Bundessozialgericht Urteil, 17. Okt. 2012 - B 6 KA 39/11 R

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 17. Februar 2010 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten auch des Revisionsverfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 6.

Der Rechtsstreit betrifft die Drittanfechtung einer Sonderbedarfszulassung im Bereich der Dialyseversorgung.

Die Klägerin ist eine Berufsausübungsgemeinschaft aus vier Fachärzten für Innere Medizin; zwei von ihnen haben auch die Zusatzqualifikation für Nephrologie. Sie betreut nach ihren Angaben im Jahresdurchschnitt ca 70 Dialysepatienten an ihrem Hauptsitz in der Stadt M. und in ihrer mehr als 30 km entfernten - seit dem 1.4.2001 betriebenen - Zweigpraxis in W.S.

In der Nähe dieser Zweigpraxis besteht seit dem 1.4.2000 eine Dialysepraxis des Dr. H., eines Facharztes für Innere Medizin mit der Zusatzqualifikation für Nephrologie. Die Entfernung zur Zweigpraxis der Klägerin beträgt ca 6 km. Im Laufe der Jahre stieg die Zahl der pro Jahr kontinuierlich behandelten Dialysepatienten auf mehr als 30. Im Jahr 2006 kamen Dr. H. und der zu 7. beigeladene Dr. L. - ebenfalls Facharzt für Innere Medizin mit der Zusatzqualifikation für Nephrologie - überein, dass dieser als Partner in die Praxis eintreten solle. Antragsgemäß sicherte die zu 5. beigeladene Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) der künftigen, aus Dr. H. und dem Beigeladenen zu 7. bestehenden Gemeinschaftspraxis die Erteilung eines Versorgungsauftrages zur Dialyseversorgung gemäß Anlage 9.1 zum Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä)/Ersatzkassenvertrag-Ärzte (EKV-Ä) zu (Bescheid vom 13.10.2006 - nach vorheriger Einholung des Einvernehmens der Krankenkassen ) . Der Zulassungsausschuss erteilte dem Beigeladenen zu 7. gemäß § 24(bzw bis 31.3.2007: Nr 24) Buchst e Nr 2 der Bedarfsplanungs-Richtlinie-Ärzte (BedarfsplRL) eine Sonderbedarfszulassung zur Dialyseversorgung. Die Klägerin erhob Widerspruch, den der beklagte Berufungsausschuss als unzulässig zurückwies (Beschluss/Bescheid des Zulassungsausschusses vom 27.9./20.11.2006; Beschluss/Bescheid des Berufungsausschusses vom 8.2./20.3.2007). Der Beklagte ordnete zugleich die sofortige Vollziehung der Zulassung an; dementsprechend hat die Gemeinschaftspraxis aus Dr. H. und Dr. L. ihre Tätigkeit bereits aufgenommen.

Die Klägerin ist mit ihrer Klage gegen die Sonderbedarfszulassung des Beigeladenen zu 7. auch beim SG erfolglos geblieben (Urteil vom 17.2.2010) . Dieses hat zur Begründung ausgeführt, die Klage sei zulässig (Urteil aaO S 8 und 13 = Juris RdNr 22 und 34), aber unbegründet. Die Zulassungsgremien hätten die Sonderbedarfszulassung dem Beigeladenen zu 7. zu Recht erteilt (Juris aaO RdNr 23 ff). Eine Zulassung sei trotz der Zulassungssperre wegen Überversorgung (Versorgungsgrad 370,2 %) möglich, weil die Voraussetzungen gemäß § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL vorlägen. Der Beigeladene zu 7. trete als zweiter Arzt in die Dialysepraxis des Dr. H. ein, in der die Behandlungen als sog Zentrumsdialyse durchgeführt würden und die Patientengrenzzahl von 30 Patienten pro Jahr nach der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä iVm § 5 Abs 7 Buchst c Satz 5 Nr 1 der Qualitätssicherungsvereinbarung zu den Blutreinigungsverfahren (Blutreinigungsvereinbarung = BlutreinigungsV) überschritten sei. Da die Voraussetzungen nach dieser Vereinbarung erfüllt seien, habe die KÄV die Genehmigung des Versorgungsauftrages im Einvernehmen mit den KKn zugesichert. Die Bedarfssituation im Hinblick auf die ca 6 km entfernte Dialysepraxis der Klägerin und die damit zusammenhängende Frage, ob die Zulassung des Beigeladenen zu 7. unerlässlich sei, bedürfe keiner Überprüfung. Eine solche zusätzliche Prüfung wäre nur geboten, wenn die Zulassung eines weiteren Arztes über einen zweiten hinaus anstünde; der Beigeladene zu 7. werde aber eben nur als zweiter Arzt tätig. Den Anforderungen des § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V werde durch die Regelungen über den Arzt-Patienten-Schlüssel ausreichend Rechnung getragen.

Mit ihrer (Sprung-)Revision wendet sich die Klägerin gegen die Auffassung des SG, dass im Falle der Sonderbedarfszulassung eines zweiten Arztes nach § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL keine zusätzliche konkrete Bedarfsprüfung erforderlich sei. Sie beruft sich dafür auf § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V, wonach Sonderbedarfszulassungen zur Wahrung der Versorgungsqualität nur erteilt werden dürften, wenn dies unerlässlich sei; nur nach Maßgabe der höherrangigen gesetzlichen Regelungen des SGB V könne den untergesetzlichen Vorschriften des § 24 Buchst a bis e BedarfsplRL Relevanz zukommen. Demgemäß sei die Erteilung der Sonderbedarfszulassung an den Beigeladenen zu 7. rechtswidrig; denn sie - die Klägerin - könne alle Dialysepatienten, die Dr. H. wegen der Überschreitung der Grenzzahl von 30 Patienten nicht behandeln dürfe, in ihrer Zweigpraxis versorgen. Nur dies entspreche auch dem vom BSG betonten Vorrang der Sicherstellung der ambulanten Versorgung durch die bereits niedergelassenen Vertragsärzte. Das SG habe in der Regelung über den Arzt-Patienten-Schlüssel in der BlutreinigungsV zu Unrecht eine zulässige Konkretisierung des Begriffs der Unerlässlichkeit iS des § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V gesehen. Dies sei verfehlt, weil die BlutreinigungsV in der Normenhierarchie unterhalb des SGB V und der Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses (GBA) stehe. Darin eine bedarfsplanerische Konkretisierung zu sehen, sei auch deshalb verfehlt, weil die BlutreinigungsV keine planerischen, sondern ausschließlich qualitative Anforderungen regele, wie sich daran zeige, dass sie gleichermaßen in offenen wie gesperrten Planungsbereichen gelte. Vielmehr sei das Unerlässlichkeits-Erfordernis des § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V zu beachten, es sei ein dem § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL immanentes, ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal. Dementsprechend sei die Regelung in der BlutreinigungsV, dass ein Dialysearzt bei mehr als 30 Dialysepatienten alternativ zur Hereinnahme eines zweiten Arztes die Zahl seiner Dialysepatienten auf 30 verringern könne, dahin auszulegen, dass bei anderweitig ausreichenden Versorgungsangeboten eine Pflicht zur Verringerung der Patientenzahl bestehe und nur bei anderweitig nicht deckbarem Versorgungsbedarf Raum für eine Sonderbedarfszulassung für einen zweiten Arzt sei. Nach alledem hätte dem Beigeladenen zu 7. keine Sonderbedarfszulassung erteilt werden dürfen. Die Zulassungsgremien seien schließlich auch nicht deshalb an der Versagung der (Sonderbedarfs-)Zulassung für den zweiten Arzt gehindert, weil die KÄV bereits die Genehmigung des Versorgungsauftrages zugesichert habe; die Entscheidung der KÄV sei nicht präjudiziell, weil diese die Unerlässlichkeit für die Sicherstellung nicht zu prüfen habe, da sich § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V und § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL nicht an die KÄV, sondern nur an die Zulassungsgremien richteten.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 17.2.2010 aufzuheben und den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 20.3.2007 zu verpflichten, auf ihren Widerspruch hin die Erteilung der Sonderbedarfszulassung an den Beigeladenen zu 7. aufzuheben und dessen Zulassungsantrag abzulehnen.

Der Beklagte und der Beigeladene zu 7. beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigen das Urteil des SG.

Der Beklagte macht geltend, die Überschreitung der in der BlutreinigungsV normierten Patientengrenzzahl begründe - vorausgesetzt, die KÄV erteile die Genehmigung des Versorgungsauftrages zur Dialyseversorgung oder sichere deren Erteilung zu - einen unmittelbaren Zulassungsanspruch gemäß § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL. Für eine zusätzliche Bedarfsprüfung sei kein Raum. Ansonsten könnten die Zulassungsgremien einen Verwaltungsakt der KÄV leerlaufen lassen, die Zulassungsgremien seien der KÄV aber nicht übergeordnet. Die KÄV habe bei Überschreitung der Patientengrenzzahl gerade zu überprüfen, ob ausnahmsweise eine weitere Zulassung zur Wahrung der Versorgungsqualität erforderlich sei. Eine Pflicht des bereits zugelassenen Nephrologen, bei einer Überschreitung der Grenzzahl seine Patientenzahl zu verringern, bestehe nicht und griffe in unzulässiger Weise in die Rechtssphäre des bereits Zugelassenen ein. Die Pflicht zur Erteilung eines Versorgungsauftrages und einer Sonderbedarfszulassung für einen zweiten Arzt bei Aquirierung von mehr als 30 Patienten entspreche dem Idealbild der freien Arztwahl.

Der Beigeladene zu 7. hält das Urteil des SG ebenfalls für zutreffend. Entgegen der Ansicht der Klägerin genügten die Regelungen des § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL iVm der BlutreinigungsV dem Erfordernis, dass gemäß § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V der zusätzliche Vertragsarztsitz zur Wahrung der Qualität der vertragsärztlichen Versorgung unerlässlich sein müsse. Darin liege eine zulässige Konkretisierung und abschließende Präzisierung. Die Möglichkeit der Konkretisierung der Anforderungen des § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V durch untergesetzliche Regelungen habe das BSG bereits anerkannt.

Die zu 5. beigeladene KÄV weist zur Regelung des § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL iVm der BlutreinigungsV noch darauf hin, dass die Möglichkeit der Hereinnahme eines weiteren Arztes - ebenso wie die Möglichkeit der Ersetzung eines ausscheidenden Arztes gemäß § 5 Abs 7 Buchst c Satz 6 BlutreinigungsV - im Hinblick auf das Bestandsinteresse der vorhandenen Praxen sachgerecht sei.

Die übrigen Beigeladenen beziehen im Revisionsverfahren nicht Stellung und stellen keine Anträge.

Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Ihr steht zwar die Berechtigung zur (Dritt-)Anfechtung der Sonderbedarfszulassung an den Beigeladenen zu 7. zu (unten A.) . Deren Erteilung ist aber rechtlich nicht zu beanstanden (unten B.) .

A. Die Klägerin ist zur (Dritt-)Anfechtung der Sonderbedarfszulassung des Beigeladenen zu 7. berechtigt. Die dafür vom BSG formulierten Voraussetzungen sind erfüllt.

1. Die Anfechtungsklage ist zulässig. Die Anfechtung eines Verwaltungsakts durch einen Dritten wäre nur dann unzulässig, wenn dessen Rechte offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise verletzt sein könnten (vgl BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10, RdNr 14, 17 mit BVerwG-Angaben; BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4, RdNr 17; BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 16; BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 16; zur sog Möglichkeitstheorie s zB BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4, RdNr 17, und - prononciert - BVerwGE 133, 347 RdNr 6 ff) . Das ist hier jedoch nicht der Fall. Inwieweit im Dialysebereich Besonderheiten bei der Frage bestehen, ob bereits zugelassene Vertragsärzte zur Anfechtung der anderen Ärzten erteilten Sonderbedarfszulassungen berechtigt sind, ist bislang höchstrichterlich nicht geklärt. Das Urteil vom 7.2.2007 (BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10, RdNr 22 ff) hat sich auf eine Dialysegenehmigung nach früherem Recht bezogen, wovon die hiesige Konstellation abweicht (näheres hierzu vgl RdNr 23).

Eine Betroffenheit der Klägerin in eigenen Rechten scheidet nicht deshalb aus, weil der Beigeladene zu 7. an einem Ort außerhalb ihrer Versorgungsregion von höchstens 30 km praktiziert. In dieser Weise nur auf die Stammpraxis abzustellen, berücksichtigt nicht, dass auch im Dialysebereich gemäß § 24 Abs 3 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) iVm § 6 Abs 4 und Anhang 9.1.5 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä die Möglichkeit besteht, Zweigpraxen zu betreiben, und zwar auch außerhalb der Versorgungsregion, und dass Zweigpraxen generell als Bedarfsdeckung im Verhältnis zu Sonderbedarfszulassungsbegehren zu berücksichtigen sind (hierzu BSGE 107, 147 = SozR 4-2500 § 101 Nr 9, RdNr 25-33) und deshalb auch als Ausgangspunkt für Konkurrentenabwehrklagen in Betracht kommen (dazu näher unten RdNr 26). Überdies kann aus einer räumlichen Grenze wie der Versorgungsregion, auf die in § 7 Abs 2 iVm § 4 Abs 1 Satz 2 Nr 3, § 6 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä abgestellt wird, ohnehin keine Beschränkung für Drittanfechtungsberechtigungen hergeleitet werden. Ein Dialysearzt darf Patienten von außerhalb seiner Versorgungsregion betreuen, sodass sich auch hieraus eine ausreichende Grundlage für das Bestehen eines faktischen Konkurrentenverhältnisses ergeben kann, so wie der Senat das bereits für Patienten von außerhalb der Planungsbereichsgrenzen anerkannt hat (vgl hierzu BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4, RdNr 19 f). Die Klägerin hat im Übrigen auch der Zahl nach nicht etwa schon ihren Dialyse-Versorgungsauftrag ausgeschöpft, sodass ihr nicht entgegengehalten werden kann, sie habe keine weiteren Behandlungskapazitäten. Der Versorgungsauftrag erstreckt sich bei einer Gemeinschaftspraxis aus vier Ärzten mit entsprechender Qualifikation auf jährlich 200 kontinuierlich behandelte Dialysepatienten (§ 5 Abs 7 Buchst c Satz 5 Nr 2 BlutreinigungsV) , während die Klägerin nach ihren unbestrittenen Angaben im Jahresdurchschnitt - am Hauptsitz in der Stadt M. und in ihrer Zweigpraxis in W.S. - insgesamt nur ca 70 Dialysepatienten betreut.

Maßgeblich für die Erhebung einer Konkurrentenabwehrklage ist, ob hinsichtlich eines substantiellen Teils der Patientenschaft des anfechtenden Arztes ein faktisches Konkurrenzverhältnis besteht (BSG aaO RdNr 22 ff, 24 mit Abstellen auf 5 % der Gesamtfallzahl) . Dies ist der maßgebliche Gesichtspunkt; ihn hat der Senat im Anschluss an die Entscheidung des BVerfG vom 17.8.2004 wiederholt hervorgehoben (vgl BVerfG vom 17.8.2004 - 1 BvR 378/00 - SozR 4-1500 § 54 Nr 4 RdNr 18 ff; BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4, RdNr 22-24; BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 25; BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 21). Dies könnte auch in der vorliegenden Konstellation in Betracht kommen. Die Detailprüfung ist der Prüfung der Anfechtungsberechtigung im Rahmen der Begründetheit vorbehalten (nachfolgend 2.) .

2. Die Klägerin ist berechtigt, die Sonderbedarfszulassung des Beigeladenen zu 7. anzufechten; denn die Voraussetzungen für eine Drittanfechtungsberechtigung liegen nach den Maßstäben der Senatsrechtsprechung vor. Die Prüfung der Begründetheit von Drittanfechtungen vertragsärztlicher Konkurrenten erfolgt nach der Rechtsprechung des Senats zweistufig (s zB BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4, RdNr 22 ff und 26 ff; BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 17). Zunächst ist zu klären, ob der Vertragsarzt bzw die Berufsausübungsgemeinschaft berechtigt ist, die dem konkurrierenden Arzt erteilte Begünstigung (zB Zulassung, Ermächtigung) anzufechten. Ist das zu bejahen, so muss geprüft werden, ob die den Dritten begünstigende Entscheidung in formeller und materieller Hinsicht rechtmäßig war (hierzu vgl unten B.).

Unter welchen Voraussetzungen Vertragsärzte berechtigt sind, zugunsten anderer Ärzte ergangene Entscheidungen anzufechten (sog defensive Konkurrentenklage), hat das BSG in seinem Urteil vom 7.2.2007 - im Anschluss an die Entscheidung des BVerfG vom 17.8.2004 (BVerfG SozR 4-1500 § 54 Nr 4) - im Einzelnen dargestellt (BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10). Danach müssen (1) der Kläger und der Konkurrent im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen anbieten (grundlegend BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10, RdNr 19, 21; dies weiterführend BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4, RdNr 17 f, 20, 22-24; s ferner die oben in RdNr 17 zitierten Entscheidungen) ; weiterhin muss (2) dem Konkurrenten die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung eröffnet oder erweitert und nicht nur ein zusätzlicher Leistungsbereich genehmigt worden sein (BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10, RdNr 23 iVm 32; BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 19; BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 19, 24 ); ferner muss (3) der dem Konkurrenten eingeräumte Status gegenüber demjenigen des Anfechtenden nachrangig sein. Letzteres ist der Fall, wenn die Einräumung des Status an den Konkurrenten vom Vorliegen eines Versorgungsbedarfs abhängt, der von den bereits zugelassenen Ärzten nicht abgedeckt wird (BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10, RdNr 19-21; BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 19, 21; BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 19) .

Das BVerfG hat in einem Beschluss vom 23.4.2009 an diese Rechtsprechung angeknüpft (vgl BVerfG vom 23.4.2009 - 1 BvR 3405/08 - GesR 2009, 376 = NVwZ 2009, 977). Danach muss auf die Klage eines Dritten hin immer dann eine rechtliche Überprüfung stattfinden, wenn eine Verwerfung der Konkurrenzverhältnisse durch die Zulassung von Konkurrenten zu besorgen ist, weil den bereits zum Markt zugelassenen Leistungserbringern ein gesetzlicher Vorrang gegenüber den Konkurrenten eingeräumt ist (BVerfG aaO GesR aaO S 376 f = NVwZ aaO S 977 = Juris RdNr 9 unter Bezugnahme auf seinen früheren Beschluss vom 17.8.2004 - 1 BvR 378/00 - SozR 4-1500 § 54 Nr 4).

a) Die Sonderbedarfszulassung, die der zu 7. beigeladene Arzt erhalten hat, ist gegenüber dem Zulassungsstatus der Klägerin nachrangig.

Sonderbedarfszulassungen dürfen nur erteilt werden, wenn der Versorgungsbedarf nicht durch die bereits zugelassenen Ärzte gedeckt wird. Dies ergibt deren Vorrang vor den eine Zulassung erst anstrebenden Ärzten (BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 22); dieser Vorrang gilt auch für diejenigen bereits zugelassenen Ärzte, die selbst nur aufgrund Sonderbedarfs zugelassen wurden (BSG aaO RdNr 23 f) . Für die Dialyseversorgung gilt insoweit nichts anderes. Deshalb besteht ein grundsätzlicher Vorrang der Klägerin mit ihrer Zweigpraxis in W.S. gegenüber der Sonderbedarfszulassung des Beigeladenen zu 7.

Dieses Ergebnis steht nicht in Widerspruch zur früheren Senatsentscheidung vom 7.2.2007 (BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10, RdNr 25 ff) , in der der Senat die Berechtigung zur Drittanfechtung einer Dialysegenehmigung verneint hat. Das damalige Urteil gründete sich auf eine grundlegend andere Rechtslage. Ihm lag die BlutreinigungsV in der früheren Fassung vom 16.6.1997 und die darauf gestützte, im Jahr 1999 erteilte Dialysegenehmigung zugrunde. Diese Fassung war ausschließlich auf Qualitätssicherung ausgerichtet und nicht zusätzlich, wie die heutige Fassung, auch auf einen Vorrang der bereits zur Dialyseversorgung zugelassenen Ärzte bzw Gemeinschaftspraxen (vgl BSG aaO RdNr 23 ff, 32). Heute ist die Erteilung einer Dialysebefugnis gemäß der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä iVm der BlutreinigungsV von zahlreichen Voraussetzungen abhängig, die teilweise auch bedarfsplanerische Elemente sowie einen Vorrang der bestehenden Dialysepraxen enthalten (Erteilung eines Versorgungsauftrages, Ausrichtung auf eine kontinuierliche wirtschaftliche Versorgungsstruktur, Auslastungsgrad in der Versorgungsregion, Einhaltung eines Arzt-Patienten-Schlüssels, vgl dazu insbesondere § 2 Abs 7 BMV-Ä/EKV-Ä, §§ 3-8 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä, § 5 Abs 7 BlutreinigungsV) . In einem Planungsbereich, in dem im Bereich der Dialyseversorgung Zulassungsbeschränkungen angeordnet sind, ist - zusätzlich - eine spezifisch auf die Dialyseversorgung ausgerichtete Sonderbedarfszulassung gemäß § 24 Buchst e BedarfsplRL erforderlich.

b) Auch die weitere Voraussetzung für die Anfechtungsberechtigung, dass der Anfechtende und der Konkurrent im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen erbringen, ist erfüllt. Dafür muss ein faktisches Konkurrenzverhältnis vorliegen, durch das plausibel wird, dass der bereits zugelassene Arzt bzw die Berufsausübungsgemeinschaft eine nicht nur geringfügige Schmälerung seiner/ihrer Erwerbsmöglichkeiten zu befürchten haben (BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4, RdNr 22-24; BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 25; BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 21). Dabei kommt es maßgeblich darauf an, ob sich faktisch der Patientenkreis des Anfechtenden mit dem Patientenkreis desjenigen, dem die Sonderbedarfszulassung erteilt worden ist, in relevantem Maße überschneidet (BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4, RdNr 24: mehr als 5 %; ebenso BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 25 f). Dies ist vorliegend bezogen auf die von der Klägerin betriebene Zweigpraxis der Fall:

Das Bestehen eines faktischen Konkurrenzverhältnisses ist im Verhältnis von zwei nur ca 6 km voneinander entfernt liegenden Dialysepraxen plausibel: Bei solcher Nähe und solchen engen Leistungszuschnitt - zumal beide mit dem Angebot von sog Ferien-Dialyse werben - bedarf es weder näherer Darlegungen des Anfechtenden noch näherer Ermittlungen durch die Zulassungsgremien oder die Gerichte, sondern ist ohne Weiteres ein real bestehendes Konkurrenzverhältnis anzunehmen (hierzu und zur Darlegungslast vgl BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 26 f, 30; BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 22 f) .

Der Anfechtungsberechtigung der Klägerin steht nicht entgegen, dass diese ihre gegen die Sonderbedarfszulassung gerichtete Drittanfechtung nicht auf freie Kapazitäten an ihrem Hauptsitz in der mehr als 30 km entfernten Stadt M. stützt, sondern darauf, dass sie in ihrer Zweigpraxis noch freie Behandlungskapazitäten für zahlreiche weitere Dialysepatienten habe; sie macht geltend, sie könne hier den gesamten Versorgungsbedarf befriedigen, den Dr. H. durch die Hereinnahme des Beigeladenen zu 7. in seine Praxis decken wolle. Dies reicht für die Anfechtungsberechtigung aus, denn der gemäß § 24 Abs 3 Ärzte-ZV genehmigte Betrieb von Zweigpraxen ist bei der Beurteilung, ob vorhandene Versorgungsangebote den Bedarf decken können, ebenso wie Angebote von Hauptpraxen zu berücksichtigen: Insoweit liegt nach der Rechtsprechung des Senats eine tatsächliche Bedarfsdeckung vor, die eine Sonderbedarfszulassung ausschließen kann(BSGE 107, 147 = SozR 4-2500 § 101 Nr 9, RdNr 25-33). Hiervon ausgehend ist dem Betreiber einer genehmigten Zweigpraxis auch die Berechtigung zuzuerkennen, geltend zu machen, aufgrund seines Leistungsangebotes bestehe für eine zusätzliche Sonderbedarfszulassung kein Bedarf. Der Betreiber einer Zweigpraxis ist mithin grundsätzlich berechtigt, einen Bescheid anzufechten, durch den einem anderen Arzt eine Sonderbedarfszulassung erteilt wird (zur Einbeziehung der Zweigpraxis in das Reglement der Dialyseversorgung im BMV-Ä und EKV-Ä vgl § 6 Abs 4 und Anhang 9.1.5 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä) .

Dies steht nicht im Widerspruch dazu, dass der Senat - gleichsam umgekehrt - Vertragsärzte nicht als berechtigt angesehen hat, die Genehmigung einer Zweigpraxis anzufechten (vgl BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 31 ff, 40). Diese Rechtsprechung beruht darauf, dass eine solche Genehmigung keine Versorgungslücke voraussetzt, also nicht bedarfsabhängig ist (BSG aaO insbesondere RdNr 35). Die Erteilung einer Sonderbedarfszulassung setzt dagegen das Vorliegen einer Versorgungslücke voraus und kann daher - bei Erbringung gleicher Leistungen im selben räumlichen Bereich - durch Dritte angefochten werden (BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 21-24 mwN; BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 5 RdNr 19-22; ferner oben RdNr 21 ff).

c) Schließlich ist auch die Voraussetzung erfüllt, dass dem Konkurrenten die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung eröffnet oder erweitert und nicht nur ein zusätzlicher Leistungsbereich genehmigt wird (vgl hierzu oben RdNr 19). Dies ergibt sich in einer Fallkonstellation der vorliegenden Art daraus, dass der Konkurrent - hier: der Beigeladene zu 7. - die Berechtigung zur Dialyseversorgung nur durch Erlangung einer spezifisch auf die Dialyseversorgung ausgerichteten Sonderbedarfszulassung gemäß § 24(bis zum 31.3.2007: Nr 24) Buchst e BedarfsplRL erreichen kann; dafür muss er diesen Status erlangen. Ob ein Konkurrent (auch) die Erteilung eines Dialyseversorgungsauftrages durch die KÄV anfechten kann, ist hier nicht von Bedeutung und bleibt deshalb offen (s dazu die im Jahr 2012 zur Entscheidung anstehenden Revisionsverfahren B 6 KA 41/11 R und B 6 KA 42/11 R).

B. Die Entscheidung des Beklagten, den Beigeladenen zu 7. wegen Sonderbedarfs zur Dialyseversorgung zuzulassen, war rechtmäßig. Die dafür in § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V iVm § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL iVm der BlutreinigungsV normierten Voraussetzungen sind erfüllt. Diese Regelungen der BedarfsplRL und der BlutreinigungsV halten sich im Rahmen des Gestaltungsspielraums des GBA und der Vorgaben des § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V.

1. Ist in einem Planungsbereich die Zulassung von Ärzten einer Facharztgruppe wegen Überversorgung beschränkt (§ 103 Abs 1 und 2 SGB V iVm BedarfsplRL) , so ist die Besetzung zusätzlicher Vertragsarztsitze gemäß § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V nur zulässig, soweit dies zur Wahrung der Qualität der vertragsärztlichen Versorgung in einem Versorgungsbereich unerlässlich ist. Diese Regelung sieht vor, dass der GBA dazu nähere Bestimmungen trifft.

Solche Vorschriften hat der GBA in § 24 Buchst a bis e, §§ 25, 26 BedarfsplRL normiert. Er hat spezielle Bestimmungen für die Dialyseversorgung in § 24 Buchst e BedarfsplRL getroffen mit Vorschriften sowohl für den Fall, dass in eine bereits bestehende Dialysepraxis ein weiterer Arzt eintreten und an dem - dann entsprechend zu erweiternden - Versorgungsauftrag mitwirken will, als auch für den Fall, dass eine Dialysepraxis neu eröffnet werden soll. Gemäß § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL ist für die Erteilung der Sonderbedarfszulassung an einen weiteren Arzt, der in eine bereits bestehende Dialysepraxis eintreten und an dem Versorgungsauftrag mitwirken will, Voraussetzung, dass die Vorgaben der BlutreinigungsV iVm § 7 Abs 1 und 2 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä dies erfordern; notwendig ist mithin, dass der Arzt-Patienten-Schlüssel gemäß § 5 Abs 7 Buchst c BlutreinigungsV die Mitwirkung eines weiteren Arztes erfordert, dh dass die Praxis mehr als 30, 100, 150 usw kontinuierlich behandelte Dialysepatienten pro Jahr betreut. Spezielle Regelungen bestehen gemäß § 24 Buchst e Nr 1 BedarfsplRL und § 6 Abs 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä für die Neueröffnung einer Dialysepraxis; dafür ist maßgeblich, ob dies "zur Sicherstellung der wohnortnahen Dialyseversorgung" geschieht. Gemäß dem abschließenden Passus des § 24 Buchst e BedarfsplRL ist sowohl im Fall des Eintritts eines weiteren Arztes in eine Dialysepraxis als auch im Fall der Neueröffnung einer Dialysepraxis zusätzlich erforderlich, dass die KÄV die Genehmigung zur Durchführung des Versorgungsauftrages für die nephrologische Versorgung der von einer chronischen Niereninsuffizienz betroffenen Patienten mit Dialyseleistungen gemäß § 2 Abs 7 BMV-Ä/EKV-Ä die Erteilung zugesichert hat ("erteilt werden soll").

Soweit ein weiterer Arzt im Wege der Sonderbedarfszulassung in eine bereits bestehende Dialysepraxis eintreten will, wird danach differenziert, ob ein zweiter Arzt oder ob ein dritter, vierter usw Arzt mit Blick auf den Arzt-Patienten-Schlüssel des § 5 Abs 7 Buchst c Satz 5 Nr 1 und 2 BlutreinigungsV in eine bereits bestehende Dialysepraxis eintreten und an dem - entsprechend zu erweiternden - Versorgungsauftrag mitwirken will. In § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL wird auf § 7 Abs 1 und 2 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä verwiesen: Wird nur erst ein zweiter Arzt für eine Dialysepraxis erforderlich - gemäß § 5 Abs 7 Buchst c Satz 5 Nr 1 BlutreinigungsV bei mehr als 30 kontinuierlich behandelten Dialysepatienten pro Jahr -, so müssen gemäß § 7 Abs 1 iVm § 4 Abs 1 Satz 2 Nr 1 und 2 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä weitere arzt- und betriebsstättenbezogene Voraussetzungen der BlutreinigungsV erfüllt sein (zB nephrologische Qualifikation gemäß § 4, apparative Ausstattung gemäß § 6 BlutreinigungsV). Wird ein dritter, vierter usw Arzt für eine Dialysepraxis erforderlich - gemäß § 5 Abs 7 Buchst c Satz 5 Nr 2 BlutreinigungsV bei mehr als 100, 150 usw kontinuierlich behandelten Dialysepatienten pro Jahr -, so müssen aufgrund der weitergehenden Verweisung des § 7 Abs 2 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä, die zusätzlich Nr 3 des § 4 Abs 1 Satz 2 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä in Bezug nimmt, auch die Regelungen über eine kontinuierliche wirtschaftliche Versorgungsstruktur mit der Konkretisierung durch § 6 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä erfüllt sein: Bei mehr als 100, 150 usw kontinuierlich behandelten Dialysepatienten pro Jahr hängt somit die Sonderbedarfszulassung für den dritten, vierten usw Arzt, der in eine bereits bestehende Dialysepraxis eintreten und an dem Versorgungsauftrag mitwirken will, zusätzlich von den Regelungen des § 6 aaO über die Versorgungsregionen ab; demgemäß müssen die dort bisher bestehenden Praxen, Zweigpraxen und ausgelagerten Praxisstätten, deren Versorgungsregion - mit einem Radius von 10 oder 20 oder 30 km - betroffen ist, zu mindestens 90 % ausgelastet sein (s näher § 6 Abs 1 aaO mit weiteren Regelungen in Abs 2 bis 4 und im Anhang 9.1.5) .

2. Demnach bestehen für den Fall, dass ein zweiter Arzt - wegen einer Patientenschaft von mehr als 30 kontinuierlich behandelten Dialysepatienten pro Jahr - im Wege der Sonderbedarfszulassung in eine bestehende Dialysepraxis eintreten und an dem Versorgungsauftrag mitwirken will, geringere Voraussetzungen, als wenn ein dritter, vierter usw Arzt - wegen einer Patientenschaft von mehr als 100, 150 usw kontinuierlich behandelten Dialysepatienten pro Jahr - in eine bestehende Dialysepraxis eintreten und an dem Versorgungsauftrag mitwirken will. Erst bei dem Eintritt eines dritten, vierten usw Arztes ist auch der Auslastungsgrad der schon bestehenden Dialysepraxen, Zweigpraxen und ausgelagerten Praxisstätten mit ihren Versorgungsregionen zu prüfen (§ 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL iVm § 7 Abs 2 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä mit Verweisung auch auf Nr 3 des § 4 Abs 1 Satz 2 iVm § 6 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä). Eine solche Prüfung ist demgegenüber bei dem Eintritt eines zweiten Arztes in eine bestehende Praxis im Wege der Erlangung einer Sonderbedarfszulassung in den Vorschriften nicht vorgesehen (§ 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL iVm § 5 Abs 7 Buchst c Satz 5 Nr 1 BlutreinigungsV, ohne Inbezugnahme von § 6 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä).

Die Klägerin macht indessen geltend, auch in dem Fall des Eintritts nur erst eines zweiten Arztes müsse geprüft werden, ob die anderen bereits bestehenden Dialysepraxen einschließlich ihrer Zweigpraxen noch freie Behandlungskapazitäten haben oder ausgelastet sind. Sie beruft sich hierfür auf den Normtext des § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V, wonach zusätzliche Vertragsarztsitze nur "ausnahmsweise", wenn dies zur Wahrung der Qualität der vertragsärztlichen Versorgung "unerlässlich" sei, besetzt werden dürften. Hieraus leitet die Klägerin ab, dass eine Sonderbedarfszulassung dann nicht erteilt werden dürfe, wenn - wie hier - eine nicht ausgelastete Zweigpraxis einer Dialyse-Gemeinschaftspraxis (vgl dazu § 6 Abs 4 und Anhang 9.1.5 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä) sehr nahe bei dem Standort betrieben wird, an dem der neue Arzt - hier der Beigeladene zu 7. - in eine bestehende Praxis zusätzlich eintreten und an dem Versorgungsauftrag mitwirken will. Mit dieser Argumentation dringt die Klägerin indessen nicht durch. Die Privilegierung des Eintritts des zweiten Arztes in eine bestehende Dialysepraxis ist vielmehr gerechtfertigt: Der GBA hat bei der ihm zugewiesenen Konkretisierung der Vorgaben des § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V den ihm zustehenden Gestaltungsspielraum nicht überschritten.

a) Die dem GBA durch § 101 Abs 1 Satz 1 SGB V eingeräumte Konkretisierungsbefugnis("Der Gemeinsame Bundesausschuss beschließt in Richtlinien Bestimmungen über … <3.> Vorgaben für die ausnahmsweise Besetzung zusätzlicher Vertragsarztsitze …") steht mit höherrangigem Recht in Einklang. Der Gesetzgeber hat Inhalt, Zweck und Ausmaß der Regelung in ausreichendem Maße vorgegeben, er hat die wesentlichen Fragen selbst entschieden (vgl zu alledem zuletzt BSG vom 8.12.2010 - B 6 KA 36/09 R - BSGE 107, 147 = SozR 4-2500 § 101 Nr 9, RdNr 14 mwN). Der GBA hat bei der ihm übertragenen Aufgabe der Konkretisierung der gesetzlichen Vorgaben zu beachten, dass die Ausnahmeregelungen nicht zu eng gefasst sein dürfen; denn es muss gewährleistet werden, dass angeordnete Zulassungssperren nicht unverhältnismäßig die Berufsausübung beschränken oder die Verwertung der Arztpraxen hindern und dass die Versorgung der Versicherten sichergestellt bleibt (vgl hierzu zuletzt BSG vom 8.12.2010 aaO RdNr 14, und BSG vom 23.3.2011 - B 6 KA 8/10 R - SozR 4-2500 § 103 Nr 7 RdNr 15) .

Diesen Anforderungen hat der GBA im Bereich der Dialyseversorgung dadurch in unbedenklicher Weise Rechnung getragen, dass er in § 24 Buchst e BedarfsplRL die beiden Sonderbedarfszulassungstatbestände der Nr 1 und der Nr 2 geschaffen hat. Mit diesen Regelungen hat er sich im Rahmen des ihm zustehenden Gestaltungsspielraums gehalten. Insbesondere durfte er für die Eröffnung einer neuen Dialysepraxis (aaO Nr 1) und für den Eintritt eines dritten, vierten usw Arztes in eine bestehende Dialysepraxis (aaO Nr 2 iVm § 7 Abs 2 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä mit Verweisung auch auf Nr 3 des § 4 Abs 1 Satz 2 iVm § 6 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä) andere Voraussetzungen normieren als für den Eintritt eines erst zweiten Arztes in eine Dialysepraxis (§ 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL iVm der BlutreinigungsV). Die Ungleichbehandlung, die darin liegt, dass für den Eintritt eines zweiten Arztes in eine Dialysepraxis keine Prüfung einer Versorgungslücke vorgesehen ist, sondern nur maßgeblich ist, ob die Zahl der pro Jahr kontinuierlich behandelten Dialysepatienten mehr als 30 beträgt (§ 5 Abs 7 Buchst c Satz 5 Nr 1 BlutreinigungsV), ist nicht zu beanstanden:

Besonderes Gewicht kommt insoweit dem Gesichtspunkt zu, dass die Privilegierung des Eintritts eines zweiten Arztes im Interesse einer "kooperativen Dialyseversorgung" liegt. Der Verbesserung des Versorgungsstandards und der Versorgungssicherheit durch die gemeinschaftliche Verantwortung von zwei Ärzten darf besonderes Gewicht beigemessen werden (vgl ebenso BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 5, zB RdNr 42, zum kooperativen Belegarztwesen). Dies gewährleistet, dass bei Abwesenheiten eines Arztes ein zweiter Arzt verfügbar ist, der auch die Patienten kennt. Dies betrifft nicht nur die alltäglichen kurzfristigen Abwesenheiten, sondern auch längere Abwesenheiten durch zB Krankheit, Urlaub, Fortbildung. Bei Dialysebehandlungen kommt noch hinzu, dass nicht unerhebliche Risiken plötzlicher gesundheitlicher Verschlechterungen im Kreislaufbereich zu gewärtigen sind, die schnelles ärztliches Eingreifen erfordern können. Deswegen ist es gerade im Dialysebereich gerechtfertigt, dem Eintritt eines zweiten Arztes in die Praxis einen besonders hohen Stellenwert beizumessen.

Der GBA darf weiterhin dem in der wachsenden Patientenzahl zum Ausdruck kommenden Interesse der Patienten, gerade in dieser Praxis - und nicht in einer anderen (Zweig-)Praxis - versorgt zu werden, einen hohen Stellenwert einräumen, und in einer solchen Situation die Versorgungsbereitschaft der anderen Praxen als nachrangig bewerten. Der GBA hat sich auch von dem Ziel leiten lassen dürfen, bereits bestehende und durch Patientenzulauf sich vergrößernde Praxen in ihrem erworbenen Bestand abzusichern. Dem dient sowohl die Regelung, dass bei Ausscheiden eines Arztes aus einer Gemeinschaftspraxis dieser ersetzt werden kann (vgl § 5 Abs 7 Buchst c Satz 6 BlutreinigungsV mit Vorgabe einer Frist von sechs Monaten), als auch die Bestimmung, dass bei Anwachsen der Patientenzahlen einer Einzelpraxis deren vergrößerter Bestand durch erleichterte Hereinnahme eines zweiten Arztes abgesichert werden kann (zum hohen Gewicht des Bestandsinteresses einer Dialysepraxis s auch BSG vom 17.8.2011 - B 6 KA 27/10 R - in RdNr 26-29, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen) .

Deshalb ist es nicht zu beanstanden, dass der GBA die Sonderbedarfszulassung für den hinzutretenden zweiten Arzt gegenüber anderen Konstellationen privilegiert hat. Er durfte maßgeblich darauf abstellen, ob die Zahl der pro Jahr kontinuierlich behandelten Dialysepatienten auf mehr als 30 gestiegen ist (§ 5 Abs 7 Buchst c Satz 5 Nr 1 BlutreinigungsV), und musste die Sonderbedarfszulassung nicht wie beim Eintritt eines dritten, vierten usw Arztes auch davon abhängig machen, ob die zusätzlichen Patienten anderswo versorgt werden können.

b) Diese Privilegierung des Eintritts eines zweiten Arztes in eine bestehende Dialysepraxis genügt entgegen der Ansicht der Klägerin auch den Vorgaben des § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V. Hiernach dürfen Sonderbedarfszulassungen nur "ausnahmsweise" erteilt werden, wenn sie "zur Wahrung der Qualität der vertragsärztlichen Versorgung in einem Versorgungsbereich unerlässlich sind".

Das Tatbestandsmerkmal "unerlässlich" ist auf das in Deutschland vorhandene, an den Bedürfnissen der Patienten ausgerichtete Versorgungsniveau zu beziehen. Eine Auslegung in der Weise, dass nur reale Versorgungsnotstände behoben werden dürften, ist weder geboten noch liegt sie der bisherigen Rechtsprechung des Senats zugrunde. Weder die Vorgabe in § 24 Buchst b letzter Satz BedarfsplRL, das Leistungsangebot von Krankenhäusern bei Sonderbedarfszulassungen außer Betracht zu lassen, noch die Aussage des Senats, Wartezeiten der Versicherten auf notwendige Untersuchungstermine von mehr als zwei Monaten dürften durch Sonderbedarfszulassungen vermieden werden(BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 6 RdNr 23 f; BSGE 107, 147 = SozR 4-2500 § 101 Nr 9, RdNr 20), passen zu einem Verständnis des § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V als reiner Notstandsregelung. Vielmehr darf die Konkretisierung dieser Regelung auch an den Versorgungsbedürfnissen der Patienten unterhalb dieser Schwelle ausgerichtet sein; den Interessen der Patienten an zumutbaren Wartezeiten auch auf nicht vital indizierte Untersuchungen und an einem flächendeckenden Angebot an Dialyseplätzen darf der GBA Rechnung tragen.

c) Schließlich ist auch die Argumentation der Klägerin erfolglos, der Inhaber einer Dialysepraxis, deren Patientenzahl mehr als 30 betrage, sei nicht auswahlberechtigt, ob er einen weiteren Arzt in seine Dialysepraxis hereinnehmen wolle oder ob er seine Patientenzahl auf 30 begrenze. Eine Vorgabe derart, er müsse in letzterem Sinne verfahren, wenn eine andere nahegelegene Dialysepraxis versorgungsbereit sei, besteht nicht. In § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL ist ohne eine solche Einschränkung der Anspruch normiert, dass bei einer höheren Patientenzahl als 30 ein zweiter Arzt hereingenommen und dafür eine Sonderbedarfszulassung beansprucht werden kann. Dies hält sich aus den dargelegten Gründen im Rahmen des dem GBA zustehenden Beurteilungsspielraums.

d) Eine andere Beurteilung ist auch nicht aufgrund der sonstigen, von der Klägerin vorgebrachten Einwendungen geboten.

Dies betrifft zB die Erwägung, der GBA dürfe Sonderbedarfszulassungen nicht maßgeblich von den Vorgaben der BlutreinigungsV, insbesondere dem Arzt-Patienten-Schlüssel, abhängig machen, weil rein qualitativ und nicht bedarfsplanerisch ausgerichtete Maßstäbe im Rahmen der Bedarfsplanung nicht beachtlich sein könnten. Indessen lässt sich dem Bundesrecht kein Verbot entnehmen, im Rahmen einer bedarfsplanerischen Bestimmung wie § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL auf eine Regelung wie § 5 Abs 7 Buchst c BlutreinigungsV zu verweisen, die qualitativ ausgerichtet ist und die sowohl für zulassungsgesperrte als auch für nicht gesperrte Bereiche gilt; keine der für Rechtsnorm-Verweisungen bestehenden Begrenzungen greift hier ein (vgl zu diesen aus dem Blick des Verfassungsrechts: Th. Clemens, Die Verweisung von einer Rechtsnorm auf andere Vorschriften - insbesondere ihre Verfassungsmäßigkeit -, AöR 111 <1986>, S 63, 83 ff) .

Auch bestehen keine Bedenken dagegen, dass die Regelung des § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL iVm § 5 Abs 7 Buchst c Satz 5 Nr 1 BlutreinigungsV den Anspruch auf eine Sonderbedarfszulassung für einen zweiten Arzt gerade von der Schwelle der Überschreitung der Patientenzahl von 30 abhängig macht. Anhaltspunkte dafür, dass die Grenzziehung bei der Patientenzahl von 30 sachwidrig sein und damit der Einschätzungsspielraum überschritten sein könnte, sind nicht ersichtlich und auch nicht von den Beteiligten geltend gemacht worden.

3. Kommt es für die Erteilung einer Sonderbedarfszulassung gemäß § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL an den zweiten Arzt in der Dialysepraxis mithin maßgeblich darauf an, ob die Voraussetzungen der BlutreinigungsV erfüllt sind, so ergibt sich, dass die Erteilung der Sonderbedarfszulassung an den Beigeladenen zu 7. nicht zu beanstanden ist. Das SG hat im angefochtenen Urteil - den Ausführungen des Beklagten im angefochtenen Bescheid folgend - die Erfüllung der Voraussetzungen der BlutreinigungsV bejaht; an dessen Tatsachenfeststellungen ist das Revisionsgericht gebunden (vgl § 163 SGG). Das SG hat auch die Vorgaben für die Erteilung eines Versorgungsauftrages gemäß § 2 Abs 7 BMV-Ä/EKV-Ä iVm der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä iVm der BlutreinigungsV (insbesondere § 5 Abs 7 Buchst c Satz 5 Nr 1) geprüft und deren Erfüllung durch den Eintritt des Beigeladenen zu 7. in die Dialysepraxis des Dr. H. bejaht. Da diese vom SG vorgenommene Überprüfung revisionsrechtlich relevante Fehler nicht erkennen lässt, ist deren Ergebnis zugrunde zu legen. Hier bedarf es nicht der Erörterung der weiteren Frage, ob diese Überprüfung des SG überhaupt erforderlich war oder ob die von der KÄV gemäß § 24 Buchst e BedarfsplRL erteilte Zusicherung, sofern nicht angefochten, als bindend zugrunde zu legen ist.

C. Die von der Klägerin erhobene Rüge der Gehörsverletzung (§ 62 SGG, Art 103 Abs 1 GG) ist erfolglos. Sie rügt unter diesem Gesichtspunkt, das SG habe ihr Vorbringen, der Wortlaut des § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL trage den Vorgaben des § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V nicht ausreichend Rechnung, nicht zur Kenntnis genommen oder jedenfalls nicht bzw nicht ausreichend in seine Erwägungen einbezogen. Diese Rüge greift erkennbar nicht durch; das SG hat nämlich gerade wegen dieser von ihm erörterten Rechtsfrage die Revision zugelassen.

D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung von § 154 Abs 1, § 162 Abs 3 VwGO. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten Beigeladener ist nur hinsichtlich des Beigeladenen zu 7. veranlasst; nur dieser hat im Revisionsverfahren einen Antrag gestellt (vgl BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, RdNr 16).

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts für das Saarland vom 1. Oktober 2010 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückverwiesen.

Die Klägerin wendet sich gegen die Zusicherung der Erteilung eines Versorgungsauftrags für die Dialyseversorgung an den Beigeladenen zu 1.

Die klagende Gemeinschaftspraxis (seit dem 1.1.2007: Berufsausübungsgemeinschaft) bestand zum Zeitpunkt der Klageerhebung aus zwei Fachärzten für Innere Medizin mit dem Schwerpunkt Nephrologie sowie einer praktischen Ärztin. Sie betreibt in S. ein Dialysezentrum und eine Diabetologische Schwerpunktpraxis. Zum 1.6.2009 trat eine weitere Vertragsärztin, Frau Dr. R., in die Berufsausübungsgemeinschaft ein.

Der Beigeladene zu 1., Facharzt für Innere Medizin mit Schwerpunkt Nephrologie, beantragte im Mai 2003 eine Sonderbedarfszulassung in der Gemeinschaftspraxis der Beigeladenen zu 2. bis 4., wo er bereits im Rahmen des Job-Sharing tätig war. Mit einem an den Zulassungsausschuss für Ärzte gerichteten Schreiben vom 30.5.2005 sicherte die beklagte Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) dem Beigeladenen zu 1. die Erteilung eines Versorgungsauftrages nach § 3 Abs 3 Buchst d der Anlage 9.1 Bundesmantelvertrag Ärzte/Ersatzkassenvertrag Ärzte (BMV-Ä/EKV-Ä) in gemeinschaftlicher Berufungsausübung mit der Gemeinschaftspraxis Dres. H. zu. Die Gemeinschaftspraxis versorge kontinuierlich mehr als 150 Patienten. Eine Bewertung der wirtschaftlichen Auslastung der nephrologischen Praxen der Versorgungsregion habe ergeben, dass gemäß § 6 iVm § 7 Abs 2 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä der Anspruch auf Zusicherung eines Versorgungsauftrags bestehe. Der Zulassungsausschuss erteilte daraufhin mit Beschluss vom 29.6.2005 dem Beigeladenen zu 1. mit Wirkung zum 1.7.2005 eine Sonderbedarfszulassung zur ausschließlichen Erbringung von Leistungen im Bereich Nephrologie mit dem Vertragsarztsitz S., J. Straße Den Beigeladenen zu 1. bis 4. wurde durch weiteren Beschluss vom selben Tag die Genehmigung zur gemeinsamen Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit in Form einer Gemeinschaftspraxis erteilt.

Gegen die Zusicherung des Versorgungsauftrags legte die Klägerin mit Schreiben vom 13.2.2006 Widerspruch ein und verwies auf ihren Widerspruch gegen die Sonderbedarfszulassung. Es bestehe kein nephrologischer Versorgungsbedarf, der nicht schon durch die bestehenden Zulassungen gedeckt sei. Weder ihre eigene Praxis in der T. Straße, die sich weniger als 10 km Luftlinie von der J. Straße befinde, noch eine weitere im selben Planungsbereich bestehende Praxis sei ausgelastet.

Die beklagte KÄV wies mit Beschluss vom 5.9.2006 den Widerspruch der Klägerin zurück, weil er unzulässig sei. Die Zusicherung sei nur eine notwendige Voraussetzung für die Sonderbedarfszulassung. Ihre Rechtmäßigkeit sei inzident im Verfahren gegen die Zulassung zu prüfen. Zur isolierten Anfechtung der Zusicherung fehle es an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis, weil auch nach einer Aufhebung der Zusicherung die Sonderbedarfszulassung weiter bestehe.

Das dagegen angerufene SG hat auch die Klage als unzulässig angesehen (Urteil vom 18.4.2007), weil es an der erforderlichen Klagebefugnis fehle.

Während des Verfahrens wurde die mittlerweile aus den Beigeladenen zu 1. bis 4. bestehende Berufsausübungsgemeinschaft aufgelöst. Diese gründeten zusammen mit Frau Doc. G. das "Medizinische Versorgungszentrum J. Straße in S. GmbH", das mit Beschluss vom 21.3.2007 zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen wurde. Zum ärztlichen Leiter wurde der Beigeladene zu 3. bestimmt. Die Beigeladenen zu 2. und 3. sowie Frau Doc. G. verzichteten auf ihre Zulassung gemäß § 103 Abs 4a Satz 1 SGB V, um ab dem 1.4.2007 als Angestellte des Medizinischen Versorgungszentrums (MVZ) tätig zu werden. Der Zulassungsausschuss widerrief die den Beigeladenen zu 1. bis 4. erteilte Genehmigung zur gemeinsamen Ausübung der vertragsärztlichen Praxis zum 31.3.2007. Mit Beschluss vom selben Tage stellte der Zulassungsausschuss fest, dass die den Beigeladenen zu 1. und 4. erteilten Sonderbedarfszulassungen zum 31.3.2007 endeten. Dem MVZ wurde mit Beschluss vom 21.3.2007 gemäß Nr 38b iVm Nr 24 Buchst e Bedarfsplanungs-Richtlinie (BedarfsplRL) aF die Genehmigung erteilt, die Beigeladenen zu 1. und 4. ganztags als angestellte Ärzte zu beschäftigen. Die KÄV hatte zuvor mitgeteilt, dass sie bereit sei, die bestehenden Versorgungsaufträge auf das MVZ zu übertragen.

Das LSG hat mit Urteil vom 1.10.2010 die Berufung der Klägerin als unzulässig verworfen. Ihr Rechtsschutzbedürfnis sei aufgrund der Zulassung des MVZ entfallen. Eine Aufhebung der Zusicherung des Versorgungsauftrags würde nichts an der Rechtsstellung des MVZ und dem ihm nicht übertragenen, sondern neu erteilten Versorgungsauftrag ändern. Es bedürfte daher in jedem Fall einer Anfechtung der Zulassung des MVZ und der damit verbundenen Anstellungsgenehmigungen. Die Voraussetzungen des § 96 SGG lägen nicht vor. Es bestehe auch kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse, weil die Klägerin ihr Klageziel auch dadurch verfolgen könne, dass sie den dem MVZ erteilten Versorgungsauftrag für den Beigeladenen zu 1. mit Rechtsmitteln angreife.

Mit Beschluss vom 8.12.2010 stellte der Zulassungsausschuss im Hinblick auf das Ausscheiden eines Mitglieds, der Nephrologin Dr. R., das Ende der Genehmigung der gemeinsamen Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit der klägerischen Berufsausübungsgemeinschaft zum 31.12.2010 und die Fortführung der vertragsärztlichen Tätigkeit der verbliebenen Ärzte in Einzelpraxis fest. Die Widersprüche von Dr. D. und Frau S. gegen diese Entscheidung hat der Berufungsausschuss mit Beschluss vom 22.3.2011 zurückgewiesen. Hiergegen ist noch das Verfahren L 3 KA 1/12 beim LSG anhängig. Der Zulassungsausschuss hat mit Wirkung vom 1.4.2011 eine Berufsausübungsgemeinschaft zwischen Dr. D. und Frau S. genehmigt, die in der Folgezeit um weitere Ärzte erweitert wurde.

Die Klägerin hat die vom Senat zugelassene Revision eingelegt und zur Begründung vorgetragen, die Übertragung eines Versorgungsauftrags bewirke eine gesetzliche Klageänderung iS von § 96 Abs 1 SGG. Der Regelungsgehalt des Versorgungsauftrags für den Beigeladenen zu 1. habe sich durch die Übertragung dieses Versorgungsauftrags auf das MVZ nicht geändert. Materiell beträfen beide Verwaltungsakte den Beigeladenen zu 1. Würde man hier keine Klageänderung annehmen, wäre kein effektiver Rechtsschutz gewährleistet, weil die Übertragung des Versorgungsauftrags nicht mehr angefochten werden könne. Nicht die KÄV, sondern der Berufungsausschuss habe über die Zusicherung und Erteilung des Versorgungsauftrags entscheiden müssen. Ein Bedarf habe tatsächlich nicht bestanden. Hilfsweise macht sie geltend, es bestehe ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts für das Saarland vom 1.10.2010 und das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 18.4.2007 sowie den Bescheid der Beklagten vom 30.5.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5.9.2006 aufzuheben,
hilfsweise, das Urteil des LSG für das Saarland vom 1.10.2010 aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen.

Die Beklagte sowie die Beigeladenen zu 1. bis 4. beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

Sie halten das angefochtene Urteil im Ergebnis für zutreffend.

Die Revision der Klägerin hat im Sinne der Zurückverweisung Erfolg (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG). Der Klägerin steht die Berechtigung zur (Dritt-)Anfechtung der Zusicherung des Versorgungsauftrags an den Beigeladenen zu 1. zu. Ob die Zusicherung und die anschließende Genehmigung, die Gegenstand des Verfahrens geworden ist, zu Recht erteilt wurden, kann der Senat nicht abschließend beurteilen.

1. Die Revision der Klägerin ist zulässig.

a) Ihre Beteiligtenfähigkeit iS des § 70 Nr 1 SGG ist nicht weggefallen. Dabei kann hier offen bleiben, ob im Rahmen eines Konkurrentenstreitverfahrens eine aufgelöste Gemeinschaftspraxis (seit dem Inkrafttreten des Vertragsarztrechtsänderungsgesetzes - BGBl I 2006, 3439 - zum 1.1.2007: Berufsausübungsgemeinschaft) weiterhin Beteiligte sein kann. Der Senat hat in der Vergangenheit für nachgehende Rechte und Pflichten einer Gemeinschaftspraxis regelmäßig in Anwendung von § 730 Abs 2 Satz 1 BGB deren Beteiligtenfähigkeit auch noch nach ihrer Auflösung angenommen(vgl BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 66 RdNr 13; BSGE 108, 35 = SozR 4-2500 § 115b Nr 3, RdNr 33; BSGE 98, 89 = SozR 4-2500 § 85 Nr 31, RdNr 11). Allerdings betraf diese Rechtsprechung ausschließlich Fälle, in denen Geldforderungen umstritten waren. Da ein Zulassungsverfahren und damit auch ein Konkurrentenstreitverfahren stets zukunftsorientiert ist, mag eine Übertragung dieser Rechtsprechung des Senats auf eine solche Konstellation zweifelhaft oder jedenfalls besonders begründungsbedürftig sein. Hier hat die klägerische Berufsausübungsgemeinschaft aber ununterbrochen fortbestanden, sodass ihre Beteiligtenfähigkeit nicht in Frage steht.

Zwar hat der Zulassungsausschuss mit Beschluss vom 8.12.2010 die Genehmigung zur gemeinsamen Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit "beendet", weil ein Mitglied die zuvor von vier Personen betriebene Praxis verlassen hatte. Unabhängig von den gesellschaftsrechtlichen Konsequenzen eines solchen Personenwechsels, enthält der Beschluss des Zulassungsausschusses eine vertragsarztrechtliche Statusentscheidung. Die Entscheidung über das Bestehen einer Berufsausübungsgemeinschaft betrifft den Status, in dem die vertragsärztliche Tätigkeit im Rechtsverhältnis zu den Versicherten und den vertragsarztrechtlichen Institutionen ausgeübt wird (vgl BSGE 110, 43 = SozR 4-2500 § 103 Nr 9, RdNr 17; BSGE 106, 222 = SozR 4-5520 § 32 Nr 4, RdNr 26 für den Ausnahmefall der sachlich-rechnerischen Richtigstellung im Rechtsverhältnis von KÄV und Mitglied). Gegen diese Entscheidung haben aber Dr. D. und Frau S. Widerspruch eingelegt, der gemäß § 96 Abs 4 Satz 2 SGB V und § 86a Abs 1 SGG aufschiebende Wirkung hatte. Diese Widersprüche hat der Berufungsausschuss mit Beschluss vom 22.3.2011 zurückgewiesen, der noch gerichtlich angefochten ist. Bereits wegen der aufschiebenden Wirkung der Rechtsmittel ist von einem Fortbestehen einer Berufsausübungsgemeinschaft zwischen den verbliebenen Mitgliedern der Gemeinschaft auszugehen.

Ungeachtet dessen ist auch noch vor dem Ablauf der Rechtsmittelfrist für diesen Beschluss vom Zulassungsausschuss erneut eine Berufsausübungsgemeinschaft zwischen Dr. D. und Frau S. genehmigt worden. Damit wurde zwar formal die zuvor bestehende Berufsausübungsgemeinschaft nicht fortgeführt. Die neue Berufsausübungsgemeinschaft bestand aber aus zwei der verbliebenen Mitglieder der früheren Berufsausübungsgemeinschaft und übte fortlaufend ihre Tätigkeit in den ursprünglichen Praxisräumen aus. Sie hat damit nahtlos die Tätigkeit der zuvor bestehenden Gemeinschaftspraxis fortgesetzt. Ein Beteiligtenwechsel, der als Klageänderung im Sinne des § 99 Abs 1 SGG zu werten wäre, ist damit nicht eingetreten. Eine derartige Konstellation, in der tatsächlich eine personelle Kontinuität gewährleistet ist, steht vielmehr der Situation gleich, in der lediglich ein Mitgliederwechsel innerhalb der bestehenden Berufsausübungsgemeinschaft stattfindet. Auch das Ausscheiden eines Mitglieds aus einer mehr als zweigliedrigen Berufsausübungsgemeinschaft ändert nichts an deren Fortbestand, sondern führt lediglich zur Anpassung des Rubrums (vgl BSG SozR 4-1500 § 141 Nr 1 RdNr 17; vgl auch zum Fortbestand der GbR BGHZ 187, 344 RdNr 13; BGH NJW 2011, 1449 RdNr 16 ff), wie sie hier auch schon vorgenommen worden ist. In die Berufsausübungsgemeinschaft sind mittlerweile Prof. Dr. M. und - im Anschluss an Dr. Z. Dr. G. eingetreten, die ebenfalls in das Rubrum aufgenommen worden sind. Soweit das LSG mit dem Verhältnis der personellen Besetzung zum Umfang des etwaigen Konkurrentenschutzes argumentiert, betrifft dies nicht den Bestand einer Berufsausübungsgemeinschaft, sondern eine materielle Frage des Drittschutzes. Ob ungeachtet des Fortbestandes der Berufsausübungsgemeinschaft das Rechtschutzbedürfnis entfallen wäre, wenn der Berufsausübungsgemeinschaft kein Arzt mehr mit der Berechtigung zur Versorgung chronisch niereninsuffizienter Patienten angehört hätte, kann hier offen bleiben.

b) Da die Genehmigung für Versorgungsaufträge nach § 7 Abs 2 iVm § 4 Abs 1 Satz 2 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä im Einvernehmen mit den zuständigen Verbänden der Krankenkassen auf Landesebene zu erteilen ist, ist deren Beiladung zum Verfahren gemäß § 75 Abs 2 SGG notwendig. Mit ihrem Einverständnis konnte der Senat die Beiladung der AOK - Die Gesundheitskasse Rheinland-Pfalz/Saarland -, des BKK-Landesverbandes Mitte, der IKK-Südwest, der Landwirtschaftlichen Krankenkasse Hessen, Rheinland-Pfalz und Saarland sowie des Verbandes der Ersatzkassen gemäß § 168 Satz 2 SGG noch im Revisionsverfahren vornehmen.

2. Die Revision ist im Sinne einer Zurückverweisung begründet. Das LSG hat zu Unrecht entschieden, dass die Klägerin nicht zur Anfechtung der dem Beigeladenen zu 1. erteilten Zusicherung der Genehmigung eines Versorgungsauftrags berechtigt ist. Ob die Zusicherung zu Recht erteilt wurde, kann der Senat anhand der bisherigen Feststellungen nicht abschließend entscheiden.

a) Die Klägerin hat ihr Begehren zutreffend mit einer Anfechtungsklage nach § 54 Abs 1 SGG verfolgt.

aa) Bei der Zusicherung der Erteilung eines Versorgungsauftrags handelt es sich um einen Verwaltungsakt iS des § 34 Abs 1 SGB X. Die KÄV erteilt die Zusage, einen Verwaltungsakt zu erlassen, nämlich die Übernahme eines Versorgungsauftrags nach § 3 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä zu genehmigen. Die Genehmigung vermittelt die Berechtigung zur je nach dem Umfang des Versorgungsauftrags näher spezifizierten nephrologischen vertragsärztlichen Versorgung der definierten Patientengruppen. Auch wenn die KÄV hier die Zusicherung gegenüber dem Zulassungsausschuss abgegeben und dem Beigeladenen zu 1. hiervon nur Nachricht gegeben hat, handelt es sich nach dem Regelungsgehalt um eine verbindliche Zusage gegenüber dem Beigeladenen zu 1. als Arzt, für den der Versorgungsauftrag erteilt werden soll und gegenüber der Dialysepraxis, die gemäß § 7 Abs 2 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä den Antrag auf Genehmigung eines Versorgungsauftrags für einen weiteren Arzt gestellt hat. Diese Zusage ist Voraussetzung für eine Sonderbedarfszulassung nach § 24 Satz 1 Buchst e BedarfsplRL. Danach darf der Zulassungsausschuss dem Zulassungsantrag eines Vertragsarztes entsprechen, wenn durch die KÄV aufgrund der Qualitätssicherungsvereinbarung zu den Blutreinigungsverfahren (BlutreinigungsVf-VB) einem weiteren Arzt in der Dialysepraxis die Genehmigung zur Durchführung eines Versorgungsauftrags für die nephrologische Versorgung gemäß § 2 Abs 7 BMV-Ä/EKV-Ä erteilt werden soll.

bb) Das Begehren der Klägerin hat sich weder durch die Erteilung der Genehmigung noch durch den Beschluss des Zulassungsausschusses, mit dem die Beendigung der Sonderbedarfszulassung zum 31.3.2007 festgestellt wurde, iS des § 131 Abs 1 Satz 3 SGG erledigt. Damit wurde die Zusicherung des Versorgungsauftrags an den Beigeladenen zu 1. nicht gegenstandslos. Die Zusicherung wurde erteilt nach § 7 Abs 2 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä iVm § 5 Abs 7 BlutreinigungsVf-VB. Gemäß § 5 Abs 7 Buchst c Satz 5 Nr 2 BlutreinigungsVf-VB ist bei mehr als 100 Patienten und je weiteren 50 Patienten pro Jahr jeweils ein weiterer Arzt erforderlich. Werden nach diesem Arzt-Patienten-Schlüssel Genehmigungen für Versorgungsaufträge für weitere Ärzte von einer Dialysepraxis beantragt, ist nach § 7 Abs 2 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä für die Genehmigung die Erfüllung aller Voraussetzungen des § 4 Abs 1 Satz 2 Nr 1 bis 3 erforderlich, soweit nicht die Qualitätssicherungsvereinbarung hinsichtlich der Qualifikation eine andere Regelung vorsieht. § 4 Abs 1 Satz 2 Nr 1 und 2 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä verweisen hinsichtlich der arztbezogenen und betriebsstättenbezogenen Voraussetzungen zunächst auf die Qualitätssicherungsvereinbarung. Nr 3 nennt als weitere Voraussetzung eine kontinuierliche wirtschaftliche Versorgungsstruktur für die Dialysepraxis. Ob eine wirtschaftliche Versorgungsstruktur gewährleistet ist, richtet sich gemäß § 6 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä nach dem Auslastungsgrad der im Umkreis bestehenden Dialysepraxen. Nach Erteilung der Zulassung wird die zuvor zugesicherte Genehmigung des Versorgungsauftrags erteilt. Verfahrensrechtlich tritt diese Genehmigung, die dasselbe Rechtsverhältnis betrifft und dieselben materiellen Regelungen enthält wie die Zusicherung, an deren Stelle.

Ist damit zunächst an die Stelle der Zusicherung des Versorgungsauftrages die Genehmigung des Versorgungsauftrages getreten, ist der Versorgungsauftrag nach der Beendigung der Sonderbedarfszulassung des Beigeladenen zu 1. in der Dialysepraxis Dres. H. et al verblieben und inhaltlich unverändert auf das MVZ für den Beigeladenen zu 1. als angestellten Arzt übertragen worden. Dieser auf das MVZ übertragene Versorgungsauftrag, den die Klägerin im Verfahren L 3 KA 8/11 vor dem LSG für das Saarland angreift, ist nach § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des hier zu entscheidenden Verfahrens geworden. Scheidet ein Arzt aus der Dialysepraxis aus, hat die Dialysepraxis nach § 5 Abs 7 Buchst c Satz 7 BlutreinigungsVf-VB innerhalb von sechs Monaten nachzuweisen, dass der ausgeschiedene Arzt durch einen entsprechenden Arzt ersetzt wurde. Daraus, wie schon aus der Antragsberechtigung nach § 7 Abs 2 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä, wird deutlich, dass der Versorgungsauftrag beim Ausscheiden eines Arztes nicht erlischt, sondern in der Dialysepraxis verbleibt, wie dies auch § 4 Abs 1b Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä seit dem 1.7.2009 für den Versorgungsauftrag nach § 3 Abs 3 Buchst a ausdrücklich bestimmt. Erst wenn der Nachweis innerhalb von sechs Monaten nicht erbracht wird, ist die Berechtigung zur Ausführung und Abrechnung von Dialyseleistungen der Anzahl der verbliebenen Ärzte anzupassen, § 5 Abs 7 Buchst c Satz 8 BlutreinigungsVf-VB.

cc) Die Frist für die Anfechtungsklage ist gewahrt. Die Klägerin hat am 13.2.2006 gegen die Zusicherung vom 30.5.2005 Widerspruch eingelegt. Damit war zwar die Monatsfrist des § 84 Abs 1 Satz 1 SGG verstrichen. Da aber der Bescheid der Klägerin nicht bekanntgegeben worden war, lief gemäß § 84 Abs 2 Satz 3 iVm § 66 SGG eine Jahresfrist, die noch eingehalten wurde(vgl dazu Urteile des Senats vom heutigen Tag - B 6 KA 40/11 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen, und - B 6 KA 42/11 R -).

b) Ob die Anfechtungsklage der Klägerin begründet ist, vermag der Senat mangels ausreichender Feststellungen nicht zu entscheiden. Die Prüfung der Begründetheit von Drittanfechtungen vertragsärztlicher Konkurrenten erfolgt nach der Rechtsprechung des Senats zweistufig (s zuletzt BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 17 ff) . Zunächst ist zu klären, ob der Vertragsarzt berechtigt ist, die dem konkurrierenden Arzt erteilte Begünstigung (zB Zulassung, Ermächtigung) anzufechten. Ist das zu bejahen, so muss geprüft werden, ob die Entscheidung in der Sache zutrifft.

Unter welchen Voraussetzungen Vertragsärzte berechtigt sind, zugunsten anderer Ärzte ergangene Entscheidungen anzufechten (sog defensive Konkurrentenklage), hat das BSG in seinem Urteil vom 7.2.2007 - im Anschluss an die Entscheidung des BVerfG vom 17.8.2004 (BVerfG SozR 4-1500 § 54 Nr 4) - im Einzelnen dargestellt (BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10). Danach müssen erstens (1) der Kläger und der Konkurrent im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen anbieten, weiterhin (2) dem Konkurrenten die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung eröffnet oder erweitert und nicht nur ein weiterer Leistungsbereich genehmigt werden, und ferner (3) der dem Konkurrenten eingeräumte Status gegenüber demjenigen des Anfechtenden nachrangig sein. Letzteres ist der Fall, wenn die Einräumung des Status an den Konkurrenten vom Vorliegen eines Versorgungsbedarfs abhängt, der von den bereits zugelassenen Ärzten nicht abgedeckt wird (BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10, RdNr 19 ff; in der Folgezeit weiterführend BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4, RdNr 17 f, 20, 22 bis 24; BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 19 ff; BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 17 ff).

Das BVerfG hat in einem Beschluss vom 23.4.2009 an diese Rechtsprechung angeknüpft (BVerfG , Beschluss vom 23.4.2009 - 1 BvR 3405/08 - GesR 2009, 376 = NVwZ 2009, 977) und ausgeführt, dass eine unter dem Aspekt der Berufsfreiheit nach Rechtsschutz verlangende Verwerfung der Konkurrenzverhältnisse dann in Frage steht, wenn den bereits zum Markt zugelassenen Leistungserbringern ein gesetzlicher Vorrang gegenüber auf den Markt drängenden Konkurrenten eingeräumt ist (BVerfG aaO unter II.1.a unter Bezugnahme auf seinen früheren Beschluss vom 17.8.2004).

aa) Die Voraussetzung für die Anfechtungsberechtigung, dass der Anfechtende und der Konkurrent im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen erbringen, ist erfüllt. Dafür muss ein faktisches Konkurrenzverhältnis vorliegen, durch das plausibel wird, dass der bereits zugelassene Arzt bzw die Berufsausübungsgemeinschaft eine nicht nur geringfügige Schmälerung seiner/ihrer Erwerbsmöglichkeiten zu befürchten hat (BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4, RdNr 22 bis 24; BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 25; BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 21). Dabei kommt es maßgeblich darauf an, ob sich faktisch der Patientenkreis des Anfechtenden mit dem Patientenkreis desjenigen, dessen Berechtigung angegriffen wird, in relevantem Maße überschneidet (BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4, RdNr 24: mehr als 5 %; ebenso BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 25 f). Das Bestehen eines faktischen Konkurrenzverhältnisses ist im Verhältnis von zwei weniger als 10 km voneinander entfernt liegenden Dialysepraxen plausibel. Bei solcher Nähe und einem so engen Leistungszuschnitt bedarf es weder näherer Darlegungen des Anfechtenden noch näherer Ermittlungen durch die Zulassungsgremien oder die Gerichte, sondern ist ohne Weiteres ein real bestehendes Konkurrenzverhältnis anzunehmen (hierzu und zur Darlegungslast vgl BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 26 f, 30; BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 22 f).

bb) Die Anfechtungsberechtigung scheitert nicht daran, dass es sich bei der Zusicherung der Genehmigung eines Versorgungsauftrags nicht um eine Statusentscheidung handelt. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 7.2.2007 (BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10) zur Dialysegenehmigung nach der BlutreinigungsVf-VB vom 16.6.1997 entschieden, dass bloße Abrechnungsgenehmigungen nicht von Konkurrenten angefochten werden können, weil sie nur die Erweiterung des durch die Facharztqualifikation eröffneten Kernbereichs ärztlicher Tätigkeit, nicht aber diesen Kern selbst und den ihm zugrundeliegenden Basis-Status betreffen (vgl dazu SG Marburg, GesR 2008, 523). Der entschiedene Fall betraf einen bereits zugelassenen Arzt, dem die Dialysegenehmigung einen zusätzlichen Leistungsbereich eröffnete. Die Erteilung der Genehmigung war allein an Qualitäts- bzw Qualifikationsgesichtspunkten auszurichten. Eine solche Konstellation liegt hier aber nicht vor. Die Zusicherung der Genehmigung eines Versorgungsauftrags ist zum einen Voraussetzung für eine Sonderbedarfszulassung nach § 24 Satz 1 Buchst e BedarfsplRL und untrennbar mit dieser Statusentscheidung verbunden. Sie ist, wie sich aus § 5 Abs 7 Buchst c Satz 7 BlutreinigungsVf-VB ergibt, an die Praxis iS des § 1a Nr 18 BMV-Ä/EKV-Ä gebunden. Vor allem aber sind, soweit es sich nicht um eine nach Übergangsvorschriften zu erteilende Genehmigung handelt, Voraussetzung für die Zusicherung nicht nur die in der Qualitätssicherungsvereinbarung genannten Qualifikations- und Qualitätsmerkmale, sondern auch die nach § 6 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä durchzuführende Bedarfsprüfung. Diese Bedarfsprüfung vermittelt, wie der Senat in seiner Entscheidung vom 17.8.2011 (SozR 4-1500 § 54 Nr 26) ausgeführt hat, Drittschutz für diejenigen, die bei der Ermittlung des Bedarfs zu berücksichtigen sind.

Ob die Anforderungen an eine wirtschaftliche Versorgungsstruktur iS des § 4 Abs 1 Satz 2 Nr 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä erfüllt sind, stellt die zuständige KÄV im Verfahren nach § 6 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä fest. Danach ist der Auslastungsgrad der im Umkreis der beabsichtigten Niederlassung bestehenden Dialysepraxen (Versorgungsregion) durch eine Arzt-Patienten-Relation zu bestimmen. Eine Auslastung der Dialysepraxen in der Versorgungsregion ist nach § 6 Abs 1 Satz 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä anzunehmen, wenn kontinuierlich mindestens 90 vH der nach der Qualitätssicherungsvereinbarung festgelegten Patientenzahl von den dazu erforderlichen Ärzten versorgt wird. Eine wirtschaftliche Versorgungsstruktur gilt als dauerhaft gesichert, wenn sich die Versorgungsregionen der bestehenden und der projektierten Praxis nicht schneiden (Satz 4). Das Gleiche gilt, wenn sich die Versorgungsregionen zwar schneiden, jedoch die bereits bestehenden Dialysepraxen in diesem Umfang ausgelastet sind (Satz 5). Die Versorgungsregionen sind auf der Grundlage der Planungsbereiche nach den BedarfsplRL zu bilden, wobei je nach Raumordnungskategorie ein Radius von 10, 20 oder 30 km um die projektierte Dialysepraxis zu ziehen ist (Satz 6 und 7).

Der Senat hat ausgeführt, dass diese spezielle Bedarfsprüfung zwar in erster Linie der Sicherstellung einer wirtschaftlichen Versorgung der Versicherten mit Dialyseleistungen dient. Sie dient daneben aber auch dem Schutz der bereits in diesem Bereich tätigen Leistungserbringer. Deutlich wird dies bereits am Wortlaut des § 4 Abs 1 Satz 2 Nr 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä, wonach eine "kontinuierliche wirtschaftliche Versorgungsstruktur für die Dialysepraxis" gewährleistet sein muss. Angesprochen wird damit nicht allein der Versorgungsaspekt, sondern jedenfalls auch die einzelne Praxis. § 6 Abs 1 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä statuiert als Kriterium für die Gewährleistung einer wirtschaftlichen Versorgungsstruktur den Auslastungsgrad der im Umkreis der beabsichtigten Niederlassung bestehenden Dialysepraxen. Während der Arzt-Patienten-Schlüssel in § 5 Abs 7 Buchst c BlutreinigungsVf-VB mit der Festlegung einer Höchstzahl der von einem Arzt zu betreuenden Patienten ausschließlich der Sicherung einer qualitativ hochstehenden Versorgung dient, soll der in § 6 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä festgelegte Auslastungsgrad eine wirtschaftliche Versorgungsstruktur gewährleisten. Damit werden auch dem einzelnen Leistungserbringer, der sich in einem verhältnismäßig kleinen Markt hoch spezialisierter Leistungen bewegt, Erwerbsmöglichkeiten in einem bestimmten Umfang gesichert. Das erscheint im Hinblick auf die kostenintensiven Investitionen, die für den Betrieb einer Dialysepraxis zu tätigen sind, nachvollziehbar. Ein Anreiz dafür, in der nephrologischen Versorgung niereninsuffizienter Patienten tätig zu werden, besteht nur dann, wenn das Kostenrisiko hinreichend wirtschaftlich abgesichert ist. Es entspricht sowohl dem Gemeinwohlinteresse an einer wirtschaftlichen Versorgung als auch den Individualinteressen der Leistungserbringer, wenn durch die Verhinderung eines Verdrängungswettbewerbs der Leistungserbringer untereinander die Wirtschaftlichkeit einer Dialysepraxis gewährleistet wird (BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 26 RdNr 26).

cc) Diese besonders ausgestaltete Bedarfsprüfung findet allein im Rahmen der Zusicherung der Genehmigung des Versorgungsauftrages statt. Eine erneute Bedarfsprüfung durch die Zulassungsgremien ist nicht vorgesehen. Die Zulassungsgremien sind vielmehr bei ihrer Entscheidung an die Zusicherung der KÄV gebunden. Die Prüfung der Voraussetzungen für die Genehmigung zur Durchführung eines Versorgungsauftrags obliegt auch nach § 24 Satz 1 Buchst e BedarfsplRL allein der KÄV. Damit wird nicht, wie die Klägerin meint, in unzulässiger Weise in die Kompetenzen der Zulassungsgremien eingegriffen. Die Zuständigkeit der Zulassungsgremien für den statusbegründenden Akt der Zulassung wird nicht in Frage gestellt. Die Verweisung des § 24 Satz 1 Buchst e BedarfsplRL auf die Entscheidung der KÄV steht mit höherrangigem Recht in Einklang.

Die gesetzliche Ermächtigung des § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V an den Gemeinsamen Bundesausschuss (G-BA) zur Regelung der Voraussetzungen für sog Sonderbedarfszulassungen schließt nicht aus, dass der G-BA in speziellen Versorgungssegmenten Elemente der Bedarfsprüfung aus der alleinigen Entscheidungsbefugnis der Zulassungsgremien herausnimmt und diese an Entscheidungen der KÄV bindet. Allerdings hat der Senat in seinen Entscheidungen zu Ermächtigungen für Früherkennungsleistungen nach § 5 Abs 3 BMV-Ä aF deutlich gemacht, dass die Prüfung eines Versorgungsbedarfs und dessen Wegfalls auch bei Ermächtigungen, die über § 31 Abs 2 Ärzte-ZV auf Regelungen in den Bundesmantelverträgen zurückgehen, den Zulassungsgremien und nicht der KÄV obliegt(BSG SozR 3-2500 § 116 Nr 7; vgl auch BSG SozR 3-5540 § 5 Nr 3). Der dahinterstehende Gedanke, dass wegen der gemeinsamen Verantwortung von KÄV und Krankenkassen für die Gewährleistung der Versorgung der Versicherten bedarfsabhängige Statusentscheidungen von den paritätisch besetzten Zulassungsgremien und nicht allein von der KÄV getroffen werden, gilt grundsätzlich auch für Zulassungsentscheidungen nach § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V. Regelungen in den Bedarfsplanungs-Richtlinien, denen zufolge die Prüfung eines zusätzlichen Versorgungsbedarfs ganz auf die KÄV verlagert würde, wären danach nicht zulässig. Vom Grundsatz der Kompetenz der Zulassungsgremien sind jedoch Ausnahmen zulässig. Eine solche Ausnahmesituation ist etwa dann gegeben, wenn - wie hier - die Bedarfsprüfung eng mit einer der KÄV obliegenden Qualifikations- oder Fachkundeprüfung verzahnt ist, und die Belange der Verbände der Krankenkassen im Verfahren gewahrt sind. Bei der Entscheidung über die Zusicherung der Erteilung eines Versorgungsauftrags spielen Aspekte der Qualitätssicherung der Dialyse-Versorgung die entscheidende Rolle. Aus Qualitätssicherungsgesichtspunkten ergeben sich dann auch Konsequenzen für den Versorgungsbedarf und damit auch für die Zahl der in einer Praxis oder einem MVZ erforderlichen Fachärzte. Wegen dieser engen Verzahnung hat der G-BA bei seiner Entscheidung, die Zulassungsgremien nicht nur hinsichtlich der Fachkunde-, sondern auch bei der Bedarfsbeurteilung an die Entscheidung der KÄV zu binden (§ 24 Satz 1 Buchst e BedarfsplRL), den ihm als Normgeber zustehenden Gestaltungsspielraum nicht verletzt. Die Belange der Verbände der Krankenkassen sind dadurch gewahrt, dass die KÄV Versorgungsaufträge nach § 7 Abs 2 iVm § 4 Abs 1 Satz 2 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä im Einvernehmen mit ihnen zu erteilen hat. Eine vergleichbare Regelungsstruktur enthält § 40 Abs 2 Satz 1 BMV-Ä zur Belegarztanerkennung. Der Senat hat dazu entschieden, dass das Einvernehmen mit den Krankenkassenverbänden Voraussetzung für die Anerkennung ist (BSG SozR 4-2500 § 121 Nr 6). Wird es nicht erteilt, muss die KÄV den Antrag ablehnen, der betroffene Arzt muss dann ggf den Klageweg beschreiten. Das gilt auch im Zusammenhang mit der Zusicherung und Erteilung von Versorgungsaufträgen für die Dialyse.

Ohne die Berechtigung, die Zusicherung des Versorgungsauftrages anzufechten, wäre für den im Konkurrenzverhältnis betroffenen Dritten kein effektiver Rechtsschutz iS des Art 19 Abs 4 GG gewährleistet. Wegen der Bindungswirkung der Zusicherung bzw der Genehmigung der Übernahme des Versorgungsauftrags für die Zulassungsgremien findet im Rahmen einer Anfechtung der Sonderbedarfszulassung eine inzidente Überprüfung nicht statt. Die Anfechtung der Zulassung kann andererseits - soweit die übrigen Voraussetzungen vorliegen - nur erfolgreich sein, wenn der Konkurrent auch die Zusicherung und Genehmigung des Versorgungsauftrags zu Fall bringen kann.

c) Ob die Zusicherung und die Genehmigung des Versorgungsauftrags hier zu Recht erteilt worden sind, vermag der Senat anhand der Feststellungen der Vorinstanzen nicht zu entscheiden. Da alle Rechtsbehelfe der Klägerin als unzulässig verworfen worden sind, hat eine Überprüfung der Sachentscheidung der Beklagten bislang nicht stattgefunden. Das LSG wird diese Prüfung nun nachzuholen haben. Dazu wird die KÄV die erforderlichen Daten nach § 6 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä darzulegen haben. Da die Klägerin sich auf die drittschützende Wirkung nur berufen kann, soweit sie selbst betroffen ist, kommt es in diesem Verfahren ausschließlich auf ihre Auslastung an. Nur insoweit besteht ein subjektives Recht der Klägerin auf Überprüfung der angefochtenen Entscheidung. Nur so weit reicht auch ihr Recht auf Akteneinsicht nach § 25 Abs 1 SGB X.

3. Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.