Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 09. Juni 2015 - 16 Sa 1279/14

ECLI:ECLI:DE:LAGD:2015:0609.16SA1279.14.00
bei uns veröffentlicht am09.06.2015

Tenor

1.Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 14.11.2014 - Az. 14 Ca 4050/14 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2.Die Revision wird zugelassen.


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Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 09. Juni 2015 - 16 Sa 1279/14

Urteilsbesprechungen zu Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 09. Juni 2015 - 16 Sa 1279/14

Referenzen - Gesetze

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 72 Grundsatz


(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist.
Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 09. Juni 2015 - 16 Sa 1279/14 zitiert 24 §§.

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners


#BJNR001950896BJNE027902377 (1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Z

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 64 Grundsatz


(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt. (2) Die Berufung kann nur eingelegt werden, a) wenn sie in dem Urtei

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung


(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen. (2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der

Zivilprozessordnung - ZPO | § 519 Berufungsschrift


(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt. (2) Die Berufungsschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;2.die Erklärung, dass gegen dieses Urtei

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 66 Einlegung der Berufung, Terminbestimmung


(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Mona

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 15 Entschädigung und Schadensersatz


(1) Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ist der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitgeber die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Wegen eines Schadens,

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 3 Begriffsbestimmungen


(1) Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 7 Benachteiligungsverbot


(1) Beschäftigte dürfen nicht wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt werden; dies gilt auch, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in § 1 genannten Grundes bei der Benachteiligung nur annimmt. (2) Bestim

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 1 Ziel des Gesetzes


Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 10 Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters


Ungeachtet des § 8 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 6 Persönlicher Anwendungsbereich


(1) Beschäftigte im Sinne dieses Gesetzes sind 1. Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,2. die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten,3. Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind; zu di

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 22 Beweislast


Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 8 Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen


(1) Eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 genannten Grundes ist zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 61b Klage wegen Benachteiligung


(1) Eine Klage auf Entschädigung nach § 15 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes muss innerhalb von drei Monaten, nachdem der Anspruch schriftlich geltend gemacht worden ist, erhoben werden. (2) Machen mehrere Bewerber wegen Benachteiligung b

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 9 Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder Weltanschauung


(1) Ungeachtet des § 8 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder der Weltanschauung bei der Beschäftigung durch Religionsgemeinschaften, die ihnen zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform oder durch Vereinigung

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 11 Ausschreibung


Ein Arbeitsplatz darf nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 ausgeschrieben werden.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 20 Zulässige unterschiedliche Behandlung


(1) Eine Verletzung des Benachteiligungsverbots ist nicht gegeben, wenn für eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion, einer Behinderung, des Alters, der sexuellen Identität oder des Geschlechts ein sachlicher Grund vorliegt. Das kann insbe

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 5 Positive Maßnahmen


Ungeachtet der in den §§ 8 bis 10 sowie in § 20 benannten Gründe ist eine unterschiedliche Behandlung auch zulässig, wenn durch geeignete und angemessene Maßnahmen bestehende Nachteile wegen eines in § 1 genannten Grundes verhindert oder ausgeglichen

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Tenor 1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 17. Juli 2008 - 16 Sa 544/08 - aufgehoben.

Referenzen

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft
a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

(1) Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ist der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitgeber die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der oder die Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

(3) Der Arbeitgeber ist bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt.

(4) Ein Anspruch nach Absatz 1 oder 2 muss innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden, es sei denn, die Tarifvertragsparteien haben etwas anderes vereinbart. Die Frist beginnt im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung und in den sonstigen Fällen einer Benachteiligung zu dem Zeitpunkt, in dem der oder die Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt.

(5) Im Übrigen bleiben Ansprüche gegen den Arbeitgeber, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt.

(6) Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 begründet keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses, Berufsausbildungsverhältnisses oder einen beruflichen Aufstieg, es sei denn, ein solcher ergibt sich aus einem anderen Rechtsgrund.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird - unter Zurückweisung der Revision des Klägers im Übrigen - das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 18. März 2013 - 7 Sa 1257/12 - im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Anträge des Klägers zu 2. und zu 3. abgewiesen wurden.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsstreits - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger wegen mehrerer Verstöße gegen das Benachteiligungsverbot des AGG eine Entschädigung und Schadensersatz zu zahlen und ob die Beklagte zur Unterlassung verpflichtet ist.

2

Der im Jahr 1973 geborene Kläger bestand 1999 die Erste Juristische Staatsprüfung in Ba mit der Gesamtnote „befriedigend (6,58)“ und Ende 2001 die Zweite Juristische Staatsprüfung, ebenfalls in Ba, mit der Gesamtnote „ausreichend (5,60)“. Nach einem Auslandsaufenthalt war er von August 2002 bis Mai 2003 als freier Mitarbeiter in einer Anwaltskanzlei und daneben als Lehrkraft tätig; daran anschließend betrieb er bis Dezember 2005 eine Rechtsanwaltskanzlei in Ro. Von Januar 2006 bis Juni 2007 war der Kläger bei der D-Versicherungs-AG angestellt, zunächst im Rahmen eines Trainee-Programms und sodann als leitender Angestellter. Während des Jahres 2008 absolvierte er einen Masterstudiengang an der University of St, Republik S, und erwarb im Dezember 2008 den Titel „Master of Laws (LLM) (Public Law)“. Nach seiner Rückkehr aus S war der Kläger arbeitslos gemeldet und bezog vom 23. Februar 2009 bis zum 3. Mai 2009 Leistungen der Bundesagentur für Arbeit. Im ersten Halbjahr des Jahres 2009 bewarb er sich mehrfach erfolglos.

3

Die Beklagte ist ein Versicherungsunternehmen. Im März 2009 schrieb sie auf ihrer Webseite ein „Trainee-Programm 2009“ für die Fachrichtungen Wirtschaftswissenschaften, (Wirtschafts-)Mathematik, (Wirtschafts-)Informatik und Jura aus, das im August 2009 beginnen und zwölf Monate dauern sollte. In der Ausschreibung hieß es ua.:

        

Auswahlverfahren:

        

■       

Durchführung eines Interviews

        

■       

Assessmentcenter (eintägig) mit persönlichem Interview, Einzel- und Gruppenübungen

                          
        

Wir bieten Ihnen …

        

■       

ein maßgeschneidertes Trainee-Programm in verschiedenen Unternehmensbereichen

        

■       

gezielte Mitarbeit in Themen und Projekten des Fachbereichs, erweitert um Rotationen in ausgewählten Schnittstellenbereichen im Innen- und Außendienst

        

■       

Kombination von „on the job“ Komponenten mit „off the job“ Komponenten (spezielle Trainings, Fachseminare, etc.)

        

■       

persönliche Betreuung und individuelle Förderung durch einen Paten

        

■       

Festlegen individueller Entwicklungspläne

                 
        

Anforderungskriterien:

        

■       

einen sehr guten Hochschulabschluss in einer der oben genannten Fachrichtungen, der nicht länger als 1 Jahr zurück liegt oder innerhalb der nächsten Monate erfolgt

        

■       

qualifizierte, berufsorientierte Praxiserfahrung, z. B. durch Ausbildung, Praktika oder Werkstudententätigkeit

        

■       

Wille, Verantwortung zu übernehmen und selbstständig zu arbeiten

        

■       

Fähigkeit, analytisch und konzeptionell zu denken

        

■       

Bereitschaft und Fähigkeit, sich schnell in neue Themen einzudenken und aus Erfahrungen zu lernen

        

■       

Spaß in einem Team zu arbeiten, sich auf andere einzustellen und zu überzeugen

        

■       

Flexibilität, sich auf unterschiedliche Situationen einzustellen

        

■       

als Wirtschaftswissenschaftler/in haben Sie außerdem idealerweise in Ihren Schwerpunkt im Versicherungsmanagement oder Rechnungswesen gesetzt

        

■       

Als Jurist haben Sie beide Staatsexamina erfolgreich abgelegt und verfügen zudem über eine arbeitsrechtliche Ausrichtung oder bringen medizinische Kenntnisse mit

        

■       

als Mathematiker/in verfügen Sie idealerweise über eine versicherungsmathematische Ausrichtung.

        

…“    

        
4

Der Kläger bewarb sich mit Schreiben vom 25. März 2009 auf „ Ihre Stelle für das Traineeprogramm 2009 , Fachrichtung: Jura“ wie folgt:

        

„Sehr geehrte Damen und Herren,

        

mit großem Interesse habe ich auf Ihre Homepage gelesen, dass Sie für Ihr 12-monatiges Traineeprogramm ab August diesen Jahres auch Absolventen der Fachrichtung Jura suchen. Da ich mich von Ihrem Stellenprofil sehr angezogen fühle und ich bisher insbesondere die Bereiche Arbeitsrecht und Versicherung in meiner beruflichen Laufbahn verbinden konnte, darf ich auf meine online eingereichten Bewerbungsunterlagen verweisen.

        

Als ehemaliger Schadenbüroleiter einer bedeutsamen Rechtsschutzversicherung verfüge ich bereits über Führungserfahrung im Bereich der privaten Versicherungswirtschaft, da ich im Rahmen dieser Tätigkeit Personalverantwortung für fünf Volljuristen und drei Bürokräfte hatte. Im Rahmen meiner mehr als fünfjährigen anwaltlichen Tätigkeit habe ich mich vorwiegend im Bereich des Arbeitsrechts bewegt und absolviere derzeit auch den Fachanwaltskurs für Arbeitsrecht. Da ich ferner derzeit wegen des Todes meines Vaters ein umfangreiches medizinrechtliches Mandat betreue, dass sich in viele Bereich des Medizinrechts erstreckt, verfüge ich auch dort bereits über einen erweiterten Erfahrungshorizont. Durch meinen einjährigen Auslandsaufenthalt in S habe ich den Titel ‚Master of Laws‘ erworben und befasste mich dort ebenfalls schwerpunktmäßig mit dem Arbeitsrecht.

        

Als ehemaliger leitender Angestellter und Rechtsanwalt bin ich es gewohnt Verantwortung zu übernehmen und selbständig zu arbeiten. Als absoluter ‚Teamplayer‘ bin ich wegen meiner umfangreichen Auslandserfahrungen in äußerstem Maße flexibel. Neue Themen reizen mich und insbesondere motiviert mich, aus diesen Erfahrungen zu lernen.

        

Sie gewinnen einen hoch motivierten Mitarbeiter, der gerne die Gelegenheit hätte Sie in einem persönlichen Gespräch zu überzeugen.

        

Mit freundlichen Grüßen

        

…“    

5

Mit E-Mail vom 19. April 2009 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Absage.

6

Im Schreiben des Klägers an die Beklagte vom 11. Juni 2009 heißt es:

        

„Sehr geehrte Damen und Herren,

        

Am 25.03.2009 hatte ich mich online bei Ihnen für ein 12-monatiges Trainee-Programm beworben. Bereits am 19.04.2009 habe ich von Ihnen eine Absage erhalten. Angesichts der Tatsache, dass ich wie maßgeschneidert auf Ihr Stellenprofil passe, ist dies für mich nicht nachvollziehbar. In Ihrer Stellenbeschreibung hatten Sie jedoch erwähnt, dass sie Bewerber ansprechen wollen, deren Studienabschluss nicht länger als 1 Jahr zurück liegt. Mein Studienabschluss liegt mittlerweile mehr als sieben Jahre zurück und ich verfüge über mindestens sechs Jahre Berufserfahrung. Ich gehe daher davon aus, dass ich Ihnen für Ihr Trainee-Programm zu alt war. Jedenfalls haben Sie mit der Formulierung, dass der Studienabschluss nicht länger als ein Jahr zurückliegen solle, die gesetzliche Vermutung geschaffen, dass das Alter bei der Stellenbesetzung eine Rolle gespielt hat.

        

Ich mache daher Ansprüche wegen Altersdiskriminierung nach dem AGG geltend wie folgt:

        

1.    

        

Ich darf Sie hiermit auffordern, es künftig zu unterlassen Bewerber für Ihr Unternehmen wegen Ihres Alters zu diskriminieren. Erfüllen können Sie mir gegenüber diesen Anspruch, indem Sie mir eine strafbewehrte Unterlassungserklärung zukommen lassen, die geeignet ist, die Wiederholungsgefahr für die Zukunft zu vermeiden.

        

2.    

        

Weiterhin mache ich gegen Sie den Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG geltend und darf Sie daher auffordern, an mich EUR 14.000,- zu zahlen. Ich gehe hierbei von vier Bruttomonatsgehältern zu je EUR 3.500,- aus. Da mir die zu erwartende Vergütung nicht bekannt ist, gehe ich vorliegend von einem Durchschnittsgehalt für einen Trainee aus. Selbstverständlich behalte ich mir vor, eine wesentlich höhere Entschädigung geltend zu machen.

        

3.    

        

Ferner mache ich gegen Sie den materiellen Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG geltend, dessen Höhe ich derzeit nicht beziffern kann und erhebe diesen daher derzeit in unbestimmter Höhe. Ich darf Sie daher auffordern, mir gegenüber den materiellen Schadensersatzanspruch dem Grunde nach anzuerkennen.

        

Für die Bearbeitung meiner Anliegen habe ich mir den

        

26. Juni 2009

        

vorgemerkt. Falls meine Ansprüche bis zu diesem Zeitpunkt nicht erfüllt sein sollten bzw. mir kein akzeptables Vergleichsangebot unterbreitet werden sollte, müssen Sie mit rechtlichen Schritten rechnen.

        

Angesichts der rechtlichen Vermutung der Diskriminierung obliegt Ihnen der Gegenbeweis dafür, dass das Alter bei der Stellenbesetzung keine Rolle gespielt hat.

        

Mit freundlichen Grüßen

        

…“    

7

Mit Schreiben vom 29. Juni 2009 antwortete die Beklagte dem Kläger wie folgt:

        

„…,     

        

mit Schreiben vom 25.03.2009 hatten Sie sich auf eine Stelle einer bzw. eines Trainee der Fachrichtung Jura beworben.

        

Wir haben den Vorgang erneut überprüft und dabei festgestellt, dass Ihnen bedauerlicherweise mit Datum vom 19.04.2009 aus Versehen eine automatisch generierte Absage erteilt wurde, die so nicht unseren Intentionen entsprach.

        

Wir laden Sie hiermit ein,

        

am 7. Juli 2009

        

um 14.00 Uhr

        

in die J-Straße (bitte beim Empfang melden)

        

in W   

        

zu kommen, um mit uns gemeinsam über eine mögliche berufliche Zukunft bei R zu sprechen. Ihr Gesprächspartner wird der Unterzeichner sein.

        

Wir würden uns freuen, wenn Sie den vorgenannten Termin wahrnehmen könnten, und sehen Ihrer entsprechenden Bestätigung bis zum 1. Juli 2009 entgegen.

        

Mit freundlichen Grüßen

        

…“    

8

Im Schreiben des Klägers an die Beklagte vom 30. Juni 2009 heißt es sodann:

        

„…,     

        

in der vorbenannten Angelegenheit beziehe ich mich auf Ihr Schreiben vom 29.06.2009. Die Geschichte von der automatisch generierten Absage würde ich Ihnen gerne glauben. Leider glaube ich jedoch nicht an den Zufall, dass dieser vorgebliche Fehler gerade bei demjenigen Bewerber erfolgte, der später Ansprüche wegen Diskriminierung geltend macht.

        

Ich schlage daher vor, dass wir nach Abschluss dieses Verfahrens über unsere Zukunft bei der R Versicherung sprechen. Sicherlich sind auch Sie der Meinung, dass meine Karriere bei Ihnen nicht schon im Vorfeld durch einen andauernden Arbeitsgerichtsprozess belastet sein sollte.

        

Ich schlage daher vor, dass Sie die von mir geltend gemachten Ansprüche erfüllen, damit wir dann sehr rasch über meine Zukunft bei der R Versicherung sprechen können.

        

Mit freundlichen Grüßen

        

…“    

9

Mit Schreiben vom 28. Juli 2009 wandte sich der Kläger wie folgt erneut an die Beklagte:

        

„…,     

        

in der vorbenannten Angelegenheit beziehe ich mich auf Ihr Schreiben vom 22.07.2009. Wie Sie meiner Bewerbung entnehmen können, war ich ursprünglich an einer sehr reizvollen Stelle in Ihrem Unternehmen interessiert. Da Sie mich nunmehr wegen meines Alters bei der Stellenvergabe diskriminiert haben, entnehmen Sie meine Interessen nunmehr meinem ersten anwaltlichen Schreiben, das die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen, Entschädigungsansprüchen und Schadensersatzansprüchen beinhaltet.

        

Sie werden doch nicht allen Ernstes der Auffassung sein, dass eine Diskriminierung durch eine rückwirkende Einladung zum Vorstellungsgespräch rückgängig gemacht werden kann. Die Unsachlichkeit Ihres letzten Schreibens bestätigt mir, dass Sie mich offensichtlich nicht ernsthaft für eine Stelle vorgesehen haben und dass derzeit eine Beschäftigung bei Ihnen keinen Sinn macht.

        

Selbstverständlich könnte ich mir eine Beschäftigung nach Beendigung dieses Rechtsstreits bei Ihnen vorstellen, sofern Sie endlich die Einsicht finden werden, dass Diskriminierung in unserer Gesellschaft nichts zu suchen hat sofern Sie Vorkehrungen getroffen haben, dass in Ihrem Unternehmen Diskriminierungen nicht mehr auftreten werden.

        

Mit freundlichen Grüßen

        

…“    

10

Die Beklagte besetzte im Fachbereich Jura des ausgeschriebenen Trainee-Programms vier Stellen. Die vier ausgewählten Bewerberinnen haben im Ersten und Zweiten Juristischen Staatsexamen die folgenden Punktzahlen erreicht: G: 9,41 und 7,69 Punkte; E: 8,05 und 8,06 Punkte; B: 8,46 und 5,65 Punkte und F: 6,0 und 5,72 Punkte. Insgesamt hatten sich für das Trainee-Programm im Fachbereich Jura 29 Männer und 34 Frauen beworben.

11

Nachdem die Beklagte im Verlauf des Rechtsstreits mit anwaltlichem Schriftsatz vom 16. August 2010 mitgeteilt hatte, die Stellen im Fachbereich Jura mit den Bewerberinnen G, E, B und F besetzt zu haben, machte der Kläger mit Schreiben vom 14. Oktober 2010 dieser gegenüber Folgendes geltend:

        

„Sehr geehrter Herr Kollege V,

        

in der obigen Angelegenheit haben Sie mit Schriftsatz vom 18.08.2010 vorgetragen, dass die streitgegenständlichen Stellen mit vier weiblichen Bewerberinnen besetzt worden seien. Auf Grund der Tatsache, dass 100 % der Stellen mit weiblichen Bewerberinnen besetzt worden sind, haben Sie für Ihre Mandantin die Vermutung geschaffen, dass auch das Geschlecht bei der Stellenbesetzung eine Rolle gespielt hat. …

        

Meine Ansprüche wegen Geschlechtsdiskriminierung mache ich hiermit Ihrer Mandantin gegenüber explizit geltend und behalte mir vor, die Klage entsprechend zu erweitern, da schließlich jede Diskriminierung wegen eines bestimmten Diskriminierungsmerkmals eine gesonderte Persönlichkeitsrechtsverletzung darstellt.

        

Die Tatsache der Geschlechtsdiskriminierung dürfte die bisher rechtshängigen Ansprüche stützen bzw. eine weitergehende Entschädigung von einem Bruttomonatsgehalt rechtfertigen.

        

Mit freundlichen Grüßen

        

…“    

12

Mit Schriftsatz vom 15. Oktober 2010 hat die Beklagte eine Liste vorgelegt, in der in den Rubriken „Nachname“ und „Vorname“ neben den vier namentlich genannten erfolgreichen Bewerberinnen weitere Bewerber/innen anonymisiert aufgeführt sind. Die Liste enthält eine Reihe weiterer Rubriken: „M“ und „W“ für männlich und weiblich, dort sind die Bewerber/innen durchgehend mit Kreuzchen zugeordnet, „Nat“ für Nationalität, dort ist eine Zuordnung nur bezogen auf die vier erfolgreichen Bewerberinnen vorgenommen, sowie die Rubrik „GebDatum“, die fast durchgehend ausgefüllt ist.

13

Mit seiner am 8. September 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 11. September 2009 zugestellten Klage hat der Kläger seine auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG iHv. mindestens 14.000,00 Euro, auf Feststellung eines materiellen Schadensersatzanspruchs nach § 15 Abs. 1 AGG sowie auf Unterlassung gerichteten Begehren - jeweils gestützt auf eine Diskriminierung wegen seines Alters - weiter verfolgt. Nachdem die Beklagte eine - später für erledigt erklärte - Widerklage erhoben hatte mit dem Antrag festzustellen, dass Ansprüche wegen einer Geschlechtsdiskriminierung nicht bestehen, hat der Kläger mit seiner am 17. November 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 23. November 2010 zugestellten Klageerweiterung zusätzlich einen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG wegen einer Diskriminierung wegen seines Geschlechts iHv. mindestens 3.500,00 Euro geltend gemacht.

14

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe ihn wegen seines Alters und seines Geschlechts benachteiligt. Er sei umfassend für die ausgeschriebene Stelle qualifiziert, insbesondere habe er medizinische Kenntnisse sowie eine arbeitsrechtliche Ausrichtung. Die Beklagte habe jedoch mit der Stellenanzeige eine Person gesucht, die über einen Hochschulabschluss verfügt, der „nicht länger als 1 Jahr zurückliegt oder innerhalb der nächsten Monate erfolgt“. Damit habe sie junge Menschen - hier: Juristen unter dreißig - gesucht und ältere, bereits berufserfahrene Bewerber - wie ihn - diskriminiert. Ein Indiz dafür, dass er auch wegen seines Geschlechts benachteiligt worden sei, liege in dem Umstand, dass bei zahlenmäßig annähernd gleicher Anzahl von Bewerbungen von Frauen und Männern ausschließlich Frauen ausgewählt worden seien. Zudem seien zwei der eingestellten Frauen weniger qualifiziert als er. Auch der Umstand, dass die Bewerber/innen in der von der Beklagten mit Schriftsatz vom 15. Oktober 2010 bei Gericht eingereichten Liste nach dem Geschlecht erfasst worden seien, sei ein Indiz für eine darauf bezogene Diskriminierung.

15

Eine Rechtfertigung sei weder für die Benachteiligung wegen des Alters noch für die wegen des Geschlechts gegeben. Insoweit sei insbesondere zu berücksichtigen, dass das von der Beklagten ausgeschriebene Trainee-Programm nicht auf eine nur befristete Beschäftigung angelegt sei, sondern - wie jedenfalls Trainee-Programme in der Versicherungswirtschaft allgemein - der Rekrutierung geeigneten Führungskräftenachwuchses diene, der nach Abschluss des Programms regelmäßig in entsprechenden Führungspositionen tätig werde.

16

Sein Verlangen nach Entschädigung und Schadensersatz sei nicht dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand ausgesetzt. Er habe sich im fraglichen Zeitraum nach seiner Rückkehr aus dem Ausland und angesichts seiner Arbeitslosigkeit neu orientieren müssen und sich deshalb vielfach und auf unterschiedliche Stellen beworben, so auch bei der Beklagten. Die Einladung der Beklagten zum Vorstellungsgespräch sei nicht ernsthaft gewesen; die Beklagte habe hiermit nur die Abwendung von Ansprüchen nach dem AGG bezweckt. Er habe die Einladung auch nicht grundsätzlich abgelehnt, sondern nur für den angedachten Termin nicht angenommen, um zunächst die Frage der Diskriminierung zu klären. Im Übrigen sei eine Einstellung angesichts eines schwelenden Rechtsstreits auch wenig wahrscheinlich, jedenfalls wäre mit einer schnellen arbeitgeberseitigen Beendigung eines gleichwohl geschlossenen Arbeitsverhältnisses in der Probezeit zu rechnen gewesen.

17

Angesichts seiner besonderen Eignung für die ausgeschriebene Position sei die Höhe der Entschädigung nicht nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG auf drei geschätzte Bruttomonatsentgelte à 3.500,00 Euro begrenzt. Zusätzlich sei wegen der Diskriminierung wegen des Geschlechts eine weitere Entschädigung in Höhe eines geschätzten Bruttomonatsverdienstes von 3.500,00 Euro zu zahlen. Im Hinblick auf den von ihm geforderten Ersatz materieller Schäden sei davon auszugehen, dass inzwischen ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestünde. Schließlich habe er auch einen Unterlassungsanspruch, wobei die Diskriminierung in der Vergangenheit eine Wiederholungsgefahr indiziere.

18

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, Stellenbewerber im Allgemeinen und insbesondere den Kläger im Auswahlverfahren für eine Stelle als Trainee/Jurist wegen ihres/seines Alters zu benachteiligen;

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger eine angemessene Entschädigung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch 14.000,00 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 27. Juni 2009 zu zahlen;

        

3.    

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche künftigen materiellen Schäden zu ersetzen, die ihm aufgrund der unterlassenen Einstellung bei der Beklagten vom 19. April 2009 entstanden sind und künftig entstehen werden;

        

4.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine weitere angemessene Entschädigung in Geld, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch 3.500,00 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 23. November 2010 zu zahlen.

19

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, das Verlangen des Klägers nach ua. Entschädigung und Schadensersatz sei dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand ausgesetzt. Der Kläger habe sich bei ihr nicht mit dem Ziel beworben, die Stelle zu erhalten. Vielmehr sei es ihm nur darum gegangen, eine Ablehnung zu provozieren und Ansprüche nach dem AGG geltend zu machen. Dies werde durch mehrere Umstände belegt. So sei das Bewerbungsanschreiben bewusst so formuliert worden, dass eine Ablehnung provoziert werde. Auch der Umstand, dass der Kläger die Einladung zum Vorstellungsgespräch abgelehnt habe, belege die ausschließlich auf Erlangung einer Entschädigung gerichtete Intention des Klägers. Dafür spreche auch, dass der Kläger sich nachweislich mehrmals - wie die von ihr, der Beklagten, aufgeführten Fälle zeigten - gerade auf ihm diskriminierend erscheinende Stellenanzeigen beworben und im Anschluss Ansprüche nach dem AGG geltend gemacht habe. Die wahre Intention des Klägers zeige sich zudem daran, dass er sich im Rechtsstreit nicht nur auf eine Diskriminierung wegen eines, sondern wegen zweier Merkmale iSv. § 1 AGG berufe und er in der Vergangenheit auch schon Entschädigungsansprüche nach dem AGG gegenüber einem Diskothekenbetreiber geltend gemacht habe, nachdem ihm als Mann der Einlass verwehrt worden sei.

20

Die Stellenausschreibung habe sich ausdrücklich an Personen gerichtet, die beruflich noch nicht festgelegt seien. Dies seien zwar in der Regel jüngere Bewerber und Bewerberinnen. Eine dadurch gegebene mittelbare Benachteiligung sei jedoch gerechtfertigt, wenn ein Unternehmen - wie hier - ein Interesse daran habe, Personen einzustellen, die beruflich noch nicht festgelegt seien, um diese durch ein Trainee-Programm auf die zu ihnen passende Aufgabe im Unternehmen vorzubereiten. Berufseinsteiger seien zudem generell noch lernfähig und formbar, weshalb es in ihrem berechtigten unternehmerischen Interesse liege, die Ausschreibung auf solche Personen zu beziehen.

21

Auch eine Diskriminierung wegen des Geschlechts liege nicht vor. Innerhalb des für sie, die Beklagte, interessanten „Altersrahmens“ seien nur noch 14 der 29 männlichen Bewerber verblieben und 28 der 34 Bewerberinnen. Sie habe im Auswahlverfahren zunächst eine Auswahl nach dem Alter getroffen, dann nach den Examensnoten und sonstigen Qualifikationen. Danach seien unter den nach dem Alter in Frage kommenden Bewerbern/innen mehr Frauen als Männer gewesen. Drei der ausgewählten Bewerberinnen seien bereits nach den Examensnoten besser gewesen als der Kläger; die weitere Bewerberin habe zusätzliche Qualifikationen aufweisen können, nämlich ua. einen Magisterabschluss mit 9,27 Punkten. In der mit Schriftsatz vom 15. Oktober 2010 bei Gericht eingereichten Bewerberliste seien personenbezogene Daten, wie das Geschlecht, lediglich zu Identifizierungs- und Unterscheidungszwecken erfasst.

22

Der Kläger sei auch deshalb abgelehnt worden, weil Volljuristen nach einer internen Personalrichtlinie bei ihr nur tätig werden dürften, wenn sie keine Anwaltszulassung innehätten. Im Übrigen sei der Kläger für die ausgeschriebene Stelle nicht qualifiziert, da er nicht über den in der Ausschreibung geforderten sehr guten Hochschulabschluss verfüge.

23

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die dagegen eingelegte Berufung des Klägers mit Urteil vom 16. Januar 2012 (- 7 Sa 615/11 -) zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers hin hat der Senat mit Beschluss vom 23. August 2012 (- 8 AZN 711/12 -) die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts wegen einer Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers mit Urteil vom 18. März 2013 (- 7 Sa 1257/12 -) erneut zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Mit der vom Senat mit Beschluss vom 26. September 2013 (- 8 AZN 559/13 -) zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

24

Der Senat hat den Gerichtshof der Europäischen Union mit Beschluss vom 18. Juni 2015 (- 8 AZR 848/13 (A) -) um Vorabentscheidung gemäß Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) über folgende Fragen ersucht:

        

„1. Sind Art. 3 Abs. 1 Buchst. a) der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf und Art. 14 Abs. 1 Buchst. a) der Richtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen (Neufassung) dahin gehend auszulegen,

        

dass auch derjenige ‚Zugang zur Beschäftigung oder zu abhängiger Erwerbstätigkeit‘ sucht, aus dessen Bewerbung hervorgeht, dass nicht eine Einstellung und Beschäftigung, sondern nur der Status als Bewerber erreicht werden soll, um Entschädigungsansprüche geltend machen zu können?

        

2. Falls die erste Frage bejaht wird:

        

Kann eine Situation, in der der Status als Bewerber nicht im Hinblick auf eine Einstellung und Beschäftigung, sondern zwecks Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen erreicht wurde, nach Unionsrecht als Rechtsmissbrauch bewertet werden?“

25

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat mit Urteil vom 28. Juli 2016 (- C-423/15 -) erkannt:

        

„Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf und Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen sind dahin auszulegen, dass eine Situation, in der eine Person mit ihrer Stellenbewerbung nicht die betreffende Stelle erhalten, sondern nur den formalen Status als Bewerber erlangen möchte, und zwar mit dem alleinigen Ziel, eine Entschädigung geltend zu machen, nicht unter den Begriff ‚Zugang zur Beschäftigung oder zu abhängiger Erwerbstätigkeit‘ im Sinne dieser Bestimmungen fällt und, wenn die nach Unionsrecht erforderlichen Tatbestandsmerkmale vorliegen, als Rechtsmissbrauch bewertet werden kann.“

26

Die Parteien halten nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union an ihren Anträgen fest.

Entscheidungsgründe

27

Die zulässige Revision hat teilweise Erfolg. Soweit der Kläger die Beklagte mit dem Antrag zu 1. auf Unterlassung und mit dem Antrag zu 4. auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG wegen einer Benachteiligung wegen seines Geschlechts in Anspruch nimmt, ist die Revision unbegründet. Insoweit hat das Landesarbeitsgericht die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Revision ist hingegen insoweit begründet, als der Kläger mit dem Antrag zu 2. von der Beklagten eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG wegen einer Benachteiligung wegen seines Alters verlangt und mit dem Antrag zu 3. - in der gebotenen Auslegung - die Feststellung begehrt, dass die Beklagte ihm nach § 15 Abs. 1 AGG zum Ersatz sämtlicher materieller Schäden verpflichtet ist, die ihm aufgrund der unterlassenen Einstellung entstanden sind und künftig entstehen werden. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte die Berufung des Klägers insoweit nicht zurückgewiesen werden. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich insoweit auch nicht aus einem anderen Grund als im Ergebnis zutreffend (§ 561 ZPO). Ob und ggf. in welchem Umfang die zulässigen Klageanträge zu 2. und zu 3. begründet sind, kann vom Senat aufgrund der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden; den Parteien ist zudem Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 562 Abs. 1 ZPO)im Kostenpunkt und im Übrigen insoweit, als die Anträge des Klägers zu 2. und zu 3. abgewiesen wurden und im Umfang der Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

28

A. Soweit der Kläger die Beklagte mit dem Antrag zu 1. auf Unterlassung und mit dem Antrag zu 4. auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG wegen einer Benachteiligung wegen seines Geschlechts in Anspruch nimmt, ist die Revision unbegründet.

29

I. Der auf Unterlassung gerichtete Klageantrag zu 1. ist unzulässig, er genügt nicht den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Bestimmtheit des Antrags zu 1. ist auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfen (vgl. ua. BGH 30. April 2015 - I ZR 196/13 - Rn. 9 mwN; 20. Juni 2013 - I ZR 55/12 - Rn. 12 mwN; 10. Februar 2011 - I ZR 164/09 - Rn. 16 mwN; vgl. ferner etwa BAG 27. Juli 2010 - 3 AZR 615/08 - Rn. 17).

30

1. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts(§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich die beklagte Partei deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was ihr verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt (ua. BGH 6. Oktober 2016 - I ZR 25/15 - Rn. 29 mwN; 21. Mai 2015 - I ZR 183/13 - Rn. 13; 4. November 2010 - I ZR 118/09 - Rn. 11 mwN). Aus diesem Grund sind Unterlassungsanträge, die lediglich den Wortlaut eines Gesetzes wiederholen, grundsätzlich als zu unbestimmt und damit als unzulässig anzusehen. Abweichendes kann gelten, wenn entweder bereits der gesetzliche Verbotstatbestand selbst entsprechend eindeutig und konkret gefasst oder der Anwendungsbereich einer Rechtsnorm durch eine gefestigte Auslegung geklärt ist, sowie auch dann, wenn der Kläger hinreichend deutlich macht, dass er nicht ein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts beansprucht, sondern sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert (ua. BGH 21. Mai 2015 - I ZR 183/13 - Rn. 13 mwN; 5. Oktober 2010 - I ZR 46/09 - Rn. 10 mwN; 16. November 2006 - I ZR 191/03 - Rn. 16 mwN).

31

2. Danach genügt der im vorliegenden Verfahren gestellte Antrag, „es … zu unterlassen, Stellenbewerber im Allgemeinen und insbesondere den Kläger im Auswahlverfahren für eine Stelle als Trainee/Jurist wegen ihres/seines Alters zu benachteiligen“ nicht den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Antrag gibt lediglich den Wortlaut von ua. §§ 1 und 7 AGG wieder, ohne dass erkennbar wäre, welche konkrete/n Handlung/en insoweit als Verletzungshandlung/en anzusehen und von der Beklagten zu unterlassen sind. Im Fall einer stattgebenden Entscheidung bliebe es demnach im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht überlassen zu entscheiden, was der Beklagten verboten ist und was nicht. Darauf, ob der Kläger auch insoweit ein Rechtsschutzinteresse hat, als er Unterlassung auch bezogen auf „Stellenbewerber im Allgemeinen“ begehrt, was zweifelhaft ist, kommt es nach alledem nicht an.

32

II. Soweit der Kläger mit dem Antrag zu 4. von der Beklagten eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG wegen einer Benachteiligung wegen seines Geschlechts verlangt, hat die Revision ebenfalls keinen Erfolg. Zwar durfte das Landesarbeitsgericht den Antrag zu 4. nicht mit der von ihm gegebenen Begründung abweisen. Die Annahme des Berufungsgerichts, der zulässige Antrag zu 4. sei unbegründet, erweist sich jedoch aus einem anderen Grund als im Ergebnis zutreffend (§ 561 ZPO).

33

1. Das Landesarbeitsgericht durfte den Antrag zu 4. nicht mit der von ihm gegebenen Begründung abweisen.

34

a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG wegen einer geschlechtsbezogenen Diskriminierung. Insoweit komme es nicht darauf an, ob die vom Kläger vorgetragenen Umstände die Vermutung begründen könnten, der Kläger sei in unzulässiger Weise wegen seines Geschlechts benachteiligt worden. Wie die Prüfung einer etwaigen Diskriminierung wegen des Alters des Klägers ergeben habe, habe die Beklagte ihn in zulässiger Weise bereits deshalb aus dem Kreis der aussichtsreichen Bewerber ausnehmen dürfen, weil er eine Grundvoraussetzung der Stellenausschreibung, nämlich einen zeitlich nahen Studienabschluss, nicht erfülle. Die faktische Ungleichbehandlung von Bewerbern, deren Studienabschluss schon länger als ein Jahr zurückliege und die nach der statistischen Wahrscheinlichkeit älter als solche mit nahem Examen seien, sei nämlich durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt. Da der Kläger sich danach nicht mehr im Kreis der für eine weitere Auswahl in Frage kommenden Bewerber befunden habe, bei denen allein eine Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts in Frage kommen könne, sei eine Diskriminierung wegen des Geschlechts von vornherein ausgeschlossen.

35

b) Diese Annahme des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Landesarbeitsgericht hat insoweit die Regelungssystematik des AGG und dabei insbesondere den Bedeutungsgehalt von § 4 AGG verkannt.

36

aa) Nach der Systematik des AGG ist jede Benachteiligung im Hinblick auf jeden der in § 1 AGG aufgeführten einzelnen Gründe gesondert zu überprüfen. Dies findet seine Bestätigung in § 4 AGG, der die unterschiedliche Behandlung wegen mehrerer Gründe iSv. § 1 AGG regelt. Nach § 4 AGG kann eine unterschiedliche Behandlung, die wegen mehrerer der in § 1 AGG genannten Gründe erfolgt, nach den §§ 8 bis 10 und § 20 AGG nur gerechtfertigt werden, wenn sich die Rechtfertigung auf alle diese Gründe erstreckt, derentwegen die unterschiedliche Behandlung erfolgt. § 4 AGG schafft dabei allerdings keine neue, aus der Kombination mehrerer dieser Gründe resultierende Diskriminierungskategorie, die sich dann feststellen ließe, wenn eine Diskriminierung wegen dieser Gründe - einzeln betrachtet - nicht nachgewiesen ist. Die Vorschrift berücksichtigt vielmehr den Umstand, dass bestimmte Personengruppen typischerweise der Gefahr der Benachteiligung aus mehreren Gründen iSv. § 1 AGG ausgesetzt sind und stellt klar, dass jede Ungleichbehandlung für sich auf ihre Rechtfertigung hin zu prüfen ist. Ist eine unterschiedliche Behandlung möglicherweise im Hinblick auf einen der in § 1 AGG genannten Gründe gerechtfertigt, liegt darin nicht zugleich die Rechtfertigung einer Benachteiligung wegen eines anderen in § 1 AGG genannten - ebenfalls vorliegenden - Grundes(BT-Drs. 16/1780 S. 33). In dieser Auslegung entspricht § 4 AGG den unionsrechtlichen Vorgaben(vgl. EuGH 24. November 2016 - C-443/15 - [Parris] Rn. 79 ff.).

37

bb) Danach durfte das Landesarbeitsgericht eine etwaige Diskriminierung des Klägers wegen des Geschlechts nicht mit der Begründung verneinen, die Ungleichbehandlung älterer Bewerber sei durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt, weshalb die Beklagte ihn in zulässiger Weise aus dem Kreis der aussichtsreichen Bewerber, bei denen allein eine Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts in Frage kommen könne, habe ausnehmen dürfen. Vielmehr hätte das Landesarbeitsgericht gesondert prüfen müssen, ob eine etwaige Benachteiligung des Klägers wegen seines Geschlechts gerechtfertigt war.

38

2. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Antrag zu 4. sei unbegründet, stellt sich allerdings aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG aufgrund einer Benachteiligung wegen seines Geschlechts, da er - obgleich ihn insoweit die Darlegungslast trifft - schon keine Indizien iSv. § 22 AGG für eine solche Diskriminierung dargetan hat.

39

a) Zwar wurde der Kläger dadurch, dass er von der Beklagten nicht eingestellt wurde, unmittelbar iSv. § 3 Abs. 1 AGG benachteiligt. Er hat durch die Nichteinstellung eine weniger günstige Behandlung iSv. § 3 Abs. 1 AGG erfahren als die letztlich eingestellten Bewerberinnen.

40

b) Der Kläger hat jedoch nicht dargetan, dass er die unmittelbare Benachteiligung wegen seines Geschlechts erfahren hat. Er hat keine Indizien iSv. § 22 AGG vorgetragen, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass zwischen der benachteiligenden Behandlung und seinem Geschlecht der nach § 7 Abs. 1 AGG erforderliche Kausalzusammenhang bestand. Der Kläger hat sich insoweit ausschließlich darauf gestützt, die Beklagte habe - wie die mit Schriftsatz vom 15. Oktober 2010 bei Gericht eingereichte Liste zeige - bei der Datenerhebung eine Differenzierung nach dem Geschlecht vorgenommen, sie habe bei ungefähr gleicher Anzahl von Bewerbungen von Frauen und Männern ausschließlich Frauen ausgewählt und habe schließlich Frauen eingestellt, die im Vergleich mit ihm weniger qualifiziert gewesen seien. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers ist dieses Vorbringen nicht geeignet, die Vermutung iSv. § 22 AGG zu begründen, dass er wegen seines Geschlechts diskriminiert wurde.

41

aa) Der Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot voraus, wobei § 7 Abs. 1 AGG sowohl unmittelbare(§ 3 Abs. 1 AGG) als auch mittelbare (§ 3 Abs. 2 AGG) Benachteiligungen verbietet.

42

(1) Das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst allerdings nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung „wegen“ eines in § 1 AGG genannten Grundes. Zwischen der benachteiligenden Behandlung und dem in § 1 AGG genannten Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen. Hierfür ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund iSv. § 1 AGG das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist; er muss nicht - gewissermaßen als vorherrschender Beweggrund, Hauptmotiv oder „Triebfeder“ des Verhaltens - handlungsleitend oder bewusstseinsdominant gewesen sein; vielmehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen Grund iSv. § 1 AGG anknüpft oder durch diesen motiviert ist, wobei die bloße Mitursächlichkeit genügt(vgl. etwa BAG 11. August 2016 - 8 AZR 4/15 - Rn. 62; 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 53, BAGE 155, 149; 26. Juni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 34 mwN).

43

(2) § 22 AGG sieht für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen im Hinblick auf den (haftungsbegründenden) Kausalzusammenhang eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe vermuten lassen, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat(vgl. etwa BAG 11. August 2016 - 8 AZR 4/15 - Rn. 63 mwN; 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 54 mwN, BAGE 155, 149).

44

(a) Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe erfolgt ist(vgl. etwa BAG 11. August 2016 - 8 AZR 375/15 - Rn. 24; 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 54 mwN, BAGE 155, 149). Dabei sind alle Umstände des Rechtsstreits in einer Gesamtwürdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen (EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [ Asociaţia ACCEPT] Rn. 50; vgl. auch EuGH 19. April 2012 - C-415/10 - [Meister] Rn. 42, 44 f.; BAG 26. Juni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 31 mwN).

45

(b) Besteht die Vermutung einer Benachteiligung, trägt die andere Partei die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist (vgl. EuGH 16. Juli 2015 - C-83/14 - [CHEZ Razpredelenie Bulgaria] Rn. 85; 25. April 2013 - C-81/12 - [ Asociaţia ACCEPT] Rn. 55 mwN; 10. Juli 2008 - C-54/07 - [Feryn] Rn. 32 , Slg. 2008, I-5187; BAG 11. August 2016 - 8 AZR 375/15 - Rn. 24; 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 54 mwN, BAGE 155, 149). Hierfür gilt jedoch das Beweismaß des sog. Vollbeweises. Der Arbeitgeber muss Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben(vgl. etwa BAG 11. August 2016 - 8 AZR 4/15 - Rn. 63 mwN; 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - aaO).

46

bb) Danach hat der Kläger schon keine (hinreichenden) Indizien iSv. § 22 AGG vorgetragen, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass zwischen der benachteiligenden Behandlung und seinem Geschlecht der nach § 7 Abs. 1 AGG erforderliche Kausalzusammenhang bestand.

47

(1) Der vom Kläger vorgetragene Umstand, dass die Beklagte bei ungefähr gleicher Anzahl von Bewerbungen von Frauen und Männern ausschließlich Frauen ausgewählt habe, die zum Teil geringer qualifiziert seien als er, lässt im vorliegenden Fall ohne weitere Anhaltspunkte nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen, dass der Kläger wegen seines Geschlechts benachteiligt wurde.

48

(a) Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang auf die Bedeutung statistischer Daten in einem Rechtsstreit wegen einer verbotenen Diskriminierung hinweist, trifft es zwar zu, dass im Rahmen der richterlichen Würdigung des Sachverhalts ua. Ergebnisse von Statistiken einen tatsächlichen Anhaltspunkt für eine Benachteiligung „wegen“ eines in § 1 AGG genannten Grundes darstellen können(vgl. die Gesetzesbegründung zu § 22 AGG, BT-Drs. 16/1780 S. 47, sowie BAG 22. Juli 2010 - 8 AZR 1012/08 - Rn. 68). Unabhängig von der Frage, ob empirische Daten im Einzelfall unter methodischen Gesichtspunkten - ua. bezogen auf die Datenmenge - überhaupt ausreichend aussagekräftig sind (vgl. zu den Anforderungen: EuGH 9. Februar 1999 - C-167/97 - [Seymour-Smith und Perez] Rn. 62, Slg. 1999, I-623; 27. Oktober 1993 - C-127/92 - [Enderby] Rn. 17, Slg. 1993, I-5535), kommt es allerdings zudem jeweils darauf an, ob sie für eine bestimmte Situation überhaupt einschlägig sind bzw. welche Deutung sie erlauben.

49

(b) Allein der Umstand, dass die Beklagte bei ungefähr gleicher Anzahl von Bewerbungen von Frauen und Männern ausschließlich Frauen ausgewählt hat, lässt hier nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit darauf schließen, dass der Kläger wegen seines Geschlechts nicht ausgewählt wurde.

50

Dieser Umstand allein kann mehrere Erklärungen haben. Insoweit ist es ebenso gut denkbar, dass es sich bei den ausgewählten Bewerberinnen unabhängig vom Geschlecht schlicht um die - aus Sicht der Beklagten - vier insgesamt am besten geeigneten Bewerber/innen handelte. Was die in den Staatsexamina erzielten Noten anbelangt, trifft dies im Vergleich zum Kläger auf drei der ausgewählten Bewerberinnen auch ohne Weiteres zu. Während der Kläger die Erste Juristische Staatsprüfung mit der Gesamtnote „befriedigend (6,58)“ und die Zweite Juristische Staatsprüfung mit der Gesamtnote „ausreichend (5,60)“ bestanden hatte, hatten G im Ersten Staatsexamen 9,41 Punkte sowie im Zweiten Staatsexamen 7,69 Punkte, E in der Ersten Staatsprüfung 8,05 Punkte sowie in der Zweiten Staatsprüfung 8,06 Punkte und B im Ersten Staatsexamen 8,46 Punkte sowie im Zweiten Staatsexamen 5,65 Punkte erzielt.

51

Soweit der Kläger im Hinblick auf die vierte erfolgreiche Mitbewerberin ausführt, diese habe in den Staatsexamina schlechtere Abschlüsse erzielt als er, ändert dies nichts. Die Examensergebnisse des Klägers und der von ihm als „schlechter“ benannten erfolgreichen Mitbewerberin F liegen bereits sehr eng beieinander. F hatte zwar das Erste Staatsexamen mit 6,0 Punkten und damit etwas schlechter als der Kläger bestanden; sie hatte allerdings in der Zweiten Staatsprüfung 5,72 Punkte erzielt und damit geringfügig besser abgeschnitten als der Kläger. Wenn die Beklagte in dieser Situation einer zusätzlichen Qualifikation der Mitbewerberin F ein größeres Gewicht beigemessen hat als den weiteren Qualifikationen des Klägers, ist dies nicht zu beanstanden. Die Beklagte ist als private Arbeitgeberin nicht an die Vorgaben von Art. 33 Abs. 2 GG gebunden und war deshalb nicht verpflichtet, ihre Auswahlentscheidung ausschließlich nach den Kriterien der „Bestenauslese“ auf der Grundlage des - hier: in der Stellenausschreibung - veröffentlichten Anforderungsprofils zu treffen(zur Bindung des öffentlichen Arbeitgebers an das festgelegte Anforderungsprofil: vgl. etwa BAG 21. Februar 2013 - 8 AZR 180/12 - Rn. 30 f., BAGE 144, 275; 24. Januar 2013 - 8 AZR 188/12 - Rn. 29 f.; 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 36 f.; 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 24, BAGE 131, 232). Aus diesem Grund war sie nicht gehindert, auch etwaige Zusatzqualifikationen der Bewerber/innen, die in der Stellenausschreibung nicht genannt waren, bei ihrer Auswahlentscheidung zu berücksichtigen und unterschiedlich zu gewichten.

52

Auch der Umstand, dass die Beklagte in der Stellenausschreibung einen sehr guten Hochschulabschluss ausdrücklich als Anforderungskriterium genannt hat und keine der erfolgreichen Mitbewerberinnen über einen solchen Abschluss verfügt, führt zu keiner anderen Bewertung. Insoweit wirkt sich vielmehr aus, dass Anforderungsprofile in Stellenanzeigen häufig Qualifikationen benennen, deren Vorhandensein der Arbeitgeber sich für den Idealfall zwar wünscht, die aber keinesfalls zwingende Voraussetzung einer erfolgreichen Bewerbung sind (vgl. etwa BAG 11. August 2016 - 8 AZR 4/15 - Rn. 32 mwN).

53

Letztlich ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte nicht von Gesetzes wegen gehalten war, freie Stellen bei gleicher Anzahl von Bewerbungen von Frauen und Männern in dem entsprechenden Verhältnis zu besetzen und dass es auch keinen Erfahrungssatz des Inhalts gibt, wonach offene Stellen bei - annähernd - hälftiger Bewerbung von Frauen und Männern regelmäßig in einem entsprechenden Verhältnis besetzt werden.

54

(2) Weitere Umstände, die die Vermutung iSv. § 22 AGG begründen könnten, er sei wegen seines Geschlechts benachteiligt worden, hat der Kläger nicht dargetan. Soweit er geltend macht, die Beklagte habe bei der Datenerhebung nach dem Geschlecht differenziert und dies auf die in der von der Beklagten mit Schriftsatz vom 15. Oktober 2010 bei Gericht eingereichten Liste enthaltene Rubrik „M“ und „W“ stützt, kann er hieraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Es spricht viel dafür, dass die Beklagte diese Liste nicht im Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren, sondern erst während des vorliegenden Rechtsstreits für Zwecke dieses Rechtsstreits erstellt hat. Dies wird dadurch belegt, dass die vier ausgewählten Bewerberinnen namentlich eingetragen sind, hingegen für die nicht ausgewählten Bewerber/innen in den Rubriken „Nachname“ und „Vorname“ jeweils „ANONYM“ eingetragen ist. Aber auch dann, wenn die Beklagte im Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren einen nicht anonymisierten Vorläufer dieser Liste erstellt haben sollte, würde sich allein aus der Erhebung der Angaben zum Geschlecht der Bewerber/innen nichts dafür ergeben, dass dieses als Kriterium der Auswahl (mit) herangezogen wurde. So ist die Liste schon nicht im Hinblick auf die Angaben in den Rubriken „M“ und „W“ geordnet. Allein die Datenerhebung durch eine Zuordnung der Bewerber/innen zu den Rubriken „M“ und „W“ lässt - unabhängig davon, ob die Daten lediglich zu Identifizierungs- und Unterscheidungszwecken erfasst wurden, wie die Beklagte behauptet - nicht darauf schließen, dass überhaupt eine Präferenz für ein Geschlecht bestand.

55

(3) Auch aus einer Gesamtwürdigung der von dem Kläger für eine Diskriminierung wegen seines Geschlechts vorgetragenen Umstände ergibt sich nichts Abweichendes.

56

B. Die Revision ist insoweit begründet, als der Kläger mit dem Antrag zu 2. von der Beklagten eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG wegen einer Benachteiligung wegen seines Alters verlangt und mit dem Antrag zu 3. - in der gebotenen Auslegung - die Feststellung begehrt, dass die Beklagte ihm nach § 15 Abs. 1 AGG zum Ersatz sämtlicher materieller Schäden verpflichtet ist, die ihm aufgrund der unterlassenen Einstellung entstanden sind und künftig entstehen werden. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte die Berufung des Klägers insoweit nicht zurückgewiesen werden. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich insoweit auch nicht aus einem anderen Grund als im Ergebnis zutreffend (§ 561 ZPO). Ob und ggf. in welchem Umfang die zulässigen Klageanträge zu 2. und zu 3. begründet sind, kann vom Senat aufgrund der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden; den Parteien ist zudem Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 562 Abs. 1 ZPO)im Kostenpunkt und im Übrigen insoweit, als die Anträge des Klägers zu 2. und zu 3. abgewiesen wurden, und im Umfang der Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

57

I. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durften die Anträge zu 2. und zu 3. nicht abgewiesen werden. Das Landesarbeitsgericht hat zwar zutreffend erkannt, dass das in der Stellenausschreibung der Beklagten enthaltene Anforderungskriterium eines Hochschulabschlusses, der „nicht länger als 1 Jahr zurück liegt oder innerhalb der nächsten Monate erfolgt“ Personen wegen des in § 1 AGG genannten Grundes „Alter“ gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen kann iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 1 AGG. Allerdings hält die Annahme des Landesarbeitsgerichts, dass diese Anforderung gerechtfertigt iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG sei, einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

58

1. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die faktische Ungleichbehandlung von Bewerbern, deren Studienabschluss schon länger als ein Jahr zurückliege und die nach der statistischen Wahrscheinlichkeit älter als solche mit nahem Examen seien, sei durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt. Personen, die ihren akademischen Abschluss erst kurz vor dem Einstellungstermin gemacht hätten, seien noch nicht von einschlägiger Berufserfahrung vorgeprägt; sie verfügten über besondere Offenheit und sehr frische Erinnerung an die im Studium und in der praktischen Ausbildung geführten wissenschaftlichen Diskussionen. Wenn die Beklagte ihr Trainee-Programm, in dem sie den Trainees die Möglichkeit bieten wolle, in die verschiedenen Bereiche juristischer Tätigkeit in einem großen Versicherungsunternehmen Einblick zu nehmen, auf Berufseinsteiger beschränke, die üblicherweise noch unter 30 Jahre alt seien, so sei dies gerechtfertigt. Diese Beschränkung sei auch erforderlich: Nur wenn tatsächlich alle Einzustellenden in gleicher Weise unerfahren seien und „frisch von der Universität“ kämen, sei das beabsichtigte Ziel, erste berufliche Einstiegschancen im Rahmen eines Trainee-Programms anzubieten, tatsächlich gewährleistet. Hätte die Beklagte die Voraussetzungen dahin ausgeweitet, dass vom Anforderungsprofil auch solche Personen umfasst würden, die zwar schon berufstätig seien, aber noch kein vergleichbares Trainee-Programm durchlaufen hätten, wäre gerade nicht gewährleistet, dass sich ausschließlich wirklich beruflich noch unerfahrene Personen um die Stelle bewerben, die dort erstmalig auf eine juristische Tätigkeit in einer Versicherung vorbereitet werden können, ohne von vorherigen Berufserfahrungen in irgendeiner Weise bereits vorgeprägt zu sein. Die Beschränkung des Bewerberkreises sei auch angemessen in der Abwägung zum verfolgten Ziel. Dabei sei einerseits zu berücksichtigen, dass es sich bei den angebotenen Stellen nicht um existenzsichernde unbefristete Lebenszeitanstellungen, sondern um auf ein Jahr befristete Trainee-Programme gehandelt habe. Die erfolgte mittelbare Ungleichbehandlung wegen des Alters sei zudem nicht so schwerwiegend, dass ihr gegenüber das genannte „legitime“ Ziel zurücktreten müsse, denn es hätten auch solche Berufseinsteiger eine Einstellungschance gehabt, die ihren Studienabschluss erst in einem dem Kläger entsprechenden Alter gemacht hätten.

59

2. Diese Annahme hält nur teilweise einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

60

a) Sowohl der Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG als auch der Anspruch auf Ersatz des materiellen Schadens nach § 15 Abs. 1 AGG setzen einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot voraus, wonach sowohl unmittelbare(§ 3 Abs. 1 AGG) als auch mittelbare Benachteiligungen (§ 3 Abs. 2 AGG) wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes - ua. wegen des Alters - verboten sind. Dabei muss zwischen der benachteiligenden Behandlung und dem in § 1 AGG genannten Grund ein Kausalzusammenhang bestehen. Die Darlegungs- und Beweislast sowie das Beweismaß im Hinblick auf den haftungsbegründenden Kausalzusammenhang richten sich - wie unter Rn. 43 ausgeführt - nach § 22 AGG.

61

b) Schreibt der Arbeitgeber eine Stelle entgegen § 11 AGG unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG aus, kann dies die Vermutung iSv. § 22 AGG begründen, dass der/die erfolglose Bewerber/in im Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren wegen eines Grundes iSv. § 1 AGG benachteiligt wurde. Zwar verweist § 11 AGG nach seinem Wortlaut nur auf § 7 Abs. 1 AGG, allerdings muss die Bestimmung so ausgelegt werden, dass ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG und damit ein Verstoß gegen § 11 AGG nicht vorliegt, wenn eine mögliche mittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 1 AGG nach § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG gerechtfertigt oder eine unmittelbare Benachteiligung nach §§ 8, 9 oder § 10 AGG zulässig ist(näher etwa BAG 11. August 20168 AZR 406/14 - Rn. 29 ff.; 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 55, BAGE 155, 149).

62

c) Das Landesarbeitsgericht hat zwar rechtsfehlerfrei angenommen, dass das in der Stellenausschreibung der Beklagten enthaltene Anforderungskriterium eines Hochschulabschlusses, der „nicht länger als 1 Jahr zurück liegt oder innerhalb der nächsten Monate erfolgt“ Personen wegen des in § 1 AGG genannten Grundes „Alter“ gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen kann iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 1 AGG.

63

aa) Die Auslegung veröffentlichter Stellenanzeigen durch das Landesarbeitsgericht unterliegt - wie die Auslegung typischer Willenserklärungen bzw. Allgemeiner Geschäftsbedingungen - der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung. Unter einer Ausschreibung iSv. § 11 AGG ist die an eine unbekannte Vielzahl von Personen gerichtete Aufforderung eines Arbeitgebers zu verstehen, sich auf die ausgeschriebene Stelle zu bewerben(vgl. Suckow in Schleusener/Suckow/Voigt AGG 4. Aufl. § 11 Rn. 13; Stein in Wendeling-Schröder/Stein AGG § 11 Rn. 10). Danach ist die Stellenausschreibung nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen potentiellen Bewerbern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Bewerbers zugrunde zu legen sind (BAG 11. August 20168 AZR 406/14 - Rn. 33; vgl. auch BAG 16. Dezember 2015 - 5 AZR 567/14 - Rn. 12).

64

bb) Das in der Stellenausschreibung enthaltene neutrale Anforderungskriterium eines Hochschulabschlusses, der „nicht länger als 1 Jahr zurück liegt oder innerhalb der nächsten Monate erfolgt“ kann ältere Personen gegenüber jüngeren Personen in besonderer Weise benachteiligen iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 1 AGG. Es bewirkt, soweit es an einer Rechtfertigung iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG fehlt, eine mittelbare Diskriminierung wegen des höheren Lebensalters.

65

(1) Über einen Hochschulabschluss, der „nicht länger als 1 Jahr zurück liegt oder innerhalb der nächsten Monate erfolgt“, verfügen typischerweise Bewerber/innen, die keine bzw. kaum Berufserfahrung haben. Dies unterstreichen auch die in der Stellenausschreibung der Beklagten aufgeführten Beispiele zu dem weiteren Anforderungskriterium „qualifizierte, berufsorientierte Praxiserfahrung“. Eine Ausbildung, ein Praktikum und eine Werkstudententätigkeit liegt idR zeitlich vor einer Berufserfahrung im eigentlichen Sinne und wird typischerweise von jungen Menschen vor, während oder kurz nach einem Hochschulstudium absolviert.

66

(2) Die damit aufgestellte Anforderung, Bewerber/innen „ohne nennenswerte Berufserfahrung“ zu suchen, ist mittelbar iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 1 AGG mit dem in § 1 AGG genannten Grund „Alter“ verknüpft. Denn bei der Berufserfahrung handelt es sich um ein Kriterium, das dem Anschein nach neutral ist iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 1 AGG. Unmittelbar wird damit nicht auf ein bestimmtes Alter Bezug genommen. Jedoch ist das Kriterium der Berufserfahrung mittelbar mit dem in § 1 AGG genannten Grund „Alter“ verbunden. Bewerber/innen mit einer (längeren) Berufserfahrung weisen gegenüber Berufsanfänger/innen und gegenüber Bewerber/innen mit erster oder kurzer Berufserfahrung typischerweise ein höheres Lebensalter auf (vgl. nur BAG 11. August 2016 - 8 AZR 4/15 - Rn 81; 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 73, BAGE 155, 149; 18. August 2009 - 1 ABR 47/08 - Rn. 33, BAGE 131, 342).

67

(3) Da die Beklagte mit dem in der Stellenausschreibung enthaltenen Anforderungskriterium eines Hochschulabschlusses, der „nicht länger als 1 Jahr zurück liegt oder innerhalb der nächsten Monate erfolgt“, signalisiert, lediglich Interesse an der Gewinnung jüngerer Mitarbeiter/innen zu haben, ist diese Anforderung geeignet, ältere gegenüber jüngeren Personen wegen des Alters in besonderer Weise zu benachteiligen. Typischerweise werden ältere Personen allein wegen dieser Anforderung häufig von vornherein von einer Bewerbung absehen. Daran ändert es nichts, dass es gelegentlich - aber nicht typischerweise - Quereinsteiger gibt.

68

(4) Vorstehendes gilt auch, soweit die Beklagte mit der Stellenausschreibung ein Trainee-Programm für die Fachrichtung „Jura“ ausgeschrieben hat. Zwar verlangt sie insoweit, dass der/die Bewerber/in beide Staatsexamina erfolgreich abgelegt hat, also Volljurist/in ist, was es aufgrund der regelmäßigen Dauer des Referendariats zwangsläufig mit sich bringt, dass der Hochschulabschluss - verstanden als Erstes juristisches Staatsexamen - länger als ein Jahr zurückliegt. Ein verständiger und redlicher potentieller Bewerber wird das Anforderungskriterium eines Hochschulabschlusses in der Fachrichtung „Jura“, der nicht länger als ein Jahr zurückliegt oder innerhalb der nächsten Monate erfolgt, unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise deshalb dahin verstehen, dass insoweit nicht an den Hochschulabschluss - Erstes Staatsexamen -, sondern an den Abschluss der Ausbildung, mithin an das Zweite Juristische Staatsexamen angeknüpft wird.

69

(5) Im Übrigen räumt die Beklagte selbst ein, sie habe mit der Stellenausschreibung Personen gesucht, die beruflich noch nicht festgelegt seien, nämlich jüngere Bewerber und Bewerberinnen. Im Auswahlverfahren habe sie auch zunächst eine Auswahl nach dem Kriterium „Alter“ getroffen.

70

d) Allerdings ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts, dass die Anforderung, wonach der Abschluss der Ausbildung nicht länger als ein Jahr zurückliegt oder innerhalb der nächsten Monate erfolgt, gerechtfertigt iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG sei, revisionsrechtlich zu beanstanden.

71

aa) Nach § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG läge eine mittelbare Benachteiligung dann nicht vor, wenn das dem Anschein nach neutrale Anforderungskriterium der Stellenanzeige - hier: ein Ausbildungsabschluss, der „nicht länger als 1 Jahr zurück liegt oder innerhalb der nächsten Monate erfolgt“ bzw. keine nennenswerte Berufserfahrung - durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt wäre und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich wären.

72

(1) § 3 Abs. 2 AGG dient der Umsetzung von Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/78/EG - und entsprechender Bestimmungen weiterer Richtlinien - in das nationale Recht. § 3 Abs. 2 AGG ist unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit den Richtlinien unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auszulegen. Danach ist bereits der Tatbestand einer mittelbaren Diskriminierung nicht erfüllt, wenn diejenigen Vorschriften, Kriterien oder Verfahren, die mittelbare Diskriminierungen bewirken können, durch ein rechtmäßiges Ziel gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Sie entgehen dann der Qualifikation als Diskriminierung (so ausdrücklich EuGH 5. März 2009 - C-388/07  - [Age Concern England] Rn. 59, Slg. 2009, I-1569).

73

(2) Das mit dem neutralen Kriterium verfolgte „rechtmäßige“ Ziel, das über das Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung entscheidet, muss zwar - entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts - kein „legitimes“ Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG sowie von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG insbesondere aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung sein, sondern schließt andere von der Rechtsordnung anerkannte Gründe für die Verwendung des neutralen Kriteriums ein. Es muss sich aber um ein objektives Ziel handeln, das selbst nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des verbotenen Anknüpfungsgrundes nach § 1 AGG zu tun hat(vgl. etwa EuGH 20. März 2003 - C-187/00 - [Kutz-Bauer] Rn. 50 mwN, Slg. 2003, I-2741; 17. Juni 1998 - C-243/95 - [Hill und Stapleton] Rn. 34 mwN, Slg. 1998, I-3739). Rechtmäßige Ziele in diesem Sinne können also nur solche sein, die nicht ihrerseits diskriminierend sind und die auch ansonsten legal sind (vgl. BAG 12. November 2013 - 9 AZR 484/12 - Rn. 19; 20. Juni 2013 - 6 AZR 907/12 - Rn. 49; 28. Januar 2010 - 2 AZR 764/08 - Rn. 19, BAGE 133, 141). Wird ein wirtschaftlicher Grund als objektives Ziel angeführt, kommt nur ein objektiv gerechtfertigter wirtschaftlicher Grund in Frage (EuGH 31. März 1981 - C-96/80 - [Jenkins] Rn. 12, Slg. 1981, 911). Der für die Ungleichbehandlung angeführte Grund muss einem wirklichen Bedürfnis des Unternehmens entsprechen (EuGH 26. Juni 2001 - C-381/99 - [Brunnhofer] Rn. 67, Slg. 2001, I-4961).

74

(3) Zudem müssen die differenzierenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren zur Erreichung des rechtmäßigen Ziels erforderlich und angemessen sein. Beides ist im Hinblick auf das konkret angestrebte Ziel zu beurteilen (vgl. ua. EuGH 16. Juli 2015 - C-83/14 - [CHEZ Razpredelenie Bulgaria] Rn. 113 ff.; zu den gleichlautenden Begriffen in Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG: vgl. etwa EuGH 9. September 2015 - C-20/13 - [Unland] Rn. 43; 26. September 2013 - C-546/11 - [Dansk Jurist- og Økonomforbund] Rn. 55 f.; 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 62, Slg. 2005, I-9981). Dabei sind in unionsrechtskonformer Auslegung von § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG die Mittel nur dann angemessen und erforderlich, wenn sie es erlauben, das mit der unterschiedlichen Behandlung verfolgte Ziel zu erreichen, sie also dafür geeignet sind, sie zudem im Hinblick auf die Erreichung dieses Ziels erforderlich sind, was nur angenommen werden kann, wenn dieses Ziel durch andere geeignete und weniger einschneidende Mittel nicht erreicht werden kann, und wenn die Mittel ferner im Hinblick auf das angestrebte Ziel angemessen sind, was bedeutet, dass die Mittel nicht zu einer übermäßigen Beeinträchtigung der legitimen Interessen der Personen führen, die wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden(EuGH 16. Juli 2015 - C-83/14 - [CHEZ Razpredelenie Bulgaria] Rn. 118 ff., 122 ff.; zu den gleichlautenden Begriffen in Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG: vgl. EuGH 9. September 2015 - C-20/13 - [Unland] aaO; 26. Februar 2015 - C-515/13 - [Ingeniørforeningen i Danmark] Rn. 25 ff., 44; 26. September 2013 - C-546/11 - [Dansk Jurist- og Økonomforbund] Rn. 56, 59 ff.; 5. Juli 2012 - C-141/11 - [Hörnfeldt] Rn. 38 ff.; 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 65 mwN, Slg. 2005, I-9981).

75

(4) Die Darlegungs- und Beweislast für die die Rechtfertigung iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG begründenden Tatsachen trägt der Arbeitgeber (vgl. ua. EuGH 16. Juli 2015 - C-83/14 - [CHEZ Razpredelenie Bulgaria] Rn. 116 f.; BAG 11. August 2016 - 8 AZR 4/15 - Rn. 86 ff.; 19. Mai 2016 - 8 AZR 477/14 - Rn. 80 ff.).

76

Bei § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG handelt es sich um eine für den Arbeitgeber günstige Bestimmung, weshalb diesen bereits nach den allgemeinen Regeln des nationalen Rechts die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der in dieser Regelung enthaltenen Voraussetzungen trifft. Für eine solche Auslegung von § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG spricht bereits die Formulierung „es sei denn“, mit der - wortgleich mit Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Halbs. 2 Ziff. i der Richtlinie 2000/78/EG - eine Ausnahme von dem in § 3 Abs. 2 Halbs. 1 AGG niedergelegten Grundsatz eingeleitet wird. Entscheidend kommt hinzu, dass der Tatbestand einer mittelbaren Diskriminierung nicht erfüllt ist, wenn diejenigen Vorschriften, Kriterien oder Verfahren, die mittelbare Diskriminierungen bewirken können, durch ein rechtmäßiges Ziel gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind.

77

Etwas anderes folgt auch nicht aus der Entstehungsgeschichte von § 3 Abs. 2 AGG. Zwar ist der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung davon ausgegangen, dass der sehr weite Anwendungsbereich, der von § 3 Abs. 2 Halbs. 1 AGG eröffnet werde, nach § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG einer Einschränkung bedürfe, für die der Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast trage (BT-Drs. 16/1780 S. 33). Diese Vorstellung des nationalen Gesetzgebers ist jedoch unbeachtlich (ebenso ua. BAG 11. August 2016 - 8 AZR 4/15 - Rn. 87; 19. Mai 2016 - 8 AZR 477/14 - Rn. 81). Eine Auslegung von § 3 Abs. 2 AGG dahin, dass der Arbeitnehmer, der den Grund für die neutralen Vorschriften, Kriterien oder Verfahren iSv. § 3 Abs. 2 AGG regelmäßig nicht kennt, darzulegen und zu beweisen hätte, dass die Voraussetzungen für eine Rechtfertigung nicht vorliegen, wäre unvereinbar mit den Vorgaben des Unionsrechts, wonach dem Arbeitnehmer die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung - hier: die Richtlinie 2000/78/EG - verliehenen Rechte nicht übermäßig erschwert werden darf(vgl. etwa EuGH 16. Januar 2014 - C-429/12 - [Pohl] Rn. 23). Im Übrigen trägt auch nur eine Auslegung von § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG dahin, dass den Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für die die Rechtfertigung iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG begründenden Tatsachen trifft, dem Art. 8 der Richtlinie 2000/43/EG, Art. 10 der Richtlinie 2000/78/EG sowie Art. 19 der Richtlinie 2006/54/EG zugrundeliegenden Rechtsgedanken Rechnung, wonach stets der Beklagte zu beweisen hat, dass keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorgelegen hat(vgl. etwa EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [ Asociaţia ACCEPT] Rn. 55; 17. Juli 2008 - C-303/06 - [Coleman] Rn. 54, Slg. 2008, I-5603).

78

bb) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, dass das Anforderungskriterium der Stellenausschreibung, nach dem der Abschluss der Ausbildung nicht länger als ein Jahr zurückliegt oder innerhalb der nächsten Monate erfolgt, gerechtfertigt iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG sei, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

79

(1) Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers folgt dies allerdings nicht bereits daraus, dass die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, ihm auf sein Geltendmachungsschreiben hin, mithin noch vor Prozessbeginn, die Gründe für das differenzierende Anforderungskriterium der Stellenausschreibung mitzuteilen und - weil sie dieser Verpflichtung nicht nachgekommen war - ab Prozessbeginn mit Vorbringen zur Rechtfertigung der möglichen - hier: mittelbaren - Benachteiligung ausgeschlossen gewesen wäre.

80

(a) Soweit der Kläger seine Rechtsauffassung darauf stützt, eine Offenlegung der Differenzierungsgründe vor Prozessbeginn sei erforderlich, damit ein betroffener abgelehnter Bewerber sich darüber klar werden könne, ob die ihm widerfahrene unterschiedliche Behandlung sachlich gerechtfertigt sei, verkennt er den sowohl § 22 AGG als auch den ua. Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG sowie Art. 19 Abs. 1 der Richtlinie 2006/54/EG zugrundeliegenden Rechtsgedanken. Danach ist es zunächst Sache der Person, die sich durch eine Verletzung bzw. Nichtanwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, (bei einem Gericht oder einer anderen zuständigen Stelle) Tatsachen glaubhaft zu machen, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen. Erst „sodann“ hat die beklagte Partei nachzuweisen, dass keine Verletzung des Diskriminierungsverbots vorliegt (ua. EuGH 19. April 2012 - C-415/10 - [Meister] Rn. 36, ausdrücklich auf die hier genannten Richtlinienbestimmungen bezogen: Rn. 34 f.). Rechtfertigungsgründe müssen mithin nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht vor der gerichtlichen Inanspruchnahme, sondern nur im Prozess und dort erst dann vorgebracht werden, wenn die Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, entsprechende Tatsachen glaubhaft gemacht hat. Vor diesem Hintergrund bedarf es - entgegen der Anregung des Klägers - keines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV zu der Frage, ob der Effektivitätsgrundsatz des Unionsrechts beim Diskriminierungsschutz es erfordert, dass ein Arbeitgeber seine Rechtfertigungsgründe für eine Benachteiligung vor der gerichtlichen Inanspruchnahme nach außen hin kundgetan hat.

81

(b) Soweit der Kläger meint, eine materiell-rechtliche Präklusion des Arbeitgebers mit Differenzierungsgründen, die nicht vorab offengelegt wurden, sei geboten, da der Arbeitgeber andernfalls willkürliche Differenzierungen im Nachhinein durch vorgeschobene sachliche Gründe rechtfertigen, also im Nachhinein auch Rechtfertigungsgründe konstruieren könne, übersieht er, dass es keine Frage der Präklusion, sondern der Würdigung ist, ob der Arbeitgeber einen tatsächlich nicht vorhandenen Differenzierungs- oder Rechtfertigungsgrund nur „vorschiebt“. Diese Würdigung obliegt in erster Linie den Tatsachengerichten. Diese haben nach den Grundsätzen des § 286 Abs. 1 ZPO - der als Rechtsvorschrift des innerstaatlichen Rechts insoweit auch aus Sicht des Unionsrechts ausdrücklich Anwendung findet(ua. EuGH 19. April 2012 - C-415/10 - [Meister] Rn. 37) - festzustellen, ob ein vom Arbeitgeber im Prozess vorgetragener Differenzierungs- bzw. Rechtfertigungsgrund tatsächlich vorliegt. Eine zeitliche Grenze für das Vorbringen solcher Gründe bildet - von den allgemeinen Regelungen über die Zurückweisung verspäteten Vorbringens abgesehen - im Übrigen insoweit nur das Revisionsrecht. Der Arbeitgeber kann seine Ungleichbehandlung nicht auf Gründe stützen, die als neue Tatsachen vom Revisionsgericht nach § 559 ZPO nicht mehr berücksichtigt werden können (BAG 23. Februar 2011 - 5 AZR 84/10 - Rn. 16 mwN).

82

(2) Dennoch hält die Annahme des Landesarbeitsgerichts, das Anforderungskriterium eines Ausbildungsabschlusses, der „nicht länger als 1 Jahr zurück liegt oder innerhalb der nächsten Monate erfolgt“, sei gerechtfertigt iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG, einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

83

(a) Problematisch ist zunächst, dass sich dem angefochtenen Urteil nicht ohne Weiteres entnehmen lässt, was das Landesarbeitsgericht konkret als „rechtmäßiges Ziel“ iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG angesehen hat. Allerdings spricht viel dafür, dass das Berufungsgericht in seinem Urteil vom 16. Januar 2012 (- 7 Sa 615/11 -), auf das es insoweit in der hier angefochtenen Entscheidung Bezug genommen hat, unausgesprochen davon ausgegangen ist, dass die Beklagte das Ziel hatte, „lernfähige“ und „formbare“ Trainees für das von ihr aufgelegte „Trainee-Programm 2009“ zu gewinnen. Zudem heißt es an anderer Stelle des genannten Urteils, die Beklagte habe das Ziel verfolgt, den Bewerbern/Bewerberinnen erste berufliche Einstiegschancen im Rahmen eines einjährigen Trainee-Programms anzubieten.

84

(aa) Soweit das Landesarbeitsgericht angenommen hat, die Beklagte habe mit dem Anforderungskriterium der Stellenausschreibung, wonach der Abschluss der Ausbildung keinesfalls länger als ein Jahr zurückliegenden darf, das Ziel verfolgt, lernfähige und formbare Personen für das Trainee-Programm zu gewinnen und dieses Ziel als rechtmäßiges Ziel iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG angesehen hat, begegnet dies keinen revisionsrechtlichen Bedenken. Dass die Beklagte berechtigterweise nach lernfähigen Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen suchte, die auch „formbar“ im Sinne einer Anpassungsfähigkeit an die Gegebenheiten des Unternehmens und die Anforderungen der Tätigkeit sind, ergibt sich schon aus den Inhalten und dem Ablauf des von ihr angebotenen Trainee-Programms. Denn nach der Stellenanzeige sollen die ausgewählten Personen auf der Grundlage individueller Entwicklungspläne und mit persönlicher Betreuung und individueller Förderung in Themen und Projekten in verschiedenen Unternehmensbereichen mitarbeiten, wobei daneben sowohl Rotationen in ausgewählte Schnittstellenbereiche im Innen- und Außendienst wie auch die Teilnahme an speziellen Trainings und Fachseminaren etc. geplant waren. Für ein solches, auf berufliche Förderung und Entwicklung ausgelegtes Programm „entwicklungsfähige“ Personen zu gewinnen, die Lernfähigkeit und Formbarkeit im og. Sinne mitbringen, entspricht ohne Weiteres einem wirklichen Bedürfnis des Unternehmens. Da dieses Ziel zudem seinerseits nicht diskriminierend und auch ansonsten legal ist, liegt ein rechtmäßiges Ziel iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG vor.

85

(bb) Anders verhält es sich demgegenüber, soweit das Landesarbeitsgericht angenommen hat, bei dem Ziel der Beklagten, den Bewerbern/Bewerberinnen erste berufliche Einstiegschancen im Rahmen eines einjährigen Trainee-Programms anzubieten, handele es sich um ein rechtmäßiges Ziel iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG. Diese Annahme hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Dieses Ziel ist, da „erste berufliche Einstiegschancen“ typischerweise von Personen nach Abschluss einer Ausbildung und damit von Jüngeren gesucht werden, nicht frei von Diskriminierung wegen des Alters und kann deshalb grundsätzlich kein rechtmäßiges Ziel iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG sein. Umstände, die ggf. ausnahmsweise eine abweichende Bewertung gebieten könnten, hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt.

86

(b) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die mit dem Anforderungskriterium eines nicht länger als ein Jahr zurückliegenden Hochschulabschlusses verbundene Beschränkung auf Berufseinsteiger sei zur Zielerreichung erforderlich, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

87

Das Landesarbeitsgericht hat die Erforderlichkeit dieser Beschränkung im Wesentlichen im Hinblick auf das Ziel der Beklagten, den Bewerbern/Bewerberinnen erste berufliche Einstiegschancen im Rahmen eines einjährigen Trainee-Programms anzubieten, und damit im Hinblick auf ein nicht rechtmäßiges Ziel iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG beurteilt.

88

Soweit sich seinen Ausführungen überhaupt etwas zur Erforderlichkeit der Beschränkung auf Berufseinsteiger im Hinblick auf das Ziel der Beklagten, lernfähige und formbare Personen für das Trainee-Programm zu gewinnen, entnehmen lässt, beschränken sich die Urteilsgründe auf die Annahme, im Hinblick auf dieses Ziel sei es erforderlich, dass sich ausschließlich wirklich beruflich noch unerfahrene Personen um die Stelle bewerben, die dort erstmalig auf eine juristische Tätigkeit in einer Versicherung vorbereitet werden könnten, ohne von vorherigen Berufserfahrungen in irgendeiner Weise bereits vorgeprägt zu sein.

89

Es kann vorliegend dahinstehen, ob es überhaupt zutrifft, dass Personen, deren akademischer Abschluss erst kurz vor dem Einstellungstermin erfolgte und deren praktische Erfahrungen allenfalls aus Praktika oder ähnlichen Tätigkeiten herrühren, deshalb mit einer im Vergleich zu anderen Personen besonderen Offenheit versehen sind, weil sie noch nicht von einschlägigen Berufserfahrungen vorgeprägt und beeinflusst sind; jedenfalls hält die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Beschränkung auf Berufseinsteiger sei zur Erreichung des Ziels der Beklagten, lernfähige und formbare Personen für das Trainee-Programm zu gewinnen, erforderlich, einer revisionsrechtlichen Kontrolle nicht stand. Das Berufungsgericht hat für seine dahingehende Annahme weder tatsächliche Gründe genannt noch Belege angeführt. Mit seinen allgemeinen und im Übrigen zirkulären Ausführungen durfte es die Erforderlichkeit des in der Stellenausschreibung enthaltenen Anforderungskriteriums nicht bejahen.

90

(c) Da das Landesarbeitsgericht nach alledem zu Unrecht die Erforderlichkeit des in der Stellenausschreibung enthaltenen Anforderungskriteriums zur Erreichung des mit ihm angestrebten Ziels bejaht hat, kommt es auf die Frage, ob das Berufungsgericht zu Recht die Angemessenheit des Anforderungskriteriums angenommen hat, nicht mehr an.

91

II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts über die Klageanträge zu 2. und zu 3. erweist sich nicht aus einem anderen Grund als im Ergebnis zutreffend (§ 561 ZPO).

92

1. Die Klage ist insoweit zulässig. Dies gilt - in der gebotenen Auslegung - auch für den Klageantrag zu 3.

93

a) Der Klageantrag zu 3. bedarf der Auslegung. Obgleich der Antrag in seinem ersten Teil nur „künftige“ materielle Schäden erfasst, wird durch die Formulierung in seinem zweiten Teil „entstanden sind und künftig entstehen werden“ deutlich, dass der Antrag sich nicht allein auf in der Zukunft entstehende Schäden bezieht, sondern dass er auch den Ersatz bereits entstandener materieller Schäden umfasst.

94

b) In dieser Auslegung ist der Klageantrag zu 3. zulässig, insbesondere ist das erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) gegeben.

95

aa) Wird Klage auf Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz künftiger Schäden erhoben, liegt ein Feststellungsinteresse vor, wenn der Schadenseintritt möglich ist, auch wenn Art und Umfang sowie Zeitpunkt des Eintritts noch ungewiss sind. Es muss lediglich eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts bestehen (BAG 17. März 2016 - 8 AZR 677/14 - Rn. 20; 12. April 2011 - 9 AZR 229/10 - Rn. 36; 19. August 2010 - 8 AZR 315/09 - Rn. 29; offenlassend, ob „die bloße Möglichkeit“ genügt BGH 2. April 2014 - VIII ZR 19/13 - Rn. 18). Dies ist vorliegend der Fall. Zwar war die von der Beklagten angebotene Stelle als Trainee auf zwölf Monate ab August 2009 befristet. Der Kläger hat aber ausreichend für das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts über die Dauer des Trainee-Programms hinaus vorgetragen, indem er dargetan hat, dass das von der Beklagten ausgeschriebene Trainee-Programm nicht auf eine nur befristete Beschäftigung ausgelegt gewesen sei, sondern dass es - wie Trainee-Programme in der Versicherungswirtschaft allgemein - der Rekrutierung des Führungskräftenachwuchses diente, der nach Abschluss des Programms regelmäßig in entsprechenden Führungspositionen beschäftigt werde. Dies bestätigt auch die Beklagte, indem sie ausführt, es gehe ihr mit dem aufgelegten Trainee-Programm um ihre „späteren Führungskräfte“, die sie im Sinne ihres Unternehmens formen und die sie auf die jeweils zu ihnen passende Aufgabe im Unternehmen vorbereiten wolle.

96

bb) Soweit der Kläger die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz bereits entstandener Schäden begehrt, steht der grundsätzliche Vorrang der Leistungsklage der Zulässigkeit des Feststellungsantrags auch dann nicht entgegen, wenn der Kläger die Klage wegen eines Teils des sich entwickelnden Schadens schon bei Klageerhebung hätte beziffern können. Eine Partei ist nicht gehalten, ihre Klage in eine Leistungs- und eine Feststellungsklage aufzuspalten, wenn ein Teil des Schadens schon entstanden ist und - wie hier - mit der Entstehung eines weiteren Schadens nach ihrem Vortrag noch zu rechnen ist (BAG 17. März 2016 - 8 AZR 677/14 - Rn. 20; vgl. auch BGH 6. März 2012 - VI ZR 167/11 - Rn. 3; 8. Juli 2003 - VI ZR 304/02 - zu II 1 der Gründe).

97

2. Der persönliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. Für den Kläger ergibt sich dies aus § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG. Der Kläger ist als Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis Beschäftigter iSd. AGG (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG). Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass er eine Bewerbung eingereicht hat. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG enthält einen formalen Bewerberbegriff (vgl. näher ua. BAG 11. August 2016 - 8 AZR 4/15 - Rn. 38; 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 -Rn. 62, BAGE 155, 149). Die Beklagte ist Arbeitgeberin iSv. § 6 Abs. 2 AGG.

98

3. Der Kläger hat den Entschädigungs- und Schadensersatzanspruch auch frist- und formgerecht geltend gemacht (§ 15 Abs. 4 AGG)und innerhalb der Frist des § 61b Abs. 1 ArbGG eingeklagt.

99

4. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat nicht dargetan, dass das Anforderungskriterium der Stellenausschreibung, wonach der Ausbildungsabschluss nicht länger als ein Jahr zurückliegen darf, und das Personen eines höheren Lebensalters gegenüber jüngeren Personen in besonderer Weise benachteiligen kann iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 1 AGG, durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich ist iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG.

100

a) Dies gilt zunächst, soweit die Beklagte das - wie unter Rn. 84 ausgeführt, rechtmäßige - Ziel verfolgt, „formbare“ und „besonders lernfähige“ Trainees zu gewinnen. Insoweit hat die Beklagte keinerlei Vortrag zur Erforderlichkeit des Anforderungskriteriums gehalten. Zwar hat sie geltend gemacht, Berufseinsteiger seien generell noch lernfähig und formbar, allerdings hat sie nichts substantiiert dafür vorgetragen, dass Hochschulabsolventen bzw. Volljuristen mit einer Berufserfahrung von mehr als einem Jahr typischerweise nicht mehr lernfähig und formbar oder merkbar weniger lernfähig und formbar wären. Bloße Behauptungen, Befürchtungen und Vermutungen des Arbeitgebers können eine AGG-widrige Ungleichbehandlung indes nicht rechtfertigen (vgl. ua. BAG 24. Januar 2013 - 8 AZR 429/11 - Rn. 46; 29. September 2011 - 2 AZR 177/10 - Rn. 17; 8. Dezember 2010 - 7 ABR 98/09 - Rn. 62, BAGE 136, 237; 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 55, BAGE 129, 181).

101

b) Soweit das Vorbringen der Beklagten dahin zu verstehen sein sollte, dass sie mit dem Anforderungskriterium eines Hochschulabschlusses, der „nicht länger als 1 Jahr zurück liegt oder innerhalb der nächsten Monate erfolgt“ und damit mit dem Kriterium „nicht nennenswerter Berufserfahrung“ das Ziel verfolgt, sicherzustellen, dass die Arbeiten, die in dem Trainee-Programm anfallen, möglichst optimal erledigt werden, fehlt es ebenfalls an einer Darlegung, dass dieses Kriterium zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich ist.

102

aa) Zwar kann das Kriterium der Berufserfahrung, um das es hier im Kern geht, beim Zugang zu unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit (Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG) - einschließlich der Auswahlkriterien - für eine möglichst optimale Erledigung der anfallenden Arbeit von Bedeutung sein. Setzt der Arbeitgeber eine gewisse Berufserfahrung voraus, fordert er also nicht „wenig“, sondern „viel“ an Berufserfahrung, kann dies, obwohl dadurch regelmäßig jüngere Personen benachteiligt werden, für viele Tätigkeiten gerechtfertigt sein. Größere Berufserfahrung befähigt den Arbeitnehmer nämlich in der Regel, seine Arbeit besser zu verrichten (vgl. zur mittelbaren Entgeltdiskriminierung bezogen auf das „Geschlecht“ EuGH 3. Oktober 2006 - C-17/05 - [Cadman] Rn. 34 f., Slg. 2006, I-9583). Allgemein wird es als Vorteil angesehen, wenn Bewerber bereits über Berufserfahrung verfügen, da sie diese Kenntnisse dem neuen Arbeitgeber zur Verfügung stellen können (BAG 24. Januar 2013 - 8 AZR 429/11 - Rn. 58). Darum geht es vorliegend jedoch nicht. Denn obwohl eine größere Berufserfahrung regelmäßig dazu befähigt, die Arbeit besser zu verrichten, sucht die Beklagte Bewerber/innen ohne Berufserfahrung.

103

bb) Insoweit könnte allerdings aktuelles Spezialwissen, das außerhalb der Ausbildung nicht erworben werden kann und über das Personen, die die entsprechende Ausbildung bereits länger abgeschlossen haben, mithin nicht verfügen können, für eine bessere Verrichtung der Arbeit erforderlich sein. Dies hat die Beklagte jedoch nicht dargetan. Insoweit beschränkt sich ihr Vorbringen darauf, an Mitarbeitern/Mitarbeiterinnen mit einem äußerst aktuellen und breit gefächerten Wissensstand interessiert zu sein, ohne dass auch nur im Ansatz erläutert würde, welches Spezialwissen erforderlich ist und warum über ein solches Wissen nur Personen verfügen, die ihr Hochschulstudium maximal ein Jahr zuvor abgeschlossen haben.

104

c) Soweit sich die Beklagte darauf beruft, sie verfolge mit dem Anforderungskriterium das Ziel, beruflich noch nicht festgelegte Personen zu gewinnen und zu fördern, nämlich „unverbildete“ Personen, die ihr theoretisches Wissen aus dem Studium „allein“ mit der spezifischen Praxis ihres Unternehmens verbinden, hat sie kein rechtmäßiges Ziel iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG dargetan. Das mit dem neutralen Kriterium verfolgte „rechtmäßige“ Ziel, das über das Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung entscheidet, muss - wie unter Rn. 73 ausgeführt - ein objektives Ziel sein, das selbst nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des verbotenen Anknüpfungsgrundes nach § 1 AGG zu tun hat. Rechtmäßige Ziele in diesem Sinne können demnach nur solche sein, die nicht ihrerseits diskriminierend sind und die auch ansonsten legal sind. Dies ist bei dem og. Ziel nicht der Fall, weil dieses nur „in anderem Gewande“ das Anforderungskriterium der Stellenausschreibung selbst wiedergibt, wonach der/die Bewerber/in nicht über nennenswerte Berufserfahrung verfügen darf. Dieses Ziel ist selbst nicht frei von Diskriminierung wegen des Alters.

105

d) Soweit die Beklagte darüber hinaus geltend macht, sie habe ein unternehmerisches Interesse an einem „ausgewogenen Verhältnis von Mitarbeitern mit und ohne Berufserfahrung“, ist auch dieses Vorbringen nicht geeignet, darzutun, dass die Beklagte mit dem - negativen - Anforderungskriterium, dass der/die Bewerber/in nicht über eine Berufserfahrung als Jurist/in von mehr als einem Jahr verfügt, ein rechtmäßiges Ziel iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG verfolgt. Zum einen spricht bereits einiges dafür, dass auch dieses Ziel - auf das Trainee-Programm bezogen - nur mit anderen Worten das Anforderungskriterium der Stellenausschreibung selbst wiedergibt und damit selbst nicht frei von Diskriminierung wegen des Alters ist. Zum anderen hat die Beklagte nicht im Ansatz dazu vorgetragen, warum dieses Ziel - auch unter Einbeziehung der anderen bei ihr bestehenden Arbeitsplätze - einem „wirklichen Bedürfnis“ des Unternehmens entspricht.

106

e) Soweit die Beklagte schließlich anführt, es gehe ihr darum, mit den Trainee-Stellen ein beschäftigungspolitisches Ziel zu unterstützen, denn durch eine gezielte Ansprache von Berufsanfängern werde diesen eine Einstiegsmöglichkeit in das Berufsleben geboten, was auch vor dem Hintergrund geschehe, dass Universitätsabsolventen immer wieder Schwierigkeiten hätten, eine geeignete Stelle zu finden, kann dahinstehen, ob und inwieweit sich ein Unternehmen der Privatwirtschaft überhaupt auf (beschäftigungs-)politische und damit vorrangig staatliche Ziele berufen kann. Ebenso offenbleiben kann, ob und inwieweit die Beklagte ein solches Ziel zu Lasten älterer Bewerber/innen verfolgen darf. Jedenfalls fehlt es an jeglichem Vortrag, auf welche konkrete beschäftigungspolitische Maßnahme bzw. welches konkrete beschäftigungspolitische Programm sie sich beruft und woraus sich ergibt, dass Universitätsabsolventen im Zeitraum der Ausschreibung Schwierigkeiten hatten, eine geeignete Stelle zu finden. Damit verbleibt es dabei, dass das Ziel der Beklagten darauf beschränkt ist, Berufsanfängern eine Einstiegsmöglichkeit in das Berufsleben zu bieten. Da „erste berufliche Einstiegschancen“ allerdings typischerweise von Personen nach Abschluss einer Ausbildung und damit von Jüngeren gesucht werden, ist dieses Ziel - wie unter Rn. 85 ausgeführt - nicht frei von Diskriminierung wegen des Alters und kann deshalb grundsätzlich kein rechtmäßiges Ziel iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG sein. Umstände, die ggf. ausnahmsweise eine abweichende Bewertung gebieten könnten, hat die Beklagte nicht dargetan.

107

5. Die Beklagte kann sich schließlich zur Rechtfertigung der durch die Stellenausschreibung bewirkten mittelbaren Benachteiligung wegen des Alters iSv. § 3 Abs. 2 AGG auch nicht mit Erfolg auf § 8 Abs. 1 AGG und § 10 AGG berufen.

108

a) § 8 Abs. 1 AGG dient der Umsetzung von ua. Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG in das nationale Recht, § 10 AGG dient der Umsetzung von Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG in das nationale Recht(vgl. etwa BAG 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 78, 82, BAGE 155, 149). Beide Bestimmungen des AGG sind in Übereinstimmung mit der Richtlinie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auszulegen.

109

aa) Nach § 8 Abs. 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist. Eine Ungleichbehandlung wegen des Alters ist nach § 8 Abs. 1 AGG nur gerechtfertigt, wenn sämtliche in der Bestimmung genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Stellt ein Merkmal, das insbesondere mit dem Alter zusammenhängt, eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung dar, kann eine unterschiedliche Behandlung zudem nur unter sehr begrenzten Bedingungen gerechtfertigt sein (EuGH 13. September 2011 - C-447/09 - [Prigge ua.] Rn. 71, Slg. 2011, I-8003). Bei der Anwendung von § 8 Abs. 1 AGG, der demnach eng auszulegen ist, ist zu beachten, dass nicht der Grund, auf den die Ungleichbehandlung gestützt ist, sondern nur ein mit diesem Grund im Zusammenhang stehendes Merkmal eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellen kann und dass ein solches Merkmal - oder sein Fehlen - nur dann eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung iSd. § 8 Abs. 1 AGG ist, wenn davon die ordnungsgemäße Durchführung der Tätigkeit abhängt(vgl. etwa EuGH 13. September 2011 - C-447/09 - [Prigge ua.] Rn. 66, 71 f., aaO; 12. Januar 2010 - C-229/08 - [Wolf] Rn. 35, Slg. 2010, I-1; BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 662/13 - Rn. 34, BAGE 148, 158).

110

bb) Nach § 10 Satz 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Nach § 10 Satz 2 AGG müssen die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sein. § 10 Satz 3 AGG enthält eine nicht abschließende Aufzählung von Tatbeständen, nach denen unterschiedliche Behandlungen wegen des Alters iSv. § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG insbesondere gerechtfertigt sein können(vgl. etwa BAG 24. Januar 2013 - 8 AZR 429/11 - Rn. 45; 25. Februar 2010 - 6 AZR 911/08 - Rn. 35, BAGE 133, 265; 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07  - Rn. 40 , BAGE 129, 181 ).

111

(1) Legitime Ziele iSv. § 10 Satz 1 AGG und Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG (vgl. näher etwa BAG 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 81 ff., BAGE 155, 149), dh. Ziele, die als geeignet angesehen werden können, eine Ausnahme vom Grundsatz des Verbots von Diskriminierungen aus Gründen des Alters zu rechtfertigen, sind - obgleich die in Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG enthaltene Aufzählung nicht erschöpfend ist (EuGH 13. September 2011 - C-447/09 - [Prigge ua.] Rn. 80, Slg. 2011, I-8003) - wegen der als Beispiele genannten Bereiche Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung nur solche, die mit der Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt und der beruflichen Bildung im Zusammenhang stehen, und damit nur rechtmäßige Ziele aus dem Bereich der Arbeits- und Sozialpolitik (vgl. EuGH 21. Januar 2015 - C-529/13 - [Felber] Rn. 30; 13. September 2011 - C-447/09 - [Prigge ua.] Rn. 81, aaO; dazu auch BAG 23. Juli 2015 - 6 AZR 457/14 - Rn. 36, BAGE 152, 134; 19. Dezember 2013 - 6 AZR 790/12 - Rn. 26 mwN, BAGE 147, 89). Ziele, die als legitim iSd. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG angesehen werden können, stehen als „sozialpolitische Ziele“ im Allgemeininteresse. Dadurch unterscheiden sie sich von Zielen, die im Eigeninteresse des Arbeitgebers liegen, wie Kostenreduzierung und Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit. Dabei ist es zwar nicht ausgeschlossen, dass eine nationale Vorschrift den Arbeitgebern bei der Verfolgung der sozialpolitischen Ziele einen gewissen Grad an Flexibilität einräumt (EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 52, Slg. 2011, I-6919; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 46, Slg. 2009, I-1569). Ein unabhängig von Allgemeininteressen verfolgtes Ziel eines Arbeitgebers kann eine unmittelbare Ungleichbehandlung wegen des Alters jedoch nicht rechtfertigen (vgl. BAG 23. Juli 2015 - 6 AZR 457/14 - aaO).

112

(2) Nach § 10 Satz 1 AGG reicht es - ebenso wie nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG - für die Rechtfertigung einer unmittelbaren Benachteiligung wegen des Alters nicht aus, dass der Arbeitgeber mit der unterschiedlichen Behandlung ein legitimes Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG verfolgt; hinzukommen muss nach § 10 Satz 2 AGG, dass die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Beides ist im Hinblick auf das konkret angestrebte Ziel zu beurteilen (vgl. etwa EuGH 9. September 2015 - C-20/13 - [Unland] Rn. 43; 26. September 2013 - C-546/11 - [Dansk Jurist- og Økonomforbund] Rn. 55 f.). Dabei sind in unionsrechtskonformer Auslegung von § 10 Satz 2 AGG die Mittel nur dann angemessen und erforderlich, wenn sie es erlauben, das mit der unterschiedlichen Behandlung verfolgte Ziel zu erreichen, ohne zu einer übermäßigen Beeinträchtigung der legitimen Interessen derjenigen Personen zu führen, die wegen ihres Alters benachteiligt werden(vgl. etwa EuGH 9. September 2015 - C-20/13 - [Unland] aaO; 26. Februar 2015 - C-515/13 - [Ingeniørforeningen i Danmark] Rn. 25; 26. September 2013 - C-546/11 - [Dansk Jurist- og Økonomforbund] Rn. 56) und die Maßnahme nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung des angestrebten Ziels notwendig ist (vgl. EuGH 9. September 2015 - C-20/13 - [Unland] aaO; 26. September 2013 - C-546/11 - [Dansk Jurist- og Økonomforbund] Rn. 59; 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 65 mwN, Slg. 2005, I-9981).

113

(3) Um darzutun, dass eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters nach § 10 AGG gerechtfertigt ist, reicht es nicht aus, wenn der Arbeitgeber allgemein behauptet, dass die die unterschiedliche Behandlung bewirkende Maßnahme oder Regelung geeignet sei, der Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt und der beruflichen Bildung zu dienen. Derartige allgemeine Behauptungen lassen nämlich nicht den Schluss zu, dass die gewählten Mittel zur Verwirklichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind (vgl. EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 77, Slg. 2011, I-6919; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 51, Slg. 2009, I-1569; 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 65, Slg. 2005, I-9981; vgl. auch BAG 26. Mai 2009 - 1 AZR 198/08 - Rn. 35, BAGE 131, 61). Der Arbeitgeber hat hierzu vielmehr substantiierten Sachvortrag zu leisten (vgl. EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 82, aaO).

114

cc) Sowohl § 8 Abs. 1 AGG als auch § 10 AGG stellen sich als für den Arbeitgeber günstige Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot der Diskriminierung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, hier des Alters, dar(vgl. hierzu etwa EuGH 13. September 2011 - C-447/09 - [Prigge ua.] Rn. 72, 81, Slg. 2011, I-8003; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 46, Slg. 2009, I-1569), weshalb den Arbeitgeber bereits nach den allgemeinen Regeln des nationalen Rechts die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der in den Bestimmungen enthaltenen Voraussetzungen trifft (zur Darlegungs- und Beweislast nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG vgl. etwa EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 83, Slg. 2011, I-6919). Im Übrigen trägt auch nur eine Auslegung von § 8 Abs. 1, § 10 AGG dahin, dass den Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für die die Rechtfertigung begründenden Tatsachen trifft, dem Art. 8 der Richtlinie 2000/43/EG, Art. 10 der Richtlinie 2000/78/EG sowie Art. 19 der Richtlinie 2006/54/EG zugrundeliegenden Rechtsgedanken Rechnung, wonach stets der Beklagte zu beweisen hat, dass keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorgelegen hat(vgl. etwa EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [A sociaţia ACCEPT] Rn. 55; 17. Juli 2008 - C-303/06 - [Coleman] Rn. 54, Slg. 2008, I-5603). Der Arbeitgeber hat hierzu substantiierten Sachvortrag zu leisten.

115

b) Danach kann die Beklagte sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die durch die Stellenausschreibung bewirkte mittelbare Benachteiligung wegen des Alters iSv. § 3 Abs. 2 AGG sei nach § 8 Abs. 1 AGG bzw. nach § 10 AGG zulässig. Sowohl § 8 Abs. 1 AGG als auch § 10 AGG stellen an die Rechtfertigung einer Benachteiligung wegen des Alters keine geringeren, sondern strengere Anforderungen als § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG.

116

6. Die Beklagte, die nach § 22 AGG insoweit die Darlegungs- und Beweislast trifft, hat keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe, hier: das Alter, zu einer ungünstigeren Behandlung des Klägers geführt haben, dh. dass in ihrem Motivbündel das Alter weder als negatives noch als positives Kriterium enthalten war (zu dieser Anforderung: vgl. etwa BAG 11. August 2016 - 8 AZR 4/15 - Rn. 88 ff.; 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 86 ff., BAGE 155, 149; 20. Januar 2016 - 8 AZR 194/14 - Rn. 27 mwN).

117

a) Sie hat - im Gegenteil - vielmehr bestätigt, dass der Kläger die ungünstigere Behandlung iSv. § 3 Abs. 1 AGG wegen seines Alters erfahren hat. Sie selbst hat vorgetragen, eine Auswahl nach dem Alter getroffen zu haben, weswegen der Kläger für die Besetzung einer der Trainee-Stellen nicht ausgewählt worden sei.

118

b) Soweit die Beklagte sich darauf berufen hat, der Kläger sei von ihr auch deshalb abgelehnt worden, weil bei ihr beschäftigte Volljuristen aufgrund einer internen Personalrichtlinie ihre Zulassung als Rechtsanwalt oder -anwältin nicht behalten dürften, führt dies zu keiner anderen Bewertung. Mit diesem Vorbringen hat die Beklagte es gerade nicht ausgeschlossen, dass in ihrem Motivbündel das Alter des Klägers als Kriterium enthalten war.

119

7. Die unmittelbare Benachteiligung, die der Kläger durch seine Nichtberücksichtigung im Auswahlverfahren wegen seines Alters erfahren hat, ist auch nicht ausnahmsweise nach § 8 Abs. 1 oder § 10 AGG zulässig.

120

Eine berufliche Anforderung iSv. § 8 Abs. 1 AGG kann das von der Beklagten gewählte Differenzierungskriterium - ein kürzlich erfolgter Hochschulabschluss - bereits der Sache nach nicht sein. Im Hinblick auf ein legitimes Ziel iSv. § 10 AGG fehlt es an jeglichem Vorbringen der Beklagten. Soweit sie geltend gemacht hat, ein beschäftigungspolitisches Ziel zu verfolgen, fehlt es - wie unter Rn. 106 ausgeführt - bereits an einem Vortrag, auf welche konkrete beschäftigungspolitische Maßnahme bzw. welches konkrete beschäftigungspolitische Programm sie sich beruft und woraus sich ergibt, dass Universitätsabsolventen im Zeitraum der Ausschreibung Schwierigkeiten hatten, eine geeignete Stelle zu finden.

121

8. Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg einwenden, der Kläger sei für die ausgeschriebene Stelle objektiv nicht geeignet und könne bereits aus diesem Grund weder eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG noch Schadensersatz nach § 15 Abs. 1 AGG beanspruchen.

122

Abgesehen davon, dass der Einwand der Beklagten, der Kläger verfüge nicht über den mit der Ausschreibung geforderten sehr guten Hochschulabschluss, bereits angesichts des Umstandes nicht durchgreift, dass dies auch für die erfolgreichen Mitbewerberinnen gilt, hat der Senat seine frühere Rechtsprechung, wonach Bewerber/innen sich nur dann in einer vergleichbaren Situation bzw. vergleichbaren Lage iSv. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG befinden, wenn sie für die Stelle „objektiv geeignet“ sind und deshalb nur unter dieser Voraussetzung Entschädigung und Schadensersatz verlangen können (vgl. etwa BAG 23. Januar 2014 - 8 AZR 118/13  - Rn. 18 ; 14. November 2013 -  8 AZR 997/12  - Rn. 29 ; 26. September 2013 -  8 AZR 650/12  - Rn. 20  ff.; 21. Februar 2013 -  8 AZR 180/12  - Rn. 28 , BAGE 144, 275 ; 16. Februar 2012 -  8 AZR 697/10  - Rn. 35 ; 13. Oktober 2011 -  8 AZR 608/10  - Rn. 26 ; 7. April 2011 -  8 AZR 679/09  - Rn. 37 ; ausdrücklich offengelassen neuerdings von: BAG 20. Januar 2016 - 8 AZR 194/14  - Rn. 19  ff.; 22. Oktober 2015 -  8 AZR 384/14  - Rn. 21 ; 26. Juni 2014 -  8 AZR 547/13  - Rn. 29 ) mit Urteilen vom 19. Mai 2016 (- 8 AZR 470/14 - Rn. 22 ff., BAGE 155, 149; - 8 AZR 477/14 - Rn. 58 ff.; - 8 AZR 583/14 - Rn. 55 ff.), auf deren Begründung Bezug genommen wird, aufgegeben und dies mit Urteilen vom 11. August 2016 (- 8 AZR 406/14 - Rn. 88 ff.; - 8 AZR 809/14 - Rn. 63 ff.; - 8 AZR 4/15 - Rn. 26 ff.), auf deren Begründung ebenfalls Bezug genommen wird, bestätigt. Danach ist die objektive Eignung nicht mehr Voraussetzung für einen Anspruch nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG.

123

9. Das Entschädigungs- und Schadensersatzverlangen des Klägers ist auch nicht dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) ausgesetzt.

124

a) Sowohl ein Entschädigungsverlangen eines/einer erfolglosen Bewerbers/Bewerberin nach § 15 Abs. 2 AGG als auch sein/ihr Verlangen nach Ersatz des materiellen Schadens nach § 15 Abs. 1 AGG können dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand(§ 242 BGB) ausgesetzt sein. Rechtsmissbrauch wäre anzunehmen, sofern ein/e Kläger/in sich nicht beworben haben sollte, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern es ihm/ihr darum gegangen sein sollte, nur den formalen Status als Bewerber/in iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, Ansprüche auf Entschädigung und/oder Schadensersatz geltend zu machen(vgl. ua. BAG 11. August 2016 - 8 AZR 406/14 - Rn. 48 ff.; 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 32 ff., BAGE 155, 149).

125

aa) Nach § 242 BGB sind durch unredliches Verhalten begründete oder erworbene Rechte oder Rechtsstellungen grundsätzlich nicht schutzwürdig. Der Ausnutzung einer rechtsmissbräuchlich erworbenen Rechtsposition kann demnach der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenstehen (vgl. etwa BAG 17. März 2016 - 8 AZR 677/14 - Rn. 44; 21. Oktober 2014 - 3 AZR 866/12 - Rn. 48; 23. November 2006 - 8 AZR 349/06 - Rn. 33; BGH 6. Februar 2002 - X ZR 215/00 - zu I 2 c der Gründe; 6. Oktober 1971 - VIII ZR 165/69 - zu I der Gründe, BGHZ 57, 108). Allerdings führt nicht jedes rechts- oder pflichtwidrige Verhalten stets oder auch nur regelmäßig zur Unzulässigkeit der Ausübung der hierdurch erlangten Rechtsstellung. Hat der Anspruchsteller sich die günstige Rechtsposition aber gerade durch ein treuwidriges Verhalten verschafft, liegt eine unzulässige Rechtsausübung iSv. § 242 BGB vor(etwa BGH 28. Oktober 2009 - IV ZR 140/08 - Rn. 21).

126

bb) Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen, die den - rechtshindernden - Einwand des Rechtsmissbrauchs begründen, trägt nach den allgemeinen Regeln der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast derjenige, der diesen Einwand geltend macht (vgl. ua. BAG 18. Juni 2015 - 8 AZR 848/13 (A) - Rn. 26; 23. August 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 37; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 54).

127

b) Unter diesen engen Voraussetzungen begegnet der Rechtsmissbrauchseinwand nach § 242 BGB auch keinen unionsrechtlichen Bedenken(vgl. EuGH 28. Juli 2016 - C-423/15 - [Kratzer] Rn. 35 ff.).

128

aa) Das Verbot des Rechtsmissbrauchs ist ein anerkannter Grundsatz des Unionsrechts (vgl. ua. EuGH 28. Juli 2016 - C-423/15 - [Kratzer] Rn. 37; 28. Januar 2016 - C-50/14 - [CASTA ua.] Rn. 65). Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist eine betrügerische oder missbräuchliche Berufung auf das Unionsrecht nicht gestattet (etwa EuGH 28. Januar 2015 - C-417/13 - [Starjakob] Rn. 55 mwN; 9. März 1999 - C-212/97 - [Centros] Rn. 24, Slg. 1999, I-1459; 2. Mai 1996 - C-206/94 - [Brennet/Paletta] Rn. 24, Slg. 1996, I-2357).

129

bb) Dabei ergeben sich aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den Voraussetzungen, unter denen Rechtsmissbrauch angenommen werden kann, vergleichbar strenge Anforderungen wie nach deutschem Recht.

130

Die Feststellung einer missbräuchlichen Praxis verlangt das Vorliegen eines objektiven und eines subjektiven Elements. Hinsichtlich des objektiven Elements muss sich aus einer Gesamtwürdigung der objektiven Umstände ergeben, dass trotz formaler Einhaltung der in der betreffenden Unionsregelung vorgesehenen Bedingungen das Ziel dieser Regelung nicht erreicht wurde. In Bezug auf das subjektive Element muss aus einer Reihe objektiver Anhaltspunkte (ua. EuGH 28. Juli 2016 - C-423/15 - [Kratzer] Rn. 40; 17. Dezember 2015 - C-419/14 - [WebMindLicenses] Rn. 36 mwN) die Absicht ersichtlich sein, sich einen ungerechtfertigten Vorteil aus der Unionsregelung dadurch zu verschaffen, dass die entsprechenden Voraussetzungen willkürlich geschaffen werden (zu der hier einschlägigen Richtlinie 2000/78/EG vgl. EuGH 28. Januar 2015 - C-417/13 - [Starjakob] Rn. 56 mwN; vgl. im Übrigen etwa EuGH 13. März 2014 - C-155/13 - [SICES ua.] Rn. 31 ff.; 16. Oktober 2012 - C-364/10 - [Ungarn/Slowakei] Rn. 58; 21. Februar 2006 - C-255/02 - [Halifax ua.] Rn. 74 ff., Slg. 2006, I-1609; 21. Juli 2005 - C-515/03 - [Eichsfelder Schlachtbetrieb] Rn. 39, Slg. 2005, I-7355; 14. Dezember 2000 - C-110/99 - [Emsland-Stärke] Rn. 52, 53, Slg. 2000, I-11569). Das Missbrauchsverbot ist allerdings nicht relevant, wenn das fragliche Verhalten eine andere Erklärung haben kann als nur die Erlangung eines Vorteils (etwa EuGH 28. Juli 2016 - C-423/15 - [Kratzer] Rn. 40; 13. März 2014 - C-155/13 - [SICES ua.] Rn. 33; 21. Februar 2006 - C-255/02 - [Halifax ua.] Rn. 75, aaO). Die Prüfung, ob die Tatbestandsvoraussetzungen einer missbräuchlichen Praxis erfüllt sind, hat gemäß den Beweisregeln des nationalen Rechts zu erfolgen. Diese Regeln dürfen jedoch die Wirksamkeit des Unionsrechts nicht beeinträchtigen (ua. EuGH 17. Dezember 2015 - C-419/14 - [WebMindLicenses] Rn. 65 mwN).

131

cc) Sowohl aus dem Titel als auch aus den Erwägungsgründen und dem Inhalt und der Zielsetzung der Richtlinie 2000/78/EG folgt, dass diese einen allgemeinen Rahmen schaffen soll, der gewährleistet, dass jeder „in Beschäftigung und Beruf“ gleichbehandelt wird, indem dem Betroffenen ein wirksamer Schutz vor Diskriminierungen aus einem der in ihrem Art. 1 genannten Gründe - darunter das Alter - geboten wird(ua. EuGH 26. September 2013 - C-546/11 - [Dansk Jurist- og Økonomforbund] Rn. 23; 8. September 2011 - C-297/10 und C-298/10 - [Hennigs und Mai] Rn. 49, Slg. 2011, I-7965). Ferner ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG - ebenso wie aus Art. 1 Satz 2 Buchst. a und Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2006/54/EG -, dass diese Richtlinie für eine Person gilt, die eine Beschäftigung sucht und dies auch in Bezug auf die Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen für diese Beschäftigung (vgl. EuGH 19. April 2012 - C-415/10 - [Meister] Rn. 33).

132

dd) Damit handelt eine Person, die mit ihrer Bewerbung nicht die betreffende Stelle erhalten, sondern nur die formale Position eines Bewerbers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG erlangen will mit dem alleinigen Ziel, eine Entschädigung oder Schadensersatz nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG geltend zu machen, auch nach Unionsrecht rechtsmissbräuchlich(vgl. EuGH 28. Juli 2016 - C-423/15 - [Kratzer] Rn. 35 ff.).

133

c) Gemessen an diesen Vorgaben lassen die von der Beklagten bisher vorgetragenen Umstände weder für sich betrachtet noch in ihrer Gesamtschau den Schluss zu, dass die Voraussetzungen des durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwands (§ 242 BGB) erfüllt sind.

134

Soweit der Senat im Vorabentscheidungsersuchen vom 18. Juni 2015 (- 8 AZR 848/13 (A) - Rn. 15) die - gegenteilige - Auffassung vertreten hat, dass der Kläger sich bei der Beklagten nicht mit dem Ziel einer Einstellung beworben habe, hält er daran - nachdem der Gerichtshof der Europäischen Union in seiner Entscheidung vom 28. Juli 2016 (- C-423/15 - [Kratzer] Rn. 35 ff.) die Voraussetzungen des durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwands konkretisiert hat - nicht fest. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 28. Juli 2016 (- C-423/15 - [Kratzer] Rn. 27 f., 42 f.) selbst. Diese Entscheidung baut insoweit ausschließlich auf der Sachlage, wie sie der Senat als vorlegendes Gericht dargestellt hat und auf der vom Senat vorgenommenen Würdigung der Umstände auf. Nach der Aufgabentrennung zwischen den nationalen Gerichten und dem Gerichtshof der Europäischen Union ist nämlich allein das nationale Gericht für die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts des Ausgangsrechtsstreits zuständig (EuGH 28. Juli 2016 - C-423/15 - [Kratzer] Rn. 27 mwN).

135

aa) Entgegen der Auffassung der Beklagten lassen sich dem Bewerbungsschreiben des Klägers allein bereits keine hinreichenden objektiven Umstände entnehmen, die den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers erlauben würden.

136

(1) Dies gilt zunächst, soweit der Kläger in seinem Bewerbungsschreiben nicht näher erläutert hat, weshalb er sich trotz bereits vorhandener Führungserfahrung bewirbt und soweit das Anschreiben des Klägers beispielsweise Rechtschreibfehler und auch Ausführungen zu familiären Umständen enthält, die die Beklagte als unüblich oder gar geschwätzig bewertet. Wie viel „Mühe“ ein Bewerber sich mit seinem Bewerbungsschreiben und den weiteren Bewerbungsunterlagen gegeben hat, wie ansprechend seine Präsentation ist und wie eindringlich und überzeugend er ein Interesse an der ausgeschriebenen Stelle bekundet hat, mag zwar ein Umstand sein, der für die konkrete Auswahlentscheidung des Arbeitgebers den Ausschlag geben kann. Es existiert hingegen weder ein Erfahrungssatz des Inhalts, dass nur derjenige, der ein solches Bewerbungsschreiben verfasst, an der Stelle interessiert ist, noch der gegenteilige Erfahrungssatz, dass derjenige, dessen Bewerbungsschreiben diesen Vorgaben nicht entspricht, sich nur mit dem Ziel bewirbt, die formale Position des Bewerbers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, Entschädigungsansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG geltend machen zu können(vgl. etwa BAG 11. August 2016 - 8 AZR 4/15 - Rn. 56; 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 48, BAGE 155, 149).

137

(2) Eine andere Bewertung kann allerdings dann geboten sein, wenn entweder dem Bewerbungsschreiben selbst oder in Verbindung mit weiteren Umständen zu entnehmen ist, dass der Kläger eine Ablehnung seiner Bewerbung provozieren wollte mit dem ausschließlichen Ziel, Ansprüche nach § 15 AGG geltend zu machen. Entgegen der Annahme der Beklagten kann vorliegend jedoch nicht schon allein dem Bewerbungsschreiben entnommen werden, der Kläger habe sich bei der Beklagten nur beworben, um eine Ablehnung zu provozieren und Ansprüche nach dem AGG geltend zu machen.

138

(a) Zwar hat der Kläger in seinem Bewerbungsschreiben seine vielfältigen Führungserfahrungen im Bereich der privaten Versicherungswirtschaft und seine Personalverantwortung betont, was bei einer Bewerbung um eine Stelle als Trainee in einem Programm, für das die Beklagte ausweislich ihrer Stellenausschreibung Hochschulabsolventen ohne nennenswerte Berufserfahrung suchte, als bewusste Herausforderung einer Absage aufgefasst werden könnte. Allerdings besteht ebenso die Möglichkeit, dass dieses Verhalten des Klägers eine andere Erklärung hat. So hat der Kläger aufgezeigt, dass er zum damaligen Zeitpunkt arbeitssuchend war; zudem hat er dargetan, dass Trainee-Programme in der Versicherungswirtschaft regelmäßig dazu dienen, einen geeigneten Führungskräftenachwuchs zu rekrutieren, der nach Abschluss des Programms regelmäßig in entsprechenden Führungspositionen tätig werde. Vor diesem Hintergrund können die Ausführungen des Klägers im Bewerbungsschreiben zu seiner Führungserfahrung und Personalverantwortung auch dem Zweck gedient haben, sich in besonderer Weise für das Trainee-Programm und damit für einen späteren Einstieg in eine Führungsposition bei der Beklagten zu empfehlen. Darauf, ob die vom Kläger gewählten Formulierungen geschickt oder weniger geschickt erscheinen, kommt es nicht an.

139

(b) Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass der Kläger im Bewerbungsschreiben angegeben hat, wegen des Todes seines Vaters ein umfangreiches medizinrechtliches Mandat zu betreuen, das sich in viele Bereiche des Medizinrechts erstrecke, weshalb er auch dort bereits über einen erweiterten Erfahrungshorizont verfüge. Zwar sieht die Beklagte in diesen Ausführungen des Klägers einen bewusst provozierenden Hinweis auf eine abschreckende Geschwätzigkeit des Klägers, der Kläger hingegen führt an, er habe nachvollziehbar erläutern wollen, woraus sich seine medizinrechtliche Erfahrung ergäbe. Vor dem Hintergrund, dass die Beklagte ausweislich ihrer Stellenausschreibung einen Juristen suchte, der über eine arbeitsrechtliche Ausrichtung verfügt oder medizinische Kenntnisse mitbringt, ist es jedenfalls keinesfalls fernliegend, dass der Kläger mit seinen Ausführungen wiederum seine besondere Eignung für das Trainee-Programm betonen wollte. Darauf, ob die vom Kläger insoweit gewählten Formulierungen geschickt oder weniger geschickt erscheinen, kommt es auch hier nicht an.

140

(3) Dass sich dem Bewerbungsschreiben des Klägers allein keine hinreichenden Umstände entnehmen lassen, die den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers erlauben würden, hat der Senat auch im Vorabentscheidungsersuchen vom 18. Juni 2015 (- 8 AZR 848/13 (A) - Rn. 15) angenommen. Zwar hat er ausgeführt, das Bewerbungsschreiben sei nach seiner Auffassung so formuliert, dass die Beklagte den Kläger nicht als Trainee einstellen würde, was sich daran zeige, dass der Kläger seine vielfältige Führungserfahrung betont habe. Allerdings hat der Senat seine Würdigung, dem Kläger sei es nicht darum gegangen, die Stelle zu erhalten, dieser habe sich vielmehr nur beworben, um eine Entschädigung geltend zu machen, nicht allein auf das Bewerbungsschreiben, sondern daneben auf einen weiteren Umstand gestützt, nämlich darauf, dass der Kläger die Einladung der Beklagten zu einem Gespräch mit deren Personalleiter nicht angenommen hat.

141

bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten und entgegen der Annahme des Senats im Vorabentscheidungsersuchen vom 18. Juni 2015 (- 8 AZR 848/13 (A) - Rn. 15) erlaubt dieser Umstand allerdings nicht den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers.

142

Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung, ob jemand sich nicht beworben hat, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern ob es ihm vielmehr darum gegangen ist, nur den formalen Status als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, eine Entschädigung oder Schadensersatz geltend zu machen, ist in der Regel der Zeitpunkt der Bewerbung. Damit können im Rahmen der Prüfung, ob ein Entschädigungs- und Schadensersatzverlangen dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand ausgesetzt sind, in der Regel nur Umstände aus der Zeit bis zur Absage berücksichtigt werden und deshalb regelmäßig nicht solche, die zeitlich danach liegen. Vorliegend datiert die Absage der Beklagten vom 19. April 2009, das Schreiben des Klägers, mit dem dieser die Einladung der Beklagten zu einem Gespräch abgelehnt hatte, trägt das Datum des 30. Juni 2009. Die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat indes nicht dargetan, weshalb ausnahmsweise gleichwohl aus der unter dem 30. Juni 2009 erteilten Absage des Klägers auf die Motivation zu schließen sein soll, mit der dieser sich beworben hat. Das Schreiben, mit dem der Kläger das Gesprächsangebot der Beklagten abgelehnt hatte, enthält insoweit auch keinerlei Anhaltspunkte. Vorliegend kommt hinzu, dass die Beklagte den Kläger erst zu einem Gespräch eingeladen hatte, nachdem sie ihm eine Absage erteilt und der Kläger Ansprüche nach dem AGG geltend gemacht hatte. Vor diesem Hintergrund ist es nicht auszuschließen, dass die Gesprächseinladung der Beklagten - wie der Kläger geltend macht - dazu diente, Ansprüche nach dem AGG abzuwenden. Im Übrigen wirkt sich aus, dass die nachträgliche Einladung einem zunächst abgelehnten Bewerber de facto häufig nicht dieselbe „Chance“ einer Einstellung wie eine ursprüngliche Einladung eröffnet und dass insbesondere nicht in jedem Fall zu erwarten ist, dass der Bewerber unbefangen in ein „nachgeholtes“ Vorstellungsgespräch geht oder der potentielle Arbeitgeber es auszublenden vermag, wenn der Bewerber sich gegen die Absage bereits zur Wehr gesetzt hat (BAG 22. August 2013 - 8 AZR 563/12 - Rn. 59).

143

cc) Soweit die Beklagte geltend macht, der Kläger habe zahlreiche Bewerbungen versandt, mit denen er sich auf Stellen mit unterschiedlichen Schwerpunkten bei verschiedenen Arbeitgebern im Bundesgebiet beworben habe, kann sie auch allein hieraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Ein solcher Umstand - für sich betrachtet - erlaubt nicht den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers. Ein solches Vorgehen kann ebenso dafür sprechen, dass der Kläger - zumal er zum Zeitpunkt seiner Bewerbung arbeitslos war und sich neu orientierte - eine neue berufliche Herausforderung und finanzielle Absicherung suchte und es ihm deshalb mit seiner Bewerbung bei der Beklagten ernst war.

144

dd) Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der Kläger habe sich im Jahr 2009 in fünf weiteren Fällen und im Jahr 2004 in einem weiteren Fall gerade und gezielt (nur) auf ihm - im Hinblick auf die Gründe „Alter“, „Geschlecht“ und „Religion“ - diskriminierend erscheinende Stellenanzeigen beworben und anschließend Entschädigung und Schadensersatz nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG eingeklagt. Diese - in den Instanzen - vorgetragenen Umstände lassen weder für sich betrachtet noch in einer Gesamtschau den Schluss auf ein systematisches und zielgerichtetes Vorgehen des Klägers zu, das auf der Annahme beruht, bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise werde letztlich ein auskömmlicher „Gewinn“ verbleiben, weil die Beklagte - sei es bereits unter dem Druck des Geltendmachungsschreibens oder im Verlauf des Prozesses - freiwillig die Forderung erfüllt oder sich vergleichsweise auf eine Zahlung einlässt. Soweit die Beklagte in der Revisionsinstanz darüber hinausgehende Umstände, insb. Erkenntnisse aus einem staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren vorgetragen hat, die das Verhalten des Klägers insoweit ggf. in einem anderen Licht erscheinen lassen, waren diese Umstände vom Senat nicht zu berücksichtigen (§ 559 ZPO).

145

(1) Auf Rechtsmissbrauch kann nicht bereits daraus geschlossen werden, dass eine Person eine Vielzahl erfolgloser Bewerbungen versandt und mehrere Entschädigungsprozesse geführt hat oder führt (vgl. etwa BAG 11. August 2016 - 8 AZR 4/15 - Rn. 59; 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 50, BAGE 155, 149; 18. Juni 2015 - 8 AZR 848/13 (A) - Rn. 24; 24. Januar 2013 - 8 AZR 429/11 - Rn. 63; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 56 mwN; 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 52, BAGE 131, 232). Ein solches Verhalten für sich betrachtet lässt sich ebenso damit erklären, dass ein ernsthaftes Interesse an dem Erhalt der jeweiligen Stelle bestand und dass der/die Bewerber/in, weil er/sie sich entgegen den Vorgaben des AGG bei der Auswahl- und Besetzungsentscheidung diskriminiert sieht, mit der Entschädigungs- und/oder Schadensersatzklage zulässigerweise seine/ihre Rechte nach dem AGG wahrnimmt. Dabei ist es entgegen der Auffassung der Beklagten auch ohne Bedeutung, ob Entschädigung und/oder Schadensersatz wegen einer Benachteiligung wegen nur eines Grundes, oder wegen mehrerer Gründe iSv. § 1 AGG verlangt werden.

146

(2) Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Person sich häufig auf solche Stellenausschreibungen beworben hat, die Formulierungen, insb. Anforderungen enthalten, die mittelbar oder unmittelbar an einen der in § 1 AGG genannten Gründe anknüpfen und deshalb „auf den ersten Blick“ den Anschein erwecken, der Arbeitgeber habe die Stelle entgegen § 11 AGG, wonach ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben werden darf, ausgeschrieben. Dies folgt bereits daraus, dass der/die Bewerber/in auch in einem solchen Fall mit einer Entschädigungs- und/oder Schadensersatzklage grundsätzlich ein nicht unerhebliches Risiko eingeht, den Prozess zu verlieren und damit nicht nur keine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG bzw. Schadensersatz nach § 15 Abs. 1 AGG zu erlangen, sondern auch mit den Kosten des Rechtsstreits belastet zu werden(vgl. etwa BAG 11. August 2016 - 8 AZR 4/15 - Rn. 60; 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 51, BAGE 155, 149).

147

(3) Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des Umstands, dass selbst dann, wenn die Geltendmachung von Entschädigungs- und/oder Schadensersatzansprüchen aufgrund anderer erfolgloser Bewerbungen rechtsmissbräuchlich (gewesen) sein sollte, dies nicht ohne Weiteres auch für die jeweils streitgegenständliche gelten muss, sind an die Annahme des durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwands insoweit hohe Anforderungen zu stellen. Es müssen im Einzelfall besondere Umstände vorliegen, die ausnahmsweise den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten rechtfertigen. Dies kann in diesem Zusammenhang nur angenommen werden, wenn sich ein systematisches und zielgerichtetes Vorgehen der Person feststellen lässt, das auf der Erwägung beruht, bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise werde letztlich ein auskömmlicher „Gewinn“ verbleiben, weil der Arbeitgeber - sei es bereits unter dem Druck einer angekündigten Entschädigungs- bzw. Schadensersatzklage oder im Verlaufe eines Prozesses - freiwillig die Forderung erfüllt oder sich vergleichsweise auf eine Zahlung einlässt (vgl. etwa BAG 11. August 2016 - 8 AZR 4/15 - Rn. 67; 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 58, BAGE 155, 149).

148

(4) Es kann gegenwärtig dahinstehen, ob das Entschädigungs- bzw. Schadensersatzverlangen des Klägers in den anderen von der Beklagten angeführten Verfahren dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand ausgesetzt wäre; die bislang von der Beklagten vorgetragenen Umstände rechtfertigen jedenfalls nicht den Schluss, auch die Bewerbung des Klägers auf die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle und die sich an die Ablehnung anschließende Entschädigungs- und Schadensersatzklage seien Teil eines systematischen und zielgerichteten Vorgehens des Klägers im Rahmen des oben dargestellten „Geschäftsmodells“. Vielmehr verbleibt - insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Kläger erst zu Beginn des Jahres 2009 aus S zurückgekehrt und zunächst arbeitslos war, die „gute Möglichkeit“, dass der Kläger ein ernsthaftes Interesse an dem Erhalt der Stelle hatte, und dass er mit der Erhebung der Entschädigungs- und Schadensersatzklage zulässigerweise seine Rechte nach dem AGG wahrgenommen hat.

149

ee) Auch die weiteren von der Beklagten angeführten Umstände lassen keinen Schluss auf Rechtsmissbrauch zu:

150

(1) Entgegen der Auffassung der Beklagten lassen sich auch dem Umstand, dass der Kläger sich, obwohl er bereits Personalverantwortung wahrgenommen und Führungserfahrung hatte, auf eine befristete Stelle als Trainee und damit unterhalb seiner Qualifikation beworben hat, keine objektiven Umstände entnehmen, die den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers erlauben würden. Sich unterhalb der bereits erworbenen Qualifikation zu bewerben kann vielfältige Gründe haben, ua. die Sorge, überhaupt eine neue Stelle zu finden oder auch die vom Kläger angesprochene Annahme, dass eine Führungsposition bei der Beklagten nur über den Weg der Teilnahme an einem Trainee-Programm erlangt werden kann.

151

(2) Soweit die Beklagte sich darauf beruft, dass der Kläger bereits als Rechtsanwalt tätig war, ergibt sich schon deshalb nichts anderes, weil dies im hier relevanten Zeitraum gar nicht der Fall war.

152

(3) Entgegen der Auffassung der Beklagten begründen weder der Umstand, dass der Kläger in der Vergangenheit Entschädigungsansprüche gegenüber einem Diskothekenbesitzer geltend gemacht hatte, noch der Umstand, dass er vor Jahren in einer Lokalzeitung einen Artikel zu rechtlichen Fragen des Diskriminierungsschutzes verfasst und dass er seine Abschlussarbeit im Masterstudiengang zum Thema der Diskriminierung bei Einstellung erstellt hat, objektive Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger sich bei der Beklagten nicht beworben hat, um die ausgeschriebene Stelle zu erlangen, sondern dass es ihm darum gegangen ist, nur den formalen Status als Bewerber/in iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, eine Entschädigung und Schadensersatz geltend zu machen.

153

III. Aufgrund der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen kann der Senat nicht abschließend beurteilen, ob und ggf. in welchem Umfang die Klageanträge zu 2. und zu 3. begründet sind. Zudem ist den Parteien insbesondere im Hinblick darauf, dass der Gerichtshof der Europäischen Union mit Urteil vom 28. Juli 2016 (- C-423/15 - [Kratzer] Rn. 35 ff.) die unionsrechtlichen Vorgaben für die Annahme des Rechtsmissbrauchseinwands nach § 242 BGB im Zusammenhang mit Bewerbungen konkretisiert hat, Gelegenheit zu weiterem Vorbringen zu geben. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei wird das Landesarbeitsgericht insbesondere Folgendes zu beachten haben:

154

1. Das Landesarbeitsgericht hat - aus seiner Sicht konsequent - nicht geprüft, ob das Entschädigungsverlangen des Klägers dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) ausgesetzt ist und hierzu keine Feststellungen getroffen. Dies wird das Landesarbeitsgericht ggf. nachzuholen haben.

155

a) Dabei wird das Landesarbeitsgericht zu beachten haben, dass die von der Beklagten bislang vorgetragenen Umstände weder für sich betrachtet noch in der Gesamtschau den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers zulassen (vgl. dazu Rn. 133 ff.).

156

b) Umstände, die im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung ggf. eine andere Beurteilung gebieten könnten, weil sie das Verhalten des Klägers in einem anderen Licht erscheinen lassen, hat die Beklagte bislang nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, insbesondere hatte sie bisher noch keine Gelegenheit, die von ihr in der Revisionsinstanz angeführten Erkenntnisse aus einem laufenden staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren gegen den Kläger in den Prozess einzuführen.

157

Sollte die Beklagte ihr Vorbringen entsprechend ergänzen und im Bestreitensfall beweisen, wird es Sache des Klägers sein, hiergegen Einwendungen vorzubringen oder darzutun, dass sein Verhalten eine andere Erklärung hat als nur die Erlangung einer Entschädigung (vgl. etwa EuGH 28. Juli 2016 - C-423/15 - [Kratzer] Rn. 40; 13. März 2014 - C-155/13 - [SICES ua.] Rn. 33; 21. Februar 2006 - C-255/02 - [Halifax ua.] Rn. 75, Slg. 2006, I-1609). Insoweit könnte auch von Bedeutung sein, ob und wann der Kläger sich - im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Bewerbung und auch im Übrigen - auf welche Stellenausschreibungen, die keinen Anlass für die Annahme einer Diskriminierung wegen des Alters boten, beworben hat. Insoweit ist dem Kläger Gelegenheit zu geben, seine Bewerbungsbemühungen im maßgebenden Zeitraum der Stellenanzeige näher darzulegen.

158

2. Sofern das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangen sollte, das Benachteiligungsverbot des AGG sei verletzt, wird es zu beachten haben:

159

a) Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des AGG ist der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen, § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG. Nach § 15 Abs. 2 AGG kann der oder die Beschäftigte wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs dient § 15 Abs. 2 AGG dazu, die „Forderungen der Richtlinien“ (hier insbesondere: Richtlinie 2000/78/EG) sowie der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union(ua. EuGH 22. April 1997 - C-180/95 - [Draehmpaehl] Rn. 24, 39 f., Slg. 1997, I-2195) nach einer wirksamen und verschuldensunabhängig ausgestalteten Sanktion bei Verletzung des Benachteiligungsverbots durch den Arbeitgeber umzusetzen (BT-Drs. 16/1780 S. 38; vgl. auch BAG 22. Oktober 2015 - 8 AZR 384/14 - Rn. 16; 18. September 2014 - 8 AZR 759/13 - Rn. 26 mwN; 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 33 mwN, BAGE 127, 367).

160

b) Im Hinblick auf den auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG gerichteten Klageantrag zu 2. wird das Landesarbeitsgericht bei der Bestimmung der Höhe einer Entschädigung Folgendes zu beachten haben (vgl. auch BAG 11. August 20168 AZR 406/14 - Rn. 100 ff.):

161

aa) Auch bei der Beurteilung der angemessenen Höhe der festzusetzenden Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG sind alle Umstände des Einzelfalls, wie etwa die Art und Schwere der Benachteiligung, ihre Dauer und Folgen, der Anlass und der Beweggrund des Handelns und der Sanktionszweck der Entschädigungsnorm zu berücksichtigen(vgl. ua. BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 662/13 - Rn. 44, BAGE 148, 158; 23. August 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 38; 17. Dezember 2009 - 8 AZR 670/08 - Rn. 38; 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 82 mwN, BAGE 129, 181). Die Entschädigung muss einen tatsächlichen und wirksamen rechtlichen Schutz gewährleisten (vgl. EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [ Asociaţia ACCEPT] Rn. 63; 22. April 1997 - C-180/95 - [Draehmpaehl] Rn. 24, 39 f., Slg. 1997, I-2195; BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 662/13 - aaO). Die Härte der Sanktionen muss der Schwere des Verstoßes entsprechen, indem sie insbesondere eine wirklich abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber gewährleistet, zugleich aber den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt (EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [ Asociaţia ACCEPT] Rn. 63 mwN; BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 662/13 - aaO). Dass nach dem AGG neben der Entschädigung für Nichtvermögensschäden (§ 15 Abs. 2 AGG) auch der Ersatz materieller Schäden (§ 15 Abs. 1 AGG) verlangt werden kann, führt nicht zu einer Kürzung der Entschädigung für den Nichtvermögensschaden (vgl. BGH 23. April 2012 - II ZR 163/10 - Rn. 73, BGHZ 193, 110).

162

bb) Soweit der Kläger einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG über die in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG angegebene Höhe hinaus geltend macht - der Kläger fordert vorliegend eine Entschädigung iHv. vier Bruttomonatsgehältern à 3.500,00 Euro -, obliegt es der Beklagten, sofern sie sich auf die Höchstgrenze des § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG berufen möchte, im Einzelnen darzulegen und ggf. zu beweisen, dass der wegen eines Grundes nach § 1 AGG benachteiligte Kläger auch bei diskriminierungsfreier Auswahl die ausgeschriebene Stelle nicht erhalten hätte(vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 78; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 62 mwN). Insoweit hätte die Beklagte, die über sämtliche eingereichten Bewerbungsunterlagen verfügt, zu beweisen, dass der Kläger die zu besetzende Position auch dann nicht erhalten hätte, wenn keine Diskriminierung stattgefunden hätte (EuGH 22. April 1997 - C-180/95 - [Draehmpaehl] Rn. 36, Slg. 1997, I-2195). Dabei kommt es, da die ausgeschriebenen Stellen tatsächlich mit vier Mitbewerberinnen besetzt wurden, im Hinblick auf die Frage der „Besteignung“ nicht allein auf eine Vergleichsbetrachtung mit den Anforderungen der Stellenausschreibung an, sondern insbesondere auf eine Vergleichsbetrachtung mit den tatsächlich eingestellten Bewerberinnen (BAG 11. August 2016 - 8 AZR 406/14 - Rn. 102; ebenso im Ergebnis ErfK/Schlachter 17. Aufl. § 15 AGG Rn. 4 im Hinblick auf § 15 Abs. 1 AGG).

163

c) Im Hinblick auf den auf § 15 Abs. 1 AGG gestützten Klageantrag zu 1. (Feststellungsantrag) gibt der Senat die folgenden Hinweise:

164

Streiten die Parteien - wie hier - darüber, ob der Arbeitgeber nach § 15 Abs. 1 AGG zum Ersatz eines Vermögensschadens in Form entgangenen Gewinns(§ 252 BGB), hier: Arbeitsentgelts (vgl. etwa BAG 11. August 20168 AZR 406/14 - Rn. 104 mwN), verpflichtet ist, hat der/die Anspruchsteller/in die Darlegungs- und Beweislast für die haftungsausfüllende Kausalität. Diese, dem/der Anspruchsteller/in im Rahmen von § 15 Abs. 1 AGG obliegende Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der haftungsausfüllenden Kausalität wird durch § 22 AGG nicht abgeändert(vgl. etwa BAG 11. August 2016 - 8 AZR 406/14 - Rn. 105; 20. Juni 2013 - 8 AZR 482/12 - Rn. 52 f.; 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 78 f.). Demnach muss der Kläger darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass die Benachteiligung für die Ablehnung der entsprechenden Bewerbung ursächlich geworden ist, dh. dass er die Stelle bei benachteiligungsfreier Auswahl erhalten hätte (ua. BAG 11. August 20168 AZR 406/14 - Rn. 105; 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 76; BGH 23. April 2012 - II ZR 163/10 - Rn. 63, BGHZ 193, 110). Vor dem Hintergrund, dass das Trainee-Programm auf zwölf Monate befristet war und der Kläger ausschließlich entgangenen Gewinn für die Zeit nach Beendigung des Trainee-Programms geltend macht, wird der Kläger zudem dazu vorzutragen haben, woraus sich ergeben soll, dass er über diesen Zeitraum hinaus beschäftigt worden wäre. Auch hier können dem Kläger aber Beweiserleichterungen zugutekommen, wenn nach der Lebenserfahrung eine tatsächliche Vermutung oder Wahrscheinlichkeit für eine entsprechende Weiterbeschäftigung bei diskriminierungsfreiem Vorgehen bestünde.

165

3. Soweit der Kläger der Auffassung ist, die Kosten seiner erfolgreichen Nichtzulassungsbeschwerde(n) seien der Gegenseite aufzuerlegen, beschränkt sich der Senat auf den Hinweis, dass sich bei Anwendung der §§ 91 ff. ZPO der gerichtliche Kostenausspruch generell und einheitlich nach (dem letztlichen) Obsiegen und Unterliegen richtet.

        

    Schlewing    

        

    Winter    

        

    Vogelsang    

        

        

        

    Wein    

        

    F. Rojahn    

                 

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 5. Oktober 2010 - 13 Sa 488/10 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor des Urteils des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 5. Oktober 2010 - 13 Sa 488/10 - klarstellend wie folgt neu gefasst wird:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 28. Januar 2010 - 11 Ca 7932/09 - teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine Entschädigung in Höhe von 2.700,00 Euro zu zahlen. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Die Anschlussrevision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 5. Oktober 2010 - 13 Sa 488/10 - wird als unzulässig verworfen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens haben Kläger und Beklagte je zur Hälfte zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über einen Entschädigungsanspruch des Klägers wegen einer Benachteiligung aufgrund seiner Behinderung bei einer Bewerbung.

2

Der Kläger war nach dem Abschluss der Berufsausbildung zum Elektroinstallateur ua. als Pförtner und Fahrer von Oktober 1987 bis Dezember 1990 tätig. In den Folgejahren arbeitete er ua. als Monteur, legte die Meisterprüfung als Elektroinstallateur ab und arbeitete als Haushandwerker und Fahrer von Juli 1999 bis Dezember 2006. Der Kläger ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 60.

3

Am 18. März 2004 hatte das Bundesministerium des Innern (BMI) mit der Hauptschwerbehindertenvertretung des BMI, der Hauptschwerbehindertenvertretung des Bundesgrenzschutzes (BGS), den jeweiligen Hauptpersonalräten, der Schwerbehindertenvertretung des BMI, dem Personalrat des BMI und der Gleichstellungsbeauftragten eine „Rahmenvereinbarung zur Integration schwerbehinderter und diesen gleichgestellten behinderten Menschen im Bundesministerium des Innern und den Behörden seines Geschäftsbereichs (einschließlich BGS) gemäß § 83 Sozialgesetzbuch - Neuntes Buch (SGB IX)“(im Folgenden: Rahmenintegrationsvereinbarung) geschlossen. In dieser Rahmenvereinbarung ist ua. das Folgende geregelt:

        

1. Präambel

        

(1) Schwerbehinderte Menschen im Bundesministerium des Innern und den Behörden seines Geschäftsbereichs (einschl. BGS)1 sind wie alle anderen Beschäftigten leistungsfähig und leistungsbereit. ...

        

(2) Mit dieser Rahmenintegrationsvereinbarung werden die Maßnahmen und Möglichkeiten aufgezeigt, die die beruflichen Chancen und die konkreten Arbeitsbedingungen dieser Kolleginnen und Kollegen in der Dienststelle weiter verbessern sollen. ...

        

(3) Alle beteiligten Stellen und Personen sind verpflichtet, vertrauensvoll zusammenzuarbeiten und im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der vorhandenen Möglichkeiten den Anliegen der schwerbehinderten Menschen verständnisvoll, sach- und behindertengerecht zu begegnen. Soweit der Dienststelle vom Gesetzgeber ein Ermessensspielraum zugestanden wird, sollte dieser im Interesse der schwerbehinderten Beschäftigten möglichst großzügig gehandhabt werden.

                 
        

2. Ziele

        

(1) Nach Art. 3 Abs. 3 GG unterliegen behinderte Menschen dem besonderen Schutz des Grundgesetzes. Die Dienststelle wahrt die Rechte der schwerbehinderten Beschäftigten und berücksichtigt ihre Belange bei allen Maßnahmen, von denen sie berührt sind.

        

(2) Schwerbehinderte Beschäftigte dürften bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme, insbesondere bei der Begründung des Dienst-, Arbeits- oder sonstigen Beschäftigungsverhältnisses, beim beruflichen Aufstieg oder bei einer Kündigung nicht wegen ihrer Schwerbehinderung benachteiligt werden. ...

                 
        

4. Personalmanagement

        

…       

        

4.2.4 Einstellung

        

…       

        

(3) Hinsichtlich der sonstigen Eignung, insbesondere der beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten, gilt uneingeschränkt das Leistungsprinzip im Wettbewerb mit anderen nichtbehinderten Bewerbern.

        

…       

        

(5) Schwerbehinderte Bewerberinnen und Bewerber sind zu Auswahlverfahren zuzulassen, es sei denn, dass sie nach den vorgelegten Unterlagen für eine Verwendung auf Grund bestehender Ausbildungs- oder Prüfungsvoraussetzungen offensichtlich nicht geeignet erscheinen. Von einer Einladung zum Auswahlverfahren ist abzusehen, wenn zwischen Zentralabteilung, Schwerbehindertenvertretung und Gleichstellungsbeauftragter Einvernehmen besteht, dass die Bewerberin oder der Bewerber für den freien Arbeitsplatz nicht in Betracht kommt. Der Personalrat ist vor dieser Entscheidung anzuhören.

        

…       

        

(7) Die Verpflichtung zur Beschäftigung schwerbehinderter Menschen wird durch andere gesetzliche Verpflichtungen zur bevorzugten Einstellung und Beschäftigung bestimmter Personengruppen nicht berührt (§ 122 SGB IX).

        

…       

        

12 Schlussbestimmungen und Inkrafttreten

        

...     

        

(2) Rechtsvorschriften und tarifliche Regelungen werden durch diese Vereinbarung nicht berührt.“

4

Die dem Bundesministerium des Innern unterstellte B schrieb am 13. März 2009 eine Stelle als Pförtner/in, Wächter/in aus. In der Ausschreibung heißt es:

        

„...   

        

Die B hat zum nächstmöglichen Zeitpunkt einen Dienstposten für Tarifbeschäftigte im Sachbereich 37 (Zentraler Dienst) für den Pförtner- und Wachdienst zu besetzen und sucht deshalb

        

eine Pförtnerin/Wächterin bzw. einen Pförtner/Wächter.

        

Die Tätigkeit ist mit der Entgeltgruppe 3 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) bewertet.

        

Das Aufgabengebiet beinhaltet:

        

•       

Kontrolle des ein- und ausgehenden Personenverkehrs sowie des ein- und ausfahrenden Kfz-Verkehrs einschließlich Kontrolle der entsprechenden Ausweise sowie der Berechtigung zum Aufenthalt in der Liegenschaft

        

•       

Empfang und Anmeldung von Besuchern, Erteilen von Auskünften

        

•       

Bestreifung des Geländes der Liegenschaft F

                 
        

Anforderungen:

        

•       

Bereitschaft zur flexiblen Arbeitszeitgestaltung in Form eines Regeldienstes rund um die Uhr (Früh-, Spät- und Nachtdienst)

        

•       

gepflegtes Erscheinungsbild, überzeugendes und sicheres Auftreten sowie gute Umgangsformen

        

•       

körperliche Eignung

        

•       

gute Deutschkenntnisse in Wort und Schrift

        

•       

Erfahrungen oder Ausbildung im Bereich des Wach- und Sicherheitsdienstes vorteilhaft

        

•       

Bereitschaft zum Führen einer Schusswaffe

        

•       

Führungszeugnis ohne Eintrag (braucht in der Bewerbung noch nicht vorgelegt werden!)

                 
        

Eine Besetzung mit Teilzeitkräften ist grundsätzlich möglich. Bereitschaft zur flexiblen Arbeitszeitgestaltung gemäß den dienstlichen Erfordernissen wird vorausgesetzt.

        

Die B ist bestrebt, den Frauenanteil zu erhöhen. Bewerbungen von Frauen sind besonders erwünscht. Bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung werden Frauen nach Maßgabe des Bundesgleichstellungsgesetzes bevorzugt berücksichtigt.

        

Im Rahmen der Stellenbesetzungen werden die Gleichstellungsbeauftragte und die Vertrauensperson der Schwerbehinderten beteiligt. Schwerbehinderte werden bei gleicher Eignung bevorzugt berücksichtigt, es wird ein Mindestmaß an körperlicher Eignung verlangt.

        

...“   

5

Mit Schreiben vom 16. März 2009 bewarb sich der Kläger um die ausgeschriebene Stelle. Auszugsweise lautet die Bewerbung des Klägers wie folgt:

        

„Ich bin 43 Jahre alt und habe ausreichend Berufserfahrung im Fahr- und Pfortendienst inclusive Personen- und Zugangskontrolle. Durch diese Berufserfahrung und meine bisherigen Qualifikationen fühle ich mich bestens geeignet, die von Ihnen ausgeschriebene Stelle ideal zu besetzen.

        

Bereits bei meiner Tätigkeit als Fahrer/Pförtner beim S in Be, habe ich die Hauptaufgaben in diesem Arbeitsbereich frühzeitig kennen gelernt. Durch meine langjährige Berufserfahrung verfüge ich über umfangreiche Kenntnisse in der Personen- und Fahrzeugkontrolle sowie in der mündlichen bzw. telefonischen Auskunftserteilung und als Lotse bezüglich der Besuchereinweisung vor Ort innerhalb der Liegenschaften. Aufgaben, wie die Zustellung und Beförderung der Post, sowie der Personentransport im städtischen und ländlichen Bereich, gehörten auch zu meinen täglichen Schwerpunktaufgaben. Ich bin im Besitz aller Führerscheinklassen.

        

Wörter, wie Diskretion, Verlässlich- und Pünktlichkeit sind keinesfalls fremd für mich, genauso wie ein gepflegtes Äußeres und ein hohes Maß an Zuverlässigkeit und Loyalität. Meine vorhandene Schwerbehinderung mit einem GdB von 60 würde mich weder körperlich noch geistig für die geforderten Aufgaben in Ihrem Hause einschränken, so dass ich gerne meine Fähig- und Fertigkeiten bei Ihnen einbringen würde.

        

Der von Ihnen beschriebene Arbeitseinsatz im Schichtdienst kommt meiner derzeitigen Lebenssituation entgegen.“

6

Zu den dem Bewerbungsschreiben beigefügten Unterlagen gehörte ua. auch eine Kopie des Schwerbehindertenausweises des Klägers. Auf dem Ausweis ist maschinenschriftlich ein GdB von 50 befristet bis März 2007 und handschriftlich ein GdB von 60 seit dem 29. Juni 2004 mit einem eingestempelten Gültigkeitsdatum bis Januar 2022 vermerkt.

7

Im Rahmen des Auswahlverfahrens für die zu besetzende Stelle beteiligte das BMI seine Zentralabteilung, die Schwerbehindertenvertretung, die Gleichstellungsbeauftragte sowie den Personalrat. Zwischen diesen herrschte Einvernehmen darüber, dass der Kläger für die Stelle wegen offensichtlich fehlender Eignung nicht in Betracht komme. Von seiner Einladung zu einem Vorstellungsgespräch wurde deshalb abgesehen. Zu Vorstellungsgesprächen wurden neben fünf Männern auch fünf Frauen eingeladen. Ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Unterlagen zum Bewerbungsverfahren bewarben sich auf die ausgeschriebene Stelle neben dem Kläger auch weitere schwerbehinderte bzw. gleichgestellte Bewerber, die ebenfalls nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurden.

8

Mit Schreiben vom 11. Mai 2009 teilte die B dem Kläger mit, dass man sich im Auswahlverfahren für eine Bewerberin entschieden habe.

9

Nachdem der Kläger mit Schreiben vom 29. Mai 2009 die B aufgefordert hatte, ihn bei der Besetzung der Stelle zu berücksichtigen, machte er mit Schreiben vom 18. Juni 2009 Entschädigungs- bzw. Schadensersatzansprüche iHv. sechs Monatsgehältern wegen der Nichteinstellung geltend. Dem trat die Beklagte mit Schreiben vom 10. Juli 2009 entgegen.

10

Mit seiner am 15. September 2009 beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingegangenen und der Beklagten am 28. September 2009 zugestellten Klage nimmt der Kläger die Beklagte auf Zahlung einer Entschädigung in Höhe von drei Monatsgehältern der Entgeltgruppe 3, Stufe 2, des TVöD in Anspruch.

11

Der Kläger vertritt die Ansicht, die nicht erfolgte Einladung zum Vorstellungsgespräch sei ein Indiz dafür, dass er wegen seiner Behinderung benachteiligt worden sei. Da ihm die fachliche Eignung nicht offensichtlich gefehlt habe, wäre er einzuladen gewesen. Auf das Absehen von einer Einladung aufgrund Ziff. 4.2.4 Abs. 5 der Rahmenintegrationsvereinbarung vom 18. März 2004 könne sich die Beklagte nicht mit Erfolg berufen, da sonst § 82 SGB IX umgangen würde.

12

Der Kläger hat beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.723,28 Euro zu zahlen.

13

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

14

Sie macht geltend, der Kläger habe im Bewerbungsverfahren seine Schwerbehinderteneigenschaft nicht zweifelsfrei nachgewiesen. Außerdem seien wegen § 19 Haushaltsgesetz 2009 Versetzungsbewerber und wegen § 7 BGleiG bevorzugt Frauen zu berücksichtigen gewesen, da diese unterrepräsentiert gewesen seien. Der Kläger sei zudem deshalb nicht eingeladen worden, weil den Unterlagen kein Hinweis auf eine Sachkundeprüfung nach § 34a(Bewachungsgewerbe) GewO zu entnehmen gewesen sei. Vor allem habe eine Einladung zum Vorstellungsgespräch deshalb unterbleiben dürfen, weil nach Ziff. 4.2.4 Abs. 5 der Rahmenintegrationsvereinbarung vom 18. März 2004 Einvernehmen bestanden habe, dass der Kläger für den freien Arbeitsplatz nicht in Betracht komme. Jedenfalls treffe die Beklagte weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit.

15

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung von 2.700,00 Euro verurteilt. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger erstrebt mit seiner Anschlussrevision die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 5.723,28 Euro.

Entscheidungsgründe

16

Die Revision der Beklagten ist unbegründet, während die Anschlussrevision des Klägers unzulässig ist.

17

A. Sein Urteil, mit dem es die Beklagte zur Zahlung einer Entschädigung von 2.700,00 Euro an den Kläger verurteilt hat, hat das Landesarbeitsgericht im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Kläger sei wegen eines Merkmals iSd. § 1 AGG, nämlich seiner Behinderung, benachteiligt worden(§ 7 Abs. 1 AGG). Dafür habe er mit der Nichteinladung zum Vorstellungsgespräch (§ 82 SGB IX) ein ausreichendes Indiz vorgetragen. Die fachliche Eignung habe dem Kläger nicht offensichtlich gefehlt, da er das nach der Stellenausschreibung erforderliche Anforderungsprofil erfülle. Eine Sachkundeprüfung nach § 34a(Bewachungsgewerbe) GewO werde dort nicht verlangt. Die Beklagte habe die Vermutung der Benachteiligung wegen der Behinderung nicht entkräftet. Insbesondere könne sie sich nicht erfolgreich darauf berufen, die am Einstellungsverfahren Beteiligten seien übereinstimmend der Auffassung gewesen, der Kläger sei offensichtlich nicht geeignet. Die Rahmenintegrationsvereinbarung sei nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam, da mit ihr in unzulässiger Weise der Rechtsschutz schwerbehinderter Menschen beschnitten werde. Es werde mit Ziff. 4.2.4 Abs. 5 der Rahmenintegrationsvereinbarung der Eindruck erweckt, eine gerichtliche Überprüfung der Voraussetzungen einer offensichtlich fehlenden fachlichen Eignung sei nicht mehr möglich. Dies unterlaufe den allgemeinen Justizgewährungsanspruch. Auch § 15 Abs. 3 AGG sei zugunsten der Beklagten nicht einschlägig. Ob § 15 Abs. 3 AGG gegen EU-Richtlinien verstoße, könne dahinstehen, denn die Beklagte treffe jedenfalls der Vorwurf grob fahrlässigen Verhaltens. Die Beklagte habe an der Rahmenintegrationsvereinbarung selbst mitgewirkt. Sie hätte erkennen müssen, dass kollektiv-rechtliche Regelungen, die den Zugang zu den Gerichten beschneiden, verfassungswidrig sind.

18

In Anbetracht von Art und Schwere der Benachteiligung, ihrer Dauer, ihrer Folgen, des Anlasses und des Beweggrundes des Handelns, des Grades der Verantwortlichkeit und der Genugtuungsfunktion sowie der Notwendigkeit einer abschreckenden Wirkung der zuzusprechenden Entschädigung sei vorliegend eine solche in Höhe von 2.700,00 Euro angemessen.

19

Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält nicht in allen Teilen der Begründung, wohl aber im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

20

B. Die zulässige Revision der Beklagten ist unbegründet.

21

I. Streitgegenstand ist ein Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung wegen eines immateriellen Schadens (§ 15 Abs. 2 AGG) und nicht ein auf Ersatz eines Vermögensschadens gerichteter Schadensersatzanspruch (§ 15 Abs. 1 AGG). Zwar verwendet der Kläger zur Begründung der Klage wiederholt den Begriff „Schadensersatz“, jedoch macht er ausweislich der von ihm gegebenen Begründung keinen Schadensersatzanspruch geltend. Insbesondere kann der Klagebegründung nicht entnommen werden, dass der Kläger einen konkreten Verdienstausfall für einen bestimmten Zeitraum wegen unterbliebener Einstellung begehrt. Auch behauptet er nicht, er wäre als am besten geeigneter Bewerber von der Beklagten einzustellen gewesen. Mit der von ihm angegebenen Klageforderung von 5.723,28 Euro hat der Kläger ausdrücklich drei Monatsgehälter ersichtlich als Entschädigung iSv. § 15 Abs. 2 AGG gefordert.

22

II. Die Klage ist in Höhe des ausgeurteilten Betrags (2.700,00 Euro) begründet.

23

1. Die Beklagte hat bei der Besetzung der Stelle eines Pförtners/Wächters bzw. einer Pförtnerin/Wächterin im Frühjahr 2009 gegen das Verbot verstoßen, schwerbehinderte Beschäftigte wegen ihrer Behinderung zu benachteiligen (§ 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX, §§ 7, 1 AGG). Der Kläger hat als benachteiligter schwerbehinderter Beschäftigter nach § 81 Abs. 2 SGB IX, § 15 Abs. 2 AGG Anspruch auf eine angemessene Entschädigung in Geld.

24

a) Der persönliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. Der Kläger ist als Bewerber „Beschäftigter“ im Sinne des AGG. Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG gelten als Beschäftigte auch Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis. Für den Bewerberbegriff kommt es dabei weder auf die objektive Eignung (vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 466/09 - AP AGG § 3 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 12) noch auf die subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung an. An der subjektiven Ernsthaftigkeit bestehen unabhängig davon keine Zweifel. Das Fehlen einer solchen würde auch nur zum Einwand treuwidrigen Verhaltens des Bewerbers führen (vgl. BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/11 -).

25

b) Die Beklagte ist als „Arbeitgeber“ passiv legitimiert. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG ist Arbeitgeber im Sinne des Gesetzes, wer „Personen nach Absatz 1“ des § 6 AGG „beschäftigt“. Arbeitgeber ist also derjenige, der um Bewerbungen für ein von ihm angestrebtes Beschäftigungsverhältnis bittet (vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 370/09 - AP SGB IX § 81 Nr. 19 = EzA AGG § 15 Nr. 11). Dies trifft auf die Beklagte aufgrund der Stellenausschreibung zu.

26

2. Der Kläger hat seinen Anspruch innerhalb der Fristen des § 15 Abs. 4 AGG geltend gemacht.

27

a) Die Ablehnung der Bewerbung wurde dem Kläger mittels Schreibens der B vom 11. Mai 2009 mitgeteilt. Mit Schreiben vom 18. Juni 2009 machte der Kläger Entschädigungs- bzw. Schadensersatzansprüche geltend. Damit hat er die Zweimonatsfrist für die schriftliche Geltendmachung nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG gewahrt. Unerheblich ist, ob der Kläger sein Schreiben vom 18. Juni 2009 unterschrieben hat. Das Schriftformgebot des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG verlangt nicht die gesetzliche Schriftform nach § 126 Abs. 1 BGB, ausreichend ist vielmehr die Textform nach § 126b BGB(vgl. BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3). Für die Textform nach § 126b BGB muss zwar - neben der Nennung der Person des Erklärenden - der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht werden. Hierzu genügt aber eine Grußformel oder die Nennung des Namens am Textende (vgl. MüKoBGB/Einsele 6. Aufl. § 126b BGB Rn. 6; Palandt/Ellenberger BGB 71. Aufl. § 126b Rn. 5). Diesen Erfordernissen genügt das Schreiben vom 18. Juni 2009 mit der Grußformel am Textende unter Namensnennung. Nicht erforderlich war, dass der Kläger die Entschädigungsforderung bezifferte (vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 466/09 - AP AGG § 3 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 12).

28

b) Die am 15. September 2009 beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingegangene Klage, die der Beklagten am 28. September 2009 zugestellt wurde, hat die Frist des § 61b Abs. 1 ArbGG gewahrt. Sie wurde innerhalb von drei Monaten nach der schriftlichen Geltendmachung des Anspruchs erhoben. Für die Fristwahrung genügte gemäß § 167 ZPO der Eingang der Klage beim Arbeitsgericht, weil deren Zustellung demnächst erfolgte(vgl. BAG 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6, zu § 611a BGB aF).

29

3. Die vom Landesarbeitsgericht festgestellten Tatsachen lassen einen Verstoß der Beklagten gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG iVm. § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX vermuten.

30

a) Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG. § 15 Abs. 2 AGG enthält nur eine Rechtsfolgenregelung, jedoch ist für die Voraussetzungen des Anspruchs auf § 15 Abs. 1 AGG zurückzugreifen. Dies ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang (vgl. BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16/10 - BVerwGE 139, 135; BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21).

31

b) Der Kläger hat eine Benachteiligung im Hinblick auf seine Behinderung erfahren.

32

aa) Der Begriff der Behinderung im Sinne von § 1 AGG, wegen der gemäß § 7 AGG Beschäftigte nicht benachteiligt werden dürfen, entspricht den gesetzlichen Definitionen in § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX und § 3 BGG(vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 31). Auf einen bestimmten Grad der Behinderung kommt es nicht an (vgl. BAG 3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - BAGE 122, 54 = AP SGB IX § 81 Nr. 14 = EzA SGB IX § 81 Nr. 15). Der Kläger, für den seit dem 10. April 2003 ein Grad der Behinderung von 50 und seit dem 29. Juni 2004 ein Grad der Behinderung von 60, dh. eine Schwerbehinderung, festgestellt ist, unterfällt dem Behindertenbegriff des § 1 AGG.

33

bb) Eine unmittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation. Der Kläger erfuhr eine weniger günstige Behandlung als die eingestellte Bewerberin. Weniger günstig war auch die Behandlung des Klägers im Vergleich mit den zu Vorstellungsgesprächen eingeladenen Bewerbern/innen. Ein Nachteil im Rahmen einer Auswahlentscheidung, insbesondere bei einer Einstellung und Beförderung, liegt bereits vor, wenn der Beschäftigte - wie hier der Kläger - nicht in die Auswahl einbezogen, sondern vorab ausgenommen wird. Die Benachteiligung liegt in der Versagung einer Chance (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21).

34

cc) Der Kläger und die letztlich eingestellte Bewerberin befanden sich auch in einer vergleichbaren Situation.

35

Das Vorliegen einer vergleichbaren Situation setzt voraus, dass der Kläger objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet war, denn vergleichbar (nicht: gleich) ist die Auswahlsituation nur für Arbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen (vgl. BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13). Für das Vorliegen einer Benachteiligung ist es erforderlich, dass eine Person, die an sich für die Tätigkeit geeignet wäre, nicht ausgewählt oder schon nicht in Betracht gezogen wurde. Könnte auch ein objektiv ungeeigneter Bewerber immaterielle Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verlangen, stünde dies nicht im Einklang mit dem Schutzzweck des AGG. Das AGG will vor ungerechtfertigter Benachteiligung schützen, nicht eine unredliche Gesinnung des (potentiellen) Arbeitgebers sanktionieren. Die objektive Eignung ist also keine ungeschriebene Voraussetzung der Bewerbereigenschaft, sondern Kriterium der „vergleichbaren Situation“ iSd. § 3 Abs. 1 AGG(vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 466/09 - AP AGG § 3 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 12).

36

Grundsätzlich ist für die objektive Eignung nicht auf das formelle Anforderungsprofil, welches der Arbeitgeber erstellt hat, abzustellen, sondern auf die Anforderungen, die der Arbeitgeber an einen Stellenbewerber stellen durfte. Zunächst ist davon auszugehen, dass der Arbeitgeber über den der Stelle zugeordneten Aufgabenbereich und die dafür geforderten Qualifikationen des Stelleninhabers frei entscheiden darf. Durch das Stellen von Anforderungen an den Bewerber, die nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung durch die Erfordernisse der wahrzunehmenden Aufgaben unter keinem nachvollziehbaren Gesichtspunkt gedeckt sind, darf er allerdings die Vergleichbarkeit der Situation nicht willkürlich gestalten und dadurch den Schutz des AGG de facto beseitigen (vgl. BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13). Diese Grundsätze gelten allerdings bei der Besetzung von Stellen öffentlicher Arbeitgeber nur eingeschränkt. Während der private Arbeitgeber im Rahmen der oben dargelegten Grundsätze frei ist, welche Anforderungen er in seiner Stellenausschreibung an Bewerber stellt und ob er dann bei seiner Auswahlentscheidung von einzelnen dieser geforderten Qualifikationen abweicht, hat der öffentliche Arbeitgeber Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten. Hiernach besteht nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung Anspruch auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter in diesem Sinne sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch Stellen, die mit Arbeitern und Angestellten besetzt werden. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen(sog. Bestenauslese), zum anderen trägt er dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Art. 33 Abs. 2 GG begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in der Regelung - hier der Stellenausschreibung - genannten Auswahlkriterien(sog. Bewerbungsverfahrensanspruch; vgl. BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - aaO).

37

Die in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Gesichtspunkte der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung sind die allein maßgeblichen Kriterien für die Bewerberauswahl; andere Kriterien sind nicht zulässig. Allerdings bestimmt Art. 33 Abs. 2 GG nicht, auf welchen Bezugspunkt sich diese Kriterien beziehen. Dies folgt erst aus dem Anforderungsprofil, welches als Funktionsbeschreibung des Dienstpostens objektiv die Kriterien bestimmt, die der künftige Stelleninhaber erfüllen muss. Über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten entscheidet grundsätzlich der Dienstherr nach seinen organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten. Es obliegt daher auch seinem organisatorischen Ermessen, wie er einen Dienstposten zuschneiden will und welche Anforderungen demgemäß der Bewerberauswahl zugrunde zu legen sind. Erst aus diesem Zuschnitt des zu vergebenden Amtes oder Dienstpostens werden daher die Anforderungen bestimmt, an denen konkurrierende Bewerber zu messen sind (vgl. BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13).

38

Mit der Bestimmung eines Anforderungsprofils für die zu vergebende Stelle legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest; an ihm werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber gemessen (vgl. BVerfG 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 - BVerfGK 12, 284). Der öffentliche Arbeitgeber hat im Anforderungsprofil die formalen Voraussetzungen, fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten sowie außerfachlichen Kompetenzen zu beschreiben, die ein Bewerber für eine erfolgreiche Bewältigung der künftigen Tätigkeit benötigt und die dementsprechend der leistungsbezogenen Auswahl zugrunde zu legen sind (vgl. BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16/10 - BVerwGE 139, 135). Aufgrund des Anforderungsprofils sollen einerseits geeignete Bewerber gefunden, andererseits ungeeignete Bewerber schon im Vorfeld der eigentlichen Auswahlentscheidung aus dem Kreis der in das engere Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber ausgeschlossen werden. Mit der Festlegung des Anforderungsprofils wird ein wesentlicher Teil der Auswahlentscheidung vorweggenommen. Zugleich bestimmt der öffentliche Arbeitgeber mit dem Anforderungsprofil den Umfang seiner der eigentlichen Auswahlentscheidung vorgelagerten verfahrensrechtlichen Verpflichtung nach § 82 Satz 2 und Satz 3 SGB IX(vgl. BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16/10 - aaO).

39

Für die Dauer des Auswahlverfahrens bleibt der Arbeitgeber an das in der veröffentlichten Stellenbeschreibung bekannt gegebene Anforderungsprofil gebunden (vgl. BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1).

40

Unter Beachtung dieser Grundsätze bestehen unter Zugrundelegung des Anforderungsprofils in der Stellenausschreibung vom 13. März 2009 an der objektiven Eignung des Klägers für die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle keine Zweifel. Die Beklagte hat mit ihrer Ausschreibung eine Pförtnerin/Wächterin bzw. einen Pförtner/Wächter gesucht und dazu ein Anforderungsprofil aufgestellt, wonach die Bereitschaft zur flexiblen Arbeitszeitgestaltung, ein gepflegtes Erscheinungsbild, ein überzeugendes und sicheres Auftreten, gute Umgangsformen, körperliche Eignung, gute Deutschkenntnisse in Wort und Schrift, die Bereitschaft zum Führen einer Schusswaffe und ein Führungszeugnis ohne Eintrag verlangt wurde. Erfahrungen oder eine Ausbildung im Bereich des Wach- und Sicherheitsdienstes waren nach dem Anforderungsprofil nicht vorausgesetzt, sondern nur vorteilhaft. Fachliche Voraussetzungen werden mit dem Anforderungsprofil nicht aufgestellt. Der Kläger hatte in der Vergangenheit bereits als Pförtner gearbeitet und ausweislich seines Bewerbungsschreibens umfangreiche Kenntnisse im Bereich von Personen- und Fahrzeugkontrollen. Im Hinblick auf die vom Kläger in der Vergangenheit verrichteten Tätigkeiten und ausweislich der Angaben des Klägers im Bewerbungsschreiben ist auch von seiner körperlichen Eignung auszugehen. Auch die Beklagte zieht diese nicht in Zweifel. Dass der Kläger zum Zeitpunkt der Bewerbung keine Sachkundeprüfung nach § 34a Abs. 1 Satz 5 GewO abgelegt hatte, ist im Hinblick auf das verbindliche Anforderungsprofil der Beklagten nicht relevant. Auch ist davon auszugehen, dass der Kläger die Anforderungen im Erscheinungsbild und Auftreten erfüllt, zumal etwaige Defizite in diesen Bereichen nur in einem Vorstellungsgespräch hätten festgestellt werden können.

41

c) Die Beklagte behandelte den Kläger auch wegen seiner Behinderung weniger günstig.

42

aa) Der Kausalzusammenhang zwischen nachteiliger Behandlung und Behinderung ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an die Behinderung anknüpft oder durch sie motiviert ist (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 32 zu § 3 Abs. 1 AGG). Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund, dh. die Behinderung, das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Ausreichend ist vielmehr, dass die Behinderung Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat. Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an (BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3).

43

bb) Hinsichtlich der Kausalität zwischen Nachteil und dem verpönten Merkmal ist in § 22 AGG eine Beweislastregelung getroffen, die sich auch auf die Darlegungslast auswirkt. Der Beschäftigte genügt danach seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines verbotenen Merkmals vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt ist. Durch die Verwendung der Wörter „Indizien“ und „vermuten“ bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass es hinsichtlich der Kausalität zwischen einem der in § 1 AGG genannten Gründe und einer ungünstigeren Behandlung genügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität zulassen, die aber die Annahme rechtfertigen, dass die Kausalität gegeben ist. Liegt eine Vermutung für die Benachteiligung vor, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat(BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3).

44

cc) Die Würdigung der Tatsachengerichte, ob die von einem Bewerber vorgetragenen oder unstreitigen Tatsachen eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung vermuten lassen, ist nur beschränkt revisibel. Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewonnene Überzeugung bzw. Nichtüberzeugung von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen einer Behinderung und einem Nachteil kann revisionsrechtlich nur darauf überprüft werden, ob sie möglich, in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt (BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3).

45

dd) Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht zunächst angenommen, als ein Indiz für einen Kausalzusammenhang stelle sich die unterlassene Einladung zum Vorstellungsgespräch dar.

46

Unterlässt es der öffentliche Arbeitgeber entgegen § 82 Satz 2 SGB IX, den schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, so ist dies eine geeignete Hilfstatsache nach § 22 AGG(vgl. BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16/10 - BVerwGE 139, 135; BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1).

47

Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht auch davon ausgegangen, dass die Pflicht, den Kläger zum Vorstellungsgespräch einzuladen, nicht aufgrund der Ausnahmevorschrift des § 82 Satz 3 SGB IX wegen offensichtlich fehlender fachlicher Eignung entfallen war.

48

Ein schwerbehinderter Bewerber muss bei einem öffentlichen Arbeitgeber die Chance eines Vorstellungsgesprächs bekommen, wenn seine fachliche Eignung zweifelhaft, aber nicht offensichtlich ausgeschlossen ist. Selbst wenn sich der öffentliche Arbeitgeber aufgrund der Bewerbungsunterlagen schon die Meinung gebildet hat, ein oder mehrere andere Bewerber seien so gut geeignet, dass der schwerbehinderte Bewerber nicht mehr in die nähere Auswahl komme, muss er den schwerbehinderten Bewerber nach dem Gesetzesziel einladen. Der schwerbehinderte Bewerber soll den öffentlichen Arbeitgeber im Vorstellungsgespräch von seiner Eignung überzeugen können. Wird ihm diese Möglichkeit genommen, liegt darin eine weniger günstige Behandlung als sie das Gesetz zur Herstellung gleicher Bewerbungschancen gegenüber anderen Bewerbern für erforderlich hält. Der Ausschluss aus dem weiteren Bewerbungsverfahren ist eine Benachteiligung, die in einem ursächlichen Zusammenhang mit der Behinderung steht (BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1).

49

Auch für die Frage, ob dem Bewerber die fachliche Eignung offensichtlich fehlt, ist im öffentlichen Dienst auf die veröffentlichte Stellenbeschreibung abzustellen (vgl. BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1), denn mit dem veröffentlichten Anforderungsprofil bestimmt der öffentliche Arbeitgeber den Umfang seiner verfahrensrechtlichen Verpflichtung nach § 82 Satz 2 und Satz 3 SGB IX(vgl. BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16/10 - BVerwGE 139, 135).

50

Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dem Kläger habe die fachliche Eignung nicht offensichtlich gefehlt, ist nicht zu beanstanden. Der Kläger erfüllt die Anforderungen der Stellenbeschreibung, die keine besonderen Anforderungen an Fähigkeiten und Kenntnisse stellt. Auch die Beklagte behauptet nicht, der Kläger erfülle eine oder mehrere Anforderungen der veröffentlichten Stellenbeschreibung nicht. Auf eine fehlende Sachkundeprüfung nach § 34a Abs. 1 Satz 5 GewO kann sich die Beklagte nicht erfolgreich berufen, da in der Stellenausschreibung eine solche nicht verlangt wird.

51

Dem Landesarbeitsgericht ist jedoch nicht dahin zu folgen, dass Ziff. 4.2.4 Abs. 5 Satz 2 der Rahmenintegrationsvereinbarung wegen § 7 Abs. 2 AGG unwirksam ist. Vielmehr ergibt sich im Wege der Auslegung, dass die Rahmenintegrationsvereinbarung keine zuungunsten des schwerbehinderten Bewerbers von § 82 Satz 2 und Satz 3 SGB IX abweichende Regelung enthält. Weder nach § 82 Satz 3 SGB IX noch nach Ziff. 4.2.4 Abs. 5 der Rahmenintegrationsvereinbarung durfte eine Einladung des Klägers zum Vorstellungsgespräch unterbleiben.

52

Das Landesarbeitsgericht hat Ziff. 4.2.4 Abs. 5 Satz 2 der Rahmenintegrationsvereinbarung zu Unrecht entnommen, abweichend von § 82 Satz 3 SGB IX sei dort der Beklagten die Befugnis eingeräumt, von einer Einladung zum Vorstellungsgespräch abzusehen, wenn zwischen Zentralabteilung, Schwerbehindertenvertretung und Gleichstellungsbeauftragter Einvernehmen besteht, dass der Bewerber für den freien Arbeitsplatz nicht in Betracht kommt.

53

Nach Ziff. 4.2.4 Abs. 5 Satz 1 der Rahmenintegrationsvereinbarung sind schwerbehinderte Bewerberinnen und Bewerber zu Auswahlverfahren zuzulassen, es sei denn, dass sie nach den vorgelegten Unterlagen für eine Verwendung aufgrund bestehender Ausbildungs- und Prüfungsvoraussetzungen offensichtlich nicht geeignet erscheinen. Damit knüpft Ziff. 4.2.4 Abs. 5 Satz 1 der Rahmenintegrationsvereinbarung an die bestehende Rechtslage nach § 82 Satz 2 und Satz 3 SGB IX an. Die die Rahmenintegrationsvereinbarung abschließenden Parteien gehen vom gesetzlichen Regel-/Ausnahmeverhältnis aus. Die Einladung zum Vorstellungsgespräch/Die Zulassung zum Auswahlverfahren ist der Regelfall, der Ausschluss wegen offensichtlicher Nichteignung die Ausnahme. Dabei wird auch die gesetzliche Terminologie der offensichtlich fehlenden Eignung aufgegriffen, sodass davon auszugehen ist, dass die Vertragsparteien den gesetzlichen Begriff der offensichtlich fehlenden fachlichen Eignung aus § 82 Satz 3 SGB IX zugrunde gelegt und dieses Begriffsverständnis zum Inhalt der Rahmenintegrationsvereinbarung gemacht haben. Damit ist die Eignung am veröffentlichten Stellenprofil zu messen. Die in der Rahmenintegrationsvereinbarung angesprochenen Ausbildungs- und Prüfungsvoraussetzungen können daher nur dann maßgeblich sein, wenn diese in das veröffentlichte Stellenprofil Eingang gefunden haben.

54

Ziff. 4.2.4 Abs. 5 Satz 2 der Rahmenintegrationsvereinbarung schränkt dies nicht ein, sondern soll den gesetzlich bestehenden Schutz vielmehr erweitern. Zwar ist nach Satz 2 von einer Einladung zum Auswahlverfahren abzusehen, wenn zwischen Zentralabteilung, Schwerbehindertenvertretung und Gleichstellungsbeauftragter Einvernehmen besteht, dass der Bewerber für den freien Arbeitsplatz nicht in Betracht kommt. Diese Regelung ist aber nicht so zu verstehen, dass auch bei Nichtvorliegen einer offensichtlichen Nichteignung aufgrund eines Einvernehmens der genannten Stellen von einer Einladung zum Auswahlverfahren/Vorstellungsgespräch abgesehen werden darf. Schon in Abs. 2 der Präambel der Rahmenintegrationsvereinbarung ist ausgeführt, dass mit dieser die beruflichen Chancen und konkreten Arbeitsbedingungen in der Dienststelle „weiter verbessert“ werden sollen. In Ziff. 2 Abs. 1 Satz 2 der Rahmenintegrationsvereinbarung ist ausgeführt, dass die Dienststelle die Rechte der schwerbehinderten Beschäftigten wahrt und bei allen Maßnahmen deren Belange berücksichtigt. Hieraus ergibt sich, dass der gesetzliche Mindestschutz des § 82 Satz 2 und Satz 3 SGB IX nicht unterschritten, sondern durch die Rahmenintegrationsvereinbarung ein höheres Schutzniveau gewährleistet werden soll. Vor allem ergibt sich dies aus deren Ziff. 12 Abs. 2. Dort ist ausdrücklich geregelt, dass Rechtsvorschriften und tarifliche Regelungen durch die Rahmenintegrationsvereinbarung nicht berührt werden. Dadurch haben die Vertragsparteien zum Ausdruck gebracht, dass ein Abweichen von gesetzlichen Vorschriften zuungunsten Schwerbehinderter - unabhängig davon, inwieweit dies überhaupt rechtlich zulässig wäre - nicht beabsichtigt ist. Damit kommt es auch nach der Rahmenintegrationsvereinbarung für die Frage der offensichtlich fehlenden fachlichen Eignung auf das veröffentlichte Anforderungsprofil an. Von einer Einladung zum Vorstellungsgespräch darf nach Ziff. 4.2.4 Abs. 5 Satz 2 der Rahmenintegrationsvereinbarung deshalb nur dann abgesehen werden, wenn zusätzlich zur offensichtlich vorliegenden fehlenden Eignung Einvernehmen zwischen Zentralabteilung, Schwerbehindertenvertretung und Gleichstellungsbeauftragter über diese Nichteignung besteht. Da dem Kläger aber die fachliche Eignung nicht offensichtlich fehlte, war der Kläger auch nach den Regeln der Rahmenintegrationsvereinbarung einzuladen.

55

ee) Eine Pflichtverletzung nach § 82 Satz 2 SGB IX ist als Indiz im Sinne von § 22 AGG nur dann geeignet, wenn dem Arbeitgeber die Schwerbehinderteneigenschaft oder Gleichstellung des Bewerbers bekannt gewesen ist oder sich der Arbeitgeber aufgrund der Bewerbungsunterlagen diese Kenntnis hätte verschaffen können. Andernfalls ist der Pflichtenverstoß dem Arbeitgeber nicht zuzurechnen (vgl. BAG 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19). Es obliegt dem abgelehnten Bewerber deshalb darzulegen, dass dem Arbeitgeber die Schwerbehinderteneigenschaft oder Gleichstellung bekannt gewesen ist oder er sich aufgrund der Bewerbungsunterlagen diese Kenntnis jedenfalls hätte verschaffen können.

56

Dies hat der Kläger getan. Er hatte die Beklagte auf die bestehende Schwerbehinderteneigenschaft in seinem Bewerbungsschreiben hingewiesen. Dort heißt es, dass ihn die „vorhandene Schwerbehinderung mit einem GdB von 60“ weder körperlich noch geistig für die Aufgaben einschränkt. Auch die Beklagte hatte den Kläger im Bewerbungsverfahren als schwerbehinderten Menschen geführt, wie sich aus den von ihr vorgelegten Unterlagen zur Erfassung der Bewerber ergibt.

57

ff) Die Beklagte hat die Vermutung der Benachteiligung des Klägers wegen dessen Behinderung nicht widerlegt.

58

Wenn die festgestellten Tatsachen eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen, trägt der Arbeitgeber nach § 22 AGG die Beweislast dafür, dass eine solche Benachteiligung nicht vorlag. Der Arbeitgeber muss das Gericht davon überzeugen, dass die Benachteiligung nicht (auch) auf der Behinderung beruht. Damit muss er Tatsachen vortragen und gegebenenfalls beweisen, aus denen sich ergibt, dass es ausschließlich andere Gründe waren als die Behinderung, die zu der weniger günstigen Behandlung geführt haben (vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10), und in seinem Motivbündel weder die Behinderung als negatives noch die fehlende Behinderung als positives Kriterium enthalten war.

59

Für die Frage, welche Tatsachen geeignet sind, die Vermutung der Benachteiligung zu widerlegen, sind die Besonderheiten des Bewerbungsverfahrens für ein öffentliches Amt iSv. Art. 33 Abs. 2 GG(vgl. BAG 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19) und die gesetzlichen Regelungen des SGB IX zu beachten. Für den nach § 22 AGG möglichen Nachweis, dass für die Nichteinladung eines Bewerbers entgegen § 82 Satz 2 SGB IX ausschließlich andere Gründe als die Behinderung erheblich waren, können nur solche Gründe herangezogen werden, die nicht die fachliche Eignung betreffen. Hierfür enthält die in § 82 Satz 3 SGB IX geregelte Ausnahme mit dem Erfordernis der „offensichtlichen“ Nichteignung eine abschließende Regelung. Sie prägt auch die Anforderungen, die bei Verstößen im Bewerbungsverfahren bei auf die fachliche Eignung bezogenen Erwägungen für den Gegenbeweis zugrunde zu legen wären. Dies entspricht dem Schutzzweck des § 7 Abs. 1 AGG iVm. § 82 Satz 2 SGB IX, der das Recht schwerbehinderter Menschen und der ihnen gleichgestellten behinderten Menschen auf ein benachteiligungsfreies Bewerbungsverfahren schützt(vgl. BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16/10 - BVerwGE 139, 135). Die Widerlegung der infolge der Verletzung des § 82 Satz 2 SGB IX vermuteten Kausalität setzt daher den Nachweis voraus, dass die Einladung zu einem Vorstellungsgespräch aufgrund von Umständen unterblieben ist, die weder einen Bezug zur Behinderung aufweisen noch die fachliche Eignung des Bewerbers berühren, wenn nicht sowieso bereits eine offensichtlich fehlende fachliche Eignung iSd. § 82 Satz 3 SGB IX vorgelegen und deshalb die Einladung entbehrlich gemacht hat. Dies folgt aus dem insoweit abschließenden Charakter des § 82 Satz 3 SGB IX. Der öffentliche Arbeitgeber darf daher von der Einladung eines schwerbehinderten Bewerbers im Hinblick auf die fachliche Eignung nur dann absehen, wenn er vorab ein diskriminierungsfreies und sachlich gerechtfertigtes Anforderungsprofil erstellt hat (vgl. BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16/10 - aaO) und der Bewerber dieses offensichtlich nicht erfüllt.

60

Für eine mögliche Widerlegung der Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung ist auch die in § 122 SGB IX getroffene Regelung zu beachten, wonach die Verpflichtungen zur bevorzugten Einstellung und Beschäftigung bestimmter Personenkreise nach anderen Gesetzen den Arbeitgeber nicht von der Verpflichtung zur Beschäftigung schwerbehinderter Menschen nach den besonderen Regelungen für schwerbehinderte Menschen entbinden. Die Vorschrift regelt das Verhältnis der Regelungen des SGB IX über die Einstellung und Beschäftigung von schwerbehinderten Menschen zu entsprechenden rechtlichen Verpflichtungen für andere besonders schutzbedürftige Personen (vgl. FKS-SGB IX-Faber 2. Aufl. § 122 Rn. 1). § 122 SGB IX stellt klar, dass sich der Arbeitgeber nicht dadurch von seinen Verpflichtungen zur Beschäftigung schwerbehinderter Menschen entlasten kann, dass er auf seine gesetzlichen Verpflichtungen gegenüber anderen schutzbedürftigen Personen verweist(vgl. Trenk-Hinterberger in HK-SGB IX 3. Aufl. § 122 Rn. 3). Die Regelung spricht zwar nur von „Beschäftigung“ schwerbehinderter Menschen - im Gegensatz zur „Einstellung und Beschäftigung“ der anderen Personenkreise - jedoch ist der Begriff „Beschäftigung“ nach Sinn und Zweck der Norm weit zu verstehen. Er umfasst daher auch die Besetzung von Arbeitsplätzen und die Einstellung von Arbeitnehmern (vgl. Trenk-Hinterberger aaO Rn. 5; Faber aaO Rn. 4; Lampe GK-SGB IX Stand Januar 2012 § 122 Rn. 12; Masuch in Hauck/Noftz SGB IX Stand November 2011 K § 122 Rn. 4). Damit konkretisiert § 122 SGB IX das Benachteiligungsverbot des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG(vgl. Masuch aaO). Ob § 122 SGB IX eine Vorrangregelung zugunsten Schwerbehinderter darstellt(dagegen: ErfK/Rolfs 12. Aufl. § 122 SGB IX Rn. 1; Knittel SGB IX Kommentar 5. Aufl. § 122 Rn. 3; aA Düwell in LPK-SGB IX 2. Aufl. § 122 Rn. 6), kann dahinstehen. Jedenfalls folgt aus § 122 SGB IX das Verbot, die Pflichten gegenüber schwerbehinderten Menschen aus Anlass von Verpflichtungen gegenüber anderen Personen zu missachten(vgl. Trenk-Hinterberger aaO Rn. 10; Masuch aaO Rn. 6; Faber aaO Rn. 6). Das hat zur Folge, dass der öffentliche Arbeitgeber nicht mit der Begründung, allein die Förderung anderer Personenkreise habe seine Entscheidung motiviert und die Behinderung sei daher in keiner Weise ein Kriterium für den Ausschluss eines schwerbehinderten Bewerbers vom Vorstellungsgespräch gewesen, den Entlastungsbeweis nach § 22 AGG führen kann.

61

Zunächst kann sich die Widerlegung der Benachteiligungsvermutung nicht aus einer besseren Eignung der tatsächlich eingestellten Bewerberin ergeben. Denn die bessere Eignung schließt die Benachteiligung nicht aus. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG. Danach ist selbst dann eine Entschädigung zu leisten, wenn der schwerbehinderte Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Im Übrigen bewirken Fragen der fachlichen Eignung keine Entlastung des Arbeitgebers nach § 22 AGG, weil § 82 Satz 3 AGG insoweit eine abschließende Regelung enthält(vgl. oben).

62

Die Einlassung der Beklagten, ausschlaggebend für die Nichteinladung des Klägers sei gewesen, dass sie § 19 Haushaltsgesetz 2009 und § 7 Bundesgleichstellungsgesetz(BGleiG) zu beachten hatte, ist nicht geeignet nachzuweisen, dass die Einladung aufgrund von nicht diskriminierenden Umständen unterblieben ist. In § 19 Haushaltsgesetz 2009, wonach freie Planstellen und Stellen vorrangig mit Bediensteten zu besetzen sind, die bei anderen Behörden der Bundesverwaltung wegen Aufgabenrückgangs oder wegen Auflösung der Behörde nicht mehr benötigt werden, ist eine Verpflichtung zur bevorzugten Einstellung und Beschäftigung eines bestimmten Personenkreises iSv. § 122 SGB IX getroffen. Diese entbindet die Beklagte nicht von ihrer Verpflichtung nach § 82 Satz 2 SGB IX(vgl. oben). Gleiches gilt für die in §§ 7, 8, 9 BGleiG und die dort zugunsten von Frauen getroffenen Regelungen(vgl. Trenk-Hinterberger in HK-SGB IX 3. Aufl. § 122 Rn. 7; FKS-SGB IX-Faber 2. Aufl. § 122 Rn. 5). § 7 BGleiG ordnet an, dass bei der Besetzung von Arbeitsplätzen in Bereichen, in denen Frauen unterrepräsentiert sind, zu Vorstellungsgesprächen oder besonderen Auswahlverfahren mindestens ebenso viele Frauen wie Männer einzuladen sind, welche die in der Ausschreibung vorgegebene Qualifikation aufweisen, sofern Bewerbungen von Frauen in ausreichender Zahl vorliegen. Damit war die Beklagte nach § 122 SGB IX aufgefordert, sowohl ihre Einladungspflicht nach § 7 BGleiG als auch nach § 82 Satz 2 SGB IX zu erfüllen. Die Beklagte kann sich nicht durch einen Verweis auf ihre Pflicht zur Frauenförderung gegenüber dem schwerbehinderten Bewerber entlasten.

63

4. Ein Ausschluss der Haftung der Beklagten folgt nicht aus der Haftungsprivilegierung des § 15 Abs. 3 AGG. Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte bei der Anwendung der Rahmenintegrationsvereinbarung grob fahrlässig gehandelt hat, wie vom Landesarbeitsgericht angenommen. Vorliegend ist bereits der Anwendungsbereich des § 15 Abs. 3 AGG nicht eröffnet.

64

Nach § 15 Abs. 3 AGG ist der Arbeitgeber bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt hat. Unabhängig davon, ob eine Integrationsvereinbarung nach § 83 SGB IX eine kollektivrechtliche Vereinbarung im Sinne von § 15 Abs. 3 AGG darstellt und unabhängig von der Frage der Europarechtswidrigkeit des § 15 Abs. 3 AGG(offengelassen: BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - BAGE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1) kommt eine Anwendung von § 15 Abs. 3 AGG nach Sinn und Zweck deshalb nicht in Betracht, weil der Kläger durch die falsche Anwendung der nicht diskriminierenden kollektivrechtlichen Regelung - nämlich der Rahmenintegrationsvereinbarung - benachteiligt worden ist(vgl. Stein in Wendeling-Schröder/Stein AGG § 15 Rn. 63; Däubler/Bertzbach-Deinert 2. Aufl. § 15 AGG Rn. 89a). Denn Grund für die in § 15 Abs. 3 AGG enthaltene Privilegierung ist, dass der Arbeitgeber für die Folgen einer diskriminierenden kollektivrechtlichen Vereinbarung, die er anwendet, nicht(allein) verantwortlich sein soll. Die falsche Anwendung einer diskriminierungsfreien Kollektivvereinbarung wird von § 15 Abs. 3 AGG dagegen nicht erfasst.

65

5. Der Ausschluss des Klägers vom Vorstellungsgespräch lässt sich auch nicht mit einer Förderung von Frauen nach §§ 7 ff. BGleiG als positive Maßnahme nach § 5 AGG rechtfertigen.

66

Zwar ermöglicht § 5 AGG kompensatorische Maßnahmen, um bestehende Nachteile wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes auszugleichen. Soweit dabei aber mit der Förderung einer Gruppe von Merkmalsträgern nach § 1 AGG zugleich eine Zurücksetzung einer anderen Gruppe verbunden ist, sind gesetzliche Konkurrenzregelungen zu beachten. Im Falle von schwerbehinderten bzw. diesen gleichgestellten Menschen hat der Gesetzgeber in § 122 SGB IX eine solche Konkurrenzregelung getroffen, die eine Zurücksetzung dieser Gruppe zugunsten einer anderen Gruppe von Merkmalsträgern nach § 1 AGG ausschließt(vgl. MüKoBGB/Thüsing 6. Aufl. § 5 AGG Rn. 13; Schleusener/Suckow/Voigt-Voigt AGG 3. Aufl. Rn. 14; Stein in Wendeling-Schröder/Stein AGG § 5 Rn. 4). In der Rahmenintegrationsvereinbarung wird hierauf in Ziff. 4.2.4 Abs. 7 Bezug genommen. Eine Förderung von Frauen unter Missachtung der Regelungen der §§ 81, 82 SGB IX ist folglich ausgeschlossen.

67

6. Das Landesarbeitsgericht hat die dem Kläger zustehende angemessene Entschädigung in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise mit 2.700,00 Euro bemessen.

68

a) § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räumt dem Gericht einen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Höhe der Entschädigung ein. Bei der Festsetzung der angemessenen Entschädigung sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Zu diesen zählen etwa die Art und Schwere der Benachteiligung, ihre Dauer und Folgen, der Anlass und der Beweggrund des Handelns, der Grad der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers, etwa geleistete Wiedergutmachung oder erhaltene Genugtuung und das Vorliegen eines Wiederholungsfalles. Ferner ist der Sanktionszweck der Norm zu berücksichtigen, sodass die Höhe auch danach zu bemessen ist, was zur Erzielung einer abschreckenden Wirkung erforderlich ist. Dabei ist zu beachten, dass die Entschädigung geeignet sein muss, eine wirklich abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber zu haben und in jedem Fall in einem angemessenen Verhältnis zum erlittenen Schaden stehen muss (BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - BAGE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1).

69

Da die Höhe der Entschädigung von einem Beurteilungsspielraum abhängt, ist die Bemessung des Entschädigungsanspruchs grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters (vgl. BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - BAGE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1). Die Festsetzung der angemessenen Entschädigung obliegt demnach nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Dabei ist revisionsrechtlich zu überprüfen, ob das Urteil das Bemühen um eine angemessene Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände erkennen lässt und ob es gegen Rechtssätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen hat (vgl. BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - aaO).

70

b) Zwischen den Parteien war in den Tatsacheninstanzen nicht streitig, dass der Kläger auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, sodass die Entschädigungshöhe nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG auf maximal drei Monatsgehälter begrenzt ist. Der Kläger hat seine Klageforderung hieran ausgerichtet und drei Monatsgehälter á 1.907,76 Euro (Entgeltgruppe 3, Stufe 2 TVöD Bund) gefordert. Dies hat das Landesarbeitsgericht beachtet und im Übrigen Art und Schwere des Verstoßes, Folgen und Bedeutung für den Kläger und das Nichtvorliegen eines Wiederholungsfalles zutreffend gewürdigt und auf dieser Grundlage - revisionsrechtlich nicht zu beanstanden - etwa die Hälfte der vom Kläger begehrten Entschädigung für angemessen erachtet.

71

C. Die Anschlussrevision des Klägers ist unzulässig. Die Revisionsbegründung genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen.

72

I. Die Anschlussrevision ist zwar in der Anschlussschrift vom 4. Februar 2011 begründet worden (§ 554 Abs. 3 ZPO). Für den notwendigen Inhalt dieser Begründung gelten dieselben Grundsätze wie für die Begründung der Revision. So müssen gemäß § 72 Abs. 5 ArbGG, § 554 Abs. 3 Satz 2, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO die Revisionsgründe angegeben werden. Bei Sachrügen sind diejenigen Umstände bestimmt zu bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO). Die Revisionsbegründung muss den angenommenen Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts in einer Weise verdeutlichen, die Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennen lässt. Die Revisionsbegründung hat sich deshalb mit den tragenden Gründen des Berufungsurteils auseinanderzusetzen. Dadurch soll ua. sichergestellt werden, dass der Prozessbevollmächtigte des Revisionsklägers das angefochtene Urteil auf das Rechtsmittel hin überprüft und die Rechtslage genau durchdenkt. Die Revisionsbegründung soll durch ihre Kritik an dem angefochtenen Urteil außerdem zur richtigen Rechtsfindung durch das Revisionsgericht beitragen (BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 346/10 - NZA 2011, 878; 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - BAGE 130, 119 - AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15). Die bloße Darstellung anderer Rechtsansichten ohne jede Auseinandersetzung mit den Gründen des Berufungsurteils genügt nicht den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Revisionsbegründung (vgl. BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 346/10 - aaO; 13. Oktober 2009 - 9 AZR 875/08 - AP ArbGG 1979 § 72 Nr. 54).

73

II. Diesen Anforderungen wird die Begründung der Anschlussrevision nicht gerecht.

74

Das Landesarbeitsgericht hat dargelegt, aus welchen Gründen es dem Kläger eine Entschädigung iHv. von 2.700,00 Euro zugesprochen hat.

75

Die Anschlussschrift setzt sich insoweit mit den Entscheidungsgründen des Landesarbeitsgerichts nicht auseinander. Zunächst wiederholt der Kläger nur bereits in den Vorinstanzen geäußerte Rechtsauffassungen in zusammengefasster Form, denen das Landesarbeitsgericht in weiten Teilen gefolgt war. Zur Entschädigungshöhe ist in der Anschlussschrift lediglich ausgeführt, diese müsse angemessen und geeignet sein, eine abschreckende Wirkung haben und im Verhältnis zu dem erlittenen Schaden stehen. Erstmals macht der Kläger in der Anschlussrevision geltend, es könne nicht gesagt werden, ob der Kläger auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht hätte eingestellt werden müssen, weshalb von drei Monatsgehältern als Entschädigungsleistung auszugehen sei. Es wird nicht erläutert, worin der Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts liegen soll, dem der Gesetzgeber als Tatsachengericht bei der Bemessung der Höhe der Entschädigung einen Beurteilungsspielraum eingeräumt hat, und in welcher Weise das Landesarbeitsgericht diesen Beurteilungsspielraum verkannt bzw. gegen Rechtssätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen haben soll.

76

D. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 ZPO.

        

    Hauck    

        

    Böck    

        

    Breinlinger    

        

        

        

    Schuckmann    

        

    Mallmann    

                 

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 6. September 2010 - 4 Sa 18/10 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über einen Entschädigungsanspruch, den der Kläger geltend macht, weil er sich wegen seiner Behinderung bei einer Bewerbung benachteiligt sieht.

2

Der 1964 geborene Kläger absolvierte von 1982 bis 1985 eine Ausbildung zum Großhandelskaufmann. Nachdem er 1987 die Fachhochschulreife erworben hatte, studierte er anschließend bis 1992 Betriebswirtschaftslehre an der Fachhochschule F. Er schloss mit dem Diplom als „Betriebswirt FH“ ab. Danach übte der Kläger bis 1996 verschiedene Tätigkeiten aus. Dem schloss sich bis 1998 eine weitere Berufsausbildung als Chemisch-Technischer Assistent an, die in den Folgejahren zu keiner stabilen Beschäftigung führte. Im September 1997 wurde die Schwerbehinderung des Klägers aufgrund eines nicht behandlungsbedürftigen essentiellen Tremors mit einem GdB von 60 anerkannt.

3

Von September 2004 bis August 2005 nahm der Kläger bei einer Gemeinde am praktischen Einführungsjahr für den gehobenen Verwaltungsdienst teil. Anschließend studierte er bis September 2008 an der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung in K. Für das Hauptstudium wählte er das Fach „Wirtschaft“ und das Wahlpflichtfach „Rechnungswesen“. Die Staatsprüfung für den gehobenen Verwaltungsdienst absolvierte der Kläger mit der Gesamtnote „befriedigend“ (7 Punkte).

4

Die Beklagte ist eine Gemeinde mit rd. 3.700 Einwohnern, die in ihrer Verwaltung auf acht Stellen zwölf Arbeitnehmer beschäftigt. Im Sommer 2009 schrieb die Beklagte eine Stelle für einen Mitarbeiter/eine Mitarbeiterin im Bereich Personalwesen, Bauleitplanung, Liegenschaften und Ordnungsamt zur Mutterschaftsvertretung aus. Für dieses Aufgabengebiet suchte die Beklagte „eine/n Mitarbeiter/in mit der Qualifikation des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes und umfassenden Kenntnissen“. Die Vergütung sollte gemäß dem TVöD erfolgen. Nach seiner Staatsprüfung hatte sich der Kläger um zahlreiche Stellen im öffentlichen Dienst beworben. Nachdem er anfänglich in den Bewerbungsschreiben auf seine Schwerbehinderteneigenschaft hingewiesen hatte, entschloss er sich wegen der Erfolglosigkeit seiner Bewerbungen ab einem bestimmten Zeitpunkt, nur noch den Hinweis auf eine „Behinderung“ zu geben. Vom 12. Januar bis 31. März 2010 arbeitete der Kläger bei einem öffentlichen Arbeitgeber in Oberbayern.

5

Mit Schreiben vom 8. Juli 2009 bewarb sich der Kläger um die ausgeschriebene Stelle der Beklagten. Am Ende des Bewerbungsschreibens führte er aus:

        

„Durch meine Behinderung bin ich, insbesondere im Verwaltungsbereich, nicht eingeschränkt.“

6

Bei der Beklagten bearbeitete die Beschäftigte M das Bewerbungsverfahren. Diese kannte den Kläger von dem gemeinsamen Besuch der Fachhochschule K her flüchtig. Frau M hatte dabei den Eindruck gewonnen, dass sich der Kläger anderen Studentinnen und Studenten aufdränge. Davon unterrichtete sie den Bürgermeister der Beklagten, der sich daraufhin gegen eine Berücksichtigung des Klägers entschied. Die Beklagte nahm keine Verbindung mit der Agentur für Arbeit auf und prüfte nicht, ob die ausgeschriebene Stelle mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen besetzt werden könne. Im weiteren Verlauf wurden zwei der ca. zehn Bewerber dem Gemeinderat vorgestellt. Eingestellt wurde schließlich Frau Mü, die ihr Staatsexamen mit acht Punkten bestanden hatte und während des Hauptstudiums den Bereich „Verwaltung“ und das Schwerpunktfach „Kommunalpolitik“ gewählt hatte. Unter dem 30. Juli 2009 sagte die Beklagte dem Kläger schriftlich ab.

7

Durch Schreiben seiner damaligen Anwälte ließ der Kläger am 14. August 2009 der Beklagten mitteilen, dass er seit September 1997 im Besitz eines Schwerbehindertenausweises mit einem GdB von 60 sei. Er rügte, nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden zu sein und machte vorsorglich Schadensersatzansprüche nach § 15 AGG dem Grunde nach geltend. Der spätere Prozessbevollmächtigte des Klägers in den Vorinstanzen bezifferte mit Schreiben vom 10. September 2009 die vom Kläger begehrte Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG auf drei Bruttomonatsgehälter oder 6.689,85 Euro. Mit Schreiben vom 24. September 2009 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass wegen offensichtlich fehlender fachlicher Eignung eine Einladung zum Vorstellungsgespräch entbehrlich gewesen sei.

8

Mit Eingang beim Arbeitsgericht am 26. Oktober 2009 hat der Kläger die von ihm verlangte Entschädigung gerichtlich geltend gemacht. Zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung betrieb der Kläger in mindestens 27 weiteren Fällen Entschädigungsklagen gegen öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaften.

9

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Nichteinladung zum Vorstellungsgespräch begründe bereits die Vermutung einer Benachteiligung wegen seiner Behinderung. Auch habe es die Beklagte unterlassen, die freie Stelle der Bundesagentur für Arbeit zu melden und den Personalrat und die Schwerbehindertenvertretung über seine Bewerbung und die Ablehnungsgründe zu unterrichten. Jedenfalls habe Frau M gewusst, dass er schwerbehindert sei. Dies sei ohne weiteres an seinem Tremor und daran erkennbar gewesen, dass er aufgrund seines fortgeschrittenen Alters nur als Schwerbehinderter die Zulassung zum Studium habe erhalten können. Zumindest habe die Beklagte eine Schwerbehinderteneigenschaft aufgrund der Zulassungsbestimmungen zur Ausbildung für den gehobenen Verwaltungsdienst erkennen müssen.

10

Der Kläger hat beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine angemessene Entschädigung, mindestens jedoch 6.689,85 Euro nebst fünf % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 26. September 2009 zu zahlen.

11

Den Antrag auf Klageabweisung hat die Beklagte damit begründet, dass Frau M nicht bekannt gewesen sei, dass der Kläger schwerbehindert sei. Frau M und der Kläger hätten weder im selben Semester studiert noch seien sie näher bekannt gewesen, weshalb Frau M auch das Alter des Klägers nicht gekannt habe. Auch habe die Beklagte aus sonstigen Umständen die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers nicht erkannt bzw. erkennen müssen. Im Übrigen sei die ausgeschriebene Stelle nicht als Arbeitsplatz iSv. SGB IX anzusehen.

12

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers nach Beweisaufnahme zur Frage des Bestehens einer Schwerbehindertenvertretung bzw. eines Personalrats zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter.

Entscheidungsgründe

13

Die Revision des Klägers ist begründet. Er hat dem Grunde nach einen Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG, § 81 Abs. 2 SGB IX. Über die Höhe des Entschädigungsanspruchs kann der Senat nicht entscheiden. Insoweit fehlen tatsächliche Feststellungen, die das Landesarbeitsgericht innerhalb seines tatrichterlichen Beurteilungsspielraums rechtlich zu würdigen haben wird.

14

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klageabweisende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Ein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG bestehe nicht, da der Kläger nicht wegen seiner Behinderung benachteiligt worden sei. Zwar habe er Umstände vorgetragen, die als Indiztatsachen iSv. § 22 AGG eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung vermuten ließen. Dem Kläger habe die fachliche Eignung für die ausgeschriebene Stelle nicht offensichtlich gefehlt. Die Beklagte habe als öffentliche Arbeitgeberin gegen ihre Verpflichtung nach den § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2, § 82 SGB IX verstoßen, der Agentur für Arbeit frühzeitig frei werdende und neu zu besetzende sowie neue Arbeitsplätze zu melden. Diese Verpflichtung beziehe sich aber nur auf das Vorfeld des eigentlichen Stellenbesetzungsverfahrens. Offenbare ein Bewerber seine Schwerbehinderung nicht, so sei die unterlassene Meldung gegenüber der Agentur für Arbeit nicht kausal für die in Unkenntnis der Schwerbehinderung getroffene Entscheidung des Arbeitgebers. Entsprechendes gelte für den Verstoß gegen die Pflicht der öffentlichen Arbeitgeber zur Einladung zum Vorstellungsgespräch nach § 82 Satz 2 SGB IX. Aus den Bewerbungsunterlagen habe die Beklagte die Schwerbehinderung weder gekannt noch erkennen müssen, auch habe eine Pflicht zur Erkundigung nicht bestanden. Der Beschäftigten M seien die persönlichen Umstände des Klägers nicht bekannt gewesen, weshalb die Beklagte auch nicht von seinem Alter oder den rechtlichen Rahmenbedingungen für die Studienzulassung auf eine Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers habe schließen müssen. Die Beweisaufnahme habe zum Ergebnis gehabt, dass bei der Beklagten weder ein Personalrat noch eine Schwerbehindertenvertretung bestehe, so dass die Nichtbeteiligung derartiger Gremien kein Indiz darstelle. Im Ergebnis fehle es damit an Indizien, die eine Benachteiligung „wegen“ Behinderung vermuten ließen.

15

B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

16

I. Der auf Zahlung einer Entschädigung gerichtete Klageantrag ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Kläger durfte die Höhe der von ihm begehrten Entschädigung in das Ermessen des Gerichts stellen. Grundlage hierfür ist § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG, der für einen Schaden, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld vorsieht. Dem Gericht wird bei der Bestimmung der Höhe der Entschädigung ein Beurteilungsspielraum eingeräumt (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 38), weshalb eine Bezifferung des Zahlungsantrags nicht notwendig ist. Erforderlich ist allein, dass der Kläger Tatsachen, die das Gericht bei der Bestimmung des Betrags heranziehen soll, benennt und die Größenordnung der geltend gemachten Forderung angibt (vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 370/09 - AP SGB IX § 81 Nr. 19 = EzA AGG § 15 Nr. 11; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21, jeweils mwN). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger hat einen Sachverhalt dargelegt, der dem Gericht grundsätzlich die Bestimmung einer Entschädigung ermöglicht, und den Mindestbetrag der angemessenen Entschädigung mit 6.689,85 Euro beziffert.

17

II. Die Klage ist begründet. Die Beklagte hat bei der Besetzung der Stelle im Bereich Personalwesen, Bauleitplanung, Liegenschaften und Ordnungsamt im Juli 2009 gegen das Verbot verstoßen, schwerbehinderte Beschäftigte wegen ihrer Behinderung zu benachteiligen (§ 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX, §§ 7 und 1 AGG). Der Kläger hat als benachteiligter schwerbehinderter Beschäftigter nach § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX, § 15 Abs. 2 AGG Anspruch auf eine angemessene Entschädigung.

18

1. Als Bewerber ist der Kläger nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG „Beschäftigter“ und fällt in den persönlichen Anwendungsbereich des AGG. Unerheblich ist dabei, ob der Bewerber für die ausgeschriebene Tätigkeit objektiv geeignet ist (BAG 19. August 2010 - 8 AZR 466/09 - AP AGG § 3 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 12; 19. August 2010 - 8 AZR 370/09 - AP SGB IX § 81 Nr. 19 = EzA AGG § 15 Nr. 11).

19

2. Die Beklagte ist als „Arbeitgeberin“ passiv legitimiert. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG ist Arbeitgeber im Sinne des Gesetzes, wer „Personen nach Absatz 1“ des § 6 AGG „beschäftigt“. Arbeitgeber eines Bewerbers ist also der, der um Bewerbungen für ein von ihm angestrebtes Beschäftigungsverhältnis gebeten hat (BAG 19. August 2010 - 8 AZR 370/09 - AP SGB IX § 81 Nr. 19 = EzA AGG § 15 Nr. 11). Aufgrund ihrer Stellenausschreibung trifft dies auf die Beklagte zu.

20

3. Der Kläger hat auch die gesetzlichen Fristen nach § 15 Abs. 4 AGG zur Geltendmachung des Anspruchs auf Entschädigung gewahrt.

21

a) Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein Anspruch nach Abs. 1 oder Abs. 2 des § 15 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs beginnt die Frist mit dem Zugang der Ablehnung (§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG). Nach der schriftlichen Ablehnung des Klägers vom 30. Juli 2009 durch die Beklagte war das Schreiben des vormaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 10. September 2009 fristwahrend. Auf das vorangegangene Schreiben seiner ehemaligen Bevollmächtigten vom 14. August 2009 kommt es nicht an. Im Geltendmachungsschreiben vom 10. September 2009 werden unter Vorlage des Schwerbehindertenausweises und unter Bezugnahme auf das Bewerbungsschreiben des Klägers vom 8. Juli 2009 Pflichtverstöße gegen die §§ 81, 82 SGB IX gerügt und eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG iHv. drei Monatsgehältern mit der Bezifferung auf 6.689,85 Euro geltend gemacht.

22

b) Die am 26. Oktober 2009 beim Arbeitsgericht Freiburg - Kammern Villingen-Schwenningen - eingegangene Klage wahrte die Dreimonatsfrist des § 61b Abs. 1 ArbGG. Dass die Klage zunächst bei einem örtlich unzuständigen Gericht eingereicht und mit Beschluss vom 11. November 2009 an das Arbeitsgericht Pforzheim verwiesen wurde, ist schon deswegen nicht von Bedeutung, weil der Rechtsstreit nach Zustellung der Klage an die Beklagte innerhalb der Klagefrist an das zuständige Gericht verwiesen wurde (vgl. BGH 21. September 1961 - III ZR 120/60 - BGHZ 35, 374; GMP/Germelmann 7. Aufl. § 61b ArbGG Rn. 6).

23

4. Die Beklagte hat den Kläger auch benachteiligt. Eine unmittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation.

24

a) Der Kläger erfuhr eine weniger günstige Behandlung als Frau Mü, die tatsächlich zum Vorstellungsgespräch bei der Beklagten eingeladen, in die Auswahl einbezogen und schließlich eingestellt wurde. Ein Nachteil im Rahmen einer Auswahlentscheidung liegt vor, wenn der Bewerber - wie hier der Kläger - nicht in die Auswahl einbezogen, sondern vorab ausgeschieden wird. Die Benachteiligung liegt bereits in der Versagung einer Chance (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; EuGH 22. April 1997 - C-180/95 - [Draehmpaehl] Slg.1997, I-2195 = AP BGB § 611a Nr. 13 = EzA BGB § 611a Nr. 12; BVerfG 16. November 1993 - 1 BvR 258/86 - BVerfGE 89, 276 = AP BGB § 611a Nr. 9 = EzA BGB § 611a Nr. 9; Schleusener in: Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 24; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 13). Wie sich auch aus § 15 Abs. 2 AGG ergibt, ist nicht erforderlich, dass der Bewerber aufgrund des Benachteiligungsgrundes nicht eingestellt worden ist. Auch dann, wenn der Bewerber selbst bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, ist ein Anspruch nicht ausgeschlossen, sondern nur der Höhe nach begrenzt.

25

b) Der Kläger und Frau Mü befanden sich auch in einer vergleichbaren Situation.

26

aa) Das Vorliegen einer vergleichbaren Situation setzt voraus, dass der Kläger objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet war, denn vergleichbar (nicht: gleich) ist die Auswahlsituation nur für Arbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen (vgl. BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13; 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - AP AGG § 8 Nr. 2 = EzA AGG § 8 Nr. 2). Für das Vorliegen einer Benachteiligung ist es erforderlich, dass eine Person, die an sich für die Tätigkeit geeignet wäre, nicht ausgewählt oder schon nicht in Betracht gezogen wurde. Könnte auch ein objektiv ungeeigneter Bewerber immaterielle Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verlangen, stünde dies nicht im Einklang mit dem Schutzzweck des AGG. Das AGG will vor ungerechtfertigter Benachteiligung schützen, nicht eine unredliche Gesinnung des (potentiellen) Arbeitgebers sanktionieren. Die objektive Eignung ist keine ungeschriebene Voraussetzung der Bewerbereigenschaft, sondern Kriterium der „vergleichbaren Situation“ iSd. § 3 Abs. 1 AGG(vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 466/09 - AP AGG § 3 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 12).

27

Grundsätzlich ist für die objektive Eignung nicht auf das formelle Anforderungsprofil, welches der Arbeitgeber erstellt hat, abzustellen, sondern auf die Anforderungen, die der Arbeitgeber an einen Stellenbewerber stellen durfte (vgl. BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13). Für die Dauer des Auswahlverfahrens bleibt der Arbeitgeber an das in der veröffentlichten Stellenbeschreibung bekanntgegebene Anforderungsprofil gebunden (BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - mwN, BAGE 131, 232 = AP SBG IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1).

28

bb) Bei der Besetzung von Stellen öffentlicher Arbeitgeber ist weiter Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten. Hiernach besteht nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung Anspruch auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Darunter sind auch Stellen zu verstehen, die mit Arbeitern und Angestellten besetzt werden. Art. 33 Abs. 2 GG dient mit der Anforderung einer Bestenauslese zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt sie dem berechtigten Interesse der Bewerber an ihrem beruflichen Fortkommen Rechnung. Art. 33 Abs. 2 GG begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und eine Durchführung des Auswahlverfahrens anhand der in der Regelung genannten Auswahlkriterien(BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13; 23. Januar 2007 - 9 AZR 492/06 - BAGE 121, 67 = AP ZPO 1977 § 233 Nr. 83 = EzA GG Art. 33 Nr. 30). Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes ist somit verpflichtet, für die zu besetzende Stelle ein Anforderungsprofil festzulegen und nachvollziehbar zu dokumentieren, weil nur so seine Auswahlentscheidung nach den Kriterien der Bestenauslese gerichtlich überprüft werden kann (BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - mwN, aaO). Die Festlegung des Anforderungsprofils muss dabei im Hinblick auf die Anforderungen der zu besetzenden Stelle sachlich nachvollziehbar sein, wobei allerdings der von der Verfassung dem öffentlichen Arbeitgeber gewährte Beurteilungsspielraum nur eine eingeschränkte gerichtliche Kontrolle zulässt.

29

cc) Unter Beachtung dieser Maßstäbe bestehen an der objektiven Eignung des Klägers für die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle keine Zweifel. Die Beklagte hat mit ihrer Ausschreibung, wonach ein/e Mitarbeiter/in mit „der Qualifikation des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes und umfassenden Kenntnissen“ gesucht wird, das Anforderungsprofil für die zu besetzende Stelle aufgestellt und dokumentiert. Weder werden die „umfassenden Kenntnisse“ in einem bestimmten Gebiet verlangt, noch wird zusätzlich zur Qualifikation für den gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienst eine bestimmte Mindestnote in der Staatsprüfung als Voraussetzung aufgestellt. Der Kläger hat die Staatsprüfung für den gehobenen Verwaltungsdienst abgelegt und verfügt damit über umfassende Kenntnisse, wenn auch - aufgrund seiner Schwerpunktsetzung - eher auf betriebswirtschaftlichem Gebiet. Dies ist jedoch im Hinblick auf das verbindliche Anforderungsprofil der Beklagten nicht relevant.

30

5. Bei der von der Beklagten ausgeschriebenen Stelle handelt es sich auch um einen Arbeitsplatz iSd. § 82 Satz 1 SGB IX.

31

§ 82 Satz 1 SGB IX verweist auf § 73 SGB IX, der in Abs. 1 einen funktionalen Arbeitsplatzbegriff enthält(Großmann GK-SGB IX Stand Oktober 2011 § 73 Rn. 15; Trenk-Hinterberger in HK-SGB IX 3. Aufl. § 73 Rn. 5). Danach sind Arbeitsplätze im Sinne des Teils 2 des SGB IX alle Stellen, auf denen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, Beamte und Beamtinnen, Richter und Richterinnen sowie Auszubildende und andere zu ihrer beruflichen Bildung Eingestellte beschäftigt werden. Arbeitsplatz ist diejenige Stelle, in deren Rahmen eine bestimmte Tätigkeit auf der Grundlage eines Arbeits-, Dienst- oder Ausbildungsverhältnisses mit all den sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten vollzogen wird (vgl. BVerwG 8. März 1999 - 5 C 5/98 - NZA 1999, 826). Bei der ausgeschriebenen Stelle handelt es sich um einen Arbeitsplatz iSv. §§ 82, 73 Abs. 1 SGB IX. Ob die Einschränkungen des § 73 Abs. 2 SGB IX nur für die Berechnungs- und Anrechnungsvorschriften der §§ 71, 74, 75 und 76 SGB IX von Bedeutung sind und es im Übrigen beim allgemeinen Arbeitsplatzbegriff des § 73 Abs. 1 SGB IX verbleibt, kann vorliegend schon deswegen dahinstehen, weil die von der Beklagten zu besetzende Stelle gerade eine Mutterschaftsvertretung sein sollte, also noch nicht mit einer Vertreterin oder einem Vertreter besetzt war(§ 73 Abs. 2 Nr. 7 SGB IX).

32

6. Die nachteilige Behandlung hat der Kläger auch „wegen seiner Behinderung“ erfahren.

33

a) Der Begriff der Behinderung im Sinne von § 1 AGG, wegen der gemäß § 7 AGG Beschäftigte nicht benachteiligt werden dürfen, entspricht der gesetzlichen Definition in § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX(vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 31). Menschen sind danach behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Der Begriff der „Behinderung“ ist damit weiter als der Begriff der „Schwerbehinderung“ im Sinne von § 2 Abs. 2 SGB IX; auf einen bestimmten Grad der Behinderung kommt es nicht an (vgl. BAG 3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - BAGE 122, 54 = AP SGB IX § 81 Nr. 14 = EzA SGB IX § 81 Nr. 15; Schleusener in: Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 1 Rn. 66; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 1 Rn. 39). Die Ausweitung des Benachteiligungsverbots über den Kreis der Schwerbehinderten (§ 81 Abs. 2 SGB IX) auf alle behinderten Menschen ist durch das unionsrechtliche Begriffsverständnis gefordert (vgl. ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 1 AGG Rn. 10 mwN). Im Hinblick auf die Richtlinie 2000/78/EG ist eine einheitlich geltende Auslegung des Behindertenbegriffs notwendig, der eine Beschränkung auf „Schwerbehinderung“ nicht kennt (vgl. BAG 3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - aaO). Der Kläger, der an einem essentiellen Tremor leidet und für den seit dem 23. September 1997 ein Grad der Behinderung von 60, also eine Schwerbehinderung, festgestellt ist, unterfällt damit dem Behindertenbegriff des § 1 AGG.

34

b) Der Kausalzusammenhang zwischen nachteiliger Behandlung und Behinderung ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an die Behinderung anknüpft oder durch sie motiviert ist (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 32 zu § 3 Abs. 1 AGG). Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Ausreichend ist vielmehr, dass die Behinderung Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3; 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 7 Rn. 14; Schleusener in: Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 11; ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 7 AGG Rn. 3). Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - aaO).

35

Hinsichtlich der Kausalität zwischen Nachteil und dem verpönten Merkmal ist in § 22 AGG eine Beweislastregelung getroffen, die sich auch auf die Darlegungslast auswirkt. Der Beschäftigte genügt danach seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines verbotenen Merkmals vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt ist. Durch die Verwendung der Wörter „Indizien“ und „vermuten“ bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass es hinsichtlich der Kausalität zwischen einem der in § 1 AGG genannten Gründe und einer ungünstigeren Behandlung genügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität erfordern, die aber die Annahme rechtfertigen, dass Kausalität gegeben ist(BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3; 20. Mai 2010 - 8 AZR 287/08 (A) - AP AGG § 22 Nr. 1 = EzA AGG § 22 Nr. 1). Liegt eine Vermutung für die Benachteiligung vor, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

36

c) Die Würdigung der Tatsachengerichte, ob die von einem Bewerber vorgetragenen oder unstreitigen Tatsachen eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung vermuten lassen, ist nur beschränkt revisibel. Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewonnene Überzeugung bzw. Nichtüberzeugung von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen einer Behinderung und einem Nachteil kann revisionsrechtlich nur darauf überprüft werden, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt (BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3; 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6 zu § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB aF bzgl. einer geschlechtsbezogenen Benachteiligung).

37

d) Ob die Verletzung einer Unterrichtungspflicht nach § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX Indizwirkung nur bei bestehendem Personalrat und/oder Schwerbehindertenvertretung hat - wovon das Landesarbeitsgericht ausgegangen ist - oder aber eine eigenständige, von den Sätzen 4 bis 8 unabhängige Pflicht des Arbeitgebers darstellt, die auch dann besteht, wenn es keinen Betriebs-/Personalrat oder keine Schwerbehindertenvertretung gibt(so Knittel SGB IX Kommentar 5. Aufl. § 81 Rn. 44) kann vorliegend dahinstehen. Jedenfalls ist von einer Indizwirkung iSd. § 22 AGG nur dann auszugehen, wenn wie bei der Pflicht zur Einladung zum Vorstellungsgespräch nach § 82 Satz 2 SGB IX dem Arbeitgeber die Schwerbehinderteneigenschaft oder die Gleichstellung des Bewerbers bekannt gewesen ist oder er sich aufgrund der Bewerbungsunterlagen diese Kenntnis hätte verschaffen können. Andernfalls kann der Pflichtenverstoß dem Arbeitgeber nicht zugerechnet werden (vgl. BAG 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19; 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - BAGE 127, 367 = AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17; Knittel aaO Rn. 91b; Düwell in: LPK-SGB IX 3. Aufl. § 82 Rn. 19; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 22 Rn. 10 zur Nichtbeteiligung der Schwerbehindertenvertretung). Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen Kausalzusammenhang zwischen Benachteiligung und eines der in § 1 AGG genannten Merkmale kann aus einem Verfahrensverstoß nur dann abgeleitet werden, wenn der Arbeitgeber anhand der objektiv bestehenden Umstände erkannt hat oder erkennen musste, dass ihn eine entsprechende Pflicht trifft. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitgeber positive Kenntnis von der Schwerbehinderung oder Gleichstellung oder zumindest Anlass dazu hatte, eine solche anzunehmen.

38

aa) Daher obliegt es dem abgelehnten Bewerber darzulegen, dass dem Arbeitgeber die Schwerbehinderteneigenschaft oder Gleichstellung bekannt gewesen ist oder er sich aufgrund der Bewerbungsunterlagen diese Kenntnis jedenfalls hätte verschaffen müssen (Düwell in: LPK-SGB IX 3. Aufl. § 82 Rn. 19). Andererseits hat der Arbeitgeber die Erledigung seiner Personalangelegenheiten so zu organisieren, dass er seine gesetzlichen Pflichten zur Förderung schwerbehinderter Bewerber erfüllen kann. Die für den Arbeitgeber handelnden Personen sind verpflichtet, das Bewerbungsschreiben vollständig zu lesen und zur Kenntnis zu nehmen. Ein ordnungsgemäßer Hinweis auf eine Schwerbehinderung liegt vor, wenn die Mitteilung in einer Weise in den Empfangsbereich des Arbeitgebers gelangt ist, die es ihm ermöglicht, die Schwerbehinderteneigenschaft des Bewerbers zur Kenntnis zu nehmen (BAG 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - BAGE 127, 367 = AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17). Zwar muss der Bewerber keinen Schwerbehindertenausweis oder seinen Gleichstellungsbescheid vorlegen, jedoch muss sein Hinweis so beschaffen sein, dass ein gewöhnlicher Leser der Bewerbung die Schwerbehinderung oder Gleichstellung zur Kenntnis nehmen kann.

39

bb) Danach ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wonach den Bewerbungsunterlagen des Klägers kein ausreichender Hinweis auf eine Schwerbehinderung oder Gleichstellung des Klägers zu entnehmen war und im Übrigen auch keine positive Kenntnis von der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers bei der Beklagten bestand.

40

Der Kläger hatte seinen Bewerbungsunterlagen keinen Schwerbehindertenausweis beigelegt, wozu auch keine Pflicht bestand. Allerdings hat er auch im Bewerbungsschreiben ausgeführt „durch meine Behinderung bin ich, insbesondere im Verwaltungsbereich, nicht eingeschränkt“. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, hieraus habe die Beklagte nicht entnehmen müssen, dass beim Kläger eine Schwerbehinderung vorliegt, verstößt nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze. Aufgrund der Weite des Behindertenbegriffs fallen auch Einschränkungen hierunter, die unterhalb der Schwelle eines Grades der Behinderung von 50 (§ 2 Abs. 2 SGB IX), 30 oder gar 20 liegen und daher die besonderen Pflichten nach §§ 81, 82 SGB IX, die nur für schwerbehinderte und diesen gleichgestellte behinderte Menschen gelten(§ 68 Abs. 1 SGB IX), nicht auslöst. Der Senat hat zwischenzeitlich kargestellt, dass sich für die Zeit nach Inkrafttreten des AGG ein einfachbehinderter Bewerber im Sinne von Vermutungstatsachen auf Verstöße des Arbeitgebers im Bewerbungsverfahren gegen die §§ 81 ff. SGB IX nicht mit Erfolg berufen kann (BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3; Beyer jurisPR-ArbR 35/2011 Anm. 2).

41

Aus den sonstigen Bewerbungsunterlagen, insbesondere dem Lebenslauf des Klägers ergeben sich keine ausreichenden Hinweise auf eine Schwerbehinderung. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass wegen des Alters des Klägers im Zusammenhang mit der Zulassung zum Studium und des Hinweises auf die Behinderung kein ausreichender Hinweis auf eine Schwerbehinderung vorlag. Unabhängig von der Frage, ob ein ausreichender Hinweis auf eine Schwerbehinderung auch dann vorliegt, wenn diese wiederum nur aus sonstigen Umständen wie Lebensalter bei Ausbildungsbeginn etc. abgeleitet werden kann, musste die Beklagte aus dem Lebensalter des am 23. März 1964 geborenen Klägers und dem Beginn des Studiums an der Fachhochschule K im September 2005 (Einführungspraktikum ab September 2004) nicht von einer Schwerbehinderteneigenschaft ausgehen. Denn nach § 6 Abs. 1 Nr. 2b, Abs. 2 APrOVw gD BW(Ausbildungs- und Prüfungsordnung für den gehobenen Verwaltungsdienst Baden-Württemberg) wird zur Ausbildung zugelassen, wer als schwerbehinderter Mensch im Zeitpunkt der Einstellung in den Vorbereitungsdienst das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet haben wird bzw. wer die Voraussetzungen voraussichtlich zum Zeitpunkt der Einstellung in das Einführungspraktikum erfüllen wird. Hiernach war eine Zulassung des schwerbehinderten Klägers zur Ausbildung gar nicht möglich. Auch der Kläger behauptet dies nicht. Vielmehr trägt der Kläger selbst vor, die ausnahmsweise Zulassung zur Ausbildung habe auf einer Entscheidung des Landespersonalausschusses nach § 55 Landeslaufbahnverordnung Baden-Württemberg iVm. § 6 Abs. 3 APrOVw gD BW beruht.

42

Zu Recht ist schließlich das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass bei Frau M keine positive Kenntnis von der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers bestand, die der Beklagten zuzurechnen wäre. Selbst wenn zugunsten des Klägers eine Stellung von Frau M unterstellt wird, die eine Wissenszurechnung ermöglicht und darüber hinaus nicht nur das geschäftlich erlangte Wissen von Frau M, sondern auch privat erlangtes Wissen in das zuzurechnende Wissen einbezogen wird (vgl. Palandt/Ellenberger 70. Aufl. § 166 BGB Rn. 6), fehlt es an einer vom Kläger dargelegten positiven Kenntnis Frau M von seiner Schwerbehinderteneigenschaft. Auch mit der Revision bringt der Kläger allein vor, „an der FH K sei bekannt gewesen, dass er schwerbehindert ist“. Dies stellt keinen ausreichenden Sachvortrag zur Kenntnis von Frau M dar, die mit dem Kläger weder im gleichen Semester studiert hat noch näher persönlich bekannt war. Auch der Kläger behauptet nicht, er habe Frau M über seine Schwerbehinderung zu irgendeinem Zeitpunkt informiert. Entsprechendes gilt für den Sachvortrag des Klägers, Frau M habe die Schwerbehinderteneigenschaft aufgrund seines Alters oder des Tremors erkennen müssen. Auch dieser Sachvortrag ist nicht schlüssig. Der Kläger behauptet nicht, dass Frau M sein Alter bekannt gewesen sei. Auch gibt er nicht an, was Frau M bezüglich seines Tremors wahrgenommen haben soll. Zwar ist der Nachweis der Schwerbehinderteneigenschaft gegenüber dem Arbeitgeber dann entbehrlich, wenn die Schwerbehinderung offenkundig ist (vgl. BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 703/09 - EzA SGB IX § 85 Nr. 7; 13. Februar 2008 - 2 AZR 864/06 - mwN, BAGE 125, 345 = AP SGB IX § 85 Nr. 5 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 83). Dabei muss jedoch nicht nur das Vorliegen einer oder mehrerer Beeinträchtigungen offenkundig sein, sondern auch, dass der Grad der Behinderung auf wenigstens 50 in einem Feststellungsverfahren festgesetzt würde. Eine von Frau M wahrgenommene, offenkundige Beeinträchtigung, die ebenso offenkundig auch mit einem GdB von mindestens 50 zu bewerten war, hat der Kläger nicht schlüssig vorgetragen. Der Kläger hat nicht behauptet, dass seine Bewegungsstörungen so erheblich waren oder sind, dass sie auch von Frau M ohne sozialmedizinische Vorbildung als offensichtliche Schwerbehinderung wahrzunehmen und einzustufen waren. Daher hat das Landesarbeitsgericht zu Recht von einer Beweisaufnahme hierzu abgesehen.

43

Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht eine Pflicht des Arbeitgebers, sich nach einer Schwerbehinderteneigenschaft zu erkundigen, abgelehnt. Eine solche, von einem etwa bestehenden Recht zur Erkundigung zu unterscheidende Pflicht zur Erkundigung besteht schon deshalb nicht, weil der Arbeitgeber nicht berechtigt ist, sich tätigkeitsneutral nach dem Bestehen einer Schwerbehinderteneigenschaft zu erkundigen, wenn er hiermit keine positive Fördermaßnahme verbinden will. Gerade durch solche Nachfragen kann der Arbeitgeber Indiztatsachen schaffen, die ihn bei einer Entscheidung gegen den schwerbehinderten Bewerber in die Darlegungslast nach § 22 AGG bringen können. Eine Pflicht zur Erkundigung zielte auf ein verbotenes Differenzierungsmerkmal nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX in Verb. mit § 1 AGG und stellte eine unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung dar(ErfK/Preis 11. Aufl. § 611 BGB Rn. 272 mwN; Düwell in: LPK-SGB IX 3. Aufl. § 85 Rn. 22; Schleusener in: Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 30, 32 f.). Der Arbeitgeber kann nicht verpflichtet sein, mit einer Frage zur Schwerbehinderteneigenschaft Tatsachen zu schaffen, die ihm als Indiztatsachen nach § 22 AGG in einem späteren möglichen Prozess entgegengehalten werden können.

44

e) Der Kläger hat aber ein Indiz iSd. § 22 AGG dadurch dargelegt, dass er darauf verwiesen hat, die Beklagte habe ihre Prüf- und Meldepflichten nach § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SGB IX verletzt.

45

aa) Nach § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX ist ein Arbeitgeber verpflichtet zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen besetzt werden können. Weiter ist nach § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX jeder Arbeitgeber verpflichtet, vor der Besetzung einer freien Stelle frühzeitig mit der Agentur für Arbeit Verbindung aufzunehmen. Die Verletzung dieser Pflicht ist als Vermutungstatsache für einen Zusammenhang zwischen Benachteiligung und Behinderung geeignet (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21).

46

Nach den bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts prüfte die Beklagte entgegen der sich aus § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX ergebenden Pflicht vor der Besetzung der Stelle nicht, ob der freie Arbeitsplatz mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden kann. Auch die Agentur für Arbeit wurde nicht eingeschaltet, § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX. Daher wurde auch der frei werdende und neu zu besetzende Arbeitsplatz der Agentur für Arbeit nicht gemeldet (§ 82 Satz 1 SGB IX).

47

bb) Der Senat teilt die Annahme des Landesarbeitsgerichts nicht, die Kausalität zwischen dem Merkmal der Behinderung und der benachteiligenden Behandlung entfalle, weil der Kläger der Beklagten nur eine „Behinderung“ mitgeteilt habe. Als schwerbehinderter Mensch (GdB von 60) kann sich der Kläger auf Verstöße gegen § 81 SGB IX berufen(vgl. BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3). Der zurechenbare Pflichtverstoß der Beklagten begründet eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die dem Kläger zuteil gewordene benachteiligende Behandlung auf dem Merkmal der Behinderung beruht. Mit ihrem Verhalten erweckt die Beklagte den Anschein, nicht nur an der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen uninteressiert zu sein, sondern auch möglichen Vermittlungsvorschlägen und Bewerbungen von arbeitsuchenden schwerbehinderten Menschen aus dem Weg gehen zu wollen (Düwell in: LPK-SGB IX 3. Aufl. § 81 Rn. 57). Der Verstoß gegen die Pflichten nach § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SGB IX deutet darauf hin, dass das Merkmal der Behinderung Teil des Motivbündels der Beklagten bei der benachteiligenden Behandlung von Schwerbehinderten und damit auch des schwerbehinderten Klägers war. Andernfalls würde der durch besondere verfahrensrechtliche Vorkehrungen zu gewährende Schutz vor einer Benachteiligung weitgehend leerlaufen (BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16/10 - Rn. 27, BVerwGE 139, 135). Ob sich ein solcher Verfahrensverstoß in der Auswahlentscheidung konkret ausgewirkt hat, ist unerheblich, da § 15 Abs. 2 AGG auch bei der besseren Eignung von Mitbewerbern eine Entschädigung gewährt. Das Landesarbeitsgericht hat verkannt, dass § 15 Abs. 2 AGG in Verb. mit § 81 Abs. 2 Satz 1, § 82 Satz 2 SGB IX bereits vor einem diskriminierenden Verfahren schützt(BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 42, BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1).

48

7. Die Beklagte hat die Vermutung der Benachteiligung wegen der Behinderung des Klägers nicht widerlegt. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts rechtfertigt ihr Vorbringen nicht den Schluss, dass die Behinderung des Klägers in dem Motivbündel nicht enthalten war, das die Beklagte beim Ausschluss des Klägers aus dem Auswahlverfahren beeinflusste.

49

a) Wenn die festgestellten Tatsachen eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen, trägt der Arbeitgeber nach § 22 AGG die Beweislast dafür, dass eine solche Benachteiligung nicht vorlag. Der Arbeitgeber muss das Gericht davon überzeugen, dass die Benachteiligung nicht auch auf der Behinderung beruht. Damit muss er Tatsachen vortragen und gegebenenfalls beweisen, aus denen sich ergibt, dass es ausschließlich andere Gründe waren als die Behinderung, die zu der weniger günstigen Behandlung führten (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1; 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19), und in seinem Motivbündel weder die Behinderung als negatives noch die fehlende Behinderung als positives Kriterium enthalten war. Für die Mitursächlichkeit reicht es aus, dass die vom Arbeitgeber unterlassenen Maßnahmen objektiv geeignet sind, schwerbehinderten Bewerbern keine oder weniger günstige Chancen einzuräumen, als sie nach dem Gesetz zu gewähren sind (vgl. BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 44, aaO; Düwell in: LPK-SGB IX 3. Aufl. § 81 Rn. 67).

50

b) Die Beklagte kann die Benachteiligungsvermutung nicht durch den Verweis auf die bessere Eignung der tatsächlich eingestellten Frau Mü widerlegen. Eine solche bessere Eignung der bevorzugten Mitbewerberin schließt eine Benachteiligung nicht aus. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG, wonach selbst dann eine Entschädigung zu leisten ist, wenn der schwerbehinderte Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre(vgl. BAG 3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - BAGE 122, 54 = AP SGB IX § 81 Nr. 14 = EzA SGB IX § 81 Nr. 15). Auch aus dem Vortrag der Beklagten, Frau M habe das Verhalten des Klägers während der Zeit an der Fachhochschule K als aufdrängend wahrgenommen, was den Bürgermeister veranlasst habe, den Kläger nicht weiter am Auswahlverfahren teilnehmen zu lassen, ergibt sich keine Widerlegung der Vermutung. Damit hat die Beklagte keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergäbe, dass es ausschließlich andere Gründe waren als die Behinderung, die zu der weniger günstigen Behandlung führten. Der Sachgehalt eines solchen Auswahlkriteriums steht zudem in Frage.

51

8. Der Entschädigungsanspruch des Klägers ist auch nicht ausnahmsweise unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs, § 242 BGB, ausgeschlossen.

52

a) Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) bildet eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung, wobei eine gegen § 242 BGB verstoßende Rechtsausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage wegen der Rechtsüberschreitung als unzulässig angesehen wird(vgl. BGH 16. Februar 2005 - IV ZR 18/04 - NJW-RR 2005, 619; BAG 28. August 2003 - 2 AZR 333/02 - AP BGB § 242 Kündigung Nr. 17 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 4; 23. Juni 1994 - 2 AZR 617/93 - BAGE 77, 128 = AP BGB § 242 Kündigung Nr. 9 = EzA BGB § 242 Nr. 39; Palandt/Grüneberg 70. Aufl. § 242 BGB Rn. 38). § 242 BGB eröffnet damit die Möglichkeit jede atypische Interessenlage zu berücksichtigen, bei der ein Abweichen von der gesetzlichen Rechtslage zwingend erscheint(vgl. BAG 23. November 2006 - 8 AZR 349/06 - AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 61; MünchKommBGB/Roth 5. Aufl. § 242 BGB Rn. 180). Zur Konkretisierung atypischer Interessenlagen wurden Fallgruppen gebildet, in denen ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nahe liegt. Hierzu zählt die Fallgruppe des unredlichen Erwerbs der eigenen Rechtsstellung (vgl. BAG 23. November 2006 - 8 AZR 349/06 - aaO; Palandt/Grüneberg aaO Rn. 42 f.).

53

Im Falle von Ansprüchen nach § 15 AGG kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls der Erwerb der Rechtsstellung als Bewerber dann als unredlich erscheinen, wenn die Bewerbung allein deshalb erfolgte, um Entschädigungsansprüche zu erlangen(vgl. BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16/10 - BVerwGE 139, 135; Windel RdA 2011, 193, 194 f.; Jacobs RdA 2009, 193, 198 f.; ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 15 AGG Rn. 10; HK-ArbR/Berg 2. Aufl. § 15 AGG Rn. 9). Das Verbot des Rechtsmissbrauchs ist dabei ein anerkannter Grundsatz des Gemeinschaftsrechts (EuGH 9. März 1999 - C-212/97 - [Centros] Rn. 24, Slg. 1999, I-1459; 12. Mai 1998 - C-367/96 - [Kefalas ua.] Rn. 20, Slg. 1998, I-2843; Däubler/Bertzbach-Deinert AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 53; Windel RdA 2011, 193 f.).

54

Für die fehlende subjektive Ernsthaftigkeit, dh. den Rechtsmissbrauch ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweisbelastet (vgl. MünchKommBGB/Thüsing 5. Aufl. § 15 AGG Rn. 17; HK-ArbR/Berg 2. Aufl. § 15 AGG Rn. 9), wobei der Arbeitgeber Indizien vortragen muss, die geeignet sind, den Schluss auf die fehlende Ernsthaftigkeit zuzulassen (ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 15 AGG Rn. 10; Windel RdA 2011, 193, 195; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 6 Rn. 12). Zwar könnte ein krasses Missverhältnis zwischen Anforderungsprofil der zu vergebenden Stelle und der Qualifikation des Bewerbers die Ernsthaftigkeit der Bewerbung in Frage stellen (vgl. BAG 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - AP AGG § 8 Nr. 2 = EzA AGG § 8 Nr. 2; MünchKommBGB/Thüsing aaO; DFL/Kappenhagen/Kramer 4. Aufl. § 11 AGG Rn. 5). Der Kläger hat jedoch die Staatsprüfung für den gehobenen Verwaltungsdienst abgelegt und besitzt damit die Qualifikation für eine Tätigkeit im gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienst. Ein Missverhältnis zwischen Anforderungsprofil und Qualifikation des Klägers als Bewerber liegt nicht vor.

55

b) Danach hat die Beklagte keine ausreichenden Indizien für eine mangelnde Ernsthaftigkeit der Bewerbung des Klägers vorgetragen.

56

Auch wenn der Kläger eine Vielzahl von Entschädigungsklagen gegen öffentliche Arbeitgeber in Folge der Vielzahl seiner Bewerbungen angestrengt hat, so liegt hierin allein kein ausreichender Umstand, der die Bewerbung bei der Beklagten als subjektiv nicht ernsthaft erscheinen ließe (vgl. BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1; Däubler/Bertzbach-Deinert 2. Aufl. § 15 Rn. 54). Der Kläger hat im fortgeschrittenen Alter und trotz vorhandener anderer Berufsabschlüsse das Studium an der Fachhochschule K mit der Staatsprüfung im September 2008 abgeschlossen und sich entsprechend dieser Ausbildung bei einer Vielzahl von öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaften beworben. Der Kläger stand zum Zeitpunkt der Bewerbung in keinem anderweitigen Arbeitsverhältnis. Die Vielzahl der Bewerbungen spricht - auch angesichts des Lebenslaufs des Klägers - mehr für die Ernsthaftigkeit seiner Bewerbung als dafür, dass es dem Kläger nur um die Erlangung einer Entschädigung gegangen sein könnte. Gegen eine fehlende Ernsthaftigkeit spricht vor allem aber, dass sich der Kläger auch erfolgreich beworben und eine entsprechende Tätigkeit bei einem öffentlichen Arbeitgeber im Zeitraum 12. Januar bis 31. März 2010 in Oberbayern ausgeübt hat.

57

III. Über die Höhe der dem Kläger nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG zustehenden angemessenen Entschädigung kann der Senat nicht abschließend entscheiden.

58

1. § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räumt dem Gericht einen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Höhe der Entschädigung ein, um bei der Prüfung der Angemessenheit der Entschädigung die Besonderheiten jedes einzelnen Falls berücksichtigen zu können. Hängt die Höhe des Entschädigungsanspruchs von einem Beurteilungsspielraum ab, ist die Bemessung des Entschädigungsanspruchs grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 80 mwN, BAGE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1).

59

2. Das Landesarbeitsgericht wird zu prüfen haben, welche Höhe angemessen ist und ob die Entschädigung in der Höhe auf drei Monatsgehälter begrenzt werden muss. Für die Höhe der festzusetzenden Entschädigung sind Art und Schwere der Verstöße sowie die Folgen für den schwerbehinderten Kläger von Bedeutung (vgl. BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 55, BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1; 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - Rn. 60, AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19). Hierbei wird das Landesarbeitsgericht insbesondere zu berücksichtigen haben, dass die Beklagte nicht zurechenbar gegen § 81 Abs. 1 Sätze 4 bis 9, § 82 Satz 2 SGB IX verstoßen hat, sondern allein gegen die Pflichten aus § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SGB IX.

        

    Hauck    

        

    Böck    

        

    Breinlinger    

        

        

        

    Döring    

        

    Warnke    

                 

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 29. Oktober 2008 - 3 Sa 15/08 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um einen Entschädigungsanspruch der Klägerin, die sich bei dem Beklagten um eine befristete Stelle für eine Sozialpädagogin beworben hatte.

2

Der Beklagte ist der für Hamburg zuständige Landesverband des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche in Deutschland (EKD) und Teil der Nordelbischen Evangelisch-Lutherischen Kirche (NEK). In den auch für den Beklagten geltenden Richtlinien des Rates der EKD nach Art. 9 Buchst. b Grundordnung über die Anforderungen der privatrechtlichen beruflichen Mitarbeit in der EKD und des Diakonischen Werkes der EKD heißt es ua.:

        

§ 2      

        

Grundlage des kirchlichen Dienstes           

        

(1) Der Dienst der Kirche ist durch den Auftrag bestimmt, das Evangelium in Wort und Tat zu bezeugen. Alle Frauen und Männer, die in Anstellungsverhältnissen in Kirche und Diakonie tätig sind, tragen in unterschiedlicher Weise dazu bei, dass dieser Auftrag erfüllt werden kann. Dieser Auftrag ist die Grundlage der Rechte und Pflichten von Anstellungsträgern sowie Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern.

        

…       

        
        

§ 3      

        

Berufliche Anforderung bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses           

        

(1) Die berufliche Mitarbeit in der evangelischen Kirche und ihrer Diakonie setzt grundsätzlich die Zugehörigkeit zu einer Gliedkirche der Evangelischen Kirche in Deutschland oder einer Kirche voraus, mit der die Evangelische Kirche in Deutschland in Kirchengemeinschaft verbunden ist.

        

(2) Für Aufgaben, die nicht der Verkündigung, Seelsorge, Unterweisung oder Leitung zuzuordnen sind, kann von Absatz 1 abgewichen werden, wenn andere geeignete Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter nicht zu gewinnen sind. In diesem Fall können auch Personen eingestellt werden, die einer anderen Mitgliedskirche der Arbeitsgemeinschaft christlicher Kirchen in Deutschland oder der Vereinigung Evangelischer Freikirchen angehören sollen. Die Einstellung von Personen, die die Voraussetzungen des Absatzes 1 nicht erfüllen, muss im Einzelfall unter Beachtung der Größe der Dienststelle oder Einrichtung und ihrer sonstigen Mitarbeiterschaft sowie der wahrzunehmenden Aufgaben und des jeweiligen Umfeldes geprüft werden. § 2 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.“

3

Mit Stellenanzeige vom 30. November 2006 suchte der Beklagte für die Zeit vom 1. Februar bis 31. Dezember 2007 für den Vorstandsbereich Soziales und Ökumene / Fachbereich Migration und Existenzsicherung eine/-n Sozialpädagogin/-en (halbe Stelle) für das Teilprojekt „Integrationslotse Hamburg“ der Equal-Entwicklungspartnerschaft NOBI - Norddeutsches Netzwerk zur beruflichen Integration von Migrantinnen und Migranten. Die Stellenausschreibung lautete auszugsweise:

        

„Dieses Projekt ist ein Schulungs- und Informationsangebot für Multiplikatorinnen und Multiplikatoren im Bereich der beruflichen Integration von erwachsenen Migrantinnen und Migranten.

        

Zu den Aufgaben dieser Position gehören der inhaltliche Ausbau der Rubrik ‚Fachinformationen’ auf www.i.de, die Erstellung von Informationsmaterial, die Vorbereitung und Durchführung von Veranstaltungen sowie die Arbeit in den Strukturen und Gremien des Fachbereichs Migration und Existenzsicherung.

        

Sie verfügen über ein abgeschlossenes Studium der Sozialwissenschaft/Sozialpädagogik (o. Ä.), Erfahrungen in der Projektarbeit sowie Erfahrungen und Kompetenzen in den Themenbereichen Migration, Arbeitsmarkt und Interkulturalität. Sie besitzen zudem sichere EDV-Anwender- und Internetkenntnisse. Für Sie sind sowohl das eigenständige Arbeiten als auch das konstruktive Arbeiten im Team selbstverständlich.

        

Als diakonische Einrichtung setzen wir die Zugehörigkeit zu einer christlichen Kirche voraus.

        

Neben einer Vergütung nach IV a KAT-NEK bieten wir gleitende Arbeitszeiten, sehr gute Fortbildungsmöglichkeiten und eine zusätzliche Altersversorgung.“

4

Die Klägerin ist Deutsche türkischer Herkunft, geborene Muslimin und gehört keiner christlichen Kirche an. Sie ist ausgebildete Reiseverkehrskauffrau, hat aber nicht studiert. In den Themenbereichen Migration und Integration hat sie Erfahrungen in Praktika, Projekten sowie als „Wissenschaftliche Mitarbeiterin“ einer Abgeordneten der Hamburger Bürgerschaft gesammelt. Die Klägerin bewarb sich mit Schreiben vom 24. Dezember 2006 um die vom Beklagten ausgeschriebene Stelle.

5

Am 2. Januar 2007 wurde die Klägerin von der Mitarbeiterin K des Beklagten angerufen. Diese wies darauf hin, die Klägerin habe bei ihrer „sehr interessanten“ Bewerbung die Frage der Religionszugehörigkeit unbeantwortet gelassen. Auf die Antwort der Klägerin, sie praktiziere keine Religion, sei jedoch als Türkin geborene Muslimin, fragte Frau K weiter, ob sich die Klägerin einen Eintritt in die Kirche vorstellen könne, da dies unbedingte Voraussetzung bei der Stelle sei. Die Klägerin erwiderte, da die Stelle keinen religiösen Bezug aufweise, könne dies kaum nötig sein.

6

Aufgrund einer Auswahlentscheidung seines Beschäftigten Dr. H stellte der Beklagte zum 1. Februar 2007 die in Indien geborene Bewerberin F für die Stelle ein, die ein Hochschulstudium mit Diplomprüfung im Fach Sozialwissenschaften erfolgreich abgeschlossen hatte. Unter dem 6. Februar 2007 teilte er der Klägerin die Ablehnung ihrer Bewerbung schriftlich mit.

7

Mit Anwaltsschreiben vom 21. Februar 2007 ließ die Klägerin Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche wegen Benachteiligung aufgrund Religion und ethnischer Herkunft geltend machen. Diese Ansprüche wies der Beklagte mit Schreiben vom 1. März 2007 zurück. Den Entschädigungsanspruch verfolgt die Klägerin mit ihrer am 18. Mai 2007 beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangenen und dem Beklagten am 30. Mai 2007 zugestellten Klage weiter.

8

Dazu vertritt sie die Ansicht, wegen ihrer Nichtzugehörigkeit zu einer christlichen Kirche unmittelbar und wegen ihrer ethnischen Herkunft mittelbar vom Beklagten benachteiligt worden zu sein, weswegen ihr ein Entschädigungsanspruch von drei Monatsgehältern in Höhe von jeweils ca. 1.300,00 Euro brutto zustehe.

9

Von einer unmittelbaren Benachteiligung wegen der Religion sei auszugehen, da bereits in der Stellenausschreibung die Zugehörigkeit zu einer christlichen Kirche vorausgesetzt worden sei und die Mitarbeiterin K des Beklagten dies als unbedingte Einstellungsvoraussetzung bestätigt habe. Die ausgeschriebene Stelle weise keinen religiösen Bezug auf. Daher sei eine Ungleichbehandlung wegen der Religion nicht statthaft. Bei richtlinienkonformer Auslegung des § 9 AGG müsse bei der Beschäftigung durch Religionsgemeinschaften oder ihnen zugeordnete Einrichtungen angesichts des Ethos der Organisation die Religion der Person nach Art der Tätigkeit oder der Umstände ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellen. Auf eine Stelle ohne religiösen Bezug treffe dies nicht zu.

10

Auch eine mittelbare Benachteiligung wegen ihrer ethnischen Herkunft sei erfolgt. Weit über 90 % der türkischstämmigen Bevölkerung gehöre zumindest formal dem islamischen Glauben an. Das Merkmal der Zugehörigkeit zu einer christlichen Kirche wirke sich mittelbar als Benachteiligung aufgrund des Merkmals der ethnischen Herkunft aus, da Personen türkischer Herkunft fast nie Mitglied einer christlichen Kirche seien.

11

Die Klägerin hat beantragt,

        

den Beklagten zu verurteilen, an sie eine angemessene Entschädigung nach § 15 AGG zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.

12

Zur Begründung seines Antrages auf Klageabweisung hat der Beklagte die Auffassung vertreten, in Ermangelung eines Hochschulstudiums sei die Klägerin bereits objektiv ungeeignet für die zu besetzende Stelle. Das verfassungsrechtlich garantierte Selbstbestimmungsrecht der Kirchen umfasse die Befugnis, bei Stellenausschreibungen die Religionszugehörigkeit zur Einstellungsvoraussetzung zu erheben.

13

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des Beklagten hatte vor dem Landesarbeitsgericht Erfolg. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

14

Die Revision der Klägerin ist nicht begründet. Ihr steht der geltend gemachte Entschädigungsanspruch nicht zu.

15

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Da die Klägerin aufgrund ihrer fehlenden Qualifikation schon keine geeignete Bewerberin gewesen sei, habe sie auch nicht wegen eines unzulässigen Merkmals iSd. § 1 AGG benachteiligt werden können. Bereits zu § 611a BGB aF sei in Literatur und Rechtsprechung anerkannt worden, dass in einem Stellenbesetzungsverfahren derjenige benachteiligt werden könne, der objektiv für die zu besetzende Stelle überhaupt in Betracht komme und sich subjektiv ernsthaft um diese beworben habe. Auch nach Inkrafttreten des AGG müsse der Bewerber als objektiv ungeeignet angesehen werden, der die in der Stellenausschreibung vom Arbeitgeber gesetzten Anforderungen nicht erfülle. Maßgeblich sei die Stellenausschreibung. Weder könne der Arbeitgeber später weitere Voraussetzungen nachschieben noch sei in Anbetracht der Organisationsgewalt des Arbeitgebers zu überprüfen, ob die Anforderungen der Stellenausschreibung für die zu besetzende Stelle tatsächlich zwingend erforderlich seien.

16

Die Stellenausschreibung des Beklagten hat das Landesarbeitsgericht dahin ausgelegt, dass nach ihr ein abgeschlossenes Studium zwingende Voraussetzung gewesen sei. Der relativierende Klammerzusatz „o. Ä.“ habe sich nicht auf das Studium an sich, sondern auf die mit der Ausschreibung angesprochene Fachrichtung eines Studiums bezogen. Als ausgebildete Reiseverkehrskauffrau sei die Klägerin weder Sozialpädagogin noch habe sie ein Studium absolviert. Sie besitze nicht einmal die Hochschulreife. Damit weiche ihre Qualifikation sogar erheblich von den ausgeschriebenen Einstellungskriterien ab, dass von einer objektiven Eignung auch ungeachtet ihrer sonstigen in den letzten Jahren erworbenen Qualifikationen für die Themenbereiche Migration, Arbeitsmarkt und Interkulturalität nicht die Rede sein könne. Diese Qualifikationen könnten ein abgeschlossenes Hochschulstudium nicht ersetzen. Angesichts des aus der Stellenausschreibung ersichtlichen Tätigkeitsbereichs sei es auch nicht willkürlich, wenn der Beklagte ein Hochschulstudium zur Einstellungsvoraussetzung gemacht habe. An dieses von ihm aufgestellte Anforderungsprofil habe er sich bei der Einstellung auch gehalten. Die telefonische Bemerkung der Mitarbeiterin K, die Bewerbung der Klägerin sei sehr interessant, stelle kein ausreichendes Indiz für die Bereitschaft des Beklagten dar, von den aufgestellten Einstellungsvoraussetzungen abweichen zu wollen. Da nicht Frau K, sondern Herr Dr. H die Einstellungsentscheidung getroffen habe, spielten Vorstellungen von Frau K über die Einstellungschancen der Klägerin keine Rolle.

17

B. Dem folgt der Senat im Ergebnis. Die Klägerin hat keinen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG wegen Benachteiligung aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe.

18

I. Streitgegenstand ist der Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Entschädigung wegen eines immateriellen Schadens.

19

1. Einen auf die Erstattung eines Vermögensschadens gerichteten Schadensersatzanspruch macht die Klägerin nicht geltend. Insoweit ist der Antrag der Klägerin eindeutig und einer Auslegung nicht zugänglich. Die monatliche Vergütung iHv. 1.300,00 Euro brutto führt sie ersichtlich nur an, um eine Größenordnung für die Höhe der in das Ermessen des Gerichts gestellten Entschädigung vorzugeben.

20

2. Der auf Zahlung einer Entschädigung gerichtete Klageantrag ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin die Höhe der von ihr begehrten Entschädigung in das Ermessen des Gerichts gestellt hat. Diese Möglichkeit eröffnet bereits der Wortlaut des § 15 Abs. 2 AGG. Den Gerichten wird damit hinsichtlich der Höhe der Entschädigung ein Beurteilungsspielraum eingeräumt (BT-Drucks. 16/1780 S. 38). Hängt die Bestimmung eines Betrages vom billigen Ermessen des Gerichts ab, ist ein unbezifferter Zahlungsantrag zulässig. Die Klägerin hat auch Tatsachen benannt, die das Gericht bei der Bestimmung des Betrages heranziehen soll und die Größenordnung der geltend gemachten Forderung angegeben (BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - Rn. 17 f., AP AGG § 8 Nr. 1 = EzA AGG § 8 Nr. 1; 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 18, BAGE 127, 367 = AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17; 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - Rn. 17, AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6).

21

3. Die Fristen zur Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs (§ 15 Abs. 4 AGG) und zur Klageerhebung (§ 61b Abs. 1 ArbGG) hat die Klägerin eingehalten.

22

a) Das am 18. August 2006 in Kraft getretene AGG findet auf den Streitfall Anwendung. Maßgeblich kommt es auf den Zeitpunkt der Benachteiligungshandlung an (BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 15 mwN, AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1). Der früheste Anknüpfungspunkt für eine Benachteiligungshandlung, die Stellenausschreibung, datiert vom 30. November 2006.

23

b) Die Ablehnung der Bewerbung wurde der Klägerin durch das Schreiben des Beklagten vom 6. Februar 2007 mitgeteilt. Mit Anwaltsschreiben vom 21. Februar 2007 ließ sie Ansprüche nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG geltend machen. Damit hatte sie die Zweimonatsfrist für die schriftliche Geltendmachung nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG gewahrt. Einen bezifferten Entschädigungsbetrag musste sie nicht geltend machen (BAG 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - Rn. 43, AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19; 15. Februar 2005 - 9 AZR 635/03 - BAGE 113, 361 = AP SGB IX § 81 Nr. 7 = EzA SGB IX § 81 Nr. 6).

24

c) Die am 18. Mai 2007 durch Fax beim Arbeitsgericht eingegangene Klage, die dem Beklagten am 30. Mai 2007 zugestellt wurde, wahrte die Dreimonatsfrist des § 61b Abs. 1 ArbGG253 Abs. 1 ZPO).

25

II. Die Klägerin hat jedoch keinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung aus § 15 Abs. 2 AGG, weil sie wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt worden wäre, § 7 Abs. 1 AGG.

26

1. Die Klägerin fällt als „Beschäftigte“ iSd. AGG unter den persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes.

27

Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG gelten als Beschäftigte auch Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG ist Arbeitgeber im Sinne des Gesetzes, wer „Personen nach Abs. 1“ des § 6 AGG „beschäftigt“. Arbeitgeber ist also jedenfalls derjenige, der um Bewerbungen für ein von ihm angestrebtes Beschäftigungsverhältnis bittet.

28

a) Die Ernsthaftigkeit der Bewerbung der Klägerin steht nicht in Frage. Dass sich die Klägerin subjektiv ernsthaft um die von dem Beklagten ausgeschriebene Stelle beworben hat, ist zwischen den Parteien weder umstritten noch sind nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts Indizien erkennbar, die gegen die Ernsthaftigkeit ihrer Bewerbung sprechen und nahelegen könnten, in Wirklichkeit habe sie nur eine Entschädigung angestrebt (vgl. BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 49 f. mwN, AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1).

29

b) Eine offensichtliche Über- oder Nichtqualifikation der Klägerin kann wegen ihrer unstrittig gesammelten Erfahrungen in den Bereichen Migration und Integration nicht angenommen werden. Im Übrigen ist die objektive Eignung einer Bewerberin keine Voraussetzung für ihre Aktivlegitimation bezüglich der Ansprüche nach § 15 AGG(BAG 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - Rn. 16, AP AGG § 8 Nr. 2 = EzA AGG § 8 Nr. 2). Für den Status als Bewerberin kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin für die von dem Beklagten ausgeschriebene Tätigkeit objektiv geeignet war, sofern nicht ein krasses Missverhältnis zwischen Anforderungsprofil der zu vergebenden Stelle und Qualifikation des Bewerbers gerade die Ernsthaftigkeit seiner Bewerbung in Frage stehen lässt.

30

c) Der Beklagte ist als Anspruchsgegner nach § 15 Abs. 2 iVm. § 6 Abs. 2 AGG passivlegitimiert, denn als eingetragener Verein ist er eine juristische Person und beschäftigt Arbeitnehmer iSd. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG, weil er um Bewerbungen für die von ihm ausgeschriebene Stelle gebeten hat.

31

2. Der Beklagte hat nicht gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG verstoßen. Denn die Klägerin hat nicht wegen der Religion eine unmittelbare Benachteiligung iSd. § 3 Abs. 1 AGG erlitten.

32

a) Eine unmittelbare Benachteiligung iSd. § 3 Abs. 1 AGG liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde, wobei die sich nachteilig auswirkende Maßnahme direkt an das verbotene Merkmal anknüpfen muss(BAG 14. August 2007 - 9 AZR 943/06 - BAGE 123, 358 = AP AGG § 33 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 5).

33

b) Die Klägerin wurde ungünstiger behandelt als tatsächliche oder potentielle andere Bewerber, denn ihre Bewerbung wurde abgelehnt, ohne dass sie zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurde. Diese Versagung der Chance auf Einstellung stellt eine ungünstige Behandlung dar, wobei es nicht darauf ankommt, ob ohne diese Behandlung eine Einstellung erfolgt wäre (BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - AP AGG § 8 Nr. 1 = EzA AGG § 8 Nr. 1; vgl. auch BVerfG 16. November 1993 - 1 BvR 258/86 - BVerfGE 89, 276).

34

c) Die ungünstigere Behandlung der Klägerin erfolgte jedoch in keiner vergleichbaren Situation iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG.

35

aa) Das Vorliegen einer vergleichbaren Situation setzt voraus, dass die Klägerin objektiv für die Stelle einer Sozialpädagogin in dem Teilprojekt „Integrationslotse Hamburg“ geeignet war, denn vergleichbar (nicht: gleich!) ist die Auswahlsituation nur für Arbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen (BAG 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - Rn. 22, AP AGG § 8 Nr. 2 = EzA AGG § 8 Nr. 2). Im überwiegenden Schrifttum zum AGG, aber auch in der Rechtsprechung des Senats wird für das Vorliegen einer Benachteiligung verlangt, dass eine Person, die an sich für die Tätigkeit geeignet wäre, nicht ausgewählt oder schon nicht in Betracht gezogen wurde (BAG 5. Februar 2004 - 8 AZR 112/03 - BAGE 109, 265 = AP BGB § 611a Nr. 23 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 3; Däubler/Bertzbach/Däubler AGG 2. Aufl. § 7 Rn. 9; Adomeit/Mohr KommAGG § 22 Rn. 27; ErfK/Schlachter 10. Aufl. § 6 AGG Rn. 3; aA: vgl. Schiek/Kocher AGG § 22 Rn. 25, § 3 Rn. 7; LAG Berlin-Brandenburg 26. November 2008 - 15 Sa 517/08 - LAGE AGG § 22 Nr. 1). Könnte auch ein objektiv ungeeigneter Bewerber immaterielle Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verlangen, stünde dies nicht im Einklang mit dem Schutzzweck des AGG. Das AGG will vor ungerechtfertigter Benachteiligung schützen, nicht eine unredliche Gesinnung des (potentiellen) Arbeitgebers sanktionieren. Die objektive Eignung ist also keine ungeschriebene Voraussetzung der Bewerbereigenschaft, sondern Kriterium der „vergleichbaren Situation“ iSd. § 3 Abs. 1 AGG(BAG 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - aaO).

36

bb) Maßgeblich für die objektive Eignung ist dabei nicht das formelle Anforderungsprofil, welches der Arbeitgeber erstellt hat, sondern die Anforderungen, die an die jeweilige Tätigkeit nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung gestellt werden (BAG 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - Rn. 22, AP AGG § 8 Nr. 2 = EzA AGG § 8 Nr. 2; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 15, anders aber § 6 Rn. 10; Däubler/Bertzbach/Däubler § 7 Rn. 9).

37

cc) Die objektive Eignung ist zu trennen von der individuellen fachlichen und persönlichen Qualifikation des Bewerbers (ebenso Bauer/Göpfert/Krieger § 3 Rn. 15, 18; ähnlich Däubler/Bertzbach/Däubler aaO), die nur als Kriterium der Auswahlentscheidung auf der Ebene der Kausalität zwischen Benachteiligung und verbotenem Merkmal eine Rolle spielt (ebenso mit anderem Ausgangspunkt: Schiek/Kocher § 22 Rn. 24, 25). Damit ist gewährleistet, dass der Arbeitgeber über den der Stelle zugeordneten Aufgabenbereich frei zu entscheiden hat, wie Art. 12 Abs. 1 GG es gebietet(BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - mwN, AP AGG § 8 Nr. 1 = EzA AGG § 8 Nr. 1), aber nicht durch das Stellen hierfür nicht erforderlicher Anforderungen an Bewerber die Vergleichbarkeit der Situation selbst gestalten und den Schutz des AGG de facto beseitigen kann (vgl. Voigt in Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 36; Däubler/Bertzbach/Däubler aaO, die deshalb ein erhebliches bzw. offenkundiges Eignungsdefizit verlangen). Bewerber, welche die auf der zu besetzenden Stelle auszuübenden Tätigkeiten grundsätzlich verrichten können, ohne aber jede Voraussetzung des Anforderungsprofils zu erfüllen, bedürfen des Schutzes vor Diskriminierung, weil gerade Anforderungsprofile in Stellenanzeigen häufig Qualifikationen benennen, deren Vorhandensein der Arbeitgeber sich für den Idealfall zwar wünscht, die aber keinesfalls zwingende Voraussetzung einer erfolgreichen Bewerbung sind.

38

dd) Soweit das Landesarbeitsgericht die objektive Eignung der Klägerin verneint hat, hält dies unter Beachtung der dargelegten Maßstäbe einer revisionsrechtlichen Prüfung stand. Die Klägerin ist keine objektiv geeignete Bewerberin, da das in der Stellenausschreibung geforderte abgeschlossene Studium der „Sozialwissenschaft/Sozialpädagogik (o. Ä.)“ für die vorgesehene Tätigkeit nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung tatsächlich geboten ist.

39

Dabei kann aufgrund ihres Bewerbungsschreibens davon ausgegangen werden, dass die Klägerin mit Ausnahme eines abgeschlossenen Studiums über die weiteren in der Stellenausschreibung geforderten Erfahrungen und Kompetenzen verfügt.

40

Der in der Ausschreibung dargelegte Tätigkeitsbereich umfasst den inhaltlichen Ausbau der Rubrik „Fachinformationen“ auf www.i.de, die Erstellung von Informationsmaterial, die Vorbereitung und Durchführung von Veranstaltungen sowie die Arbeit in den Strukturen und Gremien des Fachbereichs Migration und Existenzsicherung und rechtfertigt die Forderung nach einem Studium in den Fächern Sozialwissenschaft oder Sozialpädagogik oder einem vergleichbaren Studiengang. Dies gilt im Besonderen, da das Teilprojekt „Integrationslotse Hamburg“ ein Schulungs- und Informationsangebot für Multiplikatorinnen und Multiplikatoren im Bereich der beruflichen Integration von erwachsenen Migrantinnen und Migranten darstellt. Schulungs- und Informationsangebote, die für Multiplikatoren bestimmt sind, müssen in besonderer Weise pädagogischen, didaktischen und inhaltlichen Ansprüchen genügen, um die Multiplikatoren zu befähigen, fundierte Kenntnisse erfolgreich weitergeben zu können. Für die ausgeschriebene Stelle ist das Erfordernis eines abgeschlossenen Studiums in dem Bereich Sozialwissenschaft/Sozialpädagogik nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung ein gebotenes Kriterium, da nur dieses sicher gewährleistet, dass der Bewerber mit den theoretischen Grundlagen vertraut ist, welche die Stelle tatsächlich erfordert. Die breit angelegten und umfassend im Studium vermittelten Kenntnisse sichern die Qualität der Aufgabenwahrnehmung im Rahmen der Stelle. Zwar ist es denkbar, dass sich ein Bewerber die in einem Studium vermittelten Kenntnisse auch anderweitig aneignet. Der Studienabschluss ist jedoch für einen Arbeitgeber regelmäßig der verlässlichste Anknüpfungspunkt dafür, dass der Bewerber tatsächlich die erforderlichen Kenntnisse besitzt. Der Beklagte konnte um so mehr diese Qualifikation zur Einstellungsvoraussetzung machen, als sich unter den durch das Teilprojekt „Integrationslotse Hamburg“ angesprochenen Multiplikatorinnen und Multiplikatoren Sozialpädagoginnen und Sozialpädagogen mit abgeschlossenem (Fach-)Hochschulstudium befinden konnten.

41

Da die Klägerin ein Studium in den Fächern Sozialwissenschaft, Sozialpädagogik oder in einem vergleichbaren Fach weder absolviert noch abgeschlossen hat, erfüllt sie objektiv nicht die für die Stelle erforderliche Qualifikation des abgeschlossenen Studiums in den bezeichneten Fächern. Damit ist sie gegenüber der bevorzugten Bewerberin nicht iSd. § 3 Abs. 1 AGG „in einer vergleichbaren Situation“ ungünstiger behandelt worden.

42

ee) Das Landesarbeitsgericht hat bei seiner Entscheidung auch nicht den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Die entsprechenden Verfahrensrügen der Klägerin sind unbegründet. Zwar hat das Landesarbeitsgericht die fehlende Hochschulreife der Klägerin im Tatbestand festgestellt und bei der Begründung seiner Entscheidung erwähnt. Ersichtlich hat es aber entscheidend auf das fehlende Hochschulstudium als in der Stellenausschreibung erwähltes und sachlich gerechtfertigtes Qualifikationsmerkmal abgestellt. Auch musste das Landesarbeitsgericht nicht darauf hinweisen, dass es insoweit den Sachverhalt anders würdigt als das erstinstanzliche Gericht. Die Verfahrensbeteiligten vermochten bei Anwendung der von ihnen zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen, auf welchen Tatsachenvortrag es für die Entscheidung ankommen kann. Der Beklagte hatte bereits mit der Berufungsbegründung vorgetragen, die Klägerin sei objektiv nicht für die Stelle geeignet gewesen (dort S. 15 ff.). Dem ist die Klägerin ihrerseits mit der Berufungserwiderung entgegengetreten (dort S. 5). Dagegen verlangt Art. 103 Abs. 1 GG nicht, dass ein Gericht vor Schluss der mündlichen Verhandlung auf seine Rechtsauffassung hinweist. Anhaltspunkte dafür, dass das Landesarbeitsgericht Anforderungen an den Sachvortrag der Parteien gestellt hätte, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter - selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen - nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte, sind weder dem angefochtenen Urteil noch dem sonstigen Akteninhalt zu entnehmen (vgl. BVerfG 29. Mai 1991 - 1 BvR 1383/90 - BVerfGE 84, 188, 190).

43

d) Von dem mit der Stellenausschreibung zu Recht geforderten Qualifikationsmerkmal eines abgeschlossenen Studiums der Sozialwissenschaften ist der Beklagte bei der tatsächlich vorgenommenen Einstellung nicht abgewichen. Die bevorzugte Bewerberin F hat mit der Diplomprüfung ihr Hochschulstudium im Fach Sozialwissenschaften erfolgreich abgeschlossen. Sie erfüllt das nach der Verkehrsanschauung gebotene Erfordernis der Stellenausschreibung. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, der Beklagte habe auch im Rahmen des Bewerbungsverfahrens keine Bereitschaft bekundet, von den aufgestellten Einstellungsvoraussetzungen abzuweichen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Parteien haben in der Berufungsverhandlung unstreitig gestellt, dass nicht Frau K, sondern Herr Dr. H die Auswahlentscheidung getroffen hat. Es liegt im Beurteilungsspielraum der Tatsachenrichter, danach der Äußerung der Mitarbeiterin K des Beklagten, die Bewerbung der Klägerin sei „sehr interessant“ keine Erklärung des Beklagten mit dem Inhalt zu entnehmen, er wolle von den aufgestellten Einstellungsvoraussetzungen abweichen.

44

3. Da die Klägerin nicht in einer „vergleichbaren Situation“ iSd. § 3 AGG unmittelbar oder mittelbar ungünstiger behandelt worden ist, kann es dahinstehen, ob die unterschiedliche Behandlung zulässig iSd. §§ 8, 9 AGG gewesen wäre.

45

C. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

        

    Hauck    

    Hauck    

    Breinlinger    

        

                 

        

        

    Brückmann    

        

    Schulz    

        

        

(1) Beschäftigte im Sinne dieses Gesetzes sind

1.
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,
2.
die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten,
3.
Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind; zu diesen gehören auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten.
Als Beschäftigte gelten auch die Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis sowie die Personen, deren Beschäftigungsverhältnis beendet ist.

(2) Arbeitgeber (Arbeitgeber und Arbeitgeberinnen) im Sinne dieses Abschnitts sind natürliche und juristische Personen sowie rechtsfähige Personengesellschaften, die Personen nach Absatz 1 beschäftigen. Werden Beschäftigte einem Dritten zur Arbeitsleistung überlassen, so gilt auch dieser als Arbeitgeber im Sinne dieses Abschnitts. Für die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten tritt an die Stelle des Arbeitgebers der Auftraggeber oder Zwischenmeister.

(3) Soweit es die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg betrifft, gelten die Vorschriften dieses Abschnitts für Selbstständige und Organmitglieder, insbesondere Geschäftsführer oder Geschäftsführerinnen und Vorstände, entsprechend.

(1) Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ist der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitgeber die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der oder die Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

(3) Der Arbeitgeber ist bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt.

(4) Ein Anspruch nach Absatz 1 oder 2 muss innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden, es sei denn, die Tarifvertragsparteien haben etwas anderes vereinbart. Die Frist beginnt im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung und in den sonstigen Fällen einer Benachteiligung zu dem Zeitpunkt, in dem der oder die Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt.

(5) Im Übrigen bleiben Ansprüche gegen den Arbeitgeber, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt.

(6) Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 begründet keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses, Berufsausbildungsverhältnisses oder einen beruflichen Aufstieg, es sei denn, ein solcher ergibt sich aus einem anderen Rechtsgrund.

(1) Eine Klage auf Entschädigung nach § 15 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes muss innerhalb von drei Monaten, nachdem der Anspruch schriftlich geltend gemacht worden ist, erhoben werden.

(2) Machen mehrere Bewerber wegen Benachteiligung bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses oder beim beruflichen Aufstieg eine Entschädigung nach § 15 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes gerichtlich geltend, so wird auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsgericht, bei dem die erste Klage erhoben ist, auch für die übrigen Klagen ausschließlich zuständig. Die Rechtsstreitigkeiten sind von Amts wegen an dieses Arbeitsgericht zu verweisen; die Prozesse sind zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung zu verbinden.

(3) Auf Antrag des Arbeitgebers findet die mündliche Verhandlung nicht vor Ablauf von sechs Monaten seit Erhebung der ersten Klage statt.

(1) Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ist der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitgeber die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der oder die Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

(3) Der Arbeitgeber ist bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt.

(4) Ein Anspruch nach Absatz 1 oder 2 muss innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden, es sei denn, die Tarifvertragsparteien haben etwas anderes vereinbart. Die Frist beginnt im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung und in den sonstigen Fällen einer Benachteiligung zu dem Zeitpunkt, in dem der oder die Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt.

(5) Im Übrigen bleiben Ansprüche gegen den Arbeitgeber, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt.

(6) Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 begründet keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses, Berufsausbildungsverhältnisses oder einen beruflichen Aufstieg, es sei denn, ein solcher ergibt sich aus einem anderen Rechtsgrund.

(1) Beschäftigte dürfen nicht wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt werden; dies gilt auch, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in § 1 genannten Grundes bei der Benachteiligung nur annimmt.

(2) Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des Absatzes 1 verstoßen, sind unwirksam.

(3) Eine Benachteiligung nach Absatz 1 durch Arbeitgeber oder Beschäftigte ist eine Verletzung vertraglicher Pflichten.

(1) Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ist der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitgeber die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der oder die Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

(3) Der Arbeitgeber ist bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt.

(4) Ein Anspruch nach Absatz 1 oder 2 muss innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden, es sei denn, die Tarifvertragsparteien haben etwas anderes vereinbart. Die Frist beginnt im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung und in den sonstigen Fällen einer Benachteiligung zu dem Zeitpunkt, in dem der oder die Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt.

(5) Im Übrigen bleiben Ansprüche gegen den Arbeitgeber, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt.

(6) Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 begründet keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses, Berufsausbildungsverhältnisses oder einen beruflichen Aufstieg, es sei denn, ein solcher ergibt sich aus einem anderen Rechtsgrund.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 11. Juli 2012 - 4 Sa 596/11 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers auf Entschädigung wegen Altersdiskriminierung und auf Unterlassung von Benachteiligungen von Stellenbewerbern wegen ihres Alters.

2

Die Beklagte schaltete im April 2009 eine Stellenanzeige für ein „S Graduate Program Traineeprogramm für Führungsnachwuchskräfte (m/w) im Bereich Human Resources“. In dieser heißt es ua.:

„Das S Graduate Program (SGP) ist ein internationales Traineeprogramm für unseren Führungsnachwuchs und bereitet Sie auf spätere Managementaufgaben im In- und Ausland vor. Für die Zukunftsgestaltung unseres Unternehmens suchen wir ambitionierte und hochqualifizierte Hochschulabsolventen, für die soziale Kompetenz und Verantwortungsbereitschaft selbstverständlich sind. Für unsere Sektoren und Corporate Units suchen wir Trainees für den Bereich Human Resources mit den Studienrichtungen Jura, BWL, Psychologie, Pädagogik sowie anverwandte.

Ausbildung

Sie haben Ihr Studium überdurchschnittlich gut mit der Studienrichtung Jura, BWL, Psychologie, Pädagogik abgeschlossen.

Ihr Studienschwerpunkt liegt idealerweise im Bereich Arbeitsrecht, Personal, Arbeits- und Organisationspsychologie, Wirtschaftspädagogik oder anverwandte.

Unser Traineeprogramm richtet sich speziell an Berufseinsteiger, d.h. Ihr Abschluss sollte maximal 1 Jahr zurückliegen oder in den nächsten Monaten angestrebt werden.

Erfahrungen

Erste interkulturelle Erfahrungen haben Sie bereits durch ein Studium und/oder Praktika in einem für Sie fremdsprachigen Kulturraum von mindestens 6 Monaten erworben.

Im Rahmen anspruchsvoller und studienrelevanter Praktika und/oder Werkstudententätigkeiten haben Sie einschlägige praktische Erfahrungen im Bereich Personal erworben.

Zusätzliche Informationen

Ergreifen Sie die Initiative und senden uns Ihre aussagekräftige Online-Bewerbung mit Ihrem persönlichen Anschreiben, Ihrem Lebenslauf und allen relevanten Zeugnissen.“

3

Der am 11. Mai 1973 geborene Kläger bewarb sich mit Schreiben vom 24. April 2009 für dieses Traineeprogramm. Im Jahre 1999 hatte er in Bayern die Erste Juristische Staatsprüfung mit 6,58 Punkten („befriedigend“) und im Jahre 2001 die Zweite Juristische Staatsprüfung mit 5,60 Punkten („ausreichend“) abgelegt. Von 2003 bis 2005 war der Kläger zunächst als selbständiger Rechtsanwalt und in den Jahren 2006 und 2007 als Angestellter einer Versicherungsgesellschaft (zuletzt als Leiter einer fünfköpfigen Juristengruppe) tätig gewesen. Im Jahre 2008 hatte er in Südafrika (Universität Stellenbosch) den Grad eines „Master of Laws“ erworben. Zur Zeit der Stellenausschreibung war der Kläger erneut als selbständiger Rechtsanwalt tätig. Seiner Onlinebewerbung fügte der Kläger die Zeugnisse seiner beiden Staatsexamina nicht bei und teilte auch seine Examensnoten nicht mit.

4

Die Beklagte erteilte dem Kläger unter dem 29. April 2009 mittels E-Mail eine Absage. Hierauf forderte sie der Kläger mit Schreiben vom 24. Juni 2009 auf, es künftig zu unterlassen, Bewerber bei der Stellenvergabe wegen ihres Alters zu benachteiligen. Weiter verlangte er materiellen Schadensersatz nach § 15 Abs. 1 AGG sowie eine immaterielle Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG iHv. 20.000,00 Euro. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 30. Juni 2009 ab.

5

Mit seiner am 23. September 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger einen Unterlassungs- und einen Entschädigungsanspruch geltend gemacht.

6

Der Kläger vertritt die Auffassung, er sei wegen seines Alters diskriminiert worden. Die Beklagte habe sich mit ihrer Stellenausschreibung speziell an Berufseinsteiger gewandt, deren Hochschulabschluss maximal ein Jahr zurückliege. Deshalb sei eine zumindest mittelbare Benachteiligung wegen des Alters zu vermuten. Er habe sich im Übrigen mit der letztlich erfolgreichen Bewerberin in einer vergleichbaren Situation befunden und sei einer der am besten qualifizierten Bewerber gewesen. Seine Benachteiligung wegen des Alters sei auch nicht zu rechtfertigen. Darüber hinaus stehe ihm der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung nach den § 1004 Abs. 1, § 823 Abs. 1 BGB, § 15 AGG zu. Dies ergebe sich auch aus dem unionsrechtlichen Grundsatz des „effet utile“ (Effektivitätsgrundsatz).

7

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, Stellenbewerber im Auswahlverfahren für eine Stelle als Trainee wegen des Alters zu benachteiligen,

und

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger eine angemessene Entschädigung in Geld zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die jedoch den Betrag von 20.000,00 Euro nicht unterschreiten sollte, nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 9. Juli 2009.

8

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

9

Sie bestreitet das Bestehen eines Entschädigungs- und Unterlassungsanspruchs. Mit den in ihrer Ausschreibung verwendeten Begriffen „Berufseinsteiger“ oder „Hochschulabsolvent“ sei keine unmittelbare oder mittelbare Altersdiskriminierung verbunden, weil alle Bewerber unabhängig von ihrem Alter angesprochen würden, die diese Kriterien erfüllten. Der Kläger sei auch nicht aufgrund seines Alters aus dem Kreis der Bewerber ausgeschieden, sondern allein wegen der nicht nachgewiesenen Qualifikationsanforderungen (Zeugnisse mit Examensnoten) und der Nichteinhaltung der geforderten Bewerbungsformalitäten. Dem Kläger fehle im Übrigen bereits die objektive Eignung für die Teilnahme an dem Traineeprogramm. Er habe sich nicht in einer vergleichbaren Situation mit der letztlich zum Zuge gekommenen Bewerberin befunden. Mit ihrem Traineeprogramm wolle sie besonders talentierte Hochschulabsolventen für spätere Aufgaben als Führungskräfte in ihrem Unternehmen vorbereiten. Das Programm sei als weitere Ausbildungsstation von Hochschulabsolventen unmittelbar im Anschluss an ihre Universitätsgrundausbildung konzipiert. Sinn eines solchen Traineeprogrammes sei das Erlangen praktischer Fähigkeiten im unmittelbaren Anschluss an die Hochschulausbildung. Hierdurch solle gewährleistet werden, dass Nachwuchspersonal für einen künftigen Führungskräftebedarf ausgebildet und möglichst lange an das Unternehmen gebunden werde. Es liege bereits in der Natur eines solchen Programms, dass die Teilnehmer Berufseinsteiger ohne Berufserfahrung und ohne berufspraktische Vorprägung seien. Im Übrigen verschließe sie sich keineswegs Bewerbungen von berufserfahrenen Hochschulabsolventen. Schließlich bezweifelt die Beklagte die Ernsthaftigkeit der Bewerbung des Klägers.

10

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter, während die Beklagte die Zurückweisung der Revision beantragt.

Entscheidungsgründe

11

Die Revision des Klägers ist nicht begründet. Ihm stehen weder ein Unterlassungs- noch ein Entschädigungsanspruch zu.

12

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klageabweisende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Bewerbung des Klägers nicht ernsthaft gewesen sei, lägen nicht vor. Der Kläger habe ausreichende Indizien nach § 22 AGG vorgetragen, die eine Benachteiligung wegen seines Alters vermuten lassen. Die Angabe in der Ausschreibung, dass sich das Traineeprogramm speziell an Berufseinsteiger richte, und der Hochschulabschluss maximal ein Jahr zurückliegen solle, stelle eine mittelbare Benachteiligung wegen des Alters iSd. § 3 Abs. 2 AGG dar. Hierdurch würden typischerweise Bewerber mit einem höheren Lebensalter von der Bewerbung ausgeschlossen.

13

Jedoch habe die Beklagte ausreichende Anhaltspunkte für die Zulässigkeit der unterschiedlichen Behandlung der Bewerber nach § 3 Abs. 2, §§ 8 und 10 AGG vorgetragen. Eine mittelbare Ungleichbehandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Merkmals könne durch ein legitimes Ziel und die Wahl von verhältnismäßigen Mitteln zu seiner Durchsetzung gerechtfertigt werden. Zu den rechtmäßigen Zielen gehörten auch privatautonom bestimmte Ziele des Arbeitgebers, zB betriebliche Notwendigkeiten und Anforderungen an persönliche Fähigkeiten des Arbeitnehmers. Vorliegend sei es das Ziel der Beklagten, mit dem zweijährigen Traineeprogramm qualifiziertes Nachwuchspersonal für den Führungskräftebedarf im Bereich Human Resources zu gewinnen. Hoch qualifizierte Hochschulabgänger erhielten durch die Teilnahme an dem Traineeprogramm eine Chance, sich für den Kreis der künftigen Führungskräfte zu qualifizieren. Ein solches Traineeprogramm gleiche damit mehr einem Berufspraktikum als einer Berufstätigkeit, es sei ein Programm zur beidseitigen Förderung beruflicher Perspektiven. Das Programm sei mithin auf Hochschulabsolventen zugeschnitten, die am Anfang ihres Berufslebens stehen. So sollten Nachwuchskräfte unternehmensspezifisch ausgebildet und langfristig an das Unternehmen gebunden werden. Zugleich weise das Programm einen sozialen Bezug auf, da es den Einstieg von Berufsanfängern in das Berufsleben erleichtere. Die Beklagte decke ihren Personalbedarf im Übrigen auch durch Bewerber mit mehrjähriger Berufserfahrung. Der Kläger werde damit als potentieller Bewerber für eine Anstellung bei der Beklagten nicht gänzlich ausgeschlossen. Er habe nur nicht zu der Zielgruppe der Teilnehmer an ihrem Traineeprogramm gehört, da seine universitäre Ausbildung zehn Jahre zurückliege und er bereits über eine fünfjährige berufliche Tätigkeit verfüge. Unter Berücksichtigung der unternehmerischen Ziele erweise sich das Traineeprogramm daher als verhältnismäßig.

14

Aufgrund der damit anzunehmenden Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung von Bewerbern unterschiedlicher Altersgruppen stehe dem Kläger auch der von ihm geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu. Es könne dahingestellt bleiben, ob der Antrag einen vollstreckungsfähigen Inhalt habe und damit dem Bestimmtheitsgebot entspreche und ob der Kläger ausreichend aktivlegitimiert sei.

15

B. Die Entscheidung hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

16

I. Der auf Zahlung einer Entschädigung gerichtete Klageantrag ist zulässig, insbesondere ist er hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Kläger durfte die Höhe der von ihm begehrten Entschädigung in das Ermessen des Gerichts stellen. § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räumt dem Gericht bei der Höhe der Entschädigung einen Beurteilungsspielraum ein, weshalb eine Bezifferung des Zahlungsantrags nicht notwendig ist. Erforderlich ist allein, dass der Kläger Tatsachen, die das Gericht bei der Bestimmung des Betrags heranziehen soll, benennt und die Größenordnung der geltend gemachten Forderung angibt (BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 16). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger hat einen Sachverhalt dargelegt, der dem Gericht die Bestimmung einer Entschädigung ermöglicht, und den Mindestbetrag der für angemessen erachteten Entschädigung mit 20.000,00 Euro beziffert.

17

II. Die Klage ist in Bezug auf den geltend gemachten Entschädigungsanspruch unbegründet. Da der Kläger durch die Nichtberücksichtigung im Bewerbungsverfahren nicht in unzulässiger Weise wegen seines Alters benachteiligt worden ist, steht ihm kein Anspruch auf eine Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG zu.

18

1. Der Kläger ist als Bewerber „Beschäftigter“ nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG und fällt daher unter den persönlichen Anwendungsbereich des AGG. In diesem Zusammenhang spielt es keine Rolle, ob er für die ausgeschriebene Tätigkeit objektiv geeignet ist (vgl. BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 18). Die objektive Eignung eines Bewerbers ist vielmehr für die Frage bedeutsam, ob eine „vergleichbare Situation“ iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vorliegt(vgl. BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - Rn. 29). Auch auf die subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung kommt es nicht an, weil ihr Fehlen allenfalls den Einwand treuwidrigen Verhaltens des Bewerbers begründen könnte (vgl. BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 24).

19

2. Die Beklagte ist als „Arbeitgeberin“ passiv legitimiert. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG ist Arbeitgeber im Sinne des Gesetzes, wer „Personen nach Absatz 1“ des § 6 AGG „beschäftigt“. Arbeitgeber ist mithin auch derjenige, der um Bewerbungen für ein von ihm angestrebtes Beschäftigungsverhältnis bittet (vgl. BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 188/11 - Rn. 18, BAGE 142, 143).

20

3. Der Kläger hat seinen Entschädigungsanspruch innerhalb der Fristen der § 15 Abs. 4 AGG, § 61b Abs. 1 ArbGG geltend gemacht.

21

a) Gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein Anspruch aus § 15 Abs. 2 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Im Falle einer Bewerbung beginnt die Frist mit dem Zugang der Ablehnung (§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG), nicht jedoch vor dem Zeitpunkt, in dem der Bewerber von seiner Benachteiligung Kenntnis erlangt (vgl. BAG 15. März 2012 - 8 AZR 37/11 - Rn. 55 ff., BAGE 141, 48). Die Ablehnung der Bewerbung wurde dem Kläger mittels E-Mail vom 29. April 2009 mitgeteilt. Der Kläger machte mit Schreiben vom 24. Juni 2009 einen Schadensersatz- und Entschädigungsanspruch sowie einen Unterlassungsanspruch außergerichtlich geltend. Mangels anderweitigen Sachvortrags der Parteien ist daher - unter Zugrundelegung der üblichen Postlaufzeiten - davon auszugehen, dass die Zwei-Monats-Frist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG gewahrt ist.

22

b) Der Kläger hat seinen Entschädigungs- und Unterlassungsanspruch durch die beim Arbeitsgericht am 23. September 2009 eingegangene Klage auch innerhalb der dreimonatigen Klageerhebungsfrist des § 61b Abs. 1 ArbGG geltend gemacht.

23

4. Ein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG voraus. § 15 Abs. 2 AGG enthält zwar nur eine Rechtsfolgenregelung; jedoch ist für die Voraussetzungen des Anspruchs auf § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG zurückzugreifen. Dies ergibt sich bereits aus dem systematischen Zusammenhang (vgl. BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 30).

24

Die Beklagte hat den Kläger weder unmittelbar noch mittelbar in unzulässiger Weise (§§ 1, 7 Abs. 1, § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG) benachteiligt.

25

a) Eine unmittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes - zu denen auch das Alter zählt - eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Die nachteilige Maßnahme muss dabei unmittelbar an das verbotene Merkmal anknüpfen bzw. mit diesem begründet werden (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 32; BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 48/10 - Rn. 33, BAGE 138, 166).

26

Im Streitfalle fehlt es bereits an einer unmittelbaren Benachteiligung, weil sich der Kläger nicht in einer „vergleichbaren Situation“ mit den zu einem Vorstellungsgespräch eingeladenen Bewerbern bzw. der letztlich erfolgreichen Bewerberin befand.

27

aa) Zwar erfuhr der Kläger - bereits im Zeitpunkt der Absage - eine weniger günstige Behandlung als die später tatsächlich eingestellte Bewerberin. Darüber hinaus war auch die Behandlung des Klägers im Vergleich mit den zu Vorstellungsgesprächen eingeladenen (letztlich gleichfalls erfolglosen) Bewerbern weniger günstig. Ein Nachteil im Rahmen einer Auswahlentscheidung, insbesondere bei einer Einstellung oder Beförderung, liegt nämlich bereits dann vor, wenn der Bewerber nicht in die Auswahl einbezogen, sondern vorab aus dem Bewerbungsverfahren ausgeschieden wird. Hier liegt die Benachteiligung in der Versagung einer Chance (st. Rspr., vgl. BAG 23. August 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 22).

28

bb) Der Kläger befand sich jedoch mit den zu einem Vorstellungsgespräch eingeladenen Bewerbern und der letztlich erfolgreichen Bewerberin nicht „in einer vergleichbaren Situation“ (§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG).

29

(1) Das Vorliegen einer vergleichbaren Situation setzt zunächst voraus, dass der Kläger objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet war, denn vergleichbar (nicht: gleich) ist die Auswahlsituation nur für Arbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen (vgl. BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 35).

30

Für die Beurteilung der damit stets erforderlichen objektiven Eignung ist nicht nur auf das formelle und bekannt gegebene Anforderungsprofil, das der Arbeitgeber erstellt hat, zurückzugreifen und abzustellen. Maßgeblich sind vielmehr die Anforderungen, die der Arbeitgeber an einen Bewerber in redlicher Weise stellen durfte. Zwar darf der Arbeitgeber über den einer Stelle zugeordneten Aufgabenbereich und die dafür geforderten Qualifikationen des Stelleninhabers grundsätzlich frei entscheiden. Durch überzogene Anforderungen, die nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung unter keinem nachvollziehbaren Gesichtspunkt durch die Erfordernisse der wahrzunehmenden Aufgaben gedeckt sind, darf er allerdings die Vergleichbarkeit der Situation nicht willkürlich gestalten und dadurch den Schutz des Allgemeinen Diskriminierungsschutzes de facto beseitigen (vgl. BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 36).

31

Es ist grundsätzlich zulässig, in einem Stellenprofil eine bestimmte Mindestnote oder sonstige besondere Qualifikationen zu fordern (vgl. BAG 24. Januar 2013 - 8 AZR 429/11 - Rn. 36). Hierzu ist ein Arbeitgeber vor allem dann berechtigt, wenn es um die Gewinnung von Führungsnachwuchs oder die Besetzung von Führungsstellen geht. Hierin liegen mit Blick auf die besonderen Anforderungen in solchen Positionen keine überzogenen oder willkürlichen Auswahlkriterien.

32

(2) Die Beklagte hat in ihrer Stellenanzeige „ambitionierte und hochqualifizierte“ Hochschulabsolventen für den Bereich Human Resources mit den Studienrichtungen Jura, BWL, Psychologie, Pädagogik „sowie anverwandte“ gesucht. Zudem hat sie unter der Rubrik „Ausbildung“ gefordert: „Sie haben Ihr Studium überdurchschnittlich gut mit der Studienrichtung Jura, BWL, Psychologie, Pädagogik abgeschlossen.“ Diese spezifische Anforderung ist mit Blick auf die - als „Mission“ bezeichnete - gewünschte Gewinnung (und Bindung) von Führungsnachwuchs für spätere Managementaufgaben im In- und Ausland gerechtfertigt und unbedenklich.

33

Der Kläger verfügt zwar über das - hier aufgrund der Fokussierung auf „Hochschulabsolventen“ maßgebliche - erste juristische Staatsexamen. Allerdings erfüllt seine dabei erzielte Abschlussnote nicht die hohe Anforderung eines „überdurchschnittlich gut(en)“ Examens. Auch wenn man die Besonderheiten des juristischen Examens, insbesondere in Bayern, berücksichtigt, so handelt es sich bei einem Examen mit 6,58 Punkten um keinen solchen überdurchschnittlich guten Abschluss. Soweit der Kläger der Auffassung ist, es genüge bereits ein „überdurchschnittliches“ Examen, das er im statistischen Vergleich auch erzielt habe, geht dies fehl. Die Anforderung „überdurchschnittlich gut“ ist nämlich - aus der hier maßgeblichen Sicht des Erklärungsempfängers, dh. des Lesers der Stellenanzeige - nicht so zu lesen: „überdurchschnittlich und damit gut“. Vielmehr muss es sich zunächst um ein „gutes“ und sodann sogar „überdurchschnittlich gutes“ Examen handeln, mithin nicht nur um ein bloß „überdurchschnittliches“, sondern herausragendes Zeugnis. Dabei hat die Beklagte nach ihrem Sachvortrag im Falle der auch angesprochenen Juristen ein „gut“ nicht gefordert, sondern ein „befriedigend im oberen Bereich“ ausreichen lassen. Dies belegt auch der systematische Zusammenhang der Stellenausschreibung. So werden ausdrücklich „hochqualifizierte Hochschulabsolventen“ als Führungsnachwuchs gesucht. Das lediglich „befriedigende“ „Prädikatsexamen“ (im unteren Notenbereich) des Klägers ist kein Ausweis einer Hochqualifizierung. Daher war ein bloß „überdurchschnittliches“ Examen nicht ausreichend. Juristen mit knapp „befriedigendem“ Staatsexamen hat die Beklagte erkennbar nicht ansprechen wollen.

34

Auf eine später gewonnene Qualifikation - wie das zweite juristische Staatsexamen - kam es der Beklagten ersichtlich nicht an. Der Kläger vermag sich daher auf dieses nicht mit Erfolg zu berufen.

35

(3) Nach alledem entsprach der Kläger von vornherein nicht den Anforderungen der ausgeschriebenen Stelle. Sein Defizit war so erheblich, dass eine weitere Prüfung seiner Bewerbung nicht ernstlich in Betracht gekommen wäre. Es kam deshalb auch nicht darauf an, dass die Beklagte aufgrund der diesbezüglich lückenhaften Stellenbewerbung (keine Angabe der Examensnote) des Klägers von dessen Examensnote keine Kenntnis hatte, weil es diesem bereits an der maßgeblichen objektiven Eignung fehlte. Da das AGG vor ungerechtfertigter Benachteiligung schützen und nicht eine unredliche Gesinnung des (potentiellen) Arbeitgebers sanktionieren will, steht einem objektiv ungeeigneten Bewerber kein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG zu(vgl. BAG 24. Januar 2013 - 8 AZR 429/11 - Rn. 34). Deshalb kann bei objektiver Nichteignung des Bewerbers auch bei Nichtkenntnis des Arbeitgebers von der Nichteignung kein Entschädigungsanspruch des abgelehnten Bewerbers entstehen.

36

(4) Im Streitfalle war die objektive Nichteignung des Klägers aufgrund der objektiv gegebenen Umstände offensichtlich. Deshalb spielte die Frage keine Rolle, wer für die objektive Eignung oder Nichteignung eines Bewerbers die Darlegungs- und Beweislast trägt.

37

b) Da der Kläger objektiv für die ausgeschriebene Stelle nicht geeignet war, scheidet auch eine mittelbare Benachteiligung iSd. § 3 Abs. 2 AGG wegen seines Alters aus. Auch ein Entschädigungsanspruch wegen mittelbarer Diskriminierung setzt eine konkrete Betroffenheit des Benachteiligten voraus (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 33; Däubler/Bertzbach/Schrader/Schubert AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 51). Damit stellt sich das Verbot der mittelbaren Diskriminierung letztlich als Hilfsmittel zur Durchsetzung des eigentlichen Verbots unmittelbarer Diskriminierung dar (vgl. Thüsing Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz 2. Aufl. Rn. 246; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 20; so auch: Adomeit/Mohr AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 127, die das Verbot der mittelbaren Diskriminierung als Beweiserleichterung für das Vorliegen einer unmittelbaren Diskriminierung betrachten). Scheidet eine konkrete Betroffenheit eines abgelehnten Bewerbers wegen dessen objektiver Ungeeignetheit für die ausgeschriebene Stelle aus, so scheitert daran auch ein Entschädigungsanspruch wegen einer möglicherweise vorliegenden mittelbaren Diskriminierung.

38

III. Die Unterlassungsklage ist unzulässig. Es fehlt für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch bereits an der erforderlichen, von Amts wegen zu prüfenden Prozessführungsbefugnis und damit an einer Prozessvoraussetzung.

39

Der Kläger macht - ohne konkrete Selbstbetroffenheit und gewissermaßen „stellvertretend“ für (andere) Bewerber bei künftigen Ausschreibungen der Beklagten - einen „vorbeugenden Unterlassungsanspruch“ im Sinne einer „Popularklage“ geltend.

40

So wie eine abstrakte Diskriminierung ohne konkrete eigene Benachteiligung einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG nicht auszulösen vermag, begründet auch der Gesichtspunkt der „Generalprävention“ keinen Unterlassungsanspruch. Es fehlt an einer nationalen gesetzlichen Grundlage für einen solchen „generalpräventiven“ Unterlassungsanspruch. Auch Europarecht begründet einen derartigen Anspruch nicht.

41

1. Einen vom konkreten Bewerbungsverfahren losgelösten, einer „Popularklage“ ähnelnden Anspruch auf Unterlassung - künftiger - diskriminierender Ausschreibungen bzw. auf - künftige - diskriminierungsfreie Neuausschreibungen ist aus dem AGG nicht herzuleiten. Im Übrigen haben selbst konkret betroffene Stellenbewerber, die einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot geltend machen, während eines laufenden Auswahlverfahrens keinen Anspruch auf Unterlassung einer Ausschreibung und auf Neuausschreibung (vgl. BayVGH 4. Dezember 2012 - 7 ZB 12.1816 - BayVBl. 2013, 308).

42

Lediglich für den Betriebsrat oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft ist in § 17 Abs. 2 AGG iVm. § 23 Abs. 3 BetrVG bei einem groben Verstoß des Arbeitgebers ein Unterlassungsanspruch vorgesehen und kommt dann auch bei diskriminierenden Stellenausschreibungen in Betracht. Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche ergeben sich für Stellenbewerber auch nicht aus § 21 Abs. 1 AGG. § 21 AGG betrifft nicht den Schutz von Beschäftigten und Bewerbern vor Benachteiligungen, sondern ausschließlich den Schutz vor Benachteiligungen im Zivilrechtsverkehr im Sinne des § 19 AGG.

43

2. Ein Unterlassungsanspruch ergibt sich auch nicht aus dem Unionsrecht.

44

Die europäischen Richtlinien zur Durchsetzung der Gleichbehandlung, die durch das AGG umgesetzt worden sind, verlangen, dass in den Mitgliedstaaten alle Personen, die sich durch Ungleichbehandlung aufgrund eines verpönten Merkmals für in ihren Rechten verletzt halten, den Gerichtsweg beschreiten können (Art. 7 Abs. 1 RL 2000/43/EG und Art. 9 Abs. 1 RL 2000/78/EG). Die Richtlinien fordern darüber hinaus, dass Verbände, Organisationen oder andere juristische Personen, die nach nationalem Recht für die Einhaltung der Bestimmungen der Richtlinien zu sorgen haben, sich entweder im Namen der beschwerten Person oder zu deren Unterstützung am Gerichtsverfahren beteiligen können. Diese Mindestanforderungen (Art. 6 Abs. 1 RL 2000/43/EG und Art. 8 Abs. 1 RL 2000/78/EG)erfüllt das nationale Recht. Zwar ist für die durch Gesetz vorgeschriebenen Einrichtungen zur Unterstützung der Integration behinderter Menschen (Schwerbehindertenvertretung, Integrationsamt, Integrationsfachdienste, vgl. Kap. 5 bis 7 SGB IX) ein allgemeines Klagerecht nicht vorgesehen, jedoch können Antidiskriminierungsverbände nach § 23 Abs. 2 AGG im gerichtlichen Verfahren als Beistände Benachteiligter auftreten. Die Popularklage einzelner Betroffener ist dem deutschen Recht dagegen grundsätzlich fremd (BAG 19. August 2010 - 8 AZR 370/09 - Rn. 33).

45

3. Der Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union gemäß Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union(AEUV) bedurfte es nicht. Insoweit hat der Gerichtshof der Europäischen Union bereits in seinem Urteil vom 10. Juli 2008 (- C-54/07 - [Feryn] Rn. 37 - 39, Slg. 2008, I-5187) ausgeführt, die Richtlinie 2000/43/EG verpflichte nicht zu bestimmten Sanktionen, sondern belasse den Mitgliedstaaten die Freiheit der Wahl unter den verschiedenen Lösungen, die zur Verwirklichung des festgelegten Ziels geeignet sind. Auch wenn die Sanktionen neben anderen Maßnahmen darin bestehen könnten, dass dem Arbeitgeber nach den entsprechenden Vorschriften im nationalen Recht aufgegeben werde, die festgestellte diskriminierende Praxis zu unterlassen, ist eine solche Sanktion nicht zwingend, sondern steht unter dem Vorbehalt des nationalen Rechts. Diese Rechtsprechung - und damit die Freiheit der Mitgliedstaaten - hat der Gerichtshof jüngst ausdrücklich bestätigt (EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [Asociatia ACCEPT] Rn. 36 ff.).

46

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Hauck    

        

    Böck    

        

    Breinlinger    

        

        

        

    Lüken    

        

    Soost    

                 

Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen.

(1) Beschäftigte dürfen nicht wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt werden; dies gilt auch, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in § 1 genannten Grundes bei der Benachteiligung nur annimmt.

(2) Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des Absatzes 1 verstoßen, sind unwirksam.

(3) Eine Benachteiligung nach Absatz 1 durch Arbeitgeber oder Beschäftigte ist eine Verletzung vertraglicher Pflichten.

(1) Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 auch im Falle einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vor.

(2) Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

(3) Eine Belästigung ist eine Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 genannten Grund in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(4) Eine sexuelle Belästigung ist eine Benachteiligung in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(5) Die Anweisung zur Benachteiligung einer Person aus einem in § 1 genannten Grund gilt als Benachteiligung. Eine solche Anweisung liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 insbesondere vor, wenn jemand eine Person zu einem Verhalten bestimmt, das einen Beschäftigten oder eine Beschäftigte wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt oder benachteiligen kann.

Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen.

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 04.03.2014, 1 Ca 721/13 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Die Revision wird zugelassen.


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Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen.

(1) Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 auch im Falle einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vor.

(2) Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

(3) Eine Belästigung ist eine Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 genannten Grund in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(4) Eine sexuelle Belästigung ist eine Benachteiligung in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(5) Die Anweisung zur Benachteiligung einer Person aus einem in § 1 genannten Grund gilt als Benachteiligung. Eine solche Anweisung liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 insbesondere vor, wenn jemand eine Person zu einem Verhalten bestimmt, das einen Beschäftigten oder eine Beschäftigte wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt oder benachteiligen kann.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 6. September 2010 - 4 Sa 18/10 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über einen Entschädigungsanspruch, den der Kläger geltend macht, weil er sich wegen seiner Behinderung bei einer Bewerbung benachteiligt sieht.

2

Der 1964 geborene Kläger absolvierte von 1982 bis 1985 eine Ausbildung zum Großhandelskaufmann. Nachdem er 1987 die Fachhochschulreife erworben hatte, studierte er anschließend bis 1992 Betriebswirtschaftslehre an der Fachhochschule F. Er schloss mit dem Diplom als „Betriebswirt FH“ ab. Danach übte der Kläger bis 1996 verschiedene Tätigkeiten aus. Dem schloss sich bis 1998 eine weitere Berufsausbildung als Chemisch-Technischer Assistent an, die in den Folgejahren zu keiner stabilen Beschäftigung führte. Im September 1997 wurde die Schwerbehinderung des Klägers aufgrund eines nicht behandlungsbedürftigen essentiellen Tremors mit einem GdB von 60 anerkannt.

3

Von September 2004 bis August 2005 nahm der Kläger bei einer Gemeinde am praktischen Einführungsjahr für den gehobenen Verwaltungsdienst teil. Anschließend studierte er bis September 2008 an der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung in K. Für das Hauptstudium wählte er das Fach „Wirtschaft“ und das Wahlpflichtfach „Rechnungswesen“. Die Staatsprüfung für den gehobenen Verwaltungsdienst absolvierte der Kläger mit der Gesamtnote „befriedigend“ (7 Punkte).

4

Die Beklagte ist eine Gemeinde mit rd. 3.700 Einwohnern, die in ihrer Verwaltung auf acht Stellen zwölf Arbeitnehmer beschäftigt. Im Sommer 2009 schrieb die Beklagte eine Stelle für einen Mitarbeiter/eine Mitarbeiterin im Bereich Personalwesen, Bauleitplanung, Liegenschaften und Ordnungsamt zur Mutterschaftsvertretung aus. Für dieses Aufgabengebiet suchte die Beklagte „eine/n Mitarbeiter/in mit der Qualifikation des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes und umfassenden Kenntnissen“. Die Vergütung sollte gemäß dem TVöD erfolgen. Nach seiner Staatsprüfung hatte sich der Kläger um zahlreiche Stellen im öffentlichen Dienst beworben. Nachdem er anfänglich in den Bewerbungsschreiben auf seine Schwerbehinderteneigenschaft hingewiesen hatte, entschloss er sich wegen der Erfolglosigkeit seiner Bewerbungen ab einem bestimmten Zeitpunkt, nur noch den Hinweis auf eine „Behinderung“ zu geben. Vom 12. Januar bis 31. März 2010 arbeitete der Kläger bei einem öffentlichen Arbeitgeber in Oberbayern.

5

Mit Schreiben vom 8. Juli 2009 bewarb sich der Kläger um die ausgeschriebene Stelle der Beklagten. Am Ende des Bewerbungsschreibens führte er aus:

        

„Durch meine Behinderung bin ich, insbesondere im Verwaltungsbereich, nicht eingeschränkt.“

6

Bei der Beklagten bearbeitete die Beschäftigte M das Bewerbungsverfahren. Diese kannte den Kläger von dem gemeinsamen Besuch der Fachhochschule K her flüchtig. Frau M hatte dabei den Eindruck gewonnen, dass sich der Kläger anderen Studentinnen und Studenten aufdränge. Davon unterrichtete sie den Bürgermeister der Beklagten, der sich daraufhin gegen eine Berücksichtigung des Klägers entschied. Die Beklagte nahm keine Verbindung mit der Agentur für Arbeit auf und prüfte nicht, ob die ausgeschriebene Stelle mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen besetzt werden könne. Im weiteren Verlauf wurden zwei der ca. zehn Bewerber dem Gemeinderat vorgestellt. Eingestellt wurde schließlich Frau Mü, die ihr Staatsexamen mit acht Punkten bestanden hatte und während des Hauptstudiums den Bereich „Verwaltung“ und das Schwerpunktfach „Kommunalpolitik“ gewählt hatte. Unter dem 30. Juli 2009 sagte die Beklagte dem Kläger schriftlich ab.

7

Durch Schreiben seiner damaligen Anwälte ließ der Kläger am 14. August 2009 der Beklagten mitteilen, dass er seit September 1997 im Besitz eines Schwerbehindertenausweises mit einem GdB von 60 sei. Er rügte, nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden zu sein und machte vorsorglich Schadensersatzansprüche nach § 15 AGG dem Grunde nach geltend. Der spätere Prozessbevollmächtigte des Klägers in den Vorinstanzen bezifferte mit Schreiben vom 10. September 2009 die vom Kläger begehrte Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG auf drei Bruttomonatsgehälter oder 6.689,85 Euro. Mit Schreiben vom 24. September 2009 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass wegen offensichtlich fehlender fachlicher Eignung eine Einladung zum Vorstellungsgespräch entbehrlich gewesen sei.

8

Mit Eingang beim Arbeitsgericht am 26. Oktober 2009 hat der Kläger die von ihm verlangte Entschädigung gerichtlich geltend gemacht. Zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung betrieb der Kläger in mindestens 27 weiteren Fällen Entschädigungsklagen gegen öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaften.

9

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Nichteinladung zum Vorstellungsgespräch begründe bereits die Vermutung einer Benachteiligung wegen seiner Behinderung. Auch habe es die Beklagte unterlassen, die freie Stelle der Bundesagentur für Arbeit zu melden und den Personalrat und die Schwerbehindertenvertretung über seine Bewerbung und die Ablehnungsgründe zu unterrichten. Jedenfalls habe Frau M gewusst, dass er schwerbehindert sei. Dies sei ohne weiteres an seinem Tremor und daran erkennbar gewesen, dass er aufgrund seines fortgeschrittenen Alters nur als Schwerbehinderter die Zulassung zum Studium habe erhalten können. Zumindest habe die Beklagte eine Schwerbehinderteneigenschaft aufgrund der Zulassungsbestimmungen zur Ausbildung für den gehobenen Verwaltungsdienst erkennen müssen.

10

Der Kläger hat beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine angemessene Entschädigung, mindestens jedoch 6.689,85 Euro nebst fünf % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 26. September 2009 zu zahlen.

11

Den Antrag auf Klageabweisung hat die Beklagte damit begründet, dass Frau M nicht bekannt gewesen sei, dass der Kläger schwerbehindert sei. Frau M und der Kläger hätten weder im selben Semester studiert noch seien sie näher bekannt gewesen, weshalb Frau M auch das Alter des Klägers nicht gekannt habe. Auch habe die Beklagte aus sonstigen Umständen die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers nicht erkannt bzw. erkennen müssen. Im Übrigen sei die ausgeschriebene Stelle nicht als Arbeitsplatz iSv. SGB IX anzusehen.

12

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers nach Beweisaufnahme zur Frage des Bestehens einer Schwerbehindertenvertretung bzw. eines Personalrats zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter.

Entscheidungsgründe

13

Die Revision des Klägers ist begründet. Er hat dem Grunde nach einen Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG, § 81 Abs. 2 SGB IX. Über die Höhe des Entschädigungsanspruchs kann der Senat nicht entscheiden. Insoweit fehlen tatsächliche Feststellungen, die das Landesarbeitsgericht innerhalb seines tatrichterlichen Beurteilungsspielraums rechtlich zu würdigen haben wird.

14

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klageabweisende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Ein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG bestehe nicht, da der Kläger nicht wegen seiner Behinderung benachteiligt worden sei. Zwar habe er Umstände vorgetragen, die als Indiztatsachen iSv. § 22 AGG eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung vermuten ließen. Dem Kläger habe die fachliche Eignung für die ausgeschriebene Stelle nicht offensichtlich gefehlt. Die Beklagte habe als öffentliche Arbeitgeberin gegen ihre Verpflichtung nach den § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2, § 82 SGB IX verstoßen, der Agentur für Arbeit frühzeitig frei werdende und neu zu besetzende sowie neue Arbeitsplätze zu melden. Diese Verpflichtung beziehe sich aber nur auf das Vorfeld des eigentlichen Stellenbesetzungsverfahrens. Offenbare ein Bewerber seine Schwerbehinderung nicht, so sei die unterlassene Meldung gegenüber der Agentur für Arbeit nicht kausal für die in Unkenntnis der Schwerbehinderung getroffene Entscheidung des Arbeitgebers. Entsprechendes gelte für den Verstoß gegen die Pflicht der öffentlichen Arbeitgeber zur Einladung zum Vorstellungsgespräch nach § 82 Satz 2 SGB IX. Aus den Bewerbungsunterlagen habe die Beklagte die Schwerbehinderung weder gekannt noch erkennen müssen, auch habe eine Pflicht zur Erkundigung nicht bestanden. Der Beschäftigten M seien die persönlichen Umstände des Klägers nicht bekannt gewesen, weshalb die Beklagte auch nicht von seinem Alter oder den rechtlichen Rahmenbedingungen für die Studienzulassung auf eine Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers habe schließen müssen. Die Beweisaufnahme habe zum Ergebnis gehabt, dass bei der Beklagten weder ein Personalrat noch eine Schwerbehindertenvertretung bestehe, so dass die Nichtbeteiligung derartiger Gremien kein Indiz darstelle. Im Ergebnis fehle es damit an Indizien, die eine Benachteiligung „wegen“ Behinderung vermuten ließen.

15

B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

16

I. Der auf Zahlung einer Entschädigung gerichtete Klageantrag ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Kläger durfte die Höhe der von ihm begehrten Entschädigung in das Ermessen des Gerichts stellen. Grundlage hierfür ist § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG, der für einen Schaden, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld vorsieht. Dem Gericht wird bei der Bestimmung der Höhe der Entschädigung ein Beurteilungsspielraum eingeräumt (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 38), weshalb eine Bezifferung des Zahlungsantrags nicht notwendig ist. Erforderlich ist allein, dass der Kläger Tatsachen, die das Gericht bei der Bestimmung des Betrags heranziehen soll, benennt und die Größenordnung der geltend gemachten Forderung angibt (vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 370/09 - AP SGB IX § 81 Nr. 19 = EzA AGG § 15 Nr. 11; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21, jeweils mwN). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger hat einen Sachverhalt dargelegt, der dem Gericht grundsätzlich die Bestimmung einer Entschädigung ermöglicht, und den Mindestbetrag der angemessenen Entschädigung mit 6.689,85 Euro beziffert.

17

II. Die Klage ist begründet. Die Beklagte hat bei der Besetzung der Stelle im Bereich Personalwesen, Bauleitplanung, Liegenschaften und Ordnungsamt im Juli 2009 gegen das Verbot verstoßen, schwerbehinderte Beschäftigte wegen ihrer Behinderung zu benachteiligen (§ 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX, §§ 7 und 1 AGG). Der Kläger hat als benachteiligter schwerbehinderter Beschäftigter nach § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX, § 15 Abs. 2 AGG Anspruch auf eine angemessene Entschädigung.

18

1. Als Bewerber ist der Kläger nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG „Beschäftigter“ und fällt in den persönlichen Anwendungsbereich des AGG. Unerheblich ist dabei, ob der Bewerber für die ausgeschriebene Tätigkeit objektiv geeignet ist (BAG 19. August 2010 - 8 AZR 466/09 - AP AGG § 3 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 12; 19. August 2010 - 8 AZR 370/09 - AP SGB IX § 81 Nr. 19 = EzA AGG § 15 Nr. 11).

19

2. Die Beklagte ist als „Arbeitgeberin“ passiv legitimiert. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG ist Arbeitgeber im Sinne des Gesetzes, wer „Personen nach Absatz 1“ des § 6 AGG „beschäftigt“. Arbeitgeber eines Bewerbers ist also der, der um Bewerbungen für ein von ihm angestrebtes Beschäftigungsverhältnis gebeten hat (BAG 19. August 2010 - 8 AZR 370/09 - AP SGB IX § 81 Nr. 19 = EzA AGG § 15 Nr. 11). Aufgrund ihrer Stellenausschreibung trifft dies auf die Beklagte zu.

20

3. Der Kläger hat auch die gesetzlichen Fristen nach § 15 Abs. 4 AGG zur Geltendmachung des Anspruchs auf Entschädigung gewahrt.

21

a) Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein Anspruch nach Abs. 1 oder Abs. 2 des § 15 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs beginnt die Frist mit dem Zugang der Ablehnung (§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG). Nach der schriftlichen Ablehnung des Klägers vom 30. Juli 2009 durch die Beklagte war das Schreiben des vormaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 10. September 2009 fristwahrend. Auf das vorangegangene Schreiben seiner ehemaligen Bevollmächtigten vom 14. August 2009 kommt es nicht an. Im Geltendmachungsschreiben vom 10. September 2009 werden unter Vorlage des Schwerbehindertenausweises und unter Bezugnahme auf das Bewerbungsschreiben des Klägers vom 8. Juli 2009 Pflichtverstöße gegen die §§ 81, 82 SGB IX gerügt und eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG iHv. drei Monatsgehältern mit der Bezifferung auf 6.689,85 Euro geltend gemacht.

22

b) Die am 26. Oktober 2009 beim Arbeitsgericht Freiburg - Kammern Villingen-Schwenningen - eingegangene Klage wahrte die Dreimonatsfrist des § 61b Abs. 1 ArbGG. Dass die Klage zunächst bei einem örtlich unzuständigen Gericht eingereicht und mit Beschluss vom 11. November 2009 an das Arbeitsgericht Pforzheim verwiesen wurde, ist schon deswegen nicht von Bedeutung, weil der Rechtsstreit nach Zustellung der Klage an die Beklagte innerhalb der Klagefrist an das zuständige Gericht verwiesen wurde (vgl. BGH 21. September 1961 - III ZR 120/60 - BGHZ 35, 374; GMP/Germelmann 7. Aufl. § 61b ArbGG Rn. 6).

23

4. Die Beklagte hat den Kläger auch benachteiligt. Eine unmittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation.

24

a) Der Kläger erfuhr eine weniger günstige Behandlung als Frau Mü, die tatsächlich zum Vorstellungsgespräch bei der Beklagten eingeladen, in die Auswahl einbezogen und schließlich eingestellt wurde. Ein Nachteil im Rahmen einer Auswahlentscheidung liegt vor, wenn der Bewerber - wie hier der Kläger - nicht in die Auswahl einbezogen, sondern vorab ausgeschieden wird. Die Benachteiligung liegt bereits in der Versagung einer Chance (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; EuGH 22. April 1997 - C-180/95 - [Draehmpaehl] Slg.1997, I-2195 = AP BGB § 611a Nr. 13 = EzA BGB § 611a Nr. 12; BVerfG 16. November 1993 - 1 BvR 258/86 - BVerfGE 89, 276 = AP BGB § 611a Nr. 9 = EzA BGB § 611a Nr. 9; Schleusener in: Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 24; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 13). Wie sich auch aus § 15 Abs. 2 AGG ergibt, ist nicht erforderlich, dass der Bewerber aufgrund des Benachteiligungsgrundes nicht eingestellt worden ist. Auch dann, wenn der Bewerber selbst bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, ist ein Anspruch nicht ausgeschlossen, sondern nur der Höhe nach begrenzt.

25

b) Der Kläger und Frau Mü befanden sich auch in einer vergleichbaren Situation.

26

aa) Das Vorliegen einer vergleichbaren Situation setzt voraus, dass der Kläger objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet war, denn vergleichbar (nicht: gleich) ist die Auswahlsituation nur für Arbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen (vgl. BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13; 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - AP AGG § 8 Nr. 2 = EzA AGG § 8 Nr. 2). Für das Vorliegen einer Benachteiligung ist es erforderlich, dass eine Person, die an sich für die Tätigkeit geeignet wäre, nicht ausgewählt oder schon nicht in Betracht gezogen wurde. Könnte auch ein objektiv ungeeigneter Bewerber immaterielle Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verlangen, stünde dies nicht im Einklang mit dem Schutzzweck des AGG. Das AGG will vor ungerechtfertigter Benachteiligung schützen, nicht eine unredliche Gesinnung des (potentiellen) Arbeitgebers sanktionieren. Die objektive Eignung ist keine ungeschriebene Voraussetzung der Bewerbereigenschaft, sondern Kriterium der „vergleichbaren Situation“ iSd. § 3 Abs. 1 AGG(vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 466/09 - AP AGG § 3 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 12).

27

Grundsätzlich ist für die objektive Eignung nicht auf das formelle Anforderungsprofil, welches der Arbeitgeber erstellt hat, abzustellen, sondern auf die Anforderungen, die der Arbeitgeber an einen Stellenbewerber stellen durfte (vgl. BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13). Für die Dauer des Auswahlverfahrens bleibt der Arbeitgeber an das in der veröffentlichten Stellenbeschreibung bekanntgegebene Anforderungsprofil gebunden (BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - mwN, BAGE 131, 232 = AP SBG IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1).

28

bb) Bei der Besetzung von Stellen öffentlicher Arbeitgeber ist weiter Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten. Hiernach besteht nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung Anspruch auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Darunter sind auch Stellen zu verstehen, die mit Arbeitern und Angestellten besetzt werden. Art. 33 Abs. 2 GG dient mit der Anforderung einer Bestenauslese zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt sie dem berechtigten Interesse der Bewerber an ihrem beruflichen Fortkommen Rechnung. Art. 33 Abs. 2 GG begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und eine Durchführung des Auswahlverfahrens anhand der in der Regelung genannten Auswahlkriterien(BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13; 23. Januar 2007 - 9 AZR 492/06 - BAGE 121, 67 = AP ZPO 1977 § 233 Nr. 83 = EzA GG Art. 33 Nr. 30). Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes ist somit verpflichtet, für die zu besetzende Stelle ein Anforderungsprofil festzulegen und nachvollziehbar zu dokumentieren, weil nur so seine Auswahlentscheidung nach den Kriterien der Bestenauslese gerichtlich überprüft werden kann (BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - mwN, aaO). Die Festlegung des Anforderungsprofils muss dabei im Hinblick auf die Anforderungen der zu besetzenden Stelle sachlich nachvollziehbar sein, wobei allerdings der von der Verfassung dem öffentlichen Arbeitgeber gewährte Beurteilungsspielraum nur eine eingeschränkte gerichtliche Kontrolle zulässt.

29

cc) Unter Beachtung dieser Maßstäbe bestehen an der objektiven Eignung des Klägers für die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle keine Zweifel. Die Beklagte hat mit ihrer Ausschreibung, wonach ein/e Mitarbeiter/in mit „der Qualifikation des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes und umfassenden Kenntnissen“ gesucht wird, das Anforderungsprofil für die zu besetzende Stelle aufgestellt und dokumentiert. Weder werden die „umfassenden Kenntnisse“ in einem bestimmten Gebiet verlangt, noch wird zusätzlich zur Qualifikation für den gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienst eine bestimmte Mindestnote in der Staatsprüfung als Voraussetzung aufgestellt. Der Kläger hat die Staatsprüfung für den gehobenen Verwaltungsdienst abgelegt und verfügt damit über umfassende Kenntnisse, wenn auch - aufgrund seiner Schwerpunktsetzung - eher auf betriebswirtschaftlichem Gebiet. Dies ist jedoch im Hinblick auf das verbindliche Anforderungsprofil der Beklagten nicht relevant.

30

5. Bei der von der Beklagten ausgeschriebenen Stelle handelt es sich auch um einen Arbeitsplatz iSd. § 82 Satz 1 SGB IX.

31

§ 82 Satz 1 SGB IX verweist auf § 73 SGB IX, der in Abs. 1 einen funktionalen Arbeitsplatzbegriff enthält(Großmann GK-SGB IX Stand Oktober 2011 § 73 Rn. 15; Trenk-Hinterberger in HK-SGB IX 3. Aufl. § 73 Rn. 5). Danach sind Arbeitsplätze im Sinne des Teils 2 des SGB IX alle Stellen, auf denen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, Beamte und Beamtinnen, Richter und Richterinnen sowie Auszubildende und andere zu ihrer beruflichen Bildung Eingestellte beschäftigt werden. Arbeitsplatz ist diejenige Stelle, in deren Rahmen eine bestimmte Tätigkeit auf der Grundlage eines Arbeits-, Dienst- oder Ausbildungsverhältnisses mit all den sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten vollzogen wird (vgl. BVerwG 8. März 1999 - 5 C 5/98 - NZA 1999, 826). Bei der ausgeschriebenen Stelle handelt es sich um einen Arbeitsplatz iSv. §§ 82, 73 Abs. 1 SGB IX. Ob die Einschränkungen des § 73 Abs. 2 SGB IX nur für die Berechnungs- und Anrechnungsvorschriften der §§ 71, 74, 75 und 76 SGB IX von Bedeutung sind und es im Übrigen beim allgemeinen Arbeitsplatzbegriff des § 73 Abs. 1 SGB IX verbleibt, kann vorliegend schon deswegen dahinstehen, weil die von der Beklagten zu besetzende Stelle gerade eine Mutterschaftsvertretung sein sollte, also noch nicht mit einer Vertreterin oder einem Vertreter besetzt war(§ 73 Abs. 2 Nr. 7 SGB IX).

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6. Die nachteilige Behandlung hat der Kläger auch „wegen seiner Behinderung“ erfahren.

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a) Der Begriff der Behinderung im Sinne von § 1 AGG, wegen der gemäß § 7 AGG Beschäftigte nicht benachteiligt werden dürfen, entspricht der gesetzlichen Definition in § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX(vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 31). Menschen sind danach behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Der Begriff der „Behinderung“ ist damit weiter als der Begriff der „Schwerbehinderung“ im Sinne von § 2 Abs. 2 SGB IX; auf einen bestimmten Grad der Behinderung kommt es nicht an (vgl. BAG 3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - BAGE 122, 54 = AP SGB IX § 81 Nr. 14 = EzA SGB IX § 81 Nr. 15; Schleusener in: Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 1 Rn. 66; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 1 Rn. 39). Die Ausweitung des Benachteiligungsverbots über den Kreis der Schwerbehinderten (§ 81 Abs. 2 SGB IX) auf alle behinderten Menschen ist durch das unionsrechtliche Begriffsverständnis gefordert (vgl. ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 1 AGG Rn. 10 mwN). Im Hinblick auf die Richtlinie 2000/78/EG ist eine einheitlich geltende Auslegung des Behindertenbegriffs notwendig, der eine Beschränkung auf „Schwerbehinderung“ nicht kennt (vgl. BAG 3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - aaO). Der Kläger, der an einem essentiellen Tremor leidet und für den seit dem 23. September 1997 ein Grad der Behinderung von 60, also eine Schwerbehinderung, festgestellt ist, unterfällt damit dem Behindertenbegriff des § 1 AGG.

34

b) Der Kausalzusammenhang zwischen nachteiliger Behandlung und Behinderung ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an die Behinderung anknüpft oder durch sie motiviert ist (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 32 zu § 3 Abs. 1 AGG). Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Ausreichend ist vielmehr, dass die Behinderung Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3; 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 7 Rn. 14; Schleusener in: Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 11; ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 7 AGG Rn. 3). Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - aaO).

35

Hinsichtlich der Kausalität zwischen Nachteil und dem verpönten Merkmal ist in § 22 AGG eine Beweislastregelung getroffen, die sich auch auf die Darlegungslast auswirkt. Der Beschäftigte genügt danach seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines verbotenen Merkmals vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt ist. Durch die Verwendung der Wörter „Indizien“ und „vermuten“ bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass es hinsichtlich der Kausalität zwischen einem der in § 1 AGG genannten Gründe und einer ungünstigeren Behandlung genügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität erfordern, die aber die Annahme rechtfertigen, dass Kausalität gegeben ist(BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3; 20. Mai 2010 - 8 AZR 287/08 (A) - AP AGG § 22 Nr. 1 = EzA AGG § 22 Nr. 1). Liegt eine Vermutung für die Benachteiligung vor, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

36

c) Die Würdigung der Tatsachengerichte, ob die von einem Bewerber vorgetragenen oder unstreitigen Tatsachen eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung vermuten lassen, ist nur beschränkt revisibel. Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewonnene Überzeugung bzw. Nichtüberzeugung von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen einer Behinderung und einem Nachteil kann revisionsrechtlich nur darauf überprüft werden, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt (BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3; 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6 zu § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB aF bzgl. einer geschlechtsbezogenen Benachteiligung).

37

d) Ob die Verletzung einer Unterrichtungspflicht nach § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX Indizwirkung nur bei bestehendem Personalrat und/oder Schwerbehindertenvertretung hat - wovon das Landesarbeitsgericht ausgegangen ist - oder aber eine eigenständige, von den Sätzen 4 bis 8 unabhängige Pflicht des Arbeitgebers darstellt, die auch dann besteht, wenn es keinen Betriebs-/Personalrat oder keine Schwerbehindertenvertretung gibt(so Knittel SGB IX Kommentar 5. Aufl. § 81 Rn. 44) kann vorliegend dahinstehen. Jedenfalls ist von einer Indizwirkung iSd. § 22 AGG nur dann auszugehen, wenn wie bei der Pflicht zur Einladung zum Vorstellungsgespräch nach § 82 Satz 2 SGB IX dem Arbeitgeber die Schwerbehinderteneigenschaft oder die Gleichstellung des Bewerbers bekannt gewesen ist oder er sich aufgrund der Bewerbungsunterlagen diese Kenntnis hätte verschaffen können. Andernfalls kann der Pflichtenverstoß dem Arbeitgeber nicht zugerechnet werden (vgl. BAG 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19; 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - BAGE 127, 367 = AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17; Knittel aaO Rn. 91b; Düwell in: LPK-SGB IX 3. Aufl. § 82 Rn. 19; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 22 Rn. 10 zur Nichtbeteiligung der Schwerbehindertenvertretung). Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen Kausalzusammenhang zwischen Benachteiligung und eines der in § 1 AGG genannten Merkmale kann aus einem Verfahrensverstoß nur dann abgeleitet werden, wenn der Arbeitgeber anhand der objektiv bestehenden Umstände erkannt hat oder erkennen musste, dass ihn eine entsprechende Pflicht trifft. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitgeber positive Kenntnis von der Schwerbehinderung oder Gleichstellung oder zumindest Anlass dazu hatte, eine solche anzunehmen.

38

aa) Daher obliegt es dem abgelehnten Bewerber darzulegen, dass dem Arbeitgeber die Schwerbehinderteneigenschaft oder Gleichstellung bekannt gewesen ist oder er sich aufgrund der Bewerbungsunterlagen diese Kenntnis jedenfalls hätte verschaffen müssen (Düwell in: LPK-SGB IX 3. Aufl. § 82 Rn. 19). Andererseits hat der Arbeitgeber die Erledigung seiner Personalangelegenheiten so zu organisieren, dass er seine gesetzlichen Pflichten zur Förderung schwerbehinderter Bewerber erfüllen kann. Die für den Arbeitgeber handelnden Personen sind verpflichtet, das Bewerbungsschreiben vollständig zu lesen und zur Kenntnis zu nehmen. Ein ordnungsgemäßer Hinweis auf eine Schwerbehinderung liegt vor, wenn die Mitteilung in einer Weise in den Empfangsbereich des Arbeitgebers gelangt ist, die es ihm ermöglicht, die Schwerbehinderteneigenschaft des Bewerbers zur Kenntnis zu nehmen (BAG 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - BAGE 127, 367 = AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17). Zwar muss der Bewerber keinen Schwerbehindertenausweis oder seinen Gleichstellungsbescheid vorlegen, jedoch muss sein Hinweis so beschaffen sein, dass ein gewöhnlicher Leser der Bewerbung die Schwerbehinderung oder Gleichstellung zur Kenntnis nehmen kann.

39

bb) Danach ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wonach den Bewerbungsunterlagen des Klägers kein ausreichender Hinweis auf eine Schwerbehinderung oder Gleichstellung des Klägers zu entnehmen war und im Übrigen auch keine positive Kenntnis von der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers bei der Beklagten bestand.

40

Der Kläger hatte seinen Bewerbungsunterlagen keinen Schwerbehindertenausweis beigelegt, wozu auch keine Pflicht bestand. Allerdings hat er auch im Bewerbungsschreiben ausgeführt „durch meine Behinderung bin ich, insbesondere im Verwaltungsbereich, nicht eingeschränkt“. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, hieraus habe die Beklagte nicht entnehmen müssen, dass beim Kläger eine Schwerbehinderung vorliegt, verstößt nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze. Aufgrund der Weite des Behindertenbegriffs fallen auch Einschränkungen hierunter, die unterhalb der Schwelle eines Grades der Behinderung von 50 (§ 2 Abs. 2 SGB IX), 30 oder gar 20 liegen und daher die besonderen Pflichten nach §§ 81, 82 SGB IX, die nur für schwerbehinderte und diesen gleichgestellte behinderte Menschen gelten(§ 68 Abs. 1 SGB IX), nicht auslöst. Der Senat hat zwischenzeitlich kargestellt, dass sich für die Zeit nach Inkrafttreten des AGG ein einfachbehinderter Bewerber im Sinne von Vermutungstatsachen auf Verstöße des Arbeitgebers im Bewerbungsverfahren gegen die §§ 81 ff. SGB IX nicht mit Erfolg berufen kann (BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3; Beyer jurisPR-ArbR 35/2011 Anm. 2).

41

Aus den sonstigen Bewerbungsunterlagen, insbesondere dem Lebenslauf des Klägers ergeben sich keine ausreichenden Hinweise auf eine Schwerbehinderung. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass wegen des Alters des Klägers im Zusammenhang mit der Zulassung zum Studium und des Hinweises auf die Behinderung kein ausreichender Hinweis auf eine Schwerbehinderung vorlag. Unabhängig von der Frage, ob ein ausreichender Hinweis auf eine Schwerbehinderung auch dann vorliegt, wenn diese wiederum nur aus sonstigen Umständen wie Lebensalter bei Ausbildungsbeginn etc. abgeleitet werden kann, musste die Beklagte aus dem Lebensalter des am 23. März 1964 geborenen Klägers und dem Beginn des Studiums an der Fachhochschule K im September 2005 (Einführungspraktikum ab September 2004) nicht von einer Schwerbehinderteneigenschaft ausgehen. Denn nach § 6 Abs. 1 Nr. 2b, Abs. 2 APrOVw gD BW(Ausbildungs- und Prüfungsordnung für den gehobenen Verwaltungsdienst Baden-Württemberg) wird zur Ausbildung zugelassen, wer als schwerbehinderter Mensch im Zeitpunkt der Einstellung in den Vorbereitungsdienst das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet haben wird bzw. wer die Voraussetzungen voraussichtlich zum Zeitpunkt der Einstellung in das Einführungspraktikum erfüllen wird. Hiernach war eine Zulassung des schwerbehinderten Klägers zur Ausbildung gar nicht möglich. Auch der Kläger behauptet dies nicht. Vielmehr trägt der Kläger selbst vor, die ausnahmsweise Zulassung zur Ausbildung habe auf einer Entscheidung des Landespersonalausschusses nach § 55 Landeslaufbahnverordnung Baden-Württemberg iVm. § 6 Abs. 3 APrOVw gD BW beruht.

42

Zu Recht ist schließlich das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass bei Frau M keine positive Kenntnis von der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers bestand, die der Beklagten zuzurechnen wäre. Selbst wenn zugunsten des Klägers eine Stellung von Frau M unterstellt wird, die eine Wissenszurechnung ermöglicht und darüber hinaus nicht nur das geschäftlich erlangte Wissen von Frau M, sondern auch privat erlangtes Wissen in das zuzurechnende Wissen einbezogen wird (vgl. Palandt/Ellenberger 70. Aufl. § 166 BGB Rn. 6), fehlt es an einer vom Kläger dargelegten positiven Kenntnis Frau M von seiner Schwerbehinderteneigenschaft. Auch mit der Revision bringt der Kläger allein vor, „an der FH K sei bekannt gewesen, dass er schwerbehindert ist“. Dies stellt keinen ausreichenden Sachvortrag zur Kenntnis von Frau M dar, die mit dem Kläger weder im gleichen Semester studiert hat noch näher persönlich bekannt war. Auch der Kläger behauptet nicht, er habe Frau M über seine Schwerbehinderung zu irgendeinem Zeitpunkt informiert. Entsprechendes gilt für den Sachvortrag des Klägers, Frau M habe die Schwerbehinderteneigenschaft aufgrund seines Alters oder des Tremors erkennen müssen. Auch dieser Sachvortrag ist nicht schlüssig. Der Kläger behauptet nicht, dass Frau M sein Alter bekannt gewesen sei. Auch gibt er nicht an, was Frau M bezüglich seines Tremors wahrgenommen haben soll. Zwar ist der Nachweis der Schwerbehinderteneigenschaft gegenüber dem Arbeitgeber dann entbehrlich, wenn die Schwerbehinderung offenkundig ist (vgl. BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 703/09 - EzA SGB IX § 85 Nr. 7; 13. Februar 2008 - 2 AZR 864/06 - mwN, BAGE 125, 345 = AP SGB IX § 85 Nr. 5 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 83). Dabei muss jedoch nicht nur das Vorliegen einer oder mehrerer Beeinträchtigungen offenkundig sein, sondern auch, dass der Grad der Behinderung auf wenigstens 50 in einem Feststellungsverfahren festgesetzt würde. Eine von Frau M wahrgenommene, offenkundige Beeinträchtigung, die ebenso offenkundig auch mit einem GdB von mindestens 50 zu bewerten war, hat der Kläger nicht schlüssig vorgetragen. Der Kläger hat nicht behauptet, dass seine Bewegungsstörungen so erheblich waren oder sind, dass sie auch von Frau M ohne sozialmedizinische Vorbildung als offensichtliche Schwerbehinderung wahrzunehmen und einzustufen waren. Daher hat das Landesarbeitsgericht zu Recht von einer Beweisaufnahme hierzu abgesehen.

43

Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht eine Pflicht des Arbeitgebers, sich nach einer Schwerbehinderteneigenschaft zu erkundigen, abgelehnt. Eine solche, von einem etwa bestehenden Recht zur Erkundigung zu unterscheidende Pflicht zur Erkundigung besteht schon deshalb nicht, weil der Arbeitgeber nicht berechtigt ist, sich tätigkeitsneutral nach dem Bestehen einer Schwerbehinderteneigenschaft zu erkundigen, wenn er hiermit keine positive Fördermaßnahme verbinden will. Gerade durch solche Nachfragen kann der Arbeitgeber Indiztatsachen schaffen, die ihn bei einer Entscheidung gegen den schwerbehinderten Bewerber in die Darlegungslast nach § 22 AGG bringen können. Eine Pflicht zur Erkundigung zielte auf ein verbotenes Differenzierungsmerkmal nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX in Verb. mit § 1 AGG und stellte eine unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung dar(ErfK/Preis 11. Aufl. § 611 BGB Rn. 272 mwN; Düwell in: LPK-SGB IX 3. Aufl. § 85 Rn. 22; Schleusener in: Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 30, 32 f.). Der Arbeitgeber kann nicht verpflichtet sein, mit einer Frage zur Schwerbehinderteneigenschaft Tatsachen zu schaffen, die ihm als Indiztatsachen nach § 22 AGG in einem späteren möglichen Prozess entgegengehalten werden können.

44

e) Der Kläger hat aber ein Indiz iSd. § 22 AGG dadurch dargelegt, dass er darauf verwiesen hat, die Beklagte habe ihre Prüf- und Meldepflichten nach § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SGB IX verletzt.

45

aa) Nach § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX ist ein Arbeitgeber verpflichtet zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen besetzt werden können. Weiter ist nach § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX jeder Arbeitgeber verpflichtet, vor der Besetzung einer freien Stelle frühzeitig mit der Agentur für Arbeit Verbindung aufzunehmen. Die Verletzung dieser Pflicht ist als Vermutungstatsache für einen Zusammenhang zwischen Benachteiligung und Behinderung geeignet (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21).

46

Nach den bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts prüfte die Beklagte entgegen der sich aus § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX ergebenden Pflicht vor der Besetzung der Stelle nicht, ob der freie Arbeitsplatz mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden kann. Auch die Agentur für Arbeit wurde nicht eingeschaltet, § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX. Daher wurde auch der frei werdende und neu zu besetzende Arbeitsplatz der Agentur für Arbeit nicht gemeldet (§ 82 Satz 1 SGB IX).

47

bb) Der Senat teilt die Annahme des Landesarbeitsgerichts nicht, die Kausalität zwischen dem Merkmal der Behinderung und der benachteiligenden Behandlung entfalle, weil der Kläger der Beklagten nur eine „Behinderung“ mitgeteilt habe. Als schwerbehinderter Mensch (GdB von 60) kann sich der Kläger auf Verstöße gegen § 81 SGB IX berufen(vgl. BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3). Der zurechenbare Pflichtverstoß der Beklagten begründet eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die dem Kläger zuteil gewordene benachteiligende Behandlung auf dem Merkmal der Behinderung beruht. Mit ihrem Verhalten erweckt die Beklagte den Anschein, nicht nur an der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen uninteressiert zu sein, sondern auch möglichen Vermittlungsvorschlägen und Bewerbungen von arbeitsuchenden schwerbehinderten Menschen aus dem Weg gehen zu wollen (Düwell in: LPK-SGB IX 3. Aufl. § 81 Rn. 57). Der Verstoß gegen die Pflichten nach § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SGB IX deutet darauf hin, dass das Merkmal der Behinderung Teil des Motivbündels der Beklagten bei der benachteiligenden Behandlung von Schwerbehinderten und damit auch des schwerbehinderten Klägers war. Andernfalls würde der durch besondere verfahrensrechtliche Vorkehrungen zu gewährende Schutz vor einer Benachteiligung weitgehend leerlaufen (BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16/10 - Rn. 27, BVerwGE 139, 135). Ob sich ein solcher Verfahrensverstoß in der Auswahlentscheidung konkret ausgewirkt hat, ist unerheblich, da § 15 Abs. 2 AGG auch bei der besseren Eignung von Mitbewerbern eine Entschädigung gewährt. Das Landesarbeitsgericht hat verkannt, dass § 15 Abs. 2 AGG in Verb. mit § 81 Abs. 2 Satz 1, § 82 Satz 2 SGB IX bereits vor einem diskriminierenden Verfahren schützt(BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 42, BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1).

48

7. Die Beklagte hat die Vermutung der Benachteiligung wegen der Behinderung des Klägers nicht widerlegt. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts rechtfertigt ihr Vorbringen nicht den Schluss, dass die Behinderung des Klägers in dem Motivbündel nicht enthalten war, das die Beklagte beim Ausschluss des Klägers aus dem Auswahlverfahren beeinflusste.

49

a) Wenn die festgestellten Tatsachen eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen, trägt der Arbeitgeber nach § 22 AGG die Beweislast dafür, dass eine solche Benachteiligung nicht vorlag. Der Arbeitgeber muss das Gericht davon überzeugen, dass die Benachteiligung nicht auch auf der Behinderung beruht. Damit muss er Tatsachen vortragen und gegebenenfalls beweisen, aus denen sich ergibt, dass es ausschließlich andere Gründe waren als die Behinderung, die zu der weniger günstigen Behandlung führten (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1; 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19), und in seinem Motivbündel weder die Behinderung als negatives noch die fehlende Behinderung als positives Kriterium enthalten war. Für die Mitursächlichkeit reicht es aus, dass die vom Arbeitgeber unterlassenen Maßnahmen objektiv geeignet sind, schwerbehinderten Bewerbern keine oder weniger günstige Chancen einzuräumen, als sie nach dem Gesetz zu gewähren sind (vgl. BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 44, aaO; Düwell in: LPK-SGB IX 3. Aufl. § 81 Rn. 67).

50

b) Die Beklagte kann die Benachteiligungsvermutung nicht durch den Verweis auf die bessere Eignung der tatsächlich eingestellten Frau Mü widerlegen. Eine solche bessere Eignung der bevorzugten Mitbewerberin schließt eine Benachteiligung nicht aus. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG, wonach selbst dann eine Entschädigung zu leisten ist, wenn der schwerbehinderte Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre(vgl. BAG 3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - BAGE 122, 54 = AP SGB IX § 81 Nr. 14 = EzA SGB IX § 81 Nr. 15). Auch aus dem Vortrag der Beklagten, Frau M habe das Verhalten des Klägers während der Zeit an der Fachhochschule K als aufdrängend wahrgenommen, was den Bürgermeister veranlasst habe, den Kläger nicht weiter am Auswahlverfahren teilnehmen zu lassen, ergibt sich keine Widerlegung der Vermutung. Damit hat die Beklagte keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergäbe, dass es ausschließlich andere Gründe waren als die Behinderung, die zu der weniger günstigen Behandlung führten. Der Sachgehalt eines solchen Auswahlkriteriums steht zudem in Frage.

51

8. Der Entschädigungsanspruch des Klägers ist auch nicht ausnahmsweise unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs, § 242 BGB, ausgeschlossen.

52

a) Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) bildet eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung, wobei eine gegen § 242 BGB verstoßende Rechtsausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage wegen der Rechtsüberschreitung als unzulässig angesehen wird(vgl. BGH 16. Februar 2005 - IV ZR 18/04 - NJW-RR 2005, 619; BAG 28. August 2003 - 2 AZR 333/02 - AP BGB § 242 Kündigung Nr. 17 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 4; 23. Juni 1994 - 2 AZR 617/93 - BAGE 77, 128 = AP BGB § 242 Kündigung Nr. 9 = EzA BGB § 242 Nr. 39; Palandt/Grüneberg 70. Aufl. § 242 BGB Rn. 38). § 242 BGB eröffnet damit die Möglichkeit jede atypische Interessenlage zu berücksichtigen, bei der ein Abweichen von der gesetzlichen Rechtslage zwingend erscheint(vgl. BAG 23. November 2006 - 8 AZR 349/06 - AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 61; MünchKommBGB/Roth 5. Aufl. § 242 BGB Rn. 180). Zur Konkretisierung atypischer Interessenlagen wurden Fallgruppen gebildet, in denen ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nahe liegt. Hierzu zählt die Fallgruppe des unredlichen Erwerbs der eigenen Rechtsstellung (vgl. BAG 23. November 2006 - 8 AZR 349/06 - aaO; Palandt/Grüneberg aaO Rn. 42 f.).

53

Im Falle von Ansprüchen nach § 15 AGG kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls der Erwerb der Rechtsstellung als Bewerber dann als unredlich erscheinen, wenn die Bewerbung allein deshalb erfolgte, um Entschädigungsansprüche zu erlangen(vgl. BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16/10 - BVerwGE 139, 135; Windel RdA 2011, 193, 194 f.; Jacobs RdA 2009, 193, 198 f.; ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 15 AGG Rn. 10; HK-ArbR/Berg 2. Aufl. § 15 AGG Rn. 9). Das Verbot des Rechtsmissbrauchs ist dabei ein anerkannter Grundsatz des Gemeinschaftsrechts (EuGH 9. März 1999 - C-212/97 - [Centros] Rn. 24, Slg. 1999, I-1459; 12. Mai 1998 - C-367/96 - [Kefalas ua.] Rn. 20, Slg. 1998, I-2843; Däubler/Bertzbach-Deinert AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 53; Windel RdA 2011, 193 f.).

54

Für die fehlende subjektive Ernsthaftigkeit, dh. den Rechtsmissbrauch ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweisbelastet (vgl. MünchKommBGB/Thüsing 5. Aufl. § 15 AGG Rn. 17; HK-ArbR/Berg 2. Aufl. § 15 AGG Rn. 9), wobei der Arbeitgeber Indizien vortragen muss, die geeignet sind, den Schluss auf die fehlende Ernsthaftigkeit zuzulassen (ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 15 AGG Rn. 10; Windel RdA 2011, 193, 195; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 6 Rn. 12). Zwar könnte ein krasses Missverhältnis zwischen Anforderungsprofil der zu vergebenden Stelle und der Qualifikation des Bewerbers die Ernsthaftigkeit der Bewerbung in Frage stellen (vgl. BAG 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - AP AGG § 8 Nr. 2 = EzA AGG § 8 Nr. 2; MünchKommBGB/Thüsing aaO; DFL/Kappenhagen/Kramer 4. Aufl. § 11 AGG Rn. 5). Der Kläger hat jedoch die Staatsprüfung für den gehobenen Verwaltungsdienst abgelegt und besitzt damit die Qualifikation für eine Tätigkeit im gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienst. Ein Missverhältnis zwischen Anforderungsprofil und Qualifikation des Klägers als Bewerber liegt nicht vor.

55

b) Danach hat die Beklagte keine ausreichenden Indizien für eine mangelnde Ernsthaftigkeit der Bewerbung des Klägers vorgetragen.

56

Auch wenn der Kläger eine Vielzahl von Entschädigungsklagen gegen öffentliche Arbeitgeber in Folge der Vielzahl seiner Bewerbungen angestrengt hat, so liegt hierin allein kein ausreichender Umstand, der die Bewerbung bei der Beklagten als subjektiv nicht ernsthaft erscheinen ließe (vgl. BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1; Däubler/Bertzbach-Deinert 2. Aufl. § 15 Rn. 54). Der Kläger hat im fortgeschrittenen Alter und trotz vorhandener anderer Berufsabschlüsse das Studium an der Fachhochschule K mit der Staatsprüfung im September 2008 abgeschlossen und sich entsprechend dieser Ausbildung bei einer Vielzahl von öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaften beworben. Der Kläger stand zum Zeitpunkt der Bewerbung in keinem anderweitigen Arbeitsverhältnis. Die Vielzahl der Bewerbungen spricht - auch angesichts des Lebenslaufs des Klägers - mehr für die Ernsthaftigkeit seiner Bewerbung als dafür, dass es dem Kläger nur um die Erlangung einer Entschädigung gegangen sein könnte. Gegen eine fehlende Ernsthaftigkeit spricht vor allem aber, dass sich der Kläger auch erfolgreich beworben und eine entsprechende Tätigkeit bei einem öffentlichen Arbeitgeber im Zeitraum 12. Januar bis 31. März 2010 in Oberbayern ausgeübt hat.

57

III. Über die Höhe der dem Kläger nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG zustehenden angemessenen Entschädigung kann der Senat nicht abschließend entscheiden.

58

1. § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räumt dem Gericht einen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Höhe der Entschädigung ein, um bei der Prüfung der Angemessenheit der Entschädigung die Besonderheiten jedes einzelnen Falls berücksichtigen zu können. Hängt die Höhe des Entschädigungsanspruchs von einem Beurteilungsspielraum ab, ist die Bemessung des Entschädigungsanspruchs grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 80 mwN, BAGE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1).

59

2. Das Landesarbeitsgericht wird zu prüfen haben, welche Höhe angemessen ist und ob die Entschädigung in der Höhe auf drei Monatsgehälter begrenzt werden muss. Für die Höhe der festzusetzenden Entschädigung sind Art und Schwere der Verstöße sowie die Folgen für den schwerbehinderten Kläger von Bedeutung (vgl. BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 55, BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1; 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - Rn. 60, AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19). Hierbei wird das Landesarbeitsgericht insbesondere zu berücksichtigen haben, dass die Beklagte nicht zurechenbar gegen § 81 Abs. 1 Sätze 4 bis 9, § 82 Satz 2 SGB IX verstoßen hat, sondern allein gegen die Pflichten aus § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SGB IX.

        

    Hauck    

        

    Böck    

        

    Breinlinger    

        

        

        

    Döring    

        

    Warnke    

                 

(1) Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ist der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitgeber die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der oder die Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

(3) Der Arbeitgeber ist bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt.

(4) Ein Anspruch nach Absatz 1 oder 2 muss innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden, es sei denn, die Tarifvertragsparteien haben etwas anderes vereinbart. Die Frist beginnt im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung und in den sonstigen Fällen einer Benachteiligung zu dem Zeitpunkt, in dem der oder die Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt.

(5) Im Übrigen bleiben Ansprüche gegen den Arbeitgeber, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt.

(6) Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 begründet keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses, Berufsausbildungsverhältnisses oder einen beruflichen Aufstieg, es sei denn, ein solcher ergibt sich aus einem anderen Rechtsgrund.

(1) Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 auch im Falle einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vor.

(2) Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

(3) Eine Belästigung ist eine Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 genannten Grund in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(4) Eine sexuelle Belästigung ist eine Benachteiligung in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(5) Die Anweisung zur Benachteiligung einer Person aus einem in § 1 genannten Grund gilt als Benachteiligung. Eine solche Anweisung liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 insbesondere vor, wenn jemand eine Person zu einem Verhalten bestimmt, das einen Beschäftigten oder eine Beschäftigte wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt oder benachteiligen kann.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Saarland vom 3. Dezember 2008 - 1 Sa 71/08 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über einen Entschädigungsanspruch des Klägers wegen Diskriminierung bei der Bewerbung aufgrund einer Behinderung.

2

Der 1981 geborene Kläger schloss im Jahr 2005 seine Ausbildung zum Kaufmann für Bürokommunikation mit der Gesamtnote „ausreichend“ ab. Für das Bestehen der Ausbildungsabschlussprüfung war das Erreichen von mindestens 50 Punkten erforderlich. Der Kläger erzielte 52,3 von 100 möglichen Punkten. Für ein befriedigendes Ergebnis wären mindestens 67 Punkte, für ein gutes Ergebnis mindestens 81 Punkte erforderlich gewesen.

3

Bei dem Kläger ist ein Grad der Behinderung (GdB) von 70 wegen Gelenkdeformitäten, einer Beinverkürzung links, Gelenkverschleiß und eines Wirbelsäulensyndroms festgestellt. Weitere Gesundheitsstörungen im Sinne des SGB IX liegen ausweislich des Feststellungsbescheids vom 3. Juli 2002 beim Kläger nicht vor.

4

Nachdem der Personalausschuss des Stadtrats der Beklagten beschlossen hatte, mehrere befristete Stellen für sachbearbeitende Schreibkräfte in Schulsekretariaten auszuschreiben, wurde mit Schreiben vom 5. Juni 2007 der Personalrat, das Frauenbüro und der Vertrauensmann der schwerbehinderten Menschen hierüber informiert. Dem Schreiben beigefügt war der Text der Stellenausschreibung. Am 11. Juni 2007 teilte der Vertrauensmann der schwerbehinderten Menschen der Beklagten mit, dass gegen den vorgeschlagenen Ausschreibungstext keine Bedenken bestünden. Am 27. Juni 2007 wurde der Integrationsdienst der Agentur für Arbeit über die Ausschreibung informiert.

5

In der Saarbrücker Zeitung vom 30. Juni/1. Juli 2007 schaltete die Beklagte eine Anzeige mit auszugsweise folgendem Inhalt:

        

„Wir suchen zum 1.9.2007 befristet für max. 2 Jahre mehrere MitarbeiterInnen als

        

sachbearbeitende Schreibkräfte in den Schulsekretariaten der LHS

        

Das Aufgabengebiet umfasst

        

-       

Sachbearbeitung und Schreibarbeiten für den Schulleiter / die Schulleiterin

        

-       

Geschäftszimmertätigkeiten

        

-       

Haushaltssachbearbeitung - Modell „Teilautonome Schule“

        

-       

Einschulungen, An-, Um- und Abmeldungen, Schulordnungsverfahren

        

-       

abteilungs- bzw. schulübergreifende Aufgaben

        

-       

Betreuung und Beratung von SchülerInnen und Eltern

        

-       

standortbedingte Zusatzarbeiten

        

Wir erwarten von Ihnen

        

-       

eine abgeschlossene Ausbildung als Verwaltungsfachangestellte/r der Fachrichtung allgemeine Verwaltung des Landes und der Kommunalverwaltung mit einem guten Prüfungsergebnis (Note mind. 2,5)

        

-       

alternativ eine abgeschlossene Ausbildung als Kauffrau/Kaufmann für Bürokommunikation bzw. Ausbildung als Sekretariatsfachkraft mit einem guten Prüfungsergebnis (Note mind. 2,0)

        

-       

vertiefte Kenntnisse in der EDV-Anwendung (insbesondere MS-Office-Standardsoftware)

        

-       

Teamfähigkeit, sicheres Auftreten, Kommunikationsfähigkeit, Flexibilität sowie ein hohes Maß an Arbeitsorganisation und Sorgfalt

        

-       

die Bereitschaft, den Urlaub in den Schulferien zu nehmen und Ferienüberhänge vor- bzw. nachzuarbeiten

        

Wir bieten Ihnen

        

-       

eine interessante und abwechslungsreiche Tätigkeit mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von derzeit 20 bzw. 22 Stunden

        

-       

ein Entgelt der Entgeltgruppe 6 TVöD

        

…       

        

Gern nehmen wir Bewerbungen von nichtdeutschen InteressentInnen entgegen. Schwerbehinderte BewerberInnen werden im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen bevorzugt berücksichtigt.

        

…“    

6

Am 3. Juli 2007 bewarb sich der Kläger auf diese Anzeige und führte in seinem Bewerbungsschreiben ua. aus:

        

„…    

        

Ich bin 25 Jahre alt und verfüge über eine abgeschlossene Ausbildung als Kaufmann für Bürokommunikation. Mit den anfallenden administrativen Aufgaben und Arbeiten im Bürowesen bin ich somit bestens vertraut. Neben Zuverlässigkeit biete ich Ihnen natürlich auch Flexibilität und Teamfähigkeit. In neue Aufgabengebiete arbeite ich mich schnell und gründlich ein.

        

Solide EDV Kenntnisse gehören genauso zu meinen Fähigkeiten wie schnelle Auffassungsgabe und Belastbarkeit. In mir finden Sie einen engagierten und motivierten Mitarbeiter. Da ich den Führerschein Klasse B und einen PKW besitze, bin ich zudem mobil und zeitlich flexibel einsetzbar. Meine Gehaltsvorstellungen bewegen sich zwischen 300 € und 600 € im Monat bei Teilzeit.

        

Bei einer Festanstellung würde die ARGE V einen Eingliederungszuschuss entsprechend der Anstellungsdauer finanzieren aufgrund meiner Schwerbehinderung. Für ein Praktikum oder eine Arbeitserprobung stehe ich Ihnen auf Wunsch auch zur Verfügung, damit Sie sich von meiner Eignung persönlich überzeugen können.

        

Ich hoffe, meine Bewerbung hat Ihr Interesse geweckt und Sie laden mich zu einem persönlichen Gespräch ein.

        

…“    

7

Auf die Zeitungsannonce waren 221 Bewerbungen bei der Beklagten eingegangen. Sechs dieser Bewerber waren schwerbehindert. Deren Bewerbungen wurden dem Vertrauensmann der schwerbehinderten Menschen übermittelt.

8

Die Beklagte sortierte im Rahmen ihrer Bewerberauswahl von den eingegangenen Bewerbungen zunächst solche aus, die nicht die geforderten Noten in den bezeichneten Ausbildungsgängen aufwiesen oder die unvollständig waren. Dies reduzierte die Anzahl der aus Sicht der Beklagten berücksichtigungsfähigen Bewerber auf 58. Diese wurden zu Vorstellungsgesprächen und Eignungstests eingeladen. Die vorab aussortierten Bewerber, darunter auch der Kläger, erhielten ein standardisiertes Ablehnungsschreiben vom 2. August 2007. Unter den 163 vorab abgelehnten Bewerbern befanden sich - einschließlich des Klägers - drei schwerbehinderte Menschen. Diese wurden, wie die übrigen vorab abgelehnten Bewerber auch, nicht zu Vorstellungsgesprächen eingeladen.

9

Mit Anwaltsschreiben vom 24. Oktober 2007 wies der Kläger darauf hin, der Ablauf des Bewerbungsverfahrens spreche dafür, dass er wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt worden sei; er mache deshalb einen Entschädigungsanspruch geltend.

10

Die Beklagte erläuterte unter Bezugnahme auf das Geltendmachungsschreiben des Klägers mit einem Antwortschreiben vom 29. Oktober 2007 das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stellen.

11

Mit der am 7. Januar 2008 beim Arbeitsgericht Saarbrücken eingegangenen und der Beklagten am 11. Januar 2008 zugestellten Klage hat der Kläger eine angemessene Entschädigung, mindestens jedoch eine solche iHv. drei Bruttomonatsgehältern eingeklagt.

12

Der Kläger ist der Ansicht, es bestehe die Vermutung seiner Diskriminierung wegen einer Behinderung. Dies folge einerseits aus Verstößen der Beklagten gegen § 81 Abs. 1 SGB IX. Diesbezüglich behauptet der Kläger, die Beklagte habe weder geprüft, ob die ausgeschriebenen Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen, besetzt werden könnten noch habe sie frühzeitig Verbindung zur Agentur für Arbeit aufgenommen. Andererseits ergebe sich die Vermutung seiner Diskriminierung daraus, dass er unter Verstoß gegen § 82 Satz 2 SGB IX nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden sei.

13

Der Kläger behauptet, seine Schwerbehinderung gehe mit einer krankhaften Stressempfindlichkeit einher und diese habe - neben der Schwerbehinderung - Auswirkungen bei Prüfungen. Daher könne aufgrund seines nur ausreichenden Prüfungsergebnisses nicht auf eine fehlende fachliche Eignung geschlossen werden. Von der für schwerbehinderte Menschen unter bestimmten Voraussetzungen bestehenden Möglichkeit der Verlängerung der Prüfungszeit in der Ausbildungsprüfung (Nachteilsausgleich) habe er bewusst keinen Gebrauch gemacht, weil die Zeitverlängerung im Zeugnis vermerkt worden wäre.

14

Der Kläger begehrt, ausgehend von einer Vergütung nach Entgeltgruppe 6 TVöD iHv. 1.764,00 Euro brutto pro Monat bei Vollzeitbeschäftigung und einer ausgeschriebenen Beschäftigung im Umfang von 22 Wochenstunden, eine Entschädigung von drei Monatsverdiensten à 1.008,00 Euro.

15

Der Kläger hat beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine angemessene Entschädigung, mindestens jedoch iHv. drei Bruttomonatsverdiensten zu je 1.008,00 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17. November 2007 zu zahlen.

16

Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt.

17

Sie vertritt die Auffassung, die Einladung des Klägers zu einem Vorstellungsgespräch sei nach § 82 Satz 3 SGB IX entbehrlich gewesen, da diesem aufgrund seines Ausbildungsergebnisses und den Anforderungen in der Stellenausschreibung die fachliche Eignung offensichtlich gefehlt habe.

18

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageanspruch weiter, während die Beklagte die Zurückweisung der Revision beantragt.

Entscheidungsgründe

19

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Ihm steht der geltend gemachte Entschädigungsanspruch nicht zu.

20

I. Das Landesarbeitsgericht hat sowohl das Vorliegen einer unmittelbaren als auch einer mittelbaren Diskriminierung des Klägers verneint. Zunächst ist es davon ausgegangen, dass die Ausschreibung unter Beteiligung aller notwendigen und zuständigen Stellen formell ordnungsgemäß zustande gekommen sei und dass die in der Stellenanzeige formulierten Anforderungen nicht zu beanstanden seien.

21

Eine Verletzung der in § 81 Abs. 1 Satz 1, 2 SGB IX niedergelegten Arbeitgeberpflichten hat das Landesarbeitsgericht verneint, da der Integrationsdienst der Arbeitsagentur vor Erscheinen der Stellenanzeige über die freie Stelle informiert worden sei und die Beklagte geprüft habe, ob die Stelle mit einem schwerbehinderten Menschen besetzt werden könne.

22

Auch sei die Beklagte nicht nach § 82 Satz 2 SGB IX verpflichtet gewesen, den Kläger zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, da diesem wegen seiner Prüfungsergebnisse und des gestellten Anforderungsprofils offensichtlich die fachliche Eignung gefehlt habe. Das Prüfungsergebnis des Klägers habe die geforderte Ausbildungsnote nicht lediglich knapp, sondern ganz erheblich verfehlt. Dass der Kläger im Rahmen des Prüfungsverfahrens einen Nachteilsausgleich für sich nicht in Anspruch genommen habe, sei der Beklagten nicht anzulasten. Dies gelte besonders, da nicht unterstellt werden könne, dass der Kläger bei einer Verlängerung der Bearbeitungszeit eine bessere Abschlussnote erlangt hätte, zumal für die Gewährung eines Nachteilsausgleichs Voraussetzung sei, dass die Behinderung Auswirkungen auf das Ablegen der Prüfung habe. Dies sei aber beim Kläger aufgrund der festgestellten Gesundheitsstörungen nicht der Fall. Seine Behauptung, die Schwerbehinderung ginge mit einer krankhaften Stressempfindlichkeit einher, die Auswirkungen auf die Prüfung habe, sei weder substantiiert dargelegt noch im Feststellungsbescheid dokumentiert.

23

Selbst wenn eine Diskriminierungsvermutung vorläge, so hätte die Beklagte diese entkräftet. Sie habe vorgetragen, dass die Bewerbung des Klägers allein deshalb abgelehnt worden sei, weil der Kläger das Anforderungsprofil nicht erfülle. Da dieses nicht zu beanstanden sei, habe die Beklagte den Kläger auch als fachlich ungeeignet ansehen dürfen.

24

Im Übrigen habe die Beklagte dargelegt, dass sie die Beschäftigungspflichtquote nach § 71 SGB IX deutlich überschreite, was ebenfalls gegen eine Diskriminierung spreche.

25

II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

26

Dem Kläger steht kein Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zu.

27

1. Das am 18. August 2006 in Kraft getretene AGG findet auf den Streitfall Anwendung, da der maßgebliche Zeitpunkt der Benachteiligungshandlung im Sommer 2007 und damit nach dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des AGG liegt (vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - EzA AGG § 15 Nr. 10).

28

2. Nach § 7 Abs. 1 AGG dürfen Arbeitgeber Beschäftigte nicht wegen einer Behinderung oder wegen eines anderen in § 1 genannten Grundes benachteiligen. Der Kläger unterfällt dem persönlichen Anwendungsbereich des AGG, da er als Beschäftigter gilt und die Beklagte Arbeitgeberin ist.

29

a) Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG gelten als Beschäftigte auch Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis. Der Kläger ist ein solcher Bewerber. Der Begriff „Bewerber“ im Sinne des AGG setzt nicht die objektive Eignung eines Bewerbers für die in Aussicht genommene Stelle voraus. Vielmehr ist die objektive Eignung eines Bewerbers eine Frage, ob eine „vergleichbare Situation“ iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vorliegt, welche Voraussetzung für die Annahme einer unmittelbaren Benachteiligung ist(BAG 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - EzA AGG § 15 Nr. 10). Ob die subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung Tatbestandsvoraussetzung für Ansprüche nach §§ 15, 6 AGG ist, hat der Senat bislang ausdrücklich offengelassen(19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - aaO; 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - AP AGG § 8 Nr. 2 = EzA AGG § 8 Nr. 2) und bedarf auch hier keiner Entscheidung. Es sind aufgrund der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts und des Parteivorbringens keine Anhaltspunkte erkennbar, die gegen die Ernsthaftigkeit der Bewerbung des Klägers sprechen.

30

b) Die Beklagte ist Arbeitgeberin iSd. § 15 AGG. Sie ist als Gebietskörperschaft eine juristische Person des öffentlichen Rechts und sie beschäftigt Arbeitnehmer (§ 6 Abs. 2 Satz 1 AGG).

31

3. Ob der Kläger den Entschädigungsanspruch fristgerecht geltend gemacht hat (§ 15 Abs. 4 AGG), kann letztlich dahinstehen, da ein solcher Anspruch des Klägers nicht besteht.

32

4. Der Entschädigungsanspruch setzt einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot voraus. Dies stellt § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG zwar nicht ausdrücklich klar, ergibt sich aber aus dem Gesamtzusammenhang der Bestimmungen in § 15 AGG(BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - BAGE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1).

33

Der für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG erforderliche Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot liegt nicht vor.

34

a) Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn ein Beschäftigter wegen eines in § 1 genannten Grundes - zu denen auch eine Behinderung zählt - eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

35

Der Kläger hat im Bewerbungsverfahren um die ausgeschriebene Stelle eine weniger günstige Behandlung erfahren als die später eingestellten Bewerber. Seine Bewerbung wurde abgelehnt, ohne dass er zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden war. Eine Benachteiligung kann in der Versagung einer Chance liegen (BAG 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - EzA AGG § 15 Nr. 10). Ein Behinderter hat Anspruch auf ein diskriminierungsfreies Bewerbungsverfahren, unabhängig vom Ausgang des Verfahrens (BAG 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19). Durch die Nichteinladung wurde dem Kläger die Chance auf Einstellung versagt.

36

b) Die ungünstigere Behandlung des Klägers erfolgte jedoch in keiner vergleichbaren Situation iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG, da der Kläger die in der Stellenausschreibung geforderte Abschlussnote der Berufsausbildung nicht erzielt hat und der Beklagten die Festsetzung des Erfordernisses einer bestimmten Ausbildungsnote in der Stellenausschreibung nicht verwehrt war. Bereits damit scheidet eine unzulässige Benachteiligung des Klägers wegen seiner Behinderung aus.

37

aa) Das Vorliegen einer vergleichbaren Situation setzt voraus, dass der Kläger objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet war, denn vergleichbar (nicht: gleich) ist die Auswahlsituation nur für Arbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen (BAG 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - AP AGG § 8 Nr. 2 = EzA AGG § 8 Nr. 2). Für das Vorliegen einer Benachteiligung ist es erforderlich, dass eine Person, die an sich für die Tätigkeit geeignet wäre, nicht ausgewählt oder schon nicht in Betracht gezogen wurde. Könnte auch ein objektiv ungeeigneter Bewerber immaterielle Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verlangen, stünde dies nicht im Einklang mit dem Schutzzweck des AGG. Das AGG will vor ungerechtfertigter Benachteiligung schützen, nicht eine unredliche Gesinnung des (potentiellen) Arbeitgebers sanktionieren. Die objektive Eignung ist also keine ungeschriebene Voraussetzung der Bewerbereigenschaft, sondern Kriterium der „vergleichbaren Situation“ iSd. § 3 Abs. 1 AGG(BAG 19. August 2010 - 8 AZR 466/09 - EzA AGG § 15 Nr. 12).

38

bb) Maßgeblich für die objektive Eignung ist dabei nicht das formelle Anforderungsprofil, welches der Arbeitgeber erstellt hat, sondern sind die Anforderungen, die der Arbeitgeber an einen Stellenbewerber stellen durfte. Zunächst ist davon auszugehen, dass der Arbeitgeber über den der Stelle zugeordneten Aufgabenbereich und die dafür geforderten Qualifikationen des Stelleninhabers frei entscheiden darf. Durch das Stellen von Anforderungen an den Bewerber, die nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung durch die Erfordernisse der wahrzunehmenden Aufgaben unter keinem nachvollziehbaren Gesichtspunkt gedeckt sind, darf er allerdings die Vergleichbarkeit der Situation nicht willkürlich gestalten und dadurch den Schutz des AGG de facto beseitigen (BAG 22. Juli 2010 - 8 AZR 1012/08 - NZA 2011, 93).

39

Die objektive Eignung ist zu trennen von der individuellen fachlichen und persönlichen Qualifikation des Bewerbers, die nur als Kriterium der Auswahlentscheidung auf der Ebene der Kausalität zwischen Benachteiligung und verbotenem Merkmal eine Rolle spielt (BAG 22. Juli 2010 - 8 AZR 1012/08 - NZA 2011, 93). Allerdings bedürfen auch Bewerber, welche die auf der zu besetzenden Stelle auszuübenden Tätigkeiten grundsätzlich verrichten können, ohne aber jede Voraussetzung des Anforderungsprofils zu erfüllen, des Schutzes vor Diskriminierung, weil gerade Anforderungsprofile in Stellenanzeigen häufig Qualifikationen benennen, deren Vorhandensein der Arbeitgeber sich für den Idealfall zwar wünscht, die aber keinesfalls zwingende Voraussetzung einer erfolgreichen Bewerbung sind (BAG 19. August 2010 - 8 AZR 466/09 - EzA AGG § 15 Nr. 12).

40

cc) Diese Grundsätze gelten allerdings bei der Besetzung von Stellen öffentlicher Arbeitgeber nur eingeschränkt. Während nämlich der private Arbeitgeber im Rahmen der oben dargelegten Grundsätze frei ist, welche Anforderungen er in seiner Stellenausschreibung an Bewerber stellt und ob er dann bei seiner Auswahlentscheidung von einzelnen dieser geforderten Qualifikationen abweicht, hat der öffentliche Arbeitgeber Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten. Hiernach besteht nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung Anspruch auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter in diesem Sinne sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch Stellen, die mit Arbeitern und Angestellten besetzt werden. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen(sog. Bestenauslese), zum anderen trägt sie dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Art. 33 Abs. 2 GG begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in der Regelung genannten Auswahlkriterien(sog. Bewerbungsverfahrensanspruch) (BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 492/06 - BAGE 121, 67 = AP ZPO 1977 § 233 Nr. 83 = EzA GG Art. 33 Nr. 30).

41

(1) Die in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Gesichtspunkte der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung sind die allein maßgeblichen Kriterien für die Bewerberauswahl; andere Kriterien sind nicht zulässig. Allerdings bestimmt Art. 33 Abs. 2 GG nicht, auf welchen Bezugspunkt sich diese Kriterien beziehen. Dies folgt erst aus dem Anforderungsprofil, welches als Funktionsbeschreibung des Dienstpostens objektiv die Kriterien bestimmt, die der künftige Stelleninhaber erfüllen muss.

42

Über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten entscheidet grundsätzlich der Dienstherr nach seinen organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten. Es obliegt daher auch seinem organisatorischen Ermessen, wie er einen Dienstposten zuschneiden will und welche Anforderungen demgemäß der Bewerberauswahl zugrunde zu legen sind. Erst aus diesem Zuschnitt des zu vergebenden Amtes oder Dienstpostens werden daher die Anforderungen bestimmt, an denen konkurrierende Bewerber zu messen sind.

43

Mit der Bestimmung eines Anforderungsprofils für die zu vergebende Stelle legt der Dienstherr gleichzeitig die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest, an ihm werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber gemessen (vgl. BVerfG 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 ua. - BVerfGK 12, 284). Aufgrund des Anforderungsprofils sollen einerseits geeignete Bewerber gefunden, andererseits ungeeignete Bewerber schon im Vorfeld der eigentlichen Auswahlentscheidung aus dem Kreis der in das engere Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber ausgeschlossen werden. Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes ist daher nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, für die zu besetzende Stelle ein Anforderungsprofil festzulegen und nachvollziehbar zu dokumentieren. Nur so kann eine Auswahlentscheidung nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG gerichtlich überprüft werden(BAG 12. September 2006 - 9 AZR 807/05 - BAGE 119, 262 = AP SGB IX § 81 Nr. 13 = EzA SGB IX § 81 Nr. 14).

44

Für das Auswahlverfahren bleibt die Ausschreibung verbindlich. Eine nachträgliche Ergänzung oder Verschärfung sind ebenso unzulässig wie der spätere Verzicht auf einzelne Merkmale.

45

Dem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes steht bei der Anwendung von Art. 33 Abs. 2 GG und damit auch bei der Festlegung des Anforderungsprofils und der Eignungsmerkmale ein von der Verfassung gewährter Beurteilungsspielraum zu, der nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle unterliegt. Die Grenzen der Gestaltungsfreiheit ergeben sich aus den Wertentscheidungen in anderen Verfassungsnormen. Dieser Spielraum des Arbeitgebers des öffentlichen Dienstes besteht allerdings nur insoweit, als das Prinzip der „Bestenauslese” für die zu besetzende Stelle gewährleistet werden soll, also die Merkmale der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden. Die Festlegung des Anforderungsprofils muss deshalb im Hinblick auf die Anforderungen der zu besetzenden Stelle sachlich nachvollziehbar sein (BAG 12. September 2006 - 9 AZR 807/05 - BAGE 119, 262 = AP SGB IX § 81 Nr. 13 = EzA SGB IX § 81 Nr. 14).

46

(2) Der von der Beklagten vorgenommenen Festlegung auf die formale Ausbildungsqualifikation als Verwaltungsfachangestellte/r oder Kauffrau/Kaufmann für Bürokommunikation bzw. Sekretariatsfachkraft kommt die Aufgabe zu, die durch die Abschlussprüfung nachgewiesene Befähigung zur Erledigung bestimmter Aufgaben abstrakt zu beschreiben. Eine solche Festlegung ist für die Besetzung von Stellen als „sachbearbeitende Schreibkräfte in den Schulsekretariaten“ unproblematisch geboten.

47

Die weiter reichende Anforderung einer bestimmten guten Abschlussnote der Ausbildung tragen der Bestenauslese hinsichtlich Leistung und Befähigung in besonderer Weise Rechnung. Es begegnet keinen Bedenken, wenn ein öffentlicher Arbeitgeber für zu besetzende Stellen von vornherein nur solche Bewerber in Blick nehmen will, die aufgrund ihrer dokumentierten Ausbildungsergebnisse in besonderem Maße befähigt erscheinen.

48

Die Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese wird von der Beklagten insbesondere auch dadurch sachgerecht zum Ausdruck gebracht, dass sie zwischen einer zumindest mit der Note 2,5 abgeschlossenen Ausbildung als Verwaltungsfachangestellte/r der Fachrichtung allgemeine Verwaltung des Landes und der Kommunalverwaltung und einer mit mindestens der Note 2,0 abgeschlossenen Ausbildung als Kauffrau/Kaufmann für Bürokommunikation bzw. Ausbildung als Sekretariatsfachkraft unterscheidet. Sie fordert also nicht schematisch Qualifikationen, sondern beurteilt die Eignung der Ausbildungsgänge für die zu besetzenden Stellen und differenziert hinsichtlich der vorgegebenen Mindestnote zwischen der sachnäheren und der sachferneren Ausbildung.

49

Die in der Stellenausschreibung geforderten Ausbildungsergebnisse stellen sich offensichtlich auch als sachgerecht dar, weil etwa ein Viertel der Bewerber die geforderten Noten erzielt hat.

50

(3) Soweit der Kläger behauptet, dass aufgrund seiner Schwerbehinderung nicht von seinem Prüfungsergebnis auf eine fehlende fachliche Eignung geschlossen werden dürfe, da seine Schwerbehinderung mit einer krankhaften Stressempfindlichkeit einhergehe, die - neben seiner Schwerbehinderung - Auswirkungen bei Prüfungen habe, fehlt es bereits, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, an einem schlüssigen Sachvortrag und/oder einer Dokumentation bzgl. einer solchen krankhaften Stressempfindlichkeit. Soweit das Prüfungsergebnis aufgrund der Schwerbehinderung beeinträchtigt worden sein sollte, hätte der Kläger dies im Prüfungsverfahren einwenden müssen. Im Übrigen verkennt der Kläger in diesem Zusammenhang, dass nur bei gleicher Eignung verfassungsrechtlich anerkannte Förderungspflichten des Staates - wie im Fall der Behinderung nach Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG - in die Abwägung mit dem Gebot des Art. 33 Abs. 2 GG Eingang finden können. Bei Auswahlentscheidungen für freie Stellen ist der schwerbehinderte Mensch wie nicht behinderte Konkurrenten nach Eignung, Befähigung und Leistung zu behandeln. Die Eigenschaft als Schwerbehinderter kommt erst dann zum Tragen, wenn ein schwerbehinderter Bewerber mit einem Nichtbehinderten konkurriert und beide aufgrund ihrer Aus- und Vorbildung, ihrer Fähigkeiten und ihrer Leistungen absolut gleich geeignet für die angestrebte Verwendung sind (vgl. BVerwG 15. Februar 1990 - 1 WB 36/88 - BVerwGE 86, 244). Nur in einem solchen und hier nicht vorliegendem Fall können besondere Förderungspflichten greifen.

51

c) Wegen der offensichtlich fehlenden fachlichen Eignung des Klägers für die ausgeschriebene Stelle war die Beklagte auch nicht verpflichtet, den Kläger zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, § 82 Satz 3 SGB IX. Da die Beklagte somit nicht gegen die grundsätzlich gemäß § 82 Satz 2 SGB IX bestehende Verpflichtung eines öffentlichen Arbeitgebers, schwerbehinderte Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, verstoßen hat, begründet die Nichteinladung des Klägers auch keine Vermutung für seine unzulässige Benachteiligung wegen seiner Behinderung(§ 22 AGG) (vgl. BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1; 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - BAGE 127, 367 = AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17).

52

III. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

        

    Hauck    

        

    Böck    

        

    Breinlinger    

        

        

        

    Warnke    

        

    Mallmann    

                 

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 5. Dezember 2008 - 16 Sa 236/08 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch darüber, ob dem Kläger ein Entschädigungsanspruch wegen geschlechtsbezogener Benachteiligung bei der Bewerberauswahl zusteht.

2

Die Beklagte ist eine Stadt mit ca. 53.000 Einwohnern. Mit Inserat vom 3. März 2007 schrieb sie in der Westdeutschen Allgemeinen Zeitung die Stelle einer kommunalen Gleichstellungsbeauftragten aus. Die Anzeige lautet auszugsweise wie folgt:

        

„Die Stadt N sucht Sie frühestmöglich als

        

GLEICHSTELLUNGSBEAUFTRAGTE

        

Ihre Aufgaben

        

-       

Mitwirkung an der Umsetzung des Verfassungsauftrages der Gleichberechtigung von Frauen und Männern in der Stadt N und innerhalb der Stadtverwaltung. Zu diesem Zweck bietet die Gleichstellungsbeauftragte kompetente und engagierte Hilfe und Unterstützung bei sämtlichen frauen- und gleichstellungsrelevanten Fragestellungen an.

        

-       

Die Gleichstellungsbeauftragte hat einen Schwerpunkt ihrer Arbeit in der Verbesserung der Vereinbarkeit von Beruf und Familie. Dazu gehört die Analyse, Entwicklung von Lösungsansätzen, Beratung und Initiierung von Maßnahmen.

        

-       

Die Gleichstellungsbeauftragte unterstützt die Verwaltung und die Politik bei frauen- und gleichstellungsrelevanten Entscheidungen.

        

-       

Sie entwickelt und initiiert Maßnahmen mit dem Ziel des Abbaus von Benachteiligungen, insbesondere zu frauen- und mädchenrelevanten Themen.

        

-       

Die Gleichstellungsbeauftragte arbeitet im Rahmen ihres gesetzlichen Auftrages mit sämtlichen frauenrelevanten Organisationen, Initiativen und Institutionen zusammen und stellt Öffentlichkeit für die entsprechenden Fragen her. Einer der Schwerpunkte liegt in der Integrationsarbeit mit zugewanderten Frauen, sowohl in der Initiierung von Projekten und Beratung/Betreuung von Gruppen als auch in der Einzelberatung.

        

-       

Die Gleichstellungsbeauftragte berät Bürgerinnen und Bürger in Gleichstellungsfragen und bietet Unterstützung in Fällen von Frauendiskriminierung.

        

Wir erwarten

        

-       

ein abgeschlossenes Fachhochschulstudium oder eine vergleichbare Ausbildung in einer pädagogischen bzw. geisteswissenschaftlichen Fachrichtung,

        

-       

nachweisbare Erfahrung in der aktiven Frauenarbeit,

        

-       

Beratungserfahrung und Methodenkompetenz,

        

-       

ein hohes Maß an Engagement, Kooperations- und Konfliktfähigkeit,

        

-       

rhetorische Stärken.

        

…“   

        
3

Wegen des hohen Anteils ausländischer, vor allem muslimischer Frauen an der Wohnbevölkerung sollte sowohl finanziell als auch zeitlich ein Schwerpunkt der Tätigkeit in der Integrationsarbeit mit zugewanderten Frauen liegen und zwar in der Initiierung von Projekten, der Beratung und Betreuung von Gruppen und in der Einzelberatung. Diese spezielle Ausrichtung der Stelle war im Rahmen der hausinternen Diskussion bei der Beklagten in den politischen Ausschüssen bereits vor der Ausschreibung deutlich geworden und Gegenstand struktureller politischer Entscheidungen. Eine Gelegenheit, bei der die Gleichstellungsbeauftragte Kontakt zu muslimischen Frauen herstellen und die sie zur Integrationsarbeit nutzen soll, ist das jährlich stattfindende Fest „türkischer Frauen“, bei dem Männer nicht zugelassen sind. Eines der von der Gleichstellungsbeauftragten zu betreuenden Projekte ist das „Frauenschwimmen“ für Musliminnen, bei dem diese in einem abgeschotteten Raum des Hallenbades unter sich bleiben und in Abwesenheit von Männern schwimmen können.

4

Mit Schreiben vom 5. März 2007 bewarb sich der Kläger auf die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle. Er verfügt über ein mit dem Titel Diplomkaufmann abgeschlossenes Betriebswirtschaftsstudium und ein Fernstudium der Volkswirtschaftslehre mit dem Abschluss als Diplomvolkswirt. Vom 1. August 2001 bis zum 31. Mai 2007 war er bei der R AG tätig und dort seit 13. Januar 2004 ordentliches Betriebsratsmitglied. In diesem Rahmen erfüllte der Kläger ua. die Aufgaben eines stellvertretenden Gleichstellungsbeauftragten.

5

Mit Schreiben vom 20. März 2007 teilte die Beklagte dem Kläger mit, seine Bewerbung habe nicht berücksichtigt werden können und begründete dies ua. wie folgt:

        

„... Leider muss ich Ihnen mitteilen, dass Ihre Bewerbung nicht berücksichtigt werden kann.

        

Die Niedersächsische Gemeindeordnung gibt vor, dass das Amt der Gleichstellungsbeauftragten nur durch eine Frau besetzt werden darf. Entsprechend der Gesetzesbegründung erfordern die tatsächlichen gesellschaftlichen Gegebenheiten es derzeit noch, dass die kommunalen Gleichstellungsbeauftragten sich überwiegend um die Belange der weiblichen Bevölkerung kümmern werden, denn sie ist es, die aufgrund der strukturellen Rahmenbedingungen nicht immer eine gleichberechtigte Stellung erlangen kann. Der in der Niedersächsischen Verfassung enthaltene Auftrag zur Verwirklichung der Gleichberechtigung von Männern und Frauen erfordert unter den gegenwärtigen Gegebenheiten Maßnahmen, die überwiegend durch frauenfördernde Elemente gekennzeichnet sind.

        

Wie ich des weiteren Ihren Bewerbungsunterlagen entnehme, erfüllen Sie außerdem nicht die in der Stellenausschreibung geforderten Anforderungen.“

6

§ 5a der Niedersächsischen Gemeindeordnung(NGO) idF vom 28. Oktober 2006 lautet auszugsweise:

        

„(1)

Gemeinden, die nicht Mitgliedsgemeinden von Samtgemeinden sind, haben eine Gleichstellungsbeauftragte zu bestellen. Die Gleichstellungsbeauftragten der kreisfreien Städte, der großen selbständigen Städte, der Landeshauptstadt Hannover und der Stadt Göttingen sind hauptberuflich zu beschäftigen.

        

…       

        
        

(4)

Die Tätigkeit der Gleichstellungsbeauftragten hat das Ziel, zur Verwirklichung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern beizutragen. Sie wirkt nach Maßgabe der Absätze 6 und 7 an allen Vorhaben, Entscheidungen, Programmen und Maßnahmen mit, die Auswirkungen auf die Gleichberechtigung der Geschlechter und die Anerkennung der gleichwertigen Stellung von Frauen und Männern in der Gesellschaft haben. Zur Verwirklichung der in Satz 1 genannten Zielsetzung, insbesondere zur Verbesserung der Vereinbarkeit von Beruf und Familie, kann sie Vorhaben und Maßnahmen anregen, die

                 

1.   

die Arbeitsbedingungen innerhalb der Verwaltung,

                 

2.   

personelle, wirtschaftliche und soziale Angelegenheiten des öffentlichen Dienstes der Gemeinde oder

                 

3.   

Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft

                 

betreffen. Der Rat kann der Gleichstellungsbeauftragten weitere Aufgaben zur Förderung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern übertragen. …

        

(5)

Die Gleichstellungsbeauftragte ist unmittelbar der Bürgermeisterin oder dem Bürgermeister unterstellt. …“

7

Mit anwaltlichem Schreiben vom 10. April 2007 ließ der Kläger einen Entschädigungsanspruch iHv. 8.500,00 Euro gegenüber der Beklagten wegen geschlechtsbezogener Benachteiligung geltend machen.

8

Mit seiner am 23. Mai 2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger die Zahlung von 8.500,00 Euro verlangt. Er meint, die Beklagte habe ihn mit der geschlechtsbezogenen Ausschreibung der Stelle und der entsprechend begründeten Ablehnung seiner Bewerbung unzulässig wegen seines Geschlechts benachteiligt. Er sei für die Stelle objektiv geeignet und entspreche dem Anforderungsprofil. Insbesondere habe er mit seinen wirtschaftswissenschaftlichen Studiengängen die geforderte geisteswissenschaftliche Ausbildung absolviert. Soweit § 5a NGO vorsehe, das Amt der Gleichstellungsbeauftragten mit einer Frau zu besetzen, sei dies europarechtswidrig. Die Höhe der ihm zu zahlenden Entschädigung habe sich an drei Monatsgehältern entsprechend einem Mittelwert der Entgeltstufe der Entgeltgruppe 11 des TVöD/VKA Anlage A zu orientieren.

9

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 8.500,00 Euro nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26. April 2007 zu zahlen, hilfsweise ab Klageerhebung.

10

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

11

Sie vertritt die Ansicht, die Ausschreibung der Stelle ausschließlich für eine Frau sei gerechtfertigt, weil das weibliche Geschlecht eine unverzichtbare Voraussetzung für die Tätigkeit als Gleichstellungsbeauftragte sei. Zudem sei der Kläger für die Stelle auch deshalb objektiv nicht geeignet, weil er die in der Stellenanzeige weiter geforderten Voraussetzungen nicht erfülle. Weder könne er Erfahrungen in der aktiven Frauenarbeit vorweisen noch seien seine wirtschaftswissenschaftlichen Studienabschlüsse als geisteswissenschaftliche zu qualifizieren. Darüber hinaus verlange § 5a NGO die Bestellung einer weiblichen Gleichstellungsbeauftragten.

12

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter, während die Beklagte die Zurückweisung der Revision beantragt.

Entscheidungsgründe

13

Die Revision des Klägers ist nicht begründet. Ihm steht der geltend gemachte Entschädigungsanspruch nicht zu.

14

I. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf die Zahlung einer Entschädigung gem. § 15 Abs. 2 AGG, weil er durch die Ablehnung seiner Bewerbung nicht unzulässig wegen seines Geschlechts benachteiligt worden sei. Es fehle allerdings nicht offensichtlich an seiner fachlichen Eignung für die ausgeschriebene Stelle; auch sei sein Geschlecht mitursächlich für die unterbliebene Berücksichtigung seiner Bewerbung gewesen. Die Beschränkung der Bewerberauswahl für das Amt der Gleichstellungsbeauftragten auf Frauen sei nicht nach § 8 Abs. 1 AGG gerechtfertigt, weil das weibliche Geschlecht hierfür keine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstelle. Die Beschränkung des Amtes auf Frauen und damit § 5a NGO seien als positive Maßnahme nach § 5 AGG zulässig.

15

II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Der Kläger hat keinen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG gegen die Beklagte.

16

1. Der Kläger gilt als Beschäftigter, § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 iVm. Satz 2 AGG, ohne dass es hierfür darauf ankäme, ob er für die Position des Gleichstellungsbeauftragten objektiv geeignet ist. Die objektive Eignung eines Bewerbers ist keine Tatbestandsvoraussetzung für einen Anspruch nach § 15 Abs. 1 oder 2 iVm. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG(offengelassen BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - AP AGG § 8 Nr. 1 = EzA AGG § 8 Nr. 1). Der Wortlaut des § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG bietet keinen Anhaltspunkt für das Erfordernis eines solchen Tatbestandsmerkmals. Für eine Auslegung über den Wortlaut hinaus besteht auch angesichts des § 3 Abs. 1 AGG kein Bedürfnis(vgl. unter II 3 a bb (1), anders noch zu § 611a BGB: BAG 12. November 1998 - 8 AZR 365/97 - BAGE 90, 170 = AP BGB § 611a Nr. 16 = EzA BGB § 611a Nr. 14; 27. April 2000 - 8 AZR 295/99 - BGleiG E.II.2.1 BGB § 611a Nr. 2). Ob die subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung Voraussetzung der Aktivlegitimation ist (BAG 27. April 2000 - 8 AZR 295/99 - aaO), kann hier offenbleiben. Anhaltspunkte dafür, dass die Bewerbung des Klägers nicht ernsthaft war, bestehen nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht.

17

2. Die Beklagte ist Arbeitgeberin iSd. § 15 AGG, weil sie als Gebietskörperschaft eine juristische Person des öffentlichen Rechts ist und Arbeitnehmer beschäftigt, § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 AGG.

18

3. Ein Anspruch nach § 15 Abs. 1 oder 2 AGG setzt voraus, dass der Arbeitgeber gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG iVm. § 1 AGG verstoßen hat(BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - mwN, AP AGG § 8 Nr. 1 = EzA AGG § 8 Nr. 1). Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ihm eine unmittelbare Benachteiligung iSd. § 3 Abs. 1 AGG zuzurechnen ist, die nicht aufgrund der §§ 8 bis 10 AGG oder nach § 5 AGG zulässig ist.

19

a) Eine unmittelbare Benachteiligung iSd. § 3 Abs. 1 AGG liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde, wobei die sich nachteilig auswirkende Maßnahme direkt an das verbotene Merkmal anknüpfen muss(BAG 14. August 2007 - 9 AZR 943/06 - BAGE 123, 358 = AP AGG § 33 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 5).

20

aa) Der Kläger wurde ungünstiger behandelt als tatsächliche oder potentielle Bewerberinnen, denn seine Bewerbung wurde abgelehnt, ohne dass er zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurde. Die hierin liegende Versagung der Chance auf Einstellung stellt eine ungünstige Behandlung dar unabhängig davon, ob eine Einstellung andernfalls erfolgt wäre(BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - AP AGG § 8 Nr. 1 = EzA AGG § 8 Nr. 1; zur Benachteiligung im Verfahren auch: BVerfG 16. November 1993 - 1 BvR 258/86 - BVerfGE 89, 276).

21

bb) Die ungünstigere Behandlung des Klägers erfolgte in einer vergleichbaren Situation iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG.

22

(1) Das Vorliegen einer vergleichbaren Situation setzt voraus, dass der Kläger objektiv für die Position des Gleichstellungsbeauftragten geeignet war, denn vergleichbar(nicht: gleich!) ist die Auswahlsituation nur für Arbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen. Hinsichtlich der genauen Verortung der Frage der objektiven Eignung sind Rechtsprechung und Literatur uneinheitlich. Teilweise wird sie als Voraussetzung der Aktivlegitimation des Bewerbers angesehen (LAG Rheinland-Pfalz 11. Januar 2008 - 6 Sa 522/07 - LAGE AGG § 15 Nr. 3; ErfK/Schlachter 10. Aufl. § 6 AGG Rn. 3) oder dies jedenfalls erwogen (BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - AP AGG § 8 Nr. 1 = EzA AGG § 8 Nr. 1), teilweise im Rahmen des Begriffs der Benachteiligung bei § 3 Abs. 1 AGG geprüft(Bauer/Göpfert/Krieger AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 15, 18, vgl. aber auch § 6 Rn. 10; Adomeit/Mohr NZA 2007, 179, 182; wohl auch Däubler/Bertzbach-Däubler AGG 2. Aufl. § 7 Rn. 9; für einen Anspruch aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz in Verbindung mit der RL 2000/78/EG: BAG 11. April 2006 - 9 AZR 528/05 - NZA 2006, 1217). Jedenfalls aber wird überwiegend zu Recht für das Vorliegen einer Benachteiligung verlangt, dass eine Person, die an sich für die Tätigkeit geeignet wäre, nicht ausgewählt oder schon nicht in Betracht gezogen wird (so ausdrücklich BAG 5. Februar 2004 - 8 AZR 112/03 - BAGE 109, 265 = AP BGB § 611a Nr. 23 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 3; Däubler/Bertzbach-Däubler aaO; Adomeit/Mohr AGG § 22 Rn. 27; ErfK/Schlachter aaO; aA: vgl. Schiek/Kocher AGG § 22 Rn. 25, § 3 Rn. 7; LAG Berlin-Brandenburg 26. November 2008 - 15 Sa 517/08 - LAGE AGG § 22 Nr. 1, das die mangelnde Eignung im Ergebnis als Einwendung des Anspruchsgegners begreift). Könnte nämlich ein objektiv ungeeigneter Bewerber immaterielle Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verlangen, wenn für den Arbeitgeber auch das verbotene Merkmal ein Motiv der unterbliebenen Einstellung war, stünde dies nicht im Einklang mit dem Schutzzweck des AGG, der nicht darin besteht, eine unredliche Gesinnung des(potentiellen) Arbeitgebers zu sanktionieren, sondern vor ungerechtfertigter Benachteiligung zu schützen. Dabei ist es naheliegender, nach dem Inkrafttreten des AGG an die Legaldefinition des § 3 Abs. 1 AGG anzuknüpfen, der ausdrücklich von dem Erfordernis einer vergleichbaren Situation spricht, als die objektive Eignung als ungeschriebene Voraussetzung der Bewerbereigenschaft zu begreifen. Maßgeblich für die objektive Eignung ist dabei nicht das formelle Anforderungsprofil welches der Arbeitgeber erstellt hat, sondern die Anforderungen, welche an die jeweilige Tätigkeit nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung gestellt werden (vgl. Bauer/Göpfert/Krieger § 3 Rn. 15, anders aber § 6 Rn. 10; vgl. Däubler/Bertzbach-Däubler aaO). Die objektive Eignung ist zu trennen von der individuellen fachlichen und persönlichen Qualifikation des Bewerbers (ebenso Bauer/Göpfert/Krieger § 3 Rn. 15, 18; ähnlich Däubler/Bertzbach-Däubler aaO), die nur als Kriterium der Auswahlentscheidung auf der Ebene der Kausalität zwischen Benachteiligung und verbotenem Merkmal eine Rolle spielt (ebenso mit anderem Ausgangspunkt: Schiek/Kocher § 22 Rn. 24, 25). Damit ist gewährleistet, dass der Arbeitgeber über den der Stelle zugeordneten Aufgabenbereich frei zu entscheiden hat, wie Art. 12 Abs. 1 GG es gebietet(BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - mwN, aaO), aber nicht durch das Stellen hierfür nicht erforderlicher Anforderungen an Bewerber die Vergleichbarkeit der Situation selbst gestalten und den Schutz des AGG de facto beseitigen kann (vgl. Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 36; Däubler/Bertzbach-Däubler aaO, die deshalb ein erhebliches bzw. offenkundiges Eignungsdefizit verlangen). Bewerber, welche die auf der zu besetzenden Stelle auszuübenden Tätigkeiten grundsätzlich verrichten können, ohne aber jede Voraussetzung des Anforderungsprofils zu erfüllen, bedürfen des Schutzes vor Diskriminierung, weil gerade Anforderungsprofile in Stellenanzeigen häufig Qualifikationen benennen, deren Vorhandensein der Arbeitgeber sich für den Idealfall zwar wünscht, die aber keinesfalls zwingende Voraussetzung einer erfolgreichen Bewerbung sind. Ebenfalls keinen Einfluss auf die Beurteilung der Vergleichbarkeit der Situation kann aus gesetzessystematischen Erwägungen das Vorliegen des verbotenen Merkmals selbst haben. Ob an dessen Fehlen bzw. Vorliegen ausnahmsweise angeknüpft werden darf, ist nicht für den Tatbestand der Benachteiligung, sondern allein für deren mögliche Rechtfertigung nach den §§ 8 bis 10 AGG und § 5 AGG relevant.

23

(2) Soweit das Landesarbeitsgericht die objektive Eignung des Klägers bejaht, hält dies unter Beachtung der dargelegten Maßstäbe einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Zu Recht lässt das Landesarbeitsgericht dahinstehen, ob die vom Kläger abgeschlossenen wirtschaftswissenschaftlichen Studiengänge als geisteswissenschaftlich zu qualifizieren sind. Für die Frage, ob ein Bewerber geeignet ist, die Aufgaben einer Gleichstellungsbeauftragten wahrzunehmen, mag es eine Rolle spielen, ob er überhaupt eine Ausbildung abgeschlossen und im Rahmen einer solchen gelernt hat, Probleme zu analysieren und systematische Lösungen zu erarbeiten. Auf bestimmte, im Rahmen eines wirtschaftswissenschaftlichen Studiums nicht vermittelte Inhalte dagegen kam es auch der Beklagten nicht an, denn sie hat mit der allgemein gehaltenen Formulierung „... in einer pädagogischen bzw. geisteswissenschaftlichen Fachrichtung“ gerade nicht konkret vorhandenes Fachwissen zur Voraussetzung gemacht, sondern höchstens rein technische Ausbildungsgänge ausgeschlossen. Der objektiven Eignung des Klägers steht auch nicht entgegen, dass er nicht über Erfahrungen in der „aktiven Frauenarbeit“ verfügte. So war er unstreitig über einen Zeitraum von über drei Jahren im Rahmen seiner Betriebsratstätigkeit mit Gleichstellungsfragen betraut. Dies impliziert „aktive Frauenarbeit“, weil er sich dabei zwangsläufig auch mit geschlechtsspezifischen Problemen von Frauen im Zusammenhang mit deren Erwerbstätigkeit zu befassen hatte. Im Übrigen ist die nach Ansicht der Beklagten hiermit angesprochene Erfahrung in der Zusammenarbeit mit Frauengruppen für die Position der Gleichstellungsbeauftragten zwar sicher hilfreich und von ihr erwünscht. Es kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass derartige Vorerfahrungen für die zu erbringenden Tätigkeiten so zwingend sind, dass die Beklagte die Einstellung einer nicht über sie verfügenden Bewerberin gar nicht in Betracht gezogen hätte.

24

cc) Die Benachteiligung des Klägers erfolgte ausweislich der Begründung der Beklagten im Ablehnungsschreiben und nach ihren schriftsätzlichen Darlegungen wegen seines Geschlechts. Es reicht für die Kausalität des verbotenen Merkmals iSd. § 7 Abs. 1, § 3 Abs. 1 AGG aus, wenn in einem Motivbündel, das die Entscheidung beeinflusst hat, das Merkmal als Kriterium enthalten gewesen ist(BVerfG 16. November 1993 - 1 BvR 258/86 - BVerfGE 89, 276). Dies ist hier der Fall, obwohl die Beklagte davon ausging, durch § 5a NGO schon formell an der Einstellung eines Mannes gehindert zu sein. Sie hat nämlich zum Ausdruck gebracht, dass sie die ihrer Ansicht nach dem § 5a NGO zugrunde liegende gesetzgeberische Wertung teilt, wonach die gesellschaftlichen Bedingungen die Besetzung des Amtes mit einer Frau erfordern. Außerdem hält sie eine solche wegen der auf der ausgeschriebenen Stelle zu leistenden Integrationsarbeit für zwingend nötig. Dass sie zudem der Auffassung ist, der Kläger entspreche auch nicht den Anforderungen des Stellenprofils, ändert an der geschlechtsbezogenen Benachteiligung des Klägers nichts, weil das verbotene Merkmal für die Auswahlentscheidung lediglich mitursächlich gewesen sein muss.

25

b) Zu Unrecht verneint das Berufungsgericht die Zulässigkeit der unterschiedlichen Behandlung des Klägers wegen seines Geschlechts nach § 8 Abs. 1 AGG. Das weibliche Geschlecht ist für die zu besetzende Stelle wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung, deren Zweck rechtmäßig und die angemessen ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Senats vom 12. November 1998(- 8 AZR 365/97 - BAGE 90, 170 = AP BGB § 611a Nr. 16 = EzA BGB § 611a Nr. 14).

26

aa) § 8 Abs. 1 AGG stellt mit dem Erfordernis, das Merkmal nach § 1 AGG müsse eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für die Tätigkeit darstellen, nach der Rechtsprechung des Senats(BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - AP AGG § 8 Nr. 1 = EzA AGG § 8 Nr. 1) inhaltlich keine geringeren Anforderungen an die Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung als § 611a BGB in der bis 17. August 2006 geltenden Fassung. Dieser hat für die Zulässigkeit der Differenzierung nach dem Geschlecht verlangt, dass dieses unverzichtbare Voraussetzung für die Erbringung der Tätigkeit ist. Dementsprechend kann das Geschlecht nur dann iSd. § 8 Abs. 1 AGG eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung bilden, wenn die Tätigkeit ohne das Merkmal jedenfalls nicht ordnungsgemäß durchgeführt werden kann. Abzustellen ist auf die konkret vom Arbeitnehmer auszuübende Tätigkeit, die sich nach dem vom Arbeitgeber festgelegten Unternehmenskonzept richtet (BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - aaO). Das vom Arbeitgeber geforderte Merkmal muss um wesentlich sein zu können, für die vom Arbeitgeber vorgegebene berufliche Anforderung eine prägende Bedeutung haben, wobei es nicht darauf ankommt, welcher zeitliche Anteil der Tätigkeit betroffen ist, sondern darauf, ob das Merkmal für die Erreichung des unternehmerischen Zwecks erforderlich ist. Das Differenzierungsmerkmal darf nicht nur für unbedeutende, für den Arbeitsplatz nicht charakteristische Tätigkeiten notwendig sein (BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - aaO).

27

bb) Zutreffend nimmt das Landesarbeitsgericht an, dass die Ablehnung der Bewerbung des Klägers auch aufgrund seines Geschlechts nicht schon deshalb nach § 8 AGG zulässig ist, weil § 5a NGO die Besetzung des Amtes der Gleichstellungsbeauftragten mit einer Frau gebietet. § 5a NGO verwendet durchgehend die weibliche Form „Gleichstellungsbeauftragte“ und „Vertreterin“, während im Übrigen beide grammatikalische Formen Verwendung finden - etwa „der Bürgermeisterin oder dem Bürgermeister“ in § 5a Abs. 5 NGO. Diese gesetzliche Beschränkung auf ein bestimmtes Geschlecht des Stelleninhabers führt jedoch nicht zwingend zur Rechtfertigung einer auf sie gestützten Maßnahme. Diese ist ihrerseits nur wirksam, wenn bezüglich des geregelten Sachverhalts die europarechtlichen Vorgaben des Art. 14 Abs. 2 RL 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen(Neufassung) - und damit auch des § 8 AGG - inhaltlich erfüllt sind und die Beschränkung im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 3 Abs. 2 und 3 GG verfassungsgemäß ist(v. Roetteken AGG Stand Januar 2010 § 8 Rn. 43; Wendeling-Schröder/Stein AGG § 8 Rn. 6).

28

cc) Ob § 5a NGO mit Europarecht(insbesondere der RL 2006/54/EG), Art. 33 Abs. 2 und Art. 3 Abs. 2 und 3 GG vereinbar ist, kann aber offenbleiben. Es kommt nämlich nicht darauf an, ob das weibliche Geschlecht generell für das Amt der nach § 5a NGO zu bestellenden kommunalen Gleichstellungsbeauftragten iSd. § 8 Abs. 1 AGG eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt(verneinend für die nach der Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalens zu bestellende Gleichstellungsbeauftragte mit dem dort festgelegten Aufgabenbereich: BAG 12. November 1998 - 8 AZR 365/97 - BAGE 90, 170 = AP BGB § 611a Nr. 16 = EzA BGB § 611a Nr. 14), sondern, ob dies im Hinblick auf die konkret von der Beklagten gesuchte Gleichstellungsbeauftragte der Fall ist. Dies ist nach dem Stellenzuschnitt zu bejahen.

29

(1) Die von der Beklagten gesuchte Gleichstellungsbeauftragte soll an der Umsetzung des Verfassungsauftrages der Gleichberechtigung von Frauen und Männern in der Stadt und in der Stadtverwaltung mitwirken. Schwerpunkte ihrer Tätigkeit sollen in der Verbesserung der Vereinbarkeit von Beruf und Familie und in der Integrationsarbeit mit zugewanderten Frauen liegen. Diese Integrationsarbeit, die unstreitig insbesondere Musliminnen betrifft, soll im Rahmen der Initiierung von Projekten und der Beratung von Gruppen sowie der Einzelberatung erfolgen. Außerdem soll die Gleichstellungsbeauftragte zum Abbau von Benachteiligungen Maßnahmen insbesondere zu frauen- und mädchenrelevanten Themen entwickeln. Sie soll mit allen frauenrelevanten Organisationen, Initiativen und Institutionen zusammenarbeiten und Unterstützung bei Frauendiskriminierung bieten.

30

(2) Zur Erbringung eines Teils dieser Tätigkeiten ist das weibliche Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung, weil sie von einem Mann nicht ausgeübt werden könnten, ohne den verfolgten Zweck zu gefährden. Zwar kann ein Mann grundsätzlich in gleicher Weise wie eine Frau an der Gleichberechtigung von Männern und Frauen mitwirken(so auch BAG 12. November 1998 - 8 AZR 365/97 - BAGE 90, 170 = AP BGB § 611a Nr. 16 = EzA BGB § 611a Nr. 14) und Maßnahmen zur Verbesserung der Vereinbarkeit von Beruf und Familie entwickeln. Etwas anderes gilt aber für die Projekte und Beratungsangebote zur Integration zugewanderter Frauen. Zwar haben viele Musliminnen keine Schwierigkeiten, mit Männern zu kommunizieren. Diese Frauen bedürfen in der Regel aber auch keiner integrativen Angebote. Musliminnen dagegen, deren Alltagsleben von traditionellen Mustern und Rollenverteilungen geprägt ist und die gerade deshalb mit integrativen Angeboten erreicht werden sollen, haben zum einen aufgrund kultureller Vorverständnisse Schwierigkeiten, sich an einen Mann zu wenden und werden zum anderen häufig unter einem erhöhten Rechtfertigungsdruck seitens ihres familiären und gesellschaftlichen Umfeldes stehen, wenn sie an einem von einem Mann geleiteten Projekt teilnehmen möchten. Auch wenn die Gleichstellungsbeauftragte nicht selbst das Projekt leitet, wird sie doch häufig die erste Ansprechpartnerin für Interessentinnen sein. So wäre etwa der Erfolg des Frauenschwimmens deshalb nicht nur gefährdet, wenn der Kläger als Gleichstellungsbeauftragter es selbst betreuen würde, sondern bereits wenn er als dessen Initiator in Erscheinung träte, etwa indem er telefonisch Auskunft zu Schwimmzeiten oder Kosten erteilte. Noch deutlicher zeigt sich die Notwendigkeit des weiblichen Geschlechts der Gleichstellungsbeauftragten im Bereich der vorgesehenen Beratung. Voraussetzung für die Wahrnehmung von Beratungsangeboten ist die Kenntnis von diesen. Nach dem unstreitigen und damit dem Revisionsurteil zugrunde zu legenden Vortrag der Beklagten leistet die Gleichstellungsbeauftragte intensive Integrationsarbeit im Rahmen von Veranstaltungen türkischer Frauen, zu denen Männer keinen Zutritt haben. Schon die Kontaktaufnahme wäre also für einen männlichen Gleichstellungsbeauftragten deutlich erschwert. Zugewanderte Frauen und Mädchen, die tatsächlich der Beratung bedürfen, wird es zudem in aller Regel sehr schwer fallen, sich einem Mann zu offenbaren, zumal ihre Probleme häufig gerade mit der Vormachtstellung männlicher Familienmitglieder in traditionell ausgerichteten muslimischen Familien zusammenhängen - etwa im Hinblick auf Fragen der Selbstbestimmung bei der Wahl von Schul- und Ausbildungsplatz, des allgemeinen Lebensstils, der Eheschließung oder der Geburtenkontrolle.

31

Auch im Bereich der vorgesehenen Zusammenarbeit mit frauenrelevanten Organisationen, Initiativen und Institutionen wäre der verfolgte Zweck bei Besetzung der Stelle mit einem Mann gefährdet. „Frauenrelevante Organisationen“ sind ganz überwiegend solche, deren Arbeit sich auf negative Erfahrungen von Frauen und Mädchen mit Männern gründet, etwa Frauenhäuser, Anlaufstellen für sexuell missbrauchte Mädchen, Frauennotrufe oder berufliche Frauennetzwerke. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung muss davon ausgegangen werden, dass diese Organisationen die Kooperation mit einer weiblichen Gleichstellungsbeauftragten nicht nur bevorzugen, sondern mit einem männlichen Gleichstellungsbeauftragten gar nicht zusammenarbeiten möchten oder können. Soweit die Gleichstellungsbeauftragte nach dem Stellenprofil konkrete Unterstützung in Fällen von Frauendiskriminierung leisten soll, ist zwar nicht für jede Fallgestaltung zwingend, dass sich eine potentiell diskriminierte Frau nicht auch an einen männlichen Gleichstellungsbeauftragten wenden würde. Solche Fallgestaltungen sind aber - etwa im Bereich sexueller Belästigungen oder aufgrund geschlechtsbezogener persönlicher Herabsetzungen - möglich und bilden einen Teil des Aufgabenbereichs.

32

(3) Das weibliche Geschlecht ist für die von der Beklagten vorgegebene berufliche Anforderung prägend und betrifft nicht nur unbedeutende, für den Arbeitsplatz nicht charakteristische Arbeiten. Auf der Integrationsarbeit liegt nach dem von der Beklagten erstellten Stellenprofil ein Schwerpunkt der Tätigkeit und der Zusammenarbeit mit frauenrelevanten Organisationen und der Unterstützung in Fällen von Frauendiskriminierung kommt jedenfalls keine nur untergeordnete Bedeutung zu.

33

(4) Der von der Beklagten vorgenommene, das weibliche Geschlecht bedingende Stellenzuschnitt begegnet keinen Bedenken. Die Bestimmung des spezifischen beruflichen Tätigkeitsbereichs und der daraus abzuleitenden beruflichen Anforderungen ist Teil der nach Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Unternehmerfreiheit(BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - AP AGG § 8 Nr. 1 = EzA AGG § 8 Nr. 1). Auch im Bereich des öffentlichen Dienstes obliegt es dem Dienstherrn, die Dienstposten nach organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten auszugestalten (BVerfG 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 ua. - mwN, NVwZ 2008, 69; BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - mwN, aaO). Um die Anforderungen von Art. 1 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG, § 1 AGG sicherzustellen, muss der verfolgte unternehmerische Zweck zudem rechtmäßig sein, darf also nicht gegen eine Verbotsnorm verstoßen, und die gestellte Anforderung muss angemessen sein. Dies bedingt eine Verhältnismäßigkeitsprüfung zwischen dem verfolgten unternehmerischen Zweck einerseits und dem Nachteil für den Beschäftigten oder Bewerber andererseits (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 35; BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - aaO).

34

Aufgabe der kommunalen Gleichstellungsbeauftragten ist es, im Rahmen der gemeindlichen Tätigkeit das verfassungsrechtliche Gleichberechtigungsgebot umzusetzen. Zielgruppe dieser Tätigkeit sind deshalb vor allem die Einwohner der Gemeinde. Dementsprechend hat nach § 5a NGO die Tätigkeit der Gleichstellungsbeauftragten die Verwirklichung der Gleichberechtigung von Männern und Frauen zum Ziel. Insoweit kann diese Maßnahmen anregen, die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft betreffen. Außerdem wirkt sie an allen Vorhaben, Entscheidungen und Maßnahmen mit, die Auswirkungen auf die Anerkennung der gleichwertigen Stellung von Männern und Frauen in der Gesellschaft haben. Die konkrete Gleichstellungspolitik obliegt dabei den Gemeinden. Wegen der Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG können sie die Funktion der Gleichstellungsbeauftragten im Einzelnen ausgestalten und Prioritäten in deren Tätigkeit setzen, um so auf örtliche Besonderheiten zu reagieren(BVerfG 26. Oktober 1994 - 2 BvR 445/91 - BVerfGE 91, 228; VGH Nordrhein-Westfalen 15. Januar 2002 - 40/00 - NVwZ 2002, 1502). Es begegnet insofern keinen Bedenken, wenn die Beklagte aufgrund ihres hohen Anteils zugewanderter Frauen an der Bevölkerung einen Schwerpunkt in der Integrationsarbeit mit ausländischen Frauen setzt, denn diese betrifft Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft (vgl. hierzu LAG Niedersachsen 3. November 2003 - 5 Sa 70/03 E - ZTR 2004, 308) und dient der Anerkennung der gleichwertigen Stellung von Männern und Frauen in der Gesellschaft. Ebenso kann die Gemeinde die Wahrnehmung der gesetzlichen Aufgaben der Gleichstellungsbeauftragten mit der Übertragung einer Sachbearbeitung für besondere Frauenfragen verbinden (Galette in: KVR SH-GO Stand November 2009 § 2 Rn. 43). Insofern konnte die Beklagte auch das Stellenprofil dahingehend zuschneiden, dass die Gleichstellungsbeauftragte insbesondere Maßnahmen zu frauen- und mädchenrelevanten Themen entwickeln und besonders mit frauenrelevanten Organisationen, Initiativen und Institutionen zusammenarbeiten soll.

35

Der verfolgte Zweck, die Integration zugewanderter Frauen zu fördern und diese im Rahmen von Gruppen- und Einzelberatung zu unterstützen sowie gezielt der Diskriminierung von Frauen entgegenzuwirken, ist rechtmäßig, denn er verstößt nicht gegen eine Verbotsnorm.

36

Zur Erreichung dieses Zwecks ist es angemessen, den Bewerberkreis für das Amt der Gleichstellungsbeauftragten auf Frauen zu beschränken. Die Abwägung der getroffenen Grundrechte und des europäischen Primärrechts(vgl. BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - AP AGG § 8 Nr. 1 = EzA AGG § 8 Nr. 1) ergibt, dass der männlichen Bewerbern damit zugefügte Nachteil im Hinblick auf den verfolgten Zweck verhältnismäßig ist. Wegen der nach Art. 12 GG geschützten Unternehmerfreiheit kann der Arbeitgeber grundsätzlich bestimmen, welchen unternehmerischen Zweck er verfolgt(BAG 26. September 2002 - 2 AZR 636/01 - BAGE 103, 31 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 124 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 124). Um den Schutz der Rechte des Bewerbers nach Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 3 Abs. 1 GG zu gewährleisten, hat jedoch eine Missbrauchskontrolle stattzufinden. Deshalb kann der Arbeitgeber das Vorhandensein eines in § 1 AGG genannten Merkmals nicht verlangen, wenn er in willkürlicher Weise einen Arbeitsplatz eingerichtet hat, für dessen Besetzung gerade ein in § 1 AGG genanntes Merkmal unverzichtbar ist(BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - mwN, aaO). Liegt dem Unternehmenskonzept eine bestimmte Erwartung Dritter zugrunde, darf diese nicht ihrerseits diskriminierend sein (Däubler/Bertzbach-Brors § 8 Rn. 13). Insoweit ist davon auszugehen, dass Erwartungen Dritter, die auf deren Schamgefühl beruhen, ebenso wie die Notwendigkeit einer bestimmten Geschlechtszugehörigkeit zur Authentizität der Aufgabenwahrnehmung legitim sind und ihnen kein diskriminierender Charakter innewohnt (Bauer/Göpfert/Krieger § 8 Rn. 29, 30; v. Roetteken § 8 Rn. 56; Adomeit/Mohr § 8 Rn. 32, 34). Gleiches gilt, wenn ein Vertrauensverhältnis zu einer bestimmten Gruppe erforderlich ist und dieses erfordert, dass der fragliche Arbeitnehmer selbst dieser Gruppe angehört (ebenso Däubler/Bertzbach-Brors aaO; Adomeit/Mohr § 8 Rn. 35, 37), wie dies der Fall ist, wenn Opfer von Diskriminierung beraten und betreut werden (v. Roetteken § 8 Rn. 65).

37

Der Schutz der Persönlichkeitsrechte der betroffenen Frauen, Art. 1, 2 GG und - bezüglich zugewanderter Frauen - der Zweck diese und damit auch deren Kinder gesellschaftlich zu integrieren, überwiegen nach diesen Grundsätzen das Interesse männlicher Bewerber, die Stelle zu erhalten. Die Motivation ausländischer Frauen, die der Beratung und Integration bedürfen, von Opfern von Frauendiskriminierung und von frauenspezifischen Organisationen, eine Frau als Ansprechpartner zu wünschen, ist nicht ihrerseits diskriminierend. Sie beruht zum Teil auf Schamgefühl oder darauf, dass es den Betroffenen leichter fällt, einer Frau zu vertrauen bzw., dass sie einer Frau aufgrund deren Geschlechts ein besseres Verständnis für ihre geschlechtsspezifischen Probleme zutrauen. Diese Wertung deckt sich mit der des Senats in der Entscheidung vom 12. November 1998(- 8 AZR 365/97 - BAGE 90, 170 = AP BGB § 611a Nr. 16 = EzA BGB § 611a Nr. 14), wonach es einer Gemeinde überlassen bleibt, über die jeweilige Gemeindeordnung hinausgehende geschlechtsspezifische Voraussetzungen für die Stelle der Gleichstellungsbeauftragten zu schaffen und diese insbesondere vorliegen können, wenn Betreuungssituationen im Verhältnis zu Bürgerinnen auftreten, die ausschließlich von Frauen wahrgenommen werden können.

38

Auch im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG bestehen keine Bedenken gegen die von der Beklagten getroffene Auswahlentscheidung. Ein dem Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 GG unterfallendes Merkmal kann als Eignungsmerkmal iSd. Art. 33 Abs. 2 GG nämlich ausnahmsweise herangezogen werden, wenn aufgrund der Anforderungen des Amtes Bewerber ohne die fragliche Eigenschaft ungeeignet sind und besondere verfassungsrechtliche Gründe für die Schaffung eines solchen Amts sprechen(Dreier/Masing Grundgesetz-Kommentar 2. Aufl. Bd. 2 Art. 33 Rn. 46). Diese Voraussetzungen sind - wie oben dargelegt - erfüllt (ebenso generell für das Amt der kommunalen Frauenbeauftragten Dreier/Masing aaO).

39

dd) Der Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung nach § 8 AGG wegen der konkret zu leistenden Tätigkeit steht nicht entgegen, dass die Beklagte die Ablehnung des Klägers im Schreiben vom 20. März 2007 schwerpunktmäßig nicht hiermit, sondern formal mit § 5a NGO begründet hat. Dies gölte auch dann, wenn diese Norm unwirksam sein sollte. Anders als im verwaltungsrechtlichen Verfahren ist die Verkennung eines Ermessensspielraums für die Rechtfertigung nach § 8 Abs. 1 AGG unschädlich, wenn dessen Voraussetzungen objektiv vorliegen und der öffentliche Arbeitgeber sich bei seiner Auswahlentscheidung jedenfalls auch auf den unter § 8 AGG zu subsumierenden Sachverhalt beruft. Auf die teilweise unzutreffende Begründung einer tatsächlich gerechtfertigten unterschiedlichen Behandlung kann ein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG nicht gestützt werden.

40

III. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

        

    Hauck    

        

    Böck    

        

    Breinlinger    

        

        

        

    R. Koglin    

        

    Mallmann    

                 

(1) Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 auch im Falle einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vor.

(2) Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

(3) Eine Belästigung ist eine Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 genannten Grund in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(4) Eine sexuelle Belästigung ist eine Benachteiligung in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(5) Die Anweisung zur Benachteiligung einer Person aus einem in § 1 genannten Grund gilt als Benachteiligung. Eine solche Anweisung liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 insbesondere vor, wenn jemand eine Person zu einem Verhalten bestimmt, das einen Beschäftigten oder eine Beschäftigte wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt oder benachteiligen kann.

Tenor

1. Die Revision des Klägers wird als unzulässig verworfen, soweit sie sich gegen die Zurückweisung der Berufung hinsichtlich des Unterlassungsantrags wendet.

2. Im Übrigen wir die Sache auf die Revision des Klägers zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über eine Entschädigung wegen einer unzulässigen Diskriminierung und einen Anspruch auf Unterlassung von Benachteiligungen.

2

Die Beklagte betreibt als Körperschaft des öffentlichen Rechts eine Klinik.

3

Vom 7. April bis 29. April 2009 ließ die Beklagte in Zeitungen Stellenanzeigen veröffentlichen, in denen es ua. heißt:

        

„Die C hat in den kommenden Jahren einen relevanten Bedarf an Nachwuchsführungskräften. Um diesen zu decken, gibt es ein spezielles Programm für Hochschulabsolventen/Young Professionells:

        

Trainee-Programm an der C (‚Ctrain’)

        

Konzept:

        

-       

Ein Traineeprogramm ist ein Programm für Hochschulabsolventen. …

        

-       

Dabei sollen jährlich zunächst zwei Hochschulabsolventen rekrutiert und dem Programm ‚Ctrain’ zugeführt werden. Da es sich per definitionem um Berufsanfänger handelt, stehen neben den erworbenen Fähigkeiten vor allem die persönlichen Eigenschaften im Mittelpunkt. Erfahrungswissen wird nicht gefordert.

                 

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Ihr Profil:

                 

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abgeschlossenes Hochschulstudium vorzugsweise der Medizin, Wirtschaftswissenschaften, Jura oder Naturwissenschaften

                 

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Die C trifft ihre Personalentscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Bei gleicher Eignung bevorzugen wir schwer behinderte Menschen. Außerdem streben wir eine Erhöhung des Anteils von Frauen an und fordern Frauen nachdrücklich auf, sich zu bewerben. Bei gleichwertiger Qualifikation werden Frauen im Rahmen der rechtlichen Möglichkeiten vorrangig berücksichtigt.“

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Der damals 36 Jahre alte Kläger, ein Volljurist mit einem befriedigenden ersten und einem ausreichenden zweiten Staatsexamen und Berufserfahrung bei einer Rechtsschutzversicherung als Leiter einer fünfköpfigen Juristengruppe war zur Zeit der Stellenausschreibung als Rechtsanwalt tätig. Er bewarb sich mit Schreiben vom 11. April 2009 auf die ausgeschriebenen Stellen. Es bewarben sich insgesamt 310 Personen, darunter 207 Bewerberinnen und 103 Bewerber. Männliche und weibliche Bewerber wurden bei der Beklagten in getrennten Listen geführt. 29 Bewerber, darunter 18 Frauen, wurden zu einem Assessment-Center eingeladen. Am Ende entschied sich die Beklagte für eine Bewerberin und einen Bewerber.

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Mit Schreiben vom 4. Juni 2009 erhielt der Kläger eine Absage. Daraufhin machte er am 2. August 2009 schriftlich einen Unterlassungs- und Entschädigungsanspruch erfolglos geltend. Mit seiner beim Arbeitsgericht am 28. Oktober 2009 eingegangenen Klage verfolgt er seine Ansprüche weiter.

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Der Kläger vertritt die Auffassung, er sei wegen seines Geschlechts und seines Alters diskriminiert worden. Eine Diskriminierung wegen des Geschlechts sei wegen der nicht geschlechtsneutralen Stellenausschreibung zu vermuten, da der Wortlaut in der Ausschreibung über das Berliner Landesgleichstellungsgesetz (LGG Berlin) hinausgehe. Der Umstand, dass die Beklagte eine nach Geschlechtern getrennte Bewerberliste geführt habe, spreche dafür, dass es bei ihrer Auswahlentscheidung auf das Geschlecht angekommen sei.

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Der Kläger meint weiter, dass er wegen seines Alters diskriminiert worden sei. Die Beklagte habe gezielt nach Hochschulabsolventen und „Young Professionells“ gesucht. Dies impliziere eine unmittelbare und nicht bloß mittelbare Benachteiligung wegen des Alters.

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Ihm stehe daher ein Entschädigungsanspruch zu, wobei er von einer geschätzten voraussichtlichen Vergütung von 3.500,00 Euro ausgehe. Er meint, für die Stelle von allen Bewerbern am besten qualifiziert gewesen zu sein. Er könne daher als untere Grenze drei Bruttomonatsgehälter an Entschädigung verlangen. Schließlich meint er, dass der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus unionsrechtlichen Gründen zulässig sei.

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Der Kläger hat beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, Stellenbewerber im Auswahlverfahren für eine Stelle wegen des Alters und des Geschlechts zu benachteiligen;

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine angemessene Entschädigung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die jedoch den Betrag von 10.500,00 Euro nicht unterschreiten sollte, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. August 2009.

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Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

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Sie trägt vor, der Kläger sei weder wegen seines Geschlechts noch seines Alters benachteiligt worden. Grundlage für die Entscheidung, wen sie aus dem Kreis der Bewerber zu dem Assessment-Center eingeladen habe, seien Noten, dargelegte Motivation, außercurriculares Engagement sowie die äußere Form der Bewerbung gewesen. Der Kläger sei nicht eingeladen worden, da dessen Noten deutlich hinter denen anderer Bewerber zurückgeblieben seien. Sie habe nur diejenigen Bewerber in Betracht gezogen, die gute oder sehr gute Examensnoten aufgewiesen hätten. Die eigentliche Auswahl sei schließlich aufgrund der erreichten Punkte im Assessment-Center, der mündlichen Präsentation und des sozialen Verhaltens der Bewerber erfolgt. Sie habe sich bei dem Text der Ausschreibung an die Vorgaben des § 8 LGG Berlin gehalten. Sie handhabe es nahezu immer so, Bewerber nach Männern und Frauen getrennt in Listen zu erfassen. Dies hindere sie nicht, letztlich auf andere Kriterien, wie zB räumlicher Einzugsbereich, Berufserfahrung etc. abzustellen.

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Auch sei der Kläger nicht wegen seines Alters in unzulässiger Weise benachteiligt worden. Allenfalls liege eine mittelbare Benachteiligung vor, da sich das Traineeprogramm an Hochschulabsolventen richte und es sich bei diesen typischerweise um jüngere Menschen handele. Sie verfolge aber legitime und verhältnismäßige Zwecke. Im Traineeprogramm sollten erste Erfahrungen in der Praxis, hier in der Führungsebene eines Krankenhauses, gesammelt werden. Dies sei bei einem Bewerber mit mehrjähriger Berufserfahrung naturgemäß nicht mehr der Fall. Sie wolle sich Bewerber in ihrem Sinne erst „formen“. Zudem könnten die Hochschulabsolventen schneller und gezielter auf betriebsspezifische Erfordernisse vorbereitet werden. Das Traineeprogramm diene auch dem Berufseinstieg junger Hochschulabsolventen, da andernorts oftmals Berufserfahrung als Einstellungskriterium verlangt werde. Sie meint, sich auf § 10 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 AGG als Rechtfertigungsgrund für eine unterschiedliche Behandlung stützen zu können.

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Schließlich bezweifelt die Beklagte, dass es sich um eine ernst gemeinte Bewerbung des Klägers gehandelt habe. Dieser sei aufgrund seiner Vorerfahrungen als Rechtsanwalt für die Stelle überqualifiziert.

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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter, während die Beklagte die Zurückweisung der Revision beantragt.

Entscheidungsgründe

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Die Revision des Klägers ist zum Teil unzulässig. Soweit sie zulässig ist, ist sie begründet.

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A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klageabweisende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die klägerische Berufung sei unzulässig, soweit sich der Kläger gegen die Abweisung seines Unterlassungsantrags wende. Er habe sich nicht hinreichend mit der Argumentation des Arbeitsgerichts, das in dem Unterlassungsbegehren einen unbegründeten Globalantrag gesehen habe, auseinandergesetzt. Der Kläger sei nicht wegen seines Geschlechts benachteiligt worden. Es schade nicht, dass sich die Beklagte nicht genau an den Wortlaut des § 8 LGG Berlin gehalten habe. Eine durch die Ausschreibung möglicherweise bestehende unterschiedliche Behandlung von Männern und Frauen sei jedenfalls durch § 5 AGG gedeckt, da bei der Beklagten auf der Ebene von Führungspositionen Frauen unterrepräsentiert seien. Des Weiteren sei nicht ersichtlich, weshalb aus dem Führen von nach Frauen und Männern getrennten Bewerberlisten ein Indiz für eine geschlechtsspezifische Benachteiligung hergeleitet werden könne. Der Kläger sei auch nicht wegen seines Alters benachteiligt worden. Dabei könne dahinstehen, ob aus der Stellenausschreibung, die sich an „Hochschulabsolventen/Young Professionells“ richte, eine mittelbare oder eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters herzuleiten sei. Eine möglicherweise bestehende mittelbare Benachteiligung sei durch sachliche Gründe gerechtfertigt. Der Schwerpunkt des Traineeprogramms liege auf der Ausbildung. Dieses gleiche mehr einem Berufspraktikum als einer Berufstätigkeit. Ein solches Programm richte sich auch üblicherweise an Hochschulabsolventen und stelle bei Banken und Versicherungen sogar den Regelfall dar. Es weise auch einen sozialen Bezug auf, weil es den Einstieg von Berufsanfängern in das Berufsleben erleichtern helfe. Wenn man davon ausgehe, dass eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters vorgelegen habe, sei diese nach § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG gerechtfertigt. Auch insoweit sei der Arbeitgeber berechtigt, betriebs- und unternehmensbezogene Interessen, die nicht gesetzlich anerkannt sein müssten, in den Vordergrund zu stellen. Das Programm diene dazu, die Teilnehmer möglichst langfristig an das Unternehmen zu binden. Da auch eine absolute Altersgrenze nicht bestehe, sei es angemessen, die Teilnahme des Programms auf Personen zu beschränken, die am Anfang ihres Berufslebens stünden.

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B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nur teilweise stand.

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I. Die Revision des Klägers ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Zurückweisung der Berufung hinsichtlich des Unterlassungsantrags wendet. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass die Berufung des Klägers insoweit unzulässig war, da sie sich mit der Begründung des Arbeitsgerichts nicht ausreichend iSd. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO auseinandergesetzt hat. Zwar hat das Landesarbeitsgericht die Berufung nicht nach § 66 Abs. 2 Satz 2 ArbGG iVm. § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO als teilweise unzulässig verworfen, jedoch ergibt sich aus den Entscheidungsgründen eindeutig, dass es die Berufung insoweit als unzulässig iSd. § 522 Abs. 1 ZPO betrachtet hat.

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1. Soweit sich die Revision gegen diesen Teil der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts richtet, genügt sie nicht den gesetzlichen Begründungsanforderungen. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum notwendigen Inhalt der Revisionsbegründung die Angabe der Revisionsgründe. Bei einer Sachrüge muss die Revisionsbegründung gemäß § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO den Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Daher muss die Revisionsbegründung eine Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen des angefochtenen Urteils enthalten (st. Rspr., BAG 22. Oktober 2009 - 8 AZR 520/08 - Rn. 19, AP ZPO § 551 Nr. 67). Dies erfordert eine konkrete Darlegung der Gründe, aus denen das angefochtene Urteil nach Meinung des Revisionsklägers fehlerhaft ist. Dadurch soll sichergestellt werden, dass der Prozessbevollmächtigte des Revisionsklägers das angefochtene Urteil im Hinblick auf das Rechtsmittel überprüft und mit Blickrichtung auf die Rechtslage genau durchdenkt. Außerdem soll die Revisionsbegründung durch ihre Kritik des angefochtenen Urteils zur richtigen Rechtsfindung durch das Revisionsgericht beitragen (BAG 22. Oktober 2009 - 8 AZR 520/08 - aaO). Die bloße Darstellung anderer Rechtsansichten ohne jede Auseinandersetzung mit den Gründen des Berufungsurteils genügt nicht (BAG 28. Januar 2009 - 4 AZR 912/07 - Rn. 11, AP ZPO § 551 Nr. 66 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 10). Hat das Berufungsgericht über mehrere Streitgegenstände entschieden, muss die Revision grundsätzlich für jeden Teil des Klagebegehrens begründet werden (BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 25, AP BGB § 613a Nr. 423 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 130).

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2. Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründung des Klägers nicht gerecht. Soweit er rügt, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass das Unionsrecht einen Antrag in der geltend gemachten Form erfordere, liegt darin eine Sachrüge. Der Kläger wiederholt seinen Standpunkt, dass sein Unterlassungsantrag in der gestellten Form zulässig sei, weil nur dies eine wirksame Umsetzung des Unionsrechts sei.

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Damit verteidigt er seinen Antrag aus materiell-rechtlichen Gründen. Der Kläger hätte sich aber im Einzelnen damit auseinandersetzen müssen, weshalb das Landesarbeitsgericht nach seiner Ansicht die Berufung bzgl. des Unterlassungsantrags nicht als unzulässig hätte betrachten dürfen. Er hätte also darlegen müssen, weshalb er entgegen der Meinung des Landesarbeitsgerichts dem gesetzlichen Begründungserfordernis des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO genügt habe. Er hat sich mit diesen gesetzlichen Vorgaben, wegen deren Fehlens das Landesarbeitsgericht die Berufung als unzulässig betrachtet hat, nicht im Einzelnen auseinandergesetzt, sondern im Kern seine Rechtsauffassung aus den Vorinstanzen zum Bestehen eines Unterlassungsanspruchs wiederholt und im Übrigen das Berufungsurteil lediglich als „rechtsfehlerhaft“ und die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts als „insoweit unschlüssig“ bezeichnet. Es reicht für eine ordnungsgemäße Revisionsbegründung aber nicht aus, die tatsächlichen und/oder rechtlichen Würdigungen des Berufungsgerichts mit formelhaften Wendungen zu rügen oder das Vorbringen aus den Vorinstanzen zu wiederholen (vgl. zu den Anforderungen an eine Berufungsbegründung: BAG 18. Mai 2011 - 4 AZR 552/09 - Rn. 14, AP ArbGG 1979 § 64 Nr. 45).

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II. Im Übrigen ist die Revision des Klägers begründet. Die Begründung, mit der das Landesarbeitsgericht den geltend gemachten Entschädigungsanspruch abgewiesen hat, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

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1. Der auf Zahlung einer Entschädigung gerichtete Klageantrag ist zulässig, insbesondere ist er hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Kläger durfte die Höhe der von ihm begehrten Entschädigung in das Ermessen des Gerichts stellen. § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räumt dem Gericht bei der Höhe der Entschädigung einen Beurteilungsspielraum ein, weshalb eine Bezifferung des Zahlungsantrags nicht notwendig ist. Erforderlich ist allein, dass der Kläger Tatsachen, die das Gericht bei der Bestimmung des Betrags heranziehen soll, benennt und die Größenordnung der geltend gemachten Forderung angibt (vgl. BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 16, EzA AGG § 15 Nr. 16). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger hat einen Sachverhalt dargelegt, der dem Gericht die Bestimmung einer Entschädigung ermöglicht, und den Mindestbetrag der angemessenen Entschädigung mit 10.500,00 Euro beziffert.

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2. Ob die Klage begründet ist und dem Kläger ein Anspruch auf eine angemessene Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG zusteht, kann der Senat aufgrund der vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen nicht entscheiden.

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a) Der Kläger ist als Bewerber „Beschäftigter“ nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG und fällt in den persönlichen Anwendungsbereich des AGG. Dabei spielt es keine Rolle, ob er für die ausgeschriebene Tätigkeit objektiv geeignet ist (BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 18, EzA AGG § 15 Nr. 16). Auch auf die subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung kommt es nicht an. Das Fehlen einer solchen würde allenfalls zum Einwand treuwidrigen Verhaltens des Bewerbers führen (BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 24, EzA AGG § 15 Nr. 17).

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b) Die Beklagte ist als „Arbeitgeberin“ passiv legitimiert. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG ist Arbeitgeber im Sinne des Gesetzes, wer „Personen nach Absatz 1“ des § 6 AGG „beschäftigt“. Arbeitgeber eines Bewerbers ist also der, der um Bewerbungen für ein von ihm angestrebtes Beschäftigungsverhältnis gebeten hat (BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 19, EzA AGG § 15 Nr. 16).

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c) Der Entschädigungsanspruch ist rechtzeitig geltend gemacht worden.

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aa) Gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein Anspruch aus § 15 Abs. 2 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Im Falle einer Bewerbung beginnt die Frist mit dem Zugang der Ablehnung (§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG). Mit Schreiben vom 4. Juni 2009 hat die Beklagte dem Kläger eine Absage erteilt. Dieser hat am 2. August 2009 einen Entschädigungs- und Unterlassungsanspruch schriftlich geltend gemacht. Mangels anderweitigen Sachvortrags der Parteien ist deshalb unter Zugrundelegung der üblichen Postlaufzeiten davon auszugehen, dass die Frist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG gewahrt ist.

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bb) Der Kläger hat seinen Entschädigungsanspruch durch die beim Arbeitsgericht am 28. Oktober 2009 eingegangene Klage innerhalb der dreimonatigen Klageerhebungsfrist des § 61b Abs. 1 ArbGG geltend gemacht.

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d) Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG. § 15 Abs. 2 AGG enthält nur eine Rechtsfolgenregelung, für die Anspruchsvoraussetzungen ist auf § 15 Abs. 1 AGG zurückzugreifen(BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 30, EzA AGG § 15 Nr. 17).

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Im Streitfalle liegen Indizien vor, die eine unzulässige Benachteiligung des Klägers wegen dessen Alters vermuten lassen (§§ 1, 3 Abs. 1, § 7 Abs. 1, § 22 AGG).

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aa) Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn ein Beschäftigter wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes - zu denen auch das Alter zählt - eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

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bb) Der Kläger erfuhr eine weniger günstige Behandlung als die Bewerber, die zu einem Assessment-Center bei der Beklagten eingeladen wurden. Ein Nachteil im Rahmen einer Auswahlentscheidung liegt auch dann vor, wenn der Bewerber - wie hier der Kläger - nicht in die Auswahl einbezogen, sondern vorab in einem Bewerbungsverfahren ausgeschieden wird. Die Benachteiligung liegt bereits in der Versagung einer Chance (st. Rspr., vgl. BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 24, EzA AGG § 15 Nr. 16).

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cc) Das Vorliegen einer vergleichbaren Situation setzt voraus, dass der Kläger objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet war, denn vergleichbar (nicht: gleich) ist die Auswahlsituation nur für Arbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen. Für das Vorliegen einer Benachteiligung ist es erforderlich, dass eine Person, die an sich für die Tätigkeit geeignet wäre, nicht ausgewählt oder schon nicht in Betracht gezogen wurde. Könnte auch ein objektiv ungeeigneter Bewerber immaterielle Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verlangen, stünde dies nicht im Einklang mit dem Schutzzweck des AGG. Das AGG will vor ungerechtfertigter Benachteiligung schützen, nicht eine unredliche Gesinnung des (potentiellen) Arbeitgebers sanktionieren. Die objektive Eignung ist keine ungeschriebene Voraussetzung der Bewerbereigenschaft, sondern Kriterium der „vergleichbaren Situation“ iSd. § 3 Abs. 1 AGG(BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 26, EzA AGG § 15 Nr. 16).

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Grundsätzlich ist für die objektive Eignung nicht auf das formelle Anforderungsprofil, welches der Arbeitgeber erstellt hat, abzustellen, sondern auf die Anforderungen, die der Arbeitgeber an einen Stellenbewerber stellen durfte. Der Arbeitgeber darf zwar grundsätzlich über den der Stelle zugeordneten Aufgabenbereich und die dafür geforderten Qualifikationen des Stelleninhabers frei entscheiden, er darf aber nicht durch willkürlich gewählte Anforderungen den Schutz des AGG faktisch beseitigen (vgl. BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - Rn. 38, AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13). Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes ist verpflichtet, für die zu besetzende Stelle ein Anforderungsprofil festzulegen und nachvollziehbar zu dokumentieren, weil nur so seine Auswahlentscheidung nach den Kriterien der Bestenauslese gerichtlich überprüft werden kann (BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - Rn. 43, aaO). Dem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes steht bei der Anwendung von Art. 33 Abs. 2 GG und damit auch bei der Festlegung des Anforderungsprofils ein Beurteilungsspielraum zu, der nur eine eingeschränkte gerichtliche Kontrolle zulässt. Die Festlegung des Anforderungsprofils muss aber dem Grundsatz der „Bestenauslese“ Rechnung tragen und muss im Hinblick auf die Anforderungen der zu besetzenden Stelle sachlich nachvollziehbar sein (BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - Rn. 45, aaO).

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dd) Die Beklagte hat in ihrer Stellenanzeige Hochschulabsolventen gesucht, um Führungskräfte in der Verwaltung zu rekrutieren. Der Kläger verfügt über das erste und zweite juristische Staatsexamen und erfüllt daher grundsätzlich die von der Beklagten gestellten Anforderungen. Eine bestimmte Mindestnote hat sie in dem Stellenprofil nicht gefordert, obwohl sie dazu grundsätzlich berechtigt gewesen wäre (vgl. BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - Rn. 48, AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13).

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ee) Es liegen auch Indizien für die Vermutung vor, dass der Kläger „wegen“ seines Alters benachteiligt worden ist.

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Der Kausalzusammenhang zwischen nachteiliger Behandlung und Alter ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an das Alter anknüpft oder durch dieses motiviert ist. Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Ausreichend ist vielmehr, dass das verpönte Merkmal Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat. Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an (BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 42, EzA AGG § 15 Nr. 17).

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Hinsichtlich der Kausalität zwischen Nachteil und dem verpönten Merkmal ist in § 22 AGG eine Beweislastregelung getroffen, die sich auch auf die Darlegungslast auswirkt. Der Beschäftigte genügt danach seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines verbotenen Merkmals vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt ist. Durch die Verwendung der Wörter „Indizien“ und „vermuten“ bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass es hinsichtlich der Kausalität zwischen einem der in § 1 AGG genannten Gründe und einer ungünstigeren Behandlung genügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität erfordern, die aber die Annahme rechtfertigen, dass Kausalität gegeben ist(BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - Rn. 29, EzA AGG § 22 Nr. 3). Liegt eine Vermutung für die Benachteiligung vor, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

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ff) Nach diesen Grundsätzen ist eine Benachteiligung des Klägers wegen seines Alters zu vermuten.

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Anknüpfungspunkt für die Vermutung einer Benachteiligung wegen des Alters ist im vorliegenden Falle der Text der Stellenausschreibung. Diese enthält neben den Bewerbungskriterien „Hochschulabsolventen“ und „Berufsanfänger“ auch das Kriterium „Young Professionells“. Letzteres kann mit „junger Fachmann/-frau“ übersetzt werden (vgl. Wahrig Deutsches Wörterbuch 8. Aufl. S. 1680). Damit hat die Beklagte direkt auf das Merkmal „Alter“ abgestellt. Sie hat zum Ausdruck gebracht, dass es ihr nicht allein darum ging, Bewerber, die gerade ihren Hochschulabschluss geschafft haben und demnach noch keine oder wenig Berufserfahrung aufweisen, anzusprechen. Diese Kriterien mag etwa auch derjenige erfüllen, der ungewöhnlich lange studiert und erst im vorgerückten Alter seinen Abschluss gemacht hat. Diesen Bewerberkreis wollte die Beklagte erkennbar aber nicht ansprechen. Neben fehlender Berufserfahrung sollten die Bewerber vielmehr auch noch „jung“ sein. Zwar ist der Begriff „jung“ nicht eindeutig zu definieren (BAG 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 59, AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10), jedoch bringt die Zusammenschau der Kriterien „Hochschulabsolvent“ und „Berufsanfänger“ sowie „Young Professionells“ aus Sicht eines objektiven Lesers des Stellenprofils die Erwartungshaltung der Beklagten zum Ausdruck, dass die Bewerber nicht älter als 30, maximal 35 Jahre alt sein sollten. Auch die Beklagte geht davon aus, dass sie mit der Stellenanzeige vornehmlich jüngere Menschen im Altersdurchschnitt von 25 bis 30 Jahren angesprochen hat.

42

Nach § 11 AGG darf ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben werden. Eine Ausschreibung verstößt gegen § 7 Abs. 1 AGG, wenn Menschen, die ein in § 1 AGG genanntes Merkmal aufweisen, vom Kreis der für die zu besetzende Stelle in Betracht kommenden Personen ausgeschlossen werden(BAG 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 57, AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10). Die Verletzung der Verpflichtung, einen Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG auszuschreiben, kann die Vermutung begründen, die Benachteiligung sei wegen des in der Ausschreibung bezeichneten verbotenen Merkmals erfolgt(vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 59, aaO).

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gg) Nach der Stellenanzeige wurden „junge“ Fachleute bzw. Hochschulabsolventen ohne Berufserfahrung gesucht. Mit dieser Einschränkung werden solche Personen, die nicht mehr „jung“ sind, vom Kreis derer, die für die zu besetzende Stelle in Betracht kommen, ausgeschlossen. Dabei ist es nicht entscheidend, dass der Begriff „jung“ nicht eindeutig zu definieren ist. Jedenfalls im Zusammenhang mit den anderen geforderten Kriterien, nämlich „Hochschulabsolvent“ und „Berufsanfänger“, wird deutlich, dass es der Beklagten um eine Zielgruppe von Akademikern von rund 30 Jahren ging. Der Kläger erfüllte dieses Kriterium mit 36 Jahren nicht mehr.

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hh) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist nicht davon auszugehen, dass die unterschiedliche Behandlung wegen des Alters nach § 10 Satz 1 AGG gerechtfertigt ist.

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§ 10 Satz 1 und Satz 2 AGG gestatten die unterschiedliche Behandlung wegen des Alters, wenn diese objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Rechtfertigungsgründe werden in § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG zunächst in Form einer Generalklausel umschrieben. § 10 Satz 3 AGG zählt dann, wie sich aus dem Wort „insbesondere“ ergibt, Beispielsfälle auf, ohne dass es sich um einen abschließenden Katalog handelt(BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 40, BAGE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1). Unter einem „legitimen Ziel“ iSv. § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG sind nicht nur im Interesse der Allgemeinheit liegende Ziele zu verstehen, sondern auch betriebs- und unternehmensbezogene Interessen, wobei es sich nicht um gesetzlich anerkannte Interessen handeln muss(BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 53, aaO).

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Die unterschiedliche Behandlung muss „objektiv“ gerechtfertigt sein. Es ist dabei zu prüfen, ob das verfolgte Interesse auf tatsächlichen und nachvollziehbaren Erwägungen beruht und ob die Ungleichbehandlung nicht nur aufgrund von bloßen Vermutungen oder subjektiven Einschätzungen vorgenommen wird. Sie muss ferner „angemessen“ sein. Dies erfordert eine Verhältnismäßigkeitsprüfung. Danach muss das verfolgte Ziel in einem angemessenen Verhältnis zu der Ungleichbehandlung stehen. Dafür ist eine Abwägung zwischen dem Schutz vor Ungleichbehandlung und dem verfolgten Ziel vorzunehmen. Die Ungleichbehandlung muss letztlich durch das verfolgte Ziel sachlich gerechtfertigt sein. Nach § 10 Satz 2 AGG ist ferner zu prüfen, ob auch die eingesetzten Mittel zur Erreichung des Ziels verhältnismäßig sind(BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 55, BAGE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1).

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Gemessen an diesen Anforderungen hat die Beklagte keine Rechtfertigung iSv. § 10 AGG dargelegt.

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Sie kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie mit dem Anforderungsprofil „junge Berufsanfänger“ eine ausgewogene Altersstruktur anstrebe, weil die Mitarbeiter in der Verwaltung eher in vorgerücktem Alter stünden.

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Allerdings kann die Sicherung einer ausgewogenen Altersstruktur grundsätzlich als ein legitimes Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG angesehen werden. Zu Altersgrenzen vertritt der EuGH nach gefestigter Rechtsprechung die Auffassung, dass ein „günstiger Altersaufbau“ sogar aus Gründen der Beschäftigungs- und Sozialpolitik gerechtfertigt sein könne. Denn es gehe regelmäßig auch darum, zum Erfahrungsaustausch zwischen Beschäftigten verschiedener Generationen beizutragen und die Einstellung jüngerer Arbeitnehmer zu ermöglichen (vgl. EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10 und C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 49 f., AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 21 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 20). Auch der deutsche Gesetzgeber hat in § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG beim Ausspruch von betriebsbedingten Kündigungen die Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur im Betrieb grundsätzlich als legitimes Ziel anerkannt(vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 52 ff., AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 21 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84). Allerdings deckt die Vorschrift nur die „Sicherung“, nicht aber eine „Veränderung“ der Personalstruktur ab. Wenn, wie hier, der Arbeitgeber einem drohenden Überalterungsprozess in seiner Belegschaft entgegenwirken will, indem er nur noch jüngere Arbeitnehmer einstellt, lässt sich dies jedenfalls nicht mit dem Rechtsgedanken aus § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG begründen(vgl. BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 57, BAGE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1).

50

Ob es ein legitimes Ziel iSv. § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG sein kann, wenn der Arbeitgeber nur noch jüngere Bewerber einstellen will, um eine verjüngte Personalstruktur erst zu schaffen, kann letztlich dahin gestellt bleiben. Denn die Arbeitgeberin ist im vorliegenden Falle jedenfalls nicht ihrer Darlegungslast bzgl. des Vorliegens eines legitimen Ziels iSv. § 10 Satz 1 AGG nachgekommen. Sie hätte zunächst vortragen müssen, welche konkrete Personalstruktur sie schaffen oder erhalten will und aus welchen Gründen. Schlagwortartige Bezeichnungen genügen dafür nicht. Andernfalls kann nicht überprüft werden, ob die Ungleichbehandlung durch das verfolgte Ziel gerechtfertigt ist (vgl. BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 59, BAGE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1). Die Beklagte hat zwar vorgebracht, dass in den nächsten zehn Jahren 35 % der Mitarbeiter (gemeint sind wohl die in der Verwaltung) planmäßig ausscheiden werden und fast die Hälfte ihrer Beschäftigten mehr als 50 Jahre alt sei. Wenn etwa die Hälfte der Mitarbeiter mehr als 50 Jahre alt ist, spricht dies indes noch nicht für ein evident drohendes Problem der Überalterung. Geht man von einem durchschnittlichen Eintrittsalter von 30 Jahren und einem Ausscheiden bei 65 oder mehr Jahren aus, so liegt das Alter von 50 Jahren nur knapp über dem Durchschnittsalter in einem Erwerbsleben. Vor diesem Hintergrund hätte die Beklagte näher erläutern müssen, welche Altersstruktur sie anstrebt und welche Nachteile ansonsten ggf. drohen würden.

51

Entsprechendes gilt für ihren Vortrag, sie verfolge das Ziel, jüngeren Berufsanfängern ohne Berufserfahrung den Einstieg in das Berufsleben zu erleichtern. Auf § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG kann sich die Beklagte in diesem Zusammenhang nicht berufen, da diese Regelung die Eingliederung von Jugendlichen, nicht von Berufsanfängern, bezweckt. Als ein legitimes Ziel könnte es uU anzuerkennen sein, dass der Arbeitgeber die bevorzugte Einstellung von Berufsanfängern bezweckt, weil diese arbeitslos sind und auf dem primären Arbeitsmarkt keine guten Einstellungschancen hätten. Bei Hochschulabsolventen aus den Bereichen Medizin, Naturwissenschaften, Wirtschafts- und Rechtswissenschaften ist dies aber grundsätzlich nicht der Fall. Die Beklagte wendet sich in ihrer Stellenanzeige („Young Professionells“) gerade an besonders qualifizierte Berufseinsteiger mit regelmäßig guten Berufschancen.

52

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass sie für die Teilnahme an dem zweijährigen Traineeprogramm ausschließlich jüngere Bewerberinnen und Bewerber ohne Berufserfahrung suchen durfte.

53

§ 10 Satz 3 Nr. 3 AGG ist nicht zur Rechtfertigung heranzuziehen. Danach kann die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung aufgrund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand eine Ungleichbehandlung wegen des Alters rechtfertigen. Nach der Gesetzesbegründung liegt der Regelung die Überlegung zugrunde, dass bei älteren Beschäftigten, deren Rentenalter bereits absehbar ist, einer aufwendigen Einarbeitung am Arbeitsplatz auch eine betriebswirtschaftlich sinnvolle Mindestdauer einer produktiven Arbeitsleistung gegenüberstehen muss (BT-Drucks. 16/1780 S. 36). Legt man hier zugrunde, dass der Kläger bei seiner Bewerbung 36 Jahre alt war, so lägen noch rund 30 Berufsjahre bei der Beklagten vor ihm, um eine zweijährige Ausbildung zu kompensieren. Dies wäre in jedem Falle hinreichend lang.

54

Die Beklagte führt zur Rechtfertigung ihres Anforderungsprofils für Bewerber für das Traineeprogramm aus, sie habe bewusst Berufsanfänger ohne Berufserfahrung gesucht, um diese Bewerber in ihrem Sinne „formen“ zu können. Die Bewerber sollten ihr theoretisch erworbenes Wissen allein mit dem im Unternehmen der Beklagten erlangten Wissen verknüpfen. Anderweitig erworbenes Spezialwissen von außen oder sonstige Berufserfahrung sollten sie gerade nicht mit einbringen. Berufseinsteiger könnten auch besser und schneller auf die betriebsspezifischen Erfordernisse vorbereitet werden. Schließlich seien vergleichbare Traineeprogramme in bestimmten Brachen üblich.

55

In der Literatur wird teilweise betont, es sei zulässig, für Traineeprogramme nach jungen Hochschulabsolventen zu suchen (Wichert/Zange DB 2007, 970 ff.; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 10 Rn. 35; Adomeit/Mohr AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 132; wohl auch Däubler/Bertzbach - Däubler 2. Aufl. § 7 Rn. 37; für eine Altersgrenze bei der Suche nach Führungskräften tendenziell großzügig auch MüKoBGB/Thüsing 6. Aufl. § 10 AGG Rn. 22; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 36 Rn. 65). Teilweise wird demgegenüber betont, das Alter dürfe nur in besonderen Ausnahmefällen bei Einstellungen eine Rolle spielen, insbesondere könne der Arbeitgeber eine unterschiedliche Behandlung nicht damit begründen, der Arbeitnehmer bringe mit zunehmendem Alter nicht mehr die erforderliche Flexibilität mit (Däubler/Bertzbach - Buschmann 2. Aufl. § 11 Rn. 15; Weber AuR 2002, 401, 403 f.; Kittner/Zwanziger - Zwanziger 6. Aufl. § 92 Rn. 121).

56

Der Fall nötigt nicht zu einer abschließenden Beantwortung der Frage, ob Altersgrenzen bei einer ausgeschriebenen Traineestelle zur Nachwuchsförderung von Führungskräften generell keine Rolle spielen dürfen. Denn hierfür möglicherweise in Betracht kommende Gründe hat die Beklagte jedenfalls nicht ausreichend dargelegt. Eine unterschiedliche Behandlung muss dabei „objektiv“ gerechtfertigt sein. Es kommt demnach darauf an, ob das verfolgte Interesse auf tatsächlichen und nachvollziehbaren Erwägungen beruht und ob die Ungleichbehandlung nicht nur aufgrund von bloßen Vermutungen oder subjektiven Einschätzungen vorgenommen wird (vgl. BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 55, BAGE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1).

57

Wenn die Beklagte darauf abstellt, dass sie sich ihren Führungskräftenachwuchs hat „formen“ wollen, so liegt dem die Annahme zugrunde, dass dies bei älteren Arbeitnehmern mit Berufserfahrung nicht oder weniger gut ginge. Ein allgemeiner Erfahrungssatz, dass ein älterer Arbeitnehmer weniger gut lernt als ein jüngerer, existiert nicht und ist auch vom Landesarbeitsgericht nicht festgestellt worden. Allenfalls verringert sich die Lerngeschwindigkeit mit zunehmendem Alter (vgl. BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 68, BAGE 132, 210 = AP AGG § 7 Nr. 1 = EzA AGG § 10 Nr. 2). Zwar hat dies die Beklagte pauschal behauptet, doch genügt sie damit nicht ihren Anforderungen an einen substantiierten Sachvortrag. Bloße Vermutungen können eine Ungleichbehandlung nicht rechtfertigen. Entsprechendes gilt, sofern man bei jungen Hochschulabsolventen eine größere Bereitschaft unterstellen mag, sich voll und ganz auf ein neues Unternehmen einzulassen. Anerkannt ist bislang allenfalls, dass bei typisierender Betrachtungsweise die Chancen für Ältere auf dem Arbeitsmarkt sinken (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 56, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 21 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84) und dass die körperliche und psychische Belastbarkeit mit zunehmendem Alter sinkt (EuGH 13. September 2011 - C-447/09 - [Prigge] Rn. 67, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 23 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 22; BAG 17. Juni 2009 - 7 AZR 112/08 (A) - Rn. 21, BAGE 131, 113 = AP TzBfG § 14 Nr. 64 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 12). Nicht anerkannt ist aber, dass die Mobilität oder Flexibilität mit zunehmendem Alter sinkt (vgl. BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 63 ff., aaO). Auch Arbeitnehmer mit fortgeschrittenem Alter müssen sich fort- und weiterbilden. Es spricht daher im Grundsatz nichts dagegen, dass auch ein fast Vierzigjähriger mit Erfolg an einem Traineeprogramm teilnehmen und anschließend eine Position in der Führungsebene eines Unternehmens ausfüllen kann.

58

Sofern die Beklagte vorträgt, Bewerber mit bereits in einem anderen Unternehmen erworbener Berufserfahrung sollten diese Erfahrungen nicht bei ihr einbringen können, erscheint dies ohne weitere Erläuterung nicht nachvollziehbar. Allgemein wird es als Vorteil angesehen, wenn Bewerber bereits über Berufserfahrung verfügen, da sie diese Kenntnisse dem neuen Arbeitgeber zur Verfügung stellen können. Eine „Verbildung“ durch die bisher ausgeübte Tätigkeit ist im Allgemeinen nicht ohne Weiteres anzunehmen (vgl. BAG 8. Dezember 2010 - 7 ABR 98/09 - Rn. 63, BAGE 136, 237 = AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 62 = EzA TVG § 1 Betriebsnorm Nr. 5). Aus welchen konkreten unternehmensspezifischen Gründen im vorliegenden Falle erworbenes Praxiswissen für das Traineeprogramm bei der Beklagten schadet, erschließt sich demnach nicht.

59

Die Beklagte kann sich auch nicht erfolgreich darauf berufen, Traineeprogramme seien in bestimmten Branchen für Berufseinsteiger üblich. Das Landesarbeitsgericht hat lediglich festgestellt, Traineeprogramme hätten bei Banken und Versicherungen eine lange Tradition. Dies verfängt im Streitfalle jedoch nicht, weil es vorliegend um einen Krankenhausbetrieb geht.

60

Wenn die Beklagte meint, das Traineeprogramm diene auch dazu, zu ermitteln, ob der Bewerber für eine Tätigkeit in einer Krankenhausverwaltung in Betracht komme, so stellt sich die Beschränkung des Bewerberkreises aus diesem Grund jedenfalls nicht als eine erforderliche Maßnahme dar. Es bestünde nämlich die Möglichkeit einer befristeten Probezeit (§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG) oder einer sachgrundlosen Befristung (§ 14 Abs. 2 TzBfG), um Klarheit zu finden, ob der Bewerber langfristig für die Stelle geeignet ist.

61

e) Ein etwaiger Entschädigungsanspruch des Klägers wäre nicht ausnahmsweise unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs ausgeschlossen (§ 242 BGB).

62

aa) Im Falle von Ansprüchen nach § 15 AGG kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls der Erwerb der Rechtsstellung als Bewerber dann als unredlich erscheinen, wenn die Bewerbung allein deshalb erfolgt ist, um Entschädigungsansprüche zu erlangen. Für die fehlende Ernsthaftigkeit der Bewerbung, dh. den Rechtsmissbrauch, ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweisbelastet, wobei der Arbeitgeber Indizien vortragen muss, die geeignet sind, den Schluss auf die fehlende Ernsthaftigkeit zuzulassen (BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 54, EzA AGG § 15 Nr. 16).

63

bb) Die Beklagte hat keine ausreichenden Anhaltspunkte für die Annahme vorgebracht, der Kläger habe sich nicht ernsthaft beworben. Zwar könnte ein krasses Missverhältnis zwischen Anforderungsprofil der zu vergebenden Stelle und der Qualifikation des Bewerbers die Ernsthaftigkeit der Bewerbung in Frage stellen. Die Beklagte meint in diesem Kontext, der Kläger sei mit seiner Berufserfahrung und seinem vermutlich bisherigen Einkommen für die Traineestelle überqualifiziert. Demgegenüber hat der Kläger behauptet, er wolle sich nach einem Auslandsaufenthalt neu orientieren und sei im Zeitpunkt der Bewerbung ohne nennenswerte Einkünfte gewesen. Das im Anforderungsprofil genannte Kriterium „abgeschlossenes Hochschulstudium“ in „Jura“ erfüllt er. Sofern die Beklagte mutmaßt, der Kläger habe eine Vielzahl von Bewerbungen verschickt und mehrere Entschädigungsprozesse geführt, spricht auch dies nicht zwingend gegen die Ernsthaftigkeit der Bewerbung (vgl. BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 56, EzA AGG § 15 Nr. 16). Der Hinweis des Klägers in seinem Bewerbungsschreiben, sein Vater sei Opfer eines „Ärztepfusches“ geworden, mutet bei einer Bewerbung in einem Krankenhausbetrieb zwar befremdlich an, ist aber letztlich für sich genommen nicht geeignet, die Ernsthaftigkeit der Bewerbung auszuschließen.

64

3. Da der Kläger somit Tatsachen vorgetragen hat, die eine Benachteiligung wegen seines Alters vermuten lassen, trägt die Beklagte nach § 22 AGG die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorliegt. Der Arbeitgeber muss das Gericht davon überzeugen, dass die Benachteiligung nicht (auch) auf dem Alter beruht. Damit muss er Tatsachen vortragen und gegebenenfalls beweisen, aus denen sich ergibt, dass es ausschließlich andere Gründe waren als das Alter, die zu der weniger günstigen Behandlung geführt haben (vgl. BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 58, EzA AGG § 15 Nr. 17).

65

Solche Tatsachen hat die Beklagte vorgetragen. Sie wäre berechtigt gewesen, den Kläger nicht zu einem Assessment-Center zu laden, wenn er schlechtere Examensnoten als die eingeladenen Mitbewerber aufgewiesen hätte. Zwar hat die Beklagte in ihrer Stellenausschreibung nicht ausdrücklich Mindestanforderungen an die Examensnoten der potentiellen Bewerber gestellt. Da nach Art. 33 Abs. 2 GG jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt hat, muss der öffentliche Arbeitgeber jede Bewerbung nach den genannten Kriterien beurteilen(allg. Meinung, vgl. BAG 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 19, BAGE 124, 80 = AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 64 = EzA GG Art. 33 Nr. 33). Aus diesem Grunde war die Beklagte als öffentliche Arbeitgeberin berechtigt, wenn nicht sogar verpflichtet, nur die von der Examensnote her besten Bewerber in die engere Auswahl einzubeziehen.

66

Auf dieses Einstellungsverfahren nach der sog. „Bestenauslese“ brauchte sie in ihrer Stellenausschreibung nicht besonders hinzuweisen, weil eine solche Auswahl im öffentlichen Dienst selbstverständlich ist. Es handelt sich dabei nicht um ein „besonderes Anforderungsprofil“, an welches die Beklagte während des gesamten Bewerbungsverfahrens gebunden wäre.

67

Dies widerspricht nicht der Entscheidung des Neunten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 21. Juli 2009 (- 9 AZR 431/08 - BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1). In dieser ging es vor allem um die Frage, ob ein schwerbehinderter Bewerber wegen offensichtlichen Fehlens der fachlichen Eignung nach § 82 Satz 3 SGB IX vom öffentlichen Arbeitgeber nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen werden musste. Offensichtlich ungeeignet iSd. § 82 Satz 3 SGB IX wäre der Kläger nicht gewesen, nachdem die Beklagte keine Mindestanforderungen an die Examensnoten gestellt hatte. Dies verbietet es aber nicht, diese Noten im Rahmen der Auswahlentscheidung bei einem nicht behinderten Bewerber zu berücksichtigen. Auch das Bundesverfassungsgericht geht in seiner Entscheidung vom 28. Februar 2007 (- 2 BvR 2494/06 - Rn. 6 ff., BVerfGK 10, 355) davon aus, dass der öffentliche Dienstherr an das Prinzip der „Bestenauslese“ im gesamten Bewerbungsverfahren gebunden ist.

68

Im Übrigen hat die Beklagte in ihrer Stellenausschreibung auch darauf hingewiesen, dass sie „ihre Personalentscheidungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung“ treffe.

69

Die Beklagte hat schlüssig dargelegt, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat. Ihr „Geschäftsleiter Finanzen“ Dr. H hat namens der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 14. Januar 2011 vor dem Landesarbeitsgericht erklärt: „Als ich seinerzeit, es war der 1. Mai 2009, die Sichtung der Bewerbungen auf die Stellenanzeige vornahm, habe ich eine Auswahl nach den Examensnoten getroffen und nur diejenigen Bewerbungen in Betracht gezogen, die Examensnoten von gut oder sehr gut auswiesen“. Dieses Abstellen auf die Examensnoten war sachgerecht, weil die Beklagte Hochschulabsolventen als Bewerber gesucht hatte. Da der Kläger diese Vorgehensweise der Beklagten bestritten hat, wird das Landesarbeitsgericht darüber Beweis erheben müssen, nachdem die Beklagte für die Richtigkeit ihrer diesbezüglichen Behauptung den Veranstalter des Traineeprogramms Dr. H als Zeugen angeboten hatte.

70

Aus diesem Grunde war die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

71

Wenn sich die Behauptung der Beklagten nach Überzeugung des Berufungsgerichts (§ 286 ZPO) als wahr erweist, wird dieses im Rahmen des ihm eingeräumten Beurteilungsspielraums (vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 56, AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10) zu entscheiden haben, ob der Beklagten der Beweis gelungen ist, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat, dh. dass sie ihre Entscheidung, den Kläger nicht zum Assessment-Center einzuladen, ausschließlich anhand der Examensnoten und damit nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG getroffen hat. Dies gölte dann auch für eine vom Kläger vermutete unzulässige Benachteiligung wegen seines Geschlechts.

        

    Hauck    

        

    Böck    

        

    Breinlinger    

        

        

        

    Bloesinger    

        

    St. Soost    

                 

Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen.

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 2. Juni 2009 - 3 Sa 499/09 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über einen Entschädigungsanspruch der Klägerin wegen einer Benachteiligung bei einer Bewerbung aufgrund ihrer Behinderung.

2

1987 hatte die Klägerin eine Ausbildung zur Industriekauffrau abgeschlossen. 1997/1998 hat sie erfolgreich an einer Ausbildung zur Fachkraft „Sekretariat - Allroundausbildung mit Englisch“ teilgenommen. Schließlich ließ sie sich von September 2004 bis Juni 2006 zur Kauffrau im Gesundheitswesen ausbilden. Danach war sie nicht berufstätig.

3

Ausweislich eines Bescheides des Landesamtes für Gesundheit und Soziales Berlin - Versorgungsamt - vom 10. Dezember 2002 wurde bei der Klägerin ein Grad der Behinderung (GdB) von 40 festgestellt. Auf einen Gleichstellungsantrag wurde ihr mit Bescheid vom 28. Juni 2007 von der Bundesagentur für Arbeit Berlin Süd die Gleichstellung mit schwerbehinderten Menschen für den Fall zugesichert, dass im Zuge der Vermittlungsbemühungen oder eigener Bemühungen zur Erlangung eines geeigneten Arbeitsplatzes der künftige Arbeitgeber die Einstellung der Klägerin von einer vorherigen Gleichstellung abhängig machen sollte.

4

In der Berliner Morgenpost vom 13. Januar 2008 schaltete die Beklagte, deren Gesellschaftsanteile vollständig vom Land Berlin gehalten werden, eine Anzeige, deren Inhalt auszugsweise lautet:

        

„…    

        

Für das Zentrum für Brusterkrankungen im V suchen wir zum 1. März 2008 eine/einen

        

Sekretärin/Sekretär des Chefarztes

        

befristet für die Dauer von voraussichtlich zwei Jahren.

        

…       

        

Ihre Aufgaben:

        

-       

Sie führen das Chefarztsekretariat

        

-       

Sie erledigen alle anfallenden Tätigkeiten sowie Korrespondenzen selbständig

        

-       

Sie schreiben nach Stichworten, Diktat oder eigener Verantwortung

        

-       

Sie planen die Termine für den Chefarzt in Outlook

        

-       

Sie organisieren, bereiten vor und koordinieren Dienstreisen, Konferenzen und Mitarbeiterbesprechungen

        

-       

Sie erstellen Organigramme und Prozessabläufe

        

-       

Sie sind für die organisatorische Abwicklung und Koordination der Ambulanz verantwortlich

        

-       

Sie planen und organisieren interne Veranstaltungen

        

-       

Sie betreuen Studien und Studienpatienten mit

        

Ihr Profil:

        

-       

Sie verfügen über eine abgeschlossene Ausbildung als Sekretär/in im Gesundheitswesen

        

-       

Sie beherrschen die fachspezifische medizinische Nomenklatur

        

-       

Sie besitzen hohe kommunikative Kompetenz und Organisationstalent

        

-       

Sie verfügen über ein freundliches und kompetentes Auftreten

        

-       

Sie besitzen die Bereitschaft zu konstruktiver Teamarbeit

        

-       

Sie besitzen sehr gute Kenntnisse in MS Office Anwendungen (Word, Excel, Power Point), ORBIS, E-Mail- und Internetkenntnisse (Outlook) sowie Englischkenntnisse in Schrift und Sprache

                 
        

Ihre Perspektiven:

        

-       

Eine Vergütung, die sich grundsätzlich nach dem BAT richtet.

        

…“    

        
5

In ihrem Bewerbungsschreiben um die mit ca. 2.200,00 EUR brutto pro Monat vergütete Stelle vom 15. Januar 2008 führte die Klägerin ua. aus:

        

„…    

        

ich bewerbe mich bei Ihnen als Gesundheitskauffrau um Ihre Stelle als Sekretärin für den Chefarzt für das Zentrum für Brusterkrankungen.

        

Als Industriekauffrau seit 1987 mit Abitur und Sekretariatsassistentin mit Englisch seit 1998, sowie Gesundheitskauffrau seit dem 19.06.2006 denke ich Ihren Anforderungen voll zu entsprechen. Als mehrfache Kauffrau kann ich gut organisieren, planen, protokollieren, rechnen und diverse EDV-Programme bedienen.

        

Ich arbeite gewissenhaft, ich bin rechtschreibsicher und schreibe ca. 250 A/Min. Ich verfasse gerne Schreiben selbständig, nur nach Anweisungen oder Stichpunkten, auch Phondiktat ist mir gut bekannt. In Qualitätsmanagement und in medizinischer Terminologie hatte ich ein ‚gut’ im Zeugnis. Organisationstalent und sehr gute Englischkenntnisse in Wort und Schrift bringe ich mit.

        

Ich verfüge diverse Sekretariatserfahrungen, konnte im Gesundheitswesen erste Erfahrungen machen. Meine Praktika zur Gesundheitsausbildung absolvierte ich in der Diakonie und bei der AOK.

        

Ich verfüge eine ‚Zusicherung der Gleichstellung’ bei einem GdB von 40 durch die Arbeitsagentur, bin insofern besonders förderungswürdig, auch aufgrund einer Arbeitslosigkeit über 1 Jahr.

        

Eine Einladung zu einem persönlichen Gespräch wäre lt. AGG zu befolgen und vorteilhaft.

        

Dann könnten wir Details Ihrer Anforderungen und meiner Kenntnisse im medizinischen Bereich besprechen. Ich danke Ihnen im voraus für Ihre freundliche Bearbeitung.

        

…“    

6

Nachdem der zuständige Chefarzt, für dessen Sekretariat die Stelle ausgeschrieben worden war, sich für eine andere Bewerbung entschieden hatte, teilte die Beklagte mit Schreiben vom 6. Februar 2008 der Klägerin mit, dass einer anderen Bewerberin der Vorrang gegeben worden sei.

7

Mit Telefax vom 19. Februar 2008 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten eine Benachteiligung wegen ihrer Behinderung geltend. Sie forderte die Beklagte auf, ihr entweder eine gleichwertige Stelle zu beschaffen oder ihr eine Entschädigung iHv. zwei Gehältern der ausgeschriebenen Stelle zu zahlen. Andernfalls werde sie auf Zahlung von drei Bruttomonatsgehältern klagen. Im Antwortschreiben vom 21. Februar 2008 verwies die Beklagte darauf, dass die von der Klägerin eingereichten Bewerbungsunterlagen die geforderte Qualifikation nicht ausreichend hatten erkennen lassen.

8

Mit ihrer am 9. Mai 2008 rechtshängig gewordenen Klage verfolgt die Klägerin ihren Anspruch auf Entschädigung weiter.

9

Sie ist der Auffassung, die Vermutung einer Diskriminierung wegen ihrer Behinderung lasse sich aus verschiedenen Verstößen der Beklagten gegen Bestimmungen des SGB IX ableiten. Sie hält die Beklagte für einen öffentlichen Arbeitgeber, da ihre Gesellschaftsanteile vollständig vom Land Berlin gehalten würden und sie sich selbst in der Stellenanzeige als kommunaler Klinikkonzern bezeichnet habe. Weil der Schutzbereich des AGG nicht nur schwerbehinderte Menschen und diesen gleichgestellte Menschen, sondern auch behinderte Menschen erfasse, wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, die Klägerin zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Dies um so mehr, als ihr von der Agentur für Arbeit die Gleichstellung mit schwerbehinderten Menschen zugesichert worden sei. Zudem gebiete die Rahmenrichtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 einen umfassenden Schutz wegen Behinderung. Auch nach Einführung des AGG und der Neufassung des § 81 SGB IX bestehe ein Umsetzungsdefizit, das bei richtlinienkonformer Auslegung des § 81 SGB IX gebiete, diese Norm auch auf (einfach-)behinderte Menschen anzuwenden. Daher spreche für die Vermutung einer Diskriminierung, dass die Beklagte ihre Schwerbehindertenvertretung über die Bewerbung nach § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX nicht unterrichtet habe und auch nicht entsprechend § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX am Bewerbungsverfahren beteiligt habe. Ebenso wenig sei die Schwerbehindertenvertretung nach § 81 Abs. 1 Satz 6 SGB IX an der Prüfung beteiligt worden, ob der freie Arbeitsplatz mit einem schwerbehinderten Menschen besetzt werden könne. Auch die Bundesagentur für Arbeit sei über die zu besetzende Stelle nicht informiert worden.

10

Die Klägerin hat beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.400,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

11

Ihren Antrag auf Klageabweisung hat die Beklagte mit der Auffassung begründet, die Schwerbehindertenvertretung ausreichend informiert zu haben. Mit Betriebsrat, Frauenvertreterin und Vertrauensperson der Schwerbehinderten sei vereinbart gewesen, dass diesen die Bewerberunterlagen im Bereich des Personalservice zur Einsichtnahme zur Verfügung gestellt werden. Dem Betriebsrat sei am 28. Januar 2008 das Formblatt „Personalwirtschaftliche Maßnahme“ übersandt worden. Per Fax sei dieses auch der Frauenvertreterin bekannt gemacht worden, die gleichzeitig gewählte Vertrauensperson der Schwerbehinderten sei. Ausschlaggebend für die Nichtberücksichtigung der Klägerin sei gewesen, dass diese - anders als die ausgewählte Bewerberin - keine Kenntnis des Patienten-EDV-Systems ORBIS nachgewiesen habe, ihre berufliche Biographie Lücken aufweise und die Erfahrung zugrunde gelegt worden sei, dass die geforderte Kenntnis der medizinischen Nomenklatur nur bei ständiger praktischer Übung das erforderliche Niveau erreiche.

12

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, die Berufung der Klägerin blieb vor dem Landesarbeitsgericht ohne Erfolg. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageanspruch weiter.

Entscheidungsgründe

13

Die Revision ist unbegründet. Die Klägerin hat keine Tatsachen vorgetragen, die eine Benachteiligung wegen ihrer Behinderung vermuten lassen.

14

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

15

Im Zeitpunkt ihrer Bewerbung sei die Klägerin kein gleichgestellter behinderter Mensch iSd. § 2 Abs. 3 SGB IX gewesen, da ein entsprechender Feststellungsbescheid zwar für den Eintritt bestimmter Voraussetzungen zugesichert worden, aber bis dahin nicht ergangen sei. Jedoch sei die Klägerin behindert iSv. §§ 1, 7 AGG. Die §§ 81, 82 SGB IX seien auch bei einfach-behinderten Menschen zu beachten, die nicht schwerbehindert und nicht gleichgestellt seien. Bei der Behandlung der Bewerbung der Klägerin habe die Beklagte mehrfach gegen § 81 Abs. 1 SGB IX verstoßen. Zwar sei die Schwerbehindertenvertretung nicht zu beteiligen gewesen, da diese nur für Schwerbehinderte und diesen gleichgestellte Menschen iSd. SGB IX zuständig sei. Jedoch hätte die Beklagte den Betriebsrat als ein Gremium iSd. § 93 SGB IX über die Bewerbung der Klägerin informieren müssen, da dieser darauf zu achten habe, dass der Arbeitgeber die nach dem SGB IX obliegenden Verpflichtungen erfülle. Ebenso habe die Beklagte gegen die ihr obliegende Prüfungs- und Meldepflicht gegenüber der Agentur für Arbeit verstoßen und in diesem Zusammenhang den Betriebsrat wiederum nicht beteiligt, § 81 Abs. 1 Satz 1, 2 und 6 SGB IX. Diese Verstöße ließen darauf schließen, dass die Klägerin den Nachteil eines nicht diskriminierungsfreien Bewerbungsverfahrens erlitten habe.

16

Diese Vermutung habe die Beklagte jedoch widerlegen können. Zutreffend habe sie die Nichtberücksichtigung der Klägerin auf den Sachgrund gestützt, diese beherrsche die medizinische Nomenklatur nicht hinreichend. Dies sei dadurch belegt, dass die Klägerin zwischen dem Abschluss ihrer Ausbildung im Juni 2006 bis zur Bewerbung keinerlei einschlägige Berufserfahrung gesammelt und die erforderlichen Kenntnisse nicht durch ständige praktische Übung habe erhalten können.

17

B. Dem folgt der Senat nur im Ergebnis.

18

I. Das AGG findet auf den Streitfall Anwendung, da die Bewerberauswahl durch die Beklagte Anfang 2008 nach dem Inkrafttreten des AGG am 18. August 2006 stattfand (Senat 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 28, NZA 2010, 1412; BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 15 mwN, AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1).

19

II. Die Parteien fallen in den persönlichen Anwendungsbereich des AGG. Nach § 7 Abs. 1 AGG dürfen Arbeitgeber Beschäftigte nicht wegen einer Behinderung oder wegen eines anderen in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligen.

20

1. Auch Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis gelten als Beschäftigte, § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG. Die Klägerin hat sich für eine von der Beklagten ausgeschriebene Stelle beworben. Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob die subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung Tatbestandsvoraussetzung für Ansprüche nach § 15 AGG ist, da aufgrund der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts und nach dem beiderseitigen Parteivorbringen keine Anhaltspunkte erkennbar sind, die gegen die Ernsthaftigkeit der Bewerbung der Klägerin sprechen(Senat 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 32, NZA 2010, 1412; 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - Rn. 16, AP AGG § 8 Nr. 2 = EzA AGG § 8 Nr. 2).

21

2. Die Beklagte ist Arbeitgeberin nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG, da sie als juristische Person um Bewerbungen gebeten hat und somit Personen nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG „beschäftigt“.

22

III. Die Klägerin hat den Entschädigungsanspruch frist- und formgerecht geltend gemacht und eingeklagt.

23

1. Ein Anspruch nach § 15 Abs. 1 oder 2 AGG muss innerhalb einer Frist von zwei Monaten, beginnend mit dem Zugang der Ablehnung, schriftlich geltend gemacht werden(§ 15 Abs. 4 AGG). Die Klägerin hat ihre Ansprüche mit Telefax vom 19. Februar 2008, der Beklagten spätestens am 21. Februar 2008 zugegangen, geltend gemacht und somit fristgerecht nach der Ablehnungsmitteilung der Beklagten vom 6. Februar 2008. Mit dem Schreiben hat sie einen finanziellen Ausgleich gefordert, der zumindest zwei Bruttomonatsgehälter der ausgeschriebenen Stelle betragen sollte. Damit hat sie ihren Entschädigungsanspruch nach dem Lebenssachverhalt individualisiert und der ungefähren Höhe nach angegeben, was ausreicht (Voigt in Schleusener/Suckow/Voigt AGG 3. Aufl. § 15 Rn. 77; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 15 Rn. 56).

24

2. Die Geltendmachung erfolgte auch formgerecht. Das Schriftformgebot des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG verlangt nicht die gesetzliche Schriftform nach § 126 Abs. 1 BGB, ausreichend ist vielmehr die Textform nach § 126b BGB(Senat 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 42 ff. mwN, NZA 2010, 1412). Das Telefax der Klägerin vom 19. Februar 2008 genügte den Erfordernissen des § 126b BGB, weil es der Beklagten unstreitig zugegangen ist und ihr damit in Form eines Ausdruckes vorgelegen hat(BGH 3. Juni 1987 - IVa ZR 292/85 - BGHZ 101, 276).

25

3. Die am 2. Mai 2008 beim Arbeitsgericht eingegangene und am 9. Mai 2008 der Beklagten zugestellte Klage wahrte die Frist des § 61b Abs. 1 ArbGG, da sie innerhalb von drei Monaten nach schriftlicher Geltendmachung des Anspruchs erhoben worden ist, § 253 Abs. 1 ZPO.

26

IV. Die Klägerin ist auch benachteiligt worden, da sie im Bewerbungsverfahren um die ausgeschriebene Stelle eine weniger günstige Behandlung erfahren hat als die später eingestellte Bewerberin. Die Situation beider war vergleichbar, da die Klägerin nach den Ausschreibungskriterien nicht als objektiv ungeeignet anzusehen war und eine Benachteiligung auch in der Versagung einer Chance liegen kann (Senat 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 51, NZA 2010, 1412; 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - Rn. 31, AP AGG § 8 Nr. 1 = EzA AGG § 8 Nr. 1).

27

V. Nach den vom Landesarbeitsgericht festgestellten Tatsachen ist jedoch eine Benachteiligung der Klägerin wegen ihrer Behinderung nicht zu vermuten.

28

1. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung dann vor, wenn ein Beschäftigter wegen eines in § 1 genannten Grundes, also auch wegen einer Behinderung, eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation. Da die weniger günstige Behandlung wegen der Behinderung erfolgen muss, ist ein Kausalzusammenhang erforderlich. Dieser ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an die Behinderung anknüpft oder durch sie motiviert ist (BT-Drucks. 16/1780 S. 32 zu § 3 Abs. 1 AGG). Ausreichend ist, dass die Behinderung Bestandteil eines Motivbündels ist, das die Entscheidung beeinflusst hat (BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 31, NZA 2011, 153; 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 38, 40, AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1). Es genügt, wenn vom Arbeitgeber unterlassene Maßnahmen objektiv geeignet sind, behinderten Menschen keine oder schlechtere Chancen einzuräumen (BAG 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 30, BAGE 127, 367 = AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17; 12. September 2006 - 9 AZR 807/05 - Rn. 44, BAGE 119, 262 = AP SGB IX § 81 Nr. 13 = EzA SGB IX § 81 Nr. 14 jeweils zu § 81 Abs. 2 SGB IX aF). Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an (Senat 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 54, NZA 2010, 1412; BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 31, aaO).

29

2. Hinsichtlich der Kausalität zwischen Nachteil und dem verpönten Merkmal ist in § 22 AGG eine Beweislastregelung getroffen, die sich auch auf die Darlegungslast auswirkt. Der Beschäftigte genügt danach seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines verbotenen Merkmals vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt ist. Durch die Verwendung der Wörter „Indizien“ und „vermuten“ bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass es hinsichtlich der Kausalität zwischen einem der in § 1 AGG genannten Gründe und einer ungünstigeren Behandlung genügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität zulassen, die aber die Annahme rechtfertigen, dass die Kausalität gegeben ist(Senat 20. Mai 2010 - 8 AZR 287/08 (A) - AP AGG § 22 Nr. 1 = EzA AGG § 22 Nr. 1). Liegt eine Vermutung für die Benachteiligung vor, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

30

3. Die Würdigung der Tatsachengerichte, ob die von einem Bewerber vorgetragenen oder unstreitigen Tatsachen eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung vermuten lassen, ist nur beschränkt revisibel. Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewonnene Überzeugung bzw. Nichtüberzeugung von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen einer Behinderung und einem Nachteil kann revisionsrechtlich nur darauf überprüft werden, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt (Senat 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 56, NZA 2010, 1412; BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 34, NZA 2011, 153; Senat 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - Rn. 28, AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6 zu § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB aF bzgl. einer geschlechtsbezogenen Benachteiligung).

31

4. Das Landesarbeitsgericht hat nicht ohne Rechtsfehler angenommen, die Klägerin sei ihrer Darlegungslast nach § 22 AGG nachgekommen. Zwar ist es zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte gegen verschiedene Bestimmungen des § 81 Abs. 1 SGB IX verstoßen hat, es hat aber verkannt, dass diese Bestimmungen des SGB IX auf die Klägerin nicht anzuwenden sind.

32

a) Die Klägerin unterliegt nicht dem unmittelbaren Anwendungsbereich des SGB IX. Die Regelungen des zweiten Teils des SGB IX, §§ 68 - 160, gelten nach § 68 Abs. 1 SGB IX für Schwerbehinderte und diesen gleichgestellte behinderte Menschen. Schwerbehindert sind Menschen, bei denen ein Grad der Behinderung von wenigstens 50 vorliegt (§ 2 Abs. 2 SGB IX). Ihnen sollen solche behinderten Menschen mit einem Grad der Behinderung von weniger als 50 aber mindestens 30 gleichgestellt werden, bei denen die übrigen Voraussetzungen nach § 2 Abs. 2 SGB IX vorliegen und die infolge ihrer Behinderung ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz nicht erlangen oder nicht behalten können, § 2 Abs. 3 SGB IX. Die Gleichstellung erfolgt aufgrund einer Feststellung nach § 69 SGB IX auf Antrag des behinderten Menschen durch die Bundesagentur für Arbeit. Dabei wirkt die Entscheidung konstitutiv (BAG 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - Rn. 22, AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19; 24. November 2005 - 2 AZR 514/04 - zu B II 1 a der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 43 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 51).

33

Für eine Gleichstellung fehlt es im Falle der Klägerin an diesem konstitutiven Akt, obwohl sie mit 40 einen für eine Gleichstellung ausreichenden Grad der Behinderung aufweist. Die konstitutive Feststellung wird auch nicht durch die Zusicherung nach § 34 SGB X ersetzt. Die schriftliche Zusicherung der zuständigen Behörde, einen bestimmten Verwaltungsakt, hier die Gleichstellung, später zu erlassen, verpflichtet die Behörde zwar grundsätzlich zu einem entsprechenden Verwaltungshandeln, ersetzt aber den zugesicherten Verwaltungsakt als solchen gerade nicht, § 34 Abs. 3 SGB X(BAG 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - Rn.35, AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr.19).

34

b) Auf die Klägerin finden die §§ 81 ff. SGB IX in der Fassung ab 18. August 2006 auch keine entsprechende Anwendung.

35

aa) Art. 1 der Richtlinie des Rates 2000/78/EG zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf vom 27. November 2000 stellt einen allgemeinen Rahmen zur Bekämpfung der Diskriminierung auch wegen Behinderung im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedsstaaten dar. In solchen Fällen darf es keine mittelbare oder unmittelbare Diskriminierung wegen eines der in Art. 1 genannten Gründe geben, Art. 2 RL 2000/78/EG. Nach Art. 5 der Richtlinie sind angemessene Vorkehrungen zu treffen, die Anwendung dieses Gleichbehandlungsgrundsatzes auf Menschen mit Behinderung zu gewährleisten. Nach Art. 17 RL 2000/78/EG müssen die Mitgliedsstaaten Sanktionen festlegen, die bei einem Verstoß gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Anwendung der Richtlinie zu verhängen sind. Weiter müssen sie alle erforderlichen Maßnahmen treffen, um die Durchführung der Vorschriften zu gewährleisten. Die Sanktionen, die auch Schadensersatzleistungen an die Opfer umfassen können, müssen wirksam, abschreckend und verhältnismäßig sein. Der Umsetzung dieser Vorgaben der RL 2000/78/EG sollte zunächst § 81 Abs. 2 SGB IX in der bis zum 17. August 2006 geltenden Fassung (aF) dienen. In § 81 Abs. 2 SGB IX aF war ein Benachteiligungsverbot schwerbehinderter und diesen gleichgestellter Menschen geregelt sowie ein Entschädigungsanspruch für den Fall des Verstoßes. Jedoch gab es daneben keine weiteren gesetzlichen Regelungen, um Benachteiligung wegen einer Behinderung zu verhindern oder zu sanktionieren. Im Februar 2006 hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass die Bundesrepublik Deutschland nicht alle Rechts- und Verwaltungsvorschriften erlassen habe, die notwendig seien, um der RL 2000/78/EG Geltung zu verschaffen (EuGH 23. Februar 2006 - C-43/05 - AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 2).

36

bb) In der Folgezeit hat das Bundesarbeitsgericht die Bestimmung des § 81 Abs. 2 SGB IX aF als nicht gemeinschaftskonform angesehen, da der in der Richtlinie verwendete Begriff der Behinderung nicht auf die im SGB IX geregelten Anwendungsfälle der Schwerbehinderung und der Gleichstellung beschränkt sei, sondern auch einfach Behinderte umfasse. Die Bestimmung sei daher gemeinschaftsrechtskonform auf alle Bewerber mit einer Behinderung im Sinne der Richtlinie anzuwenden (BAG 3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - Rn. 18 ff., BAGE 122, 54 = AP SGB IX § 81 Nr. 14 = EzA SGB IX § 81 Nr. 15; 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - Rn. 36 f., AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19). Da die durch Art. 18 RL 2000/78/EG gesetzte Frist zur Richtlinienumsetzung am 2. Dezember 2003 abgelaufen war, musste der Anwendungsbereich von § 81 Abs. 2 SGB IX aF zwingend europarechtskonform erweitert werden, da es bis zur Einführung des AGG keine Vorschriften zum Schutz einfach-behinderter Menschen vor Benachteiligung wegen ihrer Behinderung und keine Sanktionen zur Durchsetzung dieser Vorschriften gab. Mit der Einführung des AGG sind diese Vorschriften jedoch nunmehr vorhanden.

37

cc) Soweit das Landesarbeitsgericht die Auffassung vertreten hat, die Bestimmungen des § 81 Abs. 1 SGB IX seien auch(weiterhin) bei behinderten Menschen iSd. §§ 1, 7 AGG anzuwenden, die nicht unter den Anwendungsbereich des SGB IX fallen, folgt dem der Senat nicht. Zum einen wird damit die Reichweite der Übergangsrechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Zwecke der Richtlinienumsetzung bis zum Inkrafttreten des AGG verkannt. Das Bundesarbeitsgericht hat § 81 Abs. 2 SGB IX aF auf einfach-behinderte Menschen angewendet, um für diese im Grundsatz den europarechtlich gebotenen Entschädigungsanspruch annehmen zu können. Auf die Frage, ob Verstöße gegen das SGB IX eine „Vermutungstatsache“ darstellen können, kam es bei der einen Entscheidung schon deswegen nicht an, da die Behinderung ausdrücklich zum Gegenstand der Ablehnung gemacht worden war (BAG 3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - BAGE 122, 54 = AP SGB IX § 81 Nr. 14 = EzA SGB IX § 81 Nr. 15). Im weiteren vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall hat das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der öffentliche Arbeitgeber grundsätzlich nicht verpflichtet sei, seine besonderen Pflichten nach § 82 Satz 2 SGB IX gegenüber nicht oder nicht bekannt schwerbehinderten Bewerbern zu erfüllen(BAG 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - Rn. 48, AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19). Zum anderen wird verkannt, dass nunmehr der Begriff der Behinderung im AGG weiterreichend ist als der Behindertenbegriff im SGB IX. Das AGG schützt auch die einfach-behinderten Menschen vor Diskriminierung, also diejenigen, deren Grad der Behinderung unter 50 liegt und die nicht gleichgestellt wurden. Mit der Einführung des AGG wurde das bestehende Umsetzungsdefizit beseitigt (Düwell in LPK-SGB IX 3. Aufl. § 81 Rn. 8, 19; Fabricius in: jurisPK-SGB IX § 81 Rn. 24; Neumann in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen SGB IX 12. Aufl. § 81 Rn. 11; Knittel SGB IX Kommentar 5. Aufl. § 81 Rn. 24).

38

c) Findet somit das SGB IX auf die nicht schwerbehinderte und nicht gleichgestellte Klägerin im Zeitpunkt der Bewerbungsentscheidung keine Anwendung, so kann sich die Klägerin nicht im Sinne von Vermutungstatsachen darauf berufen, die Beklagte habe bei der Behandlung ihrer Bewerbung gegen Vorschriften der §§ 81, 82 SGB IX verstoßen. Andere Tatsachen außerhalb der Regelungen des SGB IX, die ihre Benachteiligung wegen ihrer Behinderung indizierten, hat die Klägerin nicht angeführt. Infolgedessen kann auf eine Kausalität zwischen der Ablehnung der Bewerbung der Klägerin und ihrer Behinderung nicht geschlossen werden. Daher kommt es auf die weitere Überlegung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe die Vermutung einer Benachteiligung der Klägerin zu widerlegen vermocht, nicht an.

39

C. Die Klägerin hat nach § 97 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

        

    Hauck    

        

    Böck    

        

    Breinlinger    

        

        

        

    Hermann    

        

    Pauli    

                 

Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

(1) Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 auch im Falle einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vor.

(2) Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

(3) Eine Belästigung ist eine Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 genannten Grund in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(4) Eine sexuelle Belästigung ist eine Benachteiligung in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(5) Die Anweisung zur Benachteiligung einer Person aus einem in § 1 genannten Grund gilt als Benachteiligung. Eine solche Anweisung liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 insbesondere vor, wenn jemand eine Person zu einem Verhalten bestimmt, das einen Beschäftigten oder eine Beschäftigte wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt oder benachteiligen kann.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 6. Juni 2013 - 11 Sa 335/13 - teilweise aufgehoben, soweit der Klage stattgegeben wurde.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht Hamm zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über einen Entschädigungsanspruch, den die Klägerin aufgrund einer Benachteiligung als Frau bei einer Bewerbung geltend macht.

2

Die Klägerin ist gelernte Verwaltungsfachfrau. Sie ist verheiratet und Mutter eines schulpflichtigen Kindes, das im Zeitpunkt der Bewerbung sieben Jahre alt war. Die Beklagte, die in S einen Radiosender betreibt, suchte per Zeitungsanzeige für eine Vollzeitstelle eine/n „Buchhalter/-in“ mit abgeschlossener kaufmännischer Ausbildung. Mit Schreiben vom 14. April 2012 bewarb sich die Klägerin unter Beifügung ihres Lebenslaufes. Sie erhielt unter dem 2. Mai 2012 eine Absage, der die Beklagte zu ihrer Entlastung die Bewerbungsunterlagen beifügte. Auf dem zurückgesandten Lebenslauf fand die Klägerin neben ihrer Textzeile „verheiratet, ein Kind“ den handschriftlich hinzugesetzten Vermerk „7 Jahre alt!“. Die so entstehende Wortfolge „ein Kind 7 Jahre alt!“ war durchgängig unterstrichen worden.

3

Mit Schreiben vom 6. Juni 2012 machte die Klägerin bei der Beklagten eine Entschädigung wegen Verstoßes gegen das AGG geltend, was die Beklagte unter dem 21. Juni 2012 ablehnte. Am 20./23. Juli 2012 ging beim Arbeitsgericht die Klage auf Zahlung einer Entschädigung iHv. 3.000,00 Euro ein. Diese wurde der Beklagten am 1. August 2012 zugestellt. Am Ende der Klagebegründung wurde für die Klägerin ausgeführt, sie mache „gegenwärtig einen Anspruch von insgesamt 3.000,00 Euro geltend“. Im September 2012 teilte die Beklagte mit, das Bruttomonatsentgelt der fraglichen Stelle betrage 2.027,00 Euro. Daraufhin hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 4. Oktober 2012 die Klage auf 6.081,00 Euro erweitert.

4

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, wegen des handschriftlichen Vermerks auf dem zurückgesandten Lebenslauf sei davon auszugehen, ihre Bewerbung sei abgelehnt worden, weil sie ein siebenjähriges Kind zu betreuen habe. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass sie im Lebenslauf das Alter ihres Kindes gar nicht angegeben habe, sondern die Beklagte sich dies selbst aus den Bewerbungsunterlagen errechnet haben müsse. Die Notiz indiziere, dass die Beklagte das Vorhandensein eines Kindes mit einer Vollzeittätigkeit nicht für kompatibel halte. Davon seien vorrangig Frauen betroffen. Die Indizwirkung werde nicht dadurch widerlegt, dass die Beklagte tatsächlich eine junge, nicht schwangere Frau eingestellt habe. Die Beklagte habe nicht erklären können, weshalb es zu dem Vermerk gekommen sei, wenn die Tatsache ihrer Mutterschaft und des Kindesalters bei der Einstellungsentscheidung keine Bedeutung gehabt haben solle.

5

Die Klägerin hat beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an sie 6.081,00 Euro nebst fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21. Juni 2012 zu zahlen.

6

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags darauf verwiesen, dass sie eine Buchhalterin gesucht und schließlich eine junge verheiratete Frau befristet eingestellt habe, die neben einer Ausbildung zur Bankkauffrau über Kenntnisse zur Debitoren- und Kreditorenbuchhaltung verfügt habe. Die eingestellte Bewerberin habe über eine Weiterbildung als Bilanzbuchhalterin verfügt. Die Auswahlentscheidung sei allein nach der Qualifikation und unter fachlichen Gesichtspunkten getroffen worden. Familienstand und Betreuungspflicht gegenüber Kindern hätten keine Bedeutung gehabt. Die Notiz sei als Hilfestellung erfolgt, weil man so festgehalten habe, dass das Kind der Klägerin schon in der Schule und damit eine Vollzeitbeschäftigung möglich sei. Dass verheiratete Mütter auf dem Arbeitsmarkt schlechtere Einstellungschancen hätten, träfe nicht zu.

7

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Der Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht in Höhe von 3.000,00 Euro entsprochen und die Revision gegen sein Urteil zugelassen. Mit der nur von der Beklagten eingelegten Revision will diese das erstinstanzliche Urteil wiederherstellen lassen.

Entscheidungsgründe

8

Die zulässige Revision ist begründet. Die vom Landesarbeitsgericht für seine Entscheidung gegebene Begründung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Ob die Klage begründet ist, kann der Senat nicht selbst entscheiden.

9

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Benachteiligung der Klägerin durch Nichtberücksichtigung ihrer Bewerbung stelle keine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts dar. Das Merkmal der „Mutterschaft“ iSd. § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG umfasse nur Umstände, die unmittelbar mit der Schwangerschaft und der Geburt zusammenhängen. Jedoch sei die Klägerin mittelbar wegen ihres Geschlechts iSd. § 3 Abs. 2 AGG benachteiligt worden. Mit der Anmerkung der Beklagten auf dem Lebenslauf der Klägerin sei die Frage der Vereinbarkeit von beruflicher Tätigkeit und Betreuung eines minderjährigen Kindes im Grundschulalter in den Blick genommen worden. In der Literatur, insbesondere aber aufgrund des Befundes des Mikrozensus 2010 stehe fest, dass wesentlich weniger verheiratete Frauen mit versorgungsberechtigten Kindern in Vollzeit arbeiteten als dies bei verheirateten Vätern der Fall sei. Die Vereinbarkeit von Familie und Beruf stelle vor allem für Frauen eine besondere Herausforderung dar. Somit sei der Tatbestand einer mittelbaren Diskriminierung zu bejahen. Einen über 3.000,00 Euro hinausgehenden Entschädigungsanspruch habe die Klägerin nicht binnen der Frist des § 61b Abs. 1 ArbGG eingeklagt.

10

B. Die Begründung des Berufungsurteils ist nicht frei von Rechtsfehlern.

11

I. Der persönliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet.

12

1. Als Bewerberin ist die Klägerin „Beschäftigte“ nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG. Da die Beklagte um Bewerbungen für das von ihr angestrebte Beschäftigungsverhältnis nachgesucht hat, ist sie „Arbeitgeberin“ iSd. § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG(vgl. BAG 23. Januar 2014 - 8 AZR 118/13 - Rn. 17 und 20; 21. Juni 2012 - 8 AZR 188/11 - Rn. 17 und 18, BAGE 142, 143; 19. August 2010 - 8 AZR 370/09 - Rn. 23).

13

2. Ihren auf eine Benachteiligung wegen ihres Geschlechts gestützten Entschädigungsanspruch hat die Klägerin jedenfalls, soweit er in die Revision gelangt ist, innerhalb der Fristen des § 15 Abs. 4 AGG, § 61b Abs. 1 ArbGG geltend gemacht und eingeklagt.

14

a) Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein Anspruch nach Abs. 1 oder Abs. 2 des § 15 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Im Falle einer Bewerbung beginnt die Frist grundsätzlich mit dem Zugang der Ablehnung (§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG) zu laufen, nicht jedoch vor dem Zeitpunkt, in dem der Bewerber von seiner Benachteiligung Kenntnis erlangt hat (BAG 15. März 2012 - 8 AZR 37/11 - Rn. 55, BAGE 141, 48 = AP AGG § 15 Nr. 11).

15

Die Klägerin erhielt unter dem 2. Mai 2012 von der Beklagten die Absage, der die Bewerbungsunterlagen mit dem problematischen handschriftlichen Vermerk beigefügt waren. Unstreitig hat die Klägerin sodann schriftlich unter dem 6. Juni 2012 eine Entschädigung wegen Verstoßes gegen das AGG verlangt, was die Beklagte am 21. Juni 2012 ablehnte. Diese Geltendmachung wahrt die Frist des § 15 Abs. 4 AGG.

16

b) Nach der Ablehnung hat die Klägerin mit Eingang beim Arbeitsgericht am 20./23. Juli 2012 eine Entschädigungszahlung iHv. 3.000,00 Euro eingeklagt. Diese Klage, in deren Begründung die Klägerin ausführen lässt, sie mache „gegenwärtig einen Anspruch von insgesamt 3.000,00 Euro geltend“, wurde der Beklagten am 1. August 2012 zugestellt, womit auch die Dreimonatsfrist des § 61b Abs. 1 ArbGG gewahrt wurde.

17

c) Die Abweisung der darüber hinausgehenden Klage durch die Vorinstanzen ist rechtskräftig. Der Senat hat daher nicht darüber zu entscheiden, ob die Begründung des Berufungsgerichts, die spätere Klageerweiterung sei nach Ablauf der Frist des § 61b Abs. 1 ArbGG erfolgt und daher „aus den Gründen des § 61b Abs. 1 ArbGG abzuweisen“, rechtsfehlerhaft ist.

18

II. Das Berufungsgericht, das ausschließlich auf eine mittelbare Diskriminierung abgestellt hat, hat verkannt, dass eine arbeitgeberseitige handschriftliche Anmerkung oder Äußerung „ein Kind 7 Jahre alt!“ auf dem Lebenslauf einer Frau von dem Verbot unmittelbarer Benachteiligung erfasst sein kann (§ 3 Abs. 1 AGG). Eine solche verbotene unmittelbare Benachteiligung ist stets vorrangig zu prüfen (vgl. EuGH 20. Oktober 2011 - C-123/10 - [Brachner] Rn. 55, Slg. 2011, I-10003; 6. Dezember 2007 - C-300/06 - [Voß] Rn. 26, Slg. 2007, I-10573; 9. September 2003 - C-25/02 - [Rinke] Rn. 32, Slg. 2003, I-8349; 9. Februar 1999 - C-167/97 - [Seymour-Smith und Perez] Rn. 53, Slg. 1999, I-623).

19

1. Die Beklagte hat die Klägerin mit der Bewerbungsablehnung benachteiligt. Eine solche Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn eine Person eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Im Verhältnis zur tatsächlich eingestellten, erfolgreichen Person wurde die Klägerin weniger günstig behandelt.

20

2. Die Klägerin befand sich mit der letztlich ausgewählten Person in einer vergleichbaren Situation (§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG). Zwar hat die Beklagte vorgetragen, ihre Einstellungsentscheidung hätte ausschließlich fachliche Gesichtspunkte gehabt. Damit hat sie jedoch nicht in Abrede gestellt, dass die Klägerin objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet gewesen wäre. In der Stellenausschreibung wurde (nur) ein/e Buchhalter/in mit abgeschlossener kaufmännischer Ausbildung gesucht. Spezielle Kenntnisse der Bilanzbuchhaltung wurden in der Ausschreibung nicht verlangt.

21

3. Zwischen der benachteiligenden Behandlung und einem durch § 1 AGG verbotenen Anknüpfungsmerkmal muss ein Kausalzusammenhang bestehen. § 22 AGG trifft dabei hinsichtlich des Ursachenzusammenhangs zwischen Nachteil und verbotenem Merkmal eine Beweislastregelung, die sich zugleich auf die Darlegungslast auswirkt. Nach § 22 Halbs. 1 AGG genügt eine Person, die sich wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe für benachteiligt hält, ihrer Darlegungslast, wenn sie Indizien vorträgt, die diese Benachteiligung vermuten lassen(BAG 26. Juni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 31 mwN; 26. September 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 25 f. mwN; EuGH 19. April 2012 - C-415/10 - [Meister] Rn. 34 ff.; vgl. auch Art. 19 Abs. 1 RL 2006/54/EG). Bei der Prüfung eines solchen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände des Rechtsstreits im Sinne einer Gesamtbetrachtung und -würdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen (vgl. EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [Asociatia ACCEPT] Rn. 50; 19. April 2012 - C-415/10 - [Meister] Rn. 42 ff.; BAG 26. Juni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 31 mwN; 21. Juni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 33, BAGE 142, 158). Die vorgetragenen Tatsachen müssen darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung zumindest auch wegen jenes Merkmals erfolgt ist. Durch die Verwendung der Begriffe „Indizien“ und „vermuten“ bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass es hinsichtlich des Zusammenhangs zwischen einem der in § 1 AGG genannten Gründe und einer ungünstigeren Behandlung genügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität zulassen, die aber gleichwohl die Annahme rechtfertigen, dass die Kausalität gegeben ist(BAG 23. August 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 32; 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - Rn. 29). Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an (BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 32, aaO). Ist eine solche Vermutung für eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zu bejahen, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat.

22

4. Für die Vermutungswirkung des § 22 AGG ist es ausreichend, dass ein in § 1 AGG genannter Grund „Bestandteil eines Motivbündels“ ist, das die Entscheidung beeinflusst hat. Wie die von Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG genannten „Merkmale“ dürfen auch die „Gründe“ des § 1 AGG nicht als Anknüpfungspunkt für eine benachteiligende rechtliche Ungleichbehandlung herangezogen werden(vgl. BVerfG 28. Januar 1992 - 1 BvR 1025/82, 1 BvL 16/83, 1 BvL 10/91 - zu C I 1 der Gründe, BVerfGE 85, 191). Es ist nicht erforderlich, dass der von Verfassungs oder Gesetzes wegen als Anknüpfungspunkt verbotene Grund ausschließliches oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Eine bloße Mitursächlichkeit genügt (BAG 26. Juni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 34; 26. September 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 25). Sollte die Beklagte vorliegend also an das Geschlecht der Klägerin bei ihrer benachteiligenden Behandlung angeknüpft haben, so musste dies nicht der vorherrschende Beweggrund, ihr Hauptmotiv oder die „Triebfeder“ ihres Verhaltens sein.

23

5. Bei der Beurteilung von Tatbeständen, die auf eine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung schließen lassen, sind die innerstaatlichen Rechtsvorschriften oder -gepflogenheiten maßgebend (RL 2006/54/EG, 30. Erwägungsgrund). Die Beweiskraft der vorgelegten Beweismittel ist nach den Regeln des innerstaatlichen Rechts zu beurteilen (vgl. EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 79, 82, Slg. 2011, I-6919). Maßgebend für die Beweiswürdigung ist die freie Überzeugung des Tatsachengerichts unter Zugrundelegung des abgesenkten Beweismaßes des § 22 AGG, § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Gerichte haben dabei darüber zu wachen, dass im Rahmen des Nachweises von Tatsachen, die das Vorliegen einer Diskriminierung vermuten lassen, die Verwirklichung des mit der RL 2006/54/EG verfolgten Ziels nicht beeinträchtigt wird (EuGH 19. April 2012 - C-415/10 - [Meister] Rn. 42; BAG 26. Juni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 39).

24

6. Die Würdigung der Tatsachengerichte, ob die von einem Bewerber vorgetragenen und unstreitigen oder bewiesenen (Hilfs-)Tatsachen eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vermuten lassen, ist nur eingeschränkt revisibel. Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewonnene Überzeugung bzw. Nichtüberzeugung von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen dem verpönten Merkmal - hier das Geschlecht der Klägerin - und einem Nachteil kann revisionsrechtlich nur darauf überprüft werden, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Rechtssätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BAG 27. März 2014 - 6 AZR 989/12 - Rn. 37; 26. September 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 28; 21. Juni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 34, BAGE 142, 158; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 36).

25

7. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts iSd. § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG liegt nicht schon deswegen vor, weil die Klägerin bei ihrer Bewerbung wegen ihrer „Mutterschaft“ ungünstiger behandelt worden wäre.

26

a) Schwangerschaft und Mutterschaft sind untrennbar mit dem Geschlecht verbunden, sie können als Differenzierungsmerkmale ausschließlich Frauen nachteilig treffen. Das hat Eingang in Art. 2 Abs. 7 Unterabs. 3 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (RL 76/207/EWG) idF der Richtlinie 2002/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 zur Änderung der Richtlinie 76/207/EWG (RL 2002/73/EG) sowie später in Art. 2 Abs. 2 Buchst. c der die Richtlinie 76/207/EWG ablösenden Richtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen (RL 2006/54/EG) gefunden (siehe nur Erwägungsgrund 23 RL 2006/54/EG). Der EuGH hat stets mit seiner Rechtsprechung unterstrichen, dass jede im Zusammenhang mit Schwangerschaft und Mutterschaft erfolgende Schlechterstellung von Frauen eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellt (EuGH 8. November 1990 - C-177/88 - [Dekker] Rn. 14, Slg. 1990, I-3941; 4. Oktober 2001 - C-438/99 - [Jiménez Melgar] Rn. 46, Slg. 2001, I-6915; vgl. 18. November 2004 - C-284/02 - [Sass] Rn. 35 f., Slg. 2004, I-11143). Unter „Mutterschaft“ ist aber nur der besondere Schutz der Frau im Zusammenhang mit einer kurz bevorstehenden oder gerade erfolgten Entbindung zu verstehen.

27

b) Die Tatsache, dass die Klägerin Mutter eines siebenjährigen Kindes ist, fällt nicht unter „Mutterschaft“, wie sie das AGG und das Unionsrecht unter besonderen Schutz stellen. Eine unmittelbare Diskriminierung in diesem Sinne liegt nicht vor.

28

8. Eine unmittelbare Benachteiligung einer Frau wegen ihres Geschlechts ist aber nicht auf die Fälle einer ungünstigeren Behandlung wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft begrenzt. § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG sieht bei diesen Umständen „auch“ eine unmittelbare Benachteiligung, was klarstellt, dass eine Beschränkung des Anwendungsbereichs von § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG nicht vom Gesetzgeber gewollt war(vgl. dazu die Gesetzesbegründung BT-Drs. 16/1780 S. 32). Zwar geht es bei der unmittelbaren Benachteiligung wegen des Geschlechts um einen Grund, der ausschließlich Arbeitnehmer eines der beiden Geschlechter betrifft (EuGH 18. März 2014 - C-167/12 - [CD] Rn. 46 f.; 7. Dezember 2000 - C-79/99 - [Schnorbus] Rn. 33, Slg. 2000, I-10997). Solche Gründe sind jedoch nicht auf biologische Tatsachen zu reduzieren, die Männer und Frauen nicht in gleicher Weise betreffen können, wie sich zum einen an dem Wortlaut von § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG („auch“), aber auch an der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ablesen lässt(vgl. EuGH 8. November 1990 - C-177/88 - [Dekker] Slg. 1990, I-3941; vgl. BT-Drs. 16/1780 S. 32).

29

a) Eine arbeitgeberseitige Äußerung, die dem anderen Geschlecht gegenüber nicht gemacht worden wäre, kann einen Grund iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG darstellen, wenn ausschließlich Arbeitnehmer eines der beiden Geschlechter davon betroffen sind. Darunter können auch Äußerungen fallen, die von tradierten Rollenmustern ausgehen und diese als Grundlage der Personalauswahl verdeutlichen. Dies kann auch eine arbeitgeberseitige Bezugnahme auf die tradierte Rollenverteilung in Familien einschließlich der damit einhergehenden pauschalen Annahme sein, eines der beiden Geschlechter sei hauptsächlich für die Kinderbetreuung zuständig und als Arbeitskraft deshalb weniger flexibel oder nur mit Einschränkungen verfügbar.

30

b) Ob die Anmerkung der Beklagten auf dem zurückgesandten Lebenslauf für die Personalauswahl und die Ablehnung der Bewerbung der Klägerin in diesem Sinne Teil des Motivbündels war, obliegt der Beurteilung durch das Tatsachengericht und kann vom Senat nicht entschieden werden, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

31

aa) Eine arbeitgeberseitige handschriftliche Anmerkung „ein Kind 7 Jahre alt!“, kann an sich auf einem Lebenslauf bezüglich der in § 1 AGG genannten Gründe neutral sein, wenn sie bei allen sich bewerbenden Eltern gemacht würde, unabhängig vom Geschlecht und aus einer Motivation heraus, die mit dem AGG offensichtlich in Einklang steht, § 5 AGG. Dies etwa bei einem Arbeitgeber, der sich besonders für die berufliche Entwicklung von Eltern stark macht und bevorzugt diese bei Einstellungen berücksichtigt. Wird dagegen eine solche Anmerkung nur auf Lebensläufen weiblicher Elternteile gemacht, liegt darin eine direkte Benachteiligung „als Frau“, wenn die Äußerung auf die herkömmliche Rollenverteilung zwischen Männern und Frauen bezogen ist und die Problematik der Vereinbarung von Kinderbetreuung und Berufstätigkeit demgemäß nur als Einstellungshindernis für Frauen und Mütter negativ in den Blick genommen wird. In einem solchen Fall ist eine dahin gehende Anmerkung des Arbeitgebers nicht neutral, sondern unmittelbar auf die Bewerberin als Frau bezogen. Ob ein solcher Fall unmittelbarer Benachteiligung wegen des Geschlechts vorliegt, ist eine Frage der zu prüfenden Indizwirkung. Es ist nicht Aufgabe der Personalpolitik, die gesellschaftliche Rollenverteilung zu ändern (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 483/09 - Rn. 32; 22. Juli 2010 - 8 AZR 1012/08 - Rn. 74). Sie darf jedoch in der konkreten Personalentscheidung auch nicht zu Lasten einer Bewerberin an solche gesellschaftlichen Rollenverteilungen anknüpfen und sie in die Motivation der ablehnenden Entscheidung einbeziehen. Das Landesarbeitsgericht wird tatrichterlich zu entscheiden haben, ob beispielsweise in Ansehung des Mikrozensus 2010 vorliegend ein solches Vorgehen der Beklagten zu bejahen oder zu verneinen ist.

32

bb) Das Landesarbeitsgericht wird auch zu prüfen haben, ob die Art der Anmerkung und ihr Zustandekommen darauf hindeuten, dass darin tatsächlich eine solche unzulässige Motivation der Beklagten zum Ausdruck kommt. Es wird dabei die Betonung durch Unterstreichung und Ausrufezeichen sowie die Tatsache zu würdigen haben, dass die Klägerin bei ihrer Bewerbung das Alter ihres Kindes nicht angegeben hat, sondern dieses - aufwändig - von der Beklagten selbst errechnet wurde.

33

cc) Sofern das Landesarbeitsgericht bei erneuter Prüfung eine durch Hilfstatsachen ausgelöste Vermutung einer unmittelbaren Benachteiligung der Klägerin wegen ihres Geschlechts bejaht, hat die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast - mit dem Beweismaß des Vollbeweises, § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO - dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist. Darzulegen und zu beweisen ist, dass die auf dem Lebenslauf der Klägerin vermerkte handschriftliche Ergänzung keine Anknüpfung an das Geschlecht beinhaltet, auch nicht im Sinne der dargestellten Rechtsprechung zum „Motivbündel“. Insofern hat das Landesarbeitsgericht rechtlich zutreffend schon überlegt, dass weder eine vermeintlich bessere Qualifikation der eingestellten Bewerberin von Bedeutung ist, noch der Umstand, dass die bevorzugte Bewerberin keine Kinder hat. Dass sich die Beklagte auf letztere Tatsache bisher berufen hat, deutet im Gegenteil eher darauf hin, dass bei der Beklagten geschlechtsbezogene Überlegungen bei der Einstellungsentscheidung durchaus eine Rolle gespielt haben können.

34

III. Die Begründung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die Klägerin bei der Ablehnung ihrer Bewerbung mittelbar wegen ihres Geschlechts benachteiligt, was durch die Anmerkung „ein Kind 7 Jahre alt!“ auf dem zurückgesandten Lebenslauf indiziert werde, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand, da das statistische Material des Mikrozensus 2010 darauf bezogen nicht aussagekräftig ist.

35

1. Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mittelbare Diskriminierung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

36

a) Der Tatbestand einer mittelbaren Diskriminierung setzt das Vorliegen dem Anschein nach neutraler Vorschriften, Kriterien oder Verfahren voraus. Neutral iSv. § 3 Abs. 2 AGG sind die bezeichneten Regelungen stets dann, wenn sie nicht an einen verbotenen Anknüpfungsgrund nach § 1 AGG unmittelbar oder verdeckt zwingend anknüpfen. Als neutrale Regelungen kommen neben allen individual- und kollektivvertraglichen Vereinbarungen auch solche Einzelmaßnahmen - etwa in Gestalt von Weisungen - in Betracht, die auf die Aufstellung oder die Anwendung einer allgemeinen Regel bzw. eines verallgemeinernden Kriteriums zurückgehen (BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 48/10 - Rn. 36 f., BAGE 138, 166; HWK/Rupp 6. Aufl. § 3 AGG Rn. 6; Schleusener in Schleusener/Suckow/Voigt AGG 4. Aufl. § 3 Rn. 74; vgl. auch Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 21 f., die von einseitiger Aufstellung von Maßstäben oder Voraussetzungen durch den Arbeitgeber sprechen).

37

b) Für die Annahme einer mittelbaren Benachteiligung iSd. § 3 Abs. 2 AGG ist ein statistischer Nachweis nicht zwingend erforderlich, dass Personen, bei denen eines der Merkmale des § 1 AGG vorliegt, im Verhältnis zu Personen, bei denen dies nicht der Fall ist, zahlenmäßig wesentlich stärker von einer Vorschrift benachteiligt werden, wenn das Kriterium dazu typischerweise geeignet ist. Dies folgt aus dem Gesetzeswortlaut und entspricht dem unionsrechtlichen Gebot des effet-utile, wonach die Regelungen einer Richtlinie innerhalb ihres Geltungsbereichs tatsächliche Wirksamkeit entfalten sollen (BAG 22. April 2010 - 6 AZR 966/08 - Rn. 20, BAGE 134, 160; 18. August 2009 - 1 ABR 47/08 - Rn. 29, BAGE 131, 342).

38

c) Nach der Rechtsprechung des EuGH wie des Senats können sich auch aus Statistiken grundsätzlich Indizien für eine Geschlechterdiskriminierung ergeben, also dafür, dass im Sinne einer mittelbaren Diskriminierung scheinbar neutrale Regelungen/Vorschriften, Kriterien, Leistungen oder Maßnahmen tatsächlich nur eine Gruppe von Merkmalsträgern, zB nur das eine Geschlecht überwiegend betreffen. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist eine mittelbare Diskriminierung etwa dann anzunehmen, wenn sich aus den verfügbaren statistischen Daten ergibt, dass ein wesentlich geringerer Prozentsatz der weiblichen als der männlichen Arbeitnehmer die durch diese Regelung aufgestellten Voraussetzungen erfüllen kann (siehe EuGH 6. Dezember 2007 - C-300/06 - [Voß] Rn. 41, Slg. 2007, I-10573; 9. Februar 1999 - C-167/97 - [Seymour Smith und Perez] Rn. 59, Slg. 1999, I-623). Dabei ist es Sache des nationalen Gerichts zu beurteilen, ob die statistischen Daten über die Situation bei den Arbeitskräften aussagefähig sind und ob es sie berücksichtigen kann, ob sie sich auf eine ausreichende Zahl von Personen beziehen, ob sie nicht rein zufällige oder konjunkturelle Erscheinungen widerspiegeln und ob sie, generell gesehen, aussagekräftig erscheinen (EuGH 27. Oktober 1993 - C-127/92 - [Enderby] Rn. 17, Slg. 1993, I-5535).

39

2. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kann eine mittelbare Diskriminierung der Klägerin wegen ihres Geschlechts infolge des handschriftlichen Zusatzes auf ihrem Lebenslauf nicht auf die statistischen Daten des Mikrozensus 2010 des Statistischen Bundesamtes gestützt werden.

40

a) Das Landesarbeitsgericht hat die Anmerkung „ein Kind 7 Jahre alt!“ als eine dem Anschein nach neutrale Vorschrift oder als ein solches Differenzierungskriterium angesehen.

41

b) Bei einer mittelbaren Diskriminierung iSd. § 3 Abs. 2 AGG können Vorschriften, Kriterien oder Verfahren, die dem Anschein nach neutral sind, jedoch eine Gruppe von Merkmalsträgern wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber einer anderen Gruppe in besonderer Weise benachteiligten, auch durch nicht arbeitgeberbezogene Statistiken belegt werden(vgl. BAG 22. April 2010 - 6 AZR 966/08 - Rn. 20, BAGE 134, 160; 18. August 2009 - 1 ABR 47/08 - Rn. 29, BAGE 131, 342).

42

c) Im Grundsatz ist es daher revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Landesarbeitsgericht den Mikrozensus 2010 als nicht arbeitgeberbezogene Statistik für die Beurteilung eines von ihm so verstandenen „dem Anschein nach neutralen Verhaltens“ herangezogen hat. Insoweit ist die Statistik des Mikrozensus jedoch vorliegend nicht aussagekräftig.

43

aa) Der Mikrozensus 2010 präsentiert Ergebnisse für verschiedene Lebensformen. Dem liegt das Lebensformenkonzept des Berichtsjahrs 2005 zugrunde, nach dem einerseits traditionelle Formen des (Zusammen-)Lebens wie Ehepaare oder Alleinstehende, andererseits alternative Lebensformen wie beispielsweise nichteheliche Lebensgemeinschaften oder Alleinerziehende unterschieden werden (Keller/Haustein Vereinbarkeit von Familie und Beruf, Ergebnisse des Mikrozensus 2010, Statistisches Bundesamt, Wirtschaft und Statistik, Januar 2012 S. 30). In dem Lebensformenkonzept wird die Erwerbstätigkeit der Bevölkerung grundsätzlich entlang zweier „Achsen“ statistisch erfasst: Erstens der Elternschaft und zweitens der Partnerschaft. Die Erwerbstätigenquoten von Müttern und Vätern sind als Anteil der aktiv erwerbstätigen Mütter und Väter an allen Müttern bzw. Vätern definiert. Die Vollzeitquote drückt den Anteil an allen aktiv Erwerbstätigen aus (vgl. Keller/Haustein aaO S. 31). Aus dem Mikrozensus geht hervor, dass Ehefrauen mit Kindern zu 60 %, verheiratete Väter zu 85 % berufstätig waren. Gravierende Unterschiede bestehen hinsichtlich des Umfangs der ausgeübten Tätigkeit, da nur 25 % der erwerbstätigen, verheirateten Mütter in Vollzeit arbeiteten im Gegensatz zu 95 % der verheirateten Väter (Keller/Haustein aaO S. 36/37).

44

bb) Von diesen Daten kann nicht auf eine mittelbare Benachteiligung der Klägerin als Bewerberin geschlossen werden. Der Mikrozensus untersucht nur, aufgeteilt in Lebensformen, die jeweilige Quote der Beschäftigung und in diesem Zusammenhang auch die Verteilung auf die Geschlechter. Vorliegend geht es jedoch nicht um eine Beschäftigung, sondern um eine angestrebte Beschäftigung, also um die Frage der Behandlung von Bewerbungen. Den Ergebnissen des Mikrozensus können keine Zahlenangaben/Geschlechterquoten hinsichtlich des Erfolges oder Misserfolges von Bewerbungen oder angestrebten Beschäftigungen in Vollzeitarbeit entnommen werden.

        

    Hauck    

        

    Breinlinger    

        

    Winter    

        

        

        

    Burr    

        

    Bloesinger    

                 

Tenor

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 12. August 2008 - 5 Sa 702/07 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Neuberechnung des Vergleichsentgelts des alleinerziehenden Klägers nach Beendigung des Grundwehrdienstes seines Sohnes.

2

Der Kläger ist als Angestellter für das beklagte Land tätig. Bis zum 31. Oktober 2006 fand auf das Arbeitsverhältnis der Bundes-Angestelltentarifvertrag(BAT) Anwendung. Zum 1. November 2006 leitete ihn das beklagte Land in den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) vom 12. Oktober 2006 über. Der Kläger erzieht seinen am 5. Januar 1987 geborenen Sohn allein. Dieser leistete vom 1. April bis 31. Dezember 2006 seinen Grundwehrdienst ab. Bis zu dessen Beginn hatte der Kläger neben der Grundvergütung den Ortszuschlag der Stufe 3 von zuletzt 699,83 Euro brutto monatlich bezogen. Seit dem 1. April 2006 hatte der Kläger lediglich noch Anspruch auf den Ortszuschlag der Stufe 1 von 502,36 Euro brutto monatlich. Insoweit stand er einem Ledigen gleich.

3

§ 29 BAT bestimmte ua.:

        

B. Stufen des Ortszuschlages

        

...

        
        

(2)

Zur Stufe 2 gehören

        

…       

        
        

4.   

andere Angestellte, die eine andere Person nicht nur vorübergehend in ihre Wohnung aufgenommen haben und ihr Unterhalt gewähren, weil sie gesetzlich oder sittlich dazu verpflichtet sind oder aus beruflichen oder gesundheitlichen Gründen ihrer Hilfe bedürfen. Dies gilt bei gesetzlicher oder sittlicher Verpflichtung zur Unterhaltsgewährung nicht, wenn für den Unterhalt der aufgenommenen Person Mittel zur Verfügung stehen, die, bei einem Kind einschließlich des gewährten Kindergeldes und des kinderbezogenen Teils des Ortszuschlages, das Sechsfache des Unterschiedsbetrages zwischen der Stufe 1 und der Stufe 2 des Ortszuschlages der Tarifklasse I c übersteigen. Als in die Wohnung aufgenommen gilt ein Kind auch dann, wenn der Angestellte es auf seine Kosten anderweitig untergebracht hat, ohne daß dadurch die häusliche Verbindung mit ihm aufgehoben werden soll. …

        

(3) Zur Stufe 3 und den folgenden Stufen gehören die Angestellten der Stufe 2, denen Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz (EStG) oder nach dem Bundeskindergeldgesetz (BKGG) zusteht oder ohne Berücksichtigung des § 64 oder § 65 EStG oder des § 3 oder § 4 BKGG zustehen würde. Die Stufe richtet sich nach der Anzahl der berücksichtigungsfähigen Kinder.

        

...“

        
4

Das beklagte Land ordnete den Kläger bei seiner Überleitung in den TV-L tarifgerecht der Entgeltgruppe 9 zu. § 5 des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts(TVÜ-Länder) vom 12. Oktober 2006 bestimmt zur Berechnung des Vergleichsentgelts:

        

„(1)

Für die Zuordnung zu den Stufen der Entgelttabelle des TV-L wird für die Beschäftigten nach § 4 ein Vergleichsentgelt auf der Grundlage der Bezüge, die im Oktober 2006 zustehen, nach den Absätzen 2 bis 6 gebildet.

        

(2)

Bei Beschäftigten aus dem Geltungsbereich des BAT … setzt sich das Vergleichsentgelt aus Grundvergütung, allgemeiner Zulage und Ortszuschlag der Stufe 1 oder 2 zusammen. ...

        

...“

        
5

Das beklagte Land berechnete das Vergleichsentgelt gem. § 5 Abs. 2 Satz 1 TVÜ-Länder unter Einbeziehung des dem Kläger im Oktober 2006 gezahlten Ortszuschlags der Stufe 1 mit 2.695,61 Euro brutto. Mit diesem Entgelt ordnete es den Kläger einer individuellen Zwischenstufe zwischen der Stufe 3 und 4 der Entgeltgruppe 9 zu. Nach Beendigung seines Wehrdienstes absolvierte der Sohn des Klägers ein Berufspraktikum und nahm ab dem 1. April 2007 ein Studium auf. Der Kläger bezieht seit dem 1. Januar 2007 wieder Kindergeld sowie die Besitzstandszulage für den kinderbezogenen Entgeltbestandteil im Ortszuschlag nach § 11 TVÜ-Länder.

6

§ 11 TVÜ-Länder bestimmt:

        

„(1)

Für im Oktober 2006 zu berücksichtigende Kinder werden die kinderbezogenen Entgeltbestandteile des BAT ... in der für Oktober 2006 zustehenden Höhe als Besitzbestandszulage fortgezahlt, solange für diese Kinder Kindergeld nach dem Einkommenssteuergesetz (EStG) oder nach dem Bundeskindergeldgesetz (BKGG) ununterbrochen gezahlt wird oder ohne Berücksichtigung des § 64 oder § 65 EStG oder des § 3 oder § 4 BKGG gezahlt würde. ... Unterbrechungen der Kindergeldzahlung wegen Ableistung von Grundwehrdienst, Zivildienst oder Wehrübungen sowie die Ableistung eines freiwilligen sozialen oder ökologischen Jahres sind unschädlich; soweit die unschädliche Unterbrechung bereits im Monat Oktober 2006 vorliegt, wird die Besitzstandszulage ab dem Zeitpunkt des Wiederauflebens der Kindergeldzahlung gewährt.

        

...“

        
7

Mit seiner am 6. Juni 2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Neuberechnung des Vergleichsentgelts unter Einbeziehung des Ortszuschlags der Stufe 2 mit Wirkung ab 1. Januar 2007.

8

Der Kläger hat vorgetragen, § 5 TVÜ-Länder benachteilige willkürlich Alleinerziehende, deren Kinder im Oktober 2006 Grundwehr- oder Zivildienst leisten mussten. Diese Verpflichtung sei ein gesellschaftspolitischer Umstand. Alleinstehende mit Töchtern oder mit Söhnen, die nicht zu derartigen Diensten herangezogen worden seien, erhielten den familienbezogenen Bestandteil des Ortszuschlags weiterhin. Alleinstehende, deren Söhne im Oktober 2006 Grundwehr- bzw. Zivildienst geleistet hätten, verlören diesen Entgeltbestandteil dagegen dauerhaft. Darin liege eine Benachteiligung wegen des Geschlechts seines Sohnes.

9

Der Kläger hat zuletzt beantragt

        

festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, das Vergleichsentgelt mit Wirkung ab 1. Januar 2007 unter Einbeziehung des Ortszuschlags der Stufe 2 neu zu berechnen und die sich daraus ergebende tarifvertragliche Entgeltdifferenz an den Kläger zu bezahlen.

10

Das beklagte Land hat seinen Klageabweisungsantrag damit begründet, dass § 5 TVÜ-Länder eine wirksame Stichtagsregelung enthalte. Da der Kläger zu dem von den Tarifvertragsparteien gewählten Stichtag kein Kindergeld bezogen habe, habe zu diesem Stichtag auch nur der Ortszuschlag der Stufe 1 berücksichtigt werden können.

11

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat sie auf die Berufung des beklagten Landes abgewiesen. Mit seiner vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe

12

Die Revision ist begründet. § 5 Abs. 2 Satz 1 TVÜ-Länder benachteiligt alleinerziehende Angestellte, deren Söhne im für die Berechnung des Vergleichsentgelts maßgeblichen Monat Oktober 2006 der Grundpflicht zur Ableistung von Wehr- oder Zivildienst nachgekommen sind, gegenüber alleinerziehenden Elternteilen von Töchtern sowie von Söhnen, die nicht wehrtauglich waren oder im Oktober 2006 tatsächlich nicht zum Wehrdienst bzw. Zivildienst herangezogen worden sind. Diese Benachteiligung ist sachlich nicht zu rechtfertigen und verletzt deshalb Art. 3 Abs. 1 GG. Das Vergleichsentgelt des Klägers muss für die Zeit ab dem 1. Januar 2007 neu berechnet werden, wenn im Oktober 2006 ohne den Grundwehrdienst seines Sohnes noch die tariflichen Voraussetzungen für den Ortszuschlag der Stufe 2 erfüllt gewesen wären. Auf der Grundlage des bislang festgestellten Sachverhalts kann der Senat nicht selbst entscheiden, ob dies der Fall war. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht(§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

13

A. Das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse besteht auch über den 1. November 2008 hinaus fort.

14

Die in den TV-L übergeleiteten Angestellten sind im Zeitpunkt der Überleitung einer ihrem Vergleichsentgelt entsprechenden individuellen Zwischenstufe der Entgeltgruppe zugeordnet worden(§ 6 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Länder). Zum 1. November 2008 sind sie in die betragsmäßig nächsthöhere reguläre Stufe ihrer Entgeltgruppe aufgestiegen (§ 6 Abs. 1 Satz 4 TVÜ-Länder). Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, dass dieser Normalfall beim Kläger nicht eingetreten ist. Der mit einem Vergleichsentgelt von 2.695,91 Euro zwischen der Stufe 3 und 4 der Entgeltgruppe 9 eingeordnete Kläger ist demnach zum 1. November 2008 in die reguläre Stufe 4 aufgestiegen. Wäre das Vergleichsentgelt entsprechend dem Begehren des Klägers zum 1. Januar 2007 unter Einbeziehung des Ortszuschlags der Stufe 2 neu berechnet worden, hätte es 2.802,81 Euro betragen. Der Kläger wäre dann in der Entgeltgruppe 9 einer Stufe zwischen 4 und 5 zugeordnet worden und zum 1. November 2008 in die Stufe 5 dieser Entgeltgruppe aufgestiegen. Der Kläger erzielt bei Obsiegen mit seinem Begehren also über den 1. November 2008 hinaus einen Entgeltvorteil.

15

B. Das Vergleichsentgelt des Klägers ist nach § 5 TVÜ-Länder tarifgerecht unter Einbeziehung lediglich des Ortszuschlags der Stufe 1 berechnet worden. Der Kläger hatte während der Ableistung des Grundwehrdienstes seines Sohnes keinen Anspruch auf den Ortszuschlag der Stufe 2 gem. § 29 Abschn. B Abs. 2 Nr. 4 BAT mehr(vgl. Senat 18. März 2004 - 6 AZR 679/02 - AP BAT-O § 29 Nr. 1 = EzBAT BAT § 29 Nr. 35). Ob nach Beendigung des Wehrdienstes des Sohnes des Klägers die Anspruchsvoraussetzungen des § 29 Abschn. B Abs. 2 Nr. 4 BAT wieder erfüllt gewesen wären, ist nach § 5 TVÜ-Länder ohne Belang. Die Stichtagsregelung dieser Bestimmung knüpft ausschließlich an die Verhältnisse zum Überleitungsstichtag. Spätere Änderungen im Familienstand oder in den übrigen Verhältnissen, die nach § 29 Abschn. B Abs. 2 BAT den Anspruch auf den Ortszuschlag der Stufe 2 (wieder)begründeten, führten nach der tariflichen Regelung nicht zu einer Neuberechnung des Vergleichsentgelts (vgl. Senat 17. Juli 2008 - 6 AZR 635/07 - Rn. 13, AP AVR Caritasverband Anlage 1 Nr. 4 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 13 für die insofern inhaltsgleiche Regelung in § 5 TVÜ-VKA).

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C. Der Kläger wurde durch die Berechnung des Vergleichsentgelts in § 5 Abs. 2 TVÜ-Länder nicht wegen seines Geschlechts benachteiligt(§ 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG).

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I. Nur Vorschriften, die nicht gleichermaßen für Männer und Frauen gelten, entfalten unmittelbar diskriminierende Wirkung wegen des Geschlechts(EuGH 7. Dezember 2000 - C-79/99 - [Schnorbus] Rn. 33, Slg. 2000, I-10997). Weil § 5 TVÜ-Länder an das Geschlecht der in den TV-L übergeleiteten Arbeitnehmer keine nachteiligen Rechtsfolgen knüpfte, lag eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts nicht vor. In der Entscheidung des EuGH vom 17. Juli 2008 (- C-303/06 - [Coleman] Slg. 2008, I-5603), auf die sich der Kläger beruft, hat der EuGH die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (RL 2000/78/EG) allerdings dahin ausgelegt, dass eine unmittelbare Diskriminierung auch dann vorliegt, wenn eine Arbeitnehmerin zwar nicht selbst behindert ist, aber wegen der Behinderung ihres Kindes, das sie pflegt, benachteiligt wird. Diese Auslegung ist für die vom Kläger gerügte Diskriminierung wegen des Geschlechts bereits deshalb nicht maßgeblich, weil die RL 2000/78/EG eine solche Diskriminierung nicht erfasst. Das Verbot, im Arbeitsverhältnis wegen des Geschlechts zu diskriminieren, ist in der Richtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen (RL 2006/54/EG) geregelt. Art. 2 Abs. 1 Buchst. a der RL 2006/54/EG verbietet eine weniger günstige Behandlung „einer Person aufgrund ihres Geschlechts“. Im Unterschied zu Art. 1 RL 2000/78/EG knüpft das Verbot einer unmittelbaren Diskriminierung also nicht abstrakt an bestimmte Merkmale an, sondern verlangt, dass dieses Merkmal konkret von der Person erfüllt wird, die die unmittelbare Diskriminierung rügt. Der EuGH hat aber die Einbeziehung drittbezogener Benachteiligungen in den Geltungsbereich der RL 2000/78/EG gerade damit begründet, dass diese nicht für eine bestimmte Kategorie von Personen, sondern in Bezug auf die in ihrem Art. 1 genannten Gründe gelte(EuGH 17. Juli 2008 - C-303/06 - [Coleman] Rn. 50, aaO; vgl. auch Schlachter RdA 2010, 104, 106 f.).

18

II. Der Kläger hat auch eine mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts seines Sohnes nicht hinreichend dargelegt.

19

1. Das Diskriminierungsmerkmal „Geschlecht“ bezieht sich grundsätzlich auf eine Ungleichbehandlung von Frauen einerseits und Männern andererseits. Der Kläger behauptet nicht, dass § 5 TVÜ-Länder alleinerziehende Männer wie ihn besonders benachteilige. Er macht geltend, diese Bestimmung benachteilige gleichermaßen alleinerziehende Väter und Mütter von Söhnen, die im Oktober 2006 Grundwehr- oder Zivildienst geleistet hätten. Nur dieser Personenkreis habe Nachteile beim Vergleichsentgelt erlitten, weil nur Männer der Wehrpflicht unterlägen. Es kann dahinstehen, ob eine solche mittelbar vermittelte Benachteiligung von § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG überhaupt erfasst wäre(zweifelnd Schlachter RdA 2010, 104, 109). Der Kläger hat nämlich nicht dargelegt, dass der von ihm angeführte Personenkreis durch § 5 TVÜ-Länder in besonderer Weise gegenüber den übrigen in den TV-L übergeleiteten Angestellten benachteiligt und damit gem. § 3 Abs. 2 AGG mittelbar benachteiligt worden ist.

20

a) Für die Annahme einer mittelbaren Benachteiligung iSd. § 3 Abs. 2 AGG ist - anders als nach der vor Verabschiedung der RL 2000/78/EG und ihrer Umsetzung durch das AGG geltenden Rechtslage(vgl. EuGH 9. Februar 1999 - C-167/97 - [Seymour-Smith und Perez] Rn. 65, Slg. 1999, I-623; BAG 23. Februar 1994 - 4 AZR 219/93 - BAGE 76, 44, 51 zu Art. 119 EWG-Vertrag)- kein statistischer Nachweis mehr erforderlich, dass Personen, bei denen eines der Merkmale des § 1 AGG vorliegt, im Verhältnis zu Personen, bei denen dies nicht der Fall ist, zahlenmäßig wesentlich stärker von einer Vorschrift benachteiligt werden. Es reicht aus, wenn das fragliche Kriterium hierzu bei wertender, typisierender Betrachtung geeignet ist. Dies folgt aus Wortlaut und Entstehungsgeschichte des Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der RL 2000/78/EG, der durch § 3 Abs. 2 AGG weitgehend wortgleich umgesetzt ist. Die Formulierung in Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der RL 2000/78/EG ist bewusst der Entscheidung des EuGH zur mittelbaren Diskriminierung von Wanderarbeitern (EuGH 23. Mai 1996 - C-237/94 - [O’Flynn] Rn. 21, Slg. 1996, I-2617) entnommen (KOM [1999] 565 endgültig S. 9). Gemäß Erwägungsgrund Nr. 15 der RL 2000/78/EG haben die Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie die Möglichkeit, mittelbare Diskriminierungen mit allen Mitteln, „einschließlich statistischer Beweise“ festzustellen. Mittelbare Diskriminierungen können also statistisch nachgewiesen werden, können sich aber auch aus anderen Umständen ergeben. Eine derartige Auslegung des § 3 Abs. 2 AGG entspricht dem unionsrechtlichen Gebot des effet utile(vgl. BAG 18. August 2009 - 1 ABR 47/08 - Rn. 29, NZA 2010, 222 für das Diskriminierungsmerkmal „Alter“; Wendeling-Schröder AGG § 3 Rn. 24; ErfK/Schlachter 10. Aufl. § 3 AGG Rn. 8, Schleusener in Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 67 ff.).

21

b) Eine mittelbare Diskriminierung ist danach gegeben, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften ihrem Wesen nach geeignet sind, Personen oder Personengruppen aus den in § 1 AGG genannten Gründen in besonderer Weise zu benachteiligen. Dies kann der Fall sein, wenn Vorschriften im wesentlichen oder ganz überwiegend Personen, die eines der verpönten Merkmale erfüllen, betreffen, wenn sie an Voraussetzungen knüpfen, die von Personen, die von § 1 AGG nicht erfasst sind, leichter erfüllt werden oder wenn sich die Tatbestandsvoraussetzungen einer Norm besonders zum Nachteil von Personen, die § 1 AGG unterfallen, auswirken(vgl. KOM [1999] 565 endgültig S. 9; vgl. für die VO Nr. 1612/68 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer EuGH 23. Mai 1996 - C-237/94 - [O’Flynn] Rn. 18, 20, Slg. 1996, I-2617).

22

Zur Feststellung dieser Voraussetzungen sind Vergleichsgruppen zu bilden, die dem persönlichen Geltungsbereich der Differenzierungsregel entsprechend zusammengesetzt sind. Bei Tarifverträgen wie dem vorliegenden ist also auf den gesamten Kreis der von der fraglichen Bestimmung erfassten Normunterworfenen abzustellen(ErfK/Schlachter 10. Aufl. § 3 AGG Rn. 7; Schleusener in Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 63; für Gesetze siehe EuGH 30. November 1993 - C-189/91 - [Kirsammer-Hack] Slg. 1993, I-6185).

23

2. Eine mittelbare Diskriminierung von Elternteilen, die ihre Söhne allein erziehen, läge danach allenfalls vor, wenn durch die Berechnung des Vergleichsentgelts nach den individuellen Familienstandsverhältnissen im Oktober 2006 von allen nach § 5 Abs. 2 TVÜ-Länder in den TV-L übergeleiteten Angestellten bei typisierender Betrachtung gerade alleinerziehende Elternteile von Söhnen, die im maßgeblichen Monat Grundwehr- oder Zivildienst leisteten, in besonderer Weise nachteilig betroffen wären. Dies hat der Kläger nicht dargelegt.

24

Weder hat das Landesarbeitsgericht festgestellt noch hat der Kläger behauptet oder ist es offenkundig, dass alleinerziehende Elternteile, deren Söhne im Oktober 2006 Grundwehr- oder Zivildienst geleistet haben, von den nachteiligen Folgen der Stichtagsregelung des § 5 Abs. 2 Satz 1 TVÜ-Länder deutlich stärker, sei es überproportional häufig oder materiell besonders gravierend, betroffen wurden als Angestellte, die erst kurz nach dem Stichtag den Anspruch auf den Ortszuschlag der Stufe erworben hätten oder ihn wie der Kläger kurz vor dem Stichtag eingebüßt haben. Vielmehr benachteiligte diese Regelung alle Angestellten, bei denen es erst kurz nach Oktober 2006, etwa durch Eheschließung, zu anspruchsbegründenden Veränderungen in den für den Anspruch auf den Ortszuschlag der Stufe 2 maßgeblichen persönlichen Verhältnissen gekommen ist oder die kurz vor Oktober 2006 den Anspruch auf den Ortszuschlag der Stufe 2, etwa durch eine Scheidung, verloren hatten. Sie benachteiligte auch unter den Alleinerziehenden nicht nur Elternteile von Söhnen, die im Oktober 2006 ihren Grundwehr- oder Zivildienst leisteten. Auch alleinerziehende Elternteile von Töchtern und nicht wehrpflichtigen oder nicht wehrtauglichen Söhnen, deren Kinder spätestens im Oktober 2006 aus anderen Gründen als der Erfüllung der Grundpflicht aus Art. 12a GG die Voraussetzungen des § 29 Abschn. B Abs. 2 Nr. 4 BAT nicht mehr erfüllten, wurden mit dem Ortszuschlag der Stufe 1 in den TV-L übergeleitet.

25

D. Die Regelung in § 5 Abs. 2 Satz 1 TVÜ-Länder zur Berechnung des Vergleichsentgelts verstößt jedoch gegen Art. 3 Abs. 1 GG iVm. Art. 6 GG, soweit sie alleinerziehenden Elternteilen, deren Söhne im Oktober 2006 Grundwehr- oder Zivildienst leisteten, eine Neuberechnung des Vergleichsentgelts nach Beendigung dieses Dienstes auch dann verwehrt, wenn im Oktober 2006 ohne den Grundwehr- oder Zivildienst weiterhin die Voraussetzungen des § 29 Abschn. B Abs. 2 Nr. 4 BAT erfüllt gewesen wären. Insoweit ist die Tarifregelung unwirksam.

26

I. Die Tarifvertragsparteien sind bei der tariflichen Normsetzung nicht unmittelbar grundrechtsgebunden. Die Schutzpflichtfunktion der Grundrechte verpflichtet jedoch die Arbeitsgerichte dazu, solchen Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu einer Gruppenbildung führen, die die durch Art. 6 GG geschützten Belange von Ehe und Familie gleichheits- oder sachwidrig außer Betracht lässt und deshalb Art. 3 GG verletzt. Dabei kommt den Tarifvertragsparteien als selbstständigen Grundrechtsträgern allerdings aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Wie weit dieser reicht, hängt von den im Einzelfall vorliegenden Differenzierungsmerkmalen ab, wobei den Tarifvertragsparteien in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen eine Einschätzungsprärogative zusteht. Sie sind nicht verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen(Senat 18. Dezember 2008 - 6 AZR 287/07 - AP TVÜ § 11 Nr. 2 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 11 Abs. 1 Nr. 13).

27

II. Die Gruppenbildung in § 5 Abs. 2 TVÜ-Länder ist vorliegend auch bei typisierender Betrachtung und unter Beachtung des den Tarifvertragsparteien zukommenden Gestaltungsspielraums gleichheitswidrig. Sie stellt für die Berechnung des Vergleichsentgelts allein auf die Familienstandsverhältnisse im Oktober 2006 ab. Dadurch lässt sie die durch Art. 6 GG geschützten Belange von Ehe und Familie gleichheits- und sachwidrig außer Betracht, soweit dadurch alleinerziehenden Elternteilen von Söhnen, die im Oktober 2006 Grundwehr- oder Zivildienst leisteten, der Anspruch auf eine Neuberechnung des Vergleichsentgelts nach Beendigung dieses Dienstes versagt wird.

28

1. Zwar dürfen Tarifvertragsparteien bei der Gruppenbildung generalisieren und typisieren. Sie dürfen also bestimmte in wesentlichen Elementen gleichgeartete Lebenssachverhalte normativ zusammenfassen und können Besonderheiten, die im Tatsächlichen durchaus bekannt sind, generalisierend vernachlässigen. Allerdings müssen die von ihnen vorgenommenen Verallgemeinerungen im Normzweck angelegt sein und dürfen diesem nicht widersprechen. Die bei einer solchen Typisierung entstehenden, unvermeidlichen Ungerechtigkeiten und Härten in einzelnen, besonders gelagerten Fällen, in denen die Interessenlage von der von den Tarifvertragsparteien als typisch angenommenen abweicht, sind hinzunehmen, wenn sie nicht besonders schwer wiegen und nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären(vgl. Senat 18. Dezember 2008 - 6 AZR 287/07 - Rn. 26, AP TVÜ § 11 Nr. 2 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 11 Nr. 13).

29

2. § 5 Abs. 2 TVÜ-Länder überschreitet die Grenzen zulässiger Typisierung. Im Unterschied zu den übrigen von § 5 Abs. 2 TVÜ-Länder erfassten Fällen, in denen es kurz nach oder vor dem Stichmonat zu Änderungen bei den für den Anspruch auf den Ortszuschlag der Stufe 2 maßgeblichen persönlichen Verhältnissen gekommen war, lassen sich die Nachteile der alleinerziehenden Eltern von Söhnen, die im Oktober 2006 Grundwehr- oder Zivildienst leisteten, nicht mit dem Stichtagsprinzip rechtfertigen. Dieser Personenkreis ist sowohl bezogen auf den Anlass des fehlenden Anspruchs auf den Ortszuschlag der Stufe 2 im Stichmonat als auch nach dem Zweck der durch die Besitzstandsregelung in § 5 TVÜ-Länder gesicherten Entgeltbestandteile besonders schutzwürdig und schutzbedürftig. Plausible Gründe für diese Benachteiligung liegen nicht vor. Deshalb ist es für diesen Personenkreis kein der Wertung im Lichte des Art. 6 GG standhaltendes typisierendes Differenzierungsmerkmal, ob im Oktober 2006 lediglich Anspruch auf den Ortszuschlag der Stufe 1 bestanden hatte.

30

a) Der Wehrdienst und der bei rechtmäßiger Verweigerung an dessen Stelle tretende Zivildienst sind staatsbürgerliche Pflichten, die Verfassung und Gesetz wehrpflichtigen Männern auferlegen(vgl. BVerfG 20. Dezember 1960 - 1 BvL 21/60 - BVerfGE 12, 45, 57). Durch die Verankerung in Art. 12a GG ist die Wehrpflicht zu einer verfassungsrechtlichen Pflicht erhoben(BVerfG 17. Mai 2004 - 2 BvR 821/04 - Rn. 25, BVerfGK 3, 222; 26. Mai 1970 - 1 BvR 83/69 ua. - BVerfGE 28, 243, 261) und damit zu einer Grundpflicht geworden (W. Heun in H. Dreier Grundgesetzkommentar 2. Aufl. Bd. 1 Art. 12a Rn. 11). Das gilt auch für den Zivildienst als das Surrogat der primären Pflicht nach Art. 12a GG. Diese Pflichten finden ihre Rechtfertigung darin, dass der Staat seiner in der Verfassung übernommenen Verpflichtung, die verfassungsmäßige Ordnung, insbesondere die Grundrechte seiner Bürger zu schützen, nur mit Hilfe eben dieser Bürger und ihres Eintretens für den Bestand der Bundesrepublik Deutschland nachkommen kann (BVerwG 19. Januar 2005 - 6 C 9.04 - Rn. 41, BVerwGE 122, 331). Diesen verfassungsrechtlichen Hintergrund der Wehrpflicht haben die Tarifvertragsparteien in § 5 Abs. 2 TVÜ-Länder nicht ausreichend beachtet.

31

aa) Diese Bestimmung führt zum einen zu einer Ungleichbehandlung von alleinerziehenden Eltern von Söhnen, die im Oktober 2006 ihrer Grundpflicht aus Art. 12a GG genügten, der sie sich bei entsprechender Wehrtauglichkeit nicht entziehen konnten, und alleinerziehenden Eltern von Töchtern. Bei letzteren wurde der Ortszuschlag der Stufe 2 nicht nur dann in das Vergleichsentgelt einbezogen, wenn ihre volljährigen Töchter weiterhin eine schulische Ausbildung oder ein Studium absolvierten, sofern die übrigen Voraussetzungen des § 29 Abschn. B Abs. 2 Nr. 4 BAT erfüllt waren. Dies war bei Erfüllung vorgenannter Voraussetzungen auch dann der Fall, wenn ihre Tochter einen der in § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. d EStG(zur Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung siehe BFH 18. März 2009 - III R 33/07 - BFHE 224, 508) genannten freiwilligen Dienste, etwa ein freiwilliges soziales Jahr, leistete.

32

bb) Darüber hinaus hat § 5 Abs. 2 Satz 1 TVÜ-Länder auch eine Ungleichbehandlung von alleinerziehenden Eltern, deren Söhne im Oktober 2006 Grundwehr- bzw. Zivildienst leisteten, gegenüber alleinerziehenden Eltern von Söhnen, die entweder nicht tauglich waren oder tatsächlich nicht zum Wehrdienst bzw. Zivildienst herangezogen wurden, zur Folge. Die Tarifpartner haben bei der Überleitung in den TV-L im Jahr 2006 nicht hinreichend beachtet, dass ein erheblicher Anteil der Wehrpflichtigen tatsächlich nicht mehr zum Grundwehr- oder Zivildienst herangezogen wird und es bei der Berechnung des Vergleichsentgelts bei alleinerziehenden Elternteilen von Söhnen im wehrpflichtigen Alter weitgehend vom Zufall abhing, ob diese im maßgeblichen Monat Oktober 2006 tatsächlich ihrer Grundpflicht aus Art. 12a GG nachkommen mussten.

33

In den Jahren seit 2000 ist die Zahl der für Wehrpflichtige bei der Bundeswehr zur Verfügung stehenden Plätze wegen des sinkenden Bedarfs der Bundeswehr an Wehrpflichtigen erheblich und dauernd zurückgegangen. Der Gesetzgeber hat darauf mit einer erheblichen Ausweitung der Wehrdienstausnahmen in §§ 9 ff. des Wehrpflichtgesetzes(WPflG) reagiert. So sind durch § 11 Abs. 2 Nr. 3 WPflG idF der Bekanntmachung vom 30. Mai 2005 (BGBl. I S. 1465) seit dem 30. April 2005 auf Antrag auch die Wehrpflichtigen zu befreien, die verheiratet, eingetragene Lebenspartner sind oder die elterliche Sorge gemeinsam oder als Alleinerziehende ausüben. Auch die Möglichkeit zur Zurückstellung vom Wehrdienst ist erheblich ausgeweitet worden. § 12 Abs. 4 Nr. 3 WPflG in der seit dem 30. April 2005 geltenden Fassung sieht die Möglichkeit der Zurückstellung bereits bei Aufnahme einer zu einem schulischen Abschluss führenden Ausbildung, einer bereits begonnenen Berufsausbildung sowie ab dem dritten Semester eines Hochschul- oder Fachhochschulstudiums vor.

34

Der Gesetzgeber hat mit diesen Änderungen zwar seiner Pflicht, die Zahl der verfügbaren Wehrpflichtigen schnell und effizient der geänderten Bedarfslage anzupassen, noch rechtzeitig genügt(BVerwG 19. Januar 2005 - 6 C 9.04 - Rn. 48, BVerwGE 122, 331). Unabhängig davon, ob man auf die Innenwirkung des Gebots der Wehrgerechtigkeit abstellt, dh. die Zahl derjenigen, die tatsächlich Wehrdienst leisten, ins Verhältnis zur Zahl derjenigen setzt, die nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen für den Wehrdienst zur Verfügung stehen, oder die Außenwirkung des Gebots der Wehrgerechtigkeit für maßgeblich hält, also das Verhältnis zwischen der Zahl der tatsächlich zum Wehrdienst Einberufenen zur Zahl aller Männer eines Geburtsjahrgangs (zu diesen Begriffsbestimmungen BVerfG 22. Juli 2009 - 2 BvL 3/09 - Rn. 12, NVwZ 2010, 183), wird ein immer geringerer Anteil der Wehrpflichtigen tatsächlich zum Grundwehr- bzw. Zivildienst herangezogen. Während der Anteil der tatsächlich Einberufenen an den für den Grundwehrdienst Verfügbaren bei den Geburtsjahrgängen von 1970 bis 1975 (Innenwirkung) jeweils mehr als 90 % betrug (BVerwG 19. Januar 2005 - 6 C 9.04 - aaO), sollten nach den Planungen für 2005 bis 2010 nur noch 48 % der tauglichen 122.900 Wehrpflichtigen des Geburtsjahrgangs 1990 einberufen werden. Selbst wenn man unterstellte, dass sämtliche anerkannten Verweigerer zum Zivildienst herangezogen worden sind und nach den Erfahrungen der Vergangenheit deren Anteil an den geschätzten 292.300 wehrdienstfähigen Wehrpflichtigen des Geburtsjahrgangs 1990 mit 48 % annimmt, erhöhte sich die Ausschöpfungsquote nur auf etwa 68 % (58.800 Einberufene zuzüglich 140.300 Zivildienstleistenden = 199.100 Grundwehr- oder Zivildienstleistende bei 292.300 Wehrfähigen). Bezogen auf die Außenwirkung sank bei 452.076 erfassten Angehörigen des Geburtsjahrgangs 1990 die Ausschöpfungsquote auf 13 % (alle Zahlen sind der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Juli 2009 - 2 BvL 3/09 - Rn. 13 f., aaO, entnommen).

35

b) Zudem versagt § 5 Abs. 2 TVÜ-Länder alleinerziehenden Eltern, deren Söhne im Oktober 2006 Grundwehr- oder Zivildienst leisteten, den Schutz des Besitzstandes gerade für solche Entgeltbestandteile, die Bezug zu Art. 6 GG aufwiesen.

36

aa) Der Ortszuschlag der Stufe 2 war keine Gegenleistung für erbrachte Leistungen, sondern ein sozialer Ausgleich für den Mehraufwand, der sich nach Annahme der Tarifvertragsparteien aus den mit einer Ehe typischerweise verbundenen finanziellen Belastungen ungeachtet einer konkreten Bedarfssituation ergab. Ihm kam in erster Linie eine soziale, familienstandsbezogene Ausgleichsfunktion zu(Senat 30. Oktober 2008 - 6 AZR 682/07 - Rn. 19, AP TVÜ § 5 Nr. 1 = EzA GG Art. 3 Nr. 107). Er wurde unter den in § 29 Abschn. B Abs. 2 Nr. 4 BAT geregelten Voraussetzungen auch unverheirateten Angestellten gewährt, die einen erweiterten Haushalt führten. Zum Ausgleich der durch die Aufnahme einer anderen Person entstehenden Mehrkosten (vgl. BT-Drucks. 10/3789 S. 12) sollte dieser Personenkreis mit verheirateten Angestellten gleichgestellt werden (vgl. BAG 8. Juni 1982 - 3 AZR 948/79 - AP BAT § 29 Nr. 2 für § 29 BAT in der bis zum 16. Mai 1982 geltenden Fassung; BVerwG 3. November 2005 - 2 C 16.04 - Rn. 24, NVwZ-RR 2006, 259 für § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG).

37

bb) Der Personenkreis des § 29 Abschn. B Abs. 2 Nr. 4 BAT erhielt allerdings neben dem Ortszuschlag der Stufe 2 zusätzlich noch den Ortszuschlag der Stufe 3, wenn für die in den Haushalt aufgenommene Person ein materiell-rechtlicher Kindergeldanspruch bestand(§ 29 Abschn. B Abs. 3 BAT). Der Ortszuschlag der Stufen 2 und 3 wurde in diesen Fällen aus ein und demselben Grund gewährt, nämlich für die kinderbezogenen Mehrkosten der Haushaltsführung. Verheirateten Angestellten wurde der Ortszuschlag der Stufe 2 dagegen zum Ausgleich der aufgrund der ehelichen Lebensgemeinschaft anfallenden Mehrkosten gezahlt. Ein alleinerziehender Elternteil mit einem Kind war zwar anders als ein allein verdienender, verheirateter Angestellter mit einem Kind nur einer Person zum Unterhalt verpflichtet, erhielt aber gleichwohl neben dem Ortszuschlag der Stufe 3 zusätzlich auch den Ortszuschlag der Stufe 2 (vgl. BVerwG 3. November 2005 - 2 C 16.04 - Rn. 26, NVwZ-RR 2006, 259). Zwar hatten die Tarifvertragsparteien durch die Eigenmittelgrenze des § 29 Abschn. B Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 BAT verhindert, dass der Ortszuschlag der Stufe 2 auch dann gezahlt wurde, wenn für den Unterhalt der in die Wohnung aufgenommenen Person überwiegend eigene Mittel zur Verfügung standen und deshalb ein Ausgleich für die verbleibende geringe wirtschaftliche Belastung des aufnehmenden Angestellten nicht erforderlich war (vgl. BT-Drucks. 10/3789 S. 13 für die vergleichbare Regelung in § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 BBesG). Bei Unterschreiten der Eigenmittelgrenze führte die Regelung des § 29 Abschn. B Abs. 2 Nr. 4 BAT aber zu einer Privilegierung der alleinerziehenden Angestellten gegenüber verheirateten, allein verdienenden Angestellten mit Kindern (BVerfG 28. November 2007 - 2 BvR 375/06 - Rn. 19 f., BVerfGK 12, 453).

38

cc) Die Tarifvertragsparteien haben jedoch bei der Überleitung in den TV-L an der systemwidrigen Regelung des § 29 Abschn. B Abs. 2 Nr. 4 BAT uneingeschränkt festgehalten. Sie haben für alle Angestellten, die im Oktober 2006 einen Ortszuschlag der Stufe 2 erhielten - soweit kein Konkurrenzverhältnis iSd. § 5 Abs. 2 Satz 2 TVÜ-Länder vorlag - und damit auch für sämtliche von § 29 Abschn. B Abs. 2 Nr. 4 BAT erfasste alleinerziehende Angestellte das Vergleichsentgelt unter Berücksichtigung ihres Besitzstandes berechnet. Deshalb waren sie gehindert, bestimmte Gruppen alleinerziehender Angestellter ohne einen auch unter Beachtung der Wertentscheidung des Art. 6 GG sachlich vertretbaren Grund von der Besitzstandsregelung in § 5 Abs. 2 Satz 1 TVÜ-Länder ganz oder teilweise auszuschließen(vgl. Senat 18. Dezember 2008 - 6 AZR 287/07 - Rn. 23, AP TVÜ § 11 Nr. 2 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 11 Abs. 1 Nr. 13). Ein solcher Grund lag nicht vor.

39

Das nach § 5 TVÜ-Länder ermittelte Vergleichsentgelt soll dem Angestellten seinen bisherigen Besitzstand zum Überleitungsstichtag garantieren(Senat 30. Oktober 2008 - 6 AZR 682/07 - Rn. 23, AP TVÜ § 5 Nr. 1 = EzA GG Art. 3 Nr. 107). Zwar mussten die Tarifvertragsparteien bei der Überleitung in den TVöD den bisherigen Zustand nicht unter Berücksichtigung aller denkbaren Konstellationen erhalten. Sie konnten vielmehr unter Inkaufnahme im Einzelfall eintretender mittelbarer Nachteile die familienbezogenen Vergütungsbestandteile in generalisierender Weise behandeln (vgl. Senat 30. Oktober 2008 - 6 AZR 682/07 - Rn. 22, aaO). Anders als in den übrigen Fällen des § 29 Abschn. B Abs. 2 BAT, in denen der Anspruch erstmals kurz nach dem Überleitungsstichtag begründet worden wäre oder sich der Familienstand kurz vor dem Stichtag endgültig änderte, führte die Ableistung von Grundwehr- oder Zivildienst jedoch typischerweise nur zu einer vorübergehenden Änderung der Voraussetzungen, die für den Anspruch auf den Ortszuschlag der Stufe 2 maßgeblich waren. Bei Erfüllung der übrigen Voraussetzungen des § 29 Abschn. B Abs. 2 Nr. 4 BAT lebte nach dem bis zum 31. Oktober 2006 geltenden Tarifrecht dieser Anspruch nach Erfüllung der Grundpflicht des Art. 12a GG wieder auf. Das haben die Tarifvertragsparteien bei den kinderbezogenen Entgeltbestandteilen im Übrigen selbst gesehen und deshalb in § 11 Abs. 1 Satz 3 TVÜ-Länder geregelt, dass bei einer Unterbrechung des Anspruchs auf den kinderbezogenen Entgeltbestandteil im Monat Oktober 2006 die Besitzstandszulage ab dem Wiederaufleben des Kindergeldanspruchs wieder gewährt wurde. Bei der Regelung der Berechnung des Vergleichsentgelts durften sie den Besitzstand für den Personenkreis des § 29 Abschn. B Abs. 2 Nr. 4 BAT nicht anders als in § 11 TVÜ-Länder bewerten. Dies gilt um so mehr, als sie für das Vergleichsentgelt die Angestellten, die selbst im maßgeblichen Monat Oktober 2006 Grundwehr- oder Zivildienst leisteten, so gestellt haben, als hätten diese im Oktober die Arbeit wieder aufgenommen. Ein etwaiger Anspruch auf den Ortszuschlag der Stufe 2 war somit bestandsgesichert (§ 5 Abs. 6 2. Halbs. TVÜ-Länder iVm. § 27 Abschn. A Bereich Bund und Länder Abs. 7 Satz 2). Insoweit widerspricht § 5 Abs. 2 TVÜ-Länder dem Normzweck.

40

c) Die tarifliche Regelung führt nicht nur in atypischen Einzelfällen zu Nachteilen für die Betroffenen. Ungeachtet des zurückgehenden Bedarfs der Bundeswehr an Wehrpflichtigen ist die Erfüllung der Grundpflicht zum Leisten von Grundwehr- und Zivildienst immer noch ein Massenphänomen.

41

d)Der Nachteil wiegt für den betroffenen Personenkreis schwer. Die Tarifvertragsparteien des BAT wollten alleinerziehenden Elternteilen auch von volljährigen Kindern unter den Voraussetzungen des § 29 Abschn. B Abs. 2 Nr. 4 BAT die soziale Leistung des Ortszuschlags der Stufe 2 weiter zukommen lassen, um so die finanzielle Ausbildung der Kinder zu unterstützen. Sie haben also auch für volljährige Kinder weiterhin den erforderlichen Unterstützungsbedarf angenommen. Die den Personenkreis, dem der Kläger angehört, belastende Regelung ließ sich auch unschwer vermeiden, wie § 11 Abs. 1 Satz 3 und § 5 Abs. 6 2. Halbs. TVÜ-Länder zeigen.

42

E. Wegen der Teilnichtigkeit des § 5 Abs. 2 Satz 1 TVÜ-Länder hat der Kläger Anspruch auf eine Neuberechnung des Vergleichsentgelts zum 1. Januar 2007.

43

I. Verstöße gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG lösen bei Tarifverträgen und Gesetzen die gleichen Rechtsfolgen aus. Soweit dem Normgeber ein Regelungsspielraum verbleibt, haben die Gerichte für Arbeitssachen dies zu respektieren. Eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Tarifvertrags ist nicht ohne Weiteres möglich. Die unzulässigerweise ausgeklammerten Personen haben jedoch dann Anspruch auf die Vergünstigung, wenn der Normgeber nur auf diesem Weg dem Gleichheitssatz Rechnung tragen kann oder wenn anzunehmen ist, dass er bei Beachtung des Gleichheitssatzes alle zu berücksichtigenden Personen in die Vergünstigung einbezogen hätte(Senat 18. Dezember 2008 - 6 AZR 287/07 - Rn. 36, AP TVÜ § 11 Nr. 2 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 11 Abs. 1 Nr. 13; 18. März 2010 - 6 AZR 434/07 - Rn. 57).

44

II. Aus der Regelung in § 11 Abs. 1 Satz 3 TVÜ-Länder und in § 5 Abs. 6 2. Halbs. TVÜ-Länder folgt, dass die Tarifvertragsparteien für alleinerziehende Eltern, deren Söhne im Oktober 2006 Grundwehr- oder Zivildienst leisteten, eine Neuberechnung des Vergleichsentgelts nach Erfüllung der aus Art. 12a GG folgenden Grundpflicht vorgesehen hätten, wenn ihnen bewusst gewesen wäre, dass sie diesen Personenkreis durch § 5 Abs. 2 TVÜ-Länder gleichheitswidrig benachteiligten.

45

III. Soweit eine Neuberechnung des Vergleichsentgelts dazu führt, dass die dadurch erlangten Entgeltvorteile alleinerziehenden Eltern wie dem Kläger dauerhaft erhalten bleiben, auch wenn zu einem späteren Zeitpunkt die Voraussetzungen des § 29 Abschn. B Abs. 2 Nr. 4 BAT nicht mehr erfüllt wären, und auch wenn dies, wie der Fall des Klägers zeigt, sogar zu überproportionalen Entgeltvorteilen führen kann, liegt darin keine besondere, ungerechtfertigte Bevorzugung gerade alleinerziehender Eltern wehrpflichtiger Söhne. Vielmehr ist eine derartige Perpetuierung des Ortszuschlags der Stufe 2 mit allen sich daraus etwa ergebenden dauerhaften Entgeltvorteilen auch beim späteren Wegfall der Voraussetzungen, an die dieser Anspruch knüpfte, für alle Konstellationen des § 29 Abschn. B Abs. 2 BAT Folge der Regelung in § 5 TVÜ-Länder.

46

F. Der Rechtsstreit ist noch nicht zur Entscheidung reif(§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, ob die Ableistung des Grundwehrdienstes seines Sohnes im Oktober 2006 kausal dafür war, dass der Kläger in diesem Monat keinen Anspruch auf den Ortszuschlag der Stufe 2 mehr hatte. Der Rechtsstreit ist daher insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

47

I. Den Ortszuschlag der Stufe 2 erhielten alleinerziehende Elternteile gem. § 29 Abschn. B Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 und Satz 3 BAT nur, wenn sie ihr Kind nicht nur vorübergehend in ihre Wohnung aufgenommen hatten und ihm Unterhalt gewährten oder wenn sie es auf ihre Kosten anderweitig untergebracht hatten, ohne dass dadurch die häusliche Verbindung mit ihm aufgehoben worden war. Darüber hinaus durfte die Eigenmittelgrenze des § 29 Abschn. B Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 BAT nicht überschritten sein. Ob diese Voraussetzungen im Oktober 2006 noch erfüllt gewesen wären, falls der Sohn des Klägers in diesem Monat nicht seinen Grundwehrdienst abgeleistet hätte, hat das Landesarbeitsgericht nicht aufgeklärt.

48

Dass der Sohn des Klägers unstreitig ab dem 1. Januar 2007 wieder kindergeldberechtigt war und der Kläger seitdem die Besitzstandszulage des § 11 TVÜ-Länder erhält, ist unerheblich. § 29 Abschn. B Abs. 2 Nr. 4 BAT knüpfte nicht an den Bezug des Kindergeldes. Ob der Sohn des Klägers ab dem 1. Januar 2007 noch bei diesem wohnte oder der Kläger ihn unter Aufrechterhaltung der häuslichen Verbindung auswärts auf seine Kosten untergebracht hatte, ergibt sich aus dem Vortrag der Parteien nicht.

49

II. Das Landesarbeitsgericht wird daher festzustellen haben, ob im Oktober 2006 die Voraussetzungen des § 29 Abschn. B Abs. 2 Nr. 4 BAT ohne den Wehrdienst des Sohnes des Klägers noch erfüllt gewesen wären. Dafür reicht es aus, wenn der Kläger darlegt und erforderlichenfalls beweist, dass dies nach einer zu Beginn des Wehrdienstes zu stellenden Prognose der Fall gewesen wäre. Dagegen ist nicht erforderlich, dass nach Beendigung des Wehrdienstes die Voraussetzungen des § 29 Abschn. B Abs. 2 Nr. 4 BAT - unterstellt, er hätte zu diesem Zeitpunkt noch gegolten - tatsächlich noch erfüllt worden wären. Selbst wenn sich während oder infolge des Wehrdienstes die beruflichen und/oder familiären Planungen des Sohnes des Klägers verändert hätten, dieser etwa geheiratet hätte oder zur Berufsausbildung ins Ausland gegangen wäre, wäre das Vergleichsentgelt des Klägers auf den 1. Januar 2007 neu zu berechnen, wenn nach den Planungen vor Beginn des Wehrdienstes der Sohn des Klägers eine Ausbildung aufnehmen wollte, bei der weiterhin Anspruch auf den Ortszuschlag der Stufe 2 bestanden hätte. Dies wäre bei einer auswärtigen Unterbringung des Sohnes des Klägers zu bejahen gewesen, wenn die Eigenmittel des Sohnes die in § 29 Abschn. B Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 BAT genannte Grenze nicht überschritten hätten (vgl. die Verwaltungsvorschrift zur Änderung der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Bundesbesoldungsgesetz [BBesGVwV] vom 26. Juli 2000 - D II 4-221 229/28 zu § 40 Nr. 4 Nr. 40.117) und weiterhin eine häusliche Verbindung bestanden hätte. Das setzte voraus, dass sich der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen nicht schwerpunktmäßig an den Unterbringungsort verlagert hätte (Nr. 40.118 BBesGVwV; GKöD Bd. 3 Stand Februar 2007 § 40 BBesG Rn. 36 für § 40 Nr. 4 BBesG).

        

    Fischermeier    

        

    Brühler    

        

    Spelge    

        

        

        

    D. Knauß    

        

    Matiaske    

                 

Ein Arbeitsplatz darf nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 ausgeschrieben werden.

(1) Beschäftigte dürfen nicht wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt werden; dies gilt auch, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in § 1 genannten Grundes bei der Benachteiligung nur annimmt.

(2) Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des Absatzes 1 verstoßen, sind unwirksam.

(3) Eine Benachteiligung nach Absatz 1 durch Arbeitgeber oder Beschäftigte ist eine Verletzung vertraglicher Pflichten.

Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen.

Tenor

Die Revision des Klägers und die Anschlussrevision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 3. Juni 2009 - 10 Sa 719/08 - werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger 95 vH und die Beklagte 5 vH zu tragen.

Tatbestand

1

Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz und Entschädigung wegen Nichtberücksichtigung bei einem Stellenbesetzungsverfahren.

2

Der 1958 geborene Kläger hat beide juristischen Staatsexamina mit „gut“ bestanden und ist seit 1988 als selbstständiger Rechtsanwalt tätig.

3

Die Beklagte schaltete im März 2007 eine Stellenanzeige in der Neuen Juristischen Wochenschrift (NJW) 11/2007 mit folgendem Inhalt:

        

„Die T GmbH ist ein Lizenzhandelsunternehmen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten BR, MDR, SWR sowie des Schweizer Fernsehens SRG SSR idée suisse.

        

Zum sofortigen Eintritt suchen wir für unsere Rechtsabteilung - zunächst auf ein Jahr befristet - eine(n) junge(n), engagierte(n)

        

Volljuristin/Volljuristen           

        

Ihre Aufgaben umfassen insbesondere die Verhandlung und Erstellung von Lizenzverträgen für die Bereiche ‚Programmbeschaffung’ und ‚Internationaler Programmvertrieb’.

        

Sie verfügen über befriedigende Examina, erste Berufserfahrungen (bis 2 Jahre) im Medienbereich bzw. Lizenzgeschäft, Teamfähigkeit, Belastbarkeit und ein überzeugendes Auftreten. Verhandlungssichere Englischkenntnisse sind erforderlich; Französischkenntnisse sind von Vorteil.

        

Wir freuen uns auf Ihre Bewerbung unter Angabe Ihrer Gehaltsvorstellungen an:

        

…“    

4

Auf diese Anzeige bewarb sich der Kläger am 26. März 2007 mit folgender E-Mail:

        

„Sehr geehrte Damen und Herren,

        

Sie suchen für ein Jahr befristet einen Volljuristen für den Bereich des Aushandelns und des Erstellens von Lizenzverträgen.

        

Ich denke, daß ich Ihre Anforderungen vollumfänglich erfülle.

        

Ich bin seit 20 Jahren umfassend im Zivil- und Wirtschaftsrecht und besonders auch im Lizenz- und Vertragsrecht tätig; einige hundert einschlägige Verträge/AGBen habe ich selbst entworfen, deutlich mehr habe ich begutachtet/begleitet. Mein Schwerpunkt liegt im Bereich des Immaterialgüterrechts, was jedoch auch zur Folge hat, daß ich meine meist gewerblichen Mandanten in allen wirtschaftsrechtlich relevanten Angelegenheiten (ausgenommen Familienrecht und Verwaltungsrecht) umfassend betreue.

        

Kurz zu meinen papiernen Qualifikationen: Beide Staatsexamina (Hessen) ‚gut’, Promotion (Hessen, EDV-Recht) ‚summa cum laude’, ca. 200 primär einschlägige Publikationen.

        

Teamfähigkeit, Belastbarkeit und überzeugendes Auftreten sind selbstverständlich.

        

Zur Abkürzung darf ich zunächst ergänzend auf meinen anliegenden Kurzlebenslauf sowie die anliegenden Zeugnisse Bezug nehmen.

        

Die ausgeschriebene befristete Anstellung findet mein besonderes Interesse, da ich aus bestimmten Gründen (zunächst) nur an einer befristeten Anstellung interessiert bin; in einem persönlichen Gespräch erläutere ich gerne die Hintergründe.

        

Mit freundlichen Grüßen

        

…“    

5

Mit Schreiben vom 10. April 2007 teilte die Beklagte dem Kläger mit:

        

„Sehr geehrter Herr Dr. K,

        

nochmals herzlichen Dank für die Übersendung Ihrer Bewerbungsunterlagen für die Stelle als Volljurist und das damit verbundene Interesse und Vertrauen.

        

Nach sorgfältiger Prüfung Ihrer Unterlagen müssen wir Ihnen nun mitteilen, dass Sie für die vakante Stelle leider nicht in Betracht kommen.

        

Wir wünschen Ihnen für Ihren weiteren Berufsweg viel Erfolg und verbleiben

        

mit freundlichen Grüßen

        

…“    

6

Ende April 2007 schloss die Beklagte einen befristeten Arbeitsvertrag mit der damals 33-jährigen Frau S. In diesem vom 1. Juli 2007 bis 31. Dezember 2008 befristeten Vertrag wurde eine Kündigungsfrist von zwei Wochen zum 15. eines Monats oder zum Monatsende während einer dreimonatigen Probezeit bzw. von zwei Monaten zum Monatsende nach Ablauf der Probezeit sowie ein Bruttojahresgehalt von 43.472,00 Euro, zahlbar in 13 Monatsraten zu 3.344,00 Euro, vereinbart. Frau S hatte beide juristischen Staatsprüfungen mit „ausreichend“ bestanden und war vor der Aufnahme ihrer Tätigkeit bei der Beklagten bei der „N Filmgesellschaft mbH“ beschäftigt und dort ausweislich des Zeugnisses vom 2. Juli 2007 ua. mit der Prüfung und Erstellung von Lizenz- und Vertriebsverträgen in deutscher und englischer Sprache befasst.

7

Mit einer E-Mail und einem gleichlautenden Telefaxschreiben vom 26. Juni 2007 wies der Kläger die Beklagte darauf hin, dass die Vermutung bestehe, er sei von ihr wegen seines Alters im Bewerbungsverfahren diskriminiert worden. Er machte einen Schadensersatzanspruch wegen des entgangenen Gehalts für ein Jahr sowie einen Schmerzensgeldanspruch wegen der erlittenen Altersdiskriminierung in Höhe von 25.000,00 Euro geltend.

8

Mit Anwaltschriftsatz vom 28. Juni 2007 ließ die Beklagte die Ansprüche zurückweisen.

9

Mit seiner am 9. Juli 2007 beim Arbeitsgericht München eingegangenen und der Beklagten am 19. Juli 2007 zugestellten Klage hat der Kläger einen Schadensersatz- und einen Schmerzensgeldanspruch sowie einen Auskunftsanspruch über die Höhe der maximal vorgesehenen Jahresvergütung für das Stellenangebot in der NJW 11/2007 geltend gemacht.

10

Der Kläger behauptet, seine Bewerbung sei ausschließlich wegen seines Alters nicht berücksichtigt worden. Er habe gezielt keine Gehaltsvorstellung angegeben, um sich die Chance eines Vorstellungsgesprächs zu erhalten. Auch sei er zum damaligen Zeitpunkt aufgrund seiner persönlichen Situation gerade an einer vorübergehenden Beschäftigung interessiert gewesen. Das Ablehnungsschreiben der Beklagten vom 10. April 2007 sei ihm erst am 2. Mai 2007 zugegangen.

11

Der Kläger meint, ihm stehe ein Auskunftsanspruch über die Höhe der maximal vorgesehenen Vergütung für die ausgeschriebene Stelle zu. Auch könne er als Schadensersatz ein Jahresgehalt beanspruchen, da die Stelle auf ein Jahr ausgeschrieben gewesen sei und befristete Arbeitsverhältnisse nicht vorzeitig gekündigt werden könnten. Als Höhe der Entschädigung seien 25.000,00 Euro angemessen.

12

Im Übrigen ist der Kläger der Ansicht, die Vermutungswirkung des § 22 AGG erstrecke sich auch darauf, dass er als der bestqualifizierte Bewerber ohne die erfolgte Diskriminierung tatsächlich eingestellt worden wäre. Infolgedessen müsse die Beklagte beweisen, dass bei der Entscheidung für Frau S das Alter des Klägers keine Rolle gespielt habe.

13

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen,

        

a)    

ihm Auskunft über die maximal vorgesehene Jahresvergütung für die im Stellenangebot in NJW 11/2007 S. L ausgeschriebene Stelle zu erteilen;

        

b)    

ihm den sich aus der Auskunft ergebenden Betrag entsprechend der erteilten Auskunft aus Klageantrag 1.a) als Schadensersatz zuzüglich fünf Prozentpunkte über Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

        

2.    

ihm Schmerzensgeld in einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Höhe, mindestens aber 25.000,00 Euro, zuzüglich fünf Prozentpunkte über Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

14

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

15

Sie vertritt die Auffassung, die Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche seien weder frist- noch formgemäß geltend gemacht worden. Sie behauptet, das Absageschreiben vom 10. April 2007 sei spätestens am Folgetag versandt worden und dem Kläger daher am 12. April 2007 zugegangen. Die Geltendmachung der Ansprüche durch den Kläger sei erst nach Ablauf der Zweimonatsfrist des § 15 Abs. 4 AGG mit Schreiben vom 26. Juni 2007 erfolgt. Im Übrigen wahre dieses Schreiben, welches ihr ausschließlich per Fax und per E-Mail übersandt worden sei, mangels eigenhändiger Unterschrift nicht die erforderliche Schriftform des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG.

16

Die Beklagte behauptet, weder das Alter des Klägers noch dasjenige der eingestellten Frau S hätten bei der Einstellungsentscheidung eine Rolle gespielt. Die Bewerbung des Klägers sei vielmehr sofort aussortiert worden, da diese keine Angabe zu der in der Anzeige geforderten Gehaltsvorstellung des Bewerbers enthalten habe und es sich daher um keine vollständige Bewerbung gehandelt habe. Auch seien für die Beklagte nur Bewerber aus dem Großraum München in Betracht gekommen, da man aus Kostengründen die Zahlung von Fahrtkosten zu den Vorstellungsgesprächen habe sparen wollen und man auswärtigen Bewerbern aufgrund der Befristung der Stelle einen Umzug nach München nicht habe zumuten wollen, zumal ein solcher Umzug die beabsichtigte Einstellung zeitlich verzögert hätte. Daher seien von den etwa 100 Bewerbungen alle aussortiert worden, die keine Gehaltsvorstellungen enthalten hätten oder von Personen stammten, die nicht im Großraum München wohnten.

17

Die Beklagte meint, die Vermutung des § 22 AGG erstrecke sich nicht darauf, dass der Kläger bei benachteiligungsfreier Auswahl eingestellt worden wäre. Tatsächlich sei dieser nicht der bestgeeignete Bewerber gewesen. Im Gegensatz zu der eingestellten Frau S verfüge er über keine einschlägige Erfahrung in der Medien- und Filmbranche. Entscheidend für die Einstellung von Frau S seien deren Erfahrung, deren spezifische Kenntnisse sowie eine Einstellungsempfehlung der vormaligen Stelleninhaberin gewesen.

18

Das Arbeitsgericht hat der Entschädigungsklage in Höhe eines Monatsgehalts stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers das arbeitsgerichtliche Urteil dahingehend abgeändert, dass es dem Kläger aus dem ausgeurteilten Betrag auch Zinsen ab Rechtshängigkeit zugesprochen hat. Im Übrigen hat das Landesarbeitsgericht die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der von dem Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageansprüche weiter, während die Beklagte die Zurückweisung der Revision und mittels Anschlussrevision die Klageabweisung in vollem Umfange beantragt.

Entscheidungsgründe

19

Die Revision des Klägers und die Anschlussrevision der Beklagten sind zulässig, aber unbegründet.

20

I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Kläger habe mit der Übersendung des Telefax am 26. Juni 2007 seine Ansprüche gegenüber der Beklagten form- und fristgerecht geltend gemacht.

21

Es ist weiterhin davon ausgegangen, dass sich aus der nicht altersneutralen Stellenausschreibung die Vermutung einer Altersdiskriminierung des Klägers ergebe. Diese habe die Beklagte nicht widerlegt. Daher stehe dem Kläger ein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG zu. Dieser sei mit einem Gehalt angemessen.

22

Das Landesarbeitsgericht hat einen Schadensersatzanspruch des Klägers nach § 15 Abs. 1 AGG verneint, da sich die Vermutungsregelung des § 22 AGG nicht auf die Kausalität zwischen Benachteiligung und Schaden erstrecke. Der Kläger hätte mithin darlegen und beweisen müssen, dass er bei diskriminierungsfreier Auswahl die Stelle erhalten hätte. Dies habe er nicht getan. Zwar habe er im Gegensatz zur eingestellten Bewerberin S die besseren Examensergebnisse erzielt, in der Stellenanzeige seien aber auch Berufserfahrung im Medienbereich bzw. Lizenzgeschäft gefordert worden. Der Kläger habe den Vortrag der Beklagten, die eingestellte Frau S sei wegen ihrer einschlägigen Berufserfahrung besser geeignet und schneller einsetzbar gewesen, nicht widerlegt. Die selbstständige anwaltliche Tätigkeit des Klägers weise zwar mit der Tätigkeit in einer Rechtsabteilung gewisse Überschneidungen auf, dennoch sei es eine andere Tätigkeit, so dass nicht von einer einschlägigen Berufserfahrung des Klägers gesprochen werden könne. Es sei vor dem Hintergrund, dass die Stelle keine sehr hohen juristischen Anforderungen stelle, nicht zu beanstanden, dass die Beklagte bei der Bewerberauswahl ein größeres Gewicht auf die einschlägige Berufserfahrung als auf die Noten im Staatsexamen gelegt habe.

23

II. Die Revision des Klägers ist unbegründet, weil ihm die über den ausgeurteilten Entschädigungsbetrag hinaus geltend gemachten Ansprüche nicht zustehen.

24

1. Die Klage ist zulässig.

25

a) Der auf die Erteilung der Auskunft gerichtete Antrag ist erst nach der gebotenen Auslegung hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Kläger begehrt nach dem Wortlaut seines Antrages die Erteilung einer Auskunft über die maximal vorgesehene Jahresvergütung für die ausgeschriebene Stelle. Der vom Kläger im Antrag verwendete Begriff der „maximal vorgesehenen Jahresvergütung“ ist nicht hinreichend bestimmt. Wie der Kläger in der Revisionsverhandlung klargestellt hat, begehrt er die Auskunft, in welchem Umfang die Geschäftsleitung der Beklagten bei der Besetzung der ausgeschriebenen Stelle als Volljuristin/Volljurist bereit war, das für die Besetzung der Stelle der Fachabteilung zugesagte Jahresbudget von 40.000,00 Euro im Falle eines bestgeeigneten Bewerbers zu überschreiten. In diesem Sinne ist der Auskunftsantrag hinreichend bestimmt.

26

b) Der auf Zahlung einer der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellten Entschädigung gerichtete Klageantrag ist hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Nach § 15 Abs. 2 AGG kann eine angemessene Entschädigung in Geld verlangt werden. Dem Gericht wird damit hinsichtlich der Höhe der Entschädigung ein Beurteilungsspielraum eingeräumt. Steht dem Gericht ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Entschädigungshöhe zu bzw. hängt die Bestimmung eines Betrages vom billigen Ermessen des Gerichtes ab, ist ein unbezifferter Zahlungsantrag zulässig. Der Kläger muss allerdings Tatsachen, die das Gericht bei der Bestimmung des Betrages heranziehen soll, benennen und die Größenordnung der geltend gemachten Forderung angeben (Senat 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - Rn. 18, AP AGG § 8 Nr. 1 = EzA AGG § 8 Nr. 1). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger hat einen Sachverhalt dargelegt, der dem Gericht grundsätzlich die Bestimmung einer Entschädigung ermöglicht und eine Angabe zur Größenordnung der Entschädigung, nämlich mindestens 25.000,00 Euro, gemacht.

27

2. Die Klage ist lediglich in dem vom Landesarbeitsgericht ausgeurteilten Umfange begründet.

28

a) Das am 18. August 2006 in Kraft getretene AGG findet auf den Streitfall Anwendung. Die im März 2007 erschienene Stellenanzeige in der NJW 11/2007, auf die sich der Kläger beworben hatte, stellt den Anknüpfungszeitpunkt für die behauptete Benachteiligungshandlung dar. Dieser Zeitpunkt liegt nach dem Inkrafttreten des AGG.

29

b) Nach § 7 Abs. 1 AGG dürfen Arbeitgeber Beschäftigte nicht wegen ihres Alters oder wegen eines anderen in § 1 genannten Grundes benachteiligen. Der Kläger unterfällt dem persönlichen Anwendungsbereich des AGG, da er als Beschäftigter gilt und die Beklagte Arbeitgeberin ist.

30

aa) Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG gelten als Beschäftigte auch Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis.

31

Der Kläger ist ein solcher Bewerber. Der Begriff „Bewerber“ im Sinne des AGG setzt nicht die objektive Eignung eines Bewerbers für die in Aussicht genommene Stelle voraus. Vielmehr ist die objektive Eignung eines Bewerbers eine Frage, ob eine „vergleichbare Situation“ iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vorliegt, welche Voraussetzung für die Annahme einer unmittelbaren Benachteiligung ist(vgl. Senat 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - NZA 2010, 872; 18. März 2010 - 8 AZR 1044/08 - NJW 2010, 2970).

32

Ob die subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung Tatbestandsvoraussetzung für Ansprüche nach §§ 15, 6 AGG ist, hat der Senat bislang ausdrücklich offengelassen(vgl. Senat 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - NZA 2010, 872), sie bedarf auch hier keiner Entscheidung. Es sind aufgrund der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts und des Parteivorbringens keine Anhaltspunkte erkennbar, die gegen die Ernsthaftigkeit der Bewerbung des Klägers sprechen.

33

Der Einwand der Beklagten, die subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung fehle, da der Kläger der Aufforderung in der Anzeige, seine Gehaltsvorstellungen mitzuteilen, nicht nachgekommen sei, greift nicht durch. Der Kläger hat nachvollziehbar erläutert, weshalb er sich bessere Einstellungschancen ausgerechnet hat, wenn er seine Gehaltsvorstellungen erst in einem persönlichen Gespräch darlegt.

34

bb) Die Beklagte ist Arbeitgeber iSd. § 15 AGG. Sie ist als Gesellschaft mit beschränkter Haftung eine juristische Person und sie beschäftigt Arbeitnehmer (§ 6 Abs. 2 Satz 1 AGG).

35

c) Der Kläger hat am 26. Juni 2007 den Schadensersatzanspruch (§ 15 Abs. 1 AGG) sowie den Entschädigungsanspruch (§ 15 Abs. 2 AGG) frist- und formgerecht geltend gemacht. Auch seine Klage auf Entschädigung hat er innerhalb der Dreimonatsfrist des § 61b Abs. 1 ArbGG erhoben.

36

aa) Nach § 15 Abs. 4 AGG muss ein Anspruch nach § 15 Abs. 1 und 2 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten, beginnend mit dem Zugang der Ablehnung, schriftlich geltend gemacht werden, es sei denn, die Tarifvertragsparteien haben - wie vorliegend nicht - etwas anderes vereinbart.

37

Die Ablehnung seiner Bewerbung erhielt der Kläger mit Schreiben der Beklagten vom 10. April 2007. Dieses Schreiben ist ihm nicht länger als zwei Monate vor dem 26. Juni 2007 zugegangen. Einen früheren Zugang hat die diesbezüglich darlegungs- und beweispflichtige Beklagte weder substantiiert vorgetragen noch bewiesen.

38

§ 15 Abs. 4 AGG bestimmt nicht, wer die Darlegungs- und Beweislast für den Zugang und den Zeitpunkt des Zugangs des Ablehnungsschreibens trägt. Infolgedessen gilt die allgemeine prozessuale Regel, wonach grundsätzlich der Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast für die rechtsbegründenden Tatbestandsmerkmale trägt, während der Anspruchsgegner die rechtsvernichtenden, rechtshindernden und rechtshemmenden Tatbestandsmerkmale darlegen und ggf. beweisen muss (BGH 14. Januar 1991 - II ZR 190/89 - BGHZ 113, 222; BAG 20. April 2010 - 3 AZR 553/08 -). Dies führt dazu, dass im Rahmen der Frage der fristgerechten Geltendmachung von Ansprüchen nach § 15 Abs. 1, 2 AGG der Arbeitgeber darzulegen und ggf. zu beweisen hat, dass und wann die Frist nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG durch Zugang der Ablehnung beim Bewerber in Lauf gesetzt worden ist(v. Roetteken AGG Stand August 2010 § 15 Rn. 89; Däubler/Bertzbach/Deinert AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 164), während der Arbeitnehmer darzulegen und ggf. zu beweisen hat, wann seine schriftliche Geltendmachung dem Arbeitgeber zugegangen ist (Schiek/Kocher AGG § 15 Rn. 61; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 2. Aufl. § 22 Rn. 8).

39

Da sich die Beklagte darauf beruft, Ansprüche des Klägers aus § 15 Abs. 1, 2 AGG seien mangels rechtzeitiger Geltendmachung ausgeschlossen, hätte sie mithin darlegen und ggf. beweisen müssen, dass und wann die Frist zur Geltendmachung in Lauf gesetzt worden ist. Da der Kläger behauptet, das Ablehnungsschreiben sei ihm erst am 2. Mai 2007 zugegangen, hätte die Beklagte diesen Zugangszeitpunkt substantiiert bestreiten und einen ihr günstigeren, also früheren Zugangszeitpunkt darlegen und beweisen müssen. Allein aus dem Absenden ihres Ablehnungsschreibens am 10. oder 11. April 2007 ergibt sich nicht zwingend, dass dieses dem Kläger am 12. April 2007 zugegangen ist, wie die Beklagte meint. Hieraus folgt, dass das Vorbringen des Klägers, der Zugang des Ablehnungsschreibens sei erst am 2. Mai 2007 erfolgt, durch die Beklagte nicht widerlegt ist.

40

bb) Der Kläger hat die streitgegenständlichen Ansprüche formgerecht geltend gemacht.

41

Mit seinen Fax- und E-Mail-Schreiben vom 26. Juni 2007 hat er sowohl Schadensersatz in Höhe eines Jahresgehalts wegen des entgangenen Gewinns als auch Schmerzensgeld wegen der erlittenen Diskriminierung in Höhe von 25.000,00 Euro gefordert. Hiermit hat er Ansprüche nach § 15 Abs. 1 und 2 AGG konkret bezeichnet und geltend gemacht. Eine betragsmäßige Bezifferung des Schadensersatzanspruchs erfolgte zwar nicht, ist aber auch nicht erforderlich (vgl. zu § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 SGB IX aF: BAG 15. Februar 2005 - 9 AZR 635/03 - BAGE 113, 361 = AP SGB IX § 81 Nr. 7 = EzA SGB IX § 81 Nr. 6).

42

Der Kläger hat die Ansprüche auch schriftlich (§ 15 Abs. 4 Satz 1 AGG) geltend gemacht. Dieses Schriftformgebot verlangt nicht die gesetzliche Schriftform nach § 126 Abs. 1 BGB(Bauer/Göpfert/Krieger § 15 Rn. 55; Stein in Wendeling-Schröder/Stein AGG § 15 Rn. 72; Schiek/Kocher § 15 Rn. 61; Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 92; Adomeit/Mohr KommAGG § 15 Rn. 85; aA Däubler/Bertzbach/Deinert § 15 Rn. 110; HWK/Annuß/Rupp 4. Aufl. § 15 AGG Rn. 13), ausreichend ist vielmehr die Textform nach § 126b BGB.

43

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist das in § 126 BGB vorgesehene Schriftformerfordernis auf Rechtsgeschäfte beschränkt. Auf rechtsgeschäftsähnliche Erklärungen ist die Bestimmung nicht unmittelbar anzuwenden (BAG 11. Juni 2002 - 1 ABR 43/01 - BAGE 101, 298 = AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 118 = EzA BetrVG 1972 § 99 Nr. 139). Daran hat die Ergänzung des § 126 BGB durch § 126a und § 126b BGB nichts geändert. Auch die §§ 126a, 126b BGB sind vielmehr wegen des fortbestehenden Sachzusammenhangs mit den Bestimmungen über Willenserklärungen und Rechtsgeschäfte unmittelbar nur auf Willenserklärungen anwendbar. Für rechtsgeschäftsähnliche Erklärungen gelten sie allenfalls entsprechend (BAG 10. März 2009 - 1 ABR 93/07 - AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 127 = EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 12).

44

Die Geltendmachung eines Anspruchs iSv. § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG ist keine Willenserklärung, sondern eine einseitige rechtsgeschäftsähnliche Handlung. Während ein Rechtsgeschäft aus einer oder mehreren Willenserklärungen besteht, die allein oder in Verbindung mit anderen Tatbestandsmerkmalen eine Rechtsfolge herbeiführen, weil sie gewollt ist (Palandt/Ellenberger 69. Aufl. Überblick vor § 104 Rn. 2), sind geschäftsähnliche Handlungen auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtete Erklärungen, deren Rechtsfolgen kraft Gesetzes eintreten (Palandt/Ellenberger Überblick vor § 104 Rn. 6). Die Geltendmachung im Sinne von § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG ist nicht auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge kraft rechtsgeschäftlichen Willens gerichtet, sondern darauf, dass eine im Gesetz angeordnete Rechtsfolge, nämlich das Fortbestehen des Anspruchs nur bei rechtzeitiger Geltendmachung, eintritt.

45

Eine analoge Anwendung von § 126 BGB auf die Geltendmachung nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG ist nicht gerechtfertigt. Normzweck und Interessenlage sind nicht vergleichbar. Angesichts der im Geschäftsleben festzustellenden Üblichkeit der Erklärungsübermittlung per Telefax besteht kein Grund, das Erfordernis der Originalunterschrift in entsprechender Anwendung von § 126 BGB auf Geltendmachungsschreiben zu übertragen, die ihren Sinn und Zweck der Schaffung eines Rechtsfriedens und der Herbeiführung von Rechtssicherheit auch erfüllen, wenn durch lediglich namentliche Bezeichnung die Identität des Erklärenden feststeht. Auch die Vollständigkeit und der inhaltliche Abschluss der Erklärung bedürfen keiner eigenhändigen Unterschrift, sondern lassen sich durch die Anbringung einer Grußformel, die maschinenschriftliche Namenswiedergabe oder Ähnliches unmissverständlich kenntlich machen.

46

Nach der objektiven Sach- und Interessenlage der Beteiligten ist bei der Geltendmachung von Schadensersatz- und Entschädigungsansprüchen nach § 15 Abs. 1, 2 AGG die entsprechende Anwendung von § 126b BGB geboten und ausreichend. Nach dieser Bestimmung muss, wenn Textform vorgeschrieben ist, die Erklärung in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht werden. Auf diese Weise stellt § 126b BGB auch ohne das Erfordernis eigenhändiger Unterzeichnung sicher, dass die Identitäts- und Vollständigkeitsfunktionen einer schriftlichen Erklärung neben der ohnehin gegebenen Dokumentationsfunktion gewahrt sind(vgl. zu § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG: BAG 10. März 2009 - 1 ABR 93/07 - AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 127 = EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 12).

47

Zumindest das Telefax des Klägers vom 26. Juni 2007 genügte den Erfordernissen des § 126b BGB, weil dieses der Beklagten unstreitig zugegangen ist und ihr damit in Form eines Ausdruckes vorgelegen hat(vgl. BGH 3. Juni 1987 - IVa ZR 292/85 - BGHZ 101, 276).

48

cc) Die dreimonatige Klagefrist nach § 61b Abs. 1 ArbGG für Entschädigungsansprüche nach § 15 AGG ist gewahrt, weil die Klage am 9. Juli 2007 beim Arbeitsgericht eingegangen und der Beklagten am 19. Juli 2007 zugestellt und damit innerhalb von drei Monaten nach schriftlicher Geltendmachung des Anspruchs erhoben worden ist, § 253 Abs. 1 ZPO.

49

d) Der für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG erforderliche Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot liegt vor.

50

aa) Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn ein Beschäftigter wegen eines in § 1 genannten Grundes - zu denen auch das Alter zählt - eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

51

Der Kläger hat im Bewerbungsverfahren um die ausgeschriebene Stelle eine weniger günstige Behandlung erfahren als die eingestellte Bewerberin S. Seine Bewerbung wurde abgelehnt, ohne dass er zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden war. Eine Benachteiligung kann in der Versagung einer Chance liegen. Durch die Nichteinladung wurde dem Kläger die Chance auf Einstellung versagt (vgl. Senat 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - Rn. 31, AP AGG § 8 Nr. 1 = EzA AGG § 8 Nr. 1).

52

Der Kläger und die Bewerberin S befanden sich in einer vergleichbaren Situation, da beide objektiv für die ausgeschriebene Stelle eines Volljuristen geeignet waren.

53

bb) Die vom Landesarbeitsgericht festgestellten Tatsachen lassen eine Benachteiligung des Klägers wegen seines Alters vermuten.

54

Eine weniger günstige Behandlung wegen des Alters ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an das Alter anknüpft oder durch sie motiviert ist. Ausreichend ist, dass das Alter Bestandteil eines Motivbündels ist, das die Entscheidung beeinflusst hat. Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an (Senat 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1).

55

Hinsichtlich der Kausalität zwischen Nachteil und dem verpönten Merkmal ist in § 22 AGG eine Beweislastregelung getroffen, die sich auch auf die Darlegungslast auswirkt. Der Beschäftigte genügt danach seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines verbotenen Merkmals vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt ist. Durch die Verwendung der Wörter „Indizien“ und „vermuten“ bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass es hinsichtlich der Kausalität zwischen einem der in § 1 AGG genannten Gründe und einer ungünstigeren Behandlung genügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität zulassen, die aber die Annahme rechtfertigen, dass die Kausalität gegeben ist(Senat 20. Mai 2010 - 8 AZR 287/08 (A) - NZA 2010, 1006). Liegt eine Vermutung für die Benachteiligung vor, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

56

Die Würdigung der Tatsachengerichte, ob die von einem Bewerber vorgetragenen Tatsachen eine Benachteiligung wegen eines verbotenen Merkmals vermuten lassen, ist nur beschränkt revisibel. Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewonnene Überzeugung bzw. Nichtüberzeugung von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen einem in § 1 AGG genannten Merkmal und einem Nachteil kann revisionsrechtlich nur darauf überprüft werden, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist und ob sie gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt(Senat 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - Rn. 28, AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6 zu § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB aF bzgl. einer geschlechtsbezogenen Benachteiligung).

57

Das Landesarbeitsgericht ist davon ausgegangen, dass sich bereits aus der Stellenanzeige die Vermutung der Benachteiligung des Klägers wegen seines Alters ergibt. § 11 AGG verbietet die Ausschreibung eines Arbeitsplatzes unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG. Eine Ausschreibung verstößt gegen § 7 Abs. 1 AGG, wenn Menschen, die ein in § 1 AGG genanntes Merkmal aufweisen, vom Kreis der für die zu besetzende Stelle in Betracht kommenden Personen ausgeschlossen werden.

58

Die von der Beklagten zu besetzende Stelle als Volljurist/in ist unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschrieben worden, da das Alter als Einstellungsvoraussetzung genannt ist. Nach der Stellenanzeige werden „junge“ Volljuristinnen/Volljuristen gesucht. Mit dieser Einschränkung werden solche Personen, die nicht mehr „jung“ sind, vom Kreis derer, die für die zu besetzende Stelle in Betracht kommen, ausgeschlossen.

59

Da der Verstoß gegen die Verpflichtung, einen Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG auszuschreiben, die Vermutung begründen kann, die Benachteiligung sei wegen des in der Ausschreibung bezeichneten verbotenen Merkmals erfolgt(vgl. Senat 5. Februar 2004 - 8 AZR 112/03 - BAGE 109, 265 = AP BGB § 611a Nr. 23 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 3 zu § 611b BGB aF),ist die vom Landesarbeitsgericht angenommene Vermutung einer altersbedingten Diskriminierung des Klägers revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Dabei ist es nicht entscheidend, dass der Begriff „jung“ nicht eindeutig zu definieren ist. Auf jeden Fall liegt dann ein Indiz für die Benachteiligung eines Bewerbers wegen seines Alters vor, wenn ein anderer deutlich jüngerer Bewerber eingestellt worden ist. Dies war vorliegend der Fall.

60

cc) Da der Kläger somit Tatsachen vorgetragen hat, die seine Benachteiligung wegen seines Alters vermuten lassen, trägt die Beklagte nach § 22 AGG die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorliegt.

61

Zur Widerlegung der Vermutung einer Benachteiligung wegen des Alters muss der Arbeitgeber das Gericht davon überzeugen, dass die Benachteiligung gerade nicht auf dem Alter beruht. Er muss also Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass es ausschließlich andere Gründe waren als das Alter, die zu der weniger günstigen Behandlung geführt haben (vgl. zur Benachteiligung wegen Schwerbehinderung: BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 33, 37 f., AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1).

62

Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt, dass die Beklagte nicht bewiesen hat, dass es ausschließlich andere Gründe als das Alter des Klägers waren, die zu dessen weniger günstigen Behandlung geführt haben. Ihre Behauptung, die Bewerbung des Klägers sei bereits vorab wegen der unterlassenen Angabe der Gehaltsvorstellung und wegen seines nicht im Großraum München liegenden Wohnorts aussortiert worden, ist nach Überzeugung des Landesarbeitsgerichts nicht bewiesen. Die diesbezügliche Würdigung der Zeugenaussage des Mitarbeiters der Beklagten St durch das Landesarbeitsgericht ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Dem Zeugen ist die Bewerbung des Klägers tatsächlich vorgelegt und damit gerade nicht vorab aussortiert worden. Auch eine Weiterleitung der Bewerbungsmail als „Kuriosum“ ist eine Weitergabe der Bewerbung und kein Aussortieren.

63

dd) Anhaltspunkte für die Zulässigkeit der unterschiedlichen Behandlung nach §§ 8, 10 AGG sind von der Beklagten nicht vorgetragen worden.

64

e) Da der Kläger wegen seines Alters von der Beklagten benachteiligt worden ist, hat er gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG Anspruch auf eine angemessene Entschädigung in Geld. Der Entschädigungsanspruch setzt weder ein Verschulden der Beklagten voraus noch bedarf es der gesonderten Feststellung des Eintritts eines immateriellen Schadens (Senat 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1).

65

aa) § 15 Abs. 2 AGG entspricht § 253 BGB. Dies bedeutet, dass dem Gericht ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Höhe der Entschädigung eingeräumt wird, um bei der Prüfung der Angemessenheit der Entschädigung die Besonderheiten jedes einzelnen Falles angemessen berücksichtigen zu können. Hängt die Höhe des Entschädigungsanspruchs von einem Beurteilungsspielraum ab, ist die Bemessung des Entschädigungsanspruchs grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters. Die Festsetzung der angemessenen Entschädigung obliegt demnach nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Dabei ist revisionsrechtlich zu überprüfen, ob das Urteil das Bemühen um eine angemessene Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände erkennen lässt und ob es gegen Rechtssätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (Senat 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1).

66

bb) Nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG darf die Entschädigung bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. In diesem Fall ist vom Tatsachenrichter zunächst die Höhe einer angemessenen und der Höhe nach nicht begrenzten Entschädigung zu ermitteln und diese dann, wenn sie drei Monatsentgelte übersteigen sollte, zu kappen (Stein in Wendeling-Schröder/Stein § 15 Rn. 44).

67

Ist ein Entschädigungsanspruch gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG dem Grunde nach gegeben, hat der Arbeitgeber die für ihn günstigere Tatsache zu beweisen, dass der Bewerber oder die Bewerberin auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre und damit die in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG festgelegte Höchstgrenze für die Entschädigung zum Tragen kommt(HWK/Annuß/Rupp § 15 AGG Rn. 9; Knittel SGB IX Kommentar 4. Aufl. § 81 Rn. 121; Meinel/Heyn/Herms § 15 Rn. 71; Schiek/Kocher § 15 Rn. 48; vgl. auch EuGH 22. April 1997 - C-180/95 - [Draehmpaehl] Rn. 36, Slg. 1997, I-2195). Durch § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG wird von dem in § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG aufgestellten Grundsatz, dass die Höhe der Entschädigung nur durch das Kriterium der Angemessenheit begrenzt wird, eine Ausnahme zugunsten des Arbeitgebers geschaffen. Diese Verteilung der Beweislast schließt allerdings nicht aus, dass der Bewerber im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast zunächst geltend gemacht haben muss, dass er bei einer benachteiligungsfreien Auswahl eingestellt worden wäre.

68

cc) Die Festsetzung einer Entschädigung in Höhe eines Monatsgehalts der eingestellten Bewerberin S durch das Landesarbeitsgericht hält der eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

69

Bei der Festsetzung der angemessenen Entschädigung durch das Tatsachengericht sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Zu diesen zählen etwa die Art und Schwere der Benachteiligung, ihre Dauer und Folgen, der Anlass und der Beweggrund des Handelns, der Grad der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers, etwa geleistete Wiedergutmachung oder erhaltene Genugtuung und das Vorliegen eines Wiederholungsfalles. Ferner ist der Sanktionszweck der Norm zu berücksichtigen, so dass die Höhe auch danach zu bemessen ist, was zur Erzielung einer abschreckenden Wirkung erforderlich ist. Dabei ist zu beachten, dass die Entschädigung geeignet sein muss, eine wirklich abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber zu entfalten und in jedem Fall in einem angemessenen Verhältnis zum erlittenen Schaden stehen muss (Senat 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1).

70

Das angefochtene Urteil lässt das Bemühen um eine angemessene Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände erkennen und verstößt nicht gegen Rechtssätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze. Infolgedessen hält sich die Festsetzung einer Entschädigung iHv. 3.344,00 Euro im Rahmen des tatrichterlichen Beurteilungsspielraumes.

71

Zu Recht geht das Landesarbeitsgericht davon aus, dass kein besonders schwerwiegender Fall einer Diskriminierung vorliegt. Es legt sachgerecht zugrunde, dass es außer einer nicht an den Kläger persönlich gerichteten Stellenanzeige, welche kraft Gesetzes die Vermutung einer Diskriminierung wegen des Alters begründet, kein zu beanstandendes Verhalten der Beklagten gibt. Diese hat sich dem Kläger gegenüber wegen seines Alters weder abwertend noch beleidigend verhalten. Nicht zu beanstanden ist in diesem Zusammenhang, dass das Landesarbeitsgericht hinsichtlich der vom Kläger behaupteten negativen Auswirkungen der Diskriminierung, nämlich seines Appetitverlustes und seiner Schlafstörungen, darauf verweist, dass keine adäquate Kausalität zwischen der Absage auf die Bewerbung und der gesundheitlichen Beeinträchtigung feststellbar ist.

72

Soweit das Landesarbeitsgericht folgert, die Beklagte habe wegen des nur begrenzt zur Verfügung stehenden Budgets einen sich noch nah am Berufseinstieg befindlichen Bewerber gesucht und dies unzulässig mit „jung“ gleichgesetzt, ist auch dies vertretbar. Zwar werden in der Anzeige beide Eigenschaften, also „jung“ und „erste Berufserfahrungen (bis 2 Jahre) im Medienbereich bzw. Lizenzgeschäft“ getrennt formuliert. Dies bedeutet aber nicht zwingend, dass mit „jung“ nicht auch „erste Berufserfahrungen“ gemeint sein kann. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht auch den Verschuldensgrad in die Abwägung mit einbezogen.

73

Schließlich enthält auch die Annahme des Berufungsgerichts, der Umstand, dass der Kläger seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt sehr schlecht einschätze, könne nicht dazu führen, dass in der Absage der Beklagten eine besonders schwere Persönlichkeitsrechtsverletzung liege, keinen Rechtsfehler. So hat die Diskriminierungshandlung der Beklagten insbesondere keine Auswirkungen auf zukünftige Bewerbungen des Klägers.

74

3. Soweit der Kläger einen Auskunftsanspruch und einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 15 Abs. 1 AGG geltend macht, ist seine Klage unbegründet.

75

a) § 15 Abs. 1 AGG begründet einen Anspruch auf Ersatz des durch die verbotene Benachteiligung entstandenen materiellen Schadens. Für den Umfang des Schadensersatzes gelten die §§ 249 ff. BGB, wobei allerdings § 15 Abs. 6 AGG in den dort genannten Fällen eine Naturalrestitution nach § 249 Abs. 1 BGB ausschließt. Nach § 252 BGB umfasst der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn und mithin das entgangene Arbeitsentgelt.

76

b) Für den Umstand, dass ein Bewerber die Stelle ohne die unzulässige Benachteiligung tatsächlich erhalten hätte, also für die haftungsausfüllende Kausalität zwischen der Benachteiligung und dem entstandenen Schaden, ist nach den allgemeinen Beweislastregeln der Bewerber darlegungs- und beweispflichtig.

77

Grundsätzlich trägt der Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast für sämtliche anspruchsbegründenden Tatsachen, während der Anspruchsgegner die rechtsvernichtenden, rechtshindernden und rechtshemmenden Tatbestandsmerkmale darlegen und ggf. beweisen muss (vgl. oben II 2 c aa). Hiernach hat ein Bewerber, der einen Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG verfolgt, ua. darzulegen und ggf. zu beweisen, dass ein Schaden bei ihm eingetreten ist und dieser kausal auf die Benachteiligungshandlung zurückzuführen ist.

78

Von dieser allgemeinen Regel macht § 15 Abs. 2 AGG für den Entschädigungsanspruch eine Ausnahme, die für den Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG nicht gilt. Aus der Gesetzesformulierung und der Systematik des § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG folgt, dass der Arbeitgeber, der gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen hat, darlegen und ggf. beweisen muss, dass der Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre und damit die in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG geregelte Höchstgrenze für die Entschädigungshöhe zum Tragen kommt(vgl. oben II 2 e bb). § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG formuliert nämlich eine Ausnahme vom Grundsatz der Angemessenheit und enthält mithin eine (teilweise) rechtsvernichtende Einwendung, die der Anspruchsgegner darzulegen und zu beweisen hat. Eine dem § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG vergleichbare Bestimmung enthält § 15 Abs. 1 AGG nicht. Dies führt dazu, dass im Rahmen der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs nach § 15 Abs. 1 AGG den Bewerber die Darlegungs- und Beweislast dafür trifft, dass er als der am besten geeignete Bewerber bei diskriminierungsfreier Auswahl die Stelle erhalten hätte(vgl. zum Schadensersatzanspruch gegen einen öffentlichen Arbeitgeber: Senat 24. September 2009 - 8 AZR 636/08 - AP BGB § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 41 = EzA AGG § 15 Nr. 3).

79

Diese dem Bewerber im Rahmen des § 15 Abs. 1 AGG obliegende Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der haftungsausfüllenden Kausalität wird nicht durch § 22 AGG abgeändert(Bauer/Göpfert/Krieger § 15 Rn. 25; Adomeit/Mohr § 15 Rn. 23; Schiek/Kocher § 15 Rn. 24; DFL/Kramer 3. Aufl. § 15 AGG Rn. 20; Stein in Wendeling-Schröder/Stein § 15 Rn. 53; MünchKommBGB/Thüsing § 22 AGG Rn. 18).

80

Auch § 22 AGG geht von dem allgemeinen Grundsatz aus, dass eine Partei, die eine bestimmte Rechtsfolge für sich in Anspruch nehmen will, grundsätzlich die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen und beweisen muss. Da eine diskriminierte Person die Tatsachen, die sich in der Sphäre des Diskriminierenden abspielen, häufig nicht kennt und in der Regel auch den Nachweis einer bestimmten Motivation des Diskriminierenden nicht erbringen kann, bezweckt § 22 AGG, dass der Anspruchsteller durch eine „Beweisführungserleichterung“ der ihm nach wie vor grundsätzlichen obliegenden Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer unzulässigen Benachteiligung durch den Arbeitgeber leichter nachkommen kann.

81

c) Dem Berufungsgericht ist auch dahin zu folgen, dass der Kläger die Tatsache, dass er bei benachteiligungsfreier Auswahl eingestellt worden wäre, nicht nachgewiesen hat.

82

Nicht zu beanstanden ist zunächst die Einschätzung des Landesarbeitsgerichts, der Kläger verfüge zwar im Vergleich zu der eingestellten Bewerberin S über die besseren Examensergebnisse, die besseren Examensnoten könnten aber nicht automatisch mit der besseren Eignung für die zu besetzende Stelle gleichgesetzt werden, weil die Beklagte neben der juristischen Qualifikation in der Stellenanzeige Berufserfahrung im Medienbereich bzw. Lizenzgeschäft gefordert habe.

83

Zutreffend geht das Landesarbeitsgericht des Weiteren davon aus, der Kläger habe nicht dargelegt, dass er bei benachteiligungsfreier Auswahl die Stelle erhalten hätte. Er hat zwar vorgetragen, Frau S besitze „allenfalls eine Qualifikation einer besseren Sekretärin“, während er Hunderte von Verträgen ausgehandelt und entworfen habe, überwiegend im Lizenzrecht tätig gewesen sei und während seiner 20-jährigen Berufstätigkeit wiederholt extrem komplexe und richtungsweisende Verfahren, etwa zur Frage der Verwertungsrechte bei Filmen und Filmmusiken geführt habe. Mit diesem Vorbringen allein hat der Kläger seine bessere Eignung jedoch nicht belegt. So weist das Landesarbeitsgericht zutreffend darauf hin, dass der Kläger nicht in gleichem Maße über einschlägige Berufserfahrung im Medienrecht verfügt wie die eingestellte Bewerberin S.

84

Die Beklagte hat in der Stellenanzeige von den Bewerbern Berufserfahrungen (bis zwei Jahre) im Medienbereich bzw. im Lizenzgeschäft gefordert, um die Aufgabe, welche insbesondere in der „Verhandlung und Erstellung von Lizenzverträgen für die Bereiche Programmbeschaffung und Internationaler Programmvertrieb“ liegt, zu erfüllen. Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass er über solche Erfahrungen in größerem Maße verfügt als die Bewerberin S. Deren Qualifikation ergibt sich insbesondere aus ihrem Bewerbungsschreiben und dem vorgelegten Zeugnis. Der Vortrag des Klägers, aus dem Zeugnis der Frau S, welches „natürlich, wie üblich, die Zeugin selbst entworfen hat“ ergäben „sich allenfalls juristische Karr-, Zuarbeiter- und Hilfsdienste“ ist eine abwertende, unbeachtliche „Behauptung ins Blaue“. Vielmehr ergibt sich aus dem Zeugnis, dass die Bewerberin S im Medienbereich fünf Jahre tätig war und dort Lizenz- und Vertriebsverträge in deutscher und englischer Sprache erstellt und geprüft hat und damit bei ihrem vorherigen Arbeitgeber eine annähernd identische Tätigkeit in einem mit der ausgeschriebenen Stelle vergleichbaren Umfeld, nämlich einer Rechtsabteilung, ausgeübt hat. Hieraus folgt, worauf das Landesarbeitsgericht auch zutreffend abstellt, dass die Bewerberin S über eine solche einschlägige Berufserfahrung verfügt, die es der Beklagten gestattete, Frau S ohne Einarbeitungszeit einzusetzen.

85

Aus dem Vortrag des Klägers lässt sich nicht folgern, er sei für die ausgeschriebene Stelle hinsichtlich der geforderten einschlägigen Berufserfahrung zumindest ebenso gut geeignet wie die Bewerberin S. Soweit er darauf abstellt, er habe wiederholt extrem komplexe und richtungsweisende Verfahren, etwa zur Frage der Verwertungsrechte bei Filmen und Filmmusiken geführt, stellt dies keinen schlüssigen Vortrag dafür dar, dass er die für die Bereiche „Programmbeschaffung“ und „Internationaler Programmvertrieb“ erforderlichen Kenntnisse im Medienbereich bzw. im diesbezüglichen Lizenzgeschäft besitzt. Es macht nämlich einen Unterschied, in welcher Branche lizenzrechtliche Fragen bearbeitet und Lizenzverträge entworfen werden. Hat jemand eine Vielzahl von Lizenzverträgen in einer bestimmten Branche ausgearbeitet, schließt dies nicht aus, dass er für die Ausarbeitung von Lizenzverträgen in einer anderen Branche einer - ggf. sogar erheblichen - Einarbeitungszeit bedarf.

86

Schließlich ist auch die Einschätzung des Landesarbeitsgerichts zutreffend, die Tätigkeit als selbstständiger Rechtsanwalt habe zwar eine gewisse Schnittmenge mit den Tätigkeiten, die in einer Rechtsabteilung anfallen, dennoch handele es sich bei einer selbstständigen Rechtsanwaltstätigkeit nicht um eine einschlägige Berufserfahrung für die ausgeschriebene Stelle. Dies folgt einerseits bereits daraus, dass die Mitarbeit in einer Rechtsabteilung in deutlich höherem Maße Teamfähigkeit erfordert als eine selbstständige anwaltliche Tätigkeit. Auf das Bedürfnis der Teamfähigkeit hatte die Beklagte in der Stellenanzeige auch ausdrücklich hingewiesen. Zum anderen lernt ein Mitarbeiter einer Rechtsabteilung die Branche und deren Strukturen aufgrund seiner dauerhaften Beschäftigung mit diesen deutlich intensiver kennen als ein Rechtsanwalt, der sich mit einer Vielzahl von Sachverhalten und Rechtskreisen gleichermaßen und ggf. auch gleichzeitig befassen muss.

87

d) Da der Kläger keinen Schadensersatzanspruch hat, besteht für ihn auch kein Informationsbedürfnis bzgl. der „maximal vorgesehenen Jahresvergütung“ für die ausgeschriebene Stelle. Wegen des Fehlens dieses Informationsbedürfnisses steht dem Kläger der geltend gemachte Auskunftsanspruch gegen die Beklagte nicht zu (vgl. BAG 15. Juni 1993 - 9 AZR 558/91 - BAGE 73, 229 = AP BGB § 611 Konkurrenzklausel Nr. 40 = EzA HGB § 74 Nr. 55).

88

III. Nachdem die Verurteilung der Beklagten zu einer Entschädigung in Höhe von 3.344,00 Euro durch das Landesarbeitsgericht revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist, erweist sich die diesbezüglich eingelegte Anschlussrevision der Beklagten als unbegründet.

89

IV. Wegen der Erfolglosigkeit der Revision und der Anschlussrevision waren die Kosten des Revisionsverfahrens gemäß § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO verhältnismäßig zu teilen.

        

    Hauck    

        

    Böck    

        

    Breinlinger    

        

        

        

    Brückmann    

        

    Schulz    

                 

Ein Arbeitsplatz darf nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 ausgeschrieben werden.

(1) Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 auch im Falle einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vor.

(2) Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

(3) Eine Belästigung ist eine Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 genannten Grund in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(4) Eine sexuelle Belästigung ist eine Benachteiligung in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(5) Die Anweisung zur Benachteiligung einer Person aus einem in § 1 genannten Grund gilt als Benachteiligung. Eine solche Anweisung liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 insbesondere vor, wenn jemand eine Person zu einem Verhalten bestimmt, das einen Beschäftigten oder eine Beschäftigte wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt oder benachteiligen kann.

(1) Beschäftigte dürfen nicht wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt werden; dies gilt auch, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in § 1 genannten Grundes bei der Benachteiligung nur annimmt.

(2) Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des Absatzes 1 verstoßen, sind unwirksam.

(3) Eine Benachteiligung nach Absatz 1 durch Arbeitgeber oder Beschäftigte ist eine Verletzung vertraglicher Pflichten.

(1) Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 auch im Falle einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vor.

(2) Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

(3) Eine Belästigung ist eine Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 genannten Grund in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(4) Eine sexuelle Belästigung ist eine Benachteiligung in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(5) Die Anweisung zur Benachteiligung einer Person aus einem in § 1 genannten Grund gilt als Benachteiligung. Eine solche Anweisung liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 insbesondere vor, wenn jemand eine Person zu einem Verhalten bestimmt, das einen Beschäftigten oder eine Beschäftigte wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt oder benachteiligen kann.

Ungeachtet der in den §§ 8 bis 10 sowie in § 20 benannten Gründe ist eine unterschiedliche Behandlung auch zulässig, wenn durch geeignete und angemessene Maßnahmen bestehende Nachteile wegen eines in § 1 genannten Grundes verhindert oder ausgeglichen werden sollen.

(1) Beschäftigte dürfen nicht wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt werden; dies gilt auch, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in § 1 genannten Grundes bei der Benachteiligung nur annimmt.

(2) Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des Absatzes 1 verstoßen, sind unwirksam.

(3) Eine Benachteiligung nach Absatz 1 durch Arbeitgeber oder Beschäftigte ist eine Verletzung vertraglicher Pflichten.

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Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 08.11.2012 - 3 Ca 752/12 - aufgehoben, soweit es der Klage stattgegeben hat.

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten beider Rechtszüge zu tragen.

Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten darüber, ob dem Kläger Ansprüche auf Schadensersatz und Entschädigung wegen Altersdiskriminierung gegenüber der Beklagten zustehen.

2

Der Kläger war zum Zeitpunkt der Klageerhebung 43 Jahre alt. Er ist Diplom-Betriebswirt mit Schwerpunkt Personalmanagement. Die Beklagte ist eine international tätige Personalberatung.

3

Die Beklagte hat am 09.11.2011 über das Onlinestellenportal www. eine Stellenausschreibung veröffentlicht für einen "Junior-Consultant" für den Bereich Executive Search/Personalberatung. Die Stellenausschreibung hat unter anderem folgenden Wortlaut:

4

"Wir sind eine international tätige Personalberatung für Unternehmen und Bewerber, die überwiegend im produzierenden, mittelständischen Umfeld national und international tätig sind. Mit unseren Standorten in Deutschland, Europa und Mittelamerika bieten wir ein flächendeckendes Netzwerk. Unsere Arbeit zeichnet sich durch einen schnellen zuverlässigen und qualitativ hochwertigen Service aus.

5

Für unsere Zentrale in M. suchen wir zum sofortigen Einstieg
eine/n
Junior-Consultant
für den Bereich Executive Search / Personalberatung.

6

Das erwartet Sie:

7

Eine intensive Einarbeitung in den verschiedenen Abteilungen einer modernen Personalberatung und Vorbereitung auf eigenständige Personalprojekte in einem professionellen Umfeld mit einem jungen dynamischen Team.

8

Folgende Aufgabenschwerpunkte kommen auf Sie zu:

9

Durchführung von detaillierten Recherchen in verschiedenen Medien
Erstellung von Zielfirmenlisten für die Researcher
Gezielte Identifizierung von Kandidaten für unsere Projekte sowie Erstansprache identifizierter Kandidaten
Durchführung von Telefoninterviews und persönlichen Kandidatengesprächen
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Projekt "step by Stepp" mit den Partner begleiten und später eigenverantwortlich übernehmen
Bestehende Kunden betreuen und neue Projekte akquirieren

10

Kurzum, die komplette Bandbreite einer modernen Personalberatung kennen lernen und Schritt für Schritt in die Verantwortung hineinwachsen, mit dem Ziel eigene Projekte durchzuführen.

11

Was erwarten wir:

12

Abgeschlossenes kaufmännisches oder betriebswirtschaftliches Studium (Uni oder FH)
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Den unbedingten Willen mehr zu wollen
Sehr gute Englische Sprachkenntnisse in Wort und Schrift
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13

Treffen die oben genannten Punkte auf Sie zu? Haben Sie Interesse an einer interessanten Herausforderung in einem erfolgreichen Unternehmen mit einem freundlichen Team? Dann freuen wir uns auf Ihre Bewerbungsunterlagen (tabellarischer Lebenslauf, Kopien, aussagekräftiger Zeugnisse). Senden Sie diese bitte unter Angabe der Referenznummer 000000, Ihrer Gehaltsvorstellungen und eines möglichen Eintrittstermins an:

14

A. & Partner
Direct Search der A.
A-Straße"

15

Hinsichtlich des weiteren Inhalts der Ausschreibung wird auf Bl. 9 d. A. Bezug genommen.

16

Auf diese Ausschreibung hin ist im Namen des Klägers eine - die streitgegenständliche - Onlinebewerbung erfolgt, der die Bewerbungsunterlagen beigefügt waren (Bl. 11, 12 d. A.), gerichtet an den in der Stellenanzeige genannten Kontakt, die A. & Partner Direct Search der A..

17

Die Beklagte hat mit einer Absage vom 17.11.2011 an die E-Mail-Anschrift des Klägers geantwortet, unter anderem mit folgendem Wortlaut:

18

"….Wir danken Ihnen für Ihre Bewerbung und Ihr Interesse, welches Sie unserem Unternehmen entgegengebracht haben.

19

Nach eingehender Prüfung der eingegangenen Bewerbungen mussten wir eine Auswahl treffen, bei der sich nicht vermeiden ließ, auch Interessenten mit guten Voraussetzungen eine Absage zu erteilen. Dies sollten Sie nicht als persönliche Wertung Ihrer Qualifikation ansehen. Wir bitten um Verständnis, dass wir Ihnen keinen positiven Bescheid geben können.

20

Ihre Unterlagen behalten wir gerne in unserer Datenbank und kontaktieren Sie bei weiteren interessanten Angeboten! Wir wünschen Ihnen für die berufliche Zukunft weiterhin alles Gute und viel Erfolg."

21

Hinsichtlich des weiteren Inhalts der E-Mail wird auf Bl. 13 d. A. Bezug genommen.

22

Durch seinen Prozessbevollmächtigten hat der Kläger mit Schreiben vom 16.01.2012 eine Entschädigung sowie materiellen Schadensersatz dem Grunde nach geltend gemacht (vgl. Bl. 15 ff. d. A.).

23

Der Kläger hat vorgetragen,
allein die Suche nach einem "Junior Consultant" begründe die Vermutung für eine altersbedingte Benachteiligung. Die Beklagte habe nämlich keinen Senior Consultant, so dass nicht nachvollziehbar sei, inwieweit mit dem Wort "Junior" lediglich eine niedrigere Hierarchieebene benannt werden solle. Zudem habe sich die Beklagte als junges dynamisches Team angepriesen, und auch damit die Vermutung geschaffen, dass der Kläger wegen seines Alters benachteiligt werde. Denn die Beklagte habe zum Ausdruck gebracht, wie sie sich auch künftig die Zusammensetzung des Teams vorstelle. Da der letztlich von der Beklagten eingestellte Bewerber W. tatsächlich jünger sei als der Kläger, habe sich diese Vermutung letztlich auch bewahrheitet. Als diplomierter Betriebswirt mit dem Studienschwerpunkt Personalmanagement sei er - der Kläger - demgegenüber die Idealbesetzung für die ausgeschriebene Stelle gewesen. Die anderen von der Beklagten aufgestellten Anforderungen seien allesamt als sogenannte "Softskills" anzusehen, insbesondere die Team- und Kommunikationsfähigkeit, die allenfalls im Rahmen eines Vorstellungstermins hätten überprüft werden können. Soweit die Beklagte die bessere Eignung des eingestellten Bewerbers W. auf einschlägige Kenntnisse in der Branche Personalberatung und Headhunting zurückführe, so handele es sich um im Stellenprofil gar nicht genannte und daher lediglich nachgeschobene Anforderungen, die ein weiteres Indiz für die Vermutung einer Benachteiligung zu seinen Lasten darstellten. Der Kläger sei als erfahrene Lehrkraft sowohl team- als auch kommunikationsfähig.

24

Soweit die Beklagte das Herrühren der Onlinebewerbung vom Kläger in personam bestreite, sei nicht nachvollziehbar, welche Interessen eine dritte Person verfolgen sollte, sich im Namen eines anderen bei einem künftigen möglichen Arbeitgeber zu bewerben. Für einen derartigen und ungewöhnlichen Geschehensablauf trage die Beklagte die volle Darlegungs- und Beweislast. Die Bewerbung des Klägers sei auch im Hinblick darauf ernsthaft erfolgt, dass er mit Wirkung zum 31.08.2011 seinen vorherigen Arbeitsplatz verloren und anschließend ALG I bezogen habe. Seitdem sei er auf der Suche nach einer festen Anstellung. Erst am 10.09.2012 habe er - der Kläger - ein neues Arbeitsverhältnis begründen können. Dort ver-diene er seither nur 2.200,00 EUR brutto monatlich. Da er bei der Beklagten ein weitaus höheres Einkommen habe erzielen können - geschätzt 4.000,00 EUR brutto monatlich - sei die subjektiv ernsthafte Bewerbeabsicht für jeden unbeteiligten Dritten auch offenkundig.

25

Hinsichtlich der Höhe der Entschädigung sei zu berücksichtigen, dass er - der Kläger - als Diplom Betriebswirt mit dem Studienschwerpunkt Personalmanagement die Idealbesetzung für die ausgeschriebene Stelle gewesen sei und der Verschuldensgrad der Beklagten als Personalberatungsunternehmen als nicht unerheblich angesehen werden müsse. Zu berücksichtigen seien der Sanktionszweck und die abschreckende Wirkung sowie die Leistungsfähigkeit der Beklagten als international tätige Beratung mit Standorten in Deutschland, Europa und Mittelamerika. Weiterhin mache der Kläger mit seinem Feststellungsantrag den bisher nicht bezifferbaren materiellen Schadensersatz nach dem Lohnausfallprinzip für die Zukunft ohne zeitliche Begrenzung geltend. Da er - der Kläger - zum fraglichen Zeitpunkt bereits 43 Jahre alt gewesen sei und es mehr als ein Jahr gedauert habe, bis er überhaupt wieder eine Einstellung mit niedrigerem Gehalt habe erlangen können, sei es wahrscheinlich, dass der Kläger bis zur Verrentung unterhalb dessen verdiene, was er bei der Beklagten verdient hätte. Damit sei der materielle Schaden auf Dauer angelegt.

26

Der Kläger hat beantragt,

27

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, sämtliche künftige materielle Schäden, die dem Kläger auf Grund der unterlassenen Einstellung der Beklagten vom 17.11.2011 entstanden sind, zu ersetzen.

28

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine angemessene Entschädigung in Geld zu bezahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch den Betrag von 16.000,00 EUR nicht unterschreiten sollte nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 31.01.2012.

29

Die Beklagte hat beantragt,

30

die Klage abzuweisen.

31

Die Beklagte hat vorgetragen,
sie bestreite zunächst unter Hinweis auf die Parteibezeichnung aus der Klageschrift vom 12.04.2012 mit "Firma A. & Partner Direct Search der A., vertreten durch den Geschäftsführer Herrn W.", und dieselbe Bezeichnung im Geltendmachungsschreiben die Parteifähigkeit der Beklagten die Rechtzeitigkeit der Geltendmachung gemäß § 15 Abs. 4 AGG. Diese Bezeichnungen kennzeichneten nur die nicht rechtsfähige Abteilung der A. "A. & Partner Direct Search".

32

Auf die Ausschreibung der Stelle habe sie - die Beklagte - insgesamt 46 Bewerbungen erhalten, unter anderem auch die E-Mail-Bewerbung, die streitgegenständlich sei. Allerdings sei mit Nichtwissen zu bestreiten, dass diese Bewerbung vom Kläger stamme. Die E-Mail weise nämlich keine Unterschrift auf. Selbst wenn der Kläger aber Absender und Urheber wäre, fehle an der Bewerbung offensichtlich die subjektive Ernsthaftigkeit. Er habe sich erkennbar nur beworben, um nach der von ihm erwarteten Absage Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche nach dem AGG geltend machen zu können. Dies könne geschlossen werden aus der Namensgleichheit des Familiennamens des Klägers sowie seines Prozessbevollmächtigten, aus der Spezialisierung des Prozessbevollmächtigten im Bereich des AGG und des Arbeitsrechts, aus dem deutlichen Hinweis auf das Alter des Bewerbers im Bewerbungsschreiben mit der Benennung des Alters von 42 Jahren zu Beginn dieses Schreibens und der auffälligen, viermaligen Benennung und Betonung des Wohnortes des Klägers R..

33

Eine Benachteiligung des Alters ergebe sich nicht bereits daraus, dass der letztlich anstelle des Klägers eingestellte Bewerber W. rein zufällig jünger als der Kläger sei. Insoweit bestreitet die Beklagte bereits das Vorliegen eines Indizes. Die Suche nach einem Junior Consultant bezeichne die betriebliche Rangstellung. Darunter würden in der betrieblichen Hierarchie regelmäßig Mitarbeiter verstanden, die in einem Team höherrangigen Mitarbeitern unterstellt seien und einen geringeren Verantwortungsbereich als diese hätten. Bereits aus den Hinweisen der Stellenanzeige ergebe sich, dass der/die neue Arbeitnehmer/in Schritt für Schritt in die Verantwortung erst hineinwachsen solle. Aus dem Halbsatz "mit einem jungen dynamischen Team", der sich nur unter der Rubrik "Das erwartet Sie", finde, sei kein Indiz für eine Vermutung einer Benachteiligung wegen des Alters begründet. Ein junges Team könne auch ein Team sein, das noch nicht lange Zeit Bestand habe. Der Kläger habe im Übrigen auch schon deshalb nicht wegen seines Alters diskriminiert werden können, da er selbst mit damals 42 Jahren noch (alters-) "jung" gewesen sei. In der Abteilung A. & Partner Direct Search seien zu dieser Zeit 6 Personen im Alter von 28, 51, 26, 28, 35 und 36 Jahren beschäftigt gewesen. Zum 01.06.2012 habe die Beklagte einen weiteren Berater eingestellt, der zum Zeitpunkt seiner Einstellung 49 Jahre alt gewesen sei.

34

Der Kläger sei vielmehr bei der Bewerberauswahl aus Gründen nicht berücksichtigt worden, die von seinem Alter völlig unabhängig gewesen seien. Die Beklagte habe nämlich sehr gute Englischkenntnisse, Teamorientierung und Kommunikationsfähigkeit erwartet. Aus der Tätigkeit des Klägers zuletzt als Lehrkraft an einer privaten Fachoberschule habe die Beklagte aber den Schluss gezogen, dass er dort weniger im Team, als mehr auf sich alleingestellt tätig gewesen sei. Gleiches gelte für die vorangegangene Tätigkeit des Klägers als Berater für Existenz-gründer/Indikationscoach/Ausbilder für kaufmännische Berufe sowie seine Dozententätigkeit in M., T. und F.. Darüber hinaus habe sie einschlägige Kenntnisse in der Branche der Personalberatung und des Headhunting sowie Vertriebserfahrung positiv gewertet. Der letztlich eingestellte Bewerber W. verfüge über ein abgeschlossenes kaufmännisches Studium, sehr gute Englischkenntnisse sowie Teamorientierung und Kommunikationsfähigkeit und über einschlägige Kenntnisse der Branche sowie insbesondere Vertriebserfahrung. Bis zu seiner Bewerbung sei er bei der XY AG und vorher AA bei BB. GmbH, einen Unternehmen, das eine der größten Online-Stellenbörsen unterhalte, beschäftigt gewesen. Im Rahmen weiterer Anstellungsverhältnisse sei Herr W. zudem in der Neukundenakquise tätig gewesen, so dass er auch über die notwendige Vertriebserfahrung verfüge. Allein aufgrund ihrer Branchen- und Vertriebserfahrung seien von den anderen 45 Bewerber/innen insgesamt 19 Bewerber/innen besser für die ausgeschriebene Stelle geeignet gewesen als der Kläger.

35

Das Arbeitsgericht Mainz hat die Beklagte daraufhin durch Urteil vom 08.11.2012 - 3 Ca 752/12 - verurteilt, an den Kläger 6.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 31.01.2012 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 124 bis 137 d. A. Bezug genommen.

36

Gegen das ihr am 21.12.2012 zugestellte Urteil hat die Beklagte durch am 17.01.2013 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung durch am 20.02.2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

37

Gegen das ihm am 29.12.2012 zugestellte Urteil wendet sich auch der Kläger mit der am 26.03.2013 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenen Anschlussberufung, die er zugleich begründet hat.

38

Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, die Klage sei nicht nur teilweise, sondern voll umfänglich unbegründet. Es treffe bereits nicht zu, dass es sich bei dem Kläger überhaupt um einen "Bewerber" gemäß § 6 Abs. 2 AGG und somit um einen "Beschäftigten" im Sinne des § 7 Abs. 1 AGG handele. Des Weiteren fehle es an der subjektiven Ernsthaftigkeit der streitgegenständlichen Bewerbung und schließlich sei der Kläger, selbst wenn er sich subjektiv ernsthaft beworben haben sollte, im Rahmen des Bewerbungsverfahrens zwar benachteiligt worden. Diese Benachteiligung sei jedoch zulässig gewesen, insbesondere da sie nicht wegen des Alters des Klägers erfolgt sei.

39

Ein Indiz gemäß § 22 AGG, das die Darlegungs- und Beweislast für eine Benachteiligung, zu deren "Motivbündel" nicht das Alter des Klägers gehört habe, der Beklagten auferlegen würde, habe der Kläger weder dargelegt noch bewiesen. Die unstreitige Stellenausschreibung der Beklagten vom 09.11.2011 begründe ein derartiges Indiz jedenfalls nicht. Dies folge insbesondere nicht aus der Bezeichnung "Junior Consultant" und ebenso wenig aus dem Hinweis auf ein "junges dynamisches Team" unter der Rubrik "Das erwartet Sie".

40

Vor diesem Hintergrund seien Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte insgesamt nicht ersichtlich.

41

Zur weiteren Darstellung des streitigen Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 20.02.2013 (Bl. 172 bis 184 d. A.), die Berufungserwiderungsschrift vom 03.06.2013 (Bl. 267 bis 277 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 278, 279 d. A.), vom 29.08.2013 (Bl. 338 bis 343 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 344 bis 350 d. A.) sowie vom 16.12.2013 (Bl. 427 bis 429 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 430 bis 433 d. A.) Bezug genommen.

42

Die Beklagte beantragt,

43

das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 08.11.2012 - 34 Ca 752/12 - wird abgeändert und die Klage vollumfänglich abgewiesen.

44

Der Kläger beantragt,

45

die Berufung zurückzuweisen.

46

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens, soweit er obsiegt hat, und hebt insbesondere hervor, er sei "Beschäftigter" nach dem AGG gewesen und die Stellenausschreibung der Beklagten begründe Vermutungstatsachen nach § 22 AGG ("Junior Consultant", "junges dynamisches Team"). Diese Vermutung habe die Beklagte nicht widerlegt und schließlich habe es ersichtlich um eine subjektiv ernsthafte Bewerbung gehandelt.

47

Zur weiteren Darstellung des Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren insoweit wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 26.03.2013 (Bl. 227 bis 238 d. A.) Bezug genommen.

48

Des Weiteren ist der Kläger der Auffassung, dass ihm auch ein materieller Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG dem Grunde nach zustehe und aufgrund der Tatsache, dass die Höhe des Schadens angesichts der ungewissen und hypothetischen Entwicklung in der Zukunft deshalb nicht bestimmbar sei, auch ein Feststellungsinteresse hinsichtlich des Anspruchs dem Grunde nach bestehe. Das Arbeitsgericht habe insoweit das Ausmaß der Darlegungs- und Beweislast für die Geltendmachung eines Anspruchs nach § 15 Abs. 1 AGG verkannt; bei zutreffender Würdigung müsse zudem von einer höheren immateriellen Entschädigung ausgegangen werden, weil nur dies den entsprechenden EU-Vorgaben nach einer wirklich abschreckenden Sanktion gegen einen diskriminierenden Arbeitgeber entspreche.

49

Zur weiteren Darstellung des Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren insoweit wird auf die Anschlussberufungsschrift vom 26.03.2013 (Bl. 219 bis 227 d. A.) Bezug genommen.

50

Des Weiteren wird Bezug genommen auf seinen Schriftsatz vom 27.10.2013 (Bl. 385 bis 395 d. A.) sowie vom 24.01.2014 (Bl. 447 bis 455 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 456 bis 470 d. A.).

51

Der Kläger beantragt deshalb im Wege der Anschlussberufung

52

es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, sämtliche künftigen materiellen Schäden, die dem Kläger auf Grund der unterlassenen Einstellung der Beklagten vom 17.11.2011 entstanden sind, zu ersetzen,
die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine weitergehende angemessene Entschädigung in Geld zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird jedoch den Betrag von EUR 10.000,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.01.2012 nicht unterschreiten sollte.

53

Die Beklagte beantragt,

54

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

55

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.

56

Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 01.08.2013 und 10.02.2014.

57

Im laufenden Berufungsverfahren hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 16.12.2013 angekündigt, zu beantragen,

58

gemäß § 149 Abs. 1 ZPO die Aussetzung der Verhandlung bis zur Erledigung des von der Staatsanwaltschaft M. gegen den Kläger u. a. wegen des Verdachts des gewerbsmäßigen Betrugs eingeleiteten Strafverfahrens anzuordnen.

59

Zur Begründung hat die Beklagte auf ein ihr übermitteltes Schreiben des Kriminalfachdezernats M.- vom 20.11.2013 verwiesen, wonach ihr unter anderem Folgendes mitgeteilt wurde:

60

"...bei hiesiger Dienststelle werden seit dem 06.07.2012 im Auftrag der Staatsanwaltschaft M. Ermittlungen wegen gewerbsmäßigem Betruges gegen die o. g. Beschuldigten N. und S. C. geführt.

61

Die beiden Beschuldigten stehen im Verdacht, seit mehr als einem Jahrzehnt in großem Umfang nicht ernst gemeinte Bewerbungen an zahlreiche Unternehmen, Institutionen und Behörden gerichtet zu haben. Dies einzig mit dem Ziel, dass der jeweilige Bewerber abgelehnt wird und im Anschluss Ansprüche wegen eines angeblichen Verstoßes gegen das AGG (Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz) geltend gemacht werden können (sog. "AGG-Hopping").

62

Bei der Auswertung von umfangreichen Unterlagen und Dateien, welche im Rahmen einer erfolgten Durchsuchung beschlagnahmt werden konnten, wurde u.a. auch festgestellt, dass sich der Beschuldigte S. C. am 11.11.2011 mit einem Bewerbungsschreiben auch an Sie gerichtet hatte.

63

Im laufenden Verfahren handelt es sich um Fall Nummer 17.

64

Im Auftrag der Staatsanwaltschaft M. sollen Sie nun unter Verwendung des beigefügten Zeugenäußerungsbogens und unter Angabe der Fall Nummer (ggf. mit Anlagen) im Rahmen einer schriftlichen Zeugenanhörung zu dem Bewerbungsverfahren ausführlich und chronologisch Auskunft geben."

65

Hinsichtlich des weiteren Inhalts dieses Schreibens wird auf Bl. 430, 431 d. A. Bezug genommen.

66

Der Kläger hat angekündigt, der Aussetzung des Verfahrens entgegenzutreten.

Entscheidungsgründe

I.

67

Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

68

Die Zulässigkeit der Anschlussberufung folgt aus § 524 Abs. 2 ZPO.

II.

69

Das Rechtsmittel der Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg.

70

Denn entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts und des Klägers sind die gesetzlichen Voraussetzungen für den geltend gemachten Entschädigungsanspruch vorliegend nicht gegeben, erweist sich die Klage also als voll umfänglich unbegründet.

71

Demgegenüber ist die Anschlussberufung des Klägers unbegründet und folglich zurückzuweisen.

72

Dem Kläger steht ein Anspruch auf eine angemessene Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG vorliegend nicht zu.

73

Zwar ist der Kläger als Bewerber "Beschäftigter" nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG und fällt in den persönlichen Anwendungsbereich des AGG. Dabei ist es unerheblich, ob er für die ausgeschriebene Stelle objektiv geeignet ist. Auch auf die subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung kommt es nicht an. Das Fehlen einer solchen würde allenfalls zum Einwand treuwidrigen Verhaltens des Bewerbers führen (BAG 16.02.2012 EzA § 15 AGG Nr. 17).

74

Die Beklagte ist auch als Arbeitgeberin "passiv legitimiert". Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG ist Arbeitgeber im Sinne des Gesetzes, wer "Personen nach Abs. 1, 6 AGG" beschäftigt. Arbeitgeber eines Bewerbers ist also der, der um Bewerbungen für einen von ihm angestrebtes Beschäftigungsverhältnis gebeten hat (BAG 13.10.2011 EzA § 15 AGG Nr. 16).

75

Das Arbeitsgericht ist entgegen der Auffassung der Beklagten zutreffend davon ausgegangen, dass diese Voraussetzungen vorliegend voll umfänglich gegeben sind. Deshalb wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf Seite 9, 10 der angefochtenen Entscheidung (= Bl. 131, 132 d. A.) Bezug genommen.

76

Der Entschädigungsanspruch ist rechtzeitig geltend gemacht worden.

77

Gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein Anspruch aus § 15 Abs. 2 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Im Falle einer Bewerbung beginnt die Frist mit dem Zugang der Ablehnung (§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG). Mit Schreiben vom 17.11.2011 hat die Beklagte dem Kläger eine Absage erteilt. Dieser hat am 16.01.2012 einen Entschädigungs- und Schadensersatzanspruch schriftlich geltend gemacht. Mangels anderweitigen Sachvortrags der Parteien ist deshalb unter Zugrundelegung der üblichen Postleitzahlen davon auszugehen, dass die Frist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG gewahrt ist.

78

Der Kläger hat seinen Entschädigungsanspruch durch die beim Arbeitsgericht am 05.04.2012 eingegangene Klage auch innerhalb der dreimonatigen Klageerhebungsfrist des § 61 b Abs. 1 ArbGG geltend gemacht.

79

Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG. § 15 Abs. 2 AGG enthält nur eine Regelung der Rechtsfolgen, für die Anspruchsvoraussetzungen ist auf § 15 Abs. 1 AGG zurückzugreifen (BAG 16.02.2012 EzA § 15 AGG Nr. 17).

80

Vorliegend liegen aber entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts und des Klägers keine Indizien vor, die eine unzulässige Benachteiligung des Klägers wegen dessen Alters vermuten lassen (§§ 1, 3 Abs. 1, 7 Abs. 1, 22 AGG).

81

Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn ein Beschäftigter wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, zu denen auch das Alter zählt, eine weniger günstigere Behandlung als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

82

Insoweit erfuhr der Kläger zwar eine weniger günstigere Behandlung als die Bewerber, die zu einem Vorstellungsgespräch bei der Beklagten eingeladen wurden bzw. insbesondere als der Bewerber, der von der Beklagten schlussendlich eingestellt worden ist. Ein Nachteil im Rahmen einer Auswahlentscheidung liegt insoweit bereits dann vor, wenn der Bewerber wie er - der Kläger - nicht in die Auswahl einbezogen, sondern bereits vorab in einem Bewerbungsverfahren ausgeschieden wird. Die Benachteiligung liegt bereits in der Versagung einer Chance (BAG 13.10.2011 EzA § 15 AGG Nr. 16).

83

Das Vorliegen einer vergleichbaren Situation setzt voraus, dass der Kläger objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet war, denn vergleichbar (nicht: gleich) ist die Auswahlsituation nur für Arbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen. Für das Vorliegen einer Benachteiligung ist es erforderlich, dass eine Person, die an sich für die Tätigkeit geeignet wäre, nicht ausgewählt oder schon nicht in Betracht gezogen wurde. Könnte auch ein objektiv ungeeigneter Bewerber immaterielle Entschädigung nach § 15 Abs. 1 AGG verlangen, stünde dies nicht im Einklang mit dem Schutzzweck des AGG. Das AGG will vor ungerechtfertigter Benachteiligung schützen, nicht eine un-redliche Gesinnung des (potentiellen) Arbeitgebers sanktionieren. Die objektive Eignung ist keine ungeschriebene Voraussetzung der Bewerbereigenschaft, sondern Kriterium der "vergleichbaren Situation" i.S.d. § 3 As. 1 AGG (13.10.2011, EzA AGG § 15 Nr. 16).

84

Grundsätzlich ist für die objektive Eignung nicht auf das formelle Anforderungsprofil, welches der Arbeitgeber erstellt hat, sondern auf die Anforderungen, die der Arbeitgeber an einen Stellenbewerber stellen durfte, abzustellen. Der Arbeitgeber darf zwar grundsätzlich über den der Stelle zugeordneten Aufgabenbereich und die dafür geforderte Qualifikationen des Stelleninhabers frei entscheiden, er darf aber nicht durch willkürlich gewählte Anforderungen den Schutz des AGG faktisch beseitigen (vgl. BAG EzA AGG § 15 Nr. 13).

85

Die Beklagte hat in ihrer Stellenanzeige einen Junior Consultant für den Bereich Executive Search-Personalberatung gesucht. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger im Hinblick auf seine persönliche und berufliche Vita insoweit nicht grundsätzlich geeignet gewesen wäre, lassen sich dem Vorbringen der Parteien in beiden Rechtszügen nicht entnehmen.

86

Allerdings liegen entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts und des Klägers keine Indizien für die Vermutung vor, dass der Kläger "wegen" seines Alters benachteiligt worden ist.

87

Als Anknüpfungspunkt für die Vermutung einer Benachteiligung wegen des Alters kommt im vorliegenden Fall allein der Text der Stellenausschreibung in Betracht. Dieser enthält neben dem Kriterium "Junior Consultant" auch den Hinweis: "Das erwartet Sie:….in einem professionellen Umfeld mit einem jungen dynamischen Team…..".

88

Damit hat die Beklagte entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts weder direkt noch indirekt auf das Merkmal "Alter" abgestellt. Der Begriff Junior im Zusammenhang mit der Funktionsbezeichnung Consultant bezieht sich nach Auffassung der Kammer erkennbar auf fehlende Berufserfahrung, während sich der Gegenbegriff Senior Consultant auf das Vorhandensein von - erheblicher - Berufserfahrung bezieht. Damit hat die Beklagte keineswegs zum Ausdruck gebracht, dass es ihr nicht allein darum ging, Bewerber, die noch keine oder wenig Berufserfahrung aufweisen, anzusprechen. Vielmehr kann das gewählte Kriterium auch derjenige erfüllen, der als Quereinsteiger "erst im vorgerückten Alter" eine entsprechende Ausbildung absolviert hat. Davon, dass die Beklagte diesen Bewerberkreis erkennbar nicht ansprechen wollte, kann nicht ausgegangen werden. Neben fehlender Berufserfahrung wird hinsichtlich der in Betracht gezogenen Bewerber keineswegs das weitere Attribut "jung" vorausgesetzt. Zwar ist der Begriff "jung" nicht eindeutig zu definieren (BAG 19.08.2010 EzA § 15 AGG Nr. 10). Vorliegend bringt jedoch die Zusammenschau der Kriterien Junior Consultant aus Sicht eines objektiven Lesers des Stellenprofils - jedenfalls nach Auffassung der Kammer - keine Erwartungshaltung der Beklagten zum Ausdruck, dass die Bewerber z. B. nicht älter als 30 maximal 35 Jahre alt sein sollten. Vielmehr geht es der Beklagten erkennbar darum, Bewerber zu rekrutieren, die noch nicht über eine entsprechende Berufserfahrung verfügen.

89

Etwas anderes folgt entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts auch nicht aus dem weiteren Text der Stellenausschreibung, wonach den Bewerber insbesondere eine intensive Einarbeitung und die Vorbereitung auf eigenständige Personalprojekte in einem professionellen Umfeld mit einem jungen dynamischen Team erwartet.

90

Damit wird bereits vom Wortsinn her zunächst lediglich aus der Sicht der Beklagten deutlich beschrieben, wie der "Istzustand" im künftigen Tätigkeitsbereich beschaffen ist, d. h. dass dort insbesondere junge Mitarbeiter und Mitarbeiter mit geringer beruflicher Erfahrung beschäftigt werden. Damit wird aber keineswegs - weder unmittelbar noch mittelbar - die Erwartung verknüpft, nur an jungen Mitarbeitern zur Ergänzung dieses Teams interessiert zu sein.

91

Der Kausalzusammenhang zwischen nachteiliger Behandlung und Alter ist zwar bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an das Alter anknüpft oder durch dieses motiviert ist. Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Ausreichend ist vielmehr, dass das verpönte Merkmal Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat. Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an (BAG 16.02.2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 42, EZA AGG § 15 Nr. 17).

92

Hinsichtlich der Kausalität zwischen Nachteil und dem verpönten Merkmal ist in § 22 AGG eine Beweislastregelung getroffen, die sich auch auf die Darlegungslast auswirkt. Der Beschäftigte genügt danach seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines verbotenen Merkmals vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt ist. Durch die Verwendung der Wörter "Indizien" und "vermuten" bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass es hinsichtlich der Kausalität zwischen einem der in § 1 AGG genannten Gründe und einer ungünstigeren Behandlung genügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität erfordern, die aber die Annahme rechtfertigen, dass Kausalität gegeben ist (BAG 27.01.2011 EzA AGG § 22 Nr. 3). Liegt eine Vermutung für die Benachteiligung vor, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

93

Nach diesen Grundsätzen ist eine Benachteiligung des Klägers wegen seines Alters nicht zu vermuten.

94

Nach § 11 AGG darf ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben werden. Eine Ausschreibung verstößt gegen § 7 Abs. 1 AGG, wenn Menschen, die ein in § 1 AGG genanntes Merkmal aufweisen, vom Kreis der für die zu besetzende Stelle in Betracht kommenden Personen ausgeschlossen werden (BAG 19.08.2010 EzA AGG § 15 Nr. 10). Die Verletzung der Verpflichtung, einen Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG auszuschreiben, kann die Vermutung begründen, die Benachteiligung sei wegen des in der Ausschreibung bezeichneten verbotenen Merkmals erfolgt (vgl. BAG 19.08.2010, a. a. O.).

95

Nach der Stellenanzeige wird ein "Junior Consultant" gesucht. Mit dieser Beschreibung werden keineswegs solche Personen, die nicht mehr "jung" sind, vom Kreis derer, die für die zu besetzende Stelle in Betracht kommen, ausgeschlossen. Auch im Zusammenhang mit anderen Kriterien wird vorliegend gerade nicht deutlich, dass es der Beklagten um eine Zielgruppe von Akademikern von rund 30 Jahren ging. Anhaltspunkte für diese Annahme bestehen nicht.

96

Vor diesem Hintergrund unterscheidet sich der hier zu beurteilende Lebenssachverhalt von dem, über den das BAG mit Urteil vom 24.01.2013 - 8 AZR 429/11 - entschieden hat.

97

Das Arbeitsgericht hat seine gegenteilige Auffassung wie folgt begründet:

98

"... Ein derartiges Indiz für eine Diskriminierung wegen des Merkmals Alter bietet die Online-Stellenausschreibung vom 09.11.2011. Unabhängig von der Bezeichnung der ausgeschriebenen Stelle als "Junior-Consultant" stellt das Merkmal eines "jungen dynamischen Teams" in einer Stellenausschreibung, auch wenn es unter der Einleitung "Das erwartet Sie" aufgeführt wird, ein Indiz für eine Altersdiskriminierung dar.

99

Zutreffend ist, dass die Bezeichnung eines jungen Teams in diesem Zusammenhang dem Wortsinn nach auf eine Neugründung des Teams wie auch auf das Lebensalter der Teammitglieder hindeuten kann. Allerdings lässt die Verquickung mit dem weiteren Attribut dynamisch den Schluss zu, dass hier gerade das Lebensalter Gegenstand der Beschreibung ist. Der Arbeitgeber, der einen derartigen Passus in seine Stellenanzeige einarbeitet, kann sich auch nicht darauf zurückziehen, dass es sich hier um eine reine Zustandsbeschreibung und Schilderung dessen handele, was der Bewerber im Betrieb vorfinden werde, und dass dies eine wertneutrale Selbstdarstellung der momentanen Struktur der Belegschaft des Arbeitgebers darstelle. Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 16.05.2012 (2 Sa 574/11- BB 2012,2174) überzeugen insofern nicht. Eine Stellenausschreibung enthält vielmehr eine Aufforderung an potentielle Bewerber, anhand der Merkmale der Ausschreibung zu prüfen, ob sie auf diese Ausschreibung passen. In den Passagen der Ausschreibung, die eine Selbstdarstellung des Arbeitgebers beinhalten, tritt neben den werbenden Charakter dieser Aufforderungs- und dadurch Auswahlzweck. Der durchschnittliche Leser einer Anzeige wird durch die Formulierung "(…) erwartet Sie (…) in einem jungen dynamischen Team" aufgefordert, zu überprüfen, ob er in dieses Team passt. Die Kammer schließt sich hier der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Hamburg in der Entscheidung vom 23.06.2010 an (5 Sa 14/10, NZA RR 2010 629), in der es unter der Überschrift "Wie bieten Ihnen" um die Beschreibung als "junges, erfolgreiches Team" in einer Stellenanzeige ging.

100

Ist danach eine Diskriminierung wegen eines nach § 1 AGG verpönenden Merkmals im vorliegenden Fall indiziert, so trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat (BAG ständige Rechtsprechung vgl. 13.10.2011, 8 AZR 608/10 - EzA § 15 AGG Nr. 16).

101

Ein entsprechender Tatsachenvortrag ist seitens der Beklagten nicht erfolgt. Insbesondere konnte und ist nicht vorgetragen worden, dass der eingestellte Bewerber aus der Altersgruppe des Klägers stammt und nicht jünger ist.

102

Die Mitursächlichkeit des Alters als Teil eines Motivbündels der Beklagten wird auch nicht widerlegt durch die streitige bessere Eignung des dem Kläger vorgezogenen eingestellten Bewerbers, wie die dann zum Tragen kommende Begrenzung auf drei Bruttomonatsgehälter nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG zeigt.

103

Die Altersdiskriminierung wird nicht widerlegt durch die spätere Einstellung eines im Lebensalter älteren Bewerbers auf eine andere Stelle, da diese keinen Rückschluss auf die bei Besetzung der streitgegenständlich ausgeschriebenen Stelle herangezogenen Auswahlkriterien zulässt….."

104

Dieser Auffassung vermag die Kammer vorliegend nicht zu folgen.

105

Das LAG Brandenburg (21.07.2011 - 5 Sa 847/11 -) hat insoweit zutreffend angenommen, dass mit der Voranstellung des Wortes "junior" in der Stellenbeschreibung nicht auf das Alter des gewünschten Stelleninhabers, sondern allein auf dessen Stellung in der betrieblichen Hierarchie hingewiesen wird. Das Wort "junior" bedeutet danach im Englischen zwar auch "jung". Wird es allerdings im Zusammenhang mit einer betrieblichen Stellung verwendet, bedeutet es "von geringerem Dienstalter" bzw. "von niedrigerem Rang", also jeweils mit geringerer spezifischer beruflicher Erfahrung, ohne Bezug zum Alter des betreffenden Mitarbeiters. Allein in dieser Bedeutung wird es inzwischen allgemein auch im Deutschen verwendet, wenn es um die Bezeichnung einer betrieblichen Anstellung geht. Das Alter des Mitarbeiters spielt insoweit keine Rolle. Inhaber von "junior"-Positionen sind vielmehr in der betrieblichen Hierarchie regelmäßig Mitarbeiter, die in einem Team höherrangigen Mitarbeitern unterstellt sind und einen geringeren Verantwortungsbereich als dieser haben. Häufig ist ihnen ein "senior" als Vorgesetzter übergeordnet, ohne dass auch dieser zwangsläufig ein höheres Lebensalter haben müsste. Aber auch wenn dem "junior" kein "senior" vorgesetzt ist, beinhaltet eine "Junior-Position" allein, dass der betreffende Mitarbeiter eine niedrigere Rangstellung und eine geringere Entscheidungskompetenz als Vorgesetzte hat, ohne dass diese Bezeichnung an das Alter des Mitarbeiters knüpft.

106

Soweit das LAG Berlin-Brandenburg (08.08.2013 - 26 Sa 1083/13 -) für die Ausschreibung einer Stelle für ein "junges, engagiertes Team" ausgeführt hat, dass die Beklagte mit der Formulierung zum Ausdruck bringen wollte, dass das Team sich erst vor kurzem zusammengesetzt hat, spricht auch dies zutreffend dafür, dass das Adjektiv "jung" auf das Team und nicht ausdrücklich auf dessen Mitglieder bezogen ist. Im allgemeinen Sprachgebrauch ist vorliegend zudem entscheidend zu berücksichtigen, dass der Hinweis auf ein junges Team ausdrücklich mit dem Vor-Satz: "Das erwartet Sie" verwendet wurde, also als Beschreibung des Istzustandes zur Information des möglichen Stellenbewerbers. Eine Aussage über das gewünschte Lebensalter des Bewerbers ist damit aber nicht verbunden. Der Auffassung des LAG Hamburg (23.06.2010 - 5 Sa 14/10 -), wonach das Merkmal "junges Team" in einer Stellenausschreibung auch dann, wenn es unter der Überschrift "Wir bieten Ihnen" erfolgt, einen Verstoß gegen §§ 7, 11 AGG darstellt, vermag die Kammer aus den dargelegten Gründen nicht zu folgen.

107

Die hier vertretene Auffassung entspricht auch dem Sprachgebrauch für die Rekrutierung entsprechender Mitarbeiter. So heißt es zum Beispiel

108

"Ihr Weg: Schneller, Höher, Weiter

109

Wir Ihre Karriere verlaufen wird, steht aus unserer Sicht schon fest: möglichst steil und schnell. Das Prinzip ist ganz einfach - je besser Sie sind, desto zügiger steigen Sie bei B. auf. Gleich am Anfang legen Sie Tempo vor. Mit einem Bachelor-Abschluss starten Sie als Consulting Analyst durch. Als Junior Consultant sollte ein Jahr genügen. Ein zweites Jahr als Consultant. Ein drittes, viertes als Senior Consultant. Ihre Projektverantwortung wird ständig wachsen. Als Project Manager leiten Sie ein komplettes Projekt, sind verantwortlich für das Budget, die Motivation des Teams und den Erfolg. Nach acht bis zehn Jahren Berufserfahrung sollten Sie als Principal ein Aspirant sein für die Partnerschaft bei Roland Berger".

110

Bei XY heißt es

111

unter anderem:

112

"Allgemeines

113

Ein Junior Consultant ist ein Unternehmensberater mit ca. 3 Jahren Berufserfahrung. Junior Consultants bieten ihre Fachkenntnisse Firmen der unterschiedlichsten Branchen als Dienstleistung in strategischer oder prozessorientierter Beratung an. Sie arbeiten eng mit den Kunden zusammen, um die notwendigen Betriebsinformationen und die damit verbundenen Probleme aus erster Hand zu erfahren. Dazu ist die Verschwiegenheit des Junior Consultants natürlich sehr wichtig, da es sich um sehr vertrauliche, firmeninterne Daten handelt. Junior Consultants stellen Situationsanalysen auf, Zielformulierungen, Konzeptentwicklungen, Konzeptpräsentationen und unterstützen den Implementierungsprozess. Ein Junior Consultant ist hauptsächlich in Beratungsgesellschaften tätig.

114

Berufsleben

115

Wer als Junior Consultant nach beruflichen Alternativen sucht, kann sich mit der entsprechenden Anpassungsweiterbildung z. B. in Marketing oder auch im Projektmanagement spezialisieren. Der Aufstieg als Senior Consultant hängt von den Jahren der Berufserfahrung ab, als Senior wird mindestens 5 Jahre Berufserfahrung verlangt. Für Consultants gibt es die verschiedensten Interessenschwer-punkte für die berufliche Weiterbildung".

116

Auch diese Beispiele zeigen, dass die Verwendung des Begriffs Junior Consultant sich nicht, auch nicht in Form eines Motivbündels auf das Lebensalter des Bewerbers bezieht, sondern allein auf die einschlägige Berufserfahrung.

117

Nach alledem sind die gesetzlichen Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 AGG nicht gegeben.

118

Erst Recht kommen folglich weitergehende Ansprüche des Klägers im Sinne einer höheren Entschädigung und eines Schadensersatzanspruches nach § 15 Abs. 1 AGG nicht in Betracht.

119

Nach alledem war die angefochtene Entscheidung auf die Berufung der Beklagten hin aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen, sowie die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.

120

Veranlassung, das Berufungsverfahren gemäß § 149 Abs. 1 ZPO auszusetzen, bestand demgegenüber nicht. Nach der hier vertretenen Auffassung war die Sache nach der Berufungsverhandlung vor der Kammer entscheidungsreif; eine Aussetzung im Hinblick auf ein von der Staatsanwaltschaft M. betriebenes Ermittlungsverfahren hätte für die hier streiterheblichen Fragen keinerlei Erkenntnisgewinn mit sich gebracht, sondern allein zu einer vermeidbaren und somit auch tatsächlich zu vermeidenden Verfahrensverzögerung, die im Gegensatz zum arbeitsgerichtlichen Beschleunigungsgrundsatz steht, geführt.

121

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

122

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

(1) Eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 genannten Grundes ist zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.

(2) Die Vereinbarung einer geringeren Vergütung für gleiche oder gleichwertige Arbeit wegen eines in § 1 genannten Grundes wird nicht dadurch gerechtfertigt, dass wegen eines in § 1 genannten Grundes besondere Schutzvorschriften gelten.

Ungeachtet des § 8 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein. Derartige unterschiedliche Behandlungen können insbesondere Folgendes einschließen:

1.
die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlohnung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen,
2.
die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile,
3.
die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand,
4.
die Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten und die Verwendung von Alterskriterien im Rahmen dieser Systeme für versicherungsmathematische Berechnungen,
5.
eine Vereinbarung, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann; § 41 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch bleibt unberührt,
6.
Differenzierungen von Leistungen in Sozialplänen im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes, wenn die Parteien eine nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelung geschaffen haben, in der die wesentlich vom Alter abhängenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch eine verhältnismäßig starke Betonung des Lebensalters erkennbar berücksichtigt worden sind, oder Beschäftigte von den Leistungen des Sozialplans ausgeschlossen haben, die wirtschaftlich abgesichert sind, weil sie, gegebenenfalls nach Bezug von Arbeitslosengeld, rentenberechtigt sind.

(1) Eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 genannten Grundes ist zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.

(2) Die Vereinbarung einer geringeren Vergütung für gleiche oder gleichwertige Arbeit wegen eines in § 1 genannten Grundes wird nicht dadurch gerechtfertigt, dass wegen eines in § 1 genannten Grundes besondere Schutzvorschriften gelten.

Ungeachtet des § 8 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein. Derartige unterschiedliche Behandlungen können insbesondere Folgendes einschließen:

1.
die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlohnung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen,
2.
die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile,
3.
die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand,
4.
die Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten und die Verwendung von Alterskriterien im Rahmen dieser Systeme für versicherungsmathematische Berechnungen,
5.
eine Vereinbarung, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann; § 41 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch bleibt unberührt,
6.
Differenzierungen von Leistungen in Sozialplänen im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes, wenn die Parteien eine nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelung geschaffen haben, in der die wesentlich vom Alter abhängenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch eine verhältnismäßig starke Betonung des Lebensalters erkennbar berücksichtigt worden sind, oder Beschäftigte von den Leistungen des Sozialplans ausgeschlossen haben, die wirtschaftlich abgesichert sind, weil sie, gegebenenfalls nach Bezug von Arbeitslosengeld, rentenberechtigt sind.

(1) Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 auch im Falle einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vor.

(2) Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

(3) Eine Belästigung ist eine Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 genannten Grund in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(4) Eine sexuelle Belästigung ist eine Benachteiligung in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(5) Die Anweisung zur Benachteiligung einer Person aus einem in § 1 genannten Grund gilt als Benachteiligung. Eine solche Anweisung liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 insbesondere vor, wenn jemand eine Person zu einem Verhalten bestimmt, das einen Beschäftigten oder eine Beschäftigte wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt oder benachteiligen kann.

(1) Eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 genannten Grundes ist zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.

(2) Die Vereinbarung einer geringeren Vergütung für gleiche oder gleichwertige Arbeit wegen eines in § 1 genannten Grundes wird nicht dadurch gerechtfertigt, dass wegen eines in § 1 genannten Grundes besondere Schutzvorschriften gelten.

Ungeachtet des § 8 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein. Derartige unterschiedliche Behandlungen können insbesondere Folgendes einschließen:

1.
die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlohnung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen,
2.
die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile,
3.
die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand,
4.
die Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten und die Verwendung von Alterskriterien im Rahmen dieser Systeme für versicherungsmathematische Berechnungen,
5.
eine Vereinbarung, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann; § 41 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch bleibt unberührt,
6.
Differenzierungen von Leistungen in Sozialplänen im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes, wenn die Parteien eine nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelung geschaffen haben, in der die wesentlich vom Alter abhängenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch eine verhältnismäßig starke Betonung des Lebensalters erkennbar berücksichtigt worden sind, oder Beschäftigte von den Leistungen des Sozialplans ausgeschlossen haben, die wirtschaftlich abgesichert sind, weil sie, gegebenenfalls nach Bezug von Arbeitslosengeld, rentenberechtigt sind.

(1) Eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 genannten Grundes ist zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.

(2) Die Vereinbarung einer geringeren Vergütung für gleiche oder gleichwertige Arbeit wegen eines in § 1 genannten Grundes wird nicht dadurch gerechtfertigt, dass wegen eines in § 1 genannten Grundes besondere Schutzvorschriften gelten.

Ungeachtet des § 8 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein. Derartige unterschiedliche Behandlungen können insbesondere Folgendes einschließen:

1.
die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlohnung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen,
2.
die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile,
3.
die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand,
4.
die Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten und die Verwendung von Alterskriterien im Rahmen dieser Systeme für versicherungsmathematische Berechnungen,
5.
eine Vereinbarung, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann; § 41 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch bleibt unberührt,
6.
Differenzierungen von Leistungen in Sozialplänen im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes, wenn die Parteien eine nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelung geschaffen haben, in der die wesentlich vom Alter abhängenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch eine verhältnismäßig starke Betonung des Lebensalters erkennbar berücksichtigt worden sind, oder Beschäftigte von den Leistungen des Sozialplans ausgeschlossen haben, die wirtschaftlich abgesichert sind, weil sie, gegebenenfalls nach Bezug von Arbeitslosengeld, rentenberechtigt sind.

Tenor

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 3. Dezember 2009 - 5 Sa 739/09 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung.

2

Der im Jahr 1957 geborene Kläger ist verheiratet und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Er war seit dem 1. Oktober 1979 als Rettungsassistent bei dem Beklagten beschäftigt. Sein Bruttomonatsentgelt betrug zuletzt 3.110,66 Euro. Er ist mit einem Grad von 70 schwerbehindert.

3

Aufgrund seiner Schwerbehinderung war der Kläger längere Zeit arbeitsunfähig. Seit September 2006 führten die Parteien Gespräche über die Möglichkeit, ihn in anderer Weise einzusetzen. Dabei kam es am 4. Januar 2008 zu einem Gespräch zwischen dem Kläger und dem Personalleiter. Dessen genauer Verlauf ist streitig. Etwa neun Monate später - am 1. Oktober 2008 - sandte der Kläger an den Beklagten zu Händen des Personalleiters ein Schreiben, in dem es hieß:

        

„ … Des weiteren möchte ich nun noch einmal auf unser oben genanntes Personalgespräch eingehen, insbesondere auf die von Ihnen getätigte Aussage: ‚Wir wollen nur gesunde und voll einsetzbare Mitarbeiter.’ Diese Aussage ist in meinen Augen vergleichbar mit Ansichten und Verfahrensweisen aus dem Dritten Reich und gehört eigentlich auf die Titelseiten der Tageszeitungen sowie in weiteren Medien!“

4

Mit Schreiben vom 1. Oktober 2008 hörte der Beklagte die Mitarbeitervertretung zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung an. Mit Schreiben vom 13. Oktober 2008 beantragte er beim Integrationsamt die Zustimmung zu einer solchen Kündigung. Am 28. Oktober 2008 stimmte das Integrationsamt einer außerordentlichen Kündigung des Klägers zu. Es teilte dies dem Beklagten mündlich noch am selben Tage sowie mit Schreiben vom selben Tage auch schriftlich mit.

5

Mit Schreiben vom 28. Oktober 2008, dem Kläger einen Tag später zugegangen, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich fristlos.

6

Der Kläger wies die Kündigung mit Schreiben vom 4. November 2008 mangels Vollmacht zurück. Zudem hat er rechtzeitig Klage erhoben und die Auffassung vertreten, ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung sei nicht gegeben. Im Übrigen sei der Unterzeichner des Kündigungsschreibens zum Ausspruch der Kündigung nicht berechtigt gewesen.

7

Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - beantragt

        

        

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 28. Oktober 2008 nicht beendet worden ist.

8

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat die Ansicht vertreten, das Schreiben des Klägers vom 1. Oktober 2008 stelle eine grobe Beleidigung dar. Die darin behauptete Äußerung des Personalleiters habe dieser außerdem nicht von sich gegeben.

9

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren weiter, die Klage abzuweisen.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist unbegründet. Für die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 28. Oktober 2008 fehlt es an einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB(I.). Die unwirksame außerordentliche Kündigung kann nicht nach § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden(II.). Keiner Entscheidung bedarf, ob die Kündigung zudem nach § 174 Satz 1 BGB unwirksam ist.

11

I. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, für die Kündigung des Beklagten vom 28. Oktober 2008 fehle es an einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

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1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 16, AP BGB § 626 Nr. 229 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32; 26. März 2009 - 2 AZR 953/07 - Rn. 21 mwN, AP BGB § 626 Nr. 220).

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2. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Äußerungen des Klägers im Schreiben vom 1. Oktober 2008 seien „an sich“ als wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB geeignet, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

14

a) Grobe Beleidigungen des Arbeitgebers, seiner Vertreter und Repräsentanten oder von Arbeitskollegen stellen einen erheblichen Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme dar (§ 241 Abs. 2 BGB) und sind „an sich“ geeignet, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen (BAG 24. November 2005 - 2 AZR 584/04 - zu B I 2 a der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 198 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 13; 24. Juni 2004 - 2 AZR 63/03 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 49 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 65; KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 117; Däubler in Kittner/Däubler/Zwanziger KSchR 8. Aufl. Art. 5 GG Rn. 10; APS/Dörner Kündigungsrecht 3. Aufl. § 626 BGB Rn. 226; Preis in Stahlhacke/Preis/Vossen Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis 10. Aufl. Rn. 648; HaKo/Fiebig 3. Aufl. § 1 Rn. 416). Die Gleichsetzung noch so umstrittener betrieblicher Vorgänge mit dem nationalsozialistischen Terrorsystem und ein Vergleich von Handlungen des Arbeitgebers oder der für ihn handelnden Menschen mit den vom Nationalsozialismus geförderten Verbrechen bzw. den Menschen, die diese Verbrechen begingen, kann eine grobe Beleidigung der damit angesprochenen Personen darstellen. Darin liegt zugleich eine Verharmlosung des in der Zeit des Nationalsozialismus begangenen Unrechts und eine Verhöhnung seiner Opfer (BAG 24. November 2005 - 2 AZR 584/04 - zu B I der Gründe, aaO; 9. August 1990 - 2 AZR 623/89 - RzK I 5i 63).

15

b) Ob der Sinn einer Meinungsäußerung vom Berufungsgericht zutreffend erfasst worden ist, ist vom Revisionsgericht uneingeschränkt zu überprüfen (BAG 24. November 2005 - 2 AZR 584/04 - zu B I 1 der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 198 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 13 ). Hierbei ist das Grundrecht auf freie Meinungsäußerung aus Art. 5 Abs. 1 GG zu beachten(BAG 24. November 2005 - 2 AZR 584/04 - zu B I 2 b der Gründe, aaO ). Für die Ermittlung des Aussagegehalts einer schriftlichen Äußerung ist darauf abzustellen, wie sie vom Empfänger verstanden werden muss. Dabei ist eine isolierte Betrachtung eines umstrittenen Äußerungsteils regelmäßig nicht zulässig. Vielmehr sind auch der sprachliche Kontext und die sonstigen erkennbaren Begleitumstände zu berücksichtigen (vgl. BGH 30. Mai 2000 - VI ZR 276/99 - zu II 3 der Gründe, NJW 2000, 3421 ).

16

c) Das Landesarbeitsgericht hat dem Schreiben vom 1. Oktober 2008 die Aussage entnommen, der Kläger vergleiche die - streitige - Bemerkung des damaligen Personalleiters mit Vorgehensweisen des nationalsozialistischen Unrechtsregimes. Es hat angenommen, diese Erklärung könne nicht mehr als eine lediglich überspitzte oder polemische Kritik gewertet werden. Sie sei daher nicht vom Recht auf freie Meinungsäußerung gedeckt. Dem ist im Ergebnis zuzustimmen.

17

aa) Allerdings macht auch eine überzogene oder gar ausfällige Kritik eine Erklärung für sich genommen noch nicht zur Schmähung. Hinzutreten muss vielmehr, dass bei der Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung der Person im Vordergrund steht, die diese jenseits polemischer und überspitzter Kritik in erster Linie herabsetzen soll (vgl. BVerfG 10. Oktober 1995 - 1 BvR 1476/91 ua. - zu C III 2 der Gründe, BVerfGE 93, 266; BGH 30. Mai 2000 - VI ZR 276/99 - zu II 4 a der Gründe, NJW 2000, 3421 ).

18

bb) So liegt der Fall hier. Zwar hat der Kläger an einer - streitigen - Bemerkung des Personalleiters in einem konkreten Gespräch Kritik geübt. Aus dessen Sicht als des Empfängers des Schreibens konnte der Vergleich mit Ansichten und Verfahrensweisen im Dritten Reich aber nicht mehr einer sachlichen Auseinandersetzung, sondern nur einer persönlichen Herabwürdigung dienen. Der Kläger hatte das Schreiben erst Monate nach dem fraglichen Gespräch und zudem unter Hinweis auf eine mögliche Veröffentlichung der betreffenden Bemerkung an den Personalleiter geschickt.

19

3. Das Landesarbeitsgericht ist ferner ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, die fristlose Kündigung sei bei Beachtung aller Umstände des vorliegenden Falls und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen nicht gerechtfertigt.

20

a) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, AP BGB § 626 Nr. 229 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32). Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, aaO; 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 26 mwN, AP BGB § 626 Nr. 227 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 30).

21

b) Die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf dürfen bei der Interessenabwägung im Rahmen der Prüfung des wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB berücksichtigt werden. Dies verstößt nicht gegen das Gebot einer unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts (vgl. dazu EuGH 19. Januar 2010 - C-555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 48, Slg. 2010, I-365; 5. Oktober 2004 - C-397/01 bis C-403/01 - [Pfeiffer ua.] Rn. 114, Slg. 2004, I-8835). Entgegen der Auffassung des Beklagten liegt darin keine unzulässige Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer wegen des Alters iSv. Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (RL 2000/78/EG, ABl. L 303, S. 16; vgl. auch Art. 21 Abs. 1 EU-GRCharta). Dies kann der Senat selbst beurteilen. Einer Vorabentscheidung durch den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bedarf es nicht. Es stellen sich keine noch nicht geklärten Fragen der Auslegung von Unionsrecht.

22

aa) Werden die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf im Rahmen der Interessenabwägung nach § 626 Abs. 1 BGB berücksichtigt, handelt es sich bei ihnen um Entlassungsbedingungen iSv. Art. 3 Abs. 1 Buchst. c RL 2000/78/EG.

23

bb) Diese knüpfen nicht iSv. Art. 2 Abs. 2 Buchst. a RL 2000/78/EG unmittelbar benachteiligend an das in Art. 1 RL 2000/78/EG genannte Merkmal „Alter“ an. Zwischen der Dauer der Betriebszugehörigkeit und dem Alter besteht kein zwingender Zusammenhang, ein jüngerer Arbeitnehmer kann länger beschäftigt sein als ein älterer (vgl. Kamanabrou RdA 2007, 199, 206; v. Medem Kündigungsschutz und Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz 2008 S. 499).

24

cc) Es liegt auch keine mittelbare Diskriminierung wegen des Alters iSv. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b RL 2000/78/EG vor.

25

(1) Dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren stellen nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. b RL 2000/78/EG eine mittelbare Diskriminierung dar, wenn sie geeignet sind, Personen wegen eines in Art. 1 RL 2000/78/EG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise zu benachteiligen, es sei denn - so Unterabs. i der Regelung -, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

26

(2) Es kann dahinstehen, ob bei einer verhaltensbedingten Kündigung die Berücksichtigung der Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreien Verlaufs bei der Interessenabwägung nach § 626 Abs. 1 BGB überhaupt geeignet ist, jüngere Arbeitnehmer gegenüber älteren in diesem Sinne in besonderer Weise zu benachteiligen. Selbst wenn eine solche mittelbare Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer vorläge, wäre sie durch ein legitimes Ziel und verhältnismäßige Mittel zu seiner Durchsetzung iSv. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Unterabs. i RL 2000/78/EG gerechtfertigt. Eine mittelbare Diskriminierung ist damit schon tatbestandlich nicht gegeben (so im Ergebnis auch v. Medem aaO S. 595; Thüsing/Laux/Lembke/Jacobs/Wege KSchG 2. Aufl. § 626 BGB Rn. 48; aA Schrader/Straube ArbR 2009, 7, 9). Auf mögliche Rechtfertigungsgründe nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG kommt es nicht an.

27

(a) Art. 2 Abs. 2 RL 2000/78/EG unterscheidet zwischen Diskriminierungen, die unmittelbar auf den in Art. 1 RL 2000/78/EG angeführten Merkmalen beruhen, und mittelbaren Diskriminierungen. Während eine unmittelbar auf dem Merkmal des Alters beruhende Ungleichbehandlung nur nach Maßgabe von Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG gerechtfertigt werden kann, stellen diejenigen Vorschriften, Kriterien oder Verfahren, die mittelbare Diskriminierungen bewirken können, nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. b RL 2000/78/EG schon keine Diskriminierung dar, wenn sie durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind (EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 59, Slg. 2009, I-1569; vgl. auch BAG 18. August 2009 - 1 ABR 47/08 - Rn. 31, BAGE 131, 342; Kamanabrou RdA 2007, 199, 206). Bewirken die Vorschriften, Kriterien oder Verfahren wegen des Vorliegens eines sachlichen Rechtfertigungsgrundes nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. b RL 2000/78/EG schon keine Diskriminierung, bedarf es keines Rückgriffs auf Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG(EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 66, aaO). Das rechtmäßige Ziel, das eine mittelbare Diskriminierung ausschließt, muss demnach nicht zugleich ein legitimes Ziel iSd. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG insbesondere aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung sein. Es schließt andere von der Rechtsordnung anerkannte Gründe für die Verwendung des neutralen Kriteriums ein ( BAG 18. August 2009 - 1 ABR 47/08 - aaO). Die Richtlinie ist insofern klar verständlich und bedarf keiner weiteren Auslegung. Dem steht das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 26. September 2000 (- C-322/98 - [Kachelmann], Slg. 2000, I-7505) nicht entgegen. Darin prüft der Gerichtshof zwar die objektive Rechtfertigung einer Frauen mittelbar benachteiligenden Maßnahme des nationalen Gesetzgebers durch ein legitimes sozialpolitisches Ziel. Dem ist aber nicht zu entnehmen, zur Rechtfertigung einer mittelbaren Diskriminierung durch eine Rechtsnorm oder durch ihre Auslegung von Seiten der Gerichte komme auch unter Geltung von Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Unterabs. i RL 2000/78/EG nur die Berücksichtigung eines sozialpolitischen, nicht eines anderen rechtmäßigen Ziels in Betracht (aA wohl ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 3 AGG Rn. 9). Das Urteil betraf die Auslegung von Art. 5 Abs. 1 der am 14. August 2009 außer Kraft getretenen Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 (RL 76/207/EWG, ABl. L 39, S. 40). Diese enthielt keine Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/78/EG entsprechende Definition der mittelbaren Diskriminierung.

28

(b) Die Kriterien der Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreien Verlaufs verfolgen im Rahmen der Interessenabwägung nach § 626 Abs. 1 BGB ein iSv. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Unterabs. i RL 2000/78/EG rechtmäßiges Ziel. Es besteht in der Herstellung eines angemessenen Ausgleichs zwischen dem jeweils nach Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers und dem Beendigungsinteresse des Arbeitgebers. Beide Gesichtspunkte sind für die erforderliche Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter der Fragestellung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zumindest bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist, von objektiver Bedeutung.

29

(c) Die Berücksichtigung der beiden Gesichtspunkte bei der Interessenabwägung nach § 626 Abs. 1 BGB ist als Mittel zur Erreichung des Ziels eines adäquaten, befriedigenden Grundrechte-Ausgleichs erforderlich und angemessen iSv. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Unterabs. i RL 2000/78/EG.

30

(aa) Die Berücksichtigung einer längeren unbeanstandeten Beschäftigungsdauer ist erforderlich, um dem von § 626 Abs. 1 BGB vorgegebenen Prinzip der Einzelfallprüfung Rechnung zu tragen. Ohne dieses Kriterium bliebe ein maßgeblicher Umstand für die Beurteilung der Zumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung unberücksichtigt. Diese hängt auch bei erheblichen Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers ua. davon ab, ob es sich um einen erstmaligen Pflichtverstoß nach einer langjährigen beanstandungsfreien Beschäftigung handelt oder ob der Verstoß bereits nach kurzer Beschäftigungsdauer oder nach zwar längerwährender, aber nicht unbeanstandeter Betriebszugehörigkeit auftrat. Ob ggf. das beeinträchtigte Vertrauensverhältnis wiederhergestellt werden kann, hängt bei objektiver Betrachtung auch davon ab, ob sich das in den Arbeitnehmer gesetzte Vertrauen bereits eine längere Zeit bewährt hatte (vgl. BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 47, AP BGB § 626 Nr. 229 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32). Ein Pflichtverstoß kann weniger schwer wiegen, wenn es sich um das erstmalige Versagen nach einer längeren Zeit beanstandungsfrei erwiesener Betriebstreue handelt.

31

(bb) Das Kriterium der Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreien Verlaufs ist auch angemessen iSv. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Unterabs. i RL 2000/78/EG. Es ist nur eines von mehreren Abwägungskriterien im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung. Es wirkt damit nicht absolut, sondern nur relativ zugunsten des gekündigten Arbeitnehmers. Dadurch ist gewährleistet, dass es nur in dem für einen billigen Ausgleich der Interessen erforderlichen Maß das Ergebnis ihrer Abwägung beeinflusst. Selbst eine langjährige beanstandungsfreie Tätigkeit gibt nicht etwa notwendig den Ausschlag zu Gunsten des Arbeitnehmers. Die Pflichtverletzung kann so schwer wiegen, dass eine Wiederherstellung des Vertrauens auch nach einer solchen Zeit ausgeschlossen erscheint (vgl. BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 381/10 - Rn. 23; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 27, AP BGB § 626 Nr. 232 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 33). Dementsprechend belastet eine Berücksichtigung der Dauer des Arbeitsverhältnisses und seines ungestörten Verlaufs jüngere Arbeitnehmer nicht unangemessen. Zu ihren Gunsten können andere Einzelfallumstände den Ausschlag bei der Interessenabwägung geben. Im Übrigen hat es jeder Arbeitnehmer, auch der mit erst kürzerer Betriebszugehörigkeit, in der Hand, sich keine Pflichtverstöße zuschulden kommen zu lassen, die eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen.

32

c) Danach hält die Interessenabwägung durch das Landesarbeitsgericht einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

33

aa) Dieses hat zugunsten des Klägers darauf abgestellt, dass es sich bei seiner Pflichtverletzung um eine erstmalige Verfehlung dieser Art nach 29 Jahren Betriebszugehörigkeit gehandelt habe. Auch habe der Kläger den Beklagten und dessen Arbeitsmethoden nicht etwa generell mit dem Unrechtsregime des Nationalsozialismus verglichen. Überdies sei eine Wiederholungsgefahr nicht feststellbar.

34

bb) Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Zwar wiegt auch die Gleichsetzung einer einzelnen Äußerung eines Repräsentanten des Beklagten mit Vorgehensweisen während des Nationalsozialismus schwer. Das Ausmaß der Pflichtwidrigkeit ist aber geringer, als wenn der gesamte Betrieb des Beklagten mit solchen Verfahrensweisen verglichen worden wäre. Dass das Landesarbeitsgericht unter diesen Umständen das Interesse des Klägers an einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses höher gewichtet hat als das Beendigungsinteresse des Beklagten, hält sich im Rahmen seines Beurteilungsspielraums.

35

cc) Ob das Lebensalter des Klägers sowie weitere Umstände zu seinen Gunsten bei der Interessenabwägung hätten berücksichtigt werden dürfen, bedarf keiner Entscheidung. Das Landesarbeitsgericht hat hierauf nicht ausschlaggebend abgestellt.

36

II. Eine Umdeutung der unwirksamen außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung nach § 140 BGB ist, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, zumindest aus formalen Gründen nicht möglich. Es fehlt an der auch für eine ordentliche Kündigung erforderlichen vorherigen Zustimmung des Integrationsamts nach § 85 SGB IX. Dieses hat lediglich der außerordentlichen Kündigung zugestimmt. Darin ist weder eine Zustimmung zur ordentlichen Kündigung konkludent enthalten, noch kann seine Entscheidung nach § 43 Abs. 1 SGB X in eine Zustimmung zur ordentlichen Kündigung umgedeutet werden(vgl. zu §§ 18, 19 und 21 SchwbG: BAG 16. Oktober 1991 - 2 AZR 197/91 - zu III 3 der Gründe, RzK I 6b 12).

37

III. Als unterlegene Partei hat der Beklagte gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

        

    Kreft    

        

    Berger    

        

    Rachor    

        

        

        

    Jan Eulen    

        

    Sieg    

                 

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 23. Dezember 2009 - 6 Sa 158/09 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um einen Entschädigungsanspruch der Klägerin wegen Diskriminierung aufgrund ihrer Rasse und ihrer ethnischen Herkunft.

2

Die im ehemaligen Jugoslawien geborene und muttersprachlich kroatisch sprechende Klägerin war von Juni 1985 bis Dezember 1990 und ist seit dem 1. Januar 1992 ununterbrochen bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Sie ist als Reinigungskraft und als Vertretung der Kassenkräfte im Schwimmbad der Beklagten eingesetzt. Über die erforderliche Kassenbefugnis verfügt die Klägerin seit mehr als 14 Jahren.

3

Im ersten Quartal 2006 forderte der Betriebsleiter des Schwimmbades (teilweise auch als Abteilungsleiter Bäder bezeichnet) N die Klägerin auf, einen Deutschkurs in der Volkshochschule auf eigene Kosten und außerhalb der Arbeitszeit zu besuchen. Dies lehnte die Klägerin ab, erklärte sich aber bereit, einen Sprachkurs zu absolvieren, wenn die Beklagte die Kosten hierfür übernimmt. Hierzu war die Beklagte nicht bereit.

4

Mit Schreiben vom 18. Mai 2006, welches der Klägerin am 22. Juni 2006 übergeben worden ist, verpflichtete der Geschäftsführer der Beklagten die Klägerin, die Anmeldung zu einem Deutschkurs nachzuweisen. Auszugsweise lautet das Schreiben:

        

„aufgrund Ihrer unzureichenden Deutschkenntnisse kommt es immer wieder zu Problemen in der Verständigung mit Kollegen, Vorgesetzten und Kunden. Es ist nicht möglich, Sie aufgabengerecht einzusetzen, wenn Sie Sachverhalte nicht verstehen, geschweige denn deuten können.

        

Sie werden hiermit verbindlich verpflichtet, uns unverzüglich die Anmeldung für einen Deutschkurs nachzuweisen, wobei wir gerne bei der Auswahl behilflich sein werden.

        

Diese Kurse werden immer wieder bei allen Volkshochschulen, auch der an Ihrem Wohnort, angeboten. Die Organisation und Anmeldung führen Sie bitte selbst durch; die Bescheinigung legen Sie bitte der Personalabteilung vor.“

5

Nach Rückkehr der Klägerin aus dem Urlaub am 17. Juli 2006 fanden am 2. August, am 10. August und am 15. August 2006 weitere Gespräche hinsichtlich des geforderten Deutschkurses statt. Während des Gesprächs vom 15. August 2006 wurde der Klägerin der Entwurf einer Abmahnung wegen der bislang unterlassenen Anmeldung zu einem Deutschkurs zum Durchlesen vorgelegt.

6

Vom 18. August 2006 bis zum 14. September 2006 war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt. Sowohl am 15. September 2006 als auch am 18. September 2006 fanden weitere Gespräche hinsichtlich des geforderten Deutschkurses statt. In der zeitlichen Folge war die Klägerin vom 19. September 2006 bis zum 12. Oktober 2007 arbeitsunfähig erkrankt.

7

Am 20. Oktober 2007 erhielt die Klägerin eine Abmahnung wegen der unterlassenen Anmeldung zu einem Deutschkurs, welche ihr bereits im Entwurf am 15. August 2006 vorgelegt worden war, mit folgender Ergänzung vom 19. Oktober 2007:

        

„Die vorstehende Abmahnung, ursprünglich datiert auf den 17.08.2006, konnte Ihnen aufgrund Ihrer Langzeiterkrankung nicht zeitnah ausgesprochen werden.

        

Leider müssen wir feststellen, dass sich an den abzumahnenden Tatsachen auch nach über einem Jahr nichts grundlegendes geändert hat. Weder haben sich Ihre Deutschkenntnisse verbessert, noch haben Sie uns einen Nachweis vorgelegt, der Ihre derzeitige oder erfolgreich abgeschlossene Teilnahme an einem geeigneten Deutschkurs belegt. Da wir bei Ihnen keine Verhaltensänderung feststellen können, halten wir auch aus heutiger Sicht die Abmahnung für zwingend geboten.“

8

Mit Schreiben ihres damaligen Rechtsanwalts Dr. S vom 27. November 2007 ließ die Klägerin die Beklagte auffordern, die Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen und die in der Abmahnung enthaltenen Äußerungen zu widerrufen. Auch ließ die Klägerin darauf hinweisen, dass sie durch die Aufforderung, einen Deutschkurs zu belegen, aufgrund ihrer Nationalität diskriminiert sei.

9

Auf dieses Schreiben erwiderte die Beklagte am 31. Januar 2008 wie folgt:

        

„Sehr geehrter Herr Dr. S,

        

hiermit teile ich Ihnen mit, dass zur Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung die gegen Ihre Mandantin, Frau K, gerichtete Abmahnung mit dem heutigen Tage aus der Personalakte entfernt worden ist. Dies geschieht nicht zuletzt auf Grund der formalrechtlichen Problematik, die in einer Aufrechterhaltung der Abmahnung liegen würde.

        

Gestatten Sie mir gleichwohl folgende Hinweise:

        

Ihre Mandantin ist nicht nur Reinigungskraft im Hallenbad, sondern gleichermaßen Kassen- und Servicekraft am Empfang des Hallenbades der Ko GmbH. Dass sie deshalb in der Lage sein muss, sich auf Deutsch zu verständigen, liegt auf der Hand. Das Problem liegt darin, dass Frau K - im Unterschied zu früher - ihre Sprachkompetenz in einem Umfang verloren hat, dass die erforderliche Verständigung mit Badegästen nicht mehr ausreichend gesichert ist. Auch die Zusammenarbeit mit Kolleginnen und Kollegen ist durch die Sprachproblematik der Frau K gefährdet.

        

Ich bitte Sie zu akzeptieren, dass dann - auch in einer Situation, in der Ihre Mandantin tarifrechtlich ordentlich unkündbar ist - Maßnahmen seitens des Unternehmens ergriffen werden. Diese bestanden in der Aufforderung, einen Deutschkursus zu belegen. Die - auch vom Betriebsrat befürwortete - Abmahnung war dabei nicht der erste Schritt, sondern der letzte Schritt nach verschiedensten ‚Diskussionen’ mit Frau K. Unsäglich finde ich Ihre Schlussfolgerung, dass durch diese Aufforderung die Ko GmbH Ihre Mandantin aufgrund ihrer Nationalität diskriminiert habe. Schließlich wäre auch in dem denkbaren Fall, dass ein Mitarbeiter deutscher Nationalität sich nicht auf Deutsch verständigen könnte, dieser für die Tätigkeit am Empfang des Hallenbades nicht geeignet. Auch dass es in den vergangenen 20 Jahren keine Beschwerden über Ihre Mandantin gegeben habe, entspricht nicht den Tatsachen. Tatsächlich gab es zunehmend Probleme mit Badegästen und Mitarbeitern wegen der Tatsache, dass die sprachliche Verständigung unter der Inkompetenz der Frau K gelitten hat.

        

Wir sind weiterhin der Meinung, dass diese sprachliche Verständigungsfähigkeit Grundvoraussetzung des Arbeitsplatzes Ihrer Mandantin ist. Dies bedeutet aus unserer Sicht, dass sie sich auch um die erforderlichen Deutschkenntnisse zu bemühen hat.

        

Richtig schreiben Sie, dass die Abmahnung nicht sofort erteilt wurde. Dies lag daran, dass sich die Problematik im Ganzen ‚aufgeschaukelt’ hat und außerdem aus fürsorglichen Gründen davon abgesehen wurde, eine Abmahnung in Abwesenheit der vielfach erkrankten Frau K auszusprechen. Dies war Frau K auch entsprechend mitgeteilt worden.

        

Vielleicht können Sie, sehr geehrter Herr Rechtsanwalt, auch unabhängig von juristischen Kategorien Ihrer Mandantin klar machen, dass Ihr Arbeitgeber an einer gütlichen und gleichzeitig den Unternehmenszielen dienenden Problemlösung interessiert ist. Dies würde bedeuten, dass Frau K schlicht Ihre Resistenz gegenüber der Sprache des Landes aufgibt, in dem sie sich seit mehr als 25 Jahren aufhält. Wie wir dies hinbekommen, wissen wir bisher nicht. Wir hoffen aber auf eine entsprechende Kooperativität Ihrer Mandantin.

        

Mit freundlichem Gruß

        

Ko GmbH

        

F       

        

Geschäftsführer“

10

Mit Anwaltsschreiben vom 31. März 2008 ließ die Klägerin unter Hinweis auf die Abmahnung, die Forderung nach einem Deutschkurs und das Schreiben der Beklagten vom 31. Januar 2008 auf das Bestehen einer Diskriminierung wegen ihrer Rasse und ihrer Nationalität hinweisen und forderte die Beklagte zur Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG in Höhe von 15.000,00 Euro auf. Mit der am 30. April 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen vorliegenden Klage verfolgt die Klägerin diesen Anspruch weiter.

11

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte diskriminiere sie bewusst wegen ihrer Rasse und ihrer ethnischen Zugehörigkeit. Es lägen sowohl benachteiligende Einzelmaßnahmen als auch eine Benachteiligung in Form einer Belästigung im Sinne von § 3 Abs. 3 AGG vor. Die Klägerin hat behauptet, sie sei erstmals am 20. Januar 2004 von dem Betriebsleiter N und von dem Betriebsratsmitglied P aufgefordert worden, einen Deutschkurs zu absolvieren, da sich - angeblich - das von ihr gesprochene Deutsch verschlechtert habe. Diese Aufforderung habe N bis zum Zugang des Aufforderungsschreibens vom 18. Mai 2006 am 22. Juni 2006 mindestens dreimal wiederholt. Weder diese erstmalige Aufforderung noch die zeitlich nachfolgenden Aufforderungen seien gerechtfertigt gewesen. Alle ihr übertragenen Aufgaben habe sie stets ausführen können. Beschwerden von Kunden oder Kollegen über fehlende sprachliche Fähigkeiten habe es - zumindest ihr gegenüber - nicht gegeben. Die Klägerin hat bestritten, dass sie Sprachkompetenz verloren habe. Sie hat weiter behauptet, der vierwöchigen Arbeitsunfähigkeit im August 2006 habe eine leichte Depression zugrunde gelegen. Diese Depression sei darauf zurückzuführen, dass sie ständig das Gefühl gehabt habe, jede ihrer Äußerungen werde auf sprachliche Korrektheit hin überprüft. Weiterhin hat die Klägerin vorgetragen, der Betriebsleiter N habe ihr nach Rückkehr aus dieser Arbeitsunfähigkeit im September 2006 die Kassenzuständigkeit entzogen und ihr mitgeteilt, dass sie zukünftig nur noch Kolleginnen während deren Pausen an der Kasse vertreten werde. Diese Demütigung habe stärkere Depressionen ausgelöst, die der Grund für die Erkrankung von September 2006 bis Oktober 2007 gewesen seien. Darüber hinaus hat die Klägerin behauptet, ab Oktober 2007 sei sie als einzige Reinigungskraft in der Spätschicht an zahlreichen Tagen nur noch bis 21:00 Uhr eingesetzt worden. Die zuschlagsberechtigte Arbeit zwischen 21:00 und 22:15 Uhr sei ihr ohne sachlichen Grund teilweise entzogen worden. Die Klägerin hat gemeint, da alle anderen Arbeitnehmer der Beklagten nicht aufgefordert worden seien, einen Deutschkurs zu besuchen, sei nach § 22 AGG von einer Indizwirkung für ihre diskriminierende Benachteiligung durch die Beklagte auszugehen. Bereits aus der mehr als 20 Jahre dauernden beanstandungsfreien Tätigkeit für die Beklagte folge, dass mangelnde sprachliche Fähigkeiten nicht der Grund für die getroffenen Anordnungen und Schikanen sein könnten. Auch die in dem - nach Auffassung der Klägerin beleidigenden - Schreiben der Beklagten vom 31. Januar 2008 verwendeten Formulierungen, wie die der „sprachlichen Resistenz“, belegten, dass es der Beklagten ausschließlich um Angriffe gegen die ethnische Herkunft und Rasse der Klägerin gegangen sei.

12

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an sie eine angemessene, in das Ermessen des Gerichts gestellte Entschädigung nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

13

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, die Klägerin nicht diskriminiert zu haben. Das Schreiben vom 31. Januar 2008 enthalte keine diskriminierenden Äußerungen, sondern beschreibe lediglich, dass auf dem Arbeitsplatz der Klägerin unabdingbar ausreichende Deutschkenntnisse erforderlich seien, über die die Klägerin nicht - mehr - verfüge. Seit Ende 2004 habe sich bei der Klägerin eine Entwicklung eingestellt, für die der Begriff der „ausreichenden Sprachkompetenz“ verwendet worden sei. So sei die Klägerin beispielsweise nicht in der Lage, hinreichende Erklärungen zu Kassendifferenzen selbst schriftlich zu verfassen. Teilweise habe die Klägerin diese Erklärungen von anderen Mitarbeitern ausfüllen lassen, teilweise seien die von ihr selbst geschriebenen Erklärungen nicht verständlich gewesen. Auch habe sie anderen Mitarbeitern selbst einfach gelagerte Probleme nicht nachvollziehbar erklären können. Die Beklagte hat weiter behauptet, Mitarbeiter und Kunden hätten sich über die Klägerin wegen deren Sprachproblemen beschwert. Die Beklagte hat bestritten, dass sie der Klägerin die Kassenbefugnis entzogen habe. Vielmehr habe sie ihr mitgeteilt, dass sie zukünftig so wenig wie möglich an der Kasse eingesetzt werden solle. Ausdrücklich sei der Klägerin erklärt worden, dass sie zukünftig hauptsächlich als Urlaubs- und Krankheitsvertretung an der Kasse arbeiten solle. Die Beklagte hat bestritten, dass die Diskussionen um die Deutschkenntnisse der Klägerin eine Ursache für die Erkrankungen darstellten und dass bei der Klägerin Depressionen diagnostiziert worden seien. Schließlich hat die Beklagte die Auffassung vertreten, der Entschädigungsanspruch sei bereits deshalb ausgeschlossen, da die Klägerin die Klage nicht innerhalb der 3-Monats-Frist des § 61b Abs. 1 ArbGG erhoben habe. Im Schreiben vom 27. November 2007 habe die Klägerin eine Diskriminierung aufgrund ihrer Nationalität beanstandet. Folglich hätte die Klage bis Ende Februar 2008 und nicht erst, wie tatsächlich geschehen, im April 2008 erhoben sein müssen.

14

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der von dem Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageanspruch weiter.

Entscheidungsgründe

15

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Ihr steht die geltend gemachte Entschädigung nicht zu. Eine Benachteiligung wegen der Rasse oder der ethnischen Herkunft liegt nicht vor.

16

A. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und das Bestehen eines Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG abgelehnt, da die Beklagte nicht gegen das Benachteiligungsverbot nach § 7 AGG iVm. § 1 AGG verstoßen habe.

17

Die Klägerin habe den Tatbestand einer Benachteiligung in der Form einer Belästigung nach § 3 Abs. 3 AGG nicht hinreichend dargelegt. Das von der Klägerin als unerwünscht bezeichnete Verhalten der Beklagten - die wiederholten und nachdrücklichen Aufforderungen zum Besuch eines Deutschkurses - stehe nicht im Zusammenhang mit einem Merkmal nach § 1 AGG. Das Verhalten sei nicht aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft erfolgt. Die Herkunft der Klägerin aus dem ehemaligen Jugoslawien habe ebenso wenig für die Aufforderungen eine Rolle gespielt wie ihre kroatische Muttersprache. Die Aufforderungen seien durch die Beklagte vielmehr erfolgt, weil sie die Deutschkenntnisse der Klägerin nicht für ausreichend erachtete. Die Anknüpfung sei mithin an die Sprachkompetenz und nicht an die Ethnie der Klägerin erfolgt. Zwar könne in der Einstellungsvoraussetzung, dass die ausreichende Beherrschung der deutschen Sprache Bedingung für eine Tätigkeit sei, eine mittelbare Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft liegen, da die Mehrzahl der Betroffenen nicht deutscher Herkunft sei. Vorliegend gehe es aber nicht um eine Einstellung, sondern darum, ob die bereits beschäftigte Klägerin noch die erforderliche sprachliche Qualifikation besitze. Die Beklagte habe die Klägerin nicht schlechter als muttersprachlich deutsch sprechende Mitarbeiter behandeln wollen.

18

Aber selbst wenn ein Zusammenhang zwischen dem Verhalten der Beklagten und den geschützten Merkmalen der Rasse oder der ethnischen Herkunft anzunehmen sei, wäre der Belästigungstatbestand des § 3 Abs. 3 AGG nicht verwirklicht, da die der Norm immanente Erheblichkeitsschwelle nicht überschritten sei. Zwar habe die Beklagte mit erheblicher Hartnäckigkeit versucht, die Klägerin zum Besuch eines Deutschkurses zu bewegen, allerdings sei nicht zu erkennen, dass hierdurch die Würde der Klägerin angegriffen worden sei. Das Verhalten der Beklagten habe, so unangenehm es die Klägerin auch empfunden haben möge, nicht oberhalb der bloßen Lästigkeitsschwelle gelegen.

19

B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Die Revision der Klägerin war daher zurückzuweisen.

20

I. Die Revision ist zulässig. Sie ist gemäß § 72 Abs. 1 ArbGG statthaft, da sie durch das Landesarbeitsgericht im Tenor des angegriffenen Urteils zugelassen worden ist. Die Revision ist gemäß § 74 Abs. 1 ArbGG frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden.

21

II. Die Revision ist nicht begründet. Die zulässige Klage hat keinen Erfolg. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine Entschädigung infolge einer Diskriminierung oder Belästigung aus Gründen der Rasse oder ethnischen Herkunft.

22

1. Der auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung gerichtete Klageantrag ist zulässig, insbesondere ist er hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin die Höhe der von ihr begehrten Entschädigung in das Ermessen des Gerichts gestellt hat. Diese Möglichkeit eröffnet bereits der Wortlaut von § 15 Abs. 2 AGG. Den Gerichten wird hinsichtlich der Höhe der Entschädigung ein Beurteilungsspielraum eingeräumt. Hängt die Bestimmung eines Betrages vom billigen Ermessen des Gerichts ab, ist ein unbezifferter Zahlungsantrag zulässig, wenn die Klagepartei einerseits Tatsachen benennt, die das Gericht bei der Bestimmung des Betrages heranziehen soll, und andererseits die Größenordnung der geltend gemachten Forderung angibt (vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 466/09 - Rn. 20, EzA AGG § 15 Nr. 12; 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - Rn. 17 f., BAGE 131, 86 = AP AGG § 8 Nr. 1 = EzA AGG § 8 Nr. 1; 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 18, BAGE 127, 367 = AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17; 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - Rn. 17, AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6).

23

Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Klägerin hat einen Sachverhalt dargelegt, welchen das Gericht im Rahmen der Ermessensausübung heranziehen soll und der grundsätzlich die Festsetzung einer Entschädigung, welche die Klägerin mit 15.000,00 Euro beziffert, ermöglicht.

24

2. Die Klage ist jedoch nicht begründet.

25

a) Das AGG, das am 18. August 2006 in Kraft getreten ist, findet auf den Streitfall Anwendung. Maßgeblich kommt es für die Anwendbarkeit des AGG auf den Zeitpunkt der Benachteiligungshandlung an (BAG 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 28, EzA AGG § 15 Nr. 10; 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 15 mwN, BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1). In Fällen wiederholter, miteinander in einem untrennbaren Zusammenhang stehender Benachteiligungen, die einen einheitlichen Lebenssachverhalt bilden, wie etwa bei sich über einen längeren Zeitraum erstreckenden andauernden Belästigungen oder einer Kette von Benachteiligungshandlungen ist die Anwendbarkeit des AGG nur ausgeschlossen, wenn alle Benachteiligungshandlungen und Belästigungen in den Zeitraum vor Inkrafttreten des AGG fallen und abgeschlossen sind. Fällt auch nur ein Benachteiligungs- oder Belästigungsakt in die Zeit nach Inkrafttreten des AGG, findet das Gesetz insgesamt Anwendung (vgl. BAG 25. Februar 2010 - 6 AZR 911/08 - Rn. 18, AP AGG § 3 Nr. 3 = EzA AGG § 10 Nr. 3; Schleusener/Suckow/Voigt AGG/Suckow 3. Aufl. § 33 Rn. 4; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 33 Rn. 9; Wendeling-Schröder in Wendeling-Schröder/Stein AGG § 33 Rn. 6).

26

Die unstreitigen vier mündlichen Aufforderungen durch den Betriebsleiter des Schwimmbades der Beklagten N im Zeitraum zwischen dem ersten Quartal 2006 und dem 15. August 2006, die Klägerin möge einen Deutschkurs besuchen, sowie die der Klägerin im Juni 2006 zugegangene entsprechende schriftliche Verpflichtung vom 18. Mai 2006 erfolgten zwar vor dem Inkrafttreten des AGG. Alle diese Handlungen der Beklagten hatten jeweils die Aufforderung zur Durchführung eines Deutschkurses zum Inhalt. Dies hat die Beklagte ihrer Abmahnung vom 17. August 2006, die unter dem 19. Oktober 2007 erstellt und der Klägerin im Oktober 2007 erteilt worden ist, zugrunde gelegt. Die vorausgehenden Aufforderungen stehen daher mit der Abmahnung und dem Schreiben vom 31. Januar 2008, mit welchem die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte mitgeteilt wurde (beide zeitlich nach dem Inkrafttreten des AGG), in einem untrennbaren Zusammenhang und bilden mit diesen einen einheitlichen Lebenssachverhalt. Auf diesen findet das AGG insgesamt Anwendung.

27

b) Die Klägerin unterfällt dem persönlichen Anwendungsbereich des AGG, da sie als Arbeitnehmerin der Beklagten eine Beschäftigte iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG ist. Die Beklagte ist Arbeitgeberin iSv. § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG, da sie Arbeitnehmer beschäftigt.

28

c) Voraussetzung für die von der Klägerin nach § 15 Abs. 2 AGG begehrte Entschädigung in Geld wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, ist ein Verstoß der Beklagten gegen das Benachteiligungsverbot nach § 7 Abs. 1 AGG. Hiernach dürfen Beschäftigte (§ 6 Abs. 1 AGG) nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Die Klägerin beruft sich auf eine Benachteiligung aus Gründen der Rasse oder der ethnischen Herkunft.

29

Die Begriffe der Rasse und der ethnischen Herkunft definiert weder das AGG noch die diesem hinsichtlich der Merkmale der Rasse und der ethnischen Herkunft zugrunde liegende Richtlinie RL 2000/43/EG des Rates vom 29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft. Ausweislich der Begründung des AGG-Gesetzentwurfs sind die Merkmale Rasse bzw. ethnische Herkunft in einem umfassenden Sinn zu verstehen, denn sie sollen einen möglichst lückenlosen Schutz vor ethnisch motivierten Benachteiligungen gewährleisten (BT-Drucks. 16/1780 S. 30).

30

d) Als Formen der Benachteiligung kommen die unmittelbare Benachteiligung nach § 3 Abs. 1 AGG, die mittelbare Benachteiligung nach § 3 Abs. 2 AGG, die Belästigung nach § 3 Abs. 3 AGG sowie die sexuelle Belästigung nach § 3 Abs. 4 AGG und die Anweisung zur Benachteiligung nach § 3 Abs. 5 AGG in Betracht.

31

Als Benachteiligungshandlungen benennt die Klägerin die ihr - als einziger Mitarbeiterin - mehrfach erteilten Anweisungen, einen Deutschkurs außerhalb der Arbeitszeit auf eigene Kosten zu besuchen und, hieraus resultierend, das im Oktober 2007 übergebene Abmahnungsschreiben vom 17. August 2006, den (behaupteten) Entzug der Kassenkompetenz, die (streitige) Einschränkung ihres Einsatzes im zuschlagspflichtigen Spätdienst ab 21:00 Uhr sowie den Inhalt des Schreibens vom 31. Januar 2008.

32

aa) Eine unmittelbare Benachteiligung der Klägerin nach § 3 Abs. 1 AGG ist nicht gegeben.

33

Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde, wobei die sich nachteilig auswirkende Maßnahme direkt an das verbotene Merkmal anknüpfen muss(BAG 22. Juli 2010 - 8 AZR 1012/08 - Rn. 50, EzA AGG § 22 Nr. 2; 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - Rn. 19, AP AGG § 8 Nr. 2 = EzA AGG § 8 Nr. 2). Die benachteiligende Regelung oder Maßnahme wird hierbei unmittelbar mit einem in § 1 AGG genannten Merkmal begründet(Adomeit/Mohr KommAGG § 3 Rn. 25 f.; Schleusener/Suckow/Voigt AGG/Schleusener 3. Aufl. § 3 Rn. 1).

34

Die Aufforderungen an die Klägerin, ihre Deutschkenntnisse durch Teilnahme an einem Deutschkurs zu verbessern, die Abmahnung, welche die fortdauernde Ablehnung durch die Klägerin zum Gegenstand hatte, der (behauptete) Entzug der Kassenkompetenz, die (streitige) Einschränkung ihres Einsatzes im zuschlagspflichtigen Spätdienst ab 21:00 Uhr und das Schreiben der Beklagten vom 31. Januar 2008 knüpfen weder ausdrücklich noch verdeckt zwingend an eines der verpönten Merkmale des § 1 AGG an. Insbesondere erfolgten weder die Aufforderungen noch die Abmahnung aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft der Klägerin. Die Beherrschung der deutschen Sprache in Wort und Schrift ist von einer Rasse oder Ethnie unabhängig (BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 764/08 - Rn. 16, AP AGG § 3 Nr. 4 = EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 24). Auch Mitglieder fremder Ethnien können die deutsche Sprache fehlerfrei in Wort und Schrift beherrschen, so dass sie, wären sie anstelle der Klägerin gewesen, von den Handlungen der Beklagten nicht betroffen gewesen wären.

35

bb) Auch eine mittelbare Diskriminierung der Klägerin liegt nicht vor.

36

Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mittelbare Diskriminierung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

37

Der Tatbestand einer mittelbaren Diskriminierung setzt das Vorliegen dem Anschein nach neutraler Vorschriften, Kriterien oder Verfahren voraus. Neutral iSv. § 3 Abs. 2 AGG sind die bezeichneten Regelungen stets dann, wenn sie nicht an ein verpöntes Merkmal nach § 1 AGG unmittelbar oder verdeckt zwingend anknüpfen. Als neutrale Regelungen kommen neben allen individual- und kollektivvertraglichen Vereinbarungen auch solche Einzelmaßnahmen - etwa in Gestalt von Weisungen - in Betracht, die auf die Aufstellung oder die Anwendung einer allgemeinen Regel bzw. eines verallgemeinernden Kriteriums zurückgehen (HWK/Annuß/Rupp 4. Aufl. § 3 AGG Rn. 6; Schleusener/Suckow/Voigt AGG/Schleusener 3. Aufl. § 3 Rn. 74; vgl. auch Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 22 f., die von einseitiger Aufstellung von Maßstäben oder Voraussetzungen durch den Arbeitgeber sprechen).

38

Trotz des etwaigen Vorliegens einer Benachteiligung wegen eines verpönten Merkmals, ist der Tatbestand einer mittelbaren Diskriminierung dennoch nicht verwirklicht, wenn die Maßnahme gerechtfertigt ist. Für eine Rechtfertigung bedarf es eines sachlichen Grundes für die neutrale und sich benachteiligend auswirkende Regelung. Es muss mit der Regelung ein legitimes Ziel verfolgt werden. Das Ziel muss mithin vom berechtigten Interesse des Arbeitgebers getragen sein und die Differenzierung muss zur Erreichung des Ziels geeignet, erforderlich und angemessen sein. Geeignet ist die Differenzierung bereits dann, wenn durch sie das angestrebte Ziel erreicht werden kann. Erforderlich ist sie, wenn es bei gleicher Erfolgsgeeignetheit kein milderes Mittel gibt und angemessen ist die Differenzierung, wenn aufgrund einer Zweck-Mittel-Relation die Schwere des Eingriffs im Verhältnis zur Bedeutung des Ziels zurücktritt (HWK/Annuß/Rupp 4. Aufl. § 3 AGG Rn. 10; ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 3 AGG Rn. 9).

39

Die mündlichen und schriftlichen Aufforderungen der Klägerin durch die Beklagte, auf ihre eigenen Kosten außerhalb der Arbeitszeit einen Deutschkurs zu belegen, lagen der Abmahnung vom 19. Oktober 2007 zugrunde. Hintergrund der Aufforderungen und mithin auch der Abmahnung ist die Vorgabe der Beklagten, Mitarbeiter an der Kasse müssen der deutschen Sprache in einem Umfang mächtig sein, der es gestattet, die erforderliche Kommunikation mit Gästen, Kollegen und Vorgesetzten zu führen und die betrieblich verwendeten schriftlichen „Erklärungen zur Kassendifferenz“ eigenständig und verständlich auszufüllen. In dieser allgemeinen Anforderung an das Kassenpersonal liegt eine merkmalsneutrale Vorgabe im Sinne einer Vorschrift nach § 3 Abs. 2 AGG.

40

Diese Anforderung, die deutsche Sprache in Wort und Schrift in einem bestimmten Umfang zu beherrschen, kann ausländische Arbeitnehmer in besonderer Weise gegenüber deutschen Arbeitnehmern benachteiligen. Zwar verfügen viele ausländische Arbeitnehmer - etwa weil sie im Inland bzw. im deutschsprachigen Ausland aufgewachsen sind, sich entsprechend schulen konnten oder in sonstiger Weise die entsprechenden Sprachkenntnisse erworben haben - über umfassende Deutschkenntnisse in Wort und Schrift, so dass nicht alle Ausländer von einer solchen Vorgabe gleichermaßen betroffen sind. Dies gilt aber zwangsläufig nicht für die Arbeitnehmer mit einer anderen Muttersprache, denen solche Möglichkeiten zum Erwerb der deutschen Sprachkenntnisse nicht zur Verfügung gestanden haben. Daher kann die Forderung nach dem Besuch von Deutschsprachkursen während des bestehenden Beschäftigungsverhältnisses eine mittelbare Diskriminierung von Ausländern darstellen, wenn die Forderung nach genügenden Deutschkenntnissen nicht aufgrund der (vorgesehenen) Tätigkeit sachlich gerechtfertigt ist (vgl. LAG Hamm 17. Juli 2008 - 16 Sa 544/08 - Rn. 33 ff., LAGE KSchG § 1 Nr. 14; ArbG Berlin 26. Januar 2010 - 25 Ca 282/09 - Rn. 41 ff.; ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 1 AGG Rn. 4; Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 1 Rn. 14; v. Roetteken AGG Stand August 2011 § 1 Rn. 126 und 128; HWK/Annuß/Rupp 4. Aufl. § 3 AGG Rn. 11; Greßlin BB 2008, 115, 116; Herbert/Oberrath DB 2009, 2434; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 38; Wisskirchen DB 2006, 1491; KR-Pfeiffer 8. Aufl. AGG Rn. 40; Schleusener/Suckow/Voigt AGG/Schleusener 3. Aufl. § 3 Rn. 115 anders aber Schleusener/Suckow/Voigt AGG/Schleusener 3. Aufl. § 1 Rn. 45).

41

Die Forderung der Beklagten, die Klägerin möge einen Sprachkurs in deutscher Sprache besuchen, ist im Sinne von § 3 Abs. 2 AGG sachlich gerechtfertigt. Sowohl die Verfolgung eines legitimen Zwecks als auch die Geeignetheit der Maßnahme sind gegeben. Die Anweisung ist erforderlich und angemessen. Dabei ist davon auszugehen, dass die Verständigungsmöglichkeit mit den Badegästen und Kolleginnen und Kollegen für die Tätigkeit der Klägerin erforderlich ist und die von der Klägerin geleisteten Tätigkeiten den vertraglichen Vereinbarungen entsprechen und zulässigerweise angeordnet sind. Durch die Absolvierung eines Sprachkurses können - ebenso wie bei deutschsprachigen Arbeitnehmern, die zur Erfüllung der von ihnen geschuldeten Tätigkeiten eine Fremdsprache beherrschen müssen - die arbeitsnotwendigen Sprachkenntnisse vermittelt werden. Die Anweisung, einen Sprachkurs zu besuchen, war erforderlich, weil die arbeitsnotwendige Sprachkompetenz hergestellt werden kann.

42

cc) Die Anweisung, einen Deutschkurs zu absolvieren, stellt auch keine Belästigung iSd. § 3 Abs. 3 AGG dar.

43

Nach § 3 Abs. 3 AGG ist eine Belästigung eine Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 AGG genannten Grund in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Nach dem Gesetzeswortlaut bedarf es mithin sowohl einer bezweckten oder tatsächlich bewirkten Würdeverletzung als auch der Schaffung eines sog. „feindlichen Umfeldes“ als Synonym für „ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld“. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen (BAG 24. September 2009 - 8 AZR 705/08 - Rn. 29, AP AGG § 3 Nr. 2 = EzA AGG § 3 Nr. 1).

44

Der Begriff der unerwünschten Verhaltensweise ist umfassend zu verstehen. Er beinhaltet verbale und nonverbale Kommunikation gleichermaßen und kann etwa in Form von Beleidigungen, Verleumdungen, abwertenden Äußerungen, Schmierereien, körperlichen Berührungen oder Gesten zum Ausdruck kommen. Ob die Verhaltensweise unerwünscht ist, bestimmt sich nach objektiven Maßstäben, soweit nicht der Betroffene darauf hingewiesen hat, dass er das Verhalten als unerwünscht empfindet. Darüber hinaus muss das unerwünschte Verhalten mit einem verpönten Merkmal des § 1 AGG in einem unmittelbaren oder mittelbaren Zusammenhang stehen(HWK/Annuß/Rupp 4. Aufl. § 3 AGG Rn. 12 ff.).

45

Schließlich muss durch die unerwünschte Verhaltensweise ein feindliches Umfeld geschaffen werden. Eine Verhaltensweise unterhalb einer bloßen Lästigkeitsschwelle, die sich in einem einzelnen Zwischenfall erschöpft, führt regelmäßig nicht zur Schaffung eines feindlichen Umfeldes.

46

Die Aufforderung durch den Arbeitgeber, einen Sprachkurs zu absolvieren, weil dieser die Sprachkenntnisse des Arbeitnehmers zur Durchführung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit für unzureichend hält, ist keine Belästigung in diesem Sinne, wenn der Sprachkurs dazu dient, arbeitsnotwendige Sprachkenntnisse zu vermitteln.

47

e) Ist der Arbeitgeber vertraglich oder tarifvertraglich verpflichtet, den Deutschkurs während der Arbeitszeit und auf seine Kosten durchführen zu lassen, ist die Weisung, einen Deutschkurs auf eigene Kosten und außerhalb der Arbeitszeit zu besuchen, zwar tarif- und/oder vertragswidrig. So sieht der TVöD zum Beispiel die Übernahme der Qualifizierungskosten durch den Arbeitgeber vor. Das berechtigt aber nicht zur Annahme einer Diskriminierung der Klägerin wegen der Rasse oder der ethnischen Herkunft.

48

Allein die Verletzung allgemeiner arbeitsvertraglicher Verpflichtungen durch den Arbeitgeber im Zusammenhang mit einer an sich nicht gegen § 7 AGG verstoßenden Maßnahme führt nicht dazu, dass diese nunmehr zu einer unzulässigen Benachteiligung iSd. § 1 AGG wird. Die Arbeitnehmerin muss in diesem Fall ihre vertraglichen oder tarifvertraglichen Rechte - notfalls auch gerichtlich - geltend machen.

49

f) Ob die Klägerin den Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG auch form- und fristgerecht geltend gemacht hat, kann dahinstehen.

50

C. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

        

    Hauck    

        

    Böck    

        

    Breinlinger    

        

        

        

    Volz    

        

    Burr    

                 

(1) Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 auch im Falle einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vor.

(2) Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

(3) Eine Belästigung ist eine Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 genannten Grund in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(4) Eine sexuelle Belästigung ist eine Benachteiligung in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(5) Die Anweisung zur Benachteiligung einer Person aus einem in § 1 genannten Grund gilt als Benachteiligung. Eine solche Anweisung liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 insbesondere vor, wenn jemand eine Person zu einem Verhalten bestimmt, das einen Beschäftigten oder eine Beschäftigte wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt oder benachteiligen kann.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 20. Mai 2009 - 2/8 Sa 1649/07 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt von der Beklagten, an sie über das 60. Lebensjahr hinaus ein tarifliches Übergangsgeld zu zahlen.

2

Die am 17. September 1946 geborene Klägerin und die Beklagte verband im Zeitraum vom 1. Oktober 1993 bis zum 30. September 2005 ein Arbeitsverhältnis. Die Beklagte, ein aus der ehemaligen Bundesanstalt für Flugsicherung hervorgegangenes privates Flugsicherungsunternehmen, nimmt die operativen Flugsicherungsaufgaben für den deutschen Luftraum wahr. Die Beklagte beschäftigte die Klägerin als Flugdatenbearbeiterin (FDB), zuletzt in ihrer Niederlassung Berlin.

3

Kraft einzelvertraglicher Bezugnahme finden auf das Rechtsverhältnis der Parteien die für die Beklagte geltenden Tarifverträge Anwendung. Der „Manteltarifvertrag für die bei der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter“ vom 19. November 2004 (MTV) enthält ua. folgende Bestimmungen:

        

„§ 45 

        

Ausschlussfristen

        

(1)     

Gegenseitige Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb von zwölf Monaten nach ihrer Entstehung schriftlich geltend gemacht werden. Die Frist verkürzt sich mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf sechs Monate.

        

…“    

        
4

Der „Tarifvertrag über die Übergangsversorgung für die bei der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH beschäftigten Flugdatenbearbeiter im FVK“ vom 7. Juli 1993 in der Neufassung vom 19. November 2004 (Ü-VersTV-FDB) sieht ua. Folgendes vor:

        

„§ 1   

        

Geltungsbereich

        

Dieser Tarifvertrag gilt für alle Flugdatenbearbeiter im FVK - einschließlich der Flugdatenbearbeiter im FVK, die aus den operativen FVK-Diensten in andere Tätigkeiten gewechselt sind -, die in einem Arbeitsverhältnis mit der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH (im Folgenden DFS) stehen und unter den Geltungsbereich des Manteltarifvertrages in der jeweils geltenden Fassung fallen.

        

§ 2     

        

Allgemeine Voraussetzungen

        

(1)     

Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der DFS erhalten vorbehaltlich der Regelung in Abs. 2 Übergangsgeld, wenn

                 

a)    

sie das 59. Lebensjahr vollendet haben und

                 

b)    

sie mindestens 25 Jahre im operativen FS-Dienst waren, davon wenigstens 15 Jahre im FVK und in den zurückliegenden 10 Jahren überwiegend im operativen Bereich und

                 

c)    

sie ihre Erwerbstätigkeit bei der DFS beendet haben.

        

(2)     

Die Gewährung von Übergangsgeld ist ausgeschlossen, wenn die DFS bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt war, das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grunde fristlos zu kündigen.

        

…       

        
        

§ 4     

        

Arbeitslosigkeit

        

Für die Zeit des Bezugs von Übergangsgeld nach Ausscheiden aus den Diensten der DFS verpflichten sich die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, sich nicht arbeitslos zu melden.

        

…       

        

§ 6     

        

Zahlungsmodalitäten

        

...     

        

(4)     

Die/der Mitarbeiterin/Mitarbeiter kann nach Vorliegen der Voraussetzungen für die Übergangsversorgung eine Teilabfindung der laufenden Übergangsleistungen verlangen ...

        

§ 7     

        

Erlöschen und Ruhen des Anspruchs

        

(1)     

Der Anspruch auf Übergangsgeld erlischt

                 

a)    

mit Beginn des Monats, von dem ab der/die ausgeschiedene Mitarbeiterin/Mitarbeiter Altersrente vor Vollendung des 65. Lebensjahres oder ähnliche Bezüge öffentlich-rechtlicher Art beanspruchen kann;

                 

…       

        
        

(2)     

Der Anspruch erlischt auch dann nach Absatz 1 Buchstabe a, wenn Altersrente oder ähnliche Bezüge öffentlich-rechtlicher Art nur mit Abschlägen wegen vorzeitiger Inanspruchnahme bezogen werden können. Solange dies für Frauen mit einem geringeren Lebensalter als für Männer möglich ist, werden weibliche FDB, die am 1. November 2002

                 

•       

in einem aktiven Beschäftigungsverhältnis mit der DFS stehen oder

                 

•       

sich in der Übergangsversorgung nach diesem Tarifvertrag befinden

                 

und spätestens am 01.01.2003

                 

•       

das 51. Lebensjahr vollendet haben,

                 

•       

am 01.01.2003 nicht älter als 59 Jahre sind (Ziffer 10 b SR FS-Dienste)

                 

und     

                 

•       

sozialversicherungspflichtig Übergangsversorgung nach diesem Tarifvertrag bis zum frühestmöglichen Renteneintritt bezogen haben bzw. beziehen werden,

                 

durch Zahlung eines Rentenverlustausgleichs (brutto) hinsichtlich ihrer Gesamtversorgung aus Altersrente und DFS-Altersruhegeld so gestellt, wie ein vergleichbarer männlicher FDB gestellt ist, der zum frühestmöglichen Zeitpunkt aus der Übergangsversorgung ausscheidet bzw. ausgeschieden ist. Die Höhe der Zahlung wird zunächst durch Vergleich der Gesamtversorgung der ehemaligen Mitarbeiterin mit der Übergangsversorgung eines vergleichbaren männlichen Kollegen, jeweils nach Abzug der üblicherweise anfallenden gesetzlichen Abzüge, für jeweils 12 Kalendermonate im Voraus bestimmt. Ab dem Zeitpunkt des frühestmöglichen Eintritts des männlichen vergleichbaren Kollegen in die Altersversorgung werden die Gesamtversorgungsbezüge (brutto) verglichen und etwaige Differenzen der ehemaligen Mitarbeiterin brutto ausgeglichen.

        

…       

        
        

§ 9     

        

Mitwirkungs- und Erstattungspflichten

        

(1)     

Der/die ausgeschiedene Mitarbeiterin/Mitarbeiter ist verpflichtet, frühestmöglich Antrag auf Altersrente oder vergleichbare Leistungen zu stellen, die zum Erlöschen des Anspruchs auf Übergangsgeld führen, und die DFS hierüber unverzüglich zu unterrichten.

        

…       

        
        

§ 10   

        

Kürzung bei Doppelansprüchen

        

Erhält die/der ausgeschiedene Mitarbeiterin/Mitarbeiter während des Bezuges von Übergangsgeld aufgrund des Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis Leistungen aus einer betrieblichen Altersversorgung - jedoch nur insoweit, wie Zeiten, die dieser betrieblichen Altersversorgung zugrunde liegen, als Beschäftigungszeit ... angerechnet sind - oder nicht zum Erlöschen des Anspruchs auf Übergangsgeld führende Leistungen öffentlich-rechtlicher Art, kann die DFS die Übergangsleistungen bis zum Betrag dieser Bezüge kürzen.“

5

Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete am 30. September 2005, da die Klägerin zu diesem Zeitpunkt die tarifvertragliche Altersgrenze von 59 Jahren erreichte.

6

Im Zeitraum vom 1. Oktober 2005 bis zum 30. September 2006 zahlte die Beklagte an die Klägerin Übergangsgeld.

7

Mit Wirkung zum 30. September 2006 stellte die Beklagte die Zahlung mit der Begründung ein, der Anspruch der Klägerin sei gemäß § 7 Abs. 1 Buchst. a Ü-VersTV-FDB erloschen.

8

Ab dem 1. Oktober 2006 bezog die Klägerin neben einer Versichertenrente der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder eine monatliche Altersrente der Deutschen Rentenversicherung. Darüber hinaus zahlte die Beklagte an die Klägerin ein vorzeitiges betriebliches Altersruhegeld. Die Klägerin, die privat krankenversichert ist, führte monatlich Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung ab. Nach § 10 iVm. § 7 des „Tarifvertrags über die Kranken- und Pflegeversicherung für die bei der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter“ vom 19. November 2004 erhalten Mitarbeiter, die - wie die Klägerin - nicht ehemals Beamte waren, zwar während des Bezugs von Übergangsgeld, nicht jedoch während des Bezugs von Altersrente einen Zuschuss zur Krankenversicherung.

9

Die Beklagte zahlte an die Klägerin nach näherer Maßgabe des § 7 Abs. 2 Ü-VersTV-FDB einen monatlichen Rentenverlustausgleich. Diesen berechnete die Beklagte auf der Grundlage des durchschnittlichen Krankenversicherungsbeitrags in der gesetzlichen Krankenversicherung, ohne den steuerlichen Besonderheiten des jeweiligen Mitarbeiters Rechnung zu tragen. Das monatliche Übergangsgeld, das ein männlicher Kollege unter Berücksichtigung derselben Tarifstufe, derselben Steuerklasse und derselben Krankenversicherungsbeiträge im Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 30. September 2007 erhalten hätte, hätte um mindestens 165,85 Euro über den Gesamtleistungen, welche die Klägerin erhielt, gelegen. Im Zeitraum vom 1. Oktober 2007 bis zum 30. September 2008 hätte das monatliche Übergangsgeld eines männlichen Kollegen um mindestens 159,23 Euro über den Gesamtbezügen der Klägerin gelegen.

10

Mit Schreiben vom 9. Januar 2007 rügte die Klägerin gegenüber der Beklagten, die Regelungen des Ü-VersTV-FDB benachteiligten sie gegenüber ihren männlichen Kollegen.

11

Unter dem 28. Februar 2007 forderte die Klägerin die Beklagte auf, sie so zu stellen wie einen vergleichbaren männlichen Mitarbeiter.

12

Die Klägerin hat die Rechtsauffassung vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, das Übergangsgeld bis zur Vollendung ihres 63. Lebensjahres fortzuzahlen. Die Regelung des § 7 Abs. 2 Satz 1 Ü-VersTV-FDB verstoße ungeachtet des in § 7 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 4 Ü-VersTV-FDB geregelten Ausgleichs gegen das Diskriminierungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG. Im Wege einer Angleichung an die für Männer geltende Regelung habe die Beklagte die Übergangsversorgung bis zum 30. September 2009 zu leisten. In diesem Zusammenhang behauptet die Klägerin, 90 % der bei der Beklagten tätigen Flugdatenbearbeiter seien privat krankenversichert. Zumindest sei die Beklagte verpflichtet, die durch die vorzeitige Inanspruchnahme der Altersrente entstehenden Nachteile auszugleichen.

13

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

1.    

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr bis zur Vollendung des 63. Lebensjahres - also für die Zeit vom 1. Oktober 2006 bis zum 30. September 2009 - Übergangsgeld nach dem Ü-VersTV-FDB vom 7. Juli 1993 in der jeweils gültigen Fassung zu zahlen,

        

hilfsweise

        

2.    

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie unter Berücksichtigung der Beiträge und Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung und zur privaten Krankenversicherung sowie unter Berücksichtigung auch der nachträglich erfolgenden Steuerabzüge hinsichtlich ihres Nettoeinkommens so zu stellen wie einen männlichen Flugdatenbearbeiter in der Vergütungsgruppe 6 Stufe 3 des Eingruppierungstarifvertrags, der bis zur Vollendung des 63. Lebensjahres Übergangsgeld nach dem Ü-VersTV-FDB beziehen kann,

        

höchst hilfsweise

        

3.    

die Beklagte zu verurteilen, ihr zum Ausgleich der ihr durch die vorzeitige Inanspruchnahme der Altersrente für Frauen entstehenden Nachteile in der Zeit vom 1. Oktober 2006 bis zum 30. September 2009 über den bereits geleisteten Rentenverlustausgleich gemäß § 7 Abs. 2 Ü-VersTV-FDB weitere Ausgleichsleistungen zu zahlen, und zwar

                 

a)    

für die Zeit vom 1. Oktober bis zum 31. Oktober 2006 275,05 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem Folgemonat,

                 

b)    

für die Zeit vom 1. November 2006 bis zum 30. Juni 2007 monatlich 347,67 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils ab dem Folgemonat,

                 

c)    

für die Zeit vom 1. Juli bis zum 30. September 2007 monatlich 333,76 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils ab dem Folgemonat,

                 

d)    

für die Zeit vom 1. Oktober bis zum 31. Oktober 2007 282,26 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem Folgemonat,

                 

e)    

für die Zeit vom 1. November bis zum 31. Dezember 2007 monatlich 357,06 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils ab dem Folgemonat,

                 

f)    

für die Zeit vom 1. Januar bis zum 30. September 2008 monatlich 345,97 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils ab dem Folgemonat,

                 

g)    

für die Zeit vom 1. Oktober bis zum 31. Oktober 2008 monatlich 317,51 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils ab dem Folgemonat,

                 

h)    

für die Zeit vom 1. November bis zum 31. Dezember 2008 monatlich 440,78 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils ab dem Folgemonat und

                 

i)    

ab dem 1. Januar 2009 bis auf Weiteres monatlich 429,27 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils ab dem Folgemonat.

14

Die Beklagte, die sich auf Verjährung beruft, hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, die Differenzierung aufgrund eines unterschiedlichen Renteneintrittsalters sei sachlich gerechtfertigt, da die Tarifbestimmungen an die rentenversicherungsrechtlichen Vorgaben des Gesetzgebers anknüpften. Zudem kompensiere der tarifliche Rentenverlustausgleich die Abschläge in ausreichender Weise. Den Tarifvertragsparteien des Ü-VersTV-FDB stehe ein Gestaltungsspielraum zu, den sie nach zulässigen generalisierenden und typisierenden Merkmalen ausgefüllt hätten. Es sei rechtlich nicht zu beanstanden, bei der Berechnung des auszugleichenden Verlusts auf die üblicherweise anfallenden gesetzlichen Abzüge abzustellen.

15

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht das Urteil abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe

16

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts beruht auf revisiblen Rechtsfehlern. Das Revisionsgericht kann nicht selbst in der Sache entscheiden. Die Sache ist noch nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil tatsächliche Feststellungen nachzuholen und innerhalb des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums rechtlich zu würdigen sind. Die Hilfsanträge zu 2. und 3. fallen dem Senat deshalb nicht zur Entscheidung an.

17

A. Das Landesarbeitsgericht hat den Feststellungsantrag zu 1. als zulässig und begründet erachtet. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, der Anspruch der Klägerin auf Übergangsgeld sei nicht mit Ablauf des Monats, in dem die Klägerin das 60. Lebensjahr vollendet habe, erloschen. Die Beendigungsregelung des § 7 Abs. 2 Satz 1 Ü-VersTV-FDB sei wegen Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 Halbs. 1 iVm. § 1 AGG unwirksam (§ 7 Abs. 2 AGG). Die Tarifbestimmung diskriminiere Frauen mittelbar wegen des Geschlechts. Die Anknüpfung an das gesetzliche Rentenzugangsalter rechtfertige die unterschiedliche Behandlung von Männern und Frauen ebenso wenig wie die tarifliche Regelung zum Rentenverlustausgleich. Die Ausschlussfrist des § 45 MTV sei nicht auf die von der Klägerin erhobenen Ansprüche anzuwenden, da die Übergangsversorgung in einem eigenständigen Tarifvertrag geregelt sei.

18

B. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die von dem Landesarbeitsgericht gegebene Begründung rechtfertigt nicht den Schluss, dass die Regelung einer kürzeren Laufdauer der Übergangsversorgung unter Einräumung eines „Rentenverlustausgleichs (brutto)“ in § 7 Abs. 2 Ü-VersTV-FDB weibliche Beschäftigte wegen ihres Geschlechts mittelbar benachteiligt und deswegen rechtsunwirksam ist.

19

I. Gegen die von der Klägerin mit dem Hauptantrag zu 1. begehrte Feststellung des Versorgungszeitraums bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse daran, durch das Gericht feststellen zu lassen, ob für den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 30. September 2009 ein Anspruch auf Zahlung von Übergangsgeld nach Maßgabe der Vorschriften des Ü-VersTV-FDB entstanden ist (§ 256 Abs. 1 ZPO).

20

1. Es steht der Annahme eines Feststellungsinteresses nicht entgegen, dass der Zeitraum, auf den sich die begehrte Feststellung erstreckt, in der Vergangenheit liegt. Der erforderliche Gegenwartsbezug (vgl. BAG 26. September 2002 - 6 AZR 523/00 - zu I 2 der Gründe, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 73 = EzA ZPO § 256 Nr. 67) wird dadurch hergestellt, dass die Klägerin die Erfüllung konkreter Zahlungsansprüche aus einem in der Vergangenheit liegendem Zeitraum und damit einen gegenwärtigen rechtlichen Vorteil anstrebt (BAG 13. August 2009 -  6 AZR 177/08  - Rn. 9, AP TVöD § 5 Nr. 2). Das erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich ferner aus dem Umstand, dass die Klägerin geltend macht, zum Zeitpunkt der Klageerhebung sei die Beklagte zur Zahlung von Übergangsgeld verpflichtet gewesen und sie zu diesem Zeitpunkt gezwungen gewesen wäre, - teilweise - Klage auf künftige Leistung zu erheben (vgl. BAG 20. Januar 2009 - 9 AZR 677/07 - Rn. 19, BAGE 129, 131).

21

2. Der grundsätzlich geltende Vorrang der Leistungsklage (vgl. BAG 11. Dezember 2001 - 9 AZR 435/00 - zu I der Gründe, EzA ZPO § 256 Nr. 59) steht der Zulässigkeit des Feststellungsantrags nicht entgegen. Der Vorrang der Leistungsklage dient dem Zweck, Rechtsstreitigkeiten prozesswirtschaftlich sinnvoll zu erledigen (vgl. BAG 15. März 2005 - 9 AZR 142/04 - zu III 1 der Gründe, BAGE 114, 80). Danach ist eine Feststellungsklage zulässig, wenn mit ihr eine sachgerechte, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Überlegungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (BAG 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 19, BAGE 129, 72).

22

Diese Voraussetzungen liegen vor. Das der Vollstreckung nicht zugängliche Feststellungsurteil ist geeignet, den rechtlichen Konflikt der Parteien endgültig zu lösen und weitere Prozesse zu vermeiden. Zwischen den Parteien besteht lediglich Streit über das „Ob“ der Zahlungsverpflichtung, nicht über die Ausgestaltung der Leistungspflicht selbst.

23

3. Die Konkretisierung des klägerischen Begehrens durch Bezugnahme auf den im Klageantrag konkret bezeichneten Ü-VersTV-FDB begegnet nach der ständigen Rechtsprechung des Senats keinen prozessrechtlichen Bedenken (vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 393/06 - Rn. 11, BAGE 121, 55). Eine derartige Bezugnahme ist zulässig (vgl. BAG 20. Januar 2009 - 9 AZR 677/07 - Rn. 17, BAGE 129, 131).

24

II. Das Landesarbeitsgericht ist rechtsfehlerhaft zu dem Ergebnis gelangt, die Klägerin beziehe wegen des in § 7 Abs. 2 Satz 1 Ü-VersTV-FDB auf das unterschiedliche Rentenzugangsalter Bezug nehmenden Erlöschenstatbestands nur für eine kürzere Laufdauer das tarifliche Übergangsgeld. Darin liege eine benachteiligende Regelung, die sie wegen ihres Geschlechts ungünstiger stelle, ohne dass eine ausreichende Kompensation durch die in § 7 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 4 Ü-VersTV-FDB geregelten Ausgleichsansprüche erfolge.

25

1. Auf das Rechtsverhältnis der Parteien finden kraft vertraglicher Bezugnahme die für die Beklagten geltenden Tarifverträge, insbesondere die Regelungen des Ü-VersTV-FDB, Anwendung.

26

2. Die Klägerin gehört zu dem in § 1 Ü-VersTV-FDB begünstigten Personenkreis. Wie die Parteien in der Revisionsverhandlung vor dem Senat übereinstimmend klargestellt haben, sind alle in § 2 Ü-VersTV-FDB genannten allgemeinen Voraussetzungen zum Bezug von Übergangsgeld erfüllt.

27

3. Gemäß § 7 Abs. 1 Halbs. 1 iVm. § 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen des Geschlechts benachteiligt werden. Nach § 7 Abs. 2 AGG sind Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verstoßen, unwirksam. § 7 Abs. 2 AGG gilt nicht nur für Individualvereinbarungen, sondern auch für Tarifverträge(vgl. BAG 11. August 2009 - 3 AZR 23/08 - Rn. 33, BAGE 131, 298).

28

a) Die Tarifregelung des § 7 Abs. 2 Satz 1 Ü-VersTV-FDB ist am Maßstab des AGG zu messen.

29

aa) Dem steht nicht entgegen, dass die Regelungen des Ü-VersTV-FDB unter dem 19. November 2004 und damit vor Inkrafttreten des AGG am 18. August 2006 von den Tarifvertragsparteien vereinbart wurden. Die Regelungen des AGG sind auf Vorschriften anzuwenden, sofern diese Sachverhalte regeln, die zeitlich nach dem 17. August 2006 liegen.

30

(1) Die Wirksamkeit einer vertraglichen Vereinbarung richtet sich zwar grundsätzlich nach dem im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Recht. Verbotsgesetze können bereits wirksam begründete Dauerschuldverhältnisse jedoch in der Weise erfassen, dass diese für die Zukunft („ex nunc“) nichtig werden (BAG 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 38, BAGE 129, 72). Gilt ein Verbotsgesetz ohne Übergangsregelung, erstreckt sich das Verbot auf alle Sachverhalte, die sich seit seinem Inkrafttreten in seinem Geltungsbereich verwirklichen. Vor dem 18. August 2006 vereinbarte Vertragsbestimmungen, die gegen § 7 Abs. 1 AGG verstoßen, wurden, da das AGG keine Übergangsregelung enthält, mit dem Inkrafttreten des AGG unwirksam, sofern sie Sachverhalte regeln, die nach dem 17. August 2006 liegen.

31

(2) Im Streitfall konnte die am 17. September 1946 geborene Klägerin die Altersrente erstmalig am 1. Oktober 2006, also nach dem Inkrafttreten des AGG, vorzeitig in Anspruch nehmen. Damit unterfällt der gesamte streitgegenständliche Zeitraum dem Regime des AGG.

32

bb) Die Tarifregelung hat ungeachtet der Bereichsausnahme des § 2 Abs. 2 Satz 2 AGG den Vorgaben des AGG zu entsprechen.

33

Nach § 2 Abs. 2 Satz 2 AGG gilt für die betriebliche Altersvorsorge das Betriebsrentengesetz. Die Gewährung von Übergangsgeld ist keine Leistung der betrieblichen Altersversorgung iSd. § 1 Abs. 1 BetrAVG. Die Übergangsgelder, durch deren Zahlung die Zeit zwischen dem Ende des Arbeitsverhältnisses und dem Zeitpunkt der Rentenberechtigung überbrückt werden soll, knüpfen nicht an den Eintritt in den Ruhestand an (vgl. BAG 10. Februar 2009 - 3 AZR 783/07 - Rn. 17, AP BetrAVG § 1 Nr. 58). Derartige Leistungen zur Überbrückung einer erwarteten Arbeitslosigkeit gehören nicht zur betrieblichen Altersversorgung (vgl. BAG 14. Oktober 2003 - 9 AZR 678/02 - zu A II 5 der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Lufthansa Nr. 31).

34

Ohne Rücksicht hierauf gilt das AGG auch für die betriebliche Altersversorgung, soweit das Betriebsrentenrecht nicht vorrangige Sonderregelungen enthält (BAG 20. April 2010 - 3 AZR 509/08 - Rn. 62, AP BetrAVG § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 26 = EzA BetrAVG § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 14). Das Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung sieht Regelungen zur Gleichbehandlung von Männern und Frauen nicht vor.

35

cc) Auch die Tarifvertragsparteien sind an das in § 7 Abs. 1 Halbs. 1 normierte Benachteiligungsverbot gebunden (vgl. BAG 11. August 2009 - 3 AZR 23/08 - Rn. 33, BAGE 131, 298). Die gerichtliche Kontrolle von Tarifbestimmungen wird zwar durch die von Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete Tarifautonomie begrenzt(vgl. BAG 16. August 2005 - 9 AZR 378/04 - zu B II 3 a der Gründe, AP TVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 8 = EzA GG Art. 3 Nr. 103); dies entbindet die Tarifvertragsparteien jedoch nicht von der Obliegenheit, die in § 1 AGG getroffene Wertentscheidung des Gesetzgebers zu beachten.

36

b) Gemäß § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels sind angemessen und erforderlich.

37

aa) Die Klägerin wurde aufgrund der Tarifregelung des § 7 Abs. 2 Satz 1 Ü-VersTV-FDB in derselben Situation anders als männliche Bezieher von Übergangsgeld behandelt. Im Unterschied zu männlichen Arbeitnehmern steht einer weiblichen Beschäftigten wie der Klägerin nach dem Ende des Monats, in dem sie ihr 60. Lebensjahr vollendet, kein Anspruch auf Übergangsgeld mehr zu. Zudem bewirkt die vorzeitige Inanspruchnahme der Altersrente einen Abschlag bei der Bemessung der gesetzlichen Altersrente, der höher ist als der Rentenabschlag, den männliche Kollegen hinnehmen müssen, wenn sie mit Vollendung des 63. Lebensjahres aus dem Versorgungsverhältnis ausscheiden.

38

(1) Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Ü-VersTV-FDB erlischt der Anspruch auf Übergangsgeld mit Beginn des Monats, in dem der ausgeschiedene Mitarbeiter Altersrente vor Vollendung des 65. Lebensjahres beanspruchen kann. Der Anspruch erlischt nach § 7 Abs. 2 Satz 1 Ü-VersTV-FDB auch, wenn Altersrente oder ähnliche Bezüge öffentlich-rechtlicher Art nur mit Abschlägen wegen vorzeitiger Inanspruchnahme bezogen werden können. Die Klägerin war seit dem 1. Oktober 2006 nach § 237a Abs. 1 SGB VI idF vom 19. Februar 2002 zur vorzeitigen Inanspruchnahme von Altersrente berechtigt.

39

Gemäß § 237a Abs. 1 SGB VI haben versicherte Frauen Anspruch auf Altersrente, wenn sie - wie die Klägerin - vor dem 1. Januar 1952 geboren sind, das 60. Lebensjahr vollendet haben, nach Vollendung des 40. Lebensjahres mehr als zehn Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung und die Wartezeit von 15 Jahren erfüllt haben. Nach § 237a Abs. 2 Satz 1 SGB VI wird die Altersgrenze von 60 Jahren bei Altersrenten für Frauen für Versicherte, die nach dem 31. Dezember 1939 geboren sind, angehoben. Die vorzeitige Inanspruchnahme einer solchen Altersrente ist gemäß § 237a Abs. 2 Satz 2 SGB VI möglich. § 237a Abs. 2 Satz 3 SGB VI iVm. Anlage 20 ist zu entnehmen, dass der Rentenjahrgang, dem die Klägerin angehört, mit Vollendung des 60. Lebensjahres Altersrente in Anspruch nehmen kann. Für langjährig versicherte Männer besteht diese Möglichkeit erst mit Vollendung des 63. Lebensjahres (§ 236 Abs. 1 SGB VI).

40

(2) Mit der vorzeitigen Inanspruchnahme einer Altersrente nach § 237a SGB VI sind Rentenabschläge verbunden(§ 77 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a SGB VI aF). Im Falle der Klägerin betragen diese Abschläge 18,0 %. Für männliche Bezieher von Übergangsgeld des Jahrgangs der Klägerin, die mit Vollendung des 63. Lebensjahres vorzeitige Altersrente beziehen, belaufen sie sich auf 7,2 %. Die Abschlagsregelung bei vorzeitiger Inanspruchnahme der Rente wegen Alters trat bereits mit Wirkung zum 1. Januar 1992 in Kraft (Art. 1 des Gesetzes vom 18. Dezember 1989, BGBl. I S. 2261).

41

bb) Das Landesarbeitsgericht geht zu Recht davon aus, eine mittelbare Benachteiligung liege nicht vor, wenn die unterschiedliche Behandlung von Männern und Frauen durch ein rechtmäßiges Ziel und die Wahl von verhältnismäßigen Mitteln zu seiner Durchsetzung gerechtfertigt sei.

42

(1) Eine mittelbare Ungleichbehandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Merkmals kann durch ein rechtmäßiges Ziel und die Wahl von verhältnismäßigen Mitteln zu seiner Durchsetzung gerechtfertigt werden, § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG. Rechtmäßige Ziele iSd. § 3 Abs. 2 AGG können alle nicht ihrerseits diskriminierenden und auch sonst legalen Ziele sein(BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 764/08 - Rn. 19, AP AGG § 3 Nr. 4 = EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 24). Dabei muss das rechtmäßige Ziel, das über das Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung entscheidet, nicht ein legitimes Ziel iSd. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG insbesondere aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung verfolgen, sondern schließt andere von der Rechtsordnung anerkannte Gründe für die Verwendung des neutralen Kriteriums ein(BAG 20. April 2010 - 3 AZR 509/08 - Rn. 69, AP BetrAVG § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 26 = EzA BetrAVG § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 14). Die differenzierende Maßnahme muss allerdings zur Erreichung des rechtmäßigen Ziels geeignet und erforderlich sein und einen im Verhältnis zur Bedeutung des Ziels noch angemessenen Eingriff in die Rechte der Beteiligten darstellen. In einem solchen Fall fehlt es bereits an den tatbestandlichen Voraussetzungen einer mittelbaren Benachteiligung (vgl. BAG 18. August 2009 -  1 ABR 47/08  - Rn. 30 f., BAGE 131, 324).

43

(2) Das Landesarbeitsgericht hat - wenn auch ohne nähere Begründung - zutreffend angenommen, dass die Tarifvertragsparteien rechtlich nicht gehindert sind, eine kürzere Laufdauer der Übergangsversorgung für weibliche Flugdatenbearbeiter vorzusehen, wenn sie die damit verbundenen Nachteile ausgleichen.

44

(3) Ohne Rechtsfehler ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, der Annahme einer mittelbaren Benachteiligung stehe nicht entgegen, dass die Tarifvertragsparteien mit der Normierung von § 7 Abs. 2 Satz 1 Ü-VersTV-FDB an rentenrechtliche Regelungen angeknüpft haben.

45

(a) Der Senat hat mit Urteil vom 16. Dezember 2008 (- 9 AZR 985/07 - Rn. 46 f., BAGE 129, 72) entschieden, dass ein Arbeitgeber, der durch Bezugnahme auf eine Kollektivvereinbarung an die sozialversicherungsrechtlichen Unterscheidungen anknüpft, seine Handlungen uneingeschränkt an den Vorgaben des Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/78/EG messen lassen muss. Entsprechendes gilt für die Parteien eines Tarifvertrags, denn auch diese sind an die Vorgaben des AGG im Allgemeinen und das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG im Besonderen gebunden. Die Anknüpfung an das gesetzliche Rentenversicherungsrecht darf deshalb nicht dazu führen, dass weibliche Versorgungsempfänger wegen der nach § 77 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a SGB VI aF hinzunehmenden Rentenabschläge wirtschaftlich schlechter abgesichert sind als männliche Personen in vergleichbarer Situation. § 7 Abs. 2 Satz 1 und § 9 Abs. 1 Ü-VersTV-FDB überlassen der Empfängerin von Übergangsgeld abweichend von der sozialversicherungsrechtlichen Regelung nicht die Wahl, ob sie eine vorzeitige Altersrente mit Abschlägen in Anspruch nimmt oder nicht. Der Anspruch auf Übergangsgeld erlischt ohne Zutun der Versorgungsberechtigten, sobald die Voraussetzungen des Bezugs einer gesetzlichen Altersrente erfüllt sind. Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest. Die Revision hat keinerlei Gründe aufgezeigt, die es rechtfertigten, abweichend zu entscheiden.

46

(b) Maßgebend ist, ob zwischen der vom Arbeitgeber geschuldeten Leistung und der in Bezug genommenen Rentenberechtigung ein sachlicher Zusammenhang besteht. Ob das zutrifft, beurteilt sich nach dem mit der Arbeitgeberleistung verfolgten Ziel. Welches Ziel erreicht werden soll, richtet sich bei tariflichen Regelungen nach den Vorgaben der Tarifvertragsparteien, die sich aus den anspruchsbegründenden Merkmalen ergeben. Ausschluss- und Kürzungsregelungen, die auf sozialversicherungsrechtliche Bestimmungen verweisen, müssen sich an den tariflichen Regelungszielen messen lassen (vgl. zu einer geschlechtsbezogenen Benachteiligung bei vergüteter Altersfreistellung BAG 20. August 2002 - 9 AZR 750/00 - zu I 4 c aa der Gründe, BAGE 102, 260).

47

Das Übergangsgeld nach § 2 Ü-VersTV-FDB dient dazu, Versorgungslücken zu überbrücken, die dadurch entstehen, dass der Anspruchsberechtigte seine Erwerbstätigkeit bei der Beklagten beendet. Leistungen aus der betrieblichen Altersversorgung stehen den Berechtigten noch nicht zu, denn die Betroffenen scheiden nominell nicht aus dem Berufsleben aus. Nach § 4 Ü-VersTV-FDB sind die Berechtigten verpflichtet, sich für die Zeit des Bezugs von Übergangsgeld nicht arbeitslos zu melden. Die Übergangsversorgung hat damit den Charakter einer sozialen Absicherung bis zum Erreichen des Alters, ab dem Altersversorgungsleistungen erbracht werden(vgl. zu der Übergangsversorgung für das Bordpersonal eines Luftfahrtunternehmens BAG 14. Oktober 2003 - 9 AZR 678/02 - zu A II 5 der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Lufthansa Nr. 31). Die Flugdatenbearbeiter der Beklagten sollen wirtschaftlich so lange abgesichert werden, bis sie das Alter erreichen, ab dem Leistungen der gesetzlichen Rentenversicherung gewährt werden.

48

Mit diesem tariflichen Regelungszweck ist es nicht zu vereinbaren, wenn die Anknüpfung an das gesetzliche Rentenversicherungsrecht dazu führt, dass Frauen und Männer nicht in gleicher Weise wirtschaftlich abgesichert werden (vgl. das obiter dictum des Senats in der Entscheidung vom 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 58, BAGE 129, 72).

49

Das Regelungsziel des § 2 Abs. 1 Ü-VersTV-FDB unterscheidet sich von dem Zweck einer tariflichen Überbrückungsbeihilfe, wie sie der Entscheidung des Sechsten Senats vom 18. Mai 2006 zugrunde lag (- 6 AZR 631/05 - BAGE 118, 196). Der Sechste Senat, dessen Argumentation die Beklagte auf den Streitfall überträgt, hat für eine tarifliche Überbrückungsbeihilfe einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG und das Entgeltbenachteiligungsverbot des § 612 Abs. 3 BGB in der bis zum 17. August 2006 geltenden Fassung hinsichtlich eines Erlöschenstatbestands abgelehnt, der an die „Voraussetzungen zum Bezug des vorgezogenen Altersruhegeldes“ anknüpfte. Derartige Überbrückungsbeihilfen unterscheiden sich jedoch von dem hier umstrittenen Anspruch auf Übergangsgeld (so auch Busch jurisPR-ArbR 5/2011 Anm. 6). Anders als bei der tariflichen Überbrückungsbeihilfe in dem vom Sechsten Senat entschiedenen Fall, die ihrem Zweck nach dazu diente, den Arbeitnehmer in den Arbeitsprozess wieder einzugliedern, steht im Falle des Übergangsgelds von vornherein fest, dass der Bezieher von Übergangsgeld bis zum Renteneintrittsalter nicht mehr tätig werden wird. Dies folgt bereits daraus, dass § 4 Ü-VersTV-FDB dem Berechtigten verbietet, sich arbeitslos zu melden. Stattdessen verpflichtet ihn § 9 Ü-VersTV-FDB, frühestmöglich einen Antrag auf Altersrente oder vergleichbare Leistungen zu stellen, die zum Erlöschen des Anspruchs auf Übergangsgeld führen.

50

(4) Der Verweis der Beklagten auf das Vorruhestandsgesetz (VRG) vom 13. April 1984 (BGBl. I S. 601), zuletzt geändert durch Art. 2 Nr. 5 des Gesetzes über den Ausgleich von Arbeitgeberaufwendungen und zur Änderung weiterer Gesetze vom 22. Dezember 2005 (BGBl. I S. 3686) ist für die Frage, ob ein sachlicher Grund für die Unterscheidung zwischen Männern und Frauen vorliegt, ohne Belang. Zu dem Zeitpunkt, zu dem die tariflichen Voraussetzungen für die Beendigung des Versorgungsverhältnisses vorlagen, am 30. September 2006, galt das Vorruhestandsgesetz für die Klägerin nicht mehr. Denn gemäß § 14 VRG ist das Vorruhestandsgesetz für die Zeit ab dem 1. Januar 1989 nur noch anzuwenden, wenn die Voraussetzungen für den Anspruch erstmals vor diesem Zeitpunkt vorgelegen haben. Dies ist bei der Klägerin nicht der Fall.

51

c) Entgegen der Ansicht der Revision rechtfertigt es die Nichtigkeitsfolge, mit der § 7 Abs. 2 AGG diskriminierende Tarifbestimmungen belegt, nicht, zugunsten der Beklagten zu entscheiden.

52

aa) Die Anwendung des § 7 Abs. 2 AGG führt nicht zu einer Regelungslücke, welche die Gerichte für Arbeitssachen nicht auszufüllen befugt wären. Die grundgesetzliche Garantie der Tarifautonomie steht der Annahme, die Regelung in § 7 Abs. 2 Satz 1 Ü-VersTV-FDB sei unwirksam, nicht entgegen. Eine Gleichbehandlung der Klägerin ist nicht anders herzustellen, als dass der Zeitraum, in dem die Klägerin Anspruch auf Übergangsgeld hat, bis zur Vollendung des 63. Lebensjahres ausgedehnt wird. Denn ein denkbarer Ausschluss männlicher Arbeitnehmer, der an das 60. Lebensjahr anknüpfte, ist für den streitgegenständlichen Zeitraum, der abgeschlossen in der Vergangenheit liegt, nicht möglich. Dem ständen bereits Vertrauensschutzgesichtspunkte entgegen.

53

bb) Die teilweise Nichtigkeit des Erlöschenstatbestands hat entgegen der Ansicht der Revision nicht zur Folge, dass sämtlichen Beziehern von Übergangsgeld ein Anspruch bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres zusteht. Die Tarifnorm fällt nicht ersatzlos weg. § 7 Abs. 2 AGG erstreckt die Nichtigkeitsfolge nur insoweit, als § 7 Abs. 2 Satz 1 Ü-VersTV-FDB durch die Anknüpfung an § 237a Abs. 1 SGB VI Frauen mittelbar benachteiligt. Im Ergebnis bedeutet das, dass Frauen genauso lange anspruchsberechtigt sind wie Männer, dh. bis zur Vollendung des 63. Lebensjahres.

54

cc) Die in § 7 Abs. 2 AGG vorgesehene Nichtigkeit der Tarifbestimmung führt nicht dazu, dass die Klägerin - entgegen dem Zweck des Diskriminierungsverbots - infolge des gleichzeitigen Bezugs anderer Leistungen gegenüber männlichen Empfängern von Übergangsgeld bessergestellt wird. Denn der Beklagten steht nach § 10 Ü-VersTV-FDB ein Kürzungsrecht zu.

55

(1) Nach § 34 Abs. 2 Satz 1 SGB VI aF besteht ein Anspruch auf eine Rente wegen Alters vor Vollendung des 65. Lebensjahres nur, wenn die Hinzuverdienstgrenze nicht überschritten wird. Sie wird nicht überschritten, wenn das Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen aus einer Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit oder vergleichbares Einkommen im Monat die in § 34 Abs. 3 SGB VI aF genannten Beträge nicht übersteigt, wobei ein zweimaliges Überschreiten um jeweils einen Betrag bis zur Höhe der Hinzuverdienstgrenze nach § 34 Abs. 3 SGB VI aF im Laufe eines jeden Kalenderjahres außer Betracht bleibt, § 34 Abs. 2 Satz 2 SGB VI aF. Die Hinzuverdienstgrenze beträgt nach § 34 Abs. 3 Nr. 1 SGB VI aF bei einer Rente wegen Alters als Vollrente ein Siebtel der monatlichen Bezugsgröße des in § 68 SGB VI aF genannten Rentenwerts, vervielfältigt mit der Summe der nach § 66 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 SGB VI aF zu bestimmenden Entgeltpunkte der letzten drei Kalenderjahre vor Beginn der ersten Rente wegen Alters, mindestens jedoch mit 1,5 Entgeltpunkten.

56

(2) Eine Überkompensation der Klägerin ist ausgeschlossen, da die Beklagte nach § 10 Ü-VersTV-FDB berechtigt ist, das Übergangsgeld der Klägerin um den Betrag, der den Leistungen der Rentenversicherung an die Klägerin entspricht, zu kürzen.

57

(3) Das Landesarbeitsgericht war entgegen der Ansicht der Revision nicht gehalten, den „unzulässigen Doppelbezug ... im Tenor ... zum Ausdruck“ zu bringen. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, die Beklagte sei verpflichtet, der Klägerin bis zur Vollendung des 63. Lebensjahres Übergangsgeld nach dem Ü-VersTV-FDB in der jeweils gültigen Fassung zu zahlen. Die tenorierte Zahlungsverpflichtung umfasst ua. das der Beklagten aufgrund § 10 Ü-VersTV-FDB zustehende Kürzungsrecht.

58

d) Der von der Klägerin erhobene Anspruch auf Übergangsgeld ist nicht gemäß § 45 MTV verfallen. Davon ist das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zu Recht ausgegangen.

59

aa) Nach § 45 Abs. 1 Satz 1 MTV verfallen gegenseitige Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb von zwölf Monaten nach ihrer Entstehung schriftlich geltend gemacht werden. Die Frist verkürzt sich mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf sechs Monate (§ 45 Abs. 1 Satz 2 MTV).

60

bb) Die Vorschrift findet auf die versorgungsrechtlichen Ansprüche, die den Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits bilden, keine Anwendung.

61

(1) Der Dritte Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass eine tarifliche Ausschlussklausel sich nur dann auf Ruhegeldraten bezieht, wenn die Tarifvertragsparteien dies im Tarifvertrag deutlich zum Ausdruck bringen. Nach dem Zweck tariflicher Ausschlussklauseln ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien im Zweifel Ruhegeldansprüche nicht Ausschlussfristen unterwerfen wollten. Ausschlussklauseln haben den Zweck, im Arbeitsverhältnis fortwährend entstehende und zu erfüllende Ansprüche schnell erlöschen zu lassen. Nach Ablauf längerer Fristen ist im Allgemeinen nicht mehr damit zu rechnen, dass eine Arbeitsvertragspartei noch auf abgeschlossene Vorgänge zurückkommt. Hinzu kommt, dass oft weit zurückliegende Umstände nicht mehr aufgeklärt werden können. Diese Zielsetzung trifft auf Ruhegeldansprüche nicht zu. Deren Entstehungsvoraussetzungen werden vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses gesetzt. Liegen diese einmal vor, so stehen auch die einzelnen Raten fest und unterliegen nur noch in beschränktem Umfang der Änderung. Ein Bedürfnis, Ansprüche auf diese Ruhegeldraten kurzfristig erlöschen zu lassen, besteht daher nicht. Es kommt hinzu, dass der ausgeschiedene Arbeitnehmer vom Informationsfluss im Betrieb abgeschnitten ist. Für ihn ist es ungleich schwieriger als für einen aktiven Arbeitnehmer, sich die erforderlichen Kenntnisse zur Wahrung seiner Rechte zu verschaffen. Vor diesem Hintergrund sind Ausschlussklauseln nicht auf Ruhegeldansprüche anzuwenden (vgl. BAG 27. Februar 1990 - 3 AZR 216/88 - zu 2 c der Gründe, AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 107 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 83). Dies gilt insbesondere für Tarifbestimmungen, die lediglich Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, nicht aber solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, verfallen lassen (vgl. BAG 26. Mai 2009 - 3 AZR 797/07 - Rn. 40, AP BetrAVG § 18a Nr. 1).

62

(2) Die Erwägungen des Dritten Senats zu Ruhegeldansprüchen gelten für Ansprüche, die auf die Zahlung von tariflichem Übergangsgeld nach dem Ü-VersTV-FDB gerichtet sind, entsprechend. Die von der Klägerin erhobenen Zahlungsansprüche stammen aus einem Zeitraum, in dem zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis, sondern ein Versorgungsverhältnis bestand. Das Arbeitsverhältnis endete infolge der tarifvertraglichen Altersgrenze am 30. September 2005, also mit Ablauf des Monats, in dem die Klägerin das 59. Lebensjahr vollendete. Wie das Verhältnis zwischen - ehemaligem - Arbeitgeber und Betriebsrentner ist auch das Verhältnis zwischen - ehemaligem - Arbeitgeber und den Empfängern von Übergangsgeld ein Versorgungsverhältnis (vgl. § 6 Abs. 4 Satz 1, § 7 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 Ü-VersTV-FDB). Die Ausschlussfristen des § 45 MTV erfassen lediglich Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, nicht aber Ansprüche in Verbindung mit dem Arbeitsverhältnis.

63

e) Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht angenommen hat, die Klägerin habe den Anspruch auf Übergangsgeld nicht verwirkt.

64

aa) Der Verwirkung unterliegt grundsätzlich jeder Anspruch und jedes Recht (BAG 3. April 2007 - 9 AZR 281/06 - Rn. 51). Die Verwirkung des Klagerechts setzt voraus, dass der Arbeitnehmer sein Recht über längere Zeit hinweg nicht ausgeübt hat - Zeitmoment - und bei dem Arbeitgeber dadurch die Überzeugung hervorgerufen hat, er werde sein Recht nicht mehr durchsetzen - Umstandsmoment - (vgl. BAG 16. Oktober 2007 - 9 AZR 248/07 - Rn. 26, BAGE 124, 229).

65

bb) Die Frage, ob ein Anspruch verwirkt ist, hängt im Wesentlichen von den Umständen des Einzelfalls ab. Deren Feststellung und Würdigung ist vorrangig Aufgabe des Tatrichters. Ob Verwirkung eingetreten ist, ist in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt nachprüfbar. Das Revisionsgericht kann lediglich prüfen, ob das Tatsachengericht sowohl die von der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen der Verwirkung beachtet als auch alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und ob die Bewertung dieser Aspekte im Berufungsurteil von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (BAG 16. Oktober 2007 - 9 AZR 248/07 - Rn. 27, BAGE 124, 229).

66

(a) Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, unabhängig davon, ob das Zeitmoment einer Verwirkung vorliege, habe die Beklagte dem Verhalten der Klägerin nicht entnehmen dürfen, dass diese auf ihre Ansprüche auf Übergangsgeld habe verzichten wollen.

67

(b) Das Landesarbeitsgericht hat das Umstandsmoment ohne revisiblen Rechtsfehler verneint. Ob das Zeitmoment erfüllt ist, kann auf sich beruhen. Die Beklagte begründet den Verwirkungseinwand mit dem Hinweis, zwischen dem Ende des Arbeitsverhältnisses und der Klageerhebung lägen 19 Monate. Anstatt Rückstellungen für das von der Klägerin begehrte Übergangsgeld zu bilden, habe sie an die Klägerin Leistungen der betrieblichen Altersversorgung erbracht. Umstände, die über den reinen Zeitablauf hinaus die Beklagte darauf vertrauen ließen, die Klägerin werde ihre Ansprüche nicht mehr geltend machen, hat die Beklagte nicht vorgetragen; im Übrigen sind sie nicht ersichtlich. Der vorprozessuale Schriftwechsel der Parteien legt den gegenteiligen Schluss nahe. Die Klägerin rügte bereits mit Schreiben vom 9. Januar 2007 gegenüber der Beklagten, die Regelungen des Ü-VersTV-FDB benachteiligten sie im Vergleich mit ihren männlichen Kollegen. Unter dem 28. Februar 2007 forderte die Klägerin die Beklagte auf, sie so zu stellen wie einen vergleichbaren männlichen Mitarbeiter.

68

f) Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung steht dem Klageanspruch nicht entgegen.

69

aa) Der tarifliche Anspruch auf Übergangsgeld unterliegt der regelmäßigen dreijährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB.

70

bb) Zum Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs durch die Klägerin vor dem Arbeitsgericht im Jahre 2007 war diese Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen. Die Verjährungsfrist begann für die zeitlich ersten Ansprüche auf Übergangsgeld, die zwischen den Parteien streitig sind, mit dem Schluss des Jahres 2006 zu laufen, § 199 Abs. 1 BGB. Nach dieser Bestimmung beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste. Die dreijährige Verjährungsfrist der ersten Ansprüche endete damit erst am 31. Dezember 2009. Die Klägerin hat die Ansprüche bereits mit der Klageschrift vom 3. Mai 2007 geltend gemacht. Der Schriftsatz ist am 7. Mai 2007 beim Arbeitsgericht eingegangen und der Beklagten am 10. Mai 2007 zugestellt worden.

71

4. Dennoch durfte der Klage mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung nicht stattgegeben werden. Die tragende Erwägung des Landesarbeitsgerichts, der in § 7 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 4 Ü-VersTV-FDB geregelte Rentenverlustausgleich gleiche die mit dem vorzeitigen Ausscheiden aus dem Versorgungsverhältnis verbundenen Nachteile nicht hinreichend aus, weil für die Zeit nach Vollendung des 60. bis zur Vollendung des 63. Lebensjahres „die Summe aller Nettoeinkünfte der Klägerin … unter der eines vergleichbaren männlichen Flugdatenbearbeiters“ liege, verletzt revisibles Recht. Die Revision rügt das zu Recht.

72

a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, mit dem in § 7 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 4 Ü-VersTV-FDB geregelten Rentenverlustausgleich würden die Nachteile nicht aufgewogen, weil die Klägerin nicht völlig einem vergleichbaren männlichen Kollegen gleichgestellt worden sei. Das zeige sich darin, dass in der Zeit von der Vollendung des 60. bis zur Vollendung des 63. Lebensjahres die Nettoeinkünfte der Klägerin als Summe aus Gesamtversorgung und Rentenverlustausgleich nach § 7 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 Ü-VersTV-FDB unter denen eines vergleichbaren männlichen Kollegen lägen, der in dieser Zeit Übergangsgeld beziehe.

73

b) Der rechtliche Schluss von im Einzelfall niedrigeren Nettoeinkünften auf eine nicht ausreichende tarifliche Ausgleichsregelung ist fehlerhaft. Das Landesarbeitsgericht hat den Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien verkannt, der auch die Befugnis zur Pauschalierung von Leistungen einschließt. Darüber hinaus hat es die Unterschiedsbeträge nicht konkret festgestellt. Bei richtiger Anwendung und Auslegung kann nicht ausgeschlossen werden, dass der in § 7 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 4 Ü-VersTV-FDB zugunsten der weiblichen Flugdatenbearbeiter geregelte „Rentenverlustausgleich“ die vom Arbeitgeber zu verantwortenden Nachteile ausreichend ausgleicht, welche Frauen im Allgemeinen durch die kürzere Laufzeit ihrer Übergangsversorgung erfahren. Die weitere Aufklärung und die Feststellung entsprechender Tatsachen ist zur Herbeiführung der Endentscheidungsreife erforderlich (§ 563 Abs. 3 ZPO).

74

aa) Unter den in § 7 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 4 Ü-VersTV-FDB bestimmten Voraussetzungen erhalten Frauen ab dem Ausscheiden aus dem Versorgungsverhältnis einen tariflichen Rentenverlustausgleich. Weibliche Flugdatenbearbeiter, die am 1. November 2002 in einem aktiven Beschäftigungsverhältnis mit der Beklagten stehen, am 1. Januar 2003 das 51. Lebensjahr, nicht aber das 60. Lebensjahr vollendet haben und sozialversicherungspflichtig Übergangsversorgung beziehen, werden hinsichtlich ihrer Gesamtversorgung aus Altersrente und Altersruhegeld so gestellt, wie ein vergleichbarer männlicher Flugdatenbearbeiter gestellt ist, der zum frühestmöglichen Zeitpunkt aus der Übergangsversorgung ausscheidet. Die Höhe der Zahlung wird nach § 7 Abs. 2 Satz 3 Ü-VersTV-FDB zunächst durch Vergleich der Gesamtversorgung der ehemaligen Mitarbeiterin mit der Übergangsversorgung eines vergleichbaren männlichen Kollegen, nach Abzug der üblicherweise anfallenden gesetzlichen Abzüge, für jeweils zwölf Kalendermonate bestimmt. Ab Eintritt des männlichen vergleichbaren Kollegen in die Altersversorgung werden erneut die Gesamtversorgungsbezüge verglichen und weitere etwaige Differenzen der ehemaligen Mitarbeiterin brutto ausgeglichen (§ 7 Abs. 2 Satz 4 Ü-VersTV-FDB).

75

bb) Das Landesarbeitsgericht geht fehl in der Annahme, der Rentenverlustausgleich sei allein deswegen unzureichend, weil die Klägerin für die Zeit nach Vollendung des 60. bis zur Vollendung des 63. Lebensjahres „die Summe aller Nettoeinkünfte … unter der eines vergleichbaren männlichen Flugdatenbearbeiters“ erhalten habe. Weder sind - was die Revision rügt - die vermeintlichen Unterschiedsbeträge konkret ermittelt noch deren Gründe festgestellt worden. Das Landesarbeitsgericht hat übersehen, dass mögliche tatsächliche Differenzen der Nettoeinkünfte auf individuellen steuerlichen Besonderheiten oder darauf beruhen können, dass die Beklagte die tariflichen Bemessungsvorschriften, die auf eine generell uneingeschränkte Gleichstellung ausgerichtet sind, fehlerhaft angewendet hat. In beiden Fällen kann der tariflich geregelte Nachteilsausgleich als solcher ausreichend sein. Schließlich ist auch die vom Landesarbeitsgericht geforderte vollständige finanzielle Gleichstellung der Klägerin als Rentnerin mit einem vergleichbaren männlichen Übergangsgeldbezieher im Hinblick auf „alle Nettoeinkünfte“ rechtlich nicht geboten. Das Landesarbeitsgericht hat nicht berücksichtigt, dass die Tarifvertragsparteien der Bemessung eines ausreichenden Rentenverlustausgleichs nach § 7 Abs. 2 Satz 3 Ü-VersTV-FDB bis zum 63. Lebensjahr eine pauschalierende Berechnungsmethode zugrunde legen, indem sie in § 7 Abs. 2 Satz 3 Ü-VersTV-FDB auf die „üblicherweise anfallenden gesetzlichen Abzüge“ abstellen, ohne die individuellen steuerrechtlichen und versicherungsrechtlichen Besonderheiten in der Person der Bezieher von Übergangsgeld oder Gesamtversorgung(Altersrente und Altersruhegeld) zu berücksichtigen.

76

(1) Die Tarifvertragsparteien sind grundsätzlich befugt, aus Gründen der Praktikabilität tarifliche Leistungen zu pauschalieren (vgl. BAG 27. Februar 2007 - 3 AZR 734/05 - Rn. 49, BAGE 121, 321). Typisierungen, Pauschalierungen und Generalisierungen erleichtern nicht nur den Vollzug einer abstrakten Regelung; sie dienen darüber hinaus der Vermeidung von Fehlern (vgl. BAG 20. Mai 2003 - 3 AZR 179/02 - zu II 5 a der Gründe, AP BetrAVG § 1 Auslegung Nr. 1). Dem steht nicht entgegen, dass mit der Pauschalierung im Einzelfall eine Verringerung der Leistung eintreten kann (vgl. BAG 15. Dezember 2009 - 9 AZR 887/08 - Rn. 15, EzA BUrlG § 13 Nr. 60). Denn Sinn und Zweck einer Pauschalregelung ist es, eine Leistung nicht im Detail, sondern nach einem Durchschnittswert zu bestimmen (vgl. BAG 12. Dezember 2007 - 4 AZR 991/06 - Rn. 19, ZTR 2008, 315). Aus diesem Zweckbezug ergeben sich zugleich die Grenzen einer derartigen Tarifbestimmung. Eine Pauschalierung, die aus Gründen der Vereinfachung vom Einzelfall abstrahiert, hat sich am Regelfall zu orientieren. Sie darf nicht den Ausnahmefall verallgemeinern.

77

(2) Soweit die Tarifregelung in § 7 Abs. 2 Satz 3 und Satz 4 Ü-VersTV-FDB die Berechnung der Zahlungen nicht für jeden Monat, sondern rückwirkend nach Ablauf von zwölf Monaten vorsieht, ist die hierin liegende Pauschalierung nicht zu beanstanden. Sinn und Zweck der Tarifbestimmung, die Berechnung der auszugleichenden Nachteile zu vereinfachen, rechtfertigt es, den auszugleichenden Betrag im jährlichen Abstand zu bestimmen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Ausgleich rückwirkend zum vorherigen Berechnungszeitpunkt und nicht nur mit Wirkung für die Zukunft vorgenommen wird. Für eine Auslegung im letzteren Sinne findet sich im Tarifwortlaut kein Anhalt. Sie widerspräche darüber hinaus dem Zweck der Regelung, Männer und Frauen in versorgungsrechtlicher Hinsicht gleichzustellen.

78

(3) Soweit die Tarifbestimmung den Rentenverlustausgleich ohne Rücksicht auf die persönlichen Steuermerkmale des einzelnen Versorgungsempfängers bestimmt, ist dies unbedenklich. Die Tarifvertragsparteien können zudem die Höhe des Übergangsgelds und des Rentenverlustausgleichs nur in brutto regeln. Die Versteuerung richtet sich ausschließlich nach steuerrechtlichen Vorschriften, auf deren Ausgestaltung die Tarifvertragsparteien keinen Einfluss haben. Ändert sich - wie im Streitfall - nach Abschluss eines Tarifvertrags die Versteuerung von Renteneinkünften, so folgt daraus noch nicht, dass sich die hier in „(brutto)“ vereinbarten tariflichen Leistungspflichten ohne Weiteres erhöhen müssen.

79

(4) Soweit die Klägerin geltend macht, die Kompensationstauglichkeit des Rentenverlustausgleichs werde dadurch beeinträchtigt, dass die Vergleichsberechnung in § 7 Abs. 2 Satz 3 Ü-VersTV-FDB nur auf die „üblicherweise anfallenden gesetzlichen Abzüge“ abstellt, kann der Senat das nicht abschließend beurteilen. Es fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, was hier unter „üblicherweise anfallenden gesetzlichen Abzügen“ einerseits bei den Rentenempfängern und andererseits bei den Empfängern von Übergangsgeld verstanden werden muss. Die für die Auslegung dieses unbestimmten Tarifbegriffs aufschlussreiche tarifliche Übung hat das Landesarbeitsgericht aufzuklären.

80

(5) Soweit die Klägerin geltend macht, mit dem Abstellen auf „üblicherweise anfallende gesetzliche Abzüge“ sei eine gezielt ungünstigere Behandlung der zumeist privat krankenversicherten Flugdatenbearbeiterinnen verbunden, wird vom Landesarbeitsgericht noch zu prüfen sein, ob insoweit die Tarifvertragsparteien die Grenzen ihres Gestaltungsspielraums überschritten haben. Eine pauschalierend auf „üblicherweise anfallende gesetzliche Abzüge“ abstellende Regelung ist nur sachgerecht, wenn die Tarifvertragsparteien sie nicht gezielt zum Zwecke von Leistungskürzungen einsetzen, sondern zur leichteren Berechnung des durchschnittlichen Regelfalls (vgl. dazu die Rechtsprechung des Senats zu den Grenzen der Pauschalisierung für die Bemessung des Urlaubsentgelts 22. Januar 2002 - 9 AZR 601/00 - BAGE 100, 189). Das Landesarbeitsgericht hat hier weder zu dem zahlenmäßigen Verhältnis noch zu den - am Durchschnitt orientierten - finanziellen Auswirkungen Feststellungen getroffen. Die notwendigen Feststellungen hat es nachzuholen.

81

III. Die Hilfsanträge zu 2. und zu 3. fallen dem Senat nicht zur Entscheidung an. Erst nach Feststellung und Würdigung der unter B II 4 b bb (4) und (5) genannten Tatsachen durch das Landesarbeitsgericht steht fest, ob die innerprozessualen Bedingungen, unter die die Klägerin die Hilfsanträge zulässigerweise gestellt hat, eingetreten sind.

        

    Düwell    

        

    Krasshöfer    

        

    Suckow    

        

        

        

    Furche    

        

    Neumann    

                 

Tenor

1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 17. Juli 2008 - 16 Sa 544/08 - aufgehoben.

2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 30. Oktober 2007 - 3 Ca 749/07 - wird zurückgewiesen.

3. Der Kläger hat auch die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund einer von der Insolvenzschuldnerin (im Folgenden: Schuldnerin) ausgesprochenen ordentlichen Kündigung. Dabei steht die Frage im Vordergrund, ob die Kündigung den Kläger wegen seiner ethnischen Herkunft benachteiligt.

2

Der 1948 in Spanien geborene und dort aufgewachsene Kläger trat 1978 in die Dienste der Schuldnerin. Diese betrieb bis zur - am 1. August 2009 erfolgten - Insolvenzeröffnung ein Unternehmen der Automobilzulieferer-Industrie mit etwa 300 Arbeitnehmern. Bei der Schuldnerin besteht ein Betriebsrat.

3

Der Kläger arbeitete in der Spritzgussabteilung. Pro Schicht waren dort etwa 20 bis 30 Werker und ein Einrichter an mehreren Maschinen tätig. Zu den Hauptaufgaben des Klägers zählten das Überwachen der automatischen Behälterfüllung, das Einpacken von Teilen sowie die Produktionskontrolle, jeweils nach mündlichen und schriftlichen Anweisungen. Er sollte ggf. Fehler und Störungen an den Produktionsanlagen und an den Produkten erkennen und melden. In einer am 30. Oktober 2001 erstellten und vom Kläger unterschriebenen Stellenbeschreibung war unter „Anforderungen an den Stelleninhaber“ auch die Kenntnis der deutschen Sprache in Wort und Schrift aufgeführt.

4

Die von ihm verlangten Prüfungen nahm der Kläger nur nach Augenschein, unspezifisch und nicht nach Maßgabe des von der Schuldnerin vorgegebenen Prüfplans vor. Die Fehlercheckliste füllte er unvollständig aus. Zu der an sich vorgesehenen sog. messenden Prüfung war er nicht in der Lage. Sie wurde von einer dritten Person erledigt.

5

Im September 2003 besuchte der Kläger auf Kosten der Schuldnerin während der Arbeitszeit einen Deutschkurs. Einen ihm aufgrund seines geringen Kenntnisstandes und der Einschätzung des Lehrers empfohlenen Folgekurs lehnte er ab. Im Juli 2004 forderte die Schuldnerin ihn auf, an einem als Firmenseminar angebotenen Deutschkurs im Hause teilzunehmen. Dem kam der Kläger nicht nach. Eine Praxisveranstaltung zur Werkerselbstprüfung - worunter die Prüfung der Arbeitsergebnisse durch die Arbeiter selbst verstanden wird - schloss der Kläger mit dem Gesamtergebnis „ungenügend“ ab. Bei mehreren sog. internen Audits wurde festgestellt, dass der Kläger nicht in der Lage war, Arbeits- und Prüfanweisungen zu lesen und zu verstehen, da ihm die geforderten Deutschkenntnisse fehlten. Im September 2005 ermahnte die Schuldnerin ihn und forderte ihn auf, seine Deutschkenntnisse zu verbessern. Im Februar 2006 machte ihn die Schuldnerin darauf aufmerksam, er müsse mit einer betriebsbedingten Kündigung seines Arbeitsverhältnisses rechnen, wenn er die nötigen Sprachkenntnisse nicht nachweisen könne. Ein Audit kam im April 2007 zu dem Ergebnis, dass der Kläger nicht in der Lage sei, die vom Kunden geforderten Vorgaben und Spezifikationen einzuhalten. Am 18. Mai 2007 kündigte die Schuldnerin das Arbeitsverhältnis mit Zustimmung des Betriebsrats zum 31. Dezember 2007.

6

Der Kläger hat geltend gemacht, er habe seit 29 Jahren seine Arbeit beanstandungsfrei ausgeübt. Die Qualitätsnormen erforderten nicht notwendig deutsche Sprachkenntnisse in Wort und Schrift. Die wesentlichen Arbeitsabläufe seien gleichgelagert, auch die auftauchenden Fehler seien in gleichgelagerte Kategorien einzuteilen. An seinem Arbeitsplatz könnten Vorgaben auch unter Zuhilfenahme mündlicher Erklärungen umgesetzt werden, die keinen großen Zeitaufwand erforderten.

7

Der Kläger hat beantragt

        

1.   

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 18. Mai 2007 nicht zum 31. Dezember 2007 aufgelöst wird, sondern fortbesteht;

        

2.   

den Beklagten zu verurteilen, ihn zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Maschinenbediener in der Abteilung Spritzguss in Vollzeit weiterzubeschäftigen.

8

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, und vorgetragen, die Schuldnerin sei seit 2004 - unstreitig - nach den Qualitätsnormen ISO 9001 und ISO/TS 16949 zertifiziert. Aufgrund der voranschreitenden Entwicklung in der Autozulieferer-Industrie müssten die Arbeitnehmer die Herstellung unterschiedlicher Produkte beherrschen. Allein im Arbeitsbereich des Klägers (Spritzguss) setze sie ca. 40 unterschiedliche Maschinen mit etwa 1.500 aktiven Einzelteilen ein. Deshalb müssten die Arbeitnehmer schriftliche Arbeits- und Prüfanweisungen nicht nur lesen, sondern auch verstehen können. Ohne Lektüre der sich stetig ändernden prozessbegleitenden Dokumente könne der Kläger seine Arbeit nicht ausführen. Nach dem Hauptaudit, aufgrund dessen die Zertifizierung für den gesamten Betrieb vergeben worden sei, fänden in regelmäßigen Abständen sog. Rezertifizierungsaudits statt. Würden Mängel festgestellt, müsse sie einen Maßnahmeplan vorlegen, durch den innerhalb von 90 Tagen die Normabweichung abgestellt werde. Mängel in den Produktionsverfahren könnten zum Auftragsverlust oder dazu führen, dass Neuaufträge nicht mehr erteilt würden. Freie Arbeitsplätze, auf denen der Kläger mit seinen Sprachkenntnissen eingesetzt werden könnte, seien nicht vorhanden.

9

Das Arbeitsgericht hat nach Beweiserhebung über die Behauptung des Beklagten, die Fähigkeit, schriftliche in Deutsch abgefasste Arbeitsanweisungen und Dokumente lesen zu können, sei notwendig, die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers nach den Klageanträgen erkannt. Mit der Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des arbeitsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des arbeitsgerichtlichen Urteils. Die Klage ist unbegründet. Die Kündigung hat das Arbeitsverhältnis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist aufgelöst.

11

I. Die Kündigung ist durch Gründe in der Person des Klägers gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. KSchG).

12

1. Mit der Befugnis zur personenbedingten Kündigung soll dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnet werden, das Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn der Arbeitnehmer nicht (mehr) die erforderliche Eignung oder Fähigkeit besitzt, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Die Erreichung des Vertragszwecks muss durch den in der Sphäre des Arbeitnehmers liegenden Umstand nicht nur vorübergehend zumindest teilweise unmöglich sein (Senat 18. September 2008 - 2 AZR 976/06 - Rn. 22, EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 23; 18. Januar 2007 - 2 AZR 731/05 - Rn. 15, BAGE 121, 32).

13

2. Diese Voraussetzungen sind gegeben. Die ausreichende Kenntnis der deutschen Schriftsprache war eine wesentliche Anforderung an die persönliche Eignung des Klägers für die von ihm zu verrichtende Arbeit. Dieses Verlangen der Schuldnerin stellt keine mittelbare Diskriminierung aus ethnischen Gründen iSd. § 3 AGG dar. Der Kläger erfüllte die genannte Anforderung nicht. Mit einer Behebung dieses Mangels war nicht zu rechnen. Eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit bestand nicht.

14

a) Nach den Feststellungen im Tatbestand des Berufungsurteils gehört zu den Hauptaufgaben des Klägers die Ausführung der ihm übertragenen Arbeiten gemäß mündlicher und schriftlicher Anweisung. Unstreitig ist der Kläger nicht in der Lage, in deutscher Sprache abgefasste Anweisungen zu lesen und zu verstehen. Ihm fehlt damit eine persönliche Fähigkeit zur Erfüllung jedenfalls eines wesentlichen Teils seiner vertraglichen Pflichten.

15

b) Die von der Schuldnerin gestellte Anforderung, nach schriftlichen, in deutscher Sprache abgefassten Arbeitsanweisungen zu arbeiten, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Ob sie auf einer vertraglichen Vereinbarung - wie es möglicherweise die Stellenbeschreibung vom 30. Oktober 2001 ist - beruhte oder auf der Ausübung des Direktionsrechts, kann offenbleiben. Weder als Vereinbarung über eine an die Fähigkeiten des Klägers gestellte Anforderung noch als Ausübung des vertraglichen Weisungsrechts (§ 106 GewO) verstößt sie gegen das Verbot der Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft (§ 3 Abs. 2, § 1 AGG).

16

aa) Eine unmittelbare Benachteiligung iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 1 AGG liegt nicht vor. Die Anforderung, die deutsche Schriftsprache in dem verlangten Umfang zu beherrschen, knüpft nicht an eines der in § 1 AGG genannten Merkmale an. Die deutsche Schriftsprache kann unabhängig von der Zugehörigkeit zu einer Ethnie beherrscht werden, gleichgültig, wie man den Begriff der Ethnie im Einzelnen abgrenzt.

17

bb) Es liegt auch keine mittelbare Benachteiligung iSd. § 3 Abs. 2 AGG vor. Ob der Kläger, allein weil er in Spanien geboren und dort zur Schule gegangen ist, das Diskriminierungsmerkmal der Zugehörigkeit zu einer „Ethnie“ erfüllt - wie das Landesarbeitsgericht angenommen hat - kann dahinstehen. Selbst wenn dies so wäre und selbst wenn, was angenommen werden mag, die Anforderung deutscher Schriftsprachkenntnisse spanische Arbeitnehmer - im Vergleich zu deutschen Arbeitnehmern - iSd. § 3 Abs. 2 Satz 1 AGG in besonderer Weise benachteiligen kann(vgl. Bissels/Lützeler BB 2009, 833; aA offenbar Hunold Anmerkung zur Entscheidung des LAG Hamm vom 17. Juli 2008 NZA-RR 2009, 13, 17; vgl. auch ArbG Berlin 29. September 2007 - 14 Ca 10356/07 - AuR 2008, 112; dazu kritisch: Maier AuR 2008, 112; Tolmein jurisPR-ArbR 4/2008 Anm. 3; Greßlin BB 2008, 115; vgl. auch ArbG Berlin 11. Februar 2009 - 55 Ca 16952/08 - NZA-RR 2010, 16), so war doch die Anforderung hier durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und waren auch die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

18

(1) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass im Streitfall ein rechtmäßiges Ziel iSd. § 3 Abs. 2 AGG vorlag.

19

(a) Rechtmäßige Ziele iSd. § 3 Abs. 2 AGG können alle nicht ihrerseits diskriminierenden(vgl. EuGH 31. März 1981 - C-96/80 - [J.P. Jenkins] Rn. 11, Slg. 1981, 911) und auch sonst legalen Ziele sein. Dazu gehören auch privatautonom bestimmte Ziele des Arbeitgebers, zB betriebliche Notwendigkeiten und Anforderungen an persönliche Fähigkeiten des Arbeitnehmers (vgl. Schleusener in Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 74 f.; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 32 f.; ErfK/Schlachter 10. Aufl. § 3 AGG Rn. 8, 9; BeckOK R/G/K/U/Roloff AGG § 3 Rn. 20; Lingemann/Müller BB 2007, 2006; Hunold Anmerkung zur Entscheidung des LAG Hamm vom 17. Juli 2008 NZA-RR 2009, 13, 17; Herbert/Oberrath DB 2009, 2434). Das Ziel ist im Wortlaut des Gesetzes nicht weiter eingeschränkt als durch die Bestimmung, dass es rechtmäßig sein muss. In der Gesetzesbegründung findet sich lediglich der Hinweis, es müsse ein sachlicher Grund gegeben sein (BR-Drucks. 329/06 vom 18. Mai 2006 S. 34). Damit ist auf die bis dahin bestehende Rechtslage zu § 611a BGB verwiesen, nach der jedes rechtmäßige, seinerseits nicht diskriminierende Ziel ausreichend war.

20

(b) Das von der Schuldnerin mit der Forderung ausreichender Kenntnisse der deutschen Schriftsprache verfolgte Ziel bestand nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts in der Erfüllung der Norm ISO/TS 16949. Aus dieser Norm ergibt sich die berufliche Anforderung der Kenntnis der deutschen Schriftsprache für die von der Schuldnerin im Spritzguss beschäftigten Werker. Der Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass die Erfüllung dieser Norm deshalb von Bedeutung ist, weil andernfalls keine Aufträge mehr akquiriert werden können. Damit liegt ein Ziel vor, das nicht diskriminierend und auch sonst rechtmäßig ist.

21

(c) Sieht man als Ziel des Verlangens nach deutscher Schriftsprache iSd. § 3 Abs. 2 AGG nicht die Erfüllung der ISO-Norm als solche, sondern - unabhängig von deren Vorgaben - die möglichst optimale Erledigung der anfallenden Arbeit, so ist auch dieses Ziel rechtmäßig. Der Arbeitgeber hat ein durch Art. 12 GG geschütztes Recht, seiner unternehmerischen Tätigkeit so nachzugehen, dass er damit am Markt bestehen kann. Er darf auch die sich daraus ergebenden beruflichen Anforderungen an seine Mitarbeiter stellen. Wenn er dabei aus nicht willkürlichen Erwägungen schriftliche Arbeitsanweisungen gibt und Schriftkenntnisse voraussetzende Prüftätigkeiten seiner Arbeiter vorsieht, ist das nicht zu beanstanden. Es ist nicht Sinn der Diskriminierungsverbote, dem Arbeitgeber eine Arbeitsorganisation vorzuschreiben, die nach seiner Vorstellung zu schlechten Arbeitsergebnissen führt. Die Diskriminierungsverbote sollen vielmehr das wirtschaftliche Geschehen von sachlich nicht gerechtfertigten und vernunftgebundene Entscheidungen hemmenden, zB auf Vorurteilen beruhenden Erwägungen der Marktteilnehmer freihalten und auf diese Weise gerade im Gegenteil die Dynamik rationaler, sachbezogener, rechtmäßiger Erwägungen erhöhen (vgl. von Hoff SAE 2009, 293).

22

(2) Das Mittel zur Erreichung dieses legitimen Ziels - die Forderung ausreichender Kenntnisse der deutschen Schriftsprache - war entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts erforderlich iSd. § 3 Abs. 2 AGG. Erforderlich ist ein Mittel zur Erreichung eines Ziels, wenn das Ziel ohne das Mittel nicht erreicht werden kann. So liegt es hier. Die Schuldnerin konnte die Erfüllung der Norm ISO/TS 16949 nicht nachweisen bzw. ihr unternehmerisches Ziel nicht erreichen, wenn die als Werker beschäftigten Arbeitnehmer die schriftlichen Arbeitsanweisungen und Prüfaufträge nicht lesen und verstehen und deshalb ihre Aufgaben nicht wie vorgesehen erfüllen können. Wenn das Landesarbeitsgericht demgegenüber meint, der Kläger habe in den vergangenen 29 Jahren seine „Fähigkeit“ unter Beweis gestellt und die meisten Fehler müssten ihm auch ohne genaue schriftliche Prüfanweisung sofort auffallen, dann misst es die „Erforderlichkeit“ des Mittels - nämlich der Anforderung, die deutsche Sprache zu beherrschen - nicht, wie nach § 3 Abs. 2 AGG geboten, an dem vom Arbeitgeber verfolgten Ziel, sondern an eigenen Vorstellungen von den Fähigkeiten, die ein Arbeitnehmer haben muss, um in etwa seinen Aufgaben gerecht zu werden. Außerdem darf der Arbeitgeber sowohl im Interesse seiner Wettbewerbsfähigkeit als auch in dem der Produktqualität und -sicherheit anstreben, nicht nur „die meisten“, sondern alle Fehler zu vermeiden. Dass dies - die vollständige Vermeidung von Fehlern - regelmäßig nicht gelingt, heißt nicht, dass es gar nicht erst beabsichtigt werden darf. Zu Unrecht würde dem Arbeitgeber sonst angesonnen, aus Gründen des Diskriminierungsschutzes Qualitätseinbußen bei seinen Produkten in Kauf zu nehmen und damit von der Verfolgung seiner rechtmäßigen Ziele abzusehen. Das steht mit den Vorgaben des Gesetzes nicht im Einklang.

23

(3) Das Mittel zur Erreichung des Ziels ist auch angemessen. Ein weniger belastendes Mittel ist nicht ersichtlich. Die Vorstellung, die Tätigkeit des Klägers müsse im Interesse der Diskriminierungsfreiheit gewissermaßen aufgespalten werden in solche Bestandteile, die er ohne deutsche Sprachkenntnisse erledigen kann, und solche, bei denen er Deutsch lesen können muss, ist nicht richtig, macht aber besonders deutlich, dass die Forderung von Deutschkenntnissen unumgänglich ist: Wäre es anders, so müsste der Schuldnerin nicht - wie es das Landesarbeitsgericht aber tut - zugemutet werden, - offenbar zweisprachiges - Personal für die Übersetzung und mündliche Erläuterung von Arbeitsanweisungen vorzuhalten und weitere Kräfte für an sich von ihm zu erbringende Teiltätigkeiten (Messen) einzusetzen. Das Gesetz verlangt vom Arbeitgeber derart weitgehende organisatorische Umgestaltungen nicht.

24

cc) § 3 Abs. 2 AGG verstößt in der hier zugrunde gelegten Auslegung nicht gegen Unionsrecht.

25

(1) Auch der Europäische Gerichtshof misst die Rechtfertigung mittelbarer Diskriminierungen daran, ob die unterschiedliche Behandlung auf Gründen beruht, die ihrerseits nicht diskriminierend sind. So hat er bei der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung persönliche Leistungsfähigkeit und Arbeitsqualität ausdrücklich als zulässige Unterscheidungsmerkmale anerkannt (26. Juni 2001 - C-381/99 - Rn. 72, Slg. 2001, I-4961).

26

(2) Zwar ist nach den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom 5. März 2009 (- C-388/07 - [Age Concern England] EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 9) und vom 18. Juni 2009 (- C-88/08 - [Hütter] EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 11) fraglich geworden, ob nur noch Maßnahmen und Regelungen zur Förderung des Allgemeinwohls iSd. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der RL 2000/78/EG als Rechtfertigungsgründe für unterschiedliche Behandlungen wegen des Alters herangezogen werden können. Im Streitfall kommt es auf die in diesem Zusammenhang erörterten Fragen jedoch nicht an. Zum einen steht hier keine Altersdiskriminierung, sondern eine Benachteiligung aufgrund ethnischer Herkunft in Rede, so dass nicht Art. 6 der RL 2000/78/EG betroffen ist, sondern Art. 2 und Art. 4 der RL 2000/43/EG. Zu letzterer verhalten sich die genannten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs nicht. Zum anderen betrifft Art. 6 Abs. 1 der RL 2000/78/EG allein unmittelbare - nicht aber mittelbare - Diskriminierungen, worauf der Europäische Gerichtshof ausdrücklich hingewiesen hat(5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 62, aaO; vgl. BAG 26. Mai 2009 - 1 AZR 198/08 - Rn. 40, AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 200 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 31). Für sachliche Rechtfertigungen hat der Europäische Gerichtshof bei der Prüfung mittelbarer Diskriminierungen als entscheidend angesehen, dass die Rechtfertigungen nicht auf ihrerseits diskriminierenden Gründen beruhen dürfen. Er hat weiter ausgeführt, dass die betreffenden Maßnahmen jedenfalls durch solche Ziele gerechtfertigt werden, die auch unmittelbare Benachteiligungen rechtfertigen (5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 65 f., aaO). Da § 8 AGG in Übereinstimmung mit Art. 4 der hier einschlägigen RL 2000/43/EG wesentliche und entscheidende berufliche Anforderungen als Rechtfertigungsgrund für unmittelbare Diskriminierungen nennt, kann kein Zweifel bestehen, dass die hier in Betracht kommende Rechtfertigung dem Unionsrecht genügt.

27

dd) Die Forderung von Kenntnissen der deutschen Schriftsprache verstößt auch nicht gegen Art. 39 Abs. 2 EGV. Nach dieser Vorschrift ist die auf der Staatsangehörigkeit beruhende unterschiedliche Behandlung der Arbeitnehmer unzulässig. Für den Zugang zu Beschäftigungsverhältnissen sieht jedoch Art. 3 Abs. 1 Satz 2 VO 1612/68(Freizügigkeitsverordnung) vor, dass eine Ausnahme für Bedingungen gilt, welche die in Anbetracht der Besonderheit der zu vergebenden Stelle erforderlichen Sprachkenntnisse betreffen.

28

c) Nach den Umständen des vorliegenden Falls war mit einer zukünftigen Behebung der durch die fehlenden Sprachkenntnisse des Klägers eingetretenen Vertragsstörung nicht zu rechnen. Einer „Abmahnung“ bedurfte es nicht. Bei personenbedingten Kündigungen sind „Abmahnungen“ jedenfalls dann entbehrlich, wenn der Arbeitnehmer keine Bereitschaft zeigt, an der an sich möglichen Behebung des personenbedingten Leistungshindernisses mitzuwirken (vgl. Senat 18. September 2008 - 2 AZR 976/06 - Rn. 33, EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 23). Der Kläger wusste seit 2001, dass die Schuldnerin Kenntnisse der deutschen Schriftsprache von ihm erwartete. Sie hat danach mehrere Versuche unternommen, ihm die nötigen Kenntnisse zu verschaffen. Sie hat ihn in den Jahren 2004, 2005 und 2006 darauf hingewiesen, dass er seine Sprachkenntnisse verbessern müsse. Sprachkurse wurden ihm immer wieder angeboten. Der Kläger ist darauf nicht eingegangen. Er kann sich nicht erfolgreich darauf berufen, die Kurse seien nicht geeignet gewesen, seine Sprachmängel zu beseitigen. Er bezieht sich dazu auf einen Bericht der Firma M vom 23. April 2007. Aus diesem sind Anzeichen für Qualitätsmängel der angebotenen Sprachkurse nicht erkennbar.

29

d) Anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten auf freien Arbeitsplätzen bestanden nicht. Der Kläger hat insoweit allgemein auf den „Bereich Nacharbeit“ und den Versand verwiesen. Der Beklagte hat erwidert, auf diesen Arbeitsplätzen seien die Anforderungen an die deutsche Sprache eher höher als im bisherigen Arbeitsbereich des Klägers.

30

3. Die abschließende Interessenabwägung führt zu keinem dem Kläger günstigen Ergebnis. Zu seinem Vorteil fallen sein fortgeschrittenes Lebensalter und die lange Beschäftigungszeit ins Gewicht. Diesem Umstand hat die Schuldnerin aber bereits dadurch Rechnung getragen, dass sie ihm mehrere Jahre Zeit zur Anpassung gegeben hat. Wenn der Kläger, ohne dass er irgendwelche Gründe hierfür genannt hätte, alle diese Angebote ausschlug, kann er nicht verlangen, dass die Schuldnerin ihren betrieblichen Ablauf letztlich allein deshalb entgegen ihren rechtmäßigen Interessen organisiert, weil er auf einem vertragswidrigen, wenn auch möglicherweise menschlich verständlichen Standpunkt verharrt.

31

II. Die Kosten des Rechtsstreits fallen dem Kläger nach § 91 Abs. 1 ZPO zur Last.

        

    Kreft    

        

    Eylert    

        

    Schmitz-Scholemann    

        

        

        

    Röder    

        

    Niebler    

                 

(1) Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 auch im Falle einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vor.

(2) Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

(3) Eine Belästigung ist eine Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 genannten Grund in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(4) Eine sexuelle Belästigung ist eine Benachteiligung in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(5) Die Anweisung zur Benachteiligung einer Person aus einem in § 1 genannten Grund gilt als Benachteiligung. Eine solche Anweisung liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 insbesondere vor, wenn jemand eine Person zu einem Verhalten bestimmt, das einen Beschäftigten oder eine Beschäftigte wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt oder benachteiligen kann.

Ungeachtet des § 8 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein. Derartige unterschiedliche Behandlungen können insbesondere Folgendes einschließen:

1.
die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlohnung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen,
2.
die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile,
3.
die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand,
4.
die Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten und die Verwendung von Alterskriterien im Rahmen dieser Systeme für versicherungsmathematische Berechnungen,
5.
eine Vereinbarung, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann; § 41 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch bleibt unberührt,
6.
Differenzierungen von Leistungen in Sozialplänen im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes, wenn die Parteien eine nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelung geschaffen haben, in der die wesentlich vom Alter abhängenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch eine verhältnismäßig starke Betonung des Lebensalters erkennbar berücksichtigt worden sind, oder Beschäftigte von den Leistungen des Sozialplans ausgeschlossen haben, die wirtschaftlich abgesichert sind, weil sie, gegebenenfalls nach Bezug von Arbeitslosengeld, rentenberechtigt sind.

(1) Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 auch im Falle einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vor.

(2) Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

(3) Eine Belästigung ist eine Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 genannten Grund in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(4) Eine sexuelle Belästigung ist eine Benachteiligung in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(5) Die Anweisung zur Benachteiligung einer Person aus einem in § 1 genannten Grund gilt als Benachteiligung. Eine solche Anweisung liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 insbesondere vor, wenn jemand eine Person zu einem Verhalten bestimmt, das einen Beschäftigten oder eine Beschäftigte wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt oder benachteiligen kann.

Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen.

Ungeachtet der in den §§ 8 bis 10 sowie in § 20 benannten Gründe ist eine unterschiedliche Behandlung auch zulässig, wenn durch geeignete und angemessene Maßnahmen bestehende Nachteile wegen eines in § 1 genannten Grundes verhindert oder ausgeglichen werden sollen.

(1) Eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 genannten Grundes ist zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.

(2) Die Vereinbarung einer geringeren Vergütung für gleiche oder gleichwertige Arbeit wegen eines in § 1 genannten Grundes wird nicht dadurch gerechtfertigt, dass wegen eines in § 1 genannten Grundes besondere Schutzvorschriften gelten.

(1) Ungeachtet des § 8 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder der Weltanschauung bei der Beschäftigung durch Religionsgemeinschaften, die ihnen zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform oder durch Vereinigungen, die sich die gemeinschaftliche Pflege einer Religion oder Weltanschauung zur Aufgabe machen, auch zulässig, wenn eine bestimmte Religion oder Weltanschauung unter Beachtung des Selbstverständnisses der jeweiligen Religionsgemeinschaft oder Vereinigung im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht oder nach der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt.

(2) Das Verbot unterschiedlicher Behandlung wegen der Religion oder der Weltanschauung berührt nicht das Recht der in Absatz 1 genannten Religionsgemeinschaften, der ihnen zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform oder der Vereinigungen, die sich die gemeinschaftliche Pflege einer Religion oder Weltanschauung zur Aufgabe machen, von ihren Beschäftigten ein loyales und aufrichtiges Verhalten im Sinne ihres jeweiligen Selbstverständnisses verlangen zu können.

Ungeachtet des § 8 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein. Derartige unterschiedliche Behandlungen können insbesondere Folgendes einschließen:

1.
die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlohnung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen,
2.
die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile,
3.
die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand,
4.
die Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten und die Verwendung von Alterskriterien im Rahmen dieser Systeme für versicherungsmathematische Berechnungen,
5.
eine Vereinbarung, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann; § 41 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch bleibt unberührt,
6.
Differenzierungen von Leistungen in Sozialplänen im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes, wenn die Parteien eine nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelung geschaffen haben, in der die wesentlich vom Alter abhängenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch eine verhältnismäßig starke Betonung des Lebensalters erkennbar berücksichtigt worden sind, oder Beschäftigte von den Leistungen des Sozialplans ausgeschlossen haben, die wirtschaftlich abgesichert sind, weil sie, gegebenenfalls nach Bezug von Arbeitslosengeld, rentenberechtigt sind.

(1) Eine Verletzung des Benachteiligungsverbots ist nicht gegeben, wenn für eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion, einer Behinderung, des Alters, der sexuellen Identität oder des Geschlechts ein sachlicher Grund vorliegt. Das kann insbesondere der Fall sein, wenn die unterschiedliche Behandlung

1.
der Vermeidung von Gefahren, der Verhütung von Schäden oder anderen Zwecken vergleichbarer Art dient,
2.
dem Bedürfnis nach Schutz der Intimsphäre oder der persönlichen Sicherheit Rechnung trägt,
3.
besondere Vorteile gewährt und ein Interesse an der Durchsetzung der Gleichbehandlung fehlt,
4.
an die Religion eines Menschen anknüpft und im Hinblick auf die Ausübung der Religionsfreiheit oder auf das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften, der ihnen zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform sowie der Vereinigungen, die sich die gemeinschaftliche Pflege einer Religion zur Aufgabe machen, unter Beachtung des jeweiligen Selbstverständnisses gerechtfertigt ist.

(2) Kosten im Zusammenhang mit Schwangerschaft und Mutterschaft dürfen auf keinen Fall zu unterschiedlichen Prämien oder Leistungen führen. Eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität ist im Falle des § 19 Abs. 1 Nr. 2 nur zulässig, wenn diese auf anerkannten Prinzipien risikoadäquater Kalkulation beruht, insbesondere auf einer versicherungsmathematisch ermittelten Risikobewertung unter Heranziehung statistischer Erhebungen.

(1) Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 auch im Falle einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vor.

(2) Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

(3) Eine Belästigung ist eine Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 genannten Grund in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(4) Eine sexuelle Belästigung ist eine Benachteiligung in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(5) Die Anweisung zur Benachteiligung einer Person aus einem in § 1 genannten Grund gilt als Benachteiligung. Eine solche Anweisung liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 insbesondere vor, wenn jemand eine Person zu einem Verhalten bestimmt, das einen Beschäftigten oder eine Beschäftigte wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt oder benachteiligen kann.

Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen.

(1) Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ist der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitgeber die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der oder die Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

(3) Der Arbeitgeber ist bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt.

(4) Ein Anspruch nach Absatz 1 oder 2 muss innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden, es sei denn, die Tarifvertragsparteien haben etwas anderes vereinbart. Die Frist beginnt im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung und in den sonstigen Fällen einer Benachteiligung zu dem Zeitpunkt, in dem der oder die Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt.

(5) Im Übrigen bleiben Ansprüche gegen den Arbeitgeber, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt.

(6) Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 begründet keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses, Berufsausbildungsverhältnisses oder einen beruflichen Aufstieg, es sei denn, ein solcher ergibt sich aus einem anderen Rechtsgrund.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft
a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.

(1) Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 auch im Falle einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vor.

(2) Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

(3) Eine Belästigung ist eine Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 genannten Grund in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(4) Eine sexuelle Belästigung ist eine Benachteiligung in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(5) Die Anweisung zur Benachteiligung einer Person aus einem in § 1 genannten Grund gilt als Benachteiligung. Eine solche Anweisung liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 insbesondere vor, wenn jemand eine Person zu einem Verhalten bestimmt, das einen Beschäftigten oder eine Beschäftigte wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt oder benachteiligen kann.