Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 20. Okt. 2015 - 8 Sa 1091/13

ECLI:ECLI:DE:LAGD:2015:1020.8SA1091.13.00
bei uns veröffentlicht am20.10.2015

Tenor

1.Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 24.07.2013 - Az. 6 Ca 3175/12 - teilweise abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin (weitere) 24.614,16 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2013 zu zahlen.

2.Die Berufung im Übrigen und die Anschlussberufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

3.Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin zu 15 %, die Beklagte zu 85 %.

4.Die Revision wird für die Beklagte zugelassen, für die Klägerin wird sie nicht zugelassen.


1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238 239 240 241 242 243 244 245 246 247 248 249

Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 20. Okt. 2015 - 8 Sa 1091/13

Urteilsbesprechungen zu Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 20. Okt. 2015 - 8 Sa 1091/13

Referenzen - Gesetze

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen


(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger
Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 20. Okt. 2015 - 8 Sa 1091/13 zitiert 48 §§.

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen


(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben,

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 72 Grundsatz


(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 64 Grundsatz


(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt. (2) Die Berufung kann nur eingelegt werden, a) wenn sie in dem Urtei

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung


(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 249 Art und Umfang des Schadensersatzes


(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. (2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadenser

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag


(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 66 Einlegung der Berufung, Terminbestimmung


(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Mona

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 138 Sittenwidriges Rechtsgeschäft; Wucher


(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig. (2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen W

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 69 Urteil


(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Woch

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot


Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305 Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag


(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305c Überraschende und mehrdeutige Klauseln


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht

Zivilprozessordnung - ZPO | § 233 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand


War eine Partei ohne ihr Verschulden verhindert, eine Notfrist oder die Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Rechtsbeschwerde oder die Frist des § 234 Abs. 1 einzuhalten, so ist ihr auf Antrag Wieder

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 9


(1) Alle Deutschen haben das Recht, Vereine und Gesellschaften zu bilden. (2) Vereinigungen, deren Zwecke oder deren Tätigkeit den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverstä

Zivilprozessordnung - ZPO | § 308 Bindung an die Parteianträge


(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen. (2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch oh

Zivilprozessordnung - ZPO | § 234 Wiedereinsetzungsfrist


(1) Die Wiedereinsetzung muss innerhalb einer zweiwöchigen Frist beantragt werden. Die Frist beträgt einen Monat, wenn die Partei verhindert ist, die Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Rechtsbeschw

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 275 Ausschluss der Leistungspflicht


#BJNR001950896BJNE026802377 (1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist. (2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtu

Bundesurlaubsgesetz - BUrlG | § 7 Zeitpunkt, Übertragbarkeit und Abgeltung des Urlaubs


(1) Bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs sind die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, es sei denn, daß ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspu

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko


Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch de

Einkommensteuergesetz - EStG | § 8 Einnahmen


(1) 1Einnahmen sind alle Güter, die in Geld oder Geldeswert bestehen und dem Steuerpflichtigen im Rahmen einer der Einkunftsarten des § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 bis 7 zufließen. 2Zu den Einnahmen in Geld gehören auch zweckgebundene Geldleistungen,

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 612 Vergütung


(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. (2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 9 Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Urteil des Gerichts, Abfindung des Arbeitnehmers


(1) Stellt das Gericht fest, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, ist jedoch dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten, so hat das Gericht auf Antrag des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältni

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 2 Änderungskündigung


Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und bietet er dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen an, so kann der Arbeitnehmer dieses Angebot unter dem Vorbehalt a

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 10 Höhe der Abfindung


(1) Als Abfindung ist ein Betrag bis zu zwölf Monatsverdiensten festzusetzen. (2) Hat der Arbeitnehmer das fünfzigste Lebensjahr vollendet und hat das Arbeitsverhältnis mindestens fünfzehn Jahre bestanden, so ist ein Betrag bis zu fünfzehn Monatsver

Zivilprozessordnung - ZPO | § 291 Offenkundige Tatsachen


Tatsachen, die bei dem Gericht offenkundig sind, bedürfen keines Beweises.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 288 Gerichtliches Geständnis


(1) Die von einer Partei behaupteten Tatsachen bedürfen insoweit keines Beweises, als sie im Laufe des Rechtsstreits von dem Gegner bei einer mündlichen Verhandlung oder zum Protokoll eines beauftragten oder ersuchten Richters zugestanden sind. (

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 295 Wörtliches Angebot


Ein wörtliches Angebot des Schuldners genügt, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde, oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist, insbesondere wenn der Gläubiger die gesch

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 623 Schriftform der Kündigung


Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform; die elektronische Form ist ausgeschlossen.

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 4 Verbot der Diskriminierung


(1) Ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer darf wegen der Teilzeitarbeit nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. E

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 294 Tatsächliches Angebot


Die Leistung muss dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden.

Bundesurlaubsgesetz - BUrlG | § 3 Dauer des Urlaubs


(1) Der Urlaub beträgt jährlich mindestens 24 Werktage. (2) Als Werktage gelten alle Kalendertage, die nicht Sonn- oder gesetzliche Feiertage sind.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 296 Entbehrlichkeit des Angebots


Ist für die von dem Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, so bedarf es des Angebots nur, wenn der Gläubiger die Handlung rechtzeitig vornimmt. Das Gleiche gilt, wenn der Handlung ein Ereignis vorauszugehen hat und ein

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 297 Unvermögen des Schuldners


Der Gläubiger kommt nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots oder im Falle des § 296 zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken.

Nachweisgesetz - NachwG | § 2 Nachweispflicht


(1) Der Arbeitgeber hat die wesentlichen Vertragsbedingungen des Arbeitsverhältnisses innerhalb der Fristen des Satzes 4 schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen. In die Niederschrift sind minde

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 612a Maßregelungsverbot


Der Arbeitgeber darf einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt.

Lotstarifverordnung - LTV | § 1


(1) Für Wasserfahrzeuge, die ein Seelotsrevier befahren, sind Lotsabgaben nach der Anlage 1 zu entrichten. Satz 1 gilt nicht für 1. Wasserfahrzeuge mit einer Bruttoraumzahl (BRZ) bis zu 300, die keine Beratung durch Seelotsen an Bord oder von einer L

Referenzen - Urteile

Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 20. Okt. 2015 - 8 Sa 1091/13 zitiert oder wird zitiert von 9 Urteil(en).

Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 20. Okt. 2015 - 8 Sa 1091/13 zitiert 9 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 11. Dez. 2014 - 8 AZR 838/13

bei uns veröffentlicht am 11.12.2014

Tenor Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 25. Juli 2013 - 5 Sa 525/11 - aufgehoben.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 19. Feb. 2014 - 5 AZR 920/12

bei uns veröffentlicht am 19.02.2014

Tenor 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 22. August 2012 - 3 Sa 1851/11 - aufgehoben.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12

bei uns veröffentlicht am 15.05.2013

Tenor 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 8. Juni 2011 - 4 Sa 252/10 - aufgehoben.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 14. Mai 2013 - 9 AZR 760/11

bei uns veröffentlicht am 14.05.2013

Tenor 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 28. Februar 2011 - 16 Sa 406/10 - teilweise aufgehoben.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 16. Mai 2012 - 5 AZR 268/11

bei uns veröffentlicht am 16.05.2012

Tenor 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 17. Februar 2011 - 11 Sa 567/10 - wird zurückgewiesen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11

bei uns veröffentlicht am 16.05.2012

Tenor 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 12. Januar 2011 - 4 Sa 437/10 - aufgehoben.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 16. Mai 2012 - 5 AZR 331/11

bei uns veröffentlicht am 16.05.2012

Tenor 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 26. Oktober 2010 - 6 Sa 595/10 - wird zurückgewiesen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 21. Juni 2011 - 9 AZR 203/10

bei uns veröffentlicht am 21.06.2011

Tenor Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 20. Januar 2010 - 5 Sa 603/09 - aufgehoben.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 20. Apr. 2011 - 5 AZR 200/10

bei uns veröffentlicht am 20.04.2011

Tenor 1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 4. Februar 2010 - 2 Sa 498/09 und 2 Sa 839/09 - wird zurückgewiesen.

Referenzen

Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.

(1) Stellt das Gericht fest, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, ist jedoch dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten, so hat das Gericht auf Antrag des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen. Die gleiche Entscheidung hat das Gericht auf Antrag des Arbeitgebers zu treffen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Arbeitnehmer und Arbeitgeber können den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses bis zum Schluß der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz stellen.

(2) Das Gericht hat für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Zeitpunkt festzusetzen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte.

(1) Als Abfindung ist ein Betrag bis zu zwölf Monatsverdiensten festzusetzen.

(2) Hat der Arbeitnehmer das fünfzigste Lebensjahr vollendet und hat das Arbeitsverhältnis mindestens fünfzehn Jahre bestanden, so ist ein Betrag bis zu fünfzehn Monatsverdiensten, hat der Arbeitnehmer das fünfundfünfzigste Lebensjahr vollendet und hat das Arbeitsverhältnis mindestens zwanzig Jahre bestanden, so ist ein Betrag bis zu achtzehn Monatsverdiensten festzusetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitnehmer in dem Zeitpunkt, den das Gericht nach § 9 Abs. 2 für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses festsetzt, das in der Vorschrift des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch über die Regelaltersrente bezeichnete Lebensalter erreicht hat.

(3) Als Monatsverdienst gilt, was dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit in dem Monat, in dem das Arbeitsverhältnis endet (§ 9 Abs. 2), an Geld und Sachbezügen zusteht.

Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

War eine Partei ohne ihr Verschulden verhindert, eine Notfrist oder die Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Rechtsbeschwerde oder die Frist des § 234 Abs. 1 einzuhalten, so ist ihr auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Ein Fehlen des Verschuldens wird vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist.

(1) Die Wiedereinsetzung muss innerhalb einer zweiwöchigen Frist beantragt werden. Die Frist beträgt einen Monat, wenn die Partei verhindert ist, die Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Rechtsbeschwerde einzuhalten.

(2) Die Frist beginnt mit dem Tag, an dem das Hindernis behoben ist.

(3) Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist an gerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft
a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.

(3) (weggefallen)

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 17. Februar 2011 - 11 Sa 567/10 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche.

2

Der 1981 geborene Kläger nahm von 2002 bis Anfang 2009 Dienste als Rettungssanitäter für die Rettungswache R wahr. Diese Rettungswache wurde bis zum 31. Dezember 2006 durch den DRK-Kreisverband K e. V. betrieben und ab 1. Januar 2007 dem Beklagten zu 1. zugeordnet. Zum 1. April 2008 übertrug der Beklagte zu 1. den Betriebsbereich Rettungsdienst auf die von ihm gegründete Beklagte zu 2. Die Arbeitsverträge des Klägers wurden nicht schriftlich niedergelegt.

3

Die Beklagte zu 2. ist in der Wirtschaftsregion Westpfalz, die dem Rettungsdienstbereich Kaiserslautern iSd. § 4 RettDG Rheinland-Pfalz entspricht, die einzige im Rettungsdienstbereich tätige DRK-Anbieterin. Sie führte 2008 83 % aller rettungsdienstlichen Einsatzfahrten durch.

4

Der Kläger ist seit Mai 2008 Mitglied der Gewerkschaft ver.di mit Tarifbindung ab Juni 2008. Die Beklagten sind Mitglieder der Landestarifgemeinschaft des Deutschen Roten Kreuzes in Rheinland-Pfalz, die nach § 1 Abs. 3 ihrer Satzung wiederum Mitglied der Bundestarifgemeinschaft des Deutschen Roten Kreuzes ist. Der zwischen der Bundestarifgemeinschaft des Deutschen Roten Kreuzes und der Gewerkschaft ver.di abgeschlossene DRK-Reformtarifvertrag vom 22. Dezember 2006 enthält in Anlage 5 Sonderregelungen für geringfügig Beschäftigte. § 3 der Anlage 5 bestimmt in der auf die Rettungssanitäter anwendbaren VergGr. III in der seit dem 1. Januar 2007 geltenden Fassung ein Stundenentgelt von 8,00 Euro. § 41 DRK-Reformtarifvertrag regelt eine sechsmonatige Ausschlussfrist.

5

Der Kläger und ca. 200 weitere in gleicher Weise eingesetzte Rettungsassistenten bzw. -sanitäter durchweg Mitarbeiter im Nebenerwerb oder Studenten, konnten sich - nach Eintragung der Vollzeitbeschäftigten in den Jahresdienstplan - auf die noch 20 bis 30 % offenen Dienste bei den Wachleitern „bewerben“. Hierzu trugen sie sich im Vormonat im PC der Rettungswache ein oder teilten dem Wachenleiter fernmündlich mit, an welchen Tagen/Nächten des folgenden Monats sie Dienste leisten könnten. Aus den so angegebenen Diensten wählte der Wachenleiter aus und teilte kurz vor Beginn des nächsten Monats mit, ob und wenn ja welche und wie viele Dienste der jeweilige Rettungsassistent bzw. -sanitäter bekommen habe. Darüber hinaus riefen die Beklagten bei (zB krankheitsbedingtem) Ausfall eines Vollzeitbeschäftigten den Kläger oder andere Rettungsassistenten bzw. -sanitäter kurzfristig an und fragten deren Bereitschaft ab, den Dienst zu übernehmen. Zur Übernahme eines solchen Dienstes bestand keine Verpflichtung. Auch eine Stornierung bereits übernommener Dienste durch die einzelnen Rettungsassistenten bzw. -sanitäter war möglich.

6

Bis zum 31. Dezember 2007 zahlte der Beklagte zu 1. an den Kläger 3,20 Euro für Nachtdienststunden und 5,20 Euro für Tagdienststunden, ab dem 1. Januar 2008 ein einheitliches Stundenentgelt von 5,11 Euro. Letzteres zahlte auch die Beklagte zu 2. ab 1. April 2008.

7

Der Kläger und die Beklagte zu 2. führten einen Rechtsstreit, in dem die Anträge des Klägers auf Feststellung eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses sowie auf Zahlung von Annahmeverzugsvergütung für die Zeit von Januar bis Juni 2009 rechtskräftig abgewiesen wurden.

8

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, das gezahlte Entgelt sei sittenwidrig, weil ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliege und ein strukturelles Ungleichgewicht zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehe. Er habe in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis gestanden, welches vom DRK-Kreisverband K e. V. auf den Beklagten zu 1. und sodann auf die Beklagte zu 2. übergegangen sei, so dass die Beklagten als Gesamtschuldner auch für die Ansprüche aus 2005 und 2006 hafteten.

9

Die Forderung von Arbeitsentgelt für Januar 2009 hat der Kläger erstmals mit der Klageänderung vom 29. Juni 2010 geltend gemacht.

10

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Interesse - zuletzt sinngemäß beantragt,

        

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 8.665,28 Euro brutto nebst Zinsen zu zahlen.

        

Hilfsweise

        

a)    

den Beklagten zu 1. zu verurteilen, an den Kläger 5.301,68 Euro brutto nebst Zinsen zu zahlen und

        

b)    

die Beklagte zu 2. zu verurteilen, an den Kläger weitere 317,69 Euro brutto nebst Zinsen zu zahlen.

11

Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt. Ansprüche aus 2005 und 2006 müssten sie nicht erfüllen, weil kein mit dem DRK-Kreisverband K e. V. bestehendes Arbeitsverhältnis auf den Beklagten zu 1. übergegangen sei. Die Vergütung sei auch nicht sittenwidrig gewesen.

12

Das Arbeitsgericht hat der Klage - soweit sie in die Revisionsinstanz gelangt ist - stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe

13

I. Die Revision ist gemäß § 551 Abs. 3 Nr. 2 ZPO unzulässig, soweit der Kläger mit dem Hauptantrag weiterhin die Verurteilung der Beklagten als Gesamtschuldner für Ansprüche aus den Jahren 2007 und 2008 begehrt. Das Landesarbeitsgericht hat insoweit eine gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten unter II. 2.5. und II. 1. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verneint, weil die Voraussetzungen eines bei Betriebsübergang bestehenden Arbeitsverhältnisses nach § 613a BGB nicht vorlägen. Hiermit setzt sich die Revisionsbegründung nicht auseinander. Die Ausführungen unter II. 1. der Revisionsbegründung betreffen ausdrücklich nur die Ansprüche aus den Jahren 2005 und 2006 und damit einen anderen Streitgegenstand.

14

II. Im Übrigen ist die Revision des Klägers unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage in Höhe der noch streitigen Ansprüche zu Recht abgewiesen.

15

1. Die mit dem Hauptantrag geltend gemachten Ansprüche für 2005 und 2006 bestehen nicht. Die Beklagten haften nicht als Gesamtschuldner für Ansprüche aus den Jahren 2005 und 2006. In diesem Zeitraum bestand weder zum Beklagten zu 1. noch zu der Beklagten zu 2. ein Arbeitsverhältnis. Auch eine Haftung gemäß § 613a Abs. 2 BGB scheidet aus, weil kein Arbeitsverhältnis des Klägers zum DRK-Kreisverband K e. V. infolge eines Betriebsübergangs gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf den Beklagten zu 1. übergegangen ist. Ein Arbeitsverhältnis ist auch nicht vom Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2. gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergegangen, so dass auch eine gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten untereinander ausscheidet. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Kläger lediglich im Rahmen auf den konkreten Einsatz bezogener, befristeter Ein-Tages-Arbeitsverhältnisse beschäftigt war, die zum Zeitpunkt der jeweiligen Betriebsübergänge nicht mehr bestanden.

16

a) Der Kläger und der DRK-Kreisverband K e. V. haben weder ausdrücklich noch konkludent einen unbefristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen.

17

aa) Notwendige Voraussetzung für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses ist nach § 611 Abs. 1 BGB, dass sich der Arbeitnehmer vertraglich zur Leistung von Diensten verpflichtet(BAG 31. Juli 2002 - 7 AZR 181/01 - zu B 1 a der Gründe, AP TzBfG § 4 Nr. 2 = EzA TzBfG § 12 Nr. 1). Allerdings muss die Arbeitsleistung nicht schon von vornherein im Einzelnen festgelegt sein. Die arbeitsvertragliche Vereinbarung kann auch beinhalten, dass der Arbeitgeber die konkrete Verpflichtung zur Arbeitsleistung erst durch eine einseitige, gemäß § 106 Satz 1 GewO zu treffende Weisung auslöst(vgl. BAG 31. Juli 2002 - 7 AZR 181/01 - aaO). Ebenso kann vereinbart werden, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (vgl. § 12 Abs. 1 Satz 1 TzBfG). Demgegenüber ist ein Vertrag, der keine Verpflichtung zur Dienstleistung begründet, kein Dienstvertrag und damit auch kein Arbeitsvertrag (BAG 15. Februar 2012 - 10 AZR 111/11 - Rn. 15, NZA 2012, 733; 12. November 2008 - 7 ABR 73/07 - Rn. 18; 16. April 2003 - 7 AZR 187/02 - zu I 1 der Gründe, BAGE 106, 79; 31. Juli 2002 - 7 AZR 181/01 - aaO). Ob ein unbefristeter Arbeitsvertrag oder einzelne, jeweils befristete Arbeitsverträge geschlossen werden, richtet sich allein nach dem Parteiwillen. Dieser kann sich aus den ausdrücklichen Erklärungen der Vertragsparteien, aber auch aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen ergeben, soweit sie Rückschlüsse auf den Willen der Vertragsparteien zulassen (BAG 31. Juli 2002 - 7 AZR 181/01 - aaO; 13. Februar 1985 - 7 AZR 345/82 - zu B I 1 der Gründe).

18

bb) Hiernach stand der Kläger nicht in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis. Er hat keine dauerhaften Dienste zugesagt und sich nicht dauerhaft zur Erbringung von Diensten verpflichtet. Den Beklagten wurde auch nicht das Recht eingeräumt, durch Ausübung eines Leistungsbestimmungsrechts die konkrete Leistungspflicht des Klägers herbeizuführen (BAG 15. Februar 2012 - 10 AZR 111/11 - Rn. 18; 16. April 2003 - 7 AZR 187/02 - zu I 1 der Gründe, BAGE 106, 79). Die tatsächliche Durchführung der Tätigkeit des Klägers lässt nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ebenfalls nicht darauf schließen, dass dem Arbeitgeber über den einzelnen vereinbarten Einsatz hinaus das Recht eingeräumt werden sollte, einseitig die konkrete Leistungspflicht des Klägers herbeizuführen. Die Initiative zur Ableistung eines Dienstes ging - ausgenommen von kurzfristigen Krankheitsvertretungen - regelmäßig vom Kläger aus. Dieser bewarb sich durch die Eintragung im PC der Rettungswache oder durch telefonische Mitteilung um bestimmte Dienste. In der Bereitstellung eines leeren Dienstplanformulars - oder wie hier, der Möglichkeit, sich im PC für einen Dienst einzutragen - ist nichts anderes zu sehen als die Mitteilung, dass der Arbeitgeber grundsätzlich bereit ist, mit den eingetragenen dienstbereiten Personen für den Fall seines konkreten Bedarfs und für den Fall der persönlichen Eignung auf Dauer des Einsatzes begrenzte Arbeitsverträge abzuschließen (vgl. BAG 13. Januar 1993 - 5 AZR 54/92 - zu II der Gründe, ZTR 1993, 248). Der Kläger war auch nicht verpflichtet, sich stets für eine bestimmte Anzahl von Diensten zu bewerben. Die Parteien hatten keinen festen (Mindest-)Umfang der monatlichen oder jährlichen Arbeitszeit vereinbart. Die mittel- und längerfristig erbrachte Arbeitszeit unterlag vielmehr deutlichen Schwankungen.

19

Auch die einzelnen Tage, an denen der Kläger tätig wurde, variierten. Er konnte zudem nicht gegen seinen Willen zu einem Dienst eingeteilt werden. Es bedurfte immer einer einvernehmlichen Einigung. Bezüglich des konkreten Arbeitseinsatzes bestand das Konsensprinzip (BAG 15. Februar 2012 - 10 AZR 111/11 - Rn. 20, NZA 2012, 733). Schließlich war er sogar berechtigt, kurzfristig Dienste, für die er bereits eingeteilt war, wieder zu stornieren. All dies spricht gegen die Annahme, der Kläger habe den Willen erklärt, sich dauerhaft zu einer Arbeitsleistung zu verpflichten.

20

Aus den monatlichen Entgeltabrechnungen und der Anmeldung bei der Bayerischen Versorgungskammer zur Zusatzversorgung lässt sich ebenfalls kein unbefristetes Arbeitsverhältnis schließen. Entsprechende Handhabungen liegen auch bei häufig wiederkehrenden, jeweils kurzzeitig befristeten Arbeitsverhältnissen nahe und sprechen nicht für ein unbefristetes Dauerarbeitsverhältnis (vgl. BAG 31. Juli 2002 - 7 AZR 181/01 - zu B 1 b der Gründe, AP TzBfG § 4 Nr. 2 = EzA TzBfG § 12 Nr. 1; 30. Oktober 1991 - 7 AZR 653/90 - zu I b der Gründe).

21

b) Die auf den jeweiligen Einsatz bezogenen Ein-Tages-Arbeitsverhältnisse stellen nach ihrem objektiven Geschäftsinhalt keine unzulässige, zu einem unbefristeten Dauerarbeitsverhältnis führende Vertragsgestaltung dar. Es liegt weder eine Gesetzesumgehung noch der Missbrauch einer an sich zulässigen rechtlichen Gestaltungsmöglichkeit vor. Die Arbeitsvertragsparteien sind nicht gezwungen, statt Einzelarbeitsverträgen ein Abrufarbeitsverhältnis nach § 12 TzBfG zu begründen. § 12 TzBfG verbietet den Abschluss jeweils befristeter Einzelarbeitsverträge nicht. Auch kann der Arbeitnehmer ein Interesse an einer solchen Vertragskonstruktion haben; denn er kann dadurch über seine Zeit frei verfügen und läuft nicht Gefahr, dass seine anderweitigen Dispositionen und Verpflichtungen mit der Verpflichtung zur Arbeitsleistung kollidieren (grundlegend BAG 31. Juli 2002 - 7 AZR 181/01 - zu B 3 a der Gründe mwN, AP TzBfG § 4 Nr. 2 = EzA TzBfG § 12 Nr. 1; zuletzt 15. Februar 2012 - 10 AZR 111/11 - Rn. 22 ff. mwN, NZA 2012, 733). Der durch Art. 12 Abs. 1 GG gebotene Bestandsschutz wird nicht in unzulässiger Weise beseitigt oder beschränkt. Es unterliegt der vollen Überprüfung durch die Arbeitsgerichte, ob eine Verpflichtung zur Erbringung von Arbeitsleistung und damit ein Arbeitsverhältnis begründet wird. Auch wenn dies nicht der Fall ist, unterliegen die zwischen den Parteien geschlossenen Einzelvereinbarungen der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle (vgl. BAG 16. April 2003 - 7 AZR 187/02 - zu I 2 der Gründe, BAGE 106, 79). Nach dem TzBfG kommt es nicht darauf an, ob die Wartezeit des § 1 KSchG erfüllt ist(BAG 6. November 2003 - 2 AZR 690/02 - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 108, 269).

22

c) Der Senat kann eine abschließende Sachentscheidung treffen. Es besteht keine Verpflichtung, ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union (im Folgenden: EuGH) zu richten ( Art. 267 AEUV ). Die vom Kläger aufgeworfene Frage, ob auch in Zeiten zwischen dem Ablauf eines befristeten Arbeitsverhältnisses und der Neubegründung eines weiteren befristeten Arbeitsverhältnisses von einem bestehenden Arbeitsverhältnis iSd. Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/23/EG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen auszugehen ist, wenn in diesem Zeitraum ein Betriebsübergang stattfindet, ist unzweifelhaft aus dem Wortlaut der Richtlinie heraus zu beantworten und zudem vom EuGH geklärt(vgl. EuGH 6. Oktober 1982 - C-283/81 - [C.I.L.F.I.T. ua.] Slg. 1982, 3415; BVerfG 30. August 2010 - 1 BvR 1631/08  - Rn. 56, NJW 2011, 288 ; 4. Oktober 2011 - 1 BvL 3/08 - Rn. 51, NJW 2012, 45).

23

aa) Die Betriebsübergangsrichtlinie basiert auf einem einzelstaatlichen Arbeitnehmerbegriff, Art. 2 Abs. 2 Buchst. a, b der Richtlinie 2001/23/EG. Der EuGH entschied bereits zur Vorgängerrichtlinie 77/187/EWG in der Rechtssache Danmols Inventar (11. Juli 1985 - C-105/84 - Slg. 1985, 2639), dass eine gemeinschaftsrechtliche Definition des Arbeitnehmerbegriffs nicht erforderlich sei. Art. 2 der Richtlinie 2001/23/EG schrieb diese Rechtsprechung fest. Arbeitnehmer ist hiernach zunächst jede Person, die in dem betreffenden Mitgliedstaat aufgrund des einzelstaatlichen Arbeitsrechts geschützt ist. Nach Art. 2. Abs. 2 der Richtlinie 2001/23/EG lässt diese das einzelstaatliche Recht in Bezug auf die Begriffsbestimmung des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses unberührt. Die Mitgliedstaaten können vom Anwendungsbereich der Richtlinie lediglich Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse nicht allein deshalb ausschließen, weil entweder a) nur eine bestimmte Anzahl von Arbeitsstunden geleistet wird oder zu leisten ist oder b) es sich um Arbeitsverhältnisse aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrags iSv. Art. 1 Nr. 1 der Richtlinie 91/383/EWG des Rates vom 25. Juni 1991 zur Ergänzung der Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von Arbeitnehmern mit befristetem Arbeitsverhältnis oder Leiharbeitsverhältnis handelt oder aber c) es sich um Leiharbeitsverhältnisse iSv. Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 91/383/EWG und bei dem übertragenen Unternehmen oder dem übertragenen Betrieb oder Unternehmens- bzw. Betriebsteil als Verleihunternehmen oder Teil eines Verleihunternehmens um den Arbeitgeber handelt.

24

bb) Damit folgt bereits unmittelbar aus dem Wortlaut der geänderten Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG, dass nur die Arbeitnehmer geschützt werden, bei denen zum Zeitpunkt des Übergangs ein Arbeitsvertrag oder ein Arbeitsverhältnis besteht, und dass die Frage, ob zu diesem Zeitpunkt ein Vertrag oder ein Arbeitsverhältnis bestehe oder nicht, nach dem innerstaatlichen Recht zu beurteilen ist (EuGH 15. September 2010 - C-386/09 - [Briot] AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 6 unter Bezugnahme auf 15. Juni 1988 - C-101/87 - [Bork International ua.] Slg. 1988, 3057; vgl. auch Ziegler Arbeitnehmerbegriffe im Europäischen Arbeitsrecht S. 213 ff.; Wank EuZA 2008, 184, 193; Lunk/Rodenbusch GmbHR 2012, 188, 190 f.).

25

cc) Die Parteien haben gerade kein unbefristetes Abrufarbeitsverhältnis iSd. § 12 TzBfG abgeschlossen. Die jeweils auf den einzelnen Dienst bezogenen Befristungen standen zudem in keinem Zusammenhang mit den Betriebsübergängen. Die Konstruktion der befristeten Ein-Tages-Arbeitsverhältnisse wurden vom DRK-Kreisverband K e. V. und dem Kläger schon Jahre vor dem Betriebsübergang praktiziert. Die letzte Befristung endete auch nicht zeitgleich mit dem Betriebsübergang am 31. Dezember 2006, sondern mit Ablauf des Tages, an dem der Kläger im Jahre 2006 seinen letzten Dienst für den DRK-Kreisverband K e. V. verrichtete. Fehlt es aber schon an einem Zusammenhang der Befristung mit dem Betriebsübergang, wurden durch die Vertragswahl der Befristung auch keine zwingenden Vorschriften der Richtlinie 2001/23/EG über den Schutz der Arbeitnehmer gegen eine wegen des Übergangs erfolgten Kündigung missachtet.

26

dd) Die vom Kläger angezogene Entscheidung des EuGH vom 20. September 2007 (- C-116/06 - [Kiiski] Slg. 2007, I-7643) betrifft nicht die Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs iSd. Richtlinie 2001/23/EG, sondern den Begriff der „schwangeren Arbeitnehmerin“ iSd. Art. 2 der Richtlinie 92/85/EWG und den der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen. Dort gilt aber ein anderer Arbeitnehmerbegriff (vgl. EuGH 19. März 2002 - C-476/99 - [Lommers] Slg. 2002, I-2891; 7. Dezember 2000 - C-79/99 - [Schnorbus] Slg. 2000, I-10997). Die in der Entscheidung des EuGH vom 20. September 2007 (- C-116/06 - [Kiiski] aaO) zitierten weiteren Urteile des EuGH betrafen durchweg den Arbeitnehmerbegriff iSd. Art. 48 EWG-Vertrag bzw. iSd. Art. 39 EGV (Freizügigkeit der Arbeitnehmer). Auch dort gilt aber ein eigenständiger Arbeitnehmerbegriff (vgl. EuGH 23. März 1982 - C-53/81 - [Levin] Slg. 1982, 1035).

27

ee) Die Überprüfung einer missbräuchlichen Verwendung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge aufgrund anderer Bestimmungen des Unionsrechts, insbesondere der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge, kommt nicht in Betracht (zu dieser Anforderung EuGH 15. September 2010 - C-386/09 - [Briot] Rn. 36, AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 6). Zwar waren die einzelnen Befristungen der Arbeitsverträge schon mangels Einhaltung der Schriftform des § 14 Abs. 4 TzBfG unwirksam. Sie gelten jedoch gemäß § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 KSchG als wirksam, weil der Kläger keine Befristungskontrollklagen erhob(§ 17 Satz 1 TzBfG).

28

2. Der Kläger hat keine Ansprüche auf Differenzvergütung gegen den Beklagten zu 1. für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. März 2008 und gegen die Beklagte zu 2. für die Zeit vom 1. April bis zum 31. Mai 2008.

29

a) Die zwischen den Parteien getroffenen Entgeltvereinbarungen waren nicht wegen Lohnwuchers unwirksam. Nach § 138 Abs. 2 BGB ist ein Rechtsgeschäft nichtig, durch das sich jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit oder des Mangels an Urteilsvermögen eines anderen für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Tatbestand des Lohnwuchers nicht erfüllt sei, weil der Kläger nicht dargelegt habe, dass die Beklagten eine Zwangslage oder seine Unerfahrenheit ausgebeutet hätten. Gegen diese Würdigung werden von der Revision keine Einwände erhoben.

30

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen eines wucherähnlichen Geschäfts iSd. § 138 Abs. 1 BGB verneint. Ein wucherähnliches Geschäft liegt vor, wenn Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zueinander stehen und weitere sittenwidrige Umstände wie zB eine verwerfliche Gesinnung des durch den Vertrag objektiv Begünstigten hinzutreten (BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 9, BAGE 130, 338; 26. April 2006 - 5 AZR 549/05 - BAGE 118, 66; BGH 13. Juni 2001 - XII ZR 49/99 - zu 4 b der Gründe, NJW 2002, 55, jeweils mwN).

31

aa) Im Streitfall standen Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis. Damit ist der objektive Tatbestand des wucherähnlichen Geschäfts erfüllt.

32

(1) Das auffällige Missverhältnis bestimmt sich nach dem objektiven Wert der Leistung des Arbeitnehmers. Ausgangspunkt der Wertbestimmung sind hierbei in der Regel die Tarifentgelte des jeweiligen Wirtschaftszweigs. Sie drücken den objektiven Wert der Arbeitsleistung aus, wenn sie in dem betreffenden Wirtschaftsgebiet üblicherweise gezahlt werden (BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 14, BAGE 130, 338; 18. April 2012 - 5 AZR 630/10 -). Von der Üblichkeit der Tarifvergütung kann ohne weiteres ausgegangen werden, wenn mehr als 50 % der Arbeitgeber eines Wirtschaftsgebiets tarifgebunden sind oder wenn die organisierten Arbeitgeber mehr als 50 % der Arbeitnehmer eines Wirtschaftsgebiets beschäftigen (vgl. BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 24, aaO; LAG Mecklenburg-Vorpommern 2. November 2010 - 5 Sa 91/10 - Rn. 55).

33

(2) Die vom Kläger angezogene tarifliche Vergütung ist die im Wirtschaftsgebiet übliche. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten ist die tarifgebundene Beklagte zu 2. Marktführerin mit 83 % aller rettungsdienstlichen Einsätze der Region. Zugunsten des Klägers ist mit dem Landesarbeitsgericht deshalb davon auszugehen, dass sie als tarifgebundene Arbeitgeberin des Wirtschaftsgebiets mehr als 50 % der (vergleichbaren) Arbeitnehmer beschäftigte.

34

(3) Das Missverhältnis der Vergütung des Klägers zu der tariflichen Vergütung war in den Jahren 2007 und 2008 auffällig, denn diese lag unterhalb der maßgeblichen Grenze von zwei Dritteln des Tarifentgelts (vgl. BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 17, BAGE 130, 338 und BGH 22. April 1997 - 1 StR 701/96 - BGHSt 43, 53).

35

bb) Die Beklagten handelten, wie das Landesarbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat, nicht in verwerflicher Gesinnung. Damit fehlt der subjektive Tatbestand des wucherähnlichen Geschäfts.

36

(1) Kann ein besonders grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung festgestellt werden, weil der Wert der Leistung (mindestens) doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung, gestattet dies den tatsächlichen Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten (vgl. BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 27, BAGE 130, 338 unter Hinweis auf BGH 13. Juni 2001 - XII ZR 49/99 - zu 4 b der Gründe, NJW 2002, 55; BGH 8. März 2012 - IX ZR 51/11 - Rn. 13 mwN, NJW 2012, 2099; 9. Oktober 2009 - V ZR 178/08 - Rn. 12, NJW 2010, 363). Dann bedarf es zwar noch der Behauptung der verwerflichen Gesinnung (BGH 9. Oktober 2009 - V ZR 178/08 - Rn. 11, aaO), doch sind an diesen Vortrag keine hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt, dass die benachteiligte Vertragspartei sich auf die tatsächliche Vermutung einer verwerfliche Gesinnung der anderen Vertragspartei beruft ( BGH 9. Oktober 2009 - V ZR 178/08 - Rn. 19, aaO; 8. März 2012 - IX ZR 51/11 - Rn. 19, aaO).

37

(2) Die mit einem besonders groben Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung begründete tatsächliche Vermutung der verwerflichen Gesinnung des begünstigten Vertragsteils kann im Einzelfall durch besondere Umstände erschüttert werden. Insoweit trägt die begünstigte Vertragspartei die Darlegungs- und Beweislast (BGH 10. Februar 2012 - V ZR 51/11 - Rn. 10 mwN, NJW 2012, 1570; 29. Juni 2007 -  V ZR 1/06  - NJW 2007, 2841 ).

38

(3) Liegt ein besonders grobes Missverhältniss von Leistung und Gegenleistung nicht vor, bedarf es zusätzlicher Umstände, aus denen geschlossen werden kann, der Arbeitgeber habe die Not oder einen anderen den Arbeitnehmer hemmenden Umstand in verwerflicher Weise zu seinem Vorteil ausgenutzt. Dafür ist der Arbeitnehmer darlegungs- und beweispflichtig.

39

cc) Im Streitfall ist eine verwerfliche Gesinnung der Beklagten nicht festzustellen. Der Kläger hat diese nicht im Einzelnen dargelegt, sondern lediglich pauschal auf ein strukturelles Ungleichgewicht zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer sowie das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung hingewiesen. Zugunsten des Klägers streitet, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, auch keine tatsächliche Vermutung einer verwerflichen Gesinnung aufgrund eines besonders groben Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung, denn der Wert der von ihm erbrachten Arbeitsleistung war nicht (mindestens) doppelt so hoch ist wie die gezahlte Vergütung.

40

Die unstreitigen Gesamtumstände belegen nicht, dass die Beklagten als überlegene Vertragsparteien eine schwächere Lage des Klägers bewusst zu ihrem Vorteil ausgenutzt oder sich leichtfertig der Einsicht verschlossen haben, der Kläger lasse sich nur wegen seiner schwächeren Lage oder unter dem Zwang der Verhältnisse auf die ungünstigen Bedingungen ein. Das Gegenteil ist der Fall. Der zu Beginn des Klagezeitraums immerhin 23-jährige Kläger akzeptierte, wie 200 andere in gleicher Weise eingesetzten und häufig ehrenamtlich tätigen Rettungsassistenten bzw. -sanitäter, durchweg Mitarbeiter im Nebenerwerb oder Studenten, die Vertragsbedingungen bei jedem Einsatz immer wieder neu. Die Bedingungen waren bekannt. Dass der Kläger sie jeweils unter einem irgend gearteten Druck und aus einer Notsituation heraus annahm, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Zudem ist im Rahmen des § 138 Abs. 1 BGB zu beachten, dass die Beklagten als Untergliederungen des Deutschen Roten Kreuzes ausschließlich gemeinnützige und mildtätige Zwecke iSd. §§ 51 ff. AO verfolgen. Zu einer Gewinnerzielung sind sie nicht berechtigt.

41

3. Der Kläger kann von der Beklagten zu 2. keine Vergütung für Januar 2009 beanspruchen.

42

a) Es kann offenbleiben, ob die Ansprüche bereits im Vorprozess rechtskräftig abgewiesen wurden. Die Ansprüche sind jedenfalls nach § 41 des DRK-Reformtarifvertrags verfallen. Der Kläger hat die auf § 611 BGB gestützten, mit tatsächlicher Arbeitsleistung begründeten Ansprüche erstmals mit Schriftsatz vom 29. Juni 2010 beziffert geltend gemacht. Das Schreiben vom 23. Mai 2008 wahrte die Ausschlussfrist nicht, weil zu diesem Zeitpunkt ein Vergütungsanspruch des Klägers für den Monat Januar 2009 überhaupt noch nicht entstanden war (vgl. BAG 10. Juli 2003 - 6 AZR 283/02 - zu 3 a der Gründe, EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 168; 20. Juli 1989 - 6 AZR 774/87 - zu III 3 a der Gründe, ZTR 1990, 155).

43

b) Das Berufen auf die Ausschlussfrist ist nicht treuwidrig iSd. § 242 BGB. Dies käme nur in Betracht, wenn die zum Verfall des Anspruchs führende Untätigkeit durch ein positives Tun oder pflichtwidriges Unterlassen der Gegenpartei veranlasst worden ist (BAG 13. Oktober 2010 - 5 AZR 648/09 - Rn. 19 f., AP BGB § 814 Nr. 2 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 199; 15. Juli 2009 - 5 AZR 867/08 - Rn. 30, BAGE 131, 215; 18. November 2004 - 6 AZR 651/03 - zu 6 a der Gründe, BAGE 112, 351; 5. Juni 2003 - 6 AZR 249/02 - zu II 2 c aa der Gründe mwN, EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 167). Die Beklagte zu 2. hat den Kläger von einer Geltendmachung der Ansprüche nicht abgehalten. Als die Vergütung für den Monat Januar 2009 fällig wurde, hatte der gewerkschaftlich vertretene Kläger bereits die Vergütung für Juni bis Dezember 2008 eingeklagt. Dass er die Vergütung für im Januar 2009 geleistete Dienste nicht geltend gemacht hat, lag nicht an einem treuwidrigen Verhalten der Beklagten zu 2., sondern daran, dass er während der gesamten Dauer des Vorprozesses lediglich Annahmeverzugsansprüche für Januar 2009 mit der Begründung forderte, er sei 2009 nicht mehr zum Dienst eingeteilt worden.

44

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Müller-Glöge    

        

    Laux    

        

    Biebl    

        

        

        

    S. Röth-Ehrmann    

        

    A. Christen    

                 

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 17. Februar 2011 - 11 Sa 567/10 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche.

2

Der 1981 geborene Kläger nahm von 2002 bis Anfang 2009 Dienste als Rettungssanitäter für die Rettungswache R wahr. Diese Rettungswache wurde bis zum 31. Dezember 2006 durch den DRK-Kreisverband K e. V. betrieben und ab 1. Januar 2007 dem Beklagten zu 1. zugeordnet. Zum 1. April 2008 übertrug der Beklagte zu 1. den Betriebsbereich Rettungsdienst auf die von ihm gegründete Beklagte zu 2. Die Arbeitsverträge des Klägers wurden nicht schriftlich niedergelegt.

3

Die Beklagte zu 2. ist in der Wirtschaftsregion Westpfalz, die dem Rettungsdienstbereich Kaiserslautern iSd. § 4 RettDG Rheinland-Pfalz entspricht, die einzige im Rettungsdienstbereich tätige DRK-Anbieterin. Sie führte 2008 83 % aller rettungsdienstlichen Einsatzfahrten durch.

4

Der Kläger ist seit Mai 2008 Mitglied der Gewerkschaft ver.di mit Tarifbindung ab Juni 2008. Die Beklagten sind Mitglieder der Landestarifgemeinschaft des Deutschen Roten Kreuzes in Rheinland-Pfalz, die nach § 1 Abs. 3 ihrer Satzung wiederum Mitglied der Bundestarifgemeinschaft des Deutschen Roten Kreuzes ist. Der zwischen der Bundestarifgemeinschaft des Deutschen Roten Kreuzes und der Gewerkschaft ver.di abgeschlossene DRK-Reformtarifvertrag vom 22. Dezember 2006 enthält in Anlage 5 Sonderregelungen für geringfügig Beschäftigte. § 3 der Anlage 5 bestimmt in der auf die Rettungssanitäter anwendbaren VergGr. III in der seit dem 1. Januar 2007 geltenden Fassung ein Stundenentgelt von 8,00 Euro. § 41 DRK-Reformtarifvertrag regelt eine sechsmonatige Ausschlussfrist.

5

Der Kläger und ca. 200 weitere in gleicher Weise eingesetzte Rettungsassistenten bzw. -sanitäter durchweg Mitarbeiter im Nebenerwerb oder Studenten, konnten sich - nach Eintragung der Vollzeitbeschäftigten in den Jahresdienstplan - auf die noch 20 bis 30 % offenen Dienste bei den Wachleitern „bewerben“. Hierzu trugen sie sich im Vormonat im PC der Rettungswache ein oder teilten dem Wachenleiter fernmündlich mit, an welchen Tagen/Nächten des folgenden Monats sie Dienste leisten könnten. Aus den so angegebenen Diensten wählte der Wachenleiter aus und teilte kurz vor Beginn des nächsten Monats mit, ob und wenn ja welche und wie viele Dienste der jeweilige Rettungsassistent bzw. -sanitäter bekommen habe. Darüber hinaus riefen die Beklagten bei (zB krankheitsbedingtem) Ausfall eines Vollzeitbeschäftigten den Kläger oder andere Rettungsassistenten bzw. -sanitäter kurzfristig an und fragten deren Bereitschaft ab, den Dienst zu übernehmen. Zur Übernahme eines solchen Dienstes bestand keine Verpflichtung. Auch eine Stornierung bereits übernommener Dienste durch die einzelnen Rettungsassistenten bzw. -sanitäter war möglich.

6

Bis zum 31. Dezember 2007 zahlte der Beklagte zu 1. an den Kläger 3,20 Euro für Nachtdienststunden und 5,20 Euro für Tagdienststunden, ab dem 1. Januar 2008 ein einheitliches Stundenentgelt von 5,11 Euro. Letzteres zahlte auch die Beklagte zu 2. ab 1. April 2008.

7

Der Kläger und die Beklagte zu 2. führten einen Rechtsstreit, in dem die Anträge des Klägers auf Feststellung eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses sowie auf Zahlung von Annahmeverzugsvergütung für die Zeit von Januar bis Juni 2009 rechtskräftig abgewiesen wurden.

8

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, das gezahlte Entgelt sei sittenwidrig, weil ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliege und ein strukturelles Ungleichgewicht zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehe. Er habe in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis gestanden, welches vom DRK-Kreisverband K e. V. auf den Beklagten zu 1. und sodann auf die Beklagte zu 2. übergegangen sei, so dass die Beklagten als Gesamtschuldner auch für die Ansprüche aus 2005 und 2006 hafteten.

9

Die Forderung von Arbeitsentgelt für Januar 2009 hat der Kläger erstmals mit der Klageänderung vom 29. Juni 2010 geltend gemacht.

10

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Interesse - zuletzt sinngemäß beantragt,

        

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 8.665,28 Euro brutto nebst Zinsen zu zahlen.

        

Hilfsweise

        

a)    

den Beklagten zu 1. zu verurteilen, an den Kläger 5.301,68 Euro brutto nebst Zinsen zu zahlen und

        

b)    

die Beklagte zu 2. zu verurteilen, an den Kläger weitere 317,69 Euro brutto nebst Zinsen zu zahlen.

11

Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt. Ansprüche aus 2005 und 2006 müssten sie nicht erfüllen, weil kein mit dem DRK-Kreisverband K e. V. bestehendes Arbeitsverhältnis auf den Beklagten zu 1. übergegangen sei. Die Vergütung sei auch nicht sittenwidrig gewesen.

12

Das Arbeitsgericht hat der Klage - soweit sie in die Revisionsinstanz gelangt ist - stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe

13

I. Die Revision ist gemäß § 551 Abs. 3 Nr. 2 ZPO unzulässig, soweit der Kläger mit dem Hauptantrag weiterhin die Verurteilung der Beklagten als Gesamtschuldner für Ansprüche aus den Jahren 2007 und 2008 begehrt. Das Landesarbeitsgericht hat insoweit eine gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten unter II. 2.5. und II. 1. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verneint, weil die Voraussetzungen eines bei Betriebsübergang bestehenden Arbeitsverhältnisses nach § 613a BGB nicht vorlägen. Hiermit setzt sich die Revisionsbegründung nicht auseinander. Die Ausführungen unter II. 1. der Revisionsbegründung betreffen ausdrücklich nur die Ansprüche aus den Jahren 2005 und 2006 und damit einen anderen Streitgegenstand.

14

II. Im Übrigen ist die Revision des Klägers unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage in Höhe der noch streitigen Ansprüche zu Recht abgewiesen.

15

1. Die mit dem Hauptantrag geltend gemachten Ansprüche für 2005 und 2006 bestehen nicht. Die Beklagten haften nicht als Gesamtschuldner für Ansprüche aus den Jahren 2005 und 2006. In diesem Zeitraum bestand weder zum Beklagten zu 1. noch zu der Beklagten zu 2. ein Arbeitsverhältnis. Auch eine Haftung gemäß § 613a Abs. 2 BGB scheidet aus, weil kein Arbeitsverhältnis des Klägers zum DRK-Kreisverband K e. V. infolge eines Betriebsübergangs gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf den Beklagten zu 1. übergegangen ist. Ein Arbeitsverhältnis ist auch nicht vom Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2. gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergegangen, so dass auch eine gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten untereinander ausscheidet. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Kläger lediglich im Rahmen auf den konkreten Einsatz bezogener, befristeter Ein-Tages-Arbeitsverhältnisse beschäftigt war, die zum Zeitpunkt der jeweiligen Betriebsübergänge nicht mehr bestanden.

16

a) Der Kläger und der DRK-Kreisverband K e. V. haben weder ausdrücklich noch konkludent einen unbefristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen.

17

aa) Notwendige Voraussetzung für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses ist nach § 611 Abs. 1 BGB, dass sich der Arbeitnehmer vertraglich zur Leistung von Diensten verpflichtet(BAG 31. Juli 2002 - 7 AZR 181/01 - zu B 1 a der Gründe, AP TzBfG § 4 Nr. 2 = EzA TzBfG § 12 Nr. 1). Allerdings muss die Arbeitsleistung nicht schon von vornherein im Einzelnen festgelegt sein. Die arbeitsvertragliche Vereinbarung kann auch beinhalten, dass der Arbeitgeber die konkrete Verpflichtung zur Arbeitsleistung erst durch eine einseitige, gemäß § 106 Satz 1 GewO zu treffende Weisung auslöst(vgl. BAG 31. Juli 2002 - 7 AZR 181/01 - aaO). Ebenso kann vereinbart werden, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (vgl. § 12 Abs. 1 Satz 1 TzBfG). Demgegenüber ist ein Vertrag, der keine Verpflichtung zur Dienstleistung begründet, kein Dienstvertrag und damit auch kein Arbeitsvertrag (BAG 15. Februar 2012 - 10 AZR 111/11 - Rn. 15, NZA 2012, 733; 12. November 2008 - 7 ABR 73/07 - Rn. 18; 16. April 2003 - 7 AZR 187/02 - zu I 1 der Gründe, BAGE 106, 79; 31. Juli 2002 - 7 AZR 181/01 - aaO). Ob ein unbefristeter Arbeitsvertrag oder einzelne, jeweils befristete Arbeitsverträge geschlossen werden, richtet sich allein nach dem Parteiwillen. Dieser kann sich aus den ausdrücklichen Erklärungen der Vertragsparteien, aber auch aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen ergeben, soweit sie Rückschlüsse auf den Willen der Vertragsparteien zulassen (BAG 31. Juli 2002 - 7 AZR 181/01 - aaO; 13. Februar 1985 - 7 AZR 345/82 - zu B I 1 der Gründe).

18

bb) Hiernach stand der Kläger nicht in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis. Er hat keine dauerhaften Dienste zugesagt und sich nicht dauerhaft zur Erbringung von Diensten verpflichtet. Den Beklagten wurde auch nicht das Recht eingeräumt, durch Ausübung eines Leistungsbestimmungsrechts die konkrete Leistungspflicht des Klägers herbeizuführen (BAG 15. Februar 2012 - 10 AZR 111/11 - Rn. 18; 16. April 2003 - 7 AZR 187/02 - zu I 1 der Gründe, BAGE 106, 79). Die tatsächliche Durchführung der Tätigkeit des Klägers lässt nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ebenfalls nicht darauf schließen, dass dem Arbeitgeber über den einzelnen vereinbarten Einsatz hinaus das Recht eingeräumt werden sollte, einseitig die konkrete Leistungspflicht des Klägers herbeizuführen. Die Initiative zur Ableistung eines Dienstes ging - ausgenommen von kurzfristigen Krankheitsvertretungen - regelmäßig vom Kläger aus. Dieser bewarb sich durch die Eintragung im PC der Rettungswache oder durch telefonische Mitteilung um bestimmte Dienste. In der Bereitstellung eines leeren Dienstplanformulars - oder wie hier, der Möglichkeit, sich im PC für einen Dienst einzutragen - ist nichts anderes zu sehen als die Mitteilung, dass der Arbeitgeber grundsätzlich bereit ist, mit den eingetragenen dienstbereiten Personen für den Fall seines konkreten Bedarfs und für den Fall der persönlichen Eignung auf Dauer des Einsatzes begrenzte Arbeitsverträge abzuschließen (vgl. BAG 13. Januar 1993 - 5 AZR 54/92 - zu II der Gründe, ZTR 1993, 248). Der Kläger war auch nicht verpflichtet, sich stets für eine bestimmte Anzahl von Diensten zu bewerben. Die Parteien hatten keinen festen (Mindest-)Umfang der monatlichen oder jährlichen Arbeitszeit vereinbart. Die mittel- und längerfristig erbrachte Arbeitszeit unterlag vielmehr deutlichen Schwankungen.

19

Auch die einzelnen Tage, an denen der Kläger tätig wurde, variierten. Er konnte zudem nicht gegen seinen Willen zu einem Dienst eingeteilt werden. Es bedurfte immer einer einvernehmlichen Einigung. Bezüglich des konkreten Arbeitseinsatzes bestand das Konsensprinzip (BAG 15. Februar 2012 - 10 AZR 111/11 - Rn. 20, NZA 2012, 733). Schließlich war er sogar berechtigt, kurzfristig Dienste, für die er bereits eingeteilt war, wieder zu stornieren. All dies spricht gegen die Annahme, der Kläger habe den Willen erklärt, sich dauerhaft zu einer Arbeitsleistung zu verpflichten.

20

Aus den monatlichen Entgeltabrechnungen und der Anmeldung bei der Bayerischen Versorgungskammer zur Zusatzversorgung lässt sich ebenfalls kein unbefristetes Arbeitsverhältnis schließen. Entsprechende Handhabungen liegen auch bei häufig wiederkehrenden, jeweils kurzzeitig befristeten Arbeitsverhältnissen nahe und sprechen nicht für ein unbefristetes Dauerarbeitsverhältnis (vgl. BAG 31. Juli 2002 - 7 AZR 181/01 - zu B 1 b der Gründe, AP TzBfG § 4 Nr. 2 = EzA TzBfG § 12 Nr. 1; 30. Oktober 1991 - 7 AZR 653/90 - zu I b der Gründe).

21

b) Die auf den jeweiligen Einsatz bezogenen Ein-Tages-Arbeitsverhältnisse stellen nach ihrem objektiven Geschäftsinhalt keine unzulässige, zu einem unbefristeten Dauerarbeitsverhältnis führende Vertragsgestaltung dar. Es liegt weder eine Gesetzesumgehung noch der Missbrauch einer an sich zulässigen rechtlichen Gestaltungsmöglichkeit vor. Die Arbeitsvertragsparteien sind nicht gezwungen, statt Einzelarbeitsverträgen ein Abrufarbeitsverhältnis nach § 12 TzBfG zu begründen. § 12 TzBfG verbietet den Abschluss jeweils befristeter Einzelarbeitsverträge nicht. Auch kann der Arbeitnehmer ein Interesse an einer solchen Vertragskonstruktion haben; denn er kann dadurch über seine Zeit frei verfügen und läuft nicht Gefahr, dass seine anderweitigen Dispositionen und Verpflichtungen mit der Verpflichtung zur Arbeitsleistung kollidieren (grundlegend BAG 31. Juli 2002 - 7 AZR 181/01 - zu B 3 a der Gründe mwN, AP TzBfG § 4 Nr. 2 = EzA TzBfG § 12 Nr. 1; zuletzt 15. Februar 2012 - 10 AZR 111/11 - Rn. 22 ff. mwN, NZA 2012, 733). Der durch Art. 12 Abs. 1 GG gebotene Bestandsschutz wird nicht in unzulässiger Weise beseitigt oder beschränkt. Es unterliegt der vollen Überprüfung durch die Arbeitsgerichte, ob eine Verpflichtung zur Erbringung von Arbeitsleistung und damit ein Arbeitsverhältnis begründet wird. Auch wenn dies nicht der Fall ist, unterliegen die zwischen den Parteien geschlossenen Einzelvereinbarungen der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle (vgl. BAG 16. April 2003 - 7 AZR 187/02 - zu I 2 der Gründe, BAGE 106, 79). Nach dem TzBfG kommt es nicht darauf an, ob die Wartezeit des § 1 KSchG erfüllt ist(BAG 6. November 2003 - 2 AZR 690/02 - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 108, 269).

22

c) Der Senat kann eine abschließende Sachentscheidung treffen. Es besteht keine Verpflichtung, ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union (im Folgenden: EuGH) zu richten ( Art. 267 AEUV ). Die vom Kläger aufgeworfene Frage, ob auch in Zeiten zwischen dem Ablauf eines befristeten Arbeitsverhältnisses und der Neubegründung eines weiteren befristeten Arbeitsverhältnisses von einem bestehenden Arbeitsverhältnis iSd. Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/23/EG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen auszugehen ist, wenn in diesem Zeitraum ein Betriebsübergang stattfindet, ist unzweifelhaft aus dem Wortlaut der Richtlinie heraus zu beantworten und zudem vom EuGH geklärt(vgl. EuGH 6. Oktober 1982 - C-283/81 - [C.I.L.F.I.T. ua.] Slg. 1982, 3415; BVerfG 30. August 2010 - 1 BvR 1631/08  - Rn. 56, NJW 2011, 288 ; 4. Oktober 2011 - 1 BvL 3/08 - Rn. 51, NJW 2012, 45).

23

aa) Die Betriebsübergangsrichtlinie basiert auf einem einzelstaatlichen Arbeitnehmerbegriff, Art. 2 Abs. 2 Buchst. a, b der Richtlinie 2001/23/EG. Der EuGH entschied bereits zur Vorgängerrichtlinie 77/187/EWG in der Rechtssache Danmols Inventar (11. Juli 1985 - C-105/84 - Slg. 1985, 2639), dass eine gemeinschaftsrechtliche Definition des Arbeitnehmerbegriffs nicht erforderlich sei. Art. 2 der Richtlinie 2001/23/EG schrieb diese Rechtsprechung fest. Arbeitnehmer ist hiernach zunächst jede Person, die in dem betreffenden Mitgliedstaat aufgrund des einzelstaatlichen Arbeitsrechts geschützt ist. Nach Art. 2. Abs. 2 der Richtlinie 2001/23/EG lässt diese das einzelstaatliche Recht in Bezug auf die Begriffsbestimmung des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses unberührt. Die Mitgliedstaaten können vom Anwendungsbereich der Richtlinie lediglich Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse nicht allein deshalb ausschließen, weil entweder a) nur eine bestimmte Anzahl von Arbeitsstunden geleistet wird oder zu leisten ist oder b) es sich um Arbeitsverhältnisse aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrags iSv. Art. 1 Nr. 1 der Richtlinie 91/383/EWG des Rates vom 25. Juni 1991 zur Ergänzung der Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von Arbeitnehmern mit befristetem Arbeitsverhältnis oder Leiharbeitsverhältnis handelt oder aber c) es sich um Leiharbeitsverhältnisse iSv. Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 91/383/EWG und bei dem übertragenen Unternehmen oder dem übertragenen Betrieb oder Unternehmens- bzw. Betriebsteil als Verleihunternehmen oder Teil eines Verleihunternehmens um den Arbeitgeber handelt.

24

bb) Damit folgt bereits unmittelbar aus dem Wortlaut der geänderten Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG, dass nur die Arbeitnehmer geschützt werden, bei denen zum Zeitpunkt des Übergangs ein Arbeitsvertrag oder ein Arbeitsverhältnis besteht, und dass die Frage, ob zu diesem Zeitpunkt ein Vertrag oder ein Arbeitsverhältnis bestehe oder nicht, nach dem innerstaatlichen Recht zu beurteilen ist (EuGH 15. September 2010 - C-386/09 - [Briot] AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 6 unter Bezugnahme auf 15. Juni 1988 - C-101/87 - [Bork International ua.] Slg. 1988, 3057; vgl. auch Ziegler Arbeitnehmerbegriffe im Europäischen Arbeitsrecht S. 213 ff.; Wank EuZA 2008, 184, 193; Lunk/Rodenbusch GmbHR 2012, 188, 190 f.).

25

cc) Die Parteien haben gerade kein unbefristetes Abrufarbeitsverhältnis iSd. § 12 TzBfG abgeschlossen. Die jeweils auf den einzelnen Dienst bezogenen Befristungen standen zudem in keinem Zusammenhang mit den Betriebsübergängen. Die Konstruktion der befristeten Ein-Tages-Arbeitsverhältnisse wurden vom DRK-Kreisverband K e. V. und dem Kläger schon Jahre vor dem Betriebsübergang praktiziert. Die letzte Befristung endete auch nicht zeitgleich mit dem Betriebsübergang am 31. Dezember 2006, sondern mit Ablauf des Tages, an dem der Kläger im Jahre 2006 seinen letzten Dienst für den DRK-Kreisverband K e. V. verrichtete. Fehlt es aber schon an einem Zusammenhang der Befristung mit dem Betriebsübergang, wurden durch die Vertragswahl der Befristung auch keine zwingenden Vorschriften der Richtlinie 2001/23/EG über den Schutz der Arbeitnehmer gegen eine wegen des Übergangs erfolgten Kündigung missachtet.

26

dd) Die vom Kläger angezogene Entscheidung des EuGH vom 20. September 2007 (- C-116/06 - [Kiiski] Slg. 2007, I-7643) betrifft nicht die Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs iSd. Richtlinie 2001/23/EG, sondern den Begriff der „schwangeren Arbeitnehmerin“ iSd. Art. 2 der Richtlinie 92/85/EWG und den der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen. Dort gilt aber ein anderer Arbeitnehmerbegriff (vgl. EuGH 19. März 2002 - C-476/99 - [Lommers] Slg. 2002, I-2891; 7. Dezember 2000 - C-79/99 - [Schnorbus] Slg. 2000, I-10997). Die in der Entscheidung des EuGH vom 20. September 2007 (- C-116/06 - [Kiiski] aaO) zitierten weiteren Urteile des EuGH betrafen durchweg den Arbeitnehmerbegriff iSd. Art. 48 EWG-Vertrag bzw. iSd. Art. 39 EGV (Freizügigkeit der Arbeitnehmer). Auch dort gilt aber ein eigenständiger Arbeitnehmerbegriff (vgl. EuGH 23. März 1982 - C-53/81 - [Levin] Slg. 1982, 1035).

27

ee) Die Überprüfung einer missbräuchlichen Verwendung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge aufgrund anderer Bestimmungen des Unionsrechts, insbesondere der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge, kommt nicht in Betracht (zu dieser Anforderung EuGH 15. September 2010 - C-386/09 - [Briot] Rn. 36, AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 6). Zwar waren die einzelnen Befristungen der Arbeitsverträge schon mangels Einhaltung der Schriftform des § 14 Abs. 4 TzBfG unwirksam. Sie gelten jedoch gemäß § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 KSchG als wirksam, weil der Kläger keine Befristungskontrollklagen erhob(§ 17 Satz 1 TzBfG).

28

2. Der Kläger hat keine Ansprüche auf Differenzvergütung gegen den Beklagten zu 1. für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. März 2008 und gegen die Beklagte zu 2. für die Zeit vom 1. April bis zum 31. Mai 2008.

29

a) Die zwischen den Parteien getroffenen Entgeltvereinbarungen waren nicht wegen Lohnwuchers unwirksam. Nach § 138 Abs. 2 BGB ist ein Rechtsgeschäft nichtig, durch das sich jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit oder des Mangels an Urteilsvermögen eines anderen für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Tatbestand des Lohnwuchers nicht erfüllt sei, weil der Kläger nicht dargelegt habe, dass die Beklagten eine Zwangslage oder seine Unerfahrenheit ausgebeutet hätten. Gegen diese Würdigung werden von der Revision keine Einwände erhoben.

30

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen eines wucherähnlichen Geschäfts iSd. § 138 Abs. 1 BGB verneint. Ein wucherähnliches Geschäft liegt vor, wenn Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zueinander stehen und weitere sittenwidrige Umstände wie zB eine verwerfliche Gesinnung des durch den Vertrag objektiv Begünstigten hinzutreten (BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 9, BAGE 130, 338; 26. April 2006 - 5 AZR 549/05 - BAGE 118, 66; BGH 13. Juni 2001 - XII ZR 49/99 - zu 4 b der Gründe, NJW 2002, 55, jeweils mwN).

31

aa) Im Streitfall standen Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis. Damit ist der objektive Tatbestand des wucherähnlichen Geschäfts erfüllt.

32

(1) Das auffällige Missverhältnis bestimmt sich nach dem objektiven Wert der Leistung des Arbeitnehmers. Ausgangspunkt der Wertbestimmung sind hierbei in der Regel die Tarifentgelte des jeweiligen Wirtschaftszweigs. Sie drücken den objektiven Wert der Arbeitsleistung aus, wenn sie in dem betreffenden Wirtschaftsgebiet üblicherweise gezahlt werden (BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 14, BAGE 130, 338; 18. April 2012 - 5 AZR 630/10 -). Von der Üblichkeit der Tarifvergütung kann ohne weiteres ausgegangen werden, wenn mehr als 50 % der Arbeitgeber eines Wirtschaftsgebiets tarifgebunden sind oder wenn die organisierten Arbeitgeber mehr als 50 % der Arbeitnehmer eines Wirtschaftsgebiets beschäftigen (vgl. BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 24, aaO; LAG Mecklenburg-Vorpommern 2. November 2010 - 5 Sa 91/10 - Rn. 55).

33

(2) Die vom Kläger angezogene tarifliche Vergütung ist die im Wirtschaftsgebiet übliche. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten ist die tarifgebundene Beklagte zu 2. Marktführerin mit 83 % aller rettungsdienstlichen Einsätze der Region. Zugunsten des Klägers ist mit dem Landesarbeitsgericht deshalb davon auszugehen, dass sie als tarifgebundene Arbeitgeberin des Wirtschaftsgebiets mehr als 50 % der (vergleichbaren) Arbeitnehmer beschäftigte.

34

(3) Das Missverhältnis der Vergütung des Klägers zu der tariflichen Vergütung war in den Jahren 2007 und 2008 auffällig, denn diese lag unterhalb der maßgeblichen Grenze von zwei Dritteln des Tarifentgelts (vgl. BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 17, BAGE 130, 338 und BGH 22. April 1997 - 1 StR 701/96 - BGHSt 43, 53).

35

bb) Die Beklagten handelten, wie das Landesarbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat, nicht in verwerflicher Gesinnung. Damit fehlt der subjektive Tatbestand des wucherähnlichen Geschäfts.

36

(1) Kann ein besonders grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung festgestellt werden, weil der Wert der Leistung (mindestens) doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung, gestattet dies den tatsächlichen Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten (vgl. BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 27, BAGE 130, 338 unter Hinweis auf BGH 13. Juni 2001 - XII ZR 49/99 - zu 4 b der Gründe, NJW 2002, 55; BGH 8. März 2012 - IX ZR 51/11 - Rn. 13 mwN, NJW 2012, 2099; 9. Oktober 2009 - V ZR 178/08 - Rn. 12, NJW 2010, 363). Dann bedarf es zwar noch der Behauptung der verwerflichen Gesinnung (BGH 9. Oktober 2009 - V ZR 178/08 - Rn. 11, aaO), doch sind an diesen Vortrag keine hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt, dass die benachteiligte Vertragspartei sich auf die tatsächliche Vermutung einer verwerfliche Gesinnung der anderen Vertragspartei beruft ( BGH 9. Oktober 2009 - V ZR 178/08 - Rn. 19, aaO; 8. März 2012 - IX ZR 51/11 - Rn. 19, aaO).

37

(2) Die mit einem besonders groben Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung begründete tatsächliche Vermutung der verwerflichen Gesinnung des begünstigten Vertragsteils kann im Einzelfall durch besondere Umstände erschüttert werden. Insoweit trägt die begünstigte Vertragspartei die Darlegungs- und Beweislast (BGH 10. Februar 2012 - V ZR 51/11 - Rn. 10 mwN, NJW 2012, 1570; 29. Juni 2007 -  V ZR 1/06  - NJW 2007, 2841 ).

38

(3) Liegt ein besonders grobes Missverhältniss von Leistung und Gegenleistung nicht vor, bedarf es zusätzlicher Umstände, aus denen geschlossen werden kann, der Arbeitgeber habe die Not oder einen anderen den Arbeitnehmer hemmenden Umstand in verwerflicher Weise zu seinem Vorteil ausgenutzt. Dafür ist der Arbeitnehmer darlegungs- und beweispflichtig.

39

cc) Im Streitfall ist eine verwerfliche Gesinnung der Beklagten nicht festzustellen. Der Kläger hat diese nicht im Einzelnen dargelegt, sondern lediglich pauschal auf ein strukturelles Ungleichgewicht zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer sowie das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung hingewiesen. Zugunsten des Klägers streitet, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, auch keine tatsächliche Vermutung einer verwerflichen Gesinnung aufgrund eines besonders groben Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung, denn der Wert der von ihm erbrachten Arbeitsleistung war nicht (mindestens) doppelt so hoch ist wie die gezahlte Vergütung.

40

Die unstreitigen Gesamtumstände belegen nicht, dass die Beklagten als überlegene Vertragsparteien eine schwächere Lage des Klägers bewusst zu ihrem Vorteil ausgenutzt oder sich leichtfertig der Einsicht verschlossen haben, der Kläger lasse sich nur wegen seiner schwächeren Lage oder unter dem Zwang der Verhältnisse auf die ungünstigen Bedingungen ein. Das Gegenteil ist der Fall. Der zu Beginn des Klagezeitraums immerhin 23-jährige Kläger akzeptierte, wie 200 andere in gleicher Weise eingesetzten und häufig ehrenamtlich tätigen Rettungsassistenten bzw. -sanitäter, durchweg Mitarbeiter im Nebenerwerb oder Studenten, die Vertragsbedingungen bei jedem Einsatz immer wieder neu. Die Bedingungen waren bekannt. Dass der Kläger sie jeweils unter einem irgend gearteten Druck und aus einer Notsituation heraus annahm, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Zudem ist im Rahmen des § 138 Abs. 1 BGB zu beachten, dass die Beklagten als Untergliederungen des Deutschen Roten Kreuzes ausschließlich gemeinnützige und mildtätige Zwecke iSd. §§ 51 ff. AO verfolgen. Zu einer Gewinnerzielung sind sie nicht berechtigt.

41

3. Der Kläger kann von der Beklagten zu 2. keine Vergütung für Januar 2009 beanspruchen.

42

a) Es kann offenbleiben, ob die Ansprüche bereits im Vorprozess rechtskräftig abgewiesen wurden. Die Ansprüche sind jedenfalls nach § 41 des DRK-Reformtarifvertrags verfallen. Der Kläger hat die auf § 611 BGB gestützten, mit tatsächlicher Arbeitsleistung begründeten Ansprüche erstmals mit Schriftsatz vom 29. Juni 2010 beziffert geltend gemacht. Das Schreiben vom 23. Mai 2008 wahrte die Ausschlussfrist nicht, weil zu diesem Zeitpunkt ein Vergütungsanspruch des Klägers für den Monat Januar 2009 überhaupt noch nicht entstanden war (vgl. BAG 10. Juli 2003 - 6 AZR 283/02 - zu 3 a der Gründe, EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 168; 20. Juli 1989 - 6 AZR 774/87 - zu III 3 a der Gründe, ZTR 1990, 155).

43

b) Das Berufen auf die Ausschlussfrist ist nicht treuwidrig iSd. § 242 BGB. Dies käme nur in Betracht, wenn die zum Verfall des Anspruchs führende Untätigkeit durch ein positives Tun oder pflichtwidriges Unterlassen der Gegenpartei veranlasst worden ist (BAG 13. Oktober 2010 - 5 AZR 648/09 - Rn. 19 f., AP BGB § 814 Nr. 2 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 199; 15. Juli 2009 - 5 AZR 867/08 - Rn. 30, BAGE 131, 215; 18. November 2004 - 6 AZR 651/03 - zu 6 a der Gründe, BAGE 112, 351; 5. Juni 2003 - 6 AZR 249/02 - zu II 2 c aa der Gründe mwN, EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 167). Die Beklagte zu 2. hat den Kläger von einer Geltendmachung der Ansprüche nicht abgehalten. Als die Vergütung für den Monat Januar 2009 fällig wurde, hatte der gewerkschaftlich vertretene Kläger bereits die Vergütung für Juni bis Dezember 2008 eingeklagt. Dass er die Vergütung für im Januar 2009 geleistete Dienste nicht geltend gemacht hat, lag nicht an einem treuwidrigen Verhalten der Beklagten zu 2., sondern daran, dass er während der gesamten Dauer des Vorprozesses lediglich Annahmeverzugsansprüche für Januar 2009 mit der Begründung forderte, er sei 2009 nicht mehr zum Dienst eingeteilt worden.

44

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Müller-Glöge    

        

    Laux    

        

    Biebl    

        

        

        

    S. Röth-Ehrmann    

        

    A. Christen    

                 

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Tenor

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 4. Februar 2010 - 2 Sa 498/09 und 2 Sa 839/09 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch über die Vergütung von Beifahrerzeiten.

2

Der Kläger war vom 14. Februar 2003 bis zum 31. März 2008 bei der Beklagten, die ein Speditionsunternehmen betreibt, als Kraftfahrer beschäftigt. Die Bruttomonatsvergütung betrug zuletzt 1.636,00 Euro. Im Arbeitsvertrag der Parteien heißt es ua.:

        

„§ 1 Tätigkeit

        

1.    

Der Arbeitnehmer wird ab 14.02.2003 eingestellt als: Kraftfahrer

                 

Die Tätigkeit umfaßt hiernach:

                 

Lt. Anweisung des Disponenten

        

…       

        
        

§ 3 Betriebsordnung, Arbeitszeit - Mehrarbeit

        

…       

        

2.    

Für das Fahrpersonal richten sich die Lenkzeiten, Lenkzeitunterbrechungen, die Ruhezeiten u. die Schichtzeit nach

        

3.    

den Bestimmungen der VO (EWG) 3820/85. Im übrigen richtet sich die Arbeitszeit nach dem Arbeitszeitrechtgesetz.

        

4.    

Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, Nacht-, Wechsel-, Sonntags- und Mehrarbeit zu leisten; alle gesetzlich zulässigen Arbeiten sind Bestandteil dieses Vertrages.

        

5.    

Der Arbeitnehmer erklärt sich mit der Anordnung von Kurzarbeit, flexibler Arbeitszeit und Arbeitszeitverlängerung einverstanden.

        

6.    

Die Bezahlung von Mehrarbeit nur bei Anordnung oder wissentlicher Duldung durch den Arbeitgeber.

        

§ 4 Vergütung

        

1.    

Der Arbeitnehmer erhält für seine vertragliche Tätigkeit einen Bruttomonatslohn in Höhe von EUR 1.500,00

                 

Ab 01.08.2003 = 1.636,00 EUR

                 

…       

        

…       

        
        

§ 7 Dienstreisen

        

1.    

Für Reisen, die im Interesse der Firma notwendig sind und angeordnet werden, erhält der Arbeitnehmer Fahrtkostenerstattung (soweit angefallen) und freiwillige Spesen nach folgenden Sätzen:

                 

mehr als 8 Std. = 6 Euro

                 

mehr als 14 Std. = 12 Euro

                 

mehr als 24 Std. = 24 Euro

                 

Die Festlegung der Höhe der jeweiligen Spesen wird durch den Arbeitgeber bestimmt. Die Zahlung erfolgt unter Berücksichtigung der steuerlichen Vorschrift.

        

…       

        
        

3.    

Reisezeiten, die außerhalb der normalen Arbeitszeit anfallen, sind mit der nach § 4 zu zahlenden Vergütung abgegolten.

        

…       

        
        

§ 14 Verfallfristen

        

Alle Ansprüche, die sich aus dem Arbeitsverhältnis ergeben, sind binnen einer Ausschlussfrist von 2 Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend zu machen und im Fall der Ablehnung durch die Gegenpartei binnen einer Ausschlussfrist von einem Monat einzuklagen.“

3

Die Beklagte setzte den Kläger im Werksfernverkehr ein. Dabei wechselten sich auf den bis zu 30-stündigen LKW-Fahrten jeweils zwei bis drei Fahrer ab.

4

Mit seiner am 2. Juni 2008 eingereichten Klage hat der Kläger ua. die Vergütung der als Beifahrer auf dem LKW verbrachten Zeiten, soweit sie zusammen mit Lenk- und sonstigen Arbeitszeiten im Durchschnitt 48 Stunden wöchentlich überstiegen, geltend gemacht und die Auffassung vertreten, die Zeiten als Beifahrer seien unabhängig von ihrer arbeitszeitrechtlichen Bewertung vergütungspflichtig.

5

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.659,79 Euro brutto nebst Zinsen hieraus iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. Mai 2008 zu zahlen.

6

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und eingewandt, die Zeiten als Beifahrer seien nicht zu vergüten. Nach § 21a Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 ArbZG sei die im Mehrfahrerbetrieb während der Fahrt neben dem Fahrer oder in einer Schlafkabine verbrachte Zeit keine Arbeitszeit. Dies sei auch für die Vergütungspflicht maßgebend. Zumindest folge dies aus einer richtlinienkonformen Auslegung der Norm. § 21a Abs. 3 ArbZG diene der Umsetzung der Richtlinie 2002/15/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. März 2002 (ABl. EG L80 vom 23. März 2002 S. 35, im Folgenden: RL 2002/15/EG), deren Ziel auch die Angleichung von Wettbewerbsbedingungen sei.

7

Das Arbeitsgericht hat insoweit der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

8

I. Die Revision der Beklagten ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Vergütung von 4,97 Stunden Fahrertätigkeit am 1. September, 3. Oktober und 19. Dezember 2007 in Höhe von insgesamt 39,06 Euro brutto nebst Zinsen richtet. Es fehlt an der notwendigen Revisionsbegründung.

9

1. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum notwendigen Inhalt der Revisionsbegründung die Angabe der Revisionsgründe. Bei einer Sachrüge muss die Revisionsbegründung den angenommenen Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Daher muss die Revisionsbegründung eine Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Urteils enthalten (BAG st. Rspr., vgl. zB 19. März 2008 - 5 AZR 442/07 - Rn. 13, AP ZPO § 551 Nr. 65 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 8; 28. Januar 2009 - 4 AZR 912/07 - Rn. 11, AP ZPO § 551 Nr. 66 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 10; 27. Juli 2010 - 1 AZR 186/09 - Rn. 13, NZA 2010, 1446, jeweils mwN). Bei mehreren Streitgegenständen muss für jeden eine solche Begründung gegeben werden. Fehlt sie zu einem der Streitgegenstände, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig (BAG 24. Februar 2010 - 4 AZR 657/08 - Rn. 21 mwN, AP ZPO § 551 Nr. 68).

10

2. Die Revisionsbegründung enthält keine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Auseinandersetzung mit den Gründen des Berufungsurteils, soweit dieses die Beklagte zur Vergütung von insgesamt 4,97 Stunden Fahrertätigkeit des Klägers am 1. September, 3. Oktober und 19. Dezember 2007 verurteilt hat. In der Revisionsbegründung legt die Beklagte ihre Rechtsauffassung zur Vergütungspflicht der Zeiten, die der Kläger als Beifahrer auf dem LKW verbrachte, dar und setzt sich insoweit mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts auseinander. Mit keinem Wort geht die Beklagte auf die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zur Vergütungspflicht der Fahrertätigkeit an den genannten Tagen ein.

11

II. Im Übrigen ist die Revision der Beklagten unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung von Vergütung für die Zeiten, die er über eine wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinaus als Beifahrer geleistet hat.

12

1. Der Vergütungspflicht der streitgegenständlichen Zeiten steht § 7 Ziff. 3 Arbeitsvertrag nicht entgegen. Danach sind Reisezeiten, die außerhalb der normalen Arbeitszeit anfallen, mit der nach § 4 zu zahlenden Vergütung abgegolten. Die Klausel ist unwirksam, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

13

a) Bei § 7 Ziff. 3 Arbeitsvertrag handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB). Dafür begründet das äußere Erscheinungsbild eine tatsächliche Vermutung (vgl. BAG 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - Rn. 20 ff., BAGE 117, 155; 24. September 2008 - 6 AZR 76/07 - Rn. 18, BAGE 128, 73), der keine der Parteien entgegengetreten ist. Reisezeiten iSd. Klausel können auch die Zeiten sein, die der Arbeitnehmer „reisend“ als Beifahrer auf dem LKW verbringt. Gerade die Spesenregelung in § 7 Ziff. 1 Arbeitsvertrag legt es nahe, unter dem Begriff Reisezeit jede berufsbedingte Abwesenheit zu verstehen.

14

b) Die in § 7 Ziff. 3 des Arbeitsvertrags geregelte Pauschalabgeltung von Reisezeiten ist mangels hinreichender Transparenz unwirksam.

15

aa) Unbeschadet der Frage, ob eine Regelung wie die streitbefangene die Hauptleistungspflichten der Parteien betrifft, unterliegt sie jedenfalls gemäß § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB der Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Danach kann sich die zur Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führende unangemessene Benachteiligung daraus ergeben, dass die Bedingung nicht klar und verständlich ist. Dieses Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Danach müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 14 mwN, AP BGB § 307 Nr. 47 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 50; Däubler/Bonin/Deinert/Bonin AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht 3. Aufl. § 307 BGB Rn. 146 ff.). Eine Klausel muss im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreiben. Sie verletzt das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - Rn. 45, BAGE 115, 372).

16

bb) Eine die pauschale Vergütung von Reisezeiten regelnde Klausel ist nur dann klar und verständlich, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag selbst ergibt, welche „Reisetätigkeit“ von ihr in welchem Umfang erfasst werden soll (vgl. zur pauschalen Abgeltung von Mehrarbeit BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 15 mwN, AP BGB § 307 Nr. 47 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 50). Der Arbeitnehmer muss bereits bei Vertragsschluss erkennen können, was ggf. „auf ihn zukommt“ und welche Leistung er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss (vgl. BAG 5. August 2009 - 10 AZR 483/08 - Rn. 14, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 85 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 10; 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 28, AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6).

17

cc) § 7 Ziff. 3 des Arbeitsvertrags ist nicht klar und verständlich. Die Klausel soll alle „Reisezeiten“ erfassen, die außerhalb der „normalen Arbeitszeit“ anfallen. Schon die „normale Arbeitszeit“ wird weder in § 7 Ziff. 3 noch in § 3 Ziff. 2 und 3 Arbeitsvertrag hinreichend deutlich in Stunden festgehalten. § 3 Ziff. 2 und 3 Arbeitsvertrag verweisen lediglich pauschal auf die „Bestimmungen der VO (EWG) 3820/85“ und „die Arbeitszeit nach dem Arbeitszeitrechtgesetz“. Ob mit diesen Verweisungen die Begriffsbestimmung der Arbeitszeit in § 2 Abs. 1 Satz 1 ArbZG, die Arbeitszeit der Arbeitnehmer nach § 3 ArbZG oder die Höchstarbeitszeit von Arbeitnehmern als Fahrer oder Beifahrer bei Straßenverkehrstätigkeiten nach § 21a Abs. 4 ArbZG gemeint ist, bleibt der Spekulation des Arbeitnehmers überlassen.

18

Gänzlich offen lässt die Klausel, welchen Inhalt der Klauselverwender dem Begriff der Reisezeit beimisst, insbesondere fehlt eine Abgrenzung von Reisezeiten ohne und mit Arbeit iSv. § 611 Abs. 1 BGB. Zudem ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag nicht, welchen Umfang die ohne zusätzliche Vergütung zu leistenden Reisezeiten haben sollen.

19

2. Der Kläger hat nach § 611 Abs. 1 BGB iVm. § 3 Ziff. 6 Arbeitsvertrag Anspruch auf Vergütung der streitgegenständlichen Zeiten, die er als Beifahrer auf dem LKW verbrachte. Denn er hat mit seiner über eine wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinausgehenden „Beifahrertätigkeit“ Mehrarbeit geleistet, die die Beklagte durch ihre Arbeitseinteilung (zumindest konkludent) angeordnet hat.

20

a) Die gesetzliche Vergütungspflicht des Arbeitgebers ist unabhängig von der arbeitszeitrechtlichen Einordnung der Zeitspanne, während derer der Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung erbringt. § 611 Abs. 1 BGB knüpft die Vergütungspflicht des Arbeitgebers allein an die „Leistung der versprochenen Dienste“. Für die gesetzliche Vergütungspflicht ist deshalb ausschließlich entscheidend, ob der Kläger, der unstreitig als Wechselfahrer eingesetzt war, mit dem Verbringen von Zeit während der Fahrt neben dem Fahrer oder in einer Schlafkabine vertraglich geschuldete Arbeit erbracht hat.

21

b) Arbeit als Leistung der versprochenen Dienste iSd. § 611 Abs. 1 BGB ist nicht nur jede Tätigkeit, die als solche der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dient(BAG 11. Oktober 2000 - 5 AZR 122/99 - zu IV 3 d der Gründe, BAGE 96, 45; 22. April 2009 - 5 AZR 292/08 - Rn. 15 mwN, AP BGB § 611 Wegezeit Nr. 11; vgl. auch - zum bloßen Unterlassen während einer tarifvertraglich verpflichtenden Regenerationskur - 19. März 2008 - 5 AZR 328/07 - Rn. 14, AP BGB § 611 Feiertagsvergütung Nr. 1). Arbeit in diesem Sinne ist auch die vom Arbeitgeber veranlasste Untätigkeit, während derer der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz anwesend sein muss und nicht frei über die Nutzung des Zeitraums bestimmen kann, er also weder eine Pause iSd. Arbeitszeitgesetzes (zum Begriff der Pause s. BAG 16. Dezember 2009 - 5 AZR 157/09 - Rn. 10 mwN, AP ArbZG § 4 Nr. 3 = EzA ArbZG § 4 Nr. 3) noch Freizeit hat (in diese Richtung auch Schliemann ArbZG § 2 Rn. 8).

22

Danach hat der Kläger während der als Beifahrer verbrachten Zeit gearbeitet und die von ihm geschuldete Tätigkeit als Kraftfahrer erbracht. Er musste sich aufgrund der Arbeitseinteilung der Beklagten an seinem Arbeitsplatz, dem LKW (vgl. Art. 3 Buchst. c RL 2002/15/EG), aufhalten und konnte nicht frei über die Nutzung seiner Zeit bestimmen.

23

3. § 21a Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 ArbZG schließt die Vergütungspflicht für die Arbeit als Beifahrer nicht aus.

24

a) Nach § 21a Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 ArbZG ist für Arbeitnehmer, die sich beim Fahren abwechseln, die während der Fahrt neben dem Fahrer oder in einer Schlafkabine verbrachte Zeit abweichend von § 2 Abs. 1 ArbZG keine Arbeitszeit. Gleichzeitig bestimmt § 21a Abs. 3 Satz 3 ArbZG, dass diese Zeit auch keine Ruhezeit ist(Art. 3 Buchst. b RL 2002/15/EG ordnet sie der Bereitschaftszeit zu). Eine Modifizierung dessen, was unter Arbeit zu verstehen ist, enthält § 21a Abs. 3 ArbZG jedoch nicht(Schliemann ArbZG § 21a Rn. 22). Ebenso wenig schließt die Vorschrift die Vergütung der dort genannten Zeiten aus.

25

b) Eine ergänzende Auslegung des § 21a Abs. 3 ArbZG dahin gehend, es solle für die dort genannten Zeiten eine Vergütung des Arbeitnehmers ausgeschlossen werden, gestatten Sinn und Zweck der Norm nicht. § 21a ArbZG dient der Umsetzung der RL 2002/15/EG und bezweckt, den öffentlich-rechtlichen Arbeitszeitschutz für Arbeitnehmer als Fahrer oder Beifahrer bei Straßenverkehrstätigkeiten europarechtskonform neu zu ordnen(vgl. nur BT-Drucks. 16/1685 S. 11 ff.; Schliemann ArbZG § 21a Rn. 4 ff.; Buschmann/Ulber ArbZG 6. Aufl. § 21a Rn. 1 ff.). Für die Annahme, der Gesetzgeber habe mit der Modifizierung des Begriffs der Arbeitszeit (§ 2 Abs. 1 ArbZG) in § 21a Abs. 3 ArbZG gleichzeitig Vergütungsfragen regeln wollen, fehlt jeglicher Anhaltspunkt. Allein die Einordnung einer bestimmten Zeit bzw. Zeitspanne als Arbeitszeit besagt nichts über deren Vergütungspflicht (st. Rspr., vgl. nur BAG 28. Januar 2004 - 5 AZR 530/02 - zu III 1 der Gründe, BAGE 109, 254; 24. September 2008 - 10 AZR 770/07 - Rn. 35 f., BAGE 128, 42; zur Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung ebenso: EuGH 1. Dezember 2005 - C-14/04 - [Dellas ua.] Rn. 38, Slg. 2005, I-10253).

26

c) Ein Ausschluss der Vergütungspflicht für Beifahrerzeiten iSv. § 21a Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 ArbZG lässt sich nicht mit Unionsrecht begründen. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob eine „Auslegung“ in dem von der Beklagten gewünschten Sinne die Grenzen einer richtlinienkonformen Auslegung überschreiten und eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts bedeuten würde (vgl. dazu EuGH 5. Oktober 2004 - C-397/01 - [Pfeiffer ua.] Rn. 114 ff., Slg. 2004, I-8835; 10. März 2011 - C-109/09 - [Deutsche Lufthansa] Rn. 52 ff., NZA 2011, 397; BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 65, BAGE 130, 119; ErfK/Wißmann 11. Aufl. Vorbem. zum AEUV Rn. 28, jeweils mwN). Weder Wortlaut noch Zielsetzung der RL 2002/15/EG bieten irgendeinen Anhaltspunkt dafür, die Richtlinie regele Vergütungsfragen.

27

aa) Nach ihrer Bezeichnung wurde die RL 2002/15/EG „zur Regelung der Arbeitszeit von Personen, die Fahrtätigkeiten im Bereich des Straßentransports ausüben“, erlassen. Ihr Zweck ist es, Mindestvorschriften für die Gestaltung der Arbeitszeit festzulegen, um die Sicherheit und die Gesundheit der Personen, die Fahrtätigkeiten im Bereich des Straßentransports ausüben, verstärkt zu schützen, die Sicherheit im Straßenverkehr zu erhöhen und die Wettbewerbsbedingungen einander stärker anzugleichen (Art. 1 RL 2002/15/EG). Dass auch die Vergütung der Arbeitnehmer bei Straßenverkehrstätigkeiten geregelt werden soll, lässt sich dem Wortlaut der Richtlinie nicht entnehmen. Zumal die nationalen Vergütungsregelungen nicht angepasst, nicht einmal angesprochen werden.

28

bb) Auch die Erwägungsgründe geben dafür keinen Anhaltspunkt.

29

(1) Der zweite und der vierte Erwägungsgrund verweisen auf die RL 93/104/EG und deren Art. 14, der spezifischere Vorschriften für die Arbeitszeitgestaltung ermögliche, die mit der RL 2002/15/EG „zur Arbeitszeit im Straßenverkehr“ erstellt werden sollen. Nachdem die RL 93/104/EG auf die Vergütung der Arbeitnehmer keine Anwendung findet (EuGH 1. Dezember 2005 - C-14/04 - [Dellas ua.] Rn. 38, Slg. 2005, I-10253), hätte es - wäre die Regelung von Vergütungsfragen gewollt gewesen - nahegelegen, in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass mit der RL 2002/15/EG nicht nur spezifischere Vorschriften zur Arbeitszeit im Straßenverkehr, sondern auch und anders als in der RL 93/104/EG Vergütungsfragen geregelt werden sollen.

30

(2) Im zehnten Erwägungsgrund heißt es, zur Verbesserung der Sicherheit im Straßenverkehr, zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen und zur Gewährleistung der Sicherheit und Gesundheit des unter diese Richtlinie fallenden Fahrpersonals sollten diese Personen genau wissen, welche Zeiten für Tätigkeiten im Straßenverkehr als Arbeitszeiten gelten und welche Zeiten hiervon ausgenommen sind und als Pausen, als Ruhezeiten oder als Bereitschaftszeiten gelten. Dass zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen auch Vergütungsfragen (mit-)geregelt werden sollen, ergibt sich weder aus dem zehnten noch einem anderen Erwägungsgrund.

31

d) Zur Klärung der Frage, ob die RL 2002/15/EG einer Vergütung von Beifahrerzeiten iSd. § 21a Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 ArbZG entgegensteht, ist eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht erforderlich(zu den Voraussetzungen der Vorlagepflicht vgl. EuGH 6. Oktober 1982 - C-283/81 - [CILFIT] Rn. 16 ff., Slg. 1982, I-3415; 15. September 2005 - C-495/03 - [Intermodal Transports] Rn. 33, 37, Slg. 2005, I-8151; BAG 7. Januar 2011 - 6 AZR 526/09 - Rn. 55 ff.; BGH 22. März 2010 - NotZ 16/09 - Rn. 33 ff., BGHZ 185, 30). Der Gerichtshof hat im Rahmen von Nichtigkeitsklagen des Königreichs Spanien und der Republik Finnland bereits entschieden, dass die RL 2002/15/EG im Wesentlichen die wöchentliche Höchstarbeitszeit, die Ruhepausen, die Ruhezeit der Auszubildenden und Praktikanten sowie die Nachtarbeit von Personen, die Fahrtätigkeiten im Bereich des Straßentransports ausüben, regelt, ohne auch nur zu erwähnen, die Richtlinie befasse sich zudem mit Vergütungsfragen (EuGH 9. September 2004 - C-184/02 und C-223/02 - Slg. 2004, I-7789 = AuR 2004, 465 mit Anm. Lörcher). Dass die RL 2002/15/EG die Vergütung der Arbeitnehmer, die Fahrtätigkeiten im Bereich des Straßentransports ausüben, nicht regelt und insbesondere einer Vergütung von Beifahrerzeiten iSd. § 21a Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 ArbZG nicht entgegensteht, kann nach der Überzeugung des Senats keinen vernünftigen Zweifeln unterliegen. Eine gegenteilige Auffassung wird auch im Schrifttum - soweit ersichtlich - nicht vertreten.

32

4. Der Kläger kann für die streitgegenständliche Beifahrertätigkeit die in § 4 Ziff. 1 Arbeitsvertrag vereinbarte Vergütung beanspruchen. Eine gesonderte Vergütungsregelung für die Zeit, die der Kläger während der Fahrt neben dem Fahrer oder in einer Schlafkabine verbringt, haben die Parteien nicht getroffen. Gegen den vom Landesarbeitsgericht auf der Basis der Bruttomonatsvergütung errechneten Bruttostundenlohn hat die Revision ebenso wie gegen die festgestellte Anzahl der geleisteten Mehrarbeitsstunden keine Rügen erhoben.

33

5. Der Anspruch des Klägers ist nicht nach § 14 Arbeitsvertrag verfallen. Die dort geregelte zweistufige Ausschlussfrist ist unwirksam, weil sie den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB(vgl. dazu im Einzelnen: BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 34 ff., BAGE 116, 66; 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 7 der Gründe, BAGE 115, 19).

34

6. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 286 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB.

35

III. Die Beklagte hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

        

    Müller-Glöge    

        

    Laux    

        

    Biebl    

        

        

        

    Kremser    

        

    Ilgenfritz-Donné    

                 

(1)1Einnahmen sind alle Güter, die in Geld oder Geldeswert bestehen und dem Steuerpflichtigen im Rahmen einer der Einkunftsarten des § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 bis 7 zufließen.2Zu den Einnahmen in Geld gehören auch zweckgebundene Geldleistungen, nachträgliche Kostenerstattungen, Geldsurrogate und andere Vorteile, die auf einen Geldbetrag lauten.3Satz 2 gilt nicht bei Gutscheinen und Geldkarten, die ausschließlich zum Bezug von Waren oder Dienstleistungen berechtigen und die Kriterien des § 2 Absatz 1 Nummer 10 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes erfüllen.

(2)1Einnahmen, die nicht in Geld bestehen (Wohnung, Kost, Waren, Dienstleistungen und sonstige Sachbezüge), sind mit den um übliche Preisnachlässe geminderten üblichen Endpreisen am Abgabeort anzusetzen.2Für die private Nutzung eines betrieblichen Kraftfahrzeugs zu privaten Fahrten gilt § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 2 entsprechend.3Kann das Kraftfahrzeug auch für Fahrten zwischen Wohnung und erster Tätigkeitsstätte sowie Fahrten nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4a Satz 3 genutzt werden, erhöht sich der Wert in Satz 2 für jeden Kalendermonat um 0,03 Prozent des Listenpreises im Sinne des § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 2 für jeden Kilometer der Entfernung zwischen Wohnung und erster Tätigkeitsstätte sowie der Fahrten nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4a Satz 3.4Der Wert nach den Sätzen 2 und 3 kann mit dem auf die private Nutzung und die Nutzung zu Fahrten zwischen Wohnung und erster Tätigkeitsstätte sowie Fahrten nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4a Satz 3 entfallenden Teil der gesamten Kraftfahrzeugaufwendungen angesetzt werden, wenn die durch das Kraftfahrzeug insgesamt entstehenden Aufwendungen durch Belege und das Verhältnis der privaten Fahrten und der Fahrten zwischen Wohnung und erster Tätigkeitsstätte sowie Fahrten nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4a Satz 3 zu den übrigen Fahrten durch ein ordnungsgemäßes Fahrtenbuch nachgewiesen werden; § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 3 zweiter Halbsatz gilt entsprechend.5Die Nutzung des Kraftfahrzeugs zu einer Familienheimfahrt im Rahmen einer doppelten Haushaltsführung ist mit 0,002 Prozent des Listenpreises im Sinne des § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 2 für jeden Kilometer der Entfernung zwischen dem Ort des eigenen Hausstands und dem Beschäftigungsort anzusetzen; dies gilt nicht, wenn für diese Fahrt ein Abzug von Werbungskosten nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5 Satz 5 und 6 in Betracht käme; Satz 4 ist sinngemäß anzuwenden.6Bei Arbeitnehmern, für deren Sachbezüge durch Rechtsverordnung nach § 17 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch Werte bestimmt worden sind, sind diese Werte maßgebend.7Die Werte nach Satz 6 sind auch bei Steuerpflichtigen anzusetzen, die nicht der gesetzlichen Rentenversicherungspflicht unterliegen.8Wird dem Arbeitnehmer während einer beruflichen Tätigkeit außerhalb seiner Wohnung und ersten Tätigkeitsstätte oder im Rahmen einer beruflich veranlassten doppelten Haushaltsführung vom Arbeitgeber oder auf dessen Veranlassung von einem Dritten eine Mahlzeit zur Verfügung gestellt, ist diese Mahlzeit mit dem Wert nach Satz 6 (maßgebender amtlicher Sachbezugswert nach der Sozialversicherungsentgeltverordnung) anzusetzen, wenn der Preis für die Mahlzeit 60 Euro nicht übersteigt.9Der Ansatz einer nach Satz 8 bewerteten Mahlzeit unterbleibt, wenn beim Arbeitnehmer für ihm entstehende Mehraufwendungen für Verpflegung ein Werbungskostenabzug nach § 9 Absatz 4a Satz 1 bis 7 in Betracht käme.10Die oberste Finanzbehörde eines Landes kann mit Zustimmung des Bundesministeriums der Finanzen für weitere Sachbezüge der Arbeitnehmer Durchschnittswerte festsetzen.11Sachbezüge, die nach Satz 1 zu bewerten sind, bleiben außer Ansatz, wenn die sich nach Anrechnung der vom Steuerpflichtigen gezahlten Entgelte ergebenden Vorteile insgesamt 50 Euro im Kalendermonat nicht übersteigen; die nach Absatz 1 Satz 3 nicht zu den Einnahmen in Geld gehörenden Gutscheine und Geldkarten bleiben nur dann außer Ansatz, wenn sie zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn gewährt werden.12Der Ansatz eines Sachbezugs für eine dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber, auf dessen Veranlassung von einem verbundenen Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes) oder bei einer juristischen Person des öffentlichen Rechts als Arbeitgeber auf dessen Veranlassung von einem entsprechend verbundenen Unternehmen zu eigenen Wohnzwecken überlassene Wohnung unterbleibt, soweit das vom Arbeitnehmer gezahlte Entgelt mindestens zwei Drittel des ortsüblichen Mietwerts und dieser nicht mehr als 25 Euro je Quadratmeter ohne umlagefähige Kosten im Sinne der Verordnung über die Aufstellung von Betriebskosten beträgt.

(3)1Erhält ein Arbeitnehmer auf Grund seines Dienstverhältnisses Waren oder Dienstleistungen, die vom Arbeitgeber nicht überwiegend für den Bedarf seiner Arbeitnehmer hergestellt, vertrieben oder erbracht werden und deren Bezug nicht nach § 40 pauschal versteuert wird, so gelten als deren Werte abweichend von Absatz 2 die um 4 Prozent geminderten Endpreise, zu denen der Arbeitgeber oder der dem Abgabeort nächstansässige Abnehmer die Waren oder Dienstleistungen fremden Letztverbrauchern im allgemeinen Geschäftsverkehr anbietet.2Die sich nach Abzug der vom Arbeitnehmer gezahlten Entgelte ergebenden Vorteile sind steuerfrei, soweit sie aus dem Dienstverhältnis insgesamt 1 080 Euro im Kalenderjahr nicht übersteigen.

(4)1Im Sinne dieses Gesetzes werden Leistungen des Arbeitgebers oder auf seine Veranlassung eines Dritten (Sachbezüge oder Zuschüsse) für eine Beschäftigung nur dann zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn erbracht, wenn

1.
die Leistung nicht auf den Anspruch auf Arbeitslohn angerechnet,
2.
der Anspruch auf Arbeitslohn nicht zugunsten der Leistung herabgesetzt,
3.
die verwendungs- oder zweckgebundene Leistung nicht anstelle einer bereits vereinbarten künftigen Erhöhung des Arbeitslohns gewährt und
4.
bei Wegfall der Leistung der Arbeitslohn nicht erhöht
wird.2Unter den Voraussetzungen des Satzes 1 ist von einer zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn erbrachten Leistung auch dann auszugehen, wenn der Arbeitnehmer arbeitsvertraglich oder auf Grund einer anderen arbeits- oder dienstrechtlichen Rechtsgrundlage (wie Einzelvertrag, Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag, Gesetz) einen Anspruch auf diese hat.

(1) Der Arbeitgeber hat die wesentlichen Vertragsbedingungen des Arbeitsverhältnisses innerhalb der Fristen des Satzes 4 schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen. In die Niederschrift sind mindestens aufzunehmen:

1.
der Name und die Anschrift der Vertragsparteien,
2.
der Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses,
3.
bei befristeten Arbeitsverhältnissen: das Enddatum oder die vorhersehbare Dauer des Arbeitsverhältnisses,
4.
der Arbeitsort oder, falls der Arbeitnehmer nicht nur an einem bestimmten Arbeitsort tätig sein soll, ein Hinweis darauf, daß der Arbeitnehmer an verschiedenen Orten beschäftigt werden oder seinen Arbeitsort frei wählen kann,
5.
eine kurze Charakterisierung oder Beschreibung der vom Arbeitnehmer zu leistenden Tätigkeit,
6.
sofern vereinbart, die Dauer der Probezeit,
7.
die Zusammensetzung und die Höhe des Arbeitsentgelts einschließlich der Vergütung von Überstunden, der Zuschläge, der Zulagen, Prämien und Sonderzahlungen sowie anderer Bestandteile des Arbeitsentgelts, die jeweils getrennt anzugeben sind, und deren Fälligkeit sowie die Art der Auszahlung,
8.
die vereinbarte Arbeitszeit, vereinbarte Ruhepausen und Ruhezeiten sowie bei vereinbarter Schichtarbeit das Schichtsystem, der Schichtrhythmus und Voraussetzungen für Schichtänderungen,
9.
bei Arbeit auf Abruf nach § 12 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes:
a)
die Vereinbarung, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat,
b)
die Zahl der mindestens zu vergütenden Stunden,
c)
der Zeitrahmen, bestimmt durch Referenztage und Referenzstunden, der für die Erbringung der Arbeitsleistung festgelegt ist, und
d)
die Frist, innerhalb derer der Arbeitgeber die Lage der Arbeitszeit im Voraus mitzuteilen hat,
10.
sofern vereinbart, die Möglichkeit der Anordnung von Überstunden und deren Voraussetzungen,
11.
die Dauer des jährlichen Erholungsurlaubs,
12.
ein etwaiger Anspruch auf vom Arbeitgeber bereitgestellte Fortbildung,
13.
wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine betriebliche Altersversorgung über einen Versorgungsträger zusagt, der Name und die Anschrift dieses Versorgungsträgers; die Nachweispflicht entfällt, wenn der Versorgungsträger zu dieser Information verpflichtet ist,
14.
das bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses von Arbeitgeber und Arbeitnehmer einzuhaltende Verfahren, mindestens das Schriftformerfordernis und die Fristen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses, sowie die Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage; § 7 des Kündigungsschutzgesetzes ist auch bei einem nicht ordnungsgemäßen Nachweis der Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage anzuwenden,
15.
ein in allgemeiner Form gehaltener Hinweis auf die auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen sowie Regelungen paritätisch besetzter Kommissionen, die auf der Grundlage kirchlichen Rechts Arbeitsbedingungen für den Bereich kirchlicher Arbeitgeber festlegen.
Der Nachweis der wesentlichen Vertragsbedingungen in elektronischer Form ist ausgeschlossen. Dem Arbeitnehmer ist die Niederschrift mit den Angaben nach Satz 2 Nummer 1, 7 und 8 spätestens am ersten Tag der Arbeitsleistung, die Niederschrift mit den Angaben nach Satz 2 Nummer 2 bis 6, 9 und 10 spätestens am siebten Kalendertag nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses und die Niederschrift mit den übrigen Angaben nach Satz 2 spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses auszuhändigen.

(1a) Wer einen Praktikanten einstellt, hat unverzüglich nach Abschluss des Praktikumsvertrages, spätestens vor Aufnahme der Praktikantentätigkeit, die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Praktikanten auszuhändigen. In die Niederschrift sind mindestens aufzunehmen:

1.
der Name und die Anschrift der Vertragsparteien,
2.
die mit dem Praktikum verfolgten Lern- und Ausbildungsziele,
3.
Beginn und Dauer des Praktikums,
4.
Dauer der regelmäßigen täglichen Praktikumszeit,
5.
Zahlung und Höhe der Vergütung,
6.
Dauer des Urlaubs,
7.
ein in allgemeiner Form gehaltener Hinweis auf die Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen, die auf das Praktikumsverhältnis anzuwenden sind.
Absatz 1 Satz 3 gilt entsprechend.

(2) Hat der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung länger als vier aufeinanderfolgende Wochen außerhalb der Bundesrepublik Deutschland zu erbringen, so hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer vor dessen Abreise die Niederschrift nach Absatz 1 Satz 1 mit allen wesentlichen Angaben nach Absatz 1 Satz 2 und folgenden zusätzlichen Angaben auszuhändigen:

1.
das Land oder die Länder, in dem oder in denen die Arbeit im Ausland geleistet werden soll, und die geplante Dauer der Arbeit,
2.
die Währung, in der die Entlohnung erfolgt,
3.
sofern vereinbart, mit dem Auslandsaufenthalt verbundene Geld- oder Sachleistungen, insbesondere Entsendezulagen und zu erstattende Reise-, Verpflegungs- und Unterbringungskosten,
4.
die Angabe, ob eine Rückkehr des Arbeitnehmers vorgesehen ist, und gegebenenfalls die Bedingungen der Rückkehr.

(3) Fällt ein Auslandsaufenthalt nach Absatz 2 in den Anwendungsbereich der Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (ABl. L 18 vom 21.1.1997, S. 1), die durch die Richtlinie (EU) 2018/957 (ABl. L 173 vom 9.7.2018, S. 16) geändert worden ist, muss die Niederschrift nach Absatz 1 Satz 1 neben den Angaben nach Absatz 2 auch folgende zusätzliche Angaben enthalten:

1.
die Entlohnung, auf die der Arbeitnehmer nach dem Recht des Mitgliedstaats oder der Mitgliedstaaten, in dem oder in denen der Arbeitnehmer seine Arbeit leisten soll, Anspruch hat,
2.
den Link zu der einzigen offiziellen nationalen Website, die der Mitgliedstaat, in dem der Arbeitnehmer seine Arbeit leisten soll, betreibt nach Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe a der Richtlinie 2014/67/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 zur Durchsetzung der Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1024/2012 über die Verwaltungszusammenarbeit mit Hilfe des Binnenmarkt-Informationssystems – („IMI-Verordnung“) (ABl. L 159 vom 28.5.2014, S. 11).

(4) Die Angaben nach Absatz 1 Satz 2 Nummer 6 bis 8 und 10 bis 14 können ersetzt werden durch einen Hinweis auf die auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen sowie Regelungen paritätisch besetzter Kommissionen, die auf der Grundlage kirchlichen Rechts Arbeitsbedingungen für den Bereich kirchlicher Arbeitgeber festlegen. Ist in den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 11 und 14 die jeweilige gesetzliche Regelung maßgebend, so kann hierauf verwiesen werden. Die Angaben nach Absatz 2 Nummer 2 und Absatz 3 Nummer 1 können ersetzt werden durch einen Hinweis auf konkrete Bestimmungen der einschlägigen Rechts- und Verwaltungsvorschriften und Satzungen oder Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen sowie Regelungen paritätisch besetzter Kommissionen, die auf der Grundlage kirchlichen Rechts Arbeitsbedingungen für den Bereich kirchlicher Arbeitgeber festlegen.

(5) Wenn dem Arbeitnehmer ein schriftlicher Arbeitsvertrag ausgehändigt worden ist, entfällt die Verpflichtung nach den Absätzen 1, 2 und 3, soweit der Vertrag die in den Absätzen 1 bis 4 geforderten Angaben enthält.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 26. Oktober 2010 - 6 Sa 595/10 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten - soweit für die Revision von Interesse - über die Vergütung von Überstunden.

2

Der 1976 geborene Kläger, ausgebildeter Kaufmann im Eisenbahn- und Straßenverkehr, war vom 1. Februar 2007 bis zum 15. März 2008 bei der Beklagten in der Disposition beschäftigt. Diese betreibt mit rd. 770 Arbeitnehmern ein Unternehmen der Automobilzulieferindustrie und ist nicht tarifgebunden. Der Kläger erhielt zuletzt bei einer regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Wochenstunden ein Grundgehalt von 2.184,84 Euro brutto monatlich. Einen schriftlichen Arbeitsvertrag schlossen die Parteien nicht.

3

Der Kläger leistete regelmäßig Überstunden, vor allem deshalb, weil er auch in der Mittagszeit im Büro anwesend war, um Kundenanrufe entgegenzunehmen. Die Beklagte zahlte Überstundenvergütung erst ab der 21. Überstunde im Monat, dann jedoch mit einem Zuschlag von 25 %.

4

Mit der am 29. August 2008 eingereichten Klage hat der Kläger ua. geltend gemacht, ihm stehe Überstundenvergütung auch für die ersten zwanzig Überstunden im Monat zu. Außerdem sei die vereinbarte Vergütung sittenwidrig, weil sie zwei Drittel des üblichen Tarifentgelts unterschreite. Heranzuziehen sei der Entgeltrahmentarifvertrag für die bayerische Metall- und Elektroindustrie vom 1. November 2005 (im Folgenden: ERA-TV), in dessen Entgeltgruppe 9 er einzugruppieren wäre.

5

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Interesse - zuletzt beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 18.177,65 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach bestimmter betragsmäßiger und zeitlicher Staffelung zu zahlen.

6

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, eine - weitere - Überstundenvergütung könne der Kläger nicht beanspruchen. Bei der Einstellung sei verabredet worden, dass in der vereinbarten Vergütung die ersten zwanzig Überstunden im Monat „mit drin“ seien. Lohnwucher liege nicht vor. Bei Anwendung des ERA-TV wäre der Kläger allenfalls in die Entgeltgruppe 6 eingruppiert.

7

Das Arbeitsgericht hat nach Beweisaufnahme die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat nach erneuter Beweisaufnahme und informatorischer Befragung des Klägers dessen Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe

8

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen.

9

I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Vergütung der ersten zwanzig Überstunden im Monat. Diese sind mit der vereinbarten Vergütung abgegolten.

10

1. Das Landesarbeitsgericht hat für den Senat bindend (§ 559 Abs. 2 ZPO)festgestellt, dass dem Kläger beim Einstellungsgespräch vom Personalleiter gesagt wurde, bei der vereinbarten Vergütung seien die ersten zwanzig Überstunden im Monat „mit drin“. Einen zulässigen Revisionsangriff hat der Kläger dagegen nicht erhoben. Soweit er moniert, das Landesarbeitsgericht habe sich nicht mit den vielen Möglichkeiten auseinandergesetzt, aufgrund derer er die Ausführungen des Zeugen hätte missverstehen können, zeigt er damit keinen revisionsrechtlich erheblichen Verfahrensfehler des Berufungsgerichts auf.

11

2. Die Pauschalabrede zur Vergütung von Überstunden ist wirksamer Bestandteil des mündlichen Arbeitsvertrags geworden. Die Klausel ist nicht überraschend iSv. § 305c Abs. 1 BGB und ausreichend transparent, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Einer - weitergehenden - Inhaltskontrolle unterliegt sie nicht, § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB.

12

a) Nach bindender Feststellung des Landesarbeitsgerichts verabredet die Beklagte im Angestelltenbereich bei allen stets nur mündlich abgeschlossenen Arbeitsverträgen, dass in dem jeweils vereinbarten monatlichen Gehalt die ersten zwanzig Überstunden im Monat „mit drin“ seien. Es handelt sich damit nach der zutreffenden, von den Parteien auch nicht beanstandeten, rechtlichen Wertung des Landesarbeitsgerichts um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Klausel ist von der Beklagten für eine Vielzahl von Arbeitsverträgen vorformuliert, gleichsam im Kopf des Personalleiters gespeichert, und wird den Arbeitnehmern einseitig bei Abschluss des mündlichen Arbeitsvertrags gestellt.

13

Anhaltspunkte dafür, die Klausel sei „ausgehandelt“ iSv. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB, liegen nicht vor. Die Beklagte hat selbst nicht vorgebracht, dem Kläger die Möglichkeit der Einflussnahme auf die streitgegenständliche Klausel eingeräumt zu haben (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 25 f. mwN, AP BGB § 310 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10; 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - Rn. 21 mwN, BAGE 117, 155).

14

Das Fehlen eines schriftlichen Arbeitsvertrags schließt die Annahme Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht aus, § 305 Abs. 1 Satz 2 BGB. Auch eine mündliche oder durch betriebliche Übung begründete Vertragsbedingung, die der Arbeitgeber für eine Vielzahl von Arbeitsverhältnissen verwendet, ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung (BAG 27. August 2008 - 5 AZR 820/07 - Rn. 20, BAGE 127, 319; 5. August 2009 - 10 AZR 483/08 - Rn. 13, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 85 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 10; vgl. auch Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 35 Rn. 9; ErfK/Preis 12. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 22; Däubler/Bonin/Deinert/Deinert 3. Aufl. § 305 Rn. 5a).

15

b) Die Klausel ist nicht überraschend iSv. § 305c Abs. 1 BGB und damit Vertragsbestandteil geworden.

16

aa) Nach § 305c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil. Dies setzt objektiv eine ungewöhnliche Klausel voraus, mit der der Arbeitnehmer subjektiv nicht zu rechnen brauchte (vgl. dazu BAG 19. Februar 2010 - 8 AZR 645/09 - Rn. 54, AP BGB § 307 Nr. 49; Däubler/Bonin/Deinert/Däubler § 305c Rn. 8 ff.; ErfK/Preis §§ 305 - 310 BGB Rn. 29, jeweils mwN).

17

bb) Gemessen an diesen Anforderungen ist eine Klausel, nach der in dem monatlichen (Grund-)Gehalt die ersten zwanzig Überstunden im Monat „mit drin“ sind, nicht überraschend iSv. § 305c Abs. 1 BGB.

18

Die Klausel ist nicht ungewöhnlich. Dass Arbeitgeber versuchen, Überstunden pauschal abzugelten, ist im Arbeitsleben weit verbreitet. Das belegen nicht nur zahlreiche Gerichtsentscheidungen (vgl. zB BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - BAGE 135, 250; 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10; 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 -), sondern auch die vielen Vorschläge und Formulierungshilfen im Schrifttum zur Vertragsgestaltung (siehe nur Preis/Preis/Lindemann Der Arbeitsvertrag 4. Aufl. II M 20 Rn. 15 ff.; Wisskirchen/Bissels in Tschöpe AHB-Arbeitsrecht 7. Aufl. Teil 1 D Rn. 151 ff.; Schiefer in Hümmerich/Reufels Gestaltung von Arbeitsverträgen 2. Aufl. § 1 Arbeitsverträge Rn. 3070 ff.; Lingemann in Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann Anwalts-Formularbuch Arbeitsrecht 4. Aufl. S. 115). Dass die Klausel bei den Vertragsverhandlungen bzw. im Einstellungsgespräch von der Beklagten an unerwarteter Stelle, zB ohne jeglichen Zusammenhang mit dem Themenkomplex „Entgelt“ untergebracht worden wäre, hat der Kläger nicht behauptet.

19

Der Kläger hat auch keine Umstände vorgebracht, aus denen sich ergeben könnte, dass er mit einer derartigen Klausel nach den Umständen vernünftigerweise nicht zu rechnen brauchte. Allein die von ihm befürchtete Gefahr, wesentliche Vertragsinhalte nur „by the way“ zu erfahren und nicht nachlesen zu können, reicht für einen Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt nicht aus. Anderenfalls wären - worauf das Landesarbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat - mündliche Allgemeine Geschäftsbedingungen stets überraschend und könnten nie Vertragsbestandteil werden. Das widerspräche § 305 Abs. 1 Satz 2 BGB, der gerade davon ausgeht, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen auch in mündlichen Verträgen enthalten sein können.

20

c) Die streitgegenständliche Klausel ist nicht mangels hinreichender Transparenz unwirksam, § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 2 BGB.

21

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine die pauschale Vergütung von Überstunden regelnde Klausel nur dann klar und verständlich, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag selbst ergibt, welche Arbeitsleistungen in welchem zeitlichen Umfang von ihr erfasst werden sollen. Der Arbeitnehmer muss bereits bei Vertragsabschluss erkennen können, was ggf. „auf ihn zukommt“ und welche Leistungen er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss (vgl. dazu BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 15, BAGE 135, 250; 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 14, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10; 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 15 f.).

22

bb) Nach diesen Grundsätzen ist die Klausel, in der vereinbarten Vergütung seien die ersten zwanzig Überstunden im Monat „mit drin“, klar und verständlich. Aus der Formulierung „mit drin“ ergibt sich - nicht nur im bayerischen Sprachraum - unmissverständlich, dass mit der Monatsvergütung neben der Normalarbeitszeit bis zu zwanzig Überstunden abgegolten sind. Durch die hinreichend bestimmte Quantifizierung weiß der Arbeitnehmer, „was auf ihn zukommt“: Er muss für die vereinbarte Vergütung ggf. bis zu zwanzig Überstunden monatlich ohne zusätzliche Vergütung leisten.

23

Dass die Klausel sich nicht zu den Voraussetzungen verhält, unter denen der Arbeitgeber die Leistung von Überstunden soll anordnen dürfen, steht ihrer Transparenz nicht entgegen. Auch dies hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt. Anordnungsbefugnis und Vergütung von Überstunden sind unterschiedliche Regelungsgegenstände. Ob Überstunden überhaupt angeordnet werden dürfen, ist für die Frage ihrer Vergütung unerheblich.

24

d) Einer weitergehenden Inhaltskontrolle unterliegt die streitgegenständliche Klausel nicht, § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB.

25

aa) Nach dieser Vorschrift unterfallen Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen der uneingeschränkten Inhaltskontrolle nur dann, wenn durch sie von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Dazu gehören Klauseln, die (nur) den Umfang der von den Parteien geschuldeten Vertragsleistung festlegen, nicht. Im Arbeitsverhältnis sind das vor allem die Arbeitsleistung und das Arbeitsentgelt (BAG 27. August 2008 - 5 AZR 820/07 - Rn. 22, BAGE 127, 319; 14. März 2007 - 5 AZR 630/06 - Rn. 24, BAGE 122, 12; vgl. auch ErfK/Preis §§ 305 - 310 BGB Rn. 34; Däubler/Bonin/Deinert/Däubler § 307 Rn. 263; Schaub/Linck § 35 Rn. 39, jeweils mwN). Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, über die §§ 305 ff. BGB den „gerechten Preis“ zu ermitteln (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - zu II 3 a der Gründe, BAGE 115, 372).

26

bb) Die Klausel, in der vereinbarten Monatsvergütung seien die ersten zwanzig Überstunden monatlich „mit drin“, betrifft nur die (Mit-)Vergütung dieser Überstunden, ohne zugleich die Anordnungsbefugnis des Arbeitgebers zur Ableistung von Überstunden zu regeln. Sie ist damit eine Hauptleistungsabrede, die nur die Gegenleistung des Arbeitgebers für die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung betrifft. Die vom Bundesarbeitsgericht bislang offengelassene Frage, ob eine Klausel, die eine Pauschalvergütung von Überstunden mit einer Abrede über die Befugnis des Arbeitgebers zur Anordnung von Überstunden kombiniert, eine kontrollfähige Preisnebenabrede ist (bejahend etwa LAG Hamm 11. Juli 2007 - 6 Sa 410/07 - AE 2007, 312; ErfK/Preis §§ 305 - 310 BGB Rn. 91; Schaub/Linck § 35 Rn. 79; HWK/Gotthard 5. Aufl. Anh. §§ 305 -310 BGB Rn. 41), bedarf weiterhin keiner Entscheidung.

27

II. Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine höhere monatliche (Grund-) Vergütung in Anlehnung an die Entgeltgruppe 9 ERA-TV. Die Höhe seiner Vergütung ist durch die arbeitsvertragliche Vergütungsvereinbarung bestimmt iSv. § 612 Abs. 2 BGB. Diese ist auch dann nicht sittenwidrig, wenn der Kläger für das Monatsentgelt 193,33 Stunden arbeiten muss.

28

1. Der objektive Tatbestand sowohl des Lohnwuchers (§ 138 Abs. 2 BGB) als auch des wucherähnlichen Geschäfts (§ 138 Abs. 1 BGB) setzt ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung voraus. Ein solches kann regelmäßig angenommen werden, wenn die Arbeitsvergütung nicht einmal zwei Drittel eines in dem betreffenden Wirtschaftszweig üblicherweise gezahlten Tariflohns erreicht. Entspricht der Tariflohn dagegen nicht der verkehrsüblichen Vergütung, sondern liegt diese unterhalb des Tariflohns, ist von dem allgemeinen Lohnniveau im Wirtschaftsgebiet auszugehen. Welchem Wirtschaftszweig das Unternehmen des Arbeitgebers zuzuordnen ist, richtet sich nach der durch das Unionsrecht vorgegebenen Klassifikation der Wirtschaftszweige (vgl. BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 14 ff., BAGE 130, 338; 18. April 2012 - 5 AZR 630/10 -).

29

2. Unabhängig davon, dass der Kläger keine Tatsachen zur Verkehrsüblichkeit einer Vergütung nach dem ERA-TV im einschlägigen Wirtschaftszweig vorgetragen hat, fehlt es - worauf schon Landesarbeitsgericht wie Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen haben - an hinreichend substantiiertem Sachvortrag des Klägers zu einer Eingruppierung in die Entgeltgruppe 9 ERA-TV. Nach § 2 Nr. 3 ERA-TV setzt die Eingruppierung die Erfüllung der in der jeweiligen Entgeltgruppe beschriebenen Eingruppierungskriterien voraus. Entgeltgruppe 9 ERA-TV verlangt eine Arbeitsaufgabe, die neben Entscheidungs- und Dispositionsspielraum im Rahmen der Arbeitsaufgabe Kenntnisse und Fertigkeiten erfordert, wie sie in der Regel durch eine einschlägige mindestens dreijährige abgeschlossene Berufsausbildung und eine über die der Entgeltgruppe 8 hinausgehende fachspezifische Zusatzqualifikation erworben werden. Gleichgestellt sind Kenntnisse und Fertigkeiten, wie sie in der Regel durch eine qualifizierte Weiterbildung und darauf bezogene fachspezifische Zusatzqualifikation oder durch ein einschlägiges, abgeschlossenes Studium mit einer bis zu vierjährigen Regelstudiendauer erworben werden. Die Erfüllung dieser Anforderungen hat der Kläger nicht einmal annähernd schlüssig dargelegt. Sein unsubstantiierter Sachvortrag kommt über pauschale (Rechts-)Behauptungen nicht hinaus. Eine einschlägige mindestens dreijährige abgeschlossene Berufsausbildung und eine fachspezifische Zusatzqualifikation verlangen schon die Eingruppierungskriterien der Entgeltgruppe 6 ERA-TV.

30

3. In subjektiver Hinsicht verlangt der Tatbestand des Lohnwuchers eine Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen. Der subjektive Tatbestand des wucherähnlichen Geschäfts erfordert eine verwerfliche Gesinnung des Arbeitgebers (BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 26 f. mwN, BAGE 130, 338). Zu beidem hat der Kläger nichts vorgebracht.

31

III. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

        

    Müller-Glöge    

        

    Laux    

        

    Biebl    

        

        

        

    S. Röth-Ehrmann    

        

    Christen    

                 

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.

(3) (weggefallen)

Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform; die elektronische Form ist ausgeschlossen.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Vereine und Gesellschaften zu bilden.

(2) Vereinigungen, deren Zwecke oder deren Tätigkeit den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverständigung richten, sind verboten.

(3) Das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, ist für jedermann und für alle Berufe gewährleistet. Abreden, die dieses Recht einschränken oder zu behindern suchen, sind nichtig, hierauf gerichtete Maßnahmen sind rechtswidrig. Maßnahmen nach den Artikeln 12a, 35 Abs. 2 und 3, Artikel 87a Abs. 4 und Artikel 91 dürfen sich nicht gegen Arbeitskämpfe richten, die zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen von Vereinigungen im Sinne des Satzes 1 geführt werden.

(1) Für Wasserfahrzeuge, die ein Seelotsrevier befahren, sind Lotsabgaben nach der Anlage 1 zu entrichten. Satz 1 gilt nicht für

1.
Wasserfahrzeuge mit einer Bruttoraumzahl (BRZ) bis zu 300, die keine Beratung durch Seelotsen an Bord oder von einer Landradarzentrale aus in Anspruch nehmen,
2.
Binnenschiffe, die keine Beratung durch Seelotsen an Bord oder von einer Landradarzentrale aus in Anspruch nehmen, und
3.
folgende Fahrzeuge
a)
Dienstfahrzeuge des Geschäftsbereiches des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur,
b)
Dienstfahrzeuge von Bund und Ländern, sofern diese Fahrzeuge der Wahrnehmung schifffahrtspolizeilicher Vollzugsaufgaben dienen, sowie
c)
Fahrzeuge der Deutschen Gesellschaft zur Rettung Schiffbrüchiger.

(1a) (weggefallen)

(2) Kehrt ein Fahrzeug um und tritt es nach Wegfall der die Umkehr veranlassenden Gründe die Fahrt in der ursprünglichen Richtung erneut an, so ist die Lotsabgabe nur einmal zu entrichten.

(3) Die Lotsabgaben werden ermäßigt

1.
für Fahrzeuge, die keinen Seelotsen annehmen,

a)auf den Seelotsrevieren
Wismar/Rostock/Stralsund
im regelmäßigen
Personenverkehr um80 vom Hundert
im Übrigen um50 vom Hundert
b)auf den übrigen Seelotsrevieren
im regelmäßigen
Personenverkehr
um60 vom Hundert
im Übrigen um10 vom Hundert
2.
für Fahrzeuge, die einen Seelotsen annehmen,
a)
auf dem Seelotsrevier
Wismar/Rostock/Stralsund
für Passagierschiffe um30 vom Hundert
für Passagierautofähren und
Ro-Ro-Schiffe um35 vom Hundert
b)
auf der Trave für Fahrzeuge
im regelmäßigen Personen-
verkehr, die zur Annahme
eines Seelotsen verpflichtet
sind, um60 vom Hundert
3.
für Fahrzeuge im regelmäßigen
Post- und Personenverkehr
mit den Nordseeinseln und der
niederländischen Emsküste um90 vom Hundert
4.
für Containerschiffe mit einer
Bruttoraumzahl über 20 000 im
Liniendienst für eine Reederei,
die mit solchen Schiffen im
Liniendienst auf der Ems
mindestens 50 Fahrten im
Kalenderjahr durchführt, um60 vom Hundert.
Die Reederei hat die Absicht, einen solchen Liniendienst durchzuführen, jeweils spätestens bei der ersten Fahrt im Kalenderjahr der Generaldirektion Wasserstraßen und Schifffahrt schriftlich anzuzeigen. Die Ermäßigung wird bei jeder Fahrt sofort gewährt. Sind bis Ende des Kalenderjahres die Voraussetzungen nicht erfüllt, sind die erlangten Ermäßigungsbeträge sofort nachzuentrichten.
Die vorstehenden Ermäßigungen können nicht nebeneinander geltend gemacht werden.

(4) Die Lotsabgaben werden erhöht im Seelotsrevier Wismar/Rostock/Stralsund um 15 vom Hundert für Schiffe mit gasförmiger oder flüssiger Ladung einschließlich Tanker in Ballast sowie für Schiffe mit feuergefährlicher oder explosiver Gesamtladung, die einen Seelotsen annehmen.

(1) Ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer darf wegen der Teilzeitarbeit nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Einem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer ist Arbeitsentgelt oder eine andere teilbare geldwerte Leistung mindestens in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil seiner Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht.

(2) Ein befristet beschäftigter Arbeitnehmer darf wegen der Befristung des Arbeitsvertrages nicht schlechter behandelt werden, als ein vergleichbarer unbefristet beschäftigter Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Einem befristet beschäftigten Arbeitnehmer ist Arbeitsentgelt oder eine andere teilbare geldwerte Leistung, die für einen bestimmten Bemessungszeitraum gewährt wird, mindestens in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil seiner Beschäftigungsdauer am Bemessungszeitraum entspricht. Sind bestimmte Beschäftigungsbedingungen von der Dauer des Bestehens des Arbeitsverhältnisses in demselben Betrieb oder Unternehmen abhängig, so sind für befristet beschäftigte Arbeitnehmer dieselben Zeiten zu berücksichtigen wie für unbefristet beschäftigte Arbeitnehmer, es sei denn, dass eine unterschiedliche Berücksichtigung aus sachlichen Gründen gerechtfertigt ist.

(1) Für Wasserfahrzeuge, die ein Seelotsrevier befahren, sind Lotsabgaben nach der Anlage 1 zu entrichten. Satz 1 gilt nicht für

1.
Wasserfahrzeuge mit einer Bruttoraumzahl (BRZ) bis zu 300, die keine Beratung durch Seelotsen an Bord oder von einer Landradarzentrale aus in Anspruch nehmen,
2.
Binnenschiffe, die keine Beratung durch Seelotsen an Bord oder von einer Landradarzentrale aus in Anspruch nehmen, und
3.
folgende Fahrzeuge
a)
Dienstfahrzeuge des Geschäftsbereiches des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur,
b)
Dienstfahrzeuge von Bund und Ländern, sofern diese Fahrzeuge der Wahrnehmung schifffahrtspolizeilicher Vollzugsaufgaben dienen, sowie
c)
Fahrzeuge der Deutschen Gesellschaft zur Rettung Schiffbrüchiger.

(1a) (weggefallen)

(2) Kehrt ein Fahrzeug um und tritt es nach Wegfall der die Umkehr veranlassenden Gründe die Fahrt in der ursprünglichen Richtung erneut an, so ist die Lotsabgabe nur einmal zu entrichten.

(3) Die Lotsabgaben werden ermäßigt

1.
für Fahrzeuge, die keinen Seelotsen annehmen,

a)auf den Seelotsrevieren
Wismar/Rostock/Stralsund
im regelmäßigen
Personenverkehr um80 vom Hundert
im Übrigen um50 vom Hundert
b)auf den übrigen Seelotsrevieren
im regelmäßigen
Personenverkehr
um60 vom Hundert
im Übrigen um10 vom Hundert
2.
für Fahrzeuge, die einen Seelotsen annehmen,
a)
auf dem Seelotsrevier
Wismar/Rostock/Stralsund
für Passagierschiffe um30 vom Hundert
für Passagierautofähren und
Ro-Ro-Schiffe um35 vom Hundert
b)
auf der Trave für Fahrzeuge
im regelmäßigen Personen-
verkehr, die zur Annahme
eines Seelotsen verpflichtet
sind, um60 vom Hundert
3.
für Fahrzeuge im regelmäßigen
Post- und Personenverkehr
mit den Nordseeinseln und der
niederländischen Emsküste um90 vom Hundert
4.
für Containerschiffe mit einer
Bruttoraumzahl über 20 000 im
Liniendienst für eine Reederei,
die mit solchen Schiffen im
Liniendienst auf der Ems
mindestens 50 Fahrten im
Kalenderjahr durchführt, um60 vom Hundert.
Die Reederei hat die Absicht, einen solchen Liniendienst durchzuführen, jeweils spätestens bei der ersten Fahrt im Kalenderjahr der Generaldirektion Wasserstraßen und Schifffahrt schriftlich anzuzeigen. Die Ermäßigung wird bei jeder Fahrt sofort gewährt. Sind bis Ende des Kalenderjahres die Voraussetzungen nicht erfüllt, sind die erlangten Ermäßigungsbeträge sofort nachzuentrichten.
Die vorstehenden Ermäßigungen können nicht nebeneinander geltend gemacht werden.

(4) Die Lotsabgaben werden erhöht im Seelotsrevier Wismar/Rostock/Stralsund um 15 vom Hundert für Schiffe mit gasförmiger oder flüssiger Ladung einschließlich Tanker in Ballast sowie für Schiffe mit feuergefährlicher oder explosiver Gesamtladung, die einen Seelotsen annehmen.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

Der Arbeitgeber darf einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.

(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.

(3) (weggefallen)

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 22. August 2012 - 3 Sa 1851/11 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Differenzvergütung unter dem Gesichtspunkt des equal pay.

2

Der 1966 geborene Kläger war, nach vorangegangener Arbeitslosigkeit, seit 18. August 2008 bei der Beklagten, die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, beschäftigt. Er erhielt anfangs einen Stundenlohn von 6,53 Euro brutto, ab 18. Februar 2009 von 7,21 Euro brutto, ab Juli 2009 von 7,35 Euro brutto und ab Oktober 2010 von 7,60 Euro brutto.

3

Der Kläger wurde im Zeitraum vom 18. August 2008 bis zum 31. Juli 2011 der B GmbH (im Folgenden: Entleiherin) als Helfer überlassen.

4

Dem Arbeitsverhältnis der Parteien lag zunächst ein Formulararbeitsvertrag vom 15. August 2008 (im Folgenden: Arbeitsvertrag 2008) zugrunde, in dem ua. geregelt ist:

        

㤠1

Vertragspartner und Vertragsgrundlagen

        

…       

        
        

3.    

Auf das Arbeitsverhältnis finden die Regelungen des Manteltarifvertrages (MTV) vom 29.11.2004, des Entgeltrahmentarifvertrages (ERTV) vom 29.11.2004, des Entgelttarifvertrages (ETV) West / Ost vom 19.06.2006 sowie des Beschäftigungssicherungstarifvertrages vom 29.11.2004, jeweils geschlossen zwischen der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung.

        

4.    

Soweit die nachfolgenden Regelungen mit den Bestimmungen der gemäß Ziffer 3 in Bezug genommenen Tarifverträge wörtlich übereinstimmen, dient dies der besseren Verständlichkeit dieses Vertrages; Wortlautwiederholungen tariflicher Bestimmungen sind demnach nur deklaratorisch.

                 

Soweit die Regelungen dieses Vertrages den gemäß Ziffer 3 in Bezug genommenen Tarifverträgen derzeit oder zukünftig widersprechen sollten, gelten vorrangig die jeweils maßgeblichen tariflichen Bestimmungen. Dies gilt nicht, soweit die Tarifverträge gemäß Ziffer 3 eine Abweichung ausdrücklich zulassen oder sich aus den Regelungen dieses Arbeitsvertrages eine für den Arbeitnehmer günstigere Regelung ergibt.

        

5.    

Sollten die in Ziffer 3 in Bezug genommenen Tarifverträge unwirksam werden, sollen sich die Rechte und Pflichten aus diesem Arbeitsverhältnis nach dem Manteltarifvertrag (MTV) vom 22.07.2003, dem Entgeltrahmentarifvertrag Zeitarbeit (ERTV) vom 22.07.2003 sowie dem Entgelttarifvertrag Zeitarbeit (ETV) vom 22.07.2003, jeweils geschlossen zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personaldienstleistungen e.V. (BZA) und den unterzeichnenden Mitgliedsgewerkschaften des DGB, in ihrer jeweils gültigen Fassung richten.

        

…       

        
        

§ 4

Entgelt

        

1.    

Die Höhe des dem Mitarbeiter zustehenden Entgeltes ergibt sich aus dem ERTV in Verbindung mit dem ETV.

        

2.    

Das Bruttoentgelt beträgt derzeit EUR 6,53 pro Stunde.

                 

Innerhalb der ersten sechs Beschäftigungsmonate wird von der Möglichkeit der Entgeltsenkung gemäß § 4 ERTV Gebrauch gemacht. Demnach beträgt das gesenkte tarifliche Bruttoentgelt während dieses Zeitraumes, also bis einschließlich 17.02.2009, EUR 6,53 pro Stunde.

                 

…       

        

…       

        
        

4.    

Das Entgelt wird nach Abzug der gesetzlichen Abgaben wie Steuern und Sozialversicherung monatlich nachträglich, spätestens bis zum 21. des Folgemonats auf ein vom Mitarbeiter anzugebendes Konto überwiesen oder durch Verrechnungsscheck gezahlt.“

5

Am 12. Juni 2009 schlossen die Parteien einen neuen Arbeitsvertrag (im Folgenden: Arbeitsvertrag 2009), in dem es ua. heißt:

        

㤠2

Anwendbare Tarifverträge

        

1.    

Auf das Arbeitsverhältnis finden die zwischen der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) geschlossenen Tarifverträge, derzeit bestehend aus Manteltarifvertrag (MTV), einem Entgeltrahmentarifvertrag (ERTV), einem Entgelttarifvertrag (ETV) West/Ost sowie einem Beschäftigungssicherungstarifvertrag in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung.

        

2.    

Die Bestimmungen der in Abs. 1 genannten Tarifverträge gehen den Bestimmungen dieses Arbeitsvertrages vor. Dies gilt nicht, soweit die in Abs. 1 genannten Tarifverträge eine Abweichung durch Arbeitsvertrag ausdrücklich zulassen oder sich aus den Bestimmungen dieses Arbeitsvertrages eine für den Mitarbeiter günstigere Regelung ergibt. Insoweit gilt § 4 Abs. 3 TVG, insbesondere für die Durchführung des Günstigkeitsvergleichs gemäß Satz 2 entsprechend.

        

…       

        
        

§ 3

Vertragsdauer und Kündigung

        

1.    

Das Vertragsverhältnis beginnt am: 18.08.2008

        

2.    

Zutreffendes ist anzukreuzen:

                 

Das Arbeitsverhältnis

                 

☒ besteht bereits seit dem 18.08.2008. Dieser Arbeitsvertrag stellt daher eine Änderung des Arbeitsvertrages dar, die zum

                 

18.08.2008 wirksam wird. Damit besteht das Arbeitsverhältnis

                 

☐ weiterhin unbefristet fort.

                 

☒ weiterhin befristet fort für die Zeit vom 18.08.2008 bis zum 18.12.2009.

        

…       

        
        

§ 5

Entgelt

        

1.    

Das Bruttoentgelt beträgt derzeit 7,21 EUR pro Stunde.

        

…       

        
        

5.    

Das Entgelt wird monatlich nachträglich, spätestens bis zum 21. des Folgemonats auf ein vom Mitarbeiter anzugebendes Konto überwiesen oder durch Verrechnungsscheck gezahlt.

        

…       

        
        

§ 9

Geltendmachung und Ausschluss von Ansprüchen

        

1.    

Alle beiderseitigen Ansprüche aus oder im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder seiner Beendigung verfallen, wenn sie nicht innerhalb von 3 Monaten nach Fälligkeit gegenüber der jeweils anderen Vertragspartei schriftlich geltend gemacht werden.

        

2.    

Der Fristablauf beginnt, sobald der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsberechtigte von den, den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste.

        

3.    

Lehnt die jeweils andere Vertragspartei den Anspruch ab oder erklärt sich nicht innerhalb von einem Monat nach der schriftlichen Geltendmachung, so verfällt der Anspruch, wenn er nicht innerhalb von 3 Monaten nach der Ablehnung oder nach dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird.

        

4.    

Abs. 1 und 2 gelten nicht für Ansprüche, die sich aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit sowie aus vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzungen des Mitarbeiters oder Z bzw. eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen von Z ergeben.

        

5.    

Abs. 1 und 3 gelten nicht, soweit die auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifverträge eine für den Mitarbeiter günstigere Regelung über den Ausschluss oder den Verfall von Ansprüchen enthalten.“

6

In einer von der Beklagten unter Hinweis auf die bestrittene Tariffähigkeit der CGZP gestellten, vom Kläger unterzeichneten „Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag vom 12.06.2009“ (im Folgenden: Zusatzvereinbarung 2009) heißt es ua.:

        

„Bislang ist jedoch nicht rechtskräftig festgestellt, dass die Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) Tarifverträge nicht wirksam abschließen kann. Sollte ein Gericht dagegen rechtskräftig feststellen, dass die Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) nicht tariffähig war bzw. ist, wären die oben genannten Tarifverträge - je nach der Entscheidung des Gerichts - von Anfang an oder gemäß der rechtskräftigen Entscheidung des Gerichts unwirksam und könnten auf das Arbeitsverhältnis nicht (mehr) angewendet werden.

        

Bei einer Unwirksamkeit der oben genannten Tarifverträge hätte der Mitarbeiter Anspruch auf die bei den jeweiligen Entleihern (Kundenbetriebe) geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen. In der Regel bedeutet das für den Mitarbeiter insbesondere einen Anspruch auf eine höhere Vergütung.

        

Da diese Ansprüche für die Vergangenheit nur sehr schwer zu ermitteln und die Folgen für die Z kaum kalkulierbar sind, soll für diesen Fall die Geltung anderer Tarifverträge vereinbart werden. Damit soll sichergestellt werden, dass auch für den Fall der Unwirksamkeit der jetzt vereinbarten Tarifverträge ein rechtssicherer und wirtschaftlich kalkulierbarer Zustand erhalten bleibt.

        

Dies vorausgeschickt soll folgendes gelten:

        

1.    

Für den Fall, dass durch eine gerichtliche Entscheidung rechtskräftig festgestellt wird, dass die zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) und der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) geschlossenen Tarifverträge (nachfolgend Tarifverträge AMP/CGZP genannt) unwirksam sind, bestimmen sich die Rechte und Pflichten der Z und des Mitarbeiters aus dem Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt der Unwirksamkeit nach den zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e.V. (BZA) und der Tarifgemeinschaft der Mitgliedsgewerkschaften des DGB geschlossenen Tarifverträgen (nachfolgend Tarifverträge BZA/DGB genannt), derzeit bestehend aus Mantel-, Entgeltrahmen- und Entgelttarifvertrag in der jeweils gültigen Fassung.“

7

Unter dem Datum des 24. Juni 2010 schlossen die Parteien folgende von der Beklagten vorformulierte Vereinbarung (im Folgenden: Vereinbarung 2010):

        

„Statt der bislang geltenden Regelung des § 2 Ziff. 1 des Arbeitsvertrages soll künftig folgendes gelten:

        

Auf das Arbeitsverhältnis finden die zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) einerseits und der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP), der Christlichen Gewerkschaft Metall (CGM), der DHV - Die Berufsgewerkschaft e.V. (DHV), dem Beschäftigtenverband Industrie, Gewerbe, Dienstleistungen (BIGD), dem Arbeitnehmerverband land- und ernährungswirtschaftlicher Berufe (ALEB) und der medsonet.Die Gesundheitsgewerkschaft (medsonet) andererseits abgeschlossenen Tarifverträge sowie die diese ersetzenden Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung. Zur Zeit sind das Manteltarifvertrag, Entgelt-Rahmentarifvertrag, Entgelttarifverträge West und Ost, sowie ein Beschäftigungssicherungstarifvertrag.“

8

Mit der am 31. Mai 2011 eingereichten Klage und der Klageerweiterung vom 13. September 2011 hat der Kläger unter Berufung auf § 10 Abs. 4 AÜG die Differenz zwischen der von der Beklagten erhaltenen Vergütung und dem Arbeitsentgelt verlangt, das die Entleiherin im Überlassungszeitraum vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt haben soll.

9

Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - zuletzt sinngemäß beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 19.295,87 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16. August 2011 zu zahlen.

10

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, etwaige Ansprüche des Klägers seien gemäß § 9 Arbeitsvertrag 2009 verfallen. Die Regelung gelte für den gesamten Überlassungszeitraum, weil der Arbeitsvertrag 2009 zum 18. August 2008 zurückwirke. Die Ausschlussfristenregelung sei wirksam. § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 entspreche in seiner Regelung letztlich § 4 Abs. 3 TVG. Es sei deshalb fraglich, ob nicht gemäß § 307 Abs. 3 BGB jede Transparenzkontrolle ausscheide. Der Kläger habe durch einen Abgleich der vertraglichen Ausschlussfristen mit den in Betracht kommenden tariflichen Ausschlussfristen unschwer einen Günstigkeitsvergleich anstellen können. Mit der Vereinbarung 2010 sei lediglich § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 geändert worden. Die übrigen Vertragsbedingungen und die Zusatzvereinbarung 2009 seien weiterhin gültig geblieben. Die Zusatzvereinbarung 2009 nehme wirksam auf die Tarifverträge BZA/DGB Bezug. Ansprüche auf equal pay könnten damit allenfalls vor dem 24. Juni 2010 entstanden sein. Für die ersten sechs Wochen des Arbeitsverhältnisses könne der Kläger bereits deshalb keine Differenzvergütung verlangen, weil er zuvor arbeitslos gewesen sei.

11

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage - nach Vernehmung eines Geschäftsführers der Entleiherin als Zeugen - teilweise stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin vollständige Klageabweisung.

Entscheidungsgründe

12

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat zwar zu Recht erkannt, dass die Beklagte nach § 10 Abs. 4 AÜG verpflichtet ist, dem Kläger für den Zeitraum vom 18. August 2008 bis zum 31. Juli 2011 gleiches Arbeitsentgelt zu zahlen, wie es die Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährte (A). Der Anspruch des Klägers ist nicht verfallen (B). Doch ist die dem Kläger zustehende Differenzvergütung vom Landesarbeitsgericht neu zu berechnen. Dazu ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO(C).

13

A. Der Kläger hat nach § 10 Abs. 4 AÜG für die Zeit der Überlassung an die B GmbH Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt, wie es die Entleiherin ihren Stammarbeitnehmern gewährte. Eine nach § 9 Nr. 2 AÜG zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigende Vereinbarung haben die Parteien mit dem Arbeitsvertrag 2008, dem Arbeitsvertrag 2009, der Zusatzvereinbarung 2009 und der Vereinbarung 2010 nicht getroffen. Der Anspruch des Klägers war auch nicht in den ersten sechs Wochen des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Nr. 2 Halbs. 2 AÜG aF ausgeschlossen.

14

I. § 1 Abs. 3 Arbeitsvertrag 2008 verweist auf wegen fehlender Tariffähigkeit der CGZP unwirksame Tarifverträge. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Bezugnahme auf die in § 1 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2008 genannten zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personaldienstleistungen e.V. (BZA) und den DGB-Mitgliedsgewerkschaften der Tarifgemeinschaft Zeitarbeit abgeschlossenen Tarifverträge sind nicht gegeben. Die Vereinbarung setzt, wie sich aus den Worten „sollten die … in Bezug genommenen Tarifverträge unwirksam werden“ ergibt, die anfängliche Wirksamkeit der in § 1 Abs. 3 Arbeitsvertrag 2008 in Bezug genommenen Tarifverträge voraus. Diese waren jedoch wegen fehlender Tariffähigkeit der CGZP von Anfang an unwirksam (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 21 ff.).

15

II. Der Arbeitsvertrag 2009 und die Zusatzvereinbarung 2009 rechtfertigten weder für die Vergangenheit, noch für die Zukunft eine Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung.

16

1. § 3 Abs. 2 Satz 3 Arbeitsvertrag 2009 ist, soweit eine rückwirkende Änderung des Arbeitsvertrags erreicht werden sollte, nicht Vertragsbestandteil geworden. Die AGB-Klausel ist überraschend.

17

a) Nach § 305c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil(vgl. dazu BAG 19. August 2010 - 8 AZR 645/09 - Rn. 54; 14. Dezember 2010 - 9 AZR 642/09 - Rn. 50, jeweils mwN; 16. Mai 2012 - 5 AZR 331/11 - Rn. 16, BAGE 141, 324). Zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muss ein deutlicher Widerspruch bestehen. Da sich das Überraschungsmoment auch aus dem Erscheinungsbild des Vertrags ergeben kann, ist es möglich, dass das Unterbringen einer Klausel an einer unerwarteten Stelle im Text sie als Überraschungsklausel erscheinen lässt. Das Überraschungsmoment ist umso eher zu bejahen, je belastender die Bestimmung ist. Im Einzelfall muss der Verwender darauf besonders hinweisen oder die Klausel drucktechnisch hervorheben (BAG 23. Februar 2005 - 4 AZR 139/04 - zu II 4 b cc (1) der Gründe, BAGE 114, 33; 21. Juni 2011 - 9 AZR 203/10 - Rn. 34, BAGE 138, 136).

18

b) Die Klausel ist überraschend. Der Kläger musste nicht damit rechnen, dass der von der Beklagten gestellte Vertrag unter der Überschrift „§ 3 Vertragsdauer und Kündigung“ eine Klausel enthalten würde, die sich weder auf die Fortdauer des befristeten Vertragsverhältnisses noch auf dessen Beendigung mittels Kündigung beziehen würde, sondern darauf abzielte, das Vertragsverhältnis mit Wirkung für die Vergangenheit auf andere Grundlagen zu stellen. Hieran ändern auch die Unterstreichungen der Daten „18.8.2008“ und „18.12.2009“ nichts. Diese heben das Eintrittsdatum „18.8.2008“ und den „18.12.2009“ als vorgesehenen Austrittstermin drucktechnisch hervor, nicht aber die von der Beklagten angestrebte Rückwirkung der Vereinbarung. Der Kläger musste aufgrund des Hinweises auf Beginn und Ende des Arbeitsverhältnisses nicht mit einer rückwirkenden Vertragsänderung rechnen.

19

2. Im Übrigen wäre die Klausel - als Vertragsbestandteil gedacht - gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Eine Vertragsänderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt ist nach § 311a Abs. 1 BGB zwar grundsätzlich zulässig(BAG 15. Oktober 2013 - 9 AZR 572/12 - Rn. 24). Die Rückwirkung benachteiligt den Kläger jedoch unangemessen. Dies ergibt sich, wenn man sie nicht isoliert betrachtet, sondern den Inhalt der angestrebten rückwirkenden Vertragsänderungen bewertet.

20

a) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Das Interesse des Verwenders an der Aufrechterhaltung der Klausel ist mit dem Interesse des Vertragspartners am Wegfall der Klausel und deren Ersetzung durch die maßgeblichen gesetzlichen Regelungen (§ 306 Abs. 2 BGB) abzuwägen. Dabei ist der gesamte Vertragsinhalt zu berücksichtigen (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - Rn. 28, BAGE 115, 372; 20. März 2013 - 10 AZR 8/12 - Rn. 29). Den im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten ist gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB angemessen Rechnung zu tragen. Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so eingeschränkt werden, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

21

b) § 3 Arbeitsvertrag 2009 ist nicht nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB einer Inhaltskontrolle entzogen. Die Klausel regelt keine Hauptleistungspflichten, sondern ist als Teil des Arbeitsvertrags insgesamt kontrollfähige Nebenbestimmung. § 3 Abs. 2 Satz 3 Arbeitsvertrag 2009 weicht iVm. der Zusatzvereinbarung 2009 von Rechtsvorschriften ab und stellt im Nachhinein den Vertragszweck in Frage.

22

aa) Rechtsvorschriften iSd. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind neben dem dispositiven Gesetzesrecht auch anerkannte, ungeschriebene Rechtsgrundsätze und Prinzipien. Zu diesen gehört das im Schuldrecht verankerte und anerkannte Äquivalenzprinzip. Es dient dazu, das ursprünglich von den Parteien festgelegte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung zu erhalten. Dieses Gleichgewicht wird gestört, wenn der Arbeitnehmer durch einseitigen Verzicht oder Erlass ohne rechtfertigende sachliche Gründe und kompensatorische Gegenleistung Ansprüche verliert (BAG 21. Juni 2011 - 9 AZR 203/10 - Rn. 44, BAGE 138, 136).

23

bb) Die mit § 3 Abs. 2 Satz 3 Arbeitsvertrag 2009 iVm. Nr. 1 Zusatzvereinbarung 2009 geregelte rückwirkende gestaffelte Bezugnahme auf die Tarifverträge BZA/DGB weicht vom Äquivalenzprinzip ab.

24

Der Vergütungsanspruch stellt ein wesentliches Recht des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis dar. Er ergibt sich aus der Natur des Arbeitsvertrags (§ 611 BGB). Zu den von § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB geschützten Rechten gehört auch seine Verwirklichung(vgl. BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 31, BAGE 116, 66). Dies gilt auch für den Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG, der als ein die arbeitsvertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher Entgeltanspruch mit der Überlassung entsteht(vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 42). Die Rückwirkung zielte auf den Ausschluss der während der Geltung des Arbeitsvertrags 2008 bereits entstandenen Ansprüche des Klägers auf equal pay und damit auf einen Anspruchsverzicht. Der einseitig den Arbeitnehmer treffende, kompensationslose Ausschluss von Ansprüchen widerspricht einer ausgewogenen Vertragsgestaltung. Die mit der Rückwirkungsklausel einhergehende Benachteiligung des Arbeitnehmers ist sachlich nicht zu begründen und führt zu deren Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

25

c) Auch die nachträgliche zeitliche Begrenzung bereits entstandener Ansprüche auf equal pay durch eine aufgrund der Rückwirkungsvereinbarung auf weniger als drei Monate verkürzte Ausschlussfrist benachteiligt den Kläger - ohne dass es auf die Wirksamkeit der Ausschlussfristenregelung im Übrigen ankäme - unangemessen iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die erste Stufe der Ausschlussfrist (§ 9 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009)stellt nach ihrem Wortlaut für den Fristbeginn auf den Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruchs ab, ohne zwischen „Alt-“ und „Neuansprüchen“ zu differenzieren. Dies führte - vermittelt durch die Rückwirkungsklausel - für bei Abschluss des Arbeitsvertrags 2009 bereits entstandene und fällige Ansprüche dazu, dass die Frist zur Geltendmachung bei Inkrafttreten der Ausschlussklausel entweder bereits abgelaufen wäre oder aber so verkürzt würde, dass die erforderliche Mindestfrist zur Geltendmachung von drei Monaten ab Fälligkeit (vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 7 der Gründe, BAGE 115, 19; 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 36, BAGE 116, 66) nicht gewahrt wäre. Beides benachteiligte den Arbeitnehmer unangemessen iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

26

d) Die Unwirksamkeit der Rückwirkungsklausel führt zu ihrem ersatzlosen Wegfall bei Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags im Übrigen (§ 306 Abs. 1 und Abs. 2 BGB). Eine geltungserhaltende Reduktion kommt nicht in Betracht. § 306 BGB sieht eine solche Rechtsfolge nicht vor. Der Zweck der Inhaltskontrolle, den Rechtsverkehr von unwirksamen Klauseln freizuhalten, würde nicht erreicht, blieben unwirksame Klauseln mit verändertem Inhalt aufrechterhalten. Überzogene Klauseln könnten weitgehend ohne Risiko verwendet werden. Erst in einem Prozess würde der Vertragspartner die zutreffenden Vertragsbedingungen erfahren. Wer die Möglichkeit nutzen kann, die ihm der Grundsatz der Vertragsfreiheit für die Aufstellung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen eröffnet, muss auch das vollständige Risiko einer Unwirksamkeit der Klausel tragen (BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 8 a der Gründe mwN, BAGE 115, 19). Anderenfalls liefe die Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB weitgehend leer(vgl. BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 39, BAGE 116, 66).

27

e) Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet aus. Sie setzt voraus, dass die Anwendung der gesetzlichen Vorschriften und das Unterbleiben der Ergänzung des Vertrags keine angemessene, den typischen Interessen der Vertragsparteien Rechnung tragende Lösung bietet (BAG 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - BAGE 113, 140). Das ist vorliegend nicht der Fall. Die Unwirksamkeit der Rückwirkungsklausel lässt den Regelungsplan der Parteien nicht als vervollständigungsbedürftig erscheinen. Bei ihrem Wegfall greifen die gesetzlichen Regelungen des § 10 Abs. 4 AÜG und die Verjährungsregeln der §§ 195 ff. BGB ein, die einen hinreichenden Interessenausgleich bieten.

28

3. Die Parteien haben mit dem Arbeitsvertag 2009 und Nr. 1 der Zusatzvereinbarung 2009 auch für die Zukunft keine zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigende Vereinbarung getroffen.

29

a) Der Arbeitsvertrag 2009 verweist in § 2 Abs. 1 ebenso wie der Arbeitsvertrag 2008 auf wegen fehlender Tariffähigkeit der CGZP unwirksame Tarifverträge.

30

b) Die Bezugnahme auf die in der Zusatzvereinbarung 2009 genannten „zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e.V. (BZA) und der Tarifgemeinschaft der Mitgliedsgewerkschaften des DGB geschlossenen Tarifverträge“ ist bereits deshalb nicht zum Tragen gekommen, weil ihre tatbestandlichen Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Auch nach dem Behaupten der Beklagten ist nicht „durch gerichtliche Entscheidung rechtskräftig festgestellt“ worden, dass die in § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 genannten „Tarifverträge … unwirksam sind“.

31

c) Die Vereinbarung 2010, mit der die Geltung der vom Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) mit der CGZP und einer Reihe von christlichen Arbeitnehmervereinigungen geschlossenen Tarifverträge vereinbart werden sollte, ist mangels Kollisionsregel intransparent und nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam(vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 26 ff.).

32

4. Der equal-pay-Anspruch des Klägers war nicht in den ersten sechs Wochen des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Nr. 2 Halbs. 2 AÜG in der bis 29. April 2011 geltenden Fassung ausgeschlossen.

33

a) Nach § 9 Nr. 2 Halbs. 2 AÜG aF waren Vereinbarungen, mit denen vom Gebot der Gleichbehandlung abgewichen wurde, unwirksam, es sei denn, der Verleiher gewährte dem zuvor arbeitslosen Leiharbeitnehmer, wenn mit diesem erstmals ein Arbeitsverhältnis begründet wurde, für die Überlassung an einen Entleiher für die Dauer von insgesamt höchstens sechs Wochen mindestens ein Nettoarbeitsentgelt in Höhe des Betrags, den der Leiharbeitnehmer zuletzt als Arbeitslosengeld erhalten hatte. Nach § 19 AÜG nF ist die Bestimmung auf Leiharbeitsverhältnisse, die vor dem 15. Dezember 2010 begründet wurden, weiterhin anzuwenden.

34

b) Die Parteien haben von der Möglichkeit, eine Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung in den ersten sechs Wochen des Arbeitsverhältnisses zu vereinbaren, keinen Gebrauch gemacht. Sowohl § 9 Nr. 2 Halbs. 2 AÜG aF als auch § 10 AÜG aF setzen eine eigenständige Vergütungsabrede voraus. Wie das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen hat, fehlt es hieran. Die Regelung in § 4 Arbeitsvertrag 2008 hat lediglich deklaratorische Bedeutung. Sie erschöpft sich in einer wiederholenden Verweisung auf die mit § 1 Abs. 3 in Bezug genommenen zwischen dem AMP und der CGZP geschlossenen, wegen fehlender Tariffähigkeit der CGZP unwirksamen Tarifverträge. Die „tariflichen“ Entgeltbestimmungen sind auch nicht kraft Bezugnahme als Allgemeine Geschäftsbedingung Bestandteil des Arbeitsvertrags geworden.

35

B. Der Anspruch des Klägers auf gleiches Arbeitsentgelt ist nicht verfallen.

36

I. Ansprüche, die vor Abschluss des Arbeitsvertrags 2009 entstanden sind, werden von den in § 9 Arbeitsvertrag 2009 geregelten Ausschlussfristen nicht erfasst. § 3 Arbeitsvertrag 2009 ist, wie bereits ausgeführt, soweit mit Abs. 2 Satz 3 eine rückwirkende Änderung des Arbeitsvertrags vereinbart werden sollte, nach § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden.

37

II. Der Kläger musste auch hinsichtlich später entstandener Ansprüche die Ausschlussfristen nach § 9 Arbeitsvertrag 2009 nicht einhalten. Die eigenständige Ausschlussfristenregelung ist intransparent und damit nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam.

38

1. Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich die zur Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führende unangemessene Benachteiligung aus der mangelnden Klarheit und Verständlichkeit der Bedingung ergeben. Dieses Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Der Vertragspartner des Klauselverwenders soll ohne fremde Hilfe Gewissheit über den Inhalt der vertraglichen Rechte und Pflichten erlangen können und nicht von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten werden. Eine Klausel muss im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners so klar und präzise wie möglich umschreiben. Sie verletzt das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält (BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 15). Auch bei einer die Art und Weise der Geltendmachung eines entstandenen Entgeltanspruchs regelnden Klausel muss der Arbeitnehmer bei Vertragsabschluss erkennen können, was auf ihn zukommt. Wegen der weitreichenden Folgen von Ausschlussfristen (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - Rn. 26, BAGE 115, 372) muss aus der Klausel ersichtlich sein, welche Rechtsfolgen der Arbeitnehmer zu gewärtigen hat und was er zu tun hat, um deren Eintritt zu verhindern (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 48).

39

2. Diesen Anforderungen genügt die Ausschlussfristenregelung in § 9 Arbeitsvertrag 2009 nicht.

40

a) Der Beginn der ersten Stufe der Ausschlussfrist ist nicht klar und eindeutig geregelt. § 9 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 wäre zwar - bei isolierter Betrachtung - hinreichend transparent. Der Arbeitnehmer könnte ersehen, dass „alle beiderseitigen Ansprüche aus oder im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder seiner Beendigung verfallen“, wenn sie nicht innerhalb bestimmter Fristen in der in der Klausel bezeichneten Weise geltend gemacht werden (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 48 f.). Jedoch folgt die Intransparenz aus dem Kontext mit den weiteren Regelungen des § 9.

41

aa) § 9 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 stellt hinsichtlich des Fristbeginns auf die Fälligkeit des Anspruchs ab. Fälligkeit bezeichnet nach § 271 BGB den Zeitpunkt, von dem ab der Gläubiger die Leistung verlangen kann. Dieser Zeitpunkt richtet sich in erster Linie nach den Vereinbarungen der Parteien. Haben diese eine Zeit bestimmt, so ist gemäß § 271 Abs. 2 BGB im Zweifel anzunehmen, dass der Gläubiger die Leistung nicht vor dieser Zeit verlangen, der Schuldner aber sie vorher bewirken kann. Das bedeutet, dass die Forderung zwar erfüllbar, jedoch noch nicht fällig ist (BGH 1. Februar 2007 - III ZR 159/06 - Rn. 16, BGHZ 171, 33).

42

bb)  Im Gegensatz zu § 9 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 stellt § 9 Abs. 2 Arbeitsvertrag 2009 auf das Entstehen des Anspruchs ab. Bereits diese Anknüpfung an juristisch zu unterscheidende Zeitpunkte erschwert dem Arbeitnehmer das Verständnis der ihm mit der AGB-Klausel auferlegten Obliegenheit. Die „Fälligkeit“ eines Anspruchs ist von dessen „Entstehung“ zu unterscheiden. Entstehungs- und Fälligkeitszeitpunkt einer Forderung können auseinanderfallen (BAG 23. September 2003 - 1 AZR 576/02 - Rn. 31, BAGE 107, 347; ErfK/Preis 14. Aufl. §§ 194 - 218 BGB Rn. 52). Ein Anspruch entsteht, sobald die dafür festgelegten tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt sind (BAG 23. September 2003 - 1 AZR 576/02 - aaO). Seine Fälligkeit kann erst zu einem späteren Zeitpunkt eintreten. Vorliegend bleibt für den Arbeitnehmer unklar, ob ein Anspruch bereits dann, wenn die in Abs. 2 bezeichneten Voraussetzungen erfüllt sind, innerhalb von drei Monaten geltend zu machen ist oder ob die Ausschlussfrist in jedem Fall erst ab Fälligkeit zu laufen beginnt. Die Regelung enthält damit Unklarheiten und Spielräume, die den Arbeitnehmer von der Durchsetzung erworbener Rechte abhalten könnten.

43

cc) Der wegen dieser doppelten Anknüpfung undeutliche Regelungsgehalt wird durch die in § 9 Abs. 2 Arbeitsvertrag 2009 verwendete Terminologie vollkommen unverständlich. Der Formulierung „der Fristablauf beginnt“ lässt sich nicht entnehmen, ob sie sich auf den Anfang oder das Ende der Ausschlussfrist beziehen soll. Das Wort „Ablauf“ hat mehrere Bedeutungen. Rechtlich kann es einen Verlauf oder eine Abfolge, aber auch das Ende einer Zeitdauer oder Frist bezeichnen (vgl. Wahrig Deutsches Wörterbuch 9. Aufl.; Duden Das Bedeutungswörterbuch 4. Aufl.). Sollte sich Abs. 2 auf den Fristbeginn beziehen, hätte die Beklagte statt „der Fristablauf beginnt“, unschwer „der Fristlauf beginnt“ oder - wie in § 199 Abs. 1 BGB bezogen auf die Verjährungsfrist - „die Ausschlussfrist beginnt“ formulieren können. Sollte sich Abs. 2 auf das Fristende beziehen, würde die Aussage des Abs. 1 vollständig neutralisiert.

44

dd) Dies hätte unschwer vermieden werden können, wenn die Beklagte als Verwenderin der Klausel klargestellt hätte, dass die Frist frühestens zu laufen beginnt, wenn die Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 Arbeitsvertrag 2009 erfüllt sind, jedoch in keinem Fall vor Eintritt der Fälligkeit.

45

b) Zur Intransparenz des § 9 Arbeitsvertrag 2009 trägt des Weiteren der Abs. 5 bei. Nach Abs. 5 sollten die Abs. 1 und Abs. 3 nicht gelten, wenn „die anwendbaren Tarifverträge“ eine „für den Mitarbeiter günstigere Regelung über den Ausschluss und Verfall von Ansprüchen“ enthalten. Damit wurde die Anwendbarkeit von Abs. 1 und Abs. 3 spekulativ.

46

aa) Auf welche Tarifverträge Bezug genommen werden sollte, ist unklar. Bei Abschluss des Arbeitsvertrags 2009 konnte auch im Wege der Auslegung nicht festgestellt werden, auf welche nach § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 als anwendbar in Betracht kommenden Tarifverträge Bezug genommen werde. Für den Kläger war deshalb nicht erkennbar, mit welchem der in Betracht kommenden Tarifverträge ein Günstigkeitsvergleich anzustellen sei.

47

bb) Auch aufgrund der Regelung in Nr. 1 der Zusatzvereinbarung 2009 war es für den Kläger bei Abschluss des Arbeitsvertrags 2009 nicht vorhersehbar, welche tariflichen Bestimmungen und damit auch Ausschlussfristen auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden würden (vgl. zur Unbestimmtheit eines Änderungsangebots im Rahmen einer Änderungskündigung: BAG 15. Januar 2009 - 2 AZR 641/07 -). Zudem stellt die Zusatzvereinbarung als Voraussetzung für die Geltung der „zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e.V. (BZA) und der Tarifgemeinschaft der Mitgliedsgewerkschaften des DGB geschlossenen Tarifverträge“ auf eine rechtskräftige Feststellung der Unwirksamkeit der in § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 genannten Tarifverträge AMP/CGZP ab, ohne zu kennzeichnen, in welchem Prozessrechtsverhältnis diese Bedingung eintreten könnte. Dabei kommen neben einem von den Parteien selbst geführten Rechtsstreit auch solche Dritter in Betracht. Der Ausgang solcher Rechtsstreite wäre für den Arbeitnehmer nicht feststellbar.

48

cc) Die Vereinbarung 2010, mit der - in einer auf von § 2 Abs. 1 beschränkten Änderung des Arbeitsvertrags 2009 - die Geltung der vom Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) mit der CGZP und einer Reihe von christlichen Arbeitnehmervereinigungen geschlossenen Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung vereinbart werden sollte, ist, wie schon unter A. ausgeführt, mangels Kollisionsregel intransparent (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 26 ff.). Dies schlägt auf die Regelung der Ausschlussfristen in § 9 Arbeitsvertrag durch.

49

dd) Weitere vermeidbare Unklarheiten werden dadurch hervorgerufen, dass § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 auf die für den Mitarbeiter „günstigere“ Regelung verweist.

50

(1) § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 entspricht nicht der gesetzlichen Regelung in § 4 Abs. 3 TVG.

51

(a) Für das Verhältnis von tarifvertraglichen und arbeitsvertraglichen Regelungen gilt die Kollisionsregel des § 4 Abs. 3 TVG. Hiernach treten unmittelbar und zwingend geltende Tarifbestimmungen hinter einzelvertraglichen Vereinbarungen mit für Arbeitnehmer günstigeren Bedingungen zurück. Ob ein Arbeitsvertrag abweichende günstigere Regelungen gegenüber dem Tarifvertrag enthält, ergibt ein Vergleich zwischen der tarifvertraglichen und der arbeitsvertraglichen Regelung. Zu vergleichen sind dabei die in einem inneren, sachlichen Zusammenhang stehenden Teilkomplexe der unterschiedlichen Regelungen (sog. Sachgruppenvergleich: st. Rspr. BAG 17. April 2013 - 4 AZR 592/11 - Rn. 14 mwN).

52

(b) Abweichend von § 4 Abs. 3 TVG ist § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 nicht darauf gerichtet zu regeln, wann die tarifliche Regelung hinter der arbeitsvertraglichen zurücktritt, sondern umgekehrt, wann die tarifliche Regelung gegenüber der arbeitsvertraglichen den Vorrang haben soll. Bereits dies lässt es fraglich erscheinen, ob die Maßstäbe eines Günstigkeitsvergleichs nach § 4 Abs. 3 TVG auf die vorliegende Regelung übertragen werden können.

53

(c) Darüber hinaus nimmt § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 im Gegensatz zu § 2 Abs. 2 Arbeitsvertrag 2009 als speziellere Regelung auch nicht auf § 4 Abs. 3 TVG Bezug. Ein verständiger und redlicher Arbeitnehmer musste deshalb nicht darauf schließen, der Regelungswille der Beklagten als Verwenderin der Klausel sei auf die Anwendung der für § 4 Abs. 3 TVG geltenden Grundsätze eines Günstigkeitsvergleichs gerichtet. Vor allem ist unklar, ob ein Sachgruppen- oder Einzelvergleich zur Ermittlung der „günstigeren Regelung“ anzustellen ist.

54

(2) Die Klausel bliebe selbst dann intransparent, wenn ihr die für den Günstigkeitsvergleich anzulegenden Maßstäbe durch Auslegung entnommen werden könnten. Auch in diesem Fall enthielte sie vermeidbare Spielräume und Unklarheiten. Die Auslegungsbedürftigkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führt zwar nicht automatisch zu deren Intransparenz. Lässt sich jedoch eine Klausel unschwer so formulieren, dass das Gewollte klar zu erkennen ist, führt eine Formulierung, bei der das Gewollte allenfalls durch eine umfassende Auslegung ermittelbar ist, zu vermeidbaren Unklarheiten (BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 18). Letzteres ist hier der Fall. § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 ist intransparent, weil sich die Regelung durch Verwendung des Wortes „länger“ anstelle von „günstiger“, unschwer so hätte formulieren lassen, dass das nach dem Bekunden der Beklagten Gewollte - die längere Ausschlussfrist zur Geltung zu bringen - klar erkennbar gewesen wäre.

55

3. Eine Streichung von § 9 Abs. 2 und Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 unter Aufrechterhaltung der Ausschlussfristenregelung im Übrigen in Anwendung des sog. blue-pencil-Tests scheidet aus, weil es sich um eine einheitliche Regelung handelt, die inhaltlich nicht teilbar ist (vgl. BAG 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 26 ff. mwN; 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 37, BAGE 141, 340). § 9 Arbeitsvertrag 2009 enthält nicht jeweils verschiedene, nur formal verbundene AGB-Bestimmungen. Diese sind vielmehr untrennbar miteinander verknüpft. Mit § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 soll der Anwendungsbereich der eigenständigen arbeitsvertraglichen Ausschlussfristen festgelegt werden. Und erst aus § 9 Abs. 2 Arbeitsvertrag 2009 - legt man die Bestimmung in der von der Beklagten vertretenen Interpretation aus - soll sich der Beginn der Ausschlussfrist ergeben.

56

4. Eine ergänzende Vertragsauslegung im Sinne einer auf § 9 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 Arbeitsvertrag 2009 beschränkten Geltung der vertraglichen Ausschlussfristenregelung kommt nicht in Betracht. Die Intransparenz der Klausel führt zu deren ersatzlosem Wegfall unter Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags im Übrigen, § 306 Abs. 1 und Abs. 2 BGB. Dem mit einer Ausschlussfrist verfolgten Zweck, Rechtsfrieden und Rechtssicherheit zu erreichen, wird durch die gesetzlichen Verjährungsfristen hinreichend Rechnung getragen.

57

III. Der Kläger war nicht gehalten, Ausschlussfristen aus den in § 1 Abs. 3 Arbeitsvertrag 2008 und in § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 genannten, von der CGZP mit dem AMP abgeschlossenen Tarifverträgen einzuhalten. Die Anwendung dieser Ausschlussfristen scheidet aus, weil die Tarifverträge, wie bereits ausgeführt, nicht wirksam arbeitsvertraglich in Bezug genommen wurden.

58

Gleiches gilt für die Ausschlussfristen aus den von der CGZP und einer Reihe von Arbeitnehmervereinigungen mit dem AMP abgeschlossenen Tarifverträgen, die mit der Vereinbarung 2010 in Bezug genommen werden sollten.

59

IV. Die Ansprüche des Klägers sind nicht nach § 16 MTV BZA/DGB verfallen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Anwendung der in § 1 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2008 und in Nr. 1 Zusatzvereinbarung 2009 genannten Tarifverträge und damit der darin geregelten Ausschlussfristen sind, wie bereits ausgeführt, nicht erfüllt. Es kann deshalb offenbleiben, ob die in § 16 MTV BZA/DGB geregelten tariflichen Ausschlussfristen im Hinblick auf ihre Länge dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes genügen, ob diese Ansprüche auf equal pay erfassen und ob deren Inhalt auch bei einer gebotenen gesetzeskonformen Auslegung in sich widersprüchlich bleibt, mit der Folge, dass die tarifliche Ausschlussfristenregelung wegen eines Verstoßes gegen das Gebot der Normenklarheit unwirksam wäre.

60

C. In welcher Höhe dem Kläger Differenzvergütung zusteht, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden.

61

I. Der Kläger hat sich die vom Landesarbeitsgericht - nach erfolgter Beweisaufnahme - getroffenen Feststellungen zur Höhe des Arbeitsentgelts vergleichbarer Stammarbeitnehmer zu Eigen gemacht. Hiernach vergütete die Entleiherin vergleichbare Stammarbeitnehmer, nach einer bei ihr außerhalb tariflicher Regelungen Anwendung findenden Lohngruppe 1, im Jahr 2008 mit einem Bruttostundenlohn in Höhe von 9,62 Euro, im Jahr 2009 von 9,82 Euro, im Jahr 2010 von 10,03 Euro und im Jahr 2011 von 10,28 Euro. Zudem gewährte sie diesen als Urlaubs- und Weihnachtsgeld jährliche Sonderzahlungen. Die Beklagte hat gegen diese Feststellungen im Revisionsverfahren keine Rügen erhoben.

62

II. Soweit die Beklagte erstinstanzlich bestritten hat, dass die Entleiherin im streitgegenständlichen Zeitraum vergleichbare Stammarbeitnehmer beschäftigt hat, ist dies unerheblich. Der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG ist ein die vertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher Entgeltanspruch, der mit jeder Überlassung entsteht und jeweils für die Dauer der Überlassung besteht. Er richtet sich nach dem im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden Arbeitsentgelt. Der Anspruch setzt dabei nicht stets voraus, dass während der Überlassung auch tatsächlich vergleichbare Stammarbeitnehmer beschäftigt sind. Wendet der Entleiher in seinem Betrieb ein allgemeines Entgeltschema an, kann auf die fiktive Eingruppierung des Leiharbeitnehmers in dieses Entgeltschema abgestellt werden. Maßstab ist in diesem Falle das Arbeitsentgelt, das der Leiharbeitnehmer erhalten hätte, wenn er für die gleiche Tätigkeit unmittelbar beim Entleiher eingestellt worden wäre (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 242/12 - Rn. 30 mwN).

63

III. Für die Berechnung der dem Kläger zustehenden Differenzvergütung gilt Folgendes:

64

1. Ausgehend von den in den Lohnabrechnungen der Beklagten als vergütungspflichtig ausgewiesenen Stunden und den von ihr erbrachten Leistungen ergibt sich im Vergleich zu den Stundenlöhnen, die die Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt hätte, nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ein Differenzbetrag in Höhe von 14.777,88 Euro brutto.

65

2. Soweit das Landesarbeitsgericht dem Kläger für den streitgegenständlichen Zeitraum seiner Überlassung über den Betrag von 14.777,88 Euro brutto hinaus als Differenzvergütung insgesamt 19.295,87 Euro brutto zugesprochen hat, wird dies durch die bisherigen Feststellungen nicht getragen.

66

a) Der Kläger hat die Gewährung 13. Monatseinkommen und Urlaubsgelder begehrt. Er hat vorgetragen, nach den bei der Entleiherin geltenden tariflichen Bestimmungen betrage das 13. Monatseinkommen 65 % eines durchschnittlichen Monatsverdienstes, das Urlaubsgeld 56 % des für 30 Urlaubstage gewährten Urlaubsentgelts. Die Beklagte hat dies bestritten.

67

b) Das Landesarbeitsgericht hat zwar gestützt auf die Aussage des als Zeugen vernommenen Geschäftsführers der Entleiherin festgestellt, dass die Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern im Überlassungszeitraum zusätzlich ein 13. Monatseinkommen und ein Urlaubsgeld gewährte, die dem Kläger zugesprochenen Beträge lassen sich jedoch allein aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht nachvollziehen.

68

aa) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts entspricht das von der Entleiherin gewährte 13. Monatseinkommen dem 0,6-fachen eines regelmäßigen Monatseinkommens eines mit einer Wochenarbeitszeit von 38 Stunden beschäftigten vergleichbaren Stammarbeitnehmers. Feststellungen dazu, wie die Entleiherin die Höhe des regelmäßigen Monatsverdiensts ermittelt und nach welchen Grundsätzen die Zahlung an im Verlauf eines Kalenderjahres eingetretene Stammarbeitnehmer erfolgt, hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen.

69

bb) Auch zur Berechnung der Höhe des vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährten Urlaubsgelds, insbesondere wenn diese im Verlauf eines Kalenderjahres eintreten, hat das Landesarbeitsgericht keine Feststellungen getroffen. Es hat lediglich angenommen, dass von einer anteiligen Zahlung an die Stammarbeitnehmer auszugehen sei.

70

IV. Bei der Zinsentscheidung ist zu berücksichtigen, dass der Kläger Zinsen ab 16. August 2011 verlangt hat. Hiernach können ihm für die für den Zeitraum August 2008 bis Juni 2011 zu ermittelnde Differenzvergütung Verzugszinsen ab 16. August 2011 zugesprochen werden. Die auf den Monat Juli 2011 entfallende Differenzvergütung, die zu dem in § 5 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 für die Vergütung bestimmten Zeitpunkt am 21. August 2011 fällig wurde (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 42), ist aufgrund Verzugs nach § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB erst ab 22. August 2011 zu verzinsen.

        

    Müller-Glöge    

        

    Biebl    

        

    Weber    

        

        

        

    Reinders    

        

    Busch    

                 

Die Leistung muss dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden.

Ein wörtliches Angebot des Schuldners genügt, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde, oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist, insbesondere wenn der Gläubiger die geschuldete Sache abzuholen hat. Dem Angebot der Leistung steht die Aufforderung an den Gläubiger gleich, die erforderliche Handlung vorzunehmen.

Ist für die von dem Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, so bedarf es des Angebots nur, wenn der Gläubiger die Handlung rechtzeitig vornimmt. Das Gleiche gilt, wenn der Handlung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Handlung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt.

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 8. Juni 2011 - 4 Sa 252/10 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Nürnberg vom 4. März 2010 - 4 Ca 8208/09 - in den Ziffern 3. und 4. abgeändert und insoweit die Klage abgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 93/100 und die Beklagte 7/100 zu tragen. Die Kosten der Berufung und der Revision hat der Kläger zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch über Vergütung wegen Annahmeverzugs für den Monat Oktober 2009.

2

Der 1959 geborene Kläger war seit Juni 1991 bei der Beklagten als Kraftfahrer beschäftigt und bezog zuletzt ein Bruttomonatsentgelt iHv. 2.200,00 Euro.

3

Der vormalige, zwischenzeitlich einem Krebsleiden erlegene Inhaber der Beklagten suchte den damals arbeitsunfähigen Kläger am 27. Juni 2009 zuhause auf und übergab ihm ein auf den 30. Juni 2009 vordatiertes Schreiben, das lautet:

        

„K Ü N D I G U N G

        

Sehr geehrter Herr Sch,

        

hiermit kündigen wir Ihnen fristgemäß zum 30.09.09.

        

Die Kündigung erfolgt aus betriebsbedingten Gründen.

        

Mit freundlichen Grüßen

        

D S“   

4

Vom Kläger, der eine außerordentliche Kündigung vermeiden wollte, darauf angesprochen, versicherte Herr S, er habe dies geprüft. Die ordnungsgemäße Frist zum 30. September 2009 sei wie das Wort „fristgemäß“ ausdrücklich im Kündigungsschreiben enthalten. Der Kläger zeichnete das Kündigungsschreiben gegen und wurde von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt.

5

Zum 1. November 2009 ging der Kläger ein neues Arbeitsverhältnis ein, in dem er 1.800,00 Euro brutto monatlich verdiente.

6

Mit einem per Telefax am 27. Oktober 2009 eingereichten und der Beklagten am 31. Oktober 2009 zugestellten Schriftsatz hat der Kläger zunächst Kündigungsschutzklage erhoben, mit der er die fehlende soziale Rechtfertigung der Kündigung geltend gemacht hat. Außerdem hat er einen allgemeinen Feststellungsantrag anhängig gemacht und ein Zeugnis sowie - für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag - Weiterbeschäftigung begehrt. Darüber hinaus hat er „vorsorglich Wiedereinsetzung“ beantragt und dazu unter Beweisantritt vorgetragen, er sei im Anschluss an die Übergabe des Kündigungsschreibens schwer erkrankt und weder prozess- noch geschäftsfähig gewesen. Erst am 26. Oktober 2009 sei er wieder soweit hergestellt gewesen, dass er erkannte, der Beklagten müsse bei der Kündigungsfrist offenbar ein Irrtum unterlaufen sein.

7

Nach der Güteverhandlung hat der Kläger erklärt, es sei ihm - auch wenn Wiedereinsetzungsgründe vorlägen - nur noch an der Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist und dem Erhalt der entsprechenden Vergütung gelegen. Er sei im Oktober 2009 arbeitslos gewesen, habe aber wegen fehlender Arbeitsbescheinigung kein Arbeitslosengeld erhalten.

8

Der Kläger hat erstinstanzlich - unter Klagerücknahme im Übrigen - zuletzt beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.760,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.200,00 Euro seit dem 1. November 2009, weiteren 160,00 Euro seit dem 1. Dezember 2009 und weiteren 400,00 Euro seit dem 1. Januar 2010 zu zahlen;

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger für die Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses eine Arbeitsbescheinigung nach § 312 SGB III auszustellen und zuzusenden.

9

Die Beklagte hat wegen eines Betrags von 2.200,00 Euro brutto Klageabweisung beantragt und im Übrigen die Anträge anerkannt. Sie hat zunächst geltend gemacht, im Monat Oktober 2009 nicht im Annahmeverzug gewesen zu sein. Der Kläger habe erstmals mit der Zustellung der Kündigungsschutzklage seine Arbeitsleistung angeboten und zuvor das Arbeitsverhältnis für beendet gehalten. In der Revisionsinstanz hat die Beklagte sich darauf berufen, die Kündigung sei nach § 7 KSchG zum 30. September 2009 wirksam geworden und habe das Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt beendet.

10

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Teilanerkenntnis- und Schlussurteil stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die auf Vergütung wegen Annahmeverzugs für den Monat Oktober 2009 beschränkte Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

11

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zu Unrecht zurückgewiesen. Die Klage ist, soweit sie in der Revisionsinstanz anhängig geworden ist, unbegründet. Der Kläger hat für den Monat Oktober 2009 keinen Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs gemäß § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB.

12

I. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat durch die Kündigung der Beklagten nicht zum 30. September 2009, sondern erst zum 31. Dezember 2009 geendet. Davon geht das Landesarbeitsgericht mit der Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts im Ergebnis zutreffend aus.

13

1. Die ordentliche, auf den 30. Juni 2009 vordatierte und zum 30. September 2009 ausgesprochene Kündigung der Beklagten hat die gesetzliche - verlängerte - Kündigungsfrist des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht gewahrt. Ohne dass es auf den wegen des Vorrangs des Unionsrechts nicht mehr anwendbaren § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB(vgl. EuGH 19. Januar 2010 - C-555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 43, Slg. 2010, I-365; BAG 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 18 mwN, BAGE 135, 255) ankäme, hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zum Zeitpunkt der Kündigung mehr als 15 Jahre bestanden. Die Kündigungsfrist beträgt somit nach § 622 Abs. 2 Nr. 6 BGB sechs Monate zum Ende eines Kalendermonats. Das Arbeitsverhältnis konnte deshalb durch eine am 27. Juni 2009 übergebene ordentliche Kündigung erst zum 31. Dezember 2009 beendet werden.

14

2. Die Kündigung der Beklagten ist nicht nach § 7 KSchG zum 30. September 2009 wirksam geworden.

15

Ob bei einer ordentlichen Kündigung die Nichteinhaltung der objektiv richtigen Kündigungsfrist mit der fristgebundenen Klage nach § 4 Satz 1 KSchG geltend gemacht werden muss, hängt davon ab, ob die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist zur Unwirksamkeit der Kündigungserklärung führt. Das ist der Fall, wenn sich die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nicht als eine solche mit der rechtlich gebotenen Frist auslegen lässt. Bedürfte die Kündigung der Umdeutung in ein anderes Rechtsgeschäft, nämlich in eine Kündigung mit zulässiger Frist, gilt die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nach § 7 KSchG als rechtswirksam und beendet das Arbeitsverhältnis zum „falschen Termin“, wenn die zu kurze Kündigungsfrist nicht als anderer Rechtsunwirksamkeitsgrund binnen drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung im Klagewege(§ 4 Satz 1, § 6 KSchG) geltend gemacht worden ist (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 20, BAGE 135, 255; vgl. auch APS/Linck 4. Aufl. § 622 BGB Rn. 66 ff.; ErfK/Kiel 13. Aufl. § 4 KSchG Rn. 5; HaKo/Gallner 4. Aufl. § 6 KSchG Rn. 18 ff.; KR/Rost 10. Aufl. § 7 KSchG Rn. 3b und KR/Friedrich 10. Aufl. § 13 KSchG Rn. 289; Schwarze Anm. zu BAG AP KSchG 1969 § 4 Nr. 71, jeweils mwN zum Streitstand im Schrifttum). Insoweit besteht entgegen der Auffassung des Klägers keine Divergenz zwischen dem Fünften und dem Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 9. September 2010 - 2 AZR 714/08 - Rn. 12, BAGE 135, 278).

16

3. Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts hat allerdings in der Vergangenheit angenommen, die Auslegbarkeit einer ordentlichen Kündigung mit fehlerhafter Kündigungsfrist als solche zum richtigen Kündigungstermin sei der Regelfall. Denn der Empfänger der Kündigungserklärung dürfe sich nicht einfach auf den wörtlichen Sinn der Erklärung verlassen, sondern müsse seinerseits unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände, die dafür von Bedeutung sein können, danach trachten, das Gemeinte zu erkennen. Bei einer ordentlichen Kündigung sei für den Kündigungsadressaten erkennbar, dass der Kündigende die einzuhaltende Kündigungsfrist grundsätzlich wahren wolle, weil er aufgrund gesetzlicher, tariflicher oder einzelvertraglicher Regelungen an sie gebunden sei (BAG 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 25 ff., BAGE 116, 336; dem folgend: BAG 9. Februar 2006 - 6 AZR 283/05 - Rn. 32, BAGE 117, 68; ausdrücklich offengelassen: BAG 21. August 2008 - 8 AZR 201/07 - Rn. 31; nicht entscheidungserheblich: BAG 9. September 2010 - 2 AZR 714/08 - Rn. 13, BAGE 135, 278). Einer solchen Auslegungsregel fehlt die hinreichende Tatsachenbasis. Ob Arbeitgeber tatsächlich stets - und für die Arbeitnehmer als Erklärungsempfänger erkennbar - die objektive einzuhaltende Kündigungsfrist wahren wollen, ist bislang empirisch unerforscht geblieben. Zudem ist eine Kündigung zum 30. September ein anderes Rechtsgeschäft als eine solche zum 31. Dezember. Das Risiko, einen ausdrücklich genannten Kündigungstermin rechtlich zutreffend bestimmt zu haben, darf nicht auf den Empfänger der Kündigungserklärung abgewälzt werden (zutr. Schwarze Anm. zu BAG AP KSchG 1969 § 4 Nr. 71; vgl. auch vHH/L/Linck 15. Aufl. § 4 KSchG Rn. 22a).

17

4. Ob eine ordentliche Kündigung mit objektiv fehlerhafter Kündigungsfrist im Regelfall als eine solche mit rechtlich zutreffender Kündigungsfrist ausgelegt werden kann, bedarf keiner abschließenden Entscheidung des Senats. Im Streitfall kann die Kündigung der Beklagten nach ihrem Inhalt und den festgestellten Begleitumständen als eine solche zum 31. Dezember 2009 ausgelegt werden.

18

a) Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigungserklärung der Beklagten nicht ausgelegt, sondern ist durch Bezugnahme auf das Urteil des Arbeitsgerichts ohne nähere Begründung der Auslegungsregel des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts gefolgt, obwohl es in der Berufungsverhandlung zur Erläuterung seines Vergleichsvorschlags noch auf - vermeintlich - „unterschiedliche Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts“ hingewiesen hatte. Die Auslegung der atypischen Willenserklärung kann der Senat aber selbst vornehmen, weil der erforderliche Sachverhalt vollständig festgestellt und kein weiteres tatsächliches Vorbringen der Parteien zu erwarten ist (st. Rspr., vgl. nur BAG 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 24 mwN, BAGE 135, 225).

19

b) Gegen eine Auslegung als Kündigung zum 31. Dezember 2009 spricht, dass die Kündigungserklärung ausdrücklich das Datum 30. September 2009 enthält. Damit hat die Beklagte den Wirkungszeitpunkt ihrer Willenserklärung bestimmt und grundsätzlich das Risiko der rechtlichen Zulässigkeit des Termins übernommen. Das Datum relativiert sich aber durch den Zusatz „fristgemäß zum“. Damit lässt die Kündigungserklärung erkennen, dass die Beklagte auch Wert darauf legte, die maßgebliche Kündigungsfrist einzuhalten (insoweit aA Schwarze Anm. zu BAG AP KSchG 1969 § 4 Nr. 71). Ob es der Beklagten entscheidend auf das Datum oder die Einhaltung der „richtigen“ Kündigungsfrist angekommen ist, erschließt sich aus den vom Landesarbeitsgericht durch Bezugnahme auf die erstinstanzliche Entscheidung festgestellten, außerhalb der Kündigungserklärung liegenden Begleitumständen. Diese bieten hinreichende Anhaltspunkte dafür, die Beklagte habe die Kündigung (auch) zu einem anderen Termin gewollt als (nur) zu dem im Kündigungsschreiben festgehaltenen Datum. Denn bei der Übergabe des Kündigungsschreibens wurde dem Kläger auf sein Begehr, keine außerordentliche Kündigung zu erhalten, von dem damaligen Inhaber der Beklagten versichert, er habe dies geprüft, die ordnungsgemäße Frist sei im Kündigungsschreiben benannt. Daraus ist - für den Kläger erkennbar - deutlich geworden, dass es der Beklagten wesentlich um die Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist ging und sich das in das Kündigungsschreiben aufgenommene Datum lediglich als das Ergebnis einer fehlerhaften Berechnung der zutreffenden Kündigungsfrist erweist.

20

c) Einer Auslegung der Kündigungserklärung als Kündigung zum 31. Dezember 2009 steht das Bestimmtheitsgebot nicht entgegen. Danach muss sich aus der Kündigungserklärung ergeben, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis beendet werden soll (BAG 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 24, BAGE 116, 336), ohne dass der Arbeitnehmer darüber rätseln muss, zu welchem anderen als in der Kündigungserklärung genannten Termin der Arbeitgeber die Kündigung gewollt haben könnte (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 27, BAGE 135, 225). Dem genügt die Kündigung der Beklagten. Sie enthält nicht nur ein bestimmtes Datum, sondern den Zusatz „fristgemäß zum“. Nachdem zwischen den Parteien außer Streit steht, dass für ihr Arbeitsverhältnis keine anderen als die gesetzlichen Kündigungsfristen gelten, kann der Kläger anhand von § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB in einem einfachen Rechenschritt die maßgebliche Kündigungsfrist selbst berechnen, ohne dass er von § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB in die Irre geführt werden könnte.

21

II. Die Beklagte befand sich im Monat Oktober 2009 nicht im Annahmeverzug.

22

1. Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Streiten die Parteien über die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses, genügt gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers, weil der Arbeitgeber mit der Berufung auf das Ende des Arbeitsverhältnisses erklärt, er werde keine weitere Arbeitsleistung mehr annehmen. Dieses wörtliche Angebot kann darin liegen, dass der Arbeitnehmer gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses protestiert und/oder eine Bestandsschutzklage einreicht (BAG 19. September 2012 - 5 AZR 627/11 - Rn. 28 mwN). Lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung geht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts von der Anwendbarkeit des § 296 BGB aus(zuletzt BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 14; 16. April 2013 - 9 AZR 554/11 - Rn. 18, jeweils mwN). Soweit der Zweite Senat in einer älteren Entscheidung (BAG 21. März 1996 - 2 AZR 362/95 -) angenommen hat, § 296 BGB könne auch im ungekündigten Arbeitsverhältnis Anwendung finden, hält der nunmehr nach dem Geschäftsverteilungsplan für die Vergütung wegen Annahmeverzugs allein zuständige erkennende Senat daran nicht fest.

23

2. Gemessen an diesen Grundsätzen war ein Angebot der Arbeitsleistung nicht nach § 296 BGB entbehrlich. Die fehlerhafte Kündigungsfrist bedingt im Streitfall nicht die Unwirksamkeit der Kündigung, sondern lässt sich als solche zu dem „richtigen“ Termin auslegen.

24

Andererseits war der Kläger nicht gehalten, die Arbeitsleistung tatsächlich anzubieten. Auch bei einem Streit lediglich über den Zeitpunkt der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses genügt gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber mit der Aufnahme eines Datums in die Kündigung erklärt, er werde nach diesem Zeitpunkt keine weitere Arbeitsleistung mehr annehmen. Ein wörtliches Angebot ist aber erst mit der am 31. Oktober 2009 zugestellten Kündigungsschutzklage erfolgt. Dieses Angebot wirkt nicht zurück. Danach hat der Kläger für den gesamten Monat Oktober 2009 die Arbeitsleistung nicht wörtlich angeboten. Er hat bis dahin auch nicht gegen eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2009 in anderer Weise protestiert.

25

3. Ein Angebot der Arbeitsleistung wäre entbehrlich gewesen, wenn der Kläger im Monat Oktober 2009 von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt gewesen wäre. Denn die Aufhebung der Arbeitspflicht bedeutet einen Verzicht auf das Angebot der Arbeitsleistung (BAG 23. Januar 2008 - 5 AZR 393/07 - Rn. 13). Ob der Kläger über den 30. September 2009 hinaus freigestellt war, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht beurteilen. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, zwischen den Parteien sei eine Freistellungsvereinbarung zustande gekommen, die sich zumindest auch auf den Monat Oktober 2009 bezogen habe, steht im Widerspruch zur - vorherigen - Feststellung des Landesarbeitsgerichts, der damalige Inhaber der Beklagten habe bei Übergabe des Kündigungsschreibens am 27. Juni 2009 den Kläger von der Erbringung der Arbeitsleistung „einseitig“ freigestellt. Mit welchem (ungefähren) Wortlaut dies erfolgte, ist ebenso wenig festgestellt wie möglicherweise für die Auslegung ergiebige Begleitumstände der Freistellungserklärung.

26

4. War der Kläger - zu seinen Gunsten unterstellt - im Oktober 2009 von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt und deshalb ein Angebot der Arbeitsleistung nicht erforderlich, ist die Klage gleichwohl unbegründet. Denn unbeschadet der sonstigen Voraussetzungen des Annahmeverzugs kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die Leistung zu bewirken, § 297 BGB. Die objektive Leistungsfähigkeit ist eine von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen muss. Die Aufhebung der Arbeitspflicht bedeutet zwar einen Verzicht des Arbeitgebers auf das Angebot der Arbeitsleistung. Jedoch muss der Arbeitnehmer zur Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung fähig sein, ein Absehen von den Erfordernissen des § 297 BGB bedarf der ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien(BAG 23. Januar 2008 - 5 AZR 393/07 - Rn. 13 mwN).

27

Grundsätzlich hat bei Streit über die Leistungsfähigkeit der Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außer Stande war. Er muss hierfür Indizien vortragen, aus denen darauf geschlossen werden kann (BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 16 f. mwN). Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass sich bereits aus dem Sachvortrag des Arbeitnehmers selbst Indizien ergeben, aus denen auf eine fehlende Leistungsfähigkeit in dem Zeitraum, für den Vergütung wegen Annahmeverzugs begehrt wird, geschlossen werden kann. In einem solchen Falle ist die Klage unschlüssig, wenn der Arbeitnehmer die selbst geschaffene Indizwirkung nicht ausräumt und substantiiert darlegt, dass er gleichwohl arbeitsfähig war.

28

Im Streitfall hat der Kläger vorgetragen, nach Übergabe des Kündigungsschreibens schwer erkrankt und bis fast Ende Oktober 2009 prozess- und geschäftsunfähig gewesen zu sein. Er hat dafür sogar Beweis angeboten durch das Zeugnis des ihn behandelnden Arztes. War der Kläger aber aufgrund einer schweren Erkrankung bis zum 26. Oktober 2009 prozess- und geschäftsunfähig, musste er erläutern, aufgrund welcher Tatsachen er gleichwohl ab dem 1. Oktober 2009 für die geschuldete Tätigkeit als Kraftfahrer arbeitsfähig gewesen sein soll. Das ist nicht erfolgt.

29

III. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben gemäß § 92 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO der Kläger 93/100 und die Beklagte 7/100 zu tragen. Die Kosten der Berufung und der Revision hat der Kläger nach § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen.

       

    Müller-Glöge    

        

    Laux    

        

    Biebl    

       

        

        

    Ilgenfritz-Donné    

        

    A. Christen    

                 

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 20. Januar 2010 - 5 Sa 603/09 - aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Augsburg vom 7. Mai 2009 - 3 Ca 3854/08 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte auf die Hauptforderung Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. Dezember 2008 zu zahlen hat.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über eine Ausgleichszahlung für die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses vor Vollendung des 65. Lebensjahres.

2

Der am 3. Juni 1944 geborene Kläger war seit dem 1. August 1974 bei der Beklagten beschäftigt. Mit Vertrag vom 21./23. Dezember 2005 vereinbarten die Parteien, ihr Arbeitsverhältnis als Altersteilzeitarbeitsverhältnis fortzusetzen. In dem von der Beklagten vorformulierten und mindestens fünf Mal verwendeten Vertragsformular heißt es auszugsweise wie folgt:

        

„§ 1   

Beginn und Dauer der Altersteilzeit

                 

Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis wird hiermit im gegenseitigen Einvernehmen geändert und vom 01.11.2006 bis 31.10.2008 als Altersteilzeitarbeitsverhältnis fortgeführt.

                 

…       

                          
        

§ 3     

Abfindung

                 

Das zwischen den Vertragsparteien bestehende Arbeitsverhältnis endet auf Veranlassung des Arbeitgebers zum 31.10.2008.

                 

Für den Verlust des Arbeitsplatzes erhält der Arbeitnehmer gemäß §§ 9, 10 KSchG, § 3 Nr. 9, § 24, § 34 EStG und auf der Grundlage (von) § 10 des Tarifvertrags über Altersteilzeit vom 22.09.2000 eine Abfindung in Höhe von brutto EUR 2.168,00 zum Austrittstermin abgerechnet.

                 

Darüber hinausgehende Abfindungs- oder Ausgleichsansprüche im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, gleich aus welchem Rechtsgrund, bestehen nicht.“

3

Hinsichtlich des Tarifvertrags über Altersteilzeit vom 22. September 2000 sind die Parteien tarifgebunden. Die Beklagte zahlte ab 1990 bzw. 1992 an Beschäftigte, welche nach mindestens 15-jähriger Betriebszugehörigkeit vorzeitig ausschieden, eine sog. „Ausgleichszahlung“ für jedes Jahr der Beschäftigung mit Steigerung bis zu einer 25-jährigen Beschäftigungsdauer. Dazu traf sie unter dem 25. Juli 1990 eine „Ausgleichsregelung wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor dem 63. Lebensjahr“ und unter dem 2. April 1992 eine „Ausgleichsregelung wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach Vollendung des 63. Lebensjahres“. Ziff. 3 der Ausgleichsregelung vom 2. April 1992 begrenzt den Anspruch auf maximal 18.000,00 DM. Nach Ziff. 4 der Ausgleichsregelung vom 25. Juli 1990 sollte der Ausgleichsbetrag, falls steuerrechtlich möglich, gemäß „§ 3 Absatz 9 EStG“ steuerfrei ausgezahlt werden.

4

Die Beklagte lehnte gegenüber dem Kläger auf dessen Geltendmachungsschreiben vom 31. März 2008 mit Schreiben vom 4. November 2008 die Zahlung des vom Kläger geforderten Ausgleichsbetrags ab.

5

Mit seiner der Beklagten am 3. Dezember 2008 zugestellten Klage macht der Kläger diese Ausgleichszahlung geltend.

6

Er ist der Auffassung, die Beklagte sei zur Zahlung unter dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung verpflichtet. Die Ausgleichsklausel in § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags stehe dem erhobenen Anspruch nicht entgegen. Als überraschende Klausel iSd. § 305c Abs. 1 BGB sei die Klausel nicht Vertragsbestandteil geworden. Zudem lasse sich ihr der Wille, auf Rechte zu verzichten, nicht entnehmen. Schließlich fielen Ansprüche der betrieblichen Altersversorgung - wie der Klageanspruch - regelmäßig nicht in den Anwendungsbereich von Ausgleichsklauseln.

7

Der Kläger hat beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.203,00 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen.

8

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Anspruch des Klägers sei aufgrund der Ausgleichsklausel in § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags erloschen. Als gewöhnliche Abgeltungsklausel fehle der Vertragsbestimmung das von § 305c Abs. 1 BGB vorausgesetzte Überraschungsmoment. Ihrem Inhalt nach beschränke sie sich auf Abwicklungsansprüche nach §§ 9, 10 KSchG und die streitgegenständliche Ausgleichszahlung.

9

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger die Wiederherstellung der klagestattgebenden Entscheidung des Arbeitsgerichts.

Entscheidungsgründe

10

A. Die zulässige Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Klage ist begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf eine Ausgleichszahlung iHv. 9.203,25 Euro. Hiervon hat der Kläger nur 9.203,00 Euro geltend gemacht.

11

I. Der Anspruch des Klägers auf die Ausgleichszahlung war aus betrieb-licher Übung entstanden.

12

1. Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen dürfen, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Das als Vertragsangebot zu wertende Verhalten des Arbeitgebers wird von den Arbeitnehmern angenommen, indem sie die Leistung widerspruchslos entgegennehmen (vgl. BAG 18. März 2009 - 10 AZR 281/08 - Rn. 13, BAGE 130, 21). Der Zugang der Annahmeerklärung ist nach § 151 Satz 1 BGB entbehrlich. Durch die betriebliche Übung entstehen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung des Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille des Arbeitgebers. Maßgeblich ist, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste. Der Arbeitgeber kann sich auch im Hinblick auf Einmalleistungen durch eine betriebliche Übung binden (BAG 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 25, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12).

13

2. Nach diesen Grundsätzen war hier eine betriebliche Übung entstanden. Die Beklagte zahlte seit 1990 vorbehaltlos an Arbeitnehmer, die vor dem 63. Lebensjahr, und seit 1992 auch an Arbeitnehmer, die später aus einem Arbeitsverhältnis mit ihr ausschieden, einen „Ausgleich“, wie ihn auch der Kläger geltend gemacht hat. Aus diesem regelmäßigen Verhalten durften die Arbeitnehmer auf einen entsprechenden Bindungswillen der Beklagten schließen (vgl. so schon in dem weitgehend parallelen Verfahren BAG 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 21 ff., AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12).

14

3. Der Kläger erfüllte die Voraussetzungen, von denen die Beklagte in der Vergangenheit die Ausgleichszahlung abhängig gemacht hat. Das ist zwischen den Parteien unstreitig. Das Arbeitsverhältnis endete am 31. Oktober 2008 und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem der am 3. Juni 1944 geborene Kläger das 64., aber noch nicht das 65. Lebensjahr vollendet hatte. Er war bei der Beklagten seit dem 1. August 1974 und damit mehr als 15 Jahre beschäftigt. Bei dieser Beschäftigungsdauer von insgesamt 34 Jahren war der Ausgleich einschließlich der Steigerungssätze auf den Höchstbetrag für 25 Jahre iHv. 9.203,25 Euro (18.000,00 DM) begrenzt. Der Kläger hat die Zahlung von 9.203,00 Euro deshalb zu Recht gefordert.

15

II. Der aus betrieblicher Übung entstandene Anspruch des Klägers ist nicht untergegangen. Zwar ist in § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags vom 21./23. Dezember 2005 bestimmt, dass über die tarifliche Abfindung hinausgehende Abfindungs- oder Ausgleichsansprüche im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, gleich aus welchem Rechtsgrund, nicht bestehen sollen. Diese Klausel ist aber nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.

16

1. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Ausgleichsklausel in § 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags sei weder überraschend iSv. § 305c Abs. 1 BGB noch benachteilige sie den Arbeitnehmer unangemessen. Der von dem Kläger erhobene Anspruch sei deshalb untergegangen. Das hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

17

2. Die Ausgleichsklausel ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB und unterliegt damit der richterlichen Kontrolle nach § 305 ff. BGB.

18

Der mit dem Kläger geschlossene Altersteilzeitarbeitsvertrag enthält vorformulierte Vertragsbedingungen, die die Beklagte für eine Vielzahl von Arbeitsverträgen aufgestellt hat (§ 305 Abs. 1 BGB). Tatsächlich hat die Beklagte auch mindestens fünf Mal identische Vertragsformulare verwendet.

19

3. Nach seinem Wortlaut enthält § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags ein konstitutives negatives Schuldanerkenntnis. Dieses führt regelmäßig dazu, dass die betroffene Forderung nach § 397 Abs. 2 iVm. Abs. 1 BGB erlischt.

20

a) Welche Rechtsqualität und welchen Umfang die in einer sog. Abgeltungsklausel abgegebenen Erklärungen haben, ist durch Auslegung zu ermitteln. Der Wille der Parteien, ihre Rechtsbeziehung zu bereinigen, kann insbesondere durch Erlassvertrag, konstitutives oder deklaratorisches Schuldanerkenntnis ausgedrückt werden (vgl. nur BAG 24. Juni 2009 - 10 AZR 707/08 (F) - Rn. 24 mwN, AP HGB § 74 Nr. 81; 7. November 2007 - 5 AZR 880/06 - Rn. 17, BAGE 124, 349). Die Klausel in § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags der Parteien ist ein konstitutives negatives Schuldanerkenntnis des Klägers.

21

aa) Die Bestimmungen in einem Formulararbeitsvertrag sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen (vgl. für die st. Rspr. BAG 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 45, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12). Gemäß § 305c Abs. 2 BGB gehen Zweifel bei der Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zulasten des Verwenders, dh. des Arbeitgebers, der die Klauseln in einen Formulararbeitsvertrag eingeführt hat.

22

bb) Obwohl das Landesarbeitsgericht den Altersteilzeitarbeitsvertrag nicht ausgelegt hat, ist das Revisionsgericht im Streitfall nicht gehindert, selbst die Auslegung vorzunehmen; denn die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in Formularverträgen hat wie die Auslegung von Normen zu erfolgen.

23

cc) Wollen Parteien ihre Rechtsbeziehungen abschließend bereinigen, kommen der Erlassvertrag, das konstitutive und das deklaratorische negative Schuldanerkenntnis in Betracht. Ein Erlassvertrag ist anzunehmen, wenn die Parteien vom Bestehen einer bestimmten Schuld ausgehen, diese aber übereinstimmend nicht mehr erfüllt werden soll. Ein konstitutives negatives Schuldanerkenntnis liegt vor, wenn der Wille der Parteien darauf gerichtet ist, alle oder eine bestimmte Gruppe von bekannten oder unbekannten Ansprüchen zum Erlöschen zu bringen (vgl. BAG 31. Juli 2002 - 10 AZR 558/01 - zu II 2 b bb der Gründe, AP BGB § 611 Konkurrenzklausel Nr. 48 = EzA HGB § 74 Nr. 64).

24

(1) Der Wortlaut von § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags, „Darüber hinausgehende Abfindungs- oder Ausgleichsansprüche im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses … bestehen nicht”, spricht für den Regelungswillen der Parteien, dass außer der in § 3 Abs. 2 des Altersteilzeitarbeitsvertrags geregelten tariflichen Abfindung keine weiteren gleichartigen Ansprüche, „gleich aus welchem Rechtsgrund“, mehr bestehen sollen. Mit der Regelung haben die Parteien bewirken wollen, dass alle denkbaren sonstigen Ansprüche, die den Zweck haben, den Verlust des Arbeitsplatzes abzufinden oder auszugleichen, nicht mehr bestehen und damit gegebenenfalls erlöschen sollen.

25

(2) Die Beschränkung des konstitutiven negativen Schuldanerkenntnisses auf diese Gruppe von Ansprüchen folgt nicht nur aus dem Wortlaut, „… im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses …“, sondern vor allem aus dem systematischen Zusammenhang der Klausel. Sie steht unter der Überschrift „Abfindung“ und nimmt erkennbar Bezug auf die im vorhergehenden Absatz für den Verlust des Arbeitsplatzes geregelte Abfindungszahlung. Sie knüpft auch sprachlich hieran an („Darüber hinausgehende …“).

26

(3) Auch ein Arbeitnehmer muss die Klausel in diesem Sinne verstehen. Das Verständnis wird nicht durch juristische Fachbegriffe sprachlich erschwert. Die Bedeutung der Worte „Darüber hinausgehende Abfindungs- oder Ausgleichsansprüche …, gleich aus welchem Rechtsgrund, bestehen nicht“, lässt für einen durchschnittlichen Arbeitnehmer erkennen, dass der Arbeitgeber nicht verpflichtet sein soll, über die tarifliche Abfindung hinaus weitere etwaige Abfindungs- oder Ausgleichsansprüche zu erfüllen.

27

(4) Eine solche Ausgleichsklausel ist im Arbeitsleben auch nicht ungewöhnlich, sondern durchaus üblich. Sie war in ähnlicher Form bereits Gegenstand einer Entscheidung des Senats, der sie in diesem Sinne ausgelegt hat (BAG 7. September 2004 - 9 AZR 612/03 - zu I 2 c der Gründe, AP HGB § 75 Nr. 11 = EzA HGB § 74 Nr. 66).

28

b) Aus der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB folgt kein anderes Ergebnis.

29

aa) Nach dieser Norm gehen Zweifel bei der Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zulasten des Verwenders. Hierfür muss nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel verbleiben. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt mithin voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die nur entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 873/08 - Rn. 24, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 4 = EzA BGB 2002 § 611 Aufhebungsvertrag Nr. 9 ; 14. Dezember 2010 - 9 AZR 642/09 - Rn. 47, NZA 2011, 509).

30

bb) Der Inhalt der Ausgleichsklausel ist nach der hier gefundenen Auslegung, wie bereits ausgeführt, unzweifelhaft. Sie ist deshalb nicht unklar. Es wird schon nach ihrem Wortlaut ausreichend deutlich, dass keine weiteren Abfindungsansprüche des Arbeitnehmers bestehen sollen. Die Klausel ist zudem in ihrer Formulierung im Arbeitsleben üblich.

31

4. Die Klausel erfasst auch den aus betrieblicher Übung entstandenen Ausgleichsanspruch des Klägers. Tatsächliche Grundlage waren die Ausgleichsregelungen der Beklagten vom 25. Juli 1990 und 2. April 1992. Beide hatten die Überschrift „Ausgleichsregelung wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ...“ (vgl. hierzu BAG 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 4 f., AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12 ). Die Auszahlung sollte nach Ziff. 4 der Regelung vom 25. Juli 1990 „steuerfrei … gemäß § 3 Absatz 9 EStG“ erfolgen. Dabei handelte es sich um Abfindungen wegen einer vom Arbeitgeber veranlassten oder gerichtlich ausgesprochenen Auflösung des Dienstverhältnisses (§ 3 Nr. 9 EStG in der maßgeblichen Fassung). Das konstitutive negative Schuldanerkenntnis in § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags betrifft, wie bereits ausgeführt, solche für den Verlust des Arbeitsplatzes vorgesehenen Abfindungsansprüche, und damit auch den streitgegenständlichen Ausgleichsanpruch.

32

5. Ohne Erfolg beruft sich der Kläger darauf, ein Verzicht auf Altersversorgungsansprüche müsse eindeutig und zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht werden (vgl. BAG 20. April 2010 - 3 AZR 225/08 - Rn. 50, AP BetrAVG § 1 Nr. 63). Bei der hier streitigen Ausgleichszahlung handelt es sich nicht um einen Anspruch der betrieblichen Altersversorgung. Ein solcher liegt vor, wenn Leistungen der Alters-, der Invaliditäts- oder der Hinterbliebenenversorgung aus Anlass seines Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber zugesagt sind. Die Zusage muss einem Versorgungszweck dienen und die Leistungspflicht nach dem Inhalt der Zusage durch ein im Gesetz genanntes biologisches Ereignis, nämlich Alter, Invalidität oder Tod ausgelöst werden (BAG 16. März 2010 - 3 AZR 594/09 - Rn. 23, AP BetrAVG § 7 Nr. 116 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 93). Die von der Beklagten im Wege der Gesamtzusage versprochenen Leistungen knüpften nicht an eines der genannten Risiken an, sondern dienten dem Ausgleich für den Verlust des Arbeitsplatzes.

33

6. Das konstitutive negative Schuldanerkenntnis ist entgegen der Auffassung der Revision Bestandteil des Altersteilzeitarbeitsvertrags geworden.

34

a) Bestimmungen in Formulararbeitsverträgen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Arbeitnehmer mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nach § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil(BAG 14. Dezember 2010 - 9 AZR 642/09 - Rn. 50, NZA 2011, 509). Klauseln im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB liegen dann vor, wenn ihnen ein Überrumpelungseffekt innewohnt, weil sie eine Regelung enthalten, die von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und mit der dieser den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muss ein deutlicher Widerspruch bestehen. Da sich das Überraschungsmoment auch aus dem Erscheinungsbild des Vertrags ergeben kann, ist es möglich, dass auch das Unterbringen einer Klausel an einer unerwarteten Stelle im Text sie deswegen als Überraschungsklausel erscheinen lässt. Das Überraschungsmoment ist um so eher zu bejahen, je belastender die Bestimmung ist. Im Einzelfall muss der Verwender darauf besonders hinweisen oder die Klausel drucktechnisch hervorheben (BAG 23. Februar 2005 - 4 AZR 139/04 - zu II 4 b cc (1) der Gründe, BAGE 114, 33).

35

b) Die Vereinbarung eines konstitutiven negativen Schuldanerkenntnisses war nach den Gesamtumständen nicht ungewöhnlich. Der Kläger musste damit rechnen.

36

aa) Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich der Überrumpelungseffekt nicht schon aus dem äußeren Erscheinungsbild des Altersteilzeitarbeitsvertrags. Es trifft zwar zu, dass die Ausgleichsklausel im Text unter der Überschrift „Abfindung“ enthalten und nicht drucktechnisch hervorgehoben ist. Dies war auch nicht notwendig. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Text des Altersteilzeitarbeitsvertrags nur auf zwei Seiten verteilt ist und insgesamt eine Länge von etwas mehr als einer Seite aufweist. § 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags hat nur drei kurze Absätze mit insgesamt drei Sätzen. Wegen dieser Kürze des Textes ist schon ausgeschlossen, den Arbeitnehmer mit einer versteckten Klausel zu überraschen. Zudem befindet sich die Klausel im Text unmittelbar hinter der geregelten Abfindungszahlung. Es ist deshalb kaum möglich, den Anspruch auf Abfindungszahlung ohne die Ausgleichsklausel zur Kenntnis zu nehmen.

37

bb) Ein Arbeitnehmer muss auch mit einer solchen Klausel rechnen. Die Parteien regelten in § 1 des Altersteilzeitarbeitsvertrags die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses zum 31. Oktober 2008. Nur deshalb sollte die Abfindung nach § 3 Abs. 2 des Altersteilzeitarbeitsvertrags gezahlt werden. Es ist durchaus üblich und weder ungewöhnlich noch überraschend, in Beendigungsvereinbarungen Ausgleichs- oder Abgeltungsklauseln aufzunehmen (vgl. BAG 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 49, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12).

38

7. Die Bestandteil des Altersteilzeitarbeitsvertrags gewordene Klausel hält jedoch nicht der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand. Sie ist wegen unangemessener Benachteiligung des Klägers gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.

39

a) Die Klausel ist nicht nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB einer Inhaltskontrolle entzogen.

40

aa) Diese Vorschrift bestimmt, dass ua. die Regelungen des § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB nur dann Anwendung finden, wenn durch Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Daraus wird die Kontrollfreiheit der vertraglichen Hauptleistungspflichten hergeleitet. Das Äquivalenzverhältnis im gegenseitigen Vertrag soll der Kontrolle entzogen werden (vgl. BGH 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10 - Rn. 26, BGHZ 187, 360). Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung unterliegen aus Gründen der Vertragsfreiheit regelmäßig ebenso wenig wie Vereinbarungen über das von dem anderen Teil zu erbringende Entgelt einer Inhaltskontrolle (vgl. BGH 9. Mai 2001 - IV ZR 121/00 - zu I 1 c der Gründe, BGHZ 147, 354).

41

bb) Nach diesen Maßstäben unterliegt die Ausgleichsklausel der gerichtlichen Inhaltskontrolle. Sie regelt weder Hauptleistungspflichten noch deren Teil, sondern ist kontrollfähige Nebenbestimmung.

42

(1) Ist die Beendigungsvereinbarung ein selbstständiges Rechtsgeschäft, bei dem die Hauptleistung die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bzw. der Verzicht auf zukünftige Ansprüche ist, kann die Beendigung als solche keiner vertraglichen Inhaltskontrolle und einer entsprechenden Angemessenheitsprüfung unterzogen werden (BAG 3. Juni 2004 - 2 AZR 427/03 - zu B IV 3 der Gründe; 27. November 2003 - 2 AZR 135/03 - zu B IV 3 der Gründe, BAGE 109, 22). Im Äquivalenzverhältnis stehen im Falle einer Beendigung gegen Abfindungszahlung jedoch lediglich die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses und die Abfindungszahlung (Thüsing/Leder BB 2004, 42), nicht aber eine Ausgleichsklausel. Es kann dahinstehen, ob diese Kontrollfreiheit auch besteht, wenn die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses nur Teil der Änderung eines Arbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis ist. Als Teil eines Aufhebungsvertrags ist die Ausgleichsklausel nur Nebenabrede zur kontrollfreien Aufhebungsvereinbarung und Abfindungszahlung. Die eine Leistung nur begleitenden Klauseln, wie die Ausgleichsklausel, sind einer Kontrolle durch die Gerichte nicht entzogen (vgl. ErfK/Preis 11. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 40).

43

(2) Die hier von der Beklagten aufgestellte Ausgleichsklausel stellt eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung dar.

44

Hierzu ist es nicht erforderlich, dass eine AGB-Bestimmung von dispositivem Gesetzesrecht abweicht. Rechtsvorschriften iSd. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind auch anerkannte, ungeschriebene Rechtsgrundsätze und Prinzipien(vgl. BGH 15. Juli 1997 - XI ZR 269/96 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 136, 261). Hierzu gehört das im Schuldrecht verankerte und anerkannte Äquivalenzprinzip. Es dient dazu, das ursprünglich von den Parteien festgelegte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung zu erhalten. Dieses Gleichgewicht wird durch einseitigen Anspruchsverzicht oder -erlass gestört. Der Arbeitnehmer verliert ohne kompensatorische Gegenleistung Ansprüche, unabhängig davon, ob sachliche Gründe dies rechtfertigen (vgl. Thies Der Schutz des Arbeitnehmers bei Abschluss arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge S. 314 f.). Zudem folgt aus den Verjährungsvorschriften des § 194 ff. BGB, dass ein Anspruchshindernis erst nach geraumer Zeit eintreten kann. Hiervon weicht ein konstitutives negatives Schuldanerkenntnis ab; denn es führt dazu, dass der Anspruch ohne zeitliche Verzögerung untergeht (vgl. zu Ausschlussfristen: BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - zu II 3 b der Gründe, BAGE 116, 66).

45

8. Die Ausgleichsklausel hält der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB nicht stand.

46

a) Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Angemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall gelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Beachtung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt (BAG 14. Dezember 2010 - 9 AZR 642/09 - Rn. 53, NZA 2011, 509).

47

b) Diese Voraussetzungen einer unangemessenen Benachteiligung sind erfüllt. Dies folgt daraus, dass der Arbeitnehmer einseitig und ohne kompensatorische Gegenleistung auf weitere Ausgleichsansprüche für die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses verzichten soll.

48

aa) Das Bundesarbeitsgericht hat zu einer einseitigen nur für Ansprüche des Arbeitnehmers geltenden Ausschlussfrist angenommen, der Arbeitgeber versuche damit missbräuchlich, sein eigenes Interesse an einer raschen Klärung offener Ansprüche ohne angemessenen Ausgleich durchzusetzen. Diese Benachteiligung des Arbeitnehmers sei sachlich nicht zu begründen. Es sei nicht ersichtlich, dass es für den Arbeitgeber schwerer möglich sei als für den Arbeitnehmer, Ansprüche durchzusetzen. Die einseitig den Arbeitnehmer treffende Erschwerung der Durchsetzung von Ansprüchen und der bei Fristversäumnis nur für den Arbeitnehmer vorgesehene völlige Anspruchsverlust widersprächen einer ausgewogenen Vertragsgestaltung (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - zu I 5 b dd (2) der Gründe, BAGE 115, 372).

49

bb) Diese Grundsätze gelten erst recht für Ausgleichsklauseln, die einen unmittelbaren Verlust von Ansprüchen bewirken sollen und damit den Arbeitnehmer noch stärker belasten als Ausschlussfristen. Bei Ausschlussfristen besteht für den Arbeitnehmer die Möglichkeit, während der Frist seine Ansprüche durchzusetzen; bei einer Verzichtserklärung, durch die die Frist „auf Null“ gesetzt wird (Preis DB 2006, 2812, 2815), besteht diese Möglichkeit nicht.

50

cc) Einen angemessenen Ausgleich gewährt der vorliegende Altersteilzeitarbeitsvertrag nicht. Die in seinem § 3 Abs. 2 angeführte Abfindung begründet keinen neuen Anspruch, sondern verweist nur deklaratorisch auf die „Grundlage von § 10 des Tarifvertrags über Altersteilzeit vom 22.09.2000“. Die Belange des Arbeitnehmers werden damit nicht angemessen berücksichtigt. Ihm werden Ansprüche genommen, ohne dass dem eine entsprechende Gegenleistung des Arbeitgebers gegenübersteht (vgl. für den Verzicht auf eine Kündigungsschutzklage ohne notwendige Kompensation: BAG 6. September 2007 - 2 AZR 722/06 - Rn. 37, BAGE 124, 59).

51

dd) Dem lässt sich nicht mit Erfolg entgegenhalten, der Anspruchsverlust betreffe vorliegend nicht, wie regelmäßig bei Ausschlussfristen, alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, sondern nur Abfindungs- und abfindungsähnliche Ansprüche. Zwar kann eine unangemessene Benachteiligung ausgeschlossen sein, wenn eine Klausel nur geringfügige Ansprüche des Arbeitnehmers betrifft. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB zeigt allerdings, dass wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, nicht geringfügig sein können. Gerade bei Beendigungsvereinbarungen sind Abfindungs- und Ausgleichsansprüche für den Verlust des Arbeitsplatzes von wesentlicher Bedeutung.

52

ee) Das konstitutive negative Schuldanerkenntnis belastet zudem einseitig nur den Arbeitnehmer. Nach § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags sollen über die im vorstehenden Absatz beschriebene tarifliche Abfindung keine darüber hinausgehenden Ansprüche im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestehen. Damit wird deutlich, dass nur Ansprüche des Arbeitnehmers betroffen sein sollen; denn Abfindungs- und abfindungsähnliche Ausgleichsansprüche des Arbeitgebers sind kaum denkbar. Eine Gegenleistung des Arbeitgebers ist, wie bereits dargelegt, nicht vereinbart. Es kann dahinstehen, ob Arbeitnehmer einseitig ihrem Arbeitgeber bestimmte Ansprüche auch formularmäßig und ohne Kompensation erlassen können. Dies würde aber zumindest voraussetzen, dass sich die Klausel auf die dem Arbeitnehmer bekannten Ansprüche beschränkt und diese konkretisiert sind. Zumindest an Letzterem fehlt es. Die Ausgleichsklausel benennt nicht den streitgegenständlichen aus betrieblicher Übung entstandenen Ausgleichsanspruch.

53

c) Die nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB gebotene Berücksichtigung der Besonderheiten im Arbeitsrecht führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar sind im Arbeitsrecht Ausgleichsklauseln in verschiedenen Formen üblich (vgl. BAG 19. November 2008 - 10 AZR 671/07 - Rn. 32, AP ZPO § 448 Nr. 7 = EzA ZPO 2002 § 448 Nr. 2). Es gibt aber keine Gründe, Ausgleichsklauseln generell trotz ihres möglichen Überraschungseffekts, ihrer unangemessenen Benachteiligung des Arbeitnehmers und ihrer möglichen Intransparenz für wirksam zu erachten. Aus der Üblichkeit allein folgt weder die Rechtmäßigkeit noch die Angemessenheit einer Klausel, die „an sich“ in Formularverträgen unzulässig ist. Ansonsten würde zu Unrecht die bisherige Üblichkeit von Ausgleichsquittungen rechtfertigend berücksichtigt, wenn dem Arbeitgeber als Verwender ohne begründete und billigenswerte Interessen und ohne Gegenleistung zugestanden würde, mit vorformulierten Klauseln bestehende Ansprüche des Arbeitnehmers zum Erlöschen zu bringen (vgl. LAG Düsseldorf 13. April 2005 - 12 Sa 154/05 - zu B II 3 der Gründe, LAGE BGB 2002 § 307 Nr. 7).

54

B. Der Kläger hat erst ab 4. Dezember 2008 Anspruch auf Zinsen. Er macht Prozesszinsen geltend („seit Klageerhebung“). Das Arbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, er könne schon seit dem 3. Dezember 2008 Prozesszinsen beanspruchen. Die Verzinsungspflicht für Prozesszinsen beginnt nach §§ 291, 187 Abs. 1 BGB erst mit dem Folgetag der Rechtshängigkeit, die hier am 3. Dezember 2008 eintrat (vgl. BAG 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 64 mwN, BAGE 127, 367).

55

C. Da die Berufung der Beklagten zurückzuweisen ist, verbleibt es im Ergebnis bei der erstinstanzlichen Kostenentscheidung. Die Beklagte hat auch die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen. Das teilweise Unterliegen des Klägers hinsichtlich der erhobenen Zinsforderung ist geringfügig und hat auf die Bildung der Kostenquote keinen Einfluss, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

        

    Krasshöfer    

        

    Suckow    

        

    Krasshöfer    

        

        

        

    Preuß    

        

    Merte    

                 

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 20. Januar 2010 - 5 Sa 603/09 - aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Augsburg vom 7. Mai 2009 - 3 Ca 3854/08 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte auf die Hauptforderung Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. Dezember 2008 zu zahlen hat.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über eine Ausgleichszahlung für die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses vor Vollendung des 65. Lebensjahres.

2

Der am 3. Juni 1944 geborene Kläger war seit dem 1. August 1974 bei der Beklagten beschäftigt. Mit Vertrag vom 21./23. Dezember 2005 vereinbarten die Parteien, ihr Arbeitsverhältnis als Altersteilzeitarbeitsverhältnis fortzusetzen. In dem von der Beklagten vorformulierten und mindestens fünf Mal verwendeten Vertragsformular heißt es auszugsweise wie folgt:

        

„§ 1   

Beginn und Dauer der Altersteilzeit

                 

Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis wird hiermit im gegenseitigen Einvernehmen geändert und vom 01.11.2006 bis 31.10.2008 als Altersteilzeitarbeitsverhältnis fortgeführt.

                 

…       

                          
        

§ 3     

Abfindung

                 

Das zwischen den Vertragsparteien bestehende Arbeitsverhältnis endet auf Veranlassung des Arbeitgebers zum 31.10.2008.

                 

Für den Verlust des Arbeitsplatzes erhält der Arbeitnehmer gemäß §§ 9, 10 KSchG, § 3 Nr. 9, § 24, § 34 EStG und auf der Grundlage (von) § 10 des Tarifvertrags über Altersteilzeit vom 22.09.2000 eine Abfindung in Höhe von brutto EUR 2.168,00 zum Austrittstermin abgerechnet.

                 

Darüber hinausgehende Abfindungs- oder Ausgleichsansprüche im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, gleich aus welchem Rechtsgrund, bestehen nicht.“

3

Hinsichtlich des Tarifvertrags über Altersteilzeit vom 22. September 2000 sind die Parteien tarifgebunden. Die Beklagte zahlte ab 1990 bzw. 1992 an Beschäftigte, welche nach mindestens 15-jähriger Betriebszugehörigkeit vorzeitig ausschieden, eine sog. „Ausgleichszahlung“ für jedes Jahr der Beschäftigung mit Steigerung bis zu einer 25-jährigen Beschäftigungsdauer. Dazu traf sie unter dem 25. Juli 1990 eine „Ausgleichsregelung wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor dem 63. Lebensjahr“ und unter dem 2. April 1992 eine „Ausgleichsregelung wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach Vollendung des 63. Lebensjahres“. Ziff. 3 der Ausgleichsregelung vom 2. April 1992 begrenzt den Anspruch auf maximal 18.000,00 DM. Nach Ziff. 4 der Ausgleichsregelung vom 25. Juli 1990 sollte der Ausgleichsbetrag, falls steuerrechtlich möglich, gemäß „§ 3 Absatz 9 EStG“ steuerfrei ausgezahlt werden.

4

Die Beklagte lehnte gegenüber dem Kläger auf dessen Geltendmachungsschreiben vom 31. März 2008 mit Schreiben vom 4. November 2008 die Zahlung des vom Kläger geforderten Ausgleichsbetrags ab.

5

Mit seiner der Beklagten am 3. Dezember 2008 zugestellten Klage macht der Kläger diese Ausgleichszahlung geltend.

6

Er ist der Auffassung, die Beklagte sei zur Zahlung unter dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung verpflichtet. Die Ausgleichsklausel in § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags stehe dem erhobenen Anspruch nicht entgegen. Als überraschende Klausel iSd. § 305c Abs. 1 BGB sei die Klausel nicht Vertragsbestandteil geworden. Zudem lasse sich ihr der Wille, auf Rechte zu verzichten, nicht entnehmen. Schließlich fielen Ansprüche der betrieblichen Altersversorgung - wie der Klageanspruch - regelmäßig nicht in den Anwendungsbereich von Ausgleichsklauseln.

7

Der Kläger hat beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.203,00 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen.

8

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Anspruch des Klägers sei aufgrund der Ausgleichsklausel in § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags erloschen. Als gewöhnliche Abgeltungsklausel fehle der Vertragsbestimmung das von § 305c Abs. 1 BGB vorausgesetzte Überraschungsmoment. Ihrem Inhalt nach beschränke sie sich auf Abwicklungsansprüche nach §§ 9, 10 KSchG und die streitgegenständliche Ausgleichszahlung.

9

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger die Wiederherstellung der klagestattgebenden Entscheidung des Arbeitsgerichts.

Entscheidungsgründe

10

A. Die zulässige Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Klage ist begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf eine Ausgleichszahlung iHv. 9.203,25 Euro. Hiervon hat der Kläger nur 9.203,00 Euro geltend gemacht.

11

I. Der Anspruch des Klägers auf die Ausgleichszahlung war aus betrieb-licher Übung entstanden.

12

1. Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen dürfen, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Das als Vertragsangebot zu wertende Verhalten des Arbeitgebers wird von den Arbeitnehmern angenommen, indem sie die Leistung widerspruchslos entgegennehmen (vgl. BAG 18. März 2009 - 10 AZR 281/08 - Rn. 13, BAGE 130, 21). Der Zugang der Annahmeerklärung ist nach § 151 Satz 1 BGB entbehrlich. Durch die betriebliche Übung entstehen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung des Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille des Arbeitgebers. Maßgeblich ist, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste. Der Arbeitgeber kann sich auch im Hinblick auf Einmalleistungen durch eine betriebliche Übung binden (BAG 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 25, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12).

13

2. Nach diesen Grundsätzen war hier eine betriebliche Übung entstanden. Die Beklagte zahlte seit 1990 vorbehaltlos an Arbeitnehmer, die vor dem 63. Lebensjahr, und seit 1992 auch an Arbeitnehmer, die später aus einem Arbeitsverhältnis mit ihr ausschieden, einen „Ausgleich“, wie ihn auch der Kläger geltend gemacht hat. Aus diesem regelmäßigen Verhalten durften die Arbeitnehmer auf einen entsprechenden Bindungswillen der Beklagten schließen (vgl. so schon in dem weitgehend parallelen Verfahren BAG 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 21 ff., AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12).

14

3. Der Kläger erfüllte die Voraussetzungen, von denen die Beklagte in der Vergangenheit die Ausgleichszahlung abhängig gemacht hat. Das ist zwischen den Parteien unstreitig. Das Arbeitsverhältnis endete am 31. Oktober 2008 und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem der am 3. Juni 1944 geborene Kläger das 64., aber noch nicht das 65. Lebensjahr vollendet hatte. Er war bei der Beklagten seit dem 1. August 1974 und damit mehr als 15 Jahre beschäftigt. Bei dieser Beschäftigungsdauer von insgesamt 34 Jahren war der Ausgleich einschließlich der Steigerungssätze auf den Höchstbetrag für 25 Jahre iHv. 9.203,25 Euro (18.000,00 DM) begrenzt. Der Kläger hat die Zahlung von 9.203,00 Euro deshalb zu Recht gefordert.

15

II. Der aus betrieblicher Übung entstandene Anspruch des Klägers ist nicht untergegangen. Zwar ist in § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags vom 21./23. Dezember 2005 bestimmt, dass über die tarifliche Abfindung hinausgehende Abfindungs- oder Ausgleichsansprüche im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, gleich aus welchem Rechtsgrund, nicht bestehen sollen. Diese Klausel ist aber nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.

16

1. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Ausgleichsklausel in § 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags sei weder überraschend iSv. § 305c Abs. 1 BGB noch benachteilige sie den Arbeitnehmer unangemessen. Der von dem Kläger erhobene Anspruch sei deshalb untergegangen. Das hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

17

2. Die Ausgleichsklausel ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB und unterliegt damit der richterlichen Kontrolle nach § 305 ff. BGB.

18

Der mit dem Kläger geschlossene Altersteilzeitarbeitsvertrag enthält vorformulierte Vertragsbedingungen, die die Beklagte für eine Vielzahl von Arbeitsverträgen aufgestellt hat (§ 305 Abs. 1 BGB). Tatsächlich hat die Beklagte auch mindestens fünf Mal identische Vertragsformulare verwendet.

19

3. Nach seinem Wortlaut enthält § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags ein konstitutives negatives Schuldanerkenntnis. Dieses führt regelmäßig dazu, dass die betroffene Forderung nach § 397 Abs. 2 iVm. Abs. 1 BGB erlischt.

20

a) Welche Rechtsqualität und welchen Umfang die in einer sog. Abgeltungsklausel abgegebenen Erklärungen haben, ist durch Auslegung zu ermitteln. Der Wille der Parteien, ihre Rechtsbeziehung zu bereinigen, kann insbesondere durch Erlassvertrag, konstitutives oder deklaratorisches Schuldanerkenntnis ausgedrückt werden (vgl. nur BAG 24. Juni 2009 - 10 AZR 707/08 (F) - Rn. 24 mwN, AP HGB § 74 Nr. 81; 7. November 2007 - 5 AZR 880/06 - Rn. 17, BAGE 124, 349). Die Klausel in § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags der Parteien ist ein konstitutives negatives Schuldanerkenntnis des Klägers.

21

aa) Die Bestimmungen in einem Formulararbeitsvertrag sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen (vgl. für die st. Rspr. BAG 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 45, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12). Gemäß § 305c Abs. 2 BGB gehen Zweifel bei der Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zulasten des Verwenders, dh. des Arbeitgebers, der die Klauseln in einen Formulararbeitsvertrag eingeführt hat.

22

bb) Obwohl das Landesarbeitsgericht den Altersteilzeitarbeitsvertrag nicht ausgelegt hat, ist das Revisionsgericht im Streitfall nicht gehindert, selbst die Auslegung vorzunehmen; denn die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in Formularverträgen hat wie die Auslegung von Normen zu erfolgen.

23

cc) Wollen Parteien ihre Rechtsbeziehungen abschließend bereinigen, kommen der Erlassvertrag, das konstitutive und das deklaratorische negative Schuldanerkenntnis in Betracht. Ein Erlassvertrag ist anzunehmen, wenn die Parteien vom Bestehen einer bestimmten Schuld ausgehen, diese aber übereinstimmend nicht mehr erfüllt werden soll. Ein konstitutives negatives Schuldanerkenntnis liegt vor, wenn der Wille der Parteien darauf gerichtet ist, alle oder eine bestimmte Gruppe von bekannten oder unbekannten Ansprüchen zum Erlöschen zu bringen (vgl. BAG 31. Juli 2002 - 10 AZR 558/01 - zu II 2 b bb der Gründe, AP BGB § 611 Konkurrenzklausel Nr. 48 = EzA HGB § 74 Nr. 64).

24

(1) Der Wortlaut von § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags, „Darüber hinausgehende Abfindungs- oder Ausgleichsansprüche im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses … bestehen nicht”, spricht für den Regelungswillen der Parteien, dass außer der in § 3 Abs. 2 des Altersteilzeitarbeitsvertrags geregelten tariflichen Abfindung keine weiteren gleichartigen Ansprüche, „gleich aus welchem Rechtsgrund“, mehr bestehen sollen. Mit der Regelung haben die Parteien bewirken wollen, dass alle denkbaren sonstigen Ansprüche, die den Zweck haben, den Verlust des Arbeitsplatzes abzufinden oder auszugleichen, nicht mehr bestehen und damit gegebenenfalls erlöschen sollen.

25

(2) Die Beschränkung des konstitutiven negativen Schuldanerkenntnisses auf diese Gruppe von Ansprüchen folgt nicht nur aus dem Wortlaut, „… im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses …“, sondern vor allem aus dem systematischen Zusammenhang der Klausel. Sie steht unter der Überschrift „Abfindung“ und nimmt erkennbar Bezug auf die im vorhergehenden Absatz für den Verlust des Arbeitsplatzes geregelte Abfindungszahlung. Sie knüpft auch sprachlich hieran an („Darüber hinausgehende …“).

26

(3) Auch ein Arbeitnehmer muss die Klausel in diesem Sinne verstehen. Das Verständnis wird nicht durch juristische Fachbegriffe sprachlich erschwert. Die Bedeutung der Worte „Darüber hinausgehende Abfindungs- oder Ausgleichsansprüche …, gleich aus welchem Rechtsgrund, bestehen nicht“, lässt für einen durchschnittlichen Arbeitnehmer erkennen, dass der Arbeitgeber nicht verpflichtet sein soll, über die tarifliche Abfindung hinaus weitere etwaige Abfindungs- oder Ausgleichsansprüche zu erfüllen.

27

(4) Eine solche Ausgleichsklausel ist im Arbeitsleben auch nicht ungewöhnlich, sondern durchaus üblich. Sie war in ähnlicher Form bereits Gegenstand einer Entscheidung des Senats, der sie in diesem Sinne ausgelegt hat (BAG 7. September 2004 - 9 AZR 612/03 - zu I 2 c der Gründe, AP HGB § 75 Nr. 11 = EzA HGB § 74 Nr. 66).

28

b) Aus der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB folgt kein anderes Ergebnis.

29

aa) Nach dieser Norm gehen Zweifel bei der Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zulasten des Verwenders. Hierfür muss nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel verbleiben. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt mithin voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die nur entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 873/08 - Rn. 24, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 4 = EzA BGB 2002 § 611 Aufhebungsvertrag Nr. 9 ; 14. Dezember 2010 - 9 AZR 642/09 - Rn. 47, NZA 2011, 509).

30

bb) Der Inhalt der Ausgleichsklausel ist nach der hier gefundenen Auslegung, wie bereits ausgeführt, unzweifelhaft. Sie ist deshalb nicht unklar. Es wird schon nach ihrem Wortlaut ausreichend deutlich, dass keine weiteren Abfindungsansprüche des Arbeitnehmers bestehen sollen. Die Klausel ist zudem in ihrer Formulierung im Arbeitsleben üblich.

31

4. Die Klausel erfasst auch den aus betrieblicher Übung entstandenen Ausgleichsanspruch des Klägers. Tatsächliche Grundlage waren die Ausgleichsregelungen der Beklagten vom 25. Juli 1990 und 2. April 1992. Beide hatten die Überschrift „Ausgleichsregelung wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ...“ (vgl. hierzu BAG 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 4 f., AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12 ). Die Auszahlung sollte nach Ziff. 4 der Regelung vom 25. Juli 1990 „steuerfrei … gemäß § 3 Absatz 9 EStG“ erfolgen. Dabei handelte es sich um Abfindungen wegen einer vom Arbeitgeber veranlassten oder gerichtlich ausgesprochenen Auflösung des Dienstverhältnisses (§ 3 Nr. 9 EStG in der maßgeblichen Fassung). Das konstitutive negative Schuldanerkenntnis in § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags betrifft, wie bereits ausgeführt, solche für den Verlust des Arbeitsplatzes vorgesehenen Abfindungsansprüche, und damit auch den streitgegenständlichen Ausgleichsanpruch.

32

5. Ohne Erfolg beruft sich der Kläger darauf, ein Verzicht auf Altersversorgungsansprüche müsse eindeutig und zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht werden (vgl. BAG 20. April 2010 - 3 AZR 225/08 - Rn. 50, AP BetrAVG § 1 Nr. 63). Bei der hier streitigen Ausgleichszahlung handelt es sich nicht um einen Anspruch der betrieblichen Altersversorgung. Ein solcher liegt vor, wenn Leistungen der Alters-, der Invaliditäts- oder der Hinterbliebenenversorgung aus Anlass seines Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber zugesagt sind. Die Zusage muss einem Versorgungszweck dienen und die Leistungspflicht nach dem Inhalt der Zusage durch ein im Gesetz genanntes biologisches Ereignis, nämlich Alter, Invalidität oder Tod ausgelöst werden (BAG 16. März 2010 - 3 AZR 594/09 - Rn. 23, AP BetrAVG § 7 Nr. 116 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 93). Die von der Beklagten im Wege der Gesamtzusage versprochenen Leistungen knüpften nicht an eines der genannten Risiken an, sondern dienten dem Ausgleich für den Verlust des Arbeitsplatzes.

33

6. Das konstitutive negative Schuldanerkenntnis ist entgegen der Auffassung der Revision Bestandteil des Altersteilzeitarbeitsvertrags geworden.

34

a) Bestimmungen in Formulararbeitsverträgen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Arbeitnehmer mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nach § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil(BAG 14. Dezember 2010 - 9 AZR 642/09 - Rn. 50, NZA 2011, 509). Klauseln im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB liegen dann vor, wenn ihnen ein Überrumpelungseffekt innewohnt, weil sie eine Regelung enthalten, die von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und mit der dieser den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muss ein deutlicher Widerspruch bestehen. Da sich das Überraschungsmoment auch aus dem Erscheinungsbild des Vertrags ergeben kann, ist es möglich, dass auch das Unterbringen einer Klausel an einer unerwarteten Stelle im Text sie deswegen als Überraschungsklausel erscheinen lässt. Das Überraschungsmoment ist um so eher zu bejahen, je belastender die Bestimmung ist. Im Einzelfall muss der Verwender darauf besonders hinweisen oder die Klausel drucktechnisch hervorheben (BAG 23. Februar 2005 - 4 AZR 139/04 - zu II 4 b cc (1) der Gründe, BAGE 114, 33).

35

b) Die Vereinbarung eines konstitutiven negativen Schuldanerkenntnisses war nach den Gesamtumständen nicht ungewöhnlich. Der Kläger musste damit rechnen.

36

aa) Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich der Überrumpelungseffekt nicht schon aus dem äußeren Erscheinungsbild des Altersteilzeitarbeitsvertrags. Es trifft zwar zu, dass die Ausgleichsklausel im Text unter der Überschrift „Abfindung“ enthalten und nicht drucktechnisch hervorgehoben ist. Dies war auch nicht notwendig. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Text des Altersteilzeitarbeitsvertrags nur auf zwei Seiten verteilt ist und insgesamt eine Länge von etwas mehr als einer Seite aufweist. § 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags hat nur drei kurze Absätze mit insgesamt drei Sätzen. Wegen dieser Kürze des Textes ist schon ausgeschlossen, den Arbeitnehmer mit einer versteckten Klausel zu überraschen. Zudem befindet sich die Klausel im Text unmittelbar hinter der geregelten Abfindungszahlung. Es ist deshalb kaum möglich, den Anspruch auf Abfindungszahlung ohne die Ausgleichsklausel zur Kenntnis zu nehmen.

37

bb) Ein Arbeitnehmer muss auch mit einer solchen Klausel rechnen. Die Parteien regelten in § 1 des Altersteilzeitarbeitsvertrags die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses zum 31. Oktober 2008. Nur deshalb sollte die Abfindung nach § 3 Abs. 2 des Altersteilzeitarbeitsvertrags gezahlt werden. Es ist durchaus üblich und weder ungewöhnlich noch überraschend, in Beendigungsvereinbarungen Ausgleichs- oder Abgeltungsklauseln aufzunehmen (vgl. BAG 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 49, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12).

38

7. Die Bestandteil des Altersteilzeitarbeitsvertrags gewordene Klausel hält jedoch nicht der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand. Sie ist wegen unangemessener Benachteiligung des Klägers gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.

39

a) Die Klausel ist nicht nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB einer Inhaltskontrolle entzogen.

40

aa) Diese Vorschrift bestimmt, dass ua. die Regelungen des § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB nur dann Anwendung finden, wenn durch Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Daraus wird die Kontrollfreiheit der vertraglichen Hauptleistungspflichten hergeleitet. Das Äquivalenzverhältnis im gegenseitigen Vertrag soll der Kontrolle entzogen werden (vgl. BGH 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10 - Rn. 26, BGHZ 187, 360). Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung unterliegen aus Gründen der Vertragsfreiheit regelmäßig ebenso wenig wie Vereinbarungen über das von dem anderen Teil zu erbringende Entgelt einer Inhaltskontrolle (vgl. BGH 9. Mai 2001 - IV ZR 121/00 - zu I 1 c der Gründe, BGHZ 147, 354).

41

bb) Nach diesen Maßstäben unterliegt die Ausgleichsklausel der gerichtlichen Inhaltskontrolle. Sie regelt weder Hauptleistungspflichten noch deren Teil, sondern ist kontrollfähige Nebenbestimmung.

42

(1) Ist die Beendigungsvereinbarung ein selbstständiges Rechtsgeschäft, bei dem die Hauptleistung die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bzw. der Verzicht auf zukünftige Ansprüche ist, kann die Beendigung als solche keiner vertraglichen Inhaltskontrolle und einer entsprechenden Angemessenheitsprüfung unterzogen werden (BAG 3. Juni 2004 - 2 AZR 427/03 - zu B IV 3 der Gründe; 27. November 2003 - 2 AZR 135/03 - zu B IV 3 der Gründe, BAGE 109, 22). Im Äquivalenzverhältnis stehen im Falle einer Beendigung gegen Abfindungszahlung jedoch lediglich die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses und die Abfindungszahlung (Thüsing/Leder BB 2004, 42), nicht aber eine Ausgleichsklausel. Es kann dahinstehen, ob diese Kontrollfreiheit auch besteht, wenn die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses nur Teil der Änderung eines Arbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis ist. Als Teil eines Aufhebungsvertrags ist die Ausgleichsklausel nur Nebenabrede zur kontrollfreien Aufhebungsvereinbarung und Abfindungszahlung. Die eine Leistung nur begleitenden Klauseln, wie die Ausgleichsklausel, sind einer Kontrolle durch die Gerichte nicht entzogen (vgl. ErfK/Preis 11. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 40).

43

(2) Die hier von der Beklagten aufgestellte Ausgleichsklausel stellt eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung dar.

44

Hierzu ist es nicht erforderlich, dass eine AGB-Bestimmung von dispositivem Gesetzesrecht abweicht. Rechtsvorschriften iSd. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind auch anerkannte, ungeschriebene Rechtsgrundsätze und Prinzipien(vgl. BGH 15. Juli 1997 - XI ZR 269/96 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 136, 261). Hierzu gehört das im Schuldrecht verankerte und anerkannte Äquivalenzprinzip. Es dient dazu, das ursprünglich von den Parteien festgelegte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung zu erhalten. Dieses Gleichgewicht wird durch einseitigen Anspruchsverzicht oder -erlass gestört. Der Arbeitnehmer verliert ohne kompensatorische Gegenleistung Ansprüche, unabhängig davon, ob sachliche Gründe dies rechtfertigen (vgl. Thies Der Schutz des Arbeitnehmers bei Abschluss arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge S. 314 f.). Zudem folgt aus den Verjährungsvorschriften des § 194 ff. BGB, dass ein Anspruchshindernis erst nach geraumer Zeit eintreten kann. Hiervon weicht ein konstitutives negatives Schuldanerkenntnis ab; denn es führt dazu, dass der Anspruch ohne zeitliche Verzögerung untergeht (vgl. zu Ausschlussfristen: BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - zu II 3 b der Gründe, BAGE 116, 66).

45

8. Die Ausgleichsklausel hält der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB nicht stand.

46

a) Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Angemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall gelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Beachtung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt (BAG 14. Dezember 2010 - 9 AZR 642/09 - Rn. 53, NZA 2011, 509).

47

b) Diese Voraussetzungen einer unangemessenen Benachteiligung sind erfüllt. Dies folgt daraus, dass der Arbeitnehmer einseitig und ohne kompensatorische Gegenleistung auf weitere Ausgleichsansprüche für die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses verzichten soll.

48

aa) Das Bundesarbeitsgericht hat zu einer einseitigen nur für Ansprüche des Arbeitnehmers geltenden Ausschlussfrist angenommen, der Arbeitgeber versuche damit missbräuchlich, sein eigenes Interesse an einer raschen Klärung offener Ansprüche ohne angemessenen Ausgleich durchzusetzen. Diese Benachteiligung des Arbeitnehmers sei sachlich nicht zu begründen. Es sei nicht ersichtlich, dass es für den Arbeitgeber schwerer möglich sei als für den Arbeitnehmer, Ansprüche durchzusetzen. Die einseitig den Arbeitnehmer treffende Erschwerung der Durchsetzung von Ansprüchen und der bei Fristversäumnis nur für den Arbeitnehmer vorgesehene völlige Anspruchsverlust widersprächen einer ausgewogenen Vertragsgestaltung (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - zu I 5 b dd (2) der Gründe, BAGE 115, 372).

49

bb) Diese Grundsätze gelten erst recht für Ausgleichsklauseln, die einen unmittelbaren Verlust von Ansprüchen bewirken sollen und damit den Arbeitnehmer noch stärker belasten als Ausschlussfristen. Bei Ausschlussfristen besteht für den Arbeitnehmer die Möglichkeit, während der Frist seine Ansprüche durchzusetzen; bei einer Verzichtserklärung, durch die die Frist „auf Null“ gesetzt wird (Preis DB 2006, 2812, 2815), besteht diese Möglichkeit nicht.

50

cc) Einen angemessenen Ausgleich gewährt der vorliegende Altersteilzeitarbeitsvertrag nicht. Die in seinem § 3 Abs. 2 angeführte Abfindung begründet keinen neuen Anspruch, sondern verweist nur deklaratorisch auf die „Grundlage von § 10 des Tarifvertrags über Altersteilzeit vom 22.09.2000“. Die Belange des Arbeitnehmers werden damit nicht angemessen berücksichtigt. Ihm werden Ansprüche genommen, ohne dass dem eine entsprechende Gegenleistung des Arbeitgebers gegenübersteht (vgl. für den Verzicht auf eine Kündigungsschutzklage ohne notwendige Kompensation: BAG 6. September 2007 - 2 AZR 722/06 - Rn. 37, BAGE 124, 59).

51

dd) Dem lässt sich nicht mit Erfolg entgegenhalten, der Anspruchsverlust betreffe vorliegend nicht, wie regelmäßig bei Ausschlussfristen, alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, sondern nur Abfindungs- und abfindungsähnliche Ansprüche. Zwar kann eine unangemessene Benachteiligung ausgeschlossen sein, wenn eine Klausel nur geringfügige Ansprüche des Arbeitnehmers betrifft. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB zeigt allerdings, dass wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, nicht geringfügig sein können. Gerade bei Beendigungsvereinbarungen sind Abfindungs- und Ausgleichsansprüche für den Verlust des Arbeitsplatzes von wesentlicher Bedeutung.

52

ee) Das konstitutive negative Schuldanerkenntnis belastet zudem einseitig nur den Arbeitnehmer. Nach § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags sollen über die im vorstehenden Absatz beschriebene tarifliche Abfindung keine darüber hinausgehenden Ansprüche im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestehen. Damit wird deutlich, dass nur Ansprüche des Arbeitnehmers betroffen sein sollen; denn Abfindungs- und abfindungsähnliche Ausgleichsansprüche des Arbeitgebers sind kaum denkbar. Eine Gegenleistung des Arbeitgebers ist, wie bereits dargelegt, nicht vereinbart. Es kann dahinstehen, ob Arbeitnehmer einseitig ihrem Arbeitgeber bestimmte Ansprüche auch formularmäßig und ohne Kompensation erlassen können. Dies würde aber zumindest voraussetzen, dass sich die Klausel auf die dem Arbeitnehmer bekannten Ansprüche beschränkt und diese konkretisiert sind. Zumindest an Letzterem fehlt es. Die Ausgleichsklausel benennt nicht den streitgegenständlichen aus betrieblicher Übung entstandenen Ausgleichsanspruch.

53

c) Die nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB gebotene Berücksichtigung der Besonderheiten im Arbeitsrecht führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar sind im Arbeitsrecht Ausgleichsklauseln in verschiedenen Formen üblich (vgl. BAG 19. November 2008 - 10 AZR 671/07 - Rn. 32, AP ZPO § 448 Nr. 7 = EzA ZPO 2002 § 448 Nr. 2). Es gibt aber keine Gründe, Ausgleichsklauseln generell trotz ihres möglichen Überraschungseffekts, ihrer unangemessenen Benachteiligung des Arbeitnehmers und ihrer möglichen Intransparenz für wirksam zu erachten. Aus der Üblichkeit allein folgt weder die Rechtmäßigkeit noch die Angemessenheit einer Klausel, die „an sich“ in Formularverträgen unzulässig ist. Ansonsten würde zu Unrecht die bisherige Üblichkeit von Ausgleichsquittungen rechtfertigend berücksichtigt, wenn dem Arbeitgeber als Verwender ohne begründete und billigenswerte Interessen und ohne Gegenleistung zugestanden würde, mit vorformulierten Klauseln bestehende Ansprüche des Arbeitnehmers zum Erlöschen zu bringen (vgl. LAG Düsseldorf 13. April 2005 - 12 Sa 154/05 - zu B II 3 der Gründe, LAGE BGB 2002 § 307 Nr. 7).

54

B. Der Kläger hat erst ab 4. Dezember 2008 Anspruch auf Zinsen. Er macht Prozesszinsen geltend („seit Klageerhebung“). Das Arbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, er könne schon seit dem 3. Dezember 2008 Prozesszinsen beanspruchen. Die Verzinsungspflicht für Prozesszinsen beginnt nach §§ 291, 187 Abs. 1 BGB erst mit dem Folgetag der Rechtshängigkeit, die hier am 3. Dezember 2008 eintrat (vgl. BAG 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 64 mwN, BAGE 127, 367).

55

C. Da die Berufung der Beklagten zurückzuweisen ist, verbleibt es im Ergebnis bei der erstinstanzlichen Kostenentscheidung. Die Beklagte hat auch die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen. Das teilweise Unterliegen des Klägers hinsichtlich der erhobenen Zinsforderung ist geringfügig und hat auf die Bildung der Kostenquote keinen Einfluss, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

        

    Krasshöfer    

        

    Suckow    

        

    Krasshöfer    

        

        

        

    Preuß    

        

    Merte    

                 

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 20. Januar 2010 - 5 Sa 603/09 - aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Augsburg vom 7. Mai 2009 - 3 Ca 3854/08 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte auf die Hauptforderung Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. Dezember 2008 zu zahlen hat.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über eine Ausgleichszahlung für die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses vor Vollendung des 65. Lebensjahres.

2

Der am 3. Juni 1944 geborene Kläger war seit dem 1. August 1974 bei der Beklagten beschäftigt. Mit Vertrag vom 21./23. Dezember 2005 vereinbarten die Parteien, ihr Arbeitsverhältnis als Altersteilzeitarbeitsverhältnis fortzusetzen. In dem von der Beklagten vorformulierten und mindestens fünf Mal verwendeten Vertragsformular heißt es auszugsweise wie folgt:

        

„§ 1   

Beginn und Dauer der Altersteilzeit

                 

Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis wird hiermit im gegenseitigen Einvernehmen geändert und vom 01.11.2006 bis 31.10.2008 als Altersteilzeitarbeitsverhältnis fortgeführt.

                 

…       

                          
        

§ 3     

Abfindung

                 

Das zwischen den Vertragsparteien bestehende Arbeitsverhältnis endet auf Veranlassung des Arbeitgebers zum 31.10.2008.

                 

Für den Verlust des Arbeitsplatzes erhält der Arbeitnehmer gemäß §§ 9, 10 KSchG, § 3 Nr. 9, § 24, § 34 EStG und auf der Grundlage (von) § 10 des Tarifvertrags über Altersteilzeit vom 22.09.2000 eine Abfindung in Höhe von brutto EUR 2.168,00 zum Austrittstermin abgerechnet.

                 

Darüber hinausgehende Abfindungs- oder Ausgleichsansprüche im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, gleich aus welchem Rechtsgrund, bestehen nicht.“

3

Hinsichtlich des Tarifvertrags über Altersteilzeit vom 22. September 2000 sind die Parteien tarifgebunden. Die Beklagte zahlte ab 1990 bzw. 1992 an Beschäftigte, welche nach mindestens 15-jähriger Betriebszugehörigkeit vorzeitig ausschieden, eine sog. „Ausgleichszahlung“ für jedes Jahr der Beschäftigung mit Steigerung bis zu einer 25-jährigen Beschäftigungsdauer. Dazu traf sie unter dem 25. Juli 1990 eine „Ausgleichsregelung wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor dem 63. Lebensjahr“ und unter dem 2. April 1992 eine „Ausgleichsregelung wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach Vollendung des 63. Lebensjahres“. Ziff. 3 der Ausgleichsregelung vom 2. April 1992 begrenzt den Anspruch auf maximal 18.000,00 DM. Nach Ziff. 4 der Ausgleichsregelung vom 25. Juli 1990 sollte der Ausgleichsbetrag, falls steuerrechtlich möglich, gemäß „§ 3 Absatz 9 EStG“ steuerfrei ausgezahlt werden.

4

Die Beklagte lehnte gegenüber dem Kläger auf dessen Geltendmachungsschreiben vom 31. März 2008 mit Schreiben vom 4. November 2008 die Zahlung des vom Kläger geforderten Ausgleichsbetrags ab.

5

Mit seiner der Beklagten am 3. Dezember 2008 zugestellten Klage macht der Kläger diese Ausgleichszahlung geltend.

6

Er ist der Auffassung, die Beklagte sei zur Zahlung unter dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung verpflichtet. Die Ausgleichsklausel in § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags stehe dem erhobenen Anspruch nicht entgegen. Als überraschende Klausel iSd. § 305c Abs. 1 BGB sei die Klausel nicht Vertragsbestandteil geworden. Zudem lasse sich ihr der Wille, auf Rechte zu verzichten, nicht entnehmen. Schließlich fielen Ansprüche der betrieblichen Altersversorgung - wie der Klageanspruch - regelmäßig nicht in den Anwendungsbereich von Ausgleichsklauseln.

7

Der Kläger hat beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.203,00 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen.

8

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Anspruch des Klägers sei aufgrund der Ausgleichsklausel in § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags erloschen. Als gewöhnliche Abgeltungsklausel fehle der Vertragsbestimmung das von § 305c Abs. 1 BGB vorausgesetzte Überraschungsmoment. Ihrem Inhalt nach beschränke sie sich auf Abwicklungsansprüche nach §§ 9, 10 KSchG und die streitgegenständliche Ausgleichszahlung.

9

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger die Wiederherstellung der klagestattgebenden Entscheidung des Arbeitsgerichts.

Entscheidungsgründe

10

A. Die zulässige Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Klage ist begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf eine Ausgleichszahlung iHv. 9.203,25 Euro. Hiervon hat der Kläger nur 9.203,00 Euro geltend gemacht.

11

I. Der Anspruch des Klägers auf die Ausgleichszahlung war aus betrieb-licher Übung entstanden.

12

1. Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen dürfen, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Das als Vertragsangebot zu wertende Verhalten des Arbeitgebers wird von den Arbeitnehmern angenommen, indem sie die Leistung widerspruchslos entgegennehmen (vgl. BAG 18. März 2009 - 10 AZR 281/08 - Rn. 13, BAGE 130, 21). Der Zugang der Annahmeerklärung ist nach § 151 Satz 1 BGB entbehrlich. Durch die betriebliche Übung entstehen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung des Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille des Arbeitgebers. Maßgeblich ist, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste. Der Arbeitgeber kann sich auch im Hinblick auf Einmalleistungen durch eine betriebliche Übung binden (BAG 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 25, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12).

13

2. Nach diesen Grundsätzen war hier eine betriebliche Übung entstanden. Die Beklagte zahlte seit 1990 vorbehaltlos an Arbeitnehmer, die vor dem 63. Lebensjahr, und seit 1992 auch an Arbeitnehmer, die später aus einem Arbeitsverhältnis mit ihr ausschieden, einen „Ausgleich“, wie ihn auch der Kläger geltend gemacht hat. Aus diesem regelmäßigen Verhalten durften die Arbeitnehmer auf einen entsprechenden Bindungswillen der Beklagten schließen (vgl. so schon in dem weitgehend parallelen Verfahren BAG 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 21 ff., AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12).

14

3. Der Kläger erfüllte die Voraussetzungen, von denen die Beklagte in der Vergangenheit die Ausgleichszahlung abhängig gemacht hat. Das ist zwischen den Parteien unstreitig. Das Arbeitsverhältnis endete am 31. Oktober 2008 und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem der am 3. Juni 1944 geborene Kläger das 64., aber noch nicht das 65. Lebensjahr vollendet hatte. Er war bei der Beklagten seit dem 1. August 1974 und damit mehr als 15 Jahre beschäftigt. Bei dieser Beschäftigungsdauer von insgesamt 34 Jahren war der Ausgleich einschließlich der Steigerungssätze auf den Höchstbetrag für 25 Jahre iHv. 9.203,25 Euro (18.000,00 DM) begrenzt. Der Kläger hat die Zahlung von 9.203,00 Euro deshalb zu Recht gefordert.

15

II. Der aus betrieblicher Übung entstandene Anspruch des Klägers ist nicht untergegangen. Zwar ist in § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags vom 21./23. Dezember 2005 bestimmt, dass über die tarifliche Abfindung hinausgehende Abfindungs- oder Ausgleichsansprüche im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, gleich aus welchem Rechtsgrund, nicht bestehen sollen. Diese Klausel ist aber nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.

16

1. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Ausgleichsklausel in § 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags sei weder überraschend iSv. § 305c Abs. 1 BGB noch benachteilige sie den Arbeitnehmer unangemessen. Der von dem Kläger erhobene Anspruch sei deshalb untergegangen. Das hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

17

2. Die Ausgleichsklausel ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB und unterliegt damit der richterlichen Kontrolle nach § 305 ff. BGB.

18

Der mit dem Kläger geschlossene Altersteilzeitarbeitsvertrag enthält vorformulierte Vertragsbedingungen, die die Beklagte für eine Vielzahl von Arbeitsverträgen aufgestellt hat (§ 305 Abs. 1 BGB). Tatsächlich hat die Beklagte auch mindestens fünf Mal identische Vertragsformulare verwendet.

19

3. Nach seinem Wortlaut enthält § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags ein konstitutives negatives Schuldanerkenntnis. Dieses führt regelmäßig dazu, dass die betroffene Forderung nach § 397 Abs. 2 iVm. Abs. 1 BGB erlischt.

20

a) Welche Rechtsqualität und welchen Umfang die in einer sog. Abgeltungsklausel abgegebenen Erklärungen haben, ist durch Auslegung zu ermitteln. Der Wille der Parteien, ihre Rechtsbeziehung zu bereinigen, kann insbesondere durch Erlassvertrag, konstitutives oder deklaratorisches Schuldanerkenntnis ausgedrückt werden (vgl. nur BAG 24. Juni 2009 - 10 AZR 707/08 (F) - Rn. 24 mwN, AP HGB § 74 Nr. 81; 7. November 2007 - 5 AZR 880/06 - Rn. 17, BAGE 124, 349). Die Klausel in § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags der Parteien ist ein konstitutives negatives Schuldanerkenntnis des Klägers.

21

aa) Die Bestimmungen in einem Formulararbeitsvertrag sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen (vgl. für die st. Rspr. BAG 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 45, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12). Gemäß § 305c Abs. 2 BGB gehen Zweifel bei der Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zulasten des Verwenders, dh. des Arbeitgebers, der die Klauseln in einen Formulararbeitsvertrag eingeführt hat.

22

bb) Obwohl das Landesarbeitsgericht den Altersteilzeitarbeitsvertrag nicht ausgelegt hat, ist das Revisionsgericht im Streitfall nicht gehindert, selbst die Auslegung vorzunehmen; denn die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in Formularverträgen hat wie die Auslegung von Normen zu erfolgen.

23

cc) Wollen Parteien ihre Rechtsbeziehungen abschließend bereinigen, kommen der Erlassvertrag, das konstitutive und das deklaratorische negative Schuldanerkenntnis in Betracht. Ein Erlassvertrag ist anzunehmen, wenn die Parteien vom Bestehen einer bestimmten Schuld ausgehen, diese aber übereinstimmend nicht mehr erfüllt werden soll. Ein konstitutives negatives Schuldanerkenntnis liegt vor, wenn der Wille der Parteien darauf gerichtet ist, alle oder eine bestimmte Gruppe von bekannten oder unbekannten Ansprüchen zum Erlöschen zu bringen (vgl. BAG 31. Juli 2002 - 10 AZR 558/01 - zu II 2 b bb der Gründe, AP BGB § 611 Konkurrenzklausel Nr. 48 = EzA HGB § 74 Nr. 64).

24

(1) Der Wortlaut von § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags, „Darüber hinausgehende Abfindungs- oder Ausgleichsansprüche im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses … bestehen nicht”, spricht für den Regelungswillen der Parteien, dass außer der in § 3 Abs. 2 des Altersteilzeitarbeitsvertrags geregelten tariflichen Abfindung keine weiteren gleichartigen Ansprüche, „gleich aus welchem Rechtsgrund“, mehr bestehen sollen. Mit der Regelung haben die Parteien bewirken wollen, dass alle denkbaren sonstigen Ansprüche, die den Zweck haben, den Verlust des Arbeitsplatzes abzufinden oder auszugleichen, nicht mehr bestehen und damit gegebenenfalls erlöschen sollen.

25

(2) Die Beschränkung des konstitutiven negativen Schuldanerkenntnisses auf diese Gruppe von Ansprüchen folgt nicht nur aus dem Wortlaut, „… im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses …“, sondern vor allem aus dem systematischen Zusammenhang der Klausel. Sie steht unter der Überschrift „Abfindung“ und nimmt erkennbar Bezug auf die im vorhergehenden Absatz für den Verlust des Arbeitsplatzes geregelte Abfindungszahlung. Sie knüpft auch sprachlich hieran an („Darüber hinausgehende …“).

26

(3) Auch ein Arbeitnehmer muss die Klausel in diesem Sinne verstehen. Das Verständnis wird nicht durch juristische Fachbegriffe sprachlich erschwert. Die Bedeutung der Worte „Darüber hinausgehende Abfindungs- oder Ausgleichsansprüche …, gleich aus welchem Rechtsgrund, bestehen nicht“, lässt für einen durchschnittlichen Arbeitnehmer erkennen, dass der Arbeitgeber nicht verpflichtet sein soll, über die tarifliche Abfindung hinaus weitere etwaige Abfindungs- oder Ausgleichsansprüche zu erfüllen.

27

(4) Eine solche Ausgleichsklausel ist im Arbeitsleben auch nicht ungewöhnlich, sondern durchaus üblich. Sie war in ähnlicher Form bereits Gegenstand einer Entscheidung des Senats, der sie in diesem Sinne ausgelegt hat (BAG 7. September 2004 - 9 AZR 612/03 - zu I 2 c der Gründe, AP HGB § 75 Nr. 11 = EzA HGB § 74 Nr. 66).

28

b) Aus der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB folgt kein anderes Ergebnis.

29

aa) Nach dieser Norm gehen Zweifel bei der Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zulasten des Verwenders. Hierfür muss nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel verbleiben. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt mithin voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die nur entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 873/08 - Rn. 24, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 4 = EzA BGB 2002 § 611 Aufhebungsvertrag Nr. 9 ; 14. Dezember 2010 - 9 AZR 642/09 - Rn. 47, NZA 2011, 509).

30

bb) Der Inhalt der Ausgleichsklausel ist nach der hier gefundenen Auslegung, wie bereits ausgeführt, unzweifelhaft. Sie ist deshalb nicht unklar. Es wird schon nach ihrem Wortlaut ausreichend deutlich, dass keine weiteren Abfindungsansprüche des Arbeitnehmers bestehen sollen. Die Klausel ist zudem in ihrer Formulierung im Arbeitsleben üblich.

31

4. Die Klausel erfasst auch den aus betrieblicher Übung entstandenen Ausgleichsanspruch des Klägers. Tatsächliche Grundlage waren die Ausgleichsregelungen der Beklagten vom 25. Juli 1990 und 2. April 1992. Beide hatten die Überschrift „Ausgleichsregelung wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ...“ (vgl. hierzu BAG 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 4 f., AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12 ). Die Auszahlung sollte nach Ziff. 4 der Regelung vom 25. Juli 1990 „steuerfrei … gemäß § 3 Absatz 9 EStG“ erfolgen. Dabei handelte es sich um Abfindungen wegen einer vom Arbeitgeber veranlassten oder gerichtlich ausgesprochenen Auflösung des Dienstverhältnisses (§ 3 Nr. 9 EStG in der maßgeblichen Fassung). Das konstitutive negative Schuldanerkenntnis in § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags betrifft, wie bereits ausgeführt, solche für den Verlust des Arbeitsplatzes vorgesehenen Abfindungsansprüche, und damit auch den streitgegenständlichen Ausgleichsanpruch.

32

5. Ohne Erfolg beruft sich der Kläger darauf, ein Verzicht auf Altersversorgungsansprüche müsse eindeutig und zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht werden (vgl. BAG 20. April 2010 - 3 AZR 225/08 - Rn. 50, AP BetrAVG § 1 Nr. 63). Bei der hier streitigen Ausgleichszahlung handelt es sich nicht um einen Anspruch der betrieblichen Altersversorgung. Ein solcher liegt vor, wenn Leistungen der Alters-, der Invaliditäts- oder der Hinterbliebenenversorgung aus Anlass seines Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber zugesagt sind. Die Zusage muss einem Versorgungszweck dienen und die Leistungspflicht nach dem Inhalt der Zusage durch ein im Gesetz genanntes biologisches Ereignis, nämlich Alter, Invalidität oder Tod ausgelöst werden (BAG 16. März 2010 - 3 AZR 594/09 - Rn. 23, AP BetrAVG § 7 Nr. 116 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 93). Die von der Beklagten im Wege der Gesamtzusage versprochenen Leistungen knüpften nicht an eines der genannten Risiken an, sondern dienten dem Ausgleich für den Verlust des Arbeitsplatzes.

33

6. Das konstitutive negative Schuldanerkenntnis ist entgegen der Auffassung der Revision Bestandteil des Altersteilzeitarbeitsvertrags geworden.

34

a) Bestimmungen in Formulararbeitsverträgen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Arbeitnehmer mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nach § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil(BAG 14. Dezember 2010 - 9 AZR 642/09 - Rn. 50, NZA 2011, 509). Klauseln im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB liegen dann vor, wenn ihnen ein Überrumpelungseffekt innewohnt, weil sie eine Regelung enthalten, die von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und mit der dieser den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muss ein deutlicher Widerspruch bestehen. Da sich das Überraschungsmoment auch aus dem Erscheinungsbild des Vertrags ergeben kann, ist es möglich, dass auch das Unterbringen einer Klausel an einer unerwarteten Stelle im Text sie deswegen als Überraschungsklausel erscheinen lässt. Das Überraschungsmoment ist um so eher zu bejahen, je belastender die Bestimmung ist. Im Einzelfall muss der Verwender darauf besonders hinweisen oder die Klausel drucktechnisch hervorheben (BAG 23. Februar 2005 - 4 AZR 139/04 - zu II 4 b cc (1) der Gründe, BAGE 114, 33).

35

b) Die Vereinbarung eines konstitutiven negativen Schuldanerkenntnisses war nach den Gesamtumständen nicht ungewöhnlich. Der Kläger musste damit rechnen.

36

aa) Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich der Überrumpelungseffekt nicht schon aus dem äußeren Erscheinungsbild des Altersteilzeitarbeitsvertrags. Es trifft zwar zu, dass die Ausgleichsklausel im Text unter der Überschrift „Abfindung“ enthalten und nicht drucktechnisch hervorgehoben ist. Dies war auch nicht notwendig. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Text des Altersteilzeitarbeitsvertrags nur auf zwei Seiten verteilt ist und insgesamt eine Länge von etwas mehr als einer Seite aufweist. § 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags hat nur drei kurze Absätze mit insgesamt drei Sätzen. Wegen dieser Kürze des Textes ist schon ausgeschlossen, den Arbeitnehmer mit einer versteckten Klausel zu überraschen. Zudem befindet sich die Klausel im Text unmittelbar hinter der geregelten Abfindungszahlung. Es ist deshalb kaum möglich, den Anspruch auf Abfindungszahlung ohne die Ausgleichsklausel zur Kenntnis zu nehmen.

37

bb) Ein Arbeitnehmer muss auch mit einer solchen Klausel rechnen. Die Parteien regelten in § 1 des Altersteilzeitarbeitsvertrags die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses zum 31. Oktober 2008. Nur deshalb sollte die Abfindung nach § 3 Abs. 2 des Altersteilzeitarbeitsvertrags gezahlt werden. Es ist durchaus üblich und weder ungewöhnlich noch überraschend, in Beendigungsvereinbarungen Ausgleichs- oder Abgeltungsklauseln aufzunehmen (vgl. BAG 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 49, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12).

38

7. Die Bestandteil des Altersteilzeitarbeitsvertrags gewordene Klausel hält jedoch nicht der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand. Sie ist wegen unangemessener Benachteiligung des Klägers gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.

39

a) Die Klausel ist nicht nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB einer Inhaltskontrolle entzogen.

40

aa) Diese Vorschrift bestimmt, dass ua. die Regelungen des § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB nur dann Anwendung finden, wenn durch Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Daraus wird die Kontrollfreiheit der vertraglichen Hauptleistungspflichten hergeleitet. Das Äquivalenzverhältnis im gegenseitigen Vertrag soll der Kontrolle entzogen werden (vgl. BGH 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10 - Rn. 26, BGHZ 187, 360). Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung unterliegen aus Gründen der Vertragsfreiheit regelmäßig ebenso wenig wie Vereinbarungen über das von dem anderen Teil zu erbringende Entgelt einer Inhaltskontrolle (vgl. BGH 9. Mai 2001 - IV ZR 121/00 - zu I 1 c der Gründe, BGHZ 147, 354).

41

bb) Nach diesen Maßstäben unterliegt die Ausgleichsklausel der gerichtlichen Inhaltskontrolle. Sie regelt weder Hauptleistungspflichten noch deren Teil, sondern ist kontrollfähige Nebenbestimmung.

42

(1) Ist die Beendigungsvereinbarung ein selbstständiges Rechtsgeschäft, bei dem die Hauptleistung die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bzw. der Verzicht auf zukünftige Ansprüche ist, kann die Beendigung als solche keiner vertraglichen Inhaltskontrolle und einer entsprechenden Angemessenheitsprüfung unterzogen werden (BAG 3. Juni 2004 - 2 AZR 427/03 - zu B IV 3 der Gründe; 27. November 2003 - 2 AZR 135/03 - zu B IV 3 der Gründe, BAGE 109, 22). Im Äquivalenzverhältnis stehen im Falle einer Beendigung gegen Abfindungszahlung jedoch lediglich die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses und die Abfindungszahlung (Thüsing/Leder BB 2004, 42), nicht aber eine Ausgleichsklausel. Es kann dahinstehen, ob diese Kontrollfreiheit auch besteht, wenn die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses nur Teil der Änderung eines Arbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis ist. Als Teil eines Aufhebungsvertrags ist die Ausgleichsklausel nur Nebenabrede zur kontrollfreien Aufhebungsvereinbarung und Abfindungszahlung. Die eine Leistung nur begleitenden Klauseln, wie die Ausgleichsklausel, sind einer Kontrolle durch die Gerichte nicht entzogen (vgl. ErfK/Preis 11. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 40).

43

(2) Die hier von der Beklagten aufgestellte Ausgleichsklausel stellt eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung dar.

44

Hierzu ist es nicht erforderlich, dass eine AGB-Bestimmung von dispositivem Gesetzesrecht abweicht. Rechtsvorschriften iSd. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind auch anerkannte, ungeschriebene Rechtsgrundsätze und Prinzipien(vgl. BGH 15. Juli 1997 - XI ZR 269/96 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 136, 261). Hierzu gehört das im Schuldrecht verankerte und anerkannte Äquivalenzprinzip. Es dient dazu, das ursprünglich von den Parteien festgelegte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung zu erhalten. Dieses Gleichgewicht wird durch einseitigen Anspruchsverzicht oder -erlass gestört. Der Arbeitnehmer verliert ohne kompensatorische Gegenleistung Ansprüche, unabhängig davon, ob sachliche Gründe dies rechtfertigen (vgl. Thies Der Schutz des Arbeitnehmers bei Abschluss arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge S. 314 f.). Zudem folgt aus den Verjährungsvorschriften des § 194 ff. BGB, dass ein Anspruchshindernis erst nach geraumer Zeit eintreten kann. Hiervon weicht ein konstitutives negatives Schuldanerkenntnis ab; denn es führt dazu, dass der Anspruch ohne zeitliche Verzögerung untergeht (vgl. zu Ausschlussfristen: BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - zu II 3 b der Gründe, BAGE 116, 66).

45

8. Die Ausgleichsklausel hält der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB nicht stand.

46

a) Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Angemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall gelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Beachtung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt (BAG 14. Dezember 2010 - 9 AZR 642/09 - Rn. 53, NZA 2011, 509).

47

b) Diese Voraussetzungen einer unangemessenen Benachteiligung sind erfüllt. Dies folgt daraus, dass der Arbeitnehmer einseitig und ohne kompensatorische Gegenleistung auf weitere Ausgleichsansprüche für die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses verzichten soll.

48

aa) Das Bundesarbeitsgericht hat zu einer einseitigen nur für Ansprüche des Arbeitnehmers geltenden Ausschlussfrist angenommen, der Arbeitgeber versuche damit missbräuchlich, sein eigenes Interesse an einer raschen Klärung offener Ansprüche ohne angemessenen Ausgleich durchzusetzen. Diese Benachteiligung des Arbeitnehmers sei sachlich nicht zu begründen. Es sei nicht ersichtlich, dass es für den Arbeitgeber schwerer möglich sei als für den Arbeitnehmer, Ansprüche durchzusetzen. Die einseitig den Arbeitnehmer treffende Erschwerung der Durchsetzung von Ansprüchen und der bei Fristversäumnis nur für den Arbeitnehmer vorgesehene völlige Anspruchsverlust widersprächen einer ausgewogenen Vertragsgestaltung (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - zu I 5 b dd (2) der Gründe, BAGE 115, 372).

49

bb) Diese Grundsätze gelten erst recht für Ausgleichsklauseln, die einen unmittelbaren Verlust von Ansprüchen bewirken sollen und damit den Arbeitnehmer noch stärker belasten als Ausschlussfristen. Bei Ausschlussfristen besteht für den Arbeitnehmer die Möglichkeit, während der Frist seine Ansprüche durchzusetzen; bei einer Verzichtserklärung, durch die die Frist „auf Null“ gesetzt wird (Preis DB 2006, 2812, 2815), besteht diese Möglichkeit nicht.

50

cc) Einen angemessenen Ausgleich gewährt der vorliegende Altersteilzeitarbeitsvertrag nicht. Die in seinem § 3 Abs. 2 angeführte Abfindung begründet keinen neuen Anspruch, sondern verweist nur deklaratorisch auf die „Grundlage von § 10 des Tarifvertrags über Altersteilzeit vom 22.09.2000“. Die Belange des Arbeitnehmers werden damit nicht angemessen berücksichtigt. Ihm werden Ansprüche genommen, ohne dass dem eine entsprechende Gegenleistung des Arbeitgebers gegenübersteht (vgl. für den Verzicht auf eine Kündigungsschutzklage ohne notwendige Kompensation: BAG 6. September 2007 - 2 AZR 722/06 - Rn. 37, BAGE 124, 59).

51

dd) Dem lässt sich nicht mit Erfolg entgegenhalten, der Anspruchsverlust betreffe vorliegend nicht, wie regelmäßig bei Ausschlussfristen, alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, sondern nur Abfindungs- und abfindungsähnliche Ansprüche. Zwar kann eine unangemessene Benachteiligung ausgeschlossen sein, wenn eine Klausel nur geringfügige Ansprüche des Arbeitnehmers betrifft. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB zeigt allerdings, dass wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, nicht geringfügig sein können. Gerade bei Beendigungsvereinbarungen sind Abfindungs- und Ausgleichsansprüche für den Verlust des Arbeitsplatzes von wesentlicher Bedeutung.

52

ee) Das konstitutive negative Schuldanerkenntnis belastet zudem einseitig nur den Arbeitnehmer. Nach § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags sollen über die im vorstehenden Absatz beschriebene tarifliche Abfindung keine darüber hinausgehenden Ansprüche im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestehen. Damit wird deutlich, dass nur Ansprüche des Arbeitnehmers betroffen sein sollen; denn Abfindungs- und abfindungsähnliche Ausgleichsansprüche des Arbeitgebers sind kaum denkbar. Eine Gegenleistung des Arbeitgebers ist, wie bereits dargelegt, nicht vereinbart. Es kann dahinstehen, ob Arbeitnehmer einseitig ihrem Arbeitgeber bestimmte Ansprüche auch formularmäßig und ohne Kompensation erlassen können. Dies würde aber zumindest voraussetzen, dass sich die Klausel auf die dem Arbeitnehmer bekannten Ansprüche beschränkt und diese konkretisiert sind. Zumindest an Letzterem fehlt es. Die Ausgleichsklausel benennt nicht den streitgegenständlichen aus betrieblicher Übung entstandenen Ausgleichsanspruch.

53

c) Die nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB gebotene Berücksichtigung der Besonderheiten im Arbeitsrecht führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar sind im Arbeitsrecht Ausgleichsklauseln in verschiedenen Formen üblich (vgl. BAG 19. November 2008 - 10 AZR 671/07 - Rn. 32, AP ZPO § 448 Nr. 7 = EzA ZPO 2002 § 448 Nr. 2). Es gibt aber keine Gründe, Ausgleichsklauseln generell trotz ihres möglichen Überraschungseffekts, ihrer unangemessenen Benachteiligung des Arbeitnehmers und ihrer möglichen Intransparenz für wirksam zu erachten. Aus der Üblichkeit allein folgt weder die Rechtmäßigkeit noch die Angemessenheit einer Klausel, die „an sich“ in Formularverträgen unzulässig ist. Ansonsten würde zu Unrecht die bisherige Üblichkeit von Ausgleichsquittungen rechtfertigend berücksichtigt, wenn dem Arbeitgeber als Verwender ohne begründete und billigenswerte Interessen und ohne Gegenleistung zugestanden würde, mit vorformulierten Klauseln bestehende Ansprüche des Arbeitnehmers zum Erlöschen zu bringen (vgl. LAG Düsseldorf 13. April 2005 - 12 Sa 154/05 - zu B II 3 der Gründe, LAGE BGB 2002 § 307 Nr. 7).

54

B. Der Kläger hat erst ab 4. Dezember 2008 Anspruch auf Zinsen. Er macht Prozesszinsen geltend („seit Klageerhebung“). Das Arbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, er könne schon seit dem 3. Dezember 2008 Prozesszinsen beanspruchen. Die Verzinsungspflicht für Prozesszinsen beginnt nach §§ 291, 187 Abs. 1 BGB erst mit dem Folgetag der Rechtshängigkeit, die hier am 3. Dezember 2008 eintrat (vgl. BAG 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 64 mwN, BAGE 127, 367).

55

C. Da die Berufung der Beklagten zurückzuweisen ist, verbleibt es im Ergebnis bei der erstinstanzlichen Kostenentscheidung. Die Beklagte hat auch die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen. Das teilweise Unterliegen des Klägers hinsichtlich der erhobenen Zinsforderung ist geringfügig und hat auf die Bildung der Kostenquote keinen Einfluss, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

        

    Krasshöfer    

        

    Suckow    

        

    Krasshöfer    

        

        

        

    Preuß    

        

    Merte    

                 

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 25. Juli 2013 - 5 Sa 525/11 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Der Kläger nimmt den Beklagten, seinen ehemaligen Vorgesetzten, auf Zahlung eines Schmerzensgeldes in Anspruch. Zum Ersatz immateriellen Schadens sei der Beklagte verpflichtet, weil er den Kläger von 2006 bis Anfang 2008 „gemobbt“ habe.

2

Der 1958 geborene Kläger, der das Erste juristische Staatsexamen abgelegt hat, war bei der P GmbH und deren Rechtsvorgängerinnen seit dem 23. Juli 1990 beschäftigt, zuletzt als Personalfachberater/Fachberater Arbeitsrecht mit einem monatlichen Bruttoarbeitsentgelt von 4.500,00 Euro. Die P GmbH war die Dachgesellschaft aller Versandhandelsmarken der 2009 in Insolvenz geratenen A AG, vormals K AG. Einem Zwischenzeugnis vom 31. Mai 2006 zufolge führte der Kläger die ihm übertragenen Aufgaben „stets zur … vollsten Zufriedenheit“ der Arbeitgeberin aus, in den Jahren 2001 und 2006 erhielt er für herausragende Leistungen Sonderprämien.

3

Anfang Juni 2006 wurde die bisherige Abteilung des Klägers mit einer weiteren zu einer neuen Abteilung zusammengelegt, in der nur noch Volljuristen Sachbearbeiter sein sollten. Die Abteilungsleiterin der neu gebildeten Abteilung war dem Beklagten unterstellt. In die neue Abteilung wurde der Kläger nicht aufgenommen, vielmehr wurde auch er dem Beklagten als Vorgesetzten unmittelbar unterstellt.

4

Der Beklagte teilte dem Kläger am 17. Juli 2006 mit, dass er sich - extern im Wege des Outplacements - eine andere Stelle suchen solle, in der neu gebildeten Abteilung könne er nicht mehr beschäftigt werden. Bewerbungen des Klägers auf andere Stellen im Unternehmen blieben erfolglos. In der Folgezeit leitete der Beklagte als direkter Vorgesetzter des Klägers eine Reihe von Maßnahmen ein, die dieser als „Mobbing“ in Form der Isolierung, Herabwürdigung, Schikane wertete. Nachdem der Kläger in zwei E-Mails den Vorwurf des Mobbings erhoben hatte, wurde er mit Schreiben der Arbeitgeberin vom 9. März 2007 abgemahnt, eine weitere, vom Beklagten unterzeichnete Abmahnung wurde unter dem 25. Mai 2007 wegen Nichterledigung eines Auftrages ausgesprochen. In dem dazu geführten Rechtsstreit einigten sich die Parteien in der mündlichen Verhandlung des Berufungsrechtszugs am 21. Juli 2009 darauf, beide Abmahnungen als gegenstandslos zu betrachten.

5

2007 erkrankte der Kläger an einem chronischen Überlastungssyndrom und Depression. Er war an insgesamt 52 Tagen in drei Krankheitszeiträumen arbeitsunfähig. 2008 konnte der Kläger an 216 Tagen nicht arbeiten, im Jahre 2009 durchgängig bis zum August. Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis, das schließlich endgültig am 28. Februar 2010 endete.

6

Der Kläger hat behauptet, die letzte Einzelhandlung des Mobbings habe am 4. Februar 2008 stattgefunden, durch sein Vorgehen habe der Beklagte die erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten und die zugrunde liegende schwere Erkrankung ausgelöst.

7

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

den Beklagten zu verurteilen, an ihn wegen Mobbings ein angemessenes Schmerzensgeld nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, mindestens jedoch 10.000,00 Euro.

8

Zur Begründung seines Klageabweisungsantrags hat der Beklagte abgestritten, gegenüber dem Kläger Mobbinghandlungen vorgenommen zu haben. Die den Kläger betreffenden Maßnahmen seien der Umstrukturierung geschuldet gewesen. Der Beklagte hat im Übrigen die Einrede der Verjährung erhoben und im Berufungsrechtszug zudem die Auffassung vertreten, ein etwaiger Schmerzensgeldanspruch sei jedenfalls verwirkt.

9

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, da dem Beklagten Mobbing im Sinne der Rechtsprechung nicht vorgeworfen werden könne. Die Berufung des Klägers blieb vor dem Landesarbeitsgericht ohne Erfolg, das seine Entscheidung ausschließlich auf den Gesichtspunkt der Verwirkung gestützt hat. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision des Klägers ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, der Kläger habe einen etwaigen Anspruch auf Ersatz des immateriellen Schadens verwirkt.

11

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Wie bei vertraglichen oder tariflichen Ausschlussfristen beginne der eine Verwirkung auslösende Zeitraum mit der zeitlich letzten behaupteten Mobbinghandlung. Mit der Geltendmachung seines Schmerzensgeldanspruchs durch die am 28. Dezember 2010 beim Arbeitsgericht eingegangene Klage habe der Kläger „annähernd zwei Jahre“ zugewartet. Dadurch habe der Kläger unter Verstoß gegen Treu und Glauben das Interesse des Beklagten missachtet, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Das Interesse des Beklagten als Anspruchsgegner, dem Dokumentationserfordernis zu genügen, falle ins Gewicht. Die Dokumentationserfordernis- und Beweisprobleme seien der Situation vergleichbar, die den Gesetzgeber für Schadensersatz- oder Entschädigungsforderungen nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG zu einer zweimonatigen Geltendmachungsfrist(§ 15 Abs. 4 AGG) veranlasst hätte. Der Kläger habe nach Abschluss des Verfahrens um die beiden Abmahnungen am 21. Juli 2009 von einer „zeitnahen“ Klärung seiner Mobbingvorwürfe abgesehen. Auch nach Erhalt der Kündigung und Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Unternehmensgruppe der Arbeitgeberin sei der Kläger nicht aktiv geworden.

12

B. Die Revision des Klägers ist begründet. Die Begründung des Berufungsurteils hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Voraussetzungen der Verwirkung liegen nicht vor. Die Entscheidung stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

13

I. Die Klage ist schlüssig. Den Vortrag des Klägers als zutreffend unterstellt, kommt ein Schmerzensgeldanspruch nach § 823 Abs. 1, § 253 Abs. 2 BGB in Betracht.

14

1. Ein Anspruch auf Schmerzensgeld wegen Mobbings setzt eine hinreichend schwere Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts voraus (vgl. BAG 28. Oktober 2010 - 8 AZR 546/09 - Rn. 19 und 30, AP BGB § 611 Mobbing Nr. 7). Das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist das Recht des Einzelnen auf Achtung und Entfaltung seiner Persönlichkeit. Zum Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gehört auch der sog. Ehrenschutz, der auf den Schutz gegen unwahre Behauptungen und gegen herabsetzende, entwürdigende Äußerungen und Verhaltensweisen und die Wahrung des sozialen Geltungsanspruchs gerichtet ist (ErfK/Schmidt 15. Aufl. GG Art. 2 Rn. 48, 84).

15

2. Dabei ist der Kläger nach allgemeinen Grundsätzen für das Vorliegen der anspruchsbegründenden Mobbinghandlungen, aus denen er seinen Schmerzensgeldanspruch herleitet, darlegungs- und beweispflichtig. Dass die behaupteten Äußerungen und Verhaltensweisen des Beklagten als seines Vorgesetzten tatsächlich getätigt worden sind, muss der Kläger - soweit streitig - beweisen (vgl. BAG 14. November 2013 - 8 AZR 813/12 - Rn. 11; 24. April 2008 - 8 AZR 347/07 - Rn. 41, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitgebers Nr. 42).

16

3. Angesichts des gesamten - unstreitigen wie streitigen - Tatsachenvortrags des Klägers lässt sich nicht von vornherein ausschließen, dass eine Gesamtabwägung sämtlicher vom Kläger behaupteter und ggf. zu beweisender Tatsachen - Handlungen des Beklagten - eine hinreichend schwere Persönlichkeitsrechtsverletzung ergibt. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Klage daher nicht unschlüssig.

17

II. Der Anspruch des Klägers auf Ersatz seines immateriellen Schadens ist nicht verjährt.

18

1. Für einen Schmerzensgeldanspruch gilt die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren, § 195 BGB. Nach § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem zum einen der Anspruch entstanden ist, und in dem zum anderen der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. In Mobbingfällen ist daher der verjährungsrelevante Zeitpunkt regelmäßig auf den Abschluss der zeitlich letzten vorgetragenen Mobbinghandlung festzusetzen (BAG 16. Mai 2007 - 8 AZR 709/06 - Rn. 60, BAGE 122, 304).

19

2. Nach dem Vortrag des Klägers hat sich die letzte angebliche Mobbinghandlung im Februar 2008 ereignet. Die Verjährungsfrist begann demnach mit Ablauf des 31. Dezember 2008 und endete mit dem 31. Dezember 2011. Die Klage ging per Fax am 28. Dezember 2010 bei Gericht ein. Die Einrede der Verjährung ist unbehelflich.

20

III. Anhaltspunkte für das Eingreifen tariflicher oder gesetzlicher Ausschlussfristen für den vom Kläger geltend gemachten Anspruch liegen nicht vor.

21

1. Eine arbeitsvertragliche oder tarifliche Ausschlussfrist, die auch im Falle von auf Mobbing gestützten Ansprüchen gelten und zu deren von Amts wegen zu beachtendem Verfall führen könnte (vgl. zuletzt zu derartigen Ausschlussfristen bei Mobbingfällen: BAG 26. September 2013 - 8 AZR 1013/12 - AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 204; 20. Juni 2013 - 8 AZR 280/12 -), ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

22

2. Eine gesetzliche Ausschlussfrist für Ansprüche wegen „Mobbings“ besteht nicht. Eine analoge Anwendung anderer gesetzlicher Ausschlussfristen, etwa die des § 15 Abs. 4 AGG, kommt nicht in Betracht, da es an den Voraussetzungen einer Analogiebildung fehlt. Dies hat auch das Landesarbeitsgericht gesehen. Bei § 15 Abs. 4 AGG handelt es sich um eine Bestimmung, die eng auszulegen und grundsätzlich nicht analogiefähig ist. Weiter fehlt es sowohl an einer planwidrigen Regelungslücke als auch an einer vergleichbaren Interessenlage. Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, dass dem durch Mobbing Geschädigten grundsätzlich keine Beweiserleichterungen wie dem Diskriminierungsopfer nach § 22 AGG zugute kommen. Es existiert auch keine sonstige gesetzliche Frist zur Rechtsausübung wie zB in § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB.

23

IV. Zwar wird auch bei einem Anspruch wegen behaupteten Mobbings die Anwendung der allgemeinen Verwirkungsgrundsätze nicht von vornherein ausgeschlossen, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann (vgl. BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 752/09 - Rn. 28). Das Landesarbeitsgericht hat jedoch sowohl verkannt, dass vorliegend bereits die Voraussetzungen einer Verwirkung nicht gegeben sind, als es auch die in ständiger Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen selbst nicht angewendet hat.

24

1. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes und dient - wie die Verjährung - dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Mit der Verwirkung soll das Auseinanderfallen zwischen rechtlicher und sozialer Wirklichkeit beseitigt werden; die Rechtslage wird der sozialen Wirklichkeit angeglichen (vgl. BAG 12. Dezember 2006 - 9 AZR 747/06 - Rn. 17 mwN).

25

a) Die Verwirkung verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner bereits dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (so die vom Senat zur Verwirkung des Widerspruchsrechts bei Betriebsübergängen aufgestellten Grundsätze; s. etwa aktuell BAG 17. Oktober 2013 - 8 AZR 974/12 - Rn. 26).

26

b) Zudem hat das Rechtsinstitut der Verwirkung Ausnahmecharakter. Unterliegt ein geltend gemachter Anspruch nach §§ 195, 199 BGB der kurzen regelmäßigen Verjährung von drei Jahren, kann im Rahmen der Verwirkung eine weitere Abkürzung dieser Verjährungsfrist nur bei Vorliegen ganz besonderer Umstände angenommen werden(BGH 20. Juli 2010 - EnZR 23/09 - Rn. 22; vgl. 13. Januar 1988 - IVb ZR 7/87 - BGHZ 103, 62; 17. Februar 1969 - II ZR 30/65 - BGHZ 51, 346).

27

2. Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt grundsätzlich den Tatsachengerichten, die den ihnen zur Begründung des Verwirkungseinwandes vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben. Allerdings unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung, ob das Tatsachengericht die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet sowie alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und ob die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (vgl. BAG 17. Oktober 2013 - 8 AZR 974/12 - Rn. 28, AP BGB § 613a Nr. 448; 11. November 2010 - 8 AZR 185/09 - Rn. 25; 20. Mai 2010 - 8 AZR 734/08 - Rn. 24).

28

3. Das Berufungsgericht hat die rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung verkannt.

29

a) Im Zuge einer Gesamtwürdigung hat das Landesarbeitsgericht entscheidend auf die für den Beklagten sich ergebenden „Dokumentationserfordernisse“ und mögliche Beweisschwierigkeiten bei längerem Zeitablauf abgestellt.

30

Etwaige Beweisschwierigkeiten stellen jedoch als solche keinen Gesichtspunkt dar, der - alleine oder in Zusammenschau mit weiteren Gesichtspunkten - die Annahme der Verwirkung rechtfertigte. Dies würde im praktischen Ergebnis darauf hinauslaufen, dass die Verjährungsfristen, insbesondere lange Verjährungsfristen, kaum noch ausgeschöpft werden könnten. Das durch Richterrecht geschaffene Institut der Verwirkung darf in seiner Anwendung nicht dazu führen, dass die gesetzliche Verjährungsregelung in weitem Maße unterlaufen wird. Überdies ist der Gläubiger in gleicher Weise den Beweisschwierigkeiten ausgesetzt, die durch Zeitablauf auftreten. Dem Beweisargument könnte allenfalls dann Bedeutung zukommen, wenn der Schuldner im Vertrauen darauf, dass der Gläubiger nach Ablauf eines längeren Zeitraums mit Ansprüchen nicht mehr hervortreten werde, Beweismittel vernichtet hat (BGH 26. Mai 1992 - VI ZR 230/91 - zu II 1 b der Gründe, zur 30-jährigen Verjährungsfrist; bestätigt durch BVerfG 14. Dezember 2005 - 1 BvR 2874/04 - Rn. 27). Dies muss erst recht gelten, nachdem vom Gesetzgeber die regelmäßige Verjährungsfrist auf drei Jahre festgesetzt wurde, § 195 BGB. Zudem hat sich vorliegend der Beklagte im Verfahren nicht auf ihm drohende Beweisschwierigkeiten berufen. Das Berufungsgericht hat mithin nicht den Einzelfall und die konkreten Beweisantritte umfassend gewürdigt, sondern rein abstrakte Überlegungen angestellt.

31

b) Es kann auch nicht mit dem Gesichtspunkt einer „zeitnahen Klärung“ vor Gericht auf den Gedanken der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit abgestellt werden, ohne dass dies eine normative oder vertragliche Grundlage hätte. Der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit dienen bereits die Verjährungsvorschriften, vor allem diejenigen mit kurzer Verjährungsfrist. Solche sollen möglichst rasch Rechtssicherheit und Rechtsfrieden herstellen, den verspätet in Anspruch genommenen Schuldner vor Beweisschwierigkeiten infolge Zeitablaufs schützen und eine alsbaldige Klärung der erhobenen Ansprüche herbeiführen. Diese, bereits im Verjährungsrecht berücksichtigten Gesichtspunkte dürfen nicht als „doppelrelevante Topoi“ nochmals zur Begründung einer Verwirkung herangezogen werden.

32

4. Im Übrigen liegen auch die Voraussetzungen für eine Verwirkung im vorliegenden Fall erkennbar nicht vor.

33

a) Es kann dahingestellt bleiben, ob das sogenannte „Zeitmoment“ - der Ablauf einer gewissen längeren Zeitspanne - erfüllt war. Auch in Ansehung der knapp bemessenen, jedoch unionsrechtskonformen Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG können die Anforderungen an das Zeitmoment bei der Verwirkung von Schadensersatzansprüchen aufgrund von Mobbinghandlungen nicht herabgesetzt werden.

34

b) Jedenfalls fehlt es an dem erforderlichen Umstandsmoment. Der Einwand der Verwirkung ist nur dann begründet, wenn zu dem Zeitablauf im Verhalten des Berechtigten beruhende, im Falle einer kurzen Verjährung besondere Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigten, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (BGH 18. Juli 2014 - V ZR 291/13 - Rn. 22). Ein derartiges spezifisches Verhalten des Klägers ist weder ersichtlich, noch wurde es vom Berufungsgericht angeführt oder belegt.

35

aa) Soweit das Berufungsgericht das bloße „Zuwarten“ des Klägers moniert und als treuwidrig bezeichnet, geht dies fehl, weil es vorliegend keine Rechtspflicht oder auch nur Obliegenheit des Klägers gab, zu bestimmten Zeitpunkten seine Ansprüche gegen den Beklagten aktiv durchzusetzen. Das bloße Unterlassen oder „Nichtstun“ des Klägers konnte beim Beklagten nur dann die begründete Erwartung hervorrufen, er werde nicht mehr in Anspruch genommen werden, wenn es eine von dem Beklagten wahrnehmbare Pflicht zum Handeln gab. Hierfür ist nichts vorgetragen oder ersichtlich.

36

bb) Weder die bloße Tatsache der Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch diejenige der Insolvenz der Arbeitgeberin stellen ein Umstandsmoment für sich genommen dar, das zur Verwirkung führen könnte. Das vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang herangezogene Urteil zur Verwirkung des Anspruchs auf Zeugniserteilung ist schon wegen der nicht vergleichbaren Sachverhalte unbehelflich (BAG 17. Februar 1988 - 5 AZR 638/86 - BAGE 57, 329). Zudem lagen jenem Urteil besondere Umstände zugrunde, aufgrund derer sich eine Pflicht zur zeitnahen Anforderung eines Zeugnisses ergeben hatte.

37

C. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts ist aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), weil der Senat in der Sache nicht abschließend entscheiden kann (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da das Berufungsgericht die Verwirkung eines eventuell bestehenden Schmerzensgeldanspruchs angenommen hat, hat es - aus seiner Sicht folgerichtig - nicht geprüft, ob die materiellen Voraussetzungen eines Anspruchs wegen einer Gesundheits- oder Persönlichkeitsrechtsverletzung gegeben sind. Ob die Rechte des Klägers aufgrund der von ihm behaupteten Mobbinghandlungen verletzt worden sind, muss das Landesarbeitsgericht aufgrund einer Güter- und Interessenabwägung unter sorgsamer Würdigung aller Umstände des Einzelfalles beurteilen. Diese Würdigung darf dem Berufungsgericht nicht entzogen werden (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 8 AZR 280/12 - Rn. 26; 28. Oktober 2010 - 8 AZR 546/09 - Rn. 20, AP BGB § 611 Mobbing Nr. 7; 16. Mai 2007 - 8 AZR 709/06 - Rn. 63, BAGE 122, 304).

        

    Hauck    

        

    Breinlinger    

        

    Winter    

        

        

        

    Mallmann    

        

    R. Kandler    

                 

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und bietet er dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen an, so kann der Arbeitnehmer dieses Angebot unter dem Vorbehalt annehmen, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 Satz 1 und 2). Diesen Vorbehalt muß der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erklären.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.

Ein wörtliches Angebot des Schuldners genügt, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde, oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist, insbesondere wenn der Gläubiger die geschuldete Sache abzuholen hat. Dem Angebot der Leistung steht die Aufforderung an den Gläubiger gleich, die erforderliche Handlung vorzunehmen.

Der Gläubiger kommt nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots oder im Falle des § 296 zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken.

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 12. Januar 2011 - 4 Sa 437/10 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Annahmeverzugsansprüche.

2

Der Kläger war seit 1998 bei der Beklagten als Diplomingenieur zu einem Bruttomonatsentgelt von zuletzt 3.579,04 Euro beschäftigt. Der von der Beklagten vorformulierte Anstellungsvertrag vom 6. Oktober 1998 regelt ua.:

        

㤠3

        

…       

        

Das Urlaubsgeld beträgt 50% des Grundgehalts zuzüglich der Leistungszulage nach Beurteilung.

        

Das Weihnachtsgeld ist wie folgt gestaffelt:

        

…       

        

Bei Betriebszugehörigkeit am 1.12. über 35 Monate

50 %   

        

….    

        

Die Wartezeit für Urlaubsgeld beträgt 6 Monate zum 1.7. Die Wartezeit für Weihnachtsgeld jeweils 5 Monate vom 1.7. bzw. 1.12. eines Kalenderjahres.

        

Ein Anspruch auf Bezahlung besteht nicht, wenn der Angestellte bei Fälligkeit (1.7. oder 1.12.) nicht mehr bei der Firma beschäftigt ist oder sich in gekündigtem Arbeitsverhältnis befindet.

        

§ 5

        

Der Hausvertrag ist wesentlicher Bestandteil dieses Anstellungsvertrages.

        

Herr S erklärt, daß ihm der Inhalt des Hausvertrages bekannt ist und daß derselbe mit dem Anstellungsvertrag übergeben wurde.

        

Die Parteien verzichten auf die Unterzeichnung des Hausvertrages als Wirksamkeitsvoraussetzung.“

3

Der Hausvertrag regelt ua.:

        

㤠11

        

Ausschlußfristen

        

…       

        

Alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Zusammenhang stehen, müssen innerhalb von 4 Wochen nach Fälligkeit gegenüber dem anderen Vertragspartner schriftlich geltend gemacht werden.

        

Lehnt der Vertragspartner den Anspruch ab, oder erklärt er sich nicht innerhalb von 4 Wochen nach Geltendmachung des Anspruches uneingeschränkt zur Erfüllung bereit, so kann der Anspruch nicht mehr geltend gemacht werden, wenn er nicht innerhalb von 4 Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird.“

4

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 20. Dezember 2002 zum 31. März 2003. Das Landesarbeitsgericht Nürnberg stellte mit Urteil vom 29. Januar 2008 (-   2 Sa 34/07 -) fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch diese Kündigung nicht aufgelöst wurde. Die Beklagte nahm die hiergegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde mit Schriftsatz vom 9. Juni 2006 zurück.

5

Die Beklagte forderte den Kläger mit Schreiben vom 21. November 2008 auf, am Montag, dem 24. November 2008, die Arbeit wieder anzutreten, nachdem das Arbeitsverhältnis „unverändert fortbesteht“. Der Kläger reagierte auf diese Aufforderung nicht. Er setzte das zum 1. November 2006 begründete Arbeitsverhältnis bei einem Dritten fort. Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 3. Dezember 2008 außerordentlich. Der Kläger erhob gegen diese Kündigung keine Klage.

6

Er hat für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 30. November 2008 Annahmeverzugsvergütung einschließlich Urlaubs- und Weihnachtsgelder am 20. August und 9. Dezember 2008 schriftlich und mit seiner am 16. Juli 2009 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage gerichtlich geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, der Annahmeverzug habe nicht vor Ablauf des Monats November 2008 geendet.

7

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Interesse - beantragt,

        

        

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 40.558,65 Euro brutto nebst Zinsen zu zahlen.

8

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Mit Eintritt der Rechtskraft im Kündigungsrechtsstreit habe der Annahmeverzug geendet, jedenfalls mit der späteren Arbeitsaufforderung. Urlaubs- und Weihnachtsgeld stehe dem Kläger nicht zu, weil er nicht tatsächlich beschäftigt gewesen sei. Alle Ansprüche seien zudem verfallen.

9

Das Arbeitsgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat ist an einer eigenen Sachentscheidung gehindert, weil das Landesarbeitsgericht notwendige Feststellungen zum Zugang des Schreibens vom 21. November 2008 und zur Höhe der dem Kläger bis dahin zustehenden Annahmeverzugsvergütung nicht getroffen hat (§ 563 Abs. 3 ZPO).

11

I. Der Kläger kann gemäß § 615 Satz 1, § 611 Abs. 1 iVm. §§ 293 ff. BGB Vergütung wegen Annahmeverzugs der Beklagten für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zu dem Zeitpunkt beanspruchen, als er durch sein Verhalten nach Zugang der Arbeitsaufforderung vom 21. November 2008 seinen fehlenden Leistungswillen (§ 297 BGB) offenbarte.

12

1. Der Vergütungsanspruch ist entstanden. Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand bis zum Wirksamwerden der außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 3. Dezember 2008, die vom Kläger nicht angegriffen wurde. Die Beklagte kam durch den Ausspruch der unwirksamen ordentlichen Kündigung vom 20. Dezember 2002 in Annahmeverzug. Da in der Kündigung zugleich die Erklärung der Beklagten lag, sie werde die Leistung nicht annehmen, bedurfte es keines Angebots des Klägers, §§ 295, 296 Satz 1 BGB (vgl. BAG 24. September 2003 - 5 AZR 500/02 - zu I der Gründe mwN, BAGE 108, 27).

13

2. Der Annahmeverzug endete nicht mit Rücknahme der Nichtzulassungsbeschwerde im Kündigungsrechtsstreit.

14

a) Der Annahmeverzug des Arbeitgebers endet nicht von selbst, sondern wenn die Voraussetzungen des Gläubigerverzugs entfallen. Ist der Arbeitgeber nach einer unwirksamen Kündigungserklärung mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug gekommen, muss er deshalb zur Beendigung des Annahmeverzugs die versäumte Arbeitsaufforderung nachholen. Die Beendigung des Streits über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses ändert daran nichts. Auch in diesem Fall kann der Arbeitnehmer regelmäßig eine Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers abwarten (BAG 19. September 1991 - 2 AZR 619/90 - zu B I 1 d der Gründe, RzK I 13b Nr. 18; 19. Januar 1999 - 9 AZR 679/97 - BAGE 90, 329; 18. Januar 2000 - 9 AZR 932/98 - zu I 1 der Gründe, BAGE 93, 179; 26. September 2007 - 5 AZR 870/06 - Rn. 28, BAGE 124, 141; KR/Spilger 9. Aufl. § 11 KSchG Rn. 24, 24a; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 11 Rn. 22, 24). Einer den Annahmeverzug beendenden Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers bedarf es in jedem Fall, wenn dem Arbeitnehmer nicht ohne Weiteres erkennbar ist, wann und wo er die Arbeit wieder aufnehmen soll (Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 95 Rn. 63).

15

b) Hiernach bedurfte es einer erneuten Arbeitszuweisung durch die Beklagte, um den Annahmeverzug zu beenden.

16

3. Der Annahmeverzug der Beklagten endete aber, als der Kläger seinen fehlenden Leistungswillen (§ 297 BGB) offenbarte, indem er jede Reaktion auf die Arbeitsaufforderung der Beklagten unterließ.

17

a) Die Beklagte forderte den Kläger mit Schreiben vom 21. November 2008 auf, am Montag, dem 24. November 2008, die Arbeit in den Betriebsräumen in N, No, um 8:00 Uhr, wieder aufzunehmen, nachdem das Arbeitsverhältnis „unverändert fortbesteht“. Damit nahm sie die ihr obliegende Mitwirkungshandlung vor (vgl. BAG 19. Januar 1999 - 9 AZR 679/97 - BAGE 90, 329).

18

b) Die Beklagte musste hinsichtlich der Aufforderung keine „Ankündigungsfrist“ einhalten. Eine solche Ankündigungsfrist findet im Gesetz keine Stütze. Zwar ist der Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Kündigung gehalten, seine Arbeitskraft anderweitig zu verwerten, § 615 Satz 2 BGB. Deshalb räumt ihm § 12 KSchG ein Wahlrecht ein: Besteht nach einer Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort und ist der Arbeitnehmer ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen, kann er binnen einer Woche nach der Rechtskraft die Fortsetzung des (früheren) Arbeitsverhältnisses verweigern. Mit der Erklärung endet das (frühere) Arbeitsverhältnis und es ist ihm nach § 12 Satz 4 KSchG entgangener Verdienst nur für die Zeit zwischen der Entlassung und dem Tag des Eintritts in das neue Arbeitsverhältnis zu gewähren. Lässt der Arbeitnehmer, wie hier der Kläger, die Wochenfrist aber verstreichen, besteht das frühere Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten fort. Der Arbeitnehmer kann und muss deshalb jederzeit damit rechnen, dass der Arbeitgeber ihn zur Wiederaufnahme der Arbeit auffordert.

19

c) Allein aus der Eingehung eines neuen Arbeitsverhältnisses kann nicht das Fehlen jeder Leistungsbereitschaft des gekündigten Arbeitnehmers im alten Arbeitsverhältnis hergeleitet werden (BAG 6. November 1986 - 2 AZR 744/85 - zu III 1 b bb der Gründe, RzK I 13b Nr. 4). Der Arbeitnehmer kann das neue Arbeitsverhältnis auch unter Einhaltung einer Kündigungsfrist beenden. Kommt er der Arbeitsaufforderung aber ohne jegliche Erklärung nicht nach, hüllt er sich quasi in Schweigen, indiziert dies seine fehlende Leistungsbereitschaft (vgl. BAG 17. August 2011 - 5 AZR 251/10 - Rn. 21, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 34).

20

d) Da der Kläger mit dem Unterlassen jeglicher Reaktion seinen fehlenden Leistungswillen kundtat, endete zu diesem Zeitpunkt der Annahmeverzug der Beklagten. Um diesen Zeitpunkt bestimmen zu können, wird das Landesarbeitsgericht festzustellen haben, wann dem Kläger die Arbeitsaufforderung zugegangen ist.

21

II. Der Kläger hat für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum Ende des Annahmeverzugs Anspruch auf Vergütung. Zu deren Höhe hat das Landesarbeitsgericht noch Feststellungen zu treffen.

22

1. Endete der Annahmeverzug der Beklagten vor dem 30. November 2008, ist zur Ermittlung der für November 2008 geschuldeten Vergütung nicht auf die in diesem Monat anteilig zu leistenden Arbeitstage abzustellen, sondern die anteilige Vergütung ist auf der Grundlage eines Tagessatzes von einem Dreißigstel des Monatsentgelts zu berechnen.

23

a) Das Gesetz regelt nicht, wie die Höhe des Vergütungsanspruchs zu errechnen ist, wenn das vertragliche Entgelt nach Monaten bemessen und ein Kalendermonat lediglich anteilig zu vergüten ist.Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen, die entsprechende Regelungen enthalten können, finden im vorliegenden Fall keine Anwendung. Ebenso fehlen vertragliche Absprachen der Parteien.

24

b) Eine konkrete Berechnungsweise, die auf die Zahl der Arbeitstage einschließlich der gesetzlichen Feiertage abstellt (so zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall: BAG 14. August 1985 - 5 AZR 384/84 - AP HGB § 63 Nr. 40 = EzA HGB § 63 Nr. 38), bildet zwar den Entgeltausfall im konkreten Monat genau ab, für eine pauschalierende Berechnungsweise auf der Grundlage von 30 Tagen monatlich spricht jedoch, dass diese im Einklang mit dem Prinzip des Monatsgehalts steht. Mit einem Monatsgehalt soll die im Laufe eines Monats vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung unabhängig von der im betreffenden Monat gegebenen Zahl von Arbeits-, Werk- oder Kalendertagen in gleichbleibender Höhe vergütet werden. Beide Vertragsparteien gehen nicht davon aus, dass der jeweilige Tageswert der Arbeitsleistung von Monat zu Monat schwankt. Zudem berücksichtigt diese Berechnungsweise die in § 191 BGB niedergelegte gesetzliche Wertung, ein Monatszeitraum werde zu 30 Tagen gerechnet. Eine vergleichbare gesetzliche Wertung findet sich in § 18 Abs. 1 Satz 2 BBiG. Ein Abstellen auf einen Durchschnittswert von 30 Tagen ist im Übrigen - mit Ausnahme des Monats Februar - die im Jahresdurchschnitt für die Arbeitnehmer günstigere Berechnungsweise, weil das Kalenderjahr mehr als 360 Tage hat (BAG 28. Februar 1975 - 5 AZR 213/74 - AP BGB § 628 Teilvergütung Nr. 1 = EzA BGB § 191 Nr. 2; aA Sächsisches Landesarbeitsgericht 2. September 2011 - 3 Sa 127/11 -). Vor allem dient die Berechnung auf der Basis von monatlich 30 Kalendertagen ihrer Vereinfachung. Dies gilt auch und gerade für die Ermittlung der Annahmeverzugsvergütung, auf die gemäß § 615 Satz 2 BGB, § 11 Nr. 1 KSchG anderweitig erzielter Verdienst anzurechnen ist. Würde bei einem Anspruch auf Teilvergütung eine konkrete Berechnungsweise anzuwenden sein, gölte diese konsequenterweise auch für die Berechnung des anzurechnenden Verdienstes. Es wäre dann jeweils zu ermitteln, welche Regelungen beim anderen Arbeitgeber Anwendung finden und welche konkrete Teilvergütung dort der jeweiligen Arbeitsleistung entspricht. Dies würde die Berechnung der Vergütung insgesamt erschweren und damit auch verzögern.

25

c) Die dem Kläger zustehende Vergütung umfasst entgegen der Auffassung der Beklagten auch die Urlaubsgelder für 2006, 2007, 2008 und die Weihnachtsgelder für 2006 und 2007 gemäß § 3 des Arbeitsvertrags iHv. jeweils 50 % der monatlichen Vergütung, weil der Kläger länger als 35 Monate bei der Beklagten beschäftigt war. Entgegen der Auffassung der Beklagten setzt § 3 des Arbeitsvertrags zur Entstehung des Anspruchs keine tatsächliche Beschäftigung voraus. Das folgt bereits aus dem Wortlaut der Regelung. Zum selben Ergebnis führt die Unklarheitenregel, § 305c BGB, denn hiernach gehen etwaige Auslegungszweifel hinsichtlich des Begriffs der „Beschäftigung“ zu Lasten der Beklagten.

26

d) Das Landesarbeitsgericht hat jedoch ergänzende Feststellungen hinsichtlich des vom Kläger für 2008 beanspruchten Weihnachtsgelds zu treffen.

27

Nach § 3 des Arbeitsvertrags haben die Parteien eine „Wartezeit“ bestimmt, die für Weihnachtsgeld jeweils fünf Monate vom 1. Juli bzw. 1. Dezember eines Kalenderjahres beträgt. Der Begriff der „Wartezeit“ bedarf der Auslegung. Abhängig davon ist zu entscheiden, ob und in welchem Maß das Weihnachtsgeld für 2008 geschuldet ist, wenn der Annahmeverzug der Beklagten vor dem 1. Dezember 2008 geendet haben sollte. Dabei wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass der arbeitsvertraglich in Bezug genommene Hausvertrag in § 8 ausdrücklich neben dem Weihnachtsgeld eine freiwillige Weihnachtsgratifikation kennt.

28

2. Auf die Vergütung ist gemäß § 615 Satz 2 BGB, § 11 Nr. 1 KSchG das anzurechnen, was der Kläger durch anderweitige Arbeit verdient hat.

29

a) Der anderweitige Verdienst, den der Kläger während des Anrechnungszeitraums erzielt hat, ist nicht pro-rata-temporis, sondern auf die Gesamtvergütung für die Dauer des (beendeten) Annahmeverzugs anzurechnen. Zum Zwecke der dafür erforderlichen Vergleichsberechnung (Gesamtberechnung) ist zunächst die Vergütung für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste zu ermitteln. Dieser Gesamtvergütung ist das gegenüberzustellen, was der Arbeitnehmer in der betreffenden Zeit anderweitig verdient hat (BAG 12. Dezember 2006 - 1 AZR 96/06 - Rn. 33, BAGE 120, 308; 22. November 2005 -  1 AZR 407/04  - Rn. 22 mwN, BAGE 116, 246; 19. Februar 1997 -  5 AZR 379/94  - zu 2 der Gründe). Aufgrund der im Zivilprozess geltenden Dispositionsmaxime bestimmen die Parteien mit ihren Anträgen und Einwendungen den der Gesamtberechnung zugrunde zu legenden Zeitraum. Als Anfangstermin ist dies unstreitig der 1. Januar 2006. Den Endtermin hat das Landesarbeitsgericht noch festzustellen.

30

b) Öffentlich-rechtliche Leistungen hat der Kläger im Klagezeitraum nicht erhalten. Anderweitigen Arbeitsverdienst hat er seit dem 1. November 2006 erzielt. Die Vorinstanzen haben das sich aus den Abrechnungen des neuen Arbeitgebers ergebende Gesamtbruttoeinkommen des Klägers zutreffend zugrunde gelegt. Sollte der Annahmeverzug der Beklagten vor dem 30. November 2008 geendet haben, ist auch nur bis zu diesem Endtermin anderweitiges Einkommen anzurechnen.

31

3. Der Kläger hat im Hinblick auf den Verzug der Beklagten Anspruch auf Zinsen auf die Differenzvergütung gemäß § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Trotz der Gesamtberechnung entstehen die Annahmeverzugsansprüche nicht erst am Ende des Annahmeverzugs, sondern sukzessive während des Annahmeverzugs und werden mit dem jeweiligen Abrechnungszeitraum fällig. Der Arbeitnehmer ist grundsätzlich nicht gehindert, sie ratierlich geltend zu machen. Der Arbeitnehmer kann Prozess- oder Verzugszinsen fordern. Doch hat der Kläger die von dritter Seite bezogenen Bruttovergütungen taggenau abzusetzen, wie dies für anzurechnende öffentlich-rechtliche Leistungen bereits entschieden ist (vgl. BAG 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 16, BAGE 126, 198).

32

III. Die Ansprüche des Klägers sind, soweit sie entstanden sind, nicht gemäß § 5 des Arbeitsvertrags iVm. § 11 des Hausvertrags verfallen.

33

1. Nach § 5 des Arbeitsvertrags ist der Hausvertrag wesentlicher Bestandteil des Anstellungsvertrags. Die Bezugnahme auf den Hausvertrag als anderweitiges Regelungswerk ist wirksam. Verweist eine Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf Vorschriften eines anderen Regelwerks, führt dies für sich genommen nicht zur Intransparenz ( BAG 14. März 2007 - 5 AZR 630/06  - BAGE 122, 12 ). Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Arbeitnehmer von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Erst in der Gefahr, dass der Arbeitnehmer wegen unklar abgefasster Allgemeiner Geschäftsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB vor. Umstände, die allein im Hinblick auf die Bezugnahmeklausel eine solche Gefahr begründen könnten, hat der Kläger nicht vorgetragen; im Übrigen sind sie nicht ersichtlich. Die Bezugnahmeklausel ist nach dem äußeren Erscheinungsbild des Arbeitsvertrags auch nicht ungewöhnlich und überraschend.

34

2. Bei den Regelungen des Hausvertrags handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die den Anforderungen der §§ 305 ff. BGB standhalten müssen. Dieser Prüfungsmaßstab führt zur Unwirksamkeit der in § 11 des Hausvertrags normierten zweistufigen Ausschlussfrist.

35

a) Nach § 11 Abs. 1 des Hausvertrags müssen alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stehen, innerhalb von vier Wochen nach Fälligkeit gegenüber dem anderen Vertragspartner schriftlich geltend gemacht werden (erste Stufe). Diese Ausschlussfrist ist angesichts der Unterschreitung der Dauer von drei Monaten unwirksam, weil sie den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB (vgl. BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 34 ff., BAGE 116, 66 ; 25. Mai 2005 -  5 AZR 572/04  - zu IV 7 der Gründe, BAGE 115, 19 ). Die Unwirksamkeit der ersten Stufe der Ausschlussklausel führt zu ihrem ersatzlosen Wegfall bei Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags im Übrigen ( § 306 Abs. 1 und Abs. 2 BGB ).

36

b) Die Unwirksamkeit der ersten Stufe führt im Streitfall auch zur Unwirksamkeit der zweiten Stufe der Ausschlussfrist.

37

aa) Gegenstand einer Inhaltskontrolle sind jeweils verschiedene, nur formal verbundene AGB-Bestimmungen. Deshalb können inhaltlich zu trennende Bestimmungen einer Ausschlussfristenregelung nach Anwendung des sog. Blue-Pencil-Tests wirksam sein (BAG 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 26 ff., AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33; 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04  - BAGE 115, 19 ). Die Regelungen müssen allerdings nicht nur sprachlich, sondern auch inhaltlich zu trennen sein. Maßgeblich ist, ob sie mehrere sachliche Regelungen enthalten. Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen ( BGH 7. Oktober 1981 - VIII ZR 214/80 - zu II 3 e der Gründe, NJW 1982, 178; 25. Juni 2003 - VIII ZR 344/02 - zu II 2 der Gründe, NJW 2003, 2899; BAG 21. April 2005 - 8 AZR 425/04 - zu II 3 e der Gründe, AP BGB § 307 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 3; 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 26 ff., EzA BGB 2002 § 307 Nr. 54; Uffmann RdA 2012, 113, 118; Preis RdA 2012, 101, 106).

38

bb) § 11 Abs. 2 des Hausvertrags enthält keine eigenständige sachliche Regelung. Zwar sind die Stufen der Ausschlussfrist in getrennten Sätzen geregelt. Doch ist die verbleibende Regelung der zweiten Stufe allein nicht vollziehbar. Wegen der Unwirksamkeit der ersten Stufe gibt es keinen Zeitpunkt mehr, an den der Fristenlauf der zweiten Stufe anknüpfen könnte.

        

    Müller-Glöge    

        

    Laux    

        

    Biebl    

        

        

        

    S. Röth-Ehrmann    

        

    A. Christen    

                 

(1) Stellt das Gericht fest, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, ist jedoch dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten, so hat das Gericht auf Antrag des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen. Die gleiche Entscheidung hat das Gericht auf Antrag des Arbeitgebers zu treffen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Arbeitnehmer und Arbeitgeber können den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses bis zum Schluß der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz stellen.

(2) Das Gericht hat für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Zeitpunkt festzusetzen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte.

(1) Als Abfindung ist ein Betrag bis zu zwölf Monatsverdiensten festzusetzen.

(2) Hat der Arbeitnehmer das fünfzigste Lebensjahr vollendet und hat das Arbeitsverhältnis mindestens fünfzehn Jahre bestanden, so ist ein Betrag bis zu fünfzehn Monatsverdiensten, hat der Arbeitnehmer das fünfundfünfzigste Lebensjahr vollendet und hat das Arbeitsverhältnis mindestens zwanzig Jahre bestanden, so ist ein Betrag bis zu achtzehn Monatsverdiensten festzusetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitnehmer in dem Zeitpunkt, den das Gericht nach § 9 Abs. 2 für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses festsetzt, das in der Vorschrift des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch über die Regelaltersrente bezeichnete Lebensalter erreicht hat.

(3) Als Monatsverdienst gilt, was dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit in dem Monat, in dem das Arbeitsverhältnis endet (§ 9 Abs. 2), an Geld und Sachbezügen zusteht.

*

(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.

(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

(1) Der Urlaub beträgt jährlich mindestens 24 Werktage.

(2) Als Werktage gelten alle Kalendertage, die nicht Sonn- oder gesetzliche Feiertage sind.

Tenor

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 28. Februar 2011 - 16 Sa 406/10 - teilweise aufgehoben.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 19. Januar 2010 - 3 Ca 401/09 - teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger bezahlten Ersatzurlaub von jeweils 30 Arbeitstagen aus den Jahren 2006, 2007 und 2008 zu gewähren.

3. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen. Die Kosten der ersten und der zweiten Instanz hat der Kläger zu sechs Zehnteln zu tragen, die Beklagte zu vier Zehnteln.

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt von der Beklagten, ihm jeweils 30 Arbeitstage Ersatzurlaub für verfallenen Urlaub aus den Jahren 2006, 2007 und 2008 zu gewähren.

2

Die Beklagte beschäftigt den Kläger als Gruppenleiter Qualitätsmanagement. Dieser hat Anspruch auf 30 Arbeitstage Jahresurlaub. Mit Schreiben vom 1. Februar 2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30. September 2006. Der Kläger erhob Kündigungsschutzklage und machte in der Klageschrift vom 6. Februar 2006 seinen Urlaubsanspruch geltend. Der Kündigungsschutzklage wurde rechtskräftig stattgegeben. In der Folgezeit führten die Parteien mehrere Rechtsstreite, die jedenfalls bis zum 31. Dezember 2008 nicht zu einer Beendigung oder Änderung ihrer Rechtsbeziehung führten. Die Beklagte gewährte dem Kläger in der Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2008 keinen Urlaub.

3

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe Schadensersatz in Form von Ersatzurlaub zu leisten, weil sie sich seit Zustellung der Klageschrift mit der Urlaubsgewährung im Verzug befunden habe.

4

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, ihm bezahlten Ersatzurlaub von jeweils 30 Arbeitstagen aus den Jahren 2006, 2007 und 2008 zu gewähren.

5

Das Arbeitsgericht hat die Klage - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 8. September 2011 zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Anspruch auf Ersatzurlaub weiter.

6

Mit Schreiben vom 15. Februar 2012 stellte die Beklagte den Kläger von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei. Das Schreiben enthält ua. folgende Erklärung:

        

„Die Freistellung erfolgt … unter Anrechnung auf etwa noch be- und entstehende Urlaubs- und Freizeitausgleichsansprüche … Außerhalb der für die Erfüllung des Urlaubsanspruchs gewährten Freistellung findet § 615 Satz 2 BGB Anwendung.“

7

Unter dem 30. Januar 2013 stellte die Beklagte den Kläger erneut mit dem Hinweis frei:

        

„Diese Freistellung erfolgt unter Anrechnung auf etwa noch bestehende und noch entstehende Urlaubsansprüche. Sollten Ihnen, wie von Ihnen behauptet, tatsächlich noch Urlaubsansprüche für die Jahre 2006, 2007 und 2008 zustehen, werden auch diese etwaigen Urlaubsansprüche angerechnet. Außerhalb der für die Erfüllung des Urlaubsanspruchs gewährten Freistellung findet § 615 Satz 2 BGB Anwendung.“

Entscheidungsgründe

8

A. Die Revision des Klägers ist begründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Beklagte ist gemäß § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB verpflichtet, dem Kläger 90 Arbeitstage Ersatzurlaub für verfallenen Urlaub aus den Jahren 2006 bis 2008 zu gewähren.

9

I. Hat der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer rechtzeitig verlangten Urlaub nicht gewährt, wandelt sich der im Verzugszeitraum verfallene Urlaubsanspruch in einen auf Gewährung von Ersatzurlaub als Naturalrestitution gerichteten Schadensersatzanspruch um (vgl. BAG 17. Mai 2011 - 9 AZR 197/10 - Rn. 11, BAGE 138, 58). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor.

10

II. Der Urlaub des Klägers aus den Jahren 2006 bis 2008 verfiel nach Ablauf des jeweiligen Urlaubsjahres (§ 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG). Zu diesem Zeitpunkt befand sich die Beklagte mit der Urlaubsgewährung im Verzug. Ohne dass es einer Mahnung bedurfte, trat der Verzug nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB ein, weil die Beklagte die Erfüllung des vom Kläger in seiner Klageschrift vom 6. Februar 2006 geltend gemachten Urlaubsanspruchs ernsthaft und endgültig verweigerte.

11

1. Die Beklagte war ungeachtet der zwischen den Parteien in den Jahren 2006 bis 2008 geführten Kündigungsschutzverfahren verpflichtet, dem Kläger Urlaub zu gewähren. Der Anspruch war erfüllbar. Der Arbeitgeber ist rechtlich nicht gehindert, einem Arbeitnehmer in einem nicht wirksam gekündigten und deshalb fortbestehenden Arbeitsverhältnis vorbehaltlos bezahlten Urlaub zu erteilen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Parteien einen Rechtsstreit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses führen.

12

2. An die Annahme, der Schuldner verweigere ernsthaft und endgültig die Erfüllung einer ihm obliegenden Leistung, sind in der Regel strenge Anforderungen zu stellen. Eine Erfüllungsverweigerung liegt vor, wenn der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen. Das ist regelmäßig nur anzunehmen, wenn dieser sich beharrlich weigert, die Leistung zu erbringen. In diesem Fall entbehrt eine Mahnung ihres Sinnes, den Schuldner zu vertragsgerechtem Verhalten anzuhalten (BAG 13. Dezember 2011 - 9 AZR 420/10 - Rn. 44).

13

a) Der Kündigungserklärung eines Arbeitgebers kann deshalb nicht ohne Weiteres der Inhalt beigemessen werden, dieser werde die für die Erfüllung des Urlaubsanspruchs nötige Freistellung von der Arbeitspflicht verweigern, wenn der Arbeitnehmer den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geltend macht. Denn der Arbeitgeber hat regelmäßig ein wirtschaftliches Interesse daran, einem Arbeitnehmer auf dessen Wunsch Urlaub zu erteilen, um die Kumulation von Annahmeverzugs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen zu verhindern (vgl. BAG 14. August 2007 - 9 AZR 934/06 - Rn. 15; offengelassen von BAG 13. Dezember 2011 - 9 AZR 420/10 - Rn. 45).

14

b) Anders verhält es sich in aller Regel jedoch, wenn Arbeitnehmer und Arbeitgeber über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses streiten und der Arbeitnehmer den Arbeitgeber erfolglos aufgefordert hat, ihm während des Kündigungsrechtsstreits Urlaub zu gewähren. Stellt der Arbeitgeber nach einer von ihm erklärten Kündigung den Bestand des Arbeitsverhältnisses in Abrede und erteilt er trotz einer entsprechenden Aufforderung des Arbeitnehmers den verlangten Urlaub nicht, entbehrt eine Mahnung des Arbeitnehmers regelmäßig ihres Sinnes. Wenn keine besonderen Umstände vorliegen, die dem entgegenstehen, darf der Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen, er werde ihm keinen Urlaub gewähren. Eine Mahnung erwiese sich in diesem Falle als eine bloße Förmelei.

15

c) Daran gemessen durfte der Kläger nach seiner erfolglosen Aufforderung in der Klageschrift vom 6. Februar 2006, ihm Urlaub zu gewähren, annehmen, die Beklagte beharre auf der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und werde sich weiterhin weigern, ihm während der im Klagezeitraum geführten Bestandsstreitigkeiten Urlaub zu gewähren. Besondere Umstände, die dieser Annahme entgegenstehen könnten, sind nicht festgestellt. Die Beklagte hat solche auch nicht behauptet.

16

3. Wird es dem Arbeitgeber während des Verzugs infolge der Befristung des Urlaubsanspruchs unmöglich, dem Arbeitnehmer Urlaub zu gewähren, richtet sich der Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis gemäß § 249 Abs. 1 BGB auf die Gewährung von Ersatzurlaub(vgl. BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 251/04 - zu II 3 der Gründe, BAGE 114, 313). Demzufolge hat die Beklagte dem Kläger jeweils 30 Arbeitstage Ersatzurlaub für verfallenen Urlaub aus den Jahren 2006, 2007 und 2008 und somit insgesamt 90 Ersatzurlaubstage zu gewähren.

17

III. Mit der vom 15. Februar 2012 datierenden Freistellungserklärung hat die Beklagte den Anspruch des Klägers auf Ersatzurlaub nicht erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB). Die Erfüllung eines Anspruchs auf Erholungsurlaub setzt voraus, dass der Arbeitnehmer durch eine sog. Freistellungserklärung des Arbeitgebers zu Erholungszwecken von seiner sonst bestehenden Arbeitspflicht befreit wird (BAG 19. Januar 2010 - 9 AZR 246/09 - Rn. 27). Diese Voraussetzungen erfüllt weder die Freistellungserklärung der Beklagten vom 15. Februar 2012 noch die Erklärung der Beklagten vom 30. Januar 2013. Diese Erklärungen lassen nicht erkennen, an welchen Tagen die Beklagte den Kläger zum Zwecke der Gewährung von Erholungsurlaub und an welchen Tagen sie ihn zu anderen Zwecken von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freistellte. Diese Differenzierung ist von Bedeutung, weil die Freistellung des Klägers zu anderen Zwecken ausdrücklich unter Anrechnung auf den Zwischenverdienst (§ 615 Satz 2 BGB) erfolgte (vgl. hierzu BAG 19. März 2002 - 9 AZR 16/01 - zu II 2 b bb (2) der Gründe). Deshalb oblag es der Beklagten, den Urlaubszeitraum konkret festzulegen. Daran fehlt es.

18

B. Die Beklagte hat gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen. Die Kosten der ersten und zweiten Instanz haben die Parteien entsprechend ihrem Obsiegen bzw. Unterliegen zu tragen (§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

        

    Brühler    

        

    Krasshöfer    

        

    Suckow    

        

        

        

    Ropertz    

        

    Anthonisen    

                 

(1) Der Arbeitgeber hat die wesentlichen Vertragsbedingungen des Arbeitsverhältnisses innerhalb der Fristen des Satzes 4 schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen. In die Niederschrift sind mindestens aufzunehmen:

1.
der Name und die Anschrift der Vertragsparteien,
2.
der Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses,
3.
bei befristeten Arbeitsverhältnissen: das Enddatum oder die vorhersehbare Dauer des Arbeitsverhältnisses,
4.
der Arbeitsort oder, falls der Arbeitnehmer nicht nur an einem bestimmten Arbeitsort tätig sein soll, ein Hinweis darauf, daß der Arbeitnehmer an verschiedenen Orten beschäftigt werden oder seinen Arbeitsort frei wählen kann,
5.
eine kurze Charakterisierung oder Beschreibung der vom Arbeitnehmer zu leistenden Tätigkeit,
6.
sofern vereinbart, die Dauer der Probezeit,
7.
die Zusammensetzung und die Höhe des Arbeitsentgelts einschließlich der Vergütung von Überstunden, der Zuschläge, der Zulagen, Prämien und Sonderzahlungen sowie anderer Bestandteile des Arbeitsentgelts, die jeweils getrennt anzugeben sind, und deren Fälligkeit sowie die Art der Auszahlung,
8.
die vereinbarte Arbeitszeit, vereinbarte Ruhepausen und Ruhezeiten sowie bei vereinbarter Schichtarbeit das Schichtsystem, der Schichtrhythmus und Voraussetzungen für Schichtänderungen,
9.
bei Arbeit auf Abruf nach § 12 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes:
a)
die Vereinbarung, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat,
b)
die Zahl der mindestens zu vergütenden Stunden,
c)
der Zeitrahmen, bestimmt durch Referenztage und Referenzstunden, der für die Erbringung der Arbeitsleistung festgelegt ist, und
d)
die Frist, innerhalb derer der Arbeitgeber die Lage der Arbeitszeit im Voraus mitzuteilen hat,
10.
sofern vereinbart, die Möglichkeit der Anordnung von Überstunden und deren Voraussetzungen,
11.
die Dauer des jährlichen Erholungsurlaubs,
12.
ein etwaiger Anspruch auf vom Arbeitgeber bereitgestellte Fortbildung,
13.
wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine betriebliche Altersversorgung über einen Versorgungsträger zusagt, der Name und die Anschrift dieses Versorgungsträgers; die Nachweispflicht entfällt, wenn der Versorgungsträger zu dieser Information verpflichtet ist,
14.
das bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses von Arbeitgeber und Arbeitnehmer einzuhaltende Verfahren, mindestens das Schriftformerfordernis und die Fristen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses, sowie die Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage; § 7 des Kündigungsschutzgesetzes ist auch bei einem nicht ordnungsgemäßen Nachweis der Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage anzuwenden,
15.
ein in allgemeiner Form gehaltener Hinweis auf die auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen sowie Regelungen paritätisch besetzter Kommissionen, die auf der Grundlage kirchlichen Rechts Arbeitsbedingungen für den Bereich kirchlicher Arbeitgeber festlegen.
Der Nachweis der wesentlichen Vertragsbedingungen in elektronischer Form ist ausgeschlossen. Dem Arbeitnehmer ist die Niederschrift mit den Angaben nach Satz 2 Nummer 1, 7 und 8 spätestens am ersten Tag der Arbeitsleistung, die Niederschrift mit den Angaben nach Satz 2 Nummer 2 bis 6, 9 und 10 spätestens am siebten Kalendertag nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses und die Niederschrift mit den übrigen Angaben nach Satz 2 spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses auszuhändigen.

(1a) Wer einen Praktikanten einstellt, hat unverzüglich nach Abschluss des Praktikumsvertrages, spätestens vor Aufnahme der Praktikantentätigkeit, die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Praktikanten auszuhändigen. In die Niederschrift sind mindestens aufzunehmen:

1.
der Name und die Anschrift der Vertragsparteien,
2.
die mit dem Praktikum verfolgten Lern- und Ausbildungsziele,
3.
Beginn und Dauer des Praktikums,
4.
Dauer der regelmäßigen täglichen Praktikumszeit,
5.
Zahlung und Höhe der Vergütung,
6.
Dauer des Urlaubs,
7.
ein in allgemeiner Form gehaltener Hinweis auf die Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen, die auf das Praktikumsverhältnis anzuwenden sind.
Absatz 1 Satz 3 gilt entsprechend.

(2) Hat der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung länger als vier aufeinanderfolgende Wochen außerhalb der Bundesrepublik Deutschland zu erbringen, so hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer vor dessen Abreise die Niederschrift nach Absatz 1 Satz 1 mit allen wesentlichen Angaben nach Absatz 1 Satz 2 und folgenden zusätzlichen Angaben auszuhändigen:

1.
das Land oder die Länder, in dem oder in denen die Arbeit im Ausland geleistet werden soll, und die geplante Dauer der Arbeit,
2.
die Währung, in der die Entlohnung erfolgt,
3.
sofern vereinbart, mit dem Auslandsaufenthalt verbundene Geld- oder Sachleistungen, insbesondere Entsendezulagen und zu erstattende Reise-, Verpflegungs- und Unterbringungskosten,
4.
die Angabe, ob eine Rückkehr des Arbeitnehmers vorgesehen ist, und gegebenenfalls die Bedingungen der Rückkehr.

(3) Fällt ein Auslandsaufenthalt nach Absatz 2 in den Anwendungsbereich der Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (ABl. L 18 vom 21.1.1997, S. 1), die durch die Richtlinie (EU) 2018/957 (ABl. L 173 vom 9.7.2018, S. 16) geändert worden ist, muss die Niederschrift nach Absatz 1 Satz 1 neben den Angaben nach Absatz 2 auch folgende zusätzliche Angaben enthalten:

1.
die Entlohnung, auf die der Arbeitnehmer nach dem Recht des Mitgliedstaats oder der Mitgliedstaaten, in dem oder in denen der Arbeitnehmer seine Arbeit leisten soll, Anspruch hat,
2.
den Link zu der einzigen offiziellen nationalen Website, die der Mitgliedstaat, in dem der Arbeitnehmer seine Arbeit leisten soll, betreibt nach Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe a der Richtlinie 2014/67/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 zur Durchsetzung der Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1024/2012 über die Verwaltungszusammenarbeit mit Hilfe des Binnenmarkt-Informationssystems – („IMI-Verordnung“) (ABl. L 159 vom 28.5.2014, S. 11).

(4) Die Angaben nach Absatz 1 Satz 2 Nummer 6 bis 8 und 10 bis 14 können ersetzt werden durch einen Hinweis auf die auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen sowie Regelungen paritätisch besetzter Kommissionen, die auf der Grundlage kirchlichen Rechts Arbeitsbedingungen für den Bereich kirchlicher Arbeitgeber festlegen. Ist in den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 11 und 14 die jeweilige gesetzliche Regelung maßgebend, so kann hierauf verwiesen werden. Die Angaben nach Absatz 2 Nummer 2 und Absatz 3 Nummer 1 können ersetzt werden durch einen Hinweis auf konkrete Bestimmungen der einschlägigen Rechts- und Verwaltungsvorschriften und Satzungen oder Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen sowie Regelungen paritätisch besetzter Kommissionen, die auf der Grundlage kirchlichen Rechts Arbeitsbedingungen für den Bereich kirchlicher Arbeitgeber festlegen.

(5) Wenn dem Arbeitnehmer ein schriftlicher Arbeitsvertrag ausgehändigt worden ist, entfällt die Verpflichtung nach den Absätzen 1, 2 und 3, soweit der Vertrag die in den Absätzen 1 bis 4 geforderten Angaben enthält.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

(1) Bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs sind die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, es sei denn, daß ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, entgegenstehen. Der Urlaub ist zu gewähren, wenn der Arbeitnehmer dies im Anschluß an eine Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation verlangt.

(2) Der Urlaub ist zusammenhängend zu gewähren, es sei denn, daß dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe eine Teilung des Urlaubs erforderlich machen. Kann der Urlaub aus diesen Gründen nicht zusammenhängend gewährt werden, und hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaub von mehr als zwölf Werktagen, so muß einer der Urlaubsteile mindestens zwölf aufeinanderfolgende Werktage umfassen.

(3) Der Urlaub muß im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Fall der Übertragung muß der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahrs gewährt und genommen werden. Auf Verlangen des Arbeitnehmers ist ein nach § 5 Abs. 1 Buchstabe a entstehender Teilurlaub jedoch auf das nächste Kalenderjahr zu übertragen.

(4) Kann der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden, so ist er abzugelten.

(1) Der Arbeitgeber hat die wesentlichen Vertragsbedingungen des Arbeitsverhältnisses innerhalb der Fristen des Satzes 4 schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen. In die Niederschrift sind mindestens aufzunehmen:

1.
der Name und die Anschrift der Vertragsparteien,
2.
der Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses,
3.
bei befristeten Arbeitsverhältnissen: das Enddatum oder die vorhersehbare Dauer des Arbeitsverhältnisses,
4.
der Arbeitsort oder, falls der Arbeitnehmer nicht nur an einem bestimmten Arbeitsort tätig sein soll, ein Hinweis darauf, daß der Arbeitnehmer an verschiedenen Orten beschäftigt werden oder seinen Arbeitsort frei wählen kann,
5.
eine kurze Charakterisierung oder Beschreibung der vom Arbeitnehmer zu leistenden Tätigkeit,
6.
sofern vereinbart, die Dauer der Probezeit,
7.
die Zusammensetzung und die Höhe des Arbeitsentgelts einschließlich der Vergütung von Überstunden, der Zuschläge, der Zulagen, Prämien und Sonderzahlungen sowie anderer Bestandteile des Arbeitsentgelts, die jeweils getrennt anzugeben sind, und deren Fälligkeit sowie die Art der Auszahlung,
8.
die vereinbarte Arbeitszeit, vereinbarte Ruhepausen und Ruhezeiten sowie bei vereinbarter Schichtarbeit das Schichtsystem, der Schichtrhythmus und Voraussetzungen für Schichtänderungen,
9.
bei Arbeit auf Abruf nach § 12 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes:
a)
die Vereinbarung, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat,
b)
die Zahl der mindestens zu vergütenden Stunden,
c)
der Zeitrahmen, bestimmt durch Referenztage und Referenzstunden, der für die Erbringung der Arbeitsleistung festgelegt ist, und
d)
die Frist, innerhalb derer der Arbeitgeber die Lage der Arbeitszeit im Voraus mitzuteilen hat,
10.
sofern vereinbart, die Möglichkeit der Anordnung von Überstunden und deren Voraussetzungen,
11.
die Dauer des jährlichen Erholungsurlaubs,
12.
ein etwaiger Anspruch auf vom Arbeitgeber bereitgestellte Fortbildung,
13.
wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine betriebliche Altersversorgung über einen Versorgungsträger zusagt, der Name und die Anschrift dieses Versorgungsträgers; die Nachweispflicht entfällt, wenn der Versorgungsträger zu dieser Information verpflichtet ist,
14.
das bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses von Arbeitgeber und Arbeitnehmer einzuhaltende Verfahren, mindestens das Schriftformerfordernis und die Fristen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses, sowie die Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage; § 7 des Kündigungsschutzgesetzes ist auch bei einem nicht ordnungsgemäßen Nachweis der Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage anzuwenden,
15.
ein in allgemeiner Form gehaltener Hinweis auf die auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen sowie Regelungen paritätisch besetzter Kommissionen, die auf der Grundlage kirchlichen Rechts Arbeitsbedingungen für den Bereich kirchlicher Arbeitgeber festlegen.
Der Nachweis der wesentlichen Vertragsbedingungen in elektronischer Form ist ausgeschlossen. Dem Arbeitnehmer ist die Niederschrift mit den Angaben nach Satz 2 Nummer 1, 7 und 8 spätestens am ersten Tag der Arbeitsleistung, die Niederschrift mit den Angaben nach Satz 2 Nummer 2 bis 6, 9 und 10 spätestens am siebten Kalendertag nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses und die Niederschrift mit den übrigen Angaben nach Satz 2 spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses auszuhändigen.

(1a) Wer einen Praktikanten einstellt, hat unverzüglich nach Abschluss des Praktikumsvertrages, spätestens vor Aufnahme der Praktikantentätigkeit, die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Praktikanten auszuhändigen. In die Niederschrift sind mindestens aufzunehmen:

1.
der Name und die Anschrift der Vertragsparteien,
2.
die mit dem Praktikum verfolgten Lern- und Ausbildungsziele,
3.
Beginn und Dauer des Praktikums,
4.
Dauer der regelmäßigen täglichen Praktikumszeit,
5.
Zahlung und Höhe der Vergütung,
6.
Dauer des Urlaubs,
7.
ein in allgemeiner Form gehaltener Hinweis auf die Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen, die auf das Praktikumsverhältnis anzuwenden sind.
Absatz 1 Satz 3 gilt entsprechend.

(2) Hat der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung länger als vier aufeinanderfolgende Wochen außerhalb der Bundesrepublik Deutschland zu erbringen, so hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer vor dessen Abreise die Niederschrift nach Absatz 1 Satz 1 mit allen wesentlichen Angaben nach Absatz 1 Satz 2 und folgenden zusätzlichen Angaben auszuhändigen:

1.
das Land oder die Länder, in dem oder in denen die Arbeit im Ausland geleistet werden soll, und die geplante Dauer der Arbeit,
2.
die Währung, in der die Entlohnung erfolgt,
3.
sofern vereinbart, mit dem Auslandsaufenthalt verbundene Geld- oder Sachleistungen, insbesondere Entsendezulagen und zu erstattende Reise-, Verpflegungs- und Unterbringungskosten,
4.
die Angabe, ob eine Rückkehr des Arbeitnehmers vorgesehen ist, und gegebenenfalls die Bedingungen der Rückkehr.

(3) Fällt ein Auslandsaufenthalt nach Absatz 2 in den Anwendungsbereich der Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (ABl. L 18 vom 21.1.1997, S. 1), die durch die Richtlinie (EU) 2018/957 (ABl. L 173 vom 9.7.2018, S. 16) geändert worden ist, muss die Niederschrift nach Absatz 1 Satz 1 neben den Angaben nach Absatz 2 auch folgende zusätzliche Angaben enthalten:

1.
die Entlohnung, auf die der Arbeitnehmer nach dem Recht des Mitgliedstaats oder der Mitgliedstaaten, in dem oder in denen der Arbeitnehmer seine Arbeit leisten soll, Anspruch hat,
2.
den Link zu der einzigen offiziellen nationalen Website, die der Mitgliedstaat, in dem der Arbeitnehmer seine Arbeit leisten soll, betreibt nach Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe a der Richtlinie 2014/67/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 zur Durchsetzung der Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1024/2012 über die Verwaltungszusammenarbeit mit Hilfe des Binnenmarkt-Informationssystems – („IMI-Verordnung“) (ABl. L 159 vom 28.5.2014, S. 11).

(4) Die Angaben nach Absatz 1 Satz 2 Nummer 6 bis 8 und 10 bis 14 können ersetzt werden durch einen Hinweis auf die auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen sowie Regelungen paritätisch besetzter Kommissionen, die auf der Grundlage kirchlichen Rechts Arbeitsbedingungen für den Bereich kirchlicher Arbeitgeber festlegen. Ist in den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 11 und 14 die jeweilige gesetzliche Regelung maßgebend, so kann hierauf verwiesen werden. Die Angaben nach Absatz 2 Nummer 2 und Absatz 3 Nummer 1 können ersetzt werden durch einen Hinweis auf konkrete Bestimmungen der einschlägigen Rechts- und Verwaltungsvorschriften und Satzungen oder Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen sowie Regelungen paritätisch besetzter Kommissionen, die auf der Grundlage kirchlichen Rechts Arbeitsbedingungen für den Bereich kirchlicher Arbeitgeber festlegen.

(5) Wenn dem Arbeitnehmer ein schriftlicher Arbeitsvertrag ausgehändigt worden ist, entfällt die Verpflichtung nach den Absätzen 1, 2 und 3, soweit der Vertrag die in den Absätzen 1 bis 4 geforderten Angaben enthält.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen.

(2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen.

(1) Die von einer Partei behaupteten Tatsachen bedürfen insoweit keines Beweises, als sie im Laufe des Rechtsstreits von dem Gegner bei einer mündlichen Verhandlung oder zum Protokoll eines beauftragten oder ersuchten Richters zugestanden sind.

(2) Zur Wirksamkeit des gerichtlichen Geständnisses ist dessen Annahme nicht erforderlich.

Tatsachen, die bei dem Gericht offenkundig sind, bedürfen keines Beweises.

(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Wochen beträgt und im Falle des Absatzes 4 Satz 4 Tatbestand und Entscheidungsgründe von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben sind.

(2) Im Urteil kann von der Darstellung des Tatbestandes und, soweit das Berufungsgericht den Gründen der angefochtenen Entscheidung folgt und dies in seinem Urteil feststellt, auch von der Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden.

(3) Ist gegen das Urteil die Revision statthaft, so soll der Tatbestand eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf der Grundlage der mündlichen Vorträge der Parteien enthalten. Eine Bezugnahme auf das angefochtene Urteil sowie auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen ist zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung des Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.

(4) § 540 Abs. 1 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung. § 313a Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass es keiner Entscheidungsgründe bedarf, wenn die Parteien auf sie verzichtet haben; im Übrigen sind die §§ 313a und 313b der Zivilprozessordnung entsprechend anwendbar.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.

(1) Der Arbeitgeber hat die wesentlichen Vertragsbedingungen des Arbeitsverhältnisses innerhalb der Fristen des Satzes 4 schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen. In die Niederschrift sind mindestens aufzunehmen:

1.
der Name und die Anschrift der Vertragsparteien,
2.
der Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses,
3.
bei befristeten Arbeitsverhältnissen: das Enddatum oder die vorhersehbare Dauer des Arbeitsverhältnisses,
4.
der Arbeitsort oder, falls der Arbeitnehmer nicht nur an einem bestimmten Arbeitsort tätig sein soll, ein Hinweis darauf, daß der Arbeitnehmer an verschiedenen Orten beschäftigt werden oder seinen Arbeitsort frei wählen kann,
5.
eine kurze Charakterisierung oder Beschreibung der vom Arbeitnehmer zu leistenden Tätigkeit,
6.
sofern vereinbart, die Dauer der Probezeit,
7.
die Zusammensetzung und die Höhe des Arbeitsentgelts einschließlich der Vergütung von Überstunden, der Zuschläge, der Zulagen, Prämien und Sonderzahlungen sowie anderer Bestandteile des Arbeitsentgelts, die jeweils getrennt anzugeben sind, und deren Fälligkeit sowie die Art der Auszahlung,
8.
die vereinbarte Arbeitszeit, vereinbarte Ruhepausen und Ruhezeiten sowie bei vereinbarter Schichtarbeit das Schichtsystem, der Schichtrhythmus und Voraussetzungen für Schichtänderungen,
9.
bei Arbeit auf Abruf nach § 12 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes:
a)
die Vereinbarung, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat,
b)
die Zahl der mindestens zu vergütenden Stunden,
c)
der Zeitrahmen, bestimmt durch Referenztage und Referenzstunden, der für die Erbringung der Arbeitsleistung festgelegt ist, und
d)
die Frist, innerhalb derer der Arbeitgeber die Lage der Arbeitszeit im Voraus mitzuteilen hat,
10.
sofern vereinbart, die Möglichkeit der Anordnung von Überstunden und deren Voraussetzungen,
11.
die Dauer des jährlichen Erholungsurlaubs,
12.
ein etwaiger Anspruch auf vom Arbeitgeber bereitgestellte Fortbildung,
13.
wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine betriebliche Altersversorgung über einen Versorgungsträger zusagt, der Name und die Anschrift dieses Versorgungsträgers; die Nachweispflicht entfällt, wenn der Versorgungsträger zu dieser Information verpflichtet ist,
14.
das bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses von Arbeitgeber und Arbeitnehmer einzuhaltende Verfahren, mindestens das Schriftformerfordernis und die Fristen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses, sowie die Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage; § 7 des Kündigungsschutzgesetzes ist auch bei einem nicht ordnungsgemäßen Nachweis der Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage anzuwenden,
15.
ein in allgemeiner Form gehaltener Hinweis auf die auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen sowie Regelungen paritätisch besetzter Kommissionen, die auf der Grundlage kirchlichen Rechts Arbeitsbedingungen für den Bereich kirchlicher Arbeitgeber festlegen.
Der Nachweis der wesentlichen Vertragsbedingungen in elektronischer Form ist ausgeschlossen. Dem Arbeitnehmer ist die Niederschrift mit den Angaben nach Satz 2 Nummer 1, 7 und 8 spätestens am ersten Tag der Arbeitsleistung, die Niederschrift mit den Angaben nach Satz 2 Nummer 2 bis 6, 9 und 10 spätestens am siebten Kalendertag nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses und die Niederschrift mit den übrigen Angaben nach Satz 2 spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses auszuhändigen.

(1a) Wer einen Praktikanten einstellt, hat unverzüglich nach Abschluss des Praktikumsvertrages, spätestens vor Aufnahme der Praktikantentätigkeit, die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Praktikanten auszuhändigen. In die Niederschrift sind mindestens aufzunehmen:

1.
der Name und die Anschrift der Vertragsparteien,
2.
die mit dem Praktikum verfolgten Lern- und Ausbildungsziele,
3.
Beginn und Dauer des Praktikums,
4.
Dauer der regelmäßigen täglichen Praktikumszeit,
5.
Zahlung und Höhe der Vergütung,
6.
Dauer des Urlaubs,
7.
ein in allgemeiner Form gehaltener Hinweis auf die Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen, die auf das Praktikumsverhältnis anzuwenden sind.
Absatz 1 Satz 3 gilt entsprechend.

(2) Hat der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung länger als vier aufeinanderfolgende Wochen außerhalb der Bundesrepublik Deutschland zu erbringen, so hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer vor dessen Abreise die Niederschrift nach Absatz 1 Satz 1 mit allen wesentlichen Angaben nach Absatz 1 Satz 2 und folgenden zusätzlichen Angaben auszuhändigen:

1.
das Land oder die Länder, in dem oder in denen die Arbeit im Ausland geleistet werden soll, und die geplante Dauer der Arbeit,
2.
die Währung, in der die Entlohnung erfolgt,
3.
sofern vereinbart, mit dem Auslandsaufenthalt verbundene Geld- oder Sachleistungen, insbesondere Entsendezulagen und zu erstattende Reise-, Verpflegungs- und Unterbringungskosten,
4.
die Angabe, ob eine Rückkehr des Arbeitnehmers vorgesehen ist, und gegebenenfalls die Bedingungen der Rückkehr.

(3) Fällt ein Auslandsaufenthalt nach Absatz 2 in den Anwendungsbereich der Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (ABl. L 18 vom 21.1.1997, S. 1), die durch die Richtlinie (EU) 2018/957 (ABl. L 173 vom 9.7.2018, S. 16) geändert worden ist, muss die Niederschrift nach Absatz 1 Satz 1 neben den Angaben nach Absatz 2 auch folgende zusätzliche Angaben enthalten:

1.
die Entlohnung, auf die der Arbeitnehmer nach dem Recht des Mitgliedstaats oder der Mitgliedstaaten, in dem oder in denen der Arbeitnehmer seine Arbeit leisten soll, Anspruch hat,
2.
den Link zu der einzigen offiziellen nationalen Website, die der Mitgliedstaat, in dem der Arbeitnehmer seine Arbeit leisten soll, betreibt nach Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe a der Richtlinie 2014/67/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 zur Durchsetzung der Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1024/2012 über die Verwaltungszusammenarbeit mit Hilfe des Binnenmarkt-Informationssystems – („IMI-Verordnung“) (ABl. L 159 vom 28.5.2014, S. 11).

(4) Die Angaben nach Absatz 1 Satz 2 Nummer 6 bis 8 und 10 bis 14 können ersetzt werden durch einen Hinweis auf die auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen sowie Regelungen paritätisch besetzter Kommissionen, die auf der Grundlage kirchlichen Rechts Arbeitsbedingungen für den Bereich kirchlicher Arbeitgeber festlegen. Ist in den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 11 und 14 die jeweilige gesetzliche Regelung maßgebend, so kann hierauf verwiesen werden. Die Angaben nach Absatz 2 Nummer 2 und Absatz 3 Nummer 1 können ersetzt werden durch einen Hinweis auf konkrete Bestimmungen der einschlägigen Rechts- und Verwaltungsvorschriften und Satzungen oder Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen sowie Regelungen paritätisch besetzter Kommissionen, die auf der Grundlage kirchlichen Rechts Arbeitsbedingungen für den Bereich kirchlicher Arbeitgeber festlegen.

(5) Wenn dem Arbeitnehmer ein schriftlicher Arbeitsvertrag ausgehändigt worden ist, entfällt die Verpflichtung nach den Absätzen 1, 2 und 3, soweit der Vertrag die in den Absätzen 1 bis 4 geforderten Angaben enthält.

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.