Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 06. Sept. 2016 - 9 Sa 1385/15
Tenor
1.Die Berufung der Beklagten gegen das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 09.09.2015 - 8 Ca 213/15 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2.Die Revision wird nicht zugelassen.
1
T A T B E S T A N D :
2Die Parteien streiten noch über den Anspruch des Klägers auf Zahlung von Provisionen für die Geschäftsjahre 2011/2012 und 2012/2013.
3Der Kläger war seit dem 01.10.2006 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der G. Europe GmbH beschäftigt. Er wurde eingestellt als Verkaufsleiter Deutschland. Der zugrunde liegende Arbeitsvertrag vom 25.07./07.08.2006 enthielt unter § 6 "Arbeitsvergütung" die folgende Regelung:
4"(1) Der Arbeitnehmer erhält eine Jahres Bruttovergütung in Höhe von:
5Grundgehalt Euro 101.250,00,
6zuzüglich einer variablen Vergütung bei 100 % Zielerreichung in Höhe von Euro 48.750,00.
7Unter Zugrundelegung von 13,5 Gehältern (incl. Urlaubs- und Weihnachtsgeld) ergibt dies ein monatliches Grundgehalt in Höhe von Euro 7500,00.
8Das Monatsgehalt ist fällig am Letzten des Monats.
9(2) Der Arbeitnehmer erhält ein Urlaubsgeld in Höhe eines halben Monatsgehaltes sowie eine Weihnachtsgratifikation in Höhe eines November-Monatsgehaltes gemäß den Regeln der Anlage 1 zu Anstellungsvertrag "Liste der Sozialleistungen".
10Wenn Beginn und Beendigung des Anstellungsverhältnisses im laufenden Kalenderjahr erfolgen, werden die Bezüge anteilig gezahlt.
11(3) Die variablen Bezüge sind für das erste Beschäftigungsjahr als Fixum vereinbart. Die Zahlung erfolgt im ersten Beschäftigungsjahr in 12 gleichen Teilen monatlich. Eine erreichte Provision im ersten Beschäftigungsjahr die das Fixum übersteigt, wird anteilig für die Monate der Beschäftigung, für das laufende Geschäftsjahr, mit dem Ablauf des Geschäftsjahres ausbezahlt.
12Ab dem Geschäftsjahr 2007/2008 ist das System der Zielvereinbarung bzw. Zielerreichung der jeweils gültigen Fassung Basis für die Ermittlung der variablen Vergütung. Die Zahlung erfolgt monatlich als Abschlag in Höhe von € 1.500,00, sowie als Quartalsabschlag bis max. 100 % des erreichten Zieles. Die erreichte Provision welche die Abschläge übersteigt, wird mit dem Ablauf des Geschäftsjahres ausbezahlt.
13Bei Unterschreitung besteht eine Rückzahlungspflicht der zu viel gezahlten Abschläge.
14(4) Gehaltsabtretungen bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der ausdrücklichen Zustimmung des Arbeitgebers."
15Wegen der weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrages wird auf die zur Akte gereichte Kopie verwiesen (Bl. 109 der Akte).
16Im Sommer 2007 wurde der Kläger vom Vice President Endoscopy, Herrn J., gebeten, auch die Bereiche Marketing und Service International zu übernehmen.
17Unter dem 30.04.2008 vereinbarte der Kläger mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten eine Provisionsordnung. Diese ist betitelt mit "Provisionsordnung gültig ab 01. April 2008 bis zum 31. März 2009". Auf der Titelseite heißt es weiter, es werde die folgende Provisionsordnung für das Finanzjahr 2008/9 vereinbart. Auf Seite zwei der Provisionsordnung findet sich ein Inhaltsverzeichnis, in welchem die einzelnen Punkte Vorbemerkung, Ausscheiden des Vertriebsleiters, Provisionssatz, Auszahlung, Rückforderungsansprüche und Schlussbestimmungen ohne Nummerierung und ohne Verweis auf die Seitenzahlen aufgeführt sind. Auf Seite drei heißt es:
18"PROVISIONSORDNUNG
19Vorbemerkung
201.Folgende Provisionsordnung gilt ausschließlich für den Vertriebsleiter für den Geschäftsbereich Medical Products Germany.
212.Sie bezieht sich auf den Umsatzziel und das operative Ergebnis (Sales ./. Cost of Sales ./. regular expense) der Abteilung Medical Products Germany (Sales und Service), das von der Geschäftsführung der G. (Europe) GmbH ausdrücklich festgelegt wurde.
22Ausscheiden des Vertriebsleiters
23Beim Ausscheiden des Vertriebsleiters endet der Provisionsanspruch mit dem letzten Beschäftigungsmonat. Die Geschäftsleitung behält sich ausdrücklich vor, zu viel gezahlte Provision zurückzufordern.
24Provisionssatz
25Der jeweils gültige Provisionssatz ist jeweils nur für das aktuelle Wirtschaftsjahr der G. (Europe) GmbH gültig.
26Der Provisionssatz für das Geschäftsjahr 08/09 beträgt 0,2 % vom Umsatz, sowie 1,0 % des operativen Ergebnisses.
27Auszahlung
28Die Provision wird monatlich (im Folgemonat) ausgezahlt, Provisionsvorschüsse werden nicht gezahlt.
29Rückforderungsansprüche
30Im laufenden Geschäftsjahr zu viel ausgezahlte Provision wird nach Ablauf des Geschäftsmonats verrechnet."
31Auf der vierten Seite der Provisionsordnung finden sich unter "VIII. SCHLUSSBESTIMMUNGEN" die folgenden Regelungen:
32"Diese Provisionsordnung tritt am 01. April 2008 in Kraft. Sie endet ohne weitere Ankündigung am 31. März 2009.
33Es besteht kein Anspruch auf eine Verlängerung dieser Provisionsvereinbarung und -konditionen für folgende Geschäftsjahre.
34Die G. (Europe) GmbH behält sich ausdrücklich vor, wesentliche Veränderungen dieser Provisionsvereinbarung im Folgejahr einseitig vorzunehmen.
35Eine Provisionsvereinbarung für das Folgejahr muss ausdrücklich und schriftlich zwischen dem Vertriebsleiter und der Geschäftsleitung festgelegt werden."
36Wegen der weiteren Einzelheiten der Provisionsordnung wird auf die zur Akte gereichte Kopie verwiesen (Bl. 34 ff. der Akte).
37Die in der Provisionsordnung festgelegten Provisionssätze wurden zwischen dem Kläger und Herrn J. ausgehandelt.
38Die Beklagte schloss mit den in ihrem Betrieb beschäftigten Vertriebsmitarbeitern ebenfalls Provisionsordnungen. Diese enthielten Regelungen, die denen in der Provisionsordnung des Klägers enthaltenen Schlussbestimmungen unter Ziffer VIII entsprachen. Lediglich die Laufzeit der Provisionsordnung im ersten Absatz der Ziffer VIII und die Tätigkeitsbeschreibung des betroffenen Mitarbeiters im vierten Absatz der Ziffer VIII unterschieden sich. Die Provisionsordnungen der Vertriebsmitarbeiter enthielten über die Ziffer VIII hinaus auch Regelungen zu den Ziffern I bis VII.
39Zwischen den Parteien wurde in den folgenden Jahren keine weitere Provisionsregelung getroffen. Im Februar 2010 fand zwischen dem Kläger und Herrn J. ein Gespräch zu dem Thema der Provisionsordnung statt. Der Inhalt und insbesondere das Ergebnis des Gesprächs sind zwischen den Parteien umstritten.
40Das Geschäftsjahr 2008/2009, beginnend am 01.04.2008 und endend am 31.03.2009, rechnete die Beklagte beziehungsweise ihre Rechtsvorgängerin entsprechend der Provisionsordnung ab und zahlte an den Kläger für diesen Zeitraum Provision i.H.v. 74.294,54 € brutto aus. Die Auszahlung dieses Betrages teilte sich in die Bonusvorauszahlungen in Höhe von insgesamt 18.000 €, eine weitere Zahlung i.H.v. 18.239,00 € im März 2010, eine weitere Zahlung von 1.563,19 € im Mai 2010 sowie weitere 36.492,35 € im November 2010.
41Im Juli 2011 ging das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die Beklagte über.
42Für das Geschäftsjahr 2009/2010 zahlte die Beklagte an den Kläger eine Provision in Höhe von insgesamt 109.206,00 €. Die Zahlung erfolgte in zwei Teilbeträgen, von denen ein Betrag in Höhe von 58.623,00 € mit der Gehaltsabrechnung Mai 2012 und ein weiterer Betrag in Höhe von 50.583,00 € mit der Gehaltsabrechnung Oktober 2012 abgerechnet wurden.
43Für das Geschäftsjahr 2010/2011 zahlte die Beklagte an den Kläger eine Provision in Höhe von insgesamt 105.118,00 €, welche mit dem Gehalt für den Monat Oktober 2012 ausgezahlt wurde.
44Die Provisionen für die Geschäftsjahre 2009/2010 sowie 2010/2011 entsprachen den in der Provisionsvereinbarung vom 30.04.2008 festgelegten Provisionssätzen. Als Grundlage für die Provisionsberechnung wurden die entsprechenden Kennzahlen herangezogen, wie sie auch für die Berechnung der Provision für das Geschäftsjahr 2008/2009 herangezogen wurden.
45Für die Geschäftsjahre 2011/2012 und 2012/2013 zahlte die Beklagte an den Kläger Provisionen in Höhe von 53.236,07 € brutto bzw. in Höhe von 48.274,57 € brutto.
46In dem Geschäftsjahr 2011/2012 erwirtschaftete die Beklagte die folgenden Ergebniszahlen:
47Umsatz Medical Domestic Sales 14.188.000,00 €
48Umsatz Medical Service Sales20.627.000,00 €
49Profit Medical Sales Domestic 455.000,00 €
50Profit Medical Service 4.465.000,00 €.
51Im Geschäftsjahr 2012/13 erreichte sie die folgenden Ergebnisse:
52Umsatz Medical Domestic Sales 14.689.000,00 €
53Umsatz Medical Service Sales 22.575.044,00 €
54Profit Medical Sales Domestic 114.000,00 €
55Profit Medical Service 5.995.634,00 €.
56Mit Klageerweiterung vom 26.03.2015 hat der Kläger, soweit für das Berufungsverfahren von Relevanz, weitere Provisionszahlungen für die Geschäftsjahre 2011/2012 sowie 2012/2013 geltend gemacht.
57Er hat behauptet, zwischen den Parteien habe Einvernehmen bestanden, dass die für das Geschäftsjahr 2008/2009 praktizierte Berechnung fortgeführt werde, was dann für zwei Geschäftsjahre tatsächlich so erfolgt sei. Im Februar 2010 habe er Herrn J. gefragt, wie seine variable Vergütung für das zu jener Zeit laufende Geschäftsjahr 2009/2010 gestaltet werden solle. Im Rahmen dieses Gesprächs habe ihm Herr J. bestätigt, dass die Provisionsordnung für das Geschäftsjahr 2008/2009 auch danach weiterhin gültig sei und zur Anwendung kommen solle, solange keine andere Provisionsvereinbarung getroffen werde. Hiermit sei er einverstanden gewesen. Die mündliche Abrede sei auch wirksam, da nach § 305b BGB eine Individualabrede Vorrang habe.
58Nach Februar 2010 habe es zwischen ihm und der Beklagten keine Gespräche mehr über eine Abänderung, Anpassung, Umstellung o.ä. in Bezug auf die Provisionsordnung gegeben. Lediglich einmal, nach seiner Erinnerung Ende April 2011, sei er auf dem Flur am Kopierer stehend von dem damaligen Corporate Vice President, Herrn S. Q. angesprochen worden, was er von einer Alternativberechnung halte, die dieser erstellt habe, weil er die Bonuszahlungen für ihn für zu hoch gefunden habe. Er habe Herrn Q. geantwortet, dass er nichts von einer Veränderung halte. Danach habe es auch keine von der Provisionsordnung 2008 abweichenden oder diese ändernden Vereinbarungen zwischen der Beklagten und ihm gegeben.
59Der Kläger hat weiter behauptet, mit "Service Germany" sei nur der Standort der Serviceverwaltung in X. und nicht sein Zuständigkeitsbereich bezeichnet worden. Vielmehr sei er im Servicebereich für das gesamte Europageschäft verantwortlich gewesen, weshalb bei der Bonusberechnung auch die im Servicebereich des Europageschäfts erzielten Umsatz- und Profitzahlen berücksichtigt werden müssten.
60Der Kläger hat die Auffassung vertreten, auch ohne die von ihm vorgetragenen Absprachen mit Herrn J. habe er darauf vertrauen können, dass ihm gegenüber die Provision für die einzelnen Geschäftsjahre weiterhin auf der ursprünglichen Berechnungsgrundlage abgerechnet und ausgezahlt werde. Es sei ihm nie gesagt worden, dass die Provisionsordnung, die für drei Geschäftsjahre zur Anwendung gekommen sei, nicht mehr gelten solle. Mit ihm seien Ziele weder vereinbart worden, noch habe ihm die Beklagte solche einseitig vorgegeben. Er hat die Auffassung vertreten, da er in drei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren eine Provision erhalten habe, die gemäß der Provisionsordnung abgerechnet und ausbezahlt worden sei, habe er einen Anspruch aus betrieblicher Übung auf Zahlung der Provision nach der Provisionsordnung vom 30.04.2008. Bei der Provision, die er erhalten habe, und die mehr als 50 % seiner jährlichen Gesamtbezüge ausgemacht habe, handele es sich auch aus seiner Sicht um einen besonders bedeutsam Leistungsinhalt, weshalb hier an die Zahl der Wiederholungen geringere Anforderungen zu stellen seien, so dass auch die bereits zweimalige Provisionsberechnung und Ausschüttung genüge. Der von der Beklagten geschaffene Vertrauenstatbestand sei auch nicht durch die verspätete Bonuszahlung erschüttert worden, denn die Beklagte habe auch die Provision für das Geschäftsjahr 2008/2009 erst mit einer 20-monatigen Verspätung vollständig gezahlt.
61Der Kläger hat, soweit für das Berufungsverfahren von Interesse, beantragt,
62die Beklagte zu verurteilen, an ihn 152.943,79 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 118.830,00 € brutto vom 01.04.2012 bis zum 30.09.2013 und aus 65.593,93 € brutto seit dem 01.10.2013 sowie aus 135.624,43 € brutto vom 01.04.2013 bis zum 30.09.2013 und aus 87.349,86 € brutto seit dem 01.10.2013 zu zahlen.
63Die Beklagte hat beantragt,
64die Klage abzuweisen.
65Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger habe keinen Anspruch auf Bonusberechnung nach den Grundsätzen der Provisionsordnung vom 30.04.2008. Diese Provisionsordnung habe vereinbarungsgemäß am 31.03.2009 geendet.
66Sie hat bestritten, dass es nach Auslaufen der Provisionsordnung ein Einvernehmen zwischen den Parteien gegeben habe, die Handhabung nach der Provisionsordnung fortzuführen. Insbesondere sei die vom Kläger behauptete Vereinbarung mit Herrn J. nicht zustande gekommen. Dieser sei rechtlich nicht befugt gewesen, dem Kläger eine entsprechende Zusage zu machen, was der Kläger auch gewusst habe. Eine mündliche Vereinbarung scheitere schon an der Schriftformklausel in § 11 Abs. 3 des Arbeitsvertrages. Die Fortgeltung der Provisionsabrechnung bzw. der darin enthaltenen Berechnungsmethoden sei von Seiten der verantwortlichen Personen bei G. ausdrücklich nicht gewollt gewesen. Herr Q. habe dem Kläger einen Vorschlag für ein neues Bonussystem gemacht, welchen er und die Personalleiterin Frau S. H. entwickelt hätten. Der Kläger habe sich geweigert, ein neues System zu akzeptieren. Da es für das Geschäftsjahr 2009/2010 zu keiner Einigung gekommen seie, sei dem Kläger zunächst kein Bonus ausgezahlt worden. Am 01.05.2012 habe sie dann, beruhend auf dem System von Herrn Q. und Frau H. eine Bonuszahlung in Höhe von 58.623,00 € an den Kläger geleistet. Der Kläger habe diese Zahlung nicht akzeptiert, sondern darauf bestanden, Bonuszahlungen entsprechend den Grundsätzen der Vereinbarung vom 30.04.2008 zu erhalten. Nur weil sie es nicht auf eine Eskalation habe ankommen lassen wollen, sei dem Kläger in der Folge ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, allein zur Vermeidung größerer Streitigkeiten, für das Geschäftsjahr 2009/2010 ein Bonus in Anlehnung an die Provisionsordnung ausgezahlt worden. Für die Geschäftsjahre 2009/2010 und 2010/2011 sei somit jeweils individuell und erneut über die Basis für die Berechnung der Zielerreichung entschieden worden. Mangels Einigung sei auch nach dem Geschäftsjahr 2010/2011 nicht unmittelbar der Bonus an den Kläger ausgezahlt worden. Auch für das Geschäftsjahr 2010/2011 habe sie zur Vermeidung einer Eskalation ohne Anerkennung einer Rechtspflicht einen Bonus in Anlehnung an die Provisionsordnung an den Kläger ausgezahlt.
67Nach der Integration von G. habe auch der neue Vorgesetzte des Klägers, Herr B., versucht mit dem Kläger eine Einigung zu erzielen. Auch hierüber sei zwischen den Parteien keine Einigung erzielt worden.
68Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, ein Anspruch auf Bonusabrechnung auf Grundlage der Provisionsordnung vom 30.04.2008 bestehe auch nicht aufgrund einer betrieblichen Übung. Hierfür fehle es sowohl am zeitlichen als auch am kollektiven Element.
69Der Kläger habe auch nicht darauf vertrauen dürfen, dass es bei den Vereinbarungen der Provisionsordnung verbleiben werde. Sie habe sich zu keinem Zeitpunkt so verhalten, dass der Kläger von einer Fortgeltung habe ausgehen können. Insbesondere aufgrund der zahlreichen Verhandlungsgespräche sei dem Kläger bewusst gewesen, dass eine Fortgeltung der Provisionsordnung ihrerseits nicht gewollt gewesen sei. Auch aus ihrem Zahlungsverhalten hinsichtlich der Ansprüche 2009/2010 und 2010/2011 habe der Kläger erkennen können, dass sie nicht nach der bisherigen Provisionsverordnung zahlen wollte.
70Sie hat die Auffassung vertreten, da es nach Beendigung der Geltung der Provisionsordnung zum 31.03.2009 keine neue Regelung gegeben habe, richte sich der Anspruch des Klägers nach der Vereinbarung der Parteien im Arbeitsvertrag vom 07.08.2006. Danach habe dem Kläger für das Geschäftsjahr 2011/2012 ein Bonus in Höhe von 53.236,07 € und für das Geschäftsjahr 2012/2013 ein Bonus in Höhe von 48.274,57 € zugestanden. Die Zielzahlen für die Jahre 2011/2012 und 2012/2013 seien dem Kläger zwar nicht vor Beginn des jeweiligen Geschäftsjahres bekanntgemacht worden, sie seien ihm aber als allgemeine Zielvorgaben (Budgets) für die jeweiligen Bereiche bekannt gewesen.
71Unter Zugrundelegung der Planzahlen und der tatsächlich erreichten Ergebnisse ergäben sich die für den streitgegenständlichen Zeitraum an den Kläger gezahlten Beträge. Für das Geschäftsjahr 2011/2012 ergebe sich bezogen auf den Umsatz Endoscopy Sales und Service eine Zielerreichung von 97 % und bezogen auf den Profit Endoscopy Sales und Service von 122 %. Daraus ergebe sich ein Bonusanspruch in Höhe von 53.236,07 €. Die Zielerreichung für das Geschäftsjahr 2012/2013 habe bezogen auf den Umsatz Endoscopy Sales und Service 98 % und bezogen auf den Profit Endoscopy Sales und Service 100 % betragen. Daraus ergebe sich ein Bonusanspruch in Höhe von 48.274,57 €.
72Für den Bereich Service sei nur auf die deutschen Zahlen abgestellt worden, weil der Kläger bei ihr nur für den deutschen Bereich des Services zuständig gewesen sei.
73Die Berechnung der Bonuszahlen für die Geschäftsjahre 2011/2012 und 2012/2013 sei nicht willkürlich erfolgt. Der Kläger habe einen Bonus erhalten, der über der arbeitsvertraglich vereinbarten Höhe liege.
74Mit Schlussurteil vom 09.09.2015 hat das Arbeitsgericht die Beklagte, soweit für das Berufungsverfahren von Belang, verurteilt, an den Kläger 152.943,79 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 118.830,00 € brutto vom 01.04.2012 bis zum 30.09.2013 und aus 65.593,93 € brutto seit dem 01.10.2013 sowie aus 135.624,43 € brutto vom 01.04.2013 bis zum 30.09.2013 und aus 87.349,86 € brutto seit dem 01.10.2013 zu zahlen.
75Zur Begründung hat es ausgeführt, es könne offenbleiben, ob der Kläger mit Herrn J. eine Vereinbarung über die Fortgeltung der Provisionsordnung für das Geschäftsjahr 2008/2009 getroffen habe. Die Regelungen der Provisionsordnung vom 30.04.2008 seien im Wege einer betrieblichen Übung Inhalt des Arbeitsvertrages der Parteien geworden. Die Beklagte habe ein Verhalten an den Tag gelegt, aufgrund dessen der Kläger habe annehmen dürfen, die Provisionszahlungen sollten auch künftig nach der Provisionsordnung vom 30.04.2008 erfolgen. Die Zahlung der Provision für die Geschäftsjahre 2009/2010 und 2010/2011 nach der Provisionsordnung vom 30.04.2008 könne nur so ausgelegt werden, dass die Bonusansprüche des Klägers auch künftig so abgerechnet werden.
76Trotz der Befristung der Provisionsordnung sei es zu keiner Neuregelung der Provisionsansprüche bzw. des Zielerreichungsbonus des Klägers für die Geschäftsjahre 2009/2010 und 2010/2011 gekommen. Weder hätten die Parteien eine einvernehmliche Regelung getroffen, noch habe die Beklagte oder ihre Rechtsvorgängerin von dem Recht der einseitigen Festlegung Gebrauch gemacht.
77Die Beklagte habe entgegen der Regelung im Arbeitsvertrag vom 25.07./07.08.2006 keine monatlichen oder quartalsweisen Abschläge gezahlt. Sie habe dem Kläger auch keine Zielvorgaben gemacht. Dem Kläger sei jedenfalls die Relevanz der offiziellen Planzahlen für seine Provision nicht bekannt gemacht worden.
78Nach ihrem eigenen Vortrag habe die Beklagte, nachdem der Kläger eine Neuregelung ablehnt habe, die alte Regelung zur Vermeidung einer Eskalation weiter angewandt. Dieses Verhalten habe der Kläger nur so verstehen können, dass die Beklagte es bei der alten Regelung habe belassen wollen.
79Dem stehe auch die verspätete Zahlung nicht entgegen, weil auch in dem Geschäftsjahr 2008/2009 der Bonus nicht vollständig zum Ende des Geschäftsjahres ausgezahlt worden sei. Sie habe bei Auszahlung der Provision gegenüber dem Kläger keinen Vorbehalt erklärt.
80Obwohl sich die Beklagte aufgrund der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen einseitig eine Veränderung der Provisionsregelungen vorbehalten habe, habe sie dem Kläger gegenüber zum Ausdruck gebracht, dass keine einseitige Regelung getroffen werden solle, sondern dass man sich - mangels einer anderweitigen Vereinbarung - an die alte Provisionsordnung zu halten gedenke. Gerade aufgrund der Tatsache, dass laut Vortrag der Beklagten viele Gespräche mit dem Ziel einer anderweitigen Vereinbarung stattgefunden hätten und letztlich trotzdem der Bonus in Höhe der alten Provisionsvereinbarung gezahlt wurde, sei ein schutzwürdiges Vertrauen beim Kläger entstanden, dass alles so bliebe wie bisher. Die Beklagte habe trotz der Diskussionen, die sie mit dem Kläger geführt haben will, für die Geschäftsjahre 2009/2010 und 2010/2011 auch auf der Grundlage der "europäischen Zahlen" abgerechnet.
81Der Entstehung eines Anspruchs aus betrieblicher Übung stehe auch nicht die im Arbeitsvertrag vereinbarte Schriftform entgegen.
82Gegen das ihr am 09.11.2015 zugestellte Schlussurteil hat die Beklagte am 07.12.2015 Berufung eingelegt und diese, nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 08.02.2016, am 05.02.2016 begründet.
83Sie verweist auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und vertritt die Auffassung, eine betriebliche Übung scheitere bereits daran, dass die Provisionen für die Geschäftsjahre 2009/2010 und 2010/2011 einheitlich im Oktober 2012 ausgezahlt worden seien. Eine einzelne Handlung könne eine betriebliche Übung nicht begründen. Der Einmalzahlung im Oktober 2012 fehle bis auf die Zahlengleichheit jeglicher Bezug zu der Provisionsordnung. Darüber hinaus fehle es für eine betriebliche Übung an einem kollektiven Element der Handlung. Der Kläger habe ihrem Verhalten auch nicht den Willen entnehmen können, sich weiter an die Provisionsordnung vom 30.04.2008 halten zu wollen, da sie ihm nach Auslaufen der Provisionsordnung immer wieder neue Regelungsvorschläge unterbreitet habe. In einer Vielzahl von Gesprächen habe sie deutlich gemacht, dass für sie eine Fortführung der Provisionsvereinbarung nicht in Betracht komme. Auch aufgrund der Tatsache, dass die Zahlung lange nach dem Fälligkeitsdatum erfolgt sei, sei für die Kläger erkennbar gewesen, dass die Zahlung nicht auf der Grundlage der Provisionsordnung erfolge. Es sei in ihrem Betrieb üblich, dass variable Vergütungen zuverlässig und zeitnah gezahlt würden. Dies sei im Falle des Klägers nur aufgrund der ständigen Verhandlungen anders gewesen. Die Provisionsordnung sei dem Vergütungssystem bei der Beklagten zuwider gelaufen. Dem Kläger sei das bei ihr geltende Executive Remuneration Framework bekannt gewesen.
84Bei den Regelungen der Provisionsordnung handele es sich auch nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Zwar entspräche die Provisionsordnung vom 30.04.2008 in ihrer Struktur und der äußeren Gestaltung den Provisionsordnungen der Vertriebsmitarbeiter, ihr Inhalt sei jedoch an den besonderen Fall des Klägers angepasst worden. So seien andere Bonuszahlungen am Gewinn bzw. dem eigenen Umsatz, nicht jedoch um Unternehmensumsatz bzw. dem operativen Ergebnis orientiert gewesen. Auch aus der Tatsache, dass der Titel "Provisionsordnung" nicht zu den knappen Regelungen passe, lasse sich entnehmen, dass es sich hierbei um eine individuelle Abrede handele. Auch die fehlende Nummerierung des Inhaltsverzeichnisses zeige den individuellen Charakter der Regelung. Die Regelungen unter "Vorbemerkung" zeigten ganz individuelle Punkte, die keine allgemeinen Geschäftsbedingungen darstellen würden. Der Geltungsbereich sei genau auf den Kläger zugeschnitten. Auch die Regelungen zum Ausscheiden des Vertriebsleiters sein individuell auf den Kläger zugeschnitten. Die Schlussbestimmungen seien als Annex zu den vorangegangenen Regelungen Teil der individuell vereinbarten Provisionsordnung. Sowohl der erste Absatz der Schlussbestimmungen als auch deren vierter Absatz sei individuell auf den Fall des Klägers angepasst worden. Die Absätze zwei und vier, jedenfalls aber drei und vier der Ziffer VIII seien zusammen zu lesen. Die gesamte Provisionsordnung sei zwischen dem Kläger und Vertretern der Beklagten individuell verhandelt worden.
85Die Regelungen seien auch nicht in sich widersprüchlich. An diversen Stellen der Provisionsordnung lasse sich die Befristung der Regelung erkennen. Dieser klare Eindruck könne durch einzelne Klauseln nicht aufgehoben werden, selbst wenn diese in einem gewissen Widerspruch stünden. Es stehe einer Vielzahl von Klauseln, die sich auf die Befristung bezögen, eine einzelne Änderungsvorbehaltsklausel entgegen. Es bestehe damit kein Zweifel, dass eine Befristung gewollt gewesen sei. Dies habe auch der Kläger so verstanden. Die Regelung unter Ziffer VIII Absatz drei können nur so verstanden werden, dass die Beklagte sich habe vorbehalten wollen, für eine eventuelle Provisionsordnung, die ab dem 01.04.2009 gelten sollte, einseitig aufzusetzen, soweit sie über die entsprechende Regelung für die variable Vergütung im Arbeitsvertrag hinausgehen sollte. Die Absätze drei und vier der Ziffer VIII regelten nur klarstellend, dass nach Ablauf des Geltungszeitraums der Provisionsordnung kein Anspruch auf einen Neuabschluss bestehe. Eine neue Festlegung müsse einseitig oder durch Vereinbarung erfolgen. Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Kombination eines Änderungsvorbehalts mit einer Befristung nicht mit der Kombination eines Freiwilligkeitsvorbehaltes mit einem Widerrufsrecht im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vergleichbar sei. Selbst wenn von einer Unwirksamkeit auszugehen sei, sei lediglich Absatz drei der Ziffer VIII unwirksam, da er sprachlich von der restlichen Regelung trennbar sei.
86Das Berufen des Klägers auf die Unwirksamkeit der Klausel sei rechtsmissbräuchlich, da er sich über zwei Instanzen alleine auf die Abrede mit Herrn J. berufen habe. Die Rechtsmissbräuchlichkeit ergebe sich auch daraus, dass der Kläger bei Abschluss des Vertrages die Regelung richtig im Sinne einer Befristung verstanden habe.
87Soweit von einem einseitigen Bestimmungsrecht der Beklagten auszugehen sei, habe sie dieses durch die dem Kläger unterbreiteten Vorschläge zu einer neuen Regelung ausgeübt. Da der Kläger dies nicht akzeptiert habe, sei ihr nur der Weg einer einvernehmlichen Regelung geblieben. Da der Kläger den Abschluss einer neuen Vereinbarung verhindert habe, sei ihm zumindest ein Mitverschulden im Hinblick auf die fehlende einseitige Vorgabe vorwerfbar.
88Die Beklagte beantragt,
89das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 04.11.2014 - 8 Ca 213/15 - teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger EUR 152.943,79 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 118.830,00 vom 01.04.2012 bis zum 30.09.2013 und aus EUR 65.593,93 brutto seit dem 01.10.2013 sowie aus EUR 135.624,43 brutto vom 01.04.2013 bis zum 30.09.2013 und aus EUR 87.239,86 brutto seit dem 01.10.2013 zu zahlen.
90Der Kläger beantragt,
91die Berufung zurückzuweisen.
92Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und bestreitet weiterhin, dass ihm nach Beendigung der Provisionsordnung, mit Ausnahme des Gesprächs mit Herrn Q. im April 2011, Vorschläge für eine neue Vereinbarung gemacht worden seien. Für ihn sei auch nicht erkennbar gewesen, dass die zunächst in 2012 erfolgte Zahlung auf Basis eines Vorschlages des Herrn Q. und der Frau H. beruht hätte. Ein solcher Vorschlag sei ihm nicht bekannt gemacht worden. Nach Auslaufen der Provisionsvereinbarung vom 30.04.2008 sei der Bonus auf der gleichen Grundlage für zwei weitere Jahre gezahlt worden. Die Zahlung in Teilbeträgen sowie die Verspätung der Leistung hätten dem entsprochen, was bereits im Rahmen der Zahlungen für das Jahr 2008/2009 erfolgt sei. Soweit für eine betriebliche Übung ein kollektives Element fehle, beruhe der Anspruch auf einer "individuellen" Übung.
93Der Kläger behauptet, ihm sei die Provisionsordnung seitens der Beklagten vorgelegt worden. Die erste und die letzte Seite der mit ihm abgeschlossenen Provisionsordnung sei eins zu eins den Provisionsordnungen der Vertriebsmitarbeiter entnommen worden. Auch auf den Seiten zwei und drei seien Passagen aus diesen Provisionsordnungen entnommen und einseitig von der Beklagten mit auf die Position des Klägers bezogenen Anpassungen gestellt worden. Bereits an der Ziffer VIII, ohne dass es die Ziffern I bis VII gäbe, sei erkennbar, dass die Formulierungen für eine Vielzahl von Fällen genutzt würden. Im Rahmen der Ziffer VIII sei lediglich das Wort "Vertriebsmitarbeiter" gegen das Wort "Vertriebsleiter" ausgetauscht worden. Eine Verhandlung über die Schlussbestimmungen habe nicht stattgefunden. Er habe anlässlich der Vereinbarung der Provisionsordnung mit Herrn J. lediglich über den Provisionssatz gesprochen. Mit diesem sei er einverstanden gewesen.
94Der Kläger ist der Auffassung, der Annahme widersprüchlicher Regelungen stehe nicht entgegen, dass von Befristung an mehreren Stellen die Rede sei, während der Änderungsvorbehalt lediglich einmal erklärt sei. Die Regelung der Ziffer VIII Absatz drei gehe von eine Änderung "dieser" Provisionsordnung im Folgejahr aus. Danach müsse eine Provisionsordnung auch im Folgejahr bestehen. Vor diesem Hintergrund sei nicht erkennbar, ob eine Befristung oder aber eine Fortgeltung mit Änderungsvorbehalt gelten solle. Da sich die Widersprüchlichkeit gerade aus der Zusammenschau von Absatz drei mit den Befristungsregelungen ergebe, sei eine teilweise Aufrechterhaltung der Befristung nicht möglich.
95Der Änderungsvorbehalt in Ziffer VIII Absatz drei der Provisionsordnung sei darüber hinaus unwirksam, da ein erheblicher Gehaltsanteil betroffen sei und nicht erkennbar werde, unter welchen Voraussetzungen eine Änderung möglich sei. Jedenfalls habe die Beklagte vom Änderungsvorbehalt aber keinen Gebrauch gemacht.
96Seine Berufung auf die Intransparenz der Regelung sei auch nicht rechtsmissbräuchlich. Aus seiner Sicht sei es wegen der mit Herrn J. erfolgten Einigung auf die Widersprüchlichkeit nicht angekommen.
97Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und insbesondere den der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, des erstinstanzlichen Urteils sowie der Sitzungsniederschriften verwiesen.
98E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
99Die Berufung der Beklagten war zurückzuweisen. Sie ist zulässig aber unbegründet.
100I.
101Die Berufung ist zulässig.
102Sie ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 2 lit. b ArbGG). Die Beklagte hat sie gemäß den Vorgaben der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 520 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet.
103II.
104Die Berufung ist aber unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage, soweit für das Berufungsverfahren von Interesse, im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Diese ist zulässig und begründet.
105A.An der Zulässigkeit der Zahlungsklage bestehen keine Zweifel.
106B.Die Klage ist auch begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung weiterer 152.943,79 € brutto für die Geschäftsjahre 2011/2012 und 2012/2013.
107Der Anspruch ergibt sich unmittelbar aus der Provisionsordnung vom 30.04.2008. Einer weiteren Vereinbarung, sei es ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten, bedurfte es nicht.
108Die Provisionsordnung ist nicht mit Ablauf des 31.03.2009 außer Kraft getreten. Die in der Provisionsordnung enthaltene Befristungsabrede ist unwirksam.
109Bei der Abrede der Befristung handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung. Die Befristungsabrede ist intransparent und daher unwirksam.
1101.) Bei den Regelungen unter Ziffer VIII der Provisionsordnung handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB.
111a.) Nach § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nach § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.
112Die Beklagte hat die Regelungen unter Ziffer VIII der Provisionsordnung in einer Vielzahl von Verträgen verwendet. Die Klausel war Inhalt der mit den Vertriebsmitarbeitern geschlossenen Provisionsordnungen.
113b.) Da der Arbeitnehmer Verbraucher ist, gelten Allgemeine Geschäftsbedingungen gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB vom Unternehmer als gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher eingeführt wurden (BAG, Urteil vom 23. August 2012 - 8 AZR 804/11 -, BAGE 143, 62-76, Rn. 20; BAG, Urteil vom 23. September 2010 - 8 AZR 897/08 -, Rn. 15, juris).
114Dass der Kläger die Formulierungen der Schlussbestimmungen gestellt hätte, hat die Beklagte nicht vorgetragen.
115c.) Aus ihrem Vortrag lässt sich auch nicht entnehmen, dass die Regelungen unter Ziffer VIII der Provisionsordnung zwischen den Parteien im Einzelnen ausgehandelt worden seien.
116aa) Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die vorformulierten Vertragsklauseln im Einzelnen ausgehandelt sind, obwohl sie vorformuliert wurden, trägt deren Verwender (BGH, Urteil vom 15. April 2008 - X ZR 126/06 -, BGHZ 176, 140-150, Rn. 14; Staudinger/Peter Schlosser (2013) BGB § 310, Rn. 60 und 66; Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 310 BGB Rdn. 77; Palandt/Heinrichs, BGB, 69. Aufl., § 310 BGB Rdn. 13.; Berger in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 2. Aufl., § 310 BGB Rdn. 8). Dies ergibt sich bereits aus der negativen Fassung von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB (MüKoBGB/Basedow BGB § 305 Rn. 45).
117bb) Ein "Aushandeln" setzt mehr als "Verhandeln" voraus. Der Verwender muss den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellen und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumen. Dabei muss der Verhandlungspartner zumindest die reale Möglichkeit erhalten, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen beeinflussen zu können (BGH, Urteil vom 22. November 2012 - VII ZR 222/12 -, Rn. 10, juris; BGH, Urteil vom 19. Mai 2005 - III ZR 437/04 -, Rn. 20, juris; BGH, Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01 -, BGHZ 150, 299-305, Rn. 23; BGH, Urteil vom 03. November 1999 - VIII ZR 269/98 -, BGHZ 143, 104-122, Rn. 27; MüKoBGB/Basedow BGB § 305 Rn. 35). Daher reicht für ein "Aushandeln" ein ausdrückliches Einverständnis des Vertragspartners nach einem Hinweis auf die belastende Klausel nicht aus (Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 14. September 2000 - 7 U 83/99 -, Rn. 4, juris). Vielmehr muss die Klausel vom Kunden in seinen rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen aufgenommen worden sein (BGH, Urteil vom 19. Mai 2005 - III ZR 437/04 -, Rn. 22, juris; MüKoBGB/Basedow BGB § 305 Rn. 35).
118Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Beklagten nicht.
119Diese trägt lediglich pauschal vor, die Regelungen seien zwischen dem Kläger und Vertretern der G. (Europe) GmbH individuell verhandelt worden. Auf Wunsch des Klägers sei die Regelung individuell ausgehandelt worden. Ob und inwieweit dabei der Regelungsgehalt der Schlussbestimmungen und insbesondere die Befristung der Laufzeit der Provisionsordnung tatsächlich ernsthaft erörtert wurden und dem Kläger die reale Möglichkeit eingeräumt wurde, die inhaltliche Ausgestaltung der Befristung, etwa im Hinblick auf eine Befristung überhaupt oder auch nur deren Dauer, beeinflussen zu können, lässt sich diesem Vortrag nicht entnehmen. Soweit sie vorträgt, Einzelheiten seien besprochen und nach den Verhandlungen getextet worden, legt sie nicht dar, welche Einzelheiten, außer den Provisionssätzen, dies sein sollten.
120cc) Ein Aushandeln lässt sich auch nicht aus dem Zusammenhang mit anderen, zwischen den Parteien ausgehandelten Regelungsinhalten herleiten.
121Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Provisionssätze zwischen dem Kläger und Herrn J. ausgehandelt wurden. Dies bedeutet jedoch nicht, dass damit auch alle anderen Klauseln, oder auch nur solche, die mit den ausgehandelten Regelungen in einem sachlichen Zusammenhang stehen, ihren Charakter als Allgemeine Geschäftsbedingungen gemäß nach § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB verlieren. Grundsätzlich ist für jede einzelne Klausel festzustellen, ob die Voraussetzungen des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB gegeben sind oder nicht (BGH, Urteil vom 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81 -, BGHZ 84, 109-117, Rn. 10; MüKoBGB/Basedow BGB § 305 Rn. 44). Auch ein teilweises Entgegenkommen des Klauselverwenders gegenüber dem Vertragspartner, ohne den Kerngehalt der durch die Geschäftsbedingung getroffenen Regelung ernsthaft zur Disposition zu stellen, stellt kein Aushandeln der gesamten Regelung dar (OLG L., Urteil vom 19. September 2001 - 11 U 39/01 -, Rn. 12, juris; MüKoBGB/Basedow BGB § 305 Rn. 44).
122dd) Ein Aushandeln im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB lässt sich auch nicht der Tatsache entnehmen, dass die Bedingungen der Provisionsordnung im Vergleich zu den mit den Vertriebsmitarbeitern abgeschlossenen Vereinbarungen geändert und in großen Teilen gekürzt wurden. Die Beklagte hat, wie dargestellt, nicht vorgetragen, dass die Anpassung das Ergebnis eines Aushandelns zwischen den Parteien gewesen sei. Darüber hinaus ist der Bereich der Befristung unter Ziffer VIII der Vereinbarung von den Kürzungen und Änderungen nicht betroffen gewesen. Unter Ziffer VIII ist lediglich die Dauer der Laufzeit eingetragen und die Stellenbezeichnung des Klägers eingefügt worden. Diese Änderungen betreffen nicht den gesetzesfremden Kerngehalt der Schlussbestimmungen.
123ee) Entgegen der Auffassung der Beklagten existieren auch im Übrigen keine tragfähigen Indizien dafür, dass die Regelungen zur Befristung zwischen den Parteien ausgehandelt worden seien. Die Benennung als Provisionsordnung trotz der knappen Regelung deutet lediglich darauf hin, dass sich der Text an den Provisionsordnungen der Vertriebsmitarbeiter orientiert hat. Hinsichtlich der Frage, ob die Streichung einzelner Passagen im Vergleich zu diesen Provisionsordnungen auf einem Aushandeln der Parteien beruhte, oder von ihr einseitig vorgenommen wurde, lässt sich dem nichts entnehmen. Ebenso lässt sich über die Art des Zustandekommens der Regelungen nichts aus der Tatsache entnehmen, dass Deckblatt und Inhaltsverzeichnis 50 Prozent des Gesamtumfangs ausmachen. Ganz im Gegenteil spricht die Übernahme des äußeren Rahmens der Provisionsordnungen der Vertriebsmitarbeiter dafür, dass auch der Regelungsgehalt übernommen wurde. Gerade dann, wenn ein vom Verwender auch in anderen Fällen verwendeter Rahmen zur Anwendung kommt, müssten eindeutige Hinweise dafür bestehen, dass bezüglich der inhaltlichen Gestaltung des übernommenen Rahmens ein Aushandeln gegeben war. Diese liegen insbesondere bezüglich der Schlussbestimmungen unter Ziffer VIII der Vereinbarung nicht vor. Vielmehr sind diese bis auf die Anpassung der Laufzeit und der Position des Klägers unverändert aus den Provisionsvereinbarungen der Vertriebsmitarbeiter übernommen worden.
124ff) Zwar ist es nicht ausgeschlossen, dass auch vorformulierte Bedingungen ohne eine Änderung Teil der Vereinbarung werden und trotzdem auf einem Aushandeln zwischen den Parteien beruhen (BGH, Urteil vom 03. November 1999 - VIII ZR 269/98 -, BGHZ 143, 104-122, Rn. 26; BGH, Urteil vom 30. September 1987 - IVa ZR 6/86 -, Rn. 11, juris; MüKoBGB/Basedow BGB § 305 Rn. 39). Auch in diesen Fällen muss der Verwender aber seine Klausel grundsätzlich zur Disposition stellen (BGH, Urteil vom 22. November 2012 - VII ZR 222/12 -, Rn. 10, juris; BGH, Urteil vom 30. September 1987 - IVa ZR 6/86 -, Rn. 11, juris; MüKoBGB/Basedow BGB § 305 Rn. 39). Hierfür hat die Beklagte, wie bereits dargestellt, keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen.
1252.) Die Regelungen zur Befristung der Provisionsabrede sind intransparent.
126a.) Eine unangemessene Benachteiligung durch eine Allgemeine Geschäftsbedingung kann sich nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts muss eine vom Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen gewählte Befristungsabrede wegen der weitreichenden wirtschaftlichen Folgen, die mit der Beendigung eines befristeten Arbeitsverhältnisses verbunden sind, den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den durchschnittlichen Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennen lassen (BAG 8. August 2007 - 7 AZR 605/06 - Rn. 35, EzA TzBfG § 21 Nr. 2). Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt deshalb nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB (BAG, Urteil vom 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 -, BAGE 127, 185-204, Rn. 44).
127Die fragliche Klausel bezieht sich zwar nicht auf die Beendigung des gesamten Arbeitsverhältnisses, sie betrifft jedoch einen wesentlichen Gehaltsbestandteil des Klägers. Auch insoweit ist von dem Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu verlangen, dass der Zeitpunkt der Beendigung der Geltung der Provisionsabrede für den Arbeitnehmer klar ersichtlich ist.
128b.) Die Klausel ist widersprüchlich.
129Die Intransparenz kann sich auch erst aus dem Zusammenwirken mehrerer Klauseln ergeben. In einem solchen Fall ist zwar jede der einzelnen Regelungen für sich genommen klar und verständlich. Insgesamt betrachtet ergeben die Regelungen aber nicht ohne weiteres einen vernünftigen Sinn (BAG, Urteil vom 16. April 2008 - 7 AZR 132/07 -, BAGE 126, 295-301, Rn. 22).
130aa) Die Regelungen unter Ziffer VIII der Provisionsordnung sind in sich widersprüchlich. Die Absätze eins, zwei und vier der Ziffer VIII regeln eine Beendigung der Geltung der Provisionsordnung zum Ablauf des 31.03.2009. Danach soll es keine Provisionsordnung geben, es sei denn eine solche werde ausdrücklich und schriftlich zwischen dem Vertriebsleiter, also dem Kläger und der G. (Europe) GmbH, beziehungsweise der Beklagten als ihrer Rechtsnachfolgerin vereinbart. Auf den Abschluss einer solchen Folgevereinbarung soll der Arbeitnehmer keinen Anspruch haben, diese soll für die Arbeitgeberin also freiwillig sein.
131Im Gegensatz zu diesem Aussagegehalt behält sich nach Absatz drei der Ziffer VIII die G. (Europe) GmbH ausdrücklich vor, wesentliche Veränderungen dieser Provisionsvereinbarung im Folgejahr einseitig vorzunehmen. Diese Möglichkeit einer wesentlichen Änderung dieser Provisionsvereinbarung im Folgejahr setzt zwingend voraus, dass es eine solche Regelung im Folgejahr überhaupt gibt, sie also nicht mit Ablauf des Jahres, für welches sie zunächst vereinbart wurde, ausgelaufen ist.
132bb) Dieser Widerspruch lässt sich durch Auslegung der Regelungen der Provisionsordnung nicht auflösen.
133(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen. Ansatzpunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Dabei kommt es nur dann auf das Verständnis des Wortlauts durch die konkreten Vertragspartner an, wenn sie den Inhalt der Regelung übereinstimmend abweichend vom objektiven Wortsinn interpretieren (§ 305b BGB). Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, ist für die Auslegung entscheidend, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist. Der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner muss beachtet werden (§ 157 BGB). Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, gilt das nur für typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele. Eine solche Auslegung nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab ist geboten, weil der Vertragspartner des Verwenders auf den Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die für eine Vielzahl von Fallgestaltungen vorformuliert worden sind und gerade unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalls zur Anwendung kommen sollen, keinen Einfluss nehmen kann (BAG, Urteil vom 13. Juni 2012 - 7 AZR 519/10 -, Rn. 28, juris; BAG, Urteil vom 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 -, Rn. 32, juris; BAG, Urteil vom 09. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 -, Rn. 32, juris). Auslegungszweifel gehen hierbei gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Diese Auslegungsregel hat zur Folge, dass bei einer mehrdeutigen Klausel von den möglichen Auslegungen diejenige zugrunde zu legen ist, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt (BGH, Urteil vom 09. Dezember 2015 - VIII ZR 349/14 -, Rn. 30, juris; BGH, Urteil vom 18. Juli 2012 - VIII ZR 337/11 -, BGHZ 194, 121-136, Rn. 16).
134(2) Die Provisionsordnung lässt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht dahingehend auslegen, dass die Beklagte sich habe vorbehalten wollen, für eine eventuelle Provisionsordnung, die ab dem 01.04.2009 gelten sollte, die Bedingungen einseitig festzusetzen, soweit sie über die entsprechende Regelung für die variable Vergütung im Arbeitsvertrag hinausgehen sollten.
135Die einseitige Möglichkeit der Festsetzung von Bedingungen des Provisionsanspruchs für das Folgejahr setzt gerade voraus, dass dem Grunde nach noch eine Regelung gegeben ist. Soweit der G. (Europe) GmbH ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht vorbehalten werden sollte (so ArbG Düsseldorf, Urteil vom 15.07.2016 - 14 Ca 7632/15 - unter II. 1. B. aa. (1) der Gründe), setzt dies voraus, dass die Provisionsordnung an sich noch Geltung hat. Gemäß § 315 Abs. 1 BGB ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung der Leistung nach billigem Ermessen zu treffen ist, wenn die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden soll. Die Regelung setzt danach gerade voraus, dass einem der Vertragsschließenden das Recht zur einseitigen Leistungsbestimmung eingeräumt wird. Das Leistungsbestimmungsrecht und die Pflicht, eine solche nach den Grundsätzen des billigen Ermessens vorzunehmen, kann sich nur aus einer vertraglichen Vereinbarung ergeben, Dies setzt jedoch voraus, dass die zugrunde liegende Vereinbarung nach wie vor Geltung hat und nicht aufgrund des Ablaufs der Befristung außer Kraft getreten ist.
136Ebenso wenig ist den Regelungen der Sinngehalt zu entnehmen, eine neue Festlegung müsse einseitig oder durch Vereinbarung erfolgen.
137Die Möglichkeit, einseitig eine für beide Parteien verbindliche Regelung aufstellen zu können, setzt, wie dargestellt, voraus, dass sich die andere Partei dieser Bestimmung durch die andere Seite unterwirft. Dies geschieht aufgrund einer Vereinbarung und setzt voraus, dass diese Vereinbarung noch Bestand hat. Die Möglichkeit der Vertragsparteien, einvernehmlich eine Folgeregelung treffen zu können, ist hingegen eine Selbstverständlichkeit, die einer vertraglichen Regelung nicht bedurft hätte.
138cc) Die Widersprüchlichkeit der Regelungen wird auch nicht dadurch aufgehoben, dass die Befristung der Geltungsdauer an mehreren Stellen der Provisionsordnung zum Ausdruck kommt, während die Möglichkeit der einseitigen Festlegung im Folgejahr nur in Ziffer VIII Absatz drei niedergelegt ist. Es kann insoweit dahinstehen, ob es für das Vorliegen einer intransparenten Regelung im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB erheblich ist, dass von den sich widersprechenden Regelungen eine häufiger niedergelegt ist als die andere.
139Neben der Regelung unter Ziffer VIII Absatz drei der Provisionsordnung finden sich im Vereinbarungstext weitere Regelungen, die darauf hindeuten, dass die Regelung auch in den Folgejahren Geltung haben soll. So heißt es auf Seite drei in dem Unterpunkt "Provisionssatz", dass der jeweils gültige Provisionssatz jeweils nur für das aktuelle Wirtschaftsjahr der G. (Europe) GmbH gültig sei. Diese Einschränkung der Geltung der Höhe des Provisionssatzes macht nur dann Sinn, wenn die Provisionsordnung an sich einen längeren Geltungszeitraum hat. Nur dann ist die Darstellung des "jeweils" gültigen Provisionssatzes sinnvoll.
140Zu dem Unterpunkt Rückforderungsansprüche ist geregelt, dass die für das laufende Geschäftsjahr zu viel gezahlten Provisionen nach Ablauf des Geschäftsmonats verrechnet werden sollen. Auch die Einschränkung "im laufenden Geschäftsjahr" wäre überflüssig, wenn der Geltungsbereich der Provisionsordnung ohnehin auf ein Geschäftsjahr beschränkt wäre.
141Zwar ist der Beklagten zuzugestehen, dass es im Text der Provisionsordnung auch außerhalb der Schlussbestimmungen Hinweise auf eine Beschränkung des Geltungsbereichs auf das Geschäftsjahr 2008/2009 gibt. Entgegen ihre Auffassung führen diese aber nicht dazu, dass der klare Eindruck der Befristung durch die offensichtlich widersprechende Klausel unter Ziffer VIII Absatz drei nicht aufgehoben werden könnte. Vielmehr würden die dargestellten Hinweise auf eine über das Geschäftsjahr 2008/2009 hinausreichende Geltungsdauer gerade dazu führen, dass es für den Arbeitnehmer nicht klar wäre, ob eine seitens der Beklagten erfolgte einseitige Änderung der Bedingungen der Provisionsordnung für die Folgejahre von der Vereinbarung gedeckt ist, oder nicht. Für ihn entstünde so eine Lage, in welcher die Geltendmachung seiner Rechte, sei es die Aufnahme von Verhandlungen über eine neue Provisionsordnung oder das Berufen auf die alte Regelung, erschwert würde. Die Beklagte als Verwenderin der Klauseln könnte sich jeweils gegenläufig damit verteidigen, dass eine Provisionsordnung aufgrund der Befristung nicht bestehe oder damit, dass sie die wesentlichen Bedingungen der Provisionsordnung wirksam einseitig geändert habe.
142dd) Die Widersprüchlichkeit wird ebenso wenig davon beseitigt, dass auch der Kläger nach dem Vortrag der Beklagten bei Abschluss der Vereinbarung von einer befristeten Regelung ausgegangen sein soll. Wie bereits dargestellt, kommt es für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen darauf an, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Eine solche Auslegung nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab ist geboten, weil der Vertragspartner des Verwenders auf den Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die für eine Vielzahl von Fallgestaltungen vorformuliert worden sind und gerade unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalls zur Anwendung kommen sollen, keinen Einfluss nehmen kann (BAG, Urteil vom 13. Juni 2012 - 7 AZR 519/10 -, Rn. 28, juris; BAG, Urteil vom 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 -, Rn. 32, juris; BAG, Urteil vom 09. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 -, Rn. 32, juris). Auch wenn eine Unsicherheit, ob eine solche einseitige Festlegung nach dem Inhalt der Provisionsordnung möglich sein soll, oder nicht, verbleiben würde, wäre diese, wie dargestellt, gemäß § 305c Abs. 2 BGB dahingehend zu lösen, dass von den möglichen Auslegungen diejenige zugrunde zu legen ist, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt.
143Konkrete Anhaltspunkte dafür, wie der Kläger die Regelung unter Ziffer VIII Absatz drei der Provisionsordnung verstanden habe, trägt die Beklagte nicht vor. Der Kläger hat nach ihrem Vortrag die Vereinbarung einer abweichenden Provisionsordnung verweigert. Daraus kann nicht geschlossen werden, dass er von einer wirksamen Befristung der Provisionsabrede ausgegangen ist. Zwar hat er sich auf die Abrede mit Herrn J. berufen. Daraus lässt sich jedoch nicht schließen, dass er im Übrigen von der Wirksamkeit der Befristung ausgegangen sei. Es ist vielmehr ebenso denkbar, dass sich der Kläger über die Widersprüchlichkeit der Regelungen unter Ziffer VIII der Provisionsordnung überhaupt keine Gedanken gemacht hat, diese sogar überhaupt nicht gesehen hat.
144ee) Entgegen der Darstellung der Beklagten ist die Interessenlage im vorliegenden Fall mit derjenigen bei einer Kombination aus einem Freiwilligkeitsvorbehalt und einem Widerrufsrecht vergleichbar. In Ziffer VIII Absatz zwei der Provisionsordnung ist ein Anspruch des Klägers auf eine Fortsetzung der Provisionsordnung ausgeschlossen. Eine Fortsetzung soll für die Beklagtenseite damit nur freiwillig erfolgen können. Im Widerspruch hierzu steht das in Ziffer VIII Absatz drei enthaltene Recht der Beklagten, wesentliche Veränderungen dieser Provisionsvereinbarung im Folgejahr einseitig vorzunehmen. Der einseitige Änderungsvorbehalt entspricht, jedenfalls in der hier vereinbarten Form, in seinen Auswirkungen einem Widerrufsrecht. Zwar erlaubt der Änderungsvorbehalt unter Absatz drei der Ziffer VIII der Provisionsordnung seinem Wortlaut nach auch Änderungen zu Gunsten des Arbeitnehmers, während mit dem Widerruf die in Aussicht gestellte Leistung dem Arbeitnehmer entzogen wird, die Ausübung des Widerrufsrechts damit immer zu Lasten des Arbeitnehmers geht. Dieser Unterschied führt indes nicht zu einer anderen Bewertung.
145Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ergibt sich die Widersprüchlichkeit der Kombination aus einem Freiwilligkeits- und einem Widerrufsvorbehalt daraus, dass bei einem Freiwilligkeitsvorbehalt schon kein Anspruch auf die Leistung entstehe, bei einem Widerrufsvorbehalt hingegen der Arbeitnehmer einen Anspruch habe, der Arbeitgeber sich aber vorbehalte, die versprochene Leistung einseitig zu ändern (BAG, Urteil vom 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 -, BAGE 139, 156-167, Rn. 24; BAG, Urteil vom 20. April 2011 - 5 AZR 191/10 -, Rn. 10, juris).
146Eben diese Situation ist auch hier gegeben. Die Beklagte beziehungsweise ihre Rechtsvorgängerin hat einen Anspruch für die Folgejahre zum einen ausschließen wollen, indem ein Anspruch auf die Verlängerung der Provisionsordnung verneint wurde. Zum anderen hat sie sich die einseitige Änderung wesentlicher Bedingungen dieser Provisionsordnung vorbehalten, was eben deren Existenz voraussetzt.
147c.) Als Rechtsfolge der intransparenten Regelung ist die Befristung der Provisionsordnung unwirksam, während die Regelungen im Übrigen wirksam bleiben.
148aa) Der Widerspruch zwischen der Befristung der Provisionsordnung und dem Änderungsvorbehalt führt gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Satz 1 BGB zur Unwirksamkeit der Befristungsregelung. Entgegen der Auffassung der Beklagten genügt die Streichung des Änderungsvorbehalts aus Ziffer VIII Absatz drei der Provisionsordnung nicht.
149Die Aufrechterhaltung eines zulässigen Teils einer Klausel kommt nicht in Betracht, wenn die Intransparenz der vertraglichen Regelung und damit ihre Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB gerade aus der Kombination zweier Klauseln folgt, die jeweils für sich genommen ausreichend transparent sein mögen. Dies unterscheidet die Fallgestaltung von den Fällen, in denen ein abgrenzbarer Teil der Vertragsklausel unwirksam ist. Nur in solchen Fällen ist eine Streichung des unwirksamen Teils möglich, ohne gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion (§ 306 Abs. 2 BGB) zu verstoßen (BAG, Urteil vom 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 -, BAGE 139, 156-167, Rn. 28; BAG, Urteil vom 23. September 2010 - 8 AZR 897/08 -, Rn. 37f., juris).
150bb) Die Befristung wird auch nicht dadurch aufrechterhalten, dass die Geltung der Provisionsordnung für das Geschäftsjahr 2008/2009 auch an anderen Punkten der Vereinbarung zum Ausdruck kommt. Soweit auf dem Deckblatt vermerkt ist, dass die Provisionsordnung vom 01.04.2008 bis zum 31.03.2009 gültig sei und die Provisionsordnung als solche für das Finanzjahr 2008/2009 bezeichnet wird, ist hieraus nicht zu entnehmen, dass sie danach keinerlei Rechtswirkungen mehr entfalten soll. Wie bereits dargestellt, ist unter dem Punkt "Provisionssatz" der "jeweils gültige Provisionssatz" geregelt. Aus der Zusammenschau dieser Regelungen ist vielmehr auch der Schluss möglich, dass lediglich die Bedingungen der Berechnung der Provisionshöhe auf das Geschäftsjahr 2008/2009 beschränkt sind. Würde mit der Darstellung des Geltungsbereiches auf dem Deckblatt hingegen, wie die Beklagte meint, eine zusätzliche, weitere Befristungsabrede getroffen, würde auch diese aufgrund des Widerspruchs zu der Regelung unter Ziffer VIII Absatz drei der Provisionsordnung ebenso unwirksam sein, wie die Regelungen unter Ziffer VIII Absatz eins und zwei.
151cc) Entgegen der Auffassung der Beklagten hat die Unwirksamkeit der Befristungsabrede nicht zur Folge, dass die Provisionsordnung insgesamt unwirksam würde. Gemäß § 306 Abs. 1 BGB bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam, wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind.
1524.) Dem Kläger ist die Berufung auf die Intransparenz der Regelung nicht nach den Grundsätzen des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens verwehrt.
153Hierbei kann dahinstehen, ob ein Verbraucher, der die Klausel bei Vertragsschluss so verstanden hat, wie dies vom Verwender der Klausel gewollt war, sich grundsätzlich auf deren Unwirksamkeit berufen kann oder ob dies ein rechtsmissbräuchliches Verhalten darstellen kann. Die Voraussetzungen eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens liegen jedenfalls im konkreten Fall nicht vor.
154a.) Ob ein Rechtsmissbrauch vorliegt, bestimmt sich nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Die Rechtsausübung muss als solche zu missbilligen sein, weil sie der Verfolgung eines rücksichtslosen Eigennutzes zum Nachteil des Arbeitgebers dient (BAG, Urteil vom 13. Juni 2006 - 9 AZR 423/05 -, BAGE 118, 262-268, Rn. 15).
155Die Beklagte beruft sich darauf, der Kläger setze sich durch die Berufung auf die Unwirksamkeit der Befristung in Widerspruch zu seinem früheren Verhalten. Er habe über zwei Instanzen vorgetragen, sein Anspruch beruhe auf einer mit Herrn J. getroffenen Abrede. Das bedeute, dem Kläger müsse klar gewesen sein, dass die Provisionsordnung zum 31.03.2009 geendet habe.
156Die Generalklausel des § 242 BGB verbietet widersprüchliches Verhalten, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand entstanden ist oder wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 16. Juli 2014 - IV ZR 88/13 -, BGHZ 202, 122-133, Rn. 25; BGH, Urteil vom 15. November 2012 - IX ZR 103/11-, Rn. 12, juris; BGH, Urteil vom 25. Oktober 2012 - I ZR 162/11, Rn. 46, juris; BGH, Urteil vom 16. März 2005 - VIII ZR 14/04 -, Rn. 9, juris; Erman/Hohloch, BGB 13. Aufl. § 242 Rn. 106; MüKoBGB/Schubert BGB § 242 Rn. 309; Palandt/Grüneberg, BGB 73. Aufl. § 242 Rn. 55; Pfeiffer, jurisPK-BGB 6. Aufl. § 242 Rn. 56 ff. jeweils mwN.).
157b.) Der Kläger hat keinen Vertrauenstatbestand geschaffen, aus dem die Beklagte hätte folgern können, er werde sich auf die Unwirksamkeit der Befristung der Provisionsabrede nicht berufen.
158aa) Nach ihrem eigenen Vortrag hat sich der Kläger stets geweigert eine abweichende Provisionsvereinbarung abzuschließen. Er hat auch nach Ablauf des 31.03.2009 darauf gedrängt, dass ihm die nach der Provisionsordnung zustehende Provision ausgezahlt werde. Die Beklagte hat sodann für die zwei folgenden Geschäftsjahre auf der Basis der Provisionsordnung die Ansprüche des Klägers errechnet und ausgezahlt. Nach ihrer Darstellung geschah dies zur Vermeidung einer Eskalation und mit dem Ziel des Erreichens einer neuen einvernehmlichen schriftlichen Regelung. Ein Vertrauen der Beklagten dahingehend, der Kläger akzeptiere die Befristung der Provisionsordnung zum Ablauf des 31.03.2009, konnte so nicht entstehen.
159bb) Ein widersprüchliches Verhalten des Klägers ergibt sich auch nicht daraus, dass dieser, wie die Beklagte behauptet, bei Abschluss der Provisionsordnung von der Wirksamkeit der Befristung ausgegangen sei. Wie bereits dargestellt, kommt es für die Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen darauf an, wie diese nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden (BGH, Urteil vom 09. Dezember 2015 - VIII ZR 349/14 -, Rn. 30, juris; BGH, Urteil vom 18. Juli 2012 - VIII ZR 337/11 -, BGHZ 194, 121-136, Rn. 16). Die Kenntnis des einzelnen Vertragspartners des Verwenders von einem möglichen Widerspruch in den Geschäftsbedingungen ist nicht relevant. Insbesondere kann das - zufällig - gleiche Verständnis von der Bedeutung einer widersprüchlichen Regelung nicht dazu führen, dass ein Berufen auf den Widerspruch unzulässig würde. Selbst wenn, wie die Beklagte vorträgt, der Kläger bei Vereinbarung der Provisionsordnung von deren wirksamer Befristung ausgegangen wäre, würde ihn das nicht daran hindern, sich später auf deren Unwirksamkeit zu berufen.
160Der Umstand, dass die Parteien einen Vertrag tatsächlich durchgeführt haben, ohne die Frage der Wirksamkeit der Befristung zu problematisieren, kann grundsätzlich nicht das Vertrauen der Beklagten darauf begründen, der Kläger werde die Befristungsabrede nicht angreifen. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, dass der Kläger zunächst selbst die Unwirksamkeit der Befristung nicht in Betracht gezogen hat, sondern erst später auf den Formfehler aufmerksam wurde (vgl. für die Befristung eines Arbeitsvertrages BAG, Urteil vom 04. November 2015 - 7 AZR 933/13 -, Rn. 24, juris).
1615.) Dem Kläger steht der Anspruch auch in der geltend gemachten Höhe zu.
162a.) Der Anspruch des Klägers berechnet sich nach den in der Provisionsordnung vom 30.04.2008 festgelegten Provisionssätzen.
163Hierbei kann dahinstehen, ob diese Sätze zwischen dem Kläger und der Beklagten dauerhaft festgelegt sind, oder ob sie der einseitigen Änderung durch die Beklagte unterliegen.
164aa) Im ersten Fall liegt es auf der Hand, dass diese Sätze mangels einer abweichenden Vereinbarung der Parteien nach wie vor Geltung haben. Die Beklagte hat nicht behauptet, dass der Kläger einer der von ihren Vertretern vorgeschlagenen Änderungsvereinbarungen zugestimmt hätte.
165bb) Auch wenn aufgrund der Unwirksamkeit der Befristung davon auszugehen wäre, dass die Beklagte die Prozentsätze einseitig festlegen darf, würde es an einer solchen Festlegung durch sie fehlen.
166(1) Entgegen ihrer Auffassung liegt in dem von ihr behaupteten Vorschlag, welcher von Herrn Q. und Frau H. entwickelt und dem Kläger vor Beginn des Geschäftsjahres 2009/2010 vorgelegt worden sein soll, keine einseitige Festlegung der Prozentsätze.
167Dies ergibt sich schon daraus, dass auch die Beklagte die Provision für die Geschäftsjahre 2009/2010 und 2010/2011 nach den in der Provisionsvereinbarung enthaltenen Sätzen abgerechnet hat.
168Darüber hinaus hat die Beklagte nach eigenem Vortrag dem Kläger den Vorschlag einer einvernehmlichen Regelung der Provisionszahlungen unterbreitet. Das Angebot einer einvernehmlichen Regelung unterscheidet sich indes von der Ausübung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts. Während es im ersten Fall nur darauf ankommt, ob die Gegenseite das Angebot akzeptiert, ist die einseitige Festlegung gemäß § 315 Abs. 1 BGB im Zweifel nach billigem Ermessen zu treffen. Während im ersten Fall der Vertragspartner mit der Entscheidung über Annahme oder Ablehnung darüber entscheidet, ob die Änderung wirksam wird, muss er im zweiten Fall prüfen, ob die Bestimmung der Billigkeit entspricht oder gemäß § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB unverbindlich ist. In diesem Fall kann er die Festlegung durch das Gericht gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB erwirken.
169Letztlich erfolgt die Festlegung gemäß § 315 Abs. 2 BGB durch Erklärung gegenüber der anderen Partei. Diese muss zwar nicht ausdrücklich erfolgen, muss jedoch für den Empfänger der Erklärung erkennen lassen, was nunmehr gelten soll (OLG Saarbrücken, Urteil vom 22. Dezember 1987 - 7 U 42/86 -, Rn. 9, juris; MüKoBGB/Würdinger BGB § 315 Rn. 34). Dazu muss der Empfänger der Erklärung aber auch erkennen können, dass es sich überhaupt um eine einseitige Bestimmung der Leistung handelt und nicht um ein Angebot auf eine einvernehmliche Änderung bestehender Abreden. Dies lässt sich dem Vorschlag des Herrn Q. und der Frau H., auch wenn sie wie von der Beklagten behauptet dem Kläger unterbreitet worden sind, nicht entnehmen.
170(2) Entsprechend ist ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht auch nicht durch den behaupteten Vorschlag des Herrn B. in der Folge des 01.04.2011 ausgeübt worden. Es gilt das zu dem Einigungsvorschlag von Herrn Q. und Frau H. gesagte. Der Vorschlag enthielt lediglich ein Angebot zur einvernehmlichen Änderung der Provisionsabrede. Darüber hinaus ist nicht vorgetragen, zu welchem Zeitpunkt genau das Angebot dem Kläger zugegangen sein soll.
171b.) Für die Berechnung des Anspruchs sind die vom Kläger zugrunde gelegten Ergebniszahlen der Beklagten heranzuziehen.
172Die Beklagte hat sowohl in dem Geschäftsjahr 2008/2009 als auch in den folgenden Geschäftsjahren 2009/2010 und 2010/2011 den Provisionsanspruch des Klägers auf der Basis der Zahlen für den gesamten europäischen Bereich errechnet und ausgezahlt. Gründe, aus denen die Berechnung für die hier gegenständlichen Geschäftsjahre 2011/2012 und 2012/2013 anders verlaufen sollte, hat sie nicht vorgetragen. Der Begründung des arbeitsgerichtlichen Urteils ist sie insoweit nicht entgegengetreten.
173Die Beklagte hat zu der Höhe der zu berücksichtigenden Zahlungen gegen den Vortrag des Klägers keine Einwände erhoben.
1746.) Der Zinsanspruch beruht auf §§ 286 Abs. 2, 288 Abs. 1 BGB. Die Provision war gemäß § 6 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages mit dem Ablauf des Geschäftsjahres, für das sie gezahlt wird, fällig.
175III.
176Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 91, 97 Abs. 1 ZPO. Danach fallen die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels der Person zur Last, die es eingelegt hat.
177IV.
178Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ArbGG war nicht gegeben.
179Insbesondere hatte keine der der Entscheidung zugrundeliegenden Rechtsfragen grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Dieser Tatbestand liegt vor, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von einer klärungsfähigen und klärungsbedürftigen Rechtsfrage abhängt und diese Klärung entweder von allgemeiner Bedeutung für die Rechtsordnung ist oder wegen ihrer tatsächlichen Auswirkungen die Interessen der Allgemeinheit oder eines größeren Teiles der Allgemeinheit eng berührt (BAG, Beschluss vom 16. September 1997 - 9 AZN 133/97 -, Rn. 8, juris; GMP/Müller-Glöge ArbGG § 72 Rn. 12).
180Die Kammer hatte nicht darüber zu entscheiden, ob die Kombination einer Befristung mit einem Änderungsvorbehalt im Rahmen allgemeiner Geschäftsbedingungen grundsätzlich eine intransparente Regelung im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB darstellt. Darauf, ob dieser Rechtsfrage eine grundsätzliche Bedeutung zukommt, kam es daher nicht an.
181Auch die Rechtsfrage, ob der Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen seinem Vertragspartner entgegenhalten kann, dieser verhalte sich widersprüchlich, wenn er zunächst von der Wirksamkeit einer intransparenten Regelung ausgehe, weil er diese so verstanden hat, wie sie vom Verwender gemeint war, war für die Entscheidung nicht erheblich.
182RECHTSMITTELBELEHRUNG
183Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
184Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.
185JakubowskiGeisen Diederich
Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 06. Sept. 2016 - 9 Sa 1385/15
Urteilsbesprechungen zu Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 06. Sept. 2016 - 9 Sa 1385/15
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Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 06. Sept. 2016 - 9 Sa 1385/15 zitiert oder wird zitiert von 15 Urteil(en).
Individuelle Vertragsabreden haben Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen.
(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.
(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.
(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.
(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.
(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:
- 1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge); - 2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt; - 3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.
(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:
- 1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt; - 2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.
(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.
(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.
(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss
- 1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und - 2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.
(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.
(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.
(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:
- 1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden; - 2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte; - 3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.
(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.
Tenor
-
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 29. August 2011 - 17 Sa 355/11 - wird zurückgewiesen.
-
Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
- 1
-
Die Parteien streiten über die Verpflichtung des Klägers, seine Steuererklärung von einer durch die Beklagte damit beauftragten Steuerberatungsgesellschaft erstellen zu lassen.
-
Der verheiratete Kläger ist ein bei der Beklagten langjährig beschäftigter Techniker. Zuletzt wurde er nach Florida in den USA entsandt. Dazu schlossen die Parteien unter dem 3. August 2009 einen Auslandsarbeitsvertrag, in dem es ua. heißt:
-
„4.
Vergütung
4.1.
Für die Zeit der Entsendung erhält der Mitarbeiter eine Auslandsvergütung nach Maßgabe der Vergütungsgrundsätze für entsandte Mitarbeiter unter Berücksichtigung der wahrgenommenen Funktion/Tätigkeit. Die Vergütung wird in einem gesonderten Schreiben festgehalten. …
4.3.
Das Unternehmen setzt voraus, dass der Mitarbeiter für den Auslandseinsatz seinen steuerrechtlichen Wohnsitz in Deutschland aufgibt. Durch die Wohnsitzaufgabe entfällt die unbeschränkte Steuerpflicht des Mitarbeiters in Deutschland. Das Entfallen der unbeschränkten Steuerpflicht ist Ausgangspunkt für die Festlegung der Auslandsvergütung. Auf die Auswirkungen einer Aufrechterhaltung eines steuerlichen Wohnsitzes in Deutschland ist der Mitarbeiter hingewiesen worden. Eine ggf. dadurch verursachte zusätzliche Steuerbelastung in Deutschland ist vom Mitarbeiter zu übernehmen.
4.4.
Die Vergütung unterliegt der Besteuerung gemäß den gesetzlichen Bestimmungen in Deutschland und dem Einsatzort.“
-
Das dazugehörige Vergütungsschreiben vom 7. September 2009 lautet auszugsweise:
-
„Die Versteuerung erfolgt durch NYC GV/P und geht zu Lasten des Unternehmens, …
Die Steuerhochrechnung erfolgt auf Basis der im jeweiligen Bundesstaat gültigen Steuersätze gemäß Standard-Parameter (Familienstand, Standardfreibeträge). Die Steuerhochrechnung bezieht sich dabei nur auf das vom Unternehmen gezahlte Einkommen aus unselbständiger Arbeit sowie Erstattungen aufgrund arbeitsvertraglicher Verpflichtungen.
Eventuelle Steuermehrbelastungen, die aus privaten, d. h. nicht aus arbeitsvertraglichen Regelungen resultieren, sind vom Mitarbeiter zu tragen.“
-
Die Beklagte verlangte vom Kläger weiter die Unterzeichnung eines auf den 3. August 2009 datierten Dokuments „Steuererklärung/Besonderheiten USA“, in dem es ua. heißt:
-
„Das Unternehmen übernimmt für die Dauer der Entsendung die Kosten für die Steuererklärung des Mitarbeiters im Einsatzland sowie für die deutsche Steuererklärung im Jahr des Beginns der Entsendung und die deutsche Steuererklärung im Rückversetzungsjahr. Der Mitarbeiter ist hierbei zur Zusammenarbeit mit der vom Unternehmen zur Erstellung der Steuererklärung beauftragten Gesellschaft verpflichtet.
Zum aktuellen Zeitpunkt handelt es sich hierbei um die K AG. K trägt die Verantwortung für die korrekte Erstellung der Steuererklärung auf Basis der ihr zur Verfügung gestellten Informationen. …
Der Mitarbeiter ist verpflichtet, die zur Erbringung der vereinbarten Leistungen notwendigen Daten umfassend und auf dem zwischen dem Unternehmen und K vereinbarten Weg zur Verfügung zu stellen.
Dabei ist sichergestellt, dass keine Informationen über private steuerliche Sachverhalte an das Unternehmen gelangen.“
- 5
-
Der bereits seit Jahren in den USA gemeinsam mit seiner Frau steuerlich veranlagte Kläger, der die Leistungen eines anderen Steuerberaters in Anspruch nahm, unterzeichnete diese Erklärung erst, als die Beklagte seinen weiteren Auslandsaufenthalt hiervon abhängig machte. Er behielt sich eine gerichtliche Überprüfung vor.
-
Die Beklagte hat einen Rahmenvertrag mit der K AG (im Folgenden: K) geschlossen. Auf dieser Grundlage lässt die Beklagte die Steuererklärungen ihrer ins Ausland entsandten Mitarbeiter durch K erstellen. Teil dieses Rahmenvertrages sind die „Allgemeinen Auftragsbedingungen für Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften vom 1. Januar 2002“, die ua. vorsehen:
-
„12.
Schweigepflicht gegenüber Dritten, Datenschutz
(1)
Der Wirtschaftsprüfer ist nach Maßgabe der Gesetze verpflichtet, über alle Tatsachen, die ihm im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit für den Auftraggeber bekannt werden, Stillschweigen zu bewahren, gleichviel, ob es sich dabei um den Auftraggeber selbst oder dessen Geschäftsverbindungen handelt, es sei denn, dass der Auftraggeber ihn von dieser Schweigepflicht entbindet.
(2)
Der Wirtschaftsprüfer darf Berichte, Gutachten und sonstige schriftliche Äußerungen über die Ergebnisse seiner Tätigkeit Dritten nur mit Einwilligung des Auftraggebers aushändigen.
(3)
Der Wirtschaftsprüfer ist befugt, ihm anvertraute personenbezogene Daten im Rahmen der Zweckbestimmung des Auftraggebers zu verarbeiten oder durch Dritte verarbeiten zu lassen.“
- 7
-
Der Kläger hat die Vereinbarung vom 3. August 2009, der zufolge er verpflichtet ist, seine Steuererklärung durch K erstellen zu lassen, für unwirksam gehalten. Diese stelle eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 BGB dar. Die Beklagte hätte im Wege des Weisungsrechts die Zusammenarbeit mit einer bestimmten Steuerberatungsgesellschaft nicht anordnen dürfen, da sie in seine Privatsphäre, zu der die Steuererklärung gehöre, nicht eingreifen dürfe. Aufgrund seines Rechts zur gemeinsamen Veranlagung mit seiner Ehefrau werde zudem in deren Privatsphäre wie in das gemeinsame Recht beider Eheleute zur Entscheidung über die Nutzung ehelicher Steuervorteile eingegriffen.
- 8
-
Zudem sei die Regelung unverhältnismäßig. Genügt hätten auch unternehmensinterne Vorgaben der Beklagten, die von den Arbeitnehmern den nach ihrer Wahl ausgesuchten Steuerberatern hätten übermittelt werden können. Es sei ihm nicht zumutbar, höchstpersönliche, sensible Daten einem Dritten zu übermitteln, zumal die Unabhängigkeit einer vom Arbeitgeber vergüteten Steuerberatungsgesellschaft in Frage stünde.
-
Der Kläger hat beantragt
-
festzustellen, dass die zwischen ihm und der Beklagten unter Vorbehalt abgeschlossene Vereinbarung „Steuererklärung/Besonderheiten USA“ rechtsunwirksam ist und dass die Beklagte nicht berechtigt ist, von ihm zu verlangen, eine entsprechende Vereinbarung mit ihr zu schließen.
- 10
-
Die Beklagte hat ihren Antrag auf Klageabweisung damit begründet, dass sie auch einseitig in Ausnutzung ihres Direktionsrechts nach § 106 GewO eine entsprechende Anordnung hätte treffen können. Die Einschaltung einer internationalen Steuerberatungsgesellschaft stelle sicher, dass die Steuern korrekt berechnet und in richtiger Höhe abgerechnet würden. Dies bewahre sie einerseits vor Haftungsrisiken und potentieller Rufschädigung, andererseits vor der Zahlung zu hoher Steuern. Mit dem Kläger sei nicht nur eine Nettolohnabrede getroffen worden, darüber hinaus spare er auch zusätzlich die Aufwendungen für eine Steuerberatung. Datenschutzrechtlich sei die Vereinbarung unbedenklich, da die K umfangreichen gesetzlichen Verschwiegenheitspflichten unterliege. Der Rahmenvertrag bestätige dies und stelle sicher, dass Informationen über private steuerliche Sachverhalte nicht an das Unternehmen gelangten.
- 11
-
Sowohl der Kläger als auch seine Ehefrau hätten weiterhin einen Steuerberater frei auswählen können, nur sei dieser dann zur Zusammenarbeit mit K verpflichtet. Im Übrigen seien Drittinteressen, etwa die der Ehegattin, im Rahmen von § 307 BGB grundsätzlich nicht zu berücksichtigen.
-
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht mit der klarstellenden Maßgabe zurückgewiesen, dass der Kläger nicht verpflichtet sei, seine Steuererklärung von einer von der Beklagten beauftragten Gesellschaft erstellen zu lassen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe
- 13
-
Die Revision ist unbegründet. Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass die Vereinbarung zur Zusammenarbeit mit einer von der Beklagten beauftragten Steuerberatungsgesellschaft gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB verstößt und unwirksam ist.
- 14
-
A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Vereinbarung zur Steuererklärung durch die K verstoße gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Im Wege der Ausübung des Direktionsrechts sei die Beklagte nicht berechtigt gewesen, solches einseitig anzuordnen, weswegen die Regelung von § 106 GewO abweiche. Die damit eröffnete Inhaltskontrolle ergebe, dass die Vertragsfreiheit des Klägers eingeschränkt worden sei, weil er mit einer bestimmten Steuerberatungsgesellschaft kontrahieren müsse. Dies zudem auf einem besonders sensiblen Gebiet, bei dem in besonderem Maße Vertrauen in die Person des Vertragspartners geboten sei. Zwar sei das Interesse der Beklagten an einer ordnungsgemäßen Erstellung der Steuererklärung anzuerkennen, es liege aber gleichermaßen auf Seiten des Arbeitnehmers selbst vor. Hinzu komme das auf Seiten der Ehefrau stehende Interesse an gemeinsamer Veranlagung. Der Kläger gerate in eine Konfliktsituation, da die Ehegattin die Erstellung ihrer Steuererklärung durch K verweigern könne. Der Verweis auf einen frei zu wählenden, der K zuarbeitenden Steuerberater überzeuge nicht. Der umgekehrte Fall, dass K oder die Beklagte einem von den Eheleuten ausgewählten Steuerberater zuarbeitete, der verantwortlich für die abzugebende Steuererklärung sei, lasse sich ebenso gut vorstellen.
- 15
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B. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
- 16
-
I. Das Klagebegehren ist in Form seiner Auslegung durch das Landesarbeitsgericht zulässig. Gegenstand einer Feststellungsklage können auch einzelne Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis sein (vgl. BAG 18. Mai 2010 - 1 AZR 864/08 - Rn. 13, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 102). Der Kläger hat das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Interesse an einer Feststellung, ob er jedes Jahr wiederkehrend verpflichtet ist, seine Steuererklärung von einer durch die Beklagte ausgewählten Gesellschaft erstellen zu lassen.
- 17
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II. Die Klage ist auch begründet. Die Klausel in der Vereinbarung „Steuererklärung/Besonderheiten USA“ vom 3. August 2009, nach der der Kläger mit der K bei Erstellung seiner Steuererklärung zusammenzuarbeiten hat, hält einer Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB nicht stand und ist deswegen unwirksam.
- 18
-
1. Auf das Arbeitsverhältnis findet deutsches Arbeitsrecht Anwendung. Mit der Entsendung des Klägers in die USA liegt ein Sachverhalt mit Auslandsbezug vor. In Ziffer 22 Punkt 4 des Auslandsarbeitsvertrages vom 3. August 2009 haben die Parteien eine zulässige Rechtswahl zugunsten des deutschen Rechts getroffen (Art. 27 EGBGB, in der bis zum 16. Dezember 2009 gültigen Fassung). Die Verordnung Nr. 593/2008/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I) kommt nicht zur Anwendung, weil der Vertrag vor dem Stichtag (17. Dezember 2009) geschlossen wurde, Art. 28 der Verordnung Nr. 593/2008/EG.
- 19
-
2. Die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung ist eine von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung.
- 20
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a) Nach § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Da der Arbeitnehmer Verbraucher ist (BAG 23. September 2010 - 8 AZR 897/08 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 48 = EzA BGB § 309 Nr. 6), finden § 305c Abs. 2 und §§ 306, 307 bis 309 nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB grundsätzlich auch dann Anwendung, falls die Klausel nur zur einmaligen Verwendung bestimmt ist und der Verbraucher aufgrund der Vorformulierung auf den Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte. Gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB gelten Allgemeine Geschäftsbedingungen vom Unternehmer zudem als gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher eingeführt wurden.
- 21
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b) Nach den insoweit auf das erstinstanzliche Urteil verweisenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts handelt es sich bei den auf den 3. August 2009 datierten Schriftstücken um von der Beklagten vorformulierte Schreiben. Diese sind durch die Beklagte auch gestellt worden, ohne dass der Kläger auf ihre Formulierung Einfluss hatte. Die Beklagte hat zudem selbst darauf verwiesen, dass sie im Falle eines Auslandseinsatzes des Mitarbeiters darauf bestehe, dass dieser seine Steuererklärung durch ein von der Beklagten vorgegebenes Unternehmen erstellen lasse. Unstreitig hat die Beklagte den Einsatz des Klägers im Ausland von seiner Zustimmung zu ihren Formulierungen abhängig gemacht.
- 22
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3. Die Klausel weicht von Rechtsvorschriften ab, § 307 Abs. 3 BGB. Es findet eine Inhaltskontrolle nach § 307 BGB statt.
- 23
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a) Die im Streit stehende Klausel ist nicht § 106 GewO nachgebildet. Eine einseitige Anordnung, der Kläger möge seine Steuererklärung durch K erstellen lassen, wäre nicht mehr von dem Weisungsrecht der Beklagten gedeckt. Denn es ginge weder um die nähere Bestimmung von Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung noch um die Regelung der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Das Weisungsrecht dient der Konkretisierung der Hauptleistungspflicht, indem es dem Arbeitgeber ermöglicht, dem Arbeitnehmer bestimmte Aufgaben zuzuweisen und den Ort und die Zeit ihrer Erledigung verbindlich festzulegen. Hinzu kommt eine nicht abschließend aufzählbare, je nach den Umständen näher zu bestimmende Vielzahl von Pflichten, deren Erfüllung unumgänglich ist, um den Austausch der Hauptleistungen sinnvoll zu ermöglichen (leistungssichernde Verhaltenspflichten). Schließlich kann sich das Weisungsrecht auch auf die kollektive Sphäre beziehen, in der es um diejenigen Regelungsbedürfnisse geht, die durch das Zusammenwirken mehrerer Arbeitnehmer im Betrieb entstehen (BAG 23. Juni 2009 - 2 AZR 606/08 - Rn. 17, AP GewO § 106 Nr. 3 = EzA GewO § 106 Nr. 3).
- 24
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In den Bereich der privaten Lebensführung darf dagegen durch das Weisungsrecht grundsätzlich nicht eingegriffen werden (vgl. BAG 18. Juli 2006 - 1 AZR 578/05 - Rn. 24, BAGE 119, 122 = AP ZPO § 850 Nr. 15 = EzA BetrVG 2001 § 75 Nr. 4; 28. Mai 2002 - 1 ABR 32/01 - zu B I 2 b der Gründe, BAGE 101, 216 = AP BetrVG 1972 § 87 Ordnung des Betriebes Nr. 39 = EzA BetrVG 1972 § 87 Betriebliche Ordnung Nr. 29; HWK/Lembke 5. Aufl. § 106 GewO Rn. 47; DFL/Klebeck/Kolbe 4. Aufl. § 106 GewO Rn. 30; vgl. auch BAG 11. Juli 2000 - 1 AZR 551/99 - zu II 2 der Gründe, BAGE 95, 221 = AP BetrVG 1972 § 87 Sozialeinrichtung Nr. 16 = EzA BetrVG 1972 § 87 Sozialeinrichtung Nr. 17 zu dem Verbot sog. Lohnverwendungsbestimmungen; zu der Reichweite der Regelungsbefugnis der Betriebspartner Linsenmaier RdA 2008, 1 ff.; zu dem Problem von Bekleidungsvorschriften Brose/Greiner/Preis NZA 2011, 369 ff.). Nach dem Gesetzeswortlaut des § 106 Satz 2 GewO kann nur das Verhalten der Arbeitnehmer „im Betrieb“ geregelt werden.
- 25
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b) Es steht zwischen den Parteien nicht im Streit, dass der Bereich der Hauptleistungspflichten - bei dem Kläger also die Erbringung der geschuldeten Arbeit - nicht betroffen ist. Es ist auch keine leistungssichernde Nebenpflicht tangiert. Eine solche liegt vor, wenn die Erfüllung der Pflicht unumgänglich ist, um den Austausch der Hauptleistungspflicht sinnvoll zu gestalten (BAG 23. Juni 2009 - 2 AZR 606/08 - Rn. 17, AP GewO § 106 Nr. 3 = EzA GewO § 106 Nr. 3). Die Verpflichtung, K in Anspruch zu nehmen, dient nicht der Konkretisierung der aus § 611 Abs. 1 BGB geschuldeten Arbeitspflicht des Arbeitnehmers. Sie dient auch nicht der Konkretisierung der Hauptleistungspflicht der Beklagten. Es kann offenbleiben, ob der Arbeitgeber überhaupt berechtigt wäre, kraft seines Weisungsrechts nähere Vorgaben zu machen, die seine eigene Hauptleistungspflicht betreffen. Selbst wenn man dies annähme, würde sich nichts anderes ergeben. Die Parteien haben zwar eine Nettolohnvereinbarung getroffen, sodass es im Innenverhältnis Sache der Beklagten ist, die Lohnsteuer abzuführen und zu tragen. Dies kann aber auch dann durchgeführt werden, wenn die Steuererklärung nicht durch K erstellt wird. Es mag aus Sicht der Beklagten wünschenswert und zweckmäßig sein, bei im Ausland tätigen Arbeitnehmern eine international tätige und erfahrene Steuerberatungsgesellschaft einzubinden, unumgänglich zur Vertragsdurchführung ist dies nicht.
- 26
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Es handelt sich auch nicht um eine Regelung, die die Ordnung und das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb betrifft. Das Weisungsrecht unterliegt dem grundsätzlichen Verbot, die private Lebensführung des Arbeitnehmers zu regeln. Die Pflicht zur Erstellung der Steuererklärung ist eine öffentlich-rechtliche Pflicht und trifft allein den Arbeitnehmer. Es ist ausschließlich das Verhältnis Arbeitnehmer - Finanzbehörde betroffen und damit die Privatsphäre, nicht die betriebliche Sphäre. Daran ändert sich nichts dadurch, dass die Parteien eine Nettolohnabrede getroffen haben und der Arbeitgeber im Innenverhältnis die Steuer zu tragen hat.
- 27
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c) Schließlich besteht kein „gesetzliches Leitbild“, das der von der Arbeitgeberin vorgegebenen Vertragsgestaltung entspricht. § 25 Abs. 3 Satz 1 EStG bestimmt lediglich, dass der Steuerpflichtige - hier der Arbeitnehmer - für den abgelaufenen Veranlagungszeitraum eine Einkommensteuererklärung abzugeben hat. Außerhalb von Vereinbarungen über die Hauptleistungspflichten und gesetzeswiederholender Regelungen ist eine AGB-Kontrolle unproblematisch eröffnet.
- 28
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4. Die umstrittene Bestimmung ist als Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten unwirksam, weil sie den Kläger als Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.
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a) Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird (BAG 19. August 2010 - 8 AZR 645/09 - Rn. 39, AP BGB § 307 Nr. 49). Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Es bedarf einer umfassenden Würdigung der beiden Positionen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Dabei ist auch die Stellung der Klausel im Gesamtvertrag zu berücksichtigen, ebenso wie kompensierende oder summierende Effekte (BAG 19. August 2010 - 8 AZR 645/09 - Rn. 40, aaO). Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Werden Allgemeine Geschäftsbedingungen für verschiedene Arten von Geschäften oder gegenüber verschiedenen Verkehrskreisen verwendet, deren Interessen, Verhältnisse und Schutzbedürfnisse generell unterschiedlich gelagert sind, so kann die Abwägung zu gruppentypisch unterschiedlichen Ergebnissen führen (BAG 23. September 2010 - 8 AZR 897/08 - Rn. 27, AP BGB § 307 Nr. 48 = EzA BGB § 309 Nr. 6).
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Da Arbeitsverträge Verbraucherverträge sind, müssen nach § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei der Beurteilung einer unangemessenen Benachteiligung auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände berücksichtigt werden(BAG 23. September 2010 - 8 AZR 897/08 - Rn. 28, AP BGB § 307 Nr. 48 = EzA BGB § 309 Nr. 6). Dazu gehören insbesondere persönliche Eigenschaften des individuellen Vertragspartners, die sich auf die Verhandlungsstärke auswirken, ferner Besonderheiten der konkreten Vertragsabschlusssituation, wie etwa Überrumpelung, Belehrung oder untypische Sonderinteressen des Vertragspartners (BAG 23. September 2010 - 8 AZR 897/08 - aaO).
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b) Die nach diesen Grundsätzen vorzunehmende Interessenabwägung führt im Ergebnis zur Unwirksamkeit der von der Beklagten eingeführten Vertragsklausel.
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aa) Das Interesse der Beklagten, die Steuererklärungen der von ihr ins Ausland entsandten Arbeitnehmer von einer von ihr ausgewählten Steuerberatungsgesellschaft erstellen zu lassen, ist an sich anzuerkennen. Die Beklagte möchte so sicherstellen, dass die Steuern auch bei grenzüberschreitenden Sachverhalten zutreffend ermittelt werden, da sich infolge der getroffenen Nettolohnvereinbarung Fehler bei der Steuerberechnung unmittelbar und zulasten der Beklagten auswirken können. Die börsennotierte Beklagte muss Wert darauf legen, dass die unternehmensinternen Complianceregelungen eingehalten werden und dass die Gefahr von Haftungs- und Reputationsschäden, etwa durch Nachzahlungen an deutsche oder US-amerikanische Steuerbehörden, gering bleibt. Die Beklagte darf auch versuchen, ihren administrativen Aufwand gering zu halten, welcher sich erhöhte, müsste sie mit Steuerberatern zusammenarbeiten, die individuell von den ins Ausland entsandten Arbeitnehmern beauftragt, aber die unternehmensinternen Richtlinien nicht kennen würden.
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bb) Durch die Verpflichtung, seine steuerlich relevanten Daten an die von der Beklagten ausgesuchte Gesellschaft zu übermitteln, wird jedoch in das Recht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung eingegriffen.
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(1) Das in Art. 2 Abs. 1 GG iVm. Art. 1 Abs. 1 GG verankerte Recht auf informationelle Selbstbestimmung gewährleistet dem Einzelnen die Befugnis, selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu bestimmen(BVerfG 15. Dezember 1983 - 1 BvR 209/83 - zu C II 1 a der Gründe, BVerfGE 65, 1; 27. Februar 2008 - 1 BvR 370/07, 1 BvR 1 BvR 595/07 - Rn. 180, BVerfGE 120, 274). Geschützt wird die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst darüber zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden (BVerfG 15. Dezember 1983 - 1 BvR 209/83 - aaO). Wer nicht mit hinreichender Sicherheit überschauen kann, welche ihn betreffenden Informationen in bestimmten Bereichen seiner sozialen Umwelt bekannt sind, und wer das Wissen möglicher Kommunikationspartner nicht einigermaßen abzuschätzen vermag, kann in seiner Freiheit wesentlich gehemmt werden, aus eigener Selbstbestimmung zu planen oder zu entscheiden (BVerfG 4. April 2006 - 1 BvR 518/02 - Rn. 70, BVerfGE 115, 320). Dabei kommt es nicht darauf an, ob es sich um Daten der Privat- oder gar der Intimsphäre handelt. Ein „belangloses“ Datum gibt es aus Sicht der Verfassung nicht (vgl. BVerfG 15. Dezember 1983 - 1 BvR 209/83 - zu C II 2 der Gründe, aaO). Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung findet eine Entsprechung im Unionsrecht. Gemäß Art. 8 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union hat jede Person das Recht auf Schutz der sie betreffenden personenbezogenen Daten.
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Überdies handelt es sich bei Steuerdaten um Daten hochsensiblen Inhalts. Die Angaben, die ein Steuerpflichtiger aufgrund des Abgabenrechts zu machen hat, ermöglichen weitreichende Einblicke in die persönlichen Verhältnisse, die persönliche Lebensführung (bis hin zu gesundheitlichen Gebrechen), religiösen Bindungen, Ehe- und Familienverhältnisse oder politischen Verbindungen sowie in die beruflichen und sonstigen wirtschaftlichen Verhältnisse (BVerfG 17. Juli 1984 - 2 BvE 11/83, 2 BvE 15/83 - zu C II 3 a der Gründe, BVerfGE 67, 100). Speziell den Arbeitgeber geht es im Grundsatz nichts an, wenn der Arbeitnehmer etwa Mitgliedsbeiträge an eine Gewerkschaft steuerlich absetzt oder Einkünfte aus einer nach Art. 12 GG erlaubten Nebentätigkeit angibt. Die hohe Bedeutung des Schutzes steuerlich relevanter Daten wird auch durch eine Reihe von einfachgesetzlichen Vorschriften untermauert. Das Steuergeheimnis wird nach § 30 AO besonders geschützt. Steuerberater unterliegen nach § 57 Abs. 1 StBerG einer Verschwiegenheitspflicht. Die unbefugte Offenbarung von Steuerdaten ist nach § 355 StGB für Amtsträger und nach § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB für Steuerberater strafbewehrt.
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(2) In das Recht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung wird durch die betroffene Vereinbarung eingegriffen, weil er danach nicht mehr frei entscheiden kann, wann er wem welche Daten zur Verfügung stellt. Zwar wird das durch Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Recht auf informationelle Selbstbestimmung nicht schrankenlos gewährleistet. Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers können durch Wahrnehmung überwiegender schutzwürdiger Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt sein. Bei einer Kollision mit den Interessen des Arbeitgebers ist durch eine Güterabwägung im Einzelfall zu ermitteln, ob es den Vorrang verdient (BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 36, AP BGB § 626 Nr. 232 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 33; vgl. 26. August 2008 - 1 ABR 16/07 - Rn. 17, BAGE 127, 276 = AP BetrVG 1972 § 75 Nr. 54 = EzA BetrVG 2001 § 87 Überwachung Nr. 2). Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sind die betroffenen Interessen des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers im Sinne einer praktischen Konkordanz so abzuwägen, dass die geschützten Rechtspositionen für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden (BAG 10. Oktober 2002 - 2 AZR 472/01 - zu B II 3 c der Gründe, BAGE 103, 111 = AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 44 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 58).
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Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, der Kläger habe in die Beschränkung seines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung durch die unterzeichnete Vereinbarung selbst eingewilligt. Die Privatautonomie setzt als Grundlage für eine freie Vereinbarung voraus, dass die Bedingungen der Selbstbestimmung des Einzelnen tatsächlich gegeben sind (vgl. BVerfG 7. September 2010 - 1 BvR 2160/09, 1 BvR 1 BvR 851/10 - Rn. 34, NJW 2011, 1339). Eine Einwilligung im Falle eines strukturellen Ungleichgewichts eines Vertragspartners, wie es im Falle von vom Arbeitgeber einseitig vorformulierten und gestellten Klauseln regelmäßig der Fall ist, vermag daher keine rechtfertigende Wirkung zu entfalten (vgl. ErfK/Schmidt 12. Aufl. Art. 2 GG Rn. 55; ErfK/Wank 12. Aufl. § 4a BDSG Rn. 2; Jarass in Jarass/Pieroth GG 12. Aufl. Art. 2 Rn. 16). Die gerichtliche Kontrolle der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist in solch einem Falle gerade erforderlich und kompensiert die mangelnde Verhandlungsmacht des Vertragspartners des Verwenders (BVerfG 7. September 2010 - 1 BvR 2160/09, 1 BvR 1 BvR 851/10 - Rn. 35, aaO).
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(3) Erkennbar gibt es weder eine gesetzliche Grundlage noch eine kollektivrechtliche Regelung, die es vorsehen, dass der Arbeitnehmer bei der Erstellung seiner Steuererklärung mit einer vom Arbeitgeber ausgewählten Steuerberatungsgesellschaft zusammenarbeiten muss. § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG sieht vor, dass personenbezogene Daten erhoben werden dürfen, wenn dies zum Zwecke des Arbeitsverhältnisses erforderlich ist. Dies gilt für die „Stammdaten“ des Arbeitnehmers wie Name, Alter, Geschlecht, Adresse etc. (vgl. BAG 22. Oktober 1986 - 5 AZR 660/85 - zu B I 2 b der Gründe, BAGE 53, 226 = AP BDSG § 23 Nr. 2 = EzA BDSG § 23 Nr. 4; HWK/Lembke 5. Aufl. Vorb. BDSG Rn. 41). Hier geht es aber, wie dargelegt, nicht um die Offenbarung solcher Daten, die der Arbeitnehmer notwendig schon bei Begründung eines Arbeitsverhältnisses anzugeben hat oder die der Arbeitgeber ohnehin schon kennt.
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(4) Der Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Arbeitnehmers wiegt schwer. Sofern es um Daten wie Krankheit oder mittelbar um die Gewerkschaftszugehörigkeit geht, ist nicht nur der äußere Bereich der Privatsphäre betroffen. Es handelt sich um besonders sensible Daten iSv. § 3 Abs. 9 BDSG, für die nach § 4a Abs. 3, § 28 Abs. 6 bis Abs. 9 BDSG erhöhte Anforderungen an die Erhebung und Speicherung zu stellen sind. Es besteht aufgrund des Bezugs der steuerrelevanten Daten zu allen Lebensbereichen des Einzelnen die Möglichkeit, ein umfassendes Persönlichkeitsbild zu erstellen. Darüber hinaus stellt sich die Offenlegung sämtlicher Daten, die der Steuererklärung zugrunde liegen, als unverhältnismäßig im allgemeinen Sinne dar, weil das Interesse, möglichst die zutreffende Berechnung der Steuer der ins Ausland entsandten Arbeitnehmer sicherzustellen und somit Doppelbesteuerungen und sonstige Haftungsrisiken zu vermeiden, sich auch auf anderem Wege erreichen lässt. Auch ein vom Arbeitnehmer selbst ausgewählter Steuerberater muss grundsätzlich in der Lage sein, die Steuer bei einem grenzüberschreitenden Sachverhalt zutreffend zu ermitteln. Es spräche nichts dagegen, dass der Arbeitnehmer seine Steuererklärung bei einer anderen, aber ebenfalls international tätigen Steuerkanzlei erstellen ließe. Sofern seitens der Beklagten unternehmensinterne Vorgaben zu beachten sind, könnten diese dem beauftragten Steuerberater durch den Arbeitnehmer übermittelt werden.
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(5) Aus dem Umstand, dass die Daten einem Dritten, der K, zur Verfügung zu stellen sind, ergeben sich weitere Schutzdefizite. Mit K steht der Arbeitnehmer in keinem Vertragsverhältnis. Ein Vertragsverhältnis ist aber stets die Grundlage eines darauf aufbauenden Vertrauensverhältnisses. Eine Grundlage für das normalerweise bestehende Weisungsrecht nach § 665 BGB aus dem der Erstellung der Steuererklärung zugrunde liegenden Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 675 Abs. 1 BGB(vgl. MüKoBGB/Müller-Glöge 6. Aufl. § 611 Rn. 126) besteht zugunsten des Arbeitnehmers nicht. Der Arbeitnehmer muss diejenigen - wohl in der Regel ihm nicht bekannten - Rahmenbedingungen akzeptieren, die zwischen der Beklagten und K vereinbart sind. Bedenklich erscheint in diesem Kontext, dass nach Ziffer 12 Abs. 3 der vorgelegten „Allgemeinen Auftragsbedingungen für Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften vom 1. Januar 2002“ die Verarbeitung personenbezogener Daten auch durch Dritte zulässig sein soll. Eine direkte vertragliche Grundlage für eine Haftung der K besteht nicht, ein Schadensersatz ließe sich allenfalls über die Figur eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter realisieren. Ferner erscheint die Klausel deshalb als unangemessen, weil sie der Arbeitgeberin ein Bestimmungsrecht einräumt, das es ihr ermöglicht, zukünftig auch eine andere Steuerberatungsgesellschaft als K einzusetzen. Der Arbeitnehmer muss daher auch in Kauf nehmen, seine Steuerdaten zukünftig an eine bei Vertragsschluss noch völlig unbekannte Steuerberatungsgesellschaft weitergeben zu müssen.
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(6) Für das Recht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung besteht eine weitere Gefährdungslage insoweit, als personenbezogene Daten an seinen Arbeitgeber gelangen könnten.
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Eine grundrechtsrelevante Gefährdungslage kann bereits im Vorfeld konkreter Bedrohungen benennbarer Rechtsgüter entstehen, insbesondere wenn personenbezogene Informationen in einer Art und Weise genutzt und verknüpft werden können, die der Betroffene weder überschauen noch verhindern kann (BVerfG 27. Februar 2008 - 1 BvR 370/07, 1 BvR 1 BvR 595/07 - Rn. 180, BVerfGE 120, 274). Die Beklagte hat im Prozess zwar vorgetragen, es sei sichergestellt, dass die Steuerdaten des Arbeitnehmers nicht an die Beklagte weitergeleitet würden und dies wurde auch in dem Schreiben „Steuererklärung/Besonderheiten USA“ vom 3. August 2009 schriftlich festgehalten. Der Steuerberater ist jedoch immer auch seinem Auftraggeber verpflichtet. Letzterer kann von dem Weisungsrecht nach § 665 BGB Gebrauch machen. Eine Interessenkollision erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen.
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(7) Von der Beklagten befürchtete Haftungsschäden lassen sich auch bei Hinzuziehung eines Steuerberaters, den der Arbeitnehmer selbst ausgewählt hat, vermeiden. Die Gefahr eines Reputationsschadens besteht generell. Konkrete Fälle aus der Vergangenheit, in der sie aufgrund einer Steuernachzahlung einen Reputationsschaden erlitten hat, hat die Beklagte jedoch nicht vorgetragen. Allgemeine Befürchtungen reichen nicht aus. Das Interesse, den Verwaltungsaufwand gering zu halten, reicht nicht aus, um besondere, personenbezogene Daten zur Verfügung stellen zu lassen.
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(8) Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht schließlich berücksichtigt, dass die vereinbarte Regelung wegen des Rechts zur gemeinsamen steuerlichen Veranlagung von Eheleuten entweder einen besonders gravierenden Eingriff in das Recht des Ehegatten auf seine informationelle Selbstbestimmung darstellte oder - bei Verzicht auf gemeinsame Veranlagung - eine Beeinträchtigung der vom Gesetzgeber vorgenommenen steuerrechtlichen Förderung von Ehe und Familie, Art. 6 Abs. 1 GG(von Coelln in Sachs GG 6. Aufl. Art. 6 Rn. 39; Uhle in Epping/Hillgruber GG Art. 6 Rn. 37). Das Ehegattensplitting im Falle gemeinsamer Veranlagung dient dazu, der Benachteiligung von Eheleuten entgegenzuwirken, die bei progressiv gestalteten Steuertarifen eintreten kann, wenn beide Eheleute zusammen veranlagt werden. Es stellt eine verfassungskonforme und ehegerechte Ausgestaltung des Steuerrechts dar (vgl. BVerfG 3. November 1982 - 1 BvR 620/78, 1 BvR 1335/78, 1 BvR 1104/79, 1 BvR 363/80 - zu C I 4 der Gründe, BVerfGE 61, 319). Entsteht der durch die Allgemeine Geschäftsbedingung hervorgerufene Nachteil in der Person eines Dritten, für die der Vertragspartner des Verwenders rechtlich oder kraft persönlicher Verbundenheit einzustehen hat, so stellt sich der Nachteil mittelbar auch als eigener Nachteil dar, weshalb es geboten ist, auch ein Drittinteresse mit einzubeziehen (vgl. BGH 7. Oktober 1981 - VIII ZR 214/80 - zu II 3 a bb der Gründe, NJW 1982, 178; Staudinger/Coester [2006] § 307 Rn. 146; Däubler/Bonin/Deinert/Deinert 3. Aufl. § 307 Rn. 59; Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 307 Rn. 11).
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5. Die unangemessene Benachteiligung des Klägers iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB wird auch nicht durch einen dem Kläger im Vertragswerk gewährten anderweitigen Vorteil kompensiert. Dabei müssen Vor- und Nachteile in einem inneren Zusammenhang stehen (Däubler/Bonin/Deinert/Deinert 3. Aufl. § 307 Rn. 95; Wolf in Wolf/L./P. AGB-Recht 5. Aufl. § 307 Rn. 219; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Recht 11. Aufl. § 307 BGB Rn. 151; Staudinger/Coester [2006] § 307 Rn. 125; Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 307 Rn. 14).
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a) Die Nettolohnabrede stellt keine wirksame Kompensation dar. Dies ist zwar für den Arbeitgeber risikoreich, weil der Arbeitnehmer durch Änderung von in seiner Sphäre liegenden Umständen die Lohnkostenbelastung erhöhen kann und sich Änderungen im Steuerrecht auch zulasten des nettolohnverpflichteten Arbeitgebers auswirken können. Dem steht aber spiegelbildlich entgegen, dass der Arbeitnehmer seine Steuerlast individuell nicht positiv beeinflussen kann und er von Steuererleichterungen seitens des Gesetzgebers nicht profitiert.
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b) Die Übernahme der Kosten einer Steuerberatung steht nicht im Zusammenhang mit der Verpflichtung des Arbeitnehmers, seine Daten an die K weitergeben zu müssen. Zwar gehören beide Regelungen zur Frage „Behandlung der Lohnsteuer“. Sie betreffen aber unterschiedliche Materien. Durch die Übernahme der Kosten für die Hinzuziehung eines Steuerberaters wird dem Arbeitnehmer ein zusätzlicher Lohnbestandteil gewährt (vgl. BFH 21. Januar 2010 - VI R 2/08 - zu II 2 b der Gründe, BFHE 228, 80 = EzA EStG § 19 Nr. 14). Damit wird eine Regelung über die Hauptleistungspflichten im Arbeitsverhältnis getroffen. Hingegen kann der Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Arbeitnehmers nicht durch höheren Lohn „kompensiert“ werden.
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c) Zu Unrecht rügt die Revision, das Landesarbeitsgericht hätte bei Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass Klauseln wie die hier vorliegende, nach der der Arbeitnehmer im Falle eines Auslandseinsatzes verpflichtet wird, seine Steuererklärung durch eine vom Arbeitgeber beauftragte Steuerberatungsgesellschaft erstellen zu lassen, wegen Üblichkeit im Arbeitsleben anzuerkennen seien. Dabei ist davon auszugehen, dass nicht nur rechtliche, sondern auch tatsächliche Besonderheiten des Arbeitslebens relevant sind (BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 5 der Gründe, BAGE 115, 19 = AP BGB § 310 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 3; vgl. 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - Rn. 33, BAGE 117, 155 = AP BGB § 308 Nr. 3 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 48). Soweit die Beklagte sich erstmals in der Revisionsinstanz darauf berufen hat, Klauseln wie die hier im Streit stehende Regelung würden von einer Vielzahl von Unternehmen verwendet, handelt es sich um einen neuen Sachvortrag, der nach § 559 Abs. 1 ZPO grundsätzlich unzulässig und vom Senat nicht zu beachten ist. Im Übrigen hat die Beklagte in der Revisionsverhandlung eingeräumt, dass nur „etwa 60 %“ der Unternehmen mit häufigem Auslandseinsatz derartige Regelungen vorsehen. Da nahezu die Hälfte aller Unternehmen auf derartige Regelungen verzichten kann, kann von einer im Arbeitsrecht geltenden Besonderheit iSd. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB nicht die Rede sein.
-
C. Die Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.
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Hauck
Böck
Breinlinger
Der ehrenamtliche Richter Brückmann
ist wegen Ablaufs der Amtszeit
an der Unterschriftsleistung verhindert.
HauckBloesinger
Tenor
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Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg, Kammern Freiburg, vom 13. Juni 2008 - 9 Sa 12/08 - wird zurückgewiesen.
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Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten über eine Vertragsstrafenzahlung.
-
Die Beklagte war bei der Klägerin - einem Busreiseunternehmen - seit dem 1. April 2006 als „Sachbearbeiterin Bustouristik“ zu einem Bruttomonatsgehalt in Höhe von zuletzt 2.250,00 Euro beschäftigt. Im von der Klägerin vorformulierten Arbeitsvertrag vom 20. Februar 2006 heißt es auszugsweise wie folgt:
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„§ 3 Probezeit / Kündigungsfristen
Die ersten sechs Monate des Anstellungsverhältnisses gelten als Probezeit. Während der Probezeit können beide Parteien den Anstellungsvertrag mit einer Frist von zwei Wochen kündigen.
Nach Ablauf der Probezeit ist eine Kündigung nur unter Einhaltung einer Frist von 12 Wochen zum Monatsende zulässig. Verlängert sich diese Kündigungsfrist für die Firma aus gesetzlichen Gründen, gilt diese Verlängerung auch für den Arbeitnehmer.
Das Anstellungsverhältnis endet mit Ablauf des Monats, in dem der Arbeitnehmer das 65. Lebensjahr vollendet, ohne dass es einer Kündigung bedarf.
Jede Kündigung bedarf der Schriftform.
Eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses vor Dienstantritt ist ausgeschlossen.
§ 4 Vertragsstrafe
Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, eine Vertragsstrafe in Höhe einer regelmäßigen Bruttomonatsvergütung (ohne Überstunden- und sonstige Zuschläge) zu zahlen, wenn er das Anstellungsverhältnis rechtswidrig nicht aufnimmt oder vertragswidrig vorzeitig beendet. Das gleiche gilt, wenn das Anstellungsverhältnis durch außerordentliche Kündigung durch die Firma beendet wird, wenn der Arbeitnehmer einen wichtigen Grund für diese Kündigung gesetzt hat. Die Firma ist berechtigt, einen weitergehenden Schadenersatzanspruch geltend zu machen.“
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Mit Schreiben vom 16. August 2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos zum 17. August 2007 unter Hinweis auf gesundheitliche Schwierigkeiten, die ihre Ursache in Streitigkeiten mit den Busfahrern hätten.
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Mit am 15. Oktober 2007 beim Arbeitsgericht Freiburg erhobener Klage hat die Klägerin - gestützt auf § 4 des Arbeitsvertrages - von der Beklagten die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 2.250,00 Euro nebst Zinsen begehrt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe das Arbeitsverhältnis grundlos fristlos gekündigt und damit die Vertragsstrafe verwirkt.
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Die Klägerin hat beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 2.250,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. September 2007 zu zahlen.
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Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
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Sie vertritt den Rechtsstandpunkt, die Vertragsstrafenklausel im Arbeitsvertrag sei unwirksam. Bei der Strafhöhe differenziere das Strafversprechen nicht zwischen einer vorfristigen Arbeitsvertragsbeendigung während der Probezeit und danach. Dies stelle eine unangemessene Benachteiligung dar. Im Übrigen sei die Vertragsstrafe nicht verwirkt. Denn Grund für die außerordentliche Kündigung sei die mangelnde Unterstützung der Beklagten bei der problematischen Zusammenarbeit mit den Busfahrern gewesen.
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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter, während die Beklagte die Zurückweisung der Revision beantragt.
Entscheidungsgründe
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Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Ihr steht die geltend gemachte Vertragsstrafe nicht zu.
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A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klageabweisende Entscheidung wie folgt begründet: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe, weil § 4 Satz 1 des Arbeitsvertrages gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sei. Es handele sich unstreitig um eine Bestimmung, die der AGB-Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB unterliege. Für den vorliegenden Streitfall sei entscheidend, dass die Vertragsstrafenabrede auch dann gegriffen hätte, wenn es sich um eine Kündigung in der Probezeit gehandelt hätte. Angesichts der in der Probezeit bestehenden Kündigungsmöglichkeit mit einer Frist von zwei Wochen sei die vereinbarte Vertragsstrafe in Höhe einer Bruttomonatsvergütung unangemessen hoch. Ein besonderes Interesse der Klägerin, die Vertragsstrafe auch in der Probezeit im Umfang eines Bruttomonatsgehalts zu vereinbaren, bestehe nicht. Da die Klausel insgesamt unwirksam sei, könne sie auch nicht im Hinblick auf die möglicherweise vertragsbrüchige Kündigung der Beklagten nach Ablauf der Probezeit gelten. Die Vertragsstrafenklausel sei bzgl. der Höhe der Vertragsstrafe nicht teilbar. Eine solche Annahme würde im Übrigen gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion verstoßen. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheide wegen des Regelungszwecks von § 307 BGB aus. Darauf, ob die außerordentliche Kündigung der Beklagten gerechtfertigt gewesen sei, komme es mithin nicht an.
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B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
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Die Klage ist unbegründet. Die Vertragsstrafenabrede ist gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.
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I. Bei der Vertragsstrafenklausel handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung.
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Nach der Legaldefinition in § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Vertragsbedingungen sind für eine Vielzahl von Verträgen bereits dann vorformuliert, wenn ihre dreimalige Verwendung beabsichtigt ist (BAG 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - BAGE 117, 155 = AP BGB § 308 Nr. 3 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 48). Nach den von der Klägerin nicht mit Gegenrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts, welche sich insoweit über die gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG zulässige Bezugnahme auf das arbeitsgerichtliche Urteil erschließen, handelt es sich bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrag um einen Mustervertrag, der von der Klägerin den bei ihr beschäftigten Arbeitnehmern vorgegeben wird.
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Ungeachtet dessen finden § 305c Abs. 2 BGB und §§ 306 sowie 307 bis 309 BGB auch wegen § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB auf § 4 des Arbeitsvertrages Anwendung. Arbeitsverträge sind Verträge zwischen einem Unternehmer (Arbeitgeber) und einem Verbraucher (Arbeitnehmer), mithin Verbraucherverträge iSv. § 310 Abs. 3 BGB(BAG 18. März 2008 - 9 AZR 186/07 - mwN, BAGE 126, 187 = AP BGB § 310 Nr. 12 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 36). Das Vertragsstrafenversprechen ist eine vorformulierte Vertragsbedingung iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB. Die Klägerin greift mit der Revisionsbegründung den im angefochtenen Urteil festgestellten Umstand einer Vorformulierung des Arbeitsvertrages - und somit auch der Vertragsstrafenklausel - nicht an. Die Möglichkeit einer Einflussnahme auf den Klauselinhalt durch die Beklagte hat die Klägerin nicht behauptet.
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II. Die Anwendbarkeit der § 307 Abs. 1 und 2, §§ 308 und 309 BGB ist im Streitfalle nicht durch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB ausgeschlossen. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB erklärt die vorgenannten gesetzlichen Regelungen nur für solche Bestimmungen für anwendbar, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden.
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Das Gesetz sieht für den Fall, dass ein Arbeitnehmer unter Verletzung der arbeitsvertraglichen Kündigungsfrist seinen Arbeitsvertrag verfrüht kündigt und mit Ablauf der vertragswidrigen Kündigungsfrist bzw. ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist unberechtigterweise seine Arbeitsleistung einstellt, keine Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe vor. Damit stellt die Vereinbarung einer Vertragsstrafe in § 4 des Arbeitsvertrages für den Fall, dass die Beklagte „das Anstellungsverhältnis rechtswidrig nicht aufnimmt oder vertragswidrig vorzeitig beendet“, eine die Rechtsvorschriften ergänzende Regelung dar(vgl. Senat 18. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08 - AP BGB § 309 Nr. 4).
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III. Die Vertragsstrafenabrede hält einer Inhaltskontrolle nicht stand.
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1. Im Allgemeinen sind Vertragsstrafenabreden in Formularverträgen nach § 309 Nr. 6 BGB unwirksam. In formularmäßigen Arbeitsverträgen folgt aus der angemessenen Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB jedoch die grundsätzliche Zulässigkeit solcher Abreden(Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BAGE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1). Eine Unwirksamkeit kann sich jedoch aus § 307 BGB ergeben(Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - aaO). Dabei ist zum Schutz des Arbeitnehmers ein strenger Maßstab anzulegen (Senat 14. August 2007 - 8 AZR 973/06 - AP BGB § 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 28).
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2. Die Vertragsstrafenabrede stellt eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten iSd. § 307 Abs. 1 BGB dar.
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a) Der Anwendbarkeit von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stehen im Arbeitsrecht geltende Besonderheiten gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB für Vertragsstrafenregelungen nicht entgegen(Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BAGE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1).
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b) Das Vertragsstrafenversprechen benachteiligt die Beklagte deshalb unangemessen, weil die vorgesehene Vertragsstrafe in Höhe einer regelmäßigen Bruttomonatsvergütung für den Fall, dass sie das Anstellungsverhältnis während der Probezeit vertragswidrig vorzeitig beendet, eine Übersicherung der Klägerin darstellt. § 4 Satz 1 des Arbeitsvertrages ist damit insgesamt unwirksam. Dass die Vertragsstrafe erst durch eine nach Ansicht der Klägerin vertragswidrige außerordentliche Kündigung der Beklagten nach Ablauf der Probezeit unter Geltung der vertraglich vereinbarten ordentlichen Kündigungsfrist von zwölf Wochen zum Monatsende verwirkt worden ist, ist unerheblich. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob eine Vertragsstrafenabrede wirksam ist, ist der Arbeitsvertragsschluss. § 307 BGB läuft auf eine Rechtsgeschäftskontrolle hinaus, welche die formularmäßige Strafabrede zum Zeitpunkt ihrer Vereinbarung prüft und nicht zum Zeitpunkt ihrer Verwirkung. Eine Teilung der Vertragsstrafenklausel in einen zulässigen Regelungsteil nach der Probezeit und einen unzulässigen Regelungsteil davor ist demnach nicht zulässig.
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aa) Gegenstand einer gesonderten Inhaltskontrolle sind einzelne Allgemeine Geschäftsbedingungen dann, wenn sie nur formal verbunden sind, dh., wenn sie sprachlich und inhaltlich teilbar sind (vgl. BAG 15. März 2005 - 9 AZR 502/03 - BAGE 114, 97 = AP BGB § 781 Nr. 7 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 2).
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Eine Teilung von Vertragsklauseln in einen zulässigen und einen unzulässigen Teil ist möglich, wenn der unzulässige Teil sprachlich eindeutig trennbar ist. Enthält die Klausel neben den unwirksamen auch unbedenkliche, sprachlich und inhaltlich abtrennbare Bestandteile, bleiben diese wirksam, auch wenn sie den gleichen Sachkomplex betreffen. Voraussetzung dafür ist aber, dass nach dem Wegstreichen der unwirksamen Teilregelung(en) ein aus sich heraus verständlicher Klauselrest verbleibt (Senat 21. April 2005 - 8 AZR 425/04 - AP BGB § 307 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 3). Die Teilbarkeit einer Klausel ist demnach mittels der Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln (BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - mwN, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44). Ist eine Bestimmung nicht sprachlich und inhaltlich teilbar, so ist zu prüfen, ob sie in ihrer Gesamtheit eine unangemessene Benachteiligung iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unter Berücksichtigung der den Vertragsschluss begleitenden Umstände(§ 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB) darstellt.
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Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat, handelt es sich bei der vereinbarten Vertragsstrafenhöhe, soweit sie die Alternative „vertragswidrige vorzeitige Vertragsbeendigung“ betrifft, um eine einheitliche, inhaltlich nicht trennbare Bestimmung. Das Vertragsstrafenversprechen in § 4 Satz 1 des Arbeitsvertrages ist zwar hinsichtlich der Verwirkungstatbestände für zwei unterschiedliche - sprachlich und inhaltlich trennbare - Sachverhalte abgegeben worden, nämlich zum einen für den Fall, dass der Arbeitnehmer die Tätigkeit rechtswidrig nicht antritt und zum anderen für den Fall, dass er das Anstellungsverhältnis vertragswidrig vorzeitig löst. Da die Beklagte die Tätigkeit bei der Klägerin aufgenommen hatte, kommt als Anspruchsgrundlage für die Vertragsstrafe nur die zweite Alternative von § 4 Satz 1 des Anstellungsvertrages in Betracht. Diese Alternative ist ihrerseits nicht (weiter) teilbar, sondern trifft inhaltlich eine allein an die „vertragswidrige vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ anknüpfende Aussage: Bei solch einem Tatbestand fällt eine Vertragsstrafe in Höhe einer regelmäßigen Bruttomonatsvergütung ausschließlich der Überstundenvergütung und der Zuschläge an. Zwischen den Konstellationen der Geltung unterschiedlicher Kündigungsfristen wird bei der Höhe des Strafversprechens nicht differenziert. Dies übersieht die Revision, wenn sie argumentiert, dass in § 3 des Arbeitsvertrages die Kündigungsfristen in der Probezeit und nach deren Ablauf hervorgehoben würden und dem Arbeitnehmer daher klar sei, dass die Vertragsstrafe jedenfalls nach Ablauf der Probezeit verbindlich gölte. Ob die Vertragsstrafe „verbindlich“ verabredet wurde, ist gerade Frage der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB.
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bb) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.
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Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Es bedarf einer umfassenden Würdigung der beiden Positionen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Dabei ist auch die Stellung der Klausel im Gesamtvertrag zu berücksichtigen, ebenso wie kompensierende oder summierende Effekte. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Werden Allgemeine Geschäftsbedingungen für verschiedene Arten von Geschäften oder gegenüber verschiedenen Verkehrskreisen verwendet, deren Interessen, Verhältnisse und Schutzbedürfnisse generell unterschiedlich gelagert sind, so kann die Abwägung zu gruppentypisch unterschiedlichen Ergebnissen führen. Sie ist in den Vertrags- oder Fallgruppen vorzunehmen, wie sie durch die an dem Sachgegenstand orientierte typische Interessenlage gebildet werden (Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BAGE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1).
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Bei Verbraucherverträgen sind gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen(Senat 14. August 2007 - 8 AZR 973/06 - AP BGB § 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 28). Zu den konkret-individuellen Begleitumständen gehören insbesondere persönliche Eigenschaften des individuellen Vertragspartners, die sich auf die Verhandlungsstärke auswirken, Besonderheiten der konkreten Vertragsabschlusssituation, wie zB Überrumpelung, Belehrung sowie untypische Sonderinteressen des Vertragspartners (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - BAGE 115, 372 = AP ArbZG § 6 Nr. 8 = EzA ArbZG § 6 Nr. 6). Die Berücksichtigung dieser Umstände kann sowohl zur Unwirksamkeit einer nach generell-abstrakter Betrachtung wirksamen Klausel als auch zur Wirksamkeit einer nach typisierter Inhaltskontrolle unwirksamen Klausel führen (Senat 14. August 2007 - 8 AZR 973/06 - aaO).
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Vertragsstrafenabreden benachteiligen danach den Arbeitnehmer nicht schon generell unangemessen. Eine unangemessene Benachteiligung kann aber aus der Höhe einer Vertragsstrafe folgen (Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BAGE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1). Nach der Rechtsprechung des Senats ist zur Feststellung der Angemessenheit einer Vertragsstrafe im Zusammenhang mit der vertragswidrigen, vorfristigen Lossagung vom Arbeitsverhältnis durch den Arbeitnehmer die maßgebliche Kündigungsfrist von Bedeutung. In der Länge der Kündigungsfrist kommt zum Ausdruck, in welchem zeitlichen Umfang der Arbeitgeber Arbeitsleistungen vom Arbeitnehmer verlangen kann und welches Interesse er an der Arbeitsleistung hat. Da es bei der Vereinbarung einer Vertragsstrafe jedenfalls auch um einen vermögensmäßigen Ausgleich nicht erbrachter Vertragsleistungen geht, sind die Kündigungsfristen, die durch den Vertragsbruch vom Arbeitnehmer nicht beachtet wurden, ein relevanter Abwägungsgesichtspunkt zur Feststellung der Angemessenheit der Vertragsstrafenhöhe (Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - aaO). Die Höhe der Vergütung ist grundsätzlich ein geeigneter Maßstab, um den Wert der Arbeitsleistung festzustellen. In dieser kommt zum Ausdruck, welche Mittel der Arbeitgeber unter Berücksichtigung der Marktverhältnisse einsetzen muss, um den Gegenwert der Arbeitsleistung zu erhalten, mit deren Hilfe er seine wirtschaftlichen Ziele verfolgt. Die Länge der jeweiligen Kündigungsfrist und die für diesen Zeitraum zu zahlende Vergütung spiegeln damit regelmäßig das wirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers an der Arbeitskraft des Arbeitnehmers wider. Diese Umstände sind danach auch für den Umfang eines möglichen Schadens bei vertragswidriger Lösung vom Arbeitsverhältnis von Bedeutung. Eine Vertragsstrafe, die höher ist als die Arbeitsvergütung, die für die Zeit zwischen einer vorzeitigen tatsächlichen Beendigung und dem rechtlich zulässigen Beendigungszeitpunkt zu zahlen wäre, ist nur ausnahmsweise angemessen iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dies ist dann der Fall, wenn das Sanktionsinteresse des Arbeitgebers im Falle der vertragswidrigen Nichterbringung der Arbeitsleistung vor der rechtlich zulässigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses den Wert der Arbeitsleistung, der sich in der Arbeitsvergütung bis zur vertraglich zulässigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses dokumentiert, aufgrund besonderer Umstände typischerweise und generell übersteigt (Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - aaO).
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Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die in § 4 Satz 1 des Arbeitsvertrages vereinbarte Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe einer regelmäßigen Bruttomonatsvergütung für den Fall der vertragswidrigen vorzeitigen Vertragsbeendigung unangemessen hoch, weil die Strafzahlung auch in der Konstellation gelten soll, in der sich der Arbeitnehmer rechtmäßig mit einer Kündigungsfrist von zwei Wochen vom Vertrag lösen könnte.
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Unter § 3 Sätze 1 und 2 des Formulararbeitsvertrages ist eine Probezeit von sechs Monaten vereinbart, während welcher der Vertrag - entsprechend der gesetzlichen Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 3 BGB - mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden kann. Die vereinbarte Vertragsstrafe übersteigt also bei einer vertragswidrigen vorfristigen Lossagung vom Arbeitsverhältnis in den ersten sechs Monaten den Wert der Arbeitsleistung für die in dieser Zeit einzuhaltende Kündigungsfrist. Die Höhe der Arbeitnehmerbezüge bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist liefert grundsätzlich einen angemessenen Rahmen für die Vertragsstrafenhöhe zugunsten des Arbeitgebers, der hier bei einer Kündigung in der Probezeit überschritten ist.
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Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass besondere Interessen der Klägerin für die Vereinbarung einer höheren Vertragsstrafe bei einer vorfristigen Kündigung in der Probezeit nicht ersichtlich sind. Dass die Vertragsstrafe - und zwar auch der Höhe nach - generell der Durchsetzung ihres berechtigten Interesses an der Verhinderung des Vertragsbruchs dient, ist von der Klägerin als Verwenderin der Formularklausel darzulegen. Die Argumentation, der Klägerin sei es wegen der Einarbeitungsaufwendungen für die zuvor nicht in der Touristikbranche tätig gewesene Beklagte besonders darum gegangen, schon in der Probezeit eine gewisse Bindung an das Unternehmen sicherzustellen, berücksichtigt nur unzureichend, dass es um keine individuelle Betrachtungsweise geht. Bei der Vertragsstrafenklauselkontrolle ist vielmehr maßgeblich, ob das Sanktionsinteresse des Arbeitgebers den Wert der Arbeitsleistung aufgrund besonderer Umstände typischerweise und generell übersteigt. Dass der finanzielle Mitteleinsatz in der Einarbeitungsphase für einen Sachbearbeiter für Bustouristik allgemein und unabhängig von den Erfahrungen oder der Ausbildung der Beklagten derart hoch ist, dass das Strafversprechen den Wert der Arbeitsleistung bis zur rechtlich zulässigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses übersteigen kann, ist weder vom Berufungsgericht festgestellt noch konkret von der Klägerin vorgetragen. Desgleichen rechtfertigt der Gesichtspunkt der Druckausübung, also den Arbeitnehmer zu vertragsgerechtem Verhalten anzuhalten, nicht die vereinbarte Höhe der Vertragsstrafe. Auch dabei ist zu berücksichtigen, welches wirtschaftliche Interesse die Klägerin an der Erbringung der Arbeitsleistung bis zur rechtlich zulässigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat. Diesem wirtschaftlichen Interesse entspricht keine Strafzahlung in Höhe eines monatlichen Bruttoentgelts, wenn sich der Arbeitnehmer mit zweiwöchiger Frist vom Vertrag lösen darf. Schließlich besteht auch kein schützenswertes Interesse an einer Erfüllungssicherung über den nächstzulässigen legitimen Beendigungszeitpunkt.
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Wie das Landesarbeitsgericht weiter überzeugend ausgeführt hat, ist der Begründungsansatz der Klägerin für die Höhe der Vertragsstrafe auch widersprüchlich: Der Arbeitsvertrag sieht während der Probezeit keine von der gesetzlichen Kündigungsfrist abweichende längere Kündigungsfrist vor. Dies spricht gegen einen spezifischen Bindungswillen der Klägerin in der Anfangsphase des Arbeitsverhältnisses und insbesondere auch gegen die Annahme, den Kosten für die einzuarbeitende „Sachbearbeiterin Bustouristik“ käme ein die Vertragsstrafenhöhe rechtfertigendes Gewicht zu. Die Klägerin hätte auch bei einer vertragsgemäßen Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Beschäftigten, also bei Einhaltung der zweiwöchigen Kündigungsfrist in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses, Ersatz für diesen beschaffen müssen. Die Einarbeitungsmittel wären ebenso angefallen bzw. - aus Sicht der Klägerin - „verloren“ gewesen.
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Im Streitfalle sind keine weiteren gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB zu berücksichtigenden vertragsbegleitende Umstände ersichtlich. Somit liegt eine unzulässige Übersicherung der Klägerin vor.
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c) Die unangemessene Benachteiligung führt nach § 307 Abs. 1 BGB zur Unwirksamkeit der Klausel. Eine geltungserhaltende Reduktion für den Zeitraum, in dem die kurze Probezeitkündigungsfrist nicht mehr gilt, kommt nicht in Betracht.
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So ist die Vertragsstrafenklausel nicht im Wege der geltungserhaltenden Reduktion mit dem Inhalt aufrechtzuerhalten, dass die Strafzahlung in Höhe einer Bruttomonatsvergütung (nur) bei einer vertragswidrigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer nach Ablauf der Probezeit anfällt.
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Grundsätzlich ist im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Modifizierung einer unangemessenen Klausel mit dem Ziel ihrer rechtskonformen Gestaltung nicht vorgesehen. Das folgt aus § 306 Abs. 2 BGB, der bestimmt, dass sich der Inhalt des Vertrages nach den gesetzlichen Vorschriften richtet, soweit Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden sind oder unwirksam sind. Die Inhaltskontrolle kassiert, sie reformiert nicht (Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 55). Eine Klauselaufrechterhaltung mit differenziert-eingeschränktem Inhalt wäre nicht mit dem Zweck der §§ 305 ff. BGB vereinbar. Schutzzweck der Vorschriften ist es, auf einen angemessenen Inhalt der in der Praxis verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinzuwirken. Dem Vertragspartner des Klauselverwenders soll die Möglichkeit sachgerechter Information über die ihm aus dem vorformulierten Vertrag erwachsenden Rechte und Pflichten verschafft werden. Dieses Ziel ließe sich nicht erreichen, wenn der Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zunächst die Grenze dessen überschreiten dürfte, was er zu seinen Gunsten in noch vertretbarer Weise vereinbaren durfte. Sähe man dies als zulässig an, hätte das zur Folge, dass der Klauselverwendungsgegner mit überzogenen Klauseln konfrontiert werden könnte und frühestens in einem Prozess zuverlässig über den Umfang seiner Rechte und Pflichten informiert würde. Dem Klauselverwender wäre die Möglichkeit eröffnet, bei Aufstellung seiner Konditionen unbedenklich über die Grenze des Zulässigen hinauszugehen, ohne Schlimmeres befürchten zu müssen, als dass die Benachteiligung seines Geschäftspartners durch das Gericht auf ein gerade noch zulässiges Maß zurückgeführt wird. Es ist aber nicht Aufgabe der Gerichte, für eine den Gegner des Klauselverwenders unangemessen benachteiligende und deshalb unwirksame Klausel eine Fassung zu finden, die einerseits dem Verwender möglichst günstig, andererseits gerade noch rechtlich zulässig ist (BGH 3. November 1999 - VIII ZR 269/98 - BGHZ 143, 104). Wer die Möglichkeit nutzen kann, die ihm der Grundsatz der Vertragsfreiheit für die Aufstellung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen eröffnet, muss auch das Risiko einer Klauselunwirksamkeit tragen. Anderenfalls liefen insbesondere Benachteiligungsverbot und Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 BGB weitgehend ins Leere(vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 482/06 - AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 38 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 19).
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Arbeitsrechtliche Besonderheiten iSd. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB führen zu keiner anderen Sichtweise. Eine solche Besonderheit ist insbesondere nicht der Umstand, dass es sich bei Arbeitsverträgen um Dauerschuldverhältnisse mit teilweise eingeschränkten Kündigungsmöglichkeiten handelt. Die hieraus folgende besondere Notwendigkeit einer Interessenabwägung besteht ebenso in anderen Bereichen des Zivilrechts (Gotthardt Arbeitsrecht nach der Schuldrechtsreform 2. Aufl. Rn. 328 ff.; Deinert in Däubler/Bonin/Deinert 3. Aufl. § 307 BGB Rn. 133; aA Thüsing NZA 2002, 591, 594). Der Bundesgerichtshof wendet das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion auch bei Dauerschuldverhältnissen mit besonderen Kündigungsregelungen (konkret: Wohnraummietverträgen) an (10. September 1997 - VIII ARZ 1/97 - BGHZ 136, 314). Im Übrigen stellt die Unwirksamkeit einer Vertragsstrafenabrede wegen unangemessener Benachteiligung des Arbeitnehmers generell keinen Ausnahmefall für eine zwingend gebotene Abweichung vom Prinzip des Verbots einer geltungserhaltenden Reduktion dar (Senat 14. August 2007 - 8 AZR 973/06 - AP BGB § 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 28).
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d) Auch eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet aus.
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Eine solche ist nicht schon deshalb geboten, weil es - wie im Streitfalle - keine gesetzlichen Vorschriften gibt, auf die nach § 306 Abs. 2 BGB zurückgegriffen werden kann. Würde in derartigen Fällen immer eine ergänzende Vertragsauslegung eingreifen, läge das Risiko der Vorformulierung unwirksamer Klauseln entgegen dem Zweck der gesetzlichen Regelung nicht mehr beim Verwender (BAG 14. Januar 2009 - 3 AZR 900/07 - mwN, BAGE 129, 121 = AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 41 = EzA BGB 2002 § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 12).
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Im Übrigen setzt eine ergänzende Vertragsauslegung voraus, dass der Regelungsplan der Parteien infolge der durch die Unwirksamkeit einer Vertragsklausel entstandenen Lücke einer Vervollständigung bedarf. Dies ist anzunehmen, wenn die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel keine angemessene, den typischen Interessen des Klauselverwenders und seines Vertragspartners Rechnung tragende Lösung bietet. Nicht jede Verschiebung der Gewichte zulasten des Verwenders rechtfertigt die Annahme einer ergänzungsbedürftigen Lücke. Ebenso wie auch sonst bei der Anwendung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf arbeitsvertragliche Vereinbarungen sind dabei die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen (§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB). Maßgeblich sind insoweit nicht nur rechtliche, sondern auch tatsächliche Besonderheiten des Arbeitslebens (BAG 14. Januar 2009 - 3 AZR 900/07 - BAGE 129, 121 = AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 41 = EzA BGB 2002 § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 12). Die Gerichte sind jedoch nicht grundsätzlich berechtigt, durch ergänzende Vertragsauslegung an die Stelle einer unwirksamen Klausel die zulässige Klauselfassung zu setzen, die der Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingungen voraussichtlich gewählt hätte, wenn ihm die Unzulässigkeit der beanstandeten Klausel bekannt gewesen wäre (BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 482/06 - AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 38 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 19). Eine solche ergänzende Auslegung würde dem Verwender das Risiko der unzulässig zu weit gefassten Klausel vollständig nehmen und eine Vertragshilfe allein zu seinen Gunsten darstellen.
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Dieses Ergebnis entspricht auch dem erklärten Willen des Gesetzgebers. Dies zeigt § 305c Abs. 2 BGB, der bestimmt, dass Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zulasten des Verwenders gehen.
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3. Ob die Frage der ergänzenden Vertragsauslegung aus Vertrauensgesichtspunkten bei „Altverträgen“ ggf. anders zu bewerten ist (vgl. zur ergänzenden Vertragsauslegung eines Änderungsvorbehalts in einem vor dem 1. Januar 2002 geschlossenen Formulararbeitsvertrag: BAG 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - BAGE 113, 140 = AP BGB § 308 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 1), kann offenbleiben, weil der Arbeitsvertrag am 20. Februar 2006 und somit nach Inkrafttreten der §§ 305 ff. BGB am 1. Januar 2002 geschlossen worden ist.
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4. Das Argument der Revision, im Interesse der Rechtssicherheit und einer Art. 3 Abs. 1 GG entsprechenden Gleichbehandlung sei eine Ausnahme vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion bzw. eine ergänzende Vertragsauslegung geboten, weil für Altverträge aus Bestands- und Vertrauensgesichtspunkten diese Prinzipien angewandt würden und sich ein nach der Schuldrechtsreform eingestellter Arbeitnehmer demzufolge „besser“ stelle als ein bereits langjährig beschäftigter Arbeitnehmer, ist nicht durchschlagend. Es ist bereits zweifelhaft, ob bei „Altfällen“ ein so weit gehender Vertrauensschutz geboten ist, an sich unwirksame Vertragsklauseln grundsätzlich im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung oder der geltungserhaltenden Reduktion auf einen zulässigen Regelungsinhalt zurückzuführen. Jedenfalls kann Vertrauensschutz für Altfälle oder Altregelungen nicht im Gewande einer Gleichbehandlung die Nichtgeltung oder Nichtanwendbarkeit von Gesetzen und Normen für „Neufälle“ zur Rechtsfolge haben.
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C. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.
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Hauck
Böck
Kiel
Warnke
Volz
(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.
(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.
(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:
- 1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden; - 2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte; - 3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.
(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.
(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.
(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss
- 1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und - 2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger schloß am 13. März 2002 mit der Beklagten, für die deren Außendienstmitarbeiterin handelte, einen Partnerschaftsvermittlungsvertrag auf die Dauer von sechs Monaten. Nach dem von der Beklagten vorformulierten Vertragstext verpflichtete sich der Kläger, für die Leistungen der Beklagten 6.000 € zuzüglich 960 € Mehrwertsteuer = 6.960 € zu zahlen; der Gesamtbetrag sollte am 14. März 2002 fällig sein und über ein Darlehen finanziert wer-
den. Weiter enthält das Vertragsformular umfangreiche Bestimmungen über die Rechtsfolgen für den Fall der Kündigung nach § 627 BGB.
Getrennt von dieser beiderseits unterschriebenen Vertrag surkunde unterzeichneten der Kläger und die Vertreterin der Beklagten anschließend ein weiteres Schriftstück. Im oberen Teil stand - unter der Überschrift "Kündigungsrecht" - folgender formularmäßiger Text:
"Das Recht der Vertragsschließenden, den heutegeschlossenen Partnerschaftsvermittlungsvertrag gemäß § 627 BGB jederzeit - auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes - zu kündigen, kann vertraglich ausgeschlossen werden (das Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 626 BGB bleibt hiervon unberührt). Ein wirksamer Ausschluß dieses besonderen gesetzlichen Kündigungsrechtes ist für den Kunden mit der Berechtigung verbunden, jederzeit auch nach Ablauf der im Partnervermittlungsvertrag bestimmten Vertragszeit von 6 Monaten bei Bedarf unentgeltlich weitere Partnervorschläge ohne zahlenmäßige Begrenzung abzurufen."
Im unteren Teil hatte jeder von ihnen für sich handschr iftlich jeweils einen Satz auf im Formular dafür vorgesehene Linien gesetzt, nämlich der Kläger :
"Ich bin mit dem Ausschluß des Kündigungsrechts einverstanden." und die Außendienstmitarbeiterin der Beklagten:
"Die Fa. D GmbH (= Beklagte) ist mit dem Ausschluß des Kündigungsrechts einverstanden."
Mit Schreiben vom 2. April 2002 kündigte der Kläger d en Partnerschaftsvermittlungsvertrag unter Berufung auf § 627 BGB, hilfsweise auf § 626 BGB. Seinem Verlangen auf Rückzahlung der von ihm in Höhe von 2.000 € geleisteten Anzahlung hat die Beklagte entgegengehalten, dem Kläger stehe kein Kündigungsrecht zu; darüber hinaus hat sie behauptet, sie habe bereits innerhalb einer Woche die für den Kläger bestimmten Partnervorschläge ausgearbeitet. Amtsgericht und Landgericht haben die Klage abgewiesen . Mit der - vom Landgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger seinen Klageanspruch weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urte ils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch des Klägers a uf Zurückerstattung seiner Anzahlung, weil die von diesem ausgesprochene Kündigung des Partnerschaftsvermittlungsvertrages unwirksam gewesen sei. Die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund (§ 626 BGB) habe der Kläger nicht dargelegt. Ein Kündigungsrecht aus § 627 BGB sei durch die
Zusatzvereinbarung vom 13. März 2002 wirksam ausgeschlossen worden. Bei diesem Zusatz handele es sich nicht um - der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff BGB unterliegende - Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten, sondern um eine von dem zuvor geschlossenen Partnerschaftsvermittlungsvertrag losgelöste, selbständige Vereinbarung, die die Parteien "ausgehandelt" hätten. Die Mitarbeiterin der Beklagten habe nämlich den Kläger ausdrücklich darauf hingewiesen, daß es ihm freistehe, diese Zusatzvereinbarung zu akzeptieren, und daß seine Entscheidung den zuvor abgeschlossenen Partnerschaftsvermittlungsvertrag nicht berühre; darauf, ob sie dem Kläger zuvor die Bedeutung und den Sinn der Zusatzvereinbarung mündlich erläutert habe, komme es nicht an. Aus denselben Gründen ergebe sich eine Inhaltskontrolle der Zusatzvereinbarung auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Umgehungsverbots (§ 306a BGB).
II.
Das hält im entscheidenden Punkt der rechtlichen Nachprüf ung nicht stand. Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt war die Zusatzvereinbarung über den Ausschluß eines Kündigungsrechts nach § 627 BGB nicht zwischen den Parteien "im Einzelnen ausgehandelt" (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Vielmehr handelte es sich um von der Beklagten dem Kläger einseitig gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 305 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 BGB). Ein Partnerschaftsanbahnungsinstitut kann aber anerkanntermaßen das seinem Vertragspartner nach § 627 BGB zustehende Kündigungsrecht in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Formularverträgen nicht wirksam
ausschließen (BGHZ 106, 341, 346 f; Senatsurteil vom 5. November 1998 - III ZR 226/97 - NJW 1999, 276, 277).
1. Ausgangspunkt ist - das sieht auch das Berufungsgericht nicht anders -, daß es sich bei dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Partnerschaftsvermittlungsvertrag um einen Dienstvertrag handelt, der, da "Dienste höherer Art" zu leisten sind, ohne daß der zur Dienstleistung Verpflichtete in einem Dienstverhältnis mit festen Bezügen steht, nach dem Gesetz jederzeit gekündigt werden kann (§ 627 Abs. 1 BGB; BGHZ 106, 341, 343 ff; Senatsurteil vom 5. November 1998 aaO).
§ 627 Abs. 1 BGB ist keine zwingende, sondern eine dispo sitive Regelung , die grundsätzlich durch eine einzelvertragliche Abrede abbedungen werden kann (vgl. nur Staudinger/Preis BGB [2002] § 627 Rn. 6 m.w.N.). Für Partnerschaftsvermittlungsverträge wird zwar vereinzelt der Standpunkt vertreten, bei ihnen sei wegen des besonderen persönlichen Bezuges der Ausschluß der Kündigungsmöglichkeit selbst durch Individualvereinbarung nach § 138 BGB nichtig (OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 691, 693; Erman/D. W. Belling BGB 11. Aufl. § 627 Rn. 10; Peters NJW 1989, 2793, 2796; vgl. auch MünchKommBGB /Henssler 4. Aufl. § 627 Rn. 627 a.E.). Dieser - von der wohl herrschenden Meinung nicht geteilten (vgl. Staudinger/Preis aaO; Palandt/Weidenkaff BGB 64. Aufl. § 627 Rn. 5) - Ansicht ist jedoch, soweit keine besonderen Umstände vorliegen, nicht zu folgen. Die Annahme des Berufungsgerichts, die von den Parteien im Zusammenhang mit dem Vertragsschluß unterzeichnete Zusatzregelung zur Abbedingung des Kündigungsrechts aus § 627 BGB sei eine einzelvertragliche Abrede (Individualvertrag), hat indessen in den getroffenen Feststellungen keine Grundlage.
2. a) Das Berufungsgericht befaßt sich aus seiner Sicht, wonach die Zusatzvereinbarung zwischen den Parteien "ausgehandelt" war (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB; zu diesem Tatbestand siehe unten zu b), nicht näher damit, ob es sich nach der gesamten Gestaltung des mit "Kündigungsrecht" überschriebenen - teilweise aus gedrucktem Text, teilweise aus handschriftlichen "Formeln" zusammengesetzten - Schriftstücks für sich genommen um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der Definition des § 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB gehandelt haben kann. Danach sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen , die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluß eines Vertrages stellt (Satz 1), wobei gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrages bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfaßt sind und welche Form der Vertrag hat (Satz 2).
aa) Wie die Revision mit Recht anführt, erfüllt das hi er zum Zwecke des Ausschlusses des Kündigungsrechts nach § 627 BGB verwendete Schriftstück diese gesetzliche Definition. Dies gilt zum einen für den von der Beklagten für ihre Vertragsabschlußpraxis vorgegebenen gedruckten Text, zum anderen aber auch für die - an im Formular vorgegebener Stelle - handschriftlich niedergelegten Worte: "Ich bin mit dem Ausschluß des Kündigungsrechts einverstanden" (Kläger) beziehungsweise: "Die Fa. D GmbH ist mit dem Ausschluß des Kündigungsrechts einverstanden" (Außendienstmitarbeiterin der Beklagten ). Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß auch noch nicht schriftlich niedergelegte Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sein können, wenn sie zu diesem
Zweck "im Kopf" des Verwenders oder seiner Abschlußgehilfen "gespeichert" sind (BGH, Urteil vom 10. März 1999 - VIII ZR 204/98 - NJW 1999, 2180, 2181 m.w.N. aus der BGH-Rspr.; OLG Hamm NJW-RR 1987, 243, 244).
bb) Die Beklagte hat in den Tatsacheninstanzen die Beha uptung des Klägers, der handschriftliche Teil der Zusatzvereinbarung sei ihm "als Textbaustein vorgegeben" worden, nicht substantiiert bestritten. Daß diese Verfahrensweise zur allgemeinen geschäftlichen Strategie der Beklagten gehört, belegen die von der Beklagten selbst vorgelegten Urteile aus anderen Verfahren.
b) Selbst wenn die Voraussetzungen des § 305 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB an sich erfüllt sind, liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen gleichwohl nicht vor, soweit diese Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Diesen Tatbestand hat das Berufungsgericht indessen zu Unrecht als gegeben erachtet.
aa) "Aushandeln" setzt nach der Rechtsprechung des Bundesge richtshofs mehr als "Verhandeln" voraus. Der Verwender muß den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellen und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumen; der Kunde muß die reale Möglichkeit erhalten, den Inhalt der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (st.Rspr.; vgl. nur BGHZ 143, 103, 111 f; 150, 299, 302 f).
Wie die Revision mit Recht rügt, reicht hierfür die Fe ststellung des Berufungsgerichts , es handele sich bei der hier in Rede stehenden Zusatzvereinbarung um eine dem Beklagten ausdrücklich freigestellte, von dem zuvor ge-
schlossenen Partnerschaftsvermittlungsvertrag losgelöste, "selbständige Vereinbarung" , nicht aus. Diese Erwägung des Berufungsgerichts enthält für sich nicht mehr als eine - wenn auch an sich zutreffende - Abgrenzung des Streitfalls von Fallgestaltungen, in denen dem Kunden von dem Verwender lediglich die Möglichkeit eröffnet wird, den Vertrag entweder unter Zugrundelegung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder gar nicht abzuschließen, worin zweifelsfrei von vornherein kein Zur-Disposition-Stellen der betreffenden Vertragsbedingungen liegt (vgl. MünchKomm-BGB/Basedow aaO § 305 Rn. 38). "Aushandeln" einer Vertragsbedingung verlangt noch mehr, als daß die eine Vertragsseite , die die Vertragsbedingung vorformuliert hat und so zu erkennen gegeben hat, daß sie - und nicht etwa aus eigenem Antrieb der Auftraggeber - diese als Vertragsinhalt wünscht, der anderen Vertragsseite hierzu einfach (verbal) erklärt, es stehe dieser frei, mit oder ohne diese Vertragsbedingung abzuschließen, beziehungsweise (hier) am bereits unterzeichneten Formularvertrag festzuhalten.
bb) Im Hinblick darauf, daß der Kunde die reale Mögl ichkeit erhalten muß, den Inhalt der Vertragsbedingungen zu beeinflussen, ist vielmehr - jedenfalls bei umfangreichen bzw. nicht leicht verständlichen Klauseln - selbstverständliche (zusätzliche) Voraussetzung für die Qualifizierung als "ausgehandelt" , daß der Verwender die andere Vertragspartei über den Inhalt und die Tragweite der Klausel(n) im einzelnen belehrt hat (vgl. OLG Celle BB 1976, 1287; MünchKomm-BGB/Basedow aaO) oder sonstwie erkennbar geworden ist, daß der andere Vertragspartner deren Sinn wirklich erfaßt hat. Nur so ist auch gewährleistet, daß der Vertragsinhalt, den der vorformulierte Text ergibt, nicht nur vom Verwender, sondern ebenso vom Kunden in seinen rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen aufgenommen worden ist, also als Ausdruck
seiner rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung und Selbstverantwortung gewertet werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 1991 - IV ZR 90/90 - NJW 1991, 1678, 1679).
Zu dieser tatbestandlichen Voraussetzung des "Aushandelns" ist im Berufungsurteil nichts festgestellt. Andererseits war das Klauselwerk der Beklagten mit der Zusatzvereinbarung zum "Kündigungsrecht" - insbesondere bei Einbeziehung der umfangreichen "kleingedruckten" Textpassagen in der eigentlichen Vertragsurkunde über die von der Beklagten ausbedungenen Rechtsfolgen einer Kündigung nach § 627 BGB - keineswegs für ihre durchschnittlichen Vertragspartner auf den ersten Blick zu verstehen und so klar, daß keiner eine Erläuterung gebraucht hätte.
III.
Mithin wird die Klageabweisung durch die Ausführungen des Berufungsgerichts nicht getragen. Andererseits ist Entscheidungsreife zu diesem Punkt im Revisionsverfahren nicht gegeben. Unerledigt ist insbesondere der Beweisantritt der (beweispflichtigen) Beklagten für ihre Behauptung, ihre Außendienstmitarbeiterin habe dem Kläger die Bedeutung und den Sinn der Zusatzvereinbarung über den Ausschluß des Kündigungsrechts vor der Ausfüllung und Unterzeichnung dieses Schriftstücks mündlich erläutert.
Die Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründe n als richtig dar (vgl. § 561 ZPO). Ein Anspruch des Klägers auf Rückzahlung seiner Anzahlung oder eines Teils derselben aus § 628 Abs. 1 Satz 3 BGB (vgl. Senats-
urteil vom 5. November 1998 aaO; § 656 Abs. 1 Satz 2 BGB steht nicht entgegen : Palandt/Sprau aaO § 656 Rn. 2a) läßt sich im Revisionsverfahren auch nicht im Hinblick auf den Einwand der Beklagten ausschließen, ihr stehe selbst bei Wirksamkeit der Kündigung des Klägers nach der getroffenen Vereinbarung für die von ihr bereits erbrachten Leistungen mehr zu als die in Empfang genommene Anzahlung. Die Frage der Höhe der Vergütung der Beklagten nach der Kündigung durch den Beklagten kann ohne eine umfassende tatrichterliche Prüfung - von der das Berufungsgericht aus seiner Sicht folgerichtig bisher abgesehen hat - nicht beurteilt werden. Soweit die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten dahin gehen sollten, daß diese in jedem Fall der Kündigung durch den Auftraggeber nach § 627 BGB neben dem anteiligen Honorar ohne weiteres Aufwendungsersatzansprüche in einer Größenordnung von 75 % des vereinbarten Gesamthonorars beansprucht, dürften diese Bedingungen einer Inhaltskontrolle nicht standhalten (Senatsurteil vom 5. November 1998 aaO; BGH, Urteil vom 29. Mai 1991 - IV ZR 187/90 - NJW 1991, 2763, 2764).
Die Sache ist daher unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur weiteren Prüfung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Schlick Streck Kapsa
Dörr Herrmann
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt die Herausgabe von zwei Urkunden über Vertragserfüllungsbürgschaften auf erstes Anfordern, die sie zur Sicherung von Ansprüchen der beklagten Auftraggeber für den Auftragnehmer übernommen hat. Der Auftragnehmer bot den Beklagten zunächst Innenputz-, später auch Trockenbauarbeiten an. Bei der Besprechung der Angebote legten die Beklagten jeweils mit "Verhandlungsprotokoll" überschriebene Formulare vor. Dort ist zur Zahlungsweise und zu Sicherheitsleistungen unter anderem folgendes vereinbart (handschriftliche Eintragungen sind in Kursivschrift wiedergegeben):15. Zahlungen 15.1 (...) 15.2 Der AG ist berechtigt, bei den Abschlagszahlungen einen Betrag i.H.v. 10% der erbrachten Leistung einschließlich des ausgewiesenen, darauf entfallenden Mehrwertsteuerbetrages als Sicherheit für die Vertragserfüllung des NU einzubehalten. Zahlung erfolgt innerhalb von – Kalendertagen nach Rechnungseingang. gem. VOB (B). (...) 16. Sicherheitsleistung 16.1 Der NU hat dem AG bis spätestens 2 Tage/Wochen*) nach Vertragsabschluß einzureichen:
a) Vertragserfüllungsbürgschaft über DM _________ / 10% der Auftragssumme *)
b) (...) Der AG behält sich vor, vom Vertrag zurückzutreten, falls der NU die festgelegte (n) Bürgschaft(en) nicht zum vereinbarten Termin einreicht. 16.2 Der Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche beträgt 5% der Abrechnungssumme zzgl. MWSt. *) Nichtzutreffendes streichen. 16.1 und 16.2 nach dem Muster von PH AG und von einer großen deutschen Bank
Das an den Auftragnehmer dabei übergebene Muster der Beklagten zu 1 enthielt das vorgedruckte Versprechen des Bürgen, daß er Zahlung auf erste schriftliche Anforderung leisten werde. Auf der Grundlage der Verhandlungsprotokolle gab der Auftragnehmer seine endgültigen Angebote ab, die von den Beklagten angenommen wurden. Die Klägerin übernahm jeweils die Bürgschaften unter Verwendung des Vordrucks der Beklagten zu 1.
Ihre in erster Linie auf eine Unwirksamkeit der Sicherungsabrede gestützte , mit Ermächtigung des Auftragnehmers erhobene Klage auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunden ist in den Tatsacheninstanzen erfolgreich gewesen. Mit ihrer zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten den Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist nicht begründet. Die Beklagten sind verpflichtet, die wegen Unwirksamkeit der Sicherungsabreden ohne Rechtsgrund erlangten Bürgschaftsurkunden herauszugeben. Das für das Schuldverhältnis maûgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I.
Das Berufungsgericht sieht die Klausel über die Vertragserfüllungsbürgschaft nach dem Muster der Beklagten zu 1 in beiden Fällen als Allgemeine Geschäftsbedingung an. Daran ändere es nichts, daû sich Haftungsumfang und Charakter der verlangten Bürgschaften erst aus handschriftlichen Eintragungen in die Verhandlungsprotokolle ergäben. Für eine Vorformulierung sei es ausreichend, wenn eine Bedingung aus dem Gedächtnis des AGBVerwenders oder seiner Gehilfen wiedergegeben werde. Es sei unstreitig, daû identische Klauseln auch gegenüber anderen auf derselben Baustelle tätigenHandwerkern verwendet, die Formulierungen jeweils von den Mitarbeitern der Beklagten eingeführt und in das Protokoll eingetragen worden seien. Soweit die Beklagten angegeben hätten, es habe grundsätzlich Verhandlungsbereitschaft bestanden, habe die Beweisaufnahme das nicht ergeben. Die Vertragsklausel sei wegen Verstoûes gegen § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. Eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers liege in der den Beklagten eingeräumten Möglichkeit, sich ohne weiteren Nachweis zum Eintritt des Sicherungsfalls sofort liquide Mittel allein durch die Behauptung zu verschaffen, ihnen stehe ein vom Bürgschaftszweck gedeckter Anspruch zu. Damit entlasteten sie sich einerseits von dem sie nach der gesetzlichen Regelung treffenden Risiko einer Insolvenz des Auftragnehmers im Erfüllungsstadium und bürdeten diesem andererseits die Klagelast und das Insolvenzrisiko für einen Rückforderungsprozeû auf. Darüber hinaus sei die mit einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verbundene Miûbrauchsgefahr in Rechnung zu stellen.
II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. 1. Die Vereinbarung der Parteien, wonach der Auftragnehmer als Vertragserfüllungsbürgschaft eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen hat, ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten.a) Dem angefochtenen Urteil ist entgegen der Auffassung der Revision die Feststellung zu entnehmen, daû bei der Verwendung der Verhandlungsprotokolle regelmäûig aus dem Gedächtnis Hinweise auf die Bürgschaftsfor-
mulare der Beklagten zu 1 aufgenommen worden sind. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist unstreitig, daû in den Verhandlungsprotokollen mit den anderen auf der Baustelle tätigen Handwerkern dieselben Klauseln aufgenommen worden sind. Damit ist auch festgestellt, daû der Hinweis auf die Muster der Beklagten zu 1 aus dem Gedächtnis vorformuliert verwendet worden ist.
b) Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 AGBG sind nicht dargetan. Von einem Aushandeln im Sinne dieser Norm kann nur gesprochen werden, wenn der Verwender den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Vertragspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen mit der realen Möglichkeit einräumt, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 9/97, NJW 1998, 3488 = BauR 1998, 1094 = ZfBR 1998, 308 m.w.N.). Das läût sich auch aus den im Beklagtenvortrag in Bezug genommenen Zeugenaussagen nicht entnehmen. 2. Die Sicherungsabrede ist jedenfalls insoweit unwirksam, als die Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen ist. Das benachteiligt den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 9 Abs. 1 AGBG).
a) Der Gläubiger kann eine Bürgschaft auf erstes Anfordern nach den in der Bürgschaftsurkunde genannten Voraussetzungen in Anspruch nehmen. Eine schlüssige Darlegung des Sicherungsfalls ist nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1993 - IX ZR 141/93, NJW 1994, 380; BGH, Urteil vom 14. Dezember 1995 - IX ZR 57/95, BauR 1996, 251 = ZfBR 1996, 139; BGH, Urteil vom 2. April 1998 - IX ZR 79/97, BauR 1998, 634 = ZfBR 1998, 237;
BGH, Urteil vom 5. März 2002 - XI ZR 113/01, WM 2002, 743). Der Bürge kann seiner Inanspruchnahme Einwendungen aus dem Verhältnis des Gläubigers zum Hauptschuldner nur entgegensetzen, wenn der Gläubiger seine formale Rechtsstellung offensichtlich miûbraucht (BGH, Urteil vom 5. März 2002 - XI ZR 113/01, aaO). Im übrigen ist er auf den Rückforderungsprozeû verwiesen (BGH, Urteil vom 10. Februar 2000 - IX ZR 397/98, BGHZ 143, 381).
b) Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern hat damit nicht nur die Funktion einer Sicherung. Sie räumt dem Gläubiger weiterreichend die Möglichkeit ein, sich liquide Mittel zu verschaffen. Das ist auch dann möglich, wenn der Sicherungsfall nicht eingetreten ist. Damit unterliegt der Auftragnehmer der Gefahr, durch den Rückgriff des Bürgen belastet zu werden, ohne daû der Anspruch des Gläubigers besteht. Hierbei macht es keinen Unterschied, ob die im Ergebnis unberechtigte Anforderung der Bürgschaft auf einen Miûbrauch zurückgeht oder auf eine bloûe Fehleinschätzung seitens des Auftraggebers.
c) Dadurch werden die Sicherungsrechte des Auftraggebers über sein anerkennenswertes Interesse unangemessen ausgedehnt. Allerdings hält es der Senat für zulässig, den Auftragnehmer auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Stellung einer selbstschuldnerischen Vertragserfüllungsbürgschaft zu verpflichten (BGH, Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 458/97, BauR 2000, 1498 = ZfBR 2000, 477). Das trägt dem Interesse des Auftraggebers an einer Absicherung seiner Ansprüche bei unzureichender Vertragserfüllung des Auftragnehmers Rechnung. Denn ohne eine solche Sicherung ist der Auftraggeber möglicherweise nicht ausreichend geschützt. Über dieses Sicherungsinteresse geht die Bürgschaft auf erstes Anfordern unangemessen weit hinaus. Es ist nicht zu verkennen, daû der Auftraggeber durch ein vertragswidriges Verhalten des Auftragnehmers in Liquiditätsschwierigkeiten geraten kann (OLG
München, BauR 2001, 1618). Das rechtfertigt es nicht, das Liquiditätsrisiko durch Allgemeine Geschäftsbedingungen einseitig zu Lasten des Auftragnehmers zu regeln, denn dem Auftragnehmer wird durch die Inanspruchnahme der Bürgschaft im selben Umfang Liquidität entzogen. Ihm wird darüber hinaus das Risiko der Insolvenz des Auftraggebers bei der nachfolgenden Durchsetzung seiner Rückforderungsansprüche aufgebürdet.
d) Der Senat kann offen lassen, ob der Auftragnehmer Unternehmer ist. Es besteht kein Grund, bezüglich der Wirksamkeit der Klausel danach zu differenzieren , ob es sich bei dem Gegner des Klauselverwenders um einen Unternehmer handelt. Die im kaufmännischen Geschäftsverkehr bestehenden Interessen weisen keine Besonderheiten auf, die eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten (Kainz, BauR 1995, 616, 625 f.). 3. Die Haftung der als Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft gesamtschuldnerisch in Anspruch genommenen Beklagten bleibt unberührt von der in der mündlichen Verhandlung von der Revision angeführten Bestimmung des Gesellschaftsvertrages, wonach die Beklagte zu 1 schon bei Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen aus der ARGE ausgeschieden sei und die Gesellschaft unter den verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt werde. Der ausgeschiedene Gesellschafter haftet für vor seinem Ausscheiden rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten in ihrem jeweiligen Bestand persönlich und unbeschränkt fort. Ullmann Hausmann Wiebel Kuffer Kniffka
(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.
(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss
- 1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und - 2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger schloß am 13. März 2002 mit der Beklagten, für die deren Außendienstmitarbeiterin handelte, einen Partnerschaftsvermittlungsvertrag auf die Dauer von sechs Monaten. Nach dem von der Beklagten vorformulierten Vertragstext verpflichtete sich der Kläger, für die Leistungen der Beklagten 6.000 € zuzüglich 960 € Mehrwertsteuer = 6.960 € zu zahlen; der Gesamtbetrag sollte am 14. März 2002 fällig sein und über ein Darlehen finanziert wer-
den. Weiter enthält das Vertragsformular umfangreiche Bestimmungen über die Rechtsfolgen für den Fall der Kündigung nach § 627 BGB.
Getrennt von dieser beiderseits unterschriebenen Vertrag surkunde unterzeichneten der Kläger und die Vertreterin der Beklagten anschließend ein weiteres Schriftstück. Im oberen Teil stand - unter der Überschrift "Kündigungsrecht" - folgender formularmäßiger Text:
"Das Recht der Vertragsschließenden, den heutegeschlossenen Partnerschaftsvermittlungsvertrag gemäß § 627 BGB jederzeit - auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes - zu kündigen, kann vertraglich ausgeschlossen werden (das Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 626 BGB bleibt hiervon unberührt). Ein wirksamer Ausschluß dieses besonderen gesetzlichen Kündigungsrechtes ist für den Kunden mit der Berechtigung verbunden, jederzeit auch nach Ablauf der im Partnervermittlungsvertrag bestimmten Vertragszeit von 6 Monaten bei Bedarf unentgeltlich weitere Partnervorschläge ohne zahlenmäßige Begrenzung abzurufen."
Im unteren Teil hatte jeder von ihnen für sich handschr iftlich jeweils einen Satz auf im Formular dafür vorgesehene Linien gesetzt, nämlich der Kläger :
"Ich bin mit dem Ausschluß des Kündigungsrechts einverstanden." und die Außendienstmitarbeiterin der Beklagten:
"Die Fa. D GmbH (= Beklagte) ist mit dem Ausschluß des Kündigungsrechts einverstanden."
Mit Schreiben vom 2. April 2002 kündigte der Kläger d en Partnerschaftsvermittlungsvertrag unter Berufung auf § 627 BGB, hilfsweise auf § 626 BGB. Seinem Verlangen auf Rückzahlung der von ihm in Höhe von 2.000 € geleisteten Anzahlung hat die Beklagte entgegengehalten, dem Kläger stehe kein Kündigungsrecht zu; darüber hinaus hat sie behauptet, sie habe bereits innerhalb einer Woche die für den Kläger bestimmten Partnervorschläge ausgearbeitet. Amtsgericht und Landgericht haben die Klage abgewiesen . Mit der - vom Landgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger seinen Klageanspruch weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urte ils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch des Klägers a uf Zurückerstattung seiner Anzahlung, weil die von diesem ausgesprochene Kündigung des Partnerschaftsvermittlungsvertrages unwirksam gewesen sei. Die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund (§ 626 BGB) habe der Kläger nicht dargelegt. Ein Kündigungsrecht aus § 627 BGB sei durch die
Zusatzvereinbarung vom 13. März 2002 wirksam ausgeschlossen worden. Bei diesem Zusatz handele es sich nicht um - der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff BGB unterliegende - Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten, sondern um eine von dem zuvor geschlossenen Partnerschaftsvermittlungsvertrag losgelöste, selbständige Vereinbarung, die die Parteien "ausgehandelt" hätten. Die Mitarbeiterin der Beklagten habe nämlich den Kläger ausdrücklich darauf hingewiesen, daß es ihm freistehe, diese Zusatzvereinbarung zu akzeptieren, und daß seine Entscheidung den zuvor abgeschlossenen Partnerschaftsvermittlungsvertrag nicht berühre; darauf, ob sie dem Kläger zuvor die Bedeutung und den Sinn der Zusatzvereinbarung mündlich erläutert habe, komme es nicht an. Aus denselben Gründen ergebe sich eine Inhaltskontrolle der Zusatzvereinbarung auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Umgehungsverbots (§ 306a BGB).
II.
Das hält im entscheidenden Punkt der rechtlichen Nachprüf ung nicht stand. Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt war die Zusatzvereinbarung über den Ausschluß eines Kündigungsrechts nach § 627 BGB nicht zwischen den Parteien "im Einzelnen ausgehandelt" (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Vielmehr handelte es sich um von der Beklagten dem Kläger einseitig gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 305 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 BGB). Ein Partnerschaftsanbahnungsinstitut kann aber anerkanntermaßen das seinem Vertragspartner nach § 627 BGB zustehende Kündigungsrecht in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Formularverträgen nicht wirksam
ausschließen (BGHZ 106, 341, 346 f; Senatsurteil vom 5. November 1998 - III ZR 226/97 - NJW 1999, 276, 277).
1. Ausgangspunkt ist - das sieht auch das Berufungsgericht nicht anders -, daß es sich bei dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Partnerschaftsvermittlungsvertrag um einen Dienstvertrag handelt, der, da "Dienste höherer Art" zu leisten sind, ohne daß der zur Dienstleistung Verpflichtete in einem Dienstverhältnis mit festen Bezügen steht, nach dem Gesetz jederzeit gekündigt werden kann (§ 627 Abs. 1 BGB; BGHZ 106, 341, 343 ff; Senatsurteil vom 5. November 1998 aaO).
§ 627 Abs. 1 BGB ist keine zwingende, sondern eine dispo sitive Regelung , die grundsätzlich durch eine einzelvertragliche Abrede abbedungen werden kann (vgl. nur Staudinger/Preis BGB [2002] § 627 Rn. 6 m.w.N.). Für Partnerschaftsvermittlungsverträge wird zwar vereinzelt der Standpunkt vertreten, bei ihnen sei wegen des besonderen persönlichen Bezuges der Ausschluß der Kündigungsmöglichkeit selbst durch Individualvereinbarung nach § 138 BGB nichtig (OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 691, 693; Erman/D. W. Belling BGB 11. Aufl. § 627 Rn. 10; Peters NJW 1989, 2793, 2796; vgl. auch MünchKommBGB /Henssler 4. Aufl. § 627 Rn. 627 a.E.). Dieser - von der wohl herrschenden Meinung nicht geteilten (vgl. Staudinger/Preis aaO; Palandt/Weidenkaff BGB 64. Aufl. § 627 Rn. 5) - Ansicht ist jedoch, soweit keine besonderen Umstände vorliegen, nicht zu folgen. Die Annahme des Berufungsgerichts, die von den Parteien im Zusammenhang mit dem Vertragsschluß unterzeichnete Zusatzregelung zur Abbedingung des Kündigungsrechts aus § 627 BGB sei eine einzelvertragliche Abrede (Individualvertrag), hat indessen in den getroffenen Feststellungen keine Grundlage.
2. a) Das Berufungsgericht befaßt sich aus seiner Sicht, wonach die Zusatzvereinbarung zwischen den Parteien "ausgehandelt" war (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB; zu diesem Tatbestand siehe unten zu b), nicht näher damit, ob es sich nach der gesamten Gestaltung des mit "Kündigungsrecht" überschriebenen - teilweise aus gedrucktem Text, teilweise aus handschriftlichen "Formeln" zusammengesetzten - Schriftstücks für sich genommen um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der Definition des § 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB gehandelt haben kann. Danach sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen , die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluß eines Vertrages stellt (Satz 1), wobei gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrages bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfaßt sind und welche Form der Vertrag hat (Satz 2).
aa) Wie die Revision mit Recht anführt, erfüllt das hi er zum Zwecke des Ausschlusses des Kündigungsrechts nach § 627 BGB verwendete Schriftstück diese gesetzliche Definition. Dies gilt zum einen für den von der Beklagten für ihre Vertragsabschlußpraxis vorgegebenen gedruckten Text, zum anderen aber auch für die - an im Formular vorgegebener Stelle - handschriftlich niedergelegten Worte: "Ich bin mit dem Ausschluß des Kündigungsrechts einverstanden" (Kläger) beziehungsweise: "Die Fa. D GmbH ist mit dem Ausschluß des Kündigungsrechts einverstanden" (Außendienstmitarbeiterin der Beklagten ). Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß auch noch nicht schriftlich niedergelegte Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sein können, wenn sie zu diesem
Zweck "im Kopf" des Verwenders oder seiner Abschlußgehilfen "gespeichert" sind (BGH, Urteil vom 10. März 1999 - VIII ZR 204/98 - NJW 1999, 2180, 2181 m.w.N. aus der BGH-Rspr.; OLG Hamm NJW-RR 1987, 243, 244).
bb) Die Beklagte hat in den Tatsacheninstanzen die Beha uptung des Klägers, der handschriftliche Teil der Zusatzvereinbarung sei ihm "als Textbaustein vorgegeben" worden, nicht substantiiert bestritten. Daß diese Verfahrensweise zur allgemeinen geschäftlichen Strategie der Beklagten gehört, belegen die von der Beklagten selbst vorgelegten Urteile aus anderen Verfahren.
b) Selbst wenn die Voraussetzungen des § 305 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB an sich erfüllt sind, liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen gleichwohl nicht vor, soweit diese Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Diesen Tatbestand hat das Berufungsgericht indessen zu Unrecht als gegeben erachtet.
aa) "Aushandeln" setzt nach der Rechtsprechung des Bundesge richtshofs mehr als "Verhandeln" voraus. Der Verwender muß den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellen und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumen; der Kunde muß die reale Möglichkeit erhalten, den Inhalt der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (st.Rspr.; vgl. nur BGHZ 143, 103, 111 f; 150, 299, 302 f).
Wie die Revision mit Recht rügt, reicht hierfür die Fe ststellung des Berufungsgerichts , es handele sich bei der hier in Rede stehenden Zusatzvereinbarung um eine dem Beklagten ausdrücklich freigestellte, von dem zuvor ge-
schlossenen Partnerschaftsvermittlungsvertrag losgelöste, "selbständige Vereinbarung" , nicht aus. Diese Erwägung des Berufungsgerichts enthält für sich nicht mehr als eine - wenn auch an sich zutreffende - Abgrenzung des Streitfalls von Fallgestaltungen, in denen dem Kunden von dem Verwender lediglich die Möglichkeit eröffnet wird, den Vertrag entweder unter Zugrundelegung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder gar nicht abzuschließen, worin zweifelsfrei von vornherein kein Zur-Disposition-Stellen der betreffenden Vertragsbedingungen liegt (vgl. MünchKomm-BGB/Basedow aaO § 305 Rn. 38). "Aushandeln" einer Vertragsbedingung verlangt noch mehr, als daß die eine Vertragsseite , die die Vertragsbedingung vorformuliert hat und so zu erkennen gegeben hat, daß sie - und nicht etwa aus eigenem Antrieb der Auftraggeber - diese als Vertragsinhalt wünscht, der anderen Vertragsseite hierzu einfach (verbal) erklärt, es stehe dieser frei, mit oder ohne diese Vertragsbedingung abzuschließen, beziehungsweise (hier) am bereits unterzeichneten Formularvertrag festzuhalten.
bb) Im Hinblick darauf, daß der Kunde die reale Mögl ichkeit erhalten muß, den Inhalt der Vertragsbedingungen zu beeinflussen, ist vielmehr - jedenfalls bei umfangreichen bzw. nicht leicht verständlichen Klauseln - selbstverständliche (zusätzliche) Voraussetzung für die Qualifizierung als "ausgehandelt" , daß der Verwender die andere Vertragspartei über den Inhalt und die Tragweite der Klausel(n) im einzelnen belehrt hat (vgl. OLG Celle BB 1976, 1287; MünchKomm-BGB/Basedow aaO) oder sonstwie erkennbar geworden ist, daß der andere Vertragspartner deren Sinn wirklich erfaßt hat. Nur so ist auch gewährleistet, daß der Vertragsinhalt, den der vorformulierte Text ergibt, nicht nur vom Verwender, sondern ebenso vom Kunden in seinen rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen aufgenommen worden ist, also als Ausdruck
seiner rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung und Selbstverantwortung gewertet werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 1991 - IV ZR 90/90 - NJW 1991, 1678, 1679).
Zu dieser tatbestandlichen Voraussetzung des "Aushandelns" ist im Berufungsurteil nichts festgestellt. Andererseits war das Klauselwerk der Beklagten mit der Zusatzvereinbarung zum "Kündigungsrecht" - insbesondere bei Einbeziehung der umfangreichen "kleingedruckten" Textpassagen in der eigentlichen Vertragsurkunde über die von der Beklagten ausbedungenen Rechtsfolgen einer Kündigung nach § 627 BGB - keineswegs für ihre durchschnittlichen Vertragspartner auf den ersten Blick zu verstehen und so klar, daß keiner eine Erläuterung gebraucht hätte.
III.
Mithin wird die Klageabweisung durch die Ausführungen des Berufungsgerichts nicht getragen. Andererseits ist Entscheidungsreife zu diesem Punkt im Revisionsverfahren nicht gegeben. Unerledigt ist insbesondere der Beweisantritt der (beweispflichtigen) Beklagten für ihre Behauptung, ihre Außendienstmitarbeiterin habe dem Kläger die Bedeutung und den Sinn der Zusatzvereinbarung über den Ausschluß des Kündigungsrechts vor der Ausfüllung und Unterzeichnung dieses Schriftstücks mündlich erläutert.
Die Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründe n als richtig dar (vgl. § 561 ZPO). Ein Anspruch des Klägers auf Rückzahlung seiner Anzahlung oder eines Teils derselben aus § 628 Abs. 1 Satz 3 BGB (vgl. Senats-
urteil vom 5. November 1998 aaO; § 656 Abs. 1 Satz 2 BGB steht nicht entgegen : Palandt/Sprau aaO § 656 Rn. 2a) läßt sich im Revisionsverfahren auch nicht im Hinblick auf den Einwand der Beklagten ausschließen, ihr stehe selbst bei Wirksamkeit der Kündigung des Klägers nach der getroffenen Vereinbarung für die von ihr bereits erbrachten Leistungen mehr zu als die in Empfang genommene Anzahlung. Die Frage der Höhe der Vergütung der Beklagten nach der Kündigung durch den Beklagten kann ohne eine umfassende tatrichterliche Prüfung - von der das Berufungsgericht aus seiner Sicht folgerichtig bisher abgesehen hat - nicht beurteilt werden. Soweit die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten dahin gehen sollten, daß diese in jedem Fall der Kündigung durch den Auftraggeber nach § 627 BGB neben dem anteiligen Honorar ohne weiteres Aufwendungsersatzansprüche in einer Größenordnung von 75 % des vereinbarten Gesamthonorars beansprucht, dürften diese Bedingungen einer Inhaltskontrolle nicht standhalten (Senatsurteil vom 5. November 1998 aaO; BGH, Urteil vom 29. Mai 1991 - IV ZR 187/90 - NJW 1991, 2763, 2764).
Die Sache ist daher unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur weiteren Prüfung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Schlick Streck Kapsa
Dörr Herrmann
(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.
(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss
- 1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und - 2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.
(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.
(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss
- 1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und - 2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
Wird der Arbeitsvertrag unter einer auflösenden Bedingung geschlossen, gelten § 4 Absatz 2, § 5, § 14 Absatz 1 und 4, § 15 Absatz 2, 4 und 6 sowie die §§ 16 bis 20 entsprechend.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
Individuelle Vertragsabreden haben Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen.
Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Tenor
-
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 20. Juli 2010 - 3 Sa 94/10 - wird zurückgewiesen.
-
Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
- 1
-
Die Parteien streiten über einen Wiedereinstellungsanspruch des Klägers.
- 2
-
Der am 24. Februar 1964 geborene Kläger war seit dem 1. September 1981 bei der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin als Fernmeldetechniker beschäftigt, zuletzt als Servicetechniker auf der Grundlage des Änderungsvertrags vom 13. Februar 1985. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fanden kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung die Tarifverträge für Angestellte der Deutschen Telekom Anwendung, ua. der Manteltarifvertrag für den Bereich der Deutschen Telekom AG zuletzt idF vom 1. März 2004 (MTV).
- 3
-
Der Kläger wurde infolge von Restrukturierungsmaßnahmen von der Beklagten beurlaubt. Er wurde seit 1. Oktober 1999 von der K GmbH beschäftigt. In der Folge wurde er von der K Vertrieb und Service GmbH & Co. KG (K) „übernommen“ und dort als „Projektkoordinator“ eingesetzt.
-
Der Kläger und die Beklagte schlossen am 1. September 2003 einen Auflösungsvertrag zum 31. Dezember 2003, der Regelungen über ein vertragliches Rückkehrrecht enthält. In ihm heißt es ua.:
-
„§ 2 Regelungen zum Rückkehrrecht
1.
Der Arbeitnehmer erhält in Zusammenhang mit dem bei der K Rheinland-Pfalz/Saarland GmbH & Co. KG bzw. deren Rechtsnachfolger bestehenden Arbeitsverhältnis ein zeitlich begrenztes Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG, dessen Modalitäten sich abschließend aus der diesem Vertrag beigefügten Anlage 1, die Bestandteil dieses Vertrags ist, ergeben.
…
Anlage 1 zum Auflösungsvertrag
‚Regelungen zum Rückkehrrecht - Stand 1.7.2003 -’
…
1.
Die Deutsche Telekom AG räumt den Arbeitnehmern ein Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG ein
a.
innerhalb eines Zeitraums von 24 Monaten (berechnet ab dem 1. Januar 2004) ohne das Vorliegen besonderer Gründe (allgemeines Rückkehrrecht),
b.
nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 18 Monate ein Rückkehrrecht unter besonderen Bedingungen (besonderes Rückkehrrecht).
2.
Besondere Bedingungen (im Sinne des Absatzes 1.b) liegen vor, wenn
a.
das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Absatz 2 ff KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt wird
oder
…“
-
Die Beklagte, mehrere Kabelgesellschaften - ua. die K - und die Gewerkschaft ver.di trafen am 8. April 2005 eine sog. Schuldrechtliche Vereinbarung (SV). Sie lautet auszugsweise:
-
„1.
Die Deutsche Telekom AG räumt den Arbeitnehmern einzelvertraglich ein Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG ein
a.
innerhalb eines Zeitraums von 24 Monaten (berechnet ab dem 1. Januar 2004) ohne das Vorliegen besonderer Gründe (allgemeines Rückkehrrecht),
b.
nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate ein Rückkehrrecht unter besonderen Bedingungen (besonderes Rückkehrrecht).
…
2.
Besondere Bedingungen (im Sinne des Absatzes 1.b) liegen vor, wenn
a.
das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Absatz 2 ff KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt wird
oder
…
3.
Der Arbeitnehmer kann von seinem Rückkehrrecht nach der Ziffer 1 frühestens 6 Monate nach Beginn des Rückkehrzeitraums für das allgemeine Rückkehrrecht Gebrauch machen. Es ist bei dem Rückkehrrecht nach Ziffern 1 a. und b. eine Ankündigungsfrist von 3 Monaten einzuhalten. Im Falle des besonderen Rückkehrrechts nach Ziffer 1 b. iVm. 2 a. findet eine Rückkehr jedoch erst nach Ablauf der für den Arbeitgeber (Kabelgesellschaft bzw. Rechtsnachfolger) geltenden jeweiligen individuellen Kündigungsfrist statt, soweit diese länger ist als die dreimonatige Ankündigungsfrist.
…
4.
Im Falle der Rückkehr finden ab diesem Zeitpunkt die Bestimmungen der jeweils geltenden Rationalisierungsschutz-Tarifverträge der Deutschen Telekom AG Anwendung. Der Arbeitnehmer wird hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung bei der Deutschen Telekom AG weiter beschäftigt worden.
…
5.
Das Rückkehrrecht besteht nicht, wenn das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Kündigung bzw. eines Aufhebungsvertrags beendet wird und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund verhaltensbedingter Gründe des Arbeitnehmers oder aus in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen erfolgt und ein eventueller Rechtsstreit nicht zu Gunsten des Arbeitnehmers entschieden hat.
…
6.
Derzeit noch von der Deutschen Telekom AG zu einer Kabelgesellschaft beurlaubte Arbeitnehmer erhalten ein Angebot zur Annahme dieser schuldrechtlichen Vereinbarung bei gleichzeitiger Beendigung der Beurlaubung sowie Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Deutschen Telekom AG.“
-
§ 5 Abs. 1 bis Abs. 3 des Tarifvertrags Rationalisierungsschutz und Beschäftigungssicherung(TV Ratio) zwischen der Beklagten und der Gewerkschaft ver.di idF vom 15. März 2004 lautet auszugsweise:
-
„(1)
Der nach den §§ 3 und 4 ausgewählte Arbeitnehmer erhält ein Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrags. Inhalt dieses Vertrags ist die Bereitschaft, eine Tätigkeit im Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento der Deutschen Telekom AG zu den in Abschnitt 1 Unterabschnitt 1 (nebst Anlagen) genannten Bedingungen aufzunehmen. Im Übrigen bleibt das Arbeitsverhältnis unverändert. Für die Annahme des Änderungsvertrags wird dem Arbeitnehmer eine Frist von zwei Wochen eingeräumt. Nach Abschluss des Änderungsvertrags wird der Arbeitnehmer in Vivento versetzt.
…
(2)
Als Alternative zum Abschluss eines Änderungsvertrags kann der Arbeitnehmer einen Auflösungsvertrag mit Abfindungsregelung wählen. …
(3)
Lehnt der Arbeitnehmer die Angebote nach Absatz 1 und Absatz 2 ab, so erfolgt eine Kündigung unter Aufrechterhaltung des Vertragsangebots zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen nach Absatz 1. …“
-
Der Kläger und die Beklagte schlossen am 30. April 2005 einen „Vertrag zur Abänderung des Auflösungsvertrages in Zusammenhang mit der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.08.2002“. Dem Vertrag war als Anlage 1 die SV beigefügt. In dem Vertrag ist ua. geregelt:
-
„ § 1 Regelungen zum Rückkehrrecht
Die Parteien sind sich darüber einig, dass für das zeitlich begrenzte Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG gemäß § 2 Abs. 1 des Auflösungsvertrages in Zusammenhang mit der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.08.2002 ab dem 1. Juni 2005 die in der Anlage 1 (Schuldrechtliche Vereinbarung vom 8. April 2005), die Bestandteil dieses Vertrages ist, festgelegten Regelungen gelten. Die bisherigen Regelungen werden ohne Nachwirkung mit Ablauf des 31. Mai 2005 aufgehoben.
Darüber hinaus bleiben alle weiteren Regelungen des Auflösungsvertrages unverändert bestehen.
§ 2 Einverständniserklärung zur Personaldatenweitergabe
Herr … ist damit einverstanden, dass im Falle der Inanspruchnahme des Rückkehrrechtes die K Vertrieb & Service GmbH & Co. KG, Region Rheinland-Pfalz/Saarland bzw. deren Rechtsnachfolger der Deutschen Telekom AG die Daten mit Bezug auf sein Arbeitsverhältnis offenlegt sowie die entsprechenden Unterlagen zur Verfügung stellt, aus denen sich die Voraussetzungen für das und die Folgen aus dem geltend gemachten Rückkehrrecht ergeben. Im Falle der Rückkehr auf Grund Ziffer 2a der Schuldrechtlichen Vereinbarung erfasst dies auch die soziale Rechtfertigung, Wirksamkeit und Zulässigkeit der Kündigung.
Die Deutsche Telekom AG gewährleistet bezüglich der ihr von der K Vertrieb & Service GmbH & Co. KG, Region Rheinland-Pfalz/Saarland bzw. deren Rechtsnachfolger übermittelten personenbezogenen Daten die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der personenbezogenen Daten.“
- 8
-
Die K kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger unter dem 9. Dezember 2008 nach Anhörung des Betriebsrats „aus betriebsbedingten Gründen“ außerordentlich unter Einhaltung einer „sozialen Auslauffrist“ von sieben Monaten zum 31. Juli 2009. Der Betriebsrat hatte zu der beabsichtigten Kündigung keine Stellungnahme abgegeben. Der Kläger griff die Kündigung nicht gerichtlich an. Die Kündigung war Teil einer umfangreichen Restrukturierung im Bereich Technical Operations, in deren Verlauf ein Interessenausgleich und ein Sozialplan geschlossen wurden. Abschn. B § 1 Buchst. a des Sozialplans vom 12. November 2008 nahm von der Beklagten beurlaubte Mitarbeiter von dem Abfindungsanspruch aus, wenn sie nicht wirksam auf ihre Rechte aus der Rechtsbeziehung zur Beklagten, insbesondere ihr Rückkehrrecht nach Widerruf der Beurlaubung, verzichteten.
- 9
-
Der Kläger machte im Dezember 2008 sein Rückkehrrecht außergerichtlich geltend. Die Beklagte lehnte die Rückkehr unter dem 16. Dezember 2008 ab. Mit der am 17. Februar 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger sein Rückkehrrecht gegenüber der Beklagten gerichtlich geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, er habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Wiedereinstellung aus dem Vertrag vom 30. April 2005 iVm. der SV. Die aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochene Kündigung der K sei wirksam. Er sei gegenüber der Beklagten weder darlegungs- und beweispflichtig für die Wirksamkeit dieser Kündigung, noch sei er gehalten gewesen, die Kündigungsschutzklage durchzuführen.
-
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
-
1.
die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags für die Zeit ab dem 1. August 2009 zu den bis zum 30. September 1999 geltenden Bedingungen anzunehmen;
2.
hilfsweise festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis mit der K Vertrieb & Service GmbH & Co. KG aufgrund der fristgerechten Ausübung des Rückkehrrechts durch den Kläger mit Schreiben vom „17. Dezember 2008“ auf die Beklagte übergeht und zwischen der Beklagten und dem Kläger ein Arbeitsverhältnis besteht;
3.
weiter hilfsweise für den Fall, dass die Anträge zu 1. und 2. erfolglos sind, die Beklagte zu verurteilen, ihm am Standort T ein Vertragsangebot als vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer ab dem 1. August 2009 mit dem Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags vom 13. Februar 1985 und gemäß § 10 des Entgeltrahmentarifvertrags zu unterbreiten mit der Maßgabe, dass für das Arbeitsverhältnis die Bestimmungen der Tarifverträge für die Deutsche Telekom AG in ihrer jeweiligen Fassung als unmittelbar zwischen den Parteien vereinbart gelten.
- 11
-
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Dem Kläger stehe kein Rückkehrrecht zu. Er habe nicht bis 31. Dezember 2008 tatsächlich zu ihr zurückkehren können, weil er durch die Auslauffrist noch bis 31. Juli 2009 an das Arbeitsverhältnis mit der K gebunden gewesen sei. Nach § 13 Abs. 1 Satz 2, § 7 KSchG werde zwar die Wirksamkeit der Kündigung fingiert, nicht aber das Vorliegen dringender betrieblicher Gründe nach § 1 Abs. 2 ff. KSchG. Dafür sei der Kläger im Wiedereinstellungsrechtsstreit darlegungs- und beweispflichtig. Stattdessen habe der Kläger eine Überprüfung der Kündigungsgründe durch die Nichterhebung der Kündigungsschutzklage unmöglich gemacht und sich damit rechtsmissbräuchlich verhalten. Schließlich bestehe eine Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger lediglich noch in der Vermittlungs- und Qualifizierungseinheit Vivento.
-
Das Arbeitsgericht hat der Klage - nach entsprechender Antragsauslegung - stattgegeben und die Beklagte verurteilt, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines Arbeitsvertrags zu den bis zum 30. September 1999 zwischen den Parteien geltenden Bedingungen anzunehmen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und den Urteilstenor teilweise folgendermaßen neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, das ihr vom Kläger gemäß der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8. April 2005 unterbreitete Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags für die Zeit ab dem 1. August 2009 - unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis gemäß den Arbeitsvertragsbedingungen und den tarifvertraglichen Regelungen, wie sie in Ziffer 4 der Schuldrechtlichen Vereinbarung genannt werden - anzunehmen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe
- 13
-
Die Revision hat keinen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat dem Hauptantrag im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Der Anspruch des Klägers folgt aus § 1 des Änderungsvertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 1. September 2003 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV. Die Voraussetzungen dieser Bestimmungen sind erfüllt. Das Arbeitsverhältnis des Klägers wurde von der K wirksam gekündigt. Der Kläger musste allerdings entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht darlegen und beweisen, dass die Kündigung aus dringenden betrieblichen Gründen iSv. § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt war. Auf die entsprechenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zur Wirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung kommt es nicht an. Er übte sein Rückkehrrecht nicht gemeinsam mit der K kollusiv zum Nachteil der Beklagten aus. Über die Hilfsanträge hat der Senat nicht zu entscheiden, weil der Hauptantrag begründet ist.
- 14
-
A. Der Kläger hat mit dem zu 1. gestellten Hauptantrag in der Sache Erfolg.
- 15
-
I. Der Antrag ist zulässig.
- 16
-
1. Der Wortlaut des Hauptantrags ist seit dem Berufungsantrag zweifelsfrei auf die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe einer Annahmeerklärung gerichtet. Der Kläger begehrt mit dem vom Landesarbeitsgericht zutreffend ausgelegten Antrag eine Wiedereinstellung ab dem 1. August 2009 im Rahmen eines unbefristeten Vollzeitarbeitsverhältnisses nach Maßgabe von Ziffer 4 der SV. Es geht ihm mit der erstrebten Fiktion einer Annahmeerklärung nach § 894 Satz 1 ZPO um das endgültige Zustandekommen eines Arbeitsvertrags mit der Beklagten, das er mit übereinstimmenden Willenserklärungen - Antrag und Annahme( §§ 145 bis 147 BGB ) - erwirken möchte. Bereits in seiner Klage ist die Abgabe des Angebots zu sehen. Die auf Abgabe der Annahmeerklärung gerichtete Klage entspricht dem Regelfall des mit einer sog. Wiedereinstellungsklage bekundeten Willens des Arbeitnehmers (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 743/10 - Rn. 16; vgl. auch zB 21. August 2008 - 8 AZR 201/07 - Rn. 54, AP BGB § 613a Nr. 353 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 95; 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 14, AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 80; 14. August 2007 - 9 AZR 943/06 - Rn. 11, BAGE 123, 358).
- 17
-
2. Der Hauptantrag ist in dieser Auslegung zulässig. Er ist insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
- 18
-
a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Der Kläger muss eindeutig festlegen, welche Entscheidung er begehrt. Er hat den Streitgegenstand so genau zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) keinem Zweifel unterliegt und die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung (§ 322 Abs. 1 ZPO) zwischen den Parteien entschieden werden kann (vgl. BAG 18. Mai 2011 - 5 AZR 181/10 - Rn. 10 mwN, EzA BGB 2002 § 611 Mehrarbeit Nr. 4). Ein - wie vorliegend - auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichteter Antrag ist nur dann bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn er so gefasst ist, dass der Inhalt der nach § 894 Satz 1 ZPO fingierten Erklärung klar ist. Zur Ermittlung des Inhalts einer mit der Klage erstrebten Willenserklärung können - wie auch bei anderen auslegungsbedürftigen Klageanträgen - die Klagebegründung und das schriftsätzliche Vorbringen des Klägers herangezogen werden. Geht es um den Abschluss eines Arbeitsvertrags, muss die nach der speziellen Vollstreckungsregel des § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben geltende Willenserklärung den für eine Vertragseinigung notwendigen Mindestinhalt umfassen (essentialia negotii). Nach § 611 Abs. 1 BGB gehören hierzu die „versprochenen Dienste“, also Art und Beginn der Arbeitsleistung. Die Art der Arbeitsleistung kann sich - mittelbar - auch über die Angabe einer Eingruppierung in ein kollektives Entgeltschema erschließen, wenn dieses bestimmte Tätigkeiten einer Entgelt- oder Vergütungsgruppe zuordnet. Die weit gefasste Beschreibung einer Tätigkeit führt nicht zwingend zu deren Unbestimmtheit, sondern zu einem entsprechend weiten Direktionsrecht des Arbeitgebers. Der Umfang der Arbeitsleistung und die Dauer des Arbeitsverhältnisses bestimmen sich ggf. nach den üblichen Umständen. Eine Einigung über weitere Inhalte ist nicht erforderlich, sofern klar ist, dass die Arbeitsleistung überhaupt vergütet werden soll (vgl. Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 32 Rn. 4; Küttner/Röller Personalbuch 2012 19. Aufl. Arbeitsvertrag Rn. 7). Die Vergütung folgt ggf. aus § 612 BGB.
- 19
-
b) Nach diesen Grundsätzen ist der Inhalt des anzunehmenden Arbeitsvertrags ausreichend konkretisiert. Der Zeitpunkt der Wirkung der Abgabe des Angebots - der 1. August 2009 - ist genannt. Die weiteren Modalitäten des festzustellenden Arbeitsverhältnisses sind jedenfalls unter Hinzuziehung des unstreitigen Parteivortrags hinreichend konkretisiert. Unschädlich ist, dass der Antrag keine Angaben zum Umfang der Arbeitszeit und zum Inhalt der vertraglichen Tätigkeit enthält. Aus dem Hilfsantrag zu 3. kann geschlossen werden, dass es dem Kläger um ein Arbeitsverhältnis in Vollzeit geht. Ferner hat das Landesarbeitsgericht den Antrag zutreffend dahin verstanden, dass der Kläger die Einstellung unter den Bedingungen von Nr. 4 Satz 2 SV begehrt und hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen sowie der anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt werden möchte, als wäre er ohne Unterbrechung von der Beklagten weiterbeschäftigt worden. Der Kläger wurde auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 13. Februar 1985 als Servicetechniker beschäftigt. Daraus kann die zutreffende Eingruppierung abgeleitet werden.
- 20
-
II. Der Hauptantrag hat - wie das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt hat - in der Sache Erfolg. Der Senat hat über die zu behandelnden Rechtsfragen großteils schon mit Urteil vom 9. Februar 2011 entschieden (- 7 AZR 91/10 - AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2) und an den Ergebnissen nach Auseinandersetzung mit weiteren Argumenten in den Urteilen vom 19. Oktober 2011 (- 7 AZR 471/10 -, - 7 AZR 672/10 -, - 7 AZR 33/11 - und - 7 AZR 743/10 -) festgehalten. Auch das Vorbringen im vorliegenden Fall rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Der Antrag zu 1. ist auf die rückwirkende Abgabe einer Annahmeerklärung gerichtet. Der Kläger hat Anspruch auf Abgabe der Annahmeerklärung. Das Landesarbeitsgericht hat zwar im Ausgangspunkt rechtsfehlerhaft angenommen, die in Nr. 2 Buchst. a SV enthaltene Anspruchsvoraussetzung, welche nicht nur eine wirksame Kündigung, sondern darüber hinaus dringende betriebliche Gründe unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG verlangt, sei wirksam. Es hat dabei nicht ausreichend beachtet, dass die Regelungen zum Rückkehrrecht im Auflösungsvertrag vom 1. September 2003, in § 1 des Änderungsvertrags vom 30. April 2005 und in der SV einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unterliegen, der weder § 310 Abs. 4 Satz 1 noch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB entgegenstehen. Nr. 2 Buchst. a SV benachteiligt den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Auf die mit der Revision angegriffene Annahme des Landesarbeitsgerichts, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der K aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt worden sei, kommt es daher nicht an. Der Rechtsstreit ist abschließend entscheidungsreif iSv. § 563 Abs. 3 ZPO. Der Kläger erfüllt die übrigen Voraussetzungen des sog. Rückkehrrechts der SV. Er übte sein Rückkehrrecht nicht gemeinsam mit der K kollusiv zum Nachteil der Beklagten aus.
- 21
-
1. Die Klage ist nicht schon deswegen teilweise unbegründet, weil die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe der Annahmeerklärung zum 1. August 2009 (rück-)wirken soll.
- 22
-
a) Die Abgabe der Annahmeerklärung als zweite der beiden nötigen übereinstimmenden Willenserklärungen soll den Vertragsschluss bewirken. Mit Rechtskraft eines obsiegenden Urteils gilt die Annahmeerklärung nach § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben. Zu welchem Zeitpunkt die fingierte Abgabe der Annahmeerklärung wirkt, beurteilt sich nach materiellem Recht. Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsänderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist. Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf die Leistung zwar ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Im Unterschied zum alten Recht ist in § 311a Abs. 1 BGB aber klargestellt, dass ein Vertrag selbst dann nicht nichtig ist, wenn er in der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden kann(vgl. für die st. Rspr. BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 26, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 26, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; 15. September 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 15 mwN, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31).
- 23
-
b) Die rückwirkende Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Urteil ist daher zulässig. Ausgeschlossen ist lediglich eine gerichtliche Entscheidung, mit der ein Arbeitsverhältnis mit Rückwirkung zu einem Zeitpunkt vor der (fingierten) Abgabe des Angebots begründet werden soll (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 27, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10; vgl. auch 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 27, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; grundlegend 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09 - Rn. 17 und 35, BAGE 134, 223).
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2. Der Kläger hat Anspruch auf Abgabe der mit dem Hauptantrag verlangten Annahmeerklärung. Grundlage des Anspruchs ist § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 1. September 2003 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV. Das ergibt eine Auslegung dieser Regelungen.
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a) § 2 Nr. 1 des ursprünglichen Auflösungsvertrags der Parteien vom 1. September 2003 ist ein von der Beklagten vorformulierter Vertrag, den sie nach dem Erscheinungsbild mehrfach verwendet hat. Der Text der Vereinbarung enthält über die persönlichen Daten des Klägers hinaus keine individuellen Besonderheiten. Dieser Vertrag wurde durch § 1 der Vereinbarung vom 30. April 2005 lediglich an die von der SV umgestalteten Rückkehrrechte angepasst, blieb nach § 1 Abs. 2 des Vertrags vom 30. April 2005 aber im Übrigen bestehen. Den Inhalt eines solchen typischen Mustervertrags kann der Senat selbst nach §§ 133, 157 BGB auslegen(BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 29, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 29 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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b) Die Regelung des besonderen Rückkehrrechts in § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 1. September 2003 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Auch Vertragsbedingungen, die vor ihrer Verwendung kollektivrechtlich ausgehandelt worden sind, können Allgemeine Geschäftsbedingungen sein (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 30, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10; vgl. auch 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 20 mwN, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17).
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aa) Die Parteien haben hier in § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags vom 30. April 2005 auf die in Anlage 1 enthaltene SV verwiesen. Sie haben den Text der SV vollständig verwendet, sodass deren Charakter als Allgemeine Geschäftsbedingung erhalten geblieben ist.
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bb) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen. Ansatzpunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Dabei kommt es nur dann auf das Verständnis des Wortlauts durch die konkreten Vertragspartner an, wenn sie den Inhalt der Regelung übereinstimmend abweichend vom objektiven Wortsinn interpretieren ( § 305b BGB ). Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, ist für die Auslegung entscheidend, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist. Der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner muss beachtet werden ( § 157 BGB ). Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, gilt das nur für typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele. Eine solche Auslegung nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab ist geboten, weil der Vertragspartner des Verwenders auf den Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die für eine Vielzahl von Fallgestaltungen vorformuliert worden sind und gerade unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalls zur Anwendung kommen sollen, keinen Einfluss nehmen kann (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 32, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 32, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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cc) Klauseln in arbeitsvertraglichen Vereinbarungen, die auf kollektivrechtlich ausgehandelte Vertragsbedingungen Bezug nehmen oder inhaltlich mit ihnen übereinstimmen, sind nach denselben Maßstäben auszulegen wie einseitig vom Arbeitgeber vorformulierte Klauseln. Auch sie betreffen eine Vielzahl von Fällen, die eine einheitliche Auslegung erfordern. Die Arbeitnehmer, die derartige Verträge unterzeichnen, waren zudem an der Aushandlung der Kollektivregelung nicht beteiligt und konnten sie nicht beeinflussen (vgl. BAG 28. Juli 2009 - 3 AZR 250/07 - Rn. 18, AP ArbGG 1979 § 45 Nr. 16). Die Gründe, die zu der später in die vertragliche Vereinbarung übernommenen Kollektivregelung geführt haben, sind ihnen unbekannt. Für die Auslegung solcher Klauseln kommt es deshalb nicht auf das Verständnis der an den Verhandlungen über die Kollektivregelung Beteiligten, sondern nach § 157 BGB auf die Verständnismöglichkeiten der Arbeitnehmer an, mit denen später die darauf verweisende arbeitsvertragliche Regelung vereinbart wird(BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 33, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 33, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 22 mwN, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17).
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c) § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 1. September 2003 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV begründen ein sog. besonderes, bis 31. Dezember 2008 auszuübendes Rückkehrrecht des Klägers in die Dienste der Beklagten. Der Kläger hat diesen Wiedereinstellungsanspruch wirksam geltend gemacht.
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aa) Die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger ist ehemaliger Arbeitnehmer der Beklagten. Er stand zum 1. Oktober 2002 in einem Arbeitsverhältnis mit einer der sog. Kabelgesellschaften und war von der Beklagten beurlaubt.
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bb) Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der K wurde aus dringenden betrieblichen Gründen iSv. Nr. 2 Buchst. a SV gekündigt. Dem steht nicht entgegen, dass diese Bestimmung auf § 1 Abs. 2 ff. KSchG Bezug nimmt, die K jedoch eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist erklärte. Die Wirksamkeit einer solchen außerordentlichen „betriebsbedingten“ Kündigung wird zwar nicht an § 1 KSchG gemessen, sondern an § 626 BGB. Zu prüfen ist nach § 626 Abs. 1 BGB aber, ob dem Arbeitgeber im Fall ordentlicher Kündbarkeit des Arbeitnehmers eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar wäre(vgl. nur BAG 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 16 mwN, AP BGB § 626 Nr. 228 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 17). Die Voraussetzungen der außerordentlichen Kündigung sind dadurch mit denen einer ordentlichen Kündigung verknüpft. Bei einer außerordentlichen „betriebsbedingten“ Kündigung handelt es sich deswegen um eine Kündigung „aus dringenden betrieblichen Gründen“ iSv. Nr. 2 Buchst. a SV. Das Erfordernis einer „aus dringenden betrieblichen Gründen“ ausgesprochenen Kündigung dient der Abgrenzung von personen- und verhaltensbedingten Kündigungen, bei denen kein Rückkehrrecht besteht. Das macht insbesondere Nr. 5 SV deutlich.
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cc) Der Kläger hat ein besonderes Rückkehrrecht iSv. Nr. 1 Buchst. b SV, obwohl sein Arbeitsverhältnis mit der K nicht schon mit dem 31. Dezember 2008, sondern erst am 31. Juli 2009 endete.
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(1) Nach Nr. 1 Buchst. b SV räumte die Beklagte dem Kläger ein besonderes Rückkehrrecht „nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate“ ein. Das allgemeine Rückkehrrecht bestand nach Nr. 1 Buchst. a SV für einen Zeitraum von 24 Monaten, berechnet ab 1. Januar 2004, also bis 31. Dezember 2005. Der Zeitraum für das besondere Rückkehrrecht endete 36 Monate später mit dem 31. Dezember 2008.
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(2) Nr. 1 Buchst. b SV ist auslegungsbedürftig. Aus dem Wortlaut der Regelung geht nicht eindeutig hervor, ob mit dem Rückkehrrecht „für weitere 36 Monate“ die Entstehung des Rechts bis 31. Dezember 2008, seine Geltendmachung oder die tatsächliche Rückkehr bis zu diesem Zeitpunkt gemeint ist. Der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner (§ 157 BGB) spricht aber dafür, dass es jedenfalls genügt, wenn das Rückkehrrecht bis 31. Dezember 2008 durch den Zugang einer ordentlichen oder außerordentlichen „betriebsbedingten“ Kündigung entstand und gegenüber der Beklagten geltend gemacht wurde. Mit Ausübung des Rückkehrrechts bis 31. Dezember 2008 erlangte die beklagte Verwenderin Planungssicherheit hinsichtlich der tatsächlichen Rückkehr des einzelnen Arbeitnehmers. Die in Nr. 3 Satz 2 SV enthaltene Ankündigungsfrist von drei Monaten deutet zudem darauf hin, dass das Regelwerk zwischen dem Rückkehrrecht und der tatsächlichen Rückkehr unterscheidet (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 39, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10).
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(3) Der Kläger erfüllt diese Voraussetzung des besonderen Rückkehrrechts. Die K kündigte sein Arbeitsverhältnis mit ihr unter dem 9. Dezember 2008 außerordentlich „aus betriebsbedingten Gründen“. Der Kläger machte das besondere Rückkehrrecht mit Schreiben vom Dezember 2008 gegenüber der Beklagten geltend.
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dd) Nr. 2 Buchst. a SV verlangt nicht nur eine wirksame Kündigung. Nach der Regelung genügt insbesondere nicht der Eintritt der Fiktion in § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Erforderlich ist darüber hinaus, dass die Kündigung unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochen wurde. Die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB ist nicht anzuwenden.
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(1) Bleibt bei der Auslegung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht er nach § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel setzt voraus, dass die Auslegung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht. Der Arbeitgeber, der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet, muss bei Unklarheiten die ihm am wenigsten günstige Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 42, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10; 29. Juni 2011 - 7 AZR 6/10 - Rn. 20, EzA TzBfG § 15 Nr. 3; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 42 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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(2) Die Voraussetzung zumindest zweier gleichrangiger Auslegungsergebnisse ist nicht erfüllt. Die Klausel in Nr. 2 Buchst. a SV lässt nach gebotener Auslegung ( §§ 133 , 157 BGB) unter Beachtung eines objektiv-generalisierenden Maßstabs hinreichend klar erkennen, dass das Rückkehrrecht an eine Kündigung gebunden wird, die wirksam und darüber hinaus unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochen wird. Aus dem Erfordernis der Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG geht der Wille der verwendenden Beklagten hervor, das Rückkehrrecht davon abhängig zu machen, dass auch im Fall der außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses bestimmte Umstände - dringende betriebliche Gründe - tatsächlich gegeben sind. Es genügt daher nicht, dass die außerordentliche oder ordentliche Kündigung durch Unterlassen oder Rücknahme der Kündigungsschutzklage aufgrund der Fiktionen in § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO, § 7 Halbs. 1 iVm. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG wirksam wird(BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 43, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10).
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ee) Das in Nr. 2 Buchst. a SV begründete Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung ist unwirksam. Das Erfordernis benachteiligt den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Klausel unterliegt der Inhaltskontrolle. Dem stehen weder § 310 Abs. 4 Satz 1 noch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB entgegen. Auf die Prüfung des Landesarbeitsgerichts, das die Voraussetzungen einer Kündigung aus betrieblichen Gründen - insbesondere nach umfangreichen Ausführungen zur Darlegungs- und Beweislast - angenommen hat, kommt es daher nicht an. Die in diesem Zusammenhang wegen angeblicher Verletzung richterlicher Hinweispflicht (§ 139 ZPO) und einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) erhobenen Verfahrensrügen gehen ebenso in Leere.
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(1) § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB hindert die Inhaltskontrolle nicht.
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(a) Nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB finden §§ 305 ff. BGB auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen keine Anwendung. Formularmäßig verwendete Klauseln in Arbeitsverträgen, die auf eine solche Kollektivregelung Bezug nehmen oder mit ihr übereinstimmen und lediglich deren gesamten Inhalt wiedergeben, unterliegen deshalb keiner Inhaltskontrolle (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 46, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 46, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 22 mwN, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17).
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(b) Die Unterzeichner der SV haben dem Regelwerk nicht den normativen Charakter eines Tarifvertrags iSv. § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB beigelegt.
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(aa) Entscheidend ist, ob die Vertragspartner ihren Willen zur Normsetzung hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht haben. Dazu müssen sie durch bindende, dh. normative Regelungen die Klärung von Rechtsanwendungsproblemen verbindlich vorwegnehmen (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 48, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 48, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 19. Mai 2010 - 4 AZR 903/08 - Rn. 37 und 39, AP TVG § 1 Tarifverträge: Lufthansa Nr. 46).
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(bb) Das trifft auf die SV nicht zu. Nach Nr. 1 SV räumt die Beklagte den Arbeitnehmern „einzelvertraglich“ ein Rückkehrrecht zu ihr ein. Daran wird deutlich, dass die SV den Anspruch nicht normativ durch unmittelbare und zwingende Wirkung für die Regelungsunterworfenen begründen will. Sie trifft vielmehr nur eine vereinheitlichende Regelung für individualvertragliche Umsetzungsakte. Das ist der typische Fall Allgemeiner Geschäftsbedingungen (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 49, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 49, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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(c) Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV sind entgegen der Auffassung der Revision auch nicht deswegen durch § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB der sog. AGB-Kontrolle der §§ 305 ff. BGB entzogen, weil der SV der Charakter einer schuldrechtlichen Koalitionsvereinbarung zugunsten Dritter iSv. § 328 BGB zukäme(vgl. zum Begriff der schuldrechtlichen Koalitionsvereinbarung zugunsten Dritter: BAG 5. November 1997 - 4 AZR 872/95 - zu II 1.3 der Gründe, BAGE 87, 45; allgemein zu schuldrechtlichen Koalitionsvereinbarungen: BAG 26. Januar 2011 - 4 AZR 159/09 - Rn. 21 mwN, AP TVG § 3 Betriebsnormen Nr. 7 = EzA TVG § 1 Betriebsnorm Nr. 6). Der Arbeitnehmer erwirbt den Anspruch auf das Rückkehrrecht gegenüber der Beklagten nicht unmittelbar im Sinne eines echten Vertrags zugunsten Dritter nach § 328 Abs. 1 BGB aus der SV(vgl. zu dem Erfordernis eines unmittelbaren Leistungsrechts: bspw. Palandt/Grüneberg BGB 71. Aufl. Einf. v. § 328 Rn. 1). Nr. 1 Buchst. b SV verlangt vielmehr ausdrücklich den Zwischenschritt einer einzelvertraglichen Vereinbarung des besonderen Rückkehrrechts. Die Arbeitgeberin verpflichtet sich als Vertragspartnerin der SV gegenüber den Kabelgesellschaften und der Gewerkschaft ver.di, im Verhältnis zum Arbeitnehmer einzelvertraglich eine entsprechende Vertragsänderung vorzunehmen. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf die (Gegen-)Leistung des besonderen Rückkehrrechts gegenüber der Beklagten entsteht jedoch erst mit Abschluss des Aufhebungsvertrags aufgrund des dadurch begründeten Gegenseitigkeitsverhältnisses von Aufhebungsvereinbarung und Wiedereinstellungszusage (vgl. zu einem vergleichbaren Zwischenschritt: BAG 14. August 2007 - 9 AZR 18/07 - Rn. 52, BAGE 123, 337). Der Senat kann daher offenlassen, ob schuldrechtliche Koalitionsvereinbarungen zugunsten Dritter dem Tarifvertragsbegriff des § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB überhaupt unterfallen(BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 50, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10).
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(2) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB schließt eine Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht aus.
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(a) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB bestimmt, dass die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308, 309 BGB nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Eine fehlende ausdrückliche gesetzliche Regelung führt aber nicht dazu, dass ein Klauselwerk nicht nach §§ 307 ff. BGB zu kontrollieren wäre. Auch Vertragstypen, die gesetzlich nicht geregelt sind, können am Maßstab der §§ 307 ff. BGB gemessen werden (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 52, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 51, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 18. Januar 2006 - 7 AZR 191/05 - Rn. 27 mwN, AP BGB § 305 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 13).
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(aa) Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind von der Inhaltskontrolle zum einen deklaratorische Vertragsklauseln ausgenommen, die in jeder Hinsicht mit einer bestehenden gesetzlichen Regelung übereinstimmen. Eine Inhaltskontrolle derartiger Klauseln liefe leer, weil an ihre Stelle im Fall ihrer Unwirksamkeit nach § 306 Abs. 2 BGB die inhaltsgleiche gesetzliche Bestimmung träte(BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 52 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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(bb) Zum anderen unterliegen Abreden, die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften unterfallen, sondern von den Vertragsparteien festgelegt werden müssen, nicht der Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB. Das sind Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung (sog. Leistungsbeschreibung) und des dafür zu zahlenden Entgelts. Der gerichtlichen Kontrolle entzogene Leistungsbeschreibungen sind solche, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung festlegen. Demgegenüber sind Klauseln, die das Haupt- oder Gegenleistungsversprechen einschränken, verändern oder ausgestalten, inhaltlich zu kontrollieren (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 53 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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(b) Nach diesen Grundsätzen unterliegt die Regelung des besonderen Rückkehrrechts in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV der Angemessenheitskontrolle des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Bestimmungen gestalten iVm. § 1 des Vertrags vom 30. April 2005 - ebenso wie schon Anlage 1 Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a des Auflösungsvertrags vom 1. September 2003 - das Gegenleistungsversprechen aus. Der Auflösungsvertrag enthält nach seinem Erscheinungsbild selbst Allgemeine Geschäftsbedingungen. Er verknüpft die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses der Parteien mit zeitlich begrenzten Rückkehrrechten. Die Zustimmung des Arbeitnehmers zu der Vertragsaufhebung steht im Gegenseitigkeitsverhältnis zu der Zusage der Wiedereinstellung (vgl. zu der Gegenleistung einer Abfindungszusage für die Einwilligung in die Vertragsaufhebung: zB BAG 26. September 2001 - 4 AZR 497/00 - zu I 2 b der Gründe mwN, EzA TVG § 4 Einzelhandel Nr. 51). Unmittelbarer Gegenstand des Haupt- und Gegenleistungsversprechens ist die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses gegen mehrere verschiedenartige Wiedereinstellungsansprüche, ein allgemeines und ein besonderes Rückkehrrecht unterschiedlicher Dauer. Das eng zu fassende, kontrollfreie Haupt- und Gegenleistungsversprechen beschränkt sich auf die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses gegen das Versprechen der Wiedereinstellung. Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV stellen das besondere (verlängerte) Rückkehrrecht - ebenso wie schon Anlage 1 Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a des Auflösungsvertrags vom 1. September 2003 - unter zusätzliche Voraussetzungen, die Einhaltung der Erfordernisse des § 1 Abs. 2 ff. KSchG für eine von der K ausgesprochene „betriebsbedingte“ wirksame Kündigung. Die Klauseln gestalten damit das Gegenleistungsversprechen aus. Sie sind inhaltlich zu kontrollieren (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 55, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10).
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(3) Das in Nr. 2 Buchst. a SV begründete Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung benachteiligt den Kläger unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.
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(a) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Die beiderseitigen Positionen müssen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben umfassend gewürdigt werden. Bei der Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Abzuwägen sind die Interessen des Verwenders gegenüber den Interessen der typischerweise beteiligten Vertragspartner. Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts sind zu berücksichtigen (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 57, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 56, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 18. Januar 2006 - 7 AZR 191/05 - Rn. 30 mwN, AP BGB § 305 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 13).
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(b) Eine unangemessene Benachteiligung ist nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. § 307 Abs. 2 BGB konkretisiert § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Sind die Voraussetzungen des § 307 Abs. 2 BGB erfüllt, wird eine unangemessene Benachteiligung vermutet(BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 58, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 57 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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(c) Gemessen daran wird hier unwiderlegt vermutet, dass das in Nr. 2 Buchst. a SV begründete Erfordernis einer von ihm zu beweisenden nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB benachteiligt.
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(aa) Nr. 2 Buchst. a SV verkehrt zum einen die für den Kündigungsschutzprozess in § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG vorgesehene Darlegungs- und Beweislast. Die Regelung macht die Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG für eine von der K ausgesprochene „betriebsbedingte“ Kündigung zur Anspruchsvoraussetzung des Rückkehrrechts. Zum anderen beseitigt Nr. 2 Buchst. a SV die Fiktion in § 13 Abs. 1 Satz 2, § 7 Halbs. 1 KSchG. Die Wirkung dieser Fiktion beschränkt sich darauf, dass eine bestimmte Kündigung wirksam ist. Ob der Kündigungsgrund tatsächlich zutrifft, ist nicht Gegenstand der Fiktion (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 60 mwN, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 59, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2). Die Beseitigung der Fiktion geht über die bloße Umkehr der Darlegungs- und Beweislast im Wiedereinstellungsprozess hinaus (vgl. zu der Verkehrung der Behauptungs- und Beweislast: zB BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - Rn. 38, AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98).
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(bb) Diese in Nr. 2 Buchst. a SV enthaltene Voraussetzung ist nach § 307 Abs. 2 iVm. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.
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(aaa) Für den Arbeitnehmer, der das Rückkehrrecht ausüben will, begründet sie die Obliegenheit, eine Kündigungsschutzklage nicht nur anzustrengen, sondern sie durch streitiges, klageabweisendes und rechtskräftiges Urteil zu beenden. Darin liegt eine unzumutbare Belastung des Arbeitnehmers, dh. eine Einschränkung, die es gefährdet, dass der Vertragszweck - die Verknüpfung der Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit dem Wiedereinstellungsanspruch - erreicht wird (vgl. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB ). Der Arbeitnehmer kann sich nicht frei entschließen, die Unsicherheiten und Belastungen eines Kündigungsschutzrechtsstreits auf sich zu nehmen, wenn er das besondere Rückkehrrecht - den Wiedereinstellungsanspruch - durchsetzen will. Er kann seine Klage gegen die Kabelgesellschaft nicht zurücknehmen, keinen Klageverzicht erklären, kein Versäumnisurteil gegen sich ergehen lassen und sich, ohne den Verlust des Wiedereinstellungsanspruchs zu riskieren, nicht vergleichsweise einigen. Er kann seine Entscheidung über die Einleitung und Fortführung des Rechtsstreits auch nicht von einer Beurteilung der Prozessaussichten abhängig machen. Er muss den Rechtsstreit vielmehr sogar dann führen, wenn er selbst der Auffassung ist, die klagebegründenden Tatsachen nicht schlüssig vortragen zu können (vgl. zu einer auf der Grundlage von § 75 Abs. 1 BetrVG überprüften Klageobliegenheit im Zusammenhang mit einer Sozialplanforderung: BAG 22. Juli 2003 - 1 AZR 575/02 - zu III 1 b cc (1) der Gründe, BAGE 107, 100 ). Der Prozesserfolg steht regelmäßig erst nach Jahren fest. Das widerspricht dem typischen Zweck eines Wiedereinstellungsanspruchs, der ua. darin besteht, Zeiten der Arbeitslosigkeit entgegenzuwirken (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 62, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 61, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
- 59
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(bbb) Hinzu kommt die von § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG abweichende atypische Verkehrung der Darlegungs- und Beweislast im Wiedereinstellungsprozess. Der Arbeitnehmer muss hinsichtlich der Kündigungsgründe Tatsachen darlegen und beweisen, die er selbst idR nicht kennt und die jedenfalls nicht aus seiner Sphäre stammen. Diese atypische Überbürdung der Beweislast für die Kündigungsgründe auf den gekündigten Arbeitnehmer ist nicht etwa geboten, um die berechtigten Interessen der Beklagten zu wahren. Sie mag ein berechtigtes Interesse daran haben, den sich aufdrängenden Verdacht eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem Arbeitnehmer und der Kabelgesellschaft bei Ausspruch der Kündigung erkennen zu können. Die berechtigten Belange der Beklagten gebieten es aber nicht, die Beweislast und das sog. non-liquet-Risiko für die Kündigungstatsachen auf den Arbeitnehmer zu übertragen. Die Interessen der Beklagten sind ausreichend durch § 2 Abs. 1 Satz 2 des Vertrags vom 30. April 2005 gewahrt. Der Kläger hat ihr damit das Recht eingeräumt, sich die Fragen der sozialen Rechtfertigung und Wirksamkeit der Kündigung von der K offenlegen zu lassen (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 63, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 62, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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ff) Das besondere Rückkehrrecht in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV kann ohne das Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung aufrechterhalten bleiben.
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(1) § 306 Abs. 1 BGB weicht von der Auslegungsregel des § 139 BGB ab. Er bestimmt, dass der Vertrag bei Teilnichtigkeit grundsätzlich aufrechterhalten bleibt. Die Teilbarkeit der Klausel ist durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 65, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 64, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende Regelung weiter verständlich, bleibt sie bestehen (sog. blue-pencil-Test, vgl. für die st. Rspr.: BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 27, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 54; 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11 mwN, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44). Handelt es sich um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (vgl. BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36 ).
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(2) Die Klausel in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV ist teilbar und kann ohne unzumutbare Härte für die Beklagte iSv. § 306 Abs. 3 BGB aufrechterhalten bleiben. Der wirksame Teil der Nr. 2 Buchst. a SV beschränkt sich auf die Voraussetzung einer wirksamen Kündigung, die auch bei Eintritt der Fiktion des § 7 Halbs. 1 KSchG(im Fall einer außerordentlichen Kündigung iVm. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG ) erfüllt ist. Die sprachliche Teilbarkeit der Klausel kann sich darin ausdrücken, dass die Regelungen in unterschiedlichen Sätzen getroffen sind (vgl. zu einem solchen Fall: BAG 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 29, AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33). Das ist jedoch nicht zwingend. Wird die Passage „unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG“ in Nr. 2 Buchst. a SV gestrichen, setzt das besondere Rückkehrrecht nur noch eine wirksame Kündigung voraus, die aus Gründen der betrieblichen Sphäre ausgesprochen wird (vgl. zu einer ähnlichen Streichung innerhalb desselben Satzes: BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11 mwN, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44). Die Klausel ist damit inhaltlich und sprachlich teilbar. Die Regelung bleibt verständlich (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 66, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10).
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gg) Das danach ausreichende Erfordernis einer wirksamen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers durch die K ist gewahrt. Die von der K am 9. Dezember 2008 ausgesprochene Kündigung gilt nach § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG als wirksam. Der Kläger musste entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht weiter darlegen und beweisen, dass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG erfüllt sind. Der Rechtsstreit ist damit trotz des Rechtsfehlers des Landesarbeitsgerichts nach § 563 Abs. 3 ZPO abschließend entscheidungsreif.
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3. Für ein kollusives Zusammenwirken des Klägers mit der K bei Ausspruch der Kündigung bestehen im Streitfall keine Anhaltspunkte. Dagegen sprechen schon der im Zusammenhang mit der Restrukturierungsmaßnahme geschlossene Interessenausgleich und Sozialplan. Der Senat kann offenlassen, welche Auswirkungen der gegenüber der Beklagten erfolgreich durchgesetzte Wiedereinstellungsanspruch auf die von der K geleisteten Ausgleichszahlungen hat. Es kann auch auf sich beruhen, ob sich die Beklagte unter irgendeinem rechtlichen Gesichtspunkt auf die dem Kläger zugeflossenen Vorteile berufen kann, wenn Zahlungsansprüche gegen sie erhoben werden (vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 68, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10).
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4. Der Kläger ist schließlich nicht auf einen Vertrag zu den Arbeitsbedingungen verwiesen, die im Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento gelten. Das folgt aus der Auslegung von § 4 Satz 1 und Satz 2 SV. Nach dieser Regelung richten sich die Wiedereinstellungsbedingungen.
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a) Nr. 4 Satz 1 SV sieht vor, dass im Fall der Rückkehr ab diesem Zeitpunkt die Bestimmungen der jeweils geltenden Rationalisierungsschutz-Tarifverträge der Deutschen Telekom AG Anwendung finden. Nach Nr. 4 Satz 2 SV wird der Arbeitnehmer hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung bei der Deutschen Telekom AG weiterbeschäftigt worden. § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 TV Ratio bestimmen, dass „der nach den §§ 3 und 4 ausgewählte Arbeitnehmer“ ein Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrags für eine Tätigkeit im Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento der Deutschen Telekom AG erhält. § 5 Abs. 3 Satz 1 TV Ratio lässt eine Änderungskündigung zu, wenn der Arbeitnehmer den Abschluss eines Änderungsvertrags ablehnt(BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 70, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10).
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b) Der Wortlaut von Nr. 4 Satz 1 SV bindet die Geltung der Rationalisierungsschutz-Tarifverträge an den Fall der Rückkehr, dh. die Neubegründung des Arbeitsverhältnisses durch übereinstimmende Willenserklärungen. Der Passus, wonach die Tarifverträge „ab diesem Zeitpunkt“ zur Anwendung kommen sollen, stellt klar, dass keine „automatische Überführung“ in den Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento zeitgleich mit der Wiedereinstellung gemeint ist. Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 bis Abs. 3 TV Ratio müssen erfüllt sein. Die Beklagte soll die Rechte aus § 5 Abs. 1 Satz 1 und § 5 Abs. 3 Satz 1 TV Ratio, dem betroffenen Arbeitnehmer ein Änderungsangebot zu unterbreiten und eine Änderungskündigung zu erklären, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot ablehnt, erst mit der Neubegründung des Arbeitsverhältnisses ausüben können. Dem steht Nr. 4 Satz 2 SV nicht entgegen. Würde die Bestimmung, nach der der Arbeitnehmer so zu stellen ist, als wäre er ohne Unterbrechung von der Beklagten weiterbeschäftigt worden, in der Weise verstanden, dass sie unmittelbar eine Versetzung zu Vivento zur Folge hätte, wäre Nr. 4 Satz 1 SV überflüssig. Der Regelung bliebe kein Anwendungsbereich. An dem Zusammenspiel von Nr. 4 Satz 1 und Satz 2 SV wird vielmehr deutlich, dass mit Nr. 4 Satz 2 SV sichergestellt werden soll, dass der erneut eingestellte Arbeitnehmer trotz der Beendigung des früheren Arbeitsverhältnisses weder arbeitsvertragliche noch tarifliche Nachteile erleidet. Die arbeitsvertraglich zu vereinbarenden Arbeitsbedingungen und die tariflichen Regelungen sollen nachgezeichnet werden, als wäre das frühere Arbeitsverhältnis nicht beendet worden (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 71, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10).
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B. Die Hilfsanträge fallen wegen des Erfolgs des Hauptantrags nicht zur Entscheidung des Senats an.
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C. Die Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.
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Linsenmaier
Schmidt
Kiel
Vorbau
Strippelmann
Tenor
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I. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 13. September 2010 - 5 Sa 313/10 - teilweise aufgehoben.
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Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 20. Januar 2010 - 5 Ca 2343/09 - teilweise abgeändert und im Hauptausspruch zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:
-
Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger mit Wirkung vom 1. August 2009 ein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags zu unterbreiten, wonach der Kläger als vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer in Vergütungsgruppe T 3 Stufe 4 nach § 10 des Entgeltrahmentarifvertrags und im Übrigen zu den Arbeitsbedingungen zu beschäftigen ist, die Anwendung fänden, wenn er von der Beklagten ohne Unterbrechung seit 1. April 1974 beschäftigt worden wäre.
-
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
-
II. Die weitergehende Revision des Klägers wird zurückgewiesen.
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III. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Tatbestand
- 1
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Die Parteien streiten über einen Wiedereinstellungsanspruch und Annahmeverzugsentgelt.
- 2
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Der Kläger war seit 1. April 1974 bei der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin als Arbeitnehmer beschäftigt. Er ist im Januar 1958 geboren. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand ua. der Tarifvertrag über Sonderregelungen (TV SR) Anwendung. Nach § 7 Nr. 2 Buchst. a TV SR war das Arbeitsverhältnis mit Vollendung des 40. Lebensjahres nur noch außerordentlich kündbar.
- 3
-
Der Kläger wurde infolge von Restrukturierungsmaßnahmen von der Beklagten beurlaubt. Er wurde seit 1. Oktober 1999 von der K GmbH beschäftigt. In der Folge wurde er von der K Vertrieb und Service GmbH & Co. KG (K) „übernommen“ und als Servicetechniker eingesetzt.
-
Der Kläger und die Beklagte schlossen am 19. September 2003 einen Auflösungsvertrag zum 31. Dezember 2003, der Regelungen über ein vertragliches Rückkehrrecht enthält. In ihm heißt es ua.:
-
„§ 2 Regelungen zum Rückkehrrecht
1.
Der Arbeitnehmer erhält in Zusammenhang mit dem bei der K Niedersachsen/Bremen GmbH & Co. KG bzw. deren Rechtsnachfolger bestehenden Arbeitsverhältnis ein zeitlich begrenztes Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG, dessen Modalitäten sich abschließend aus der diesem Vertrag beigefügten Anlage 1, die Bestandteil dieses Vertrages ist, ergeben.
…
Anlage 1 zum Auflösungsvertrag
‚Regelungen zum Rückkehrrecht - Stand 1.7.2003 -’
…
1.
Die Deutsche Telekom AG räumt den Arbeitnehmern ein Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG ein
a.
innerhalb eines Zeitraums von 24 Monaten (berechnet ab dem 1. Januar 2004) ohne das Vorliegen besonderer Gründe (allgemeines Rückkehrrecht),
b.
nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 18 Monate ein Rückkehrrecht unter besonderen Bedingungen (besonderes Rückkehrrecht).
2.
Besondere Bedingungen (im Sinne des Absatzes 1.b) liegen vor, wenn
a.
das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Absatz 2 ff KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt wird
oder
…“
-
Die Beklagte, mehrere Kabelgesellschaften - ua. die K - und die Gewerkschaft ver.di trafen am 8. April 2005 eine sog. Schuldrechtliche Vereinbarung (SV). Sie lautet auszugsweise:
-
„1.
Die Deutsche Telekom AG räumt den Arbeitnehmern einzelvertraglich ein Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG ein
a.
innerhalb eines Zeitraums von 24 Monaten (berechnet ab dem 1. Januar 2004) ohne das Vorliegen besonderer Gründe (allgemeines Rückkehrrecht),
b.
nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate ein Rückkehrrecht unter besonderen Bedingungen (besonderes Rückkehrrecht).
…
2.
Besondere Bedingungen (im Sinne des Absatzes 1.b) liegen vor, wenn
a.
das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Absatz 2 ff KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt wird
oder
…
3.
Der Arbeitnehmer kann von seinem Rückkehrrecht nach der Ziffer 1 frühestens 6 Monate nach Beginn des Rückkehrzeitraums für das allgemeine Rückkehrrecht Gebrauch machen. Es ist bei dem Rückkehrrecht nach Ziffern 1 a. und b. eine Ankündigungsfrist von 3 Monaten einzuhalten. Im Falle des besonderen Rückkehrrechts nach Ziffer 1 b. i.V.m. 2 a. findet eine Rückkehr jedoch erst nach Ablauf der für den Arbeitgeber (Kabelgesellschaft bzw. Rechtsnachfolger) geltenden jeweiligen individuellen Kündigungsfrist statt, soweit diese länger ist als die dreimonatige Ankündigungsfrist.
…
4.
Im Falle der Rückkehr finden ab diesem Zeitpunkt die Bestimmungen der jeweils geltenden Rationalisierungsschutz-Tarifverträge der Deutschen Telekom AG Anwendung. Der Arbeitnehmer wird hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung bei der Deutschen Telekom AG weiter beschäftigt worden.
…
5.
Das Rückkehrrecht besteht nicht, wenn das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Kündigung bzw. eines Aufhebungsvertrags beendet wird und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund verhaltensbedingter Gründe des Arbeitnehmers oder aus in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen erfolgt und ein eventueller Rechtsstreit nicht zu Gunsten des Arbeitnehmers entschieden hat.
…
6.
Derzeit noch von der Deutschen Telekom AG zu einer Kabelgesellschaft beurlaubte Arbeitnehmer erhalten ein Angebot zur Annahme dieser schuldrechtlichen Vereinbarung bei gleichzeitiger Beendigung der Beurlaubung sowie Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Deutschen Telekom AG.“
-
§ 5 Abs. 1 bis Abs. 3 des Tarifvertrags Rationalisierungsschutz und Beschäftigungssicherung(TV Ratio) zwischen der Beklagten und der Gewerkschaft ver.di idF vom 15. März 2004 lautet auszugsweise:
-
„(1)
Der nach den §§ 3 und 4 ausgewählte Arbeitnehmer erhält ein Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrags. Inhalt dieses Vertrags ist die Bereitschaft, eine Tätigkeit im Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento der Deutschen Telekom AG zu den in Abschnitt 1 Unterabschnitt 1 (nebst Anlagen) genannten Bedingungen aufzunehmen. Im Übrigen bleibt das Arbeitsverhältnis unverändert. Für die Annahme des Änderungsvertrags wird dem Arbeitnehmer eine Frist von zwei Wochen eingeräumt. Nach Abschluss des Änderungsvertrags wird der Arbeitnehmer in Vivento versetzt.
…
(2)
Als Alternative zum Abschluss eines Änderungsvertrags kann der Arbeitnehmer einen Auflösungsvertrag mit Abfindungsregelung wählen. …
(3)
Lehnt der Arbeitnehmer die Angebote nach Absatz 1 und Absatz 2 ab, so erfolgt eine Kündigung unter Aufrechterhaltung des Vertragsangebots zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen nach Absatz 1. …“
-
Der Kläger und die Beklagte schlossen am 25. Mai 2005 einen „Vertrag zur Abänderung des Auflösungsvertrages in Zusammenhang mit der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.08.2002“. Dem Vertrag war als Anlage 1 die SV beigefügt. In ihm ist ua. geregelt:
-
„§ 1 Regelungen zum Rückkehrrecht
Die Parteien sind sich darüber einig, dass für das zeitlich begrenzte Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG gemäß § 2 Abs. 1 des Auflösungsvertrages in Zusammenhang mit der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.08.2002 ab dem 01. Juni 2005 die in der Anlage 1, die Bestandteil dieses Vertrages ist, festgelegten Regelungen gelten. Die bisherigen Regelungen werden ohne Nachwirkung mit Ablauf des 31. Mai 2005 aufgehoben.
Darüber hinaus bleiben alle weiteren Regelungen des Auflösungsvertrages unverändert bestehen.
§ 2 Einverständniserklärung zur Personaldatenweitergabe
Herr G ist damit einverstanden, dass im Falle der Inanspruchnahme des Rückkehrrechtes die K Vertrieb & Service GmbH & Co KG Niedersachsen/Bremen der Deutschen Telekom AG die Daten mit Bezug auf sein Arbeitsverhältnis offen legt sowie die entsprechenden Unterlagen zur Verfügung stellt, aus denen sich die Voraussetzungen für das und die Folgen aus dem geltend gemachten Rückkehrrecht ergeben. Im Falle der Rückkehr auf Grund Ziffer 2a der schuldrechtlichen Vereinbarung erfasst dies auch die soziale Rechtfertigung, Wirksamkeit und Zulässigkeit der Kündigung.
Die Deutsche Telekom AG gewährleistet bezüglich der ihr von der K Vertrieb & Service GmbH & Co KG Niedersachsen/Bremen übermittelten personenbezogenen Daten die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der personenbezogenen Daten.“
- 8
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Die K kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger unter dem 9. Dezember 2008 nach Anhörung des Betriebsrats „aus betriebsbedingten Gründen“ außerordentlich zum 31. Juli 2009. Der Betriebsrat hatte der beabsichtigten Kündigung widersprochen. Die Kündigung war Teil einer umfangreichen Restrukturierung im Bereich Technical Operations, in deren Verlauf ein Interessenausgleich und ein Sozialplan geschlossen wurden. Abschn. B § 1 Buchst. a des Sozialplans vom 12. November 2008 nahm von der Beklagten beurlaubte Mitarbeiter von dem Abfindungsanspruch aus, wenn sie nicht wirksam auf ihre Rechte aus der Rechtsbeziehung zur Beklagten, insbesondere ihr Rückkehrrecht nach Widerruf der Beurlaubung, verzichteten. Der Kläger erhob fristgerecht Kündigungsschutzklage. Über die Kündigung informierte er die Beklagte mit Schreiben vom 11. Dezember 2008. Zugleich teilte er mit, er mache von seinem Rückkehrrecht Gebrauch. Die Beklagte lehnte die Rückkehr unter dem 15. Dezember 2008 ab. Der Kläger nahm die Kündigungsschutzklage gegen die K im Juni 2009 zurück. Er erhielt von der K für die zwei Jahre nach dem Ende der Auslauffrist eine Ausgleichszahlung von etwa 48.000,00 Euro.
- 9
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Mit der am 23. Juni 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger sein Rückkehrrecht gegenüber der Beklagten geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, er habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Wiedereinstellung aus dem Vertrag vom 25. Mai 2005 iVm. der SV. Die aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochene Kündigung der K sei wirksam. Er habe gegenüber der K keine Obliegenheit, eine Kündigungsschutzklage durchzuführen. Er sei gegenüber der Beklagten auch nicht darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die Kündigung der K wirksam sei. Die Beklagte sei unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs verpflichtet, an ihn Vergütung für August 2009 bis Januar 2010 zu leisten.
-
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
-
1.
die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Vertragsangebot als vollbeschäftigter Arbeitnehmer ab 1. August 2009 mit dem Inhalt zu unterbreiten, den das Arbeitsverhältnis gehabt hätte, wenn er ohne Unterbrechung weiter bei der Beklagten beschäftigt worden wäre;
2.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 14.184,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 3.546,00 Euro brutto seit 17. September 2009, 17. Oktober 2009, 17. November 2009 und 17. Dezember 2009 zu zahlen;
3.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 7.092,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 3.546,00 Euro brutto seit 17. Januar 2010 und 17. Februar 2010 zu zahlen.
-
8
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Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Dem Kläger stehe kein Rückkehrrecht zu. Er habe nicht bis 31. Dezember 2008 tatsächlich zu ihr zurückkehren können, weil er durch die Auslauffrist noch bis 31. Juli 2009 an das Arbeitsverhältnis mit der K gebunden gewesen sei. Jedenfalls sei das Erfordernis einer wirksamen Kündigung, die aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochen worden sei, dh. die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG erfülle, nicht gewahrt. Die durch die Rücknahme der Kündigungsschutzklage gegen die K eingetretene Fiktion nach § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG beschränke sich auf die Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Kündigung. Die Kündigungsgründe würden demgegenüber nicht fingiert. Für sie sei der Kläger im Wiedereinstellungsrechtsstreit darlegungs- und beweispflichtig. Zudem bestehe der Verdacht eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem Kläger und der K. Der Kläger könne jedenfalls nur verlangen, eine Beschäftigung im Betrieb Vivento angeboten zu bekommen, weil es seine frühere Tätigkeit bei der Beklagten nicht mehr gebe.
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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.
Entscheidungsgründe
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Die Revision hat teilweise Erfolg. Die Vorinstanzen haben die auf Abgabe eines Wiedereinstellungsangebots gerichtete Klage zu Unrecht abgewiesen. Der Senat hat über die zu behandelnden Rechtsfragen großteils schon mit Urteil vom 9. Februar 2011 entschieden (- 7 AZR 91/10 - AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2). Daran hält er auch unter Berücksichtigung der weiteren Argumente der Beklagten fest. Der Anspruch des Klägers folgt aus § 1 des Änderungsvertrags der Parteien vom 25. Mai 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 19. September 2003 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV. Die Voraussetzungen dieser Bestimmungen sind erfüllt. Das Arbeitsverhältnis des Klägers wurde von der K wirksam gekündigt. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts musste der Kläger nicht darlegen und beweisen, dass die Kündigung aus dringenden betrieblichen Gründen iSv. § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt war. Er übte sein Rückkehrrecht nicht kollusiv aus. Der Kläger hat jedoch nur Anspruch auf eine Eingruppierung in Vergütungsgruppe T 3 Stufe 4 des Entgeltrahmentarifvertrags (ERTV). Die auf Annahmeverzugsentgelt gerichteten Zahlungsanträge zu 2. und 3. sind unbegründet. Durch die Fiktion der Abgabe der Angebotserklärung nach § 894 Satz 1 ZPO kommt noch kein Arbeitsvertrag zustande.
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A. Die Revision ist hinsichtlich des Antrags zu 1., der auf Abgabe der Angebotserklärung gerichtet ist, erfolgreich. Der Kläger kann allerdings nur eine Eingruppierung in Vergütungsgruppe T 3 Stufe 4 ERTV verlangen.
- 15
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I. Der Antrag zu 1. ist zulässig.
- 16
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1. Der Wortlaut des Antrags zu 1. ist unzweifelhaft auf die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe eines Angebots gerichtet. Er ist nicht abweichend von seinem Wortlaut dahin auszulegen, dass der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Annahme des Vertragsangebots verlangt, das er selbst mit Zustellung des Antrags zu 1. abgegeben haben könnte.
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a) Dem Kläger geht es auch nach der Klagebegründung noch nicht um das endgültige Zustandekommen eines Arbeitsvertrags mit der Beklagten, das er nur mit übereinstimmenden Willenserklärungen - Antrag und Annahme ( §§ 145 bis 147 BGB ) - erwirken könnte. Eine solche Auslegung wird zwar häufig dem mit einer sog. Wiedereinstellungsklage bekundeten Willen des Arbeitnehmers entsprechen (vgl. zB BAG 21. August 2008 - 8 AZR 201/07 - Rn. 54, AP BGB § 613a Nr. 353 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 95; 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 14, AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 80; 14. August 2007 - 9 AZR 943/06 - Rn. 11, BAGE 123, 358). Zwingend ist das aber nicht. Es kann auch im Interesse des Arbeitnehmers liegen, nicht schon mit Rechtskraft des seiner Klage stattgebenden Urteils vertraglich gebunden zu sein, sondern unter Berücksichtigung der konkreten Umstände entscheiden zu können, ob er das Vertragsangebot des Arbeitgebers annimmt. Dafür spricht ua., dass im Fall einer Wiedereinstellungsklage eine Regelung fehlt, die § 12 Satz 1 KSchG entspricht. Der Arbeitnehmer kann sich nicht durch besondere Erklärung einseitig von dem Arbeitsverhältnis lösen, das mit Rechtskraft des Urteils durch die Fiktion der Abgabe der Annahmeerklärung nach § 894 Satz 1 ZPO entsteht(vgl. zu der Fiktion BAG 17. Dezember 2009 - 6 AZR 242/09 - Rn. 12 f., AP BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 41 = EzA BGB 2002 § 623 Nr. 10; 13. August 2008 - 7 AZR 513/07 - Rn. 14, BAGE 127, 239 ). Ihm bleibt nur sein - idR ordentliches - Kündigungsrecht, wenn er inzwischen ein anderes Arbeitsverhältnis eingegangen ist. Dem Arbeitnehmer kann es demnach im ersten Schritt auch nur um die Abgabe eines Angebots gehen (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 20, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
- 18
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b) Für eine Auslegung des Antrags zu 1. entgegen seinem Wortlaut sprechen auch nicht die Anträge zu 2. und 3., die auf Annahmeverzugsentgelt gerichtet sind und damit ein zustande gekommenes Arbeitsverhältnis voraussetzen. Bis auf diesen Umstand ist weder dem Wortlaut des Antrags zu 1. noch der Klagebegründung in irgendeiner Weise zu entnehmen, dass der Kläger in der Sache die Abgabe einer Annahmeerklärung anstrebt. Er hat an dem Wortlaut des auf Abgabe eines Angebots gerichteten Antrags vielmehr auch dann noch festgehalten und ihn nicht in Richtung der Abgabe einer Annahmeerklärung interpretiert, nachdem die Beklagte diesen Antrag für unzulässig gehalten hatte.
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2. Der Antrag zu 1. ist in dieser Auslegung zulässig.
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a) Er ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
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aa) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Der Kläger muss eindeutig festlegen, welche Entscheidung er begehrt. Er hat den Streitgegenstand so genau zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis ( § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ) keinem Zweifel unterliegt und die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung ( § 322 Abs. 1 ZPO ) zwischen den Parteien entschieden werden kann (vgl. BAG 18. Mai 2011 - 5 AZR 181/10 - Rn. 10 mwN, EzA BGB 2002 § 611 Mehrarbeit Nr. 4).
- 22
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bb) Nach diesen Grundsätzen ist der Inhalt des anzubietenden Arbeitsvertrags ausreichend konkretisiert. Der Zeitpunkt der Wirkung der Abgabe des Angebots - der 1. August 2009 - ist genannt. Der wesentliche Vertragsbestandteil der Dauer der Arbeitszeit - Vollzeit - ist bezeichnet. Aus den Anträgen zu 2. und 3. ist zu schließen, dass der Kläger Vergütung der Vergütungsgruppe T 5 Stufe 4 nach § 10 ERTV verlangt. Die übrigen Arbeitsbedingungen ergeben sich aus Nr. 4 Satz 2 SV. Danach wird der Arbeitnehmer hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung bei der Beklagten weiterbeschäftigt worden (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 22, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 14, AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 80).
- 23
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b) Für die erstrebte Verurteilung zur Abgabe eines Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrags besteht entgegen der Auffassung der Beklagten ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis (vgl. zu einer auf Abgabe eines Angebots gerichteten zulässigen Klage BAG 27. Juli 2005 - 7 AZR 488/04 - zu I 1 der Gründe, AP BGB § 308 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 2). Das gilt insbesondere deshalb, weil ein einseitiges, § 12 Satz 1 KSchG entsprechendes Lösungsrecht des Arbeitnehmers vom Vertrag fehlt(BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 23, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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II. Der Antrag zu 1. hat in der Sache mit Ausnahme der erstrebten Eingruppierung in Vergütungsgruppe T 5 Stufe 4 ERTV Erfolg. Er ist in nicht zu beanstandender Weise auf die rückwirkende Abgabe einer Angebotserklärung gerichtet. Der Kläger hat Anspruch auf Abgabe des Angebots. Die Regelungen des Rückkehrrechts im Auflösungsvertrag vom 19. September 2003, in § 1 des Änderungsvertrags vom 25. Mai 2005 und in der SV unterliegen einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dem stehen weder § 310 Abs. 4 Satz 1 noch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB entgegen. Die in Nr. 2 Buchst. a SV enthaltene Anspruchsvoraussetzung, die nicht nur eine wirksame Kündigung, sondern darüber hinaus dringende betriebliche Gründe unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG verlangt, ist unwirksam. Sie benachteiligt den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Kläger erfüllt die übrigen Voraussetzungen des sog. Rückkehrrechts der SV. Er kann jedoch nur verlangen, in Vergütungsgruppe T 3 Stufe 4 ERTV eingruppiert zu werden.
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1. Die Klage ist nicht schon deswegen teilweise unbegründet, weil die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe der Angebotserklärung zum 1. August 2009 (rück-)wirken soll.
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a) Die Abgabe der Angebotserklärung als der ersten der beiden nötigen übereinstimmenden Willenserklärungen soll es dem Kläger ermöglichen, darüber zu entscheiden, ob er erneut ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten eingehen will. Mit Rechtskraft eines obsiegenden Urteils gilt die Angebotserklärung nach § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben. Zu welchem Zeitpunkt die fingierte Abgabe des Antrags wirkt, beurteilt sich nach materiellem Recht. Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsänderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist. Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf die Leistung zwar ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Im Unterschied zum alten Recht ist in § 311a Abs. 1 BGB aber klargestellt, dass ein Vertrag selbst dann nicht nichtig ist, wenn er in der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden kann(für die st. Rspr. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 26, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; 15. September 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 15 mwN, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31).
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b) Die rückwirkende Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Urteil, die mit der Fiktion der Abgabe der Angebotserklärung vorbereitet werden soll, ist daher zulässig. Ausgeschlossen ist lediglich eine gerichtliche Entscheidung, mit der ein Arbeitsverhältnis mit Rückwirkung zu einem Zeitpunkt vor der (fingierten) Abgabe des Angebots begründet werden soll (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 27, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; grundlegend 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09 - Rn. 17 und 35, BAGE 134, 223).
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2. Der Kläger hat entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Anspruch auf Abgabe der mit dem Antrag zu 1. verlangten Angebotserklärung. Grundlage des Anspruchs ist § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags der Parteien vom 25. Mai 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 19. September 2003 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV. Das ergibt eine Auslegung dieser Regelungen.
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a) § 2 Nr. 1 des ursprünglichen Auflösungsvertrags der Parteien vom 19. September 2003 ist ein von der Beklagten vorformulierter Vertrag, den sie nach dem Erscheinungsbild mehrfach verwendet hat. Der Text der Vereinbarung enthält über die persönlichen Daten des Klägers hinaus keine individuellen Besonderheiten. Dieser Vertrag wurde durch § 1 der Vereinbarung vom 25. Mai 2005 lediglich an die von der SV umgestalteten Rückkehrrechte angepasst, blieb nach § 1 Abs. 2 des Vertrags vom 25. Mai 2005 aber im Übrigen bestehen. Den Inhalt eines solchen typischen Mustervertrags kann der Senat selbst nach §§ 133, 157 BGB auslegen(BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 29 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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b) Die Regelung des besonderen Rückkehrrechts in § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags der Parteien vom 25. Mai 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 19. September 2003 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Auch Vertragsbedingungen, die vor ihrer Verwendung kollektivrechtlich ausgehandelt worden sind, können Allgemeine Geschäftsbedingungen sein (vgl. BAG 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 20 mwN, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17).
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aa) Die Parteien haben hier in § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags vom 25. Mai 2005 auf die in Anlage 1 enthaltene SV verwiesen. Sie haben den Text der SV vollständig verwendet, so dass deren Charakter als Allgemeine Geschäftsbedingung erhalten geblieben ist.
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bb) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen. Ansatzpunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Dabei kommt es nur dann auf das Verständnis des Wortlauts durch die konkreten Vertragspartner an, wenn sie den Inhalt der Regelung übereinstimmend abweichend vom objektiven Wortsinn interpretieren ( § 305b BGB ). Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, ist für die Auslegung entscheidend, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist. Der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner muss beachtet werden ( § 157 BGB ). Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, gilt das nur für typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele. Eine solche Auslegung nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab ist geboten, weil der Vertragspartner des Verwenders auf den Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die für eine Vielzahl von Fallgestaltungen vorformuliert worden sind und gerade unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalls zur Anwendung kommen sollen, keinen Einfluss nehmen kann (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 32, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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cc) Klauseln in arbeitsvertraglichen Vereinbarungen, die auf kollektivrechtlich ausgehandelte Vertragsbedingungen Bezug nehmen oder inhaltlich mit ihnen übereinstimmen, sind nach denselben Maßstäben auszulegen wie einseitig vom Arbeitgeber vorformulierte Klauseln. Auch sie betreffen eine Vielzahl von Fällen, die eine einheitliche Auslegung erfordern. Die Arbeitnehmer, die derartige Verträge unterzeichnen, waren zudem an der Aushandlung der Kollektivregelung nicht beteiligt und konnten sie nicht beeinflussen (vgl. BAG 28. Juli 2009 - 3 AZR 250/07 - Rn. 18, AP ArbGG 1979 § 45 Nr. 16). Die Gründe, die zu der später in die vertragliche Vereinbarung übernommenen Kollektivregelung geführt haben, sind ihnen unbekannt. Für die Auslegung solcher Klauseln kommt es deshalb nicht auf das Verständnis der an den Verhandlungen über die Kollektivregelung Beteiligten, sondern nach § 157 BGB auf die Verständnismöglichkeiten der Arbeitnehmer an, mit denen später die darauf verweisende arbeitsvertragliche Regelung vereinbart wird(BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 33, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 22 mwN, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17).
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c) § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags der Parteien vom 25. Mai 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 19. September 2003 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV begründen ein sog. besonderes, bis 31. Dezember 2008 auszuübendes Rückkehrrecht des Klägers in die Dienste der Beklagten. Der Kläger hat diesen Wiedereinstellungsanspruch wirksam geltend gemacht.
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aa) Die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger ist ehemaliger Arbeitnehmer der Beklagten. Er stand zum 1. Oktober 2002 in einem Arbeitsverhältnis mit einer der sog. Kabelgesellschaften und war von der Beklagten beurlaubt.
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bb) Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der K wurde aus dringenden betrieblichen Gründen iSv. Nr. 2 Buchst. a SV gekündigt. Dem steht nicht entgegen, dass diese Bestimmung auf § 1 Abs. 2 ff. KSchG Bezug nimmt, die K wegen des tariflichen Sonderkündigungsschutzes des Klägers jedoch eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist erklärte. Die Wirksamkeit einer solchen außerordentlichen „betriebsbedingten“ Kündigung wird zwar nicht an § 1 KSchG gemessen, sondern an § 626 BGB. Zu prüfen ist nach § 626 Abs. 1 BGB aber, ob dem Arbeitnehmer im Fall ordentlicher Kündbarkeit eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar wäre(vgl. nur BAG 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 16 mwN, AP BGB § 626 Nr. 228 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 17). Die Voraussetzungen der außerordentlichen Kündigung sind dadurch mit denen einer ordentlichen Kündigung verknüpft. Bei einer außerordentlichen „betriebsbedingten“ Kündigung handelt es sich deswegen um eine Kündigung „aus dringenden betrieblichen Gründen“ iSv. Nr. 2 Buchst. a SV. Das Erfordernis einer „aus dringenden betrieblichen Gründen“ ausgesprochenen Kündigung dient der Abgrenzung von personen- und verhaltensbedingten Kündigungen, bei denen kein Rückkehrrecht besteht. Das macht insbesondere Nr. 5 SV deutlich. Aus der SV geht im Übrigen nicht hervor, dass dieses Regelwerk Arbeitnehmer, die tariflich gegen ordentliche Kündigungen geschützt sind, von ihrem persönlichen Geltungsbereich ausnehmen will. Wegen des besonderen Schutzes dieser Arbeitnehmergruppe hätte es hierfür eines klaren Anhaltspunkts im Wortlaut der SV bedurft (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 36, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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cc) Der Kläger hat ein besonderes Rückkehrrecht iSv. Nr. 1 Buchst. b SV, obwohl sein Arbeitsverhältnis mit der K nicht schon mit dem 31. Dezember 2008, sondern erst am 31. Juli 2009 endete.
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(1) Nach Nr. 1 Buchst. b SV räumte die Beklagte dem Kläger ein besonderes Rückkehrrecht „nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate“ ein. Das allgemeine Rückkehrrecht bestand nach Nr. 1 Buchst. a SV für einen Zeitraum von 24 Monaten, berechnet ab 1. Januar 2004, also bis 31. Dezember 2005. Der Zeitraum für das besondere Rückkehrrecht endete 36 Monate später mit dem 31. Dezember 2008.
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(2) Nr. 1 Buchst. b SV ist auslegungsbedürftig. Aus dem Wortlaut der Regelung geht nicht eindeutig hervor, ob mit dem Rückkehrrecht „für weitere 36 Monate“ die Entstehung des Rechts bis 31. Dezember 2008, seine Geltendmachung oder die tatsächliche Rückkehr bis zu diesem Zeitpunkt gemeint ist. Der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner ( § 157 BGB ) spricht aber dafür, dass es jedenfalls genügt, wenn das Rückkehrrecht bis 31. Dezember 2008 durch den Zugang einer ordentlichen oder außerordentlichen „betriebsbedingten“ Kündigung entstand und gegenüber der Beklagten geltend gemacht wurde. Mit Ausübung des Rückkehrrechts bis 31. Dezember 2008 erlangte die beklagte Verwenderin Planungssicherheit hinsichtlich der tatsächlichen Rückkehr des einzelnen Arbeitnehmers. Die in Nr. 3 Satz 2 SV enthaltene Ankündigungsfrist von drei Monaten deutet zudem darauf hin, dass das Regelwerk zwischen dem Rückkehrrecht und der tatsächlichen Rückkehr unterscheidet.
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(3) Der Kläger erfüllt diese Voraussetzung des besonderen Rückkehrrechts. Die K kündigte sein Arbeitsverhältnis mit ihr unter dem 9. Dezember 2008 außerordentlich „aus betriebsbedingten Gründen“. Der Kläger machte das besondere Rückkehrrecht mit Schreiben vom 11. Dezember 2008 gegenüber der Beklagten geltend.
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dd) Nr. 2 Buchst. a SV verlangt nicht nur eine wirksame Kündigung. Nach der Regelung genügt insbesondere nicht der Eintritt der Fiktion in § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Erforderlich ist darüber hinaus, dass die Kündigung unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochen wurde. Die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB ist nicht anzuwenden.
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(1) Bleibt bei der Auslegung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht er nach § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel setzt voraus, dass die Auslegung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht. Der Arbeitgeber, der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet, muss bei Unklarheiten die ihm am wenigsten günstige Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (BAG 29. Juni 2011 - 7 AZR 6/10 - Rn. 20, NJW 2011, 3675; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 42 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
- 43
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(2) Die Voraussetzung zumindest zweier gleichrangiger Auslegungsergebnisse ist nicht erfüllt. Die Klausel in Nr. 2 Buchst. a SV lässt nach gebotener Auslegung ( §§ 133 , 157 BGB ) unter Beachtung eines objektiv-generalisierenden Maßstabs hinreichend klar erkennen, dass das Rückkehrrecht an eine Kündigung gebunden wird, die wirksam und darüber hinaus unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochen wird. Aus dem Erfordernis der Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG geht der Wille der verwendenden Beklagten hervor, das Rückkehrrecht davon abhängig zu machen, dass auch im Fall der außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines ordentlich Unkündbaren bestimmte Umstände - dringende betriebliche Gründe - tatsächlich gegeben sind. Es genügt daher nicht, dass die außerordentliche oder ordentliche Kündigung durch Unterlassen oder Rücknahme der Kündigungsschutzklage aufgrund der Fiktionen in § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO, § 7 Halbs. 1 iVm. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG wirksam wird.
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ee) Das in Nr. 2 Buchst. a SV begründete Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung ist unwirksam. Das hat das Landesarbeitsgericht übersehen. Das Erfordernis benachteiligt den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Klausel unterliegt der Inhaltskontrolle. Dem stehen weder § 310 Abs. 4 Satz 1 noch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB entgegen.
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(1) § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB hindert die Inhaltskontrolle nicht.
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(a) Nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB finden §§ 305 ff. BGB auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen keine Anwendung. Formularmäßig verwendete Klauseln in Arbeitsverträgen, die auf eine solche Kollektivregelung Bezug nehmen oder mit ihr übereinstimmen und lediglich deren gesamten Inhalt wiedergeben, unterliegen deshalb keiner Inhaltskontrolle (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 46, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 22 mwN, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17).
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(b) Die Unterzeichner der SV haben dem Regelwerk nicht den normativen Charakter eines Tarifvertrags iSv. § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB beigelegt.
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(aa) Entscheidend ist, ob die Vertragspartner ihren Willen zur Normsetzung hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht haben. Dazu müssen sie durch bindende, dh. normative Regelungen die Klärung von Rechtsanwendungsproblemen verbindlich vorwegnehmen ( BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 48, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 19. Mai 2010 - 4 AZR 903/08 - Rn. 37 und 39, AP TVG § 1 Tarifverträge: Lufthansa Nr. 46).
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(bb) Das trifft auf die SV nicht zu. Nach Nr. 1 SV räumt die Beklagte den Arbeitnehmern „einzelvertraglich“ ein Rückkehrrecht zu ihr ein. Daran wird deutlich, dass die SV den Anspruch nicht normativ durch unmittelbare und zwingende Wirkung für die Regelungsunterworfenen begründen will. Sie trifft vielmehr nur eine vereinheitlichende Regelung für individualvertragliche Umsetzungsakte. Das ist der typische Fall Allgemeiner Geschäftsbedingungen (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 49, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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(c) Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV sind entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht deswegen durch § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB der sog. AGB-Kontrolle der §§ 305 ff. BGB entzogen, weil der SV der Charakter einer schuldrechtlichen Koalitionsvereinbarung zugunsten Dritter iSv. § 328 BGB zukäme(vgl. zum Begriff der schuldrechtlichen Koalitionsvereinbarung zugunsten Dritter BAG 5. November 1997 - 4 AZR 872/95 - zu II 1.3 der Gründe, BAGE 87, 45; allgemein zu schuldrechtlichen Koalitionsvereinbarungen BAG 26. Januar 2011 - 4 AZR 159/09 - Rn. 21 mwN, EzA TVG § 1 Betriebsnorm Nr. 6). Der Arbeitnehmer erwirbt den Anspruch auf das Rückkehrrecht gegenüber der Beklagten nicht unmittelbar im Sinne eines echten Vertrags zugunsten Dritter nach § 328 Abs. 1 BGB aus der SV(vgl. zu dem Erfordernis eines unmittelbaren Leistungsrechts bspw. Palandt/Grüneberg 70. Aufl. Einf. v. § 328 Rn. 1). Nr. 1 Buchst. b SV verlangt vielmehr ausdrücklich den Zwischenschritt einer einzelvertraglichen Vereinbarung des besonderen Rückkehrrechts. Die Arbeitgeberin verpflichtet sich als Vertragspartnerin der SV gegenüber den Kabelgesellschaften und der Gewerkschaft ver.di, im Verhältnis zum Arbeitnehmer einzelvertraglich eine entsprechende Vertragsänderung vorzunehmen. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf die (Gegen-)Leistung des besonderen Rückkehrrechts gegenüber der Beklagten entsteht jedoch erst mit Abschluss des Aufhebungsvertrags aufgrund des dadurch begründeten Gegenseitigkeitsverhältnisses von Aufhebungsvereinbarung und Wiedereinstellungszusage (vgl. zu einem vergleichbaren Zwischenschritt BAG 14. August 2007 - 9 AZR 18/07 - Rn. 52, BAGE 123, 337). Der Senat kann daher offenlassen, ob schuldrechtliche Koalitionsvereinbarungen zugunsten Dritter dem Tarifvertragsbegriff des § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB überhaupt unterfallen.
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(2) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB schließt eine Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht aus.
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(a) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB bestimmt, dass die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308, 309 BGB nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Eine fehlende ausdrückliche gesetzliche Regelung führt aber nicht dazu, dass ein Klauselwerk nicht nach §§ 307 ff. BGB zu kontrollieren wäre. Auch Vertragstypen, die gesetzlich nicht geregelt sind, können am Maßstab der §§ 307 ff. BGB gemessen werden (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 51, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 18. Januar 2006 - 7 AZR 191/05 - Rn. 27 mwN, AP BGB § 305 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 13).
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(aa) Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind von der Inhaltskontrolle zum einen deklaratorische Vertragsklauseln ausgenommen, die in jeder Hinsicht mit einer bestehenden gesetzlichen Regelung übereinstimmen. Eine Inhaltskontrolle derartiger Klauseln liefe leer, weil an ihre Stelle im Fall ihrer Unwirksamkeit nach § 306 Abs. 2 BGB die inhaltsgleiche gesetzliche Bestimmung träte(BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 52 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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(bb) Zum anderen unterliegen Abreden, die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften unterfallen, sondern von den Vertragsparteien festgelegt werden müssen, nicht der Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB. Das sind Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung (sog. Leistungsbeschreibung) und des dafür zu zahlenden Entgelts. Der gerichtlichen Kontrolle entzogene Leistungsbeschreibungen sind solche, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung festlegen. Demgegenüber sind Klauseln, die das Haupt- oder Gegenleistungsversprechen einschränken, verändern oder ausgestalten, inhaltlich zu kontrollieren (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 53 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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(b) Nach diesen Grundsätzen unterliegt die Regelung des besonderen Rückkehrrechts in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV der Angemessenheitskontrolle des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Bestimmungen gestalten iVm. § 1 des Vertrags vom 25. Mai 2005 - ebenso wie schon Anlage 1 Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a des Auflösungsvertrags vom 19. September 2003 - das Gegenleistungsversprechen in § 2 Nr. 1 des Auflösungsvertrags vom 19. September 2003 aus. Dieser Vertrag vom 19. September 2003, der nach seinem Erscheinungsbild selbst Allgemeine Geschäftsbedingungen enthält, verknüpft die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses der Parteien mit zeitlich begrenzten Rückkehrrechten. Die Zustimmung des Arbeitnehmers zu der Vertragsaufhebung steht im Gegenseitigkeitsverhältnis zu der Zusage der Wiedereinstellung (vgl. zu der Gegenleistung einer Abfindungszusage für die Einwilligung in die Vertragsaufhebung zB BAG 26. September 2001 - 4 AZR 497/00 - zu I 2 b der Gründe mwN, EzA TVG § 4 Einzelhandel Nr. 51). Unmittelbarer Gegenstand des Haupt- und Gegenleistungsversprechens ist die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses gegen mehrere verschiedenartige Wiedereinstellungsansprüche, ein allgemeines und ein besonderes Rückkehrrecht unterschiedlicher Dauer. Das eng zu fassende, kontrollfreie Haupt- und Gegenleistungsversprechen beschränkt sich auf die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses gegen das Versprechen der Wiedereinstellung. Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV stellen das besondere (verlängerte) Rückkehrrecht - ebenso wie schon Anlage 1 Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a des Auflösungsvertrags vom 19. September 2003 - unter zusätzliche Voraussetzungen, die Einhaltung der Erfordernisse des § 1 Abs. 2 ff. KSchG für eine von der K ausgesprochene „betriebsbedingte“ wirksame Kündigung. Die Klauseln gestalten damit das Gegenleistungsversprechen aus. Sie sind inhaltlich zu kontrollieren.
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(3) Das in Nr. 2 Buchst. a SV begründete Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung benachteiligt den Kläger unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.
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(a) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Die beiderseitigen Positionen müssen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben umfassend gewürdigt werden. Bei der Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Abzuwägen sind die Interessen des Verwenders gegenüber den Interessen der typischerweise beteiligten Vertragspartner. Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts sind zu berücksichtigen (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 56, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 18. Januar 2006 - 7 AZR 191/05 - Rn. 30 mwN, AP BGB § 305 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 13).
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(b) Eine unangemessene Benachteiligung ist nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. § 307 Abs. 2 BGB konkretisiert § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Sind die Voraussetzungen des § 307 Abs. 2 BGB erfüllt, wird eine unangemessene Benachteiligung vermutet(BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 57 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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(c) Gemessen daran wird hier unwiderlegt vermutet, dass das in Nr. 2 Buchst. a SV begründete Erfordernis einer von ihm zu beweisenden nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB benachteiligt.
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(aa) Nr. 2 Buchst. a SV verkehrt zum einen die für den Kündigungsschutzprozess in § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG vorgesehene Darlegungs- und Beweislast. Die Regelung macht die Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG für eine von der K ausgesprochene „betriebsbedingte“ Kündigung zur Anspruchsvoraussetzung des Rückkehrrechts. Zum anderen beseitigt Nr. 2 Buchst. a SV die Fiktion in § 13 Abs. 1 Satz 2, § 7 Halbs. 1 KSchG. Die Wirkung dieser Fiktion beschränkt sich darauf, dass eine bestimmte Kündigung wirksam ist. Ob der Kündigungsgrund tatsächlich zutrifft, ist nicht Gegenstand der Fiktion (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 59, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; APS/Ascheid/Hesse 3. Aufl. § 7 KSchG Rn. 7; KR/Rost 9. Aufl. § 7 KSchG Rn. 20a). Die Beseitigung der Fiktion geht über die bloße Umkehr der Darlegungs- und Beweislast im Wiedereinstellungsprozess hinaus (vgl. zu der Verkehrung der Behauptungs- und Beweislast zB BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - Rn. 38, AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98).
- 61
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(bb) Diese in Nr. 2 Buchst. a SV enthaltene Voraussetzung ist nach § 307 Abs. 2 iVm. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.
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(aaa) Für den Arbeitnehmer, der das Rückkehrrecht ausüben will, begründet sie die Obliegenheit, eine Kündigungsschutzklage nicht nur anzustrengen, sondern sie durch streitiges, klageabweisendes und rechtskräftiges Urteil zu beenden. Darin liegt eine unzumutbare Belastung des Arbeitnehmers, dh. eine Einschränkung, die es gefährdet, dass der Vertragszweck - die Verknüpfung der Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit dem Wiedereinstellungsanspruch - erreicht wird (vgl. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB ). Der Arbeitnehmer kann sich nicht frei entschließen, die Unsicherheiten und Belastungen eines Kündigungsschutzrechtsstreits auf sich zu nehmen, wenn er das besondere Rückkehrrecht - den Wiedereinstellungsanspruch - durchsetzen will. Er kann seine Klage gegen die Kabelgesellschaft nicht zurücknehmen, keinen Klageverzicht erklären, kein Versäumnisurteil gegen sich ergehen lassen und sich, ohne den Verlust des Wiedereinstellungsanspruchs zu riskieren, nicht vergleichsweise einigen. Er kann seine Entscheidung über die Einleitung und Fortführung des Rechtsstreits auch nicht von einer Beurteilung der Prozessaussichten abhängig machen. Er muss den Rechtsstreit vielmehr sogar dann führen, wenn er selbst der Auffassung ist, die klagebegründenden Tatsachen nicht schlüssig vortragen zu können (vgl. zu einer auf der Grundlage von § 75 Abs. 1 BetrVG überprüften Klageobliegenheit im Zusammenhang mit einer Sozialplanforderung BAG 22. Juli 2003 - 1 AZR 575/02 - zu III 1 b cc (1) der Gründe, BAGE 107, 100 ). Der Prozesserfolg steht regelmäßig erst nach Jahren fest. Das widerspricht dem typischen Zweck eines Wiedereinstellungsanspruchs, der ua. darin besteht, Zeiten der Arbeitslosigkeit entgegenzuwirken (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 61, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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(bbb) Hinzu kommt die von § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG abweichende atypische Verkehrung der Darlegungs- und Beweislast im Wiedereinstellungsprozess. Der Arbeitnehmer muss hinsichtlich der Kündigungsgründe Tatsachen darlegen und beweisen, die er selbst idR nicht kennt und die jedenfalls nicht aus seiner Sphäre stammen. Diese atypische Überbürdung der Beweislast für die Kündigungsgründe auf den gekündigten Arbeitnehmer ist nicht etwa geboten, um die berechtigten Interessen der Beklagten zu wahren. Sie mag ein berechtigtes Interesse daran haben, den sich aufdrängenden Verdacht eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem Arbeitnehmer und der Kabelgesellschaft bei Ausspruch der Kündigung erkennen zu können. Die berechtigten Belange der Beklagten gebieten es aber nicht, die Beweislast und das sog. non-liquet-Risiko für die Kündigungstatsachen auf den Arbeitnehmer zu übertragen. Die Interessen der Beklagten sind ausreichend durch § 2 Abs. 1 Satz 2 des Vertrags vom 25. Mai 2005 gewahrt. Der Kläger hat ihr damit das Recht eingeräumt, sich die Fragen der sozialen Rechtfertigung und Wirksamkeit der Kündigung von der K offenlegen zu lassen (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 62, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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ff) Das besondere Rückkehrrecht in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV kann ohne das Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung aufrechterhalten bleiben.
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(1) § 306 Abs. 1 BGB weicht von der Auslegungsregel des § 139 BGB ab. Er bestimmt, dass der Vertrag bei Teilnichtigkeit grundsätzlich aufrechterhalten bleibt. Die Teilbarkeit der Klausel ist durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln ( BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 64, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende Regelung weiter verständlich, bleibt sie bestehen (sog. blue-pencil-test, vgl. für die st. Rspr. BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 27, EzA-SD 2012 Nr. 1, 9; 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11 mwN, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44 ). Handelt es sich um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (vgl. BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36 ).
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(2) Die Klausel in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV ist teilbar und kann ohne unzumutbare Härte für die Beklagte iSv. § 306 Abs. 3 BGB aufrechterhalten bleiben. Der wirksame Teil der Nr. 2 Buchst. a SV beschränkt sich auf die Voraussetzung einer wirksamen Kündigung, die auch bei Eintritt der Fiktion des § 7 Halbs. 1 KSchG(im Fall einer außerordentlichen Kündigung iVm. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG ) erfüllt ist. Die sprachliche Teilbarkeit der Klausel kann sich darin ausdrücken, dass die Regelungen in unterschiedlichen Sätzen getroffen sind (vgl. zu einem solchen Fall BAG 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 29, AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33). Das ist jedoch nicht zwingend. Wird die Passage „unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff KSchG“ in Nr. 2 Buchst. a SV gestrichen, setzt das besondere Rückkehrrecht nur noch eine wirksame Kündigung voraus, die aus Gründen der betrieblichen Sphäre ausgesprochen wird (vgl. zu einer ähnlichen Streichung innerhalb desselben Satzes BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11 mwN, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44). Die Klausel ist damit inhaltlich und sprachlich teilbar. Die Regelung bleibt verständlich.
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gg) Das danach ausreichende Erfordernis einer wirksamen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers durch die K ist gewahrt. Die von der K ausgesprochene Kündigung gilt nach § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG, § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO als wirksam. Der Kläger musste entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht weiter darlegen und beweisen, dass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG erfüllt sind.
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3. Für ein kollusives Zusammenwirken des Klägers mit der K bei Ausspruch der Kündigung bestehen im Streitfall keine Anhaltspunkte. Dagegen spricht schon der im Zusammenhang mit der Restrukturierungsmaßnahme geschlossene Interessenausgleich und Sozialplan (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 66, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2). Die Klagerücknahme von Juni 2009 lässt ein bewusstes Zusammenwirken des Klägers mit der K zum Nachteil der Beklagten ebenfalls nicht erkennen. Dem Kläger war es nicht verwehrt, sich auf die Wiedereinstellungsklage zu beschränken und selbst zu bewerten, welche Klage er für aussichtsreicher und welchen Schuldner er für „sicherer“ hielt. Der Senat kann offenlassen, welche Auswirkungen der gegenüber der Beklagten erfolgreich durchgesetzte Wiedereinstellungsanspruch auf die von der K geleisteten Ausgleichszahlungen hat. Es kann auch auf sich beruhen, ob sich die Beklagte unter irgendeinem rechtlichen Gesichtspunkt auf die dem Kläger zugeflossenen Vorteile berufen kann, wenn Zahlungsansprüche gegen sie erhoben werden.
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4. Der Kläger ist nicht auf einen Vertrag zu den Arbeitsbedingungen verwiesen, die im Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento gelten. Das folgt aus der Auslegung von § 4 Satz 1 und Satz 2 SV. Nach dieser Regelung richten sich die Wiedereinstellungsbedingungen.
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a) Nr. 4 Satz 1 SV sieht vor, dass im Fall der Rückkehr ab diesem Zeitpunkt die Bestimmungen der jeweils geltenden Rationalisierungsschutz-Tarifverträge der Deutschen Telekom AG Anwendung finden. Nach Nr. 4 Satz 2 SV wird der Arbeitnehmer hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung bei der Deutschen Telekom AG weiterbeschäftigt worden. § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 TV Ratio bestimmt, dass der nach den §§ 3 und 4 ausgewählte Arbeitnehmer ein Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrags für eine Tätigkeit im Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento der Deutschen Telekom AG erhält. § 5 Abs. 3 Satz 1 TV Ratio lässt eine Änderungskündigung zu, wenn der Arbeitnehmer den Abschluss eines Änderungsvertrags ablehnt.
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b) Der Wortlaut von Nr. 4 Satz 1 SV bindet die Geltung der Rationalisierungsschutz-Tarifverträge an den Fall der Rückkehr, dh. die Neubegründung des Arbeitsverhältnisses durch übereinstimmende Willenserklärungen. Der Passus, wonach die Tarifverträge „ab diesem Zeitpunkt“ zur Anwendung kommen sollen, stellt klar, dass keine „automatische Überführung“ in den Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento zeitgleich mit der Wiedereinstellung gemeint ist. Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 bis Abs. 3 TV Ratio müssen erfüllt sein. Die Beklagte soll die Rechte aus § 5 Abs. 1 Satz 1 und § 5 Abs. 3 Satz 1 TV Ratio, dem betroffenen Arbeitnehmer ein Änderungsgebot zu unterbreiten und eine Änderungskündigung zu erklären, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot ablehnt, erst mit der Neubegründung des Arbeitsverhältnisses ausüben können. Dem steht Nr. 4 Satz 2 SV nicht entgegen. Würde die Bestimmung, nach der der Arbeitnehmer so zu stellen ist, als wäre er ohne Unterbrechung von der Beklagten weiterbeschäftigt worden, in der Weise verstanden, dass sie unmittelbar eine Versetzung zu Vivento zur Folge hätte, wäre Nr. 4 Satz 1 SV überflüssig. Der Regelung bliebe kein Anwendungsbereich. An dem Zusammenspiel von Nr. 4 Satz 1 und Satz 2 SV wird vielmehr deutlich, dass mit Nr. 4 Satz 2 SV sichergestellt werden soll, dass der erneut eingestellte Arbeitnehmer trotz der Beendigung des früheren Arbeitsverhältnisses weder arbeitsvertragliche noch tarifliche Nachteile erleidet. Die arbeitsvertraglich zu vereinbarenden Arbeitsbedingungen und die tariflichen Regelungen sollen nachgezeichnet werden, als wäre das frühere Arbeitsverhältnis nicht beendet worden. Auf die Aufklärungsrüge der Beklagten kommt es aufgrund der vorzunehmenden Auslegung nicht an.
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5. Der Rechtsstreit ist im Hinblick auf den Antrag des Klägers auf Abgabe eines Angebots nach § 563 Abs. 3 ZPO entscheidungsreif. Der Kläger hat Anspruch auf Abgabe eines Angebots, das darauf gerichtet ist, ab 1. August 2009 ein Arbeitsverhältnis zu begründen. Das Angebot muss eine Vollzeitstelle der Vergütungsgruppe T 3 Stufe 4 ERTV umfassen und auf die in Nr. 4 SV bezeichneten Tarifverträge Bezug nehmen.
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a) Auf die vom Kläger erstrebte höhere Eingruppierung in Vergütungsgruppe T 5 Stufe 4 ERTV hat er allerdings keinen Anspruch. Er hat nicht dargelegt, weshalb die Tätigkeit, die er bei unterbliebener Beendigung des früheren Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu versehen gehabt hätte, die Merkmale der Vergütungsgruppe T 5 Stufe 4 nach § 10 ERTV ausgefüllt hätte, obwohl die Beklagte seine nicht näher substantiierte Behauptung in zulässiger Weise bestritten hat. Wegen des bereits in erster Instanz erfolgten Bestreitens der Beklagten hatte der Kläger ausreichend Gelegenheit, weiter vorzutragen. Die Sache muss deswegen nicht nach § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur weiteren Sachaufklärung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen werden.
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b) Der Kläger hat dagegen Anspruch auf Abgabe eines Angebots zur Einstellung auf eine Vollzeitstelle der Vergütungsgruppe T 3 Stufe 4 ERTV. Dieses Begehren ist als „Minus“ in seinem Klageantrag enthalten.
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B. Die Revision ist dagegen unbegründet, soweit der Kläger mit den Anträgen zu 2. und 3. Annahmeverzugsentgelt begehrt.
- 76
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I. Wie die gebotene Auslegung ergibt, verlangt der Kläger mit den Anträgen zu 2. und 3. das Entgelt für August 2009 bis Januar 2010 nur aus dem Lebenssachverhalt des Annahmeverzugs. Er fordert weder alternativ noch zusätzlich Schadensersatz aus dem davon zu unterscheidenden Klagegrund (§ 253 Abs. 2 Nr. 2, § 260 ZPO) des Schuldnerverzugs iSv. § 286 Abs. 1 BGB.
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II. Die auf Annahmeverzugsvergütung gerichteten Anträge zu 2. und 3. sind unbegründet. Es steht noch nicht fest, ob der Kläger das Angebot der Beklagten auf Abschluss eines Arbeitsvertrags annimmt, dessen Abgabe durch die Rechtskraft dieser Entscheidung fingiert wird (§ 894 Satz 1 ZPO). Ein Anspruch aus § 611 Abs. 1, § 615 Satz 1, §§ 293 ff. BGB setzt jedenfalls voraus, dass durch Abschluss eines Arbeitsvertrags ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist.
-
C. Die Kosten des Rechtsstreits sind mit Blick auf die etwa gleichwertigen Unterliegensanteile der Parteien gegeneinander aufzuheben (§ 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 und Satz 2 ZPO).
-
Linsenmaier
Kiel
Gallner
Busch
Willms
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.
(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.
BUNDESGERICHTSHOF
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Oktober 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger ist eine qualifizierte Einrichtung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 4 UKlaG. Die Beklagte, ein regionales Gasversorgungsunternehmen, verwendete im Jahr 2012 in Normsonderkundenverträgen, die keine Mindestlaufzeiten vorsehen, gegenüber Verbrauchern Allgemeine Geschäftsbedingungen, unter anderem folgende Bestimmungen: "3.1 Dem Kunden steht im Fall einer Preisänderung das Recht zu, den Vertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist außerordentlich auf das Datum des Wirksamwerdens der Preisänderung zu kündigen. […] 10.2 Anpassungen des Vertrags, ausgenommen Preisanpassungen und vertragswesentliche Regelungen, werden dem Kunden mit einer Frist von mindestens 6 Wochen zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens schriftlich mitgeteilt. In diesem Fall ist der Kunde berechtigt, den Vertrag in Textform ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zum Inkrafttreten der Anpassung zu kündigen. Kündigt er den Vertrag nicht, so treten die Anpassungen ab dem in der Mitteilung genannten Zeitpunkt in Kraft. Die W. AG ist verpflichtet, den Kunden in der schriftlichen Mitteilung auf die Bedeutung seines Schweigens hinzuweisen."
- 2
- Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung der Verwendung vorgenannter oder inhaltsgleicher Klauseln mit der Begründung in Anspruch, die zeitlichen Einschränkungen der in den Klauseln geregelten Kündigungsrechte "auf das Datum des Wirksamwerdens der Preisänderung" beziehungsweise "zum Inkrafttreten der Anpassung" schlössen eine spätere Kündigung des Kunden aus und widersprächen damit dem gesetzlichen Leitbild des § 41 Abs. 3 Satz 2 EnWG.
- 3
- Die Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Unterlassungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die Revision hat teilweise Erfolg.
I.
- 5
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 6
- Dem Kläger stehe kein Unterlassungsanspruch nach § 1 UKlaG zu, da die in Rede stehenden Klauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam seien.
- 7
- Insbesondere wichen die Klauseln nicht von wesentlichen Grundgedanken des § 41 Abs. 3 Satz 2 EnWG ab. Zwar werde das in § 41 Abs. 3 Satz 2 EnWG geregelte Kündigungsrecht des Sonderkunden durch den Wortlaut der Vorschrift zeitlich nicht begrenzt. Sinn und Zweck des Kündigungsrechts in § 41 Abs. 3 Satz 2 EnWG sei es aber, dass der Kunde sich vom Vertrag lösen könne , bevor die ihm mitgeteilte Vertragsänderung, vor allem eine Preiserhöhung, wirksam werde. Dies werde durch die Klauseln gewährleistet.
II.
- 8
- Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung nur hinsichtlich der Klausel 3.1 stand, so dass die Revision insoweit zurückzuweisen ist. Hinsichtlich der Klausel 10.2 steht dem nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG aktivlegitimierten Kläger indes entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 1 UKlaG zu.
- 10
- Diese Klausel, die das bei Preisänderungen bestehende Kündigungsrecht des Kunden auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Preisänderung beschränkt, weicht entgegen der Auffassung der Revision nicht zum Nachteil des Kunden von wesentlichen Grundgedanken des § 41 Abs. 3 Satz 2 EnWG ab und ist deshalb nicht nach § 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB unwirksam; der Unterlassungsanspruch des Klägers nach § 1 UKlaG ist insofern unbegründet.
- 11
- 1. § 41 Abs. 3 Satz 2 EnWG lautet: "Ändert der Lieferant die Vertragsbedingungen einseitig, kann der Letztverbraucher den Vertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen." Der Wortlaut verhält sich mithin zu einer zeitlichen Befristung der Ausübung des Rechts zur fristlosen Kündigung nicht. Dem Schweigen der Norm zu einer zeitlichen Grenze des Kündigungsrechts kann jedoch nicht, wie die Revision meint, entnommen werden, dass das Gesetz dem Verbraucher aus Anlass einer Preisänderung ein (nachfolgend) zeitlich unbefristetes Kündigungsrecht einräumt.
- 12
- a) Energielieferverträge sind Dauerschuldverhältnisse. § 41 Abs. 3 Satz 2 EnWG berechtigt den Letztverbraucher, den Energieliefervertrag außerordentlich aus wichtigem Grund (einseitige Änderung der Vertragsbedingungen durch den Lieferanten) ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen.
- 13
- Es ist allgemein anerkannt, dass die außerordentliche fristlose Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund innerhalb einer angemessenen Zeit seit Kenntnis von dem Kündigungsgrund erklärt werden muss. Das hat seinen Grund zum einen darin, dass der eine Teil in angemessener Zeit Klarheit darüber erhalten soll, ob von der Kündigungsmöglichkeit Gebrauch gemacht wird; zum anderen gibt der Kündigungsberechtigte mit dem längeren Abwarten zu erkennen, dass für ihn die Fortsetzung des Vertragsver- hältnisses trotz des Vorliegens eines Grundes zur fristlosen Kündigung nicht unzumutbar ist. Diese Erwägungen liegen auch der Vorschrift des § 314 Abs. 3 BGB, die seit dem 1. Januar 2002 gilt, zugrunde (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 178). Sie galten indes auch schon für die frühere Rechtslage, bei der es - mit Ausnahme einzelner Vorschriften (etwa § 626 Abs. 2 BGB) - an einer gesetzlichen Festlegung der Frist für die Erklärung der außerordentlichen Kündigung fehlte (BGH, Urteile vom 23. April 2010 - LwZR 20/09, NJW-RR 2010, 1500 Rn. 13 mwN; vgl. auch Senatsurteile vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 212/08, NJW 2011, 3361 Rn. 19;vom 15. Dezember 1993 - VIII ZR 157/92, NJW 1994, 722 unter II 1; vom 27. Januar 1982 - VIII ZR 295/80, NJW 1982, 2432 unter II 1 b; vom 15. Februar 1967 - VIII ZR 222/64, WM 1967, 515 unter IV 2).
- 14
- b) Die Auffassung der Revision steht in Widerspruch zu dem dargestellten Erfordernis, die Kündigung innerhalb angemessener Frist zu erklären. Denn sie führte dazu, dass dem Kunden noch Monate oder Jahre nach einer Preisänderung , unter Rückgriff auf diese, das Recht eingeräumt wäre, sich von dem Vertrag zu lösen. Für einen solchen Regelungsgehalt des § 41 Abs. 3 Satz 2 EnWG lassen sich weder dem Gesetzeswortlaut noch den Gesetzesmaterialien Anhaltspunkte entnehmen.
- 15
- c) Darüber hinaus entspricht eine derartig weitreichende und einseitig zu Lasten des Energieversorgers gehende Wortlautinterpretation ersichtlich nicht dem Sinn und Zweck des § 41 Abs. 3 Satz 2 EnWG. DieNorm will (lediglich) verhindern, dass der Kunde ohne seinen Willen an einen Energielieferungsvertrag auch noch nach dem Zeitpunkt gebunden bleibt, zu dem sich die Preiserhöhung aufgrund (unterstellt wirksamer) einseitiger Leistungsbestimmung des Versorgers, zu Lasten des Kunden auswirken würde. Dieser Zweck wird vollständig erfüllt, wenn dem Kunden das Recht eingeräumt wird, den Vertrag auf das Datum des Inkrafttretens der Preisänderung zu kündigen.
- 16
- 2. Entgegen der Auffassung der Revision folgt auch aus einer Berücksichtigung europarechtlicher Vorgaben kein anderes Normverständnis.
- 17
- Die Revision beruft sich darauf, dass im Anhang A Buchst. b der GasRichtlinie 2003/55/EG sowie in dem Anhang I Abs. 1 Buchst. b der dieser Richtlinie nachfolgenden Gas-Richtlinie 2009/73/EG jeweils bestimmt ist, dass die Mitgliedstaaten sicherstellen, "dass es den Kunden freisteht, den Vertrag zu lösen, wenn sie die neuen Bedingungen nicht akzeptieren, die ihnen ihr Gasdienstleister mitgeteilt hat". Daraus ergibt sich indes nur, dass auch die genannten Richtlinien darauf abzielen, im Interesse des Verbraucherschutzes mit Hilfe der rechtzeitigen Informationen über die neuen Bedingungen zu gewährleisten, dass die von einer Preisänderung betroffenen Kunden sich von einem Vertrag, dessen neue Preisgestaltung sie nicht akzeptieren, so rechtzeitig lösen können, dass die Preisänderung ihnen gegenüber nicht mehr wirksam wird (vgl. auch EuGH, Urteil vom 23. Oktober 2014 - C-359/11 und C-400/11, NJW 2015, 849 Rn. 47 - Schulz und Egbringhoff). Es bestehen somit keine Anhaltspunkte dafür, dass die Gasrichtlinien dem Haushaltskunden aus Anlass einer Preiserhöhung ein zeitlich unbegrenztes - also auch noch lange nach dem Wirksamwerden der Preiserhöhung ausübbares - Kündigungsrecht hätten einräumen wollen.
- 18
- 3. Der Regelungsgehalt des § 41 Abs. 3 Satz 2 EnWG beschränkt sich mithin darauf, dem Kunden ein Kündigungsrecht zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Vertragsänderung einzuräumen. Diesen gesetzlichen Anforderungen wird die streitgegenständliche Klausel 3.1 in vollem Umfang gerecht mit der Folge, dass die Klausel der rechtlichen Prüfung nach § 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB standhält.
- 19
- B. Zur Klausel 10.2:
- 20
- Diese Klausel hält der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB in zweifacher Hinsicht nicht stand. Zum einen verstößt sie gegen § 308 Nr. 5 BGB, zum anderen genügt sie den Transparenzanforderungen des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht.
- 21
- 1. Der Senat kann die angegriffene Klausel, die er uneingeschränkt selbst auslegen kann (vgl. Senatsurteil vom 17. April 2013 - VIII ZR 225/12, NJW 2013, 1805 Rn. 9 mwN), unter jedem rechtlichen Gesichtspunkt auf ihre Wirksamkeit prüfen. Denn der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 1 UKlaG bildet einen einheitlichen Streitgegenstand, gleichviel auf welche materiell-rechtliche Verbotsgründe er vom Kläger gestützt wird oder gestützt werden kann (vgl. BGH, Urteile vom 13. September 2012 - I ZR 230/11, BGHZ 194, 314 Rn. 17 ff. mwN - Biomineralwasser; vom 20. März 2013 - I ZR 209/11, GRUR 2013, 1170 Rn. 9 - Telefonwerbung für DSL-Produkte; vgl. auch BGH, Urteile vom 10. März 1993 - VIII ZR 85/92, WM 1993, 845 unter II 1 a; vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10, BGHZ 194, 208 Rn. 9; jeweils mwN).
- 22
- 2. Die Klausel 10.2 ist an § 308 Nr. 5 BGB zu messen, weil sie eine Erklärungsfiktion beinhaltet. Denn die dem Kunden von der Beklagten mitgeteilte Vertragsänderung kommt durch Schweigen des Kunden zustande, sofern dieser den Energieliefervertrag nicht vorher kündigt. Den Anforderungen des § 308 Nr. 5 BGB genügt die Klausel nicht.
- 23
- a) Nach § 308 Nr. 5 BGB ist eine Formularbestimmung unwirksam, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist (Buchst. a) und der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen (Buchst. b).
- 24
- Die Möglichkeit, eine ausdrückliche Erklärung gemäß § 308 Nr. 5 Buchst. a BGB abzugeben, hat der Vertragspartner des Verwenders nur, wenn ihn die Klauselfassung in seiner Entschließung, welchen Inhalt er seiner Erklärung geben will, nicht einengt, sondern sie ihm gestattet, seinen wirklichen Willen frei zu äußern (Dammann in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 6. Aufl., § 308 Nr. 5 BGB Rn. 39; H. Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 308 Nr. 5 BGB Rn. 11; Staudinger/Coester-Waltjen, BGB, Neubearb. 2013, § 308 Nr. 5 Rn. 15).
- 25
- b) Diesem Erfordernis wird die Klausel 10.2 nicht gerecht.
- 26
- In Satz 1 der Klausel 10.2 ist bestimmt, dass dem Kunden Anpassungen des Vertrags - ausgenommen Preisanpassungen und vertragswesentliche Regelungen - mit einer Frist von mindestens sechs Wochen zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens schriftlich mitgeteilt werden. In den nachfolgenden Sätzen 2 und 3 wird dem Kunden ein Kündigungsrecht zum Inkrafttreten der Anpassung eingeräumt , dessen Nichtausübung innerhalb der eingeräumten Frist zum Eintritt der Vertragsanpassung führt, wobei der Kunde von der Beklagten nach Satz 4 der Bestimmung in der schriftlichen Ankündigung der Vertragsanpassung auf die Bedeutung seines Schweigens hinzuweisen ist.
- 27
- Diese Regelung gestattet es dem Kunden mithin nur, sich vom Vertrag durch Kündigung zu lösen oder die angekündigte Vertragsänderung durch Schweigen zu akzeptieren. Andere Erklärungsmöglichkeiten räumt die Beklagte ihren Kunden mit der Klausel nicht ein. Insbesondere wird dem Kunden nicht gestattet, der mitgeteilten Vertragsänderung (schlicht) zu widersprechen und so den Vertrag zu den vereinbarten Bedingungen fortzuführen.
- 28
- 3. Unabhängig davon genügt die Klausel auch den Transparenzanforderungen des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht.
- 29
- a) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB auch daraus ergeben, dass eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht klar und verständlich ist. Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten seiner Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen sowie wirtschaftliche Nachteile und Belastungen so weit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 25. November 2015 - VIII ZR 360/14, unter II 2 a, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; vom 9. April 2014 - VIII ZR 404/12, BGHZ 200, 362 Rn. 37; vom 28. Mai 2015 - VIII ZR 179/13, BGHZ 201, 271 Rn. 27; jeweils mwN). Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Vertragsklausel diesen Transpa30 renzanforderungen gerecht wird, ist auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders abzustellen. Dabei sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 25. November 2015 - VIII ZR 366/14, aaO; vom 9. April 2014 - VIII ZR 404/12, aaO; vom 28. Mai 2015 - VIII ZR 179/13, aaO; jeweils mwN). Auslegungszweifel gehen hierbei gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Diese Auslegungsregel hat zur Folge, dass bei einer mehrdeutigen Klausel von den möglichen Auslegungen diejenige zugrunde zu legen ist, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteil vom 18. Juli 2012 - VIII ZR 337/11, BGHZ 194, 121 Rn. 16 mwN).
- 31
- b) Hiervon ausgehend wird die Klausel 10.2 den Anforderungen an die Transparenz einer Formularbestimmung nicht gerecht.
- 32
- Dem durchschnittlichen Kunden wird nicht in der gebotenen Weise verständlich , welcher Art die Vertragsanpassung ist, mit der die Beklagte möglicherweise während der Laufzeit des Energieliefervertrags an ihn herantreten wird. Der Kunde kann nach Lektüre der Klausel mit hinreichender Klarheit nur erkennen , dass eine Preisanpassung nicht Gegenstand des Änderungsverlangens sein kann. Nicht ausreichend verständlich ist hingegen der Begriff der "vertragswesentlichen Regelung".
- 33
- aa) Zwar führt die Verwendung auslegungsbedürftiger Begriffe in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht für sich genommen zur Intransparenz der Vertragsklausel, sofern sich der Vertragspartner des Verwenders die erforderlichen Informationen zur Inhaltsbestimmung des Begriffs unschwer ohne fremde Hilfe selbst verschaffen kann (vgl. BGH, Urteile vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 23/06, NJW 2007, 1198 Rn. 41 ff. [zu "Transportkosten"]; vom 9. Dezember 2009 - XII ZR 109/08, NJW 2010, 671 Rn. 21 ff. [zu "Verwaltungskosten"]). Intransparent wird die einen auslegungsbedürftigen Begriff verwendende Bestimmung aber dann, wenn der Vertragspartner diese Erkenntnismöglichkeit nicht hat. So verhält es sich hier.
- 34
- bb) Der Senat hat zu einer Haftungsfreizeichnungsklausel, die als schlagwortartige Beschreibung vertragswesentlicher Pflichten den Begriff der "Kardinalpflicht" enthielt, ausgeführt, dass sich einem juristischen Laien, der den in der Rechtsprechung verwendeten Begriff der "Kardinalpflicht" nicht kennt, trotz aufmerksamer und sorgfältiger Lektüre des Vertrages nicht erschließt , was mit diesem Begriff gemeint ist (Senatsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 121/04, BGHZ 164, 11, 36 f.). Das Gleiche gilt für den in der Klausel 10.2 enthaltenen Begriff der "vertragswesentlichen Regelung". Auch dieser hat jedenfalls für den juristischen Laien keine erkennbare Kontur. Insbesondere lässt der Begriff im Dunkeln, ob damit nur solche Regelungen gemeint sind, deren Änderung die Durchführung des Vertragszwecks gefährden würde (vgl. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB) oder etwa auch Regelungen, die für die praktische Vertragsdurchführung wichtige (Neben[leistungs]-)Pflichten beschreiben, wie etwa vom Verwender versprochene Leistungen im Rahmen der Vertragsabwicklung (Abrechnungsmodalitäten, Mitteilungen etc.).
- 35
- cc) Dem sich daraus ergebenden Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB steht nicht etwa entgegen, dass der Beklagten eine Konkretisierung des Begriffs der vertragswesentlichen Regelung nicht möglich (gewesen) wäre. Es ist zwar anerkannt, dass das Transparenzgebot den Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht überfordern darf und die Verpflichtung, den Klauselinhalt klar und verständlich zu formulieren, nur im Rahmen des nach den Umständen Möglichen besteht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - III ZR 157/10, WM 2011, 1678 Rn. 27 mwN). Indes wäre es der Beklagten vorliegend unschwer möglich gewesen, die Klausel 10.2 konkreter zu fassen, indem sie den Begriff der "vertragswesentlichen Regelung" , gegebenenfalls durch Nennung einiger Beispiele, wenigstens abstrakt erläutert hätte (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 121/04, aaO), um den Kunden so die Möglichkeit zu eröffnen, eine Begriffsvorstellung zu entwickeln.
III.
- 36
- Nach allem kann das Urteil des Berufungsgerichts, soweit es die klageabweisende Entscheidung des Landgerichts in Bezug auf die Klausel 10.2 durch Zurückweisung der Berufung der Klägerin bestätigt hat, keinen Bestand haben; es ist insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren tat- sächlichen Feststellungen mehr zu treffen sind, entscheidet der Senat in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO). Auf die Berufung der Klägerin ist das landgerichtliche Urteil hinsichtlich der Klausel 10.2 abzuändern und insoweit nach dem Klageantrag zu entscheiden. Im Übrigen sind die Rechtsmittel der Klägerin zurückzuweisen. Dr. Milger RinBGH Dr. Hessel ist Dr. Achilles wegen Erkrankung an der Unterschrift gehindert. Dr. Milger, 08.12.2015 Dr. Schneider Dr. Bünger
LG Rostock, Entscheidung vom 18.07.2014 - 3 O 195/13 (3) -
OLG Rostock, Entscheidung vom 26.11.2014 - 2 U 15/14 -
(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.
(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.
(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
Tenor
-
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 20. Juli 2010 - 3 Sa 94/10 - wird zurückgewiesen.
-
Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
- 1
-
Die Parteien streiten über einen Wiedereinstellungsanspruch des Klägers.
- 2
-
Der am 24. Februar 1964 geborene Kläger war seit dem 1. September 1981 bei der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin als Fernmeldetechniker beschäftigt, zuletzt als Servicetechniker auf der Grundlage des Änderungsvertrags vom 13. Februar 1985. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fanden kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung die Tarifverträge für Angestellte der Deutschen Telekom Anwendung, ua. der Manteltarifvertrag für den Bereich der Deutschen Telekom AG zuletzt idF vom 1. März 2004 (MTV).
- 3
-
Der Kläger wurde infolge von Restrukturierungsmaßnahmen von der Beklagten beurlaubt. Er wurde seit 1. Oktober 1999 von der K GmbH beschäftigt. In der Folge wurde er von der K Vertrieb und Service GmbH & Co. KG (K) „übernommen“ und dort als „Projektkoordinator“ eingesetzt.
-
Der Kläger und die Beklagte schlossen am 1. September 2003 einen Auflösungsvertrag zum 31. Dezember 2003, der Regelungen über ein vertragliches Rückkehrrecht enthält. In ihm heißt es ua.:
-
„§ 2 Regelungen zum Rückkehrrecht
1.
Der Arbeitnehmer erhält in Zusammenhang mit dem bei der K Rheinland-Pfalz/Saarland GmbH & Co. KG bzw. deren Rechtsnachfolger bestehenden Arbeitsverhältnis ein zeitlich begrenztes Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG, dessen Modalitäten sich abschließend aus der diesem Vertrag beigefügten Anlage 1, die Bestandteil dieses Vertrags ist, ergeben.
…
Anlage 1 zum Auflösungsvertrag
‚Regelungen zum Rückkehrrecht - Stand 1.7.2003 -’
…
1.
Die Deutsche Telekom AG räumt den Arbeitnehmern ein Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG ein
a.
innerhalb eines Zeitraums von 24 Monaten (berechnet ab dem 1. Januar 2004) ohne das Vorliegen besonderer Gründe (allgemeines Rückkehrrecht),
b.
nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 18 Monate ein Rückkehrrecht unter besonderen Bedingungen (besonderes Rückkehrrecht).
2.
Besondere Bedingungen (im Sinne des Absatzes 1.b) liegen vor, wenn
a.
das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Absatz 2 ff KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt wird
oder
…“
-
Die Beklagte, mehrere Kabelgesellschaften - ua. die K - und die Gewerkschaft ver.di trafen am 8. April 2005 eine sog. Schuldrechtliche Vereinbarung (SV). Sie lautet auszugsweise:
-
„1.
Die Deutsche Telekom AG räumt den Arbeitnehmern einzelvertraglich ein Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG ein
a.
innerhalb eines Zeitraums von 24 Monaten (berechnet ab dem 1. Januar 2004) ohne das Vorliegen besonderer Gründe (allgemeines Rückkehrrecht),
b.
nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate ein Rückkehrrecht unter besonderen Bedingungen (besonderes Rückkehrrecht).
…
2.
Besondere Bedingungen (im Sinne des Absatzes 1.b) liegen vor, wenn
a.
das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Absatz 2 ff KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt wird
oder
…
3.
Der Arbeitnehmer kann von seinem Rückkehrrecht nach der Ziffer 1 frühestens 6 Monate nach Beginn des Rückkehrzeitraums für das allgemeine Rückkehrrecht Gebrauch machen. Es ist bei dem Rückkehrrecht nach Ziffern 1 a. und b. eine Ankündigungsfrist von 3 Monaten einzuhalten. Im Falle des besonderen Rückkehrrechts nach Ziffer 1 b. iVm. 2 a. findet eine Rückkehr jedoch erst nach Ablauf der für den Arbeitgeber (Kabelgesellschaft bzw. Rechtsnachfolger) geltenden jeweiligen individuellen Kündigungsfrist statt, soweit diese länger ist als die dreimonatige Ankündigungsfrist.
…
4.
Im Falle der Rückkehr finden ab diesem Zeitpunkt die Bestimmungen der jeweils geltenden Rationalisierungsschutz-Tarifverträge der Deutschen Telekom AG Anwendung. Der Arbeitnehmer wird hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung bei der Deutschen Telekom AG weiter beschäftigt worden.
…
5.
Das Rückkehrrecht besteht nicht, wenn das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Kündigung bzw. eines Aufhebungsvertrags beendet wird und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund verhaltensbedingter Gründe des Arbeitnehmers oder aus in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen erfolgt und ein eventueller Rechtsstreit nicht zu Gunsten des Arbeitnehmers entschieden hat.
…
6.
Derzeit noch von der Deutschen Telekom AG zu einer Kabelgesellschaft beurlaubte Arbeitnehmer erhalten ein Angebot zur Annahme dieser schuldrechtlichen Vereinbarung bei gleichzeitiger Beendigung der Beurlaubung sowie Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Deutschen Telekom AG.“
-
§ 5 Abs. 1 bis Abs. 3 des Tarifvertrags Rationalisierungsschutz und Beschäftigungssicherung(TV Ratio) zwischen der Beklagten und der Gewerkschaft ver.di idF vom 15. März 2004 lautet auszugsweise:
-
„(1)
Der nach den §§ 3 und 4 ausgewählte Arbeitnehmer erhält ein Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrags. Inhalt dieses Vertrags ist die Bereitschaft, eine Tätigkeit im Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento der Deutschen Telekom AG zu den in Abschnitt 1 Unterabschnitt 1 (nebst Anlagen) genannten Bedingungen aufzunehmen. Im Übrigen bleibt das Arbeitsverhältnis unverändert. Für die Annahme des Änderungsvertrags wird dem Arbeitnehmer eine Frist von zwei Wochen eingeräumt. Nach Abschluss des Änderungsvertrags wird der Arbeitnehmer in Vivento versetzt.
…
(2)
Als Alternative zum Abschluss eines Änderungsvertrags kann der Arbeitnehmer einen Auflösungsvertrag mit Abfindungsregelung wählen. …
(3)
Lehnt der Arbeitnehmer die Angebote nach Absatz 1 und Absatz 2 ab, so erfolgt eine Kündigung unter Aufrechterhaltung des Vertragsangebots zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen nach Absatz 1. …“
-
Der Kläger und die Beklagte schlossen am 30. April 2005 einen „Vertrag zur Abänderung des Auflösungsvertrages in Zusammenhang mit der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.08.2002“. Dem Vertrag war als Anlage 1 die SV beigefügt. In dem Vertrag ist ua. geregelt:
-
„ § 1 Regelungen zum Rückkehrrecht
Die Parteien sind sich darüber einig, dass für das zeitlich begrenzte Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG gemäß § 2 Abs. 1 des Auflösungsvertrages in Zusammenhang mit der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.08.2002 ab dem 1. Juni 2005 die in der Anlage 1 (Schuldrechtliche Vereinbarung vom 8. April 2005), die Bestandteil dieses Vertrages ist, festgelegten Regelungen gelten. Die bisherigen Regelungen werden ohne Nachwirkung mit Ablauf des 31. Mai 2005 aufgehoben.
Darüber hinaus bleiben alle weiteren Regelungen des Auflösungsvertrages unverändert bestehen.
§ 2 Einverständniserklärung zur Personaldatenweitergabe
Herr … ist damit einverstanden, dass im Falle der Inanspruchnahme des Rückkehrrechtes die K Vertrieb & Service GmbH & Co. KG, Region Rheinland-Pfalz/Saarland bzw. deren Rechtsnachfolger der Deutschen Telekom AG die Daten mit Bezug auf sein Arbeitsverhältnis offenlegt sowie die entsprechenden Unterlagen zur Verfügung stellt, aus denen sich die Voraussetzungen für das und die Folgen aus dem geltend gemachten Rückkehrrecht ergeben. Im Falle der Rückkehr auf Grund Ziffer 2a der Schuldrechtlichen Vereinbarung erfasst dies auch die soziale Rechtfertigung, Wirksamkeit und Zulässigkeit der Kündigung.
Die Deutsche Telekom AG gewährleistet bezüglich der ihr von der K Vertrieb & Service GmbH & Co. KG, Region Rheinland-Pfalz/Saarland bzw. deren Rechtsnachfolger übermittelten personenbezogenen Daten die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der personenbezogenen Daten.“
- 8
-
Die K kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger unter dem 9. Dezember 2008 nach Anhörung des Betriebsrats „aus betriebsbedingten Gründen“ außerordentlich unter Einhaltung einer „sozialen Auslauffrist“ von sieben Monaten zum 31. Juli 2009. Der Betriebsrat hatte zu der beabsichtigten Kündigung keine Stellungnahme abgegeben. Der Kläger griff die Kündigung nicht gerichtlich an. Die Kündigung war Teil einer umfangreichen Restrukturierung im Bereich Technical Operations, in deren Verlauf ein Interessenausgleich und ein Sozialplan geschlossen wurden. Abschn. B § 1 Buchst. a des Sozialplans vom 12. November 2008 nahm von der Beklagten beurlaubte Mitarbeiter von dem Abfindungsanspruch aus, wenn sie nicht wirksam auf ihre Rechte aus der Rechtsbeziehung zur Beklagten, insbesondere ihr Rückkehrrecht nach Widerruf der Beurlaubung, verzichteten.
- 9
-
Der Kläger machte im Dezember 2008 sein Rückkehrrecht außergerichtlich geltend. Die Beklagte lehnte die Rückkehr unter dem 16. Dezember 2008 ab. Mit der am 17. Februar 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger sein Rückkehrrecht gegenüber der Beklagten gerichtlich geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, er habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Wiedereinstellung aus dem Vertrag vom 30. April 2005 iVm. der SV. Die aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochene Kündigung der K sei wirksam. Er sei gegenüber der Beklagten weder darlegungs- und beweispflichtig für die Wirksamkeit dieser Kündigung, noch sei er gehalten gewesen, die Kündigungsschutzklage durchzuführen.
-
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
-
1.
die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags für die Zeit ab dem 1. August 2009 zu den bis zum 30. September 1999 geltenden Bedingungen anzunehmen;
2.
hilfsweise festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis mit der K Vertrieb & Service GmbH & Co. KG aufgrund der fristgerechten Ausübung des Rückkehrrechts durch den Kläger mit Schreiben vom „17. Dezember 2008“ auf die Beklagte übergeht und zwischen der Beklagten und dem Kläger ein Arbeitsverhältnis besteht;
3.
weiter hilfsweise für den Fall, dass die Anträge zu 1. und 2. erfolglos sind, die Beklagte zu verurteilen, ihm am Standort T ein Vertragsangebot als vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer ab dem 1. August 2009 mit dem Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags vom 13. Februar 1985 und gemäß § 10 des Entgeltrahmentarifvertrags zu unterbreiten mit der Maßgabe, dass für das Arbeitsverhältnis die Bestimmungen der Tarifverträge für die Deutsche Telekom AG in ihrer jeweiligen Fassung als unmittelbar zwischen den Parteien vereinbart gelten.
- 11
-
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Dem Kläger stehe kein Rückkehrrecht zu. Er habe nicht bis 31. Dezember 2008 tatsächlich zu ihr zurückkehren können, weil er durch die Auslauffrist noch bis 31. Juli 2009 an das Arbeitsverhältnis mit der K gebunden gewesen sei. Nach § 13 Abs. 1 Satz 2, § 7 KSchG werde zwar die Wirksamkeit der Kündigung fingiert, nicht aber das Vorliegen dringender betrieblicher Gründe nach § 1 Abs. 2 ff. KSchG. Dafür sei der Kläger im Wiedereinstellungsrechtsstreit darlegungs- und beweispflichtig. Stattdessen habe der Kläger eine Überprüfung der Kündigungsgründe durch die Nichterhebung der Kündigungsschutzklage unmöglich gemacht und sich damit rechtsmissbräuchlich verhalten. Schließlich bestehe eine Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger lediglich noch in der Vermittlungs- und Qualifizierungseinheit Vivento.
-
Das Arbeitsgericht hat der Klage - nach entsprechender Antragsauslegung - stattgegeben und die Beklagte verurteilt, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines Arbeitsvertrags zu den bis zum 30. September 1999 zwischen den Parteien geltenden Bedingungen anzunehmen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und den Urteilstenor teilweise folgendermaßen neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, das ihr vom Kläger gemäß der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8. April 2005 unterbreitete Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags für die Zeit ab dem 1. August 2009 - unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis gemäß den Arbeitsvertragsbedingungen und den tarifvertraglichen Regelungen, wie sie in Ziffer 4 der Schuldrechtlichen Vereinbarung genannt werden - anzunehmen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe
- 13
-
Die Revision hat keinen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat dem Hauptantrag im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Der Anspruch des Klägers folgt aus § 1 des Änderungsvertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 1. September 2003 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV. Die Voraussetzungen dieser Bestimmungen sind erfüllt. Das Arbeitsverhältnis des Klägers wurde von der K wirksam gekündigt. Der Kläger musste allerdings entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht darlegen und beweisen, dass die Kündigung aus dringenden betrieblichen Gründen iSv. § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt war. Auf die entsprechenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zur Wirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung kommt es nicht an. Er übte sein Rückkehrrecht nicht gemeinsam mit der K kollusiv zum Nachteil der Beklagten aus. Über die Hilfsanträge hat der Senat nicht zu entscheiden, weil der Hauptantrag begründet ist.
- 14
-
A. Der Kläger hat mit dem zu 1. gestellten Hauptantrag in der Sache Erfolg.
- 15
-
I. Der Antrag ist zulässig.
- 16
-
1. Der Wortlaut des Hauptantrags ist seit dem Berufungsantrag zweifelsfrei auf die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe einer Annahmeerklärung gerichtet. Der Kläger begehrt mit dem vom Landesarbeitsgericht zutreffend ausgelegten Antrag eine Wiedereinstellung ab dem 1. August 2009 im Rahmen eines unbefristeten Vollzeitarbeitsverhältnisses nach Maßgabe von Ziffer 4 der SV. Es geht ihm mit der erstrebten Fiktion einer Annahmeerklärung nach § 894 Satz 1 ZPO um das endgültige Zustandekommen eines Arbeitsvertrags mit der Beklagten, das er mit übereinstimmenden Willenserklärungen - Antrag und Annahme( §§ 145 bis 147 BGB ) - erwirken möchte. Bereits in seiner Klage ist die Abgabe des Angebots zu sehen. Die auf Abgabe der Annahmeerklärung gerichtete Klage entspricht dem Regelfall des mit einer sog. Wiedereinstellungsklage bekundeten Willens des Arbeitnehmers (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 743/10 - Rn. 16; vgl. auch zB 21. August 2008 - 8 AZR 201/07 - Rn. 54, AP BGB § 613a Nr. 353 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 95; 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 14, AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 80; 14. August 2007 - 9 AZR 943/06 - Rn. 11, BAGE 123, 358).
- 17
-
2. Der Hauptantrag ist in dieser Auslegung zulässig. Er ist insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
- 18
-
a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Der Kläger muss eindeutig festlegen, welche Entscheidung er begehrt. Er hat den Streitgegenstand so genau zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) keinem Zweifel unterliegt und die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung (§ 322 Abs. 1 ZPO) zwischen den Parteien entschieden werden kann (vgl. BAG 18. Mai 2011 - 5 AZR 181/10 - Rn. 10 mwN, EzA BGB 2002 § 611 Mehrarbeit Nr. 4). Ein - wie vorliegend - auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichteter Antrag ist nur dann bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn er so gefasst ist, dass der Inhalt der nach § 894 Satz 1 ZPO fingierten Erklärung klar ist. Zur Ermittlung des Inhalts einer mit der Klage erstrebten Willenserklärung können - wie auch bei anderen auslegungsbedürftigen Klageanträgen - die Klagebegründung und das schriftsätzliche Vorbringen des Klägers herangezogen werden. Geht es um den Abschluss eines Arbeitsvertrags, muss die nach der speziellen Vollstreckungsregel des § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben geltende Willenserklärung den für eine Vertragseinigung notwendigen Mindestinhalt umfassen (essentialia negotii). Nach § 611 Abs. 1 BGB gehören hierzu die „versprochenen Dienste“, also Art und Beginn der Arbeitsleistung. Die Art der Arbeitsleistung kann sich - mittelbar - auch über die Angabe einer Eingruppierung in ein kollektives Entgeltschema erschließen, wenn dieses bestimmte Tätigkeiten einer Entgelt- oder Vergütungsgruppe zuordnet. Die weit gefasste Beschreibung einer Tätigkeit führt nicht zwingend zu deren Unbestimmtheit, sondern zu einem entsprechend weiten Direktionsrecht des Arbeitgebers. Der Umfang der Arbeitsleistung und die Dauer des Arbeitsverhältnisses bestimmen sich ggf. nach den üblichen Umständen. Eine Einigung über weitere Inhalte ist nicht erforderlich, sofern klar ist, dass die Arbeitsleistung überhaupt vergütet werden soll (vgl. Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 32 Rn. 4; Küttner/Röller Personalbuch 2012 19. Aufl. Arbeitsvertrag Rn. 7). Die Vergütung folgt ggf. aus § 612 BGB.
- 19
-
b) Nach diesen Grundsätzen ist der Inhalt des anzunehmenden Arbeitsvertrags ausreichend konkretisiert. Der Zeitpunkt der Wirkung der Abgabe des Angebots - der 1. August 2009 - ist genannt. Die weiteren Modalitäten des festzustellenden Arbeitsverhältnisses sind jedenfalls unter Hinzuziehung des unstreitigen Parteivortrags hinreichend konkretisiert. Unschädlich ist, dass der Antrag keine Angaben zum Umfang der Arbeitszeit und zum Inhalt der vertraglichen Tätigkeit enthält. Aus dem Hilfsantrag zu 3. kann geschlossen werden, dass es dem Kläger um ein Arbeitsverhältnis in Vollzeit geht. Ferner hat das Landesarbeitsgericht den Antrag zutreffend dahin verstanden, dass der Kläger die Einstellung unter den Bedingungen von Nr. 4 Satz 2 SV begehrt und hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen sowie der anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt werden möchte, als wäre er ohne Unterbrechung von der Beklagten weiterbeschäftigt worden. Der Kläger wurde auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 13. Februar 1985 als Servicetechniker beschäftigt. Daraus kann die zutreffende Eingruppierung abgeleitet werden.
- 20
-
II. Der Hauptantrag hat - wie das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt hat - in der Sache Erfolg. Der Senat hat über die zu behandelnden Rechtsfragen großteils schon mit Urteil vom 9. Februar 2011 entschieden (- 7 AZR 91/10 - AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2) und an den Ergebnissen nach Auseinandersetzung mit weiteren Argumenten in den Urteilen vom 19. Oktober 2011 (- 7 AZR 471/10 -, - 7 AZR 672/10 -, - 7 AZR 33/11 - und - 7 AZR 743/10 -) festgehalten. Auch das Vorbringen im vorliegenden Fall rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Der Antrag zu 1. ist auf die rückwirkende Abgabe einer Annahmeerklärung gerichtet. Der Kläger hat Anspruch auf Abgabe der Annahmeerklärung. Das Landesarbeitsgericht hat zwar im Ausgangspunkt rechtsfehlerhaft angenommen, die in Nr. 2 Buchst. a SV enthaltene Anspruchsvoraussetzung, welche nicht nur eine wirksame Kündigung, sondern darüber hinaus dringende betriebliche Gründe unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG verlangt, sei wirksam. Es hat dabei nicht ausreichend beachtet, dass die Regelungen zum Rückkehrrecht im Auflösungsvertrag vom 1. September 2003, in § 1 des Änderungsvertrags vom 30. April 2005 und in der SV einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unterliegen, der weder § 310 Abs. 4 Satz 1 noch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB entgegenstehen. Nr. 2 Buchst. a SV benachteiligt den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Auf die mit der Revision angegriffene Annahme des Landesarbeitsgerichts, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der K aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt worden sei, kommt es daher nicht an. Der Rechtsstreit ist abschließend entscheidungsreif iSv. § 563 Abs. 3 ZPO. Der Kläger erfüllt die übrigen Voraussetzungen des sog. Rückkehrrechts der SV. Er übte sein Rückkehrrecht nicht gemeinsam mit der K kollusiv zum Nachteil der Beklagten aus.
- 21
-
1. Die Klage ist nicht schon deswegen teilweise unbegründet, weil die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe der Annahmeerklärung zum 1. August 2009 (rück-)wirken soll.
- 22
-
a) Die Abgabe der Annahmeerklärung als zweite der beiden nötigen übereinstimmenden Willenserklärungen soll den Vertragsschluss bewirken. Mit Rechtskraft eines obsiegenden Urteils gilt die Annahmeerklärung nach § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben. Zu welchem Zeitpunkt die fingierte Abgabe der Annahmeerklärung wirkt, beurteilt sich nach materiellem Recht. Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsänderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist. Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf die Leistung zwar ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Im Unterschied zum alten Recht ist in § 311a Abs. 1 BGB aber klargestellt, dass ein Vertrag selbst dann nicht nichtig ist, wenn er in der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden kann(vgl. für die st. Rspr. BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 26, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 26, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; 15. September 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 15 mwN, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31).
- 23
-
b) Die rückwirkende Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Urteil ist daher zulässig. Ausgeschlossen ist lediglich eine gerichtliche Entscheidung, mit der ein Arbeitsverhältnis mit Rückwirkung zu einem Zeitpunkt vor der (fingierten) Abgabe des Angebots begründet werden soll (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 27, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10; vgl. auch 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 27, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; grundlegend 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09 - Rn. 17 und 35, BAGE 134, 223).
- 24
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2. Der Kläger hat Anspruch auf Abgabe der mit dem Hauptantrag verlangten Annahmeerklärung. Grundlage des Anspruchs ist § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 1. September 2003 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV. Das ergibt eine Auslegung dieser Regelungen.
- 25
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a) § 2 Nr. 1 des ursprünglichen Auflösungsvertrags der Parteien vom 1. September 2003 ist ein von der Beklagten vorformulierter Vertrag, den sie nach dem Erscheinungsbild mehrfach verwendet hat. Der Text der Vereinbarung enthält über die persönlichen Daten des Klägers hinaus keine individuellen Besonderheiten. Dieser Vertrag wurde durch § 1 der Vereinbarung vom 30. April 2005 lediglich an die von der SV umgestalteten Rückkehrrechte angepasst, blieb nach § 1 Abs. 2 des Vertrags vom 30. April 2005 aber im Übrigen bestehen. Den Inhalt eines solchen typischen Mustervertrags kann der Senat selbst nach §§ 133, 157 BGB auslegen(BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 29, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 29 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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b) Die Regelung des besonderen Rückkehrrechts in § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 1. September 2003 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Auch Vertragsbedingungen, die vor ihrer Verwendung kollektivrechtlich ausgehandelt worden sind, können Allgemeine Geschäftsbedingungen sein (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 30, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10; vgl. auch 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 20 mwN, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17).
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aa) Die Parteien haben hier in § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags vom 30. April 2005 auf die in Anlage 1 enthaltene SV verwiesen. Sie haben den Text der SV vollständig verwendet, sodass deren Charakter als Allgemeine Geschäftsbedingung erhalten geblieben ist.
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bb) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen. Ansatzpunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Dabei kommt es nur dann auf das Verständnis des Wortlauts durch die konkreten Vertragspartner an, wenn sie den Inhalt der Regelung übereinstimmend abweichend vom objektiven Wortsinn interpretieren ( § 305b BGB ). Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, ist für die Auslegung entscheidend, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist. Der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner muss beachtet werden ( § 157 BGB ). Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, gilt das nur für typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele. Eine solche Auslegung nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab ist geboten, weil der Vertragspartner des Verwenders auf den Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die für eine Vielzahl von Fallgestaltungen vorformuliert worden sind und gerade unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalls zur Anwendung kommen sollen, keinen Einfluss nehmen kann (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 32, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 32, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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cc) Klauseln in arbeitsvertraglichen Vereinbarungen, die auf kollektivrechtlich ausgehandelte Vertragsbedingungen Bezug nehmen oder inhaltlich mit ihnen übereinstimmen, sind nach denselben Maßstäben auszulegen wie einseitig vom Arbeitgeber vorformulierte Klauseln. Auch sie betreffen eine Vielzahl von Fällen, die eine einheitliche Auslegung erfordern. Die Arbeitnehmer, die derartige Verträge unterzeichnen, waren zudem an der Aushandlung der Kollektivregelung nicht beteiligt und konnten sie nicht beeinflussen (vgl. BAG 28. Juli 2009 - 3 AZR 250/07 - Rn. 18, AP ArbGG 1979 § 45 Nr. 16). Die Gründe, die zu der später in die vertragliche Vereinbarung übernommenen Kollektivregelung geführt haben, sind ihnen unbekannt. Für die Auslegung solcher Klauseln kommt es deshalb nicht auf das Verständnis der an den Verhandlungen über die Kollektivregelung Beteiligten, sondern nach § 157 BGB auf die Verständnismöglichkeiten der Arbeitnehmer an, mit denen später die darauf verweisende arbeitsvertragliche Regelung vereinbart wird(BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 33, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 33, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 22 mwN, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17).
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c) § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 1. September 2003 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV begründen ein sog. besonderes, bis 31. Dezember 2008 auszuübendes Rückkehrrecht des Klägers in die Dienste der Beklagten. Der Kläger hat diesen Wiedereinstellungsanspruch wirksam geltend gemacht.
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aa) Die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger ist ehemaliger Arbeitnehmer der Beklagten. Er stand zum 1. Oktober 2002 in einem Arbeitsverhältnis mit einer der sog. Kabelgesellschaften und war von der Beklagten beurlaubt.
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bb) Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der K wurde aus dringenden betrieblichen Gründen iSv. Nr. 2 Buchst. a SV gekündigt. Dem steht nicht entgegen, dass diese Bestimmung auf § 1 Abs. 2 ff. KSchG Bezug nimmt, die K jedoch eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist erklärte. Die Wirksamkeit einer solchen außerordentlichen „betriebsbedingten“ Kündigung wird zwar nicht an § 1 KSchG gemessen, sondern an § 626 BGB. Zu prüfen ist nach § 626 Abs. 1 BGB aber, ob dem Arbeitgeber im Fall ordentlicher Kündbarkeit des Arbeitnehmers eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar wäre(vgl. nur BAG 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 16 mwN, AP BGB § 626 Nr. 228 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 17). Die Voraussetzungen der außerordentlichen Kündigung sind dadurch mit denen einer ordentlichen Kündigung verknüpft. Bei einer außerordentlichen „betriebsbedingten“ Kündigung handelt es sich deswegen um eine Kündigung „aus dringenden betrieblichen Gründen“ iSv. Nr. 2 Buchst. a SV. Das Erfordernis einer „aus dringenden betrieblichen Gründen“ ausgesprochenen Kündigung dient der Abgrenzung von personen- und verhaltensbedingten Kündigungen, bei denen kein Rückkehrrecht besteht. Das macht insbesondere Nr. 5 SV deutlich.
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cc) Der Kläger hat ein besonderes Rückkehrrecht iSv. Nr. 1 Buchst. b SV, obwohl sein Arbeitsverhältnis mit der K nicht schon mit dem 31. Dezember 2008, sondern erst am 31. Juli 2009 endete.
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(1) Nach Nr. 1 Buchst. b SV räumte die Beklagte dem Kläger ein besonderes Rückkehrrecht „nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate“ ein. Das allgemeine Rückkehrrecht bestand nach Nr. 1 Buchst. a SV für einen Zeitraum von 24 Monaten, berechnet ab 1. Januar 2004, also bis 31. Dezember 2005. Der Zeitraum für das besondere Rückkehrrecht endete 36 Monate später mit dem 31. Dezember 2008.
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(2) Nr. 1 Buchst. b SV ist auslegungsbedürftig. Aus dem Wortlaut der Regelung geht nicht eindeutig hervor, ob mit dem Rückkehrrecht „für weitere 36 Monate“ die Entstehung des Rechts bis 31. Dezember 2008, seine Geltendmachung oder die tatsächliche Rückkehr bis zu diesem Zeitpunkt gemeint ist. Der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner (§ 157 BGB) spricht aber dafür, dass es jedenfalls genügt, wenn das Rückkehrrecht bis 31. Dezember 2008 durch den Zugang einer ordentlichen oder außerordentlichen „betriebsbedingten“ Kündigung entstand und gegenüber der Beklagten geltend gemacht wurde. Mit Ausübung des Rückkehrrechts bis 31. Dezember 2008 erlangte die beklagte Verwenderin Planungssicherheit hinsichtlich der tatsächlichen Rückkehr des einzelnen Arbeitnehmers. Die in Nr. 3 Satz 2 SV enthaltene Ankündigungsfrist von drei Monaten deutet zudem darauf hin, dass das Regelwerk zwischen dem Rückkehrrecht und der tatsächlichen Rückkehr unterscheidet (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 39, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10).
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(3) Der Kläger erfüllt diese Voraussetzung des besonderen Rückkehrrechts. Die K kündigte sein Arbeitsverhältnis mit ihr unter dem 9. Dezember 2008 außerordentlich „aus betriebsbedingten Gründen“. Der Kläger machte das besondere Rückkehrrecht mit Schreiben vom Dezember 2008 gegenüber der Beklagten geltend.
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dd) Nr. 2 Buchst. a SV verlangt nicht nur eine wirksame Kündigung. Nach der Regelung genügt insbesondere nicht der Eintritt der Fiktion in § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Erforderlich ist darüber hinaus, dass die Kündigung unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochen wurde. Die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB ist nicht anzuwenden.
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(1) Bleibt bei der Auslegung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht er nach § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel setzt voraus, dass die Auslegung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht. Der Arbeitgeber, der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet, muss bei Unklarheiten die ihm am wenigsten günstige Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 42, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10; 29. Juni 2011 - 7 AZR 6/10 - Rn. 20, EzA TzBfG § 15 Nr. 3; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 42 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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(2) Die Voraussetzung zumindest zweier gleichrangiger Auslegungsergebnisse ist nicht erfüllt. Die Klausel in Nr. 2 Buchst. a SV lässt nach gebotener Auslegung ( §§ 133 , 157 BGB) unter Beachtung eines objektiv-generalisierenden Maßstabs hinreichend klar erkennen, dass das Rückkehrrecht an eine Kündigung gebunden wird, die wirksam und darüber hinaus unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochen wird. Aus dem Erfordernis der Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG geht der Wille der verwendenden Beklagten hervor, das Rückkehrrecht davon abhängig zu machen, dass auch im Fall der außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses bestimmte Umstände - dringende betriebliche Gründe - tatsächlich gegeben sind. Es genügt daher nicht, dass die außerordentliche oder ordentliche Kündigung durch Unterlassen oder Rücknahme der Kündigungsschutzklage aufgrund der Fiktionen in § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO, § 7 Halbs. 1 iVm. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG wirksam wird(BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 43, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10).
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ee) Das in Nr. 2 Buchst. a SV begründete Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung ist unwirksam. Das Erfordernis benachteiligt den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Klausel unterliegt der Inhaltskontrolle. Dem stehen weder § 310 Abs. 4 Satz 1 noch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB entgegen. Auf die Prüfung des Landesarbeitsgerichts, das die Voraussetzungen einer Kündigung aus betrieblichen Gründen - insbesondere nach umfangreichen Ausführungen zur Darlegungs- und Beweislast - angenommen hat, kommt es daher nicht an. Die in diesem Zusammenhang wegen angeblicher Verletzung richterlicher Hinweispflicht (§ 139 ZPO) und einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) erhobenen Verfahrensrügen gehen ebenso in Leere.
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(1) § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB hindert die Inhaltskontrolle nicht.
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(a) Nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB finden §§ 305 ff. BGB auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen keine Anwendung. Formularmäßig verwendete Klauseln in Arbeitsverträgen, die auf eine solche Kollektivregelung Bezug nehmen oder mit ihr übereinstimmen und lediglich deren gesamten Inhalt wiedergeben, unterliegen deshalb keiner Inhaltskontrolle (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 46, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 46, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 22 mwN, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17).
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(b) Die Unterzeichner der SV haben dem Regelwerk nicht den normativen Charakter eines Tarifvertrags iSv. § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB beigelegt.
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(aa) Entscheidend ist, ob die Vertragspartner ihren Willen zur Normsetzung hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht haben. Dazu müssen sie durch bindende, dh. normative Regelungen die Klärung von Rechtsanwendungsproblemen verbindlich vorwegnehmen (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 48, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 48, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 19. Mai 2010 - 4 AZR 903/08 - Rn. 37 und 39, AP TVG § 1 Tarifverträge: Lufthansa Nr. 46).
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(bb) Das trifft auf die SV nicht zu. Nach Nr. 1 SV räumt die Beklagte den Arbeitnehmern „einzelvertraglich“ ein Rückkehrrecht zu ihr ein. Daran wird deutlich, dass die SV den Anspruch nicht normativ durch unmittelbare und zwingende Wirkung für die Regelungsunterworfenen begründen will. Sie trifft vielmehr nur eine vereinheitlichende Regelung für individualvertragliche Umsetzungsakte. Das ist der typische Fall Allgemeiner Geschäftsbedingungen (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 49, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 49, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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(c) Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV sind entgegen der Auffassung der Revision auch nicht deswegen durch § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB der sog. AGB-Kontrolle der §§ 305 ff. BGB entzogen, weil der SV der Charakter einer schuldrechtlichen Koalitionsvereinbarung zugunsten Dritter iSv. § 328 BGB zukäme(vgl. zum Begriff der schuldrechtlichen Koalitionsvereinbarung zugunsten Dritter: BAG 5. November 1997 - 4 AZR 872/95 - zu II 1.3 der Gründe, BAGE 87, 45; allgemein zu schuldrechtlichen Koalitionsvereinbarungen: BAG 26. Januar 2011 - 4 AZR 159/09 - Rn. 21 mwN, AP TVG § 3 Betriebsnormen Nr. 7 = EzA TVG § 1 Betriebsnorm Nr. 6). Der Arbeitnehmer erwirbt den Anspruch auf das Rückkehrrecht gegenüber der Beklagten nicht unmittelbar im Sinne eines echten Vertrags zugunsten Dritter nach § 328 Abs. 1 BGB aus der SV(vgl. zu dem Erfordernis eines unmittelbaren Leistungsrechts: bspw. Palandt/Grüneberg BGB 71. Aufl. Einf. v. § 328 Rn. 1). Nr. 1 Buchst. b SV verlangt vielmehr ausdrücklich den Zwischenschritt einer einzelvertraglichen Vereinbarung des besonderen Rückkehrrechts. Die Arbeitgeberin verpflichtet sich als Vertragspartnerin der SV gegenüber den Kabelgesellschaften und der Gewerkschaft ver.di, im Verhältnis zum Arbeitnehmer einzelvertraglich eine entsprechende Vertragsänderung vorzunehmen. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf die (Gegen-)Leistung des besonderen Rückkehrrechts gegenüber der Beklagten entsteht jedoch erst mit Abschluss des Aufhebungsvertrags aufgrund des dadurch begründeten Gegenseitigkeitsverhältnisses von Aufhebungsvereinbarung und Wiedereinstellungszusage (vgl. zu einem vergleichbaren Zwischenschritt: BAG 14. August 2007 - 9 AZR 18/07 - Rn. 52, BAGE 123, 337). Der Senat kann daher offenlassen, ob schuldrechtliche Koalitionsvereinbarungen zugunsten Dritter dem Tarifvertragsbegriff des § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB überhaupt unterfallen(BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 50, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10).
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(2) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB schließt eine Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht aus.
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(a) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB bestimmt, dass die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308, 309 BGB nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Eine fehlende ausdrückliche gesetzliche Regelung führt aber nicht dazu, dass ein Klauselwerk nicht nach §§ 307 ff. BGB zu kontrollieren wäre. Auch Vertragstypen, die gesetzlich nicht geregelt sind, können am Maßstab der §§ 307 ff. BGB gemessen werden (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 52, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 51, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 18. Januar 2006 - 7 AZR 191/05 - Rn. 27 mwN, AP BGB § 305 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 13).
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(aa) Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind von der Inhaltskontrolle zum einen deklaratorische Vertragsklauseln ausgenommen, die in jeder Hinsicht mit einer bestehenden gesetzlichen Regelung übereinstimmen. Eine Inhaltskontrolle derartiger Klauseln liefe leer, weil an ihre Stelle im Fall ihrer Unwirksamkeit nach § 306 Abs. 2 BGB die inhaltsgleiche gesetzliche Bestimmung träte(BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 52 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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(bb) Zum anderen unterliegen Abreden, die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften unterfallen, sondern von den Vertragsparteien festgelegt werden müssen, nicht der Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB. Das sind Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung (sog. Leistungsbeschreibung) und des dafür zu zahlenden Entgelts. Der gerichtlichen Kontrolle entzogene Leistungsbeschreibungen sind solche, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung festlegen. Demgegenüber sind Klauseln, die das Haupt- oder Gegenleistungsversprechen einschränken, verändern oder ausgestalten, inhaltlich zu kontrollieren (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 53 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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(b) Nach diesen Grundsätzen unterliegt die Regelung des besonderen Rückkehrrechts in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV der Angemessenheitskontrolle des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Bestimmungen gestalten iVm. § 1 des Vertrags vom 30. April 2005 - ebenso wie schon Anlage 1 Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a des Auflösungsvertrags vom 1. September 2003 - das Gegenleistungsversprechen aus. Der Auflösungsvertrag enthält nach seinem Erscheinungsbild selbst Allgemeine Geschäftsbedingungen. Er verknüpft die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses der Parteien mit zeitlich begrenzten Rückkehrrechten. Die Zustimmung des Arbeitnehmers zu der Vertragsaufhebung steht im Gegenseitigkeitsverhältnis zu der Zusage der Wiedereinstellung (vgl. zu der Gegenleistung einer Abfindungszusage für die Einwilligung in die Vertragsaufhebung: zB BAG 26. September 2001 - 4 AZR 497/00 - zu I 2 b der Gründe mwN, EzA TVG § 4 Einzelhandel Nr. 51). Unmittelbarer Gegenstand des Haupt- und Gegenleistungsversprechens ist die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses gegen mehrere verschiedenartige Wiedereinstellungsansprüche, ein allgemeines und ein besonderes Rückkehrrecht unterschiedlicher Dauer. Das eng zu fassende, kontrollfreie Haupt- und Gegenleistungsversprechen beschränkt sich auf die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses gegen das Versprechen der Wiedereinstellung. Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV stellen das besondere (verlängerte) Rückkehrrecht - ebenso wie schon Anlage 1 Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a des Auflösungsvertrags vom 1. September 2003 - unter zusätzliche Voraussetzungen, die Einhaltung der Erfordernisse des § 1 Abs. 2 ff. KSchG für eine von der K ausgesprochene „betriebsbedingte“ wirksame Kündigung. Die Klauseln gestalten damit das Gegenleistungsversprechen aus. Sie sind inhaltlich zu kontrollieren (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 55, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10).
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(3) Das in Nr. 2 Buchst. a SV begründete Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung benachteiligt den Kläger unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.
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(a) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Die beiderseitigen Positionen müssen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben umfassend gewürdigt werden. Bei der Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Abzuwägen sind die Interessen des Verwenders gegenüber den Interessen der typischerweise beteiligten Vertragspartner. Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts sind zu berücksichtigen (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 57, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 56, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 18. Januar 2006 - 7 AZR 191/05 - Rn. 30 mwN, AP BGB § 305 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 13).
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(b) Eine unangemessene Benachteiligung ist nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. § 307 Abs. 2 BGB konkretisiert § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Sind die Voraussetzungen des § 307 Abs. 2 BGB erfüllt, wird eine unangemessene Benachteiligung vermutet(BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 58, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 57 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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(c) Gemessen daran wird hier unwiderlegt vermutet, dass das in Nr. 2 Buchst. a SV begründete Erfordernis einer von ihm zu beweisenden nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB benachteiligt.
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(aa) Nr. 2 Buchst. a SV verkehrt zum einen die für den Kündigungsschutzprozess in § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG vorgesehene Darlegungs- und Beweislast. Die Regelung macht die Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG für eine von der K ausgesprochene „betriebsbedingte“ Kündigung zur Anspruchsvoraussetzung des Rückkehrrechts. Zum anderen beseitigt Nr. 2 Buchst. a SV die Fiktion in § 13 Abs. 1 Satz 2, § 7 Halbs. 1 KSchG. Die Wirkung dieser Fiktion beschränkt sich darauf, dass eine bestimmte Kündigung wirksam ist. Ob der Kündigungsgrund tatsächlich zutrifft, ist nicht Gegenstand der Fiktion (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 60 mwN, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 59, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2). Die Beseitigung der Fiktion geht über die bloße Umkehr der Darlegungs- und Beweislast im Wiedereinstellungsprozess hinaus (vgl. zu der Verkehrung der Behauptungs- und Beweislast: zB BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - Rn. 38, AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98).
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(bb) Diese in Nr. 2 Buchst. a SV enthaltene Voraussetzung ist nach § 307 Abs. 2 iVm. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.
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(aaa) Für den Arbeitnehmer, der das Rückkehrrecht ausüben will, begründet sie die Obliegenheit, eine Kündigungsschutzklage nicht nur anzustrengen, sondern sie durch streitiges, klageabweisendes und rechtskräftiges Urteil zu beenden. Darin liegt eine unzumutbare Belastung des Arbeitnehmers, dh. eine Einschränkung, die es gefährdet, dass der Vertragszweck - die Verknüpfung der Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit dem Wiedereinstellungsanspruch - erreicht wird (vgl. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB ). Der Arbeitnehmer kann sich nicht frei entschließen, die Unsicherheiten und Belastungen eines Kündigungsschutzrechtsstreits auf sich zu nehmen, wenn er das besondere Rückkehrrecht - den Wiedereinstellungsanspruch - durchsetzen will. Er kann seine Klage gegen die Kabelgesellschaft nicht zurücknehmen, keinen Klageverzicht erklären, kein Versäumnisurteil gegen sich ergehen lassen und sich, ohne den Verlust des Wiedereinstellungsanspruchs zu riskieren, nicht vergleichsweise einigen. Er kann seine Entscheidung über die Einleitung und Fortführung des Rechtsstreits auch nicht von einer Beurteilung der Prozessaussichten abhängig machen. Er muss den Rechtsstreit vielmehr sogar dann führen, wenn er selbst der Auffassung ist, die klagebegründenden Tatsachen nicht schlüssig vortragen zu können (vgl. zu einer auf der Grundlage von § 75 Abs. 1 BetrVG überprüften Klageobliegenheit im Zusammenhang mit einer Sozialplanforderung: BAG 22. Juli 2003 - 1 AZR 575/02 - zu III 1 b cc (1) der Gründe, BAGE 107, 100 ). Der Prozesserfolg steht regelmäßig erst nach Jahren fest. Das widerspricht dem typischen Zweck eines Wiedereinstellungsanspruchs, der ua. darin besteht, Zeiten der Arbeitslosigkeit entgegenzuwirken (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 62, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 61, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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(bbb) Hinzu kommt die von § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG abweichende atypische Verkehrung der Darlegungs- und Beweislast im Wiedereinstellungsprozess. Der Arbeitnehmer muss hinsichtlich der Kündigungsgründe Tatsachen darlegen und beweisen, die er selbst idR nicht kennt und die jedenfalls nicht aus seiner Sphäre stammen. Diese atypische Überbürdung der Beweislast für die Kündigungsgründe auf den gekündigten Arbeitnehmer ist nicht etwa geboten, um die berechtigten Interessen der Beklagten zu wahren. Sie mag ein berechtigtes Interesse daran haben, den sich aufdrängenden Verdacht eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem Arbeitnehmer und der Kabelgesellschaft bei Ausspruch der Kündigung erkennen zu können. Die berechtigten Belange der Beklagten gebieten es aber nicht, die Beweislast und das sog. non-liquet-Risiko für die Kündigungstatsachen auf den Arbeitnehmer zu übertragen. Die Interessen der Beklagten sind ausreichend durch § 2 Abs. 1 Satz 2 des Vertrags vom 30. April 2005 gewahrt. Der Kläger hat ihr damit das Recht eingeräumt, sich die Fragen der sozialen Rechtfertigung und Wirksamkeit der Kündigung von der K offenlegen zu lassen (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 63, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 62, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
- 60
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ff) Das besondere Rückkehrrecht in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV kann ohne das Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung aufrechterhalten bleiben.
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(1) § 306 Abs. 1 BGB weicht von der Auslegungsregel des § 139 BGB ab. Er bestimmt, dass der Vertrag bei Teilnichtigkeit grundsätzlich aufrechterhalten bleibt. Die Teilbarkeit der Klausel ist durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 65, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 64, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende Regelung weiter verständlich, bleibt sie bestehen (sog. blue-pencil-Test, vgl. für die st. Rspr.: BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 27, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 54; 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11 mwN, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44). Handelt es sich um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (vgl. BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36 ).
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(2) Die Klausel in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV ist teilbar und kann ohne unzumutbare Härte für die Beklagte iSv. § 306 Abs. 3 BGB aufrechterhalten bleiben. Der wirksame Teil der Nr. 2 Buchst. a SV beschränkt sich auf die Voraussetzung einer wirksamen Kündigung, die auch bei Eintritt der Fiktion des § 7 Halbs. 1 KSchG(im Fall einer außerordentlichen Kündigung iVm. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG ) erfüllt ist. Die sprachliche Teilbarkeit der Klausel kann sich darin ausdrücken, dass die Regelungen in unterschiedlichen Sätzen getroffen sind (vgl. zu einem solchen Fall: BAG 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 29, AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33). Das ist jedoch nicht zwingend. Wird die Passage „unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG“ in Nr. 2 Buchst. a SV gestrichen, setzt das besondere Rückkehrrecht nur noch eine wirksame Kündigung voraus, die aus Gründen der betrieblichen Sphäre ausgesprochen wird (vgl. zu einer ähnlichen Streichung innerhalb desselben Satzes: BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11 mwN, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44). Die Klausel ist damit inhaltlich und sprachlich teilbar. Die Regelung bleibt verständlich (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 66, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10).
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gg) Das danach ausreichende Erfordernis einer wirksamen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers durch die K ist gewahrt. Die von der K am 9. Dezember 2008 ausgesprochene Kündigung gilt nach § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG als wirksam. Der Kläger musste entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht weiter darlegen und beweisen, dass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG erfüllt sind. Der Rechtsstreit ist damit trotz des Rechtsfehlers des Landesarbeitsgerichts nach § 563 Abs. 3 ZPO abschließend entscheidungsreif.
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3. Für ein kollusives Zusammenwirken des Klägers mit der K bei Ausspruch der Kündigung bestehen im Streitfall keine Anhaltspunkte. Dagegen sprechen schon der im Zusammenhang mit der Restrukturierungsmaßnahme geschlossene Interessenausgleich und Sozialplan. Der Senat kann offenlassen, welche Auswirkungen der gegenüber der Beklagten erfolgreich durchgesetzte Wiedereinstellungsanspruch auf die von der K geleisteten Ausgleichszahlungen hat. Es kann auch auf sich beruhen, ob sich die Beklagte unter irgendeinem rechtlichen Gesichtspunkt auf die dem Kläger zugeflossenen Vorteile berufen kann, wenn Zahlungsansprüche gegen sie erhoben werden (vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 68, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10).
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4. Der Kläger ist schließlich nicht auf einen Vertrag zu den Arbeitsbedingungen verwiesen, die im Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento gelten. Das folgt aus der Auslegung von § 4 Satz 1 und Satz 2 SV. Nach dieser Regelung richten sich die Wiedereinstellungsbedingungen.
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a) Nr. 4 Satz 1 SV sieht vor, dass im Fall der Rückkehr ab diesem Zeitpunkt die Bestimmungen der jeweils geltenden Rationalisierungsschutz-Tarifverträge der Deutschen Telekom AG Anwendung finden. Nach Nr. 4 Satz 2 SV wird der Arbeitnehmer hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung bei der Deutschen Telekom AG weiterbeschäftigt worden. § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 TV Ratio bestimmen, dass „der nach den §§ 3 und 4 ausgewählte Arbeitnehmer“ ein Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrags für eine Tätigkeit im Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento der Deutschen Telekom AG erhält. § 5 Abs. 3 Satz 1 TV Ratio lässt eine Änderungskündigung zu, wenn der Arbeitnehmer den Abschluss eines Änderungsvertrags ablehnt(BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 70, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10).
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b) Der Wortlaut von Nr. 4 Satz 1 SV bindet die Geltung der Rationalisierungsschutz-Tarifverträge an den Fall der Rückkehr, dh. die Neubegründung des Arbeitsverhältnisses durch übereinstimmende Willenserklärungen. Der Passus, wonach die Tarifverträge „ab diesem Zeitpunkt“ zur Anwendung kommen sollen, stellt klar, dass keine „automatische Überführung“ in den Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento zeitgleich mit der Wiedereinstellung gemeint ist. Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 bis Abs. 3 TV Ratio müssen erfüllt sein. Die Beklagte soll die Rechte aus § 5 Abs. 1 Satz 1 und § 5 Abs. 3 Satz 1 TV Ratio, dem betroffenen Arbeitnehmer ein Änderungsangebot zu unterbreiten und eine Änderungskündigung zu erklären, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot ablehnt, erst mit der Neubegründung des Arbeitsverhältnisses ausüben können. Dem steht Nr. 4 Satz 2 SV nicht entgegen. Würde die Bestimmung, nach der der Arbeitnehmer so zu stellen ist, als wäre er ohne Unterbrechung von der Beklagten weiterbeschäftigt worden, in der Weise verstanden, dass sie unmittelbar eine Versetzung zu Vivento zur Folge hätte, wäre Nr. 4 Satz 1 SV überflüssig. Der Regelung bliebe kein Anwendungsbereich. An dem Zusammenspiel von Nr. 4 Satz 1 und Satz 2 SV wird vielmehr deutlich, dass mit Nr. 4 Satz 2 SV sichergestellt werden soll, dass der erneut eingestellte Arbeitnehmer trotz der Beendigung des früheren Arbeitsverhältnisses weder arbeitsvertragliche noch tarifliche Nachteile erleidet. Die arbeitsvertraglich zu vereinbarenden Arbeitsbedingungen und die tariflichen Regelungen sollen nachgezeichnet werden, als wäre das frühere Arbeitsverhältnis nicht beendet worden (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 71, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10).
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B. Die Hilfsanträge fallen wegen des Erfolgs des Hauptantrags nicht zur Entscheidung des Senats an.
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C. Die Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.
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Linsenmaier
Schmidt
Kiel
Vorbau
Strippelmann
Tenor
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I. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 13. September 2010 - 5 Sa 313/10 - teilweise aufgehoben.
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Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 20. Januar 2010 - 5 Ca 2343/09 - teilweise abgeändert und im Hauptausspruch zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:
-
Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger mit Wirkung vom 1. August 2009 ein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags zu unterbreiten, wonach der Kläger als vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer in Vergütungsgruppe T 3 Stufe 4 nach § 10 des Entgeltrahmentarifvertrags und im Übrigen zu den Arbeitsbedingungen zu beschäftigen ist, die Anwendung fänden, wenn er von der Beklagten ohne Unterbrechung seit 1. April 1974 beschäftigt worden wäre.
-
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
-
II. Die weitergehende Revision des Klägers wird zurückgewiesen.
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III. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Tatbestand
- 1
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Die Parteien streiten über einen Wiedereinstellungsanspruch und Annahmeverzugsentgelt.
- 2
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Der Kläger war seit 1. April 1974 bei der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin als Arbeitnehmer beschäftigt. Er ist im Januar 1958 geboren. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand ua. der Tarifvertrag über Sonderregelungen (TV SR) Anwendung. Nach § 7 Nr. 2 Buchst. a TV SR war das Arbeitsverhältnis mit Vollendung des 40. Lebensjahres nur noch außerordentlich kündbar.
- 3
-
Der Kläger wurde infolge von Restrukturierungsmaßnahmen von der Beklagten beurlaubt. Er wurde seit 1. Oktober 1999 von der K GmbH beschäftigt. In der Folge wurde er von der K Vertrieb und Service GmbH & Co. KG (K) „übernommen“ und als Servicetechniker eingesetzt.
-
Der Kläger und die Beklagte schlossen am 19. September 2003 einen Auflösungsvertrag zum 31. Dezember 2003, der Regelungen über ein vertragliches Rückkehrrecht enthält. In ihm heißt es ua.:
-
„§ 2 Regelungen zum Rückkehrrecht
1.
Der Arbeitnehmer erhält in Zusammenhang mit dem bei der K Niedersachsen/Bremen GmbH & Co. KG bzw. deren Rechtsnachfolger bestehenden Arbeitsverhältnis ein zeitlich begrenztes Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG, dessen Modalitäten sich abschließend aus der diesem Vertrag beigefügten Anlage 1, die Bestandteil dieses Vertrages ist, ergeben.
…
Anlage 1 zum Auflösungsvertrag
‚Regelungen zum Rückkehrrecht - Stand 1.7.2003 -’
…
1.
Die Deutsche Telekom AG räumt den Arbeitnehmern ein Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG ein
a.
innerhalb eines Zeitraums von 24 Monaten (berechnet ab dem 1. Januar 2004) ohne das Vorliegen besonderer Gründe (allgemeines Rückkehrrecht),
b.
nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 18 Monate ein Rückkehrrecht unter besonderen Bedingungen (besonderes Rückkehrrecht).
2.
Besondere Bedingungen (im Sinne des Absatzes 1.b) liegen vor, wenn
a.
das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Absatz 2 ff KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt wird
oder
…“
-
Die Beklagte, mehrere Kabelgesellschaften - ua. die K - und die Gewerkschaft ver.di trafen am 8. April 2005 eine sog. Schuldrechtliche Vereinbarung (SV). Sie lautet auszugsweise:
-
„1.
Die Deutsche Telekom AG räumt den Arbeitnehmern einzelvertraglich ein Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG ein
a.
innerhalb eines Zeitraums von 24 Monaten (berechnet ab dem 1. Januar 2004) ohne das Vorliegen besonderer Gründe (allgemeines Rückkehrrecht),
b.
nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate ein Rückkehrrecht unter besonderen Bedingungen (besonderes Rückkehrrecht).
…
2.
Besondere Bedingungen (im Sinne des Absatzes 1.b) liegen vor, wenn
a.
das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Absatz 2 ff KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt wird
oder
…
3.
Der Arbeitnehmer kann von seinem Rückkehrrecht nach der Ziffer 1 frühestens 6 Monate nach Beginn des Rückkehrzeitraums für das allgemeine Rückkehrrecht Gebrauch machen. Es ist bei dem Rückkehrrecht nach Ziffern 1 a. und b. eine Ankündigungsfrist von 3 Monaten einzuhalten. Im Falle des besonderen Rückkehrrechts nach Ziffer 1 b. i.V.m. 2 a. findet eine Rückkehr jedoch erst nach Ablauf der für den Arbeitgeber (Kabelgesellschaft bzw. Rechtsnachfolger) geltenden jeweiligen individuellen Kündigungsfrist statt, soweit diese länger ist als die dreimonatige Ankündigungsfrist.
…
4.
Im Falle der Rückkehr finden ab diesem Zeitpunkt die Bestimmungen der jeweils geltenden Rationalisierungsschutz-Tarifverträge der Deutschen Telekom AG Anwendung. Der Arbeitnehmer wird hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung bei der Deutschen Telekom AG weiter beschäftigt worden.
…
5.
Das Rückkehrrecht besteht nicht, wenn das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Kündigung bzw. eines Aufhebungsvertrags beendet wird und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund verhaltensbedingter Gründe des Arbeitnehmers oder aus in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen erfolgt und ein eventueller Rechtsstreit nicht zu Gunsten des Arbeitnehmers entschieden hat.
…
6.
Derzeit noch von der Deutschen Telekom AG zu einer Kabelgesellschaft beurlaubte Arbeitnehmer erhalten ein Angebot zur Annahme dieser schuldrechtlichen Vereinbarung bei gleichzeitiger Beendigung der Beurlaubung sowie Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Deutschen Telekom AG.“
-
§ 5 Abs. 1 bis Abs. 3 des Tarifvertrags Rationalisierungsschutz und Beschäftigungssicherung(TV Ratio) zwischen der Beklagten und der Gewerkschaft ver.di idF vom 15. März 2004 lautet auszugsweise:
-
„(1)
Der nach den §§ 3 und 4 ausgewählte Arbeitnehmer erhält ein Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrags. Inhalt dieses Vertrags ist die Bereitschaft, eine Tätigkeit im Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento der Deutschen Telekom AG zu den in Abschnitt 1 Unterabschnitt 1 (nebst Anlagen) genannten Bedingungen aufzunehmen. Im Übrigen bleibt das Arbeitsverhältnis unverändert. Für die Annahme des Änderungsvertrags wird dem Arbeitnehmer eine Frist von zwei Wochen eingeräumt. Nach Abschluss des Änderungsvertrags wird der Arbeitnehmer in Vivento versetzt.
…
(2)
Als Alternative zum Abschluss eines Änderungsvertrags kann der Arbeitnehmer einen Auflösungsvertrag mit Abfindungsregelung wählen. …
(3)
Lehnt der Arbeitnehmer die Angebote nach Absatz 1 und Absatz 2 ab, so erfolgt eine Kündigung unter Aufrechterhaltung des Vertragsangebots zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen nach Absatz 1. …“
-
Der Kläger und die Beklagte schlossen am 25. Mai 2005 einen „Vertrag zur Abänderung des Auflösungsvertrages in Zusammenhang mit der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.08.2002“. Dem Vertrag war als Anlage 1 die SV beigefügt. In ihm ist ua. geregelt:
-
„§ 1 Regelungen zum Rückkehrrecht
Die Parteien sind sich darüber einig, dass für das zeitlich begrenzte Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG gemäß § 2 Abs. 1 des Auflösungsvertrages in Zusammenhang mit der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.08.2002 ab dem 01. Juni 2005 die in der Anlage 1, die Bestandteil dieses Vertrages ist, festgelegten Regelungen gelten. Die bisherigen Regelungen werden ohne Nachwirkung mit Ablauf des 31. Mai 2005 aufgehoben.
Darüber hinaus bleiben alle weiteren Regelungen des Auflösungsvertrages unverändert bestehen.
§ 2 Einverständniserklärung zur Personaldatenweitergabe
Herr G ist damit einverstanden, dass im Falle der Inanspruchnahme des Rückkehrrechtes die K Vertrieb & Service GmbH & Co KG Niedersachsen/Bremen der Deutschen Telekom AG die Daten mit Bezug auf sein Arbeitsverhältnis offen legt sowie die entsprechenden Unterlagen zur Verfügung stellt, aus denen sich die Voraussetzungen für das und die Folgen aus dem geltend gemachten Rückkehrrecht ergeben. Im Falle der Rückkehr auf Grund Ziffer 2a der schuldrechtlichen Vereinbarung erfasst dies auch die soziale Rechtfertigung, Wirksamkeit und Zulässigkeit der Kündigung.
Die Deutsche Telekom AG gewährleistet bezüglich der ihr von der K Vertrieb & Service GmbH & Co KG Niedersachsen/Bremen übermittelten personenbezogenen Daten die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der personenbezogenen Daten.“
- 8
-
Die K kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger unter dem 9. Dezember 2008 nach Anhörung des Betriebsrats „aus betriebsbedingten Gründen“ außerordentlich zum 31. Juli 2009. Der Betriebsrat hatte der beabsichtigten Kündigung widersprochen. Die Kündigung war Teil einer umfangreichen Restrukturierung im Bereich Technical Operations, in deren Verlauf ein Interessenausgleich und ein Sozialplan geschlossen wurden. Abschn. B § 1 Buchst. a des Sozialplans vom 12. November 2008 nahm von der Beklagten beurlaubte Mitarbeiter von dem Abfindungsanspruch aus, wenn sie nicht wirksam auf ihre Rechte aus der Rechtsbeziehung zur Beklagten, insbesondere ihr Rückkehrrecht nach Widerruf der Beurlaubung, verzichteten. Der Kläger erhob fristgerecht Kündigungsschutzklage. Über die Kündigung informierte er die Beklagte mit Schreiben vom 11. Dezember 2008. Zugleich teilte er mit, er mache von seinem Rückkehrrecht Gebrauch. Die Beklagte lehnte die Rückkehr unter dem 15. Dezember 2008 ab. Der Kläger nahm die Kündigungsschutzklage gegen die K im Juni 2009 zurück. Er erhielt von der K für die zwei Jahre nach dem Ende der Auslauffrist eine Ausgleichszahlung von etwa 48.000,00 Euro.
- 9
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Mit der am 23. Juni 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger sein Rückkehrrecht gegenüber der Beklagten geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, er habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Wiedereinstellung aus dem Vertrag vom 25. Mai 2005 iVm. der SV. Die aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochene Kündigung der K sei wirksam. Er habe gegenüber der K keine Obliegenheit, eine Kündigungsschutzklage durchzuführen. Er sei gegenüber der Beklagten auch nicht darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die Kündigung der K wirksam sei. Die Beklagte sei unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs verpflichtet, an ihn Vergütung für August 2009 bis Januar 2010 zu leisten.
-
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
-
1.
die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Vertragsangebot als vollbeschäftigter Arbeitnehmer ab 1. August 2009 mit dem Inhalt zu unterbreiten, den das Arbeitsverhältnis gehabt hätte, wenn er ohne Unterbrechung weiter bei der Beklagten beschäftigt worden wäre;
2.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 14.184,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 3.546,00 Euro brutto seit 17. September 2009, 17. Oktober 2009, 17. November 2009 und 17. Dezember 2009 zu zahlen;
3.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 7.092,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 3.546,00 Euro brutto seit 17. Januar 2010 und 17. Februar 2010 zu zahlen.
-
8
- 11
-
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Dem Kläger stehe kein Rückkehrrecht zu. Er habe nicht bis 31. Dezember 2008 tatsächlich zu ihr zurückkehren können, weil er durch die Auslauffrist noch bis 31. Juli 2009 an das Arbeitsverhältnis mit der K gebunden gewesen sei. Jedenfalls sei das Erfordernis einer wirksamen Kündigung, die aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochen worden sei, dh. die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG erfülle, nicht gewahrt. Die durch die Rücknahme der Kündigungsschutzklage gegen die K eingetretene Fiktion nach § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG beschränke sich auf die Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Kündigung. Die Kündigungsgründe würden demgegenüber nicht fingiert. Für sie sei der Kläger im Wiedereinstellungsrechtsstreit darlegungs- und beweispflichtig. Zudem bestehe der Verdacht eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem Kläger und der K. Der Kläger könne jedenfalls nur verlangen, eine Beschäftigung im Betrieb Vivento angeboten zu bekommen, weil es seine frühere Tätigkeit bei der Beklagten nicht mehr gebe.
-
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.
Entscheidungsgründe
- 13
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Die Revision hat teilweise Erfolg. Die Vorinstanzen haben die auf Abgabe eines Wiedereinstellungsangebots gerichtete Klage zu Unrecht abgewiesen. Der Senat hat über die zu behandelnden Rechtsfragen großteils schon mit Urteil vom 9. Februar 2011 entschieden (- 7 AZR 91/10 - AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2). Daran hält er auch unter Berücksichtigung der weiteren Argumente der Beklagten fest. Der Anspruch des Klägers folgt aus § 1 des Änderungsvertrags der Parteien vom 25. Mai 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 19. September 2003 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV. Die Voraussetzungen dieser Bestimmungen sind erfüllt. Das Arbeitsverhältnis des Klägers wurde von der K wirksam gekündigt. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts musste der Kläger nicht darlegen und beweisen, dass die Kündigung aus dringenden betrieblichen Gründen iSv. § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt war. Er übte sein Rückkehrrecht nicht kollusiv aus. Der Kläger hat jedoch nur Anspruch auf eine Eingruppierung in Vergütungsgruppe T 3 Stufe 4 des Entgeltrahmentarifvertrags (ERTV). Die auf Annahmeverzugsentgelt gerichteten Zahlungsanträge zu 2. und 3. sind unbegründet. Durch die Fiktion der Abgabe der Angebotserklärung nach § 894 Satz 1 ZPO kommt noch kein Arbeitsvertrag zustande.
- 14
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A. Die Revision ist hinsichtlich des Antrags zu 1., der auf Abgabe der Angebotserklärung gerichtet ist, erfolgreich. Der Kläger kann allerdings nur eine Eingruppierung in Vergütungsgruppe T 3 Stufe 4 ERTV verlangen.
- 15
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I. Der Antrag zu 1. ist zulässig.
- 16
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1. Der Wortlaut des Antrags zu 1. ist unzweifelhaft auf die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe eines Angebots gerichtet. Er ist nicht abweichend von seinem Wortlaut dahin auszulegen, dass der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Annahme des Vertragsangebots verlangt, das er selbst mit Zustellung des Antrags zu 1. abgegeben haben könnte.
- 17
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a) Dem Kläger geht es auch nach der Klagebegründung noch nicht um das endgültige Zustandekommen eines Arbeitsvertrags mit der Beklagten, das er nur mit übereinstimmenden Willenserklärungen - Antrag und Annahme ( §§ 145 bis 147 BGB ) - erwirken könnte. Eine solche Auslegung wird zwar häufig dem mit einer sog. Wiedereinstellungsklage bekundeten Willen des Arbeitnehmers entsprechen (vgl. zB BAG 21. August 2008 - 8 AZR 201/07 - Rn. 54, AP BGB § 613a Nr. 353 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 95; 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 14, AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 80; 14. August 2007 - 9 AZR 943/06 - Rn. 11, BAGE 123, 358). Zwingend ist das aber nicht. Es kann auch im Interesse des Arbeitnehmers liegen, nicht schon mit Rechtskraft des seiner Klage stattgebenden Urteils vertraglich gebunden zu sein, sondern unter Berücksichtigung der konkreten Umstände entscheiden zu können, ob er das Vertragsangebot des Arbeitgebers annimmt. Dafür spricht ua., dass im Fall einer Wiedereinstellungsklage eine Regelung fehlt, die § 12 Satz 1 KSchG entspricht. Der Arbeitnehmer kann sich nicht durch besondere Erklärung einseitig von dem Arbeitsverhältnis lösen, das mit Rechtskraft des Urteils durch die Fiktion der Abgabe der Annahmeerklärung nach § 894 Satz 1 ZPO entsteht(vgl. zu der Fiktion BAG 17. Dezember 2009 - 6 AZR 242/09 - Rn. 12 f., AP BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 41 = EzA BGB 2002 § 623 Nr. 10; 13. August 2008 - 7 AZR 513/07 - Rn. 14, BAGE 127, 239 ). Ihm bleibt nur sein - idR ordentliches - Kündigungsrecht, wenn er inzwischen ein anderes Arbeitsverhältnis eingegangen ist. Dem Arbeitnehmer kann es demnach im ersten Schritt auch nur um die Abgabe eines Angebots gehen (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 20, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
- 18
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b) Für eine Auslegung des Antrags zu 1. entgegen seinem Wortlaut sprechen auch nicht die Anträge zu 2. und 3., die auf Annahmeverzugsentgelt gerichtet sind und damit ein zustande gekommenes Arbeitsverhältnis voraussetzen. Bis auf diesen Umstand ist weder dem Wortlaut des Antrags zu 1. noch der Klagebegründung in irgendeiner Weise zu entnehmen, dass der Kläger in der Sache die Abgabe einer Annahmeerklärung anstrebt. Er hat an dem Wortlaut des auf Abgabe eines Angebots gerichteten Antrags vielmehr auch dann noch festgehalten und ihn nicht in Richtung der Abgabe einer Annahmeerklärung interpretiert, nachdem die Beklagte diesen Antrag für unzulässig gehalten hatte.
- 19
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2. Der Antrag zu 1. ist in dieser Auslegung zulässig.
- 20
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a) Er ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
- 21
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aa) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Der Kläger muss eindeutig festlegen, welche Entscheidung er begehrt. Er hat den Streitgegenstand so genau zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis ( § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ) keinem Zweifel unterliegt und die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung ( § 322 Abs. 1 ZPO ) zwischen den Parteien entschieden werden kann (vgl. BAG 18. Mai 2011 - 5 AZR 181/10 - Rn. 10 mwN, EzA BGB 2002 § 611 Mehrarbeit Nr. 4).
- 22
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bb) Nach diesen Grundsätzen ist der Inhalt des anzubietenden Arbeitsvertrags ausreichend konkretisiert. Der Zeitpunkt der Wirkung der Abgabe des Angebots - der 1. August 2009 - ist genannt. Der wesentliche Vertragsbestandteil der Dauer der Arbeitszeit - Vollzeit - ist bezeichnet. Aus den Anträgen zu 2. und 3. ist zu schließen, dass der Kläger Vergütung der Vergütungsgruppe T 5 Stufe 4 nach § 10 ERTV verlangt. Die übrigen Arbeitsbedingungen ergeben sich aus Nr. 4 Satz 2 SV. Danach wird der Arbeitnehmer hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung bei der Beklagten weiterbeschäftigt worden (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 22, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 14, AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 80).
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b) Für die erstrebte Verurteilung zur Abgabe eines Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrags besteht entgegen der Auffassung der Beklagten ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis (vgl. zu einer auf Abgabe eines Angebots gerichteten zulässigen Klage BAG 27. Juli 2005 - 7 AZR 488/04 - zu I 1 der Gründe, AP BGB § 308 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 2). Das gilt insbesondere deshalb, weil ein einseitiges, § 12 Satz 1 KSchG entsprechendes Lösungsrecht des Arbeitnehmers vom Vertrag fehlt(BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 23, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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II. Der Antrag zu 1. hat in der Sache mit Ausnahme der erstrebten Eingruppierung in Vergütungsgruppe T 5 Stufe 4 ERTV Erfolg. Er ist in nicht zu beanstandender Weise auf die rückwirkende Abgabe einer Angebotserklärung gerichtet. Der Kläger hat Anspruch auf Abgabe des Angebots. Die Regelungen des Rückkehrrechts im Auflösungsvertrag vom 19. September 2003, in § 1 des Änderungsvertrags vom 25. Mai 2005 und in der SV unterliegen einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dem stehen weder § 310 Abs. 4 Satz 1 noch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB entgegen. Die in Nr. 2 Buchst. a SV enthaltene Anspruchsvoraussetzung, die nicht nur eine wirksame Kündigung, sondern darüber hinaus dringende betriebliche Gründe unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG verlangt, ist unwirksam. Sie benachteiligt den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Kläger erfüllt die übrigen Voraussetzungen des sog. Rückkehrrechts der SV. Er kann jedoch nur verlangen, in Vergütungsgruppe T 3 Stufe 4 ERTV eingruppiert zu werden.
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1. Die Klage ist nicht schon deswegen teilweise unbegründet, weil die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe der Angebotserklärung zum 1. August 2009 (rück-)wirken soll.
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a) Die Abgabe der Angebotserklärung als der ersten der beiden nötigen übereinstimmenden Willenserklärungen soll es dem Kläger ermöglichen, darüber zu entscheiden, ob er erneut ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten eingehen will. Mit Rechtskraft eines obsiegenden Urteils gilt die Angebotserklärung nach § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben. Zu welchem Zeitpunkt die fingierte Abgabe des Antrags wirkt, beurteilt sich nach materiellem Recht. Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsänderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist. Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf die Leistung zwar ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Im Unterschied zum alten Recht ist in § 311a Abs. 1 BGB aber klargestellt, dass ein Vertrag selbst dann nicht nichtig ist, wenn er in der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden kann(für die st. Rspr. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 26, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; 15. September 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 15 mwN, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31).
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b) Die rückwirkende Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Urteil, die mit der Fiktion der Abgabe der Angebotserklärung vorbereitet werden soll, ist daher zulässig. Ausgeschlossen ist lediglich eine gerichtliche Entscheidung, mit der ein Arbeitsverhältnis mit Rückwirkung zu einem Zeitpunkt vor der (fingierten) Abgabe des Angebots begründet werden soll (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 27, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; grundlegend 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09 - Rn. 17 und 35, BAGE 134, 223).
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2. Der Kläger hat entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Anspruch auf Abgabe der mit dem Antrag zu 1. verlangten Angebotserklärung. Grundlage des Anspruchs ist § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags der Parteien vom 25. Mai 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 19. September 2003 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV. Das ergibt eine Auslegung dieser Regelungen.
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a) § 2 Nr. 1 des ursprünglichen Auflösungsvertrags der Parteien vom 19. September 2003 ist ein von der Beklagten vorformulierter Vertrag, den sie nach dem Erscheinungsbild mehrfach verwendet hat. Der Text der Vereinbarung enthält über die persönlichen Daten des Klägers hinaus keine individuellen Besonderheiten. Dieser Vertrag wurde durch § 1 der Vereinbarung vom 25. Mai 2005 lediglich an die von der SV umgestalteten Rückkehrrechte angepasst, blieb nach § 1 Abs. 2 des Vertrags vom 25. Mai 2005 aber im Übrigen bestehen. Den Inhalt eines solchen typischen Mustervertrags kann der Senat selbst nach §§ 133, 157 BGB auslegen(BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 29 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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b) Die Regelung des besonderen Rückkehrrechts in § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags der Parteien vom 25. Mai 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 19. September 2003 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Auch Vertragsbedingungen, die vor ihrer Verwendung kollektivrechtlich ausgehandelt worden sind, können Allgemeine Geschäftsbedingungen sein (vgl. BAG 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 20 mwN, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17).
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aa) Die Parteien haben hier in § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags vom 25. Mai 2005 auf die in Anlage 1 enthaltene SV verwiesen. Sie haben den Text der SV vollständig verwendet, so dass deren Charakter als Allgemeine Geschäftsbedingung erhalten geblieben ist.
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bb) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen. Ansatzpunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Dabei kommt es nur dann auf das Verständnis des Wortlauts durch die konkreten Vertragspartner an, wenn sie den Inhalt der Regelung übereinstimmend abweichend vom objektiven Wortsinn interpretieren ( § 305b BGB ). Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, ist für die Auslegung entscheidend, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist. Der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner muss beachtet werden ( § 157 BGB ). Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, gilt das nur für typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele. Eine solche Auslegung nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab ist geboten, weil der Vertragspartner des Verwenders auf den Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die für eine Vielzahl von Fallgestaltungen vorformuliert worden sind und gerade unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalls zur Anwendung kommen sollen, keinen Einfluss nehmen kann (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 32, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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cc) Klauseln in arbeitsvertraglichen Vereinbarungen, die auf kollektivrechtlich ausgehandelte Vertragsbedingungen Bezug nehmen oder inhaltlich mit ihnen übereinstimmen, sind nach denselben Maßstäben auszulegen wie einseitig vom Arbeitgeber vorformulierte Klauseln. Auch sie betreffen eine Vielzahl von Fällen, die eine einheitliche Auslegung erfordern. Die Arbeitnehmer, die derartige Verträge unterzeichnen, waren zudem an der Aushandlung der Kollektivregelung nicht beteiligt und konnten sie nicht beeinflussen (vgl. BAG 28. Juli 2009 - 3 AZR 250/07 - Rn. 18, AP ArbGG 1979 § 45 Nr. 16). Die Gründe, die zu der später in die vertragliche Vereinbarung übernommenen Kollektivregelung geführt haben, sind ihnen unbekannt. Für die Auslegung solcher Klauseln kommt es deshalb nicht auf das Verständnis der an den Verhandlungen über die Kollektivregelung Beteiligten, sondern nach § 157 BGB auf die Verständnismöglichkeiten der Arbeitnehmer an, mit denen später die darauf verweisende arbeitsvertragliche Regelung vereinbart wird(BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 33, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 22 mwN, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17).
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c) § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags der Parteien vom 25. Mai 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 19. September 2003 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV begründen ein sog. besonderes, bis 31. Dezember 2008 auszuübendes Rückkehrrecht des Klägers in die Dienste der Beklagten. Der Kläger hat diesen Wiedereinstellungsanspruch wirksam geltend gemacht.
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aa) Die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger ist ehemaliger Arbeitnehmer der Beklagten. Er stand zum 1. Oktober 2002 in einem Arbeitsverhältnis mit einer der sog. Kabelgesellschaften und war von der Beklagten beurlaubt.
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bb) Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der K wurde aus dringenden betrieblichen Gründen iSv. Nr. 2 Buchst. a SV gekündigt. Dem steht nicht entgegen, dass diese Bestimmung auf § 1 Abs. 2 ff. KSchG Bezug nimmt, die K wegen des tariflichen Sonderkündigungsschutzes des Klägers jedoch eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist erklärte. Die Wirksamkeit einer solchen außerordentlichen „betriebsbedingten“ Kündigung wird zwar nicht an § 1 KSchG gemessen, sondern an § 626 BGB. Zu prüfen ist nach § 626 Abs. 1 BGB aber, ob dem Arbeitnehmer im Fall ordentlicher Kündbarkeit eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar wäre(vgl. nur BAG 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 16 mwN, AP BGB § 626 Nr. 228 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 17). Die Voraussetzungen der außerordentlichen Kündigung sind dadurch mit denen einer ordentlichen Kündigung verknüpft. Bei einer außerordentlichen „betriebsbedingten“ Kündigung handelt es sich deswegen um eine Kündigung „aus dringenden betrieblichen Gründen“ iSv. Nr. 2 Buchst. a SV. Das Erfordernis einer „aus dringenden betrieblichen Gründen“ ausgesprochenen Kündigung dient der Abgrenzung von personen- und verhaltensbedingten Kündigungen, bei denen kein Rückkehrrecht besteht. Das macht insbesondere Nr. 5 SV deutlich. Aus der SV geht im Übrigen nicht hervor, dass dieses Regelwerk Arbeitnehmer, die tariflich gegen ordentliche Kündigungen geschützt sind, von ihrem persönlichen Geltungsbereich ausnehmen will. Wegen des besonderen Schutzes dieser Arbeitnehmergruppe hätte es hierfür eines klaren Anhaltspunkts im Wortlaut der SV bedurft (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 36, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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cc) Der Kläger hat ein besonderes Rückkehrrecht iSv. Nr. 1 Buchst. b SV, obwohl sein Arbeitsverhältnis mit der K nicht schon mit dem 31. Dezember 2008, sondern erst am 31. Juli 2009 endete.
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(1) Nach Nr. 1 Buchst. b SV räumte die Beklagte dem Kläger ein besonderes Rückkehrrecht „nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate“ ein. Das allgemeine Rückkehrrecht bestand nach Nr. 1 Buchst. a SV für einen Zeitraum von 24 Monaten, berechnet ab 1. Januar 2004, also bis 31. Dezember 2005. Der Zeitraum für das besondere Rückkehrrecht endete 36 Monate später mit dem 31. Dezember 2008.
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(2) Nr. 1 Buchst. b SV ist auslegungsbedürftig. Aus dem Wortlaut der Regelung geht nicht eindeutig hervor, ob mit dem Rückkehrrecht „für weitere 36 Monate“ die Entstehung des Rechts bis 31. Dezember 2008, seine Geltendmachung oder die tatsächliche Rückkehr bis zu diesem Zeitpunkt gemeint ist. Der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner ( § 157 BGB ) spricht aber dafür, dass es jedenfalls genügt, wenn das Rückkehrrecht bis 31. Dezember 2008 durch den Zugang einer ordentlichen oder außerordentlichen „betriebsbedingten“ Kündigung entstand und gegenüber der Beklagten geltend gemacht wurde. Mit Ausübung des Rückkehrrechts bis 31. Dezember 2008 erlangte die beklagte Verwenderin Planungssicherheit hinsichtlich der tatsächlichen Rückkehr des einzelnen Arbeitnehmers. Die in Nr. 3 Satz 2 SV enthaltene Ankündigungsfrist von drei Monaten deutet zudem darauf hin, dass das Regelwerk zwischen dem Rückkehrrecht und der tatsächlichen Rückkehr unterscheidet.
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(3) Der Kläger erfüllt diese Voraussetzung des besonderen Rückkehrrechts. Die K kündigte sein Arbeitsverhältnis mit ihr unter dem 9. Dezember 2008 außerordentlich „aus betriebsbedingten Gründen“. Der Kläger machte das besondere Rückkehrrecht mit Schreiben vom 11. Dezember 2008 gegenüber der Beklagten geltend.
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dd) Nr. 2 Buchst. a SV verlangt nicht nur eine wirksame Kündigung. Nach der Regelung genügt insbesondere nicht der Eintritt der Fiktion in § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Erforderlich ist darüber hinaus, dass die Kündigung unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochen wurde. Die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB ist nicht anzuwenden.
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(1) Bleibt bei der Auslegung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht er nach § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel setzt voraus, dass die Auslegung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht. Der Arbeitgeber, der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet, muss bei Unklarheiten die ihm am wenigsten günstige Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (BAG 29. Juni 2011 - 7 AZR 6/10 - Rn. 20, NJW 2011, 3675; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 42 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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(2) Die Voraussetzung zumindest zweier gleichrangiger Auslegungsergebnisse ist nicht erfüllt. Die Klausel in Nr. 2 Buchst. a SV lässt nach gebotener Auslegung ( §§ 133 , 157 BGB ) unter Beachtung eines objektiv-generalisierenden Maßstabs hinreichend klar erkennen, dass das Rückkehrrecht an eine Kündigung gebunden wird, die wirksam und darüber hinaus unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochen wird. Aus dem Erfordernis der Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG geht der Wille der verwendenden Beklagten hervor, das Rückkehrrecht davon abhängig zu machen, dass auch im Fall der außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines ordentlich Unkündbaren bestimmte Umstände - dringende betriebliche Gründe - tatsächlich gegeben sind. Es genügt daher nicht, dass die außerordentliche oder ordentliche Kündigung durch Unterlassen oder Rücknahme der Kündigungsschutzklage aufgrund der Fiktionen in § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO, § 7 Halbs. 1 iVm. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG wirksam wird.
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ee) Das in Nr. 2 Buchst. a SV begründete Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung ist unwirksam. Das hat das Landesarbeitsgericht übersehen. Das Erfordernis benachteiligt den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Klausel unterliegt der Inhaltskontrolle. Dem stehen weder § 310 Abs. 4 Satz 1 noch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB entgegen.
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(1) § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB hindert die Inhaltskontrolle nicht.
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(a) Nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB finden §§ 305 ff. BGB auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen keine Anwendung. Formularmäßig verwendete Klauseln in Arbeitsverträgen, die auf eine solche Kollektivregelung Bezug nehmen oder mit ihr übereinstimmen und lediglich deren gesamten Inhalt wiedergeben, unterliegen deshalb keiner Inhaltskontrolle (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 46, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 22 mwN, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17).
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(b) Die Unterzeichner der SV haben dem Regelwerk nicht den normativen Charakter eines Tarifvertrags iSv. § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB beigelegt.
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(aa) Entscheidend ist, ob die Vertragspartner ihren Willen zur Normsetzung hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht haben. Dazu müssen sie durch bindende, dh. normative Regelungen die Klärung von Rechtsanwendungsproblemen verbindlich vorwegnehmen ( BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 48, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 19. Mai 2010 - 4 AZR 903/08 - Rn. 37 und 39, AP TVG § 1 Tarifverträge: Lufthansa Nr. 46).
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(bb) Das trifft auf die SV nicht zu. Nach Nr. 1 SV räumt die Beklagte den Arbeitnehmern „einzelvertraglich“ ein Rückkehrrecht zu ihr ein. Daran wird deutlich, dass die SV den Anspruch nicht normativ durch unmittelbare und zwingende Wirkung für die Regelungsunterworfenen begründen will. Sie trifft vielmehr nur eine vereinheitlichende Regelung für individualvertragliche Umsetzungsakte. Das ist der typische Fall Allgemeiner Geschäftsbedingungen (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 49, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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(c) Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV sind entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht deswegen durch § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB der sog. AGB-Kontrolle der §§ 305 ff. BGB entzogen, weil der SV der Charakter einer schuldrechtlichen Koalitionsvereinbarung zugunsten Dritter iSv. § 328 BGB zukäme(vgl. zum Begriff der schuldrechtlichen Koalitionsvereinbarung zugunsten Dritter BAG 5. November 1997 - 4 AZR 872/95 - zu II 1.3 der Gründe, BAGE 87, 45; allgemein zu schuldrechtlichen Koalitionsvereinbarungen BAG 26. Januar 2011 - 4 AZR 159/09 - Rn. 21 mwN, EzA TVG § 1 Betriebsnorm Nr. 6). Der Arbeitnehmer erwirbt den Anspruch auf das Rückkehrrecht gegenüber der Beklagten nicht unmittelbar im Sinne eines echten Vertrags zugunsten Dritter nach § 328 Abs. 1 BGB aus der SV(vgl. zu dem Erfordernis eines unmittelbaren Leistungsrechts bspw. Palandt/Grüneberg 70. Aufl. Einf. v. § 328 Rn. 1). Nr. 1 Buchst. b SV verlangt vielmehr ausdrücklich den Zwischenschritt einer einzelvertraglichen Vereinbarung des besonderen Rückkehrrechts. Die Arbeitgeberin verpflichtet sich als Vertragspartnerin der SV gegenüber den Kabelgesellschaften und der Gewerkschaft ver.di, im Verhältnis zum Arbeitnehmer einzelvertraglich eine entsprechende Vertragsänderung vorzunehmen. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf die (Gegen-)Leistung des besonderen Rückkehrrechts gegenüber der Beklagten entsteht jedoch erst mit Abschluss des Aufhebungsvertrags aufgrund des dadurch begründeten Gegenseitigkeitsverhältnisses von Aufhebungsvereinbarung und Wiedereinstellungszusage (vgl. zu einem vergleichbaren Zwischenschritt BAG 14. August 2007 - 9 AZR 18/07 - Rn. 52, BAGE 123, 337). Der Senat kann daher offenlassen, ob schuldrechtliche Koalitionsvereinbarungen zugunsten Dritter dem Tarifvertragsbegriff des § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB überhaupt unterfallen.
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(2) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB schließt eine Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht aus.
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(a) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB bestimmt, dass die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308, 309 BGB nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Eine fehlende ausdrückliche gesetzliche Regelung führt aber nicht dazu, dass ein Klauselwerk nicht nach §§ 307 ff. BGB zu kontrollieren wäre. Auch Vertragstypen, die gesetzlich nicht geregelt sind, können am Maßstab der §§ 307 ff. BGB gemessen werden (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 51, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 18. Januar 2006 - 7 AZR 191/05 - Rn. 27 mwN, AP BGB § 305 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 13).
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(aa) Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind von der Inhaltskontrolle zum einen deklaratorische Vertragsklauseln ausgenommen, die in jeder Hinsicht mit einer bestehenden gesetzlichen Regelung übereinstimmen. Eine Inhaltskontrolle derartiger Klauseln liefe leer, weil an ihre Stelle im Fall ihrer Unwirksamkeit nach § 306 Abs. 2 BGB die inhaltsgleiche gesetzliche Bestimmung träte(BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 52 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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(bb) Zum anderen unterliegen Abreden, die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften unterfallen, sondern von den Vertragsparteien festgelegt werden müssen, nicht der Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB. Das sind Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung (sog. Leistungsbeschreibung) und des dafür zu zahlenden Entgelts. Der gerichtlichen Kontrolle entzogene Leistungsbeschreibungen sind solche, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung festlegen. Demgegenüber sind Klauseln, die das Haupt- oder Gegenleistungsversprechen einschränken, verändern oder ausgestalten, inhaltlich zu kontrollieren (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 53 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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(b) Nach diesen Grundsätzen unterliegt die Regelung des besonderen Rückkehrrechts in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV der Angemessenheitskontrolle des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Bestimmungen gestalten iVm. § 1 des Vertrags vom 25. Mai 2005 - ebenso wie schon Anlage 1 Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a des Auflösungsvertrags vom 19. September 2003 - das Gegenleistungsversprechen in § 2 Nr. 1 des Auflösungsvertrags vom 19. September 2003 aus. Dieser Vertrag vom 19. September 2003, der nach seinem Erscheinungsbild selbst Allgemeine Geschäftsbedingungen enthält, verknüpft die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses der Parteien mit zeitlich begrenzten Rückkehrrechten. Die Zustimmung des Arbeitnehmers zu der Vertragsaufhebung steht im Gegenseitigkeitsverhältnis zu der Zusage der Wiedereinstellung (vgl. zu der Gegenleistung einer Abfindungszusage für die Einwilligung in die Vertragsaufhebung zB BAG 26. September 2001 - 4 AZR 497/00 - zu I 2 b der Gründe mwN, EzA TVG § 4 Einzelhandel Nr. 51). Unmittelbarer Gegenstand des Haupt- und Gegenleistungsversprechens ist die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses gegen mehrere verschiedenartige Wiedereinstellungsansprüche, ein allgemeines und ein besonderes Rückkehrrecht unterschiedlicher Dauer. Das eng zu fassende, kontrollfreie Haupt- und Gegenleistungsversprechen beschränkt sich auf die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses gegen das Versprechen der Wiedereinstellung. Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV stellen das besondere (verlängerte) Rückkehrrecht - ebenso wie schon Anlage 1 Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a des Auflösungsvertrags vom 19. September 2003 - unter zusätzliche Voraussetzungen, die Einhaltung der Erfordernisse des § 1 Abs. 2 ff. KSchG für eine von der K ausgesprochene „betriebsbedingte“ wirksame Kündigung. Die Klauseln gestalten damit das Gegenleistungsversprechen aus. Sie sind inhaltlich zu kontrollieren.
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(3) Das in Nr. 2 Buchst. a SV begründete Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung benachteiligt den Kläger unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.
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(a) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Die beiderseitigen Positionen müssen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben umfassend gewürdigt werden. Bei der Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Abzuwägen sind die Interessen des Verwenders gegenüber den Interessen der typischerweise beteiligten Vertragspartner. Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts sind zu berücksichtigen (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 56, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 18. Januar 2006 - 7 AZR 191/05 - Rn. 30 mwN, AP BGB § 305 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 13).
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(b) Eine unangemessene Benachteiligung ist nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. § 307 Abs. 2 BGB konkretisiert § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Sind die Voraussetzungen des § 307 Abs. 2 BGB erfüllt, wird eine unangemessene Benachteiligung vermutet(BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 57 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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(c) Gemessen daran wird hier unwiderlegt vermutet, dass das in Nr. 2 Buchst. a SV begründete Erfordernis einer von ihm zu beweisenden nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB benachteiligt.
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(aa) Nr. 2 Buchst. a SV verkehrt zum einen die für den Kündigungsschutzprozess in § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG vorgesehene Darlegungs- und Beweislast. Die Regelung macht die Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG für eine von der K ausgesprochene „betriebsbedingte“ Kündigung zur Anspruchsvoraussetzung des Rückkehrrechts. Zum anderen beseitigt Nr. 2 Buchst. a SV die Fiktion in § 13 Abs. 1 Satz 2, § 7 Halbs. 1 KSchG. Die Wirkung dieser Fiktion beschränkt sich darauf, dass eine bestimmte Kündigung wirksam ist. Ob der Kündigungsgrund tatsächlich zutrifft, ist nicht Gegenstand der Fiktion (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 59, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; APS/Ascheid/Hesse 3. Aufl. § 7 KSchG Rn. 7; KR/Rost 9. Aufl. § 7 KSchG Rn. 20a). Die Beseitigung der Fiktion geht über die bloße Umkehr der Darlegungs- und Beweislast im Wiedereinstellungsprozess hinaus (vgl. zu der Verkehrung der Behauptungs- und Beweislast zB BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - Rn. 38, AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98).
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(bb) Diese in Nr. 2 Buchst. a SV enthaltene Voraussetzung ist nach § 307 Abs. 2 iVm. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.
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(aaa) Für den Arbeitnehmer, der das Rückkehrrecht ausüben will, begründet sie die Obliegenheit, eine Kündigungsschutzklage nicht nur anzustrengen, sondern sie durch streitiges, klageabweisendes und rechtskräftiges Urteil zu beenden. Darin liegt eine unzumutbare Belastung des Arbeitnehmers, dh. eine Einschränkung, die es gefährdet, dass der Vertragszweck - die Verknüpfung der Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit dem Wiedereinstellungsanspruch - erreicht wird (vgl. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB ). Der Arbeitnehmer kann sich nicht frei entschließen, die Unsicherheiten und Belastungen eines Kündigungsschutzrechtsstreits auf sich zu nehmen, wenn er das besondere Rückkehrrecht - den Wiedereinstellungsanspruch - durchsetzen will. Er kann seine Klage gegen die Kabelgesellschaft nicht zurücknehmen, keinen Klageverzicht erklären, kein Versäumnisurteil gegen sich ergehen lassen und sich, ohne den Verlust des Wiedereinstellungsanspruchs zu riskieren, nicht vergleichsweise einigen. Er kann seine Entscheidung über die Einleitung und Fortführung des Rechtsstreits auch nicht von einer Beurteilung der Prozessaussichten abhängig machen. Er muss den Rechtsstreit vielmehr sogar dann führen, wenn er selbst der Auffassung ist, die klagebegründenden Tatsachen nicht schlüssig vortragen zu können (vgl. zu einer auf der Grundlage von § 75 Abs. 1 BetrVG überprüften Klageobliegenheit im Zusammenhang mit einer Sozialplanforderung BAG 22. Juli 2003 - 1 AZR 575/02 - zu III 1 b cc (1) der Gründe, BAGE 107, 100 ). Der Prozesserfolg steht regelmäßig erst nach Jahren fest. Das widerspricht dem typischen Zweck eines Wiedereinstellungsanspruchs, der ua. darin besteht, Zeiten der Arbeitslosigkeit entgegenzuwirken (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 61, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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(bbb) Hinzu kommt die von § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG abweichende atypische Verkehrung der Darlegungs- und Beweislast im Wiedereinstellungsprozess. Der Arbeitnehmer muss hinsichtlich der Kündigungsgründe Tatsachen darlegen und beweisen, die er selbst idR nicht kennt und die jedenfalls nicht aus seiner Sphäre stammen. Diese atypische Überbürdung der Beweislast für die Kündigungsgründe auf den gekündigten Arbeitnehmer ist nicht etwa geboten, um die berechtigten Interessen der Beklagten zu wahren. Sie mag ein berechtigtes Interesse daran haben, den sich aufdrängenden Verdacht eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem Arbeitnehmer und der Kabelgesellschaft bei Ausspruch der Kündigung erkennen zu können. Die berechtigten Belange der Beklagten gebieten es aber nicht, die Beweislast und das sog. non-liquet-Risiko für die Kündigungstatsachen auf den Arbeitnehmer zu übertragen. Die Interessen der Beklagten sind ausreichend durch § 2 Abs. 1 Satz 2 des Vertrags vom 25. Mai 2005 gewahrt. Der Kläger hat ihr damit das Recht eingeräumt, sich die Fragen der sozialen Rechtfertigung und Wirksamkeit der Kündigung von der K offenlegen zu lassen (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 62, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
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ff) Das besondere Rückkehrrecht in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV kann ohne das Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung aufrechterhalten bleiben.
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(1) § 306 Abs. 1 BGB weicht von der Auslegungsregel des § 139 BGB ab. Er bestimmt, dass der Vertrag bei Teilnichtigkeit grundsätzlich aufrechterhalten bleibt. Die Teilbarkeit der Klausel ist durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln ( BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 64, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende Regelung weiter verständlich, bleibt sie bestehen (sog. blue-pencil-test, vgl. für die st. Rspr. BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 27, EzA-SD 2012 Nr. 1, 9; 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11 mwN, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44 ). Handelt es sich um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (vgl. BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36 ).
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(2) Die Klausel in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV ist teilbar und kann ohne unzumutbare Härte für die Beklagte iSv. § 306 Abs. 3 BGB aufrechterhalten bleiben. Der wirksame Teil der Nr. 2 Buchst. a SV beschränkt sich auf die Voraussetzung einer wirksamen Kündigung, die auch bei Eintritt der Fiktion des § 7 Halbs. 1 KSchG(im Fall einer außerordentlichen Kündigung iVm. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG ) erfüllt ist. Die sprachliche Teilbarkeit der Klausel kann sich darin ausdrücken, dass die Regelungen in unterschiedlichen Sätzen getroffen sind (vgl. zu einem solchen Fall BAG 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 29, AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33). Das ist jedoch nicht zwingend. Wird die Passage „unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff KSchG“ in Nr. 2 Buchst. a SV gestrichen, setzt das besondere Rückkehrrecht nur noch eine wirksame Kündigung voraus, die aus Gründen der betrieblichen Sphäre ausgesprochen wird (vgl. zu einer ähnlichen Streichung innerhalb desselben Satzes BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11 mwN, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44). Die Klausel ist damit inhaltlich und sprachlich teilbar. Die Regelung bleibt verständlich.
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gg) Das danach ausreichende Erfordernis einer wirksamen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers durch die K ist gewahrt. Die von der K ausgesprochene Kündigung gilt nach § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG, § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO als wirksam. Der Kläger musste entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht weiter darlegen und beweisen, dass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG erfüllt sind.
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3. Für ein kollusives Zusammenwirken des Klägers mit der K bei Ausspruch der Kündigung bestehen im Streitfall keine Anhaltspunkte. Dagegen spricht schon der im Zusammenhang mit der Restrukturierungsmaßnahme geschlossene Interessenausgleich und Sozialplan (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 66, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2). Die Klagerücknahme von Juni 2009 lässt ein bewusstes Zusammenwirken des Klägers mit der K zum Nachteil der Beklagten ebenfalls nicht erkennen. Dem Kläger war es nicht verwehrt, sich auf die Wiedereinstellungsklage zu beschränken und selbst zu bewerten, welche Klage er für aussichtsreicher und welchen Schuldner er für „sicherer“ hielt. Der Senat kann offenlassen, welche Auswirkungen der gegenüber der Beklagten erfolgreich durchgesetzte Wiedereinstellungsanspruch auf die von der K geleisteten Ausgleichszahlungen hat. Es kann auch auf sich beruhen, ob sich die Beklagte unter irgendeinem rechtlichen Gesichtspunkt auf die dem Kläger zugeflossenen Vorteile berufen kann, wenn Zahlungsansprüche gegen sie erhoben werden.
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4. Der Kläger ist nicht auf einen Vertrag zu den Arbeitsbedingungen verwiesen, die im Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento gelten. Das folgt aus der Auslegung von § 4 Satz 1 und Satz 2 SV. Nach dieser Regelung richten sich die Wiedereinstellungsbedingungen.
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a) Nr. 4 Satz 1 SV sieht vor, dass im Fall der Rückkehr ab diesem Zeitpunkt die Bestimmungen der jeweils geltenden Rationalisierungsschutz-Tarifverträge der Deutschen Telekom AG Anwendung finden. Nach Nr. 4 Satz 2 SV wird der Arbeitnehmer hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung bei der Deutschen Telekom AG weiterbeschäftigt worden. § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 TV Ratio bestimmt, dass der nach den §§ 3 und 4 ausgewählte Arbeitnehmer ein Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrags für eine Tätigkeit im Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento der Deutschen Telekom AG erhält. § 5 Abs. 3 Satz 1 TV Ratio lässt eine Änderungskündigung zu, wenn der Arbeitnehmer den Abschluss eines Änderungsvertrags ablehnt.
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b) Der Wortlaut von Nr. 4 Satz 1 SV bindet die Geltung der Rationalisierungsschutz-Tarifverträge an den Fall der Rückkehr, dh. die Neubegründung des Arbeitsverhältnisses durch übereinstimmende Willenserklärungen. Der Passus, wonach die Tarifverträge „ab diesem Zeitpunkt“ zur Anwendung kommen sollen, stellt klar, dass keine „automatische Überführung“ in den Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento zeitgleich mit der Wiedereinstellung gemeint ist. Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 bis Abs. 3 TV Ratio müssen erfüllt sein. Die Beklagte soll die Rechte aus § 5 Abs. 1 Satz 1 und § 5 Abs. 3 Satz 1 TV Ratio, dem betroffenen Arbeitnehmer ein Änderungsgebot zu unterbreiten und eine Änderungskündigung zu erklären, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot ablehnt, erst mit der Neubegründung des Arbeitsverhältnisses ausüben können. Dem steht Nr. 4 Satz 2 SV nicht entgegen. Würde die Bestimmung, nach der der Arbeitnehmer so zu stellen ist, als wäre er ohne Unterbrechung von der Beklagten weiterbeschäftigt worden, in der Weise verstanden, dass sie unmittelbar eine Versetzung zu Vivento zur Folge hätte, wäre Nr. 4 Satz 1 SV überflüssig. Der Regelung bliebe kein Anwendungsbereich. An dem Zusammenspiel von Nr. 4 Satz 1 und Satz 2 SV wird vielmehr deutlich, dass mit Nr. 4 Satz 2 SV sichergestellt werden soll, dass der erneut eingestellte Arbeitnehmer trotz der Beendigung des früheren Arbeitsverhältnisses weder arbeitsvertragliche noch tarifliche Nachteile erleidet. Die arbeitsvertraglich zu vereinbarenden Arbeitsbedingungen und die tariflichen Regelungen sollen nachgezeichnet werden, als wäre das frühere Arbeitsverhältnis nicht beendet worden. Auf die Aufklärungsrüge der Beklagten kommt es aufgrund der vorzunehmenden Auslegung nicht an.
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5. Der Rechtsstreit ist im Hinblick auf den Antrag des Klägers auf Abgabe eines Angebots nach § 563 Abs. 3 ZPO entscheidungsreif. Der Kläger hat Anspruch auf Abgabe eines Angebots, das darauf gerichtet ist, ab 1. August 2009 ein Arbeitsverhältnis zu begründen. Das Angebot muss eine Vollzeitstelle der Vergütungsgruppe T 3 Stufe 4 ERTV umfassen und auf die in Nr. 4 SV bezeichneten Tarifverträge Bezug nehmen.
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a) Auf die vom Kläger erstrebte höhere Eingruppierung in Vergütungsgruppe T 5 Stufe 4 ERTV hat er allerdings keinen Anspruch. Er hat nicht dargelegt, weshalb die Tätigkeit, die er bei unterbliebener Beendigung des früheren Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu versehen gehabt hätte, die Merkmale der Vergütungsgruppe T 5 Stufe 4 nach § 10 ERTV ausgefüllt hätte, obwohl die Beklagte seine nicht näher substantiierte Behauptung in zulässiger Weise bestritten hat. Wegen des bereits in erster Instanz erfolgten Bestreitens der Beklagten hatte der Kläger ausreichend Gelegenheit, weiter vorzutragen. Die Sache muss deswegen nicht nach § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur weiteren Sachaufklärung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen werden.
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b) Der Kläger hat dagegen Anspruch auf Abgabe eines Angebots zur Einstellung auf eine Vollzeitstelle der Vergütungsgruppe T 3 Stufe 4 ERTV. Dieses Begehren ist als „Minus“ in seinem Klageantrag enthalten.
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B. Die Revision ist dagegen unbegründet, soweit der Kläger mit den Anträgen zu 2. und 3. Annahmeverzugsentgelt begehrt.
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I. Wie die gebotene Auslegung ergibt, verlangt der Kläger mit den Anträgen zu 2. und 3. das Entgelt für August 2009 bis Januar 2010 nur aus dem Lebenssachverhalt des Annahmeverzugs. Er fordert weder alternativ noch zusätzlich Schadensersatz aus dem davon zu unterscheidenden Klagegrund (§ 253 Abs. 2 Nr. 2, § 260 ZPO) des Schuldnerverzugs iSv. § 286 Abs. 1 BGB.
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II. Die auf Annahmeverzugsvergütung gerichteten Anträge zu 2. und 3. sind unbegründet. Es steht noch nicht fest, ob der Kläger das Angebot der Beklagten auf Abschluss eines Arbeitsvertrags annimmt, dessen Abgabe durch die Rechtskraft dieser Entscheidung fingiert wird (§ 894 Satz 1 ZPO). Ein Anspruch aus § 611 Abs. 1, § 615 Satz 1, §§ 293 ff. BGB setzt jedenfalls voraus, dass durch Abschluss eines Arbeitsvertrags ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist.
-
C. Die Kosten des Rechtsstreits sind mit Blick auf die etwa gleichwertigen Unterliegensanteile der Parteien gegeneinander aufzuheben (§ 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 und Satz 2 ZPO).
-
Linsenmaier
Kiel
Gallner
Busch
Willms
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.
(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.
Tenor
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1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 26. Juli 2010 - 7 Sa 1881/09 - wird zurückgewiesen.
-
2. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
- 1
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Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers auf eine Sonderzahlung für das Jahr 2008.
-
Der Kläger ist seit dem 4. September 1981 als Sozialpädagoge bei dem beklagten Verein beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis liegt ein schriftlicher Vertrag vom 1. August 1982 zugrunde, der auszugsweise lautet:
-
„§ 4
Der Arbeitnehmer erhält eine Bruttovergütung in Höhe von DM 3.400,-, zahlbar spätestens am Ende eines jeden Monats. Die Zahlung erfolgt bargeldlos auf ein vom Arbeitnehmer anzugebendes Konto.
Mit der vereinbarten Vergütung sind etwa anfallende Überstunden pauschal abgegolten.
Sonstige, in diesem Vertrag nicht vereinbarte Leistungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer sind freiwillig und jederzeit widerruflich. Auch wenn der Arbeitgeber sie mehrmals und regelmäßig erbringen sollte, erwirbt der Arbeitnehmer dadurch keinen Rechtsanspruch für die Zukunft.
...
§ 15
Vertragsänderungen und -ergänzungen bedürfen der Schriftform.“
- 3
-
Der Kläger erhielt mehr als 20 Jahre lang jeweils mit dem Entgelt für den Monat November ein 13. Monatsgehalt ausgezahlt. Für das Jahr 2006 erfolgte die Zahlung in zwölf Monatsraten nachträglich im Laufe des Jahres 2007. Für das Jahr 2007 erstritt sich der Kläger die Zahlung durch rechtskräftiges Urteil des Arbeitsgerichts Hanau vom 8. Oktober 2008 (- 3 Ca 175/08 -).
- 4
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Mit Schreiben vom 28. November 2008 wies der Beklagte auf eine angespannte wirtschaftliche Situation hin und bot dem Kläger drei Modelle über eine verringerte Zahlung und/oder veränderte Auszahlungsmodalitäten an. Der Kläger lehnte dies ab, worauf keine Zahlung für das Jahr 2008 erfolgte. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2008 forderte der Kläger den Beklagten unter Fristsetzung zum 24. Dezember 2008 zur Zahlung auf.
- 5
-
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrags habe nicht verhindern können, dass ihm ein Anspruch aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung erwachsen sei. Die Klausel sei unklar und widersprüchlich.
-
Der Kläger hat beantragt,
-
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 3.956,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. Dezember 2008 zu zahlen.
- 7
-
Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er hat die Auffassung vertreten, dass in Fällen, in denen eine Leistung in einem Vertrag überhaupt nicht zugesagt und erwähnt werde, § 307 BGB insoweit keine Anwendung finden könne, da es sich nicht um eine vertragliche Leistung handele. § 4 Abs. 3 Satz 2 des Arbeitsvertrags sei ausreichend, um das für die betriebliche Übung erforderliche Vertrauensmoment nicht entstehen zu lassen. Selbst wenn § 4 Abs. 3 Satz 1 des Arbeitsvertrags als in sich widersprüchliche Regelung unwirksam sei, behalte die restliche Regelung nach dem sog. Blue-pencil-Test ihre Bedeutung als wirksamer Vorbehalt.
-
Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben der Klage stattgeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe
- 9
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Die zulässige Revision des Beklagten ist unbegründet. Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung eines 13. Monatsgehalts für das Jahr 2008.
- 10
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I. Der Beklagte hat mehr als 20 Jahre lang jeweils mit dem Entgelt für den Monat November ein 13. Monatsgehalt an den Kläger ausgezahlt. Dadurch ist ein vertraglicher Anspruch des Klägers auf diese Leistung entstanden. Dem steht die Regelung in § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrags nicht entgegen.
- 11
-
1. Bei Zahlung einer über das arbeitsvertraglich vereinbarte Gehalt hinausgehenden Vergütung ist durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln, ob sich der Arbeitgeber nur zu der konkreten Leistung (bspw. Gratifikation im Kalenderjahr) oder darüber hinaus auch für die Zukunft verpflichtet hat.
- 12
-
a) Eine dauerhafte Verpflichtung kann sich insbesondere aus einem Verhalten mit Erklärungswert, wie einer betrieblichen Übung ergeben. Unter einer betrieblichen Übung versteht man die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern regelmäßig stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen für die Zukunft. Entscheidend ist dabei nicht, ob der Erklärende einen Verpflichtungswillen hatte, sondern ob der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) dahin verstehen konnte und durfte, der Arbeitgeber wolle sich zu einer über seine gesetzlichen, tarifvertraglichen und vertraglichen Pflichten hinausgehenden Leistung verpflichten (st. Rspr., bspw. BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 11, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51; 24. März 2010 - 10 AZR 43/09 - Rn. 16, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 90 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 13). Dies ist im Wege der Auslegung des Verhaltens des Arbeitgebers zu ermitteln. Die Anforderungen an den Erklärungswert bestimmen sich nach der Art des Verhaltens des Vertragspartners, das eine betriebliche Übung begründen soll. Eine vertragliche Bindung wird regelmäßig anzunehmen sein, wenn besondere Umstände ein schutzwürdiges Vertrauen der Arbeitnehmer begründen (vgl. BAG 13. Juni 2007 - 5 AZR 849/06 - Rn. 15, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 78). Dabei kommt dem konkreten Verhalten des Arbeitgebers, insbesondere dessen Intensität und Regelmäßigkeit, entscheidendes Gewicht zu. Zwar hat der Senat bisher keine verbindliche Regel aufgestellt, ab welcher Anzahl von Leistungen der Arbeitnehmer darauf vertrauen darf, er werde die Leistung auch zukünftig erhalten. Allerdings ist für jährlich an die gesamte Belegschaft geleistete Gratifikationen die Regel aufgestellt worden, nach der eine zumindest dreimalige vorbehaltlose Gewährung zur Verbindlichkeit erstarkt, falls nicht besondere Umstände hiergegen sprechen oder der Arbeitgeber bei der Zahlung einen Bindungswillen für die Zukunft ausgeschlossen hat (vgl. BAG 21. Januar 2009 - 10 AZR 219/08 - Rn. 13, BAGE 129, 164).
- 13
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b) Auch wenn es an einer betrieblichen Übung fehlt, weil beispielsweise der Arbeitgeber eine Zahlung nur an einen Arbeitnehmer vorgenommen hat und damit das kollektive Element fehlt, kann für diesen ein Anspruch entstanden sein. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer aus einem tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers auf ein Angebot schließen konnte, das er gemäß § 151 BGB durch schlüssiges Verhalten angenommen hat(BAG 21. April 2010 - 10 AZR 163/09 - Rn. 11, 17, AP BGB § 151 Nr. 5).
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2. Der Anspruch auf ein 13. Monatsgehalt ist - abgesehen von der Frage des arbeitsvertraglichen Vorbehalts (dazu unter I 3) - Bestandteil der arbeitsvertraglichen Regelungen der Parteien geworden.
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a) Die seit mehr als 20 Jahren im November erfolgte Zahlung einer als 13. Monatsgehalt bezeichneten Zuwendung konnte der Kläger unter Berücksichtigung der konkreten Einzelfallumstände, wie der Häufigkeit der Leistung, der Art der kommentarlosen Auszahlung und der Höhe der Sonderzahlung (ein Monatsgehalt), sowie unter Beachtung von Treu und Glauben nur so auffassen, dass der Beklagte sich auch zur zukünftigen dauerhaften Leistung verpflichten wollte (vgl. zur Auslegung der Erklärungen insoweit: JbArbR Bd. 47 S. 93, 112). Da der Beklagte bei den Zahlungen weder einen ausdrücklichen Freiwilligkeitsvorbehalt erklärt noch auf den vertraglich formulierten Vorbehalt Bezug genommen hatte, musste der Kläger auch nicht annehmen, die Sonderzahlung erfolge lediglich für das konkrete Jahr und ohne Rechtsbindungswillen für die Zukunft. Er durfte vielmehr berechtigterweise auf eine fortdauernde Leistungsgewährung für die Folgejahre vertrauen (zu diesem Vertrauensaspekt: vgl. Annuß FS Picker S. 861, 865). Vom Bestehen eines entsprechenden Anspruchs ging offensichtlich auch der Beklagte aus; anders kann der Inhalt des Schreibens vom 28. November 2008 kaum gedeutet werden. Ein Angebot auf Vertragsänderung zur teilweisen Beseitigung oder Umgestaltung eines Anspruchs ist nur dann erforderlich, wenn ein solcher Anspruch besteht. Auch die Bezeichnung als „13. Gehalt“ spricht für einen Anspruch.
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Dabei kann dahinstehen, ob der Anspruch aufgrund betrieblicher Übung entstanden ist - wovon das Landesarbeitsgericht ausgegangen ist, ohne allerdings entsprechende Feststellungen zu treffen - oder aufgrund konkludenten Verhaltens ausschließlich im Verhältnis der Parteien.
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b) Dem Anspruch steht die arbeitsvertraglich vereinbarte Schriftformklausel nicht entgegen. Eine einfache Schriftformklausel, nach der Änderungen und Ergänzungen des Vertrags der Schriftform bedürfen, verhindert eine konkludente Vertragsänderung oder das Entstehen einer betrieblichen Übung nicht. Die Vertragsparteien können das für eine Vertragsänderung vereinbarte Schriftformerfordernis jederzeit schlüssig und formlos aufheben. Das ist sogar dann möglich, wenn die Vertragsparteien bei ihrer mündlichen Abrede an die Schriftform überhaupt nicht gedacht haben (BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 382/07 - Rn. 17, BAGE 126, 364 [betriebliche Übung]; vgl. 17. Juli 2007 - 9 AZR 819/06 - Rn. 25, AP ZPO § 50 Nr. 17 = EzA TzBfG § 8 Nr. 17 [konkludente Vertragsänderung]).
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3. Ebenso wenig steht dem Anspruch der Vorbehalt aus § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrags entgegen. Das Landesarbeitsgericht geht zu Recht davon aus, dass die vertragliche Formulierung das Entstehen eines zukünftigen Anspruchs auf Zahlung eines 13. Monatsgehalts nicht ausschließen konnte. Sie ist nicht geeignet, den Wert der späteren Erklärungen des Beklagten im Zusammenhang mit den mehrfach geleisteten Zahlungen hinreichend zu entwerten. Die Klausel ist wegen der Kombination von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt intransparent und verstößt gegen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Darüber hinaus benachteiligt ein derartig weit gefasster Freiwilligkeitsvorbehalt den Arbeitnehmer unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB.
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a) Bei der vom Beklagten in § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrags vorformulierten Vertragsbedingung handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB. Die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt einer vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 15, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51). Allgemeine Vertragsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 15, aaO).
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b) Nach der Rechtsprechung des Senats kann ein Freiwilligkeitsvorbehalt das Entstehen eines Rechtsanspruchs auf eine künftige Sonderzahlung wirksam verhindern (BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 16 mwN, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51). Der Arbeitgeber kann - außer bei laufendem Arbeitsentgelt (vgl. BAG 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - BAGE 122, 182) - einen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers grundsätzlich ausschließen und sich eine Entscheidung vorbehalten, ob und in welcher Höhe er zukünftig Sonderzahlungen gewährt. Er bleibt grundsätzlich in seiner Entscheidung frei, ob und unter welchen Voraussetzungen er zum laufenden Arbeitsentgelt eine zusätzliche Leistung erbringen will. Gibt es einen klar und verständlich formulierten Freiwilligkeitsvorbehalt, der jeden Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf eine Sonderzahlung ausschließt, fehlt es an einer versprochenen Leistung iSd. § 308 Nr. 4 BGB. In diesen Fällen wird eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Leistung der Sonderzahlung unabhängig von dem mit der Sonderzuwendung verfolgten Zweck von vornherein nicht begründet. Allerdings muss ein solcher Freiwilligkeitsvorbehalt klar und verständlich iSd. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB formuliert worden sein, um den Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf eine Sonderzahlung eindeutig auszuschließen(BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 16, aaO). Er darf insbesondere nicht in Widerspruch zu anderen Vereinbarungen der Arbeitsvertragsparteien stehen (BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 39, BAGE 127, 185; vgl. 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 18, BAGE 124, 259; Preis NZA 2009, 281, 285).
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c) Die im Streitfall formulierte Kombination von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt verstößt gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.
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aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt deshalb nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB(BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 206/10 - Rn. 29, ZTR 2011, 547; 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Eine solche Situation ist bei der Kombination eines Freiwilligkeits- mit einem Widerrufsvorbehalt regelmäßig gegeben.
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bb) § 4 Abs. 3 Satz 1 des Arbeitsvertrags formuliert, dass im(schriftlichen) Vertrag nicht vereinbarte Leistungen freiwillig sind. Eine solche Bestimmung ist im Zweifel nur als Hinweis zu verstehen, dass der Arbeitgeber Leistungen erbringt, ohne dazu durch andere Regelungen gezwungen zu sein (vgl. BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 17, BAGE 124, 259; 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - Rn. 24 f., BAGE 117, 155). Allerdings enthält § 4 Abs. 3 Satz 2 des Arbeitsvertrags darüber hinaus den für sich genommen klaren Hinweis, dass auch bei einer mehrmaligen und regelmäßigen Zahlung der Arbeitnehmer keinen Rechtsanspruch für die Zukunft erwerben solle. Einen solchen Vorbehalt hat der Senat als ausreichend angesehen, um einen Anspruch auf eine zukünftige Leistung auszuschließen (vgl. BAG 18. März 2009 - 10 AZR 289/08 - EzA BGB 2002 § 307 Nr. 43 [Vorbehalt bei Zahlung]; 21. Januar 2009 - 10 AZR 219/08 - BAGE 129, 164 [Vorbehalt im Formulararbeitsvertrag]).
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cc) Die Klausel in § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrags ist aber deshalb unklar und missverständlich, weil Satz 1 darüber hinaus eine Widerrufsmöglichkeit vorsieht. Der Beklagte hat eine freiwillige Leistung unter einen Widerrufsvorbehalt gestellt. Bei einem Freiwilligkeitsvorbehalt entsteht schon kein Anspruch auf die Leistung, bei einem Widerrufsvorbehalt hingegen hat der Arbeitnehmer einen Anspruch, der Arbeitgeber behält sich aber vor, die versprochene Leistung einseitig zu ändern (vgl. bspw. BAG 20. April 2011 - 5 AZR 191/10 - Rn. 10, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 12; 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - zu B I 3 der Gründe, BAGE 113, 140).
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Dem Landesarbeitsgericht ist in der Annahme zu folgen, dass in einer solchen Kombination von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt regelmäßig ein zur Unwirksamkeit der Klausel führender Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt, sodass der Arbeitgeber sich auf den Freiwilligkeitsvorbehalt nicht berufen kann (noch offengelassen in BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 20, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51). Der Begriff des Widerrufsvorbehalts hat eine bestimmte arbeitsrechtliche Bedeutung. Nutzt der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen einen solchen Begriff, so darf sein Vertragspartner diesem eine entsprechende Bedeutung zumessen. Im Widerrufsvorbehalt liegt damit nicht nur eine „Verstärkung“ des Freiwilligkeitsvorbehalts. Bei der Kombination von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt wird vielmehr schon nach dem Vertragstext auch für den um Verständnis bemühten Vertragspartner nicht deutlich, ob nun jegliche zukünftige Bindung ausgeschlossen oder lediglich eine Möglichkeit eröffnet werden soll, sich später wieder von einer vertraglichen Bindung loszusagen. Erfolgen dann noch mehrfache Zahlungen einer bestimmten Leistung ohne weitere Vorbehalte, so ist erst recht nicht mehr erkennbar, ob ein Rechtsbindungswille für die Zukunft ausgeschlossen bleiben soll.
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dd) Entgegen der Auffassung des Beklagten kann die Klausel nicht so geteilt werden, dass lediglich ein wirksamer Freiwilligkeitsvorbehalt aufrechterhalten bliebe.
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Handelt es sich um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. Die Teilbarkeit einer Klausel ist durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln (vgl. BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44).
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Die Aufrechterhaltung eines zulässigen Teils der Klausel kommt hier grundsätzlich nicht in Betracht. Die Intransparenz der vertraglichen Regelung und damit ihre Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 Satz 2 iVm. Satz 1 BGB folgt gerade aus der Kombination zweier Klauselteile, die jeweils für sich genommen ausreichend transparent sein mögen. Dies unterscheidet die Fallgestaltung von den Fällen, in denen ein abgrenzbarer Teil der Vertragsklausel unwirksam ist. Nur in solchen Fällen ist eine Streichung des unwirksamen Teils möglich, ohne gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion (§ 306 Abs. 2 BGB) zu verstoßen (vgl. dazu BAG 23. September 2010 - 8 AZR 897/08 - Rn. 37 f., AP BGB § 307 Nr. 48 = EzA BGB § 309 Nr. 6).
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d) Darüber hinaus benachteiligt der in § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrags enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt, der alle zukünftigen Leistungen unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund erfasst, den Kläger unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB und ist deshalb unwirksam.
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aa) Der Senat ist bisher davon ausgegangen, dass nicht nur Freiwilligkeitsvorbehalte, die bei der jeweiligen Zahlung erklärt werden, sondern auch vertragliche Freiwilligkeitsvorbehalte dazu führen können, dass das spätere konkludente Verhalten des Arbeitgebers entgegen seinem gewöhnlichen Erklärungswert nicht als Angebot zur dauerhaften Leistungserbringung zu verstehen ist. Vertragliche Freiwilligkeitsvorbehalte wurden grundsätzlich als wirksam im Hinblick auf eine Inhaltskontrolle nach § 305 ff. BGB angesehen. In den entschiedenen Fällen ging es jeweils um Ansprüche auf Leistungen, die als „Weihnachtsgeld“ oder „Weihnachtsgratifikation“ bezeichnet waren, auch wenn die Vertragsklauseln teilweise auch andere Leistungen erfassten (zB BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 16, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51; 20. Januar 2010 - 10 AZR 914/08 - Rn. 14, AP BGB § 305c Nr. 12 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 18; 21. Januar 2009 - 10 AZR 219/08 - Rn. 14 f., BAGE 129, 164 und - 10 AZR 221/08 - Rn. 14 f.; 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 12, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40; 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 39, BAGE 127, 185).
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bb) Der Senat hat bereits Bedenken, ob ein solcher vertraglicher Vorbehalt dauerhaft den Erklärungswert einer ohne jeden Vorbehalt und ohne den Hinweis auf die vertragliche Regelung erfolgten Zahlung so erschüttern kann, dass der Arbeitnehmer das spätere konkludente Verhalten des Arbeitgebers entgegen seinem gewöhnlichen Erklärungswert nicht als Angebot zur dauerhaften Leistungserbringung verstehen kann (kritisch auch Däubler/Bonin/Deinert/ Bonin 3. Aufl. § 307 BGB Rn. 200 ff.; ErfK/Preis 11. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 68; Kittner/Zwanziger/Deinert 6. Aufl. § 11 Rn. 135a, 224; aA bei Gratifikationen DFL/Löwisch 4. Aufl. § 308 BGB Rn. 4; Henssler/Moll AGB-Kontrolle vorformulierter Arbeitsbedingungen S. 35; HWK/Thüsing 4. Aufl. § 611 BGB Rn. 508 ff.; MüArbR/Krause 3. Aufl. § 56 Rn. 7; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 35 Rn. 67). Die vorliegende Fallgestaltung mit einer mehr als 20 Jahre lang erfolgten vorbehaltlosen Zahlung einer zusätzlichen Vergütung lässt eine entsprechende Annahme als zweifelhaft erscheinen.
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cc) Unabhängig hiervon muss diese Rechtsprechung in den Fällen eingeschränkt werden, in denen ein vertraglicher Freiwilligkeitsvorbehalt alle zukünftigen Leistungen unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund erfassen soll. Ein solcher Freiwilligkeitsvorbehalt bezieht unzulässigerweise laufende Leistungen ein und verstößt sowohl gegen den in § 305b BGB bestimmten Vorrang der Individualabrede als auch gegen den allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass vertragliche Regelungen einzuhalten sind.
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(1) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 angemessen zu berücksichtigen(BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 39 f., AP BGB § 307 Nr. 26; vgl. 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 33, BAGE 118, 22). Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.
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(2) Der Vorbehalt in § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrags lässt eine Auslegung zu, wonach er alle zukünftigen, im Vertrag nicht unmittelbar vereinbarten Leistungen unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund erfassen soll.
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Der Vorbehalt bezieht sich nach seinem Wortlaut auf alle im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 1. August 1982 nicht vereinbarten Leistungen. Es wird nicht danach unterschieden, ob es sich um laufende Leistungen oder einmalige Sonderzahlungen handeln soll; eine Konkretisierung auf bestimmte Leistungen oder zumindest auf eine bestimmte Art von Leistungen ist nicht enthalten. Ebenso wenig wird auf den Entstehungsgrund der Leistung abgestellt. Der Wortlaut erfasst sowohl Fälle der betrieblichen Übung als auch konkludente, zB auf einer Gesamtzusage beruhende Vereinbarungen und sogar ausdrückliche vertragliche Einzelabreden. Entgegen der Auffassung des Beklagten lässt sich der vertragliche Freiwilligkeitsvorbehalt nicht dahingehend auslegen, dass damit allein das Entstehen einer betrieblichen Übung hinsichtlich bestimmter Sonderzahlungen ausgeschlossen werden sollte. Aus dem Wortlaut der Regelung ist eine solche Beschränkung nicht zu entnehmen. Auch aus den übrigen vertraglichen Regelungen lässt sich aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise eine Beschränkung auf die Verhinderung einer betrieblichen Übung nicht erkennen. Zwar ist eine solche Auslegung möglich; ebenso nahe liegend erscheint aber eine dem Wortlaut entsprechende weiter gefasste Auslegung. Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendende Arbeitgeber muss bei Unklarheiten die ihm ungünstigste Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 20, AP GewO § 106 Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 49; 12. Dezember 2006 - 3 AZR 388/05 - Rn. 30, AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 67 = EzA BetrAVG § 1 Zusatzversorgung Nr. 18; auch st. Rspr. des BGH, vgl. zB 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08 - Rn. 41, BGHZ 186, 180; 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09 - Rn. 16, NJW 2010, 2877).
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(3) Der Ausschluss jeden Rechtsanspruchs für außerhalb der früheren vertraglichen Vereinbarungen gezahltes laufendes Arbeitsentgelt benachteiligt den Arbeitnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.
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Der Ausschluss jeden Rechtsanspruchs bei laufendem Arbeitsentgelt widerspricht dem Zweck des Arbeitsvertrags. Dem Arbeitgeber soll damit ermöglicht werden, vom Arbeitnehmer die vollständige Erbringung der geschuldeten Leistung zu verlangen und seinerseits über die von ihm geschuldete Gegenleistung zu disponieren. Damit verhindert der Ausschluss des Rechtsanspruchs die Verwirklichung des Prinzips der Vertragsbindung und löst die synallagmatische Verknüpfung der Leistungen beider Vertragsparteien. Die Möglichkeit, eine nach Zeitabschnitten bemessene Vergütung grundlos und noch dazu ohne jegliche Erklärung einzustellen, beeinträchtigt die Interessen des Arbeitnehmers grundlegend. Dies gilt auch dann, wenn es sich bei den unter einem Vorbehalt stehenden Leistungen nicht um die eigentliche Grundvergütung, sondern um eine zusätzliche Abgeltung der Arbeitsleistung in Form einer Zulage oder sonstiger laufender Leistungen handelt (BAG 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - Rn. 20, BAGE 122, 182; Schaub/Linck § 35 Rn. 70 f.).
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(4) Eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers liegt auch darin, dass der vertragliche Vorbehalt spätere Individualabreden iSv. § 305b BGB erfasst.
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Nach § 305b BGB haben individuelle Vertragsabreden Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Individualabreden können grundsätzlich alle Abreden zwischen den Vertragsparteien außerhalb der einseitig vom Verwender vorgegebenen Geschäftsbedingungen sein. Sie können sowohl ausdrücklich als auch konkludent getroffen werden (vgl. zu § 4 AGBG: BGH 6. März 1986 - III ZR 234/84 - zu II 2 a der Gründe, NJW 1986, 1807). Auch nachträglich getroffene Individualabreden haben Vorrang vor kollidierenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Es kommt nicht darauf an, ob die Parteien eine Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beabsichtigt haben oder sich der Kollision mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen bewusst geworden sind (BGH 21. September 2005 - XII ZR 312/02 - zu 2 a der Gründe, BGHZ 164, 133). Mit diesem Vorrang der Individualabrede ist ein Freiwilligkeitsvorbehalt nicht zu vereinbaren, der so ausgelegt werden kann, dass er Rechtsansprüche aus späteren Individualabreden ausschließt (vgl. auch zur doppelten Schriftformklausel: BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 382/07 - Rn. 39, BAGE 126, 364).
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(5) Darüber hinaus weicht eine solche Regelung von dem allgemeinen Grundsatz „pacta sunt servanda“ (Verträge sind einzuhalten) ab (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Jeder Vertrag und die sich aus ihm ergebenden Verpflichtungen sind für jede Seite bindend (BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 34, BAGE 116, 267; 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - zu B I 4 a der Gründe, BAGE 113, 140). Dies gilt auch für nach Abschluss des ursprünglichen Vertrags im laufenden Arbeitsverhältnis eingegangene Verpflichtungen. Von diesen kann nicht unter Hinweis auf einen vertraglichen Freiwilligkeitsvorbehalt wieder Abstand genommen werden.
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(6) Es gibt auch keine objektiv feststellbaren Besonderheiten des Arbeitsrechts iSv. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB(vgl. dazu zB BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 22, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 55 = EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 15; 13. April 2010 - 9 AZR 113/09 - Rn. 29, AP BGB § 308 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 11), die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen würden. Dies gilt insbesondere, weil es dem Arbeitgeber unschwer möglich ist, bei der Erbringung der jeweiligen Leistung kontrollfrei zu bestimmen, ob es sich um eine einmalige Leistung handeln soll, und ggf. einen entsprechenden Vorbehalt zu erklären (vgl. Preis/Preis Der Arbeitsvertrag 4. Aufl. II V 70 Rn. 44, 71; Reinhard NJW 2011, 2317).
- 42
-
4. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 BGB.
-
II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
-
Mikosch
W. Reinfelder
Mestwerdt
Thiel
A. Effenberger
Tenor
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1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 8. Dezember 2009 - 7 Sa 584/09 - aufgehoben.
-
2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts zurückverwiesen.
Tatbestand
- 1
-
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit des Widerrufs einer Zulage.
- 2
-
Der Kläger ist langjährig beim Beklagten als Tierarzt beschäftigt. Der Beklagte zahlt eine Vergütung, die der Beamtenbesoldungsgruppe A14 entspricht.
-
In § 3 des vom Beklagten formulierten Arbeitsvertrags haben die Parteien folgende Nebenabreden vereinbart:
-
„…
2)
Zum Ausgleich der Arbeitnehmeranteile an den Sozialversicherungsbeiträgen wird eine nicht gesamtversorgungsfähige Zulage in entsprechender Höhe gewährt.
3)
Die Nebenabreden unter 1) und 2) sind widerruflich.“
- 4
-
Der Beklagte passte die Zulage zunächst an die Erhöhungen der Sozialversicherungsbeiträge an. Diese Anpassung widerrief er zum 30. Juni 1992 und behielt sich dabei ausdrücklich vor, auch den „eingefrorenen“ Bestand ganz oder teilweise zu widerrufen, wenn dies aus wirtschaftlichen Gründen geboten sei. Das Bundesarbeitsgericht bestätigte mit Urteil vom 10. Juli 1996 (- 5 AZR 977/94 -) die Wirksamkeit dieses Widerrufs. Mit Schreiben vom 10. September 2007 widerrief der Beklagte die Zulage aus wirtschaftlichen Gründen insgesamt.
-
Der Kläger hat geltend gemacht, der Widerruf sei unwirksam, und beantragt,
-
1.
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 2.503,26 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen;
2.
festzustellen, dass der Widerruf des Ausgleichsbetrags für die Sozialversicherungsbeiträge mit Schreiben vom 10. September 2007 rechtsunwirksam ist.
- 6
-
Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er befinde sich in einer schwierigen wirtschaftlichen Situation. Der Widerruf führe zu einer relativ geringen Minderung des Gesamteinkommens des Klägers und entspreche billigem Ermessen. Den Gleichbehandlungsgrundsatz habe er beachtet.
-
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte die Zurückweisung der Berufung.
Entscheidungsgründe
- 8
-
Die Revision des Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die Rechtswirksamkeit des Widerrufs kann noch nicht abschließend beurteilt werden. Es bedarf hierfür weiterer tatsächlicher Feststellungen durch das Landesarbeitsgericht.
- 9
-
I. Die arbeitsvertragliche Regelung des Widerrufs in § 3 Abs. 3 ist gemäß § 308 Nr. 4 BGB unwirksam. Das haben die Vorinstanzen zutreffend erkannt.
- 10
-
1. Der im Arbeitsvertrag der Parteien geregelte Widerrufsvorbehalt ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSd. §§ 305 ff. BGB. Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass der Arbeitsvertragstext beim Beklagten standardmäßig Verwendung fand. Der Widerrufsvorbehalt, der das Recht des Beklagten begründete, die versprochene Leistung einseitig zu ändern, stellt eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung iSv. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB dar, weil ein Vertrag grundsätzlich bindend ist. Nach § 308 Nr. 4 BGB ist die Vereinbarung des Widerrufsrechts zumutbar, wenn der Widerruf nicht grundlos erfolgen soll, sondern wegen der unsicheren Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig ist. Das gilt auch im Arbeitsverhältnis. Ein Widerrufsvorbehalt muss seit Inkrafttreten der §§ 305 ff. BGB den formellen Anforderungen von § 308 Nr. 4 BGB gerecht werden. Bei den Widerrufsgründen muss zumindest die Richtung angegeben werden, aus der der Widerruf möglich sein soll, zB wirtschaftliche Gründe, Leistung oder Verhalten des Arbeitnehmers (BAG 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - BAGE 113, 140; 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 33 f., AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; 13. April 2010 - 9 AZR 113/09 - EzA BGB 2002 § 308 Nr. 11). Dabei ist zu beachten, dass der Verwender vorgibt, was ihn zum Widerruf berechtigen soll.
- 11
-
2. Diesen Anforderungen entspricht § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrags nicht, denn darin wird kein Widerrufsgrund angegeben. Der Widerrufsvorbehalt ist seit dem 1. Januar 2003 (vgl. Art. 229 § 5 EGBGB ) gemäß § 308 Nr. 4, § 306 BGB unwirksam.
- 12
-
II. Eine aus formellen Gründen unwirksame und vor dem 1. Januar 2002 vereinbarte Klausel entfällt nicht ersatzlos.
- 13
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1. Da der Verwender bei Abschluss des Arbeitsvertrags die §§ 305 ff. BGB nicht berücksichtigen konnte und die Klausel nur unwirksam ist, weil sie in formeller Hinsicht den neuen Anforderungen nicht genügt, bedarf es zur Schließung der entstandenen Lücke der ergänzenden Vertragsauslegung (grundsätzlich zur Lückenschließung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch ergänzende Vertragsauslegung: BAG 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - BAGE 113, 140; 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 33 f., AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; BGH 13. November 1997 - IX ZR 289/96 - BGHZ 137, 153; 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07 - NJW 2008, 3422; 13. April 2010 - XI ZR 197/09 - BGHZ 185, 166). Andernfalls liefe die Anwendung der Anforderungen an die Vertragsformulierung auf einen vor dem 1. Januar 2002 abgeschlossenen Sachverhalt auf eine echte Rückwirkung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes hinaus. Es ist deshalb zu fragen, was die Parteien vereinbart hätten, wenn ihnen die gesetzlich angeordnete Unwirksamkeit der Widerrufsklausel bekannt gewesen wäre (BAG 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - aaO; 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 33 f., aaO; ErfK/Preis 11. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 20).
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2. Einer ergänzenden Vertragsauslegung steht nicht entgegen, dass der Arbeitgeber während der gemäß Art. 229 § 5 EGBGB für vor dem 1. Januar 2002 begründete Dauerschuldverhältnisse eingeräumten Übergangsfrist von einem Jahr keine Vertragsanpassung vorgenommen und dem Arbeitnehmer kein Vertragsänderungsangebot unterbreitet hat. Eine Verhandlungsobliegenheit, deren Nichtbeachtung Rechtsfolgen nach sich ziehen soll, lässt sich Art. 229 § 5 EGBGB ebenso wenig entnehmen wie eine Verpflichtung des Arbeitnehmers, ein entsprechendes Vertragsangebot des Arbeitgebers gerade im Jahre 2002 redlicherweise annehmen zu müssen(HWK/Gotthardt 4. Aufl. § 310 BGB Rn. 14; Gaul/Ludwig BB 2010, 55, 57 f.; Gaul/Mückl NZA 2009, 1233 ff.; Stoffels ZfA 2009, 861, 893 f.; Schlewing JbArbR Band 47, 47, 66; Singer RdA 2006, 362). Eine Möglichkeit der einseitigen Durchsetzung gesetzeskonformer Verträge nach Inkrafttreten der §§ 305 ff. BGB gab es nicht. Änderungskündigungen hätten dem Gebot der Verhältnismäßigkeit (vgl. BAG 29. November 2007 - 2 AZR 789/06 - Rn. 12; 15. Januar 2009 - 2 AZR 641/07 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 141; 8. Oktober 2009 - 2 AZR 235/08 - Rn. 18, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 143 = EzA KSchG § 2 Nr. 75) nicht standhalten können. Ohne konkreten Anlass unterbreitete Angebote des Arbeitgebers zum Zwecke der Anpassung der Altverträge an die neue Rechtslage hätten zur Verunsicherung ganzer Belegschaften geführt und diese um den ungefährdeten Bestand ihrer Arbeitsverhältnisse fürchten lassen. Zudem wäre die Formulierung gesetzeskonformer Verträge im Jahre 2002 auf erhebliche Schwierigkeiten gestoßen, weil die Entwicklung der Rechtsprechung noch nicht abzusehen war. Dem steht die Gesetzesbegründung zu Art. 229 § 5 EGBGB(BT-Drucks. 14/6040 S. 273) nicht entgegen, denn diese erläutert nur die Möglichkeit einer Anpassung der Verträge während der Übergangsfrist, schließt eine ergänzende Vertragsauslegung nach deren Ablauf jedoch nicht aus. Dementsprechend nimmt der Bundesgerichtshof bei vor dem 1. Januar 2002 vereinbarten und nach dem 1. Januar 2003 gemäß § 308 Nr. 4 BGB unwirksamen Widerrufsklauseln eine ergänzende Vertragsauslegung vor, ohne die Übergangsfrist auch nur zu erwähnen(vgl. zB 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07 - Rn. 18, NJW 2008, 3422; 13. April 2010 - XI ZR 197/09 - Rn. 18, BGHZ 185, 166 ). Im Übrigen wäre es widersprüchlich, eine ergänzende Vertragsauslegung bei Neuverträgen zuzulassen (vgl. zB BAG 14. Januar 2009 - 3 AZR 900/07 - Rn. 30, BAGE 129, 121), sie aber bei Altverträgen als ausgeschlossen anzusehen (Rüdiger Linck FS Bauer S. 657, 658).
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3. Einer Vorlage an den Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts gemäß § 45 ArbGG bedarf es nicht.
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a) Eine Vorlagepflicht nach § 45 ArbGG besteht nur, wenn eine entscheidungserhebliche Abweichung zu der identischen Rechtsfrage vorliegt. Diese Voraussetzung betrifft die zu treffende Entscheidung wie die vorhergehende Entscheidung, von der abgewichen werden soll (BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 37 ff. mwN, EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 15; 23. Oktober 1996 - 1 AZR 299/96 - zu II 3 a der Gründe, EzA BetrVG 1972 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 59; BGH Vereinigte Große Senate 5. Mai 1994 - VGS 1-4/93 - BGHZ 126, 63 , 71).
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b) Der Neunte und Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts sind nicht entscheidungserheblich von der vom Fünften Senat in ständiger Rechtsprechung vertretenen Rechtsauffassung abgewichen. Der Zehnte Senat hat ausdrücklich offengelassen, ob ein im Jahr 2002 unterlassener Anpassungsversuch einer ergänzenden Vertragsauslegung in Altfällen entgegensteht ( 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 33, BAGE 124, 259; 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 19, AP BGB § 307 Nr. 40= EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40; 11. Februar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 36, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9). Soweit der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts diese Auffassung in den Urteilen vom 19. Dezember 2006 (- 9 AZR 294/06 - AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17)und 11. April 2006 (- 9 AZR 610/05 - BAGE 118, 36) vertreten hat, konnte er mangels Entscheidungserheblichkeit selbst von einer Anfrage beim Fünften Senat bzw. einer Vorlage an den Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts absehen. Sein jeweils ausführlich begründeter Hinweis auf die einjährige Übergangsfrist mit der Anpassungsobliegenheit stellte lediglich ein weiteres Begründungselement innerhalb der bei der ergänzenden Vertragsauslegung anzustellenden Gesamtinteressenabwägung dar.
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4. Ausgehend von den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts liegt es im Streitfall zumindest nahe, dass die Parteien bei Kenntnis der neuen gesetzlichen Anforderungen die Widerrufsmöglichkeit für den Fall wirtschaftlicher Verluste des Beklagten vorgesehen hätten. Eine solche Bestimmung wäre für den Kläger zumutbar gewesen und hätte ihn nicht benachteiligt. Bei Kenntnis der neuen gesetzlichen Anforderungen hätten redliche Parteien die Widerrufsmöglichkeit für den Fall wirtschaftlicher Verluste vereinbart, zumal der Beklagte schon anlässlich des Widerrufs der Dynamisierung der Zulage im Jahr 1992 auf die Möglichkeit eines weiteren Widerrufs aus wirtschaftlichen Gründen hingewiesen hatte. Danach ist der Vortrag des Beklagten erheblich. Doch hat das Berufungsgericht von der Feststellung der notwendigen Tatsachen abgesehen. Dies ist nachzuholen.
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5. Die Rechtskraft des Urteils vom 10. Juli 1996 (- 5 AZR 977/94 -) steht einer ergänzenden Vertragsauslegung und damit einem Widerruf der „eingefrorenen“ Zulage nicht entgegen.
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III. Neben der Inhaltskontrolle steht weiterhin die Ausübungskontrolle im Einzelfall gemäß § 315 BGB. Die Erklärung des Widerrufs stellt eine Bestimmung der Leistung durch den Arbeitgeber nach § 315 Abs. 1 BGB dar. Der Widerruf muss im Einzelfall billigem Ermessen entsprechen. Daran hat die generelle Regelung der §§ 305 ff. BGB nichts geändert.
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IV. Der Senat hat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO iVm. § 72 Abs. 5 ArbGG Gebrauch gemacht.
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Müller-Glöge
Laux
Biebl
Kremser
Ilgenfritz-Donné
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
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mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
(1) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam.
(2) Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrags nach den gesetzlichen Vorschriften.
(3) Der Vertrag ist unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung der nach Absatz 2 vorgesehenen Änderung eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde.
Tenor
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1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 26. Juli 2010 - 7 Sa 1881/09 - wird zurückgewiesen.
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2. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers auf eine Sonderzahlung für das Jahr 2008.
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Der Kläger ist seit dem 4. September 1981 als Sozialpädagoge bei dem beklagten Verein beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis liegt ein schriftlicher Vertrag vom 1. August 1982 zugrunde, der auszugsweise lautet:
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„§ 4
Der Arbeitnehmer erhält eine Bruttovergütung in Höhe von DM 3.400,-, zahlbar spätestens am Ende eines jeden Monats. Die Zahlung erfolgt bargeldlos auf ein vom Arbeitnehmer anzugebendes Konto.
Mit der vereinbarten Vergütung sind etwa anfallende Überstunden pauschal abgegolten.
Sonstige, in diesem Vertrag nicht vereinbarte Leistungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer sind freiwillig und jederzeit widerruflich. Auch wenn der Arbeitgeber sie mehrmals und regelmäßig erbringen sollte, erwirbt der Arbeitnehmer dadurch keinen Rechtsanspruch für die Zukunft.
...
§ 15
Vertragsänderungen und -ergänzungen bedürfen der Schriftform.“
- 3
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Der Kläger erhielt mehr als 20 Jahre lang jeweils mit dem Entgelt für den Monat November ein 13. Monatsgehalt ausgezahlt. Für das Jahr 2006 erfolgte die Zahlung in zwölf Monatsraten nachträglich im Laufe des Jahres 2007. Für das Jahr 2007 erstritt sich der Kläger die Zahlung durch rechtskräftiges Urteil des Arbeitsgerichts Hanau vom 8. Oktober 2008 (- 3 Ca 175/08 -).
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Mit Schreiben vom 28. November 2008 wies der Beklagte auf eine angespannte wirtschaftliche Situation hin und bot dem Kläger drei Modelle über eine verringerte Zahlung und/oder veränderte Auszahlungsmodalitäten an. Der Kläger lehnte dies ab, worauf keine Zahlung für das Jahr 2008 erfolgte. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2008 forderte der Kläger den Beklagten unter Fristsetzung zum 24. Dezember 2008 zur Zahlung auf.
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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrags habe nicht verhindern können, dass ihm ein Anspruch aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung erwachsen sei. Die Klausel sei unklar und widersprüchlich.
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Der Kläger hat beantragt,
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den Beklagten zu verurteilen, an ihn 3.956,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. Dezember 2008 zu zahlen.
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Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er hat die Auffassung vertreten, dass in Fällen, in denen eine Leistung in einem Vertrag überhaupt nicht zugesagt und erwähnt werde, § 307 BGB insoweit keine Anwendung finden könne, da es sich nicht um eine vertragliche Leistung handele. § 4 Abs. 3 Satz 2 des Arbeitsvertrags sei ausreichend, um das für die betriebliche Übung erforderliche Vertrauensmoment nicht entstehen zu lassen. Selbst wenn § 4 Abs. 3 Satz 1 des Arbeitsvertrags als in sich widersprüchliche Regelung unwirksam sei, behalte die restliche Regelung nach dem sog. Blue-pencil-Test ihre Bedeutung als wirksamer Vorbehalt.
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Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben der Klage stattgeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision des Beklagten ist unbegründet. Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung eines 13. Monatsgehalts für das Jahr 2008.
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I. Der Beklagte hat mehr als 20 Jahre lang jeweils mit dem Entgelt für den Monat November ein 13. Monatsgehalt an den Kläger ausgezahlt. Dadurch ist ein vertraglicher Anspruch des Klägers auf diese Leistung entstanden. Dem steht die Regelung in § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrags nicht entgegen.
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1. Bei Zahlung einer über das arbeitsvertraglich vereinbarte Gehalt hinausgehenden Vergütung ist durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln, ob sich der Arbeitgeber nur zu der konkreten Leistung (bspw. Gratifikation im Kalenderjahr) oder darüber hinaus auch für die Zukunft verpflichtet hat.
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a) Eine dauerhafte Verpflichtung kann sich insbesondere aus einem Verhalten mit Erklärungswert, wie einer betrieblichen Übung ergeben. Unter einer betrieblichen Übung versteht man die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern regelmäßig stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen für die Zukunft. Entscheidend ist dabei nicht, ob der Erklärende einen Verpflichtungswillen hatte, sondern ob der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) dahin verstehen konnte und durfte, der Arbeitgeber wolle sich zu einer über seine gesetzlichen, tarifvertraglichen und vertraglichen Pflichten hinausgehenden Leistung verpflichten (st. Rspr., bspw. BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 11, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51; 24. März 2010 - 10 AZR 43/09 - Rn. 16, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 90 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 13). Dies ist im Wege der Auslegung des Verhaltens des Arbeitgebers zu ermitteln. Die Anforderungen an den Erklärungswert bestimmen sich nach der Art des Verhaltens des Vertragspartners, das eine betriebliche Übung begründen soll. Eine vertragliche Bindung wird regelmäßig anzunehmen sein, wenn besondere Umstände ein schutzwürdiges Vertrauen der Arbeitnehmer begründen (vgl. BAG 13. Juni 2007 - 5 AZR 849/06 - Rn. 15, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 78). Dabei kommt dem konkreten Verhalten des Arbeitgebers, insbesondere dessen Intensität und Regelmäßigkeit, entscheidendes Gewicht zu. Zwar hat der Senat bisher keine verbindliche Regel aufgestellt, ab welcher Anzahl von Leistungen der Arbeitnehmer darauf vertrauen darf, er werde die Leistung auch zukünftig erhalten. Allerdings ist für jährlich an die gesamte Belegschaft geleistete Gratifikationen die Regel aufgestellt worden, nach der eine zumindest dreimalige vorbehaltlose Gewährung zur Verbindlichkeit erstarkt, falls nicht besondere Umstände hiergegen sprechen oder der Arbeitgeber bei der Zahlung einen Bindungswillen für die Zukunft ausgeschlossen hat (vgl. BAG 21. Januar 2009 - 10 AZR 219/08 - Rn. 13, BAGE 129, 164).
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b) Auch wenn es an einer betrieblichen Übung fehlt, weil beispielsweise der Arbeitgeber eine Zahlung nur an einen Arbeitnehmer vorgenommen hat und damit das kollektive Element fehlt, kann für diesen ein Anspruch entstanden sein. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer aus einem tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers auf ein Angebot schließen konnte, das er gemäß § 151 BGB durch schlüssiges Verhalten angenommen hat(BAG 21. April 2010 - 10 AZR 163/09 - Rn. 11, 17, AP BGB § 151 Nr. 5).
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2. Der Anspruch auf ein 13. Monatsgehalt ist - abgesehen von der Frage des arbeitsvertraglichen Vorbehalts (dazu unter I 3) - Bestandteil der arbeitsvertraglichen Regelungen der Parteien geworden.
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a) Die seit mehr als 20 Jahren im November erfolgte Zahlung einer als 13. Monatsgehalt bezeichneten Zuwendung konnte der Kläger unter Berücksichtigung der konkreten Einzelfallumstände, wie der Häufigkeit der Leistung, der Art der kommentarlosen Auszahlung und der Höhe der Sonderzahlung (ein Monatsgehalt), sowie unter Beachtung von Treu und Glauben nur so auffassen, dass der Beklagte sich auch zur zukünftigen dauerhaften Leistung verpflichten wollte (vgl. zur Auslegung der Erklärungen insoweit: JbArbR Bd. 47 S. 93, 112). Da der Beklagte bei den Zahlungen weder einen ausdrücklichen Freiwilligkeitsvorbehalt erklärt noch auf den vertraglich formulierten Vorbehalt Bezug genommen hatte, musste der Kläger auch nicht annehmen, die Sonderzahlung erfolge lediglich für das konkrete Jahr und ohne Rechtsbindungswillen für die Zukunft. Er durfte vielmehr berechtigterweise auf eine fortdauernde Leistungsgewährung für die Folgejahre vertrauen (zu diesem Vertrauensaspekt: vgl. Annuß FS Picker S. 861, 865). Vom Bestehen eines entsprechenden Anspruchs ging offensichtlich auch der Beklagte aus; anders kann der Inhalt des Schreibens vom 28. November 2008 kaum gedeutet werden. Ein Angebot auf Vertragsänderung zur teilweisen Beseitigung oder Umgestaltung eines Anspruchs ist nur dann erforderlich, wenn ein solcher Anspruch besteht. Auch die Bezeichnung als „13. Gehalt“ spricht für einen Anspruch.
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Dabei kann dahinstehen, ob der Anspruch aufgrund betrieblicher Übung entstanden ist - wovon das Landesarbeitsgericht ausgegangen ist, ohne allerdings entsprechende Feststellungen zu treffen - oder aufgrund konkludenten Verhaltens ausschließlich im Verhältnis der Parteien.
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b) Dem Anspruch steht die arbeitsvertraglich vereinbarte Schriftformklausel nicht entgegen. Eine einfache Schriftformklausel, nach der Änderungen und Ergänzungen des Vertrags der Schriftform bedürfen, verhindert eine konkludente Vertragsänderung oder das Entstehen einer betrieblichen Übung nicht. Die Vertragsparteien können das für eine Vertragsänderung vereinbarte Schriftformerfordernis jederzeit schlüssig und formlos aufheben. Das ist sogar dann möglich, wenn die Vertragsparteien bei ihrer mündlichen Abrede an die Schriftform überhaupt nicht gedacht haben (BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 382/07 - Rn. 17, BAGE 126, 364 [betriebliche Übung]; vgl. 17. Juli 2007 - 9 AZR 819/06 - Rn. 25, AP ZPO § 50 Nr. 17 = EzA TzBfG § 8 Nr. 17 [konkludente Vertragsänderung]).
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3. Ebenso wenig steht dem Anspruch der Vorbehalt aus § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrags entgegen. Das Landesarbeitsgericht geht zu Recht davon aus, dass die vertragliche Formulierung das Entstehen eines zukünftigen Anspruchs auf Zahlung eines 13. Monatsgehalts nicht ausschließen konnte. Sie ist nicht geeignet, den Wert der späteren Erklärungen des Beklagten im Zusammenhang mit den mehrfach geleisteten Zahlungen hinreichend zu entwerten. Die Klausel ist wegen der Kombination von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt intransparent und verstößt gegen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Darüber hinaus benachteiligt ein derartig weit gefasster Freiwilligkeitsvorbehalt den Arbeitnehmer unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB.
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a) Bei der vom Beklagten in § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrags vorformulierten Vertragsbedingung handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB. Die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt einer vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 15, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51). Allgemeine Vertragsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 15, aaO).
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b) Nach der Rechtsprechung des Senats kann ein Freiwilligkeitsvorbehalt das Entstehen eines Rechtsanspruchs auf eine künftige Sonderzahlung wirksam verhindern (BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 16 mwN, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51). Der Arbeitgeber kann - außer bei laufendem Arbeitsentgelt (vgl. BAG 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - BAGE 122, 182) - einen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers grundsätzlich ausschließen und sich eine Entscheidung vorbehalten, ob und in welcher Höhe er zukünftig Sonderzahlungen gewährt. Er bleibt grundsätzlich in seiner Entscheidung frei, ob und unter welchen Voraussetzungen er zum laufenden Arbeitsentgelt eine zusätzliche Leistung erbringen will. Gibt es einen klar und verständlich formulierten Freiwilligkeitsvorbehalt, der jeden Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf eine Sonderzahlung ausschließt, fehlt es an einer versprochenen Leistung iSd. § 308 Nr. 4 BGB. In diesen Fällen wird eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Leistung der Sonderzahlung unabhängig von dem mit der Sonderzuwendung verfolgten Zweck von vornherein nicht begründet. Allerdings muss ein solcher Freiwilligkeitsvorbehalt klar und verständlich iSd. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB formuliert worden sein, um den Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf eine Sonderzahlung eindeutig auszuschließen(BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 16, aaO). Er darf insbesondere nicht in Widerspruch zu anderen Vereinbarungen der Arbeitsvertragsparteien stehen (BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 39, BAGE 127, 185; vgl. 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 18, BAGE 124, 259; Preis NZA 2009, 281, 285).
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c) Die im Streitfall formulierte Kombination von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt verstößt gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.
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aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt deshalb nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB(BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 206/10 - Rn. 29, ZTR 2011, 547; 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Eine solche Situation ist bei der Kombination eines Freiwilligkeits- mit einem Widerrufsvorbehalt regelmäßig gegeben.
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bb) § 4 Abs. 3 Satz 1 des Arbeitsvertrags formuliert, dass im(schriftlichen) Vertrag nicht vereinbarte Leistungen freiwillig sind. Eine solche Bestimmung ist im Zweifel nur als Hinweis zu verstehen, dass der Arbeitgeber Leistungen erbringt, ohne dazu durch andere Regelungen gezwungen zu sein (vgl. BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 17, BAGE 124, 259; 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - Rn. 24 f., BAGE 117, 155). Allerdings enthält § 4 Abs. 3 Satz 2 des Arbeitsvertrags darüber hinaus den für sich genommen klaren Hinweis, dass auch bei einer mehrmaligen und regelmäßigen Zahlung der Arbeitnehmer keinen Rechtsanspruch für die Zukunft erwerben solle. Einen solchen Vorbehalt hat der Senat als ausreichend angesehen, um einen Anspruch auf eine zukünftige Leistung auszuschließen (vgl. BAG 18. März 2009 - 10 AZR 289/08 - EzA BGB 2002 § 307 Nr. 43 [Vorbehalt bei Zahlung]; 21. Januar 2009 - 10 AZR 219/08 - BAGE 129, 164 [Vorbehalt im Formulararbeitsvertrag]).
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cc) Die Klausel in § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrags ist aber deshalb unklar und missverständlich, weil Satz 1 darüber hinaus eine Widerrufsmöglichkeit vorsieht. Der Beklagte hat eine freiwillige Leistung unter einen Widerrufsvorbehalt gestellt. Bei einem Freiwilligkeitsvorbehalt entsteht schon kein Anspruch auf die Leistung, bei einem Widerrufsvorbehalt hingegen hat der Arbeitnehmer einen Anspruch, der Arbeitgeber behält sich aber vor, die versprochene Leistung einseitig zu ändern (vgl. bspw. BAG 20. April 2011 - 5 AZR 191/10 - Rn. 10, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 12; 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - zu B I 3 der Gründe, BAGE 113, 140).
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Dem Landesarbeitsgericht ist in der Annahme zu folgen, dass in einer solchen Kombination von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt regelmäßig ein zur Unwirksamkeit der Klausel führender Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt, sodass der Arbeitgeber sich auf den Freiwilligkeitsvorbehalt nicht berufen kann (noch offengelassen in BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 20, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51). Der Begriff des Widerrufsvorbehalts hat eine bestimmte arbeitsrechtliche Bedeutung. Nutzt der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen einen solchen Begriff, so darf sein Vertragspartner diesem eine entsprechende Bedeutung zumessen. Im Widerrufsvorbehalt liegt damit nicht nur eine „Verstärkung“ des Freiwilligkeitsvorbehalts. Bei der Kombination von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt wird vielmehr schon nach dem Vertragstext auch für den um Verständnis bemühten Vertragspartner nicht deutlich, ob nun jegliche zukünftige Bindung ausgeschlossen oder lediglich eine Möglichkeit eröffnet werden soll, sich später wieder von einer vertraglichen Bindung loszusagen. Erfolgen dann noch mehrfache Zahlungen einer bestimmten Leistung ohne weitere Vorbehalte, so ist erst recht nicht mehr erkennbar, ob ein Rechtsbindungswille für die Zukunft ausgeschlossen bleiben soll.
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dd) Entgegen der Auffassung des Beklagten kann die Klausel nicht so geteilt werden, dass lediglich ein wirksamer Freiwilligkeitsvorbehalt aufrechterhalten bliebe.
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Handelt es sich um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. Die Teilbarkeit einer Klausel ist durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln (vgl. BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44).
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Die Aufrechterhaltung eines zulässigen Teils der Klausel kommt hier grundsätzlich nicht in Betracht. Die Intransparenz der vertraglichen Regelung und damit ihre Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 Satz 2 iVm. Satz 1 BGB folgt gerade aus der Kombination zweier Klauselteile, die jeweils für sich genommen ausreichend transparent sein mögen. Dies unterscheidet die Fallgestaltung von den Fällen, in denen ein abgrenzbarer Teil der Vertragsklausel unwirksam ist. Nur in solchen Fällen ist eine Streichung des unwirksamen Teils möglich, ohne gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion (§ 306 Abs. 2 BGB) zu verstoßen (vgl. dazu BAG 23. September 2010 - 8 AZR 897/08 - Rn. 37 f., AP BGB § 307 Nr. 48 = EzA BGB § 309 Nr. 6).
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d) Darüber hinaus benachteiligt der in § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrags enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt, der alle zukünftigen Leistungen unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund erfasst, den Kläger unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB und ist deshalb unwirksam.
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aa) Der Senat ist bisher davon ausgegangen, dass nicht nur Freiwilligkeitsvorbehalte, die bei der jeweiligen Zahlung erklärt werden, sondern auch vertragliche Freiwilligkeitsvorbehalte dazu führen können, dass das spätere konkludente Verhalten des Arbeitgebers entgegen seinem gewöhnlichen Erklärungswert nicht als Angebot zur dauerhaften Leistungserbringung zu verstehen ist. Vertragliche Freiwilligkeitsvorbehalte wurden grundsätzlich als wirksam im Hinblick auf eine Inhaltskontrolle nach § 305 ff. BGB angesehen. In den entschiedenen Fällen ging es jeweils um Ansprüche auf Leistungen, die als „Weihnachtsgeld“ oder „Weihnachtsgratifikation“ bezeichnet waren, auch wenn die Vertragsklauseln teilweise auch andere Leistungen erfassten (zB BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 16, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51; 20. Januar 2010 - 10 AZR 914/08 - Rn. 14, AP BGB § 305c Nr. 12 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 18; 21. Januar 2009 - 10 AZR 219/08 - Rn. 14 f., BAGE 129, 164 und - 10 AZR 221/08 - Rn. 14 f.; 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 12, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40; 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 39, BAGE 127, 185).
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bb) Der Senat hat bereits Bedenken, ob ein solcher vertraglicher Vorbehalt dauerhaft den Erklärungswert einer ohne jeden Vorbehalt und ohne den Hinweis auf die vertragliche Regelung erfolgten Zahlung so erschüttern kann, dass der Arbeitnehmer das spätere konkludente Verhalten des Arbeitgebers entgegen seinem gewöhnlichen Erklärungswert nicht als Angebot zur dauerhaften Leistungserbringung verstehen kann (kritisch auch Däubler/Bonin/Deinert/ Bonin 3. Aufl. § 307 BGB Rn. 200 ff.; ErfK/Preis 11. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 68; Kittner/Zwanziger/Deinert 6. Aufl. § 11 Rn. 135a, 224; aA bei Gratifikationen DFL/Löwisch 4. Aufl. § 308 BGB Rn. 4; Henssler/Moll AGB-Kontrolle vorformulierter Arbeitsbedingungen S. 35; HWK/Thüsing 4. Aufl. § 611 BGB Rn. 508 ff.; MüArbR/Krause 3. Aufl. § 56 Rn. 7; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 35 Rn. 67). Die vorliegende Fallgestaltung mit einer mehr als 20 Jahre lang erfolgten vorbehaltlosen Zahlung einer zusätzlichen Vergütung lässt eine entsprechende Annahme als zweifelhaft erscheinen.
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cc) Unabhängig hiervon muss diese Rechtsprechung in den Fällen eingeschränkt werden, in denen ein vertraglicher Freiwilligkeitsvorbehalt alle zukünftigen Leistungen unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund erfassen soll. Ein solcher Freiwilligkeitsvorbehalt bezieht unzulässigerweise laufende Leistungen ein und verstößt sowohl gegen den in § 305b BGB bestimmten Vorrang der Individualabrede als auch gegen den allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass vertragliche Regelungen einzuhalten sind.
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(1) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 angemessen zu berücksichtigen(BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 39 f., AP BGB § 307 Nr. 26; vgl. 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 33, BAGE 118, 22). Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.
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(2) Der Vorbehalt in § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrags lässt eine Auslegung zu, wonach er alle zukünftigen, im Vertrag nicht unmittelbar vereinbarten Leistungen unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund erfassen soll.
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Der Vorbehalt bezieht sich nach seinem Wortlaut auf alle im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 1. August 1982 nicht vereinbarten Leistungen. Es wird nicht danach unterschieden, ob es sich um laufende Leistungen oder einmalige Sonderzahlungen handeln soll; eine Konkretisierung auf bestimmte Leistungen oder zumindest auf eine bestimmte Art von Leistungen ist nicht enthalten. Ebenso wenig wird auf den Entstehungsgrund der Leistung abgestellt. Der Wortlaut erfasst sowohl Fälle der betrieblichen Übung als auch konkludente, zB auf einer Gesamtzusage beruhende Vereinbarungen und sogar ausdrückliche vertragliche Einzelabreden. Entgegen der Auffassung des Beklagten lässt sich der vertragliche Freiwilligkeitsvorbehalt nicht dahingehend auslegen, dass damit allein das Entstehen einer betrieblichen Übung hinsichtlich bestimmter Sonderzahlungen ausgeschlossen werden sollte. Aus dem Wortlaut der Regelung ist eine solche Beschränkung nicht zu entnehmen. Auch aus den übrigen vertraglichen Regelungen lässt sich aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise eine Beschränkung auf die Verhinderung einer betrieblichen Übung nicht erkennen. Zwar ist eine solche Auslegung möglich; ebenso nahe liegend erscheint aber eine dem Wortlaut entsprechende weiter gefasste Auslegung. Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendende Arbeitgeber muss bei Unklarheiten die ihm ungünstigste Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 20, AP GewO § 106 Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 49; 12. Dezember 2006 - 3 AZR 388/05 - Rn. 30, AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 67 = EzA BetrAVG § 1 Zusatzversorgung Nr. 18; auch st. Rspr. des BGH, vgl. zB 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08 - Rn. 41, BGHZ 186, 180; 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09 - Rn. 16, NJW 2010, 2877).
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(3) Der Ausschluss jeden Rechtsanspruchs für außerhalb der früheren vertraglichen Vereinbarungen gezahltes laufendes Arbeitsentgelt benachteiligt den Arbeitnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.
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Der Ausschluss jeden Rechtsanspruchs bei laufendem Arbeitsentgelt widerspricht dem Zweck des Arbeitsvertrags. Dem Arbeitgeber soll damit ermöglicht werden, vom Arbeitnehmer die vollständige Erbringung der geschuldeten Leistung zu verlangen und seinerseits über die von ihm geschuldete Gegenleistung zu disponieren. Damit verhindert der Ausschluss des Rechtsanspruchs die Verwirklichung des Prinzips der Vertragsbindung und löst die synallagmatische Verknüpfung der Leistungen beider Vertragsparteien. Die Möglichkeit, eine nach Zeitabschnitten bemessene Vergütung grundlos und noch dazu ohne jegliche Erklärung einzustellen, beeinträchtigt die Interessen des Arbeitnehmers grundlegend. Dies gilt auch dann, wenn es sich bei den unter einem Vorbehalt stehenden Leistungen nicht um die eigentliche Grundvergütung, sondern um eine zusätzliche Abgeltung der Arbeitsleistung in Form einer Zulage oder sonstiger laufender Leistungen handelt (BAG 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - Rn. 20, BAGE 122, 182; Schaub/Linck § 35 Rn. 70 f.).
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(4) Eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers liegt auch darin, dass der vertragliche Vorbehalt spätere Individualabreden iSv. § 305b BGB erfasst.
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Nach § 305b BGB haben individuelle Vertragsabreden Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Individualabreden können grundsätzlich alle Abreden zwischen den Vertragsparteien außerhalb der einseitig vom Verwender vorgegebenen Geschäftsbedingungen sein. Sie können sowohl ausdrücklich als auch konkludent getroffen werden (vgl. zu § 4 AGBG: BGH 6. März 1986 - III ZR 234/84 - zu II 2 a der Gründe, NJW 1986, 1807). Auch nachträglich getroffene Individualabreden haben Vorrang vor kollidierenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Es kommt nicht darauf an, ob die Parteien eine Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beabsichtigt haben oder sich der Kollision mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen bewusst geworden sind (BGH 21. September 2005 - XII ZR 312/02 - zu 2 a der Gründe, BGHZ 164, 133). Mit diesem Vorrang der Individualabrede ist ein Freiwilligkeitsvorbehalt nicht zu vereinbaren, der so ausgelegt werden kann, dass er Rechtsansprüche aus späteren Individualabreden ausschließt (vgl. auch zur doppelten Schriftformklausel: BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 382/07 - Rn. 39, BAGE 126, 364).
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(5) Darüber hinaus weicht eine solche Regelung von dem allgemeinen Grundsatz „pacta sunt servanda“ (Verträge sind einzuhalten) ab (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Jeder Vertrag und die sich aus ihm ergebenden Verpflichtungen sind für jede Seite bindend (BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 34, BAGE 116, 267; 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - zu B I 4 a der Gründe, BAGE 113, 140). Dies gilt auch für nach Abschluss des ursprünglichen Vertrags im laufenden Arbeitsverhältnis eingegangene Verpflichtungen. Von diesen kann nicht unter Hinweis auf einen vertraglichen Freiwilligkeitsvorbehalt wieder Abstand genommen werden.
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(6) Es gibt auch keine objektiv feststellbaren Besonderheiten des Arbeitsrechts iSv. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB(vgl. dazu zB BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 22, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 55 = EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 15; 13. April 2010 - 9 AZR 113/09 - Rn. 29, AP BGB § 308 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 11), die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen würden. Dies gilt insbesondere, weil es dem Arbeitgeber unschwer möglich ist, bei der Erbringung der jeweiligen Leistung kontrollfrei zu bestimmen, ob es sich um eine einmalige Leistung handeln soll, und ggf. einen entsprechenden Vorbehalt zu erklären (vgl. Preis/Preis Der Arbeitsvertrag 4. Aufl. II V 70 Rn. 44, 71; Reinhard NJW 2011, 2317).
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4. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 BGB.
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II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
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Mikosch
W. Reinfelder
Mestwerdt
Thiel
A. Effenberger
Tenor
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Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg, Kammern Freiburg, vom 13. Juni 2008 - 9 Sa 12/08 - wird zurückgewiesen.
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Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten über eine Vertragsstrafenzahlung.
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Die Beklagte war bei der Klägerin - einem Busreiseunternehmen - seit dem 1. April 2006 als „Sachbearbeiterin Bustouristik“ zu einem Bruttomonatsgehalt in Höhe von zuletzt 2.250,00 Euro beschäftigt. Im von der Klägerin vorformulierten Arbeitsvertrag vom 20. Februar 2006 heißt es auszugsweise wie folgt:
-
„§ 3 Probezeit / Kündigungsfristen
Die ersten sechs Monate des Anstellungsverhältnisses gelten als Probezeit. Während der Probezeit können beide Parteien den Anstellungsvertrag mit einer Frist von zwei Wochen kündigen.
Nach Ablauf der Probezeit ist eine Kündigung nur unter Einhaltung einer Frist von 12 Wochen zum Monatsende zulässig. Verlängert sich diese Kündigungsfrist für die Firma aus gesetzlichen Gründen, gilt diese Verlängerung auch für den Arbeitnehmer.
Das Anstellungsverhältnis endet mit Ablauf des Monats, in dem der Arbeitnehmer das 65. Lebensjahr vollendet, ohne dass es einer Kündigung bedarf.
Jede Kündigung bedarf der Schriftform.
Eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses vor Dienstantritt ist ausgeschlossen.
§ 4 Vertragsstrafe
Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, eine Vertragsstrafe in Höhe einer regelmäßigen Bruttomonatsvergütung (ohne Überstunden- und sonstige Zuschläge) zu zahlen, wenn er das Anstellungsverhältnis rechtswidrig nicht aufnimmt oder vertragswidrig vorzeitig beendet. Das gleiche gilt, wenn das Anstellungsverhältnis durch außerordentliche Kündigung durch die Firma beendet wird, wenn der Arbeitnehmer einen wichtigen Grund für diese Kündigung gesetzt hat. Die Firma ist berechtigt, einen weitergehenden Schadenersatzanspruch geltend zu machen.“
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Mit Schreiben vom 16. August 2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos zum 17. August 2007 unter Hinweis auf gesundheitliche Schwierigkeiten, die ihre Ursache in Streitigkeiten mit den Busfahrern hätten.
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Mit am 15. Oktober 2007 beim Arbeitsgericht Freiburg erhobener Klage hat die Klägerin - gestützt auf § 4 des Arbeitsvertrages - von der Beklagten die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 2.250,00 Euro nebst Zinsen begehrt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe das Arbeitsverhältnis grundlos fristlos gekündigt und damit die Vertragsstrafe verwirkt.
-
Die Klägerin hat beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 2.250,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. September 2007 zu zahlen.
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Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
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Sie vertritt den Rechtsstandpunkt, die Vertragsstrafenklausel im Arbeitsvertrag sei unwirksam. Bei der Strafhöhe differenziere das Strafversprechen nicht zwischen einer vorfristigen Arbeitsvertragsbeendigung während der Probezeit und danach. Dies stelle eine unangemessene Benachteiligung dar. Im Übrigen sei die Vertragsstrafe nicht verwirkt. Denn Grund für die außerordentliche Kündigung sei die mangelnde Unterstützung der Beklagten bei der problematischen Zusammenarbeit mit den Busfahrern gewesen.
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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter, während die Beklagte die Zurückweisung der Revision beantragt.
Entscheidungsgründe
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-
Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Ihr steht die geltend gemachte Vertragsstrafe nicht zu.
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A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klageabweisende Entscheidung wie folgt begründet: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe, weil § 4 Satz 1 des Arbeitsvertrages gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sei. Es handele sich unstreitig um eine Bestimmung, die der AGB-Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB unterliege. Für den vorliegenden Streitfall sei entscheidend, dass die Vertragsstrafenabrede auch dann gegriffen hätte, wenn es sich um eine Kündigung in der Probezeit gehandelt hätte. Angesichts der in der Probezeit bestehenden Kündigungsmöglichkeit mit einer Frist von zwei Wochen sei die vereinbarte Vertragsstrafe in Höhe einer Bruttomonatsvergütung unangemessen hoch. Ein besonderes Interesse der Klägerin, die Vertragsstrafe auch in der Probezeit im Umfang eines Bruttomonatsgehalts zu vereinbaren, bestehe nicht. Da die Klausel insgesamt unwirksam sei, könne sie auch nicht im Hinblick auf die möglicherweise vertragsbrüchige Kündigung der Beklagten nach Ablauf der Probezeit gelten. Die Vertragsstrafenklausel sei bzgl. der Höhe der Vertragsstrafe nicht teilbar. Eine solche Annahme würde im Übrigen gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion verstoßen. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheide wegen des Regelungszwecks von § 307 BGB aus. Darauf, ob die außerordentliche Kündigung der Beklagten gerechtfertigt gewesen sei, komme es mithin nicht an.
- 11
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B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
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Die Klage ist unbegründet. Die Vertragsstrafenabrede ist gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.
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I. Bei der Vertragsstrafenklausel handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung.
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Nach der Legaldefinition in § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Vertragsbedingungen sind für eine Vielzahl von Verträgen bereits dann vorformuliert, wenn ihre dreimalige Verwendung beabsichtigt ist (BAG 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - BAGE 117, 155 = AP BGB § 308 Nr. 3 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 48). Nach den von der Klägerin nicht mit Gegenrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts, welche sich insoweit über die gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG zulässige Bezugnahme auf das arbeitsgerichtliche Urteil erschließen, handelt es sich bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrag um einen Mustervertrag, der von der Klägerin den bei ihr beschäftigten Arbeitnehmern vorgegeben wird.
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Ungeachtet dessen finden § 305c Abs. 2 BGB und §§ 306 sowie 307 bis 309 BGB auch wegen § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB auf § 4 des Arbeitsvertrages Anwendung. Arbeitsverträge sind Verträge zwischen einem Unternehmer (Arbeitgeber) und einem Verbraucher (Arbeitnehmer), mithin Verbraucherverträge iSv. § 310 Abs. 3 BGB(BAG 18. März 2008 - 9 AZR 186/07 - mwN, BAGE 126, 187 = AP BGB § 310 Nr. 12 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 36). Das Vertragsstrafenversprechen ist eine vorformulierte Vertragsbedingung iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB. Die Klägerin greift mit der Revisionsbegründung den im angefochtenen Urteil festgestellten Umstand einer Vorformulierung des Arbeitsvertrages - und somit auch der Vertragsstrafenklausel - nicht an. Die Möglichkeit einer Einflussnahme auf den Klauselinhalt durch die Beklagte hat die Klägerin nicht behauptet.
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II. Die Anwendbarkeit der § 307 Abs. 1 und 2, §§ 308 und 309 BGB ist im Streitfalle nicht durch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB ausgeschlossen. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB erklärt die vorgenannten gesetzlichen Regelungen nur für solche Bestimmungen für anwendbar, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden.
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Das Gesetz sieht für den Fall, dass ein Arbeitnehmer unter Verletzung der arbeitsvertraglichen Kündigungsfrist seinen Arbeitsvertrag verfrüht kündigt und mit Ablauf der vertragswidrigen Kündigungsfrist bzw. ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist unberechtigterweise seine Arbeitsleistung einstellt, keine Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe vor. Damit stellt die Vereinbarung einer Vertragsstrafe in § 4 des Arbeitsvertrages für den Fall, dass die Beklagte „das Anstellungsverhältnis rechtswidrig nicht aufnimmt oder vertragswidrig vorzeitig beendet“, eine die Rechtsvorschriften ergänzende Regelung dar(vgl. Senat 18. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08 - AP BGB § 309 Nr. 4).
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III. Die Vertragsstrafenabrede hält einer Inhaltskontrolle nicht stand.
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1. Im Allgemeinen sind Vertragsstrafenabreden in Formularverträgen nach § 309 Nr. 6 BGB unwirksam. In formularmäßigen Arbeitsverträgen folgt aus der angemessenen Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB jedoch die grundsätzliche Zulässigkeit solcher Abreden(Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BAGE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1). Eine Unwirksamkeit kann sich jedoch aus § 307 BGB ergeben(Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - aaO). Dabei ist zum Schutz des Arbeitnehmers ein strenger Maßstab anzulegen (Senat 14. August 2007 - 8 AZR 973/06 - AP BGB § 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 28).
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2. Die Vertragsstrafenabrede stellt eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten iSd. § 307 Abs. 1 BGB dar.
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a) Der Anwendbarkeit von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stehen im Arbeitsrecht geltende Besonderheiten gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB für Vertragsstrafenregelungen nicht entgegen(Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BAGE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1).
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b) Das Vertragsstrafenversprechen benachteiligt die Beklagte deshalb unangemessen, weil die vorgesehene Vertragsstrafe in Höhe einer regelmäßigen Bruttomonatsvergütung für den Fall, dass sie das Anstellungsverhältnis während der Probezeit vertragswidrig vorzeitig beendet, eine Übersicherung der Klägerin darstellt. § 4 Satz 1 des Arbeitsvertrages ist damit insgesamt unwirksam. Dass die Vertragsstrafe erst durch eine nach Ansicht der Klägerin vertragswidrige außerordentliche Kündigung der Beklagten nach Ablauf der Probezeit unter Geltung der vertraglich vereinbarten ordentlichen Kündigungsfrist von zwölf Wochen zum Monatsende verwirkt worden ist, ist unerheblich. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob eine Vertragsstrafenabrede wirksam ist, ist der Arbeitsvertragsschluss. § 307 BGB läuft auf eine Rechtsgeschäftskontrolle hinaus, welche die formularmäßige Strafabrede zum Zeitpunkt ihrer Vereinbarung prüft und nicht zum Zeitpunkt ihrer Verwirkung. Eine Teilung der Vertragsstrafenklausel in einen zulässigen Regelungsteil nach der Probezeit und einen unzulässigen Regelungsteil davor ist demnach nicht zulässig.
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aa) Gegenstand einer gesonderten Inhaltskontrolle sind einzelne Allgemeine Geschäftsbedingungen dann, wenn sie nur formal verbunden sind, dh., wenn sie sprachlich und inhaltlich teilbar sind (vgl. BAG 15. März 2005 - 9 AZR 502/03 - BAGE 114, 97 = AP BGB § 781 Nr. 7 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 2).
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Eine Teilung von Vertragsklauseln in einen zulässigen und einen unzulässigen Teil ist möglich, wenn der unzulässige Teil sprachlich eindeutig trennbar ist. Enthält die Klausel neben den unwirksamen auch unbedenkliche, sprachlich und inhaltlich abtrennbare Bestandteile, bleiben diese wirksam, auch wenn sie den gleichen Sachkomplex betreffen. Voraussetzung dafür ist aber, dass nach dem Wegstreichen der unwirksamen Teilregelung(en) ein aus sich heraus verständlicher Klauselrest verbleibt (Senat 21. April 2005 - 8 AZR 425/04 - AP BGB § 307 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 3). Die Teilbarkeit einer Klausel ist demnach mittels der Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln (BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - mwN, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44). Ist eine Bestimmung nicht sprachlich und inhaltlich teilbar, so ist zu prüfen, ob sie in ihrer Gesamtheit eine unangemessene Benachteiligung iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unter Berücksichtigung der den Vertragsschluss begleitenden Umstände(§ 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB) darstellt.
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Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat, handelt es sich bei der vereinbarten Vertragsstrafenhöhe, soweit sie die Alternative „vertragswidrige vorzeitige Vertragsbeendigung“ betrifft, um eine einheitliche, inhaltlich nicht trennbare Bestimmung. Das Vertragsstrafenversprechen in § 4 Satz 1 des Arbeitsvertrages ist zwar hinsichtlich der Verwirkungstatbestände für zwei unterschiedliche - sprachlich und inhaltlich trennbare - Sachverhalte abgegeben worden, nämlich zum einen für den Fall, dass der Arbeitnehmer die Tätigkeit rechtswidrig nicht antritt und zum anderen für den Fall, dass er das Anstellungsverhältnis vertragswidrig vorzeitig löst. Da die Beklagte die Tätigkeit bei der Klägerin aufgenommen hatte, kommt als Anspruchsgrundlage für die Vertragsstrafe nur die zweite Alternative von § 4 Satz 1 des Anstellungsvertrages in Betracht. Diese Alternative ist ihrerseits nicht (weiter) teilbar, sondern trifft inhaltlich eine allein an die „vertragswidrige vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ anknüpfende Aussage: Bei solch einem Tatbestand fällt eine Vertragsstrafe in Höhe einer regelmäßigen Bruttomonatsvergütung ausschließlich der Überstundenvergütung und der Zuschläge an. Zwischen den Konstellationen der Geltung unterschiedlicher Kündigungsfristen wird bei der Höhe des Strafversprechens nicht differenziert. Dies übersieht die Revision, wenn sie argumentiert, dass in § 3 des Arbeitsvertrages die Kündigungsfristen in der Probezeit und nach deren Ablauf hervorgehoben würden und dem Arbeitnehmer daher klar sei, dass die Vertragsstrafe jedenfalls nach Ablauf der Probezeit verbindlich gölte. Ob die Vertragsstrafe „verbindlich“ verabredet wurde, ist gerade Frage der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB.
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bb) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.
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Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Es bedarf einer umfassenden Würdigung der beiden Positionen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Dabei ist auch die Stellung der Klausel im Gesamtvertrag zu berücksichtigen, ebenso wie kompensierende oder summierende Effekte. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Werden Allgemeine Geschäftsbedingungen für verschiedene Arten von Geschäften oder gegenüber verschiedenen Verkehrskreisen verwendet, deren Interessen, Verhältnisse und Schutzbedürfnisse generell unterschiedlich gelagert sind, so kann die Abwägung zu gruppentypisch unterschiedlichen Ergebnissen führen. Sie ist in den Vertrags- oder Fallgruppen vorzunehmen, wie sie durch die an dem Sachgegenstand orientierte typische Interessenlage gebildet werden (Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BAGE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1).
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Bei Verbraucherverträgen sind gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen(Senat 14. August 2007 - 8 AZR 973/06 - AP BGB § 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 28). Zu den konkret-individuellen Begleitumständen gehören insbesondere persönliche Eigenschaften des individuellen Vertragspartners, die sich auf die Verhandlungsstärke auswirken, Besonderheiten der konkreten Vertragsabschlusssituation, wie zB Überrumpelung, Belehrung sowie untypische Sonderinteressen des Vertragspartners (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - BAGE 115, 372 = AP ArbZG § 6 Nr. 8 = EzA ArbZG § 6 Nr. 6). Die Berücksichtigung dieser Umstände kann sowohl zur Unwirksamkeit einer nach generell-abstrakter Betrachtung wirksamen Klausel als auch zur Wirksamkeit einer nach typisierter Inhaltskontrolle unwirksamen Klausel führen (Senat 14. August 2007 - 8 AZR 973/06 - aaO).
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Vertragsstrafenabreden benachteiligen danach den Arbeitnehmer nicht schon generell unangemessen. Eine unangemessene Benachteiligung kann aber aus der Höhe einer Vertragsstrafe folgen (Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BAGE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1). Nach der Rechtsprechung des Senats ist zur Feststellung der Angemessenheit einer Vertragsstrafe im Zusammenhang mit der vertragswidrigen, vorfristigen Lossagung vom Arbeitsverhältnis durch den Arbeitnehmer die maßgebliche Kündigungsfrist von Bedeutung. In der Länge der Kündigungsfrist kommt zum Ausdruck, in welchem zeitlichen Umfang der Arbeitgeber Arbeitsleistungen vom Arbeitnehmer verlangen kann und welches Interesse er an der Arbeitsleistung hat. Da es bei der Vereinbarung einer Vertragsstrafe jedenfalls auch um einen vermögensmäßigen Ausgleich nicht erbrachter Vertragsleistungen geht, sind die Kündigungsfristen, die durch den Vertragsbruch vom Arbeitnehmer nicht beachtet wurden, ein relevanter Abwägungsgesichtspunkt zur Feststellung der Angemessenheit der Vertragsstrafenhöhe (Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - aaO). Die Höhe der Vergütung ist grundsätzlich ein geeigneter Maßstab, um den Wert der Arbeitsleistung festzustellen. In dieser kommt zum Ausdruck, welche Mittel der Arbeitgeber unter Berücksichtigung der Marktverhältnisse einsetzen muss, um den Gegenwert der Arbeitsleistung zu erhalten, mit deren Hilfe er seine wirtschaftlichen Ziele verfolgt. Die Länge der jeweiligen Kündigungsfrist und die für diesen Zeitraum zu zahlende Vergütung spiegeln damit regelmäßig das wirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers an der Arbeitskraft des Arbeitnehmers wider. Diese Umstände sind danach auch für den Umfang eines möglichen Schadens bei vertragswidriger Lösung vom Arbeitsverhältnis von Bedeutung. Eine Vertragsstrafe, die höher ist als die Arbeitsvergütung, die für die Zeit zwischen einer vorzeitigen tatsächlichen Beendigung und dem rechtlich zulässigen Beendigungszeitpunkt zu zahlen wäre, ist nur ausnahmsweise angemessen iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dies ist dann der Fall, wenn das Sanktionsinteresse des Arbeitgebers im Falle der vertragswidrigen Nichterbringung der Arbeitsleistung vor der rechtlich zulässigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses den Wert der Arbeitsleistung, der sich in der Arbeitsvergütung bis zur vertraglich zulässigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses dokumentiert, aufgrund besonderer Umstände typischerweise und generell übersteigt (Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - aaO).
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Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die in § 4 Satz 1 des Arbeitsvertrages vereinbarte Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe einer regelmäßigen Bruttomonatsvergütung für den Fall der vertragswidrigen vorzeitigen Vertragsbeendigung unangemessen hoch, weil die Strafzahlung auch in der Konstellation gelten soll, in der sich der Arbeitnehmer rechtmäßig mit einer Kündigungsfrist von zwei Wochen vom Vertrag lösen könnte.
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Unter § 3 Sätze 1 und 2 des Formulararbeitsvertrages ist eine Probezeit von sechs Monaten vereinbart, während welcher der Vertrag - entsprechend der gesetzlichen Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 3 BGB - mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden kann. Die vereinbarte Vertragsstrafe übersteigt also bei einer vertragswidrigen vorfristigen Lossagung vom Arbeitsverhältnis in den ersten sechs Monaten den Wert der Arbeitsleistung für die in dieser Zeit einzuhaltende Kündigungsfrist. Die Höhe der Arbeitnehmerbezüge bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist liefert grundsätzlich einen angemessenen Rahmen für die Vertragsstrafenhöhe zugunsten des Arbeitgebers, der hier bei einer Kündigung in der Probezeit überschritten ist.
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Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass besondere Interessen der Klägerin für die Vereinbarung einer höheren Vertragsstrafe bei einer vorfristigen Kündigung in der Probezeit nicht ersichtlich sind. Dass die Vertragsstrafe - und zwar auch der Höhe nach - generell der Durchsetzung ihres berechtigten Interesses an der Verhinderung des Vertragsbruchs dient, ist von der Klägerin als Verwenderin der Formularklausel darzulegen. Die Argumentation, der Klägerin sei es wegen der Einarbeitungsaufwendungen für die zuvor nicht in der Touristikbranche tätig gewesene Beklagte besonders darum gegangen, schon in der Probezeit eine gewisse Bindung an das Unternehmen sicherzustellen, berücksichtigt nur unzureichend, dass es um keine individuelle Betrachtungsweise geht. Bei der Vertragsstrafenklauselkontrolle ist vielmehr maßgeblich, ob das Sanktionsinteresse des Arbeitgebers den Wert der Arbeitsleistung aufgrund besonderer Umstände typischerweise und generell übersteigt. Dass der finanzielle Mitteleinsatz in der Einarbeitungsphase für einen Sachbearbeiter für Bustouristik allgemein und unabhängig von den Erfahrungen oder der Ausbildung der Beklagten derart hoch ist, dass das Strafversprechen den Wert der Arbeitsleistung bis zur rechtlich zulässigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses übersteigen kann, ist weder vom Berufungsgericht festgestellt noch konkret von der Klägerin vorgetragen. Desgleichen rechtfertigt der Gesichtspunkt der Druckausübung, also den Arbeitnehmer zu vertragsgerechtem Verhalten anzuhalten, nicht die vereinbarte Höhe der Vertragsstrafe. Auch dabei ist zu berücksichtigen, welches wirtschaftliche Interesse die Klägerin an der Erbringung der Arbeitsleistung bis zur rechtlich zulässigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat. Diesem wirtschaftlichen Interesse entspricht keine Strafzahlung in Höhe eines monatlichen Bruttoentgelts, wenn sich der Arbeitnehmer mit zweiwöchiger Frist vom Vertrag lösen darf. Schließlich besteht auch kein schützenswertes Interesse an einer Erfüllungssicherung über den nächstzulässigen legitimen Beendigungszeitpunkt.
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Wie das Landesarbeitsgericht weiter überzeugend ausgeführt hat, ist der Begründungsansatz der Klägerin für die Höhe der Vertragsstrafe auch widersprüchlich: Der Arbeitsvertrag sieht während der Probezeit keine von der gesetzlichen Kündigungsfrist abweichende längere Kündigungsfrist vor. Dies spricht gegen einen spezifischen Bindungswillen der Klägerin in der Anfangsphase des Arbeitsverhältnisses und insbesondere auch gegen die Annahme, den Kosten für die einzuarbeitende „Sachbearbeiterin Bustouristik“ käme ein die Vertragsstrafenhöhe rechtfertigendes Gewicht zu. Die Klägerin hätte auch bei einer vertragsgemäßen Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Beschäftigten, also bei Einhaltung der zweiwöchigen Kündigungsfrist in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses, Ersatz für diesen beschaffen müssen. Die Einarbeitungsmittel wären ebenso angefallen bzw. - aus Sicht der Klägerin - „verloren“ gewesen.
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Im Streitfalle sind keine weiteren gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB zu berücksichtigenden vertragsbegleitende Umstände ersichtlich. Somit liegt eine unzulässige Übersicherung der Klägerin vor.
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c) Die unangemessene Benachteiligung führt nach § 307 Abs. 1 BGB zur Unwirksamkeit der Klausel. Eine geltungserhaltende Reduktion für den Zeitraum, in dem die kurze Probezeitkündigungsfrist nicht mehr gilt, kommt nicht in Betracht.
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So ist die Vertragsstrafenklausel nicht im Wege der geltungserhaltenden Reduktion mit dem Inhalt aufrechtzuerhalten, dass die Strafzahlung in Höhe einer Bruttomonatsvergütung (nur) bei einer vertragswidrigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer nach Ablauf der Probezeit anfällt.
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Grundsätzlich ist im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Modifizierung einer unangemessenen Klausel mit dem Ziel ihrer rechtskonformen Gestaltung nicht vorgesehen. Das folgt aus § 306 Abs. 2 BGB, der bestimmt, dass sich der Inhalt des Vertrages nach den gesetzlichen Vorschriften richtet, soweit Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden sind oder unwirksam sind. Die Inhaltskontrolle kassiert, sie reformiert nicht (Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 55). Eine Klauselaufrechterhaltung mit differenziert-eingeschränktem Inhalt wäre nicht mit dem Zweck der §§ 305 ff. BGB vereinbar. Schutzzweck der Vorschriften ist es, auf einen angemessenen Inhalt der in der Praxis verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinzuwirken. Dem Vertragspartner des Klauselverwenders soll die Möglichkeit sachgerechter Information über die ihm aus dem vorformulierten Vertrag erwachsenden Rechte und Pflichten verschafft werden. Dieses Ziel ließe sich nicht erreichen, wenn der Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zunächst die Grenze dessen überschreiten dürfte, was er zu seinen Gunsten in noch vertretbarer Weise vereinbaren durfte. Sähe man dies als zulässig an, hätte das zur Folge, dass der Klauselverwendungsgegner mit überzogenen Klauseln konfrontiert werden könnte und frühestens in einem Prozess zuverlässig über den Umfang seiner Rechte und Pflichten informiert würde. Dem Klauselverwender wäre die Möglichkeit eröffnet, bei Aufstellung seiner Konditionen unbedenklich über die Grenze des Zulässigen hinauszugehen, ohne Schlimmeres befürchten zu müssen, als dass die Benachteiligung seines Geschäftspartners durch das Gericht auf ein gerade noch zulässiges Maß zurückgeführt wird. Es ist aber nicht Aufgabe der Gerichte, für eine den Gegner des Klauselverwenders unangemessen benachteiligende und deshalb unwirksame Klausel eine Fassung zu finden, die einerseits dem Verwender möglichst günstig, andererseits gerade noch rechtlich zulässig ist (BGH 3. November 1999 - VIII ZR 269/98 - BGHZ 143, 104). Wer die Möglichkeit nutzen kann, die ihm der Grundsatz der Vertragsfreiheit für die Aufstellung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen eröffnet, muss auch das Risiko einer Klauselunwirksamkeit tragen. Anderenfalls liefen insbesondere Benachteiligungsverbot und Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 BGB weitgehend ins Leere(vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 482/06 - AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 38 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 19).
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Arbeitsrechtliche Besonderheiten iSd. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB führen zu keiner anderen Sichtweise. Eine solche Besonderheit ist insbesondere nicht der Umstand, dass es sich bei Arbeitsverträgen um Dauerschuldverhältnisse mit teilweise eingeschränkten Kündigungsmöglichkeiten handelt. Die hieraus folgende besondere Notwendigkeit einer Interessenabwägung besteht ebenso in anderen Bereichen des Zivilrechts (Gotthardt Arbeitsrecht nach der Schuldrechtsreform 2. Aufl. Rn. 328 ff.; Deinert in Däubler/Bonin/Deinert 3. Aufl. § 307 BGB Rn. 133; aA Thüsing NZA 2002, 591, 594). Der Bundesgerichtshof wendet das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion auch bei Dauerschuldverhältnissen mit besonderen Kündigungsregelungen (konkret: Wohnraummietverträgen) an (10. September 1997 - VIII ARZ 1/97 - BGHZ 136, 314). Im Übrigen stellt die Unwirksamkeit einer Vertragsstrafenabrede wegen unangemessener Benachteiligung des Arbeitnehmers generell keinen Ausnahmefall für eine zwingend gebotene Abweichung vom Prinzip des Verbots einer geltungserhaltenden Reduktion dar (Senat 14. August 2007 - 8 AZR 973/06 - AP BGB § 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 28).
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d) Auch eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet aus.
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Eine solche ist nicht schon deshalb geboten, weil es - wie im Streitfalle - keine gesetzlichen Vorschriften gibt, auf die nach § 306 Abs. 2 BGB zurückgegriffen werden kann. Würde in derartigen Fällen immer eine ergänzende Vertragsauslegung eingreifen, läge das Risiko der Vorformulierung unwirksamer Klauseln entgegen dem Zweck der gesetzlichen Regelung nicht mehr beim Verwender (BAG 14. Januar 2009 - 3 AZR 900/07 - mwN, BAGE 129, 121 = AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 41 = EzA BGB 2002 § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 12).
- 41
-
Im Übrigen setzt eine ergänzende Vertragsauslegung voraus, dass der Regelungsplan der Parteien infolge der durch die Unwirksamkeit einer Vertragsklausel entstandenen Lücke einer Vervollständigung bedarf. Dies ist anzunehmen, wenn die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel keine angemessene, den typischen Interessen des Klauselverwenders und seines Vertragspartners Rechnung tragende Lösung bietet. Nicht jede Verschiebung der Gewichte zulasten des Verwenders rechtfertigt die Annahme einer ergänzungsbedürftigen Lücke. Ebenso wie auch sonst bei der Anwendung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf arbeitsvertragliche Vereinbarungen sind dabei die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen (§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB). Maßgeblich sind insoweit nicht nur rechtliche, sondern auch tatsächliche Besonderheiten des Arbeitslebens (BAG 14. Januar 2009 - 3 AZR 900/07 - BAGE 129, 121 = AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 41 = EzA BGB 2002 § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 12). Die Gerichte sind jedoch nicht grundsätzlich berechtigt, durch ergänzende Vertragsauslegung an die Stelle einer unwirksamen Klausel die zulässige Klauselfassung zu setzen, die der Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingungen voraussichtlich gewählt hätte, wenn ihm die Unzulässigkeit der beanstandeten Klausel bekannt gewesen wäre (BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 482/06 - AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 38 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 19). Eine solche ergänzende Auslegung würde dem Verwender das Risiko der unzulässig zu weit gefassten Klausel vollständig nehmen und eine Vertragshilfe allein zu seinen Gunsten darstellen.
- 42
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Dieses Ergebnis entspricht auch dem erklärten Willen des Gesetzgebers. Dies zeigt § 305c Abs. 2 BGB, der bestimmt, dass Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zulasten des Verwenders gehen.
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3. Ob die Frage der ergänzenden Vertragsauslegung aus Vertrauensgesichtspunkten bei „Altverträgen“ ggf. anders zu bewerten ist (vgl. zur ergänzenden Vertragsauslegung eines Änderungsvorbehalts in einem vor dem 1. Januar 2002 geschlossenen Formulararbeitsvertrag: BAG 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - BAGE 113, 140 = AP BGB § 308 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 1), kann offenbleiben, weil der Arbeitsvertrag am 20. Februar 2006 und somit nach Inkrafttreten der §§ 305 ff. BGB am 1. Januar 2002 geschlossen worden ist.
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4. Das Argument der Revision, im Interesse der Rechtssicherheit und einer Art. 3 Abs. 1 GG entsprechenden Gleichbehandlung sei eine Ausnahme vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion bzw. eine ergänzende Vertragsauslegung geboten, weil für Altverträge aus Bestands- und Vertrauensgesichtspunkten diese Prinzipien angewandt würden und sich ein nach der Schuldrechtsreform eingestellter Arbeitnehmer demzufolge „besser“ stelle als ein bereits langjährig beschäftigter Arbeitnehmer, ist nicht durchschlagend. Es ist bereits zweifelhaft, ob bei „Altfällen“ ein so weit gehender Vertrauensschutz geboten ist, an sich unwirksame Vertragsklauseln grundsätzlich im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung oder der geltungserhaltenden Reduktion auf einen zulässigen Regelungsinhalt zurückzuführen. Jedenfalls kann Vertrauensschutz für Altfälle oder Altregelungen nicht im Gewande einer Gleichbehandlung die Nichtgeltung oder Nichtanwendbarkeit von Gesetzen und Normen für „Neufälle“ zur Rechtsfolge haben.
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C. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.
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Hauck
Böck
Kiel
Warnke
Volz
(1) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam.
(2) Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrags nach den gesetzlichen Vorschriften.
(3) Der Vertrag ist unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung der nach Absatz 2 vorgesehenen Änderung eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
BUNDESGERICHTSHOF
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Oktober 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger ist eine qualifizierte Einrichtung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 4 UKlaG. Die Beklagte, ein regionales Gasversorgungsunternehmen, verwendete im Jahr 2012 in Normsonderkundenverträgen, die keine Mindestlaufzeiten vorsehen, gegenüber Verbrauchern Allgemeine Geschäftsbedingungen, unter anderem folgende Bestimmungen: "3.1 Dem Kunden steht im Fall einer Preisänderung das Recht zu, den Vertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist außerordentlich auf das Datum des Wirksamwerdens der Preisänderung zu kündigen. […] 10.2 Anpassungen des Vertrags, ausgenommen Preisanpassungen und vertragswesentliche Regelungen, werden dem Kunden mit einer Frist von mindestens 6 Wochen zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens schriftlich mitgeteilt. In diesem Fall ist der Kunde berechtigt, den Vertrag in Textform ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zum Inkrafttreten der Anpassung zu kündigen. Kündigt er den Vertrag nicht, so treten die Anpassungen ab dem in der Mitteilung genannten Zeitpunkt in Kraft. Die W. AG ist verpflichtet, den Kunden in der schriftlichen Mitteilung auf die Bedeutung seines Schweigens hinzuweisen."
- 2
- Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung der Verwendung vorgenannter oder inhaltsgleicher Klauseln mit der Begründung in Anspruch, die zeitlichen Einschränkungen der in den Klauseln geregelten Kündigungsrechte "auf das Datum des Wirksamwerdens der Preisänderung" beziehungsweise "zum Inkrafttreten der Anpassung" schlössen eine spätere Kündigung des Kunden aus und widersprächen damit dem gesetzlichen Leitbild des § 41 Abs. 3 Satz 2 EnWG.
- 3
- Die Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Unterlassungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die Revision hat teilweise Erfolg.
I.
- 5
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 6
- Dem Kläger stehe kein Unterlassungsanspruch nach § 1 UKlaG zu, da die in Rede stehenden Klauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam seien.
- 7
- Insbesondere wichen die Klauseln nicht von wesentlichen Grundgedanken des § 41 Abs. 3 Satz 2 EnWG ab. Zwar werde das in § 41 Abs. 3 Satz 2 EnWG geregelte Kündigungsrecht des Sonderkunden durch den Wortlaut der Vorschrift zeitlich nicht begrenzt. Sinn und Zweck des Kündigungsrechts in § 41 Abs. 3 Satz 2 EnWG sei es aber, dass der Kunde sich vom Vertrag lösen könne , bevor die ihm mitgeteilte Vertragsänderung, vor allem eine Preiserhöhung, wirksam werde. Dies werde durch die Klauseln gewährleistet.
II.
- 8
- Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung nur hinsichtlich der Klausel 3.1 stand, so dass die Revision insoweit zurückzuweisen ist. Hinsichtlich der Klausel 10.2 steht dem nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG aktivlegitimierten Kläger indes entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 1 UKlaG zu.
- 10
- Diese Klausel, die das bei Preisänderungen bestehende Kündigungsrecht des Kunden auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Preisänderung beschränkt, weicht entgegen der Auffassung der Revision nicht zum Nachteil des Kunden von wesentlichen Grundgedanken des § 41 Abs. 3 Satz 2 EnWG ab und ist deshalb nicht nach § 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB unwirksam; der Unterlassungsanspruch des Klägers nach § 1 UKlaG ist insofern unbegründet.
- 11
- 1. § 41 Abs. 3 Satz 2 EnWG lautet: "Ändert der Lieferant die Vertragsbedingungen einseitig, kann der Letztverbraucher den Vertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen." Der Wortlaut verhält sich mithin zu einer zeitlichen Befristung der Ausübung des Rechts zur fristlosen Kündigung nicht. Dem Schweigen der Norm zu einer zeitlichen Grenze des Kündigungsrechts kann jedoch nicht, wie die Revision meint, entnommen werden, dass das Gesetz dem Verbraucher aus Anlass einer Preisänderung ein (nachfolgend) zeitlich unbefristetes Kündigungsrecht einräumt.
- 12
- a) Energielieferverträge sind Dauerschuldverhältnisse. § 41 Abs. 3 Satz 2 EnWG berechtigt den Letztverbraucher, den Energieliefervertrag außerordentlich aus wichtigem Grund (einseitige Änderung der Vertragsbedingungen durch den Lieferanten) ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen.
- 13
- Es ist allgemein anerkannt, dass die außerordentliche fristlose Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund innerhalb einer angemessenen Zeit seit Kenntnis von dem Kündigungsgrund erklärt werden muss. Das hat seinen Grund zum einen darin, dass der eine Teil in angemessener Zeit Klarheit darüber erhalten soll, ob von der Kündigungsmöglichkeit Gebrauch gemacht wird; zum anderen gibt der Kündigungsberechtigte mit dem längeren Abwarten zu erkennen, dass für ihn die Fortsetzung des Vertragsver- hältnisses trotz des Vorliegens eines Grundes zur fristlosen Kündigung nicht unzumutbar ist. Diese Erwägungen liegen auch der Vorschrift des § 314 Abs. 3 BGB, die seit dem 1. Januar 2002 gilt, zugrunde (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 178). Sie galten indes auch schon für die frühere Rechtslage, bei der es - mit Ausnahme einzelner Vorschriften (etwa § 626 Abs. 2 BGB) - an einer gesetzlichen Festlegung der Frist für die Erklärung der außerordentlichen Kündigung fehlte (BGH, Urteile vom 23. April 2010 - LwZR 20/09, NJW-RR 2010, 1500 Rn. 13 mwN; vgl. auch Senatsurteile vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 212/08, NJW 2011, 3361 Rn. 19;vom 15. Dezember 1993 - VIII ZR 157/92, NJW 1994, 722 unter II 1; vom 27. Januar 1982 - VIII ZR 295/80, NJW 1982, 2432 unter II 1 b; vom 15. Februar 1967 - VIII ZR 222/64, WM 1967, 515 unter IV 2).
- 14
- b) Die Auffassung der Revision steht in Widerspruch zu dem dargestellten Erfordernis, die Kündigung innerhalb angemessener Frist zu erklären. Denn sie führte dazu, dass dem Kunden noch Monate oder Jahre nach einer Preisänderung , unter Rückgriff auf diese, das Recht eingeräumt wäre, sich von dem Vertrag zu lösen. Für einen solchen Regelungsgehalt des § 41 Abs. 3 Satz 2 EnWG lassen sich weder dem Gesetzeswortlaut noch den Gesetzesmaterialien Anhaltspunkte entnehmen.
- 15
- c) Darüber hinaus entspricht eine derartig weitreichende und einseitig zu Lasten des Energieversorgers gehende Wortlautinterpretation ersichtlich nicht dem Sinn und Zweck des § 41 Abs. 3 Satz 2 EnWG. DieNorm will (lediglich) verhindern, dass der Kunde ohne seinen Willen an einen Energielieferungsvertrag auch noch nach dem Zeitpunkt gebunden bleibt, zu dem sich die Preiserhöhung aufgrund (unterstellt wirksamer) einseitiger Leistungsbestimmung des Versorgers, zu Lasten des Kunden auswirken würde. Dieser Zweck wird vollständig erfüllt, wenn dem Kunden das Recht eingeräumt wird, den Vertrag auf das Datum des Inkrafttretens der Preisänderung zu kündigen.
- 16
- 2. Entgegen der Auffassung der Revision folgt auch aus einer Berücksichtigung europarechtlicher Vorgaben kein anderes Normverständnis.
- 17
- Die Revision beruft sich darauf, dass im Anhang A Buchst. b der GasRichtlinie 2003/55/EG sowie in dem Anhang I Abs. 1 Buchst. b der dieser Richtlinie nachfolgenden Gas-Richtlinie 2009/73/EG jeweils bestimmt ist, dass die Mitgliedstaaten sicherstellen, "dass es den Kunden freisteht, den Vertrag zu lösen, wenn sie die neuen Bedingungen nicht akzeptieren, die ihnen ihr Gasdienstleister mitgeteilt hat". Daraus ergibt sich indes nur, dass auch die genannten Richtlinien darauf abzielen, im Interesse des Verbraucherschutzes mit Hilfe der rechtzeitigen Informationen über die neuen Bedingungen zu gewährleisten, dass die von einer Preisänderung betroffenen Kunden sich von einem Vertrag, dessen neue Preisgestaltung sie nicht akzeptieren, so rechtzeitig lösen können, dass die Preisänderung ihnen gegenüber nicht mehr wirksam wird (vgl. auch EuGH, Urteil vom 23. Oktober 2014 - C-359/11 und C-400/11, NJW 2015, 849 Rn. 47 - Schulz und Egbringhoff). Es bestehen somit keine Anhaltspunkte dafür, dass die Gasrichtlinien dem Haushaltskunden aus Anlass einer Preiserhöhung ein zeitlich unbegrenztes - also auch noch lange nach dem Wirksamwerden der Preiserhöhung ausübbares - Kündigungsrecht hätten einräumen wollen.
- 18
- 3. Der Regelungsgehalt des § 41 Abs. 3 Satz 2 EnWG beschränkt sich mithin darauf, dem Kunden ein Kündigungsrecht zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Vertragsänderung einzuräumen. Diesen gesetzlichen Anforderungen wird die streitgegenständliche Klausel 3.1 in vollem Umfang gerecht mit der Folge, dass die Klausel der rechtlichen Prüfung nach § 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB standhält.
- 19
- B. Zur Klausel 10.2:
- 20
- Diese Klausel hält der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB in zweifacher Hinsicht nicht stand. Zum einen verstößt sie gegen § 308 Nr. 5 BGB, zum anderen genügt sie den Transparenzanforderungen des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht.
- 21
- 1. Der Senat kann die angegriffene Klausel, die er uneingeschränkt selbst auslegen kann (vgl. Senatsurteil vom 17. April 2013 - VIII ZR 225/12, NJW 2013, 1805 Rn. 9 mwN), unter jedem rechtlichen Gesichtspunkt auf ihre Wirksamkeit prüfen. Denn der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 1 UKlaG bildet einen einheitlichen Streitgegenstand, gleichviel auf welche materiell-rechtliche Verbotsgründe er vom Kläger gestützt wird oder gestützt werden kann (vgl. BGH, Urteile vom 13. September 2012 - I ZR 230/11, BGHZ 194, 314 Rn. 17 ff. mwN - Biomineralwasser; vom 20. März 2013 - I ZR 209/11, GRUR 2013, 1170 Rn. 9 - Telefonwerbung für DSL-Produkte; vgl. auch BGH, Urteile vom 10. März 1993 - VIII ZR 85/92, WM 1993, 845 unter II 1 a; vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10, BGHZ 194, 208 Rn. 9; jeweils mwN).
- 22
- 2. Die Klausel 10.2 ist an § 308 Nr. 5 BGB zu messen, weil sie eine Erklärungsfiktion beinhaltet. Denn die dem Kunden von der Beklagten mitgeteilte Vertragsänderung kommt durch Schweigen des Kunden zustande, sofern dieser den Energieliefervertrag nicht vorher kündigt. Den Anforderungen des § 308 Nr. 5 BGB genügt die Klausel nicht.
- 23
- a) Nach § 308 Nr. 5 BGB ist eine Formularbestimmung unwirksam, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist (Buchst. a) und der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen (Buchst. b).
- 24
- Die Möglichkeit, eine ausdrückliche Erklärung gemäß § 308 Nr. 5 Buchst. a BGB abzugeben, hat der Vertragspartner des Verwenders nur, wenn ihn die Klauselfassung in seiner Entschließung, welchen Inhalt er seiner Erklärung geben will, nicht einengt, sondern sie ihm gestattet, seinen wirklichen Willen frei zu äußern (Dammann in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 6. Aufl., § 308 Nr. 5 BGB Rn. 39; H. Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 308 Nr. 5 BGB Rn. 11; Staudinger/Coester-Waltjen, BGB, Neubearb. 2013, § 308 Nr. 5 Rn. 15).
- 25
- b) Diesem Erfordernis wird die Klausel 10.2 nicht gerecht.
- 26
- In Satz 1 der Klausel 10.2 ist bestimmt, dass dem Kunden Anpassungen des Vertrags - ausgenommen Preisanpassungen und vertragswesentliche Regelungen - mit einer Frist von mindestens sechs Wochen zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens schriftlich mitgeteilt werden. In den nachfolgenden Sätzen 2 und 3 wird dem Kunden ein Kündigungsrecht zum Inkrafttreten der Anpassung eingeräumt , dessen Nichtausübung innerhalb der eingeräumten Frist zum Eintritt der Vertragsanpassung führt, wobei der Kunde von der Beklagten nach Satz 4 der Bestimmung in der schriftlichen Ankündigung der Vertragsanpassung auf die Bedeutung seines Schweigens hinzuweisen ist.
- 27
- Diese Regelung gestattet es dem Kunden mithin nur, sich vom Vertrag durch Kündigung zu lösen oder die angekündigte Vertragsänderung durch Schweigen zu akzeptieren. Andere Erklärungsmöglichkeiten räumt die Beklagte ihren Kunden mit der Klausel nicht ein. Insbesondere wird dem Kunden nicht gestattet, der mitgeteilten Vertragsänderung (schlicht) zu widersprechen und so den Vertrag zu den vereinbarten Bedingungen fortzuführen.
- 28
- 3. Unabhängig davon genügt die Klausel auch den Transparenzanforderungen des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht.
- 29
- a) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB auch daraus ergeben, dass eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht klar und verständlich ist. Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten seiner Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen sowie wirtschaftliche Nachteile und Belastungen so weit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 25. November 2015 - VIII ZR 360/14, unter II 2 a, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; vom 9. April 2014 - VIII ZR 404/12, BGHZ 200, 362 Rn. 37; vom 28. Mai 2015 - VIII ZR 179/13, BGHZ 201, 271 Rn. 27; jeweils mwN). Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Vertragsklausel diesen Transpa30 renzanforderungen gerecht wird, ist auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders abzustellen. Dabei sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 25. November 2015 - VIII ZR 366/14, aaO; vom 9. April 2014 - VIII ZR 404/12, aaO; vom 28. Mai 2015 - VIII ZR 179/13, aaO; jeweils mwN). Auslegungszweifel gehen hierbei gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Diese Auslegungsregel hat zur Folge, dass bei einer mehrdeutigen Klausel von den möglichen Auslegungen diejenige zugrunde zu legen ist, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteil vom 18. Juli 2012 - VIII ZR 337/11, BGHZ 194, 121 Rn. 16 mwN).
- 31
- b) Hiervon ausgehend wird die Klausel 10.2 den Anforderungen an die Transparenz einer Formularbestimmung nicht gerecht.
- 32
- Dem durchschnittlichen Kunden wird nicht in der gebotenen Weise verständlich , welcher Art die Vertragsanpassung ist, mit der die Beklagte möglicherweise während der Laufzeit des Energieliefervertrags an ihn herantreten wird. Der Kunde kann nach Lektüre der Klausel mit hinreichender Klarheit nur erkennen , dass eine Preisanpassung nicht Gegenstand des Änderungsverlangens sein kann. Nicht ausreichend verständlich ist hingegen der Begriff der "vertragswesentlichen Regelung".
- 33
- aa) Zwar führt die Verwendung auslegungsbedürftiger Begriffe in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht für sich genommen zur Intransparenz der Vertragsklausel, sofern sich der Vertragspartner des Verwenders die erforderlichen Informationen zur Inhaltsbestimmung des Begriffs unschwer ohne fremde Hilfe selbst verschaffen kann (vgl. BGH, Urteile vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 23/06, NJW 2007, 1198 Rn. 41 ff. [zu "Transportkosten"]; vom 9. Dezember 2009 - XII ZR 109/08, NJW 2010, 671 Rn. 21 ff. [zu "Verwaltungskosten"]). Intransparent wird die einen auslegungsbedürftigen Begriff verwendende Bestimmung aber dann, wenn der Vertragspartner diese Erkenntnismöglichkeit nicht hat. So verhält es sich hier.
- 34
- bb) Der Senat hat zu einer Haftungsfreizeichnungsklausel, die als schlagwortartige Beschreibung vertragswesentlicher Pflichten den Begriff der "Kardinalpflicht" enthielt, ausgeführt, dass sich einem juristischen Laien, der den in der Rechtsprechung verwendeten Begriff der "Kardinalpflicht" nicht kennt, trotz aufmerksamer und sorgfältiger Lektüre des Vertrages nicht erschließt , was mit diesem Begriff gemeint ist (Senatsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 121/04, BGHZ 164, 11, 36 f.). Das Gleiche gilt für den in der Klausel 10.2 enthaltenen Begriff der "vertragswesentlichen Regelung". Auch dieser hat jedenfalls für den juristischen Laien keine erkennbare Kontur. Insbesondere lässt der Begriff im Dunkeln, ob damit nur solche Regelungen gemeint sind, deren Änderung die Durchführung des Vertragszwecks gefährden würde (vgl. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB) oder etwa auch Regelungen, die für die praktische Vertragsdurchführung wichtige (Neben[leistungs]-)Pflichten beschreiben, wie etwa vom Verwender versprochene Leistungen im Rahmen der Vertragsabwicklung (Abrechnungsmodalitäten, Mitteilungen etc.).
- 35
- cc) Dem sich daraus ergebenden Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB steht nicht etwa entgegen, dass der Beklagten eine Konkretisierung des Begriffs der vertragswesentlichen Regelung nicht möglich (gewesen) wäre. Es ist zwar anerkannt, dass das Transparenzgebot den Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht überfordern darf und die Verpflichtung, den Klauselinhalt klar und verständlich zu formulieren, nur im Rahmen des nach den Umständen Möglichen besteht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - III ZR 157/10, WM 2011, 1678 Rn. 27 mwN). Indes wäre es der Beklagten vorliegend unschwer möglich gewesen, die Klausel 10.2 konkreter zu fassen, indem sie den Begriff der "vertragswesentlichen Regelung" , gegebenenfalls durch Nennung einiger Beispiele, wenigstens abstrakt erläutert hätte (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 121/04, aaO), um den Kunden so die Möglichkeit zu eröffnen, eine Begriffsvorstellung zu entwickeln.
III.
- 36
- Nach allem kann das Urteil des Berufungsgerichts, soweit es die klageabweisende Entscheidung des Landgerichts in Bezug auf die Klausel 10.2 durch Zurückweisung der Berufung der Klägerin bestätigt hat, keinen Bestand haben; es ist insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren tat- sächlichen Feststellungen mehr zu treffen sind, entscheidet der Senat in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO). Auf die Berufung der Klägerin ist das landgerichtliche Urteil hinsichtlich der Klausel 10.2 abzuändern und insoweit nach dem Klageantrag zu entscheiden. Im Übrigen sind die Rechtsmittel der Klägerin zurückzuweisen. Dr. Milger RinBGH Dr. Hessel ist Dr. Achilles wegen Erkrankung an der Unterschrift gehindert. Dr. Milger, 08.12.2015 Dr. Schneider Dr. Bünger
LG Rostock, Entscheidung vom 18.07.2014 - 3 O 195/13 (3) -
OLG Rostock, Entscheidung vom 26.11.2014 - 2 U 15/14 -
Tenor
-
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 18. September 2013 - 12 Sa 602/13 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte dem Kläger Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz lediglich auf einen Betrag von 13.426,53 Euro seit dem 1. Februar 2013 sowie auf einen weiteren Betrag in Höhe von 13.426,53 Euro seit dem 1. März 2013 zu zahlen hat.
-
Die Anschlussrevision des Klägers wird zurückgewiesen.
-
Von den Kosten des Revisionsverfahrens haben der Kläger 1/3 und die Beklagte 2/3 zu tragen.
Tatbestand
- 1
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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Befristung ihres Arbeitsvertrags sowie über Zahlungsansprüche und die Erteilung eines Zwischenzeugnisses.
- 2
-
Die Beklagte gehört einem im Immobilienbereich international tätigen Konzern an, der „c-Gruppe“. Die Muttergesellschaft c I I SE hat ihren Sitz in Wien. Der Kläger war bis zum 30. Juni 2011 bei einem Wettbewerber der Beklagten, der „D“ beschäftigt. Die cll SE übermittelte dem Kläger einen auf den 17. Januar 2011 datierten Entwurf eines Werkvertrags über Beratungsleistungen. Der Vertragsentwurf sah ein Honorar von insgesamt 50.000,00 Euro vor, ua. für die Erstellung eines Procurement-Konzepts. Dieses Angebot lehnte der Kläger mit E-Mail vom 27. Januar 2011 ab. Eine schriftliche Vereinbarung zwischen der cll SE oder einem anderen Unternehmen der c-Gruppe und dem Kläger kam für das erste Halbjahr 2011 nicht zustande. Ab Februar 2011 erbrachte der Kläger verschiedene Leistungen für Unternehmen der c-Gruppe.
- 3
-
Zum 1. Juli 2011 erhielt der Kläger zunächst den Entwurf eines bis zum 30. Juni 2013 befristeten Anstellungsvertrags mit der c Deutschland Immobilien GmbH in Be und anschließend, da er einen Arbeitsplatz in der Nähe seines Wohnsitzes in Bo wünschte, den Entwurf eines Vertragswerks von der Beklagten. Dieser Vertrag bestand aus einem mit „Anstellungsvertrag“ überschriebenen Hauptteil, der Anlage 1 „Stellenbeschreibung“, der Anlage 2 „Zielvereinbarung“, der Anlage 3 „Datenschutz“ und der Anlage 4 „Dienstwagenvereinbarung“. In dem Anstellungsvertrag heißt es ua.:
-
„§ 2 Beginn und Dauer der Tätigkeit
Das Anstellungsverhältnis beginnt am 01.07.2011.
Der Anstellungsvertrag wird für die Dauer von 1,5 Jahren fest abgeschlossen. Eine Entscheidung über die Verlängerung des Anstellungsvertrages treffen die Vertragsparteien einvernehmlich spätestens sechs Monate vor Ablauf dieses Vertrages. Erfolgt keine Verlängerung endet der Anstellungsvertrag automatisch mit Ablauf der Befristung zum 31.12.2012.
§ 3 Vergütung
Das Jahresfixgehalt beträgt 175.00,00 € (…) brutto, zahlbar in 12 gleichen Monatsraten zu jeweils 14.583,33 € (…) jeweils zum letzten Arbeitstag des laufenden Kalendermonats.
...
§ 5 Beendigung des Arbeitsverhältnisses
Das Arbeitsverhältnis endet mit Ablauf der Befristung am 31.12.2012, sofern sich die Vertragsparteien nicht über eine Verlängerung einigen (siehe § 2).
Danach ist der Anstellungsvertrag jeweils mit einer Frist von 6 Monaten kündbar.
...
§ 13 PKW Nutzung
Zur dienstlichen und privaten Nutzung wird dem Arbeitnehmer für die Dauer des Dienstverhältnisses ein Dienstwagen überlassen. Die Einzelheiten regelt die Dienstwagenvereinbarung Anlage 4.
Der Arbeitgeber übernimmt als Mietkostenanteil einen Betrag von € 900 monatlich (…). …
§ 17 Sonstige Bestimmungen
Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform; dies gilt auch für einen Verzicht des Schriftformerfordernisses.“
- 4
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Die Anlage 4 lautet auszugsweise:
-
„§ 9
Bindung an das Arbeitsverhältnis
1. Die Gebrauchsüberlassung ist an das bestehende Anstellungsverhältnis gebunden und endet somit automatisch mit der Beendigung des Anstellungsvertrages oder der Freistellung des Mitarbeiters von seinen Dienstpflichten.
...
§ 13
Schlussbestimmungen
1. Diese Vereinbarung wird Bestandteil des geltenden Anstellungsvertrages und ersetzt die bisherige Dienstwagenvereinbarung.
2. Änderungen und Ergänzungen sind nur mit Genehmigung der Geschäftsführung zulässig und bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.“
- 5
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Der Anstellungsvertrag enthält auf der letzten Seite nach dem Text eine Zeile für die Unterschriften des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers. Ein dem Kläger vorgelegtes Vertragsexemplar trug die Unterschriften der damaligen Geschäftsführer der Beklagten K und L und das Datum 6. Juni 2011. Der Kläger unterzeichnete den Anstellungsvertrag nicht. Hingegen trägt die Anlage 4 unter dem Datum vom 6. Juni 2011 sowohl seine Unterschrift als auch die Unterschriften der beiden damaligen Geschäftsführer der Beklagten. Die Anlagen 1 und 2 enthalten keine Unterschriftsleisten. Die Anlage 3 zum Datenschutz enthält eine Unterschriftszeile für den Arbeitnehmer. Der Kläger hat die Erklärung nicht unterzeichnet.
- 6
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Mit Schreiben vom 28. Juni 2012 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie sein Arbeitsverhältnis nicht verlängern werde. Das Arbeitsverhältnis ende deshalb mit Ablauf des 31. Dezember 2012. Den Empfang dieses Schreibens quittierte der Kläger am 26. Juni 2012. Bezug nehmend auf sein am 31. Dezember 2012 endendes Arbeitsverhältnis erkundigte er sich bei der Beklagten mit E-Mail vom 13. November 2012 nach der Vergütung in Höhe von 50.000,00 Euro für die vor seinem Dienstantritt am 1. Juli 2011 erbrachten Tätigkeiten. Mit E-Mail vom 4. Dezember 2012 wandte er sich unter dem Betreff „Beendigung Dienstverhältnis“ erneut an die Beklagte, die ihm unter dem 14. Dezember 2012 ein Endzeugnis erteilte. Mit Schreiben vom 19. Dezember 2012, das der Beklagten noch im Jahr 2012 zuging, bot der Kläger seine Arbeitsleistung für die Zeit nach Ablauf der Befristung an.
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Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis vorsorglich am 30. März 2013 zum 30. September 2013. Hiergegen erhob der Kläger bei dem Arbeitsgericht Essen (- 2 Ca 885/13 -) Kündigungsschutzklage. Das Verfahren ist im Hinblick auf das vorliegende Verfahren ausgesetzt.
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Mit der am 10. Januar 2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 19. Januar 2013 zugestellten Klage hat der Kläger die Ansicht vertreten, die Befristung des Arbeitsvertrags zum 31. Dezember 2012 sei formunwirksam. Seine Unterschrift unter der Anlage 4 reiche nicht aus, um die Schriftform des § 14 Abs. 4 TzBfG zu wahren. Daher schulde die Beklagte für die Monate Januar und Februar 2013 Arbeitsentgelt aus Annahmeverzug sowie die Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Außerdem stehe ihm für seine Tätigkeiten bis zum 30. Juni 2011 eine Vergütung in Höhe von 50.000,00 Euro brutto zu.
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Der Kläger hat - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt
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1.
festzustellen, dass das zwischen ihm und der Beklagten begründete Arbeitsverhältnis nicht durch die in § 2 des Anstellungsvertrags enthaltene Befristungsabrede zum 31. Dezember 2012 geendet hat;
2.
die Beklagte zu verurteilen, ihm für seine Tätigkeit bis zum 30. Juni 2011 eine Vergütung in Höhe von 50.000,00 Euro brutto zu zahlen;
3.
die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie auf Führung und Leistung erstreckt;
4.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 30.966,66 Euro brutto abzüglich 4.113,60 Euro netto, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf einen Teilbetrag von 15.483,33 Euro seit dem 1. Februar 2013 sowie auf einen Teilbetrag von 15.483,33 Euro seit dem 1. März 2013 zu zahlen.
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Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Befristung des Arbeitsvertrags sei wirksam und habe das Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2012 beendet. Die Unterschrift des Klägers auf der letzten Seite der Anlage 4 genüge zur Wahrung der Schriftform. Durch die wechselseitige Bezugnahme zwischen dem Anstellungsvertrag und der Anlage 4 decke die Unterschrift des Klägers auch die Befristungsabrede. Die Berufung des Klägers auf die Formunwirksamkeit sei außerdem treuwidrig. Selbst wenn die Befristung unwirksam sein sollte, sei das Arbeitsverhältnis jedenfalls durch die Erklärung im Schreiben vom 28. Juni 2012 beendet worden. Diese Erklärung sei als Kündigung zu verstehen oder zumindest in eine Kündigung umzudeuten. Deshalb schulde sie weder weitere Zahlungen aus Annahmeverzug noch die Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Auch könne der Kläger keine Ansprüche für Tätigkeiten vor dem 1. Juli 2011 beanspruchen.
- 11
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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, soweit sie Gegenstand der Revision ist. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und der Befristungskontrollklage sowie den Anträgen auf Vergütung aus Annahmeverzug für Januar und Februar 2013 sowie auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses stattgegeben. Ohne Erfolg blieb dagegen auch im Berufungsverfahren der Antrag auf Zahlung einer Vergütung für das erste Halbjahr 2011. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision und verlangt mit der Anschlussrevision weiterhin Zahlung eines Honorars in Höhe von 50.000,00 Euro brutto. Die Beklagte beantragt, die Anschlussrevision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
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Die Revision der Beklagten ist im Wesentlichen unbegründet. Das Arbeitsverhältnis hat nicht aufgrund Befristung am 31. Dezember 2012 geendet. Die Befristungsabrede im Anstellungsvertrag entspricht nicht dem Schriftformerfordernis und ist deshalb unwirksam. Der Kläger hat daher Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses und Zahlung von 30.966,66 Euro brutto abzüglich 4.113,60 Euro netto für die Monate Januar und Februar 2013. Die geltend gemachten Zinsen stehen ihm allerdings nur auf 13.426,53 Euro monatlich zu. Die Anschlussrevision des Klägers ist ebenfalls unbegründet. Der Kläger kann von der Beklagten nicht die Zahlung von 50.000,00 Euro brutto für Tätigkeiten in der Zeit vor dem 1. Juli 2011 verlangen.
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A. Die Revision der Beklagten hat im Wesentlichen keinen Erfolg.
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I. Das Landesarbeitsgericht hat der Befristungskontrollklage zu Recht stattgegeben. Das Arbeitsverhältnis hat nicht aufgrund Befristung am 31. Dezember 2012 geendet. Die Befristungsabrede ist unwirksam, weil sie der nach § 14 Abs. 4 TzBfG erforderlichen Schriftform nicht genügt. Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler erkannt, dass die Schriftform nicht dadurch gewahrt ist, dass der Kläger die in der Anlage 4 enthaltene Dienstwagenvereinbarung unterzeichnet hat, nicht aber den Anstellungsvertrag, der in § 2 die Befristungsabrede enthält. Die Berufung des Klägers auf die Formunwirksamkeit verstößt nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB).
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1. Die Befristung genügt nicht dem Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG.
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a) Nach § 14 Abs. 4 TzBfG bedarf die Befristung eines Arbeitsvertrags zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Dies erfordert nach § 126 Abs. 1 BGB eine eigenhändig vom Aussteller mit Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnete Urkunde. Bei einem Vertrag muss nach § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen. Werden über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen, genügt es, wenn jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet (§ 126 Abs. 2 Satz 2 BGB; vgl. hierzu etwa BAG 20. August 2014 - 7 AZR 924/12 - Rn. 23 mwN).
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b) Diese Voraussetzungen erfüllt die Befristungsabrede vorliegend nicht. Der die Befristungsabrede enthaltende Anstellungsvertrag ist nur von den Vertretern der Beklagten unterzeichnet, nicht jedoch vom Kläger. Dieser hat lediglich die Anlage 4 zum Anstellungsvertrag unterzeichnet. Diese Unterschrift deckt die Befristungsabrede nicht ab. Bei dem Anstellungsvertrag und der Dienstwagenvereinbarung handelt es sich nicht um eine einheitliche Urkunde.
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aa) Für die Beurteilung, ob ein aus mehreren Teilen bestehendes Vertragswerk eine einheitliche Urkunde bildet mit der Folge, dass die Unterzeichnung eines Vertragsbestandteils auch die schriftformbedürftigen Inhalte eines anderen Vertragsbestandteils abdeckt, kommt es nicht entscheidend darauf an, ob die Blätter des Vertrags nebst Anlagen bei dessen Unterzeichnung mit einer Heftmaschine körperlich derart miteinander verbunden sind, dass eine Lösung nur durch Gewaltanwendung (Lösen der Heftklammer) möglich ist (vgl. BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 352/11 - Rn. 20 mwN, BAGE 142, 339). Der Bundesgerichtshof hat an dem ursprünglichen Erfordernis einer festen körperlichen Verbindung einer aus mehreren Blättern bestehenden Urkunde (BGH 13. November 1963 - V ZR 8/62 - BGHZ 40, 255, 263) nicht festgehalten. Nach der sog. „Auflockerungsrechtsprechung“ ist eine feste körperliche Verbindung der einzelnen Blätter einer Urkunde nicht erforderlich, wenn sich deren Einheitlichkeit aus anderen eindeutigen Merkmalen ergibt. Die allgemeine Warn-, Klarstellungs- und Beweisfunktion, die der Schriftform nach § 126 BGB zukommt, lässt eine körperliche Verbindung der einzelnen Blätter einer Urkunde zwar wünschenswert, aber nicht unbedingt erforderlich erscheinen. Die Warn- bzw. Übereilungsfunktion ist erfüllt, wenn dem Erklärenden der formbedürftige Inhalt seiner Erklärung hinreichend verdeutlicht wird. Auch ohne körperliche Verbindung ist den Anforderungen an die Schriftform nach § 126 BGB bei einer aus mehreren Blättern bestehenden und am Ende des Textes unterzeichneten Urkunde genügt, wenn sich die Einheit der Urkunde aus fortlaufender Paginierung, fortlaufender Nummerierung der einzelnen Bestimmungen, einheitlicher graphischer Gestaltung, inhaltlichem Zusammenhang des Textes oder vergleichbaren Merkmalen zweifelsfrei ergibt(BGH 24. September 1997 - XII ZR 234/95 - zu II 6 c der Gründe, BGHZ 136, 357). Das Bundesarbeitsgericht hat die sog. Auflockerungsrechtsprechung ua. auf den Fall angewendet, dass ein Vertragswerk aus einem unterschriebenen Arbeitsvertrag und einer dort in Bezug genommenen Anlage besteht, die eine nach dem Gesetz formbedürftige, nicht gesondert unterzeichnete Regelung enthält. Entscheidend für die Wahrung der Schriftform ist in einem solchen Fall, dass die Zusammengehörigkeit der einzelnen Schriftstücke in geeigneter Weise zweifelsfrei kenntlich gemacht wurde (vgl. BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 36 mwN, BAGE 135, 116; vgl. auch 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 40, BAGE 140, 261). Zwar ist die Wahrung der Schriftform auch für den umgekehrten Fall, dass nicht der eine formbedürftige Vertragsbestimmung enthaltende Anstellungsvertrag unterzeichnet ist, sondern nur eine Anlage, nicht ausgeschlossen. In dieser Fallkonstellation muss aber die unmissverständliche Zusammengehörigkeit von Hauptteil und Anlage feststehen (vgl. zur Einheitlichkeit der Urkunde bei einem Interessenausgleich mit Namensliste bei wechselseitiger Inbezugnahme: BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 352/11 - Rn. 20, aaO; 12. Mai 2010 - 2 AZR 551/08 - Rn. 24).
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bb) Danach ist die Schriftform im vorliegenden Fall nicht gewahrt. Der Anstellungsvertrag und die dazu als Anlage 4 vereinbarte Dienstwagenregelung sind weder durch eine Heftung noch durch eine Heftklammer verbunden und bilden auch aufgrund sonstiger Umstände keine einheitliche Urkunde. Die Unterzeichnung der Dienstwagenregelung durch beide Parteien genügt nicht, um damit zugleich die Schriftform der in § 2 und § 5 des Anstellungsvertrags enthaltenen Befristungsabrede zu bewirken. Bereits die formale Gestaltung des Vertragswerks und die Unterschriften der Beklagten sprechen gegen die Annahme einer einheitlichen Urkunde. Die Beklagte hat durch die unterschiedlichen Vertragsteile, die aus dem Anstellungsvertrag und vier Anlagen bestehen, von denen der Anstellungsvertrag, die Erklärung zum Datenschutz (Anlage 3) sowie die Dienstwagenregelung (Anlage 4) eigene Unterschriftszeilen vorsehen, zu verstehen gegeben, dass sie die Unterschrift des Klägers an den dafür vorgesehenen Stellen für erforderlich hält und erwartet. Zwar verweist die Regelung zur PKW-Nutzung in § 13 des Anstellungsvertrags auf die Dienstwagenvereinbarung in der Anlage 4 und §§ 9 und 13 der Anlage 4 nehmen auf den Anstellungsvertrag Bezug. Daraus lässt sich aber nicht ableiten, dass mit der Unterzeichnung der Dienstwagenvereinbarung eine nach § 14 Abs. 4 TzBfG, § 126 BGB formbedürftige Befristungsabrede autorisiert werden soll. Aus der Bezugnahme in § 9 Nr. 1 der Anlage 4 auf ein „bestehendes Anstellungsverhältnis“ und in § 13 auf den „geltenden Anstellungsvertrag“ ergibt sich, dass die Dienstwagenregelung von dem bereits erfolgten Abschluss des Anstellungsvertrags ausgeht. Schließlich bestätigen die unterschiedlichen Schriftformklauseln in § 17 des Anstellungsvertrags und in § 13 Nr. 2 der Dienstwagenregelung, dass es sich um unterschiedliche Verträge und nicht um eine einheitliche Vertragsurkunde handelt.
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2. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei erkannt, dass die Berufung des Klägers auf die fehlende Schriftform der Befristungsabrede nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt.
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a) Die Berufung auf einen Formmangel durch eine Vertragspartei ist nur ausnahmsweise treuwidrig. Grundsätzlich verstößt es nicht gegen Treu und Glauben, wenn sich eine Partei nachträglich auf die Unwirksamkeit einer von ihr abgegebenen Willenserklärung beruft oder ein unter ihrer Beteiligung zustande gekommenes Rechtsgeschäft angreift (vgl. BAG 18. Juni 2008 - 7 AZR 214/07 - Rn. 32). Dies kann wegen des Verbots widersprüchlichen Verhaltens aber ausnahmsweise dann der Fall sein, wenn der Vertragspartner trotz des Formmangels auf die Gültigkeit des Vertrags vertrauen durfte und die den Formmangel geltend machende Vertragspartei sich dadurch zu ihrem vorhergehenden Verhalten in Widerspruch setzt. Sie muss durch dieses Verhalten beim Anspruchsgegner ein schutzwürdiges Vertrauen erweckt haben, ihr Recht zukünftig nicht mehr in Anspruch nehmen zu wollen (vgl. BAG 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 17; 26. Juli 2006 - 7 AZR 494/05 - Rn. 24; 16. März 2005 - 7 AZR 289/04 - zu I 3 a der Gründe, BAGE 114, 146; 16. September 2004 - 2 AZR 659/03 - zu B I 2 a der Gründe mwN). Dies kommt im Hinblick auf die Bedeutung des Formerfordernisses nur in besonderen Ausnahmefällen in Betracht. Formvorschriften dürfen im Interesse der Rechtssicherheit nicht aus bloßen Billigkeitserwägungen außer Acht gelassen werden (vgl. etwa BGH 16. Juli 2004 - V ZR 222/03 - zu II 3 b der Gründe). Es reicht nicht aus, dass die Nichtigkeit den einen Vertragsteil hart trifft. Für diesen muss das Ergebnis vielmehr schlechthin untragbar sein (BAG 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 18; BGH 16. Juli 2004 - V ZR 222/03 - zu II 3 b aa der Gründe).
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Grundsätzlich obliegt es den Tatsachengerichten festzustellen, ob das Berufen auf einen Formmangel ausnahmsweise das Gebot von Treu und Glauben verletzt. Dabei hat das Gericht der Tatsacheninstanz den vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen (vgl. etwa BAG 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 17 mwN). Der revisionsrechtlichen Beurteilung unterliegt allein, ob das Gericht der Tatsacheninstanz alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (vgl. zur Verwirkung etwa BAG 17. Januar 2007 - 7 AZR 23/06 - Rn. 28).
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b) Gemessen daran hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler angenommen, der Kläger habe kein schutzwürdiges Vertrauen für die Beklagte dahingehend geschaffen, dass er sich auf eine etwaige Formunwirksamkeit nicht berufen werde.
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Der Umstand, dass die Parteien den Arbeitsvertrag tatsächlich durchgeführt haben, ohne die Frage der Wirksamkeit der Befristung zu problematisieren, kann grundsätzlich schon nach der gesetzlichen Konzeption nicht das Vertrauen der Beklagten darauf begründen, der Kläger werde die Befristungsabrede nicht angreifen. § 17 Satz 1 TzBfG sieht vor, dass die Unwirksamkeit der Befristung innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Vertragsende gerichtlich geltend gemacht werden kann. Dazu ist es nicht erforderlich, dass sich der Arbeitnehmer bereits während des Arbeitsverhältnisses auf die Unwirksamkeit der Befristung gegenüber dem Arbeitgeber berufen hat. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, dass der Kläger zunächst selbst die Unwirksamkeit der Befristung des Arbeitsvertrags nicht in Betracht gezogen hat, sondern erst nach anwaltlicher Beratung auf den Formfehler aufmerksam wurde. Auch der Umstand, dass der Kläger ursprünglich selbst einen auf zwei Jahre befristeten Vertrag vorgeschlagen hatte, führt nicht dazu, dass er sich nach Treu und Glauben nicht auf die Unwirksamkeit der Befristung berufen kann. Dies ist schon deshalb nicht der Fall, weil sich die Parteien letztlich auf eine kürzere Laufzeit von eineinhalb Jahren geeinigt haben. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger den Anstellungsvertrag bewusst nicht und nur die in der Anlage 4 geregelte Dienstwagenvereinbarung unterschrieben hat, um später die Formunwirksamkeit der Befristung geltend machen zu können, sind weder festgestellt noch vorgetragen.
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3. Die mangelnde Schriftform hat nach § 125 Satz 1 BGB die Nichtigkeit der Befristungsabrede zur Folge. Sie führt nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Anstellungsvertrags. Dieser gilt vielmehr nach § 16 Satz 1 TzBfG als auf unbestimmte Zeit geschlossen. Die Beklagte hat das Zustandekommen des Arbeitsvertrags nicht von dessen Unterzeichnung abhängig gemacht.
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a) Die Befristung eines Arbeitsvertrags muss nach § 14 Abs. 4 TzBfG grundsätzlich vor dem Vertragsbeginn schriftlich vereinbart sein. Ansonsten entsteht bei der Aufnahme der Tätigkeit durch den Arbeitnehmer regelmäßig ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Anders verhält es sich ausnahmsweise dann, wenn der Arbeitgeber den Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags von der Unterzeichnung der Vertragsurkunde durch den Arbeitnehmer abhängig gemacht hat. In diesem Fall kann der Arbeitnehmer ein ihm gegenüber vor der Arbeitsaufnahme abgegebenes schriftliches Vertragsangebot des Arbeitgebers nur durch eine den Anforderungen des § 126 Abs. 2 BGB genügende Annahmeerklärung annehmen(BAG 16. April 2008 - 7 AZR 1048/06 - Rn. 13).
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Hat der Arbeitgeber in den Vertragsverhandlungen der Parteien den Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags ausdrücklich unter den Vorbehalt eines schriftlichen Vertragsschlusses gestellt oder dem Arbeitnehmer die schriftliche Niederlegung des Vereinbarten angekündigt, so ist diese Erklärung ohne Hinzutreten außergewöhnlicher Umstände nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) dahin zu verstehen, dass der Arbeitgeber dem sich aus § 14 Abs. 4 TzBfG ergebenden Schriftformgebot entsprechen will und seine auf den Vertragsschluss gerichtete Erklärung nur durch eine der Form des § 126 Abs. 2 BGB genügende Unterzeichnung der Vertragsurkunde angenommen werden kann. Der Arbeitnehmer kann in diesen und anderen Fällen, in denen der Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags nach den Vertragsumständen erkennbar von der Einhaltung des Schriftformerfordernisses abhängen soll, ein ihm vorliegendes schriftliches Vertragsangebot des Arbeitgebers nicht durch die Arbeitsaufnahme konkludent, sondern nur durch die Unterzeichnung der Vertragsurkunde annehmen. Nimmt der Arbeitnehmer vor diesem Zeitpunkt die Arbeit auf, entsteht zwischen den Parteien nur ein faktisches Arbeitsverhältnis, weil es an der Abgabe der zum Vertragsschluss erforderlichen übereinstimmenden Willenserklärungen fehlt. Dabei kann dahinstehen, ob die Arbeitsaufnahme des Arbeitnehmers als ein konkludentes Angebot auf Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags zu den zuvor vereinbarten Bedingungen angesehen werden kann. Hat der Arbeitgeber durch sein vor der Arbeitsaufnahme liegendes Verhalten verdeutlicht, dass er den Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags von der Einhaltung des Schriftformgebots des § 14 Abs. 4 TzBfG abhängig machen will, liegt in der bloßen Entgegennahme der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers regelmäßig keine Annahme eines vermeintlichen Vertragsangebots des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer kann das schriftliche Angebot des Arbeitgebers dann noch nach der Arbeitsaufnahme durch die Unterzeichnung des Arbeitsvertrags annehmen (BAG 16. April 2008 - 7 AZR 1048/06 - Rn. 14). Soweit der Senat in der Entscheidung vom 16. April 2008 (- 7 AZR 1048/06 -) von dem Erfahrungssatz ausgegangen ist, dies gelte gleichermaßen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer - ohne vorangegangene Absprache - ein von ihm unterzeichnetes Vertragsformular mit der Bitte um Unterzeichnung übersendet, wird klargestellt, dass der Arbeitgeber das Zustandekommen des Vertrags zumindest in einer für den Arbeitnehmer erkennbaren Weise unter den Vorbehalt eines schriftlichen Vertragsabschlusses gestellt haben muss.
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b) Hier hat sich die Beklagte weder darauf berufen, dem Kläger gegenüber bei den Vertragsverhandlungen zum Ausdruck gebracht zu haben, dass das Zustandekommen des Arbeitsverhältnisses von der Unterzeichnung des Anstellungsvertrags abhängen sollte, noch bestehen sonstige Anhaltspunkte für eine solche Annahme.
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II. Der Kläger hat für die Monate Januar und Februar 2013 nach § 615 Satz 1 BGB Anspruch auf Vergütungszahlung aus Annahmeverzug in Höhe von 30.966,66 Euro brutto abzüglich 4.113,60 Euro netto. Allerdings stehen dem Kläger Zinsen lediglich auf monatlich 13.426,53 Euro zu.
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1. Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Ein Anspruch auf Zahlung von Arbeitsentgelt aus Annahmeverzug setzt das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses voraus. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat weder durch die Befristungsabrede im Anstellungsvertrag noch durch die Erklärung der Beklagten in dem Schreiben vom 28. Juni 2012 mit dem 31. Dezember 2012 geendet. Das Landesarbeitsgericht hat die Erklärung weder als eigenständige Kündigungserklärung ausgelegt noch in eine solche umgedeutet. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
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a) Die Mitteilung des Arbeitgebers, einen befristet abgeschlossenen Arbeitsvertrag nicht zu verlängern, kann in aller Regel nicht als Kündigung verstanden werden. Der Arbeitgeber bringt darin nur seine Rechtsansicht zum Ausdruck, dass das Arbeitsverhältnis zum vereinbarten Termin endet und er den Arbeitnehmer nicht über diesen Termin hinaus beschäftigen wird. Vom Standpunkt des Arbeitgebers bedarf es keiner Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Ihm kann deshalb kein rechtsgeschäftlicher Wille unterstellt werden, das Arbeitsverhältnis durch eine Kündigung beenden zu wollen, solange die Befristung zwischen den Parteien nicht streitig ist (vgl. BAG 26. April 1979 - 2 AZR 431/77 - zu 4 b der Gründe). Auch eine „Nichtverlängerungsmitteilung“ kann aus diesen Gründen einer Kündigung nicht gleichgestellt werden (BAG 23. Oktober 1991 - 7 AZR 56/91 - zu II 4 a der Gründe, BAGE 69, 1).
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b) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Erklärung der Beklagten im Schreiben vom 28. Juni 2012, sie sei nicht bereit, den Vertrag über das Befristungsende hinaus zu verlängern, das Arbeitsverhältnis werde daher „automatisch“ zum 31. Dezember 2012 enden, aus der Sicht des Erklärungsempfängers nicht darauf abzielt, das Arbeitsverhältnis einseitig gestaltend zu beenden, sondern die Beklagte lediglich im Hinblick auf die Vereinbarungen in § 2 und § 5 des Anstellungsvertrags mitgeteilt hat, dass das Arbeitsverhältnis gemäß der vertraglichen Vereinbarung mit dem Ablauf der Befristung enden werde. Die Beklagte hatte keine Veranlassung, eine einseitige rechtsgestaltende Beendigungserklärung im Sinne einer Kündigung abzugeben, weil die Befristung zwischen den Parteien zum Zeitpunkt des Schreibens vom 28. Juni 2012 nicht im Streit stand. Auch wenn in der Mitteilung die Absicht zum Ausdruck kommt, das Arbeitsverhältnis nicht über den 31. Dezember 2012 hinaus fortzusetzen, lässt § 140 BGB eine Umdeutung der darin liegenden Wissenserklärung in eine Willenserklärung nicht zu(vgl. BAG 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 27, BAGE 116, 336; 26. April 1979 - 2 AZR 431/77 - zu 4 b der Gründe).
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2. Die Beklagte befand sich im Januar und Februar 2013 mit der Annahme der Dienste des Klägers im Verzug iSv. § 615 Satz 1 iVm. § 293 BGB.
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a) Im bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten (§ 294 BGB). Streiten die Parteien über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, genügt gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers, weil der Arbeitgeber mit der Berufung auf das Ende des Arbeitsverhältnisses erklärt, er werde keine weitere Arbeitsleistung mehr annehmen. Dieses wörtliche Angebot kann darin liegen, dass der Arbeitnehmer gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses protestiert oder eine Befristungskontrollklage einreicht (BAG 12. Dezember 2012 - 5 AZR 93/12 - Rn. 19). Der Protest gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann aber bereits vor dem Ablauf der Befristung bekundet werden (BAG 19. September 2012 - 5 AZR 627/11 - Rn. 29, BAGE 143, 119).
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b) Die Befristungskontrollklage ist der Beklagten zwar erst am 19. Januar 2013 zugestellt worden. Der Kläger hatte aber bereits mit Schreiben vom 19. Dezember 2012, das der Beklagten noch im Jahr 2012 zugegangen ist, die Unwirksamkeit der Befristung gerügt und die Arbeitsleistung für die Zeit nach Ablauf der Befristung angeboten.
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3. Der Anspruch besteht nach § 615 Satz 1 BGB in Höhe der vereinbarten Vergütung von 14.583,33 Euro brutto monatlich gemäß § 3 des Anstellungsvertrags zuzüglich des Mietkostenanteils für den Dienstwagen gemäß § 13 des Anstellungsvertrags in Höhe von monatlich 900,00 Euro brutto. Dabei handelt es sich um eine Leistung mit Entgeltcharakter. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht von dem Gesamtbetrag nach § 615 Satz 2 BGB Lohnersatzleistungen (Arbeitslosengeld) in Höhe von monatlich 2.056,80 Euro abgezogen.
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4. Die Vergütungen für die Monate Januar und Februar 2013 sind gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB zu verzinsen. Allerdings stehen dem Kläger lediglich Zinsen auf den um das Arbeitslosengeld verminderten Betrag und somit in Höhe von monatlich 13.426,53 Euro zu. Von der zu verzinsenden Forderung sind Sozialleistungen, die einen Anspruchsübergang bewirken, abzusetzen (BAG 24. Juni 2015 - 5 AZR 462/14, 5 AZR 5 AZR 225/14 - Rn. 30; 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 16; 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 15 f., BAGE 126, 198). Dies hat der Senat mit einer entsprechenden Maßgabe im Urteilstenor berücksichtigt.
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III. Das Landesarbeitsgericht hat dem Kläger zu Recht auch einen Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses zuerkannt.
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1. Nach § 109 GewO kann der Arbeitnehmer bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein (Abschluss-)Zeugnis verlangen. Die Voraussetzungen, unter denen ein Arbeitnehmer die Ausstellung eines Zwischenzeugnisses beanspruchen kann, sind gesetzlich nicht geregelt. Soweit tarifliche Regelungen nicht bestehen, kann sich die Verpflichtung zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses als vertragliche Nebenpflicht ergeben. Eine solche Verpflichtung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer aus einem triftigen Grund auf ein Zwischenzeugnis angewiesen ist. Das ist ua. dann anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer das Zwischenzeugnis wegen der bevorstehenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu Bewerbungszwecken benötigt (vgl. etwa ErfK/Müller-Glöge 15. Aufl. § 109 GewO Rn. 50 mwN). Nach Ablauf der Kündigungsfrist bzw. nach Ende der Laufzeit eines befristeten Vertrags kann der Arbeitnehmer grundsätzlich nur ein (Abschluss-)Zeugnis beanspruchen. Streiten die Parteien aber gerichtlich über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, besteht ein triftiger Grund für die Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Der Anspruch hierauf entfällt erst mit rechtskräftigem Abschluss des Beendigungsrechtsstreits.
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2. Danach kann der Kläger trotz der rechtskräftigen Entscheidung des Senats über den Befristungskontrollantrag die Erteilung eines Zwischenzeugnisses beanspruchen, da über die von der Beklagten mit Schreiben vom 30. März 2013 ausgesprochene Kündigung noch nicht rechtskräftig entschieden ist.
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B. Die Anschlussrevision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler erkannt, dass der Kläger von der Beklagten nicht die Zahlung von 50.000,00 Euro brutto für von ihm erbrachte Tätigkeiten in der Zeit vom 1. Februar 2011 bis zum 30. Juni 2011 verlangen kann.
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I. Ein vertraglicher Anspruch auf Zahlung des geforderten Betrags besteht nicht. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Kläger für den streitigen Zeitraum ein Vertragsverhältnis mit der Beklagten nicht schlüssig dargelegt hat. Der Kläger musste davon ausgehen, zunächst für die cll SE tätig zu werden, mit der er in dieser Zeit allein Vertragsverhandlungen geführt hatte. Der Kläger hat zwar vorgetragen, er habe dem von der Muttergesellschaft cll SE angebotenen Werkvertrag nicht zugestimmt, weil er auf einer Beschäftigung im deutschen Sozialsystem bestanden habe. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass vor dem 1. Juli 2011 ein Vertragsverhältnis mit der Beklagten bestand. Wenn der Kläger trotz seines Wunsches nach einer Anbindung in Deutschland die Tätigkeit aufnahm, konnte er nicht davon ausgehen, mit dieser Tätigkeit vertraglich in Deutschland bei der Beklagten und nicht bei einer anderen Konzerngesellschaft angebunden zu sein, zumal er nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts auch nicht ausschließlich im Interesse der Beklagten tätig geworden ist. Im ersten Halbjahr 2011 war noch unklar, bei welchem Unternehmen das vom Kläger zu entwickelnde „Procurement“ angesiedelt werden sollte. So erhielt der Kläger zum Vertragsbeginn - 1. Juli 2011 - zunächst einen ersten Vertragsentwurf, der als Arbeitgeber gerade nicht die Beklagte, sondern die c Deutschland Immobilien GmbH vorsah.
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II. Vor dem 1. Juli 2011 wurde auch nicht nach § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten begründet. Der Kläger hat sich nicht mehr gegen die Feststellung des Landesarbeitsgerichts gewandt, dass kein Fall der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung seitens der cll SE vorlag.
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III. Der Kläger kann sein Zahlungsbegehren entgegen seiner in der Anschlussrevision vertretenen Auffassung auch nicht auf § 612 Abs. 1 BGB stützen.
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1. Nach § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. § 612 Abs. 1 BGB bildet ua. in den Fällen, in denen überhaupt keine Vergütungsvereinbarung getroffen wurde, die Rechtsgrundlage für den Anspruch auf Vergütung (BAG 29. Januar 2003 - 5 AZR 703/01 - zu I 1 der Gründe).
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2. Diese Voraussetzungen sind schon deshalb nicht erfüllt, weil der Kläger nicht nachvollziehbar vorgetragen hat, in welchem Umfang er Arbeitsleistungen für die Beklagte erbracht hat. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Kläger habe nicht schlüssig dargelegt, mit welchem Zeitanteil er für die Beklagte tätig geworden sei. Der Kläger habe sich darauf beschränkt, verschiedene Tätigkeiten zu benennen. Die Anschlussrevision zeigt nicht auf, dass diese Annahme fehlerhaft ist und erhebt keine Verfahrensrügen. Der Kläger geht vielmehr davon aus, als Schuldner für die vergüteten Tätigkeiten kämen die cII SE und die Beklagte in Betracht; er meint aber, es sei ihm nicht zuzumuten, mehrere Konzernunternehmen zu verklagen. Soweit der Kläger den Standpunkt einnimmt, die spätere Vertragsbindung zu der Beklagten sei ein „Sinnbild für die tatsächlichen Verhältnisse der bis dahin vom Kläger erbrachten Tätigkeiten“, die im Wesentlichen der Beklagten zugutegekommen seien, so ersetzt dies schlüssiges Vorbringen ebenso wenig wie der Vortrag, der Kläger sei in die Aufgabe hineingewachsen. Es war ihm auch nicht unzumutbar, eine Klärung der vertraglichen Grundlagen seiner Tätigkeiten herbeizuführen.
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IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
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Gräfl
M. Rennpferdt
Kiel
Schuh
Meißner
(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.
(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.
(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.
(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,
- a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist, - b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt, - c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder - d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.
(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn
- 1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft - a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen, - b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder - c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
- 3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.
(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.
(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.
(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.
(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.
(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.
(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.
(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.
(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn
- 1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder - 3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.
(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.
(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.
(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.
(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht kann selbständig durch Beschwerde angefochten werden.
(2) Die Beschwerde ist bei dem Bundesarbeitsgericht innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils schriftlich einzulegen. Der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils beigefügt werden, gegen das die Revision eingelegt werden soll.
(3) Die Beschwerde ist innerhalb einer Notfrist von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils zu begründen. Die Begründung muss enthalten:
- 1.
die Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtsfrage und deren Entscheidungserheblichkeit, - 2.
die Bezeichnung der Entscheidung, von der das Urteil des Landesarbeitsgerichts abweicht, oder - 3.
die Darlegung eines absoluten Revisionsgrundes nach § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und der Entscheidungserheblichkeit der Verletzung.
(4) Die Einlegung der Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. Die Vorschriften des § 719 Abs. 2 und 3 der Zivilprozeßordnung sind entsprechend anzuwenden.
(5) Das Landesarbeitsgericht ist zu einer Änderung seiner Entscheidung nicht befugt. Das Bundesarbeitsgericht entscheidet unter Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter durch Beschluß, der ohne mündliche Verhandlung ergehen kann. Die ehrenamtlichen Richter wirken nicht mit, wenn die Nichtzulassungsbeschwerde als unzulässig verworfen wird, weil sie nicht statthaft oder nicht in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Dem Beschluss soll eine kurze Begründung beigefügt werden. Von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Bundesarbeitsgericht wird das Urteil rechtskräftig.
(6) Wird der Beschwerde stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.
(7) Hat das Landesarbeitsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Bundesarbeitsgericht abweichend von Absatz 6 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverweisen.