Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 04. Feb. 2014 - 7 Sa 1026/13

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 6. September 2010 - 4 Sa 18/10 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über einen Entschädigungsanspruch, den der Kläger geltend macht, weil er sich wegen seiner Behinderung bei einer Bewerbung benachteiligt sieht.

Der 1964 geborene Kläger absolvierte von 1982 bis 1985 eine Ausbildung zum Großhandelskaufmann. Nachdem er 1987 die Fachhochschulreife erworben hatte, studierte er anschließend bis 1992 Betriebswirtschaftslehre an der Fachhochschule F. Er schloss mit dem Diplom als „Betriebswirt FH“ ab. Danach übte der Kläger bis 1996 verschiedene Tätigkeiten aus. Dem schloss sich bis 1998 eine weitere Berufsausbildung als Chemisch-Technischer Assistent an, die in den Folgejahren zu keiner stabilen Beschäftigung führte. Im September 1997 wurde die Schwerbehinderung des Klägers aufgrund eines nicht behandlungsbedürftigen essentiellen Tremors mit einem GdB von 60 anerkannt.

Von September 2004 bis August 2005 nahm der Kläger bei einer Gemeinde am praktischen Einführungsjahr für den gehobenen Verwaltungsdienst teil. Anschließend studierte er bis September 2008 an der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung in K. Für das Hauptstudium wählte er das Fach „Wirtschaft“ und das Wahlpflichtfach „Rechnungswesen“. Die Staatsprüfung für den gehobenen Verwaltungsdienst absolvierte der Kläger mit der Gesamtnote „befriedigend“ (7 Punkte).

Die Beklagte ist eine Gemeinde mit rd. 3.700 Einwohnern, die in ihrer Verwaltung auf acht Stellen zwölf Arbeitnehmer beschäftigt. Im Sommer 2009 schrieb die Beklagte eine Stelle für einen Mitarbeiter/eine Mitarbeiterin im Bereich Personalwesen, Bauleitplanung, Liegenschaften und Ordnungsamt zur Mutterschaftsvertretung aus. Für dieses Aufgabengebiet suchte die Beklagte „eine/n Mitarbeiter/in mit der Qualifikation des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes und umfassenden Kenntnissen“. Die Vergütung sollte gemäß dem TVöD erfolgen. Nach seiner Staatsprüfung hatte sich der Kläger um zahlreiche Stellen im öffentlichen Dienst beworben. Nachdem er anfänglich in den Bewerbungsschreiben auf seine Schwerbehinderteneigenschaft hingewiesen hatte, entschloss er sich wegen der Erfolglosigkeit seiner Bewerbungen ab einem bestimmten Zeitpunkt, nur noch den Hinweis auf eine „Behinderung“ zu geben. Vom 12. Januar bis 31. März 2010 arbeitete der Kläger bei einem öffentlichen Arbeitgeber in Oberbayern.

Mit Schreiben vom 8. Juli 2009 bewarb sich der Kläger um die ausgeschriebene Stelle der Beklagten. Am Ende des Bewerbungsschreibens führte er aus:

Bei der Beklagten bearbeitete die Beschäftigte M das Bewerbungsverfahren. Diese kannte den Kläger von dem gemeinsamen Besuch der Fachhochschule K her flüchtig. Frau M hatte dabei den Eindruck gewonnen, dass sich der Kläger anderen Studentinnen und Studenten aufdränge. Davon unterrichtete sie den Bürgermeister der Beklagten, der sich daraufhin gegen eine Berücksichtigung des Klägers entschied. Die Beklagte nahm keine Verbindung mit der Agentur für Arbeit auf und prüfte nicht, ob die ausgeschriebene Stelle mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen besetzt werden könne. Im weiteren Verlauf wurden zwei der ca. zehn Bewerber dem Gemeinderat vorgestellt. Eingestellt wurde schließlich Frau Mü, die ihr Staatsexamen mit acht Punkten bestanden hatte und während des Hauptstudiums den Bereich „Verwaltung“ und das Schwerpunktfach „Kommunalpolitik“ gewählt hatte. Unter dem 30. Juli 2009 sagte die Beklagte dem Kläger schriftlich ab.

Durch Schreiben seiner damaligen Anwälte ließ der Kläger am 14. August 2009 der Beklagten mitteilen, dass er seit September 1997 im Besitz eines Schwerbehindertenausweises mit einem GdB von 60 sei. Er rügte, nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden zu sein und machte vorsorglich Schadensersatzansprüche nach § 15 AGG dem Grunde nach geltend. Der spätere Prozessbevollmächtigte des Klägers in den Vorinstanzen bezifferte mit Schreiben vom 10. September 2009 die vom Kläger begehrte Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG auf drei Bruttomonatsgehälter oder 6.689,85 Euro. Mit Schreiben vom 24. September 2009 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass wegen offensichtlich fehlender fachlicher Eignung eine Einladung zum Vorstellungsgespräch entbehrlich gewesen sei.

Mit Eingang beim Arbeitsgericht am 26. Oktober 2009 hat der Kläger die von ihm verlangte Entschädigung gerichtlich geltend gemacht. Zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung betrieb der Kläger in mindestens 27 weiteren Fällen Entschädigungsklagen gegen öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaften.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Nichteinladung zum Vorstellungsgespräch begründe bereits die Vermutung einer Benachteiligung wegen seiner Behinderung. Auch habe es die Beklagte unterlassen, die freie Stelle der Bundesagentur für Arbeit zu melden und den Personalrat und die Schwerbehindertenvertretung über seine Bewerbung und die Ablehnungsgründe zu unterrichten. Jedenfalls habe Frau M gewusst, dass er schwerbehindert sei. Dies sei ohne weiteres an seinem Tremor und daran erkennbar gewesen, dass er aufgrund seines fortgeschrittenen Alters nur als Schwerbehinderter die Zulassung zum Studium habe erhalten können. Zumindest habe die Beklagte eine Schwerbehinderteneigenschaft aufgrund der Zulassungsbestimmungen zur Ausbildung für den gehobenen Verwaltungsdienst erkennen müssen.

Der Kläger hat beantragt,

Den Antrag auf Klageabweisung hat die Beklagte damit begründet, dass Frau M nicht bekannt gewesen sei, dass der Kläger schwerbehindert sei. Frau M und der Kläger hätten weder im selben Semester studiert noch seien sie näher bekannt gewesen, weshalb Frau M auch das Alter des Klägers nicht gekannt habe. Auch habe die Beklagte aus sonstigen Umständen die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers nicht erkannt bzw. erkennen müssen. Im Übrigen sei die ausgeschriebene Stelle nicht als Arbeitsplatz iSv. SGB IX anzusehen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers nach Beweisaufnahme zur Frage des Bestehens einer Schwerbehindertenvertretung bzw. eines Personalrats zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter.

Die Revision des Klägers ist begründet. Er hat dem Grunde nach einen Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG, § 81 Abs. 2 SGB IX. Über die Höhe des Entschädigungsanspruchs kann der Senat nicht entscheiden. Insoweit fehlen tatsächliche Feststellungen, die das Landesarbeitsgericht innerhalb seines tatrichterlichen Beurteilungsspielraums rechtlich zu würdigen haben wird.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klageabweisende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Ein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG bestehe nicht, da der Kläger nicht wegen seiner Behinderung benachteiligt worden sei. Zwar habe er Umstände vorgetragen, die als Indiztatsachen iSv. § 22 AGG eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung vermuten ließen. Dem Kläger habe die fachliche Eignung für die ausgeschriebene Stelle nicht offensichtlich gefehlt. Die Beklagte habe als öffentliche Arbeitgeberin gegen ihre Verpflichtung nach den § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2, § 82 SGB IX verstoßen, der Agentur für Arbeit frühzeitig frei werdende und neu zu besetzende sowie neue Arbeitsplätze zu melden. Diese Verpflichtung beziehe sich aber nur auf das Vorfeld des eigentlichen Stellenbesetzungsverfahrens. Offenbare ein Bewerber seine Schwerbehinderung nicht, so sei die unterlassene Meldung gegenüber der Agentur für Arbeit nicht kausal für die in Unkenntnis der Schwerbehinderung getroffene Entscheidung des Arbeitgebers. Entsprechendes gelte für den Verstoß gegen die Pflicht der öffentlichen Arbeitgeber zur Einladung zum Vorstellungsgespräch nach § 82 Satz 2 SGB IX. Aus den Bewerbungsunterlagen habe die Beklagte die Schwerbehinderung weder gekannt noch erkennen müssen, auch habe eine Pflicht zur Erkundigung nicht bestanden. Der Beschäftigten M seien die persönlichen Umstände des Klägers nicht bekannt gewesen, weshalb die Beklagte auch nicht von seinem Alter oder den rechtlichen Rahmenbedingungen für die Studienzulassung auf eine Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers habe schließen müssen. Die Beweisaufnahme habe zum Ergebnis gehabt, dass bei der Beklagten weder ein Personalrat noch eine Schwerbehindertenvertretung bestehe, so dass die Nichtbeteiligung derartiger Gremien kein Indiz darstelle. Im Ergebnis fehle es damit an Indizien, die eine Benachteiligung „wegen“ Behinderung vermuten ließen.

B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

I. Der auf Zahlung einer Entschädigung gerichtete Klageantrag ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Kläger durfte die Höhe der von ihm begehrten Entschädigung in das Ermessen des Gerichts stellen. Grundlage hierfür ist § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG, der für einen Schaden, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld vorsieht. Dem Gericht wird bei der Bestimmung der Höhe der Entschädigung ein Beurteilungsspielraum eingeräumt (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 38), weshalb eine Bezifferung des Zahlungsantrags nicht notwendig ist. Erforderlich ist allein, dass der Kläger Tatsachen, die das Gericht bei der Bestimmung des Betrags heranziehen soll, benennt und die Größenordnung der geltend gemachten Forderung angibt (vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 370/09 - AP SGB IX § 81 Nr. 19 = EzA AGG § 15 Nr. 11; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21, jeweils mwN). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger hat einen Sachverhalt dargelegt, der dem Gericht grundsätzlich die Bestimmung einer Entschädigung ermöglicht, und den Mindestbetrag der angemessenen Entschädigung mit 6.689,85 Euro beziffert.

II. Die Klage ist begründet. Die Beklagte hat bei der Besetzung der Stelle im Bereich Personalwesen, Bauleitplanung, Liegenschaften und Ordnungsamt im Juli 2009 gegen das Verbot verstoßen, schwerbehinderte Beschäftigte wegen ihrer Behinderung zu benachteiligen (§ 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX, §§ 7 und 1 AGG). Der Kläger hat als benachteiligter schwerbehinderter Beschäftigter nach § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX, § 15 Abs. 2 AGG Anspruch auf eine angemessene Entschädigung.

1. Als Bewerber ist der Kläger nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG „Beschäftigter“ und fällt in den persönlichen Anwendungsbereich des AGG. Unerheblich ist dabei, ob der Bewerber für die ausgeschriebene Tätigkeit objektiv geeignet ist (BAG 19. August 2010 - 8 AZR 466/09 - AP AGG § 3 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 12; 19. August 2010 - 8 AZR 370/09 - AP SGB IX § 81 Nr. 19 = EzA AGG § 15 Nr. 11).

2. Die Beklagte ist als „Arbeitgeberin“ passiv legitimiert. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG ist Arbeitgeber im Sinne des Gesetzes, wer „Personen nach Absatz 1“ des § 6 AGG „beschäftigt“. Arbeitgeber eines Bewerbers ist also der, der um Bewerbungen für ein von ihm angestrebtes Beschäftigungsverhältnis gebeten hat (BAG 19. August 2010 - 8 AZR 370/09 - AP SGB IX § 81 Nr. 19 = EzA AGG § 15 Nr. 11). Aufgrund ihrer Stellenausschreibung trifft dies auf die Beklagte zu.

3. Der Kläger hat auch die gesetzlichen Fristen nach § 15 Abs. 4 AGG zur Geltendmachung des Anspruchs auf Entschädigung gewahrt.

a) Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein Anspruch nach Abs. 1 oder Abs. 2 des § 15 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs beginnt die Frist mit dem Zugang der Ablehnung (§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG). Nach der schriftlichen Ablehnung des Klägers vom 30. Juli 2009 durch die Beklagte war das Schreiben des vormaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 10. September 2009 fristwahrend. Auf das vorangegangene Schreiben seiner ehemaligen Bevollmächtigten vom 14. August 2009 kommt es nicht an. Im Geltendmachungsschreiben vom 10. September 2009 werden unter Vorlage des Schwerbehindertenausweises und unter Bezugnahme auf das Bewerbungsschreiben des Klägers vom 8. Juli 2009 Pflichtverstöße gegen die §§ 81, 82 SGB IX gerügt und eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG iHv. drei Monatsgehältern mit der Bezifferung auf 6.689,85 Euro geltend gemacht.

b) Die am 26. Oktober 2009 beim Arbeitsgericht Freiburg - Kammern Villingen-Schwenningen - eingegangene Klage wahrte die Dreimonatsfrist des § 61b Abs. 1 ArbGG. Dass die Klage zunächst bei einem örtlich unzuständigen Gericht eingereicht und mit Beschluss vom 11. November 2009 an das Arbeitsgericht Pforzheim verwiesen wurde, ist schon deswegen nicht von Bedeutung, weil der Rechtsstreit nach Zustellung der Klage an die Beklagte innerhalb der Klagefrist an das zuständige Gericht verwiesen wurde (vgl. BGH 21. September 1961 - III ZR 120/60 - BGHZ 35, 374; GMP/Germelmann 7. Aufl. § 61b ArbGG Rn. 6).

4. Die Beklagte hat den Kläger auch benachteiligt. Eine unmittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation.

a) Der Kläger erfuhr eine weniger günstige Behandlung als Frau Mü, die tatsächlich zum Vorstellungsgespräch bei der Beklagten eingeladen, in die Auswahl einbezogen und schließlich eingestellt wurde. Ein Nachteil im Rahmen einer Auswahlentscheidung liegt vor, wenn der Bewerber - wie hier der Kläger - nicht in die Auswahl einbezogen, sondern vorab ausgeschieden wird. Die Benachteiligung liegt bereits in der Versagung einer Chance (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; EuGH 22. April 1997 - C-180/95 - [Draehmpaehl] Slg.1997, I-2195 = AP BGB § 611a Nr. 13 = EzA BGB § 611a Nr. 12; BVerfG 16. November 1993 - 1 BvR 258/86 - BVerfGE 89, 276 = AP BGB § 611a Nr. 9 = EzA BGB § 611a Nr. 9; Schleusener in: Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 24; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 13). Wie sich auch aus § 15 Abs. 2 AGG ergibt, ist nicht erforderlich, dass der Bewerber aufgrund des Benachteiligungsgrundes nicht eingestellt worden ist. Auch dann, wenn der Bewerber selbst bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, ist ein Anspruch nicht ausgeschlossen, sondern nur der Höhe nach begrenzt.

b) Der Kläger und Frau Mü befanden sich auch in einer vergleichbaren Situation.

aa) Das Vorliegen einer vergleichbaren Situation setzt voraus, dass der Kläger objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet war, denn vergleichbar (nicht: gleich) ist die Auswahlsituation nur für Arbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen (vgl. BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13; 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - AP AGG § 8 Nr. 2 = EzA AGG § 8 Nr. 2). Für das Vorliegen einer Benachteiligung ist es erforderlich, dass eine Person, die an sich für die Tätigkeit geeignet wäre, nicht ausgewählt oder schon nicht in Betracht gezogen wurde. Könnte auch ein objektiv ungeeigneter Bewerber immaterielle Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verlangen, stünde dies nicht im Einklang mit dem Schutzzweck des AGG. Das AGG will vor ungerechtfertigter Benachteiligung schützen, nicht eine unredliche Gesinnung des (potentiellen) Arbeitgebers sanktionieren. Die objektive Eignung ist keine ungeschriebene Voraussetzung der Bewerbereigenschaft, sondern Kriterium der „vergleichbaren Situation“ iSd. § 3 Abs. 1 AGG(vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 466/09 - AP AGG § 3 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 12).

Grundsätzlich ist für die objektive Eignung nicht auf das formelle Anforderungsprofil, welches der Arbeitgeber erstellt hat, abzustellen, sondern auf die Anforderungen, die der Arbeitgeber an einen Stellenbewerber stellen durfte (vgl. BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13). Für die Dauer des Auswahlverfahrens bleibt der Arbeitgeber an das in der veröffentlichten Stellenbeschreibung bekanntgegebene Anforderungsprofil gebunden (BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - mwN, BAGE 131, 232 = AP SBG IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1).

bb) Bei der Besetzung von Stellen öffentlicher Arbeitgeber ist weiter Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten. Hiernach besteht nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung Anspruch auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Darunter sind auch Stellen zu verstehen, die mit Arbeitern und Angestellten besetzt werden. Art. 33 Abs. 2 GG dient mit der Anforderung einer Bestenauslese zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt sie dem berechtigten Interesse der Bewerber an ihrem beruflichen Fortkommen Rechnung. Art. 33 Abs. 2 GG begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und eine Durchführung des Auswahlverfahrens anhand der in der Regelung genannten Auswahlkriterien(BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13; 23. Januar 2007 - 9 AZR 492/06 - BAGE 121, 67 = AP ZPO 1977 § 233 Nr. 83 = EzA GG Art. 33 Nr. 30). Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes ist somit verpflichtet, für die zu besetzende Stelle ein Anforderungsprofil festzulegen und nachvollziehbar zu dokumentieren, weil nur so seine Auswahlentscheidung nach den Kriterien der Bestenauslese gerichtlich überprüft werden kann (BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - mwN, aaO). Die Festlegung des Anforderungsprofils muss dabei im Hinblick auf die Anforderungen der zu besetzenden Stelle sachlich nachvollziehbar sein, wobei allerdings der von der Verfassung dem öffentlichen Arbeitgeber gewährte Beurteilungsspielraum nur eine eingeschränkte gerichtliche Kontrolle zulässt.

cc) Unter Beachtung dieser Maßstäbe bestehen an der objektiven Eignung des Klägers für die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle keine Zweifel. Die Beklagte hat mit ihrer Ausschreibung, wonach ein/e Mitarbeiter/in mit „der Qualifikation des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes und umfassenden Kenntnissen“ gesucht wird, das Anforderungsprofil für die zu besetzende Stelle aufgestellt und dokumentiert. Weder werden die „umfassenden Kenntnisse“ in einem bestimmten Gebiet verlangt, noch wird zusätzlich zur Qualifikation für den gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienst eine bestimmte Mindestnote in der Staatsprüfung als Voraussetzung aufgestellt. Der Kläger hat die Staatsprüfung für den gehobenen Verwaltungsdienst abgelegt und verfügt damit über umfassende Kenntnisse, wenn auch - aufgrund seiner Schwerpunktsetzung - eher auf betriebswirtschaftlichem Gebiet. Dies ist jedoch im Hinblick auf das verbindliche Anforderungsprofil der Beklagten nicht relevant.

5. Bei der von der Beklagten ausgeschriebenen Stelle handelt es sich auch um einen Arbeitsplatz iSd. § 82 Satz 1 SGB IX.

§ 82 Satz 1 SGB IX verweist auf § 73 SGB IX, der in Abs. 1 einen funktionalen Arbeitsplatzbegriff enthält(Großmann GK-SGB IX Stand Oktober 2011 § 73 Rn. 15; Trenk-Hinterberger in HK-SGB IX 3. Aufl. § 73 Rn. 5). Danach sind Arbeitsplätze im Sinne des Teils 2 des SGB IX alle Stellen, auf denen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, Beamte und Beamtinnen, Richter und Richterinnen sowie Auszubildende und andere zu ihrer beruflichen Bildung Eingestellte beschäftigt werden. Arbeitsplatz ist diejenige Stelle, in deren Rahmen eine bestimmte Tätigkeit auf der Grundlage eines Arbeits-, Dienst- oder Ausbildungsverhältnisses mit all den sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten vollzogen wird (vgl. BVerwG 8. März 1999 - 5 C 5/98 - NZA 1999, 826). Bei der ausgeschriebenen Stelle handelt es sich um einen Arbeitsplatz iSv. §§ 82, 73 Abs. 1 SGB IX. Ob die Einschränkungen des § 73 Abs. 2 SGB IX nur für die Berechnungs- und Anrechnungsvorschriften der §§ 71, 74, 75 und 76 SGB IX von Bedeutung sind und es im Übrigen beim allgemeinen Arbeitsplatzbegriff des § 73 Abs. 1 SGB IX verbleibt, kann vorliegend schon deswegen dahinstehen, weil die von der Beklagten zu besetzende Stelle gerade eine Mutterschaftsvertretung sein sollte, also noch nicht mit einer Vertreterin oder einem Vertreter besetzt war(§ 73 Abs. 2 Nr. 7 SGB IX).

6. Die nachteilige Behandlung hat der Kläger auch „wegen seiner Behinderung“ erfahren.

a) Der Begriff der Behinderung im Sinne von § 1 AGG, wegen der gemäß § 7 AGG Beschäftigte nicht benachteiligt werden dürfen, entspricht der gesetzlichen Definition in § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX(vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 31). Menschen sind danach behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Der Begriff der „Behinderung“ ist damit weiter als der Begriff der „Schwerbehinderung“ im Sinne von § 2 Abs. 2 SGB IX; auf einen bestimmten Grad der Behinderung kommt es nicht an (vgl. BAG 3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - BAGE 122, 54 = AP SGB IX § 81 Nr. 14 = EzA SGB IX § 81 Nr. 15; Schleusener in: Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 1 Rn. 66; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 1 Rn. 39). Die Ausweitung des Benachteiligungsverbots über den Kreis der Schwerbehinderten (§ 81 Abs. 2 SGB IX) auf alle behinderten Menschen ist durch das unionsrechtliche Begriffsverständnis gefordert (vgl. ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 1 AGG Rn. 10 mwN). Im Hinblick auf die Richtlinie 2000/78/EG ist eine einheitlich geltende Auslegung des Behindertenbegriffs notwendig, der eine Beschränkung auf „Schwerbehinderung“ nicht kennt (vgl. BAG 3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - aaO). Der Kläger, der an einem essentiellen Tremor leidet und für den seit dem 23. September 1997 ein Grad der Behinderung von 60, also eine Schwerbehinderung, festgestellt ist, unterfällt damit dem Behindertenbegriff des § 1 AGG.

b) Der Kausalzusammenhang zwischen nachteiliger Behandlung und Behinderung ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an die Behinderung anknüpft oder durch sie motiviert ist (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 32 zu § 3 Abs. 1 AGG). Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Ausreichend ist vielmehr, dass die Behinderung Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3; 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 7 Rn. 14; Schleusener in: Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 11; ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 7 AGG Rn. 3). Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - aaO).

Hinsichtlich der Kausalität zwischen Nachteil und dem verpönten Merkmal ist in § 22 AGG eine Beweislastregelung getroffen, die sich auch auf die Darlegungslast auswirkt. Der Beschäftigte genügt danach seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines verbotenen Merkmals vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt ist. Durch die Verwendung der Wörter „Indizien“ und „vermuten“ bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass es hinsichtlich der Kausalität zwischen einem der in § 1 AGG genannten Gründe und einer ungünstigeren Behandlung genügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität erfordern, die aber die Annahme rechtfertigen, dass Kausalität gegeben ist(BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3; 20. Mai 2010 - 8 AZR 287/08 (A) - AP AGG § 22 Nr. 1 = EzA AGG § 22 Nr. 1). Liegt eine Vermutung für die Benachteiligung vor, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

c) Die Würdigung der Tatsachengerichte, ob die von einem Bewerber vorgetragenen oder unstreitigen Tatsachen eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung vermuten lassen, ist nur beschränkt revisibel. Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewonnene Überzeugung bzw. Nichtüberzeugung von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen einer Behinderung und einem Nachteil kann revisionsrechtlich nur darauf überprüft werden, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt (BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3; 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6 zu § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB aF bzgl. einer geschlechtsbezogenen Benachteiligung).

d) Ob die Verletzung einer Unterrichtungspflicht nach § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX Indizwirkung nur bei bestehendem Personalrat und/oder Schwerbehindertenvertretung hat - wovon das Landesarbeitsgericht ausgegangen ist - oder aber eine eigenständige, von den Sätzen 4 bis 8 unabhängige Pflicht des Arbeitgebers darstellt, die auch dann besteht, wenn es keinen Betriebs-/Personalrat oder keine Schwerbehindertenvertretung gibt(so Knittel SGB IX Kommentar 5. Aufl. § 81 Rn. 44) kann vorliegend dahinstehen. Jedenfalls ist von einer Indizwirkung iSd. § 22 AGG nur dann auszugehen, wenn wie bei der Pflicht zur Einladung zum Vorstellungsgespräch nach § 82 Satz 2 SGB IX dem Arbeitgeber die Schwerbehinderteneigenschaft oder die Gleichstellung des Bewerbers bekannt gewesen ist oder er sich aufgrund der Bewerbungsunterlagen diese Kenntnis hätte verschaffen können. Andernfalls kann der Pflichtenverstoß dem Arbeitgeber nicht zugerechnet werden (vgl. BAG 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19; 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - BAGE 127, 367 = AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17; Knittel aaO Rn. 91b; Düwell in: LPK-SGB IX 3. Aufl. § 82 Rn. 19; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 22 Rn. 10 zur Nichtbeteiligung der Schwerbehindertenvertretung). Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen Kausalzusammenhang zwischen Benachteiligung und eines der in § 1 AGG genannten Merkmale kann aus einem Verfahrensverstoß nur dann abgeleitet werden, wenn der Arbeitgeber anhand der objektiv bestehenden Umstände erkannt hat oder erkennen musste, dass ihn eine entsprechende Pflicht trifft. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitgeber positive Kenntnis von der Schwerbehinderung oder Gleichstellung oder zumindest Anlass dazu hatte, eine solche anzunehmen.

aa) Daher obliegt es dem abgelehnten Bewerber darzulegen, dass dem Arbeitgeber die Schwerbehinderteneigenschaft oder Gleichstellung bekannt gewesen ist oder er sich aufgrund der Bewerbungsunterlagen diese Kenntnis jedenfalls hätte verschaffen müssen (Düwell in: LPK-SGB IX 3. Aufl. § 82 Rn. 19). Andererseits hat der Arbeitgeber die Erledigung seiner Personalangelegenheiten so zu organisieren, dass er seine gesetzlichen Pflichten zur Förderung schwerbehinderter Bewerber erfüllen kann. Die für den Arbeitgeber handelnden Personen sind verpflichtet, das Bewerbungsschreiben vollständig zu lesen und zur Kenntnis zu nehmen. Ein ordnungsgemäßer Hinweis auf eine Schwerbehinderung liegt vor, wenn die Mitteilung in einer Weise in den Empfangsbereich des Arbeitgebers gelangt ist, die es ihm ermöglicht, die Schwerbehinderteneigenschaft des Bewerbers zur Kenntnis zu nehmen (BAG 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - BAGE 127, 367 = AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17). Zwar muss der Bewerber keinen Schwerbehindertenausweis oder seinen Gleichstellungsbescheid vorlegen, jedoch muss sein Hinweis so beschaffen sein, dass ein gewöhnlicher Leser der Bewerbung die Schwerbehinderung oder Gleichstellung zur Kenntnis nehmen kann.

bb) Danach ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wonach den Bewerbungsunterlagen des Klägers kein ausreichender Hinweis auf eine Schwerbehinderung oder Gleichstellung des Klägers zu entnehmen war und im Übrigen auch keine positive Kenntnis von der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers bei der Beklagten bestand.

Der Kläger hatte seinen Bewerbungsunterlagen keinen Schwerbehindertenausweis beigelegt, wozu auch keine Pflicht bestand. Allerdings hat er auch im Bewerbungsschreiben ausgeführt „durch meine Behinderung bin ich, insbesondere im Verwaltungsbereich, nicht eingeschränkt“. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, hieraus habe die Beklagte nicht entnehmen müssen, dass beim Kläger eine Schwerbehinderung vorliegt, verstößt nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze. Aufgrund der Weite des Behindertenbegriffs fallen auch Einschränkungen hierunter, die unterhalb der Schwelle eines Grades der Behinderung von 50 (§ 2 Abs. 2 SGB IX), 30 oder gar 20 liegen und daher die besonderen Pflichten nach §§ 81, 82 SGB IX, die nur für schwerbehinderte und diesen gleichgestellte behinderte Menschen gelten(§ 68 Abs. 1 SGB IX), nicht auslöst. Der Senat hat zwischenzeitlich kargestellt, dass sich für die Zeit nach Inkrafttreten des AGG ein einfachbehinderter Bewerber im Sinne von Vermutungstatsachen auf Verstöße des Arbeitgebers im Bewerbungsverfahren gegen die §§ 81 ff. SGB IX nicht mit Erfolg berufen kann (BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3; Beyer jurisPR-ArbR 35/2011 Anm. 2).

Aus den sonstigen Bewerbungsunterlagen, insbesondere dem Lebenslauf des Klägers ergeben sich keine ausreichenden Hinweise auf eine Schwerbehinderung. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass wegen des Alters des Klägers im Zusammenhang mit der Zulassung zum Studium und des Hinweises auf die Behinderung kein ausreichender Hinweis auf eine Schwerbehinderung vorlag. Unabhängig von der Frage, ob ein ausreichender Hinweis auf eine Schwerbehinderung auch dann vorliegt, wenn diese wiederum nur aus sonstigen Umständen wie Lebensalter bei Ausbildungsbeginn etc. abgeleitet werden kann, musste die Beklagte aus dem Lebensalter des am 23. März 1964 geborenen Klägers und dem Beginn des Studiums an der Fachhochschule K im September 2005 (Einführungspraktikum ab September 2004) nicht von einer Schwerbehinderteneigenschaft ausgehen. Denn nach § 6 Abs. 1 Nr. 2b, Abs. 2 APrOVw gD BW(Ausbildungs- und Prüfungsordnung für den gehobenen Verwaltungsdienst Baden-Württemberg) wird zur Ausbildung zugelassen, wer als schwerbehinderter Mensch im Zeitpunkt der Einstellung in den Vorbereitungsdienst das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet haben wird bzw. wer die Voraussetzungen voraussichtlich zum Zeitpunkt der Einstellung in das Einführungspraktikum erfüllen wird. Hiernach war eine Zulassung des schwerbehinderten Klägers zur Ausbildung gar nicht möglich. Auch der Kläger behauptet dies nicht. Vielmehr trägt der Kläger selbst vor, die ausnahmsweise Zulassung zur Ausbildung habe auf einer Entscheidung des Landespersonalausschusses nach § 55 Landeslaufbahnverordnung Baden-Württemberg iVm. § 6 Abs. 3 APrOVw gD BW beruht.

Zu Recht ist schließlich das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass bei Frau M keine positive Kenntnis von der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers bestand, die der Beklagten zuzurechnen wäre. Selbst wenn zugunsten des Klägers eine Stellung von Frau M unterstellt wird, die eine Wissenszurechnung ermöglicht und darüber hinaus nicht nur das geschäftlich erlangte Wissen von Frau M, sondern auch privat erlangtes Wissen in das zuzurechnende Wissen einbezogen wird (vgl. Palandt/Ellenberger 70. Aufl. § 166 BGB Rn. 6), fehlt es an einer vom Kläger dargelegten positiven Kenntnis Frau M von seiner Schwerbehinderteneigenschaft. Auch mit der Revision bringt der Kläger allein vor, „an der FH K sei bekannt gewesen, dass er schwerbehindert ist“. Dies stellt keinen ausreichenden Sachvortrag zur Kenntnis von Frau M dar, die mit dem Kläger weder im gleichen Semester studiert hat noch näher persönlich bekannt war. Auch der Kläger behauptet nicht, er habe Frau M über seine Schwerbehinderung zu irgendeinem Zeitpunkt informiert. Entsprechendes gilt für den Sachvortrag des Klägers, Frau M habe die Schwerbehinderteneigenschaft aufgrund seines Alters oder des Tremors erkennen müssen. Auch dieser Sachvortrag ist nicht schlüssig. Der Kläger behauptet nicht, dass Frau M sein Alter bekannt gewesen sei. Auch gibt er nicht an, was Frau M bezüglich seines Tremors wahrgenommen haben soll. Zwar ist der Nachweis der Schwerbehinderteneigenschaft gegenüber dem Arbeitgeber dann entbehrlich, wenn die Schwerbehinderung offenkundig ist (vgl. BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 703/09 - EzA SGB IX § 85 Nr. 7; 13. Februar 2008 - 2 AZR 864/06 - mwN, BAGE 125, 345 = AP SGB IX § 85 Nr. 5 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 83). Dabei muss jedoch nicht nur das Vorliegen einer oder mehrerer Beeinträchtigungen offenkundig sein, sondern auch, dass der Grad der Behinderung auf wenigstens 50 in einem Feststellungsverfahren festgesetzt würde. Eine von Frau M wahrgenommene, offenkundige Beeinträchtigung, die ebenso offenkundig auch mit einem GdB von mindestens 50 zu bewerten war, hat der Kläger nicht schlüssig vorgetragen. Der Kläger hat nicht behauptet, dass seine Bewegungsstörungen so erheblich waren oder sind, dass sie auch von Frau M ohne sozialmedizinische Vorbildung als offensichtliche Schwerbehinderung wahrzunehmen und einzustufen waren. Daher hat das Landesarbeitsgericht zu Recht von einer Beweisaufnahme hierzu abgesehen.

Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht eine Pflicht des Arbeitgebers, sich nach einer Schwerbehinderteneigenschaft zu erkundigen, abgelehnt. Eine solche, von einem etwa bestehenden Recht zur Erkundigung zu unterscheidende Pflicht zur Erkundigung besteht schon deshalb nicht, weil der Arbeitgeber nicht berechtigt ist, sich tätigkeitsneutral nach dem Bestehen einer Schwerbehinderteneigenschaft zu erkundigen, wenn er hiermit keine positive Fördermaßnahme verbinden will. Gerade durch solche Nachfragen kann der Arbeitgeber Indiztatsachen schaffen, die ihn bei einer Entscheidung gegen den schwerbehinderten Bewerber in die Darlegungslast nach § 22 AGG bringen können. Eine Pflicht zur Erkundigung zielte auf ein verbotenes Differenzierungsmerkmal nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX in Verb. mit § 1 AGG und stellte eine unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung dar(ErfK/Preis 11. Aufl. § 611 BGB Rn. 272 mwN; Düwell in: LPK-SGB IX 3. Aufl. § 85 Rn. 22; Schleusener in: Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 30, 32 f.). Der Arbeitgeber kann nicht verpflichtet sein, mit einer Frage zur Schwerbehinderteneigenschaft Tatsachen zu schaffen, die ihm als Indiztatsachen nach § 22 AGG in einem späteren möglichen Prozess entgegengehalten werden können.

e) Der Kläger hat aber ein Indiz iSd. § 22 AGG dadurch dargelegt, dass er darauf verwiesen hat, die Beklagte habe ihre Prüf- und Meldepflichten nach § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SGB IX verletzt.

aa) Nach § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX ist ein Arbeitgeber verpflichtet zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen besetzt werden können. Weiter ist nach § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX jeder Arbeitgeber verpflichtet, vor der Besetzung einer freien Stelle frühzeitig mit der Agentur für Arbeit Verbindung aufzunehmen. Die Verletzung dieser Pflicht ist als Vermutungstatsache für einen Zusammenhang zwischen Benachteiligung und Behinderung geeignet (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21).

Nach den bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts prüfte die Beklagte entgegen der sich aus § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX ergebenden Pflicht vor der Besetzung der Stelle nicht, ob der freie Arbeitsplatz mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden kann. Auch die Agentur für Arbeit wurde nicht eingeschaltet, § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX. Daher wurde auch der frei werdende und neu zu besetzende Arbeitsplatz der Agentur für Arbeit nicht gemeldet (§ 82 Satz 1 SGB IX).

bb) Der Senat teilt die Annahme des Landesarbeitsgerichts nicht, die Kausalität zwischen dem Merkmal der Behinderung und der benachteiligenden Behandlung entfalle, weil der Kläger der Beklagten nur eine „Behinderung“ mitgeteilt habe. Als schwerbehinderter Mensch (GdB von 60) kann sich der Kläger auf Verstöße gegen § 81 SGB IX berufen(vgl. BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3). Der zurechenbare Pflichtverstoß der Beklagten begründet eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die dem Kläger zuteil gewordene benachteiligende Behandlung auf dem Merkmal der Behinderung beruht. Mit ihrem Verhalten erweckt die Beklagte den Anschein, nicht nur an der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen uninteressiert zu sein, sondern auch möglichen Vermittlungsvorschlägen und Bewerbungen von arbeitsuchenden schwerbehinderten Menschen aus dem Weg gehen zu wollen (Düwell in: LPK-SGB IX 3. Aufl. § 81 Rn. 57). Der Verstoß gegen die Pflichten nach § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SGB IX deutet darauf hin, dass das Merkmal der Behinderung Teil des Motivbündels der Beklagten bei der benachteiligenden Behandlung von Schwerbehinderten und damit auch des schwerbehinderten Klägers war. Andernfalls würde der durch besondere verfahrensrechtliche Vorkehrungen zu gewährende Schutz vor einer Benachteiligung weitgehend leerlaufen (BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16/10 - Rn. 27, BVerwGE 139, 135). Ob sich ein solcher Verfahrensverstoß in der Auswahlentscheidung konkret ausgewirkt hat, ist unerheblich, da § 15 Abs. 2 AGG auch bei der besseren Eignung von Mitbewerbern eine Entschädigung gewährt. Das Landesarbeitsgericht hat verkannt, dass § 15 Abs. 2 AGG in Verb. mit § 81 Abs. 2 Satz 1, § 82 Satz 2 SGB IX bereits vor einem diskriminierenden Verfahren schützt(BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 42, BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1).

7. Die Beklagte hat die Vermutung der Benachteiligung wegen der Behinderung des Klägers nicht widerlegt. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts rechtfertigt ihr Vorbringen nicht den Schluss, dass die Behinderung des Klägers in dem Motivbündel nicht enthalten war, das die Beklagte beim Ausschluss des Klägers aus dem Auswahlverfahren beeinflusste.

a) Wenn die festgestellten Tatsachen eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen, trägt der Arbeitgeber nach § 22 AGG die Beweislast dafür, dass eine solche Benachteiligung nicht vorlag. Der Arbeitgeber muss das Gericht davon überzeugen, dass die Benachteiligung nicht auch auf der Behinderung beruht. Damit muss er Tatsachen vortragen und gegebenenfalls beweisen, aus denen sich ergibt, dass es ausschließlich andere Gründe waren als die Behinderung, die zu der weniger günstigen Behandlung führten (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1; 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19), und in seinem Motivbündel weder die Behinderung als negatives noch die fehlende Behinderung als positives Kriterium enthalten war. Für die Mitursächlichkeit reicht es aus, dass die vom Arbeitgeber unterlassenen Maßnahmen objektiv geeignet sind, schwerbehinderten Bewerbern keine oder weniger günstige Chancen einzuräumen, als sie nach dem Gesetz zu gewähren sind (vgl. BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 44, aaO; Düwell in: LPK-SGB IX 3. Aufl. § 81 Rn. 67).

b) Die Beklagte kann die Benachteiligungsvermutung nicht durch den Verweis auf die bessere Eignung der tatsächlich eingestellten Frau Mü widerlegen. Eine solche bessere Eignung der bevorzugten Mitbewerberin schließt eine Benachteiligung nicht aus. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG, wonach selbst dann eine Entschädigung zu leisten ist, wenn der schwerbehinderte Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre(vgl. BAG 3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - BAGE 122, 54 = AP SGB IX § 81 Nr. 14 = EzA SGB IX § 81 Nr. 15). Auch aus dem Vortrag der Beklagten, Frau M habe das Verhalten des Klägers während der Zeit an der Fachhochschule K als aufdrängend wahrgenommen, was den Bürgermeister veranlasst habe, den Kläger nicht weiter am Auswahlverfahren teilnehmen zu lassen, ergibt sich keine Widerlegung der Vermutung. Damit hat die Beklagte keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergäbe, dass es ausschließlich andere Gründe waren als die Behinderung, die zu der weniger günstigen Behandlung führten. Der Sachgehalt eines solchen Auswahlkriteriums steht zudem in Frage.

8. Der Entschädigungsanspruch des Klägers ist auch nicht ausnahmsweise unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs, § 242 BGB, ausgeschlossen.

a) Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) bildet eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung, wobei eine gegen § 242 BGB verstoßende Rechtsausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage wegen der Rechtsüberschreitung als unzulässig angesehen wird(vgl. BGH 16. Februar 2005 - IV ZR 18/04 - NJW-RR 2005, 619; BAG 28. August 2003 - 2 AZR 333/02 - AP BGB § 242 Kündigung Nr. 17 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 4; 23. Juni 1994 - 2 AZR 617/93 - BAGE 77, 128 = AP BGB § 242 Kündigung Nr. 9 = EzA BGB § 242 Nr. 39; Palandt/Grüneberg 70. Aufl. § 242 BGB Rn. 38). § 242 BGB eröffnet damit die Möglichkeit jede atypische Interessenlage zu berücksichtigen, bei der ein Abweichen von der gesetzlichen Rechtslage zwingend erscheint(vgl. BAG 23. November 2006 - 8 AZR 349/06 - AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 61; MünchKommBGB/Roth 5. Aufl. § 242 BGB Rn. 180). Zur Konkretisierung atypischer Interessenlagen wurden Fallgruppen gebildet, in denen ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nahe liegt. Hierzu zählt die Fallgruppe des unredlichen Erwerbs der eigenen Rechtsstellung (vgl. BAG 23. November 2006 - 8 AZR 349/06 - aaO; Palandt/Grüneberg aaO Rn. 42 f.).

Im Falle von Ansprüchen nach § 15 AGG kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls der Erwerb der Rechtsstellung als Bewerber dann als unredlich erscheinen, wenn die Bewerbung allein deshalb erfolgte, um Entschädigungsansprüche zu erlangen(vgl. BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16/10 - BVerwGE 139, 135; Windel RdA 2011, 193, 194 f.; Jacobs RdA 2009, 193, 198 f.; ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 15 AGG Rn. 10; HK-ArbR/Berg 2. Aufl. § 15 AGG Rn. 9). Das Verbot des Rechtsmissbrauchs ist dabei ein anerkannter Grundsatz des Gemeinschaftsrechts (EuGH 9. März 1999 - C-212/97 - [Centros] Rn. 24, Slg. 1999, I-1459; 12. Mai 1998 - C-367/96 - [Kefalas ua.] Rn. 20, Slg. 1998, I-2843; Däubler/Bertzbach-Deinert AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 53; Windel RdA 2011, 193 f.).

Für die fehlende subjektive Ernsthaftigkeit, dh. den Rechtsmissbrauch ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweisbelastet (vgl. MünchKommBGB/Thüsing 5. Aufl. § 15 AGG Rn. 17; HK-ArbR/Berg 2. Aufl. § 15 AGG Rn. 9), wobei der Arbeitgeber Indizien vortragen muss, die geeignet sind, den Schluss auf die fehlende Ernsthaftigkeit zuzulassen (ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 15 AGG Rn. 10; Windel RdA 2011, 193, 195; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 6 Rn. 12). Zwar könnte ein krasses Missverhältnis zwischen Anforderungsprofil der zu vergebenden Stelle und der Qualifikation des Bewerbers die Ernsthaftigkeit der Bewerbung in Frage stellen (vgl. BAG 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - AP AGG § 8 Nr. 2 = EzA AGG § 8 Nr. 2; MünchKommBGB/Thüsing aaO; DFL/Kappenhagen/Kramer 4. Aufl. § 11 AGG Rn. 5). Der Kläger hat jedoch die Staatsprüfung für den gehobenen Verwaltungsdienst abgelegt und besitzt damit die Qualifikation für eine Tätigkeit im gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienst. Ein Missverhältnis zwischen Anforderungsprofil und Qualifikation des Klägers als Bewerber liegt nicht vor.

b) Danach hat die Beklagte keine ausreichenden Indizien für eine mangelnde Ernsthaftigkeit der Bewerbung des Klägers vorgetragen.

Auch wenn der Kläger eine Vielzahl von Entschädigungsklagen gegen öffentliche Arbeitgeber in Folge der Vielzahl seiner Bewerbungen angestrengt hat, so liegt hierin allein kein ausreichender Umstand, der die Bewerbung bei der Beklagten als subjektiv nicht ernsthaft erscheinen ließe (vgl. BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1; Däubler/Bertzbach-Deinert 2. Aufl. § 15 Rn. 54). Der Kläger hat im fortgeschrittenen Alter und trotz vorhandener anderer Berufsabschlüsse das Studium an der Fachhochschule K mit der Staatsprüfung im September 2008 abgeschlossen und sich entsprechend dieser Ausbildung bei einer Vielzahl von öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaften beworben. Der Kläger stand zum Zeitpunkt der Bewerbung in keinem anderweitigen Arbeitsverhältnis. Die Vielzahl der Bewerbungen spricht - auch angesichts des Lebenslaufs des Klägers - mehr für die Ernsthaftigkeit seiner Bewerbung als dafür, dass es dem Kläger nur um die Erlangung einer Entschädigung gegangen sein könnte. Gegen eine fehlende Ernsthaftigkeit spricht vor allem aber, dass sich der Kläger auch erfolgreich beworben und eine entsprechende Tätigkeit bei einem öffentlichen Arbeitgeber im Zeitraum 12. Januar bis 31. März 2010 in Oberbayern ausgeübt hat.

III. Über die Höhe der dem Kläger nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG zustehenden angemessenen Entschädigung kann der Senat nicht abschließend entscheiden.

1. § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räumt dem Gericht einen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Höhe der Entschädigung ein, um bei der Prüfung der Angemessenheit der Entschädigung die Besonderheiten jedes einzelnen Falls berücksichtigen zu können. Hängt die Höhe des Entschädigungsanspruchs von einem Beurteilungsspielraum ab, ist die Bemessung des Entschädigungsanspruchs grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 80 mwN, BAGE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1).

2. Das Landesarbeitsgericht wird zu prüfen haben, welche Höhe angemessen ist und ob die Entschädigung in der Höhe auf drei Monatsgehälter begrenzt werden muss. Für die Höhe der festzusetzenden Entschädigung sind Art und Schwere der Verstöße sowie die Folgen für den schwerbehinderten Kläger von Bedeutung (vgl. BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 55, BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1; 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - Rn. 60, AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19). Hierbei wird das Landesarbeitsgericht insbesondere zu berücksichtigen haben, dass die Beklagte nicht zurechenbar gegen § 81 Abs. 1 Sätze 4 bis 9, § 82 Satz 2 SGB IX verstoßen hat, sondern allein gegen die Pflichten aus § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SGB IX.

Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 25. März 2011 - 9 Sa 678/10 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche, die die Klägerin geltend macht, weil sie sich wegen ihrer ethnischen Herkunft durch die Beklagte benachteiligt sieht.

Die 1978 in der Türkei geborene Klägerin lebt seit 1989 in Deutschland und hat eine Ausbildung als Arzthelferin abgeschlossen. Die Beklagte ist eine Trägerin der gesetzlichen Unfallversicherung (SGB VII), die in elf Bezirksverwaltungen über 1.800 Mitarbeiter beschäftigt, davon in der Bezirksverwaltung M 155. Mit dieser schloss die Klägerin am 25. Januar 2008 einen Arbeitsvertrag über eine auf den Zeitraum vom 1. Februar 2008 bis 31. Dezember 2008 nach § 14 Abs. 2 TzBfG iVm. § 30 Berufsgenossenschafts-Angestelltentarifvertrag(BG-AT) befristete Anstellung. Es wurden eine Arbeitszeit von 30 Wochenstunden und ein Arbeitsentgelt in Höhe von 1.569,00 Euro vereinbart, außerdem sollten die Bestimmungen des BG-AT und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in der jeweils geltenden Fassung Gültigkeit haben.

Die Klägerin sollte als Sachbearbeiterin Rechnungen von Leistungserbringern unterhalb einer internen Bagatellgrenze bearbeiten, dh. prüfen und Zahlungen veranlassen. Am 23. Oktober 2008 führten Frau H und Frau R als Vorgesetzte der Klägerin mit dieser ein Personalgespräch, in dem es auch um fehlerhafte „Vertitelungen“ und Abrechnungen der Klägerin ging. Am 11. November 2008 wurde die Verlängerung der befristeten Beschäftigung vom 1. Januar 2009 bis 31. Januar 2010 vereinbart.

Im März 2009 wurde das Arbeitsverhältnis der kurz nach der Klägerin eingestellten, zunächst ebenfalls befristet beschäftigten Frau B entfristet. Mit Aushang vom 11. September 2009 schrieb die Beklagte in M eine Fortbildung für eine Tätigkeit in der Unfallbearbeitung aus, die sich „an festangestellte Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter“ richtete. Diese Ausschreibung erhielt auch die zunächst ebenfalls befristet eingestellte Frau F, deren Arbeitsverhältnis zuvor entfristet worden war. Vom 18. Februar 2008 bis 6. Februar 2009 beschäftigte die Beklagte in der Bezirksverwaltung M eine Praktikantin türkischer Herkunft. Andere Arbeitnehmer nichtdeutscher Herkunft wurden während der Dauer des Arbeitsverhältnisses der Klägerin in M nicht beschäftigt. In den anderen zehn Bezirksverwaltungen beschäftigt die Beklagte Mitarbeiter aus 13 verschiedenen Nationen.

Am 11. September 2009 teilte der Leiter der Bezirksverwaltung M der Klägerin mit, dass eine Verlängerung oder Entfristung des Arbeitsverhältnisses nicht erfolgen werde. Die Einzelheiten dieses Gesprächs sind streitig. Mit Anwaltsschreiben vom 5. November 2009 ließ die Klägerin Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche nach dem AGG bei der Beklagten geltend machen. In dem Schreiben heißt es auszugsweise:

Mit anwaltlichem Schreiben vom 13. Januar 2010 teilte die Beklagte daraufhin mit:

Sie wies im Weiteren eine Benachteiligung der Klägerin wegen ihrer „ethnischen Herkunft“ zurück.

Das der Klägerin von der Beklagten unter dem 31. Januar 2010 erteilte Zeugnis enthält als Leistungsbeurteilung:

Vom 1. Februar 2010 bis 16. Mai 2010 war die Klägerin arbeitslos gemeldet und erhielt Arbeitslosengeld in Höhe von 3.213,92 Euro. Seit dem 17. Mai 2010 steht sie in einem neuen Arbeitsverhältnis.

Die vorliegende Klage reichte die Klägerin am 2. Februar 2010 beim Arbeitsgericht M ein, sie wurde der Beklagten am 8. Februar 2010 zugestellt. Die Klägerin sieht sich bei der Entscheidung, das Arbeitsverhältnis mit ihr nicht fortzusetzen, von der Beklagten wegen ihrer ethnischen Herkunft benachteiligt. Dafür spreche, dass sie in der Bezirksverwaltung M die einzige nichtdeutsche Arbeitnehmerin gewesen sei, während in anderen Bezirksverwaltungen der Beklagten auch Arbeitnehmer anderer Nationen beschäftigt würden. Es sei wenig wahrscheinlich, dass in allen anderen Bezirken, nur nicht in M, zahlreiche ausländische Bewerber zur Verfügung stünden.

Die Klägerin behauptet, während des Gesprächs am 11. September 2009 habe ihr der Leiter der Bezirksverwaltung M erklärt, Grund für die Nichtfortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei die Fusion mit einer anderen Berufsgenossenschaft und zurückgehende Fallzahlen. Ebenso sei ihr gesagt worden, sie könne sich auf die ausgeschriebene Fortbildungsstelle nicht bewerben. Das Arbeitsverhältnis der Angestellten F sei entfristet worden, um deren Bewerbung zu ermöglichen. Ihr, der Klägerin, sei damit verschwiegen worden, dass tatsächlich auch befristet eingestellte Mitarbeiter eine Chance gehabt hätten. Ebenso sei es für deutsche Beschäftigte einfacher, ihren Beschäftigungsstatus in der Bezirksverwaltung M zu verfestigen, was die Entfristung des Arbeitsverhältnisses von Frau B indiziere. Schließlich seien die Angaben und das Verhalten der Beklagten widersprüchlich, was die Gründe für die Nichtverlängerung angehe. Zunächst habe der Leiter der Bezirksverwaltung auf eine Fusion verwiesen. Dann habe die Beklagte eine Begründung abgelehnt und nunmehr mache sie angebliche Fehler und Leistungsmängel der Klägerin geltend. Dies indiziere, dass über den wahren, jedoch verbotenen Grund für die Nichtverlängerung, eine Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft, nicht gesprochen werden solle.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

Zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags hat die Beklagte in Abrede gestellt, bei ihren Personalentscheidungen spiele die ethnische Herkunft eine Rolle. Sie beschäftige Mitarbeiter aus einer Vielzahl von Nationen, derzeit in M eine polnische Mitarbeiterin und einen amerikanischen Mitarbeiter. Mit der Arbeitsleistung der Mitarbeiterinnen F und B sei man zufrieden gewesen, weswegen deren Arbeitsverhältnisse entfristet worden seien. Das Gegenteil treffe im Falle der Klägerin zu. So habe ihr der Leiter der Bezirksverwaltung M am 11. September 2009 mitteilen müssen, dass mangels fachlicher Qualifikation eine Bewerbung auf die Fortbildungsstelle nicht aussichtsreich sei.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts M teilweise abgeändert und die Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz in verlangter Höhe sowie zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 2.500,00 Euro verurteilt. Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils, mit der hilfsweise eingelegten Anschlussrevision will die Klägerin die Verurteilung zu einer höheren Entschädigung erreichen.

Sowohl die Revision der Beklagten als auch die Anschlussrevision der Klägerin sind begründet. Das Berufungsgericht hat nicht rechtsfehlerfrei einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG bejaht, im Weiteren aber eine höhere Entschädigung als 2.500,00 Euro für die Klägerin abgelehnt. Die Sache ist an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, welches das Parteivorbringen innerhalb seines tatrichterlichen Beurteilungsspielraumes erneut zu würdigen haben wird (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Klägerin sei in einer vergleichbaren Situation weniger günstig als die Mitarbeiterinnen B und F behandelt worden. Diese unmittelbare Benachteiligung sei wegen der ethnischen Herkunft der Klägerin erfolgt. Indiz dafür sei es, dass die Beklagte in M keine Arbeitnehmer nichtdeutscher Herkunft, ansonsten aber Arbeitnehmer aus 13 Nationen beschäftige. Da in der örtlichen Untergliederung M die wesentlichen Entscheidungen getroffen worden seien, die zu einer ungünstigeren Behandlung führten, könne auf einen Vergleich mit anderen Bezirksverwaltungen abgestellt werden. Weiteres Indiz sei, dass die Beklagte den Auskunftsanspruch der Klägerin nicht erfüllt habe. Im Zeitpunkt des Auskunftsverlangens habe das Arbeitsverhältnis noch bestanden. Im Rahmen dieser bestehenden Rechtsbeziehung sei ein Auskunftsanspruch nach § 242 BGB zu bejahen, wenn der Berechtigte in entschuldbarer Weise im Ungewissen sei und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer geben könne. Auch nach eigenem Vorbringen der Beklagten habe der Leiter der Bezirksverwaltung am 11. September 2009 das berechtigte Auskunftsverlangen der Klägerin nicht erfüllt, da es der Beklagten möglich und zumutbar gewesen sei, andere Gründe als die ethnische Herkunft für die Benachteiligung der Klägerin darzulegen. Die behaupteten Leistungsmängel habe die Beklagte zum einen nicht substanziiert, zum anderen stünde diese Begründung im Widerspruch zum Inhalt des Arbeitszeugnisses. In der Gesamtschau müsse mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf geschlossen werden, dass die ethnische Herkunft wenigstens als Teil des Motivbündels mitursächlich für die ungünstigere Behandlung gewesen sei. Bei der Höhe der der Klägerin zuzusprechenden Entschädigung sei zu berücksichtigen, dass sie verhältnismäßig schnell eine neue Beschäftigung habe aufnehmen können und Anhaltspunkte für eine zielgerichtete Diskriminierung fehlten. Daher seien 2.500,00 Euro erforderlich, aber auch ausreichend.

B. Die Klage auf Zahlung einer Entschädigung, deren Höhe die Klägerin in das Ermessen des Gerichts gestellt hat, ist zulässig, aber nicht zur Entscheidung reif.

I. Das Landesarbeitsgericht hat der Klägerin eine Entschädigung in Höhe von 2.500,00 Euro mit einer Begründung zugesprochen, die einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht standhält.

1. Der persönliche Anwendungsbereich des am 18. August 2006 in Kraft getretenen AGG ist eröffnet. Die Klägerin stand bis zum 31. Januar 2010 in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten und ist als Arbeitnehmerin Beschäftigte iSd. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG. Die Beklagte ist als Arbeitgeberin nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG passivlegitimiert.

2. Die Klägerin hat sowohl die Entschädigungs- wie die Schadensersatzansprüche innerhalb der Frist des § 15 Abs. 4 AGG schriftlich geltend gemacht und Klage binnen der in § 61b ArbGG bestimmten Frist erhoben.

a) Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein Anspruch nach § 15 Abs. 1 oder Abs. 2 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt, § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG. Nach Mitteilung der Personalentscheidung am 11. September 2009 hat die Klägerin fristwahrend mit Schreiben ihres Anwalts vom 5. November 2009 Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche geltend gemacht. Da die Beklagte keine Anhaltspunkte vorgebracht hat, die auf einen späteren Zugang dieses Schreibens hindeuten, als er nach dem gewöhnlichen Postlauf anzunehmen ist (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 22, AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 18. August 2009 - 9 AZR 517/08 - Rn. 25, AP TzBfG § 8 Nr. 28 = EzA TzBfG § 8 Nr. 24), ist von einem Zugang dieses Schreibens vor dem 12. November 2009 auszugehen. Nicht erforderlich war, dass die Klägerin die Entschädigungsforderung bezifferte (vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 466/09 - Rn. 23, AP AGG § 3 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 12; 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - Rn. 43, AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19).

b) Die am 2. Februar 2010 beim Arbeitsgericht M eingegangene Klage, die der Beklagten am 8. Februar 2010 zugestellt wurde, wahrte die Dreimonatsfrist des § 61b Abs. 1 ArbGG. Nach § 61b Abs. 1 ArbGG muss eine Klage auf Entschädigung nach § 15 AGG innerhalb von drei Monaten, nachdem der Anspruch schriftlich geltend gemacht worden ist, erhoben werden. Für die Fristwahrung genügte vorliegend der rechtzeitige Eingang der Klage beim Arbeitsgericht (§ 167 ZPO), weil deren Zustellung demnächst erfolgte (vgl. BAG 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - Rn. 23, AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6, zu § 611a BGB aF; GMP/Germelmann 7. Aufl. § 61b Rn. 6; DFL/Heider 4. Aufl. § 61b ArbGG Rn. 3; Helml in Hauck/Helml/Biebl ArbGG 4. Aufl. § 61b Rn. 7; Adomeit/Mohr AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 130; Däubler/Bertzbach-Deinert 2. Aufl. § 15 Rn. 122).

3. Soweit gesetzlich nicht anders geregelt, gelten für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG die gleichen Voraussetzungen wie für den Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG. Dies ergibt sich schon aus dem systematischen Zusammenhang (vgl. BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16.10 - Rn. 14, BVerwGE 139, 135; BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 25, AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 28 mwN, BAGE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1). Daher ist Anspruchsvoraussetzung ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG. Die Klage wird auf eine Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft der Klägerin gestützt, also auf die Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes.

a) Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht zunächst davon ausgegangen, dass in der Verweigerung der Fortsetzung, dh. in der Weigerung zum Abschluss eines an die auslaufende Befristung anschließenden Arbeitsverhältnisses, eine unmittelbare Benachteiligung der Klägerin im Sinne von § 3 Abs. 1 AGG liegt.

aa) Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde, wobei die sich nachteilig auswirkende Maßnahme direkt an das verbotene Merkmal anknüpfen muss(vgl. BAG 22. Juli 2010 - 8 AZR 1012/08 - Rn. 50, AP AGG § 22 Nr. 2 = EzA AGG § 22 Nr. 2; 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - Rn. 19, AP AGG § 8 Nr. 2 = EzA AGG § 8 Nr. 2). Die benachteiligende Regelung oder Maßnahme wird hierbei unmittelbar mit einem in § 1 AGG genannten Merkmal begründet(vgl. BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 48/10 - Rn. 33, AP AGG § 3 Nr. 8 = EzA AGG § 3 Nr. 5; EuGH 4. Oktober 2001 - C-438/99 - [Jiménez Melgar] Slg. 2001, I-6915 = AP EWG-Richtlinie Nr. 92/85 Nr. 3 = EzA BGB § 611a Nr. 17, zur Nichterneuerung eines befristeten Vertrags bei einer schwangeren Arbeitnehmerin). Unerheblich ist, ob die Anknüpfung verdeckt oder offen erfolgt (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 8 AZR 1012/08 - aaO). Auch kann die Benachteiligung statt in einem aktiven Tun auch in einem Unterlassen liegen (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 32; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 9; HK-ArbR/Bufalica 2. Aufl. § 3 AGG Rn. 5), wobei eine Benachteiligung durch Unterlassen nicht voraussetzt, dass eine Handlungspflicht besteht (vgl. Däubler/Bertzbach-Schrader/Schubert 2. Aufl. § 3 Rn. 28). Ein Benachteiligung durch Unterlassen kommt in Betracht, wenn ein Arbeitgeber ein befristetes Arbeitsverhältnis wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes nicht verlängert(vgl. EuGH 4. Oktober 2001 - C-438/99 - [Jiménez Melgar] Rn. 47, aaO; KR-Treber 9. Aufl. § 3 AGG Rn. 6).

bb) Die Klägerin ist ungünstiger behandelt worden als ihre Kolleginnen Frau B und Frau F, deren Arbeitsverhältnisse jeweils entfristet worden sind. Nach dem anzulegenden objektiven Maßstab (vgl. BAG 16. Februar 2012 - 6 AZR 553/10 - Rn. 20, EzA AGG § 3 Nr. 7; 22. Juli 2010 - 8 AZR 1012/08 - Rn. 52, AP AGG § 22 Nr. 2 = EzA AGG § 22 Nr. 2; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 8) liegt hierin eine im Verhältnis zur Klägerin günstigere Behandlung. Die Beklagte hat mit den Kolleginnen der Klägerin neue, unbefristete Arbeitsverträge geschlossen und diese nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts besser gestellt als die Klägerin, deren Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 31. Januar 2010 endete. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG genügt es, dass die Kolleginnen zeitlich früher günstiger behandelt wurden(„erfahren hat“).

cc) Die Situation der ungünstiger behandelten Klägerin war mit der ihrer Kolleginnen B und F vergleichbar.

Ausdrückliche Feststellungen hat das Landesarbeitsgericht zwar hierzu nicht getroffen. Unstreitig wurden aber die Kolleginnen B und F wie die Klägerin als Sachbearbeiterinnen bei der Beklagten beschäftigt. Alle drei Arbeitnehmerinnen waren ohne Sachgrund befristet eingestellt worden. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass zwischen der Tätigkeit oder den Vertragsbedingungen der Klägerin und ihren Kolleginnen B und F wesentliche Unterschiede bestanden. Alle verrichteten zumindest gleichartige Tätigkeiten unter im Wesentlichen denselben Arbeitsvertragsbedingungen.

b) Die Begründung des Landesarbeitsgerichts, die Benachteiligung der Klägerin sei wegen ihrer ethnischen Herkunft erfolgt, ist jedoch nicht frei von Rechtsfehlern.

aa) Der Begriff der ethnischen Herkunft wird weder in Art. 19 AEUV, im AGG noch in der zugrunde liegenden Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom 29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft definiert.

Ausweislich der Begründung des AGG-Gesetzesentwurfs ist das Merkmal der ethnischen Herkunft - wie auch das der Rasse - in einem umfassenden Sinn zu verstehen, denn es soll einen möglichst lückenlosen Schutz vor ethnisch motivierten Benachteiligungen gewährleisten. Es ist unionsrechtlich auszulegen und umfasst auch Kriterien, wie sie das Internationale Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung (CERD) vom 7. März 1966 nennt, nämlich Rasse, Hautfarbe, Abstammung, nationaler Ursprung oder Volkstum (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 31). Unter einer ethnischen Gruppierung können Bevölkerungsteile verstanden werden, die durch gemeinsame Herkunft, eine lange gemeinsame Geschichte, Kultur oder Zusammengehörigkeitsgefühl verbunden sind (vgl. ErfK/Schlachter 12. Aufl. § 1 AGG Rn. 4; MüKo-BGB/Thüsing 6. Aufl. § 1 AGG Rn. 55; KR-Treber 9. Aufl. § 1 AGG Rn. 28; DFL/Kappenhagen/Kramer 4. Aufl. § 1 AGG Rn. 4; Däubler/Bertzbach-Däubler 2. Aufl. § 1 Rn. 28). Nicht dem Begriff der ethnischen Herkunft zuzurechnen ist die Staatsangehörigkeit. Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2000/43/EG bestimmt, dass eine unterschiedliche Behandlung wegen der Staatsangehörigkeit nicht von der Richtlinie betroffen wird. Allerdings liegt bei einer scheinbar allein auf die Staatsangehörigkeit bezogenen Differenzierung eine Benachteiligung wegen der Ethnie vor, wenn tatsächlich die Zugehörigkeit zur Volks- und Kulturgemeinschaft für die Zurückstellung tragend ist (vgl. Schleusener/Suckow/Voigt AGG/Schleusener 3. Aufl. § 1 Rn. 44; Däubler/Bertzbach aaO Rn. 34; Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 1 Rn. 14; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 36 Rn. 8; AnwK-ArbR/von Steinau-Steinrück/Schneider 2. Aufl. Bd. 1 § 1 AGG Rn. 8: mittelbare Benachteiligung). Gleichgültig ist, ob die ethnische Unterscheidung positiv oder negativ definiert ist. Erfasst werden sowohl Fälle, in denen die Benachteiligung eine bestimmte Herkunft betrifft, als auch solche, in denen die Benachteiligung allein daran anknüpft, dass der Betroffene nichtdeutscher Herkunft ist (vgl. KR-Treber 9. Aufl. § 1 AGG Rn. 29). Angehörige eines fremden Volkes oder einer fremden Kultur sind vom Merkmal der ethnischen Herkunft erfasst, auch wenn diese Gruppe der in Deutschland lebenden Ausländer nicht durch gemeinsame einheitliche Merkmale geprägt ist (vgl. Däubler/Bertzbach-Däubler 2. Aufl. § 1 Rn. 38, 44; Palandt/Ellenberger 71. Aufl. § 1 AGG Rn. 2; Stein in Wendeling-Schröder/Stein AGG § 1 Rn. 15; Falke in Rust/Falke AGG § 1 Rn. 20).

bb) Der Kausalzusammenhang zwischen nachteiliger Behandlung und dem Merkmal nach § 1 AGG ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an das Merkmal anknüpft oder durch sie motiviert ist(vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 32 zu § 3 Abs. 1 AGG). Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Ausreichend ist vielmehr, dass das verpönte Merkmal Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - Rn. 28, EzA AGG § 22 Nr. 3 zum Merkmal Behinderung; 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 54, AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10 zum Merkmal Alter; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 31, AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 7 Rn. 14; Schleusener/Suckow/Voigt AGG/Schleusener 3. Aufl. § 3 Rn. 12; ErfK/Schlachter 12. Aufl. § 7 AGG Rn. 4). Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - aaO).

cc) Hinsichtlich der Kausalität zwischen Nachteil und dem verpönten Merkmal ist in § 22 AGG eine Beweislastregelung getroffen, die sich auch auf die Darlegungslast auswirkt. Der Beschäftigte genügt danach seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines verbotenen Merkmals vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt ist. Durch die Verwendung der Wörter „Indizien“ und „vermuten“ bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass es hinsichtlich der Kausalität zwischen einem der in § 1 AGG genannten Gründe und einer ungünstigeren Behandlung genügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität zulassen, die aber die Annahme rechtfertigen, dass die Kausalität gegeben ist(BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - Rn. 29, EzA AGG § 22 Nr. 3; 20. Mai 2010 - 8 AZR 287/08 (A) - Rn. 16, AP AGG § 22 Nr. 1 = EzA AGG § 22 Nr. 1). Solche Vermutungstatsachen können bspw. in Äußerungen bzw. Fragen des Arbeitgebers (vgl. BAG 17. Dezember 2009 - 8 AZR 670/08 - Rn. 25, AP AGG § 7 Nr. 2 = EzA AGG § 15 Nr. 6), in Verstößen gegen Verfahrensvorschriften, die der Förderung eines bestimmten Personenkreises dienen (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 35, AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21), in sonstigen Verfahrenshandlungen, wie einer Stellenausschreibung unter Verstoß gegen § 11 AGG(vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 59, AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10), im Einzelfall auch in statistischen Daten (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 8 AZR 1012/08 - Rn. 68, AP AGG § 22 Nr. 2 = EzA AGG § 22 Nr. 2) begründet sein. Werden vom Arbeitnehmer Hilfstatsachen vorgetragen, die für sich genommen nicht zur Begründung der Vermutungswirkung ausreichen, ist vom Tatrichter eine Gesamtbetrachtung dahin gehend vorzunehmen, ob die Hilfstatsachen im Zusammenhang gesehen geeignet sind, die Vermutungswirkung zu begründen (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 483/09 - Rn. 25, AP AGG § 3 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 7; 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - Rn. 41, AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6). Liegt eine Vermutung für die Benachteiligung vor, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

dd) Die Würdigung der Tatsachengerichte, ob die von einem Bewerber vorgetragenen oder unstreitigen Tatsachen eine Benachteiligung wegen des in Rede stehenden Merkmals nach § 1 AGG vermuten lassen, ist nur beschränkt revisibel. Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewonnene Überzeugung bzw. Nichtüberzeugung von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen dem verbotenen Merkmal und einem Nachteil kann revisionsrechtlich nur darauf überprüft werden, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt (BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 36, EzA AGG § 15 Nr. 16; 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - Rn. 30, EzA AGG § 22 Nr. 3; 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 56, AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 34, AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 41, BAGE 127, 367 = AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17).

c) Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält die Würdigung des Landesarbeitsgerichts nicht stand, das angenommen hat, bereits die Tatsache, dass die Beklagte in der Bezirksverwaltung M keine Arbeitnehmer nichtdeutscher Herkunft beschäftige, während ansonsten Arbeitnehmer aus 13 Nationen bei ihr beschäftigt seien, stelle ein Indiz für die Mitursächlichkeit der ethnischen Herkunft der Klägerin bei ihrer Benachteiligung dar.

aa) An sich können sich aus Quoten oder Statistiken Indizien für eine Diskriminierung ergeben. Statistiken sind als mögliche Hilfstatsachen im Erwägungsgrund Nr. 15 der Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom 29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft erwähnt. Auch der deutsche Gesetzgeber (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 47) und der Senat (BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 483/09 - Rn. 29, AP AGG § 3 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 7) haben dies bejaht. Eine Vermutung für ein regelhaft die Merkmalsträgergruppe benachteiligendes Verhalten kann sich aus statistischen Daten aber nur dann ergeben, wenn sie sich konkret auf den betreffenden Arbeitgeber beziehen und aussagekräftig sind, was sein Verhalten gegenüber der Merkmalsträgergruppe anbelangt (vgl. EuGH 27. Oktober 1993 - C-127/92 - [Enderby] Slg. 1993, I-5535 = AP EWG-Vertrag Art. 119 Nr. 50 = EzA EWG-Vertrag Art. 119 Nr. 20). Soweit dabei von in der Vergangenheit erfolgten Diskriminierungen auf die Gegenwart geschlossen wird, spricht dies nicht gegen die Berücksichtigung von Statistiken, weil ein regelhaft geübtes Verhalten gerade nur durch die Betrachtung der Vergangenheit ausgemacht werden kann (BAG 22. Juli 2010 - 8 AZR 1012/08 - Rn. 68, AP AGG § 22 Nr. 2 = EzA AGG § 22 Nr. 2).

bb) Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht auf die Bezirksverwaltung M abgestellt. Den Arbeitsvertrag der Klägerin vom 25. Januar 2008 hat der Leiter der Bezirksverwaltung M wie den Änderungsvertrag vom 11. November 2008 unterschrieben. Das trägt den Schluss des Berufungsgerichts, dass die Personalentscheidungen in M getroffen wurden, womit grundsätzlich auf diese Bezirksverwaltung als Bezugsgröße abgestellt werden kann.

cc) In der Bezirksverwaltung M wurden zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Arbeitnehmer nichtdeutscher Herkunft beschäftigt, während in den übrigen Bezirksverwaltungen Arbeitnehmer unterschiedlicher Herkunft aus ingesamt 13 Nationen beschäftigt wurden. Das Berufungsgericht hat daraus geschlossen, nichtdeutsche Arbeitnehmer würden in der Bezirksverwaltung M benachteiligt, Arbeitnehmer deutscher Herkunft bevorzugt. Dadurch hat es nicht vernünftigerweise alle in Betracht kommenden Umstände widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze berücksichtigt.

Die bloße Unterrepräsentation einer Gruppe ist nicht zwingend ein Indiz für eine diskriminierende Personalpolitik. Dies gilt insbesondere für Beschäftigungsquoten von Arbeitnehmern unterschiedlicher ethnischer Herkunft. Die Unter- oder Überrepräsentation von Arbeitnehmern einer Ethnie kann statt auf einem diskriminierenden Verhalten des Arbeitgebers etwa auch auf einer individuellen Präferenz der Gruppenmitglieder für eine bestimmte Branche beruhen (vgl. MüKoBGB/Thüsing 6. Aufl. § 22 AGG Rn. 15; Bayreuther NJW 2009, 806; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 22 Rn. 11). Dass Ethnien in einer Belegschaft unterschiedlich repräsentiert werden, kann einerseits von den im Betrieb anfallenden Tätigkeiten und der damit zusammenhängenden Qualifikation, andererseits von der Bewerberlage abhängen (Stein in Wendeling-Schröder/Stein AGG § 22 Rn. 25; Peick Darlegungs- und Beweislast nach § 22 AGG S. 240 f.). Die Verteilung der Ethnien ist in Deutschland nicht gleich, es gibt bereits größere Unterschiede zwischen urbanen und ländlichen Gebieten sowie zwischen den einzelnen Regionen und Bundesländern. Einen Erfahrungssatz, wonach bestimmte Bevölkerungsgruppen bei Bewerbungen stets gleichmäßig vertreten sind und Belegschaften dementsprechend zusammengesetzt sein müssen, gibt es nicht (Grobys NZA 2006, 898, 902). Soweit eine einseitige Belegschaftsstruktur als Indiz für eine Benachteiligung angeführt wird, muss in jedem Einzelfall je nach dem Merkmal und nach dem Verhältnis der absoluten und relativen Zahlen geprüft werden, ob eine Indizwirkung besteht (Wörl Die Beweislast nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz S. 161).

Ebenso ist der Umstand, dass die Beklagte in den elf Bezirksverwaltungen Arbeitnehmer aus 13 Nationen beschäftigt, nicht aussagekräftig. Aus ihm kann nicht einmal auf einen „üblichen Anteil“ von Arbeitnehmern nichtdeutscher Herkunft geschlossen werden. Die Beschäftigungsquote ausländischer Arbeitnehmer bei der Beklagten insgesamt bleibt ebenso unklar wie der Anteil solcher Arbeitnehmer je einzelner Bezirksverwaltung. Bei diesen müsste ein auffallend hoher oder niedriger Anteil an Arbeitnehmern nichtdeutscher Herkunft zudem in Beziehung zur jeweiligen Bewerberlage und zu dem regionalen Arbeitsmarkt gesetzt werden. Weder aus den von der Klägerin vorgetragenen Umständen noch aus den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ergibt sich eine „übliche Quote“ von nichtdeutschen Mitarbeitern bei der Beklagten oder in ihren Bezirksverwaltungen oder je einzelner Bezirksverwaltung oder in der Bezirksverwaltung M.

dd) Hinzu kommt, dass die Klage darauf gestützt wird, in M stehe die ethnische Herkunft einer Verfestigung des Beschäftigtenstatus entgegen. Im Hinblick auf ihre eigene und die Beschäftigung der türkischen Praktikantin macht die Klägerin nicht geltend, nichtdeutschen Arbeitnehmern werde eine Beschäftigung bei der Beklagten in M generell verwehrt, sondern diesen werde eine unbefristete Beschäftigung versagt. Das Kriterium „Arbeitnehmer aus 13 verschiedenen Nationen“ trifft keine Aussage, ob diese befristet oder unbefristet beschäftigt werden. Es bleibt schon unklar, wie hoch der Anteil (sachgrundlos) befristet beschäftigter Arbeitnehmer in den einzelnen Bezirksverwaltungen ist, mit welchem Anteil deutsche bzw. nichtdeutsche Arbeitnehmer hierunter fallen und mit welchem Anteil solche Arbeitsverhältnisse ggf. entfristet werden. Eine regelhafte Entfristung bzw. unbefristete Beschäftigung von vergleichbaren nichtdeutschen Arbeitnehmern in anderen Bezirksverwaltungen ergibt sich nicht.

4. Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).

a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Beklagte habe einen der Klägerin zustehenden Anspruch auf Auskunft über die Gründe für die Nichtübernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nicht erfüllt. Diese Tatsachenwürdigung lässt sich weder aus dem unstreitigen Sachverhalt, noch aus dem Akteninhalt und schließlich nicht aus dem eigenen, jedoch bestrittenen Vorbringen der Klägerin ableiten.

aa) Auf das Auskunftsverlangen des Anwalts der Klägerin vom 5. November 2009 hat die Beklagte nicht jegliche Auskunft verweigert, sondern mit Schreiben vom 13. Januar 2010 Stellung genommen. Darin hat sie zwar den Standpunkt eingenommen, ihre Entscheidung zum Ende des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin nicht begründen zu müssen. Sie ist aber im Weiteren auf den Vorhalt der Klägerin, sie sei wegen ihrer nichtdeutschen Herkunft vermutlich benachteiligt worden - und um die Erläuterung dieses Vorhalts hatte die Klägerin gebeten - eingegangen, hat abgestritten, dass die ethnische oder religiöse Herkunft eine Rolle gespielt habe und darauf verweisen lassen, dass bei der Beklagten „derzeit zahlreiche ausländische Arbeitnehmer aus etwa 13 Nationen tätig“ sind. Die Klägerin hatte einen konkreten Vorwurf erhoben und um Prüfung und Erläuterung gebeten. Damit hat sich die Beklagte - wenn auch knapp - auseinandergesetzt.

bb) Die Beklagte hat weiter - nach ihrem Vorbringen bereits durch den Leiter der Bezirksverwaltung M am 11. September 2009 - jedenfalls aber im Prozess Leistungsmängel bei der von der Klägerin erbrachten Arbeit als Grund dafür angegeben, dass sie das Arbeitsverhältnis nicht weiter fortgesetzt habe. Auch insoweit hat die Beklagte Auskunft erteilt oder behauptet, dies zumindest schon vorprozessual getan zu haben.

cc) Schließlich ist nach ihrer eigenen Behauptung der Klägerin am 11. September 2009 vom Leiter der Bezirksverwaltung erklärt worden, die Nichtverlängerung sei auf eine Fusion und einem daraus resultierenden verminderten Arbeitsanfall zurückzuführen. Dies hat die Beklagte zwar bestritten, den Vortrag als wahr unterstellt, kann aber nicht ohne Rechtsfehler angenommen werden, die Beklagte sei einem Auskunftsverlangen nicht nachgekommen.

b) Bei der Entscheidung des Rechtsstreits wird das Landesarbeitsgericht zu prüfen haben, ob sich aus der Art der von der Beklagten gemachten Angaben, ihrer inhaltlichen Richtigkeit sowie in der Zusammenschau mit dem übrigen Verhalten der Bezirksverwaltung Indizien für eine ethnische Benachteiligung der Klägerin ergeben. Dabei wird das Landesarbeitsgericht folgende rechtliche Erwägungen zu berücksichtigen haben:

aa) Die beiden Stufen der Darlegungs- und Beweislast aus § 22 AGG sind zu trennen. Zunächst hat der Arbeitnehmer die Verantwortung, das Gericht von Indizien, also von der überwiegenden Wahrscheinlichkeit einer Diskriminierung zu überzeugen. Die Glaubhaftmachung durch den Arbeitnehmer lässt die Beweisverteilung unberührt, sie senkt nur das Beweismaß (BAG 5. Februar 2004 - 8 AZR 112/03 - zu II 2 b bb (1) der Gründe, BAGE 109, 265 = AP BGB § 611a Nr. 23 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 3). Es kann daher grundsätzlich kein „Indiz“ sein, wenn die Beklagte die Gründe ihrer Rechtsverteidigung nicht hinreichend substanziiert dargelegt hat. Erst auf der zweiten Stufe, also nachdem die klägerseits vorgetragenen Tatsachen eine Benachteiligung wegen eines Merkmals nach § 1 AGG vermuten lassen, trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass eine solche Benachteiligung nicht vorlag. Erst dann, wenn diese Stufe erreicht ist, muss er Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass es ausschließlich andere Gründe als die ethnische Herkunft waren, die zu der weniger günstigen Behandlung geführt haben (vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 61, AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10 für das Merkmal Alter; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 49, EzA AGG § 15 Nr. 16; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 45, AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21 für das Merkmal Behinderung).

bb) Dagegen kann es ein Indiz darstellen, wenn ein Arbeitgeber bei der Auskunftserteilung Gründe angibt, die im Widerspruch zu seinem sonstigen Verhalten stehen. Das Landesarbeitsgericht wird zu würdigen haben, dass sich die Klägerin insoweit auf das ihr erteilte Arbeitszeugnis und seinen Inhalt vom 31. Januar 2010 berufen hat. Weiter hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, dass schon am 23. Oktober 2008, also vor der Verlängerung des ersten Arbeitsvertrags, Arbeitsfehler der Klägerin Gegenstand eines Personalgesprächs waren. Das Landesarbeitsgericht wird also insoweit zu prüfen haben, ob (im Sinne der ersten Stufe der Darlegungslast des § 22 AGG) eine erteilte, aber widersprüchliche oder unzulässige Auskunft gegeben wurde, zunächst jedoch nicht, ob die Begründung des Arbeitgebers für die benachteiligende Maßnahme inhaltlich zutrifft oder nicht.

cc) Indizwirkung können auch gegebene, aber wechselnde Begründungen des Arbeitgebers für eine getroffene benachteiligende Maßnahme haben. In diesem Zusammenhang wird das Landesarbeitsgericht das Vorbringen der Klägerin zu prüfen haben, zunächst sei ihr ein betriebsbedingter Grund („Fusion“) für die Nichtverlängerung vom Leiter der Bezirksverwaltung M genannt worden, wobei dies später oder im Prozess von der Beklagten nicht wiederholt worden ist. Ein nicht erläutertes Auswechseln von Begründungen für ein Verhalten lässt nach allgemeiner Lebenserfahrung den Schluss zu, dass die zunächst gegebene Begründung unzutreffend war. Stellte sich dann die neue Begründung als unzulässige, jedenfalls aber als im Widerspruch zum bisherigen eigenen Verhalten stehende Argumentation dar, so verstößt es nicht gegen Denkgesetze anzunehmen, dass über die wahren Gründe nicht gesprochen werden soll. Das indiziert, dass die eigentlichen Gründe unerlaubt waren und genügt daher im Sinne der Darlegungslast der Klägerin nach § 22 AGG.

dd) Da die Beklagte Auskunft erteilt hat, kann es der Senat vorliegend dahinstehen lassen, ob dem ein Auskunftsanspruch der Klägerin zugrunde lag. Es ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass bei einer - wie im Fall der Klägerin - sachgrundlosen Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG der Arbeitgeber ohne Bindung an sachliche Gründe entscheiden kann, ob er den befristet beschäftigten Arbeitnehmer nach Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit weiterbeschäftigt; an den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz ist er nicht gebunden (BAG 13. August 2008 - 7 AZR 513/07 - Rn. 23, BAGE 127, 239 = AP TzBfG § 14 Nr. 75 = EzA TzBfG § 14 Nr. 52; APS/Backhaus 4. Aufl. § 15 TzBfG Rn. 112; ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 15 TzBfG Rn. 7; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 765). Auch aus § 30 Abs. 3 BG-AT, der dem Wortlaut von § 30 Abs. 3 TVöD entspricht, folgt kein Auskunftsanspruch zum Ende der Beschäftigung nach Ablauf der Höchstbefristungsdauer. Nach § 30 Abs. 3 Satz 1 BG-AT soll zwar ein befristeter Arbeitsvertrag ohne sachlichen Grund in der Regel zwölf Monate nicht unterschreiten, die Vertragsdauer muss mind. sechs Monate betragen. § 30 Abs. 3 Satz 2 BG-AT sieht dagegen nur vor, dass der Arbeitgeber vor Ablauf des Arbeitsvertrags zu prüfen hat, ob eine unbefristete oder befristete Weiterbeschäftigung möglich ist. Damit statuiert § 30 Abs. 3 Satz 2 BG-AT allein eine Verpflichtung des Arbeitgebers zu prüfen, ob eine weitere Beschäftigung - unbefristet oder befristet - möglich ist. Eine weitergehende Verpflichtung sieht § 30 Abs. 3 Satz 2 BG-AT nicht vor, insbesondere nicht, das Ergebnis der Prüfung dem Arbeitnehmer mitzuteilen. Erst recht kann § 30 Abs. 3 Satz 2 BG-AT keine materiellrechtliche Verpflichtung entnommen werden, dem Arbeitnehmer die Gründe für ein negatives Prüfungsergebnis mitzuteilen.

5. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO, da das Landesarbeitsgericht nicht sämtliche von der Klägerin vorgebrachten Tatsachen gewürdigt hat und der Senat nach § 286 ZPO nicht seine Würdigung an die Stelle der Würdigung des Tatsachengerichts setzen darf.

II. Die Revision der Beklagten ist auch begründet, soweit sie sich gegen eine Verurteilung zur Zahlung eines Schadensersatzes wendet. Der von der Klägerin begehrte materielle Schadensersatzanspruch gemäß § 15 Abs. 1, §§ 7, 1 AGG iVm. §§ 249, 252 BGB kann mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts nicht bejaht werden. Die bisherige Würdigung des Landesarbeitsgerichts (§ 22 AGG iVm. § 286 ZPO), die Klägerin sei wegen ihrer ethnischen Herkunft ungünstiger behandelt worden, hält, wie dargelegt, einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

III. Die Anschlussrevision ist gemäß § 72 Abs. 5 ArbGG, § 554 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO statthaft. Sie konnte auch bedingt für den Fall erhoben werden, dass auf die Revision der Beklagten das Berufungsurteil aufgehoben wird. Eine unter dieser Bedingung eingelegte Anschlussrevision ist statthaft (vgl. Musielak/Ball ZPO 9. Aufl. § 554 Rn. 8). Es genügt, dass diese sich gegen dasselbe Urteil richtet, welches durch das Hauptrechtsmittel angefochten ist (vgl. BGH 29. Januar 2003 - IV ZR 257/01 - Rn. 18, NJW-RR 2003, 598; 21. Februar 1992 - V ZR 273/90 - Rn. 18, NJW 1992, 1897).

Die Anschließung der Klägerin ist am 16. August 2011 (Bl. 218 SenA), also innerhalb eines Monats nach Zustellung der Revisionsbegründungsschrift am 22. Juli 2011 (Bl. 217 SenA), erfolgt (§ 72 Abs. 5 ArbGG, § 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Sie ist zugleich begründet worden (§ 554 Abs. 3 Satz 1 ZPO).

1. Ob die Hilfsanschlussrevision der Klägerin begründet ist, kann vom Senat nicht entschieden werden; die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Ob die zulässige Berufung der Klägerin ganz oder teilweise begründet ist, kann der Senat nicht entscheiden. Bereits die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Ob der Klägerin überhaupt Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche zustehen, kann nicht abschließend beurteilt werden.

2. Sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass der Klägerin eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zusteht, wird es über die Höhe der Entschädigung neu zu befinden haben. Die Rechtsprechung des EuGH verlangt, dass die Sanktion in einem angemessenen Verhältnis zum erlittenen Schaden stehen muss (vgl. EuGH 22. April 1997 - C-180/95 - [Draehmpaehl] Rn. 27, 32, Slg. 1997, I-2195 = AP BGB § 611a Nr. 13 = EzA BGB § 611a Nr. 12; 2. August 1993 - C-271/91 - [Marshall] Slg. 1993, I-4367; BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 82, BAGE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1). Die Höhe der Entschädigung muss geeignet sein, den Arbeitgeber zukünftig zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Pflichten nach dem AGG anzuhalten (spezialpräventive Funktion) und Dritte von ähnlichen Verstößen abzuhalten (generalpräventive Funktion). Kommt dem Schadensersatz ein Sanktionszweck zu, so ist dieser aber durch den Schadensausgleichsgesichtspunkt begrenzt (vgl. Däubler/Bertzbach-Deinert 2. Aufl. § 15 Rn. 14; Adomeit/Mohr AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 73; Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 62 f.; Stoffels RdA 2009, 204, 205 f.). Entscheidend ist, dass der immaterielle Schaden kompensiert wird. Die Erwägung des Landesarbeitsgerichts, eine höhere Entschädigung als 2.500,00 Euro sei deshalb nicht gerechtfertigt, weil die Klägerin relativ schnell eine anderweitige Beschäftigung hat aufnehmen können, ist nicht frei von Rechtsfehlern. Das Landesarbeitsgericht hat, ohne dass es dies ausdrücklich ausgesprochen hätte, angenommen, mit der Aufnahme der anderweitigen Beschäftigung habe die Beeinträchtigung geendet und zeitige keine Folgen mehr. Allerdings genoss die Klägerin in ihrem neuen Arbeitsverhältnis - anders als im Arbeitsverhältnis zur Beklagten - jedenfalls für die Dauer von sechs Monaten keinen Kündigungsschutz. Daher hielt auch nach der Aufnahme der anderweitigen Beschäftigung die Interessenschädigung an. Diese Interessenschädigung würde auch nicht durch Gewährung des von der Klägerin begehrten materiellen Schadensersatzes ausgeglichen. Mit der gegebenen Begründung kann daher die Begrenzung der Entschädigung auf 2.500,00 Euro, was etwa dem 1,6-Fachen eines Bruttomonatsverdienstes entspricht, nicht gerechtfertigt werden. Im Übrigen kommt mit Rücksicht auf den Präventionszweck auch eine Berücksichtigung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Arbeitgebers in Betracht.

Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 25. März 2011 - 9 Sa 678/10 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche, die die Klägerin geltend macht, weil sie sich wegen ihrer ethnischen Herkunft durch die Beklagte benachteiligt sieht.

Die 1978 in der Türkei geborene Klägerin lebt seit 1989 in Deutschland und hat eine Ausbildung als Arzthelferin abgeschlossen. Die Beklagte ist eine Trägerin der gesetzlichen Unfallversicherung (SGB VII), die in elf Bezirksverwaltungen über 1.800 Mitarbeiter beschäftigt, davon in der Bezirksverwaltung M 155. Mit dieser schloss die Klägerin am 25. Januar 2008 einen Arbeitsvertrag über eine auf den Zeitraum vom 1. Februar 2008 bis 31. Dezember 2008 nach § 14 Abs. 2 TzBfG iVm. § 30 Berufsgenossenschafts-Angestelltentarifvertrag(BG-AT) befristete Anstellung. Es wurden eine Arbeitszeit von 30 Wochenstunden und ein Arbeitsentgelt in Höhe von 1.569,00 Euro vereinbart, außerdem sollten die Bestimmungen des BG-AT und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in der jeweils geltenden Fassung Gültigkeit haben.

Die Klägerin sollte als Sachbearbeiterin Rechnungen von Leistungserbringern unterhalb einer internen Bagatellgrenze bearbeiten, dh. prüfen und Zahlungen veranlassen. Am 23. Oktober 2008 führten Frau H und Frau R als Vorgesetzte der Klägerin mit dieser ein Personalgespräch, in dem es auch um fehlerhafte „Vertitelungen“ und Abrechnungen der Klägerin ging. Am 11. November 2008 wurde die Verlängerung der befristeten Beschäftigung vom 1. Januar 2009 bis 31. Januar 2010 vereinbart.

Im März 2009 wurde das Arbeitsverhältnis der kurz nach der Klägerin eingestellten, zunächst ebenfalls befristet beschäftigten Frau B entfristet. Mit Aushang vom 11. September 2009 schrieb die Beklagte in M eine Fortbildung für eine Tätigkeit in der Unfallbearbeitung aus, die sich „an festangestellte Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter“ richtete. Diese Ausschreibung erhielt auch die zunächst ebenfalls befristet eingestellte Frau F, deren Arbeitsverhältnis zuvor entfristet worden war. Vom 18. Februar 2008 bis 6. Februar 2009 beschäftigte die Beklagte in der Bezirksverwaltung M eine Praktikantin türkischer Herkunft. Andere Arbeitnehmer nichtdeutscher Herkunft wurden während der Dauer des Arbeitsverhältnisses der Klägerin in M nicht beschäftigt. In den anderen zehn Bezirksverwaltungen beschäftigt die Beklagte Mitarbeiter aus 13 verschiedenen Nationen.

Am 11. September 2009 teilte der Leiter der Bezirksverwaltung M der Klägerin mit, dass eine Verlängerung oder Entfristung des Arbeitsverhältnisses nicht erfolgen werde. Die Einzelheiten dieses Gesprächs sind streitig. Mit Anwaltsschreiben vom 5. November 2009 ließ die Klägerin Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche nach dem AGG bei der Beklagten geltend machen. In dem Schreiben heißt es auszugsweise:

Mit anwaltlichem Schreiben vom 13. Januar 2010 teilte die Beklagte daraufhin mit:

Sie wies im Weiteren eine Benachteiligung der Klägerin wegen ihrer „ethnischen Herkunft“ zurück.

Das der Klägerin von der Beklagten unter dem 31. Januar 2010 erteilte Zeugnis enthält als Leistungsbeurteilung:

Vom 1. Februar 2010 bis 16. Mai 2010 war die Klägerin arbeitslos gemeldet und erhielt Arbeitslosengeld in Höhe von 3.213,92 Euro. Seit dem 17. Mai 2010 steht sie in einem neuen Arbeitsverhältnis.

Die vorliegende Klage reichte die Klägerin am 2. Februar 2010 beim Arbeitsgericht M ein, sie wurde der Beklagten am 8. Februar 2010 zugestellt. Die Klägerin sieht sich bei der Entscheidung, das Arbeitsverhältnis mit ihr nicht fortzusetzen, von der Beklagten wegen ihrer ethnischen Herkunft benachteiligt. Dafür spreche, dass sie in der Bezirksverwaltung M die einzige nichtdeutsche Arbeitnehmerin gewesen sei, während in anderen Bezirksverwaltungen der Beklagten auch Arbeitnehmer anderer Nationen beschäftigt würden. Es sei wenig wahrscheinlich, dass in allen anderen Bezirken, nur nicht in M, zahlreiche ausländische Bewerber zur Verfügung stünden.

Die Klägerin behauptet, während des Gesprächs am 11. September 2009 habe ihr der Leiter der Bezirksverwaltung M erklärt, Grund für die Nichtfortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei die Fusion mit einer anderen Berufsgenossenschaft und zurückgehende Fallzahlen. Ebenso sei ihr gesagt worden, sie könne sich auf die ausgeschriebene Fortbildungsstelle nicht bewerben. Das Arbeitsverhältnis der Angestellten F sei entfristet worden, um deren Bewerbung zu ermöglichen. Ihr, der Klägerin, sei damit verschwiegen worden, dass tatsächlich auch befristet eingestellte Mitarbeiter eine Chance gehabt hätten. Ebenso sei es für deutsche Beschäftigte einfacher, ihren Beschäftigungsstatus in der Bezirksverwaltung M zu verfestigen, was die Entfristung des Arbeitsverhältnisses von Frau B indiziere. Schließlich seien die Angaben und das Verhalten der Beklagten widersprüchlich, was die Gründe für die Nichtverlängerung angehe. Zunächst habe der Leiter der Bezirksverwaltung auf eine Fusion verwiesen. Dann habe die Beklagte eine Begründung abgelehnt und nunmehr mache sie angebliche Fehler und Leistungsmängel der Klägerin geltend. Dies indiziere, dass über den wahren, jedoch verbotenen Grund für die Nichtverlängerung, eine Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft, nicht gesprochen werden solle.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

Zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags hat die Beklagte in Abrede gestellt, bei ihren Personalentscheidungen spiele die ethnische Herkunft eine Rolle. Sie beschäftige Mitarbeiter aus einer Vielzahl von Nationen, derzeit in M eine polnische Mitarbeiterin und einen amerikanischen Mitarbeiter. Mit der Arbeitsleistung der Mitarbeiterinnen F und B sei man zufrieden gewesen, weswegen deren Arbeitsverhältnisse entfristet worden seien. Das Gegenteil treffe im Falle der Klägerin zu. So habe ihr der Leiter der Bezirksverwaltung M am 11. September 2009 mitteilen müssen, dass mangels fachlicher Qualifikation eine Bewerbung auf die Fortbildungsstelle nicht aussichtsreich sei.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts M teilweise abgeändert und die Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz in verlangter Höhe sowie zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 2.500,00 Euro verurteilt. Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils, mit der hilfsweise eingelegten Anschlussrevision will die Klägerin die Verurteilung zu einer höheren Entschädigung erreichen.

Sowohl die Revision der Beklagten als auch die Anschlussrevision der Klägerin sind begründet. Das Berufungsgericht hat nicht rechtsfehlerfrei einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG bejaht, im Weiteren aber eine höhere Entschädigung als 2.500,00 Euro für die Klägerin abgelehnt. Die Sache ist an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, welches das Parteivorbringen innerhalb seines tatrichterlichen Beurteilungsspielraumes erneut zu würdigen haben wird (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Klägerin sei in einer vergleichbaren Situation weniger günstig als die Mitarbeiterinnen B und F behandelt worden. Diese unmittelbare Benachteiligung sei wegen der ethnischen Herkunft der Klägerin erfolgt. Indiz dafür sei es, dass die Beklagte in M keine Arbeitnehmer nichtdeutscher Herkunft, ansonsten aber Arbeitnehmer aus 13 Nationen beschäftige. Da in der örtlichen Untergliederung M die wesentlichen Entscheidungen getroffen worden seien, die zu einer ungünstigeren Behandlung führten, könne auf einen Vergleich mit anderen Bezirksverwaltungen abgestellt werden. Weiteres Indiz sei, dass die Beklagte den Auskunftsanspruch der Klägerin nicht erfüllt habe. Im Zeitpunkt des Auskunftsverlangens habe das Arbeitsverhältnis noch bestanden. Im Rahmen dieser bestehenden Rechtsbeziehung sei ein Auskunftsanspruch nach § 242 BGB zu bejahen, wenn der Berechtigte in entschuldbarer Weise im Ungewissen sei und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer geben könne. Auch nach eigenem Vorbringen der Beklagten habe der Leiter der Bezirksverwaltung am 11. September 2009 das berechtigte Auskunftsverlangen der Klägerin nicht erfüllt, da es der Beklagten möglich und zumutbar gewesen sei, andere Gründe als die ethnische Herkunft für die Benachteiligung der Klägerin darzulegen. Die behaupteten Leistungsmängel habe die Beklagte zum einen nicht substanziiert, zum anderen stünde diese Begründung im Widerspruch zum Inhalt des Arbeitszeugnisses. In der Gesamtschau müsse mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf geschlossen werden, dass die ethnische Herkunft wenigstens als Teil des Motivbündels mitursächlich für die ungünstigere Behandlung gewesen sei. Bei der Höhe der der Klägerin zuzusprechenden Entschädigung sei zu berücksichtigen, dass sie verhältnismäßig schnell eine neue Beschäftigung habe aufnehmen können und Anhaltspunkte für eine zielgerichtete Diskriminierung fehlten. Daher seien 2.500,00 Euro erforderlich, aber auch ausreichend.

B. Die Klage auf Zahlung einer Entschädigung, deren Höhe die Klägerin in das Ermessen des Gerichts gestellt hat, ist zulässig, aber nicht zur Entscheidung reif.

I. Das Landesarbeitsgericht hat der Klägerin eine Entschädigung in Höhe von 2.500,00 Euro mit einer Begründung zugesprochen, die einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht standhält.

1. Der persönliche Anwendungsbereich des am 18. August 2006 in Kraft getretenen AGG ist eröffnet. Die Klägerin stand bis zum 31. Januar 2010 in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten und ist als Arbeitnehmerin Beschäftigte iSd. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG. Die Beklagte ist als Arbeitgeberin nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG passivlegitimiert.

2. Die Klägerin hat sowohl die Entschädigungs- wie die Schadensersatzansprüche innerhalb der Frist des § 15 Abs. 4 AGG schriftlich geltend gemacht und Klage binnen der in § 61b ArbGG bestimmten Frist erhoben.

a) Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein Anspruch nach § 15 Abs. 1 oder Abs. 2 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt, § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG. Nach Mitteilung der Personalentscheidung am 11. September 2009 hat die Klägerin fristwahrend mit Schreiben ihres Anwalts vom 5. November 2009 Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche geltend gemacht. Da die Beklagte keine Anhaltspunkte vorgebracht hat, die auf einen späteren Zugang dieses Schreibens hindeuten, als er nach dem gewöhnlichen Postlauf anzunehmen ist (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 22, AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 18. August 2009 - 9 AZR 517/08 - Rn. 25, AP TzBfG § 8 Nr. 28 = EzA TzBfG § 8 Nr. 24), ist von einem Zugang dieses Schreibens vor dem 12. November 2009 auszugehen. Nicht erforderlich war, dass die Klägerin die Entschädigungsforderung bezifferte (vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 466/09 - Rn. 23, AP AGG § 3 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 12; 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - Rn. 43, AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19).

b) Die am 2. Februar 2010 beim Arbeitsgericht M eingegangene Klage, die der Beklagten am 8. Februar 2010 zugestellt wurde, wahrte die Dreimonatsfrist des § 61b Abs. 1 ArbGG. Nach § 61b Abs. 1 ArbGG muss eine Klage auf Entschädigung nach § 15 AGG innerhalb von drei Monaten, nachdem der Anspruch schriftlich geltend gemacht worden ist, erhoben werden. Für die Fristwahrung genügte vorliegend der rechtzeitige Eingang der Klage beim Arbeitsgericht (§ 167 ZPO), weil deren Zustellung demnächst erfolgte (vgl. BAG 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - Rn. 23, AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6, zu § 611a BGB aF; GMP/Germelmann 7. Aufl. § 61b Rn. 6; DFL/Heider 4. Aufl. § 61b ArbGG Rn. 3; Helml in Hauck/Helml/Biebl ArbGG 4. Aufl. § 61b Rn. 7; Adomeit/Mohr AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 130; Däubler/Bertzbach-Deinert 2. Aufl. § 15 Rn. 122).

3. Soweit gesetzlich nicht anders geregelt, gelten für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG die gleichen Voraussetzungen wie für den Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG. Dies ergibt sich schon aus dem systematischen Zusammenhang (vgl. BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16.10 - Rn. 14, BVerwGE 139, 135; BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 25, AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 28 mwN, BAGE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1). Daher ist Anspruchsvoraussetzung ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG. Die Klage wird auf eine Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft der Klägerin gestützt, also auf die Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes.

a) Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht zunächst davon ausgegangen, dass in der Verweigerung der Fortsetzung, dh. in der Weigerung zum Abschluss eines an die auslaufende Befristung anschließenden Arbeitsverhältnisses, eine unmittelbare Benachteiligung der Klägerin im Sinne von § 3 Abs. 1 AGG liegt.

aa) Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde, wobei die sich nachteilig auswirkende Maßnahme direkt an das verbotene Merkmal anknüpfen muss(vgl. BAG 22. Juli 2010 - 8 AZR 1012/08 - Rn. 50, AP AGG § 22 Nr. 2 = EzA AGG § 22 Nr. 2; 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - Rn. 19, AP AGG § 8 Nr. 2 = EzA AGG § 8 Nr. 2). Die benachteiligende Regelung oder Maßnahme wird hierbei unmittelbar mit einem in § 1 AGG genannten Merkmal begründet(vgl. BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 48/10 - Rn. 33, AP AGG § 3 Nr. 8 = EzA AGG § 3 Nr. 5; EuGH 4. Oktober 2001 - C-438/99 - [Jiménez Melgar] Slg. 2001, I-6915 = AP EWG-Richtlinie Nr. 92/85 Nr. 3 = EzA BGB § 611a Nr. 17, zur Nichterneuerung eines befristeten Vertrags bei einer schwangeren Arbeitnehmerin). Unerheblich ist, ob die Anknüpfung verdeckt oder offen erfolgt (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 8 AZR 1012/08 - aaO). Auch kann die Benachteiligung statt in einem aktiven Tun auch in einem Unterlassen liegen (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 32; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 9; HK-ArbR/Bufalica 2. Aufl. § 3 AGG Rn. 5), wobei eine Benachteiligung durch Unterlassen nicht voraussetzt, dass eine Handlungspflicht besteht (vgl. Däubler/Bertzbach-Schrader/Schubert 2. Aufl. § 3 Rn. 28). Ein Benachteiligung durch Unterlassen kommt in Betracht, wenn ein Arbeitgeber ein befristetes Arbeitsverhältnis wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes nicht verlängert(vgl. EuGH 4. Oktober 2001 - C-438/99 - [Jiménez Melgar] Rn. 47, aaO; KR-Treber 9. Aufl. § 3 AGG Rn. 6).

bb) Die Klägerin ist ungünstiger behandelt worden als ihre Kolleginnen Frau B und Frau F, deren Arbeitsverhältnisse jeweils entfristet worden sind. Nach dem anzulegenden objektiven Maßstab (vgl. BAG 16. Februar 2012 - 6 AZR 553/10 - Rn. 20, EzA AGG § 3 Nr. 7; 22. Juli 2010 - 8 AZR 1012/08 - Rn. 52, AP AGG § 22 Nr. 2 = EzA AGG § 22 Nr. 2; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 8) liegt hierin eine im Verhältnis zur Klägerin günstigere Behandlung. Die Beklagte hat mit den Kolleginnen der Klägerin neue, unbefristete Arbeitsverträge geschlossen und diese nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts besser gestellt als die Klägerin, deren Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 31. Januar 2010 endete. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG genügt es, dass die Kolleginnen zeitlich früher günstiger behandelt wurden(„erfahren hat“).

cc) Die Situation der ungünstiger behandelten Klägerin war mit der ihrer Kolleginnen B und F vergleichbar.

Ausdrückliche Feststellungen hat das Landesarbeitsgericht zwar hierzu nicht getroffen. Unstreitig wurden aber die Kolleginnen B und F wie die Klägerin als Sachbearbeiterinnen bei der Beklagten beschäftigt. Alle drei Arbeitnehmerinnen waren ohne Sachgrund befristet eingestellt worden. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass zwischen der Tätigkeit oder den Vertragsbedingungen der Klägerin und ihren Kolleginnen B und F wesentliche Unterschiede bestanden. Alle verrichteten zumindest gleichartige Tätigkeiten unter im Wesentlichen denselben Arbeitsvertragsbedingungen.

b) Die Begründung des Landesarbeitsgerichts, die Benachteiligung der Klägerin sei wegen ihrer ethnischen Herkunft erfolgt, ist jedoch nicht frei von Rechtsfehlern.

aa) Der Begriff der ethnischen Herkunft wird weder in Art. 19 AEUV, im AGG noch in der zugrunde liegenden Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom 29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft definiert.

Ausweislich der Begründung des AGG-Gesetzesentwurfs ist das Merkmal der ethnischen Herkunft - wie auch das der Rasse - in einem umfassenden Sinn zu verstehen, denn es soll einen möglichst lückenlosen Schutz vor ethnisch motivierten Benachteiligungen gewährleisten. Es ist unionsrechtlich auszulegen und umfasst auch Kriterien, wie sie das Internationale Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung (CERD) vom 7. März 1966 nennt, nämlich Rasse, Hautfarbe, Abstammung, nationaler Ursprung oder Volkstum (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 31). Unter einer ethnischen Gruppierung können Bevölkerungsteile verstanden werden, die durch gemeinsame Herkunft, eine lange gemeinsame Geschichte, Kultur oder Zusammengehörigkeitsgefühl verbunden sind (vgl. ErfK/Schlachter 12. Aufl. § 1 AGG Rn. 4; MüKo-BGB/Thüsing 6. Aufl. § 1 AGG Rn. 55; KR-Treber 9. Aufl. § 1 AGG Rn. 28; DFL/Kappenhagen/Kramer 4. Aufl. § 1 AGG Rn. 4; Däubler/Bertzbach-Däubler 2. Aufl. § 1 Rn. 28). Nicht dem Begriff der ethnischen Herkunft zuzurechnen ist die Staatsangehörigkeit. Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2000/43/EG bestimmt, dass eine unterschiedliche Behandlung wegen der Staatsangehörigkeit nicht von der Richtlinie betroffen wird. Allerdings liegt bei einer scheinbar allein auf die Staatsangehörigkeit bezogenen Differenzierung eine Benachteiligung wegen der Ethnie vor, wenn tatsächlich die Zugehörigkeit zur Volks- und Kulturgemeinschaft für die Zurückstellung tragend ist (vgl. Schleusener/Suckow/Voigt AGG/Schleusener 3. Aufl. § 1 Rn. 44; Däubler/Bertzbach aaO Rn. 34; Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 1 Rn. 14; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 36 Rn. 8; AnwK-ArbR/von Steinau-Steinrück/Schneider 2. Aufl. Bd. 1 § 1 AGG Rn. 8: mittelbare Benachteiligung). Gleichgültig ist, ob die ethnische Unterscheidung positiv oder negativ definiert ist. Erfasst werden sowohl Fälle, in denen die Benachteiligung eine bestimmte Herkunft betrifft, als auch solche, in denen die Benachteiligung allein daran anknüpft, dass der Betroffene nichtdeutscher Herkunft ist (vgl. KR-Treber 9. Aufl. § 1 AGG Rn. 29). Angehörige eines fremden Volkes oder einer fremden Kultur sind vom Merkmal der ethnischen Herkunft erfasst, auch wenn diese Gruppe der in Deutschland lebenden Ausländer nicht durch gemeinsame einheitliche Merkmale geprägt ist (vgl. Däubler/Bertzbach-Däubler 2. Aufl. § 1 Rn. 38, 44; Palandt/Ellenberger 71. Aufl. § 1 AGG Rn. 2; Stein in Wendeling-Schröder/Stein AGG § 1 Rn. 15; Falke in Rust/Falke AGG § 1 Rn. 20).

bb) Der Kausalzusammenhang zwischen nachteiliger Behandlung und dem Merkmal nach § 1 AGG ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an das Merkmal anknüpft oder durch sie motiviert ist(vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 32 zu § 3 Abs. 1 AGG). Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Ausreichend ist vielmehr, dass das verpönte Merkmal Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - Rn. 28, EzA AGG § 22 Nr. 3 zum Merkmal Behinderung; 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 54, AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10 zum Merkmal Alter; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 31, AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 7 Rn. 14; Schleusener/Suckow/Voigt AGG/Schleusener 3. Aufl. § 3 Rn. 12; ErfK/Schlachter 12. Aufl. § 7 AGG Rn. 4). Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - aaO).

cc) Hinsichtlich der Kausalität zwischen Nachteil und dem verpönten Merkmal ist in § 22 AGG eine Beweislastregelung getroffen, die sich auch auf die Darlegungslast auswirkt. Der Beschäftigte genügt danach seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines verbotenen Merkmals vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt ist. Durch die Verwendung der Wörter „Indizien“ und „vermuten“ bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass es hinsichtlich der Kausalität zwischen einem der in § 1 AGG genannten Gründe und einer ungünstigeren Behandlung genügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität zulassen, die aber die Annahme rechtfertigen, dass die Kausalität gegeben ist(BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - Rn. 29, EzA AGG § 22 Nr. 3; 20. Mai 2010 - 8 AZR 287/08 (A) - Rn. 16, AP AGG § 22 Nr. 1 = EzA AGG § 22 Nr. 1). Solche Vermutungstatsachen können bspw. in Äußerungen bzw. Fragen des Arbeitgebers (vgl. BAG 17. Dezember 2009 - 8 AZR 670/08 - Rn. 25, AP AGG § 7 Nr. 2 = EzA AGG § 15 Nr. 6), in Verstößen gegen Verfahrensvorschriften, die der Förderung eines bestimmten Personenkreises dienen (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 35, AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21), in sonstigen Verfahrenshandlungen, wie einer Stellenausschreibung unter Verstoß gegen § 11 AGG(vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 59, AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10), im Einzelfall auch in statistischen Daten (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 8 AZR 1012/08 - Rn. 68, AP AGG § 22 Nr. 2 = EzA AGG § 22 Nr. 2) begründet sein. Werden vom Arbeitnehmer Hilfstatsachen vorgetragen, die für sich genommen nicht zur Begründung der Vermutungswirkung ausreichen, ist vom Tatrichter eine Gesamtbetrachtung dahin gehend vorzunehmen, ob die Hilfstatsachen im Zusammenhang gesehen geeignet sind, die Vermutungswirkung zu begründen (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 483/09 - Rn. 25, AP AGG § 3 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 7; 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - Rn. 41, AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6). Liegt eine Vermutung für die Benachteiligung vor, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

dd) Die Würdigung der Tatsachengerichte, ob die von einem Bewerber vorgetragenen oder unstreitigen Tatsachen eine Benachteiligung wegen des in Rede stehenden Merkmals nach § 1 AGG vermuten lassen, ist nur beschränkt revisibel. Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewonnene Überzeugung bzw. Nichtüberzeugung von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen dem verbotenen Merkmal und einem Nachteil kann revisionsrechtlich nur darauf überprüft werden, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt (BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 36, EzA AGG § 15 Nr. 16; 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - Rn. 30, EzA AGG § 22 Nr. 3; 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 56, AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 34, AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 41, BAGE 127, 367 = AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17).

c) Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält die Würdigung des Landesarbeitsgerichts nicht stand, das angenommen hat, bereits die Tatsache, dass die Beklagte in der Bezirksverwaltung M keine Arbeitnehmer nichtdeutscher Herkunft beschäftige, während ansonsten Arbeitnehmer aus 13 Nationen bei ihr beschäftigt seien, stelle ein Indiz für die Mitursächlichkeit der ethnischen Herkunft der Klägerin bei ihrer Benachteiligung dar.

aa) An sich können sich aus Quoten oder Statistiken Indizien für eine Diskriminierung ergeben. Statistiken sind als mögliche Hilfstatsachen im Erwägungsgrund Nr. 15 der Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom 29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft erwähnt. Auch der deutsche Gesetzgeber (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 47) und der Senat (BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 483/09 - Rn. 29, AP AGG § 3 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 7) haben dies bejaht. Eine Vermutung für ein regelhaft die Merkmalsträgergruppe benachteiligendes Verhalten kann sich aus statistischen Daten aber nur dann ergeben, wenn sie sich konkret auf den betreffenden Arbeitgeber beziehen und aussagekräftig sind, was sein Verhalten gegenüber der Merkmalsträgergruppe anbelangt (vgl. EuGH 27. Oktober 1993 - C-127/92 - [Enderby] Slg. 1993, I-5535 = AP EWG-Vertrag Art. 119 Nr. 50 = EzA EWG-Vertrag Art. 119 Nr. 20). Soweit dabei von in der Vergangenheit erfolgten Diskriminierungen auf die Gegenwart geschlossen wird, spricht dies nicht gegen die Berücksichtigung von Statistiken, weil ein regelhaft geübtes Verhalten gerade nur durch die Betrachtung der Vergangenheit ausgemacht werden kann (BAG 22. Juli 2010 - 8 AZR 1012/08 - Rn. 68, AP AGG § 22 Nr. 2 = EzA AGG § 22 Nr. 2).

bb) Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht auf die Bezirksverwaltung M abgestellt. Den Arbeitsvertrag der Klägerin vom 25. Januar 2008 hat der Leiter der Bezirksverwaltung M wie den Änderungsvertrag vom 11. November 2008 unterschrieben. Das trägt den Schluss des Berufungsgerichts, dass die Personalentscheidungen in M getroffen wurden, womit grundsätzlich auf diese Bezirksverwaltung als Bezugsgröße abgestellt werden kann.

cc) In der Bezirksverwaltung M wurden zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Arbeitnehmer nichtdeutscher Herkunft beschäftigt, während in den übrigen Bezirksverwaltungen Arbeitnehmer unterschiedlicher Herkunft aus ingesamt 13 Nationen beschäftigt wurden. Das Berufungsgericht hat daraus geschlossen, nichtdeutsche Arbeitnehmer würden in der Bezirksverwaltung M benachteiligt, Arbeitnehmer deutscher Herkunft bevorzugt. Dadurch hat es nicht vernünftigerweise alle in Betracht kommenden Umstände widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze berücksichtigt.

Die bloße Unterrepräsentation einer Gruppe ist nicht zwingend ein Indiz für eine diskriminierende Personalpolitik. Dies gilt insbesondere für Beschäftigungsquoten von Arbeitnehmern unterschiedlicher ethnischer Herkunft. Die Unter- oder Überrepräsentation von Arbeitnehmern einer Ethnie kann statt auf einem diskriminierenden Verhalten des Arbeitgebers etwa auch auf einer individuellen Präferenz der Gruppenmitglieder für eine bestimmte Branche beruhen (vgl. MüKoBGB/Thüsing 6. Aufl. § 22 AGG Rn. 15; Bayreuther NJW 2009, 806; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 22 Rn. 11). Dass Ethnien in einer Belegschaft unterschiedlich repräsentiert werden, kann einerseits von den im Betrieb anfallenden Tätigkeiten und der damit zusammenhängenden Qualifikation, andererseits von der Bewerberlage abhängen (Stein in Wendeling-Schröder/Stein AGG § 22 Rn. 25; Peick Darlegungs- und Beweislast nach § 22 AGG S. 240 f.). Die Verteilung der Ethnien ist in Deutschland nicht gleich, es gibt bereits größere Unterschiede zwischen urbanen und ländlichen Gebieten sowie zwischen den einzelnen Regionen und Bundesländern. Einen Erfahrungssatz, wonach bestimmte Bevölkerungsgruppen bei Bewerbungen stets gleichmäßig vertreten sind und Belegschaften dementsprechend zusammengesetzt sein müssen, gibt es nicht (Grobys NZA 2006, 898, 902). Soweit eine einseitige Belegschaftsstruktur als Indiz für eine Benachteiligung angeführt wird, muss in jedem Einzelfall je nach dem Merkmal und nach dem Verhältnis der absoluten und relativen Zahlen geprüft werden, ob eine Indizwirkung besteht (Wörl Die Beweislast nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz S. 161).

Ebenso ist der Umstand, dass die Beklagte in den elf Bezirksverwaltungen Arbeitnehmer aus 13 Nationen beschäftigt, nicht aussagekräftig. Aus ihm kann nicht einmal auf einen „üblichen Anteil“ von Arbeitnehmern nichtdeutscher Herkunft geschlossen werden. Die Beschäftigungsquote ausländischer Arbeitnehmer bei der Beklagten insgesamt bleibt ebenso unklar wie der Anteil solcher Arbeitnehmer je einzelner Bezirksverwaltung. Bei diesen müsste ein auffallend hoher oder niedriger Anteil an Arbeitnehmern nichtdeutscher Herkunft zudem in Beziehung zur jeweiligen Bewerberlage und zu dem regionalen Arbeitsmarkt gesetzt werden. Weder aus den von der Klägerin vorgetragenen Umständen noch aus den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ergibt sich eine „übliche Quote“ von nichtdeutschen Mitarbeitern bei der Beklagten oder in ihren Bezirksverwaltungen oder je einzelner Bezirksverwaltung oder in der Bezirksverwaltung M.

dd) Hinzu kommt, dass die Klage darauf gestützt wird, in M stehe die ethnische Herkunft einer Verfestigung des Beschäftigtenstatus entgegen. Im Hinblick auf ihre eigene und die Beschäftigung der türkischen Praktikantin macht die Klägerin nicht geltend, nichtdeutschen Arbeitnehmern werde eine Beschäftigung bei der Beklagten in M generell verwehrt, sondern diesen werde eine unbefristete Beschäftigung versagt. Das Kriterium „Arbeitnehmer aus 13 verschiedenen Nationen“ trifft keine Aussage, ob diese befristet oder unbefristet beschäftigt werden. Es bleibt schon unklar, wie hoch der Anteil (sachgrundlos) befristet beschäftigter Arbeitnehmer in den einzelnen Bezirksverwaltungen ist, mit welchem Anteil deutsche bzw. nichtdeutsche Arbeitnehmer hierunter fallen und mit welchem Anteil solche Arbeitsverhältnisse ggf. entfristet werden. Eine regelhafte Entfristung bzw. unbefristete Beschäftigung von vergleichbaren nichtdeutschen Arbeitnehmern in anderen Bezirksverwaltungen ergibt sich nicht.

4. Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).

a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Beklagte habe einen der Klägerin zustehenden Anspruch auf Auskunft über die Gründe für die Nichtübernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nicht erfüllt. Diese Tatsachenwürdigung lässt sich weder aus dem unstreitigen Sachverhalt, noch aus dem Akteninhalt und schließlich nicht aus dem eigenen, jedoch bestrittenen Vorbringen der Klägerin ableiten.

aa) Auf das Auskunftsverlangen des Anwalts der Klägerin vom 5. November 2009 hat die Beklagte nicht jegliche Auskunft verweigert, sondern mit Schreiben vom 13. Januar 2010 Stellung genommen. Darin hat sie zwar den Standpunkt eingenommen, ihre Entscheidung zum Ende des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin nicht begründen zu müssen. Sie ist aber im Weiteren auf den Vorhalt der Klägerin, sie sei wegen ihrer nichtdeutschen Herkunft vermutlich benachteiligt worden - und um die Erläuterung dieses Vorhalts hatte die Klägerin gebeten - eingegangen, hat abgestritten, dass die ethnische oder religiöse Herkunft eine Rolle gespielt habe und darauf verweisen lassen, dass bei der Beklagten „derzeit zahlreiche ausländische Arbeitnehmer aus etwa 13 Nationen tätig“ sind. Die Klägerin hatte einen konkreten Vorwurf erhoben und um Prüfung und Erläuterung gebeten. Damit hat sich die Beklagte - wenn auch knapp - auseinandergesetzt.

bb) Die Beklagte hat weiter - nach ihrem Vorbringen bereits durch den Leiter der Bezirksverwaltung M am 11. September 2009 - jedenfalls aber im Prozess Leistungsmängel bei der von der Klägerin erbrachten Arbeit als Grund dafür angegeben, dass sie das Arbeitsverhältnis nicht weiter fortgesetzt habe. Auch insoweit hat die Beklagte Auskunft erteilt oder behauptet, dies zumindest schon vorprozessual getan zu haben.

cc) Schließlich ist nach ihrer eigenen Behauptung der Klägerin am 11. September 2009 vom Leiter der Bezirksverwaltung erklärt worden, die Nichtverlängerung sei auf eine Fusion und einem daraus resultierenden verminderten Arbeitsanfall zurückzuführen. Dies hat die Beklagte zwar bestritten, den Vortrag als wahr unterstellt, kann aber nicht ohne Rechtsfehler angenommen werden, die Beklagte sei einem Auskunftsverlangen nicht nachgekommen.

b) Bei der Entscheidung des Rechtsstreits wird das Landesarbeitsgericht zu prüfen haben, ob sich aus der Art der von der Beklagten gemachten Angaben, ihrer inhaltlichen Richtigkeit sowie in der Zusammenschau mit dem übrigen Verhalten der Bezirksverwaltung Indizien für eine ethnische Benachteiligung der Klägerin ergeben. Dabei wird das Landesarbeitsgericht folgende rechtliche Erwägungen zu berücksichtigen haben:

aa) Die beiden Stufen der Darlegungs- und Beweislast aus § 22 AGG sind zu trennen. Zunächst hat der Arbeitnehmer die Verantwortung, das Gericht von Indizien, also von der überwiegenden Wahrscheinlichkeit einer Diskriminierung zu überzeugen. Die Glaubhaftmachung durch den Arbeitnehmer lässt die Beweisverteilung unberührt, sie senkt nur das Beweismaß (BAG 5. Februar 2004 - 8 AZR 112/03 - zu II 2 b bb (1) der Gründe, BAGE 109, 265 = AP BGB § 611a Nr. 23 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 3). Es kann daher grundsätzlich kein „Indiz“ sein, wenn die Beklagte die Gründe ihrer Rechtsverteidigung nicht hinreichend substanziiert dargelegt hat. Erst auf der zweiten Stufe, also nachdem die klägerseits vorgetragenen Tatsachen eine Benachteiligung wegen eines Merkmals nach § 1 AGG vermuten lassen, trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass eine solche Benachteiligung nicht vorlag. Erst dann, wenn diese Stufe erreicht ist, muss er Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass es ausschließlich andere Gründe als die ethnische Herkunft waren, die zu der weniger günstigen Behandlung geführt haben (vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 61, AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10 für das Merkmal Alter; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 49, EzA AGG § 15 Nr. 16; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 45, AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21 für das Merkmal Behinderung).

bb) Dagegen kann es ein Indiz darstellen, wenn ein Arbeitgeber bei der Auskunftserteilung Gründe angibt, die im Widerspruch zu seinem sonstigen Verhalten stehen. Das Landesarbeitsgericht wird zu würdigen haben, dass sich die Klägerin insoweit auf das ihr erteilte Arbeitszeugnis und seinen Inhalt vom 31. Januar 2010 berufen hat. Weiter hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, dass schon am 23. Oktober 2008, also vor der Verlängerung des ersten Arbeitsvertrags, Arbeitsfehler der Klägerin Gegenstand eines Personalgesprächs waren. Das Landesarbeitsgericht wird also insoweit zu prüfen haben, ob (im Sinne der ersten Stufe der Darlegungslast des § 22 AGG) eine erteilte, aber widersprüchliche oder unzulässige Auskunft gegeben wurde, zunächst jedoch nicht, ob die Begründung des Arbeitgebers für die benachteiligende Maßnahme inhaltlich zutrifft oder nicht.

cc) Indizwirkung können auch gegebene, aber wechselnde Begründungen des Arbeitgebers für eine getroffene benachteiligende Maßnahme haben. In diesem Zusammenhang wird das Landesarbeitsgericht das Vorbringen der Klägerin zu prüfen haben, zunächst sei ihr ein betriebsbedingter Grund („Fusion“) für die Nichtverlängerung vom Leiter der Bezirksverwaltung M genannt worden, wobei dies später oder im Prozess von der Beklagten nicht wiederholt worden ist. Ein nicht erläutertes Auswechseln von Begründungen für ein Verhalten lässt nach allgemeiner Lebenserfahrung den Schluss zu, dass die zunächst gegebene Begründung unzutreffend war. Stellte sich dann die neue Begründung als unzulässige, jedenfalls aber als im Widerspruch zum bisherigen eigenen Verhalten stehende Argumentation dar, so verstößt es nicht gegen Denkgesetze anzunehmen, dass über die wahren Gründe nicht gesprochen werden soll. Das indiziert, dass die eigentlichen Gründe unerlaubt waren und genügt daher im Sinne der Darlegungslast der Klägerin nach § 22 AGG.

dd) Da die Beklagte Auskunft erteilt hat, kann es der Senat vorliegend dahinstehen lassen, ob dem ein Auskunftsanspruch der Klägerin zugrunde lag. Es ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass bei einer - wie im Fall der Klägerin - sachgrundlosen Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG der Arbeitgeber ohne Bindung an sachliche Gründe entscheiden kann, ob er den befristet beschäftigten Arbeitnehmer nach Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit weiterbeschäftigt; an den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz ist er nicht gebunden (BAG 13. August 2008 - 7 AZR 513/07 - Rn. 23, BAGE 127, 239 = AP TzBfG § 14 Nr. 75 = EzA TzBfG § 14 Nr. 52; APS/Backhaus 4. Aufl. § 15 TzBfG Rn. 112; ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 15 TzBfG Rn. 7; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 765). Auch aus § 30 Abs. 3 BG-AT, der dem Wortlaut von § 30 Abs. 3 TVöD entspricht, folgt kein Auskunftsanspruch zum Ende der Beschäftigung nach Ablauf der Höchstbefristungsdauer. Nach § 30 Abs. 3 Satz 1 BG-AT soll zwar ein befristeter Arbeitsvertrag ohne sachlichen Grund in der Regel zwölf Monate nicht unterschreiten, die Vertragsdauer muss mind. sechs Monate betragen. § 30 Abs. 3 Satz 2 BG-AT sieht dagegen nur vor, dass der Arbeitgeber vor Ablauf des Arbeitsvertrags zu prüfen hat, ob eine unbefristete oder befristete Weiterbeschäftigung möglich ist. Damit statuiert § 30 Abs. 3 Satz 2 BG-AT allein eine Verpflichtung des Arbeitgebers zu prüfen, ob eine weitere Beschäftigung - unbefristet oder befristet - möglich ist. Eine weitergehende Verpflichtung sieht § 30 Abs. 3 Satz 2 BG-AT nicht vor, insbesondere nicht, das Ergebnis der Prüfung dem Arbeitnehmer mitzuteilen. Erst recht kann § 30 Abs. 3 Satz 2 BG-AT keine materiellrechtliche Verpflichtung entnommen werden, dem Arbeitnehmer die Gründe für ein negatives Prüfungsergebnis mitzuteilen.

5. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO, da das Landesarbeitsgericht nicht sämtliche von der Klägerin vorgebrachten Tatsachen gewürdigt hat und der Senat nach § 286 ZPO nicht seine Würdigung an die Stelle der Würdigung des Tatsachengerichts setzen darf.

II. Die Revision der Beklagten ist auch begründet, soweit sie sich gegen eine Verurteilung zur Zahlung eines Schadensersatzes wendet. Der von der Klägerin begehrte materielle Schadensersatzanspruch gemäß § 15 Abs. 1, §§ 7, 1 AGG iVm. §§ 249, 252 BGB kann mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts nicht bejaht werden. Die bisherige Würdigung des Landesarbeitsgerichts (§ 22 AGG iVm. § 286 ZPO), die Klägerin sei wegen ihrer ethnischen Herkunft ungünstiger behandelt worden, hält, wie dargelegt, einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

III. Die Anschlussrevision ist gemäß § 72 Abs. 5 ArbGG, § 554 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO statthaft. Sie konnte auch bedingt für den Fall erhoben werden, dass auf die Revision der Beklagten das Berufungsurteil aufgehoben wird. Eine unter dieser Bedingung eingelegte Anschlussrevision ist statthaft (vgl. Musielak/Ball ZPO 9. Aufl. § 554 Rn. 8). Es genügt, dass diese sich gegen dasselbe Urteil richtet, welches durch das Hauptrechtsmittel angefochten ist (vgl. BGH 29. Januar 2003 - IV ZR 257/01 - Rn. 18, NJW-RR 2003, 598; 21. Februar 1992 - V ZR 273/90 - Rn. 18, NJW 1992, 1897).

Die Anschließung der Klägerin ist am 16. August 2011 (Bl. 218 SenA), also innerhalb eines Monats nach Zustellung der Revisionsbegründungsschrift am 22. Juli 2011 (Bl. 217 SenA), erfolgt (§ 72 Abs. 5 ArbGG, § 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Sie ist zugleich begründet worden (§ 554 Abs. 3 Satz 1 ZPO).

1. Ob die Hilfsanschlussrevision der Klägerin begründet ist, kann vom Senat nicht entschieden werden; die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Ob die zulässige Berufung der Klägerin ganz oder teilweise begründet ist, kann der Senat nicht entscheiden. Bereits die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Ob der Klägerin überhaupt Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche zustehen, kann nicht abschließend beurteilt werden.

2. Sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass der Klägerin eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zusteht, wird es über die Höhe der Entschädigung neu zu befinden haben. Die Rechtsprechung des EuGH verlangt, dass die Sanktion in einem angemessenen Verhältnis zum erlittenen Schaden stehen muss (vgl. EuGH 22. April 1997 - C-180/95 - [Draehmpaehl] Rn. 27, 32, Slg. 1997, I-2195 = AP BGB § 611a Nr. 13 = EzA BGB § 611a Nr. 12; 2. August 1993 - C-271/91 - [Marshall] Slg. 1993, I-4367; BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 82, BAGE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1). Die Höhe der Entschädigung muss geeignet sein, den Arbeitgeber zukünftig zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Pflichten nach dem AGG anzuhalten (spezialpräventive Funktion) und Dritte von ähnlichen Verstößen abzuhalten (generalpräventive Funktion). Kommt dem Schadensersatz ein Sanktionszweck zu, so ist dieser aber durch den Schadensausgleichsgesichtspunkt begrenzt (vgl. Däubler/Bertzbach-Deinert 2. Aufl. § 15 Rn. 14; Adomeit/Mohr AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 73; Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 62 f.; Stoffels RdA 2009, 204, 205 f.). Entscheidend ist, dass der immaterielle Schaden kompensiert wird. Die Erwägung des Landesarbeitsgerichts, eine höhere Entschädigung als 2.500,00 Euro sei deshalb nicht gerechtfertigt, weil die Klägerin relativ schnell eine anderweitige Beschäftigung hat aufnehmen können, ist nicht frei von Rechtsfehlern. Das Landesarbeitsgericht hat, ohne dass es dies ausdrücklich ausgesprochen hätte, angenommen, mit der Aufnahme der anderweitigen Beschäftigung habe die Beeinträchtigung geendet und zeitige keine Folgen mehr. Allerdings genoss die Klägerin in ihrem neuen Arbeitsverhältnis - anders als im Arbeitsverhältnis zur Beklagten - jedenfalls für die Dauer von sechs Monaten keinen Kündigungsschutz. Daher hielt auch nach der Aufnahme der anderweitigen Beschäftigung die Interessenschädigung an. Diese Interessenschädigung würde auch nicht durch Gewährung des von der Klägerin begehrten materiellen Schadensersatzes ausgeglichen. Mit der gegebenen Begründung kann daher die Begrenzung der Entschädigung auf 2.500,00 Euro, was etwa dem 1,6-Fachen eines Bruttomonatsverdienstes entspricht, nicht gerechtfertigt werden. Im Übrigen kommt mit Rücksicht auf den Präventionszweck auch eine Berücksichtigung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Arbeitgebers in Betracht.