Landesarbeitsgericht München Urteil, 28. Juli 2016 - 3 Sa 1042/15
vorgehend
Tenor
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 30.09.2015 - 35 Ca 15907/13 - teilweise unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.346,25 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.275,00 € brutto seit dem 01.07.2012 und aus weiteren 3.071,25 € brutto seit dem 01.07.2013 zu zahlen.
2. Die Klage im Übrigen wird abgewiesen.
II. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
III. Die Revision wird für beide Parteien bzgl. der Bonusansprüche für die Jahre 2010 bis 2013 zugelassen.
Tatbestand
„Der Aufsichtsrat (ehemals Verwaltungsrat) beschließt über … die Aufstellung von Grundsätzen für die Anstellung, Vergütung, Altersversorgung, Ruhestandsversetzung … der Bediensteten bei der Bank.“
„§ 4. Bezüge
(1) Der Mitarbeiter erhält ein Jahresfestgehalt…
(2) Außerdem kann der Mitarbeiter als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch einen Bankbonus erhalten, dessen Höhe alljährlich auf Vorschlag des Vorstandes vom Verwaltungsrat beschlossen wird. Der Bankbonus wird jeweils im Folgejahr für das vorangegangene Geschäftsjahr gezahlt. Ferner kann der Mitarbeiter als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch einen Leistungsbonus erhalten, der sich im Einzelnen nach seinen Leistungen im jeweils vorangegangenen Geschäftsjahr bestimmt. Berechnung, Zahlung, Kürzung und Rückzahlung des Bankbonus und des Leistungsbonus erfolgen im Übrigen nach der Vereinbarung über das Bonussystem für die außertariflichen Beschäftigten der C. G. in ihrer jeweils gültigen Fassung.
Mit der Zahlung der laufenden Bezüge und eines etwaigen Bonus sind Überstunden/Mehrarbeit, Zuschläge und Zulagen für Schicht- und Nachtarbeit sowie Sonn- und Feiertagsarbeit abgegolten.
(...)
§ 9. Leistungen ohne Rechtsanspruch
Auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, besteht auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch."
„Sehr geehrter Herr
auf Vorschlag Ihrer Bereichsleistung, übernehmen Sie ab 01.01.2007 eine neue Aufgabe im Bereich 0400 „Corporate Services“/ Team 42-4536.
Ab diesem Zeitpunkt richtet sich Ihr Gehalt nach dem außertariflichen variablen Gehaltssystem der Bank. Sie erhalten mit diesem Schreiben den neuen Arbeitsvertrag in zweifacher Ausfertigung. Wir bitten Sie, ein gegengezeichnetes Exemplar bis spätestens 21.12.2006 an Abteilung 1620 zurückzugeben. Die Var-GeS-Rechtsgrundlagen entnehmen Sie bitte dem Intranet unter Personalthemen / A-Z Stichwortverzeichnis / Buchstabe V.
Ihre neue Funktion als „Spezialist Financial Market Services“ ist der Funktionsstufe 1 des Funktionskataloges der Bank für den außertariflichen Bereich zugeordnet.
Der Leistungsbonus ermittelt sich nach der Formel Zielbonus mal Leistungsfaktor, wobei Ihr Zielbonus derzeit 14% beträgt.
Ihr Regelbankbonus ergibt sich gemäß der geltenden Bonusvereinbarung VarGeS aus der Funktionsstufe 1.
(...)."
„die dramatischen Entwicklungen der vergangenen Wochen haben auch Auswirkungen auf zentrale personalpolitische Themen. In diesem Zusammenhang stehen auch die Vergütungsstrukturen und insbesondere die Regelungen zur leistungsorientierten Vergütung im besonderen Fokus von SoFFin, der EU-Kommission und den Anteilseignern. Die Auswirkungen im Detail können derzeit noch nicht abschließend bewertet werden. Dennoch werden Sie im Folgenden über den aktuellen Sachstand informiert:
1. Neues Vergütungssystem für AT-Mitarbeiter
Das neue Vergütungssystem für AT-Mitarbeiter kann nicht zum 01.01.2009 eingeführt werden. Der Bereich Personal setzt die Arbeiten daran zügig fort und wird Änderungen am Geschäftsmodell zeitgleich in die neue Vergütungssystematik umsetzen. Bitte unterstützen Sie den Bereich Personal weiterhin bei dieser Aufgabe, insbesondere dem Abschluss der bankweiten Erhebung von Anforderungsprofilen. Bis zur Neueinführung bleibt das Vergütungssystem VarGeS gültig.
2. Prozess der leistungsorientierten Vergütung für 2008
…Es wird davon ausgegangen, dass diese - auf die Performance eines „normalen“ Geschäftsjahres bezogenen - Prozentsätze zwar deutlich abgesenkt werden müssen, dennoch aber angestrebt, eine angemessene Leistungshonorierung zu ermöglichen.
3. Mitarbeitergespräch
…Für den Prozess der leistungsorientierten Vergütung für das Geschäftsjahr 2009 werden rechtzeitig nähere Informationen gegeben ..."
„5. Bonus
Zusätzlich zum Jahresfestgehalt können die in Nr. 2.1. BonusV genannten Beschäftigten einen Leistungsbonus sowie einen Bankbonus erhalten, soweit es die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank unter Berücksichtigung einer angemessenen Risikovorsorge, der Ausschüttung an die Anteilseigner bzw. der mit der Trägerschaft beliehenen Gesellschaft sowie einer angemessenen Rücklagenbildung gestattet. Einzelheiten zum Bonussystem und die Vergabe der Bonuszahlungen regelt eine gesonderte Vereinbarung.“
„5. Jahresfestgehalt
Das Jahresfestgehalt ist der Teil des Gesamtgehalts, auf den ein unwiderruflicher, unbedingter und unbefristeter Rechtsanspruch besteht.
Das Jahresfestgehalt wird in 12 Raten ausbezahlt. In jedem Kalendermonat wird 1/12 des im jeweiligen Kalendermonat gültigen Jahresfestgehalts ausgezahlt.
5.1. Budgets für individuelle Gehaltsanpassungen Für die individuelle Anpassung der Jahresfestgehälter legt der Vorstand für jedes Geschäftsfeld/jeden Zentralbereich alljährlich ein Budget fest.
5.2. Individuelle Gehaltsanpassungen
Im Rahmen der Budgets ist über die individuelle Anpassung einzelner Jahresfest-gehälter zu entscheiden.
Die Bemessung der individuellen Gehaltsanpassung innerhalb dieses Rahmens erfolgt unter Berücksichtigung und Abwägung der dauerhaft gezeigten individuellen Leistungen.
(…)
6. Variable Vergütung
Die Beschäftigten können als freiwillige Leistung eine variable Vergütung erhalten, mit der die individuelle Leistung eines Beschäftigten und sein Beitrag zum Ergebnis für ein Geschäftsjahr honoriert und seine Betriebsbindung gefestigt werden soll.
Die variable Vergütung ergibt sich aus dem vom Vorstand bewilligten Budget und der Vergabeentscheidung auf der Grundlage der jeweiligen individuellen Leistungs- und Verhaltensbeurteilung. Es besteht kein individueller Rechtsanspruch auf Bewilligung eines Budgets oder auf Gewährung einer individuellen Zahlung.
6.1. Budgets
Der Vorstand bestimmt alljährlich Budgets für die variable Vergütung für jeweils von ihm festzulegende Geschäftseinheiten der C.. Die Budgets richten sich nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg (z.B. gemessen an EVA oder AEVA) und können auch auf Null festgesetzt werden.
6.2. Richtwert und Vergabe
6.2.1. Richtwert Für jedes Gehaltsband wird ein marktorientierter Richtwert festgelegt. Der Richtwert ergibt sich aus dem für das jeweilige Gehaltsband prozentualen Anteil von dem in der Anlage 4 ersichtlichen Mittelwert des jeweiligen Gehaltsbandes ...
6.2.2. Vergabe
Die Vergabe der individuellen variablen Vergütung richtet sich nach dem Ergebnis der alljährlichen individuellen Beurteilung und Zielerreichung nach der Regelung des Mitarbeitergesprächs in ihrer jeweils geltenden Fassung. Mindestvoraussetzung für die Gewährung einer variablen Vergütung ist, dass die aufgaben- und verhaltensbezogenen Ziele und die außerfachlichen Kompetenzen wenigstens mit Einschränkungen erfüllt sind ...
Die variable Vergütung kann, vorbehaltlich der zur Verfügung stehenden Budgetmittel,
bei Erfüllung der Ziele und außerfachlichen Kompetenzen mit Einschränkungen |
40 bis 80% |
bei Erfüllung der Ziele und außerfachlichen Kompetenzen |
90 bis 110% |
bei Übertreffen der Ziele und außerfachlichen Kompetenzen |
120 bis 150% |
bei deutlichem Übertreffen der Ziele und außerfachlichen Kompetenzen |
160 bis 200% |
des Richtwertes betragen (...)
Sofern das zur Verfügung stehende Budget nicht ausreicht, die individuell festgelegten Beträge auszuzahlen, ist entsprechend dem Leistungsgedanken die individuelle Zahlung in einem Vergleich der Beschäftigten untereinander durch den Budgetverantwortlichen anzupassen.
(…)
6.2.3. Ermessenserwägungen
Die wesentliche ermessensleitende Erwägung für die individuelle Vergabe der variablen Vergütung ist die Ausgeglichenheit von Leistung und Gegenleistung insgesamt unter Berücksichtigung der Marktüblichkeit. Eine Auszahlung über dem Richtwert kann unter diesem Aspekt insbesondere dann gerechtfertigt sein, wenn
– besondere oder besonders nachhaltige Erfolge erzielt wurden,
– besondere Schwierigkeiten bewältigt wurden,
– besonders herausfordernde Aufgaben bevorstehen,
– besondere Einsatzbereitschaft, Flexibilität und Kundenorientierung gezeigt wurden.
– Bei groben Fehlverhalten kann die variable Vergütung oder der aufgeschobene Teilbetrag der variablen Vergütung ganz oder teilweise versagt werden."
„Für die Vollständigkeit und fortdauernde Marktgerechtigkeit der Vergütungsmatrix einschließlich der prozentualen Richtwerte für die variable Vergütung ist Bereich Personal verantwortlich. Bei Schaffung neuer oder Veränderung bestehender Funktionen sowie bei Änderungen der Marktverhältnisse sind die Gehaltsbänder und die Einordnung in die Vergütungsmatrix zu überprüfen.
Über Änderungen der Vergütungsmatrix wird der Personalrat informiert.
Kommt es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Fachbereich und dem Bereich Personal oder zwischen Bereich Personal und dem Personalrat, entscheiden der zuständige Fachdezernent und der Personaldezernent gemeinschaftlich. Der Personalrat wird über diese Fälle informiert und erhält Gelegenheit zur Stellungnahme. Etwaige Beteiligungsrechte des Personalrats bleiben unberührt."
„Die variable Vergütung, [...] wird nur dann ausgezahlt oder erdient, wenn sie angesichts der Finanzlage des Kreditinstituts des betreffenden Geschäftsbereichs und der betreffenden Person gerechtfertigt erscheint. Eine schwache oder negative finanzielle Leistung des Kreditinstituts führt ungeachtet der allgemeinen Grundsätze des nationalen Vertrags- und Arbeitsrechts allgemein zu einer erheblichen Absenkung der variablen Vergütung, wobei […] laufende Vergütungen [...] in Betracht gezogen werden [...].“
„Bei der von Ihnen erwähnten Sonderzahlung im Juni 2013 handelt es sich nicht um eine normale variable Vergütung. Es ist eine einmalige leistungsunabhängige Sonderzahlung zur Anerkennung und Würdigung der Leistungen im Jahr 2012, die die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter noch zusätzlich zu der bereits monatlich im gesamten Jahr 2012 gewährten Stabilisierungszulage erhalten konnten .“
Geschäftsjahr |
HGB-Einzelabschluss in Millionen € |
2008 |
– 3.900 |
2009 |
– 2.595 |
2010 |
544 |
2011 |
– 328 |
2012 |
28 |
2013 |
– 475 |
|
2008 / in Mio. € |
2009 / in Mio. € |
2010 / in Mio. € |
EVA |
– 4.946,0 |
– 118,0 |
– 307,7 |
Delta-EVA |
|
4.828,0 |
– 189,7 |
Durchschnitts-EVA 2008 bis 2010 in Mio. € |
– 1.790,6 | ||
Durchschnitts-Delta EVA 2008 bis 2010 in Mio. € |
2.319,2 |
|
2008 / in Mio. € |
2009 / in Mio. € |
2010 / in Mio. € |
2011 / in Mio. € | |
EVA |
– 4.946,0 |
– 118,0 |
– 307,7 |
– 414,5 | |
Delta-EVA |
|
4.828,0 |
– 189,7 |
– 106,8 | |
Durchschnitts EVA 2009 bis 2011 in Mio. € |
|
– 280,1 | |||
Durchschnitts# Delta-EVA 2008 bis 2011 in Mio. € |
1.510,5 |
|
2009 / in Mio. € |
2010 / in Mio. € |
2011 / in Mio. € |
2012 / in Mio. € |
EVA |
– 118,0 |
– 307,7 |
– 414,5 |
223,9 |
Delta-EVA |
|
– 189,7 |
– 106,8 |
638,4 |
Durchschnitts EVA 2010 bis 2012 in Mio. € |
|
– 166,1 | ||
Durchschnitts# Delta-EVA 2009 bis 2012 in Mio. € |
114,0 |
|
Plan in Mio. € |
Ist in Mio. € |
Plan-Ist-Abweichung in Mio. € |
2011 |
– 577,1 |
– 243,1 |
334,0 |
2012 |
– 484,9 |
– 24,6 |
460,3 |
2013 |
– 333,4 |
– 392,8 |
– 59,4 |
1. Auf die Berufung der Klagepartei wird das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 30.09.2015, AZ: 35 Ca 15907/13, abgeändert.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei Differenzentgelte (sog. Leis-tungsboni) in Höhe von € 82.531,62 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus € 13.389,02 seit 01.07.2010, aus € 16.109,65 seit 01.07.2011, aus € 16.846,67 seit 01.07.2012, aus 23.940,22 seit 01.07.2013 und aus € 12.246,06 seit 01.07.2014 zu zahlen.
3. Hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Bonuszahlungen in Höhe von € 35.501,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus € 6.750,00 seit 01.07.2011, aus € 7.150,00 seit 01.07.2012, aus € 9.750,00 seit 01.07.2013, aus 11.851,00 seit 01.07.2014 zu zahlen.
die Berufung zurückzuweisen.
„Für das Geschäftsjahr 2009 habe das Bundesarbeitsgericht bereits entschieden, dass die Beklagte den Leistungsbonus gemäß Vergabemodus 2008 bzw. GrundsatzDV 2004 ermessensfehlerfrei auf Null habe festsetzen dürfen.“
Gründe
I.
II.
während der Zielbonus durch „Ihr“ auf die Klagepartei individualisiert worden ist, ist „Der Leistungsbonus“ mit dem allgemeinen Artikel verbunden. Im Übrigen spricht der Gesamtzusammenhang dieses Satzes zum zweiten Absatz des Schreibens vom 13.12.2006 gegen die Auslegung, der Leistungsbonus sei unabhängig von der jeweiligen Dienstverordnung individuell zugesagt worden.
III.
IV.
Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht München Urteil, 28. Juli 2016 - 3 Sa 1042/15
Urteilsbesprechungen zu Landesarbeitsgericht München Urteil, 28. Juli 2016 - 3 Sa 1042/15
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Landesarbeitsgericht München Urteil, 28. Juli 2016 - 3 Sa 1042/15 zitiert oder wird zitiert von 6 Urteil(en).
Tenor
-
1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 7. Mai 2013 - 6 Sa 731/12 - aufgehoben.
-
2. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 3. Juli 2012 - 11 Ca 13885/11 - wird in Höhe eines Betrags von 46.551,65 Euro zurückgewiesen.
-
3. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
- 1
-
Die Parteien streiten über Bonuszahlungen für die Jahre 2008 bis 2011.
- 2
-
Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 1. April 2000 als außertariflicher Angestellter tätig, zuletzt in der Funktion eines Abteilungsdirektors. Seine monatliche Grundvergütung betrug im Juni 2011 6.887,63 Euro brutto, hinzu kamen weitere Vergütungsbestandteile. Bei der Beklagten handelt es sich um eine Bank in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts, bei der das Bayerische Personalvertretungsgesetz (BayPVG) Anwendung findet. Sie firmierte früher unter Bayerische Landesbank Girozentrale.
- 3
-
Dem Arbeitsverhältnis lag zunächst ein Arbeitsvertrag vom 1. April 2000 zugrunde, in dem ein Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 in Bezug genommen war. Unter dem 1. Januar 2001 schlossen die Parteien einen neuen Arbeitsvertrag, der „an die Stelle des bisher geltenden Arbeitsvertrags“ treten sollte. Darin heißt es ua.:
-
„§ 4. Bezüge.
(1) Der Mitarbeiter erhält ein Jahresfestgehalt in Höhe von 140.070,00 DM bei einem Beschäftigungsgrad von 100 % bzw. entsprechend anteilig bei einem vereinbarten geringeren Beschäftigungsgrad. Die Auszahlung erfolgt in 12 gleichen Monatsraten. Für die Grundsätze des Vergütungssystems für die außertariflich Beschäftigten, insbesondere für die Teilbereiche Funktionseinwertung, Funktionsstufen, Gehaltsbänder und Jahresfestgehalt, gilt im Übrigen die entsprechende Dienstvereinbarung der Bayerischen Landesbank Girozentrale mit dem Gesamtpersonalrat in ihrer jeweils gültigen Fassung.
(2) Außerdem kann der Mitarbeiter als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch einen Bankbonus erhalten, dessen Höhe alljährlich auf Vorschlag des Vorstands vom Verwaltungsrat beschlossen wird. Der Bankbonus wird jeweils im Folgejahr für das vorangegangene Geschäftsjahr gezahlt. Ferner kann der Mitarbeiter als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch einen Leistungsbonus erhalten, der sich im Einzelnen nach seinen Leistungen im jeweils vorangegangenen Geschäftsjahr bestimmt. Berechnung, Zahlung, Kürzung und Rückzahlung des Bankbonus und des Leistungsbonus erfolgen im Übrigen nach der Vereinbarung über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten der Bayerischen Landesbank Girozentrale in ihrer jeweils gültigen Fassung.
Mit der Zahlung der laufenden Bezüge und eines etwaigen Bonus sind Überstunden/Mehrarbeit, Zuschläge und Zulagen für Schicht- und Nachtarbeit sowie Sonn- und Feiertagsarbeit abgegolten.
…
§ 9. Leistungen ohne Rechtsanspruch.
Auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, besteht auch nach wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch.“
- 4
-
Zum Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit des Klägers bestand eine zwischen der Beklagten und ihrem Gesamtpersonalrat geschlossene „Dienstvereinbarung über die Grundsätze des Vergütungssystems für die außertariflich Beschäftigten“ vom 26. Oktober 1999 (GrundsatzDV 1999). Darin heißt es ua.:
-
„5. Bonus
Zusätzlich zum Jahresfestgehalt können die in Nr. 1.1. genannten Beschäftigten einen Leistungsbonus, abhängig von der individuellen Leistung, sowie einen Bankbonus, abhängig vom Gesamtbankergebnis, erhalten. Einzelheiten zum Bonussystem und die Vergabe der Bonuszahlungen regelt eine gesonderte Vereinbarung.“
- 5
-
In der „Vereinbarung über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten der Bayerischen Landesbank Girozentrale“ vom 26. Oktober 1999 (BonusV 1999) heißt es ua.:
-
„2.
Leistungsbonus
Der Leistungsbonus ist eine freiwillige Jahresleistung der Bank, mit der die individuelle Leistung des Beschäftigten und sein Beitrag zur Erwirtschaftung des Betriebsergebnisses der Bank jeweils für ein Geschäftsjahr honoriert und seine Betriebsbindung gefestigt werden sollen.
Die Leistung des Beschäftigten beurteilt sich auf der Grundlage der mit ihm getroffenen Zielvereinbarung und anhand des Grades der Zielerreichung. Einzelheiten zur Zielvereinbarung zwischen dem Beschäftigten und der Führungskraft sind in der Vereinbarung zum FdZ-Prozess niedergelegt.
Die Höhe des individuellen Leistungsbonus errechnet sich aus dem Zielbonus multipliziert mit dem Leistungsfaktor. …
2.3
Budget
Im Rahmen der Ressourcenplanung legt der Vorstand für jeden Bereich jeweils ein Budget für die Vergabe des Leistungsbonus im Folgejahr fest (Planungsbudget). … Das Budget, das nach Ablauf des maßgeblichen Geschäftsjahres tatsächlich zur Auszahlung kommt (Auszahlungsbudget), kann vom jeweiligen Planungsbudget abweichen, wenn dies aufgrund der im jeweiligen Bereich erbrachten Leistungen und erzielten Ergebnisse angezeigt erscheint.
…
2.5
Auszahlungsgrundsätze
Der Leistungsbonus wird nur ausgezahlt, wenn und soweit die Ertragslage der Bank dies zulässt. Die Zahlung erfolgt rückwirkend für das vergangene Geschäftsjahr.“
- 6
-
Sowohl die GrundsatzDV 1999 als auch die BonusV 1999 sind durch Dienstvereinbarungen vom 26. Oktober 2004 ersetzt worden.
- 7
-
Ziffer 5 „Bonus“ der GrundsatzDV VarGeS 2004 lautet:
-
„Zusätzlich zum Jahresfestgehalt können die in Nr. 2.1. BonusV [VarGeS 2004] genannten Beschäftigten einen Leistungsbonus sowie einen Bankbonus erhalten, soweit es die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank unter Berücksichtigung einer angemessenen Risikovorsorge, der Ausschüttung an die Anteilseigner bzw. der mit der Trägerschaft beliehenen Gesellschaft sowie einer angemessenen Rücklagenbildung gestattet. Einzelheiten zum Bonussystem und die Vergabe der Bonuszahlungen regelt eine gesonderte Vereinbarung.“
- 8
-
Ziffer 3 „Leistungsbonus“ der BonusV VarGeS 2004 regelt ua.:
-
„Ein individueller Rechtsanspruch auf Auszahlung des Leistungsbonus entsteht mit der verbindlichen Festsetzung des Leistungsfaktors (3.3.) durch die zuständigen Vergabeberechtigten (3.4.), soweit die Auszahlung vom genehmigten Auszahlungsbudget (3.1.2.) gedeckt ist.“
- 9
-
Weiter sind hier ua. folgende Regelungen enthalten:
-
„3.1.3.
Ausschluss individueller Ansprüche
Die Festsetzung eines Planungs- bzw. Auszahlungsbudgets begründet keinen individuellen Rechtsanspruch auf Auszahlung eines Leistungsbonus.
…
3.5.
Auszahlungsgrundsätze
Ein Leistungsbonus wird nur ausgezahlt, wenn und soweit die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank dies zulässt.“
- 10
-
Der Kläger erhielt für die Jahre 2001 bis 2006 jeweils im Folgejahr einen Leistungsbonus zwischen 11.135,27 Euro und 18.115,36 Euro. Ihm wurde dabei die Berechnung unter Berücksichtigung eines Zielbonusfaktors von 15,00 oder 20,00 % seines Jahresgrundgehaltes und seines Leistungsfaktors mitgeteilt. Der Leistungsfaktor war jeweils anhand der Erreichung der in einer Zielvereinbarung vereinbarten Ziele ermittelt worden. Ab dem Jahr 2004 enthielten die Schreiben den Hinweis, dass es sich um einen freiwilligen Leistungsbonus handele.
- 11
-
Für das Jahr 2007 wurde - nachdem die Beklagte die BonusV VarGeS 2004 mit Wirkung zum 31. März 2007 gekündigt hatte - im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens am 4. Mai 2007 eine „Dienstvereinbarung über das Bonussystem für das Geschäftsjahr 2007“ geschlossen. Für dieses Jahr erhielt der Kläger einen „freiwilligen Jahresbonus“ in Höhe von 28.497,17 Euro, ohne dass die Berechnung näher aufgeschlüsselt wurde.
- 12
-
Für das Jahr 2008 schlossen die Betriebsparteien unter dem 30. Oktober 2008 eine Dienstvereinbarung „Vergabemodus für den leistungsbezogenen Jahresbonus der außertariflich bezahlten Beschäftigten für das Geschäftsjahr 2008“ (DV Vergabemodus 2008). Darin heißt es ua.:
-
„1. Budget
Der Vorstand bestimmt nach der Aufstellung des Jahresabschlusses ein Bonusbudget. Das Budget richtet sich nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg der BayernLB.
2. Vergabe
Die individuelle Vergabe erfolgt im Rahmen des dem jeweiligen Geschäftsfeld/Geschäftsbereich zur Verfügung gestellten Budgets auf der Basis eines Orientierungsbonus (2.1.) und der Bewertung der individuellen Zielerreichung (2.2.) nach pflichtgemäßem Ermessen (2.3.) der jeweils zuständigen Führungskräfte.“
- 13
-
Das Geschäftsjahr 2008 endete für die Beklagte mit einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro. Es kam in diesem Zusammenhang zur Zuführung neuen Eigenkapitals in Höhe von rund 10 Mrd. Euro bis in das Jahr 2009 hinein und einer staatlich garantierten Abschirmung bis zu einem Höchstbetrag von 4,8 Mrd. Euro. Die entsprechenden Beihilfen wurden von der Europäischen Kommission am 18. Dezember 2008 genehmigt. Am 19. Mai 2009 teilte der Vorstand den Mitarbeitern mit, man werde der Empfehlung des Verwaltungsrats Folge leisten und die leistungsorientierte Vergütung für das Jahr 2008 aussetzen. Dementsprechend ist eine Zahlung für das Jahr 2008 an den Kläger trotz vorhergehenden Abschlusses einer Zielvereinbarung und eines erreichten Leistungsfaktors von 1,2 nicht erfolgt.
- 14
-
Unter dem 8. Januar 2009 wurde den Mitarbeitern mitgeteilt, dass das neue Vergütungssystem für AT-Mitarbeiter nicht zum 1. Januar 2009 eingeführt werden könne. Bis zur Neueinführung bleibe das Vergütungssystem VarGeS gültig. Zum Abschluss einer Dienstvereinbarung über Bonuszahlungen kam es für das Geschäftsjahr 2009, das mit einem Jahresfehlbetrag von 2,595 Mrd. Euro abgeschlossen wurde, nicht. Einen Leistungsbonus für das Jahr 2009 hat der Kläger trotz eines Leistungsfaktors von 1,1 nicht erhalten. Stattdessen teilte die Beklagte unter dem 7. April 2010 mit, dass für das Jahr 2010 wieder eine Gehaltsüberprüfungsrunde für AT-Mitarbeiter durchgeführt werde und als Ausgleich für besondere Belastung zusätzlich fünf Urlaubstage gewährt würden.
- 15
-
Mit Wirkung ab 1. Januar 2010 haben die Betriebsparteien eine „Dienstvereinbarung über die Vergütung der außertariflich Beschäftigten der Bayerischen Landesbank“ vom 8. Dezember 2009 geschlossen (DV AT-Vergütung 2010); die GrundsatzDV VarGeS 2004 ist gleichzeitig außer Kraft getreten.
- 16
-
In der DV AT-Vergütung 2010 heißt es ua.:
-
„5.
Jahresfestgehalt
Das Jahresfestgehalt ist der Teil des Gesamtgehalts, auf den ein unwiderruflicher, unbedingter und unbefristeter Rechtsanspruch besteht.
…
6.
Variable Vergütung
Die Beschäftigten können als freiwillige Leistung eine variable Vergütung erhalten, mit der die individuelle Leistung eines Beschäftigten und sein Beitrag zum Ergebnis für ein Geschäftsjahr honoriert und seine Betriebsbindung gefestigt werden sollen.
Die variable Vergütung ergibt sich aus dem vom Vorstand bewilligten Budget und der Vergabeentscheidung auf der Grundlage der jeweiligen individuellen Leistungs- und Verhaltensbeurteilung. Es besteht kein individueller Rechtsanspruch auf Bewilligung eines Budgets und auf Gewährung einer individuellen Zahlung.
6.1
Budgets
Der Vorstand bestimmt alljährlich Budgets für die variable Vergütung für jeweils von ihm festzulegende Geschäftseinheiten der BayernLB. Die Budgets richten sich nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg (z. B. gemessen an EVA oder ΔEVA) und können auch auf Null festgesetzt werden.“
- 17
-
Für das Geschäftsjahr 2010 ist mit dem Kläger eine Zielvereinbarung geschlossen und die Zielerreichung bewertet worden. Ein Leistungsfaktor wurde nicht festgesetzt. Die Zielerreichung entsprach der des Vorjahres.
- 18
-
Unter dem 7. April 2011 teilte der Vorstand der Beklagten den Beschäftigten mit, dass die individuelle Leistung nach zwei Jahren ohne variable Vergütung für das Geschäftsjahr 2010 in Form einer variablen Vergütung wieder zusätzlich honoriert werden könne. Das Gesamtvolumen für die variable Vergütung betrage 25 Mio. Euro für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im In- und Ausland. Die Auszahlung werde im Juni erfolgen. Mit der Abrechnung Juni 2011 erhielt der Kläger eine als „var. Vergütung AT“ bezeichnete Zahlung in Höhe von 8.391,00 Euro brutto.
- 19
-
Für das Geschäftsjahr 2011 wurde mit dem Kläger eine Zielvereinbarung abgeschossen und seine Zielerreichung beurteilt und mit „erfüllt“ bewertet. Als Orientierung für die variable Vergütung ist in der „Beurteilung & Potentialeinschätzung 2011“ ein Wert von 90 bis 110 % als Richtwert angegeben. Eine Bonuszahlung ist nicht erfolgt, nachdem der Vorstand entschieden hatte, für dieses Geschäftsjahr keine variable Vergütung auszuschütten.
- 20
-
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe für die Jahre 2008 bis 2011 jeweils ein Bonus als individuell zugesagtes variables Entgelt zu. Insbesondere enthalte das Schreiben vom 27. Dezember 1999 eine eigenständige Regelung neben dem Arbeitsvertrag. Die standardisierten Klauselvorbehalte der Beklagten könnten dem Anspruch nicht entgegengehalten werden. Bei dem Leistungsbonus handele es sich um laufendes Arbeitsentgelt. Das Bonusversprechen setze und fördere Leistungsanreize; ein Freiwilligkeitsvorbehalt stehe dazu in Widerspruch. Die Dienstvereinbarungen hätten die unbedingt entstandenen Ansprüche nicht abändern können; der Versuch einer dienstvereinbarungsoffenen Gestaltung durch die Jeweiligkeitsklausel sei unzulässig. Den Betriebsparteien stehe es nicht zu, unbedingt entstandene, vertragliche Ansprüche zu verschlechtern oder gar entfallen zu lassen.
- 21
-
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
-
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 77.111,21 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 16.192,77 Euro seit dem 15. April 2009, aus 18.729,32 Euro seit dem 15. April 2010, aus 18.733,34 Euro seit dem 15. April 2011 und aus 20.217,22 Euro seit dem 15. April 2012 zu zahlen.
- 22
-
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, die geltend gemachten Boni hätten vertraglich unter einem den Rechtsanspruch ausschließenden Freiwilligkeitsvorbehalt gestanden. Das Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 begründe keine Ansprüche, sondern fasse nur die wesentlichen Informationen zusammen. Die vertragliche Regelung verweise zudem auf die Berechnung der Boni nach dem jeweiligen Bonussystem. Die Dienstvereinbarungen betonten nicht allein die Freiwilligkeit, sondern auch den Vorbehalt der Ertragslage der Bank. Dieser Budgetvorbehalt stelle keine unangemessene Benachteiligung des Klägers dar. Von diesem Vorbehalt habe sie nach einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro im Geschäftsjahr 2008 unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen angemessen Gebrauch gemacht. Für das Jahr 2009 bestehe keine Rechtsgrundlage für eine Bonuszahlung, da mit dem Personalrat keine Vereinbarung über Bonuszahlungen getroffen worden sei. Für das Jahr 2010 sei der Bonusanspruch durch Zahlung von 8.391,00 Euro unter Beachtung des zur Verfügung gestellten Budgets erfüllt. Für das Jahr 2011 habe der Vorstand angesichts eines sich abzeichnenden negativen HGB-Ergebnisses in mittlerer dreistelliger Millionenhöhe, das sich in Höhe von 328 Mio. Euro realisiert habe, entschieden, keine variable Vergütung zu zahlen.
- 23
-
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat diese Entscheidung auf die Berufung des Klägers abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe
- 24
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Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Hinsichtlich der Jahre 2008 (zu I) und 2009 (zu II) hat der Kläger keinen Bonusanspruch. Für das Jahr 2010 ist der Anspruch des Klägers jedenfalls teilweise erfüllt (zu III 1). Im Übrigen kann der Klage mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung weder hinsichtlich des für das Jahr 2010 geltend gemachten höheren Bonusanspruchs (zu III 2) noch hinsichtlich des Jahres 2011 (zu IV) stattgegeben werden. Der Senat kann in der Sache mangels entsprechender Feststellungen insoweit nicht abschließend entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und teilweise zur Zurückweisung der Berufung gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts (§ 563 Abs. 3 ZPO), teilweise zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
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I. Dem Kläger steht für das Kalenderjahr 2008 kein Anspruch auf eine Bonuszahlung in der geltend gemachten Höhe von 19.431,33 Euro brutto nebst Zinsen zu.
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1. Es kann dahinstehen, wie § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vom 1. April 2000 iVm. dem Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 auszulegen ist. Dieser Arbeitsvertrag ist durch den nachfolgenden Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 abgelöst worden; eine Inbezugnahme des Zusageschreibens ist nicht mehr erfolgt.
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2. § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vom 1. Januar 2001 gewährt dem Kläger keinen unbedingten Anspruch auf Zahlung eines (Leistungs-)Bonus in bestimmter Höhe. Dies gilt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts unabhängig von der Wirksamkeit des sog. Freiwilligkeitsvorbehalts. Der Bonusanspruch ergibt sich vielmehr erst in Verbindung mit der DV Vergabemodus 2008 zu deren Bedingungen und erfordert eine Leistungsbestimmung durch die Beklagte nach billigem Ermessen (§ 315 BGB). Dies ergibt eine Auslegung der vertraglichen Regelungen.
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a) Der Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 ff. BGB. Dies steht zwischen den Parteien im Grundsatz nicht im Streit. Entgegen der Auffassung der Beklagten gilt dies auch für den sog. Freiwilligkeitsvorbehalt („als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch“). Auch bei diesem handelt es sich um eine Vertragsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB. Mit dieser von ihr gestellten Klausel will die Beklagte die vertraglichen Beziehungen der Parteien gestalten und sich ein einseitiges Recht zur Entscheidung über den Bonus vorbehalten. Selbst wenn die Klausel nur darauf zielte, die Entstehung einer betrieblichen Übung zu verhindern (was im Hinblick auf die gesonderte Regelung in § 9 des Arbeitsvertrags zweifelhaft erscheint), wäre ihr Sinn die Festlegung der Bedeutung eines späteren Erklärungsverhaltens bereits im Vertrag(vgl. dazu BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 31, BAGE 139, 156). Soweit der Senat in der Entscheidung vom 30. Juli 2008 (- 10 AZR 606/07 - Rn. 16, BAGE 127, 185) zunächst Zweifel daran geäußert hatte, ob es sich bei einer solchen Klausel um eine Vertragsbedingung iSv. § 305 BGB handelt, hat er später hieran nicht mehr festgehalten. Vielmehr wurden entsprechende Vertragsklauseln stets einer Prüfung am Maßstab des § 305 ff. BGB unterzogen (vgl. zB BAG 21. Januar 2009 - 10 AZR 219/08 - BAGE 129, 164; 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - BAGE 136, 294; 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - aaO; 13. November 2013 - 10 AZR 848/12 -).
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b) Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (st. Rspr., zB BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 15, BAGE 136, 294). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (st. Rspr., zB BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 19, BAGE 139, 156).
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Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt allerdings voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (st. Rspr., zB BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 20, BAGE 135, 239).
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c) Nach § 4 Abs. 2 Satz 3 des Arbeitsvertrags „kann“ der Kläger einen Leistungsbonus erhalten, der sich im Einzelnen nach seinen Leistungen im jeweils vorangegangenen Geschäftsjahr bestimmt. Der Wortlaut dieser Vertragsregelung lässt mehrere Deutungen zu. Denkbar ist, dass sich „kann“ auf die Entscheidungsfreiheit der Beklagten vor oder nach dem Geschäftsjahr bezieht, ob der Kläger überhaupt eine Leistung erhält. Hierauf deutet die weitere Formulierung „freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch“ hin (vgl. zur Bedeutung einer Bezeichnung als freiwillige Leistung: BAG 17. April 2013 - 10 AZR 281/12 - Rn. 16; 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 - Rn. 19), deren Rechtswirksamkeit zunächst dahingestellt bleiben kann. Ebenso lässt die Formulierung aber wegen des klaren Leistungsbezugs im Nachsatz jedenfalls nach § 305c Abs. 2 BGB eine Auslegung zu, nach der „kann“ lediglich zum Ausdruck bringen soll, dass der Leistungsbonus von den Leistungen des Arbeitnehmers abhängt und er bei guten Leistungen einen solchen erzielen kann, sonst aber nicht. In beiden Auslegungsvarianten legt der Vertrag selbst nicht fest, in welcher Höhe und nach welchen Bedingungen ein Bonus gegebenenfalls gezahlt wird. Vielmehr bedarf dies der Ausgestaltung und - falls die Ausgestaltung entsprechenden Spielraum lässt - einer abschließenden Leistungsbestimmung durch den Arbeitgeber. Ein Ausgestaltungsbedürfnis liegt im Übrigen auch wegen des Leistungsbezugs des Bonus nahe, da die Beurteilung von Leistungen regelmäßig über Zielvereinbarungen und Beurteilungssysteme erfolgt. Hinsichtlich der Ausgestaltung des Bonusanspruchs verweist § 4 Abs. 2 Satz 4 des Arbeitsvertrags dementsprechend dynamisch auf die bei der Beklagten bestehenden Dienstvereinbarungen über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten. Zwar gelten diese ohnehin normativ und zwingend im Arbeitsverhältnis (vgl. zB BAG 19. Mai 1992 - 1 AZR 417/91 - zu IV der Gründe; BVerwG 7. April 2008 - 6 PB 1.08 -; Richardi/Dörner/Weber/Weber Personalvertretungsrecht 4. Aufl. § 73 Rn. 21), der Hinweis macht für den Arbeitnehmer aber transparent, dass § 4 Abs. 2 Satz 3 des Vertrags das anwendbare Bonussystem nicht abschließend regelt. Er hat damit mehr als deklaratorische Bedeutung (vgl. dazu auch BAG 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 - Rn. 18). Die Bestimmung des Inhalts der Vertragsklausel in Satz 3 kann dementsprechend nicht ohne Beachtung des Satzes 4 erfolgen. Erst aus dem gesamten Inhalt des § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags und den Bestimmungen der anwendbaren Dienstvereinbarung ergibt sich, nach welchen Bedingungen sich im jeweiligen Geschäftsjahr die variable Vergütungskomponente für außertarifliche Angestellte bestimmt.
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d) Für das Kalenderjahr 2008 sah § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. der DV Vergabemodus 2008 einen Anspruch auf einen (einheitlichen) Bonus nach § 315 BGB vor.
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aa) Für das Kalenderjahr 2008 war die DV Vergabemodus 2008 maßgeblich. Die vorher geltenden BonusV 1999, BonusV VarGeS 2004 und der Einigungsstellenspruch für das Kalenderjahr 2007 sind für das Kalenderjahr 2008 durch die DV Vergabemodus 2008 abgelöst worden und haben keine Rechtswirkungen mehr entfaltet (sog. Ablösungsprinzip; st. Rspr., vgl. BAG 20. März 2013 - 10 AZR 636/11 - Rn. 38 mwN).
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bb) Die DV Vergabemodus 2008 legt keinen individuellen Leistungsbonus fest, sondern bestimmt die Kriterien, nach denen ein solcher vergeben wird. Ein Anspruch setzt danach die Festsetzung eines Bonusbudgets durch den Vorstand nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg der Beklagten voraus (Ziff. 1 DV Vergabemodus 2008). Die individuelle Vergabe erfolgt auf Grundlage eines Orientierungsbonus, dh. einem bestimmten Prozentsatz des individuellen Jahresfestgehalts, abhängig von Funktionsstufen, und der Bewertung der individuellen Zielerreichung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls (Ziff. 2 DV Vergabemodus 2008). Im Grundsatz entspricht dies dem System der vorhergehenden BonusV 1999 und BonusV VarGeS 2004. Der Leistungsbonus nach der BonusV 1999 errechnete sich aus einem Zielbonus, dh. einem bestimmten Prozentsatz vom Jahresgrundgehalt, und dem aufgrund der Beurteilung des Erreichens der vereinbarten Ziele festgestellten Leistungsfaktor und hing davon ab, dass von der Beklagten nach der Ertragslage ein Budget zur Verfügung gestellt wurde (Ziff. 2.3 und Ziff. 2.5 BonusV 1999). Ähnliches sah die BonusV VarGeS 2004 (dort Ziff. 3.1.2, 3.3.5, 3.5) vor. Im Unterschied zu den vorhergehenden Bonusregelungen differenziert die DV Vergabemodus 2008 allerdings nicht mehr zwischen dem sog. Bankbonus und dem sog. Leistungsbonus. Vielmehr sind die für beide Boni im Kern maßgeblichen Faktoren, nämlich einerseits die Ertragslage der Bank (Bankbonus) und andererseits die individuelle Leistung (Leistungsbonus), zu einem Bonus zusammengefasst worden, bei dessen Bemessung sich beide Elemente wiederfinden. Auch in den vorhergehenden Regelungen richtete sich der Leistungsbonus nicht ausschließlich nach der individuellen Leistung, sondern für die Zurverfügungstellung des jeweiligen Budgets war auch die Ertragslage der Beklagten maßgeblich. In der DV Vergabemodus 2008 fließen diese Faktoren ineinander und sind im Rahmen der anzustellenden Ermessensausübung gemeinsam zu berücksichtigen.
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cc) Gemäß Ziff. 1 der DV Vergabemodus 2008 bestimmt der Vorstand nach Aufstellung des Jahresabschlusses ein Bonusbudget. Die Dienstvereinbarung überlässt damit der Arbeitgeberin abhängig vom betriebswirtschaftlichen Erfolg der Bank ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht iSv. § 315 BGB. Dies ist zulässig, da weder im Vertrag bereits die Höhe des Bonusanspruchs festgelegt war noch die Betriebsparteien die Größenordnung des zu verteilenden Bonusvolumens selbst festlegen müssen (BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - Rn. 25, BAGE 139, 296; 28. November 1989 - 3 AZR 118/88 - BAGE 63, 267; vgl. auch zur Festlegung der Bemessungsgrundlage für die Tantieme eines Geschäftsführers durch die Gesellschaft: BGH 9. Mai 1994 - II ZR 128/93 -). Die Leistungsbestimmung hat nach der gesetzlichen Regelung mangels abweichender Anhaltspunkte nach billigem Ermessen zu erfolgen (BAG 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 21; 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - Rn. 26, aaO; vgl. auch 11. Dezember 2013 - 10 AZR 364/13 - Rn. 27). Auf der Grundlage des Budgets erfolgt die Bonusvergabe dann anhand eines in der Dienstvereinbarung grundsätzlich vorgegebenen Orientierungsbonus (Ziff. 2.1) und der Bewertung der individuellen Zielerreichung (Ziff. 2.2). Es hat eine Entscheidung über die Bonusvergabe nach „pflichtgemäßem Ermessen“, dh. eine abschließende Leistungsbestimmung nach § 315 BGB zu erfolgen (Ziff. 2.3).
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e) Eine Bonusregelung in dieser Ausgestaltung begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
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aa) Die Arbeitsvertragsparteien müssen - auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen - die Ausgestaltung einer Bonusregelung nicht abschließend festlegen, sondern können beispielsweise auf die Regelungen einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung verweisen (vgl. zB die Fallgestaltungen in: BAG 20. März 2013 - 10 AZR 636/11 -; 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - BAGE 139, 296; 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - BAGE 137, 300). Bezugnahmeklauseln, auch dynamische, sind im Arbeitsrecht weit verbreitet. Sie entsprechen einer üblichen Regelungstechnik und dienen den Interessen beider Parteien eines auf die Zukunft gerichteten Arbeitsverhältnisses. Eine dynamische Verweisung auf andere Regelungswerke führt für sich genommen nicht zur Intransparenz der Regelung iSv. § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 2 BGB (BAG 21. November 2012 - 4 AZR 85/11 - Rn. 35; 23. März 2011 - 10 AZR 831/09 - Rn. 26 [jeweils zur Bezugnahme auf tarifliche Regelungen]). Dies schließt ein, dass die Arbeitsvertragsparteien ihre vertraglichen Absprachen dahin gehend gestalten können, dass sie der Abänderung durch betriebliche Normen unterliegen (BAG 21. August 2013 - 5 AZR 581/11 - Rn. 47; 5. März 2013 - 1 AZR 417/12 - Rn. 60). Die dynamische Verweisung auf ein anderes betriebliches Regelungswerk enthält auch keinen Änderungsvorbehalt iSd. § 308 Nr. 4 BGB; die Beklagte kann die bei ihr anwendbaren Dienstvereinbarungen nicht einseitig ändern oder umgestalten (vgl. auch BAG 21. November 2012 - 4 AZR 85/11 - Rn. 43).
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bb) Die DV Vergabemodus 2008 enthält keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen und unterliegt somit gemäß § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB nicht der Kontrolle nach § 305 ff. BGB. Allerdings gibt es auch für die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien Binnenschranken. Die Betriebsparteien sind gemäß Art. 68 BayPVG an die Grundsätze von Recht und Billigkeit gebunden; dies erstreckt sich auf die geltende Rechtsordnung, die das Arbeitsverhältnis gestaltet und auf dieses einwirkt (BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - Rn. 20 f., BAGE 137, 300 [zu § 75 BetrVG]). Auch danach begegnet die DV Vergabemodus 2008 grundsätzlich - abgesehen von der hier nicht maßgeblichen Bindungsklausel in Ziff. 3 (vgl. dazu BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - aaO; 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 -) - keinen Bedenken. Insbesondere wurde der Beklagten nicht das Recht vorbehalten, dem Arbeitnehmer bereits verdiente Vergütung zu entziehen oder einseitig einzelvertragliche Ansprüche zu beseitigen. Vielmehr wird der Bonusanspruch - wie im Arbeitsvertrag vorgesehen - durch die jeweilige Dienstvereinbarung ausgestaltet und die erforderliche Leistungsbestimmung durch den Arbeitgeber näher konkretisiert. Ebenso wenig haben die Betriebsparteien damit die Grenzen des Mitbestimmungsrechts nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4, Art. 73 Abs. 1 BayPVG überschritten.
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cc) Soweit der im Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 enthaltene „Freiwilligkeitsvorbehalt“ so verstanden werden könnte, dass dem Arbeitgeber damit entgegen den Regelungen der DV Vergabemodus 2008 ein hiervon unabhängiges Recht zur Entscheidung über die Gewährung des Bonus zugebilligt wird, wäre dieser Vorbehalt schon wegen Verstoß gegen die Grundsätze der unmittelbar und zwingenden Wirkung von Dienstvereinbarungen (vgl. zB BAG 19. Mai 1992 - 1 AZR 417/91 - zu IV der Gründe; BVerwG 7. April 2008 - 6 PB 1.08 -; Richardi/Dörner/Weber/Weber § 73 Rn. 21) unwirksam.
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f) Der Anspruch des Klägers auf Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen ist erloschen (§ 362 BGB). Die Beklagte hat den Leistungsbonus für das Jahr 2008 ermessensfehlerfrei auf „Null“ festgesetzt und damit den Anspruch des Klägers erfüllt. Die getroffene Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB).
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aa) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 26, BAGE 139, 283; 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 31, BAGE 135, 239; 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40; 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80). Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (vgl. BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B II 3 b aa der Gründe). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, hat der Bestimmungsberechtigte zu tragen (vgl. BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 90, BAGE 135, 128; BGH 5. Juli 2005 - X ZR 60/04 - zu II 2 c aa der Gründe mwN, BGHZ 163, 321). Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (vgl. BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 28; BGH 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, BGHZ 174, 48).
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bb) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB(vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 624/06 - Rn. 29). Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten (BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B IV 1 der Gründe). Das Landesarbeitsgericht hat die gebotene gerichtliche Kontrolle der Leistungsbestimmung - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - nicht vorgenommen. Im Streitfall kann der Senat die Entscheidung selbst treffen, weil alle maßgeblichen Tatsachen feststehen (vgl. BAG 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 47).
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cc) Die von der Beklagten vorgenommene Leistungsbestimmung für das Jahr 2008 wird den gesetzlichen Vorgaben gerecht. Die Leistungsbestimmung ergab sich, wie dargelegt, im Kern aus der DV Vergabemodus 2008. Die Festsetzung des Bonus auf „Null“ trotz Erreichung vereinbarter persönlicher Ziele könnte bei einem negativen Ergebnis der Bank im Rahmen „normaler“ Schwankungsbreiten zwar billigem Ermessen iSv. § 315 Abs. 1 BGB widersprechen; für das Geschäftsjahr 2008 haben aber besonders gewichtige, außergewöhnliche Umstände vorgelegen, die ausnahmsweise die Festsetzung des Leistungsbonus auf „Null“ gerechtfertigt haben. Die Beklagte hat das Geschäftsjahr mit einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro abgeschlossen. Stabilisiert werden konnte sie nur durch Zuführung von Eigenkapital in Höhe von rund 10 Mrd. Euro und durch eine staatlich garantierte Abschirmung des Asset-Backed-Securities-Portfolios bis zu einem Höchstbetrag von 4,8 Mrd. Euro als genehmigte Beihilfe. Dies zeigt, dass sich im Geschäftsjahr 2008 nicht nur die im Arbeitsvertrag und der DV Vergabemodus 2008 vorausgesetzten und vom Arbeitgeber gegebenenfalls selbst zu tragenden Risiken einer normalen negativen Geschäftsentwicklung verwirklicht haben. Es bestand deshalb eine Ausnahmesituation, die es auch unter Berücksichtigung des Leistungsfaktors des Klägers von 1,2 nicht unangemessen erscheinen lässt, dass die Beklagte den Leistungsbonus auf „Null“ festgesetzt hat.
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II. Auch für das Jahr 2009 hat der Kläger keinen Anspruch auf einen Bonus in der geltend gemachten Höhe von 18.729,32 Euro brutto nebst Zinsen.
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1. Allerdings bestand entgegen der Auffassung der Beklagten auch für das Geschäftsjahr 2009 dem Grunde nach ein Bonusanspruch gemäß § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. Ziff. 5 GrundsatzDV VarGeS 2004.
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a) Für das Jahr 2009 haben die Betriebsparteien keine Dienstvereinbarung über die variable Vergütung geschlossen. Die Geltungsdauer der DV Vergabemodus 2008 war auf dieses Geschäftsjahr beschränkt. Normative Anwendung fand hingegen die GrundsatzDV VarGeS 2004, wonach die Beschäftigten zusätzlich zum Jahresfestgehalt einen Leistungsbonus sowie einen Bankbonus erhalten können, soweit es die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank gestattet (dort Ziff. 5). Insofern bestand auch für dieses Geschäftsjahr eine personalvertretungsrechtliche Grundlage für einen entsprechenden Anspruch; dies wurde auch gegenüber den Beschäftigten kommuniziert (vgl. Ziff. 1 der Intranet-Mitteilung vom 8. Januar 2009). Dass es an einer näheren Ausgestaltung durch eine gesonderte Bonus-Dienstvereinbarung fehlte, ist letztlich unerheblich; die wesentlichen ermessensleitenden Faktoren sind in Ziff. 5 der GrundsatzDV VarGeS 2004 festgelegt.
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b) Es kann dahinstehen, ob Ziff. 5 GrundsatzDV VarGeS 2004 der Beklagten die Möglichkeit eröffnet hätte („können die … Beschäftigten … erhalten“), für ein Geschäftsjahr von vornherein keine leistungsorientierte Vergütung zu zahlen und dieses Vergütungsmodell trotz vertraglicher Regelungen wie in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags des Klägers „auszusetzen“. Dies hat die Beklagte für das Geschäftsjahr 2009 nicht getan. Vielmehr hat sie gegenüber den außertariflichen Mitarbeitern durch Intranet-Mitteilung vom 8. Januar 2009 erklärt, dass ein neues Vergütungssystem nicht rechtzeitig eingeführt werden konnte und deshalb bis zu einer Neuregelung das „Vergütungssystem VarGeS gültig“ bleibe. Diese Erklärung konnte nur so verstanden werden, dass dem Grunde nach ein Bonusanspruch nach dem bisherigen Modell besteht. Insbesondere aber hat die Beklagte mit dem Kläger wie in den Vorjahren eine Zielvereinbarung geschlossen, ohne zu erkennen zu geben, dass die Erreichung der vereinbarten Ziele keine Relevanz mehr für seine Vergütung habe. Auch diesem Handeln konnte vor dem Hintergrund der vertraglichen Regelungen der Parteien nur die Bedeutung beigemessen werden, dass die Beklagte auch für das Geschäftsjahr 2009 an dem leistungsorientierten Vergütungsbestandteil festhält und von dessen Anreizwirkung Gebrauch macht (vgl. zur Bedeutung spezifischer Leistungsanreize: BAG 16. Januar 2013 - 10 AZR 26/12 - Rn. 30). Dem entspricht die Bewertung der Zielerreichung durch den Vorgesetzten einschließlich der Festlegung eines Leistungsfaktors. Mit dem Abschluss der Zielvereinbarung konnte der Kläger im Hinblick auf die Regelung seines Arbeitsvertrags deshalb davon ausgehen, dass die Beklagte auch für das Jahr 2009 unabhängig vom Bestehen einer BonusV unter Berücksichtigung der von ihm erbrachten Leistungen und der wirtschaftlichen Lage der Bank nach billigem Ermessen über seinen Bonusanspruch entscheiden wird.
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c) Der Freiwilligkeitsvorbehalt in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags steht dem nicht entgegen. Er benachteiligt, unabhängig von der Frage eines Verstoßes gegen die unmittelbare und zwingende Wirkung von Dienstvereinbarungen (vgl. oben zu I 2 e cc), den Kläger unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB.
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aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB angemessen zu berücksichtigen(BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 33, BAGE 139, 156; 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 39 f.; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 33 f., BAGE 118, 22). Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.
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bb) Der Vorbehalt, es handele sich um eine „Leistung ohne Rechtsanspruch“, ist weder zeitlich noch inhaltlich auf bestimmte Konstellationen beschränkt. Vielmehr will sich die Beklagte offenbar das Recht vorbehalten, über den Leistungsbonus unabhängig von späteren Entwicklungen frei zu entscheiden.
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(1) Damit könnte der Vorbehalt auch spätere Individualabreden iSv. § 305b BGB über den Bonusanspruch erfassen; jedenfalls lässt § 305c Abs. 2 BGB eine solche Auslegung zu. Der Vorbehalt kann schon deshalb keinen Bestand haben (BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 38 f., BAGE 139, 156).
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(2) Darüber hinaus benachteiligt ein Freiwilligkeitsvorbehalt den Arbeitnehmer unangemessen, wenn er dem Arbeitgeber das Recht zubilligt, trotz Abschluss einer vergütungsorientierten Zielvereinbarung nach Ablauf der Beurteilungsperiode frei darüber zu entscheiden, ob eine Vergütungszahlung erfolgt oder nicht. Mit Abschluss einer Zielvereinbarung, die Vergütungsbezug hat, setzt der Arbeitgeber Leistungsanreize für den Arbeitnehmer und bestimmt damit, wie aus seiner Sicht die Arbeitsleistung in einer bestimmten Periode durch den Arbeitnehmer optimal erbracht werden soll. Die in Aussicht gestellte erfolgsabhängige Vergütung steht damit im Gegenleistungsverhältnis; sie ist Teil der Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung des Arbeitnehmers (BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - Rn. 25, BAGE 137, 300; 12. Dezember 2007 - 10 AZR 97/07 - Rn. 25, BAGE 125, 147). Dies wird - unabhängig von der Wirksamkeit der Regelung (vgl. dazu BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 15, BAGE 135, 250) - auch aus § 4 Abs. 2 Satz 5 des Arbeitsvertrags deutlich, wonach mit der Zahlung eines etwaigen Bonus auch Überstunden/Mehrarbeit sowie bestimmte Zuschläge und Zulagen abgegolten sein sollen. Mit diesem Gegenleistungscharakter ist es nicht zu vereinbaren, wenn sich der Arbeitgeber das Recht vorbehält, trotz erbrachter Arbeitsleistung und auch dann, wenn der Arbeitnehmer die vereinbarten Ziele erreicht, den Vergütungsanspruch entfallen zu lassen und nicht, wie hier, nach billigem Ermessen darüber entscheiden zu müssen (BAG 14. November 2012 - 10 AZR 783/11 - Rn. 40, BAGE 143, 292; 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 43).
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2. Die Beklagte hat den Leistungsbonus aber für das Jahr 2009 ermessensfehlerfrei auf „Null“ festgesetzt und damit den Anspruch des Klägers erfüllt. Die getroffene Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB).
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Das Geschäftsjahr 2009 hat die Beklagte mit einem Jahresfehlbetrag von 2,595 Mrd. Euro abgeschlossen. Erst Ende März des Jahres 2009 wurde die Rekapitalisierung durch den Freistaat Bayern mit einer Rücklagenzuführung von 4 Mrd. Euro abgeschlossen. Im Januar 2009 wurde aus dem Sonderfond Finanzmarktstabilisierung (SoFFin) eine garantierte Anleihe über 5 Mrd. Euro gegeben. Trotz der vorzeitigen Rückgabe des Garantierahmens zum 16. Oktober 2009 lag damit weiter eine Situation vor, die eine Festsetzung des Leistungsbonus auf „Null“ auch unter Berücksichtigung der Leistungen des Klägers zuließ.
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III. Für das Kalenderjahr 2010 hat der Kläger einen Bonusanspruch in Höhe von 18.733,34 Euro brutto geltend gemacht. Diesen hat die Beklagte in Höhe von 8.391,00 Euro brutto erfüllt. Ob damit der Bonusanspruch des Klägers für dieses Geschäftsjahr vollständig erfüllt ist, steht nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch nicht fest.
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1. Maßgeblich für das Jahr 2010 war § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. der DV AT-Vergütung 2010. Im Grundsatz entsprechen die Regelungen in Ziff. 6 dieser Dienstvereinbarung dem Modell der Vorjahre. Die Höhe der variablen Vergütung ergibt sich aus dem vom Vorstand bewilligten Budget und der Vergabeentscheidung auf der Grundlage der jeweiligen individuellen Leistungs- und Verhaltensbeurteilung (Ziff. 6 Abs. 2 Satz 1). Für das Jahr 2010 hat der Vorstand der Beklagten ein Budget von 25 Mio. Euro für die in- und ausländischen Beschäftigten der Beklagten zur Verfügung gestellt. Dies wurde den Beschäftigten unter dem 7. April 2011 im Intranet mitgeteilt und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Gesamtvolumen dazu diene, die individuelle Leistung für das Geschäftsjahr 2010 angemessen in Form einer variablen Vergütung zusätzlich honorieren zu können. Dementsprechend wurde die Zahlung in Höhe von 8.391,00 Euro brutto in der Gehaltsabrechnung des Klägers für Juni 2011 als „var. Vergütung AT“ ausgewiesen. Damit war für ihn eindeutig erkennbar, dass es sich um eine Bonuszahlung für seine erbrachten Leistungen handelte. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts bedurfte es keiner weiteren Leistungs- oder Tilgungsbestimmung durch die Beklagte, da nach der DV AT-Vergütung 2010 nur noch ein einheitlicher Bonusanspruch bestand, auf den die Zahlung erfolgte. Damit hatte die Beklagte den Bonusanspruch des Klägers für das Jahr 2010 vor Klageerhebung mindestens teilweise erfüllt und dessen Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts ist in Höhe von 8.391,00 Euro brutto nebst Zinsen zurückzuweisen.
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2. Ob der Bonusanspruch für das Geschäftsjahr 2010 mit dieser Zahlung in vollem Umfang erfüllt ist oder ob dem Kläger noch ein weiter gehender Bonusanspruch zusteht, steht noch nicht fest.
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a) Die für die Angemessenheit der Leistungsbestimmung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. oben zu I 2 f aa) hat sich hinsichtlich der Höhe des Bonus bisher lediglich auf die von ihr erbrachte Zahlung und die Entscheidung des Vorstands zum Bonusbudget berufen. Der Kläger hat die Angemessenheit der Leistungsbestimmung mindestens konkludent bestritten; er meint, nach der „Beurteilung & Potentialeinschätzung 2011“, wonach er seine Ziele „erfüllt“ habe, stehe ihm ein höherer Betrag zu. Das Landesarbeitsgericht hat - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - hierzu keine weiteren Feststellungen getroffen. Dies wird es nachzuholen und zu überprüfen haben, ob die Leistungsbestimmung nach den og. Grundsätzen billigem Ermessen entsprach. Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, wird es die Leistungsbestimmung durch Urteil vorzunehmen haben (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB; vgl. dazu zB BAG 11. Dezember 2013 - 10 AZR 364/13 - Rn. 32 ff.).
- 59
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b) Die Beklagte wird in diesem Zusammenhang darzulegen haben, inwieweit das Budget vom Vorstand nach den Grundsätzen billigen Ermessens festgesetzt wurde. Zwar besteht nach Ziff. 6 Abs. 2 Satz 2 DV AT-Vergütung 2010 kein individueller Rechtsanspruch auf Bewilligung eines Budgets oder auf Gewährung einer individuellen Zahlung. Dies kann jedoch nur die Bedeutung haben, dass in den Fällen kein Rechtsanspruch auf die Festsetzung eines Budgets und eine individuelle Zahlung besteht, in denen die wirtschaftliche Lage, wie beispielsweise in den Jahren 2008 und 2009, unter Beachtung der Grundsätze billigen Ermessens eine solche Bewilligung nicht zulässt oder die individuellen Leistungen eine solche nicht rechtfertigen. Bei ihren Darlegungen wird die Beklagte zu berücksichtigen haben, dass die Bonusregelung, anders als noch in den BonusV 1999 und BonusV VarGes 2004, nicht mehr zwischen dem rein ertragsorientierten Bankbonus und dem schwerpunktmäßig an der individuellen Leistung anknüpfenden Leistungsbonus unterscheidet. Das Budget muss daher in Abhängigkeit von der Ertragslage eine Größenordnung erreichen, die diesen Leistungsbezug beachtet und ausreicht, die durch Abschluss von Zielvereinbarungen angestrebten und tatsächlich erbrachten Leistungen angemessen zu honorieren. Darüber hinaus wird die Beklagte im Hinblick auf die konkrete Vergabeentscheidung (Ziff. 6.2 DV AT-Vergütung 2010) darzulegen haben, von welchem Richtwert und welchem Prozentsatz in der Bandbreite des vom Kläger erreichten Ergebnisses („erfüllt“ 90 bis 110 %) sie ausgegangen ist bzw. welche sonstigen Ermessenserwägungen sie angestellt hat.
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c) Sollte das Landesarbeitsgericht dem Kläger einen weiteren Bonus für das Jahr 2010 zusprechen, wird es zu beachten haben, dass bisher nicht erkennbar ist, woraus sich ein Zinsanspruch ab dem 15. April 2011 ergeben soll. Weder der Arbeitsvertrag noch die DV AT-Vergütung 2010 sehen eine Fälligkeit zu diesem Zeitpunkt vor. Ziff. 6.2.2 Abs. 2 DV AT-Vergütung 2010 spricht - unabhängig von der Wirksamkeit der Stichtagsregelung - eher für eine Fälligkeit Ende Juni des Folgejahres. Dementsprechend ist die Zahlung von 8.391,00 Euro brutto auch mit der Junivergütung erfolgt.
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IV. Ob dem Kläger für das Jahr 2011 ein Bonus in der geforderten Höhe von 20.217,22 Euro brutto nebst Zinsen zusteht, steht nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ebenfalls noch nicht fest.
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Für das Jahr 2011 fand wiederum die DV AT-Vergütung 2010 Anwendung. Ob die Entscheidung der Beklagten, in diesem Kalenderjahr keinen Bonus zu zahlen, billigem Ermessen entsprach, bedarf noch weiterer Aufklärung. Die Beklagte hat sich bisher lediglich darauf berufen, der Vorstand habe kein Budget zur Verfügung gestellt, da das Geschäftsjahr 2011 mit einem HGB-Verlust von 328 Mio. Euro abgeschlossen worden sei. Es erscheint zweifelhaft, ob dies ausreicht, um einen Bonusanspruch zu verneinen. Wie dargelegt sind nach der DV AT-Vergütung 2010 sowohl die Leistung des Arbeitnehmers als auch die Ertragslage der Bank bei der Leistungsbestimmung zu berücksichtigen. Das vom Vorstand festzusetzende Budget muss deshalb in Abhängigkeit von der Ertragslage eine Größenordnung erreichen, die den Leistungsbezug des Bonussystems beachtet und ausreicht, die durch Abschluss von Zielvereinbarungen angestrebten und tatsächlich erbrachten Leistungen angemessen zu honorieren. Die Leistungsbestimmung entspricht in einem solchen Fall regelmäßig nur dann billigem Ermessen, wenn vereinbarte und erreichte persönliche Ziele ihren angemessenen Ausdruck in dem festgelegten Leistungsbonus finden. Deshalb kommt, wenn der Arbeitnehmer die Ziele erreicht, nur in Ausnahmefällen eine Festsetzung des Bonus auf „Null“ in Betracht (BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 679/12 - Rn. 21; 20. März 2013 - 10 AZR 8/12 - Rn. 20, 37; 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 49). Eine solche Ausnahmesituation, wie sie in den Jahren 2008 und 2009 bestanden hat, ist für das Jahr 2011 bisher nicht ersichtlich. Es spricht deshalb manches dafür, dass die Leistungsbestimmung für diesen Zeitraum nicht billigem Ermessen entsprach. Das Landesarbeitsgericht wird den Parteien Gelegenheit zu geben haben, hierzu ergänzend vorzutragen. Gegebenenfalls wird es selbst die Leistungsbestimmung vorzunehmen haben (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB).
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Mikosch
W. Reinfelder
Mestwerdt
Rudolph
D. Schumann
Institutsvergütungsverordnung - InstitutsVergV 2014 | § 4 Ausrichtung an der Strategie des Instituts
Die Vergütungsstrategie und die Vergütungssysteme müssen auf die Erreichung der Ziele ausgerichtet sein, die in den Geschäfts- und Risikostrategien des jeweiligen Instituts niedergelegt sind. Dabei ist auch die Unternehmenskultur zu berücksichtigen. Die Vergütungsparameter müssen sich an den Strategien ausrichten und das Erreichen der strategischen Ziele unterstützen.
(1) Die Vergütungssysteme sind angemessen ausgestaltet, wenn
- 1.
Anreize für die Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen, unverhältnismäßig hohe Risiken einzugehen, vermieden werden; - 2.
die Vergütungssysteme nicht der Überwachungsfunktion der Kontrolleinheiten und des für die Risikosteuerung zuständigen Mitglieds der Geschäftsleitung zuwiderlaufen; - 3.
sie die Verbraucherrechte und -interessen berücksichtigen; insbesondere dürfen nicht ausschließlich quantitative Vergütungsparameter verwendet werden, sofern unmittelbar Verbraucherinteressen betroffen sind; - 4.
sie nicht der Einhaltung der Verpflichtung zuwiderlaufen, bei der Erbringung von Beratungsleistungen gemäß § 511 des Bürgerlichen Gesetzbuchs im besten Interesse des Darlehensnehmers zu handeln; insbesondere darf die Vergütung nicht an Absatzziele in Bezug auf Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge gemäß § 491 Absatz 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gekoppelt sein; - 5.
die Vergütung der für die Prüfung der Kreditwürdigkeit zuständigen Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen nicht von der Zahl oder dem Anteil der genehmigten Anträge auf Abschluss eines Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrags gemäß § 491 Absatz 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs abhängt; und - 6.
sie geschlechtsneutral sind, so dass eine Entgeltbenachteiligung wegen des Geschlechts bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit ausgeschlossen ist.
(2) In der Regel sind Vergütungssysteme nicht angemessen ausgestaltet, wenn trotz negativer Erfolgsbeiträge ein der Höhe nach unveränderter Anspruch auf die variable Vergütung besteht.
(3) Anreize, unverhältnismäßig hohe Risiken einzugehen, liegen insbesondere vor, wenn
- 1.
eine signifikante Abhängigkeit der Mitarbeiter oder Mitarbeiterinnen von der variablen Vergütung besteht oder - 2.
einzelvertraglich für den Fall der Beendigung der Tätigkeit Ansprüche auf Leistungen begründet werden und diese Ansprüche selbst bei negativen individuellen Erfolgsbeiträgen oder bei Fehlverhalten der Höhe nach unverändert bleiben.
(4) Vergütungssysteme laufen der Überwachungsfunktion der Kontrolleinheiten insbesondere zuwider, wenn sich die Höhe der variablen Vergütung von Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen der Kontrolleinheiten und den Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen der von ihnen kontrollierten Organisationseinheiten maßgeblich nach gleichlaufenden Vergütungsparametern bestimmt und die Gefahr eines Interessenkonfliktes besteht. Im Hinblick auf das für die Risikosteuerung zuständige Mitglied der Geschäftsleitung gilt dies entsprechend.
(5) Eine variable Vergütung darf nur garantiert werden
- 1.
für die ersten zwölf Monate nach Aufnahme eines Arbeits-, Geschäftsbesorgungs- oder Dienstverhältnisses bei dem Institut, - 2.
unter der Voraussetzung, dass die unmittelbar vorangegangene Tätigkeit des Mitarbeiters oder der Mitarbeiterin nicht in derselben Gruppe erfolgte, und - 3.
unter der Bedingung, dass das Institut zum Zeitpunkt der Auszahlung die Anforderungen gemäß § 7 Absatz 1 Satz 3 erfüllt.
(6) Abfindungen und vertraglich festgelegte Karenzentschädigungen für die Dauer eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots gelten als variable Vergütung. Das Institut hat in Bezug auf die Zusage von Abfindungen schriftlich oder elektronisch Grundsätze festzulegen, in denen insbesondere ein Höchstbetrag oder die Kriterien für die Bestimmung der Abfindungsbeträge zu regeln sind. Abfindungen sind im Einklang mit dem Rahmenkonzept gemäß § 11 Absatz 1 Nummer 3 zu gewähren und angemessen zu dokumentieren. Sie müssen vorbehaltlich Satz 5 der Leistung des Mitarbeiters oder der Mitarbeiterin im Zeitverlauf Rechnung tragen und dürfen negative Erfolgsbeiträge oder Fehlverhalten des Mitarbeiters oder der Mitarbeiterin nicht belohnen. Folgende Vergütungen fallen nicht in den Anwendungsbereich der §§ 7 und 20 und müssen bei der Berechnung des Verhältnisses der variablen zur fixen Vergütung gemäß § 25a Absatz 5 Satz 2 bis 5 des Kreditwesengesetzes nicht berücksichtigt werden:
- 1.
Abfindungen, - a)
auf die ein gesetzlicher Anspruch besteht, - b)
die aufgrund eines Sozialplans gemäß § 112 Absatz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes oder gemäß § 75 Absatz 3 Nummer 13 des Bundespersonalvertretungsgesetzes oder gemäß den entsprechenden landesrechtlichen Regelungen geleistet werden, - c)
die aufgrund eines rechtskräftigen Urteils oder Prozessvergleichs zu leisten sind, oder - d)
die im Fall einer einvernehmlichen oder institutsseitigen betriebsbedingten Vertragsbeendigung oder bei Abwendung eines unmittelbar drohenden gerichtlichen Verfahrens einen Betrag nicht überschreiten, der anhand einer vorher in den Grundsätzen gemäß Satz 2 festgelegten allgemeinen Formel berechnet wurde;
- 2.
vertraglich festgelegten Karenzentschädigungen für die Dauer eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots, sofern die Zahlungen vorbehaltlich § 74 Absatz 2 des Handelsgesetzbuchs die ursprünglich geschuldete Fixvergütung nicht überschreiten, und - 3.
sonstige Abfindungen, sofern das Institut der Aufsichtsbehörde gemäß § 1 Absatz 5 des Kreditwesengesetzes die Gründe für die Gewährung sowie die Angemessenheit des Betrages schlüssig dargelegt hat; bei Abfindungen bis zu einer Höhe, die - a)
200 000 Euro nicht überschreitet und - b)
nicht mehr als 200 Prozent der fixen Vergütung des Mitarbeiters oder der Mitarbeiterin im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr entspricht,
(7) Zusätzliche variable Vergütungen, die zum Zweck der Bindung der Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen an das Institut gewährt werden (Halteprämien), sind nur zulässig, wenn das Institut in der Lage ist, sein berechtigtes Interesse an der Gewährung von Halteprämien zu begründen. Sie müssen insbesondere den Anforderungen gemäß den §§ 4 und 7 genügen. Bei der Berechnung des Verhältnisses gemäß § 25a Absatz 5 des Kreditwesengesetzes sind Halteprämien entweder zeitanteilig oder mit dem Gesamtbetrag zum Zeitpunkt der Fälligkeit zu berücksichtigen. Bei Risikoträgern und Risikoträgerinnen von bedeutenden Instituten gemäß § 1 Absatz 3c des Kreditwesengesetzes sind zusätzlich auch die Anforderungen der §§ 20 und 22 einzuhalten.
(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.
(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.
(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.
Tenor
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1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 7. Mai 2013 - 6 Sa 731/12 - aufgehoben.
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2. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 3. Juli 2012 - 11 Ca 13885/11 - wird in Höhe eines Betrags von 46.551,65 Euro zurückgewiesen.
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3. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
- 1
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Die Parteien streiten über Bonuszahlungen für die Jahre 2008 bis 2011.
- 2
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Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 1. April 2000 als außertariflicher Angestellter tätig, zuletzt in der Funktion eines Abteilungsdirektors. Seine monatliche Grundvergütung betrug im Juni 2011 6.887,63 Euro brutto, hinzu kamen weitere Vergütungsbestandteile. Bei der Beklagten handelt es sich um eine Bank in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts, bei der das Bayerische Personalvertretungsgesetz (BayPVG) Anwendung findet. Sie firmierte früher unter Bayerische Landesbank Girozentrale.
- 3
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Dem Arbeitsverhältnis lag zunächst ein Arbeitsvertrag vom 1. April 2000 zugrunde, in dem ein Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 in Bezug genommen war. Unter dem 1. Januar 2001 schlossen die Parteien einen neuen Arbeitsvertrag, der „an die Stelle des bisher geltenden Arbeitsvertrags“ treten sollte. Darin heißt es ua.:
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„§ 4. Bezüge.
(1) Der Mitarbeiter erhält ein Jahresfestgehalt in Höhe von 140.070,00 DM bei einem Beschäftigungsgrad von 100 % bzw. entsprechend anteilig bei einem vereinbarten geringeren Beschäftigungsgrad. Die Auszahlung erfolgt in 12 gleichen Monatsraten. Für die Grundsätze des Vergütungssystems für die außertariflich Beschäftigten, insbesondere für die Teilbereiche Funktionseinwertung, Funktionsstufen, Gehaltsbänder und Jahresfestgehalt, gilt im Übrigen die entsprechende Dienstvereinbarung der Bayerischen Landesbank Girozentrale mit dem Gesamtpersonalrat in ihrer jeweils gültigen Fassung.
(2) Außerdem kann der Mitarbeiter als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch einen Bankbonus erhalten, dessen Höhe alljährlich auf Vorschlag des Vorstands vom Verwaltungsrat beschlossen wird. Der Bankbonus wird jeweils im Folgejahr für das vorangegangene Geschäftsjahr gezahlt. Ferner kann der Mitarbeiter als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch einen Leistungsbonus erhalten, der sich im Einzelnen nach seinen Leistungen im jeweils vorangegangenen Geschäftsjahr bestimmt. Berechnung, Zahlung, Kürzung und Rückzahlung des Bankbonus und des Leistungsbonus erfolgen im Übrigen nach der Vereinbarung über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten der Bayerischen Landesbank Girozentrale in ihrer jeweils gültigen Fassung.
Mit der Zahlung der laufenden Bezüge und eines etwaigen Bonus sind Überstunden/Mehrarbeit, Zuschläge und Zulagen für Schicht- und Nachtarbeit sowie Sonn- und Feiertagsarbeit abgegolten.
…
§ 9. Leistungen ohne Rechtsanspruch.
Auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, besteht auch nach wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch.“
- 4
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Zum Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit des Klägers bestand eine zwischen der Beklagten und ihrem Gesamtpersonalrat geschlossene „Dienstvereinbarung über die Grundsätze des Vergütungssystems für die außertariflich Beschäftigten“ vom 26. Oktober 1999 (GrundsatzDV 1999). Darin heißt es ua.:
-
„5. Bonus
Zusätzlich zum Jahresfestgehalt können die in Nr. 1.1. genannten Beschäftigten einen Leistungsbonus, abhängig von der individuellen Leistung, sowie einen Bankbonus, abhängig vom Gesamtbankergebnis, erhalten. Einzelheiten zum Bonussystem und die Vergabe der Bonuszahlungen regelt eine gesonderte Vereinbarung.“
- 5
-
In der „Vereinbarung über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten der Bayerischen Landesbank Girozentrale“ vom 26. Oktober 1999 (BonusV 1999) heißt es ua.:
-
„2.
Leistungsbonus
Der Leistungsbonus ist eine freiwillige Jahresleistung der Bank, mit der die individuelle Leistung des Beschäftigten und sein Beitrag zur Erwirtschaftung des Betriebsergebnisses der Bank jeweils für ein Geschäftsjahr honoriert und seine Betriebsbindung gefestigt werden sollen.
Die Leistung des Beschäftigten beurteilt sich auf der Grundlage der mit ihm getroffenen Zielvereinbarung und anhand des Grades der Zielerreichung. Einzelheiten zur Zielvereinbarung zwischen dem Beschäftigten und der Führungskraft sind in der Vereinbarung zum FdZ-Prozess niedergelegt.
Die Höhe des individuellen Leistungsbonus errechnet sich aus dem Zielbonus multipliziert mit dem Leistungsfaktor. …
2.3
Budget
Im Rahmen der Ressourcenplanung legt der Vorstand für jeden Bereich jeweils ein Budget für die Vergabe des Leistungsbonus im Folgejahr fest (Planungsbudget). … Das Budget, das nach Ablauf des maßgeblichen Geschäftsjahres tatsächlich zur Auszahlung kommt (Auszahlungsbudget), kann vom jeweiligen Planungsbudget abweichen, wenn dies aufgrund der im jeweiligen Bereich erbrachten Leistungen und erzielten Ergebnisse angezeigt erscheint.
…
2.5
Auszahlungsgrundsätze
Der Leistungsbonus wird nur ausgezahlt, wenn und soweit die Ertragslage der Bank dies zulässt. Die Zahlung erfolgt rückwirkend für das vergangene Geschäftsjahr.“
- 6
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Sowohl die GrundsatzDV 1999 als auch die BonusV 1999 sind durch Dienstvereinbarungen vom 26. Oktober 2004 ersetzt worden.
- 7
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Ziffer 5 „Bonus“ der GrundsatzDV VarGeS 2004 lautet:
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„Zusätzlich zum Jahresfestgehalt können die in Nr. 2.1. BonusV [VarGeS 2004] genannten Beschäftigten einen Leistungsbonus sowie einen Bankbonus erhalten, soweit es die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank unter Berücksichtigung einer angemessenen Risikovorsorge, der Ausschüttung an die Anteilseigner bzw. der mit der Trägerschaft beliehenen Gesellschaft sowie einer angemessenen Rücklagenbildung gestattet. Einzelheiten zum Bonussystem und die Vergabe der Bonuszahlungen regelt eine gesonderte Vereinbarung.“
- 8
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Ziffer 3 „Leistungsbonus“ der BonusV VarGeS 2004 regelt ua.:
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„Ein individueller Rechtsanspruch auf Auszahlung des Leistungsbonus entsteht mit der verbindlichen Festsetzung des Leistungsfaktors (3.3.) durch die zuständigen Vergabeberechtigten (3.4.), soweit die Auszahlung vom genehmigten Auszahlungsbudget (3.1.2.) gedeckt ist.“
- 9
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Weiter sind hier ua. folgende Regelungen enthalten:
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„3.1.3.
Ausschluss individueller Ansprüche
Die Festsetzung eines Planungs- bzw. Auszahlungsbudgets begründet keinen individuellen Rechtsanspruch auf Auszahlung eines Leistungsbonus.
…
3.5.
Auszahlungsgrundsätze
Ein Leistungsbonus wird nur ausgezahlt, wenn und soweit die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank dies zulässt.“
- 10
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Der Kläger erhielt für die Jahre 2001 bis 2006 jeweils im Folgejahr einen Leistungsbonus zwischen 11.135,27 Euro und 18.115,36 Euro. Ihm wurde dabei die Berechnung unter Berücksichtigung eines Zielbonusfaktors von 15,00 oder 20,00 % seines Jahresgrundgehaltes und seines Leistungsfaktors mitgeteilt. Der Leistungsfaktor war jeweils anhand der Erreichung der in einer Zielvereinbarung vereinbarten Ziele ermittelt worden. Ab dem Jahr 2004 enthielten die Schreiben den Hinweis, dass es sich um einen freiwilligen Leistungsbonus handele.
- 11
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Für das Jahr 2007 wurde - nachdem die Beklagte die BonusV VarGeS 2004 mit Wirkung zum 31. März 2007 gekündigt hatte - im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens am 4. Mai 2007 eine „Dienstvereinbarung über das Bonussystem für das Geschäftsjahr 2007“ geschlossen. Für dieses Jahr erhielt der Kläger einen „freiwilligen Jahresbonus“ in Höhe von 28.497,17 Euro, ohne dass die Berechnung näher aufgeschlüsselt wurde.
- 12
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Für das Jahr 2008 schlossen die Betriebsparteien unter dem 30. Oktober 2008 eine Dienstvereinbarung „Vergabemodus für den leistungsbezogenen Jahresbonus der außertariflich bezahlten Beschäftigten für das Geschäftsjahr 2008“ (DV Vergabemodus 2008). Darin heißt es ua.:
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„1. Budget
Der Vorstand bestimmt nach der Aufstellung des Jahresabschlusses ein Bonusbudget. Das Budget richtet sich nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg der BayernLB.
2. Vergabe
Die individuelle Vergabe erfolgt im Rahmen des dem jeweiligen Geschäftsfeld/Geschäftsbereich zur Verfügung gestellten Budgets auf der Basis eines Orientierungsbonus (2.1.) und der Bewertung der individuellen Zielerreichung (2.2.) nach pflichtgemäßem Ermessen (2.3.) der jeweils zuständigen Führungskräfte.“
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Das Geschäftsjahr 2008 endete für die Beklagte mit einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro. Es kam in diesem Zusammenhang zur Zuführung neuen Eigenkapitals in Höhe von rund 10 Mrd. Euro bis in das Jahr 2009 hinein und einer staatlich garantierten Abschirmung bis zu einem Höchstbetrag von 4,8 Mrd. Euro. Die entsprechenden Beihilfen wurden von der Europäischen Kommission am 18. Dezember 2008 genehmigt. Am 19. Mai 2009 teilte der Vorstand den Mitarbeitern mit, man werde der Empfehlung des Verwaltungsrats Folge leisten und die leistungsorientierte Vergütung für das Jahr 2008 aussetzen. Dementsprechend ist eine Zahlung für das Jahr 2008 an den Kläger trotz vorhergehenden Abschlusses einer Zielvereinbarung und eines erreichten Leistungsfaktors von 1,2 nicht erfolgt.
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Unter dem 8. Januar 2009 wurde den Mitarbeitern mitgeteilt, dass das neue Vergütungssystem für AT-Mitarbeiter nicht zum 1. Januar 2009 eingeführt werden könne. Bis zur Neueinführung bleibe das Vergütungssystem VarGeS gültig. Zum Abschluss einer Dienstvereinbarung über Bonuszahlungen kam es für das Geschäftsjahr 2009, das mit einem Jahresfehlbetrag von 2,595 Mrd. Euro abgeschlossen wurde, nicht. Einen Leistungsbonus für das Jahr 2009 hat der Kläger trotz eines Leistungsfaktors von 1,1 nicht erhalten. Stattdessen teilte die Beklagte unter dem 7. April 2010 mit, dass für das Jahr 2010 wieder eine Gehaltsüberprüfungsrunde für AT-Mitarbeiter durchgeführt werde und als Ausgleich für besondere Belastung zusätzlich fünf Urlaubstage gewährt würden.
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Mit Wirkung ab 1. Januar 2010 haben die Betriebsparteien eine „Dienstvereinbarung über die Vergütung der außertariflich Beschäftigten der Bayerischen Landesbank“ vom 8. Dezember 2009 geschlossen (DV AT-Vergütung 2010); die GrundsatzDV VarGeS 2004 ist gleichzeitig außer Kraft getreten.
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In der DV AT-Vergütung 2010 heißt es ua.:
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„5.
Jahresfestgehalt
Das Jahresfestgehalt ist der Teil des Gesamtgehalts, auf den ein unwiderruflicher, unbedingter und unbefristeter Rechtsanspruch besteht.
…
6.
Variable Vergütung
Die Beschäftigten können als freiwillige Leistung eine variable Vergütung erhalten, mit der die individuelle Leistung eines Beschäftigten und sein Beitrag zum Ergebnis für ein Geschäftsjahr honoriert und seine Betriebsbindung gefestigt werden sollen.
Die variable Vergütung ergibt sich aus dem vom Vorstand bewilligten Budget und der Vergabeentscheidung auf der Grundlage der jeweiligen individuellen Leistungs- und Verhaltensbeurteilung. Es besteht kein individueller Rechtsanspruch auf Bewilligung eines Budgets und auf Gewährung einer individuellen Zahlung.
6.1
Budgets
Der Vorstand bestimmt alljährlich Budgets für die variable Vergütung für jeweils von ihm festzulegende Geschäftseinheiten der BayernLB. Die Budgets richten sich nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg (z. B. gemessen an EVA oder ΔEVA) und können auch auf Null festgesetzt werden.“
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Für das Geschäftsjahr 2010 ist mit dem Kläger eine Zielvereinbarung geschlossen und die Zielerreichung bewertet worden. Ein Leistungsfaktor wurde nicht festgesetzt. Die Zielerreichung entsprach der des Vorjahres.
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Unter dem 7. April 2011 teilte der Vorstand der Beklagten den Beschäftigten mit, dass die individuelle Leistung nach zwei Jahren ohne variable Vergütung für das Geschäftsjahr 2010 in Form einer variablen Vergütung wieder zusätzlich honoriert werden könne. Das Gesamtvolumen für die variable Vergütung betrage 25 Mio. Euro für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im In- und Ausland. Die Auszahlung werde im Juni erfolgen. Mit der Abrechnung Juni 2011 erhielt der Kläger eine als „var. Vergütung AT“ bezeichnete Zahlung in Höhe von 8.391,00 Euro brutto.
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Für das Geschäftsjahr 2011 wurde mit dem Kläger eine Zielvereinbarung abgeschossen und seine Zielerreichung beurteilt und mit „erfüllt“ bewertet. Als Orientierung für die variable Vergütung ist in der „Beurteilung & Potentialeinschätzung 2011“ ein Wert von 90 bis 110 % als Richtwert angegeben. Eine Bonuszahlung ist nicht erfolgt, nachdem der Vorstand entschieden hatte, für dieses Geschäftsjahr keine variable Vergütung auszuschütten.
- 20
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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe für die Jahre 2008 bis 2011 jeweils ein Bonus als individuell zugesagtes variables Entgelt zu. Insbesondere enthalte das Schreiben vom 27. Dezember 1999 eine eigenständige Regelung neben dem Arbeitsvertrag. Die standardisierten Klauselvorbehalte der Beklagten könnten dem Anspruch nicht entgegengehalten werden. Bei dem Leistungsbonus handele es sich um laufendes Arbeitsentgelt. Das Bonusversprechen setze und fördere Leistungsanreize; ein Freiwilligkeitsvorbehalt stehe dazu in Widerspruch. Die Dienstvereinbarungen hätten die unbedingt entstandenen Ansprüche nicht abändern können; der Versuch einer dienstvereinbarungsoffenen Gestaltung durch die Jeweiligkeitsklausel sei unzulässig. Den Betriebsparteien stehe es nicht zu, unbedingt entstandene, vertragliche Ansprüche zu verschlechtern oder gar entfallen zu lassen.
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Der Kläger hat zuletzt beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 77.111,21 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 16.192,77 Euro seit dem 15. April 2009, aus 18.729,32 Euro seit dem 15. April 2010, aus 18.733,34 Euro seit dem 15. April 2011 und aus 20.217,22 Euro seit dem 15. April 2012 zu zahlen.
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Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, die geltend gemachten Boni hätten vertraglich unter einem den Rechtsanspruch ausschließenden Freiwilligkeitsvorbehalt gestanden. Das Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 begründe keine Ansprüche, sondern fasse nur die wesentlichen Informationen zusammen. Die vertragliche Regelung verweise zudem auf die Berechnung der Boni nach dem jeweiligen Bonussystem. Die Dienstvereinbarungen betonten nicht allein die Freiwilligkeit, sondern auch den Vorbehalt der Ertragslage der Bank. Dieser Budgetvorbehalt stelle keine unangemessene Benachteiligung des Klägers dar. Von diesem Vorbehalt habe sie nach einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro im Geschäftsjahr 2008 unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen angemessen Gebrauch gemacht. Für das Jahr 2009 bestehe keine Rechtsgrundlage für eine Bonuszahlung, da mit dem Personalrat keine Vereinbarung über Bonuszahlungen getroffen worden sei. Für das Jahr 2010 sei der Bonusanspruch durch Zahlung von 8.391,00 Euro unter Beachtung des zur Verfügung gestellten Budgets erfüllt. Für das Jahr 2011 habe der Vorstand angesichts eines sich abzeichnenden negativen HGB-Ergebnisses in mittlerer dreistelliger Millionenhöhe, das sich in Höhe von 328 Mio. Euro realisiert habe, entschieden, keine variable Vergütung zu zahlen.
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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat diese Entscheidung auf die Berufung des Klägers abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Hinsichtlich der Jahre 2008 (zu I) und 2009 (zu II) hat der Kläger keinen Bonusanspruch. Für das Jahr 2010 ist der Anspruch des Klägers jedenfalls teilweise erfüllt (zu III 1). Im Übrigen kann der Klage mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung weder hinsichtlich des für das Jahr 2010 geltend gemachten höheren Bonusanspruchs (zu III 2) noch hinsichtlich des Jahres 2011 (zu IV) stattgegeben werden. Der Senat kann in der Sache mangels entsprechender Feststellungen insoweit nicht abschließend entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und teilweise zur Zurückweisung der Berufung gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts (§ 563 Abs. 3 ZPO), teilweise zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
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I. Dem Kläger steht für das Kalenderjahr 2008 kein Anspruch auf eine Bonuszahlung in der geltend gemachten Höhe von 19.431,33 Euro brutto nebst Zinsen zu.
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1. Es kann dahinstehen, wie § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vom 1. April 2000 iVm. dem Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 auszulegen ist. Dieser Arbeitsvertrag ist durch den nachfolgenden Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 abgelöst worden; eine Inbezugnahme des Zusageschreibens ist nicht mehr erfolgt.
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2. § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vom 1. Januar 2001 gewährt dem Kläger keinen unbedingten Anspruch auf Zahlung eines (Leistungs-)Bonus in bestimmter Höhe. Dies gilt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts unabhängig von der Wirksamkeit des sog. Freiwilligkeitsvorbehalts. Der Bonusanspruch ergibt sich vielmehr erst in Verbindung mit der DV Vergabemodus 2008 zu deren Bedingungen und erfordert eine Leistungsbestimmung durch die Beklagte nach billigem Ermessen (§ 315 BGB). Dies ergibt eine Auslegung der vertraglichen Regelungen.
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a) Der Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 ff. BGB. Dies steht zwischen den Parteien im Grundsatz nicht im Streit. Entgegen der Auffassung der Beklagten gilt dies auch für den sog. Freiwilligkeitsvorbehalt („als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch“). Auch bei diesem handelt es sich um eine Vertragsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB. Mit dieser von ihr gestellten Klausel will die Beklagte die vertraglichen Beziehungen der Parteien gestalten und sich ein einseitiges Recht zur Entscheidung über den Bonus vorbehalten. Selbst wenn die Klausel nur darauf zielte, die Entstehung einer betrieblichen Übung zu verhindern (was im Hinblick auf die gesonderte Regelung in § 9 des Arbeitsvertrags zweifelhaft erscheint), wäre ihr Sinn die Festlegung der Bedeutung eines späteren Erklärungsverhaltens bereits im Vertrag(vgl. dazu BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 31, BAGE 139, 156). Soweit der Senat in der Entscheidung vom 30. Juli 2008 (- 10 AZR 606/07 - Rn. 16, BAGE 127, 185) zunächst Zweifel daran geäußert hatte, ob es sich bei einer solchen Klausel um eine Vertragsbedingung iSv. § 305 BGB handelt, hat er später hieran nicht mehr festgehalten. Vielmehr wurden entsprechende Vertragsklauseln stets einer Prüfung am Maßstab des § 305 ff. BGB unterzogen (vgl. zB BAG 21. Januar 2009 - 10 AZR 219/08 - BAGE 129, 164; 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - BAGE 136, 294; 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - aaO; 13. November 2013 - 10 AZR 848/12 -).
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b) Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (st. Rspr., zB BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 15, BAGE 136, 294). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (st. Rspr., zB BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 19, BAGE 139, 156).
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Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt allerdings voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (st. Rspr., zB BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 20, BAGE 135, 239).
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c) Nach § 4 Abs. 2 Satz 3 des Arbeitsvertrags „kann“ der Kläger einen Leistungsbonus erhalten, der sich im Einzelnen nach seinen Leistungen im jeweils vorangegangenen Geschäftsjahr bestimmt. Der Wortlaut dieser Vertragsregelung lässt mehrere Deutungen zu. Denkbar ist, dass sich „kann“ auf die Entscheidungsfreiheit der Beklagten vor oder nach dem Geschäftsjahr bezieht, ob der Kläger überhaupt eine Leistung erhält. Hierauf deutet die weitere Formulierung „freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch“ hin (vgl. zur Bedeutung einer Bezeichnung als freiwillige Leistung: BAG 17. April 2013 - 10 AZR 281/12 - Rn. 16; 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 - Rn. 19), deren Rechtswirksamkeit zunächst dahingestellt bleiben kann. Ebenso lässt die Formulierung aber wegen des klaren Leistungsbezugs im Nachsatz jedenfalls nach § 305c Abs. 2 BGB eine Auslegung zu, nach der „kann“ lediglich zum Ausdruck bringen soll, dass der Leistungsbonus von den Leistungen des Arbeitnehmers abhängt und er bei guten Leistungen einen solchen erzielen kann, sonst aber nicht. In beiden Auslegungsvarianten legt der Vertrag selbst nicht fest, in welcher Höhe und nach welchen Bedingungen ein Bonus gegebenenfalls gezahlt wird. Vielmehr bedarf dies der Ausgestaltung und - falls die Ausgestaltung entsprechenden Spielraum lässt - einer abschließenden Leistungsbestimmung durch den Arbeitgeber. Ein Ausgestaltungsbedürfnis liegt im Übrigen auch wegen des Leistungsbezugs des Bonus nahe, da die Beurteilung von Leistungen regelmäßig über Zielvereinbarungen und Beurteilungssysteme erfolgt. Hinsichtlich der Ausgestaltung des Bonusanspruchs verweist § 4 Abs. 2 Satz 4 des Arbeitsvertrags dementsprechend dynamisch auf die bei der Beklagten bestehenden Dienstvereinbarungen über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten. Zwar gelten diese ohnehin normativ und zwingend im Arbeitsverhältnis (vgl. zB BAG 19. Mai 1992 - 1 AZR 417/91 - zu IV der Gründe; BVerwG 7. April 2008 - 6 PB 1.08 -; Richardi/Dörner/Weber/Weber Personalvertretungsrecht 4. Aufl. § 73 Rn. 21), der Hinweis macht für den Arbeitnehmer aber transparent, dass § 4 Abs. 2 Satz 3 des Vertrags das anwendbare Bonussystem nicht abschließend regelt. Er hat damit mehr als deklaratorische Bedeutung (vgl. dazu auch BAG 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 - Rn. 18). Die Bestimmung des Inhalts der Vertragsklausel in Satz 3 kann dementsprechend nicht ohne Beachtung des Satzes 4 erfolgen. Erst aus dem gesamten Inhalt des § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags und den Bestimmungen der anwendbaren Dienstvereinbarung ergibt sich, nach welchen Bedingungen sich im jeweiligen Geschäftsjahr die variable Vergütungskomponente für außertarifliche Angestellte bestimmt.
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d) Für das Kalenderjahr 2008 sah § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. der DV Vergabemodus 2008 einen Anspruch auf einen (einheitlichen) Bonus nach § 315 BGB vor.
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aa) Für das Kalenderjahr 2008 war die DV Vergabemodus 2008 maßgeblich. Die vorher geltenden BonusV 1999, BonusV VarGeS 2004 und der Einigungsstellenspruch für das Kalenderjahr 2007 sind für das Kalenderjahr 2008 durch die DV Vergabemodus 2008 abgelöst worden und haben keine Rechtswirkungen mehr entfaltet (sog. Ablösungsprinzip; st. Rspr., vgl. BAG 20. März 2013 - 10 AZR 636/11 - Rn. 38 mwN).
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bb) Die DV Vergabemodus 2008 legt keinen individuellen Leistungsbonus fest, sondern bestimmt die Kriterien, nach denen ein solcher vergeben wird. Ein Anspruch setzt danach die Festsetzung eines Bonusbudgets durch den Vorstand nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg der Beklagten voraus (Ziff. 1 DV Vergabemodus 2008). Die individuelle Vergabe erfolgt auf Grundlage eines Orientierungsbonus, dh. einem bestimmten Prozentsatz des individuellen Jahresfestgehalts, abhängig von Funktionsstufen, und der Bewertung der individuellen Zielerreichung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls (Ziff. 2 DV Vergabemodus 2008). Im Grundsatz entspricht dies dem System der vorhergehenden BonusV 1999 und BonusV VarGeS 2004. Der Leistungsbonus nach der BonusV 1999 errechnete sich aus einem Zielbonus, dh. einem bestimmten Prozentsatz vom Jahresgrundgehalt, und dem aufgrund der Beurteilung des Erreichens der vereinbarten Ziele festgestellten Leistungsfaktor und hing davon ab, dass von der Beklagten nach der Ertragslage ein Budget zur Verfügung gestellt wurde (Ziff. 2.3 und Ziff. 2.5 BonusV 1999). Ähnliches sah die BonusV VarGeS 2004 (dort Ziff. 3.1.2, 3.3.5, 3.5) vor. Im Unterschied zu den vorhergehenden Bonusregelungen differenziert die DV Vergabemodus 2008 allerdings nicht mehr zwischen dem sog. Bankbonus und dem sog. Leistungsbonus. Vielmehr sind die für beide Boni im Kern maßgeblichen Faktoren, nämlich einerseits die Ertragslage der Bank (Bankbonus) und andererseits die individuelle Leistung (Leistungsbonus), zu einem Bonus zusammengefasst worden, bei dessen Bemessung sich beide Elemente wiederfinden. Auch in den vorhergehenden Regelungen richtete sich der Leistungsbonus nicht ausschließlich nach der individuellen Leistung, sondern für die Zurverfügungstellung des jeweiligen Budgets war auch die Ertragslage der Beklagten maßgeblich. In der DV Vergabemodus 2008 fließen diese Faktoren ineinander und sind im Rahmen der anzustellenden Ermessensausübung gemeinsam zu berücksichtigen.
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cc) Gemäß Ziff. 1 der DV Vergabemodus 2008 bestimmt der Vorstand nach Aufstellung des Jahresabschlusses ein Bonusbudget. Die Dienstvereinbarung überlässt damit der Arbeitgeberin abhängig vom betriebswirtschaftlichen Erfolg der Bank ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht iSv. § 315 BGB. Dies ist zulässig, da weder im Vertrag bereits die Höhe des Bonusanspruchs festgelegt war noch die Betriebsparteien die Größenordnung des zu verteilenden Bonusvolumens selbst festlegen müssen (BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - Rn. 25, BAGE 139, 296; 28. November 1989 - 3 AZR 118/88 - BAGE 63, 267; vgl. auch zur Festlegung der Bemessungsgrundlage für die Tantieme eines Geschäftsführers durch die Gesellschaft: BGH 9. Mai 1994 - II ZR 128/93 -). Die Leistungsbestimmung hat nach der gesetzlichen Regelung mangels abweichender Anhaltspunkte nach billigem Ermessen zu erfolgen (BAG 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 21; 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - Rn. 26, aaO; vgl. auch 11. Dezember 2013 - 10 AZR 364/13 - Rn. 27). Auf der Grundlage des Budgets erfolgt die Bonusvergabe dann anhand eines in der Dienstvereinbarung grundsätzlich vorgegebenen Orientierungsbonus (Ziff. 2.1) und der Bewertung der individuellen Zielerreichung (Ziff. 2.2). Es hat eine Entscheidung über die Bonusvergabe nach „pflichtgemäßem Ermessen“, dh. eine abschließende Leistungsbestimmung nach § 315 BGB zu erfolgen (Ziff. 2.3).
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e) Eine Bonusregelung in dieser Ausgestaltung begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
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aa) Die Arbeitsvertragsparteien müssen - auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen - die Ausgestaltung einer Bonusregelung nicht abschließend festlegen, sondern können beispielsweise auf die Regelungen einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung verweisen (vgl. zB die Fallgestaltungen in: BAG 20. März 2013 - 10 AZR 636/11 -; 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - BAGE 139, 296; 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - BAGE 137, 300). Bezugnahmeklauseln, auch dynamische, sind im Arbeitsrecht weit verbreitet. Sie entsprechen einer üblichen Regelungstechnik und dienen den Interessen beider Parteien eines auf die Zukunft gerichteten Arbeitsverhältnisses. Eine dynamische Verweisung auf andere Regelungswerke führt für sich genommen nicht zur Intransparenz der Regelung iSv. § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 2 BGB (BAG 21. November 2012 - 4 AZR 85/11 - Rn. 35; 23. März 2011 - 10 AZR 831/09 - Rn. 26 [jeweils zur Bezugnahme auf tarifliche Regelungen]). Dies schließt ein, dass die Arbeitsvertragsparteien ihre vertraglichen Absprachen dahin gehend gestalten können, dass sie der Abänderung durch betriebliche Normen unterliegen (BAG 21. August 2013 - 5 AZR 581/11 - Rn. 47; 5. März 2013 - 1 AZR 417/12 - Rn. 60). Die dynamische Verweisung auf ein anderes betriebliches Regelungswerk enthält auch keinen Änderungsvorbehalt iSd. § 308 Nr. 4 BGB; die Beklagte kann die bei ihr anwendbaren Dienstvereinbarungen nicht einseitig ändern oder umgestalten (vgl. auch BAG 21. November 2012 - 4 AZR 85/11 - Rn. 43).
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bb) Die DV Vergabemodus 2008 enthält keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen und unterliegt somit gemäß § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB nicht der Kontrolle nach § 305 ff. BGB. Allerdings gibt es auch für die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien Binnenschranken. Die Betriebsparteien sind gemäß Art. 68 BayPVG an die Grundsätze von Recht und Billigkeit gebunden; dies erstreckt sich auf die geltende Rechtsordnung, die das Arbeitsverhältnis gestaltet und auf dieses einwirkt (BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - Rn. 20 f., BAGE 137, 300 [zu § 75 BetrVG]). Auch danach begegnet die DV Vergabemodus 2008 grundsätzlich - abgesehen von der hier nicht maßgeblichen Bindungsklausel in Ziff. 3 (vgl. dazu BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - aaO; 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 -) - keinen Bedenken. Insbesondere wurde der Beklagten nicht das Recht vorbehalten, dem Arbeitnehmer bereits verdiente Vergütung zu entziehen oder einseitig einzelvertragliche Ansprüche zu beseitigen. Vielmehr wird der Bonusanspruch - wie im Arbeitsvertrag vorgesehen - durch die jeweilige Dienstvereinbarung ausgestaltet und die erforderliche Leistungsbestimmung durch den Arbeitgeber näher konkretisiert. Ebenso wenig haben die Betriebsparteien damit die Grenzen des Mitbestimmungsrechts nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4, Art. 73 Abs. 1 BayPVG überschritten.
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cc) Soweit der im Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 enthaltene „Freiwilligkeitsvorbehalt“ so verstanden werden könnte, dass dem Arbeitgeber damit entgegen den Regelungen der DV Vergabemodus 2008 ein hiervon unabhängiges Recht zur Entscheidung über die Gewährung des Bonus zugebilligt wird, wäre dieser Vorbehalt schon wegen Verstoß gegen die Grundsätze der unmittelbar und zwingenden Wirkung von Dienstvereinbarungen (vgl. zB BAG 19. Mai 1992 - 1 AZR 417/91 - zu IV der Gründe; BVerwG 7. April 2008 - 6 PB 1.08 -; Richardi/Dörner/Weber/Weber § 73 Rn. 21) unwirksam.
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f) Der Anspruch des Klägers auf Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen ist erloschen (§ 362 BGB). Die Beklagte hat den Leistungsbonus für das Jahr 2008 ermessensfehlerfrei auf „Null“ festgesetzt und damit den Anspruch des Klägers erfüllt. Die getroffene Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB).
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aa) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 26, BAGE 139, 283; 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 31, BAGE 135, 239; 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40; 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80). Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (vgl. BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B II 3 b aa der Gründe). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, hat der Bestimmungsberechtigte zu tragen (vgl. BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 90, BAGE 135, 128; BGH 5. Juli 2005 - X ZR 60/04 - zu II 2 c aa der Gründe mwN, BGHZ 163, 321). Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (vgl. BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 28; BGH 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, BGHZ 174, 48).
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bb) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB(vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 624/06 - Rn. 29). Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten (BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B IV 1 der Gründe). Das Landesarbeitsgericht hat die gebotene gerichtliche Kontrolle der Leistungsbestimmung - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - nicht vorgenommen. Im Streitfall kann der Senat die Entscheidung selbst treffen, weil alle maßgeblichen Tatsachen feststehen (vgl. BAG 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 47).
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cc) Die von der Beklagten vorgenommene Leistungsbestimmung für das Jahr 2008 wird den gesetzlichen Vorgaben gerecht. Die Leistungsbestimmung ergab sich, wie dargelegt, im Kern aus der DV Vergabemodus 2008. Die Festsetzung des Bonus auf „Null“ trotz Erreichung vereinbarter persönlicher Ziele könnte bei einem negativen Ergebnis der Bank im Rahmen „normaler“ Schwankungsbreiten zwar billigem Ermessen iSv. § 315 Abs. 1 BGB widersprechen; für das Geschäftsjahr 2008 haben aber besonders gewichtige, außergewöhnliche Umstände vorgelegen, die ausnahmsweise die Festsetzung des Leistungsbonus auf „Null“ gerechtfertigt haben. Die Beklagte hat das Geschäftsjahr mit einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro abgeschlossen. Stabilisiert werden konnte sie nur durch Zuführung von Eigenkapital in Höhe von rund 10 Mrd. Euro und durch eine staatlich garantierte Abschirmung des Asset-Backed-Securities-Portfolios bis zu einem Höchstbetrag von 4,8 Mrd. Euro als genehmigte Beihilfe. Dies zeigt, dass sich im Geschäftsjahr 2008 nicht nur die im Arbeitsvertrag und der DV Vergabemodus 2008 vorausgesetzten und vom Arbeitgeber gegebenenfalls selbst zu tragenden Risiken einer normalen negativen Geschäftsentwicklung verwirklicht haben. Es bestand deshalb eine Ausnahmesituation, die es auch unter Berücksichtigung des Leistungsfaktors des Klägers von 1,2 nicht unangemessen erscheinen lässt, dass die Beklagte den Leistungsbonus auf „Null“ festgesetzt hat.
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II. Auch für das Jahr 2009 hat der Kläger keinen Anspruch auf einen Bonus in der geltend gemachten Höhe von 18.729,32 Euro brutto nebst Zinsen.
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1. Allerdings bestand entgegen der Auffassung der Beklagten auch für das Geschäftsjahr 2009 dem Grunde nach ein Bonusanspruch gemäß § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. Ziff. 5 GrundsatzDV VarGeS 2004.
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a) Für das Jahr 2009 haben die Betriebsparteien keine Dienstvereinbarung über die variable Vergütung geschlossen. Die Geltungsdauer der DV Vergabemodus 2008 war auf dieses Geschäftsjahr beschränkt. Normative Anwendung fand hingegen die GrundsatzDV VarGeS 2004, wonach die Beschäftigten zusätzlich zum Jahresfestgehalt einen Leistungsbonus sowie einen Bankbonus erhalten können, soweit es die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank gestattet (dort Ziff. 5). Insofern bestand auch für dieses Geschäftsjahr eine personalvertretungsrechtliche Grundlage für einen entsprechenden Anspruch; dies wurde auch gegenüber den Beschäftigten kommuniziert (vgl. Ziff. 1 der Intranet-Mitteilung vom 8. Januar 2009). Dass es an einer näheren Ausgestaltung durch eine gesonderte Bonus-Dienstvereinbarung fehlte, ist letztlich unerheblich; die wesentlichen ermessensleitenden Faktoren sind in Ziff. 5 der GrundsatzDV VarGeS 2004 festgelegt.
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b) Es kann dahinstehen, ob Ziff. 5 GrundsatzDV VarGeS 2004 der Beklagten die Möglichkeit eröffnet hätte („können die … Beschäftigten … erhalten“), für ein Geschäftsjahr von vornherein keine leistungsorientierte Vergütung zu zahlen und dieses Vergütungsmodell trotz vertraglicher Regelungen wie in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags des Klägers „auszusetzen“. Dies hat die Beklagte für das Geschäftsjahr 2009 nicht getan. Vielmehr hat sie gegenüber den außertariflichen Mitarbeitern durch Intranet-Mitteilung vom 8. Januar 2009 erklärt, dass ein neues Vergütungssystem nicht rechtzeitig eingeführt werden konnte und deshalb bis zu einer Neuregelung das „Vergütungssystem VarGeS gültig“ bleibe. Diese Erklärung konnte nur so verstanden werden, dass dem Grunde nach ein Bonusanspruch nach dem bisherigen Modell besteht. Insbesondere aber hat die Beklagte mit dem Kläger wie in den Vorjahren eine Zielvereinbarung geschlossen, ohne zu erkennen zu geben, dass die Erreichung der vereinbarten Ziele keine Relevanz mehr für seine Vergütung habe. Auch diesem Handeln konnte vor dem Hintergrund der vertraglichen Regelungen der Parteien nur die Bedeutung beigemessen werden, dass die Beklagte auch für das Geschäftsjahr 2009 an dem leistungsorientierten Vergütungsbestandteil festhält und von dessen Anreizwirkung Gebrauch macht (vgl. zur Bedeutung spezifischer Leistungsanreize: BAG 16. Januar 2013 - 10 AZR 26/12 - Rn. 30). Dem entspricht die Bewertung der Zielerreichung durch den Vorgesetzten einschließlich der Festlegung eines Leistungsfaktors. Mit dem Abschluss der Zielvereinbarung konnte der Kläger im Hinblick auf die Regelung seines Arbeitsvertrags deshalb davon ausgehen, dass die Beklagte auch für das Jahr 2009 unabhängig vom Bestehen einer BonusV unter Berücksichtigung der von ihm erbrachten Leistungen und der wirtschaftlichen Lage der Bank nach billigem Ermessen über seinen Bonusanspruch entscheiden wird.
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c) Der Freiwilligkeitsvorbehalt in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags steht dem nicht entgegen. Er benachteiligt, unabhängig von der Frage eines Verstoßes gegen die unmittelbare und zwingende Wirkung von Dienstvereinbarungen (vgl. oben zu I 2 e cc), den Kläger unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB.
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aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB angemessen zu berücksichtigen(BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 33, BAGE 139, 156; 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 39 f.; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 33 f., BAGE 118, 22). Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.
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bb) Der Vorbehalt, es handele sich um eine „Leistung ohne Rechtsanspruch“, ist weder zeitlich noch inhaltlich auf bestimmte Konstellationen beschränkt. Vielmehr will sich die Beklagte offenbar das Recht vorbehalten, über den Leistungsbonus unabhängig von späteren Entwicklungen frei zu entscheiden.
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(1) Damit könnte der Vorbehalt auch spätere Individualabreden iSv. § 305b BGB über den Bonusanspruch erfassen; jedenfalls lässt § 305c Abs. 2 BGB eine solche Auslegung zu. Der Vorbehalt kann schon deshalb keinen Bestand haben (BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 38 f., BAGE 139, 156).
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(2) Darüber hinaus benachteiligt ein Freiwilligkeitsvorbehalt den Arbeitnehmer unangemessen, wenn er dem Arbeitgeber das Recht zubilligt, trotz Abschluss einer vergütungsorientierten Zielvereinbarung nach Ablauf der Beurteilungsperiode frei darüber zu entscheiden, ob eine Vergütungszahlung erfolgt oder nicht. Mit Abschluss einer Zielvereinbarung, die Vergütungsbezug hat, setzt der Arbeitgeber Leistungsanreize für den Arbeitnehmer und bestimmt damit, wie aus seiner Sicht die Arbeitsleistung in einer bestimmten Periode durch den Arbeitnehmer optimal erbracht werden soll. Die in Aussicht gestellte erfolgsabhängige Vergütung steht damit im Gegenleistungsverhältnis; sie ist Teil der Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung des Arbeitnehmers (BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - Rn. 25, BAGE 137, 300; 12. Dezember 2007 - 10 AZR 97/07 - Rn. 25, BAGE 125, 147). Dies wird - unabhängig von der Wirksamkeit der Regelung (vgl. dazu BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 15, BAGE 135, 250) - auch aus § 4 Abs. 2 Satz 5 des Arbeitsvertrags deutlich, wonach mit der Zahlung eines etwaigen Bonus auch Überstunden/Mehrarbeit sowie bestimmte Zuschläge und Zulagen abgegolten sein sollen. Mit diesem Gegenleistungscharakter ist es nicht zu vereinbaren, wenn sich der Arbeitgeber das Recht vorbehält, trotz erbrachter Arbeitsleistung und auch dann, wenn der Arbeitnehmer die vereinbarten Ziele erreicht, den Vergütungsanspruch entfallen zu lassen und nicht, wie hier, nach billigem Ermessen darüber entscheiden zu müssen (BAG 14. November 2012 - 10 AZR 783/11 - Rn. 40, BAGE 143, 292; 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 43).
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2. Die Beklagte hat den Leistungsbonus aber für das Jahr 2009 ermessensfehlerfrei auf „Null“ festgesetzt und damit den Anspruch des Klägers erfüllt. Die getroffene Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB).
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Das Geschäftsjahr 2009 hat die Beklagte mit einem Jahresfehlbetrag von 2,595 Mrd. Euro abgeschlossen. Erst Ende März des Jahres 2009 wurde die Rekapitalisierung durch den Freistaat Bayern mit einer Rücklagenzuführung von 4 Mrd. Euro abgeschlossen. Im Januar 2009 wurde aus dem Sonderfond Finanzmarktstabilisierung (SoFFin) eine garantierte Anleihe über 5 Mrd. Euro gegeben. Trotz der vorzeitigen Rückgabe des Garantierahmens zum 16. Oktober 2009 lag damit weiter eine Situation vor, die eine Festsetzung des Leistungsbonus auf „Null“ auch unter Berücksichtigung der Leistungen des Klägers zuließ.
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III. Für das Kalenderjahr 2010 hat der Kläger einen Bonusanspruch in Höhe von 18.733,34 Euro brutto geltend gemacht. Diesen hat die Beklagte in Höhe von 8.391,00 Euro brutto erfüllt. Ob damit der Bonusanspruch des Klägers für dieses Geschäftsjahr vollständig erfüllt ist, steht nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch nicht fest.
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1. Maßgeblich für das Jahr 2010 war § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. der DV AT-Vergütung 2010. Im Grundsatz entsprechen die Regelungen in Ziff. 6 dieser Dienstvereinbarung dem Modell der Vorjahre. Die Höhe der variablen Vergütung ergibt sich aus dem vom Vorstand bewilligten Budget und der Vergabeentscheidung auf der Grundlage der jeweiligen individuellen Leistungs- und Verhaltensbeurteilung (Ziff. 6 Abs. 2 Satz 1). Für das Jahr 2010 hat der Vorstand der Beklagten ein Budget von 25 Mio. Euro für die in- und ausländischen Beschäftigten der Beklagten zur Verfügung gestellt. Dies wurde den Beschäftigten unter dem 7. April 2011 im Intranet mitgeteilt und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Gesamtvolumen dazu diene, die individuelle Leistung für das Geschäftsjahr 2010 angemessen in Form einer variablen Vergütung zusätzlich honorieren zu können. Dementsprechend wurde die Zahlung in Höhe von 8.391,00 Euro brutto in der Gehaltsabrechnung des Klägers für Juni 2011 als „var. Vergütung AT“ ausgewiesen. Damit war für ihn eindeutig erkennbar, dass es sich um eine Bonuszahlung für seine erbrachten Leistungen handelte. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts bedurfte es keiner weiteren Leistungs- oder Tilgungsbestimmung durch die Beklagte, da nach der DV AT-Vergütung 2010 nur noch ein einheitlicher Bonusanspruch bestand, auf den die Zahlung erfolgte. Damit hatte die Beklagte den Bonusanspruch des Klägers für das Jahr 2010 vor Klageerhebung mindestens teilweise erfüllt und dessen Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts ist in Höhe von 8.391,00 Euro brutto nebst Zinsen zurückzuweisen.
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2. Ob der Bonusanspruch für das Geschäftsjahr 2010 mit dieser Zahlung in vollem Umfang erfüllt ist oder ob dem Kläger noch ein weiter gehender Bonusanspruch zusteht, steht noch nicht fest.
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a) Die für die Angemessenheit der Leistungsbestimmung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. oben zu I 2 f aa) hat sich hinsichtlich der Höhe des Bonus bisher lediglich auf die von ihr erbrachte Zahlung und die Entscheidung des Vorstands zum Bonusbudget berufen. Der Kläger hat die Angemessenheit der Leistungsbestimmung mindestens konkludent bestritten; er meint, nach der „Beurteilung & Potentialeinschätzung 2011“, wonach er seine Ziele „erfüllt“ habe, stehe ihm ein höherer Betrag zu. Das Landesarbeitsgericht hat - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - hierzu keine weiteren Feststellungen getroffen. Dies wird es nachzuholen und zu überprüfen haben, ob die Leistungsbestimmung nach den og. Grundsätzen billigem Ermessen entsprach. Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, wird es die Leistungsbestimmung durch Urteil vorzunehmen haben (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB; vgl. dazu zB BAG 11. Dezember 2013 - 10 AZR 364/13 - Rn. 32 ff.).
- 59
-
b) Die Beklagte wird in diesem Zusammenhang darzulegen haben, inwieweit das Budget vom Vorstand nach den Grundsätzen billigen Ermessens festgesetzt wurde. Zwar besteht nach Ziff. 6 Abs. 2 Satz 2 DV AT-Vergütung 2010 kein individueller Rechtsanspruch auf Bewilligung eines Budgets oder auf Gewährung einer individuellen Zahlung. Dies kann jedoch nur die Bedeutung haben, dass in den Fällen kein Rechtsanspruch auf die Festsetzung eines Budgets und eine individuelle Zahlung besteht, in denen die wirtschaftliche Lage, wie beispielsweise in den Jahren 2008 und 2009, unter Beachtung der Grundsätze billigen Ermessens eine solche Bewilligung nicht zulässt oder die individuellen Leistungen eine solche nicht rechtfertigen. Bei ihren Darlegungen wird die Beklagte zu berücksichtigen haben, dass die Bonusregelung, anders als noch in den BonusV 1999 und BonusV VarGes 2004, nicht mehr zwischen dem rein ertragsorientierten Bankbonus und dem schwerpunktmäßig an der individuellen Leistung anknüpfenden Leistungsbonus unterscheidet. Das Budget muss daher in Abhängigkeit von der Ertragslage eine Größenordnung erreichen, die diesen Leistungsbezug beachtet und ausreicht, die durch Abschluss von Zielvereinbarungen angestrebten und tatsächlich erbrachten Leistungen angemessen zu honorieren. Darüber hinaus wird die Beklagte im Hinblick auf die konkrete Vergabeentscheidung (Ziff. 6.2 DV AT-Vergütung 2010) darzulegen haben, von welchem Richtwert und welchem Prozentsatz in der Bandbreite des vom Kläger erreichten Ergebnisses („erfüllt“ 90 bis 110 %) sie ausgegangen ist bzw. welche sonstigen Ermessenserwägungen sie angestellt hat.
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c) Sollte das Landesarbeitsgericht dem Kläger einen weiteren Bonus für das Jahr 2010 zusprechen, wird es zu beachten haben, dass bisher nicht erkennbar ist, woraus sich ein Zinsanspruch ab dem 15. April 2011 ergeben soll. Weder der Arbeitsvertrag noch die DV AT-Vergütung 2010 sehen eine Fälligkeit zu diesem Zeitpunkt vor. Ziff. 6.2.2 Abs. 2 DV AT-Vergütung 2010 spricht - unabhängig von der Wirksamkeit der Stichtagsregelung - eher für eine Fälligkeit Ende Juni des Folgejahres. Dementsprechend ist die Zahlung von 8.391,00 Euro brutto auch mit der Junivergütung erfolgt.
- 61
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IV. Ob dem Kläger für das Jahr 2011 ein Bonus in der geforderten Höhe von 20.217,22 Euro brutto nebst Zinsen zusteht, steht nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ebenfalls noch nicht fest.
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Für das Jahr 2011 fand wiederum die DV AT-Vergütung 2010 Anwendung. Ob die Entscheidung der Beklagten, in diesem Kalenderjahr keinen Bonus zu zahlen, billigem Ermessen entsprach, bedarf noch weiterer Aufklärung. Die Beklagte hat sich bisher lediglich darauf berufen, der Vorstand habe kein Budget zur Verfügung gestellt, da das Geschäftsjahr 2011 mit einem HGB-Verlust von 328 Mio. Euro abgeschlossen worden sei. Es erscheint zweifelhaft, ob dies ausreicht, um einen Bonusanspruch zu verneinen. Wie dargelegt sind nach der DV AT-Vergütung 2010 sowohl die Leistung des Arbeitnehmers als auch die Ertragslage der Bank bei der Leistungsbestimmung zu berücksichtigen. Das vom Vorstand festzusetzende Budget muss deshalb in Abhängigkeit von der Ertragslage eine Größenordnung erreichen, die den Leistungsbezug des Bonussystems beachtet und ausreicht, die durch Abschluss von Zielvereinbarungen angestrebten und tatsächlich erbrachten Leistungen angemessen zu honorieren. Die Leistungsbestimmung entspricht in einem solchen Fall regelmäßig nur dann billigem Ermessen, wenn vereinbarte und erreichte persönliche Ziele ihren angemessenen Ausdruck in dem festgelegten Leistungsbonus finden. Deshalb kommt, wenn der Arbeitnehmer die Ziele erreicht, nur in Ausnahmefällen eine Festsetzung des Bonus auf „Null“ in Betracht (BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 679/12 - Rn. 21; 20. März 2013 - 10 AZR 8/12 - Rn. 20, 37; 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 49). Eine solche Ausnahmesituation, wie sie in den Jahren 2008 und 2009 bestanden hat, ist für das Jahr 2011 bisher nicht ersichtlich. Es spricht deshalb manches dafür, dass die Leistungsbestimmung für diesen Zeitraum nicht billigem Ermessen entsprach. Das Landesarbeitsgericht wird den Parteien Gelegenheit zu geben haben, hierzu ergänzend vorzutragen. Gegebenenfalls wird es selbst die Leistungsbestimmung vorzunehmen haben (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB).
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Mikosch
W. Reinfelder
Mestwerdt
Rudolph
D. Schumann
Tenor
-
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 21. Dezember 2010 - 9 Sa 485/10 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte verurteilt wird, der Klägerin mit Wirkung vom 1. April 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag den Abschluss eines Versorgungsvertrages mit dem vom Arbeitsgericht München im Urteil vom 15. April 2010 - 22 Ca 6373/09 - tenorierten Wortlaut mit folgenden Änderungen anzubieten: In § 3 muss es anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG“ „Art. 65 Abs. 1 BayBG“, in § 4 Abs. 3 anstelle von „Art. 56 Abs. 5 BayBG“ „Art. 64 BayBG“, in § 5 Abs. 2 Buchst. c anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 59 BayBG“ „Art. 65 Abs. 2 und Abs. 4 BayBG sowie des § 29 BeamtStG“ und in § 10 anstelle von „§ 1“ „§ 1b“ heißen.
-
Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
- 1
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Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin Anspruch darauf hat, dass die Beklagte ihr den Abschluss eines ihren Arbeitsvertrag ergänzenden Vertrages über eine Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen anbietet, der zudem einen Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall und auf Beihilfe sowie einen besonderen Kündigungsschutz beinhaltet.
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Die 1961 geborene Klägerin ist seit dem 1. April 1999 bei der Beklagten als Bankangestellte (AT-Angestellte) beschäftigt. Zuvor war sie vom 1. September 1980 bis zu ihrem Wechsel zur Beklagten bei der D AG tätig. Im Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2000 hatten die Parteien ua. Folgendes vereinbart:
-
„ …
§ 7. Ergänzende Bestimmungen.
(1) Soweit das Dienstverhältnis nicht durch diesen Vertrag geregelt ist, gelten die jeweiligen allgemeinen Anordnungen der Bank, insbesondere die Betriebsordnung und die Urlaubsordnung sowie Dienstvereinbarungen, deren jeweils gültige Fassung in der Bank eingesehen werden kann.
(2) Wenn die in diesem Vertrag enthaltenen Bestimmungen keinen Aufschluß geben, wird der betreffende Punkt in einer zusätzlichen Vereinbarung zwischen der Mitarbeiterin und der Bank geregelt. Über diesen Vertrag hinausgehende Vereinbarungen bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Schriftform.
...
§ 9. Leistungen ohne Rechtsanspruch.
Auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, besteht auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch.
…“
-
Die Beklagte, deren Träger der Freistaat Bayern und der Sparkassenverband Bayern sind, ist eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts. Sie ist 1972 aus einer Fusion der Bayerischen Gemeindebank - Girozentrale - und der Bayerischen Landesbodenkreditanstalt hervorgegangen. Die Anlage zu § 8 Abs. 3 des Fusionsvertrages vom 6. Juni 1972 enthält eine sog. „Personalvereinbarung“ (im Folgenden: PV 72). Hierin heißt es ua.:
-
„Zur Harmonisierung der Dienstverhältnisse der Mitarbeiter der Bayerischen Landesbank Girozentrale schließen die Bayerische Gemeindebank - Girozentrale - und die Bayerische Landesbodenkreditanstalt folgende
Personalvereinbarung
1.
Ab ... werden die Dienstverhältnisse aller Mitarbeiter der Landesbank mit Ausnahme der Mitglieder des Vorstandes nach Maßgabe der nachstehenden Bestimmungen geregelt.
2.
Vergütungssystem der Bayerischen Landesbank Girozentrale
…
3.
Versorgungssystem der Bayerischen Landesbank Girozentrale
3.1
Mitarbeiter, die nach Vollendung des 17. Lebensjahres mindestens 10 Jahre bei den zu vereinigenden Instituten, der Bayerischen Landesbank Girozentrale oder beim Sparkassenverband tätig waren, erhalten eine Versorgung nach den Richtlinien der Versorgungskasse der Bayerischen Gemeindebank (Anlage 2). In besonders gelagerten Ausnahmefällen können weitere Dienstzeiten anerkannt werden.
3.2
Mitarbeiter, die mindestens 20 Jahre im Kreditgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens 10 Jahre bei den zu vereinigenden Instituten oder der Bayerischen Landesbank Girozentrale können einen Rechtsanspruch auf Versorgung nach Maßgabe des beigefügten Vertragsmusters (Anlage 3) erhalten. Besonders tüchtigen und bewährten Mitarbeitern kann ein solcher Versorgungsanspruch vorzeitig gewährt werden. Die Entscheidung über die Gewährung trifft der Vorstand der Landesbank.
...“
-
Die Satzung der Bayerischen Landesbank (veröffentlicht im Bayerischen Staatsanzeiger Nr. 32 vom 9. August 2002, zuletzt geändert gemäß Veröffentlichung im Bayerischen Staatsanzeiger Nr. 18 vom 2. Mai 2008) enthält ua. die folgenden Bestimmungen:
-
„§ 1
Rechtsform, Sitz, Zweigniederlassungen
(1) Die Bayerische Landesbank (im Folgenden Bank genannt) ist eine unter der Aufsicht der Staatsministerien der Finanzen und des Innern stehende rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts.
…
§ 6
Organe
Organe der Bank sind der Vorstand, der Verwaltungsrat und die Generalversammlung.
§ 7
Vorstand
(1) Der Vorstand führt die Geschäfte der Bank.
...
§ 11
Aufgaben des Verwaltungsrats
(1) Der Verwaltungsrat beschließt die Richtlinien für die Geschäftspolitik der Bank und überwacht die Geschäftsführung des Vorstands.
(2) Der Verwaltungsrat beschließt über
…
4.
die Aufstellung von Grundsätzen für die Anstellung, Besoldung, Versorgung, Ruhestandsversetzung und Entlassung der Bediensteten der Bank,
…“
-
In den auf der Grundlage des § 11 Abs. 2 Nr. 4 der Satzung der Beklagten vom Verwaltungsrat der Beklagten aufgestellten „Grundsätzen für die Anstellung, Besoldung, Versorgung, Ruhestandsversetzung und Entlassung der Bediensteten der Landesbank (Stand Dezember 2001)“ heißt es:
-
„…
5.
Versorgung
a)
Die … Mitarbeiter der Landesbank können aus Mitteln der Versorgungskasse nach Erfüllung der in deren Richtlinien genannten Wartezeit freiwillige Versorgungsleistungen erhalten; die Versorgungsbezüge werden nach beamtenrechtlichen Grundsätzen berechnet. Versorgungsfähig sind alle rechtsverbindlichen Zahlungen des Tarifvertrages bei Bezahlung nach Ziff. 2 Buchstabe a), des Besoldungsplans und der Besoldungsordnungen, ebenso unwiderrufliche Sonderzulagen und Titelzulagen bei Bezahlung nach Ziff. 2 Buchstabe b), bzw. des Jahresfestgehalts bei Bezahlung nach Ziff. 3. Die erdienten Renten aus Sozial- und Gruppenversicherung werden voll angerechnet.
b)
Nach 20-jähriger Tätigkeit im Bankgewerbe, davon mindestens 10 Jahre bei der Landesbank, können Mitarbeiter im Sinne von Ziffer 5 a) Versorgungsrechte erhalten. Die Berechnung der Bezüge und die Anrechnung der Renten regeln sich wie unter 5 a).
Besonders tüchtigen und bewährten Mitarbeitern können Versorgungsrechte vorzeitig gewährt werden.
Die Entscheidung über die Gewährung von Versorgungsrechten trifft der Vorstand der Landesbank.
…“
-
Die Beklagte vereinbarte ab dem Jahr 1972 Versorgungsverträge mit nahezu allen Mitarbeitern nach 20-jähriger Tätigkeit im Bankgewerbe, davon mindestens zehn Jahre bei der Beklagten oder ihren Rechtsvorgängerinnen, sofern sie gute Beurteilungen erhalten hatten und ihr Gesundheitszustand eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ. Das wurde im Unternehmen der Beklagten auch verlautbart. In einer allen Mitarbeitern zugänglichen Broschüre, die auch als Mitarbeiterhandbuch bezeichnet wird, heißt es in der Fassung von Oktober 1988 auf den Seiten 25 - 27 unter der Überschrift „Altersversorgung“:
-
„Ehemalige Mitarbeiter und deren Hinterbliebene erhalten - wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind - von der Bayerischen Landesbank bzw. der Versorgungskasse Versorgungsleistungen.
Alternative 1 (Versorgungskasse):
Eine Anwartschaft auf Versorgungsleistungen für sich und seine Hinterbliebenen nach den Richtlinien der Versorgungskasse hat jeder in der Bundesrepublik Deutschland beschäftigte oder von dort entsandte Arbeitnehmer der Bayerischen Landesbank Girozentrale und ihrer Rechtsvorgänger, wenn er nach Vollendung des 17. Lebensjahres mindestens 10 Jahre bei der Bayerischen Landesbank tätig gewesen ist. Dienstzeiten beim Bayerischen Sparkassen- und Giroverband oder bei einer Tochtergesellschaft der Bayerischen Landesbank werden mitgezählt.
...
Alternative 2 (Versorgung durch die Bank)
Mitarbeiter, die unter den in der Alternative 1 genannten Personenkreis fallen und die auf eine Dienstzeit von 20 Jahren im Kreditgewerbe, davon mindestens 10 Jahre bei der Bayerischen Landesbank oder einer ihrer Rechtsvorgängerinnen, zurückblicken können, erhalten - bei entsprechend guter Beurteilung durch ihre Vorgesetzten - einen Versorgungsvertrag. Voraussetzung für die Verleihung des Versorgungsrechts ist ferner, daß die gesundheitliche Verfassung eine vorzeitige Pensionierung nicht erwarten läßt. Der Versorgungsvertrag räumt Mitarbeitern und ihren Hinterbliebenen im Versorgungsfall einen Rechtsanspruch auf Ruhegehalt bzw. Witwen-, Witwer- und Waisengeld ein. Für diese Versorgungsleistungen gelten die gleichen Grundsätze, wie sie bereits bei der Alternative 1 beschrieben wurden.
Der Versorgungsvertrag bringt im übrigen noch folgende weitere Vorteile:
-
Mit der Verleihung der Versorgungsrechte ist grundsätzlich eine Befreiung von der Versicherungspflicht in der Renten- und Arbeitslosenversicherung (und damit eine spürbare Erhöhung des Nettogehalts trotz der durch die gekürzte Vorsorgepauschale geringfügig höheren Steuerbelastung) verbunden.
-
Im Krankheitsfall wird das Gehalt bis zu 6 Monaten weitergewährt (nach Ablauf dieser 6 Monate werden gekürzte Bezüge ausbezahlt, die dem Ruhegehalt entsprechen, das Sie erhielten, wenn Sie zu diesem Zeitpunkt in den Ruhestand treten würden).
-
Sie haben die Möglichkeit - ungeachtet der Einkommenshöhe -, zwischen der gesetzlichen und der privaten Krankenversicherung zu wählen. Dabei kommt Ihnen bei der Wahl des Versicherungstarifs die volle Beihilfeberechtigung im Krankheitsfall (siehe Kapitel ‚Beihilfen’) zugute. Sie müssen allerdings den gesamten Krankenversicherungsbeitrag selbst bezahlen.
-
Sie haben außerdem einen erweiterten Kündigungsschutz. Eine Kündigung seitens der Bank hat grundsätzlich die Versetzung in den (einstweiligen) Ruhestand zur Folge. Nur bei grob schuldhaftem Verhalten kann die Bank den Vertrag frist- und entschädigungslos kündigen.
...“
-
Das auf der inneren Umschlagseite abgedruckte Impressum dieser Broschüre lautet:
-
„Verfasser: Bayerische Landesbank Girozentrale
Diese Broschüre dient lediglich Informationszwecken.
Der Inhalt bildet keine Anspruchsgrundlage für Leistungen; dafür sind ausschließlich die jeweils in der Broschüre zitierten Vereinbarungen, Beschlüsse und Richtlinien maßgebend.
Die Broschüre ist für den internen Gebrauch der Mitarbeiter der Bayerischen Landesbank bestimmt. Die Weitergabe an Außenstehende sowie das Anfertigen von Kopien, Abschriften etc. sind nicht gestattet.“
-
Unter dem 28. Oktober 1994 wurde von der Beklagten das folgende Anschreiben erstellt und bekannt gegeben:
-
„PERSONAL-INFORMATION
Anrechnung von Teilzeit-Beschäftigungszeiten auf die Wartezeit für die Verleihung des Versorgungsrechts
Der UB Personal freut sich, Sie über die Entscheidung des Vorstandes informieren zu können, wonach mit Wirkung vom 01.01.95 der Grundsatz gilt:
‚Gleiche Wartezeit für Teil- und Vollzeitbeschäftigte’.
Die Bank leistet damit einen weiteren Beitrag zur Verbesserung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf.
Sowohl für Teilzeit- als auch für Vollzeitbeschäftigte gelten folgende Voraussetzungen für die Verleihung des Versorgungsrechtes:
1.
20 Jahre Dienstzeit im Bank- oder Sparkassenbereich, wovon mindestens 10 Jahre auf unsere Bank entfallen müssen.
2.
Mindestens gute durchschnittliche Leistungen und eine einwandfreie Führung während der gesamten Wartezeit.
3.
Ihre gesundheitliche Verfassung muß so gut sein, daß aus heutiger Sicht mit einer Frühpensionierung aus gesundheitlichen Gründen n i c h t zu rechnen ist.
Der UB Personal wird gemäß Beschluß des Vorstandes mit Wirkung vom 01.01.95 allen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, bei denen vorstehend genannte Kriterien erfüllt sind, die Zusage von Versorgungsrechten erteilen.
Um die Umsetzung des Vorstandsbeschlusses verwaltungstechnisch einwandfrei zu gewährleisten, bitten wir alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die heute vollzeitbeschäftigt (100 %) sind, aber in der Vergangenheit in der Bank oder einem früheren (anrechenbaren) Arbeitgeber gegebenenfalls teilzeitbeschäftigt waren, uns schriftlich eine Berechnung der anrechenbaren Vordienstzeiten einzureichen, damit der Termin für die zeitliche Voraussetzung der Versorgungszusage richtig vorgemerkt werden kann. ...“
-
Im Jahr 2001 stellte die Beklagte eine Power-Point-Präsentation mit dem Titel „Betriebliche Altersversorgung in der BLB: Versorgungskasse und Versorgungsrecht Stand: 4. Oktober 2001“ in ihr Intranet ein. Auf der Folie 10 dieser Präsentation heißt es unter „Versorgungsrecht - Zusagevoraussetzungen“:
-
„■ Wartezeit
20 Jahre Dienstzeit bei Kreditinstituten (i.S.v. § 1 KWG), davon mindestens 10 Jahre bei der BLB
■ Beurteilung
Gute Beurteilung hinsichtlich Führung und Leistung
■ Gesundheitszustand
Kein medizinisch erkennbares Risiko der vorzeitigen Ruhestandsversetzung (ggf. vertrauensärztliche Untersuchung) wegen Wegfall der Voraussetzungen für eine vorzeitige Erwerbsminderungsrente“
-
Die Folie 11 derselben Präsentation, die die Überschrift „Versorgungsrecht - Abwicklung der Zusage“ trägt, hat folgenden Inhalt:
-
„■ 1645 Personalservice Inland / 90/18 ZB Personal der LBS
- Prüfung der formalen Zusage - Voraussetzungen
- Erstellung Vorstandsbeschluss für Neuzusagen
-
Änderung Arbeitsverträge und Personalstammdaten im SAP
...“
-
In einer internen Stellungnahme des UB Konzern Personal/Personalservice Inland vom 19. August 2002 heißt es unter der Überschrift „Versorgungsrechte“ ua. wie folgt:
-
„1.
Grundlagen
1.1
Reguläres Versorgungsrecht
Grundlage für die derzeit bestehende Regelung des Versorgungsrechtes ist der Fusionsvertrag vom 06.06.72.
In der Personalvereinbarung, die als Anlage zu § 8 Abs. 3 dieses Fusionsvertrages aufgenommen wurde, sind unter Ziff. 3 die Grundsätze und Voraussetzungen des Versorgungsrechtes festgelegt.
Als zeitliche Voraussetzung ist eine 20jährige Dienstzeit im Bank- oder Sparkassenbereich, wovon mindestens 10 Jahre auf die Bank entfallen müssen zu erfüllen. Daneben müssen Leistung und Verhalten sowie die gesundheitliche Eignung die Gewährung des regulären Versorgungsrechtes rechtfertigen. Liegen diese Voraussetzungen vor, besteht ein Rechtsanspruch des Mitarbeiters auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Es wird allerdings seit Jahrzehnten so verfahren, dass die Mitarbeiter bei uneingeschränktem Vorliegen aller Voraussetzungen das Versorgungsrecht erhalten haben. Dieses Vorgehen stellt eine betriebliche Übung dar, so dass sich zumindest daraus ein Anspruch auf Verleihung des regulären Versorgungsrechts ergibt.
...
2.
Stellungnahme
2.1
Grundsatz
Auf die Gewährung des regulären Versorgungsrechtes besteht bei Vorliegen der o.g. Voraussetzungen ein Rechtsanspruch.
...“
-
In einer ebenfalls in das Intranet der Beklagten eingestellten Präsentation mit der Überschrift „Betriebliche Altersversorgung in der BayernLB - Versorgungskasse und Versorgungswerk - Stand: Oktober 2008“, heißt es auf der Folie 10 unter der Überschrift „Versorgungsrecht - Voraussetzungen für die Zusage“:
-
„■ Wartezeit
20 Jahre Dienstzeit bei Kreditinstituten (i.S.v. § 1 KWG), davon mindestens 10 Jahre bei der BayernLB
■ Beurteilung
Gute Beurteilung hinsichtlich Führung/Verhalten und Leistung
■ Gesundheitszustand
Kein medizinisch erkennbares Risiko der vorzeitigen Ruhestandsversetzung (ggf. vertrauensärztliche Untersuchung) wegen Wegfall der Voraussetzungen für eine vorzeitige Erwerbsminderungsrente
■ Gesicherter Arbeitsplatz im Hause“
- 13
-
Der Erteilung der Versorgungsrechte ging ein internes Verfahren voraus. In dem der Erteilung des Versorgungsrechts vorangehenden Kalenderjahr erhielt der Vorstand vom Unternehmensbereich (UB) Personal eine Vorlage mit der Auflistung derjenigen Mitarbeiter, die im Folgejahr wegen Erfüllung der Wartezeit zur Verleihung des Versorgungsrechts anstanden. Nach zustimmendem Vorstandsbeschluss wurde überprüft, ob der Mitarbeiter neben der erforderlichen Dienstzeit weitere Kriterien erfüllte. Zum einen durfte der Gesundheitszustand kein Risiko einer vorzeitigen Ruhestandsversetzung erwarten lassen. Zum anderen wurden Leistung und Führung des Mitarbeiters überprüft. Seit etwa 2003/2004 wurde auch das Kriterium „Gesicherter Arbeitsplatz“ abgefragt. Soweit nach Feststellung der Abteilungsleiter diese Voraussetzungen erfüllt waren, erhielt der Mitarbeiter eine Versorgungszusage in Form einer Ergänzung seines bestehenden Arbeitsvertrages. Das hierbei verwendete Vertragsmuster wurde von der Beklagten im Laufe der Jahre zwar abgewandelt, allerdings blieb der Inhalt des Versorgungsrechts in seinem prägenden Kern, nämlich der Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen, der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Beihilfe oder Unfallfürsorge in entsprechender Anwendung der jeweils für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Regelungen sowie dem besonderen Kündigungsschutz unverändert.
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Das Versorgungswerk der Beklagten wurde für ab dem 1. Januar 2002 neu eingetretene Mitarbeiter geschlossen. Für diese gilt ein neues beitragsorientiertes Versorgungssystem, das auf den Versorgungsordnungen 2002 und 2005 basiert.
-
Für die von der Beklagten ab 1993 verliehenen Versorgungsrechte hatten das Bayerische Staatsministerium der Finanzen und das Bayerische Staatsministerium des Innern mit Bescheid vom 11./24. März 1993 einen allgemeinen Gewährleistungsbescheid gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2(nunmehr: Satz 3) SGB VI erteilt. Hierin heißt es:
-
„…
gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 SGB VI wird festgestellt, daß den Beschäftigten der Bayerischen Landesbank Girozentrale - rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts -, denen eine Versorgung nach den für bayerische Staatsbeamte geltenden Vorschriften vertraglich zugesichert wird, ab diesem Zeitpunkt Anwartschaft auf lebenslängliche Versorgung und Hinterbliebenenversorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gewährleistet und die Erfüllung der Gewährleistung gesichert ist. Diese Beschäftigten sind daher nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI ab dem Zeitpunkt der Verleihung dieser Anwartschaft in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungsfrei.“
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Die Weitergeltung dieses Bescheids wurde vom Bayerischen Staatsministerium der Finanzen mit Schreiben vom 2. November 1999 für einen ihm vorgelegten Mustervertrag bestätigt.
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Für die Verbindlichkeiten der Beklagten bestand nach dem Gesetz über die Bayerische Landesbank (im Folgenden: BayLBG) vom 27. Juni 1972 zunächst eine unbeschränkte Gewährträgerhaftung des Freistaates Bayern und des Bayerischen Sparkassen- und Giroverbandes. Nachdem diese Gewährträgerhaftung durch die Europäische Kommission als rechtswidrige Beihilfe beanstandet worden war, kam es zu einer Verständigung zwischen der Kommission und dem Freistaat Bayern, wonach die Gewährträgerhaftung unter Wahrung von Übergangsfristen aufgehoben wurde. Seit dem 1. Februar 2003 bestimmt Art. 4 Abs. 1 BayLBG nunmehr:
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„Der Freistaat Bayern und der Sparkassenverband Bayern haften für die Erfüllung sämtlicher am 18. Juli 2005 bestehenden Verbindlichkeiten der Bank. Für solche Verbindlichkeiten, die bis zum 18. Juli 2001 vereinbart waren, gilt dies zeitlich unbegrenzt; für danach bis zum 18. Juli 2005 vereinbarte Verbindlichkeiten nur, wenn deren Laufzeit nicht über den 31. Dezember 2015 hinausgeht.“
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Am 22. Januar 2009 beschloss der Vorstand der Beklagten im Zuge von Umstrukturierungen, die ua. durch die seinerzeitige Finanzkrise veranlasst waren, keine Versorgungsrechte mehr zu vereinbaren. Den Mitarbeitern, die im Jahr 2009 regulär zur Verleihung des Versorgungsrechts angestanden hätten - so auch der Klägerin -, schrieb die Beklagte unter dem 18. März 2009, der Vorstand sehe sich gezwungen, bis auf Weiteres keine Versorgungsrechte mehr zu erteilen. Zum 1. Februar 2009 vereinbarte die Beklagte mit zwei Mitarbeitern Versorgungsrechte. Am 21. Juli 2009 beschloss der Verwaltungsrat, die Vergabe von Versorgungsrechten endgültig einzustellen und die betriebliche Altersversorgung insgesamt auf ein beitragsorientiertes System umzustellen.
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Die Klägerin, die am 1. April 2009 die erforderliche Bankdienstzeit von 20 Jahren, davon zehn Jahre bei der Beklagten, absolviert hatte und die Voraussetzungen „gute Leistung und Führung“ sowie „gesundheitliche Eignung“ erfüllte, hat die Beklagte mit ihrer Klage auf Abgabe eines Angebots zur Vereinbarung des Versorgungsrechts in Anspruch genommen. Sie hat die Auffassung vertreten, Anspruch auf Erteilung der Versorgungszusage entsprechend dem zuletzt bei der Beklagten für die AT-Angestellten verwendeten Vertragsmuster zu haben. Ihr Anspruch folge aus der PV 72. Zudem habe die Beklagte eine entsprechende Gesamtzusage erteilt. Dies ergebe sich nicht nur aus dem Mitarbeiterhandbuch und den ins Intranet eingestellten Präsentationen, sondern insbesondere auch aus der Personalinformation vom 28. Oktober 1994. Jedenfalls könne sie ihren Anspruch auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz und eine betriebliche Übung stützen. Die Beklagte habe seit 1972 mit allen Mitarbeitern bei Erfüllung der drei Voraussetzungen (Ableistung der Beschäftigungszeit von 20 Jahren, gute Leistung und Führung und gesundheitliche Eignung) Versorgungsrechte vereinbart. Dabei habe sie keinen Vorbehalt erklärt. Zum Ende des Jahres 2008 sei das Versorgungsrecht an ca. 2.500 Mitarbeiter von insgesamt 5.200 Mitarbeitern erteilt gewesen. Lediglich 35 Mitarbeiter hätten das Versorgungsrecht nach Ablauf der Wartezeit wegen Nichterfüllung der weiteren Voraussetzungen nicht erhalten. Der Fusionsvertrag stehe der Entstehung einer betrieblichen Übung nicht entgegen. Dieser Vertrag gestatte gerade die Gewährung des Versorgungsrechts. Da die Beklagte über Jahrzehnte hinweg die Versorgungsrechte verliehen habe, komme es nicht darauf an, ob ihr bekannt gewesen sei, dass der Zusage jeweils eine Vorstandsentscheidung vorausgegangen sei. Das Kriterium der gesicherten weiteren Verwendung habe die Beklagte nicht nachträglich einseitig einführen können. Auch das Schriftformerfordernis und der Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag stünden der Entstehung von Ansprüchen aus betrieblicher Übung nicht entgegen.
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Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
-
die Beklagte zu verurteilen, ihr mit Wirkung vom 1. April 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2000 eine Vertragsänderung wie folgt anzubieten:
§ 1. Zusage.
Die Bank gewährt der Mitarbeiterin Leistungen bei Krankheit, Dienstunfähigkeit und im Alter sowie ihren Hinterbliebenen (Witwern und Waisen) Versorgungsleistungen nach Maßgabe dieses Vertrags.
§ 2. Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall.
Bei Krankheit hat die Mitarbeiterin Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge und auf Beihilfe oder Unfallfürsorge in entsprechender Anwendung der jeweils für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Regelungen.
§ 3. Langandauernde Krankheit.
Bei langandauernder Krankheit kann die Mitarbeiterin in entsprechender Anwendung des Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG in den Ruhestand versetzt werden. Die Versetzung in den Ruhestand erfolgt zum Ende des Monats, in welchem die Dienstunfähigkeit festgestellt wird, frühestens jedoch mit Ablauf des 182. Kalendertages nach Krankheitsbeginn. Vom Beginn der Ruhestandsversetzung an erhält die Versorgungsberechtigte Versorgungsbezüge nach § 6 Abs. 1. Für eine erneute Berufung ins aktive Arbeitsverhältnis finden die für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Regelungen entsprechende Anwendung.
§ 4. Eintritt in den Ruhestand.
(1) Das Arbeitsverhältnis ist auf unbestimmte Dauer geschlossen.
(2) Das Arbeitsverhältnis endet mit der Folge des Eintritts der Mitarbeiterin in den Ruhestand, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf des Monats, in dem die Mitarbeiterin das nach der jeweiligen gesetzlichen Regelung für die bayerischen Staatsbeamten geltende Lebensalter für die Erfüllung der Altersgrenze vollendet oder mit Ablauf des Monats, in dem die Mitarbeiterin nach den jeweils geltenden gesetzlichen Bestimmungen eine Rente wegen voller Erwerbsminderung oder eine Altersrente von der gesetzlichen Rentenversicherung bezieht. Gewährt der Rentenversicherungsträger nur eine Rente auf Zeit, ruht der Arbeitsvertrag für den Bewilligungszeitraum dieser Rente, längstens jedoch bis zum Beendigungszeitpunkt nach diesem Absatz 2 Satz 1. Im Falle des Ruhens des Arbeitsvertrages nach Satz 2 gewährt die Bank Versorgungsbezüge nach § 6 dieses Vertrages.
(3) Die Mitarbeiterin kann auf ihren Antrag zu einem früheren Zeitpunkt in den Ruhestand versetzt werden, wenn sie das in Art. 56 Abs. 5 BayBG festgelegte Lebensalter vollendet hat (derzeit: 64. Lebensjahr, bei Schwerbehinderung 60. Lebensjahr).
§ 5. Vertragskündigung.
(1) Die Mitarbeiterin kann ihren Arbeitsvertrag mit der Bank mit 6monatiger Frist zum Monatsende kündigen. In diesem Falle erlöschen die Anwartschaften aus dieser Versorgungszusage; etwaige unverfallbare Anwartschaften der Versorgungsberechtigten und ihrer Hinterbliebenen auf Versorgungsleistungen im Alter und bei Dienstunfähigkeit nach den Vorschriften des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung bleiben unberührt. Für die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund gelten die gesetzlichen Vorschriften.
(2) Die Bank kann den Arbeitsvertrag mit der Folge der Vertragsbeendigung oder Ruhestandsversetzung nur aus folgenden Gründen und nur unter Beachtung folgender Regelungen kündigen:
a) Kündigung aus wichtigem Grund:
aa) Wenn der wichtige Grund in einem grob schuldhaften Verhalten der Mitarbeiterin liegt, kann die Bank den Arbeitsvertrag frist- und entschädigungslos kündigen. In diesem Falle erlöschen die Ansprüche aus dieser Versorgungszusage.
bb) Wenn der wichtige Grund nicht in einem grob schuldhaften Verhalten der Mitarbeiterin liegt, kann die Bank die Mitarbeiterin durch Kündigung mit 6monatiger Frist zum Monatsende in den Ruhestand versetzen.
b) Kündigung wegen organisatorischer Veränderungen:
Bei einer Eingliederung der Bank in eine andere juristische Person, bei Zusammenschluss der Bank mit einer anderen juristischen Person oder bei einer anderen wesentlichen organisatorischen Veränderung der Bank kann die Bank die Mitarbeiterin durch Kündigung mit 6monatiger Frist zum Monatsende nach ihrem Ermessen entweder in den Ruhestand oder bis zu ihrer Wiederverwendung in einer gleich zu bewertenden, unter Umständen auch auswärtigen Stelle der Bank bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin, in den einstweiligen Ruhestand versetzen.
c) Wegen Dienstunfähigkeit:
Die Bank kann die Mitarbeiterin durch Kündigung mit 3monatiger Frist zum Quartalsschluss in den Ruhestand versetzen, wenn sie infolge eines Gebrechens oder einer Schwäche ihrer körperlichen oder geistigen Kräfte zur Erfüllung ihrer dienstlichen Obliegenheiten dauernd unfähig ist. Die Regelung des Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 59 BayBG gelten entsprechend.
§ 6. Höhe der Versorgungsbezüge.
(1) Die Bank verpflichtet sich, der Mitarbeiterin im Versorgungsfall (§ 3, § 4 und § 5 Abs. 2 a bb, b und c) ein Ruhegehalt zu gewähren, das entsprechend den jeweils für bayerische Staatsbeamte geltenden Vorschriften berechnet wird. Ruhegehaltfähige Dienstbezüge im Sinne des Beamtenversorgungsgesetzes sind 1/12 des ruhegehaltfähigen Jahresfestgehalts, das der Mitarbeiterin vor dem Eintritt in den Ruhestand zuletzt gezahlt wird. Laufende Zulagen sind nur dann versorgungsfähig, wenn diese ausdrücklich als versorgungsfähig bezeichnet sind. Als ruhegehaltfähige Dienstzeiten gelten
a) die Zeit der Arbeitsleistung für die Bank, eines ihrer Vorgängerinstitute oder eine andere Bank im Sinne des Kreditwesengesetzes,
b) die Zeit der Arbeitsleistung für einen anderen Arbeitgeber, sofern die dortige Tätigkeit mit der Tätigkeit in der Bank vergleichbar ist, zur Hälfte,
c) vorher zurückgelegte Zeiten, soweit sie nach den für bayerische Staatsbeamte jeweils geltenden Vorschriften berücksichtigungsfähig sind.
Der Anspruch auf Beihilfe im Krankheitsfalle in entsprechender Anwendung der für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Vorschriften besteht fort. Beamtenrechtliche Vorschriften für allgemeine und strukturelle Anpassungen der Versorgungsbezüge, insbesondere § 70 Beamtenversorgungsgesetz oder eine diese Vorschriften ersetzende Regelung, finden keine Anwendung; § 11 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 dieser Versorgungszusage über die lineare Anpassung entsprechend dem Tarifvertrag bleiben unberührt.
(2) Ein Doppelanspruch auf Versorgungsbezüge und Aktivbezüge ist ausgeschlossen. Bei einer Beschäftigung über das in § 4 Abs. 2 Satz 1 genannte Lebensalter hinaus ruht der Anspruch auf Versorgungsbezüge. Dienstzeiten nach Vollendung des in § 4 Abs. 2 Satz 1 genannten Lebensalters werden nicht angerechnet und führen somit nicht zu einer Erhöhung der Versorgungsbezüge.
(3) Die Hinterbliebenen der Versorgungsberechtigten erhalten Hinterbliebenenversorgung in entsprechender Anwendung der für die Hinterbliebenen von bayerischen Staatsbeamten und Ruhestandsbeamten geltenden Vorschriften.
(4) Die Versorgungsbezüge werden jährlich 12mal gewährt.
§ 7. Anrechnung.
(1) Auf das Ruhegehalt werden angerechnet:
a) Leistungen aus der Renten- oder Gruppenrentenversicherung;
b) Versorgungsbezüge aus unverfallbaren Versorgungsanwartschaften nach dem Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung sowie sonstige Renten und Versorgungsleistungen aus Zusatzversorgungseinrichtungen (zB des Versicherungsvereins des Bankgewerbes aG oder der Zusatzversorgungskasse der Bayerischen Gemeinden), wenn diese mindestens zur Hälfte auf Beiträgen oder Zuschüssen früherer Arbeitgeber beruhen und auf Zeiten entfallen, die in die Berechnung der ruhegehaltsfähigen Dienstzeiten einbezogen werden;
c) Leistungen aus einer berufsständischen Versorgungseinrichtung oder einer befreienden Lebensversicherung, zu denen der Arbeitgeber mindestens die Hälfte der Beiträge oder Zuschüsse in dieser Höhe geleistet hat;
d) Verletztenrenten in dem jeweils zur Zeit der Anrechnung höchstzulässigen Umfang.
(2) Absatz 1 gilt für die Anrechnung auf die Hinterbliebenenbezüge entsprechend.
(3) Soweit anrechenbare Renten oder Versorgungsleistungen deshalb nicht gewährt werden, weil
a) ihnen zugrunde liegende Beitragsleistungen (insbesondere Beiträge, Zuschüsse) erstattet wurden,
b) sie nicht beantragt worden sind oder auf sie verzichtet wurde oder an ihrer Stelle eine Kapitalleistung oder Abfindung gezahlt wurde
so tritt an die Stelle der Rente oder Versorgungsleistung der Betrag, der vom Leistungsträger ansonsten zu zahlen wäre.
(4) Renten, Rentenerhöhungen und Rentenminderungen aufgrund eines Versorgungsausgleichs nach §§ 1587 ff. BGB bleiben unberücksichtigt.
(5) Auf die Hinterbliebenenbezüge werden die Hinterbliebenenrenten aus der gesetzlichen Rentenversicherung auch insoweit angerechnet, als sie nach den Bestimmungen des § 97 SGB VI in der jeweils geltenden Fassung ruhen.
(6) Darüber hinaus werden andere Bezüge lediglich insoweit auf die Versorgungsbezüge nach diesem Vertrag angerechnet, als sie auch nach den für bayerische Staatsbeamte jeweils geltenden Ruhens-, Anrechnungs- und Kürzungsvorschriften auf die Versorgungsbezüge anzurechnen wären.
§ 8. Unfallfürsorge.
(1) Die Bank gewährt der Mitarbeiterin Unfallfürsorge in entsprechender Anwendung der für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Unfallfürsorgevorschriften.
(2) Die Mitarbeiterin verpflichtet sich, einen etwaigen gesetzlichen Schadensersatzanspruch, der ihr wegen einer Körperverletzung gegen einen Dritten zusteht, insoweit an die Bank abzutreten, als diese während einer auf Körperverletzung beruhenden Aufhebung der Arbeitsfähigkeit oder infolge der Körperverletzung zur Gewährung von Leistungen (Aktivitäts- und Versorgungsbezüge) verpflichtet ist.
(3) Steht wegen einer Körperverletzung oder Tötung der Mitarbeiterin deren Hinterbliebenen ein gesetzlicher Schadensersatzanspruch gegen einen Dritten zu, so kann die Bank die Gewährung der Hinterbliebenenbezüge insoweit von der Abtretung des Schadensersatzanspruchs abhängig machen als sie infolge der Körperverletzung oder Tötung zur Gewährung einer Versorgung oder sonstigen Leistung verpflichtet ist.
§ 9. Sozialversicherung.
Die Mitarbeiterin wird sich unbeschadet der Versorgungszusage freiwillig weiterversichern, sofern dies nach § 7 SGB VI zulässig ist und solange und soweit die Bank dies verlangt. Die Bank übernimmt in diesem Fall den Arbeitnehmeranteil zur Rentenversicherung. Die auf diesen Anteil entfallende Steuer und evtl. Sozialversicherungsbeiträge gehen zu Lasten der Mitarbeiterin.
§ 10. Unverfallbarkeit.
Die Vorschriften des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung bleiben unberührt; die Unverfallbarkeitsfrist nach § 1 dieses Gesetzes beginnt mit dem Eintritt in die Bank, bei Unterbrechung des Dienstverhältnisses mit dem letzten Wiedereintritt in die Bank.
§ 11. Ergänzende Bestimmungen.
(1) Für die Anpassung der Versorgungsbezüge gelten die jeweils für die Bezahlung der Tarifangestellten maßgeblichen Festsetzungen des Tarifvertrages entsprechend. Die Anpassung der Versorgungsbezüge erfolgt, wenn die Gehälter des Tarifvertrages allgemein geändert werden. Im Übrigen gelten zusätzlich die jeweils für die Versorgung der bayerischen Staatsbeamten maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften mit Ausnahme der Vorschriften über das Übergangsgeld und das Besoldungsdienstalter entsprechend.
(2) Wenn die in diesem Vertrag enthaltenen Bestimmungen keinen Aufschluss geben, wird der betreffende Punkt in einer zusätzlichen Vereinbarung zwischen der Versorgungsberechtigten und der Bank geregelt. Über diesen Vertrag hinausgehende Vereinbarungen bedürfen zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form.
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Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, die Klage sei schon deshalb abzuweisen, da sie auf eine unmögliche rückwirkende Befreiung von der Sozialversicherungspflicht gerichtet sei. Darüber hinaus bestehe für das Klagebegehren keine Anspruchsgrundlage. Aus der PV 72 könne die Klägerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Diese sei kein Vertrag zugunsten Dritter. Die PV 72 enthalte eine „Kann-Bestimmung“. Der Vorstand entscheide mithin über die Gewährung des Versorgungsrechts nach Ermessen. Die Kriterien der Ermessensausübung seien gegenüber der Belegschaft nie verbindlich konkretisiert oder kommuniziert worden. Auch auf eine Gesamtzusage könne die Klägerin ihr Begehren nicht mit Erfolg stützen. Sie habe keine Gesamtzusage erteilt. Sämtliche von der Klägerin in diesem Zusammenhang angeführten Dokumente hätten lediglich informatorischen Charakter. Eine betriebliche Übung sei nicht entstanden. Dies folge bereits aus dem im Arbeitsvertrag enthaltenen Freiwilligkeitsvorbehalt. Zudem habe die Klägerin kein schützenswertes Vertrauen auf Vereinbarung eines Versorgungsrechts erwerben können. Die Entscheidung hierüber habe in ihrem Ermessen gestanden. Über die Vereinbarung von Versorgungsrechten sei in jedem Jahr in dem den Mitarbeitern bekannten dreistufigen Verfahren entschieden worden. Einen Automatismus der Erteilung des Versorgungsrechts habe es demnach nicht gegeben. Zudem seien die Voraussetzungen für die Erteilung des Versorgungsrechts mehrfach geändert worden. Seit 2003/2004 sei auch das Kriterium „gesicherter Arbeitsplatz“ in jedem Einzelfall geprüft worden. Dies habe sie auch in ihren Mitteilungen verlautbart. Da das Versorgungsrecht dem Mitarbeiter eine beamtenähnliche Rechtsstellung vermittle, sei dieses Kriterium eine immanente Voraussetzung für die Vereinbarung des Versorgungsrechts. Im Übrigen könne eine betriebliche Übung im öffentlichen Dienst nur in Ausnahmefällen entstehen. Sie sei an die PV 72 und an die vom Verwaltungsrat erlassenen Grundsätze über die Besoldung und Versorgung der Mitarbeiter gebunden. Da die Erteilung des Versorgungsrechts in ihrem Ermessen gestanden habe, hätten die Mitarbeiter nicht darauf vertrauen können, dass auch mit ihnen Versorgungsrechte vereinbart werden. Eine weitere Erteilung von Versorgungsrechten hätte darüber hinaus zu einer Ausweitung der arbeitgeberseitigen Belastungen und der Gewährträgerhaftung geführt.
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Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe
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Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die zulässige Klage ist begründet. Die Klägerin hat aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihr mit Wirkung vom 1. April 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag den Abschluss eines Versorgungsvertrages mit dem aus dem Tenor des arbeitsgerichtlichen Urteils ersichtlichen Inhalt mit den vom Senat vorgenommenen Modifikationen anbietet.
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A. Die Klage ist zulässig.
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I. Sie ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
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Die Klage ist auf die Abgabe einer Willenserklärung durch die Beklagte mit einem bestimmten Inhalt gerichtet. Die Klägerin hat die von der Beklagten abzugebende Willenserklärung in ihrem Antrag im Einzelnen ausformuliert und mit dem 1. April 2009 den Zeitpunkt, zu dem sie die Vereinbarung des Versorgungsrechts erstrebt, angegeben.
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II. Für die Klage auf Abgabe eines Angebots durch die Beklagte besteht auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.
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1. Die Klägerin will mit ihrer Klage nicht erreichen, dass der Versorgungsvertrag im Falle ihres Obsiegens infolge der Fiktion der Abgabe der Willenserklärung nach § 894 Satz 1 ZPO bereits zustande kommt. In ihrer Klage liegt nicht die Abgabe eines Angebots, das die Beklagte mit der fingierten Willenserklärung annehmen soll (vgl. hierzu BAG 14. August 2007 - 9 AZR 943/06 - Rn. 11, BAGE 123, 358). Ihre Klage ist vielmehr ausdrücklich darauf gerichtet, dass die Beklagte ihr ein Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrages mit einem bestimmten Inhalt unterbreitet.
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2. Für diese Klage besteht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, dass die Versorgungsvereinbarung nicht schon mit der Rechtskraft der Entscheidung im vorliegenden Verfahren zustande kommt, sondern dass die Beklagte zunächst das von ihr gewünschte Angebot abgibt.
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a) Es kann im Interesse eines Arbeitnehmers liegen, nicht schon mit Rechtskraft des seiner Klage stattgebenden Urteils vertraglich gebunden zu sein, sondern unter Berücksichtigung der konkreten Umstände entscheiden zu können, ob er das Angebot des Arbeitgebers annimmt. Dem Arbeitnehmer kann es demnach im ersten Schritt auch nur um die Abgabe eines Angebots gehen (vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 33/11 - Rn. 21). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer, bevor er sich bindet, berechtigterweise prüfen und ggf. klären möchte, ob der Vertrag ihm tatsächlich die Vorteile verschafft, die er mit dem Vertragsschluss erstrebt.
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b) So liegt der Fall hier.
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Für die Entschließung der Klägerin, das Vertragsangebot anzunehmen, kann ua. von Bedeutung sein, ob sie infolge des Abschlusses der Versorgungsvereinbarung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit ist. Denn nur dann, wenn sie versicherungsfrei iS dieser Bestimmung ist, hat sie keine Beiträge mehr zur gesetzlichen Rentenversicherung zu entrichten, was im aktiven Arbeitsverhältnis zu einer deutlichen Erhöhung ihrer Nettovergütung führt. Tritt Versicherungsfreiheit hingegen nicht ein, wäre sie weiterhin beitragspflichtig. Zwar würde sich in diesem Fall ihre Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung infolge der Beitragszahlung erhöhen; dies käme der Klägerin allerdings nicht zugute, da die Renten aus der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 7 Abs. 1 Buchst. a der verlangten Versorgungsvereinbarung auf die von der Beklagten nach dem Versorgungsvertrag geschuldete Versorgung anzurechnen sind. Es ist ungewiss, ob die Klägerin infolge des Abschlusses der Versorgungsvereinbarung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit ist.
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aa) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI sind versicherungsfrei Beschäftigte von Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts, deren Verbänden einschließlich der Spitzenverbände oder ihrer Arbeitsgemeinschaften, wenn ihnen nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen Anwartschaft auf Versorgung bei verminderter Erwerbsfähigkeit und im Alter sowie auf Hinterbliebenenversorgung gewährleistet und die Erfüllung der Gewährleistung gesichert ist. Obwohl § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI damit bestimmt, dass die dort aufgeführten Beschäftigten von Gesetzes wegen versicherungsfrei sind und der von der Klägerin begehrte Versorgungsvertrag eine Versorgung nach beamtenrechtlichen Vorschriften vorsieht, führt der Abschluss der Versorgungsvereinbarung nicht unmittelbar zur Versicherungsfreiheit. Dies folgt aus § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI, wonach über das Vorliegen der Voraussetzungen nach Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 sowie nach Satz 2 die oberste Verwaltungsbehörde des Landes entscheidet, in dem der Arbeitgeber seinen Sitz hat. Die Versicherungsfreiheit der Klägerin ist demnach davon abhängig, dass die nach Abs. 1 Satz 3 zuständige Behörde durch eine sog. Gewährleistungsentscheidung die arbeits- und versorgungsrechtlichen Voraussetzungen der Versicherungsfreiheit feststellt und die Erwartung der beständigen Erfüllung der Versorgungsaussicht bestätigt (vgl. Fichte in Hauck/Haines SGB VI Stand Mai 2012 K § 5 Rn. 158). Zwar führt die Gewährleistungsentscheidung die tatbestandlichen Voraussetzungen der Versicherungsfreiheit nicht herbei, sondern setzt sie voraus. Insoweit hat sie nicht konstitutiven, sondern lediglich feststellenden Charakter. Für den Eintritt der Versicherungsfreiheit ist sie allerdings, wie sich auch aus § 5 Abs. 1 Satz 4 SGB VI ergibt, konstitutiv(vgl. BSG 5. November 1980 - 11 RA 118/79 - BSGE 50, 289; 27. November 1984 - 12 RK 18/82 - BSGE 57, 247).
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bb) Ob die Klägerin infolge der Vereinbarung des Versorgungsrechts versicherungsfrei iSd. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI wird, steht nicht fest.
-
(1) Dies resultiert im Wesentlichen daraus, dass § 5 Abs. 1 SGB VI mit dem Zweiten Gesetz zur Änderung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 21. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2933) mit Wirkung zum 1. Januar 2009 dahin geändert wurde, dass nach Satz 1 folgender Satz 2 eingefügt wurde:
-
„Für Personen nach Satz 1 Nr. 2 gilt dies nur, wenn sie
1.
nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen Anspruch auf Vergütung und bei Krankheit auf Fortzahlung der Bezüge haben oder
2.
nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen bei Krankheit Anspruch auf Beihilfe oder Heilfürsorge haben oder
3.
innerhalb von zwei Jahren nach Beginn des Beschäftigungsverhältnisses in ein Rechtsverhältnis nach Nr. 1 berufen werden sollen oder
4.
in einem öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnis stehen.“
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Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI hat die Oberste Verwaltungsbehörde des Landes auch über das Vorliegen der Voraussetzungen nach Satz 2 zu entscheiden.
- 37
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Bislang ist durch die Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt, ob § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB VI - ebenso wie § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB VI - voraussetzt, dass der Betreffende Anspruch auf Vergütung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen hat oder ob ein Anspruch auf Beihilfe oder Heilfürsorge bei Krankheit nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen für die Versicherungsfreiheit ausreicht, ohne dass ein Anspruch auf Vergütung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen besteht. Für die zweite Auslegungsvariante sprechen zwar der Wortlaut und die Systematik der Bestimmung, die den Anspruch auf Vergütung lediglich in der Nr. 1 erwähnt und Nr. 1 zu Nr. 2 in ein „Alternativverhältnis“ setzt (in diesem Sinne KassKomm/Gürtner Stand April 2012 Bd. 1 § 5 SGB VI Rn. 21a). Ein anderes Verständnis der Bestimmung könnte sich allerdings aus der Gesetzesgeschichte ergeben (in diesem Sinne auch BAG 30. November 2010 - 3 AZR 798/08 - AP BetrAVG § 1 Beamtenversorgung Nr. 22 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 58). Ausweislich der Begründung zum Gesetzentwurf (BR-Drucks. 544/08 S. 26, 27 und BT-Drucks. 16/10488 S. 17) sollte mit der Einfügung des Satzes 2 erreicht werden, dass „weiterhin“ nur solche Personen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 versicherungsfrei sind, deren Rechtsstellung sich(zB aufgrund einer Dienstordnung, §§ 144 bis 147 SGB VII) an beamtenrechtlichen Grundsätzen orientiert. Nur für diesen Personenkreis sei die Vorschrift geschaffen worden. Diese Regelungsabsicht werde durch die Ergänzung der Vorschrift um den Satz 2 zum Ausdruck gebracht. Damit werde zugleich in jüngerer Zeit zu beobachtenden Bestrebungen vorgebeugt, die Bestimmung - über die ursprüngliche Intention des Gesetzgebers hinaus - auch auf andere Personengruppen anzuwenden und für diese Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Rentenversicherung herbeizuführen. Durch die Auflistung verschiedener Merkmale, die alternativ, nicht jedoch kumulativ erfüllt sein müssten, würden weiterhin die Personen erfasst, für die die Vorschrift bisher gegolten habe und die vom Sinn und Zweck der Vorschrift auch erfasst werden sollten. Die unter Nr. 1 und Nr. 2 genannten Voraussetzungen orientierten sich an den Vorschriften über die Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Krankenversicherung bzw. in der Arbeitslosenversicherung. Anders als in diesen Vorschriften werde aber zusätzlich eine Vergütung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gefordert und dies zur Vermeidung von Umgehungsmöglichkeiten mit dem Erfordernis des Anspruchs auf Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gekoppelt. Zudem werde nicht die kumulative Erfüllung der Voraussetzungen hinsichtlich der Leistungen im Krankheitsfall gefordert, sondern nur deren alternative Erfüllung (BR-Drucks. 544/08 S. 26, 27 und BT-Drucks. 16/10488 S. 17 f.). Diese Gesetzesbegründung könnte dafür sprechen, dass nur hinsichtlich der Leistungen im Krankheitsfall die alternative Erfüllung ausreicht, die Vergütung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen hingegen stets erforderlich ist.
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Die oberste Verwaltungsbehörde des Freistaates Bayern wird daher zu entscheiden haben, ob die Voraussetzungen für die Versicherungsfreiheit im Falle der Klägerin erfüllt sind.
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(2) Noch nicht geklärt ist zudem, ob die nach § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI zuständige Behörde durch eine Gewährleistungsentscheidung die Erwartung der beständigen Erfüllung der Versorgungsaussicht bestätigen wird. Insoweit könnte von Bedeutung sein, dass durch den seit dem 1. Februar 2003 geltenden Art. 4 Abs. 2 BayLBG die Gewährträgerhaftung des Freistaates Bayern und des Sparkassenverbandes Bayern eingeschränkt wurde.
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cc) Demzufolge hat die Klägerin ein berechtigtes Interesse daran, vor der Annahme des begehrten Angebots der Beklagten - ggf. unter deren Mitwirkung - innerhalb einer angemessenen Frist mit der zuständigen Behörde zu klären, ob der beabsichtigte Vertragsschluss die Versicherungsfreiheit zur Folge hat und sich erst dann zu entscheiden, ob sie das Angebot der Beklagten annimmt.
- 41
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B. Die Klage ist begründet. Die Klägerin hat aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihr mit Wirkung vom 1. April 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag den Abschluss eines Versorgungsvertrages mit dem aus dem Tenor des arbeitsgerichtlichen Urteils ersichtlichen Inhalt mit den vom Senat vorgenommenen Maßgaben anbietet.
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I. Die Klage ist nicht deshalb teilweise unbegründet, weil die Beklagte das Angebot auf Abschluss des Versorgungsvertrages rückwirkend zum 1. April 2009 abgeben und der Vertrag - im Fall der Annahme durch die Klägerin - rückwirkend zustande kommen soll. Dem rückwirkenden Vertragsschluss steht nicht entgegen, dass der geänderte Vertrag für die Vergangenheit möglicherweise zum Teil nicht mehr durchgeführt werden kann.
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Zwar ist nach § 275 Abs. 1 BGB der Anspruch auf eine Leistung ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Allerdings bestimmt § 311a Abs. 1 BGB, dass es der Wirksamkeit eines Vertrages nicht entgegensteht, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht und das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt. Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt mithin auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsbegründung oder -änderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist (vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 33/11 - Rn. 30 mwN; 15. September 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 15, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31).
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II. Die Klägerin kann den geltend gemachten Anspruch zwar weder auf die PV 72 noch auf eine Gesamtzusage stützen. Sie hat jedoch aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass ihr die Beklagte die Vereinbarung eines Versorgungsrechts anbietet.
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1. Aus der PV 72 kann die Klägerin keine unmittelbaren Ansprüche herleiten. Bei der PV 72 handelt es sich nicht um einen (öffentlich-rechtlichen) Vertrag zugunsten Dritter iSd. § 328 BGB. Dies folgt bereits daraus, dass der Vorstand der Beklagten über die Gewährung des Versorgungsrechts nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden hat und die Kriterien der Ermessensausübung in der PV 72 nicht abschließend festgelegt wurden.
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a) Ein Vertrag zugunsten Dritter kann nur dann angenommen werden, wenn der Dritte nach dem Willen der Vertragsschließenden aus der Vereinbarung einen unmittelbaren Anspruch auf die Leistung erwerben soll. Dies ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei kommt dem von den Vertragsschließenden mit dem Vertrag verfolgten Zweck eine besondere Bedeutung zu (vgl. Palandt/Grüneberg BGB 71. Aufl. § 328 Rn. 5 mwN).
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b) Die Beklagte war zwar nach der PV 72 verpflichtet, das unter Nr. 3.2 genannte Versorgungssystem einzuführen. Ihr stand mithin im Hinblick auf das grundsätzliche „Ob“ der Verleihung von Versorgungsrechten kein Entschließungsermessen zu. Dies folgt zum einen aus dem Zweck der PV 72, die Dienstverhältnisse der Mitarbeiter der Bayerischen Landesbodenkreditanstalt und der Bayerischen Gemeindebank - Girozentrale - zu harmonisieren. Sollen im Rahmen einer Fusion unterschiedliche Versorgungssysteme harmonisiert werden, so ist eine für alle Mitarbeiter geltende Regelung zu schaffen. Zum anderen hatten die Vertragspartner der PV 72 sich bereits über eine der Voraussetzungen für die Verleihung des Versorgungsrechts, nämlich die Mindestbeschäftigungszeit von 20 Jahren im Kreditgewerbe, davon mindestens zehn Jahre bei den zu vereinigenden Instituten oder der Bayerischen Landesbank Girozentrale, verständigt, ebenso über die konkrete Ausgestaltung des Versorgungsrechts, indem sie den zu verwendenden Vertragstext in der Anlage 3 niedergelegt hatten.
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Die PV 72 räumt aber dem Vorstand der Beklagten das Recht ein, nach pflichtgemäßem Ermessen über die Erteilung des Versorgungsrechts zu entscheiden. Dies folgt aus der Formulierung, dass die Mitarbeiter unter den in Nr. 3.2 genannten Voraussetzungen einen Rechtsanspruch auf Versorgung erhalten „können“. In Nr. 3.2 der PV 72 ist zudem vereinbart, dass die Entscheidung über die Gewährung des Versorgungsanspruchs vom Vorstand der Landesbank zu treffen ist. Da die PV 72 über die Festlegung der Mindestbeschäftigungszeit hinaus keine ermessenslenkenden Vorgaben enthält, war dem Vorstand die Befugnis übertragen, weitere Kriterien für seine Ermessensentscheidung autonom zu bestimmen. Zwar hat das nicht zur Folge, dass der Vorstand nach Belieben oder freiem Ermessen entscheiden kann; er muss vielmehr nach sachgerechten und bestimmten oder zumindest bestimmbaren Kriterien verfahren. Da die PV 72 vorsieht, dass sämtliche Arbeitnehmer, die die erforderliche Mindestbeschäftigungszeit erfüllt haben, einen Rechtsanspruch auf die Versorgung erhalten können, müssen die Kriterien seiner Ermessensentscheidung auch dem Grundsatz der Gleichbehandlung Rechnung tragen (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 23, BAGE 127, 260). Im Rahmen dieser Vorgaben sind dem Vorstand der Beklagten jedoch Gestaltungsspielräume eröffnet.
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Mit dieser Regelung haben die Vertragspartner der PV 72 den Mitarbeitern daher keine unmittelbaren Ansprüche auf die Vereinbarung von Versorgungsrechten eingeräumt.
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2. Der geltend gemachte Anspruch folgt auch nicht aus einer Gesamtzusage.
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a) Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer des Betriebs oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete Erklärung des Arbeitgebers, jedem Arbeitnehmer, der die von ihm abstrakt festgelegten Voraussetzungen erfüllt, eine bestimmte Leistung zu gewähren. Der Arbeitnehmer erwirbt einen einzelvertraglichen Anspruch auf diese Leistung, wenn er die vom Arbeitgeber genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, ohne dass es einer gesonderten Erklärung der Annahme des in der Zusage enthaltenen Angebots bedarf. Gesamtzusagen werden bereits dann wirksam, wenn sie gegenüber den Arbeitnehmern in einer Form verlautbart werden, die den einzelnen Arbeitnehmer typischerweise in die Lage versetzt, von der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Sie sind als „typisierte Willenserklärungen“ nach objektiven, vom Einzelfall unabhängigen Kriterien auszulegen. Maßgeblich ist der objektive Erklärungsinhalt aus der Sicht des Empfängers (BAG 13. Dezember 2011 - 3 AZR 852/09 - Rn. 17; 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 19, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12).
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b) Die Beklagte hat ihren Mitarbeitern die Vereinbarung des Versorgungsrechts nicht im Wege der Gesamtzusage versprochen. Sämtliche von der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin zur Begründung der Gesamtzusage angeführten Mitteilungen und Informationen der Beklagten, die sich an alle Arbeitnehmer oder einen nach abstrakten Merkmalen abgegrenzten Teil der Belegschaft richteten und nicht nur verwaltungsinterne Stellungnahmen oder Vorgänge waren, haben lediglich informatorischen und keinen rechtsbegründenden Charakter.
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Weder die von der Klägerin genannten Präsentationen, noch das Mitarbeiterhandbuch, noch die Personalinformation vom 28. Oktober 1994 lassen einen Rechtsbindungswillen der Beklagten dergestalt erkennen, dass sich die Beklagte unmittelbar durch diese Erklärungen gegenüber den Arbeitnehmern verpflichten wollte. Die Präsentationen, die die Beklagte in ihr Intranet eingestellt hatte, sollten die Mitarbeiter lediglich über die bei der Beklagten bestehenden Versorgungssysteme sowie die Voraussetzungen für den Bezug von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung und damit auch über die Voraussetzungen für die Erteilung der Versorgungsrechte informieren. Für das Mitarbeiterhandbuch ergibt sich der fehlende Rechtsbindungswille der Beklagten ausdrücklich aus dem Impressum, in welchem die Beklagte darauf hinweist, dass die Broschüre lediglich Informationszwecken dient und keine Anspruchsgrundlage für Leistungen bildet. Auch die Personalinformation vom 28. Oktober 1994 ist keine Gesamtzusage. Dies folgt nicht nur daraus, dass sie mit „PERSONAL-INFORMATION“ überschrieben ist. Die Erklärung beschränkt sich auch inhaltlich auf die bloße Mitteilung, dass auch Teilzeit-Beschäftigungszeiten auf die für die Erteilung des Versorgungsrechts erforderliche Dienstzeit angerechnet werden. Damit nahm die Beklagte ein bei ihr bereits bestehendes Versorgungssystem, aus dem Ansprüche der Arbeitnehmer auf Leistungen erwachsen konnten, in Bezug und wollte insoweit erkennbar keinen von diesem Versorgungssystem unabhängigen Anspruch auf Erteilung eines Versorgungsrechts begründen.
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3. Die Klägerin hat jedoch aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihr zum 1. April 2009 die Vereinbarung eines Versorgungsrechts anbietet.
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a) Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung hat der Gesetzgeber die betriebliche Übung als Rechtsquelle anerkannt ( § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG ). Danach steht der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleich.
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aa) Die betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder sonstige Vergünstigung, so zB den Abschluss einer Versorgungsvereinbarung, zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt ( BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 118/08 - Rn. 11, AP BetrAVG § 1b Nr. 11 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 10; 29. April 2003 - 3 AZR 247/02 - zu I 1 der Gründe, EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 4). Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann(BAG 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 - Rn. 88, EzA BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 9; 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 27, BAGE 127, 185; 28. Mai 2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 15, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8). Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst. Liegen die Voraussetzungen des § 151 Satz 1 BGB vor, so wird allerdings nur die Verlautbarung der Vertragsannahme gegenüber dem Antragenden entbehrlich, nicht aber die Annahme als solche. Das bedeutet, dass lediglich die Annahme des Angebots des Arbeitgebers durch die Arbeitnehmer keiner ausdrücklichen Erklärung bedarf. Deshalb ist auch in diesem Fall grundsätzlich ein als Willensbetätigung zu wertendes, nach außen hervortretendes Verhalten des Angebotsempfängers erforderlich, das vom Standpunkt eines unbeteiligten objektiven Dritten aufgrund aller äußeren Indizien auf einen wirklichen Annahmewillen schließen lässt (vgl. BGH 14. Oktober 2003 - XI ZR 101/02 - zu II 2 a der Gründe, NJW 2004, 287). In welchen Handlungen eine ausreichende Betätigung des Annahmewillens zu finden ist, kann grundsätzlich nur durch Würdigung des konkreten Einzelfalles entschieden werden. Ein Schluss auf einen entsprechenden Annahmewillen ist jedoch gewöhnlich dann gerechtfertigt, wenn der Erklärungsempfänger ein für ihn lediglich vorteilhaftes Angebot nicht durch eine nach außen erkennbare Willensäußerung abgelehnt hat (vgl. BGH 12. Oktober 1999 - XI ZR 24/99 - zu II 2 b der Gründe, NJW 2000, 276).
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Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Vergünstigungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften( BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 27, BAGE 127, 185 ; 28. Mai 2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 15, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8; 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05 - Rn. 35, BAGE 118, 360 ; 28. Juli 2004 - 10 AZR 19/04 - zu II 1 a der Gründe, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 257 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 2).
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bb) Eine betriebliche Praxis der Gewährung von Vorteilen an die Arbeitnehmer verdichtet sich erst nach Ablauf einer gewissen Zeit zu einer betrieblichen Übung. Eine allgemeinverbindliche Regel, ab wann der Arbeitnehmer erwarten darf, dass auch er die Vergünstigung erhält, sobald die Voraussetzungen erfüllt sind, existiert nicht. Wie lange die Übung bestehen muss, damit die Arbeitnehmer berechtigt erwarten können, dass sie fortgesetzt werde, hängt davon ab, wie häufig die Leistungen oder Vergünstigungen erbracht worden sind. Dabei kommt es auf die Zahl der Anwendungsfälle im Verhältnis zur Belegschaftsstärke an. Ferner sind in die Bewertung auch Art und Inhalt der Leistungen einzubeziehen. Bei für den Arbeitnehmer weniger wichtigen Leistungen sind an die Zahl der Wiederholungen höhere Anforderungen zu stellen als bei bedeutsameren Leistungsinhalten ( BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05 - BAGE 118, 360 mwN). Deshalb kann eine Bindung des Arbeitgebers durch betriebliche Übung auch bei Einmalleistungen entstehen (BAG 28. Juli 2004 - 10 AZR 19/04 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 257 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 2; 27. Juni 2001 - 10 AZR 488/00 - EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 44). Im Hinblick auf laufende Leistungen der betrieblichen Altersversorgung hat der Senat eine Gewährung über einen Zeitraum von fünf bzw. acht Jahren für ausreichend erachtet (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 26 mwN, BAGE 127, 260; 30. Oktober 1984 - 3 AZR 236/82 - BAGE 47, 130; 23. April 1963 - 3 AZR 173/62 - BAGE 14, 174).
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cc) Die bindende Wirkung einer betrieblichen Übung tritt auch gegenüber dem Arbeitnehmer ein, der zwar unter der Geltung der Übung im Betrieb gearbeitet, selbst aber die Vergünstigung noch nicht erhalten hat, weil er die nach der Übung vorausgesetzten Bedingungen noch nicht erfüllte (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 26 mwN, BAGE 127, 260).Es ist daher unerheblich, ob der betreffende Arbeitnehmer selbst bisher schon in die Übung einbezogen worden ist. Eine Mitteilung über die an andere Arbeitnehmer erfolgten Zahlungen oder gewährten Vergünstigungen gegenüber den übrigen Arbeitnehmern ist ebenso wenig erforderlich wie eine allgemeine Veröffentlichung im Betrieb. Es ist vielmehr von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass derartige Leistungen und Vergünstigungen allgemein bekannt werden (BAG 23. August 2011 - 3 AZR 650/09 - Rn. 47, 48, EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 11; 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 - Rn. 89, EzA BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 9; 28. Mai 2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 18, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8). Demzufolge kann ein Arbeitnehmer bereits mit dem Beginn seiner Beschäftigung beim Arbeitgeber von einer betrieblichen Übung erfasst werden.
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Für die betriebliche Altersversorgung findet dieser Drittbezug einer betrieblichen Übung seine Bestätigung in § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG, wonach der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleichsteht. Mit dieser Bestimmung hat der Gesetzgeber nicht nur die betriebliche Übung als Rechtsquelle ausdrücklich anerkannt, sondern auch deren möglichen Drittbezug. Der Senat hatte bereits vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung mit Urteil vom 5. Juli 1968 (- 3 AZR 134/67 - zu I 1 der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 6 = EzA BGB § 242 Nr. 17)entschieden, auch ein neu eingestellter Arbeitnehmer dürfe im Allgemeinen damit rechnen, dass er besondere Leistungen, die im Betrieb unter bestimmten Voraussetzungen gewährt werden, erhalten wird, sobald er die Voraussetzungen erfüllt. In seiner Entscheidung vom 5. Februar 1971 (- 3 AZR 28/70 - zu I 1 b der Gründe, BAGE 23, 213) hatte der Senat ausgeführt, wenn in einem Betrieb unter bestimmten Voraussetzungen Versorgungsleistungen zugesagt und gewährt würden, pflege sich das schnell herumzusprechen. Die übrigen Arbeitnehmer dürften dann damit rechnen, dass diese Übung fortgesetzt werde und dass sie die gleichen Vergünstigungen erhalten, sobald sie die Voraussetzungen erfüllen. Diese Rechtsprechung des Senats aus der Zeit vor Inkrafttreten des Betriebsrentengesetzes war dem Gesetzgeber bereits bei der Schaffung des § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG idF vom 19. Dezember 1974, der inhaltsgleichen Vorgängerregelung des § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG, bekannt. Da der Gesetzgeber keine eigene Definition der betrieblichen Übung vorgenommen hat, ist er von den vom Senat entwickelten Grundsätzen zur betrieblichen Übung ausgegangen und hat diese seiner Rechtsetzung zugrunde gelegt.
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dd)Will der Arbeitgeber verhindern, dass aus der Stetigkeit seines Verhaltens eine in Zukunft wirkende Bindung entsteht, muss er einen entsprechenden Vorbehalt erklären. Der Vorbehalt muss klar und unmissverständlich kundgetan werden. Ohne Bedeutung ist, ob der Hinweis aus Beweisgründen bereits im Arbeitsvertrag enthalten ist oder vor der jeweiligen Leistungsgewährung erfolgt. Dem Arbeitgeber steht auch die Form des Vorbehalts frei. Er kann den Vorbehalt beispielsweise durch Aushang, Rundschreiben oder durch Erklärung gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern bekannt geben. Er ist auch nicht verpflichtet, den Vorbehalt mit einem bestimmten Inhalt zu formulieren. Es reicht vielmehr aus, dass sich der Vorbehalt durch Auslegung des Verhaltens mit Erklärungswert ermitteln lässt. So können Ansprüche von Leistungsempfängern für die zukünftigen Jahre bereits dann ausgeschlossen sein, wenn sich das Leistungsversprechen erkennbar auf das jeweilige Jahr beschränkt oder der Arbeitgeber nach außen hin zum Ausdruck bringt, dass er die Vergünstigung von einer Entscheidung im jeweiligen Einzelfall abhängig machen oder in jedem Jahr wieder neu darüber entscheiden möchte, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Leistung erfolgen wird (vgl. BAG 15. Februar 2011 - 3 AZR 365/09 - Rn. 85 mwN).
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ee) Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Anspruch aus betrieblicher Übung nur entstehen, wenn es an einer anderen kollektiv- oder individualrechtlichen Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Vergünstigung fehlt (BAG 24. November 2004 - 10 AZR 202/04 - zu II 3 c bb (3) der Gründe, BAGE 113, 29).
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ff) Ob eine betriebliche Übung zustande gekommen ist und welchen Inhalt sie hat, unterliegt der uneingeschränkten revisionsgerichtlichen Überprüfung ( BAG 31. Juli 2007 - 3 AZR 189/06 - Rn. 17, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 79; 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05 - Rn. 39 mwN, BAGE 118, 360 unter Aufgabe der früheren Rspr., zB 16. Januar 2002 - 5 AZR 715/00 - zu I 3 der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 37).
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b) Zu Beginn des Arbeitsverhältnisses der Klägerin bei der Beklagten am 1. April 1999 bestand bei dieser eine betriebliche Übung, wonach die Beklagte allen Mitarbeitern, die mindestens 20 Jahre im Bankgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens zehn Jahre bei der Beklagten, die eine gute Beurteilung durch ihre Vorgesetzten erhalten hatten und in einer gesundheitlichen Verfassung waren, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ, den Abschluss eines Versorgungsvertrages anbot. Aus dieser betrieblichen Übung hat die Klägerin, die am 1. April 2009 sämtliche der genannten Voraussetzungen erfüllte, einen Anspruch darauf, dass die Beklagte auch ihr ein Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrages unterbreitet.
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aa) Die Beklagte hat ab dem Jahr 1972 mit nahezu allen Mitarbeitern, die mindestens 20 Jahre im Bankgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens zehn Jahre bei der Beklagten, die eine gute Beurteilung durch ihre Vorgesetzten erhalten hatten und in einer gesundheitlichen Verfassung waren, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ, einen Versorgungsvertrag abgeschlossen. Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, die Beklagte habe das Versorgungsrecht bis zum Ende des Jahres 2008 mit ca. 2.500 von insgesamt 5.200 Mitarbeitern vereinbart. Lediglich 35 Mitarbeiter hätten das Versorgungsrecht nach Ableistung der erforderlichen Dienstzeit wegen Nichterfüllung einer der beiden weiteren Voraussetzungen nicht erhalten. Dem ist die Beklagte in ihrer Revisionsbegründung nur noch mit dem Hinweis entgegengetreten, bis zum Jahr 2009 hätten maximal 1 bis 2 % der Mitarbeiter keinen Versorgungsvertrag erhalten.
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Die Beklagte hat diese Praxis auch im Betrieb gegenüber den Mitarbeitern kommuniziert. Dies war nicht nur Gegenstand der Informationen im Mitarbeiterhandbuch, sondern auch der Personalinformation vom 28. Oktober 1994 und der Intranet-Präsentation aus dem Jahre 2001. Damit hat die Beklagte diese Praxis auch über den Zeitpunkt des Eintritts der Klägerin bei ihr hinaus fortgeführt.
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Die Arbeitnehmer konnten daher das Verhalten der Beklagten nur so verstehen, dass auch sie selbst bei Erfüllung der drei Voraussetzungen ein entsprechendes Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrages erhalten würden, auch wenn damit eine erhebliche Besserstellung verbunden war. Da die Beklagte die Praxis der Vereinbarung der Versorgungsrechte im Jahr 1972 begonnen hatte und nach der Rechtsprechung des Senats für die Entstehung einer auf Gewährung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung gerichteten betrieblichen Übung ein Zeitraum gleichförmigen Verhaltens innerhalb von fünf bis acht Jahren erforderlich ist, war jedenfalls bei Beginn des Arbeitsverhältnisses der Klägerin eine betriebliche Übung entstanden, aus der auch die Klägerin Ansprüche herleiten kann, da sie der Anwendung dieser ausschließlich vorteilhaften Praxis auch auf sie nicht widersprochen hat.
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bb) Die Entstehung von Ansprüchen aus der so begründeten betrieblichen Übung konnte durch die spätere Einführung weiterer Voraussetzungen für die Erteilung des Versorgungsrechts - zB das Vorhandensein eines gesicherten Arbeitsplatzes - nicht einseitig durch die Beklagte eingeschränkt werden. Es kann dahinstehen, unter welchen Voraussetzungen ein dahingehender Änderungsvorbehalt wirksam hätte vereinbart werden können; die Beklagte hatte einen derartigen Vorbehalt jedenfalls nicht verlautbart und damit auch nicht zum Gegenstand der betrieblichen Übung gemacht. Im Hinblick auf die Voraussetzung „gesicherter Arbeitsplatz im Hause“ bzw. „Sicherstellung der weiteren dienstlichen Verwendung“ kommt hinzu, dass diese Voraussetzung inhaltlich nicht hinreichend bestimmt und deshalb nicht verbindlich ist (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 24 und 25, BAGE 127, 260). Es bleibt offen, unter welchen Voraussetzungen der Arbeitsplatz eines Arbeitnehmers als gesichert anzusehen sein soll. Hier kommen unterschiedliche Interpretationen in Betracht. So wäre es beispielsweise denkbar, dass der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Erteilung des Versorgungsrechts in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stehen muss. Ebenso könnte damit gemeint sein, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Vereinbarung des Versorgungsrechts eine Kündigung jedenfalls nicht unmittelbar bevorstehen darf. Und letztlich - in diesem Sinne möchte die Beklagte das Kriterium des gesicherten Arbeitsplatzes wohl verstehen - könnte von Bedeutung sein, dass die Beklagte eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der Zukunft deshalb nicht ausschließen kann, weil sie sich allgemein zu einem Personalabbau entschlossen hat.
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cc) Die in § 7 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 1. Januar 2000 enthaltene Schriftformklausel hindert die Entstehung eines Anspruchs aus betrieblicher Übung nicht. Eine einfache Schriftformklausel, nach der Änderungen und Ergänzungen des Vertrages zu ihrer Gültigkeit der Schriftform bedürfen, kann von den Vertragsparteien jederzeit konkludent und formlos aufgehoben werden. Das ist sogar dann möglich, wenn die Parteien bei ihrer mündlichen Abrede an die Schriftform nicht gedacht haben. Ein vereinbartes einfaches Schriftformerfordernis kann deshalb - wie hier - auch durch eine formfreie betriebliche Übung abbedungen werden (BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 382/07 - Rn. 17 mwN, BAGE 126, 364).
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dd) Dem Anspruch der Klägerin aus betrieblicher Übung steht der Freiwilligkeitsvorbehalt in § 9 ihres Arbeitsvertrages nicht entgegen. Danach besteht auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch. Zwar kann ein Freiwilligkeitsvorbehalt das Entstehen eines Rechtsanspruchs auf eine künftige Leistung wirksam verhindern ( BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 16 mwN, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 91 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51). Der in § 9 des Arbeitsvertrages der Klägerin enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt erfasst jedoch nicht die Erteilung des Versorgungsrechts aufgrund betrieblicher Übung.
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§ 9 des Arbeitsvertrages setzt eine mehrmalige Gewährung von Leistungen an die Klägerin voraus und hindert deshalb nicht einen Anspruch der Klägerin auf die einmalige Vereinbarung des Versorgungsrechts aus betrieblicher Übung. Nach § 9 des Arbeitsvertrages besteht auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch. Dies konnte die Klägerin nur so verstehen, dass die Beklagte verhindern wollte, dass infolge mehrmaliger Erbringung von Leistungen an sie ein Rechtsanspruch auf die künftige Gewährung der Leistung entsteht.
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ee) Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten steht dem Anspruch der Klägerin aus betrieblicher Übung auch kein „immanenter Freiwilligkeitsvorbehalt“ entgegen. Will der Arbeitgeber vermeiden, dass aus der Stetigkeit seines Verhaltens eine in die Zukunft wirkende Bindung entsteht, so muss er den einschränkenden Vorbehalt zwar nicht ausdrücklich formulieren, er muss ihn aber klar und deutlich zum Ausdruck bringen (vgl. BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 118/08 - Rn. 14, AP BetrAVG § 1b Nr. 11 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 10; 19. Februar 2008 - 3 AZR 61/06 - Rn. 20, AP BetrAVG § 1 Nr. 52 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 9). Hieran fehlt es. Die den Mitarbeitern erteilten Informationen sprechen zudem für das Gegenteil.
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Entgegen der Auffassung der Beklagten kann auch nicht angenommen werden, die Mitarbeiter hätten angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der Versorgungsrechte nicht davon ausgehen können, dass sich die Beklagte 20 Jahre im Voraus ohne jegliche Einschränkung und ohne Widerrufsvorbehalt zur Verleihung von Versorgungsrechten habe verpflichten wollen. Dem steht bereits § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG entgegen, wonach der Verpflichtung aus einer Versorgungszusage Versorgungsverpflichtungen gleichstehen, die auf betrieblicher Übung beruhen und es keinen Unterschied macht, ob die betriebliche Übung unmittelbar auf die Gewährung von Ruhegeld gerichtet ist oder nur auf die Erteilung einer Versorgungszusage. Für den Arbeitnehmer ist es nicht von Bedeutung, ob er aufgrund einer Betriebsübung nach Ablauf bestimmter Fristen die Zahlung von Ruhegeld oder nur eine Ruhegeldzusage erwarten kann. Ein schutzwürdiges Vertrauen wird bei den Arbeitnehmern nicht erst dann geweckt, wenn sie selbst die Versorgungszusage erhalten, sondern der Vertrauenstatbestand wird schon dadurch begründet, dass der Arbeitgeber überhaupt in einer bestimmten Weise Versorgungsversprechen erteilt und dass dies im Unternehmen bekannt wird. In beiden Fällen ist der Arbeitgeber nicht mehr frei in der Entscheidung, ob er Ruhegeld zahlen will. Ebenso wie Versorgungszusagen schaffen entsprechende Betriebsübungen für den Arbeitnehmer einen Anreiz, die vorausgesetzte Betriebstreue zu erbringen (BAG 19. Juni 1980 - 3 AZR 958/79 - zu I 2 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Wartezeit Nr. 8 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 8; 5. Februar 1971 - 3 AZR 28/70 - zu I 3 und III der Gründe, BAGE 23, 213).
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ff) Den Mitarbeitern der Beklagten war zwar bekannt, dass dem Vorstand der Beklagten in jedem Jahr eine Liste derjenigen Mitarbeiter vorgelegt wurde, die im folgenden Jahr nach 20-jähriger Dienstzeit zur Verleihung des Versorgungsrechts anstanden und dass erst nach zustimmendem Vorstandsbeschluss im Einzelnen geprüft wurde, ob der Mitarbeiter die weiteren Voraussetzungen für den Abschluss des Versorgungsvertrages erfüllte. Dies hindert jedoch die Entstehung einer betrieblichen Übung nicht. Für die Belegschaft war nicht erkennbar, dass für die Vereinbarung von Versorgungsrechten - und damit für die Entscheidung des Vorstands - andere oder weitere Kriterien maßgeblich sein sollten als die Ableistung der erforderlichen Dienstzeit sowie gute Leistungen und die vorausgesetzte gesundheitliche Verfassung. Aufgrund der seit 1972 geübten und im Betrieb bekannten Praxis und mangels eines verlautbarten Vorbehalts mussten die Mitarbeiter - so auch die Klägerin - nicht damit rechnen, dass der Vorstand seine Beschlussfassung von einer Entscheidung im jeweiligen Einzelfall abhängig machen oder in jedem Jahr neu darüber entscheiden wollte, ob und unter welchen Voraussetzungen das Versorgungsrecht verliehen werden sollte.
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gg) Der Entstehung einer betrieblichen Übung steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte eine Anstalt des öffentlichen Rechts ist und die Grundsätze der betrieblichen Übung im öffentlichen Dienst nur eingeschränkt gelten.
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(1) Die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind wegen ihrer Bindung an Anweisungen vorgesetzter Dienststellen, Verwaltungsrichtlinien, Verordnungen und gesetzliche Regelungen, vor allem aber durch die Festlegungen des Haushaltsplans - anders als private Arbeitgeber - gehalten, die Mindestbedingungen des Dienst- und Tarifrechts sowie die Haushaltsvorgaben bei der Gestaltung von Arbeitsverhältnissen zu beachten. Sie können daher bei der Schaffung materieller Dienst- und Arbeitsbedingungen nicht autonom wie Unternehmer der privaten Wirtschaft handeln. Im Zweifel wollen sie lediglich Normvollzug betreiben. Ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes muss deshalb grundsätzlich davon ausgehen, dass ihm sein Arbeitgeber nur die Leistungen gewähren will, zu denen dieser rechtlich verpflichtet ist. Er darf nur auf eine korrekte Anwendung der aktuell geltenden rechtlichen Regelungen vertrauen. Ohne besondere Anhaltspunkte darf er auch bei langjähriger Gewährung von (überobligatorischen) Vergünstigungen nicht annehmen, die Übung sei Vertragsinhalt geworden und werde unabhängig von einer zugrunde liegenden normativen Regelung unbefristet beibehalten (st. Rspr. des BAG, vgl. etwa 29. September 2004 - 5 AZR 528/03 - zu II 3 b der Gründe mwN, BAGE 112, 112).
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(2) Diese Grundsätze gelten hier bereits deshalb nicht, weil die Beklagte bei der Vereinbarung der Versorgungsrechte weder durch Gesetz noch durch andere Rechtsgrundlagen, die sie nicht selbst geschaffen hat, oder durch Weisungen oder Vorgaben Dritter gebunden ist.
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Die Beklagte ist zwar nach Nr. 3.2 der PV 72 verpflichtet, über die Vereinbarung von Versorgungsrechten mit Mitarbeitern, die eine Dienstzeit von mindestens 20 Jahren aufweisen, zu entscheiden. Insoweit stellten sich die jährlichen Vorstandsentscheidungen als Vollzug der PV 72 dar. Die PV 72 ist jedoch zum einen keine Rechtsgrundlage, die der Beklagten von dritter Stelle vorgegeben wurde, vielmehr hat die Beklagte die PV 72 durch Abschluss des Fusionsvertrages vom 6. Juni 1972 selbst geschaffen. Zudem weist die PV 72 die Entscheidung über die Vereinbarung der Versorgungsrechte dem Vorstand - und damit einem Organ der Beklagten - zu und räumt diesem zudem Ermessen ein. Damit ist die Beklagte selbst befugt, autonom darüber zu entscheiden, an welchen Kriterien sie ihre Ermessensentscheidung ausrichtet. Von dieser Befugnis hat der Vorstand der Beklagten in der Weise Gebrauch gemacht, dass er die weiteren Voraussetzungen einer guten Beurteilung und einer gesundheitlichen Verfassung, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten lässt, festgelegt hat, ohne einen Vorbehalt zu formulieren. Hierdurch hat er sich selbst und damit auch die Beklagte unabhängig von bindenden Vorgaben Dritter gebunden.
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Diese Vorgehensweise steht in Übereinstimmung mit der Satzung der Beklagten, nach deren § 7 Abs. 1 der Vorstand die Geschäfte der Bank führt und nach deren § 11 Abs. 2 Nr. 4 der Verwaltungsrat über die Aufstellung von Grundsätzen für die Anstellung, Besoldung, Versorgung, Ruhestandsversetzung und Entlassung der Bediensteten der Bank beschließt. Sie entspricht auch den vom Verwaltungsrat als Organ der Beklagten für die Versorgung aufgestellten Grundsätzen. Unter Nr. 5 Buchst. b der Grundsätze hat der Verwaltungsrat, zu dessen Mitgliedern nach § 8 der Satzung der Beklagen auch die nach § 1 der Satzung aufsichtsführenden Minister, nämlich der Staatsminister der Finanzen und der Staatsminister des Innern sowie je ein Vertreter der Staatsministerien der Finanzen, des Innern und für Wirtschaft, Verkehr und Technologie gehören, die Regelung in Nr. 3.2 der PV 72 im Wesentlichen unverändert übernommen. Aus diesem Grund steht der betrieblichen Übung entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten auch nicht die Regelung in Art. 17 Abs. 1 BayLBG entgegen, wonach die Staatsministerien der Finanzen und des Innern(Aufsichtsbehörde) die Rechtsaufsicht über die Bank führen und als solche alle erforderlichen Anordnungen treffen können, um den Geschäftsbetrieb der Bank im Einklang mit den Gesetzen, der Satzung und den sonstigen Vorschriften zu erhalten.
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hh) Die Entstehung einer betrieblichen Übung kann entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht deshalb verneint werden, weil die Arbeitnehmer mit der Vereinbarung des Versorgungsrechts eine beamtenähnliche Stellung erhalten, ohne dass es darauf ankommt, ob ihre Verwendung gesichert ist und sie damit besser gestellt sind als Beamte. Zwar besteht kein Anspruch auf Ernennung zum Beamten, wenn keine freie Planstelle vorhanden ist. Ein Amt darf nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden. Die Ernennung begründet nicht nur Ansprüche auf eine dem Amt angemessene Beschäftigung, sondern auch auf die Einweisung in die zu dem Amt gehörende Planstelle (BVerwG 4. November 2010 - 2 C 16.09 - Rn. 18, BVerwGE 138, 102). Dies ist vorliegend jedoch unerheblich. Mit der Vereinbarung des Versorgungsrechts ist keine Statusänderung für den Mitarbeiter verbunden. Er wird nicht zum Beamten ernannt. Durch den Versorgungsvertrag werden ihm arbeitsrechtliche Ansprüche eingeräumt. Dass das Versorgungsrecht eine beamtenähnliche Versorgung vorsieht, ändert daran nichts. Die Beklagte ist nicht gehindert, ihre Arbeitnehmer in Teilbereichen den Beamten gleichzustellen, ohne dass die formalen beamtenrechtlichen Voraussetzungen für die Ernennung zum Beamten vorliegen.
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ii) Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ist die Entstehung einer auf die Vereinbarung von Versorgungsrechten gerichteten betrieblichen Übung auch nicht unvereinbar mit den komplementären Bestimmungen über die Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Rentenversicherung.
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Aus ihrem Argument, zwischen der Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen und der Versicherungsfreiheit nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI bestehe eine Interdependenz, ihr könne nicht unterstellt werden, sie wolle zusätzlich zu den sie aus dem Versorgungsrecht treffenden Verpflichtungen Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung leisten, kann die Beklagte bereits deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil sich in dem zuletzt von der Beklagten für eine AT-Angestellte verwendeten Vertragsmuster, nach dem die Klägerin ihren Klageantrag formuliert hat, unter § 9 die Vereinbarung findet, dass die Mitarbeiterin sich unbeschadet der Versorgungszusage freiwillig weiterversichern wird, sofern dies nach § 7 SGB VI zulässig ist und solange die Bank dies verlangt; in diesem Fall übernimmt die Bank den Arbeitnehmeranteil zur Rentenversicherung. Diese Vereinbarung zeigt, dass der Gleichlauf von Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen und Versicherungsfreiheit nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI für die Beklagte gerade keine Voraussetzung für die Erteilung des Versorgungsrechts ist. Im Übrigen ist derzeit ungeklärt, ob die Vereinbarung des Versorgungsrechts mit der Klägerin zur Versicherungsfreiheit führt oder nicht. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass sie diese Frage mit den für die Gewährleistungsentscheidung zuständigen Ministerien erörtert hat und diese eine ablehnende Entscheidung in Aussicht gestellt haben.
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Soweit die Beklagte darauf hingewiesen hat, dass die Gewährleistung von Versorgungsanwartschaften die Versicherungsfreiheit nach § 5 Abs. 1 Satz 4 SGB VI erst vom Beginn des Monats an begründet, in dem die Zusicherung der Anwartschaften vertraglich erfolgt, gebietet dies - auch vor dem Hintergrund, dass die Klägerin die Abgabe einer Willenserklärung der Beklagten mit Rückwirkung auf den 1. April 2009 begehrt - keine andere Bewertung. Die Versicherungsfreiheit ist nach der gesetzlichen Konzeption lediglich eine mögliche Folge des Versorgungsrechts und steht deshalb einer betrieblichen Übung auf Erteilung eines Versorgungsrechts mit einem bestimmten Inhalt nicht entgegen. Im Übrigen wirkt sich das Risiko, dass in der Zwischenzeit Beiträge zur Sozialversicherung entrichtet wurden, die ggf. nicht (mehr) erstattungsfähig sind, im Wesentlichen zu Lasten der Arbeitnehmer aus, da nach § 7 Abs. 1 Buchst. a des von der Klägerin erstrebten Versorgungsvertrages Renten aus der gesetzlichen Rentenversicherung auf das Ruhegehalt angerechnet werden.
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jj) Die Beklagte kann der Entstehung der betrieblichen Übung auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, diese führe zu einer ständigen Ausweitung der arbeitgeberseitigen Belastungen. Dies ist bei jeder betrieblichen Übung mit Drittbezug der Fall.
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Aus der von ihr in diesem Zusammenhang herangezogenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16. Januar 2002 (- 5 AZR 715/00 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 37)kann die Beklagte bereits deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil sie aufgrund der PV 72 verpflichtet war, das Versorgungssystem einzuführen und nur im Hinblick auf die Festlegung der Ermessenskriterien frei war. Demgegenüber hatte in dem vom Fünften Senat mit Urteil vom 16. Januar 2002 entschiedenen Verfahren die dortige Beklagte ihren Arbeitnehmern eine Vergünstigung ohne jegliche Rechtsgrundlage gewährt. Im Übrigen wäre es der Beklagten in Ausübung ihres Ermessens ohne weiteres möglich gewesen, die Voraussetzungen für die Gewährung des Versorgungsrechts von vornherein so zu fassen, dass auch ihren wirtschaftlichen Belangen hätte Rechnung getragen werden können.
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c) Die fehlende Beteiligung des Personalrats nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 BayPVG führt nicht dazu, dass die Arbeitnehmer aus der betrieblichen Übung keine Ansprüche herleiten können. Es kann dahinstehen, ob dem Personalrat hinsichtlich der Vereinbarung der Versorgungsrechte ein Mitbestimmungsrecht zustand; ebenso kann offenbleiben, ob die zu § 87 BetrVG entwickelte Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung im Personalvertretungsrecht überhaupt gilt. Höchstrichterliche Rechtsprechung zu den etwaigen individualrechtlichen Folgen einer unterbliebenen Personalratsbeteiligung nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 BayPVG oder einer vergleichbaren anderen personalvertretungsrechtlichen Bestimmung liegt bislang nicht vor. Im Schrifttum ist umstritten, ob die unterbliebene Beteiligung zur Unwirksamkeit der Maßnahme führt oder lediglich zu deren Rechtswidrigkeit mit der Folge, dass die Beteiligung des Personalrats nachzuholen ist (vgl. zu der gleichlautenden Vorschrift in § 75 BPersVG Kaiser in Richardi/Dörner/Weber Personalvertretungsrecht 3. Aufl. § 75 Rn. 228 mwN). Selbst wenn die unterbliebene Mitbestimmung des Personalrats nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 BayPVG grundsätzlich die Unwirksamkeit der Maßnahme nach sich ziehen würde, so würde dies nicht dazu führen, dass die Klägerin keinen Anspruch aus betrieblicher Übung auf Abgabe des begehrten Angebots durch die Beklagte hätte. Der Zweck der gesetzlichen Mitbestimmung besteht darin, den Arbeitnehmern einen kollektiven Schutz zu vermitteln. Die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 87 BetrVG deshalb Wirksamkeitsvoraussetzung nur für Maßnahmen zum Nachteil der Arbeitnehmer, dh. für Maßnahmen, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer schmälern (BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 31 mwN, BAGE 127, 260). Darum geht es hier nicht; die Klägerin begehrt mit dem erstrebten Angebot eine Vergünstigung.
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d) Die Klägerin hat aufgrund betrieblicher Übung iVm. dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihr einen Versorgungsvertrag mit einem Inhalt anbietet, der dem Inhalt des von der Beklagten zuletzt für die AT-Angestellten verwendeten Vertragsmusters entspricht, allerdings mit folgenden inhaltlichen Änderungen: In § 3 muss es anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG“ „Art. 65 Abs. 1 BayBG“, in § 4 Abs. 3 anstelle von „Art. 56 Abs. 5 BayBG“ „Art. 64 BayBG“, in § 5 Abs. 2 Buchst. c anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 59 BayBG“ „Art. 65 Abs. 2 und Abs. 4 BayBG sowie des § 29 BeamtStG“ und in § 10 anstelle von „§ 1“ „§ 1b“ heißen.
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Zwar hat die Beklagte die von ihr vorformulierten Vertragstexte zur Vereinbarung von Versorgungsrechten im Laufe der Zeit weiterentwickelt. Die Klägerin kann jedoch als AT-Angestellte aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes verlangen, ebenso wie die AT-Angestellten behandelt zu werden, mit denen zuletzt Versorgungsrechte vereinbart wurden. Soweit das von der Klägerin herangezogene Vertragsmuster zum Teil veraltete gesetzliche Regelungen enthält, war dies vom Senat entsprechend zu korrigieren.
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C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
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Gräfl
Schlewing
Spinner
Kaiser
Schepers
(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.
(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.
(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.
(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.
(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.
Tenor
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1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 7. Mai 2013 - 6 Sa 731/12 - aufgehoben.
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2. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 3. Juli 2012 - 11 Ca 13885/11 - wird in Höhe eines Betrags von 46.551,65 Euro zurückgewiesen.
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3. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten über Bonuszahlungen für die Jahre 2008 bis 2011.
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Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 1. April 2000 als außertariflicher Angestellter tätig, zuletzt in der Funktion eines Abteilungsdirektors. Seine monatliche Grundvergütung betrug im Juni 2011 6.887,63 Euro brutto, hinzu kamen weitere Vergütungsbestandteile. Bei der Beklagten handelt es sich um eine Bank in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts, bei der das Bayerische Personalvertretungsgesetz (BayPVG) Anwendung findet. Sie firmierte früher unter Bayerische Landesbank Girozentrale.
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Dem Arbeitsverhältnis lag zunächst ein Arbeitsvertrag vom 1. April 2000 zugrunde, in dem ein Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 in Bezug genommen war. Unter dem 1. Januar 2001 schlossen die Parteien einen neuen Arbeitsvertrag, der „an die Stelle des bisher geltenden Arbeitsvertrags“ treten sollte. Darin heißt es ua.:
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„§ 4. Bezüge.
(1) Der Mitarbeiter erhält ein Jahresfestgehalt in Höhe von 140.070,00 DM bei einem Beschäftigungsgrad von 100 % bzw. entsprechend anteilig bei einem vereinbarten geringeren Beschäftigungsgrad. Die Auszahlung erfolgt in 12 gleichen Monatsraten. Für die Grundsätze des Vergütungssystems für die außertariflich Beschäftigten, insbesondere für die Teilbereiche Funktionseinwertung, Funktionsstufen, Gehaltsbänder und Jahresfestgehalt, gilt im Übrigen die entsprechende Dienstvereinbarung der Bayerischen Landesbank Girozentrale mit dem Gesamtpersonalrat in ihrer jeweils gültigen Fassung.
(2) Außerdem kann der Mitarbeiter als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch einen Bankbonus erhalten, dessen Höhe alljährlich auf Vorschlag des Vorstands vom Verwaltungsrat beschlossen wird. Der Bankbonus wird jeweils im Folgejahr für das vorangegangene Geschäftsjahr gezahlt. Ferner kann der Mitarbeiter als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch einen Leistungsbonus erhalten, der sich im Einzelnen nach seinen Leistungen im jeweils vorangegangenen Geschäftsjahr bestimmt. Berechnung, Zahlung, Kürzung und Rückzahlung des Bankbonus und des Leistungsbonus erfolgen im Übrigen nach der Vereinbarung über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten der Bayerischen Landesbank Girozentrale in ihrer jeweils gültigen Fassung.
Mit der Zahlung der laufenden Bezüge und eines etwaigen Bonus sind Überstunden/Mehrarbeit, Zuschläge und Zulagen für Schicht- und Nachtarbeit sowie Sonn- und Feiertagsarbeit abgegolten.
…
§ 9. Leistungen ohne Rechtsanspruch.
Auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, besteht auch nach wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch.“
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Zum Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit des Klägers bestand eine zwischen der Beklagten und ihrem Gesamtpersonalrat geschlossene „Dienstvereinbarung über die Grundsätze des Vergütungssystems für die außertariflich Beschäftigten“ vom 26. Oktober 1999 (GrundsatzDV 1999). Darin heißt es ua.:
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„5. Bonus
Zusätzlich zum Jahresfestgehalt können die in Nr. 1.1. genannten Beschäftigten einen Leistungsbonus, abhängig von der individuellen Leistung, sowie einen Bankbonus, abhängig vom Gesamtbankergebnis, erhalten. Einzelheiten zum Bonussystem und die Vergabe der Bonuszahlungen regelt eine gesonderte Vereinbarung.“
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In der „Vereinbarung über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten der Bayerischen Landesbank Girozentrale“ vom 26. Oktober 1999 (BonusV 1999) heißt es ua.:
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„2.
Leistungsbonus
Der Leistungsbonus ist eine freiwillige Jahresleistung der Bank, mit der die individuelle Leistung des Beschäftigten und sein Beitrag zur Erwirtschaftung des Betriebsergebnisses der Bank jeweils für ein Geschäftsjahr honoriert und seine Betriebsbindung gefestigt werden sollen.
Die Leistung des Beschäftigten beurteilt sich auf der Grundlage der mit ihm getroffenen Zielvereinbarung und anhand des Grades der Zielerreichung. Einzelheiten zur Zielvereinbarung zwischen dem Beschäftigten und der Führungskraft sind in der Vereinbarung zum FdZ-Prozess niedergelegt.
Die Höhe des individuellen Leistungsbonus errechnet sich aus dem Zielbonus multipliziert mit dem Leistungsfaktor. …
2.3
Budget
Im Rahmen der Ressourcenplanung legt der Vorstand für jeden Bereich jeweils ein Budget für die Vergabe des Leistungsbonus im Folgejahr fest (Planungsbudget). … Das Budget, das nach Ablauf des maßgeblichen Geschäftsjahres tatsächlich zur Auszahlung kommt (Auszahlungsbudget), kann vom jeweiligen Planungsbudget abweichen, wenn dies aufgrund der im jeweiligen Bereich erbrachten Leistungen und erzielten Ergebnisse angezeigt erscheint.
…
2.5
Auszahlungsgrundsätze
Der Leistungsbonus wird nur ausgezahlt, wenn und soweit die Ertragslage der Bank dies zulässt. Die Zahlung erfolgt rückwirkend für das vergangene Geschäftsjahr.“
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Sowohl die GrundsatzDV 1999 als auch die BonusV 1999 sind durch Dienstvereinbarungen vom 26. Oktober 2004 ersetzt worden.
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Ziffer 5 „Bonus“ der GrundsatzDV VarGeS 2004 lautet:
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„Zusätzlich zum Jahresfestgehalt können die in Nr. 2.1. BonusV [VarGeS 2004] genannten Beschäftigten einen Leistungsbonus sowie einen Bankbonus erhalten, soweit es die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank unter Berücksichtigung einer angemessenen Risikovorsorge, der Ausschüttung an die Anteilseigner bzw. der mit der Trägerschaft beliehenen Gesellschaft sowie einer angemessenen Rücklagenbildung gestattet. Einzelheiten zum Bonussystem und die Vergabe der Bonuszahlungen regelt eine gesonderte Vereinbarung.“
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Ziffer 3 „Leistungsbonus“ der BonusV VarGeS 2004 regelt ua.:
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„Ein individueller Rechtsanspruch auf Auszahlung des Leistungsbonus entsteht mit der verbindlichen Festsetzung des Leistungsfaktors (3.3.) durch die zuständigen Vergabeberechtigten (3.4.), soweit die Auszahlung vom genehmigten Auszahlungsbudget (3.1.2.) gedeckt ist.“
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Weiter sind hier ua. folgende Regelungen enthalten:
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„3.1.3.
Ausschluss individueller Ansprüche
Die Festsetzung eines Planungs- bzw. Auszahlungsbudgets begründet keinen individuellen Rechtsanspruch auf Auszahlung eines Leistungsbonus.
…
3.5.
Auszahlungsgrundsätze
Ein Leistungsbonus wird nur ausgezahlt, wenn und soweit die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank dies zulässt.“
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Der Kläger erhielt für die Jahre 2001 bis 2006 jeweils im Folgejahr einen Leistungsbonus zwischen 11.135,27 Euro und 18.115,36 Euro. Ihm wurde dabei die Berechnung unter Berücksichtigung eines Zielbonusfaktors von 15,00 oder 20,00 % seines Jahresgrundgehaltes und seines Leistungsfaktors mitgeteilt. Der Leistungsfaktor war jeweils anhand der Erreichung der in einer Zielvereinbarung vereinbarten Ziele ermittelt worden. Ab dem Jahr 2004 enthielten die Schreiben den Hinweis, dass es sich um einen freiwilligen Leistungsbonus handele.
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Für das Jahr 2007 wurde - nachdem die Beklagte die BonusV VarGeS 2004 mit Wirkung zum 31. März 2007 gekündigt hatte - im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens am 4. Mai 2007 eine „Dienstvereinbarung über das Bonussystem für das Geschäftsjahr 2007“ geschlossen. Für dieses Jahr erhielt der Kläger einen „freiwilligen Jahresbonus“ in Höhe von 28.497,17 Euro, ohne dass die Berechnung näher aufgeschlüsselt wurde.
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Für das Jahr 2008 schlossen die Betriebsparteien unter dem 30. Oktober 2008 eine Dienstvereinbarung „Vergabemodus für den leistungsbezogenen Jahresbonus der außertariflich bezahlten Beschäftigten für das Geschäftsjahr 2008“ (DV Vergabemodus 2008). Darin heißt es ua.:
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„1. Budget
Der Vorstand bestimmt nach der Aufstellung des Jahresabschlusses ein Bonusbudget. Das Budget richtet sich nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg der BayernLB.
2. Vergabe
Die individuelle Vergabe erfolgt im Rahmen des dem jeweiligen Geschäftsfeld/Geschäftsbereich zur Verfügung gestellten Budgets auf der Basis eines Orientierungsbonus (2.1.) und der Bewertung der individuellen Zielerreichung (2.2.) nach pflichtgemäßem Ermessen (2.3.) der jeweils zuständigen Führungskräfte.“
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Das Geschäftsjahr 2008 endete für die Beklagte mit einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro. Es kam in diesem Zusammenhang zur Zuführung neuen Eigenkapitals in Höhe von rund 10 Mrd. Euro bis in das Jahr 2009 hinein und einer staatlich garantierten Abschirmung bis zu einem Höchstbetrag von 4,8 Mrd. Euro. Die entsprechenden Beihilfen wurden von der Europäischen Kommission am 18. Dezember 2008 genehmigt. Am 19. Mai 2009 teilte der Vorstand den Mitarbeitern mit, man werde der Empfehlung des Verwaltungsrats Folge leisten und die leistungsorientierte Vergütung für das Jahr 2008 aussetzen. Dementsprechend ist eine Zahlung für das Jahr 2008 an den Kläger trotz vorhergehenden Abschlusses einer Zielvereinbarung und eines erreichten Leistungsfaktors von 1,2 nicht erfolgt.
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Unter dem 8. Januar 2009 wurde den Mitarbeitern mitgeteilt, dass das neue Vergütungssystem für AT-Mitarbeiter nicht zum 1. Januar 2009 eingeführt werden könne. Bis zur Neueinführung bleibe das Vergütungssystem VarGeS gültig. Zum Abschluss einer Dienstvereinbarung über Bonuszahlungen kam es für das Geschäftsjahr 2009, das mit einem Jahresfehlbetrag von 2,595 Mrd. Euro abgeschlossen wurde, nicht. Einen Leistungsbonus für das Jahr 2009 hat der Kläger trotz eines Leistungsfaktors von 1,1 nicht erhalten. Stattdessen teilte die Beklagte unter dem 7. April 2010 mit, dass für das Jahr 2010 wieder eine Gehaltsüberprüfungsrunde für AT-Mitarbeiter durchgeführt werde und als Ausgleich für besondere Belastung zusätzlich fünf Urlaubstage gewährt würden.
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Mit Wirkung ab 1. Januar 2010 haben die Betriebsparteien eine „Dienstvereinbarung über die Vergütung der außertariflich Beschäftigten der Bayerischen Landesbank“ vom 8. Dezember 2009 geschlossen (DV AT-Vergütung 2010); die GrundsatzDV VarGeS 2004 ist gleichzeitig außer Kraft getreten.
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In der DV AT-Vergütung 2010 heißt es ua.:
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„5.
Jahresfestgehalt
Das Jahresfestgehalt ist der Teil des Gesamtgehalts, auf den ein unwiderruflicher, unbedingter und unbefristeter Rechtsanspruch besteht.
…
6.
Variable Vergütung
Die Beschäftigten können als freiwillige Leistung eine variable Vergütung erhalten, mit der die individuelle Leistung eines Beschäftigten und sein Beitrag zum Ergebnis für ein Geschäftsjahr honoriert und seine Betriebsbindung gefestigt werden sollen.
Die variable Vergütung ergibt sich aus dem vom Vorstand bewilligten Budget und der Vergabeentscheidung auf der Grundlage der jeweiligen individuellen Leistungs- und Verhaltensbeurteilung. Es besteht kein individueller Rechtsanspruch auf Bewilligung eines Budgets und auf Gewährung einer individuellen Zahlung.
6.1
Budgets
Der Vorstand bestimmt alljährlich Budgets für die variable Vergütung für jeweils von ihm festzulegende Geschäftseinheiten der BayernLB. Die Budgets richten sich nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg (z. B. gemessen an EVA oder ΔEVA) und können auch auf Null festgesetzt werden.“
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Für das Geschäftsjahr 2010 ist mit dem Kläger eine Zielvereinbarung geschlossen und die Zielerreichung bewertet worden. Ein Leistungsfaktor wurde nicht festgesetzt. Die Zielerreichung entsprach der des Vorjahres.
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Unter dem 7. April 2011 teilte der Vorstand der Beklagten den Beschäftigten mit, dass die individuelle Leistung nach zwei Jahren ohne variable Vergütung für das Geschäftsjahr 2010 in Form einer variablen Vergütung wieder zusätzlich honoriert werden könne. Das Gesamtvolumen für die variable Vergütung betrage 25 Mio. Euro für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im In- und Ausland. Die Auszahlung werde im Juni erfolgen. Mit der Abrechnung Juni 2011 erhielt der Kläger eine als „var. Vergütung AT“ bezeichnete Zahlung in Höhe von 8.391,00 Euro brutto.
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Für das Geschäftsjahr 2011 wurde mit dem Kläger eine Zielvereinbarung abgeschossen und seine Zielerreichung beurteilt und mit „erfüllt“ bewertet. Als Orientierung für die variable Vergütung ist in der „Beurteilung & Potentialeinschätzung 2011“ ein Wert von 90 bis 110 % als Richtwert angegeben. Eine Bonuszahlung ist nicht erfolgt, nachdem der Vorstand entschieden hatte, für dieses Geschäftsjahr keine variable Vergütung auszuschütten.
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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe für die Jahre 2008 bis 2011 jeweils ein Bonus als individuell zugesagtes variables Entgelt zu. Insbesondere enthalte das Schreiben vom 27. Dezember 1999 eine eigenständige Regelung neben dem Arbeitsvertrag. Die standardisierten Klauselvorbehalte der Beklagten könnten dem Anspruch nicht entgegengehalten werden. Bei dem Leistungsbonus handele es sich um laufendes Arbeitsentgelt. Das Bonusversprechen setze und fördere Leistungsanreize; ein Freiwilligkeitsvorbehalt stehe dazu in Widerspruch. Die Dienstvereinbarungen hätten die unbedingt entstandenen Ansprüche nicht abändern können; der Versuch einer dienstvereinbarungsoffenen Gestaltung durch die Jeweiligkeitsklausel sei unzulässig. Den Betriebsparteien stehe es nicht zu, unbedingt entstandene, vertragliche Ansprüche zu verschlechtern oder gar entfallen zu lassen.
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Der Kläger hat zuletzt beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 77.111,21 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 16.192,77 Euro seit dem 15. April 2009, aus 18.729,32 Euro seit dem 15. April 2010, aus 18.733,34 Euro seit dem 15. April 2011 und aus 20.217,22 Euro seit dem 15. April 2012 zu zahlen.
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Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, die geltend gemachten Boni hätten vertraglich unter einem den Rechtsanspruch ausschließenden Freiwilligkeitsvorbehalt gestanden. Das Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 begründe keine Ansprüche, sondern fasse nur die wesentlichen Informationen zusammen. Die vertragliche Regelung verweise zudem auf die Berechnung der Boni nach dem jeweiligen Bonussystem. Die Dienstvereinbarungen betonten nicht allein die Freiwilligkeit, sondern auch den Vorbehalt der Ertragslage der Bank. Dieser Budgetvorbehalt stelle keine unangemessene Benachteiligung des Klägers dar. Von diesem Vorbehalt habe sie nach einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro im Geschäftsjahr 2008 unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen angemessen Gebrauch gemacht. Für das Jahr 2009 bestehe keine Rechtsgrundlage für eine Bonuszahlung, da mit dem Personalrat keine Vereinbarung über Bonuszahlungen getroffen worden sei. Für das Jahr 2010 sei der Bonusanspruch durch Zahlung von 8.391,00 Euro unter Beachtung des zur Verfügung gestellten Budgets erfüllt. Für das Jahr 2011 habe der Vorstand angesichts eines sich abzeichnenden negativen HGB-Ergebnisses in mittlerer dreistelliger Millionenhöhe, das sich in Höhe von 328 Mio. Euro realisiert habe, entschieden, keine variable Vergütung zu zahlen.
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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat diese Entscheidung auf die Berufung des Klägers abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Hinsichtlich der Jahre 2008 (zu I) und 2009 (zu II) hat der Kläger keinen Bonusanspruch. Für das Jahr 2010 ist der Anspruch des Klägers jedenfalls teilweise erfüllt (zu III 1). Im Übrigen kann der Klage mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung weder hinsichtlich des für das Jahr 2010 geltend gemachten höheren Bonusanspruchs (zu III 2) noch hinsichtlich des Jahres 2011 (zu IV) stattgegeben werden. Der Senat kann in der Sache mangels entsprechender Feststellungen insoweit nicht abschließend entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und teilweise zur Zurückweisung der Berufung gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts (§ 563 Abs. 3 ZPO), teilweise zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
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I. Dem Kläger steht für das Kalenderjahr 2008 kein Anspruch auf eine Bonuszahlung in der geltend gemachten Höhe von 19.431,33 Euro brutto nebst Zinsen zu.
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1. Es kann dahinstehen, wie § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vom 1. April 2000 iVm. dem Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 auszulegen ist. Dieser Arbeitsvertrag ist durch den nachfolgenden Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 abgelöst worden; eine Inbezugnahme des Zusageschreibens ist nicht mehr erfolgt.
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2. § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vom 1. Januar 2001 gewährt dem Kläger keinen unbedingten Anspruch auf Zahlung eines (Leistungs-)Bonus in bestimmter Höhe. Dies gilt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts unabhängig von der Wirksamkeit des sog. Freiwilligkeitsvorbehalts. Der Bonusanspruch ergibt sich vielmehr erst in Verbindung mit der DV Vergabemodus 2008 zu deren Bedingungen und erfordert eine Leistungsbestimmung durch die Beklagte nach billigem Ermessen (§ 315 BGB). Dies ergibt eine Auslegung der vertraglichen Regelungen.
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a) Der Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 ff. BGB. Dies steht zwischen den Parteien im Grundsatz nicht im Streit. Entgegen der Auffassung der Beklagten gilt dies auch für den sog. Freiwilligkeitsvorbehalt („als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch“). Auch bei diesem handelt es sich um eine Vertragsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB. Mit dieser von ihr gestellten Klausel will die Beklagte die vertraglichen Beziehungen der Parteien gestalten und sich ein einseitiges Recht zur Entscheidung über den Bonus vorbehalten. Selbst wenn die Klausel nur darauf zielte, die Entstehung einer betrieblichen Übung zu verhindern (was im Hinblick auf die gesonderte Regelung in § 9 des Arbeitsvertrags zweifelhaft erscheint), wäre ihr Sinn die Festlegung der Bedeutung eines späteren Erklärungsverhaltens bereits im Vertrag(vgl. dazu BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 31, BAGE 139, 156). Soweit der Senat in der Entscheidung vom 30. Juli 2008 (- 10 AZR 606/07 - Rn. 16, BAGE 127, 185) zunächst Zweifel daran geäußert hatte, ob es sich bei einer solchen Klausel um eine Vertragsbedingung iSv. § 305 BGB handelt, hat er später hieran nicht mehr festgehalten. Vielmehr wurden entsprechende Vertragsklauseln stets einer Prüfung am Maßstab des § 305 ff. BGB unterzogen (vgl. zB BAG 21. Januar 2009 - 10 AZR 219/08 - BAGE 129, 164; 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - BAGE 136, 294; 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - aaO; 13. November 2013 - 10 AZR 848/12 -).
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b) Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (st. Rspr., zB BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 15, BAGE 136, 294). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (st. Rspr., zB BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 19, BAGE 139, 156).
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Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt allerdings voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (st. Rspr., zB BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 20, BAGE 135, 239).
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c) Nach § 4 Abs. 2 Satz 3 des Arbeitsvertrags „kann“ der Kläger einen Leistungsbonus erhalten, der sich im Einzelnen nach seinen Leistungen im jeweils vorangegangenen Geschäftsjahr bestimmt. Der Wortlaut dieser Vertragsregelung lässt mehrere Deutungen zu. Denkbar ist, dass sich „kann“ auf die Entscheidungsfreiheit der Beklagten vor oder nach dem Geschäftsjahr bezieht, ob der Kläger überhaupt eine Leistung erhält. Hierauf deutet die weitere Formulierung „freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch“ hin (vgl. zur Bedeutung einer Bezeichnung als freiwillige Leistung: BAG 17. April 2013 - 10 AZR 281/12 - Rn. 16; 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 - Rn. 19), deren Rechtswirksamkeit zunächst dahingestellt bleiben kann. Ebenso lässt die Formulierung aber wegen des klaren Leistungsbezugs im Nachsatz jedenfalls nach § 305c Abs. 2 BGB eine Auslegung zu, nach der „kann“ lediglich zum Ausdruck bringen soll, dass der Leistungsbonus von den Leistungen des Arbeitnehmers abhängt und er bei guten Leistungen einen solchen erzielen kann, sonst aber nicht. In beiden Auslegungsvarianten legt der Vertrag selbst nicht fest, in welcher Höhe und nach welchen Bedingungen ein Bonus gegebenenfalls gezahlt wird. Vielmehr bedarf dies der Ausgestaltung und - falls die Ausgestaltung entsprechenden Spielraum lässt - einer abschließenden Leistungsbestimmung durch den Arbeitgeber. Ein Ausgestaltungsbedürfnis liegt im Übrigen auch wegen des Leistungsbezugs des Bonus nahe, da die Beurteilung von Leistungen regelmäßig über Zielvereinbarungen und Beurteilungssysteme erfolgt. Hinsichtlich der Ausgestaltung des Bonusanspruchs verweist § 4 Abs. 2 Satz 4 des Arbeitsvertrags dementsprechend dynamisch auf die bei der Beklagten bestehenden Dienstvereinbarungen über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten. Zwar gelten diese ohnehin normativ und zwingend im Arbeitsverhältnis (vgl. zB BAG 19. Mai 1992 - 1 AZR 417/91 - zu IV der Gründe; BVerwG 7. April 2008 - 6 PB 1.08 -; Richardi/Dörner/Weber/Weber Personalvertretungsrecht 4. Aufl. § 73 Rn. 21), der Hinweis macht für den Arbeitnehmer aber transparent, dass § 4 Abs. 2 Satz 3 des Vertrags das anwendbare Bonussystem nicht abschließend regelt. Er hat damit mehr als deklaratorische Bedeutung (vgl. dazu auch BAG 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 - Rn. 18). Die Bestimmung des Inhalts der Vertragsklausel in Satz 3 kann dementsprechend nicht ohne Beachtung des Satzes 4 erfolgen. Erst aus dem gesamten Inhalt des § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags und den Bestimmungen der anwendbaren Dienstvereinbarung ergibt sich, nach welchen Bedingungen sich im jeweiligen Geschäftsjahr die variable Vergütungskomponente für außertarifliche Angestellte bestimmt.
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d) Für das Kalenderjahr 2008 sah § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. der DV Vergabemodus 2008 einen Anspruch auf einen (einheitlichen) Bonus nach § 315 BGB vor.
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aa) Für das Kalenderjahr 2008 war die DV Vergabemodus 2008 maßgeblich. Die vorher geltenden BonusV 1999, BonusV VarGeS 2004 und der Einigungsstellenspruch für das Kalenderjahr 2007 sind für das Kalenderjahr 2008 durch die DV Vergabemodus 2008 abgelöst worden und haben keine Rechtswirkungen mehr entfaltet (sog. Ablösungsprinzip; st. Rspr., vgl. BAG 20. März 2013 - 10 AZR 636/11 - Rn. 38 mwN).
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bb) Die DV Vergabemodus 2008 legt keinen individuellen Leistungsbonus fest, sondern bestimmt die Kriterien, nach denen ein solcher vergeben wird. Ein Anspruch setzt danach die Festsetzung eines Bonusbudgets durch den Vorstand nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg der Beklagten voraus (Ziff. 1 DV Vergabemodus 2008). Die individuelle Vergabe erfolgt auf Grundlage eines Orientierungsbonus, dh. einem bestimmten Prozentsatz des individuellen Jahresfestgehalts, abhängig von Funktionsstufen, und der Bewertung der individuellen Zielerreichung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls (Ziff. 2 DV Vergabemodus 2008). Im Grundsatz entspricht dies dem System der vorhergehenden BonusV 1999 und BonusV VarGeS 2004. Der Leistungsbonus nach der BonusV 1999 errechnete sich aus einem Zielbonus, dh. einem bestimmten Prozentsatz vom Jahresgrundgehalt, und dem aufgrund der Beurteilung des Erreichens der vereinbarten Ziele festgestellten Leistungsfaktor und hing davon ab, dass von der Beklagten nach der Ertragslage ein Budget zur Verfügung gestellt wurde (Ziff. 2.3 und Ziff. 2.5 BonusV 1999). Ähnliches sah die BonusV VarGeS 2004 (dort Ziff. 3.1.2, 3.3.5, 3.5) vor. Im Unterschied zu den vorhergehenden Bonusregelungen differenziert die DV Vergabemodus 2008 allerdings nicht mehr zwischen dem sog. Bankbonus und dem sog. Leistungsbonus. Vielmehr sind die für beide Boni im Kern maßgeblichen Faktoren, nämlich einerseits die Ertragslage der Bank (Bankbonus) und andererseits die individuelle Leistung (Leistungsbonus), zu einem Bonus zusammengefasst worden, bei dessen Bemessung sich beide Elemente wiederfinden. Auch in den vorhergehenden Regelungen richtete sich der Leistungsbonus nicht ausschließlich nach der individuellen Leistung, sondern für die Zurverfügungstellung des jeweiligen Budgets war auch die Ertragslage der Beklagten maßgeblich. In der DV Vergabemodus 2008 fließen diese Faktoren ineinander und sind im Rahmen der anzustellenden Ermessensausübung gemeinsam zu berücksichtigen.
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cc) Gemäß Ziff. 1 der DV Vergabemodus 2008 bestimmt der Vorstand nach Aufstellung des Jahresabschlusses ein Bonusbudget. Die Dienstvereinbarung überlässt damit der Arbeitgeberin abhängig vom betriebswirtschaftlichen Erfolg der Bank ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht iSv. § 315 BGB. Dies ist zulässig, da weder im Vertrag bereits die Höhe des Bonusanspruchs festgelegt war noch die Betriebsparteien die Größenordnung des zu verteilenden Bonusvolumens selbst festlegen müssen (BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - Rn. 25, BAGE 139, 296; 28. November 1989 - 3 AZR 118/88 - BAGE 63, 267; vgl. auch zur Festlegung der Bemessungsgrundlage für die Tantieme eines Geschäftsführers durch die Gesellschaft: BGH 9. Mai 1994 - II ZR 128/93 -). Die Leistungsbestimmung hat nach der gesetzlichen Regelung mangels abweichender Anhaltspunkte nach billigem Ermessen zu erfolgen (BAG 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 21; 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - Rn. 26, aaO; vgl. auch 11. Dezember 2013 - 10 AZR 364/13 - Rn. 27). Auf der Grundlage des Budgets erfolgt die Bonusvergabe dann anhand eines in der Dienstvereinbarung grundsätzlich vorgegebenen Orientierungsbonus (Ziff. 2.1) und der Bewertung der individuellen Zielerreichung (Ziff. 2.2). Es hat eine Entscheidung über die Bonusvergabe nach „pflichtgemäßem Ermessen“, dh. eine abschließende Leistungsbestimmung nach § 315 BGB zu erfolgen (Ziff. 2.3).
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e) Eine Bonusregelung in dieser Ausgestaltung begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
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aa) Die Arbeitsvertragsparteien müssen - auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen - die Ausgestaltung einer Bonusregelung nicht abschließend festlegen, sondern können beispielsweise auf die Regelungen einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung verweisen (vgl. zB die Fallgestaltungen in: BAG 20. März 2013 - 10 AZR 636/11 -; 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - BAGE 139, 296; 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - BAGE 137, 300). Bezugnahmeklauseln, auch dynamische, sind im Arbeitsrecht weit verbreitet. Sie entsprechen einer üblichen Regelungstechnik und dienen den Interessen beider Parteien eines auf die Zukunft gerichteten Arbeitsverhältnisses. Eine dynamische Verweisung auf andere Regelungswerke führt für sich genommen nicht zur Intransparenz der Regelung iSv. § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 2 BGB (BAG 21. November 2012 - 4 AZR 85/11 - Rn. 35; 23. März 2011 - 10 AZR 831/09 - Rn. 26 [jeweils zur Bezugnahme auf tarifliche Regelungen]). Dies schließt ein, dass die Arbeitsvertragsparteien ihre vertraglichen Absprachen dahin gehend gestalten können, dass sie der Abänderung durch betriebliche Normen unterliegen (BAG 21. August 2013 - 5 AZR 581/11 - Rn. 47; 5. März 2013 - 1 AZR 417/12 - Rn. 60). Die dynamische Verweisung auf ein anderes betriebliches Regelungswerk enthält auch keinen Änderungsvorbehalt iSd. § 308 Nr. 4 BGB; die Beklagte kann die bei ihr anwendbaren Dienstvereinbarungen nicht einseitig ändern oder umgestalten (vgl. auch BAG 21. November 2012 - 4 AZR 85/11 - Rn. 43).
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bb) Die DV Vergabemodus 2008 enthält keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen und unterliegt somit gemäß § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB nicht der Kontrolle nach § 305 ff. BGB. Allerdings gibt es auch für die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien Binnenschranken. Die Betriebsparteien sind gemäß Art. 68 BayPVG an die Grundsätze von Recht und Billigkeit gebunden; dies erstreckt sich auf die geltende Rechtsordnung, die das Arbeitsverhältnis gestaltet und auf dieses einwirkt (BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - Rn. 20 f., BAGE 137, 300 [zu § 75 BetrVG]). Auch danach begegnet die DV Vergabemodus 2008 grundsätzlich - abgesehen von der hier nicht maßgeblichen Bindungsklausel in Ziff. 3 (vgl. dazu BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - aaO; 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 -) - keinen Bedenken. Insbesondere wurde der Beklagten nicht das Recht vorbehalten, dem Arbeitnehmer bereits verdiente Vergütung zu entziehen oder einseitig einzelvertragliche Ansprüche zu beseitigen. Vielmehr wird der Bonusanspruch - wie im Arbeitsvertrag vorgesehen - durch die jeweilige Dienstvereinbarung ausgestaltet und die erforderliche Leistungsbestimmung durch den Arbeitgeber näher konkretisiert. Ebenso wenig haben die Betriebsparteien damit die Grenzen des Mitbestimmungsrechts nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4, Art. 73 Abs. 1 BayPVG überschritten.
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cc) Soweit der im Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 enthaltene „Freiwilligkeitsvorbehalt“ so verstanden werden könnte, dass dem Arbeitgeber damit entgegen den Regelungen der DV Vergabemodus 2008 ein hiervon unabhängiges Recht zur Entscheidung über die Gewährung des Bonus zugebilligt wird, wäre dieser Vorbehalt schon wegen Verstoß gegen die Grundsätze der unmittelbar und zwingenden Wirkung von Dienstvereinbarungen (vgl. zB BAG 19. Mai 1992 - 1 AZR 417/91 - zu IV der Gründe; BVerwG 7. April 2008 - 6 PB 1.08 -; Richardi/Dörner/Weber/Weber § 73 Rn. 21) unwirksam.
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f) Der Anspruch des Klägers auf Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen ist erloschen (§ 362 BGB). Die Beklagte hat den Leistungsbonus für das Jahr 2008 ermessensfehlerfrei auf „Null“ festgesetzt und damit den Anspruch des Klägers erfüllt. Die getroffene Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB).
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aa) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 26, BAGE 139, 283; 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 31, BAGE 135, 239; 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40; 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80). Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (vgl. BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B II 3 b aa der Gründe). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, hat der Bestimmungsberechtigte zu tragen (vgl. BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 90, BAGE 135, 128; BGH 5. Juli 2005 - X ZR 60/04 - zu II 2 c aa der Gründe mwN, BGHZ 163, 321). Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (vgl. BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 28; BGH 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, BGHZ 174, 48).
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bb) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB(vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 624/06 - Rn. 29). Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten (BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B IV 1 der Gründe). Das Landesarbeitsgericht hat die gebotene gerichtliche Kontrolle der Leistungsbestimmung - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - nicht vorgenommen. Im Streitfall kann der Senat die Entscheidung selbst treffen, weil alle maßgeblichen Tatsachen feststehen (vgl. BAG 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 47).
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cc) Die von der Beklagten vorgenommene Leistungsbestimmung für das Jahr 2008 wird den gesetzlichen Vorgaben gerecht. Die Leistungsbestimmung ergab sich, wie dargelegt, im Kern aus der DV Vergabemodus 2008. Die Festsetzung des Bonus auf „Null“ trotz Erreichung vereinbarter persönlicher Ziele könnte bei einem negativen Ergebnis der Bank im Rahmen „normaler“ Schwankungsbreiten zwar billigem Ermessen iSv. § 315 Abs. 1 BGB widersprechen; für das Geschäftsjahr 2008 haben aber besonders gewichtige, außergewöhnliche Umstände vorgelegen, die ausnahmsweise die Festsetzung des Leistungsbonus auf „Null“ gerechtfertigt haben. Die Beklagte hat das Geschäftsjahr mit einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro abgeschlossen. Stabilisiert werden konnte sie nur durch Zuführung von Eigenkapital in Höhe von rund 10 Mrd. Euro und durch eine staatlich garantierte Abschirmung des Asset-Backed-Securities-Portfolios bis zu einem Höchstbetrag von 4,8 Mrd. Euro als genehmigte Beihilfe. Dies zeigt, dass sich im Geschäftsjahr 2008 nicht nur die im Arbeitsvertrag und der DV Vergabemodus 2008 vorausgesetzten und vom Arbeitgeber gegebenenfalls selbst zu tragenden Risiken einer normalen negativen Geschäftsentwicklung verwirklicht haben. Es bestand deshalb eine Ausnahmesituation, die es auch unter Berücksichtigung des Leistungsfaktors des Klägers von 1,2 nicht unangemessen erscheinen lässt, dass die Beklagte den Leistungsbonus auf „Null“ festgesetzt hat.
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II. Auch für das Jahr 2009 hat der Kläger keinen Anspruch auf einen Bonus in der geltend gemachten Höhe von 18.729,32 Euro brutto nebst Zinsen.
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1. Allerdings bestand entgegen der Auffassung der Beklagten auch für das Geschäftsjahr 2009 dem Grunde nach ein Bonusanspruch gemäß § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. Ziff. 5 GrundsatzDV VarGeS 2004.
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a) Für das Jahr 2009 haben die Betriebsparteien keine Dienstvereinbarung über die variable Vergütung geschlossen. Die Geltungsdauer der DV Vergabemodus 2008 war auf dieses Geschäftsjahr beschränkt. Normative Anwendung fand hingegen die GrundsatzDV VarGeS 2004, wonach die Beschäftigten zusätzlich zum Jahresfestgehalt einen Leistungsbonus sowie einen Bankbonus erhalten können, soweit es die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank gestattet (dort Ziff. 5). Insofern bestand auch für dieses Geschäftsjahr eine personalvertretungsrechtliche Grundlage für einen entsprechenden Anspruch; dies wurde auch gegenüber den Beschäftigten kommuniziert (vgl. Ziff. 1 der Intranet-Mitteilung vom 8. Januar 2009). Dass es an einer näheren Ausgestaltung durch eine gesonderte Bonus-Dienstvereinbarung fehlte, ist letztlich unerheblich; die wesentlichen ermessensleitenden Faktoren sind in Ziff. 5 der GrundsatzDV VarGeS 2004 festgelegt.
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b) Es kann dahinstehen, ob Ziff. 5 GrundsatzDV VarGeS 2004 der Beklagten die Möglichkeit eröffnet hätte („können die … Beschäftigten … erhalten“), für ein Geschäftsjahr von vornherein keine leistungsorientierte Vergütung zu zahlen und dieses Vergütungsmodell trotz vertraglicher Regelungen wie in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags des Klägers „auszusetzen“. Dies hat die Beklagte für das Geschäftsjahr 2009 nicht getan. Vielmehr hat sie gegenüber den außertariflichen Mitarbeitern durch Intranet-Mitteilung vom 8. Januar 2009 erklärt, dass ein neues Vergütungssystem nicht rechtzeitig eingeführt werden konnte und deshalb bis zu einer Neuregelung das „Vergütungssystem VarGeS gültig“ bleibe. Diese Erklärung konnte nur so verstanden werden, dass dem Grunde nach ein Bonusanspruch nach dem bisherigen Modell besteht. Insbesondere aber hat die Beklagte mit dem Kläger wie in den Vorjahren eine Zielvereinbarung geschlossen, ohne zu erkennen zu geben, dass die Erreichung der vereinbarten Ziele keine Relevanz mehr für seine Vergütung habe. Auch diesem Handeln konnte vor dem Hintergrund der vertraglichen Regelungen der Parteien nur die Bedeutung beigemessen werden, dass die Beklagte auch für das Geschäftsjahr 2009 an dem leistungsorientierten Vergütungsbestandteil festhält und von dessen Anreizwirkung Gebrauch macht (vgl. zur Bedeutung spezifischer Leistungsanreize: BAG 16. Januar 2013 - 10 AZR 26/12 - Rn. 30). Dem entspricht die Bewertung der Zielerreichung durch den Vorgesetzten einschließlich der Festlegung eines Leistungsfaktors. Mit dem Abschluss der Zielvereinbarung konnte der Kläger im Hinblick auf die Regelung seines Arbeitsvertrags deshalb davon ausgehen, dass die Beklagte auch für das Jahr 2009 unabhängig vom Bestehen einer BonusV unter Berücksichtigung der von ihm erbrachten Leistungen und der wirtschaftlichen Lage der Bank nach billigem Ermessen über seinen Bonusanspruch entscheiden wird.
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c) Der Freiwilligkeitsvorbehalt in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags steht dem nicht entgegen. Er benachteiligt, unabhängig von der Frage eines Verstoßes gegen die unmittelbare und zwingende Wirkung von Dienstvereinbarungen (vgl. oben zu I 2 e cc), den Kläger unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB.
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aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB angemessen zu berücksichtigen(BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 33, BAGE 139, 156; 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 39 f.; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 33 f., BAGE 118, 22). Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.
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bb) Der Vorbehalt, es handele sich um eine „Leistung ohne Rechtsanspruch“, ist weder zeitlich noch inhaltlich auf bestimmte Konstellationen beschränkt. Vielmehr will sich die Beklagte offenbar das Recht vorbehalten, über den Leistungsbonus unabhängig von späteren Entwicklungen frei zu entscheiden.
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(1) Damit könnte der Vorbehalt auch spätere Individualabreden iSv. § 305b BGB über den Bonusanspruch erfassen; jedenfalls lässt § 305c Abs. 2 BGB eine solche Auslegung zu. Der Vorbehalt kann schon deshalb keinen Bestand haben (BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 38 f., BAGE 139, 156).
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(2) Darüber hinaus benachteiligt ein Freiwilligkeitsvorbehalt den Arbeitnehmer unangemessen, wenn er dem Arbeitgeber das Recht zubilligt, trotz Abschluss einer vergütungsorientierten Zielvereinbarung nach Ablauf der Beurteilungsperiode frei darüber zu entscheiden, ob eine Vergütungszahlung erfolgt oder nicht. Mit Abschluss einer Zielvereinbarung, die Vergütungsbezug hat, setzt der Arbeitgeber Leistungsanreize für den Arbeitnehmer und bestimmt damit, wie aus seiner Sicht die Arbeitsleistung in einer bestimmten Periode durch den Arbeitnehmer optimal erbracht werden soll. Die in Aussicht gestellte erfolgsabhängige Vergütung steht damit im Gegenleistungsverhältnis; sie ist Teil der Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung des Arbeitnehmers (BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - Rn. 25, BAGE 137, 300; 12. Dezember 2007 - 10 AZR 97/07 - Rn. 25, BAGE 125, 147). Dies wird - unabhängig von der Wirksamkeit der Regelung (vgl. dazu BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 15, BAGE 135, 250) - auch aus § 4 Abs. 2 Satz 5 des Arbeitsvertrags deutlich, wonach mit der Zahlung eines etwaigen Bonus auch Überstunden/Mehrarbeit sowie bestimmte Zuschläge und Zulagen abgegolten sein sollen. Mit diesem Gegenleistungscharakter ist es nicht zu vereinbaren, wenn sich der Arbeitgeber das Recht vorbehält, trotz erbrachter Arbeitsleistung und auch dann, wenn der Arbeitnehmer die vereinbarten Ziele erreicht, den Vergütungsanspruch entfallen zu lassen und nicht, wie hier, nach billigem Ermessen darüber entscheiden zu müssen (BAG 14. November 2012 - 10 AZR 783/11 - Rn. 40, BAGE 143, 292; 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 43).
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2. Die Beklagte hat den Leistungsbonus aber für das Jahr 2009 ermessensfehlerfrei auf „Null“ festgesetzt und damit den Anspruch des Klägers erfüllt. Die getroffene Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB).
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Das Geschäftsjahr 2009 hat die Beklagte mit einem Jahresfehlbetrag von 2,595 Mrd. Euro abgeschlossen. Erst Ende März des Jahres 2009 wurde die Rekapitalisierung durch den Freistaat Bayern mit einer Rücklagenzuführung von 4 Mrd. Euro abgeschlossen. Im Januar 2009 wurde aus dem Sonderfond Finanzmarktstabilisierung (SoFFin) eine garantierte Anleihe über 5 Mrd. Euro gegeben. Trotz der vorzeitigen Rückgabe des Garantierahmens zum 16. Oktober 2009 lag damit weiter eine Situation vor, die eine Festsetzung des Leistungsbonus auf „Null“ auch unter Berücksichtigung der Leistungen des Klägers zuließ.
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III. Für das Kalenderjahr 2010 hat der Kläger einen Bonusanspruch in Höhe von 18.733,34 Euro brutto geltend gemacht. Diesen hat die Beklagte in Höhe von 8.391,00 Euro brutto erfüllt. Ob damit der Bonusanspruch des Klägers für dieses Geschäftsjahr vollständig erfüllt ist, steht nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch nicht fest.
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1. Maßgeblich für das Jahr 2010 war § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. der DV AT-Vergütung 2010. Im Grundsatz entsprechen die Regelungen in Ziff. 6 dieser Dienstvereinbarung dem Modell der Vorjahre. Die Höhe der variablen Vergütung ergibt sich aus dem vom Vorstand bewilligten Budget und der Vergabeentscheidung auf der Grundlage der jeweiligen individuellen Leistungs- und Verhaltensbeurteilung (Ziff. 6 Abs. 2 Satz 1). Für das Jahr 2010 hat der Vorstand der Beklagten ein Budget von 25 Mio. Euro für die in- und ausländischen Beschäftigten der Beklagten zur Verfügung gestellt. Dies wurde den Beschäftigten unter dem 7. April 2011 im Intranet mitgeteilt und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Gesamtvolumen dazu diene, die individuelle Leistung für das Geschäftsjahr 2010 angemessen in Form einer variablen Vergütung zusätzlich honorieren zu können. Dementsprechend wurde die Zahlung in Höhe von 8.391,00 Euro brutto in der Gehaltsabrechnung des Klägers für Juni 2011 als „var. Vergütung AT“ ausgewiesen. Damit war für ihn eindeutig erkennbar, dass es sich um eine Bonuszahlung für seine erbrachten Leistungen handelte. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts bedurfte es keiner weiteren Leistungs- oder Tilgungsbestimmung durch die Beklagte, da nach der DV AT-Vergütung 2010 nur noch ein einheitlicher Bonusanspruch bestand, auf den die Zahlung erfolgte. Damit hatte die Beklagte den Bonusanspruch des Klägers für das Jahr 2010 vor Klageerhebung mindestens teilweise erfüllt und dessen Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts ist in Höhe von 8.391,00 Euro brutto nebst Zinsen zurückzuweisen.
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2. Ob der Bonusanspruch für das Geschäftsjahr 2010 mit dieser Zahlung in vollem Umfang erfüllt ist oder ob dem Kläger noch ein weiter gehender Bonusanspruch zusteht, steht noch nicht fest.
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a) Die für die Angemessenheit der Leistungsbestimmung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. oben zu I 2 f aa) hat sich hinsichtlich der Höhe des Bonus bisher lediglich auf die von ihr erbrachte Zahlung und die Entscheidung des Vorstands zum Bonusbudget berufen. Der Kläger hat die Angemessenheit der Leistungsbestimmung mindestens konkludent bestritten; er meint, nach der „Beurteilung & Potentialeinschätzung 2011“, wonach er seine Ziele „erfüllt“ habe, stehe ihm ein höherer Betrag zu. Das Landesarbeitsgericht hat - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - hierzu keine weiteren Feststellungen getroffen. Dies wird es nachzuholen und zu überprüfen haben, ob die Leistungsbestimmung nach den og. Grundsätzen billigem Ermessen entsprach. Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, wird es die Leistungsbestimmung durch Urteil vorzunehmen haben (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB; vgl. dazu zB BAG 11. Dezember 2013 - 10 AZR 364/13 - Rn. 32 ff.).
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b) Die Beklagte wird in diesem Zusammenhang darzulegen haben, inwieweit das Budget vom Vorstand nach den Grundsätzen billigen Ermessens festgesetzt wurde. Zwar besteht nach Ziff. 6 Abs. 2 Satz 2 DV AT-Vergütung 2010 kein individueller Rechtsanspruch auf Bewilligung eines Budgets oder auf Gewährung einer individuellen Zahlung. Dies kann jedoch nur die Bedeutung haben, dass in den Fällen kein Rechtsanspruch auf die Festsetzung eines Budgets und eine individuelle Zahlung besteht, in denen die wirtschaftliche Lage, wie beispielsweise in den Jahren 2008 und 2009, unter Beachtung der Grundsätze billigen Ermessens eine solche Bewilligung nicht zulässt oder die individuellen Leistungen eine solche nicht rechtfertigen. Bei ihren Darlegungen wird die Beklagte zu berücksichtigen haben, dass die Bonusregelung, anders als noch in den BonusV 1999 und BonusV VarGes 2004, nicht mehr zwischen dem rein ertragsorientierten Bankbonus und dem schwerpunktmäßig an der individuellen Leistung anknüpfenden Leistungsbonus unterscheidet. Das Budget muss daher in Abhängigkeit von der Ertragslage eine Größenordnung erreichen, die diesen Leistungsbezug beachtet und ausreicht, die durch Abschluss von Zielvereinbarungen angestrebten und tatsächlich erbrachten Leistungen angemessen zu honorieren. Darüber hinaus wird die Beklagte im Hinblick auf die konkrete Vergabeentscheidung (Ziff. 6.2 DV AT-Vergütung 2010) darzulegen haben, von welchem Richtwert und welchem Prozentsatz in der Bandbreite des vom Kläger erreichten Ergebnisses („erfüllt“ 90 bis 110 %) sie ausgegangen ist bzw. welche sonstigen Ermessenserwägungen sie angestellt hat.
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c) Sollte das Landesarbeitsgericht dem Kläger einen weiteren Bonus für das Jahr 2010 zusprechen, wird es zu beachten haben, dass bisher nicht erkennbar ist, woraus sich ein Zinsanspruch ab dem 15. April 2011 ergeben soll. Weder der Arbeitsvertrag noch die DV AT-Vergütung 2010 sehen eine Fälligkeit zu diesem Zeitpunkt vor. Ziff. 6.2.2 Abs. 2 DV AT-Vergütung 2010 spricht - unabhängig von der Wirksamkeit der Stichtagsregelung - eher für eine Fälligkeit Ende Juni des Folgejahres. Dementsprechend ist die Zahlung von 8.391,00 Euro brutto auch mit der Junivergütung erfolgt.
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IV. Ob dem Kläger für das Jahr 2011 ein Bonus in der geforderten Höhe von 20.217,22 Euro brutto nebst Zinsen zusteht, steht nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ebenfalls noch nicht fest.
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Für das Jahr 2011 fand wiederum die DV AT-Vergütung 2010 Anwendung. Ob die Entscheidung der Beklagten, in diesem Kalenderjahr keinen Bonus zu zahlen, billigem Ermessen entsprach, bedarf noch weiterer Aufklärung. Die Beklagte hat sich bisher lediglich darauf berufen, der Vorstand habe kein Budget zur Verfügung gestellt, da das Geschäftsjahr 2011 mit einem HGB-Verlust von 328 Mio. Euro abgeschlossen worden sei. Es erscheint zweifelhaft, ob dies ausreicht, um einen Bonusanspruch zu verneinen. Wie dargelegt sind nach der DV AT-Vergütung 2010 sowohl die Leistung des Arbeitnehmers als auch die Ertragslage der Bank bei der Leistungsbestimmung zu berücksichtigen. Das vom Vorstand festzusetzende Budget muss deshalb in Abhängigkeit von der Ertragslage eine Größenordnung erreichen, die den Leistungsbezug des Bonussystems beachtet und ausreicht, die durch Abschluss von Zielvereinbarungen angestrebten und tatsächlich erbrachten Leistungen angemessen zu honorieren. Die Leistungsbestimmung entspricht in einem solchen Fall regelmäßig nur dann billigem Ermessen, wenn vereinbarte und erreichte persönliche Ziele ihren angemessenen Ausdruck in dem festgelegten Leistungsbonus finden. Deshalb kommt, wenn der Arbeitnehmer die Ziele erreicht, nur in Ausnahmefällen eine Festsetzung des Bonus auf „Null“ in Betracht (BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 679/12 - Rn. 21; 20. März 2013 - 10 AZR 8/12 - Rn. 20, 37; 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 49). Eine solche Ausnahmesituation, wie sie in den Jahren 2008 und 2009 bestanden hat, ist für das Jahr 2011 bisher nicht ersichtlich. Es spricht deshalb manches dafür, dass die Leistungsbestimmung für diesen Zeitraum nicht billigem Ermessen entsprach. Das Landesarbeitsgericht wird den Parteien Gelegenheit zu geben haben, hierzu ergänzend vorzutragen. Gegebenenfalls wird es selbst die Leistungsbestimmung vorzunehmen haben (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB).
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Mikosch
W. Reinfelder
Mestwerdt
Rudolph
D. Schumann
(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.
(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.
(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.
Tenor
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1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 7. Mai 2013 - 6 Sa 731/12 - aufgehoben.
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2. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 3. Juli 2012 - 11 Ca 13885/11 - wird in Höhe eines Betrags von 46.551,65 Euro zurückgewiesen.
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3. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten über Bonuszahlungen für die Jahre 2008 bis 2011.
- 2
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Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 1. April 2000 als außertariflicher Angestellter tätig, zuletzt in der Funktion eines Abteilungsdirektors. Seine monatliche Grundvergütung betrug im Juni 2011 6.887,63 Euro brutto, hinzu kamen weitere Vergütungsbestandteile. Bei der Beklagten handelt es sich um eine Bank in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts, bei der das Bayerische Personalvertretungsgesetz (BayPVG) Anwendung findet. Sie firmierte früher unter Bayerische Landesbank Girozentrale.
- 3
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Dem Arbeitsverhältnis lag zunächst ein Arbeitsvertrag vom 1. April 2000 zugrunde, in dem ein Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 in Bezug genommen war. Unter dem 1. Januar 2001 schlossen die Parteien einen neuen Arbeitsvertrag, der „an die Stelle des bisher geltenden Arbeitsvertrags“ treten sollte. Darin heißt es ua.:
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„§ 4. Bezüge.
(1) Der Mitarbeiter erhält ein Jahresfestgehalt in Höhe von 140.070,00 DM bei einem Beschäftigungsgrad von 100 % bzw. entsprechend anteilig bei einem vereinbarten geringeren Beschäftigungsgrad. Die Auszahlung erfolgt in 12 gleichen Monatsraten. Für die Grundsätze des Vergütungssystems für die außertariflich Beschäftigten, insbesondere für die Teilbereiche Funktionseinwertung, Funktionsstufen, Gehaltsbänder und Jahresfestgehalt, gilt im Übrigen die entsprechende Dienstvereinbarung der Bayerischen Landesbank Girozentrale mit dem Gesamtpersonalrat in ihrer jeweils gültigen Fassung.
(2) Außerdem kann der Mitarbeiter als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch einen Bankbonus erhalten, dessen Höhe alljährlich auf Vorschlag des Vorstands vom Verwaltungsrat beschlossen wird. Der Bankbonus wird jeweils im Folgejahr für das vorangegangene Geschäftsjahr gezahlt. Ferner kann der Mitarbeiter als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch einen Leistungsbonus erhalten, der sich im Einzelnen nach seinen Leistungen im jeweils vorangegangenen Geschäftsjahr bestimmt. Berechnung, Zahlung, Kürzung und Rückzahlung des Bankbonus und des Leistungsbonus erfolgen im Übrigen nach der Vereinbarung über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten der Bayerischen Landesbank Girozentrale in ihrer jeweils gültigen Fassung.
Mit der Zahlung der laufenden Bezüge und eines etwaigen Bonus sind Überstunden/Mehrarbeit, Zuschläge und Zulagen für Schicht- und Nachtarbeit sowie Sonn- und Feiertagsarbeit abgegolten.
…
§ 9. Leistungen ohne Rechtsanspruch.
Auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, besteht auch nach wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch.“
- 4
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Zum Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit des Klägers bestand eine zwischen der Beklagten und ihrem Gesamtpersonalrat geschlossene „Dienstvereinbarung über die Grundsätze des Vergütungssystems für die außertariflich Beschäftigten“ vom 26. Oktober 1999 (GrundsatzDV 1999). Darin heißt es ua.:
-
„5. Bonus
Zusätzlich zum Jahresfestgehalt können die in Nr. 1.1. genannten Beschäftigten einen Leistungsbonus, abhängig von der individuellen Leistung, sowie einen Bankbonus, abhängig vom Gesamtbankergebnis, erhalten. Einzelheiten zum Bonussystem und die Vergabe der Bonuszahlungen regelt eine gesonderte Vereinbarung.“
- 5
-
In der „Vereinbarung über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten der Bayerischen Landesbank Girozentrale“ vom 26. Oktober 1999 (BonusV 1999) heißt es ua.:
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„2.
Leistungsbonus
Der Leistungsbonus ist eine freiwillige Jahresleistung der Bank, mit der die individuelle Leistung des Beschäftigten und sein Beitrag zur Erwirtschaftung des Betriebsergebnisses der Bank jeweils für ein Geschäftsjahr honoriert und seine Betriebsbindung gefestigt werden sollen.
Die Leistung des Beschäftigten beurteilt sich auf der Grundlage der mit ihm getroffenen Zielvereinbarung und anhand des Grades der Zielerreichung. Einzelheiten zur Zielvereinbarung zwischen dem Beschäftigten und der Führungskraft sind in der Vereinbarung zum FdZ-Prozess niedergelegt.
Die Höhe des individuellen Leistungsbonus errechnet sich aus dem Zielbonus multipliziert mit dem Leistungsfaktor. …
2.3
Budget
Im Rahmen der Ressourcenplanung legt der Vorstand für jeden Bereich jeweils ein Budget für die Vergabe des Leistungsbonus im Folgejahr fest (Planungsbudget). … Das Budget, das nach Ablauf des maßgeblichen Geschäftsjahres tatsächlich zur Auszahlung kommt (Auszahlungsbudget), kann vom jeweiligen Planungsbudget abweichen, wenn dies aufgrund der im jeweiligen Bereich erbrachten Leistungen und erzielten Ergebnisse angezeigt erscheint.
…
2.5
Auszahlungsgrundsätze
Der Leistungsbonus wird nur ausgezahlt, wenn und soweit die Ertragslage der Bank dies zulässt. Die Zahlung erfolgt rückwirkend für das vergangene Geschäftsjahr.“
- 6
-
Sowohl die GrundsatzDV 1999 als auch die BonusV 1999 sind durch Dienstvereinbarungen vom 26. Oktober 2004 ersetzt worden.
- 7
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Ziffer 5 „Bonus“ der GrundsatzDV VarGeS 2004 lautet:
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„Zusätzlich zum Jahresfestgehalt können die in Nr. 2.1. BonusV [VarGeS 2004] genannten Beschäftigten einen Leistungsbonus sowie einen Bankbonus erhalten, soweit es die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank unter Berücksichtigung einer angemessenen Risikovorsorge, der Ausschüttung an die Anteilseigner bzw. der mit der Trägerschaft beliehenen Gesellschaft sowie einer angemessenen Rücklagenbildung gestattet. Einzelheiten zum Bonussystem und die Vergabe der Bonuszahlungen regelt eine gesonderte Vereinbarung.“
- 8
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Ziffer 3 „Leistungsbonus“ der BonusV VarGeS 2004 regelt ua.:
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„Ein individueller Rechtsanspruch auf Auszahlung des Leistungsbonus entsteht mit der verbindlichen Festsetzung des Leistungsfaktors (3.3.) durch die zuständigen Vergabeberechtigten (3.4.), soweit die Auszahlung vom genehmigten Auszahlungsbudget (3.1.2.) gedeckt ist.“
- 9
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Weiter sind hier ua. folgende Regelungen enthalten:
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„3.1.3.
Ausschluss individueller Ansprüche
Die Festsetzung eines Planungs- bzw. Auszahlungsbudgets begründet keinen individuellen Rechtsanspruch auf Auszahlung eines Leistungsbonus.
…
3.5.
Auszahlungsgrundsätze
Ein Leistungsbonus wird nur ausgezahlt, wenn und soweit die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank dies zulässt.“
- 10
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Der Kläger erhielt für die Jahre 2001 bis 2006 jeweils im Folgejahr einen Leistungsbonus zwischen 11.135,27 Euro und 18.115,36 Euro. Ihm wurde dabei die Berechnung unter Berücksichtigung eines Zielbonusfaktors von 15,00 oder 20,00 % seines Jahresgrundgehaltes und seines Leistungsfaktors mitgeteilt. Der Leistungsfaktor war jeweils anhand der Erreichung der in einer Zielvereinbarung vereinbarten Ziele ermittelt worden. Ab dem Jahr 2004 enthielten die Schreiben den Hinweis, dass es sich um einen freiwilligen Leistungsbonus handele.
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Für das Jahr 2007 wurde - nachdem die Beklagte die BonusV VarGeS 2004 mit Wirkung zum 31. März 2007 gekündigt hatte - im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens am 4. Mai 2007 eine „Dienstvereinbarung über das Bonussystem für das Geschäftsjahr 2007“ geschlossen. Für dieses Jahr erhielt der Kläger einen „freiwilligen Jahresbonus“ in Höhe von 28.497,17 Euro, ohne dass die Berechnung näher aufgeschlüsselt wurde.
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Für das Jahr 2008 schlossen die Betriebsparteien unter dem 30. Oktober 2008 eine Dienstvereinbarung „Vergabemodus für den leistungsbezogenen Jahresbonus der außertariflich bezahlten Beschäftigten für das Geschäftsjahr 2008“ (DV Vergabemodus 2008). Darin heißt es ua.:
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„1. Budget
Der Vorstand bestimmt nach der Aufstellung des Jahresabschlusses ein Bonusbudget. Das Budget richtet sich nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg der BayernLB.
2. Vergabe
Die individuelle Vergabe erfolgt im Rahmen des dem jeweiligen Geschäftsfeld/Geschäftsbereich zur Verfügung gestellten Budgets auf der Basis eines Orientierungsbonus (2.1.) und der Bewertung der individuellen Zielerreichung (2.2.) nach pflichtgemäßem Ermessen (2.3.) der jeweils zuständigen Führungskräfte.“
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Das Geschäftsjahr 2008 endete für die Beklagte mit einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro. Es kam in diesem Zusammenhang zur Zuführung neuen Eigenkapitals in Höhe von rund 10 Mrd. Euro bis in das Jahr 2009 hinein und einer staatlich garantierten Abschirmung bis zu einem Höchstbetrag von 4,8 Mrd. Euro. Die entsprechenden Beihilfen wurden von der Europäischen Kommission am 18. Dezember 2008 genehmigt. Am 19. Mai 2009 teilte der Vorstand den Mitarbeitern mit, man werde der Empfehlung des Verwaltungsrats Folge leisten und die leistungsorientierte Vergütung für das Jahr 2008 aussetzen. Dementsprechend ist eine Zahlung für das Jahr 2008 an den Kläger trotz vorhergehenden Abschlusses einer Zielvereinbarung und eines erreichten Leistungsfaktors von 1,2 nicht erfolgt.
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Unter dem 8. Januar 2009 wurde den Mitarbeitern mitgeteilt, dass das neue Vergütungssystem für AT-Mitarbeiter nicht zum 1. Januar 2009 eingeführt werden könne. Bis zur Neueinführung bleibe das Vergütungssystem VarGeS gültig. Zum Abschluss einer Dienstvereinbarung über Bonuszahlungen kam es für das Geschäftsjahr 2009, das mit einem Jahresfehlbetrag von 2,595 Mrd. Euro abgeschlossen wurde, nicht. Einen Leistungsbonus für das Jahr 2009 hat der Kläger trotz eines Leistungsfaktors von 1,1 nicht erhalten. Stattdessen teilte die Beklagte unter dem 7. April 2010 mit, dass für das Jahr 2010 wieder eine Gehaltsüberprüfungsrunde für AT-Mitarbeiter durchgeführt werde und als Ausgleich für besondere Belastung zusätzlich fünf Urlaubstage gewährt würden.
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Mit Wirkung ab 1. Januar 2010 haben die Betriebsparteien eine „Dienstvereinbarung über die Vergütung der außertariflich Beschäftigten der Bayerischen Landesbank“ vom 8. Dezember 2009 geschlossen (DV AT-Vergütung 2010); die GrundsatzDV VarGeS 2004 ist gleichzeitig außer Kraft getreten.
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In der DV AT-Vergütung 2010 heißt es ua.:
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„5.
Jahresfestgehalt
Das Jahresfestgehalt ist der Teil des Gesamtgehalts, auf den ein unwiderruflicher, unbedingter und unbefristeter Rechtsanspruch besteht.
…
6.
Variable Vergütung
Die Beschäftigten können als freiwillige Leistung eine variable Vergütung erhalten, mit der die individuelle Leistung eines Beschäftigten und sein Beitrag zum Ergebnis für ein Geschäftsjahr honoriert und seine Betriebsbindung gefestigt werden sollen.
Die variable Vergütung ergibt sich aus dem vom Vorstand bewilligten Budget und der Vergabeentscheidung auf der Grundlage der jeweiligen individuellen Leistungs- und Verhaltensbeurteilung. Es besteht kein individueller Rechtsanspruch auf Bewilligung eines Budgets und auf Gewährung einer individuellen Zahlung.
6.1
Budgets
Der Vorstand bestimmt alljährlich Budgets für die variable Vergütung für jeweils von ihm festzulegende Geschäftseinheiten der BayernLB. Die Budgets richten sich nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg (z. B. gemessen an EVA oder ΔEVA) und können auch auf Null festgesetzt werden.“
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Für das Geschäftsjahr 2010 ist mit dem Kläger eine Zielvereinbarung geschlossen und die Zielerreichung bewertet worden. Ein Leistungsfaktor wurde nicht festgesetzt. Die Zielerreichung entsprach der des Vorjahres.
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Unter dem 7. April 2011 teilte der Vorstand der Beklagten den Beschäftigten mit, dass die individuelle Leistung nach zwei Jahren ohne variable Vergütung für das Geschäftsjahr 2010 in Form einer variablen Vergütung wieder zusätzlich honoriert werden könne. Das Gesamtvolumen für die variable Vergütung betrage 25 Mio. Euro für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im In- und Ausland. Die Auszahlung werde im Juni erfolgen. Mit der Abrechnung Juni 2011 erhielt der Kläger eine als „var. Vergütung AT“ bezeichnete Zahlung in Höhe von 8.391,00 Euro brutto.
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Für das Geschäftsjahr 2011 wurde mit dem Kläger eine Zielvereinbarung abgeschossen und seine Zielerreichung beurteilt und mit „erfüllt“ bewertet. Als Orientierung für die variable Vergütung ist in der „Beurteilung & Potentialeinschätzung 2011“ ein Wert von 90 bis 110 % als Richtwert angegeben. Eine Bonuszahlung ist nicht erfolgt, nachdem der Vorstand entschieden hatte, für dieses Geschäftsjahr keine variable Vergütung auszuschütten.
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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe für die Jahre 2008 bis 2011 jeweils ein Bonus als individuell zugesagtes variables Entgelt zu. Insbesondere enthalte das Schreiben vom 27. Dezember 1999 eine eigenständige Regelung neben dem Arbeitsvertrag. Die standardisierten Klauselvorbehalte der Beklagten könnten dem Anspruch nicht entgegengehalten werden. Bei dem Leistungsbonus handele es sich um laufendes Arbeitsentgelt. Das Bonusversprechen setze und fördere Leistungsanreize; ein Freiwilligkeitsvorbehalt stehe dazu in Widerspruch. Die Dienstvereinbarungen hätten die unbedingt entstandenen Ansprüche nicht abändern können; der Versuch einer dienstvereinbarungsoffenen Gestaltung durch die Jeweiligkeitsklausel sei unzulässig. Den Betriebsparteien stehe es nicht zu, unbedingt entstandene, vertragliche Ansprüche zu verschlechtern oder gar entfallen zu lassen.
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Der Kläger hat zuletzt beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 77.111,21 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 16.192,77 Euro seit dem 15. April 2009, aus 18.729,32 Euro seit dem 15. April 2010, aus 18.733,34 Euro seit dem 15. April 2011 und aus 20.217,22 Euro seit dem 15. April 2012 zu zahlen.
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Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, die geltend gemachten Boni hätten vertraglich unter einem den Rechtsanspruch ausschließenden Freiwilligkeitsvorbehalt gestanden. Das Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 begründe keine Ansprüche, sondern fasse nur die wesentlichen Informationen zusammen. Die vertragliche Regelung verweise zudem auf die Berechnung der Boni nach dem jeweiligen Bonussystem. Die Dienstvereinbarungen betonten nicht allein die Freiwilligkeit, sondern auch den Vorbehalt der Ertragslage der Bank. Dieser Budgetvorbehalt stelle keine unangemessene Benachteiligung des Klägers dar. Von diesem Vorbehalt habe sie nach einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro im Geschäftsjahr 2008 unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen angemessen Gebrauch gemacht. Für das Jahr 2009 bestehe keine Rechtsgrundlage für eine Bonuszahlung, da mit dem Personalrat keine Vereinbarung über Bonuszahlungen getroffen worden sei. Für das Jahr 2010 sei der Bonusanspruch durch Zahlung von 8.391,00 Euro unter Beachtung des zur Verfügung gestellten Budgets erfüllt. Für das Jahr 2011 habe der Vorstand angesichts eines sich abzeichnenden negativen HGB-Ergebnisses in mittlerer dreistelliger Millionenhöhe, das sich in Höhe von 328 Mio. Euro realisiert habe, entschieden, keine variable Vergütung zu zahlen.
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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat diese Entscheidung auf die Berufung des Klägers abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Hinsichtlich der Jahre 2008 (zu I) und 2009 (zu II) hat der Kläger keinen Bonusanspruch. Für das Jahr 2010 ist der Anspruch des Klägers jedenfalls teilweise erfüllt (zu III 1). Im Übrigen kann der Klage mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung weder hinsichtlich des für das Jahr 2010 geltend gemachten höheren Bonusanspruchs (zu III 2) noch hinsichtlich des Jahres 2011 (zu IV) stattgegeben werden. Der Senat kann in der Sache mangels entsprechender Feststellungen insoweit nicht abschließend entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und teilweise zur Zurückweisung der Berufung gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts (§ 563 Abs. 3 ZPO), teilweise zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
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I. Dem Kläger steht für das Kalenderjahr 2008 kein Anspruch auf eine Bonuszahlung in der geltend gemachten Höhe von 19.431,33 Euro brutto nebst Zinsen zu.
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1. Es kann dahinstehen, wie § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vom 1. April 2000 iVm. dem Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 auszulegen ist. Dieser Arbeitsvertrag ist durch den nachfolgenden Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 abgelöst worden; eine Inbezugnahme des Zusageschreibens ist nicht mehr erfolgt.
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2. § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vom 1. Januar 2001 gewährt dem Kläger keinen unbedingten Anspruch auf Zahlung eines (Leistungs-)Bonus in bestimmter Höhe. Dies gilt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts unabhängig von der Wirksamkeit des sog. Freiwilligkeitsvorbehalts. Der Bonusanspruch ergibt sich vielmehr erst in Verbindung mit der DV Vergabemodus 2008 zu deren Bedingungen und erfordert eine Leistungsbestimmung durch die Beklagte nach billigem Ermessen (§ 315 BGB). Dies ergibt eine Auslegung der vertraglichen Regelungen.
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a) Der Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 ff. BGB. Dies steht zwischen den Parteien im Grundsatz nicht im Streit. Entgegen der Auffassung der Beklagten gilt dies auch für den sog. Freiwilligkeitsvorbehalt („als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch“). Auch bei diesem handelt es sich um eine Vertragsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB. Mit dieser von ihr gestellten Klausel will die Beklagte die vertraglichen Beziehungen der Parteien gestalten und sich ein einseitiges Recht zur Entscheidung über den Bonus vorbehalten. Selbst wenn die Klausel nur darauf zielte, die Entstehung einer betrieblichen Übung zu verhindern (was im Hinblick auf die gesonderte Regelung in § 9 des Arbeitsvertrags zweifelhaft erscheint), wäre ihr Sinn die Festlegung der Bedeutung eines späteren Erklärungsverhaltens bereits im Vertrag(vgl. dazu BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 31, BAGE 139, 156). Soweit der Senat in der Entscheidung vom 30. Juli 2008 (- 10 AZR 606/07 - Rn. 16, BAGE 127, 185) zunächst Zweifel daran geäußert hatte, ob es sich bei einer solchen Klausel um eine Vertragsbedingung iSv. § 305 BGB handelt, hat er später hieran nicht mehr festgehalten. Vielmehr wurden entsprechende Vertragsklauseln stets einer Prüfung am Maßstab des § 305 ff. BGB unterzogen (vgl. zB BAG 21. Januar 2009 - 10 AZR 219/08 - BAGE 129, 164; 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - BAGE 136, 294; 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - aaO; 13. November 2013 - 10 AZR 848/12 -).
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b) Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (st. Rspr., zB BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 15, BAGE 136, 294). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (st. Rspr., zB BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 19, BAGE 139, 156).
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Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt allerdings voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (st. Rspr., zB BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 20, BAGE 135, 239).
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c) Nach § 4 Abs. 2 Satz 3 des Arbeitsvertrags „kann“ der Kläger einen Leistungsbonus erhalten, der sich im Einzelnen nach seinen Leistungen im jeweils vorangegangenen Geschäftsjahr bestimmt. Der Wortlaut dieser Vertragsregelung lässt mehrere Deutungen zu. Denkbar ist, dass sich „kann“ auf die Entscheidungsfreiheit der Beklagten vor oder nach dem Geschäftsjahr bezieht, ob der Kläger überhaupt eine Leistung erhält. Hierauf deutet die weitere Formulierung „freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch“ hin (vgl. zur Bedeutung einer Bezeichnung als freiwillige Leistung: BAG 17. April 2013 - 10 AZR 281/12 - Rn. 16; 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 - Rn. 19), deren Rechtswirksamkeit zunächst dahingestellt bleiben kann. Ebenso lässt die Formulierung aber wegen des klaren Leistungsbezugs im Nachsatz jedenfalls nach § 305c Abs. 2 BGB eine Auslegung zu, nach der „kann“ lediglich zum Ausdruck bringen soll, dass der Leistungsbonus von den Leistungen des Arbeitnehmers abhängt und er bei guten Leistungen einen solchen erzielen kann, sonst aber nicht. In beiden Auslegungsvarianten legt der Vertrag selbst nicht fest, in welcher Höhe und nach welchen Bedingungen ein Bonus gegebenenfalls gezahlt wird. Vielmehr bedarf dies der Ausgestaltung und - falls die Ausgestaltung entsprechenden Spielraum lässt - einer abschließenden Leistungsbestimmung durch den Arbeitgeber. Ein Ausgestaltungsbedürfnis liegt im Übrigen auch wegen des Leistungsbezugs des Bonus nahe, da die Beurteilung von Leistungen regelmäßig über Zielvereinbarungen und Beurteilungssysteme erfolgt. Hinsichtlich der Ausgestaltung des Bonusanspruchs verweist § 4 Abs. 2 Satz 4 des Arbeitsvertrags dementsprechend dynamisch auf die bei der Beklagten bestehenden Dienstvereinbarungen über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten. Zwar gelten diese ohnehin normativ und zwingend im Arbeitsverhältnis (vgl. zB BAG 19. Mai 1992 - 1 AZR 417/91 - zu IV der Gründe; BVerwG 7. April 2008 - 6 PB 1.08 -; Richardi/Dörner/Weber/Weber Personalvertretungsrecht 4. Aufl. § 73 Rn. 21), der Hinweis macht für den Arbeitnehmer aber transparent, dass § 4 Abs. 2 Satz 3 des Vertrags das anwendbare Bonussystem nicht abschließend regelt. Er hat damit mehr als deklaratorische Bedeutung (vgl. dazu auch BAG 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 - Rn. 18). Die Bestimmung des Inhalts der Vertragsklausel in Satz 3 kann dementsprechend nicht ohne Beachtung des Satzes 4 erfolgen. Erst aus dem gesamten Inhalt des § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags und den Bestimmungen der anwendbaren Dienstvereinbarung ergibt sich, nach welchen Bedingungen sich im jeweiligen Geschäftsjahr die variable Vergütungskomponente für außertarifliche Angestellte bestimmt.
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d) Für das Kalenderjahr 2008 sah § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. der DV Vergabemodus 2008 einen Anspruch auf einen (einheitlichen) Bonus nach § 315 BGB vor.
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aa) Für das Kalenderjahr 2008 war die DV Vergabemodus 2008 maßgeblich. Die vorher geltenden BonusV 1999, BonusV VarGeS 2004 und der Einigungsstellenspruch für das Kalenderjahr 2007 sind für das Kalenderjahr 2008 durch die DV Vergabemodus 2008 abgelöst worden und haben keine Rechtswirkungen mehr entfaltet (sog. Ablösungsprinzip; st. Rspr., vgl. BAG 20. März 2013 - 10 AZR 636/11 - Rn. 38 mwN).
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bb) Die DV Vergabemodus 2008 legt keinen individuellen Leistungsbonus fest, sondern bestimmt die Kriterien, nach denen ein solcher vergeben wird. Ein Anspruch setzt danach die Festsetzung eines Bonusbudgets durch den Vorstand nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg der Beklagten voraus (Ziff. 1 DV Vergabemodus 2008). Die individuelle Vergabe erfolgt auf Grundlage eines Orientierungsbonus, dh. einem bestimmten Prozentsatz des individuellen Jahresfestgehalts, abhängig von Funktionsstufen, und der Bewertung der individuellen Zielerreichung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls (Ziff. 2 DV Vergabemodus 2008). Im Grundsatz entspricht dies dem System der vorhergehenden BonusV 1999 und BonusV VarGeS 2004. Der Leistungsbonus nach der BonusV 1999 errechnete sich aus einem Zielbonus, dh. einem bestimmten Prozentsatz vom Jahresgrundgehalt, und dem aufgrund der Beurteilung des Erreichens der vereinbarten Ziele festgestellten Leistungsfaktor und hing davon ab, dass von der Beklagten nach der Ertragslage ein Budget zur Verfügung gestellt wurde (Ziff. 2.3 und Ziff. 2.5 BonusV 1999). Ähnliches sah die BonusV VarGeS 2004 (dort Ziff. 3.1.2, 3.3.5, 3.5) vor. Im Unterschied zu den vorhergehenden Bonusregelungen differenziert die DV Vergabemodus 2008 allerdings nicht mehr zwischen dem sog. Bankbonus und dem sog. Leistungsbonus. Vielmehr sind die für beide Boni im Kern maßgeblichen Faktoren, nämlich einerseits die Ertragslage der Bank (Bankbonus) und andererseits die individuelle Leistung (Leistungsbonus), zu einem Bonus zusammengefasst worden, bei dessen Bemessung sich beide Elemente wiederfinden. Auch in den vorhergehenden Regelungen richtete sich der Leistungsbonus nicht ausschließlich nach der individuellen Leistung, sondern für die Zurverfügungstellung des jeweiligen Budgets war auch die Ertragslage der Beklagten maßgeblich. In der DV Vergabemodus 2008 fließen diese Faktoren ineinander und sind im Rahmen der anzustellenden Ermessensausübung gemeinsam zu berücksichtigen.
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cc) Gemäß Ziff. 1 der DV Vergabemodus 2008 bestimmt der Vorstand nach Aufstellung des Jahresabschlusses ein Bonusbudget. Die Dienstvereinbarung überlässt damit der Arbeitgeberin abhängig vom betriebswirtschaftlichen Erfolg der Bank ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht iSv. § 315 BGB. Dies ist zulässig, da weder im Vertrag bereits die Höhe des Bonusanspruchs festgelegt war noch die Betriebsparteien die Größenordnung des zu verteilenden Bonusvolumens selbst festlegen müssen (BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - Rn. 25, BAGE 139, 296; 28. November 1989 - 3 AZR 118/88 - BAGE 63, 267; vgl. auch zur Festlegung der Bemessungsgrundlage für die Tantieme eines Geschäftsführers durch die Gesellschaft: BGH 9. Mai 1994 - II ZR 128/93 -). Die Leistungsbestimmung hat nach der gesetzlichen Regelung mangels abweichender Anhaltspunkte nach billigem Ermessen zu erfolgen (BAG 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 21; 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - Rn. 26, aaO; vgl. auch 11. Dezember 2013 - 10 AZR 364/13 - Rn. 27). Auf der Grundlage des Budgets erfolgt die Bonusvergabe dann anhand eines in der Dienstvereinbarung grundsätzlich vorgegebenen Orientierungsbonus (Ziff. 2.1) und der Bewertung der individuellen Zielerreichung (Ziff. 2.2). Es hat eine Entscheidung über die Bonusvergabe nach „pflichtgemäßem Ermessen“, dh. eine abschließende Leistungsbestimmung nach § 315 BGB zu erfolgen (Ziff. 2.3).
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e) Eine Bonusregelung in dieser Ausgestaltung begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
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aa) Die Arbeitsvertragsparteien müssen - auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen - die Ausgestaltung einer Bonusregelung nicht abschließend festlegen, sondern können beispielsweise auf die Regelungen einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung verweisen (vgl. zB die Fallgestaltungen in: BAG 20. März 2013 - 10 AZR 636/11 -; 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - BAGE 139, 296; 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - BAGE 137, 300). Bezugnahmeklauseln, auch dynamische, sind im Arbeitsrecht weit verbreitet. Sie entsprechen einer üblichen Regelungstechnik und dienen den Interessen beider Parteien eines auf die Zukunft gerichteten Arbeitsverhältnisses. Eine dynamische Verweisung auf andere Regelungswerke führt für sich genommen nicht zur Intransparenz der Regelung iSv. § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 2 BGB (BAG 21. November 2012 - 4 AZR 85/11 - Rn. 35; 23. März 2011 - 10 AZR 831/09 - Rn. 26 [jeweils zur Bezugnahme auf tarifliche Regelungen]). Dies schließt ein, dass die Arbeitsvertragsparteien ihre vertraglichen Absprachen dahin gehend gestalten können, dass sie der Abänderung durch betriebliche Normen unterliegen (BAG 21. August 2013 - 5 AZR 581/11 - Rn. 47; 5. März 2013 - 1 AZR 417/12 - Rn. 60). Die dynamische Verweisung auf ein anderes betriebliches Regelungswerk enthält auch keinen Änderungsvorbehalt iSd. § 308 Nr. 4 BGB; die Beklagte kann die bei ihr anwendbaren Dienstvereinbarungen nicht einseitig ändern oder umgestalten (vgl. auch BAG 21. November 2012 - 4 AZR 85/11 - Rn. 43).
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bb) Die DV Vergabemodus 2008 enthält keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen und unterliegt somit gemäß § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB nicht der Kontrolle nach § 305 ff. BGB. Allerdings gibt es auch für die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien Binnenschranken. Die Betriebsparteien sind gemäß Art. 68 BayPVG an die Grundsätze von Recht und Billigkeit gebunden; dies erstreckt sich auf die geltende Rechtsordnung, die das Arbeitsverhältnis gestaltet und auf dieses einwirkt (BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - Rn. 20 f., BAGE 137, 300 [zu § 75 BetrVG]). Auch danach begegnet die DV Vergabemodus 2008 grundsätzlich - abgesehen von der hier nicht maßgeblichen Bindungsklausel in Ziff. 3 (vgl. dazu BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - aaO; 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 -) - keinen Bedenken. Insbesondere wurde der Beklagten nicht das Recht vorbehalten, dem Arbeitnehmer bereits verdiente Vergütung zu entziehen oder einseitig einzelvertragliche Ansprüche zu beseitigen. Vielmehr wird der Bonusanspruch - wie im Arbeitsvertrag vorgesehen - durch die jeweilige Dienstvereinbarung ausgestaltet und die erforderliche Leistungsbestimmung durch den Arbeitgeber näher konkretisiert. Ebenso wenig haben die Betriebsparteien damit die Grenzen des Mitbestimmungsrechts nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4, Art. 73 Abs. 1 BayPVG überschritten.
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cc) Soweit der im Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 enthaltene „Freiwilligkeitsvorbehalt“ so verstanden werden könnte, dass dem Arbeitgeber damit entgegen den Regelungen der DV Vergabemodus 2008 ein hiervon unabhängiges Recht zur Entscheidung über die Gewährung des Bonus zugebilligt wird, wäre dieser Vorbehalt schon wegen Verstoß gegen die Grundsätze der unmittelbar und zwingenden Wirkung von Dienstvereinbarungen (vgl. zB BAG 19. Mai 1992 - 1 AZR 417/91 - zu IV der Gründe; BVerwG 7. April 2008 - 6 PB 1.08 -; Richardi/Dörner/Weber/Weber § 73 Rn. 21) unwirksam.
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f) Der Anspruch des Klägers auf Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen ist erloschen (§ 362 BGB). Die Beklagte hat den Leistungsbonus für das Jahr 2008 ermessensfehlerfrei auf „Null“ festgesetzt und damit den Anspruch des Klägers erfüllt. Die getroffene Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB).
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aa) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 26, BAGE 139, 283; 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 31, BAGE 135, 239; 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40; 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80). Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (vgl. BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B II 3 b aa der Gründe). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, hat der Bestimmungsberechtigte zu tragen (vgl. BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 90, BAGE 135, 128; BGH 5. Juli 2005 - X ZR 60/04 - zu II 2 c aa der Gründe mwN, BGHZ 163, 321). Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (vgl. BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 28; BGH 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, BGHZ 174, 48).
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bb) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB(vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 624/06 - Rn. 29). Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten (BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B IV 1 der Gründe). Das Landesarbeitsgericht hat die gebotene gerichtliche Kontrolle der Leistungsbestimmung - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - nicht vorgenommen. Im Streitfall kann der Senat die Entscheidung selbst treffen, weil alle maßgeblichen Tatsachen feststehen (vgl. BAG 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 47).
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cc) Die von der Beklagten vorgenommene Leistungsbestimmung für das Jahr 2008 wird den gesetzlichen Vorgaben gerecht. Die Leistungsbestimmung ergab sich, wie dargelegt, im Kern aus der DV Vergabemodus 2008. Die Festsetzung des Bonus auf „Null“ trotz Erreichung vereinbarter persönlicher Ziele könnte bei einem negativen Ergebnis der Bank im Rahmen „normaler“ Schwankungsbreiten zwar billigem Ermessen iSv. § 315 Abs. 1 BGB widersprechen; für das Geschäftsjahr 2008 haben aber besonders gewichtige, außergewöhnliche Umstände vorgelegen, die ausnahmsweise die Festsetzung des Leistungsbonus auf „Null“ gerechtfertigt haben. Die Beklagte hat das Geschäftsjahr mit einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro abgeschlossen. Stabilisiert werden konnte sie nur durch Zuführung von Eigenkapital in Höhe von rund 10 Mrd. Euro und durch eine staatlich garantierte Abschirmung des Asset-Backed-Securities-Portfolios bis zu einem Höchstbetrag von 4,8 Mrd. Euro als genehmigte Beihilfe. Dies zeigt, dass sich im Geschäftsjahr 2008 nicht nur die im Arbeitsvertrag und der DV Vergabemodus 2008 vorausgesetzten und vom Arbeitgeber gegebenenfalls selbst zu tragenden Risiken einer normalen negativen Geschäftsentwicklung verwirklicht haben. Es bestand deshalb eine Ausnahmesituation, die es auch unter Berücksichtigung des Leistungsfaktors des Klägers von 1,2 nicht unangemessen erscheinen lässt, dass die Beklagte den Leistungsbonus auf „Null“ festgesetzt hat.
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II. Auch für das Jahr 2009 hat der Kläger keinen Anspruch auf einen Bonus in der geltend gemachten Höhe von 18.729,32 Euro brutto nebst Zinsen.
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1. Allerdings bestand entgegen der Auffassung der Beklagten auch für das Geschäftsjahr 2009 dem Grunde nach ein Bonusanspruch gemäß § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. Ziff. 5 GrundsatzDV VarGeS 2004.
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a) Für das Jahr 2009 haben die Betriebsparteien keine Dienstvereinbarung über die variable Vergütung geschlossen. Die Geltungsdauer der DV Vergabemodus 2008 war auf dieses Geschäftsjahr beschränkt. Normative Anwendung fand hingegen die GrundsatzDV VarGeS 2004, wonach die Beschäftigten zusätzlich zum Jahresfestgehalt einen Leistungsbonus sowie einen Bankbonus erhalten können, soweit es die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank gestattet (dort Ziff. 5). Insofern bestand auch für dieses Geschäftsjahr eine personalvertretungsrechtliche Grundlage für einen entsprechenden Anspruch; dies wurde auch gegenüber den Beschäftigten kommuniziert (vgl. Ziff. 1 der Intranet-Mitteilung vom 8. Januar 2009). Dass es an einer näheren Ausgestaltung durch eine gesonderte Bonus-Dienstvereinbarung fehlte, ist letztlich unerheblich; die wesentlichen ermessensleitenden Faktoren sind in Ziff. 5 der GrundsatzDV VarGeS 2004 festgelegt.
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b) Es kann dahinstehen, ob Ziff. 5 GrundsatzDV VarGeS 2004 der Beklagten die Möglichkeit eröffnet hätte („können die … Beschäftigten … erhalten“), für ein Geschäftsjahr von vornherein keine leistungsorientierte Vergütung zu zahlen und dieses Vergütungsmodell trotz vertraglicher Regelungen wie in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags des Klägers „auszusetzen“. Dies hat die Beklagte für das Geschäftsjahr 2009 nicht getan. Vielmehr hat sie gegenüber den außertariflichen Mitarbeitern durch Intranet-Mitteilung vom 8. Januar 2009 erklärt, dass ein neues Vergütungssystem nicht rechtzeitig eingeführt werden konnte und deshalb bis zu einer Neuregelung das „Vergütungssystem VarGeS gültig“ bleibe. Diese Erklärung konnte nur so verstanden werden, dass dem Grunde nach ein Bonusanspruch nach dem bisherigen Modell besteht. Insbesondere aber hat die Beklagte mit dem Kläger wie in den Vorjahren eine Zielvereinbarung geschlossen, ohne zu erkennen zu geben, dass die Erreichung der vereinbarten Ziele keine Relevanz mehr für seine Vergütung habe. Auch diesem Handeln konnte vor dem Hintergrund der vertraglichen Regelungen der Parteien nur die Bedeutung beigemessen werden, dass die Beklagte auch für das Geschäftsjahr 2009 an dem leistungsorientierten Vergütungsbestandteil festhält und von dessen Anreizwirkung Gebrauch macht (vgl. zur Bedeutung spezifischer Leistungsanreize: BAG 16. Januar 2013 - 10 AZR 26/12 - Rn. 30). Dem entspricht die Bewertung der Zielerreichung durch den Vorgesetzten einschließlich der Festlegung eines Leistungsfaktors. Mit dem Abschluss der Zielvereinbarung konnte der Kläger im Hinblick auf die Regelung seines Arbeitsvertrags deshalb davon ausgehen, dass die Beklagte auch für das Jahr 2009 unabhängig vom Bestehen einer BonusV unter Berücksichtigung der von ihm erbrachten Leistungen und der wirtschaftlichen Lage der Bank nach billigem Ermessen über seinen Bonusanspruch entscheiden wird.
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c) Der Freiwilligkeitsvorbehalt in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags steht dem nicht entgegen. Er benachteiligt, unabhängig von der Frage eines Verstoßes gegen die unmittelbare und zwingende Wirkung von Dienstvereinbarungen (vgl. oben zu I 2 e cc), den Kläger unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB.
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aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB angemessen zu berücksichtigen(BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 33, BAGE 139, 156; 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 39 f.; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 33 f., BAGE 118, 22). Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.
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bb) Der Vorbehalt, es handele sich um eine „Leistung ohne Rechtsanspruch“, ist weder zeitlich noch inhaltlich auf bestimmte Konstellationen beschränkt. Vielmehr will sich die Beklagte offenbar das Recht vorbehalten, über den Leistungsbonus unabhängig von späteren Entwicklungen frei zu entscheiden.
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(1) Damit könnte der Vorbehalt auch spätere Individualabreden iSv. § 305b BGB über den Bonusanspruch erfassen; jedenfalls lässt § 305c Abs. 2 BGB eine solche Auslegung zu. Der Vorbehalt kann schon deshalb keinen Bestand haben (BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 38 f., BAGE 139, 156).
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(2) Darüber hinaus benachteiligt ein Freiwilligkeitsvorbehalt den Arbeitnehmer unangemessen, wenn er dem Arbeitgeber das Recht zubilligt, trotz Abschluss einer vergütungsorientierten Zielvereinbarung nach Ablauf der Beurteilungsperiode frei darüber zu entscheiden, ob eine Vergütungszahlung erfolgt oder nicht. Mit Abschluss einer Zielvereinbarung, die Vergütungsbezug hat, setzt der Arbeitgeber Leistungsanreize für den Arbeitnehmer und bestimmt damit, wie aus seiner Sicht die Arbeitsleistung in einer bestimmten Periode durch den Arbeitnehmer optimal erbracht werden soll. Die in Aussicht gestellte erfolgsabhängige Vergütung steht damit im Gegenleistungsverhältnis; sie ist Teil der Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung des Arbeitnehmers (BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - Rn. 25, BAGE 137, 300; 12. Dezember 2007 - 10 AZR 97/07 - Rn. 25, BAGE 125, 147). Dies wird - unabhängig von der Wirksamkeit der Regelung (vgl. dazu BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 15, BAGE 135, 250) - auch aus § 4 Abs. 2 Satz 5 des Arbeitsvertrags deutlich, wonach mit der Zahlung eines etwaigen Bonus auch Überstunden/Mehrarbeit sowie bestimmte Zuschläge und Zulagen abgegolten sein sollen. Mit diesem Gegenleistungscharakter ist es nicht zu vereinbaren, wenn sich der Arbeitgeber das Recht vorbehält, trotz erbrachter Arbeitsleistung und auch dann, wenn der Arbeitnehmer die vereinbarten Ziele erreicht, den Vergütungsanspruch entfallen zu lassen und nicht, wie hier, nach billigem Ermessen darüber entscheiden zu müssen (BAG 14. November 2012 - 10 AZR 783/11 - Rn. 40, BAGE 143, 292; 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 43).
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2. Die Beklagte hat den Leistungsbonus aber für das Jahr 2009 ermessensfehlerfrei auf „Null“ festgesetzt und damit den Anspruch des Klägers erfüllt. Die getroffene Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB).
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Das Geschäftsjahr 2009 hat die Beklagte mit einem Jahresfehlbetrag von 2,595 Mrd. Euro abgeschlossen. Erst Ende März des Jahres 2009 wurde die Rekapitalisierung durch den Freistaat Bayern mit einer Rücklagenzuführung von 4 Mrd. Euro abgeschlossen. Im Januar 2009 wurde aus dem Sonderfond Finanzmarktstabilisierung (SoFFin) eine garantierte Anleihe über 5 Mrd. Euro gegeben. Trotz der vorzeitigen Rückgabe des Garantierahmens zum 16. Oktober 2009 lag damit weiter eine Situation vor, die eine Festsetzung des Leistungsbonus auf „Null“ auch unter Berücksichtigung der Leistungen des Klägers zuließ.
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III. Für das Kalenderjahr 2010 hat der Kläger einen Bonusanspruch in Höhe von 18.733,34 Euro brutto geltend gemacht. Diesen hat die Beklagte in Höhe von 8.391,00 Euro brutto erfüllt. Ob damit der Bonusanspruch des Klägers für dieses Geschäftsjahr vollständig erfüllt ist, steht nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch nicht fest.
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1. Maßgeblich für das Jahr 2010 war § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. der DV AT-Vergütung 2010. Im Grundsatz entsprechen die Regelungen in Ziff. 6 dieser Dienstvereinbarung dem Modell der Vorjahre. Die Höhe der variablen Vergütung ergibt sich aus dem vom Vorstand bewilligten Budget und der Vergabeentscheidung auf der Grundlage der jeweiligen individuellen Leistungs- und Verhaltensbeurteilung (Ziff. 6 Abs. 2 Satz 1). Für das Jahr 2010 hat der Vorstand der Beklagten ein Budget von 25 Mio. Euro für die in- und ausländischen Beschäftigten der Beklagten zur Verfügung gestellt. Dies wurde den Beschäftigten unter dem 7. April 2011 im Intranet mitgeteilt und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Gesamtvolumen dazu diene, die individuelle Leistung für das Geschäftsjahr 2010 angemessen in Form einer variablen Vergütung zusätzlich honorieren zu können. Dementsprechend wurde die Zahlung in Höhe von 8.391,00 Euro brutto in der Gehaltsabrechnung des Klägers für Juni 2011 als „var. Vergütung AT“ ausgewiesen. Damit war für ihn eindeutig erkennbar, dass es sich um eine Bonuszahlung für seine erbrachten Leistungen handelte. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts bedurfte es keiner weiteren Leistungs- oder Tilgungsbestimmung durch die Beklagte, da nach der DV AT-Vergütung 2010 nur noch ein einheitlicher Bonusanspruch bestand, auf den die Zahlung erfolgte. Damit hatte die Beklagte den Bonusanspruch des Klägers für das Jahr 2010 vor Klageerhebung mindestens teilweise erfüllt und dessen Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts ist in Höhe von 8.391,00 Euro brutto nebst Zinsen zurückzuweisen.
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2. Ob der Bonusanspruch für das Geschäftsjahr 2010 mit dieser Zahlung in vollem Umfang erfüllt ist oder ob dem Kläger noch ein weiter gehender Bonusanspruch zusteht, steht noch nicht fest.
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a) Die für die Angemessenheit der Leistungsbestimmung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. oben zu I 2 f aa) hat sich hinsichtlich der Höhe des Bonus bisher lediglich auf die von ihr erbrachte Zahlung und die Entscheidung des Vorstands zum Bonusbudget berufen. Der Kläger hat die Angemessenheit der Leistungsbestimmung mindestens konkludent bestritten; er meint, nach der „Beurteilung & Potentialeinschätzung 2011“, wonach er seine Ziele „erfüllt“ habe, stehe ihm ein höherer Betrag zu. Das Landesarbeitsgericht hat - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - hierzu keine weiteren Feststellungen getroffen. Dies wird es nachzuholen und zu überprüfen haben, ob die Leistungsbestimmung nach den og. Grundsätzen billigem Ermessen entsprach. Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, wird es die Leistungsbestimmung durch Urteil vorzunehmen haben (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB; vgl. dazu zB BAG 11. Dezember 2013 - 10 AZR 364/13 - Rn. 32 ff.).
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b) Die Beklagte wird in diesem Zusammenhang darzulegen haben, inwieweit das Budget vom Vorstand nach den Grundsätzen billigen Ermessens festgesetzt wurde. Zwar besteht nach Ziff. 6 Abs. 2 Satz 2 DV AT-Vergütung 2010 kein individueller Rechtsanspruch auf Bewilligung eines Budgets oder auf Gewährung einer individuellen Zahlung. Dies kann jedoch nur die Bedeutung haben, dass in den Fällen kein Rechtsanspruch auf die Festsetzung eines Budgets und eine individuelle Zahlung besteht, in denen die wirtschaftliche Lage, wie beispielsweise in den Jahren 2008 und 2009, unter Beachtung der Grundsätze billigen Ermessens eine solche Bewilligung nicht zulässt oder die individuellen Leistungen eine solche nicht rechtfertigen. Bei ihren Darlegungen wird die Beklagte zu berücksichtigen haben, dass die Bonusregelung, anders als noch in den BonusV 1999 und BonusV VarGes 2004, nicht mehr zwischen dem rein ertragsorientierten Bankbonus und dem schwerpunktmäßig an der individuellen Leistung anknüpfenden Leistungsbonus unterscheidet. Das Budget muss daher in Abhängigkeit von der Ertragslage eine Größenordnung erreichen, die diesen Leistungsbezug beachtet und ausreicht, die durch Abschluss von Zielvereinbarungen angestrebten und tatsächlich erbrachten Leistungen angemessen zu honorieren. Darüber hinaus wird die Beklagte im Hinblick auf die konkrete Vergabeentscheidung (Ziff. 6.2 DV AT-Vergütung 2010) darzulegen haben, von welchem Richtwert und welchem Prozentsatz in der Bandbreite des vom Kläger erreichten Ergebnisses („erfüllt“ 90 bis 110 %) sie ausgegangen ist bzw. welche sonstigen Ermessenserwägungen sie angestellt hat.
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c) Sollte das Landesarbeitsgericht dem Kläger einen weiteren Bonus für das Jahr 2010 zusprechen, wird es zu beachten haben, dass bisher nicht erkennbar ist, woraus sich ein Zinsanspruch ab dem 15. April 2011 ergeben soll. Weder der Arbeitsvertrag noch die DV AT-Vergütung 2010 sehen eine Fälligkeit zu diesem Zeitpunkt vor. Ziff. 6.2.2 Abs. 2 DV AT-Vergütung 2010 spricht - unabhängig von der Wirksamkeit der Stichtagsregelung - eher für eine Fälligkeit Ende Juni des Folgejahres. Dementsprechend ist die Zahlung von 8.391,00 Euro brutto auch mit der Junivergütung erfolgt.
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IV. Ob dem Kläger für das Jahr 2011 ein Bonus in der geforderten Höhe von 20.217,22 Euro brutto nebst Zinsen zusteht, steht nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ebenfalls noch nicht fest.
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Für das Jahr 2011 fand wiederum die DV AT-Vergütung 2010 Anwendung. Ob die Entscheidung der Beklagten, in diesem Kalenderjahr keinen Bonus zu zahlen, billigem Ermessen entsprach, bedarf noch weiterer Aufklärung. Die Beklagte hat sich bisher lediglich darauf berufen, der Vorstand habe kein Budget zur Verfügung gestellt, da das Geschäftsjahr 2011 mit einem HGB-Verlust von 328 Mio. Euro abgeschlossen worden sei. Es erscheint zweifelhaft, ob dies ausreicht, um einen Bonusanspruch zu verneinen. Wie dargelegt sind nach der DV AT-Vergütung 2010 sowohl die Leistung des Arbeitnehmers als auch die Ertragslage der Bank bei der Leistungsbestimmung zu berücksichtigen. Das vom Vorstand festzusetzende Budget muss deshalb in Abhängigkeit von der Ertragslage eine Größenordnung erreichen, die den Leistungsbezug des Bonussystems beachtet und ausreicht, die durch Abschluss von Zielvereinbarungen angestrebten und tatsächlich erbrachten Leistungen angemessen zu honorieren. Die Leistungsbestimmung entspricht in einem solchen Fall regelmäßig nur dann billigem Ermessen, wenn vereinbarte und erreichte persönliche Ziele ihren angemessenen Ausdruck in dem festgelegten Leistungsbonus finden. Deshalb kommt, wenn der Arbeitnehmer die Ziele erreicht, nur in Ausnahmefällen eine Festsetzung des Bonus auf „Null“ in Betracht (BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 679/12 - Rn. 21; 20. März 2013 - 10 AZR 8/12 - Rn. 20, 37; 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 49). Eine solche Ausnahmesituation, wie sie in den Jahren 2008 und 2009 bestanden hat, ist für das Jahr 2011 bisher nicht ersichtlich. Es spricht deshalb manches dafür, dass die Leistungsbestimmung für diesen Zeitraum nicht billigem Ermessen entsprach. Das Landesarbeitsgericht wird den Parteien Gelegenheit zu geben haben, hierzu ergänzend vorzutragen. Gegebenenfalls wird es selbst die Leistungsbestimmung vorzunehmen haben (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB).
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Mikosch
W. Reinfelder
Mestwerdt
Rudolph
D. Schumann
(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.
(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,
- a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist, - b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt, - c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder - d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.
(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn
- 1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft - a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen, - b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder - c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
- 3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.
(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.
(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.
(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.
(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.
(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.
(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.
(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.
(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:
- 1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird; - 2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.
(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.
(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.
(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.
(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.
(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:
- 1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge); - 2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt; - 3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.
(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:
- 1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt; - 2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.
(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.
(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.
(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.
(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.
Tenor
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1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 7. Mai 2013 - 6 Sa 731/12 - aufgehoben.
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2. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 3. Juli 2012 - 11 Ca 13885/11 - wird in Höhe eines Betrags von 46.551,65 Euro zurückgewiesen.
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3. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten über Bonuszahlungen für die Jahre 2008 bis 2011.
- 2
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Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 1. April 2000 als außertariflicher Angestellter tätig, zuletzt in der Funktion eines Abteilungsdirektors. Seine monatliche Grundvergütung betrug im Juni 2011 6.887,63 Euro brutto, hinzu kamen weitere Vergütungsbestandteile. Bei der Beklagten handelt es sich um eine Bank in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts, bei der das Bayerische Personalvertretungsgesetz (BayPVG) Anwendung findet. Sie firmierte früher unter Bayerische Landesbank Girozentrale.
- 3
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Dem Arbeitsverhältnis lag zunächst ein Arbeitsvertrag vom 1. April 2000 zugrunde, in dem ein Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 in Bezug genommen war. Unter dem 1. Januar 2001 schlossen die Parteien einen neuen Arbeitsvertrag, der „an die Stelle des bisher geltenden Arbeitsvertrags“ treten sollte. Darin heißt es ua.:
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„§ 4. Bezüge.
(1) Der Mitarbeiter erhält ein Jahresfestgehalt in Höhe von 140.070,00 DM bei einem Beschäftigungsgrad von 100 % bzw. entsprechend anteilig bei einem vereinbarten geringeren Beschäftigungsgrad. Die Auszahlung erfolgt in 12 gleichen Monatsraten. Für die Grundsätze des Vergütungssystems für die außertariflich Beschäftigten, insbesondere für die Teilbereiche Funktionseinwertung, Funktionsstufen, Gehaltsbänder und Jahresfestgehalt, gilt im Übrigen die entsprechende Dienstvereinbarung der Bayerischen Landesbank Girozentrale mit dem Gesamtpersonalrat in ihrer jeweils gültigen Fassung.
(2) Außerdem kann der Mitarbeiter als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch einen Bankbonus erhalten, dessen Höhe alljährlich auf Vorschlag des Vorstands vom Verwaltungsrat beschlossen wird. Der Bankbonus wird jeweils im Folgejahr für das vorangegangene Geschäftsjahr gezahlt. Ferner kann der Mitarbeiter als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch einen Leistungsbonus erhalten, der sich im Einzelnen nach seinen Leistungen im jeweils vorangegangenen Geschäftsjahr bestimmt. Berechnung, Zahlung, Kürzung und Rückzahlung des Bankbonus und des Leistungsbonus erfolgen im Übrigen nach der Vereinbarung über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten der Bayerischen Landesbank Girozentrale in ihrer jeweils gültigen Fassung.
Mit der Zahlung der laufenden Bezüge und eines etwaigen Bonus sind Überstunden/Mehrarbeit, Zuschläge und Zulagen für Schicht- und Nachtarbeit sowie Sonn- und Feiertagsarbeit abgegolten.
…
§ 9. Leistungen ohne Rechtsanspruch.
Auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, besteht auch nach wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch.“
- 4
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Zum Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit des Klägers bestand eine zwischen der Beklagten und ihrem Gesamtpersonalrat geschlossene „Dienstvereinbarung über die Grundsätze des Vergütungssystems für die außertariflich Beschäftigten“ vom 26. Oktober 1999 (GrundsatzDV 1999). Darin heißt es ua.:
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„5. Bonus
Zusätzlich zum Jahresfestgehalt können die in Nr. 1.1. genannten Beschäftigten einen Leistungsbonus, abhängig von der individuellen Leistung, sowie einen Bankbonus, abhängig vom Gesamtbankergebnis, erhalten. Einzelheiten zum Bonussystem und die Vergabe der Bonuszahlungen regelt eine gesonderte Vereinbarung.“
- 5
-
In der „Vereinbarung über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten der Bayerischen Landesbank Girozentrale“ vom 26. Oktober 1999 (BonusV 1999) heißt es ua.:
-
„2.
Leistungsbonus
Der Leistungsbonus ist eine freiwillige Jahresleistung der Bank, mit der die individuelle Leistung des Beschäftigten und sein Beitrag zur Erwirtschaftung des Betriebsergebnisses der Bank jeweils für ein Geschäftsjahr honoriert und seine Betriebsbindung gefestigt werden sollen.
Die Leistung des Beschäftigten beurteilt sich auf der Grundlage der mit ihm getroffenen Zielvereinbarung und anhand des Grades der Zielerreichung. Einzelheiten zur Zielvereinbarung zwischen dem Beschäftigten und der Führungskraft sind in der Vereinbarung zum FdZ-Prozess niedergelegt.
Die Höhe des individuellen Leistungsbonus errechnet sich aus dem Zielbonus multipliziert mit dem Leistungsfaktor. …
2.3
Budget
Im Rahmen der Ressourcenplanung legt der Vorstand für jeden Bereich jeweils ein Budget für die Vergabe des Leistungsbonus im Folgejahr fest (Planungsbudget). … Das Budget, das nach Ablauf des maßgeblichen Geschäftsjahres tatsächlich zur Auszahlung kommt (Auszahlungsbudget), kann vom jeweiligen Planungsbudget abweichen, wenn dies aufgrund der im jeweiligen Bereich erbrachten Leistungen und erzielten Ergebnisse angezeigt erscheint.
…
2.5
Auszahlungsgrundsätze
Der Leistungsbonus wird nur ausgezahlt, wenn und soweit die Ertragslage der Bank dies zulässt. Die Zahlung erfolgt rückwirkend für das vergangene Geschäftsjahr.“
- 6
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Sowohl die GrundsatzDV 1999 als auch die BonusV 1999 sind durch Dienstvereinbarungen vom 26. Oktober 2004 ersetzt worden.
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Ziffer 5 „Bonus“ der GrundsatzDV VarGeS 2004 lautet:
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„Zusätzlich zum Jahresfestgehalt können die in Nr. 2.1. BonusV [VarGeS 2004] genannten Beschäftigten einen Leistungsbonus sowie einen Bankbonus erhalten, soweit es die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank unter Berücksichtigung einer angemessenen Risikovorsorge, der Ausschüttung an die Anteilseigner bzw. der mit der Trägerschaft beliehenen Gesellschaft sowie einer angemessenen Rücklagenbildung gestattet. Einzelheiten zum Bonussystem und die Vergabe der Bonuszahlungen regelt eine gesonderte Vereinbarung.“
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Ziffer 3 „Leistungsbonus“ der BonusV VarGeS 2004 regelt ua.:
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„Ein individueller Rechtsanspruch auf Auszahlung des Leistungsbonus entsteht mit der verbindlichen Festsetzung des Leistungsfaktors (3.3.) durch die zuständigen Vergabeberechtigten (3.4.), soweit die Auszahlung vom genehmigten Auszahlungsbudget (3.1.2.) gedeckt ist.“
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Weiter sind hier ua. folgende Regelungen enthalten:
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„3.1.3.
Ausschluss individueller Ansprüche
Die Festsetzung eines Planungs- bzw. Auszahlungsbudgets begründet keinen individuellen Rechtsanspruch auf Auszahlung eines Leistungsbonus.
…
3.5.
Auszahlungsgrundsätze
Ein Leistungsbonus wird nur ausgezahlt, wenn und soweit die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank dies zulässt.“
- 10
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Der Kläger erhielt für die Jahre 2001 bis 2006 jeweils im Folgejahr einen Leistungsbonus zwischen 11.135,27 Euro und 18.115,36 Euro. Ihm wurde dabei die Berechnung unter Berücksichtigung eines Zielbonusfaktors von 15,00 oder 20,00 % seines Jahresgrundgehaltes und seines Leistungsfaktors mitgeteilt. Der Leistungsfaktor war jeweils anhand der Erreichung der in einer Zielvereinbarung vereinbarten Ziele ermittelt worden. Ab dem Jahr 2004 enthielten die Schreiben den Hinweis, dass es sich um einen freiwilligen Leistungsbonus handele.
- 11
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Für das Jahr 2007 wurde - nachdem die Beklagte die BonusV VarGeS 2004 mit Wirkung zum 31. März 2007 gekündigt hatte - im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens am 4. Mai 2007 eine „Dienstvereinbarung über das Bonussystem für das Geschäftsjahr 2007“ geschlossen. Für dieses Jahr erhielt der Kläger einen „freiwilligen Jahresbonus“ in Höhe von 28.497,17 Euro, ohne dass die Berechnung näher aufgeschlüsselt wurde.
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Für das Jahr 2008 schlossen die Betriebsparteien unter dem 30. Oktober 2008 eine Dienstvereinbarung „Vergabemodus für den leistungsbezogenen Jahresbonus der außertariflich bezahlten Beschäftigten für das Geschäftsjahr 2008“ (DV Vergabemodus 2008). Darin heißt es ua.:
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„1. Budget
Der Vorstand bestimmt nach der Aufstellung des Jahresabschlusses ein Bonusbudget. Das Budget richtet sich nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg der BayernLB.
2. Vergabe
Die individuelle Vergabe erfolgt im Rahmen des dem jeweiligen Geschäftsfeld/Geschäftsbereich zur Verfügung gestellten Budgets auf der Basis eines Orientierungsbonus (2.1.) und der Bewertung der individuellen Zielerreichung (2.2.) nach pflichtgemäßem Ermessen (2.3.) der jeweils zuständigen Führungskräfte.“
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Das Geschäftsjahr 2008 endete für die Beklagte mit einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro. Es kam in diesem Zusammenhang zur Zuführung neuen Eigenkapitals in Höhe von rund 10 Mrd. Euro bis in das Jahr 2009 hinein und einer staatlich garantierten Abschirmung bis zu einem Höchstbetrag von 4,8 Mrd. Euro. Die entsprechenden Beihilfen wurden von der Europäischen Kommission am 18. Dezember 2008 genehmigt. Am 19. Mai 2009 teilte der Vorstand den Mitarbeitern mit, man werde der Empfehlung des Verwaltungsrats Folge leisten und die leistungsorientierte Vergütung für das Jahr 2008 aussetzen. Dementsprechend ist eine Zahlung für das Jahr 2008 an den Kläger trotz vorhergehenden Abschlusses einer Zielvereinbarung und eines erreichten Leistungsfaktors von 1,2 nicht erfolgt.
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Unter dem 8. Januar 2009 wurde den Mitarbeitern mitgeteilt, dass das neue Vergütungssystem für AT-Mitarbeiter nicht zum 1. Januar 2009 eingeführt werden könne. Bis zur Neueinführung bleibe das Vergütungssystem VarGeS gültig. Zum Abschluss einer Dienstvereinbarung über Bonuszahlungen kam es für das Geschäftsjahr 2009, das mit einem Jahresfehlbetrag von 2,595 Mrd. Euro abgeschlossen wurde, nicht. Einen Leistungsbonus für das Jahr 2009 hat der Kläger trotz eines Leistungsfaktors von 1,1 nicht erhalten. Stattdessen teilte die Beklagte unter dem 7. April 2010 mit, dass für das Jahr 2010 wieder eine Gehaltsüberprüfungsrunde für AT-Mitarbeiter durchgeführt werde und als Ausgleich für besondere Belastung zusätzlich fünf Urlaubstage gewährt würden.
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Mit Wirkung ab 1. Januar 2010 haben die Betriebsparteien eine „Dienstvereinbarung über die Vergütung der außertariflich Beschäftigten der Bayerischen Landesbank“ vom 8. Dezember 2009 geschlossen (DV AT-Vergütung 2010); die GrundsatzDV VarGeS 2004 ist gleichzeitig außer Kraft getreten.
- 16
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In der DV AT-Vergütung 2010 heißt es ua.:
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„5.
Jahresfestgehalt
Das Jahresfestgehalt ist der Teil des Gesamtgehalts, auf den ein unwiderruflicher, unbedingter und unbefristeter Rechtsanspruch besteht.
…
6.
Variable Vergütung
Die Beschäftigten können als freiwillige Leistung eine variable Vergütung erhalten, mit der die individuelle Leistung eines Beschäftigten und sein Beitrag zum Ergebnis für ein Geschäftsjahr honoriert und seine Betriebsbindung gefestigt werden sollen.
Die variable Vergütung ergibt sich aus dem vom Vorstand bewilligten Budget und der Vergabeentscheidung auf der Grundlage der jeweiligen individuellen Leistungs- und Verhaltensbeurteilung. Es besteht kein individueller Rechtsanspruch auf Bewilligung eines Budgets und auf Gewährung einer individuellen Zahlung.
6.1
Budgets
Der Vorstand bestimmt alljährlich Budgets für die variable Vergütung für jeweils von ihm festzulegende Geschäftseinheiten der BayernLB. Die Budgets richten sich nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg (z. B. gemessen an EVA oder ΔEVA) und können auch auf Null festgesetzt werden.“
- 17
-
Für das Geschäftsjahr 2010 ist mit dem Kläger eine Zielvereinbarung geschlossen und die Zielerreichung bewertet worden. Ein Leistungsfaktor wurde nicht festgesetzt. Die Zielerreichung entsprach der des Vorjahres.
- 18
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Unter dem 7. April 2011 teilte der Vorstand der Beklagten den Beschäftigten mit, dass die individuelle Leistung nach zwei Jahren ohne variable Vergütung für das Geschäftsjahr 2010 in Form einer variablen Vergütung wieder zusätzlich honoriert werden könne. Das Gesamtvolumen für die variable Vergütung betrage 25 Mio. Euro für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im In- und Ausland. Die Auszahlung werde im Juni erfolgen. Mit der Abrechnung Juni 2011 erhielt der Kläger eine als „var. Vergütung AT“ bezeichnete Zahlung in Höhe von 8.391,00 Euro brutto.
- 19
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Für das Geschäftsjahr 2011 wurde mit dem Kläger eine Zielvereinbarung abgeschossen und seine Zielerreichung beurteilt und mit „erfüllt“ bewertet. Als Orientierung für die variable Vergütung ist in der „Beurteilung & Potentialeinschätzung 2011“ ein Wert von 90 bis 110 % als Richtwert angegeben. Eine Bonuszahlung ist nicht erfolgt, nachdem der Vorstand entschieden hatte, für dieses Geschäftsjahr keine variable Vergütung auszuschütten.
- 20
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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe für die Jahre 2008 bis 2011 jeweils ein Bonus als individuell zugesagtes variables Entgelt zu. Insbesondere enthalte das Schreiben vom 27. Dezember 1999 eine eigenständige Regelung neben dem Arbeitsvertrag. Die standardisierten Klauselvorbehalte der Beklagten könnten dem Anspruch nicht entgegengehalten werden. Bei dem Leistungsbonus handele es sich um laufendes Arbeitsentgelt. Das Bonusversprechen setze und fördere Leistungsanreize; ein Freiwilligkeitsvorbehalt stehe dazu in Widerspruch. Die Dienstvereinbarungen hätten die unbedingt entstandenen Ansprüche nicht abändern können; der Versuch einer dienstvereinbarungsoffenen Gestaltung durch die Jeweiligkeitsklausel sei unzulässig. Den Betriebsparteien stehe es nicht zu, unbedingt entstandene, vertragliche Ansprüche zu verschlechtern oder gar entfallen zu lassen.
- 21
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Der Kläger hat zuletzt beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 77.111,21 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 16.192,77 Euro seit dem 15. April 2009, aus 18.729,32 Euro seit dem 15. April 2010, aus 18.733,34 Euro seit dem 15. April 2011 und aus 20.217,22 Euro seit dem 15. April 2012 zu zahlen.
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Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, die geltend gemachten Boni hätten vertraglich unter einem den Rechtsanspruch ausschließenden Freiwilligkeitsvorbehalt gestanden. Das Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 begründe keine Ansprüche, sondern fasse nur die wesentlichen Informationen zusammen. Die vertragliche Regelung verweise zudem auf die Berechnung der Boni nach dem jeweiligen Bonussystem. Die Dienstvereinbarungen betonten nicht allein die Freiwilligkeit, sondern auch den Vorbehalt der Ertragslage der Bank. Dieser Budgetvorbehalt stelle keine unangemessene Benachteiligung des Klägers dar. Von diesem Vorbehalt habe sie nach einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro im Geschäftsjahr 2008 unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen angemessen Gebrauch gemacht. Für das Jahr 2009 bestehe keine Rechtsgrundlage für eine Bonuszahlung, da mit dem Personalrat keine Vereinbarung über Bonuszahlungen getroffen worden sei. Für das Jahr 2010 sei der Bonusanspruch durch Zahlung von 8.391,00 Euro unter Beachtung des zur Verfügung gestellten Budgets erfüllt. Für das Jahr 2011 habe der Vorstand angesichts eines sich abzeichnenden negativen HGB-Ergebnisses in mittlerer dreistelliger Millionenhöhe, das sich in Höhe von 328 Mio. Euro realisiert habe, entschieden, keine variable Vergütung zu zahlen.
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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat diese Entscheidung auf die Berufung des Klägers abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Hinsichtlich der Jahre 2008 (zu I) und 2009 (zu II) hat der Kläger keinen Bonusanspruch. Für das Jahr 2010 ist der Anspruch des Klägers jedenfalls teilweise erfüllt (zu III 1). Im Übrigen kann der Klage mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung weder hinsichtlich des für das Jahr 2010 geltend gemachten höheren Bonusanspruchs (zu III 2) noch hinsichtlich des Jahres 2011 (zu IV) stattgegeben werden. Der Senat kann in der Sache mangels entsprechender Feststellungen insoweit nicht abschließend entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und teilweise zur Zurückweisung der Berufung gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts (§ 563 Abs. 3 ZPO), teilweise zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
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I. Dem Kläger steht für das Kalenderjahr 2008 kein Anspruch auf eine Bonuszahlung in der geltend gemachten Höhe von 19.431,33 Euro brutto nebst Zinsen zu.
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1. Es kann dahinstehen, wie § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vom 1. April 2000 iVm. dem Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 auszulegen ist. Dieser Arbeitsvertrag ist durch den nachfolgenden Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 abgelöst worden; eine Inbezugnahme des Zusageschreibens ist nicht mehr erfolgt.
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2. § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vom 1. Januar 2001 gewährt dem Kläger keinen unbedingten Anspruch auf Zahlung eines (Leistungs-)Bonus in bestimmter Höhe. Dies gilt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts unabhängig von der Wirksamkeit des sog. Freiwilligkeitsvorbehalts. Der Bonusanspruch ergibt sich vielmehr erst in Verbindung mit der DV Vergabemodus 2008 zu deren Bedingungen und erfordert eine Leistungsbestimmung durch die Beklagte nach billigem Ermessen (§ 315 BGB). Dies ergibt eine Auslegung der vertraglichen Regelungen.
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a) Der Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 ff. BGB. Dies steht zwischen den Parteien im Grundsatz nicht im Streit. Entgegen der Auffassung der Beklagten gilt dies auch für den sog. Freiwilligkeitsvorbehalt („als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch“). Auch bei diesem handelt es sich um eine Vertragsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB. Mit dieser von ihr gestellten Klausel will die Beklagte die vertraglichen Beziehungen der Parteien gestalten und sich ein einseitiges Recht zur Entscheidung über den Bonus vorbehalten. Selbst wenn die Klausel nur darauf zielte, die Entstehung einer betrieblichen Übung zu verhindern (was im Hinblick auf die gesonderte Regelung in § 9 des Arbeitsvertrags zweifelhaft erscheint), wäre ihr Sinn die Festlegung der Bedeutung eines späteren Erklärungsverhaltens bereits im Vertrag(vgl. dazu BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 31, BAGE 139, 156). Soweit der Senat in der Entscheidung vom 30. Juli 2008 (- 10 AZR 606/07 - Rn. 16, BAGE 127, 185) zunächst Zweifel daran geäußert hatte, ob es sich bei einer solchen Klausel um eine Vertragsbedingung iSv. § 305 BGB handelt, hat er später hieran nicht mehr festgehalten. Vielmehr wurden entsprechende Vertragsklauseln stets einer Prüfung am Maßstab des § 305 ff. BGB unterzogen (vgl. zB BAG 21. Januar 2009 - 10 AZR 219/08 - BAGE 129, 164; 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - BAGE 136, 294; 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - aaO; 13. November 2013 - 10 AZR 848/12 -).
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b) Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (st. Rspr., zB BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 15, BAGE 136, 294). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (st. Rspr., zB BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 19, BAGE 139, 156).
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Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt allerdings voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (st. Rspr., zB BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 20, BAGE 135, 239).
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c) Nach § 4 Abs. 2 Satz 3 des Arbeitsvertrags „kann“ der Kläger einen Leistungsbonus erhalten, der sich im Einzelnen nach seinen Leistungen im jeweils vorangegangenen Geschäftsjahr bestimmt. Der Wortlaut dieser Vertragsregelung lässt mehrere Deutungen zu. Denkbar ist, dass sich „kann“ auf die Entscheidungsfreiheit der Beklagten vor oder nach dem Geschäftsjahr bezieht, ob der Kläger überhaupt eine Leistung erhält. Hierauf deutet die weitere Formulierung „freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch“ hin (vgl. zur Bedeutung einer Bezeichnung als freiwillige Leistung: BAG 17. April 2013 - 10 AZR 281/12 - Rn. 16; 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 - Rn. 19), deren Rechtswirksamkeit zunächst dahingestellt bleiben kann. Ebenso lässt die Formulierung aber wegen des klaren Leistungsbezugs im Nachsatz jedenfalls nach § 305c Abs. 2 BGB eine Auslegung zu, nach der „kann“ lediglich zum Ausdruck bringen soll, dass der Leistungsbonus von den Leistungen des Arbeitnehmers abhängt und er bei guten Leistungen einen solchen erzielen kann, sonst aber nicht. In beiden Auslegungsvarianten legt der Vertrag selbst nicht fest, in welcher Höhe und nach welchen Bedingungen ein Bonus gegebenenfalls gezahlt wird. Vielmehr bedarf dies der Ausgestaltung und - falls die Ausgestaltung entsprechenden Spielraum lässt - einer abschließenden Leistungsbestimmung durch den Arbeitgeber. Ein Ausgestaltungsbedürfnis liegt im Übrigen auch wegen des Leistungsbezugs des Bonus nahe, da die Beurteilung von Leistungen regelmäßig über Zielvereinbarungen und Beurteilungssysteme erfolgt. Hinsichtlich der Ausgestaltung des Bonusanspruchs verweist § 4 Abs. 2 Satz 4 des Arbeitsvertrags dementsprechend dynamisch auf die bei der Beklagten bestehenden Dienstvereinbarungen über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten. Zwar gelten diese ohnehin normativ und zwingend im Arbeitsverhältnis (vgl. zB BAG 19. Mai 1992 - 1 AZR 417/91 - zu IV der Gründe; BVerwG 7. April 2008 - 6 PB 1.08 -; Richardi/Dörner/Weber/Weber Personalvertretungsrecht 4. Aufl. § 73 Rn. 21), der Hinweis macht für den Arbeitnehmer aber transparent, dass § 4 Abs. 2 Satz 3 des Vertrags das anwendbare Bonussystem nicht abschließend regelt. Er hat damit mehr als deklaratorische Bedeutung (vgl. dazu auch BAG 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 - Rn. 18). Die Bestimmung des Inhalts der Vertragsklausel in Satz 3 kann dementsprechend nicht ohne Beachtung des Satzes 4 erfolgen. Erst aus dem gesamten Inhalt des § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags und den Bestimmungen der anwendbaren Dienstvereinbarung ergibt sich, nach welchen Bedingungen sich im jeweiligen Geschäftsjahr die variable Vergütungskomponente für außertarifliche Angestellte bestimmt.
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d) Für das Kalenderjahr 2008 sah § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. der DV Vergabemodus 2008 einen Anspruch auf einen (einheitlichen) Bonus nach § 315 BGB vor.
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aa) Für das Kalenderjahr 2008 war die DV Vergabemodus 2008 maßgeblich. Die vorher geltenden BonusV 1999, BonusV VarGeS 2004 und der Einigungsstellenspruch für das Kalenderjahr 2007 sind für das Kalenderjahr 2008 durch die DV Vergabemodus 2008 abgelöst worden und haben keine Rechtswirkungen mehr entfaltet (sog. Ablösungsprinzip; st. Rspr., vgl. BAG 20. März 2013 - 10 AZR 636/11 - Rn. 38 mwN).
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bb) Die DV Vergabemodus 2008 legt keinen individuellen Leistungsbonus fest, sondern bestimmt die Kriterien, nach denen ein solcher vergeben wird. Ein Anspruch setzt danach die Festsetzung eines Bonusbudgets durch den Vorstand nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg der Beklagten voraus (Ziff. 1 DV Vergabemodus 2008). Die individuelle Vergabe erfolgt auf Grundlage eines Orientierungsbonus, dh. einem bestimmten Prozentsatz des individuellen Jahresfestgehalts, abhängig von Funktionsstufen, und der Bewertung der individuellen Zielerreichung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls (Ziff. 2 DV Vergabemodus 2008). Im Grundsatz entspricht dies dem System der vorhergehenden BonusV 1999 und BonusV VarGeS 2004. Der Leistungsbonus nach der BonusV 1999 errechnete sich aus einem Zielbonus, dh. einem bestimmten Prozentsatz vom Jahresgrundgehalt, und dem aufgrund der Beurteilung des Erreichens der vereinbarten Ziele festgestellten Leistungsfaktor und hing davon ab, dass von der Beklagten nach der Ertragslage ein Budget zur Verfügung gestellt wurde (Ziff. 2.3 und Ziff. 2.5 BonusV 1999). Ähnliches sah die BonusV VarGeS 2004 (dort Ziff. 3.1.2, 3.3.5, 3.5) vor. Im Unterschied zu den vorhergehenden Bonusregelungen differenziert die DV Vergabemodus 2008 allerdings nicht mehr zwischen dem sog. Bankbonus und dem sog. Leistungsbonus. Vielmehr sind die für beide Boni im Kern maßgeblichen Faktoren, nämlich einerseits die Ertragslage der Bank (Bankbonus) und andererseits die individuelle Leistung (Leistungsbonus), zu einem Bonus zusammengefasst worden, bei dessen Bemessung sich beide Elemente wiederfinden. Auch in den vorhergehenden Regelungen richtete sich der Leistungsbonus nicht ausschließlich nach der individuellen Leistung, sondern für die Zurverfügungstellung des jeweiligen Budgets war auch die Ertragslage der Beklagten maßgeblich. In der DV Vergabemodus 2008 fließen diese Faktoren ineinander und sind im Rahmen der anzustellenden Ermessensausübung gemeinsam zu berücksichtigen.
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cc) Gemäß Ziff. 1 der DV Vergabemodus 2008 bestimmt der Vorstand nach Aufstellung des Jahresabschlusses ein Bonusbudget. Die Dienstvereinbarung überlässt damit der Arbeitgeberin abhängig vom betriebswirtschaftlichen Erfolg der Bank ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht iSv. § 315 BGB. Dies ist zulässig, da weder im Vertrag bereits die Höhe des Bonusanspruchs festgelegt war noch die Betriebsparteien die Größenordnung des zu verteilenden Bonusvolumens selbst festlegen müssen (BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - Rn. 25, BAGE 139, 296; 28. November 1989 - 3 AZR 118/88 - BAGE 63, 267; vgl. auch zur Festlegung der Bemessungsgrundlage für die Tantieme eines Geschäftsführers durch die Gesellschaft: BGH 9. Mai 1994 - II ZR 128/93 -). Die Leistungsbestimmung hat nach der gesetzlichen Regelung mangels abweichender Anhaltspunkte nach billigem Ermessen zu erfolgen (BAG 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 21; 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - Rn. 26, aaO; vgl. auch 11. Dezember 2013 - 10 AZR 364/13 - Rn. 27). Auf der Grundlage des Budgets erfolgt die Bonusvergabe dann anhand eines in der Dienstvereinbarung grundsätzlich vorgegebenen Orientierungsbonus (Ziff. 2.1) und der Bewertung der individuellen Zielerreichung (Ziff. 2.2). Es hat eine Entscheidung über die Bonusvergabe nach „pflichtgemäßem Ermessen“, dh. eine abschließende Leistungsbestimmung nach § 315 BGB zu erfolgen (Ziff. 2.3).
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e) Eine Bonusregelung in dieser Ausgestaltung begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
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aa) Die Arbeitsvertragsparteien müssen - auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen - die Ausgestaltung einer Bonusregelung nicht abschließend festlegen, sondern können beispielsweise auf die Regelungen einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung verweisen (vgl. zB die Fallgestaltungen in: BAG 20. März 2013 - 10 AZR 636/11 -; 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - BAGE 139, 296; 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - BAGE 137, 300). Bezugnahmeklauseln, auch dynamische, sind im Arbeitsrecht weit verbreitet. Sie entsprechen einer üblichen Regelungstechnik und dienen den Interessen beider Parteien eines auf die Zukunft gerichteten Arbeitsverhältnisses. Eine dynamische Verweisung auf andere Regelungswerke führt für sich genommen nicht zur Intransparenz der Regelung iSv. § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 2 BGB (BAG 21. November 2012 - 4 AZR 85/11 - Rn. 35; 23. März 2011 - 10 AZR 831/09 - Rn. 26 [jeweils zur Bezugnahme auf tarifliche Regelungen]). Dies schließt ein, dass die Arbeitsvertragsparteien ihre vertraglichen Absprachen dahin gehend gestalten können, dass sie der Abänderung durch betriebliche Normen unterliegen (BAG 21. August 2013 - 5 AZR 581/11 - Rn. 47; 5. März 2013 - 1 AZR 417/12 - Rn. 60). Die dynamische Verweisung auf ein anderes betriebliches Regelungswerk enthält auch keinen Änderungsvorbehalt iSd. § 308 Nr. 4 BGB; die Beklagte kann die bei ihr anwendbaren Dienstvereinbarungen nicht einseitig ändern oder umgestalten (vgl. auch BAG 21. November 2012 - 4 AZR 85/11 - Rn. 43).
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bb) Die DV Vergabemodus 2008 enthält keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen und unterliegt somit gemäß § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB nicht der Kontrolle nach § 305 ff. BGB. Allerdings gibt es auch für die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien Binnenschranken. Die Betriebsparteien sind gemäß Art. 68 BayPVG an die Grundsätze von Recht und Billigkeit gebunden; dies erstreckt sich auf die geltende Rechtsordnung, die das Arbeitsverhältnis gestaltet und auf dieses einwirkt (BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - Rn. 20 f., BAGE 137, 300 [zu § 75 BetrVG]). Auch danach begegnet die DV Vergabemodus 2008 grundsätzlich - abgesehen von der hier nicht maßgeblichen Bindungsklausel in Ziff. 3 (vgl. dazu BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - aaO; 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 -) - keinen Bedenken. Insbesondere wurde der Beklagten nicht das Recht vorbehalten, dem Arbeitnehmer bereits verdiente Vergütung zu entziehen oder einseitig einzelvertragliche Ansprüche zu beseitigen. Vielmehr wird der Bonusanspruch - wie im Arbeitsvertrag vorgesehen - durch die jeweilige Dienstvereinbarung ausgestaltet und die erforderliche Leistungsbestimmung durch den Arbeitgeber näher konkretisiert. Ebenso wenig haben die Betriebsparteien damit die Grenzen des Mitbestimmungsrechts nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4, Art. 73 Abs. 1 BayPVG überschritten.
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cc) Soweit der im Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 enthaltene „Freiwilligkeitsvorbehalt“ so verstanden werden könnte, dass dem Arbeitgeber damit entgegen den Regelungen der DV Vergabemodus 2008 ein hiervon unabhängiges Recht zur Entscheidung über die Gewährung des Bonus zugebilligt wird, wäre dieser Vorbehalt schon wegen Verstoß gegen die Grundsätze der unmittelbar und zwingenden Wirkung von Dienstvereinbarungen (vgl. zB BAG 19. Mai 1992 - 1 AZR 417/91 - zu IV der Gründe; BVerwG 7. April 2008 - 6 PB 1.08 -; Richardi/Dörner/Weber/Weber § 73 Rn. 21) unwirksam.
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f) Der Anspruch des Klägers auf Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen ist erloschen (§ 362 BGB). Die Beklagte hat den Leistungsbonus für das Jahr 2008 ermessensfehlerfrei auf „Null“ festgesetzt und damit den Anspruch des Klägers erfüllt. Die getroffene Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB).
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aa) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 26, BAGE 139, 283; 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 31, BAGE 135, 239; 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40; 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80). Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (vgl. BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B II 3 b aa der Gründe). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, hat der Bestimmungsberechtigte zu tragen (vgl. BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 90, BAGE 135, 128; BGH 5. Juli 2005 - X ZR 60/04 - zu II 2 c aa der Gründe mwN, BGHZ 163, 321). Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (vgl. BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 28; BGH 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, BGHZ 174, 48).
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bb) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB(vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 624/06 - Rn. 29). Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten (BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B IV 1 der Gründe). Das Landesarbeitsgericht hat die gebotene gerichtliche Kontrolle der Leistungsbestimmung - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - nicht vorgenommen. Im Streitfall kann der Senat die Entscheidung selbst treffen, weil alle maßgeblichen Tatsachen feststehen (vgl. BAG 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 47).
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cc) Die von der Beklagten vorgenommene Leistungsbestimmung für das Jahr 2008 wird den gesetzlichen Vorgaben gerecht. Die Leistungsbestimmung ergab sich, wie dargelegt, im Kern aus der DV Vergabemodus 2008. Die Festsetzung des Bonus auf „Null“ trotz Erreichung vereinbarter persönlicher Ziele könnte bei einem negativen Ergebnis der Bank im Rahmen „normaler“ Schwankungsbreiten zwar billigem Ermessen iSv. § 315 Abs. 1 BGB widersprechen; für das Geschäftsjahr 2008 haben aber besonders gewichtige, außergewöhnliche Umstände vorgelegen, die ausnahmsweise die Festsetzung des Leistungsbonus auf „Null“ gerechtfertigt haben. Die Beklagte hat das Geschäftsjahr mit einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro abgeschlossen. Stabilisiert werden konnte sie nur durch Zuführung von Eigenkapital in Höhe von rund 10 Mrd. Euro und durch eine staatlich garantierte Abschirmung des Asset-Backed-Securities-Portfolios bis zu einem Höchstbetrag von 4,8 Mrd. Euro als genehmigte Beihilfe. Dies zeigt, dass sich im Geschäftsjahr 2008 nicht nur die im Arbeitsvertrag und der DV Vergabemodus 2008 vorausgesetzten und vom Arbeitgeber gegebenenfalls selbst zu tragenden Risiken einer normalen negativen Geschäftsentwicklung verwirklicht haben. Es bestand deshalb eine Ausnahmesituation, die es auch unter Berücksichtigung des Leistungsfaktors des Klägers von 1,2 nicht unangemessen erscheinen lässt, dass die Beklagte den Leistungsbonus auf „Null“ festgesetzt hat.
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II. Auch für das Jahr 2009 hat der Kläger keinen Anspruch auf einen Bonus in der geltend gemachten Höhe von 18.729,32 Euro brutto nebst Zinsen.
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1. Allerdings bestand entgegen der Auffassung der Beklagten auch für das Geschäftsjahr 2009 dem Grunde nach ein Bonusanspruch gemäß § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. Ziff. 5 GrundsatzDV VarGeS 2004.
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a) Für das Jahr 2009 haben die Betriebsparteien keine Dienstvereinbarung über die variable Vergütung geschlossen. Die Geltungsdauer der DV Vergabemodus 2008 war auf dieses Geschäftsjahr beschränkt. Normative Anwendung fand hingegen die GrundsatzDV VarGeS 2004, wonach die Beschäftigten zusätzlich zum Jahresfestgehalt einen Leistungsbonus sowie einen Bankbonus erhalten können, soweit es die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank gestattet (dort Ziff. 5). Insofern bestand auch für dieses Geschäftsjahr eine personalvertretungsrechtliche Grundlage für einen entsprechenden Anspruch; dies wurde auch gegenüber den Beschäftigten kommuniziert (vgl. Ziff. 1 der Intranet-Mitteilung vom 8. Januar 2009). Dass es an einer näheren Ausgestaltung durch eine gesonderte Bonus-Dienstvereinbarung fehlte, ist letztlich unerheblich; die wesentlichen ermessensleitenden Faktoren sind in Ziff. 5 der GrundsatzDV VarGeS 2004 festgelegt.
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b) Es kann dahinstehen, ob Ziff. 5 GrundsatzDV VarGeS 2004 der Beklagten die Möglichkeit eröffnet hätte („können die … Beschäftigten … erhalten“), für ein Geschäftsjahr von vornherein keine leistungsorientierte Vergütung zu zahlen und dieses Vergütungsmodell trotz vertraglicher Regelungen wie in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags des Klägers „auszusetzen“. Dies hat die Beklagte für das Geschäftsjahr 2009 nicht getan. Vielmehr hat sie gegenüber den außertariflichen Mitarbeitern durch Intranet-Mitteilung vom 8. Januar 2009 erklärt, dass ein neues Vergütungssystem nicht rechtzeitig eingeführt werden konnte und deshalb bis zu einer Neuregelung das „Vergütungssystem VarGeS gültig“ bleibe. Diese Erklärung konnte nur so verstanden werden, dass dem Grunde nach ein Bonusanspruch nach dem bisherigen Modell besteht. Insbesondere aber hat die Beklagte mit dem Kläger wie in den Vorjahren eine Zielvereinbarung geschlossen, ohne zu erkennen zu geben, dass die Erreichung der vereinbarten Ziele keine Relevanz mehr für seine Vergütung habe. Auch diesem Handeln konnte vor dem Hintergrund der vertraglichen Regelungen der Parteien nur die Bedeutung beigemessen werden, dass die Beklagte auch für das Geschäftsjahr 2009 an dem leistungsorientierten Vergütungsbestandteil festhält und von dessen Anreizwirkung Gebrauch macht (vgl. zur Bedeutung spezifischer Leistungsanreize: BAG 16. Januar 2013 - 10 AZR 26/12 - Rn. 30). Dem entspricht die Bewertung der Zielerreichung durch den Vorgesetzten einschließlich der Festlegung eines Leistungsfaktors. Mit dem Abschluss der Zielvereinbarung konnte der Kläger im Hinblick auf die Regelung seines Arbeitsvertrags deshalb davon ausgehen, dass die Beklagte auch für das Jahr 2009 unabhängig vom Bestehen einer BonusV unter Berücksichtigung der von ihm erbrachten Leistungen und der wirtschaftlichen Lage der Bank nach billigem Ermessen über seinen Bonusanspruch entscheiden wird.
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c) Der Freiwilligkeitsvorbehalt in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags steht dem nicht entgegen. Er benachteiligt, unabhängig von der Frage eines Verstoßes gegen die unmittelbare und zwingende Wirkung von Dienstvereinbarungen (vgl. oben zu I 2 e cc), den Kläger unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB.
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aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB angemessen zu berücksichtigen(BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 33, BAGE 139, 156; 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 39 f.; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 33 f., BAGE 118, 22). Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.
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bb) Der Vorbehalt, es handele sich um eine „Leistung ohne Rechtsanspruch“, ist weder zeitlich noch inhaltlich auf bestimmte Konstellationen beschränkt. Vielmehr will sich die Beklagte offenbar das Recht vorbehalten, über den Leistungsbonus unabhängig von späteren Entwicklungen frei zu entscheiden.
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(1) Damit könnte der Vorbehalt auch spätere Individualabreden iSv. § 305b BGB über den Bonusanspruch erfassen; jedenfalls lässt § 305c Abs. 2 BGB eine solche Auslegung zu. Der Vorbehalt kann schon deshalb keinen Bestand haben (BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 38 f., BAGE 139, 156).
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(2) Darüber hinaus benachteiligt ein Freiwilligkeitsvorbehalt den Arbeitnehmer unangemessen, wenn er dem Arbeitgeber das Recht zubilligt, trotz Abschluss einer vergütungsorientierten Zielvereinbarung nach Ablauf der Beurteilungsperiode frei darüber zu entscheiden, ob eine Vergütungszahlung erfolgt oder nicht. Mit Abschluss einer Zielvereinbarung, die Vergütungsbezug hat, setzt der Arbeitgeber Leistungsanreize für den Arbeitnehmer und bestimmt damit, wie aus seiner Sicht die Arbeitsleistung in einer bestimmten Periode durch den Arbeitnehmer optimal erbracht werden soll. Die in Aussicht gestellte erfolgsabhängige Vergütung steht damit im Gegenleistungsverhältnis; sie ist Teil der Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung des Arbeitnehmers (BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - Rn. 25, BAGE 137, 300; 12. Dezember 2007 - 10 AZR 97/07 - Rn. 25, BAGE 125, 147). Dies wird - unabhängig von der Wirksamkeit der Regelung (vgl. dazu BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 15, BAGE 135, 250) - auch aus § 4 Abs. 2 Satz 5 des Arbeitsvertrags deutlich, wonach mit der Zahlung eines etwaigen Bonus auch Überstunden/Mehrarbeit sowie bestimmte Zuschläge und Zulagen abgegolten sein sollen. Mit diesem Gegenleistungscharakter ist es nicht zu vereinbaren, wenn sich der Arbeitgeber das Recht vorbehält, trotz erbrachter Arbeitsleistung und auch dann, wenn der Arbeitnehmer die vereinbarten Ziele erreicht, den Vergütungsanspruch entfallen zu lassen und nicht, wie hier, nach billigem Ermessen darüber entscheiden zu müssen (BAG 14. November 2012 - 10 AZR 783/11 - Rn. 40, BAGE 143, 292; 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 43).
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2. Die Beklagte hat den Leistungsbonus aber für das Jahr 2009 ermessensfehlerfrei auf „Null“ festgesetzt und damit den Anspruch des Klägers erfüllt. Die getroffene Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB).
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Das Geschäftsjahr 2009 hat die Beklagte mit einem Jahresfehlbetrag von 2,595 Mrd. Euro abgeschlossen. Erst Ende März des Jahres 2009 wurde die Rekapitalisierung durch den Freistaat Bayern mit einer Rücklagenzuführung von 4 Mrd. Euro abgeschlossen. Im Januar 2009 wurde aus dem Sonderfond Finanzmarktstabilisierung (SoFFin) eine garantierte Anleihe über 5 Mrd. Euro gegeben. Trotz der vorzeitigen Rückgabe des Garantierahmens zum 16. Oktober 2009 lag damit weiter eine Situation vor, die eine Festsetzung des Leistungsbonus auf „Null“ auch unter Berücksichtigung der Leistungen des Klägers zuließ.
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III. Für das Kalenderjahr 2010 hat der Kläger einen Bonusanspruch in Höhe von 18.733,34 Euro brutto geltend gemacht. Diesen hat die Beklagte in Höhe von 8.391,00 Euro brutto erfüllt. Ob damit der Bonusanspruch des Klägers für dieses Geschäftsjahr vollständig erfüllt ist, steht nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch nicht fest.
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1. Maßgeblich für das Jahr 2010 war § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. der DV AT-Vergütung 2010. Im Grundsatz entsprechen die Regelungen in Ziff. 6 dieser Dienstvereinbarung dem Modell der Vorjahre. Die Höhe der variablen Vergütung ergibt sich aus dem vom Vorstand bewilligten Budget und der Vergabeentscheidung auf der Grundlage der jeweiligen individuellen Leistungs- und Verhaltensbeurteilung (Ziff. 6 Abs. 2 Satz 1). Für das Jahr 2010 hat der Vorstand der Beklagten ein Budget von 25 Mio. Euro für die in- und ausländischen Beschäftigten der Beklagten zur Verfügung gestellt. Dies wurde den Beschäftigten unter dem 7. April 2011 im Intranet mitgeteilt und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Gesamtvolumen dazu diene, die individuelle Leistung für das Geschäftsjahr 2010 angemessen in Form einer variablen Vergütung zusätzlich honorieren zu können. Dementsprechend wurde die Zahlung in Höhe von 8.391,00 Euro brutto in der Gehaltsabrechnung des Klägers für Juni 2011 als „var. Vergütung AT“ ausgewiesen. Damit war für ihn eindeutig erkennbar, dass es sich um eine Bonuszahlung für seine erbrachten Leistungen handelte. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts bedurfte es keiner weiteren Leistungs- oder Tilgungsbestimmung durch die Beklagte, da nach der DV AT-Vergütung 2010 nur noch ein einheitlicher Bonusanspruch bestand, auf den die Zahlung erfolgte. Damit hatte die Beklagte den Bonusanspruch des Klägers für das Jahr 2010 vor Klageerhebung mindestens teilweise erfüllt und dessen Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts ist in Höhe von 8.391,00 Euro brutto nebst Zinsen zurückzuweisen.
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2. Ob der Bonusanspruch für das Geschäftsjahr 2010 mit dieser Zahlung in vollem Umfang erfüllt ist oder ob dem Kläger noch ein weiter gehender Bonusanspruch zusteht, steht noch nicht fest.
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a) Die für die Angemessenheit der Leistungsbestimmung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. oben zu I 2 f aa) hat sich hinsichtlich der Höhe des Bonus bisher lediglich auf die von ihr erbrachte Zahlung und die Entscheidung des Vorstands zum Bonusbudget berufen. Der Kläger hat die Angemessenheit der Leistungsbestimmung mindestens konkludent bestritten; er meint, nach der „Beurteilung & Potentialeinschätzung 2011“, wonach er seine Ziele „erfüllt“ habe, stehe ihm ein höherer Betrag zu. Das Landesarbeitsgericht hat - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - hierzu keine weiteren Feststellungen getroffen. Dies wird es nachzuholen und zu überprüfen haben, ob die Leistungsbestimmung nach den og. Grundsätzen billigem Ermessen entsprach. Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, wird es die Leistungsbestimmung durch Urteil vorzunehmen haben (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB; vgl. dazu zB BAG 11. Dezember 2013 - 10 AZR 364/13 - Rn. 32 ff.).
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b) Die Beklagte wird in diesem Zusammenhang darzulegen haben, inwieweit das Budget vom Vorstand nach den Grundsätzen billigen Ermessens festgesetzt wurde. Zwar besteht nach Ziff. 6 Abs. 2 Satz 2 DV AT-Vergütung 2010 kein individueller Rechtsanspruch auf Bewilligung eines Budgets oder auf Gewährung einer individuellen Zahlung. Dies kann jedoch nur die Bedeutung haben, dass in den Fällen kein Rechtsanspruch auf die Festsetzung eines Budgets und eine individuelle Zahlung besteht, in denen die wirtschaftliche Lage, wie beispielsweise in den Jahren 2008 und 2009, unter Beachtung der Grundsätze billigen Ermessens eine solche Bewilligung nicht zulässt oder die individuellen Leistungen eine solche nicht rechtfertigen. Bei ihren Darlegungen wird die Beklagte zu berücksichtigen haben, dass die Bonusregelung, anders als noch in den BonusV 1999 und BonusV VarGes 2004, nicht mehr zwischen dem rein ertragsorientierten Bankbonus und dem schwerpunktmäßig an der individuellen Leistung anknüpfenden Leistungsbonus unterscheidet. Das Budget muss daher in Abhängigkeit von der Ertragslage eine Größenordnung erreichen, die diesen Leistungsbezug beachtet und ausreicht, die durch Abschluss von Zielvereinbarungen angestrebten und tatsächlich erbrachten Leistungen angemessen zu honorieren. Darüber hinaus wird die Beklagte im Hinblick auf die konkrete Vergabeentscheidung (Ziff. 6.2 DV AT-Vergütung 2010) darzulegen haben, von welchem Richtwert und welchem Prozentsatz in der Bandbreite des vom Kläger erreichten Ergebnisses („erfüllt“ 90 bis 110 %) sie ausgegangen ist bzw. welche sonstigen Ermessenserwägungen sie angestellt hat.
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c) Sollte das Landesarbeitsgericht dem Kläger einen weiteren Bonus für das Jahr 2010 zusprechen, wird es zu beachten haben, dass bisher nicht erkennbar ist, woraus sich ein Zinsanspruch ab dem 15. April 2011 ergeben soll. Weder der Arbeitsvertrag noch die DV AT-Vergütung 2010 sehen eine Fälligkeit zu diesem Zeitpunkt vor. Ziff. 6.2.2 Abs. 2 DV AT-Vergütung 2010 spricht - unabhängig von der Wirksamkeit der Stichtagsregelung - eher für eine Fälligkeit Ende Juni des Folgejahres. Dementsprechend ist die Zahlung von 8.391,00 Euro brutto auch mit der Junivergütung erfolgt.
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IV. Ob dem Kläger für das Jahr 2011 ein Bonus in der geforderten Höhe von 20.217,22 Euro brutto nebst Zinsen zusteht, steht nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ebenfalls noch nicht fest.
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Für das Jahr 2011 fand wiederum die DV AT-Vergütung 2010 Anwendung. Ob die Entscheidung der Beklagten, in diesem Kalenderjahr keinen Bonus zu zahlen, billigem Ermessen entsprach, bedarf noch weiterer Aufklärung. Die Beklagte hat sich bisher lediglich darauf berufen, der Vorstand habe kein Budget zur Verfügung gestellt, da das Geschäftsjahr 2011 mit einem HGB-Verlust von 328 Mio. Euro abgeschlossen worden sei. Es erscheint zweifelhaft, ob dies ausreicht, um einen Bonusanspruch zu verneinen. Wie dargelegt sind nach der DV AT-Vergütung 2010 sowohl die Leistung des Arbeitnehmers als auch die Ertragslage der Bank bei der Leistungsbestimmung zu berücksichtigen. Das vom Vorstand festzusetzende Budget muss deshalb in Abhängigkeit von der Ertragslage eine Größenordnung erreichen, die den Leistungsbezug des Bonussystems beachtet und ausreicht, die durch Abschluss von Zielvereinbarungen angestrebten und tatsächlich erbrachten Leistungen angemessen zu honorieren. Die Leistungsbestimmung entspricht in einem solchen Fall regelmäßig nur dann billigem Ermessen, wenn vereinbarte und erreichte persönliche Ziele ihren angemessenen Ausdruck in dem festgelegten Leistungsbonus finden. Deshalb kommt, wenn der Arbeitnehmer die Ziele erreicht, nur in Ausnahmefällen eine Festsetzung des Bonus auf „Null“ in Betracht (BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 679/12 - Rn. 21; 20. März 2013 - 10 AZR 8/12 - Rn. 20, 37; 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 49). Eine solche Ausnahmesituation, wie sie in den Jahren 2008 und 2009 bestanden hat, ist für das Jahr 2011 bisher nicht ersichtlich. Es spricht deshalb manches dafür, dass die Leistungsbestimmung für diesen Zeitraum nicht billigem Ermessen entsprach. Das Landesarbeitsgericht wird den Parteien Gelegenheit zu geben haben, hierzu ergänzend vorzutragen. Gegebenenfalls wird es selbst die Leistungsbestimmung vorzunehmen haben (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB).
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Mikosch
W. Reinfelder
Mestwerdt
Rudolph
D. Schumann
(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.
(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.
(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.
Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.
Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Tenor
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1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Freiburg - vom 21. Oktober 2008 - 22 Sa 35/08 - aufgehoben.
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2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
- 1
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Die Parteien streiten über einen Jahresbonus für das Jahr 2007.
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Die Klägerin war vom 1. Januar 1998 bis zum 31. Dezember 2007 bei der Beklagten beschäftigt. Das monatliche Grundgehalt betrug zuletzt 5.040,00 Euro. Darüber hinaus sollte die Klägerin gemäß dem schriftlichen Arbeitsvertrag ein 13. Monatsgehalt erhalten. Ihr wurde außerdem ein Dienst-Pkw zur privaten Nutzung zur Verfügung gestellt. Die Klägerin ist die ehemalige Ehefrau des Geschäftsführers der Beklagten. Gegenüber den Mitarbeitern der Beklagten war sie die „Chefin“ und erledigte über die Buchhaltungsarbeiten hinaus weitere Leitungsaufgaben. Das Arbeitsverhältnis wurde nach arbeitgeberseitiger Kündigung, die nach Scheitern der Ehe insbesondere mit einem Vertrauensverlust begründet worden war, durch einen gerichtlichen Vergleich beendet.
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Nachdem die Klägerin in den Jahren 1998 und 1999 von ihrem Ehemann einen Teil von dessen Jahresbonus erhalten hatte, zahlte die Beklagte ihr für die Kalenderjahre 2000 bis 2006 ausweislich der Gehaltsabrechnungen jeweils zusammen mit dem Dezembergehalt einen „Jahresbonus“, und zwar im Jahr 2000 52.000,00 DM(26.587,18 Euro), im Jahr 2001 57.000,00 DM (29.143,64 Euro), im Jahr 2002 35.000,00 Euro, im Jahr 2003 50.000,00 Euro, im Jahr 2004 52.000,00 Euro und in den Jahren 2005 und 2006 jeweils 57.500,00 Euro. Dessen Höhe wurde der Klägerin jeweils im Rahmen eines Telefonats mit dem in den USA lebenden Gesellschafter Herrn D mitgeteilt. Für das Jahr 2007 erhielt die Klägerin keinen Jahresbonus.
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Die Klägerin ist der Ansicht, ihr stehe auch für das Jahr 2007 ein Jahresbonus zu. Der Anspruch hierauf sei konkludent vereinbart worden. Es habe eine betriebliche Übung bestanden. Dabei müsse insbesondere berücksichtigt werden, dass sie im Gegensatz zu den übrigen Angestellten keinen Freiwilligkeitsvorbehalt unterzeichnet habe. Der Jahresbonus stelle auch keine in jedem Jahr nach „Gutdünken“ gewährte Leistung der Beklagten dar. Vielmehr habe er regelmäßig ca. 45 % ihres Jahresgehalts entsprochen und sei zuletzt gleichgeblieben.
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Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, an sie 57.500,00 Euro brutto nebst Zinsen hieraus iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit 1. Januar 2008 zu bezahlen.
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Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Ansicht vertreten, aus den bisherigen Zahlungen ergebe sich kein Anspruch auf einen weiteren Jahresbonus. Dieser sei jedes Jahr erneut durch eine Absprache zwischen dem Gesellschafter und dem Geschäftsführer ausgehandelt worden. Dabei habe der Geschäftsführer erklärt, dass ein Teil des eigentlich ihm zustehenden Jahresbonus an seine damalige Ehefrau gezahlt werden solle. Der Gesellschafter habe verstanden, dass der Geschäftsführer seiner Ehefrau auf diese Art und Weise eine auf das Jahresende ausgerichtete Weihnachtsfreude mit Symbolwert unter Partnern einer intakten Beziehung habe bereiten wollen. Mit der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung der Klägerin habe dies nichts zu tun. Die Klägerin sei durch die Zahlung des Grundgehalts bereits angemessen vergütet worden. Sie habe als Buchhalterin, anders als der Geschäftsführer, den Erfolg des Unternehmens nicht maßgeblich beeinflusst. Darüber hinaus folge aus der unterschiedlichen Höhe der Zahlungen, dass die Klägerin von keinem dauerhaften Anspruch habe ausgehen dürfen. Die Berechnung der Klägerin, wonach der Jahresbonus in etwa 45 % des Jahresgehalts betragen habe, sei nicht nachvollziehbar.
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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.
Entscheidungsgründe
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Die Revision der Klägerin ist begründet und führt zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht.
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I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass sich der Anspruch auf die Zahlung eines Jahresbonus für das Jahr 2007 nicht aus betrieblicher Übung ergebe. Ein kollektiver Bezug fehle. Auch unter Berücksichtigung des tatsächlichen Verhaltens der Beklagten in der Vergangenheit habe die Klägerin nicht davon ausgehen dürfen, dass ihr auch für die Zukunft ein Jahresbonus in bestimmter Höhe zustehe. Gegen einen dauerhaften Anspruch spreche bereits die unterschiedliche Höhe der Zahlungen. Es sei nicht erkennbar, dass der Bonus sich nach einem abstrakten Berechnungsmodell gerichtet habe. Die von der Klägerin behauptete und auf das Jahresgehalt abstellende Berechnungsmethode sei ungewöhnlich und nicht nachvollziehbar. Sofern die übrigen Mitarbeiter einen Freiwilligkeitsvorbehalt unterschrieben haben sollten, sei bereits fraglich, ob die Klägerin angesichts der beachtlichen Höhe der Bonuszahlungen mit diesen verglichen werden könne. Das Fehlen eines Freiwilligkeitsvorbehalts reiche für die Annahme einer dauerhaften Verpflichtung nicht aus. Der Anspruch ergebe sich nach denselben Erwägungen auch nicht aus einer konkludenten Vertragsänderung; aus dem Verhalten der Beklagten könne nicht geschlossen werden, sie habe sich auch für die Zukunft zur Zahlung verpflichten wollen.
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II. Mit dieser Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden.
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1. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht zunächst davon ausgegangen, dass die Klägerin die Voraussetzungen eines Anspruchs aus betrieblicher Übung nicht dargetan hat. Eine betriebliche Übung bezieht sich auf eine Vielzahl von Arbeitnehmern oder zumindest auf eine abgrenzbare Gruppe von Arbeitnehmern, ohne dass individuelle Besonderheiten die vertraglichen Beziehungen gestalten. Das Rechtsinstitut der betrieblichen Übung enthält ein kollektives Element(vgl. BAG 11. April 2006 - 9 AZR 500/05 - Rn. 15, BAGE 118, 16; 6. Dezember 1995 - 10 AZR 123/95 - zu II 1 der Gründe, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 186 = EzA BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 68).
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Selbst wenn auch an andere Arbeitnehmer Sonderleistungen erbracht worden sind, sind diese gemäß dem Vortrag der Klägerin nicht mit der von ihr begehrten Leistung vergleichbar. Nur sie sollte danach entsprechend ihrer herausgehobenen Stellung einen Anspruch auf einen Bonus erwerben.
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2. Aus demselben Grund scheitert ein Anspruch aus dem Gesichtspunkt des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes.
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3. Allerdings hat das Landesarbeitsgericht nicht ausreichend berücksichtigt, dass sich ein Anspruch aufgrund einer individuellen arbeitsvertraglichen konkludenten Abrede ergeben kann.
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a) Es kann dahinstehen, ob es sich wegen des Einzelfallcharakters der Zahlungen um eine sogenannte nichttypische Erklärung handelt, deren Würdigung nur einer eingeschränkten Überprüfung durch den Senat unterliegt(vgl. BAG 20. Februar 2001 - 9 AZR 46/00 - zu II 2 der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Gaststätten Nr. 11 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 139), oder ob der Erklärungswert des Verhaltens der Beklagten in vollem Umfang revisionsrechtlich zu überprüfen ist. Auch einer eingeschränkten Überprüfung hält die Beurteilung des Landesarbeitsgerichts nicht stand, denn es hat eine mögliche Auslegung nicht in Erwägung gezogen und erheblichen Vortrag der Parteien nicht aufgeklärt und gewürdigt.
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b) Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Klägerin seit Beginn des Arbeitsverhältnisses jährliche Bonuszahlungen erhielt, wobei ab dem Jahr 2000 die Zahlungen mit der Dezemberabrechnung erfolgten und von ca. 26.500,00 Euro im Jahr 2000 auf 57.500,00 Euro im Jahr 2005 in unterschiedlichem Maß anstiegen und im Jahr 2006 gleichblieben. Dabei hatte der Gesellschafter der Beklagten(Herr D) der Klägerin jeweils mitgeteilt, dass sie einen Jahresbonus in bestimmter Höhe erhalten werde. Ein Freiwilligkeitsvorbehalt wurde nicht erklärt. Die Klägerin hat hierzu behauptet, nur die Höhe der Zahlung sei jeweils von der Beklagten festgelegt worden, wobei der Gesellschafter entschieden habe, dass auch bei einem gegenüber dem Vorjahr schlechteren Jahresergebnis keine Kürzung erfolge und bei guten Jahresergebnissen der Bonus jedes Mal erhöht werde. Er habe dazu geäußert, schließlich sei der Einsatz der Klägerin gleich wie im Vorjahr gewesen, weshalb eine Kürzung nicht gerechtfertigt sei.
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c) Aus diesem tatsächlichen Verhalten im Zusammenhang mit den behaupteten Äußerungen des Gesellschafters kann ein Angebot der Beklagten gefolgert werden, das die Klägerin durch schlüssiges Verhalten angenommen hat(§ 151 BGB). Das Landesarbeitsgericht hat die Möglichkeit der Auslegung einer Zusage dem Grunde nach übergangen und damit die §§ 133, 157 BGB verletzt. Es hat rechtsfehlerhaft einen individualrechtlichen Anspruch schon deshalb verneint, weil die Zahlung nicht in einer bestimmten Höhe zugesagt worden sei. Es ist aber gerade typisch für einen Bonusanspruch, dass dieser abhängig ist von verschiedenen Komponenten, wie zB dem Betriebsergebnis und/oder einer persönlichen Leistung, und daher schwankt. Es erscheint ohne Weiteres möglich, dass aufgrund der jährlichen Zahlungen in Verbindung mit dem tatsächlichen Verhalten der Beklagten die Annahme der Klägerin gerechtfertigt war, die Beklagte wolle sich hinsichtlich der Bonuszahlungen in irgendeiner Weise auf Dauer binden. Sollte über den Grund des Anspruchs jedes Jahr neu entschieden werden, hätte es nahe gelegen, auf die Einmaligkeit der Zahlung besonders hinzuweisen.
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4. Der Senat kann aufgrund des festgestellten Sachverhalts weder über den Anspruch selbst noch zur Höhe abschließend entscheiden.
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a) Hinsichtlich des Anspruchsgrundes unterliegt es der tatrichterlichen Prüfung, ob und gegebenenfalls inwieweit die Beklagte den Vortrag der Klägerin über die Äußerungen des Gesellschafters der Beklagten bestritten hat(§ 138 Abs. 3 ZPO). Zu klären ist weiterhin, ob der Vortrag der Beklagten, die Zahlungen seien nach freiem Belieben intern festgesetzt worden, den Grund oder nur die Höhe der Zahlung betraf. Denkbar ist auch, dass die Beklagte behaupten wollte, dass sich sowohl Grund als auch Höhe des Anspruchs nach dem Bonusanspruch des Geschäftsführers richten sollten. Wenn dieser einen dauerhaften Bonusanspruch hatte, kann das dafür sprechen, dass auch die Klägerin in Zukunft einen solchen Anspruch erhalten sollte. Ob der Ehemann auf einen Teil seiner Leistung verzichten und ob er seiner Ehefrau etwas verschaffen wollte, ist im Verhältnis der Parteien unerheblich. Zu klären ist, was die Eheleute betreffend den Bonus untereinander besprochen haben, und ob der arbeitsvertraglich ausdrücklich begründete Anspruch der Klägerin auf ein 13. Monatsgehalt eine Rolle spielt, ob zB der Bonus an die Stelle des 13. Monatsgehalts getreten ist. Dies wird aus den vorgelegten Abrechnungen und dem vorgetragenen Jahreseinkommen nicht deutlich.
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Den Parteien ist Gelegenheit zu geben, zu diesen Fragen weiter vorzutragen und Beweis anzutreten.
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b) Ergibt sich ein Anspruch dem Grunde nach, ist der Beklagten im Rahmen einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast Gelegenheit zu geben, dazu vorzutragen, nach welchen Kriterien die Höhe der Zahlung bestimmt wurde. Auch wenn die Klägerin hierzu bisher keine nachvollziehbare Regel vorgetragen hat, ist immerhin ein Ansteigen feststellbar. Es liegt nahe, dass der Bonusanspruch sich nach dem jeweiligen Geschäftsergebnis gerichtet hat, solange er anstieg. Eine Rolle mag auch spielen, in welcher Höhe der Geschäftsführer der Beklagten im jeweiligen Jahr einen Bonusanspruch erhalten hat, hieraus kann sich gegebenenfalls ein bestimmter Bruchteil ergeben, den die Klägerin erhalten sollte.
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In Betracht kommt die Anwendung des § 612 Abs. 2 BGB. Da weder eine taxmäßige noch eine übliche Bonusvergütung ersichtlich ist, ist die Höhe, wenn eine ergänzende Vertragsauslegung ebenfalls ausscheidet, durch die Beklagte nach § 315 Abs. 1 bis 3 BGB zu bestimmen. Ggf. hat das Landesarbeitsgericht die Höhe des Bonus gem. § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch Urteil festzusetzen.
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Im Gegensatz zur Auffassung des Landesarbeitsgerichts handelt es sich bei dem Anspruch auf die Zahlung eines dem billigen Ermessen entsprechenden Bonus nicht um einen gesonderten, von der Klägerin bisher nicht geltend gemachten Streitgegenstand. Der Streitgegenstand im Zivilprozess betrifft weder umfassend eine bestimmte Rechtsfolge noch lediglich einen bestimmten materiell-rechtlichen Anspruch. Nach § 322 Abs. 1 ZPO ergibt sich der als Rechtsschutzbegehren aufgefasste prozessuale Anspruch durch den Klageantrag und den dazugehörigen Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet(BAG 18. November 2008 - 3 AZR 970/06 - Rn. 14, AP BGB § 242 Ruhegehalt - Pensionskassen Nr. 6; 17. April 2002 - 5 AZR 400/00 - zu II 1 der Gründe, AP ZPO § 322 Nr. 34). Der Anspruch auf die nach billigem Ermessen festzusetzende Bonuszahlung basiert auf demselben Lebenssachverhalt wie der Anspruch auf einen bestimmten konkludent vereinbarten oder üblichen Bonus, nämlich auf einer Absprache der Parteien (vgl. BGH 4. April 2006 - X ZR 122/05 - BGHZ 167, 139). Im Anwendungsbereich von § 315 Abs. 3 BGB kann die Klage auch unmittelbar auf Zahlung des nach Meinung des Gläubigers angemessenen Betrags gerichtet werden, ohne dass ein gesondertes Gestaltungsurteil ergehen müsste(vgl. BGH 26. September 2006 - X ZR 181/03 - mwN, NJW-RR 2007, 103). Der Anspruch der Klägerin richtet sich bei natürlicher Betrachtungsweise auf ein einheitliches Ziel (vgl. BGH 19. November 2003 - VIII ZR 60/03 - BGHZ 157, 47).
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Mikosch
Marquardt
Mestwerdt
Hintloglou
Schlegel
Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.
Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Tenor
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Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 16. Februar 2011 - 8 Sa 877/10 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte verurteilt wird, dem Kläger mit Wirkung vom 1. Oktober 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag den Abschluss eines Versorgungsvertrages mit dem vom Arbeitsgericht München im Urteil vom 6. Juli 2010 - 17 Ca 17644/09 - tenorierten Wortlaut mit der sprachlichen Maßgabe, dass sich das Angebot der Beklagten an einen Mitarbeiter und nicht an eine Mitarbeiterin richtet und mit folgenden inhaltlichen Änderungen anzubieten: In § 3 muss es anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG“ „Art. 65 Abs. 1 BayBG“, in § 4 Abs. 3 anstelle von „Art. 56 Abs. 5 BayBG“ „Art. 64 BayBG“, in § 5 Abs. 2 Buchst. c anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 59 BayBG“ „Art. 65 Abs. 2 und Abs. 4 BayBG sowie des § 29 BeamtStG“, in § 7 Abs. 4 anstelle von „§§ 1587 ff. BGB“ „§ 1587 BGB“ und in § 10 anstelle von „§ 1“ „§ 1b“ heißen.
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Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger Anspruch darauf hat, dass die Beklagte ihm den Abschluss eines seinen Arbeitsvertrag ergänzenden Vertrages über eine Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen anbietet, der zudem einen Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall und auf Beihilfe sowie einen besonderen Kündigungsschutz beinhaltet.
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Der 1962 geborene Kläger ist seit dem 1. Oktober 1989 bei der Beklagten als Bankangestellter (AT-Angestellter) beschäftigt. Im Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2000 hatten die Parteien ua. Folgendes vereinbart:
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„ …
§ 7. Ergänzende Bestimmungen.
(1) Soweit das Dienstverhältnis nicht durch diesen Vertrag geregelt ist, gelten die jeweiligen allgemeinen Anordnungen der Bank, insbesondere die Betriebsordnung und die Urlaubsordnung sowie Dienstvereinbarungen, deren jeweils gültige Fassung in der Bank eingesehen werden kann.
(2) Wenn die in diesem Vertrag enthaltenen Bestimmungen keinen Aufschluß geben, wird der betreffende Punkt in einer zusätzlichen Vereinbarung zwischen dem Mitarbeiter und der Bank geregelt. Über diesen Vertrag hinausgehende Vereinbarungen bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Schriftform.
...
§ 9. Leistungen ohne Rechtsanspruch.
Auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, besteht auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch.
…“
-
Die Beklagte, deren Träger der Freistaat Bayern und der Sparkassenverband Bayern sind, ist eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts. Sie ist 1972 aus einer Fusion der Bayerischen Gemeindebank - Girozentrale - und der Bayerischen Landesbodenkreditanstalt hervorgegangen. Die Anlage zu § 8 Abs. 3 des Fusionsvertrages vom 6. Juni 1972 enthält eine sog. „Personalvereinbarung“ (im Folgenden: PV 72). Hierin heißt es ua.:
-
„Zur Harmonisierung der Dienstverhältnisse der Mitarbeiter der Bayerischen Landesbank Girozentrale schließen die Bayerische Gemeindebank - Girozentrale - und die Bayerische Landesbodenkreditanstalt folgende
Personalvereinbarung
1.
Ab ... werden die Dienstverhältnisse aller Mitarbeiter der Landesbank mit Ausnahme der Mitglieder des Vorstandes nach Maßgabe der nachstehenden Bestimmungen geregelt.
2.
Vergütungssystem der Bayerischen Landesbank Girozentrale
…
3.
Versorgungssystem der Bayerischen Landesbank Girozentrale
3.1
Mitarbeiter, die nach Vollendung des 17. Lebensjahres mindestens 10 Jahre bei den zu vereinigenden Instituten, der Bayerischen Landesbank Girozentrale oder beim Sparkassenverband tätig waren, erhalten eine Versorgung nach den Richtlinien der Versorgungskasse der Bayerischen Gemeindebank (Anlage 2). In besonders gelagerten Ausnahmefällen können weitere Dienstzeiten anerkannt werden.
3.2
Mitarbeiter, die mindestens 20 Jahre im Kreditgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens 10 Jahre bei den zu vereinigenden Instituten oder der Bayerischen Landesbank Girozentrale können einen Rechtsanspruch auf Versorgung nach Maßgabe des beigefügten Vertragsmusters (Anlage 3) erhalten. Besonders tüchtigen und bewährten Mitarbeitern kann ein solcher Versorgungsanspruch vorzeitig gewährt werden. Die Entscheidung über die Gewährung trifft der Vorstand der Landesbank.
...“
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Die Satzung der Bayerischen Landesbank (veröffentlicht im Bayerischen Staatsanzeiger Nr. 32 vom 9. August 2002, zuletzt geändert gemäß Veröffentlichung im Bayerischen Staatsanzeiger Nr. 18 vom 2. Mai 2008) enthält ua. die folgenden Bestimmungen:
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„§ 1
Rechtsform, Sitz, Zweigniederlassungen
(1) Die Bayerische Landesbank (im Folgenden Bank genannt) ist eine unter der Aufsicht der Staatsministerien der Finanzen und des Innern stehende rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts.
…
§ 6
Organe
Organe der Bank sind der Vorstand, der Verwaltungsrat und die Generalversammlung.
§ 7
Vorstand
(1) Der Vorstand führt die Geschäfte der Bank.
...
§ 11
Aufgaben des Verwaltungsrats
(1) Der Verwaltungsrat beschließt die Richtlinien für die Geschäftspolitik der Bank und überwacht die Geschäftsführung des Vorstands.
(2) Der Verwaltungsrat beschließt über
…
4.
die Aufstellung von Grundsätzen für die Anstellung, Besoldung, Versorgung, Ruhestandsversetzung und Entlassung der Bediensteten der Bank,
…“
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In den auf der Grundlage des § 11 Abs. 2 Nr. 4 der Satzung der Beklagten vom Verwaltungsrat der Beklagten aufgestellten „Grundsätzen für die Anstellung, Besoldung, Versorgung, Ruhestandsversetzung und Entlassung der Bediensteten der Landesbank (Stand Dezember 2001)“ heißt es:
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„…
5.
Versorgung
a)
Die … Mitarbeiter der Landesbank können aus Mitteln der Versorgungskasse nach Erfüllung der in deren Richtlinien genannten Wartezeit freiwillige Versorgungsleistungen erhalten; die Versorgungsbezüge werden nach beamtenrechtlichen Grundsätzen berechnet. Versorgungsfähig sind alle rechtsverbindlichen Zahlungen des Tarifvertrages bei Bezahlung nach Ziff. 2 Buchstabe a), des Besoldungsplans und der Besoldungsordnungen, ebenso unwiderrufliche Sonderzulagen und Titelzulagen bei Bezahlung nach Ziff. 2 Buchstabe b), bzw. des Jahresfestgehalts bei Bezahlung nach Ziff. 3. Die erdienten Renten aus Sozial- und Gruppenversicherung werden voll angerechnet.
b)
Nach 20-jähriger Tätigkeit im Bankgewerbe, davon mindestens 10 Jahre bei der Landesbank, können Mitarbeiter im Sinne von Ziffer 5 a) Versorgungsrechte erhalten. Die Berechnung der Bezüge und die Anrechnung der Renten regeln sich wie unter 5 a).
Besonders tüchtigen und bewährten Mitarbeitern können Versorgungsrechte vorzeitig gewährt werden.
Die Entscheidung über die Gewährung von Versorgungsrechten trifft der Vorstand der Landesbank.
…“
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Die Beklagte vereinbarte ab dem Jahr 1972 Versorgungsverträge mit nahezu allen Mitarbeitern nach 20-jähriger Tätigkeit im Bankgewerbe, davon mindestens zehn Jahre bei der Beklagten oder ihren Rechtsvorgängerinnen, sofern sie gute Beurteilungen erhalten hatten und ihr Gesundheitszustand eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ. Das wurde im Unternehmen der Beklagten auch verlautbart. In einer allen Mitarbeitern zugänglichen Broschüre, die auch als Mitarbeiterhandbuch bezeichnet wird, heißt es in der Fassung von Oktober 1988 auf den Seiten 25 - 27 unter der Überschrift „Altersversorgung“:
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„Ehemalige Mitarbeiter und deren Hinterbliebene erhalten - wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind - von der Bayerischen Landesbank bzw. der Versorgungskasse Versorgungsleistungen.
Alternative 1 (Versorgungskasse):
Eine Anwartschaft auf Versorgungsleistungen für sich und seine Hinterbliebenen nach den Richtlinien der Versorgungskasse hat jeder in der Bundesrepublik Deutschland beschäftigte oder von dort entsandte Arbeitnehmer der Bayerischen Landesbank Girozentrale und ihrer Rechtsvorgänger, wenn er nach Vollendung des 17. Lebensjahres mindestens 10 Jahre bei der Bayerischen Landesbank tätig gewesen ist. Dienstzeiten beim Bayerischen Sparkassen- und Giroverband oder bei einer Tochtergesellschaft der Bayerischen Landesbank werden mitgezählt.
...
Alternative 2 (Versorgung durch die Bank)
Mitarbeiter, die unter den in der Alternative 1 genannten Personenkreis fallen und die auf eine Dienstzeit von 20 Jahren im Kreditgewerbe, davon mindestens 10 Jahre bei der Bayerischen Landesbank oder einer ihrer Rechtsvorgängerinnen, zurückblicken können, erhalten - bei entsprechend guter Beurteilung durch ihre Vorgesetzten - einen Versorgungsvertrag. Voraussetzung für die Verleihung des Versorgungsrechts ist ferner, daß die gesundheitliche Verfassung eine vorzeitige Pensionierung nicht erwarten läßt. Der Versorgungsvertrag räumt Mitarbeitern und ihren Hinterbliebenen im Versorgungsfall einen Rechtsanspruch auf Ruhegehalt bzw. Witwen-, Witwer- und Waisengeld ein. Für diese Versorgungsleistungen gelten die gleichen Grundsätze, wie sie bereits bei der Alternative 1 beschrieben wurden.
Der Versorgungsvertrag bringt im übrigen noch folgende weitere Vorteile:
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Mit der Verleihung der Versorgungsrechte ist grundsätzlich eine Befreiung von der Versicherungspflicht in der Renten- und Arbeitslosenversicherung (und damit eine spürbare Erhöhung des Nettogehalts trotz der durch die gekürzte Vorsorgepauschale geringfügig höheren Steuerbelastung) verbunden.
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Im Krankheitsfall wird das Gehalt bis zu 6 Monaten weitergewährt (nach Ablauf dieser 6 Monate werden gekürzte Bezüge ausbezahlt, die dem Ruhegehalt entsprechen, das Sie erhielten, wenn Sie zu diesem Zeitpunkt in den Ruhestand treten würden).
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Sie haben die Möglichkeit - ungeachtet der Einkommenshöhe -, zwischen der gesetzlichen und der privaten Krankenversicherung zu wählen. Dabei kommt Ihnen bei der Wahl des Versicherungstarifs die volle Beihilfeberechtigung im Krankheitsfall (siehe Kapitel ‚Beihilfen’) zugute. Sie müssen allerdings den gesamten Krankenversicherungsbeitrag selbst bezahlen.
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Sie haben außerdem einen erweiterten Kündigungsschutz. Eine Kündigung seitens der Bank hat grundsätzlich die Versetzung in den (einstweiligen) Ruhestand zur Folge. Nur bei grob schuldhaftem Verhalten kann die Bank den Vertrag frist- und entschädigungslos kündigen.
...“
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Das auf der inneren Umschlagseite abgedruckte Impressum dieser Broschüre lautet:
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„Verfasser: Bayerische Landesbank Girozentrale
Diese Broschüre dient lediglich Informationszwecken.
Der Inhalt bildet keine Anspruchsgrundlage für Leistungen; dafür sind ausschließlich die jeweils in der Broschüre zitierten Vereinbarungen, Beschlüsse und Richtlinien maßgebend.
Die Broschüre ist für den internen Gebrauch der Mitarbeiter der Bayerischen Landesbank bestimmt. Die Weitergabe an Außenstehende sowie das Anfertigen von Kopien, Abschriften etc. sind nicht gestattet.“
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Unter dem 28. Oktober 1994 wurde von der Beklagten das folgende Anschreiben erstellt und bekannt gegeben:
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„PERSONAL-INFORMATION
Anrechnung von Teilzeit-Beschäftigungszeiten auf die Wartezeit für die Verleihung des Versorgungsrechts
Der UB Personal freut sich, Sie über die Entscheidung des Vorstandes informieren zu können, wonach mit Wirkung vom 01.01.95 der Grundsatz gilt:
‚Gleiche Wartezeit für Teil- und Vollzeitbeschäftigte’.
Die Bank leistet damit einen weiteren Beitrag zur Verbesserung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf.
Sowohl für Teilzeit- als auch für Vollzeitbeschäftigte gelten folgende Voraussetzungen für die Verleihung des Versorgungsrechtes:
1.
20 Jahre Dienstzeit im Bank- oder Sparkassenbereich, wovon mindestens 10 Jahre auf unsere Bank entfallen müssen.
2.
Mindestens gute durchschnittliche Leistungen und eine einwandfreie Führung während der gesamten Wartezeit.
3.
Ihre gesundheitliche Verfassung muß so gut sein, daß aus heutiger Sicht mit einer Frühpensionierung aus gesundheitlichen Gründen n i c h t zu rechnen ist.
Der UB Personal wird gemäß Beschluß des Vorstandes mit Wirkung vom 01.01.95 allen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, bei denen vorstehend genannte Kriterien erfüllt sind, die Zusage von Versorgungsrechten erteilen.
Um die Umsetzung des Vorstandsbeschlusses verwaltungstechnisch einwandfrei zu gewährleisten, bitten wir alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die heute vollzeitbeschäftigt (100 %) sind, aber in der Vergangenheit in der Bank oder einem früheren (anrechenbaren) Arbeitgeber gegebenenfalls teilzeitbeschäftigt waren, uns schriftlich eine Berechnung der anrechenbaren Vordienstzeiten einzureichen, damit der Termin für die zeitliche Voraussetzung der Versorgungszusage richtig vorgemerkt werden kann. ...“
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Im Jahr 2001 stellte die Beklagte eine Power-Point-Präsentation mit dem Titel „Betriebliche Altersversorgung in der BLB: Versorgungskasse und Versorgungsrecht Stand: 4. Oktober 2001“ in ihr Intranet ein. Auf der Folie 10 dieser Präsentation heißt es unter „Versorgungsrecht - Zusagevoraussetzungen“:
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„■ Wartezeit
20 Jahre Dienstzeit bei Kreditinstituten (i.S.v. § 1 KWG), davon mindestens 10 Jahre bei der BLB
■ Beurteilung
Gute Beurteilung hinsichtlich Führung und Leistung
■ Gesundheitszustand
Kein medizinisch erkennbares Risiko der vorzeitigen Ruhestandsversetzung (ggf. vertrauensärztliche Untersuchung) wegen Wegfall der Voraussetzungen für eine vorzeitige Erwerbsminderungsrente“
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Die Folie 11 derselben Präsentation, die die Überschrift „Versorgungsrecht - Abwicklung der Zusage“ trägt, hat folgenden Inhalt:
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„■ 1645 Personalservice Inland / 90/18 ZB Personal der LBS
- Prüfung der formalen Zusage - Voraussetzungen
- Erstellung Vorstandsbeschluss für Neuzusagen
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Änderung Arbeitsverträge und Personalstammdaten im SAP
...“
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In einer internen Stellungnahme des UB Konzern Personal/Personalservice Inland vom 19. August 2002 heißt es unter der Überschrift „Versorgungsrechte“ ua. wie folgt:
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„1.
Grundlagen
1.1
Reguläres Versorgungsrecht
Grundlage für die derzeit bestehende Regelung des Versorgungsrechtes ist der Fusionsvertrag vom 06.06.72.
In der Personalvereinbarung, die als Anlage zu § 8 Abs. 3 dieses Fusionsvertrages aufgenommen wurde, sind unter Ziff. 3 die Grundsätze und Voraussetzungen des Versorgungsrechtes festgelegt.
Als zeitliche Voraussetzung ist eine 20jährige Dienstzeit im Bank- oder Sparkassenbereich, wovon mindestens 10 Jahre auf die Bank entfallen müssen zu erfüllen. Daneben müssen Leistung und Verhalten sowie die gesundheitliche Eignung die Gewährung des regulären Versorgungsrechtes rechtfertigen. Liegen diese Voraussetzungen vor, besteht ein Rechtsanspruch des Mitarbeiters auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Es wird allerdings seit Jahrzehnten so verfahren, dass die Mitarbeiter bei uneingeschränktem Vorliegen aller Voraussetzungen das Versorgungsrecht erhalten haben. Dieses Vorgehen stellt eine betriebliche Übung dar, so dass sich zumindest daraus ein Anspruch auf Verleihung des regulären Versorgungsrechts ergibt.
...
2.
Stellungnahme
2.1
Grundsatz
Auf die Gewährung des regulären Versorgungsrechtes besteht bei Vorliegen der o.g. Voraussetzungen ein Rechtsanspruch.
...“
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In einer ebenfalls in das Intranet der Beklagten eingestellten Präsentation mit der Überschrift „Betriebliche Altersversorgung in der BayernLB - Versorgungskasse und Versorgungswerk - Stand: Oktober 2008“, heißt es auf der Folie 10 unter der Überschrift „Versorgungsrecht - Voraussetzungen für die Zusage“:
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„■ Wartezeit
20 Jahre Dienstzeit bei Kreditinstituten (i.S.v. § 1 KWG), davon mindestens 10 Jahre bei der BayernLB
■ Beurteilung
Gute Beurteilung hinsichtlich Führung/Verhalten und Leistung
■ Gesundheitszustand
Kein medizinisch erkennbares Risiko der vorzeitigen Ruhestandsversetzung (ggf. vertrauensärztliche Untersuchung) wegen Wegfall der Voraussetzungen für eine vorzeitige Erwerbsminderungsrente
■ Gesicherter Arbeitsplatz im Hause“
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Der Erteilung der Versorgungsrechte ging ein internes Verfahren voraus. In dem der Erteilung des Versorgungsrechts vorangehenden Kalenderjahr erhielt der Vorstand vom Unternehmensbereich (UB) Personal eine Vorlage mit der Auflistung derjenigen Mitarbeiter, die im Folgejahr wegen Erfüllung der Wartezeit zur Verleihung des Versorgungsrechts anstanden. Nach zustimmendem Vorstandsbeschluss wurde überprüft, ob der Mitarbeiter neben der erforderlichen Dienstzeit weitere Kriterien erfüllte. Zum einen durfte der Gesundheitszustand kein Risiko einer vorzeitigen Ruhestandsversetzung erwarten lassen. Zum anderen wurden Leistung und Führung des Mitarbeiters überprüft. Seit etwa 2003/2004 wurde auch das Kriterium „Gesicherter Arbeitsplatz“ abgefragt. Soweit nach Feststellung der Abteilungsleiter diese Voraussetzungen erfüllt waren, erhielt der Mitarbeiter eine Versorgungszusage in Form einer Ergänzung seines bestehenden Arbeitsvertrages. Das hierbei verwendete Vertragsmuster wurde von der Beklagten im Laufe der Jahre zwar abgewandelt, allerdings blieb der Inhalt des Versorgungsrechts in seinem prägenden Kern, nämlich der Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen, der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Beihilfe oder Unfallfürsorge in entsprechender Anwendung der jeweils für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Regelungen sowie dem besonderen Kündigungsschutz unverändert.
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Das Versorgungswerk der Beklagten wurde für ab dem 1. Januar 2002 neu eingetretene Mitarbeiter geschlossen. Für diese gilt ein neues beitragsorientiertes Versorgungssystem, das auf den Versorgungsordnungen 2002 und 2005 basiert.
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Für die von der Beklagten ab 1993 verliehenen Versorgungsrechte hatten das Bayerische Staatsministerium der Finanzen und das Bayerische Staatsministerium des Innern mit Bescheid vom 11./24. März 1993 einen allgemeinen Gewährleistungsbescheid gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2(nunmehr: Satz 3) SGB VI erteilt. Hierin heißt es:
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„…
gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 SGB VI wird festgestellt, daß den Beschäftigten der Bayerischen Landesbank Girozentrale - rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts -, denen eine Versorgung nach den für bayerische Staatsbeamte geltenden Vorschriften vertraglich zugesichert wird, ab diesem Zeitpunkt Anwartschaft auf lebenslängliche Versorgung und Hinterbliebenenversorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gewährleistet und die Erfüllung der Gewährleistung gesichert ist. Diese Beschäftigten sind daher nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI ab dem Zeitpunkt der Verleihung dieser Anwartschaft in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungsfrei.“
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Die Weitergeltung dieses Bescheids wurde vom Bayerischen Staatsministerium der Finanzen mit Schreiben vom 2. November 1999 für einen ihm vorgelegten Mustervertrag bestätigt.
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Für die Verbindlichkeiten der Beklagten bestand nach dem Gesetz über die Bayerische Landesbank (im Folgenden: BayLBG) vom 27. Juni 1972 zunächst eine unbeschränkte Gewährträgerhaftung des Freistaates Bayern und des Bayerischen Sparkassen- und Giroverbandes. Nachdem diese Gewährträgerhaftung durch die Europäische Kommission als rechtswidrige Beihilfe beanstandet worden war, kam es zu einer Verständigung zwischen der Kommission und dem Freistaat Bayern, wonach die Gewährträgerhaftung unter Wahrung von Übergangsfristen aufgehoben wurde. Seit dem 1. Februar 2003 bestimmt Art. 4 Abs. 1 BayLBG nunmehr:
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„Der Freistaat Bayern und der Sparkassenverband Bayern haften für die Erfüllung sämtlicher am 18. Juli 2005 bestehenden Verbindlichkeiten der Bank. Für solche Verbindlichkeiten, die bis zum 18. Juli 2001 vereinbart waren, gilt dies zeitlich unbegrenzt; für danach bis zum 18. Juli 2005 vereinbarte Verbindlichkeiten nur, wenn deren Laufzeit nicht über den 31. Dezember 2015 hinausgeht.“
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Am 22. Januar 2009 beschloss der Vorstand der Beklagten im Zuge von Umstrukturierungen, die ua. durch die seinerzeitige Finanzkrise veranlasst waren, keine Versorgungsrechte mehr zu vereinbaren. Den Mitarbeitern, die im Jahr 2009 regulär zur Verleihung des Versorgungsrechts angestanden hätten - so auch dem Kläger -, schrieb die Beklagte unter dem 18. März 2009, der Vorstand sehe sich gezwungen, bis auf Weiteres keine Versorgungsrechte mehr zu erteilen. Zum 1. Februar 2009 vereinbarte die Beklagte mit zwei Mitarbeitern Versorgungsrechte. Am 21. Juli 2009 beschloss der Verwaltungsrat, die Vergabe von Versorgungsrechten endgültig einzustellen und die betriebliche Altersversorgung insgesamt auf ein beitragsorientiertes System umzustellen.
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Der Kläger, der am 1. Oktober 2009 die erforderliche Beschäftigungszeit von 20 Jahren absolviert hatte und die Voraussetzungen „gute Leistung und Führung“ sowie „gesundheitliche Eignung“ erfüllte, hat die Beklagte mit seiner am 23. November 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage auf Abgabe eines Angebots zur Vereinbarung des Versorgungsrechts in Anspruch genommen. Er hat die Auffassung vertreten, Anspruch auf Erteilung der Versorgungszusage entsprechend dem zuletzt bei der Beklagten für die AT-Angestellten verwendeten Vertragsmuster zu haben. Sein Anspruch folge aus der PV 72. Zudem habe die Beklagte eine entsprechende Gesamtzusage erteilt. Dies ergebe sich nicht nur aus dem Mitarbeiterhandbuch und den ins Intranet eingestellten Präsentationen, sondern insbesondere auch aus der Personalinformation vom 28. Oktober 1994. Jedenfalls könne er seinen Anspruch auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz und eine betriebliche Übung stützen. Die Beklagte habe seit 1972 mit allen Mitarbeitern bei Erfüllung der drei Voraussetzungen (Ableistung der Beschäftigungszeit von 20 Jahren, gute Leistung und Führung und gesundheitliche Eignung) Versorgungsrechte vereinbart. Dabei habe sie keinen Vorbehalt erklärt. Lediglich 35 Mitarbeiter hätten das Versorgungsrecht nach Ablauf der Wartezeit wegen Nichterfüllung der weiteren Voraussetzungen nicht erhalten. Der Fusionsvertrag stehe der Entstehung einer betrieblichen Übung nicht entgegen. Dieser Vertrag gestatte gerade die Gewährung des Versorgungsrechts. Da die Beklagte über Jahrzehnte hinweg die Versorgungsrechte verliehen habe, komme es nicht darauf an, ob ihm bekannt gewesen sei, dass der Zusage jeweils eine Vorstandsentscheidung vorausgegangen sei. Das Kriterium der gesicherten weiteren Verwendung habe die Beklagte nicht nachträglich einseitig einführen können. Auch das Schriftformerfordernis und der Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag stünden der Entstehung von Ansprüchen aus betrieblicher Übung nicht entgegen.
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Der Kläger hat zuletzt beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, ihm mit Wirkung vom 1. Oktober 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2000 eine Vertragsänderung wie folgt anzubieten:
§ 1. Zusage.
Die Bank gewährt dem Mitarbeiter Leistungen bei Krankheit, Dienstunfähigkeit und im Alter sowie seinen Hinterbliebenen (Witwe und Waisen) Versorgungsleistungen nach Maßgabe dieses Vertrags.
§ 2. Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall.
Bei Krankheit hat der Mitarbeiter Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge und auf Beihilfe oder Unfallfürsorge in entsprechender Anwendung der jeweils für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Regelungen.
§ 3. Langandauernde Krankheit.
Bei langandauernder Krankheit kann der Mitarbeiter in entsprechender Anwendung des Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG in den Ruhestand versetzt werden. Die Versetzung in den Ruhestand erfolgt zum Ende des Monats, in welchem die Dienstunfähigkeit festgestellt wird, frühestens jedoch mit Ablauf des 182. Kalendertages nach Krankheitsbeginn. Vom Beginn der Ruhestandsversetzung an erhält der Versorgungsberechtigte Versorgungsbezüge nach § 6 Abs. 1. Für eine erneute Berufung ins aktive Arbeitsverhältnis finden die für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Regelungen entsprechende Anwendung.
§ 4. Eintritt in den Ruhestand.
(1) Das Arbeitsverhältnis ist auf unbestimmte Dauer geschlossen.
(2) Das Arbeitsverhältnis endet mit der Folge des Eintritts der Mitarbeiterin in den Ruhestand, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf des Monats, in dem der Mitarbeiter das nach der jeweiligen gesetzlichen Regelung für die bayerischen Staatsbeamten geltende Lebensalter für die Erfüllung der Altersgrenze vollendet oder mit Ablauf des Monats, in dem der Mitarbeiter nach den jeweils geltenden gesetzlichen Bestimmungen eine Rente wegen voller Erwerbsminderung oder eine Altersrente von der gesetzlichen Rentenversicherung bezieht. Gewährt der Rentenversicherungsträger nur eine Rente auf Zeit, ruht der Arbeitsvertrag für den Bewilligungszeitraum dieser Rente, längstens jedoch bis zum Beendigungszeitpunkt nach diesem Absatz 2 Satz 1. Im Falle des Ruhens des Arbeitsvertrages nach Satz 2 gewährt die Bank Versorgungsbezüge nach § 6 dieses Vertrages.
(3) Der Mitarbeiter kann auf seinen Antrag zu einem früheren Zeitpunkt in den Ruhestand versetzt werden, wenn sie das in Art. 56 Abs. 5 BayBG festgelegte Lebensalter vollendet hat (derzeit: 64. Lebensjahr, bei Schwerbehinderung 60. Lebensjahr).
§ 5. Vertragskündigung.
(1) Der Mitarbeiter kann seinen Arbeitsvertrag mit der Bank mit 6monatiger Frist zum Monatsende kündigen. In diesem Falle erlöschen die Anwartschaften aus dieser Versorgungszusage; etwaige unverfallbare Anwartschaften des Versorgungsberechtigten und seiner Hinterbliebenen auf Versorgungsleistungen im Alter und bei Dienstunfähigkeit nach den Vorschriften des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung bleiben unberührt. Für die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund gelten die gesetzlichen Vorschriften.
(2) Die Bank kann den Arbeitsvertrag mit der Folge der Vertragsbeendigung oder Ruhestandsversetzung nur aus folgenden Gründen und nur unter Beachtung folgender Regelungen kündigen:
a) Kündigung aus wichtigem Grund:
aa) Wenn der wichtige Grund in einem grob schuldhaften Verhalten des Mitarbeiters liegt, kann die Bank den Arbeitsvertrag frist- und entschädigungslos kündigen. In diesem Falle erlöschen die Ansprüche aus dieser Versorgungszusage.
bb) Wenn der wichtige Grund nicht in einem grob schuldhaften Verhalten des Mitarbeiters liegt, kann die Bank den Mitarbeiter durch Kündigung mit 6monatiger Frist zum Monatsende in den Ruhestand versetzen.
b) Kündigung wegen organisatorischer Veränderungen:
Bei einer Eingliederung der Bank in eine andere juristische Person, bei Zusammenschluss der Bank mit einer anderen juristischen Person oder bei einer anderen wesentlichen organisatorischen Veränderung der Bank kann die Bank der Mitarbeiter durch Kündigung mit 6monatiger Frist zum Monatsende nach ihrem Ermessen entweder in den Ruhestand oder bis zu seiner Wiederverwendung in einer gleich zu bewertenden, unter Umständen auch auswärtigen Stelle der Bank bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin, in den einstweiligen Ruhestand versetzen.
c) Wegen Dienstunfähigkeit:
Die Bank kann den Mitarbeiter durch Kündigung mit 3monatiger Frist zum Quartalsschluss in den Ruhestand versetzen, wenn er infolge eines Gebrechens oder einer Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte zur Erfüllung ihrer dienstlichen Obliegenheiten dauernd unfähig ist. Die Regelung des Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 59 BayBG gelten entsprechend.
§ 6. Höhe der Versorgungsbezüge.
(1) Die Bank verpflichtet sich, dem Mitarbeiter im Versorgungsfall (§ 3, § 4 und § 5 Abs. 2 a bb, b und c) ein Ruhegehalt zu gewähren, das entsprechend den jeweils für bayerische Staatsbeamte geltenden Vorschriften berechnet wird. Ruhegehaltfähige Dienstbezüge im Sinne des Beamtenversorgungsgesetzes sind 1/12 des ruhegehaltfähigen Jahresfestgehalts, das dem Mitarbeiter vor dem Eintritt in den Ruhestand zuletzt gezahlt wird. Laufende Zulagen sind nur dann versorgungsfähig, wenn diese ausdrücklich als versorgungsfähig bezeichnet sind. Als ruhegehaltfähige Dienstzeiten gelten
a) die Zeit der Arbeitsleistung für die Bank, eines ihrer Vorgängerinstitute oder eine andere Bank im Sinne des Kreditwesengesetzes,
b) die Zeit der Arbeitsleistung für einen anderen Arbeitgeber, sofern die dortige Tätigkeit mit der Tätigkeit in der Bank vergleichbar ist, zur Hälfte,
c) vorher zurückgelegte Zeiten, soweit sie nach den für bayerische Staatsbeamte jeweils geltenden Vorschriften berücksichtigungsfähig sind.
Der Anspruch auf Beihilfe im Krankheitsfalle in entsprechender Anwendung der für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Vorschriften besteht fort. Beamtenrechtliche Vorschriften für allgemeine und strukturelle Anpassungen der Versorgungsbezüge, insbesondere § 70 Beamtenversorgungsgesetz oder eine diese Vorschriften ersetzende Regelung, finden keine Anwendung; § 11 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 dieser Versorgungszusage über die lineare Anpassung entsprechend dem Tarifvertrag bleiben unberührt.
(2) Ein Doppelanspruch auf Versorgungsbezüge und Aktivbezüge ist ausgeschlossen. Bei einer Beschäftigung über das in § 4 Abs. 2 Satz 1 genannte Lebensalter hinaus ruht der Anspruch auf Versorgungsbezüge. Dienstzeiten nach Vollendung des in § 4 Abs. 2 Satz 1 genannten Lebensalters werden nicht angerechnet und führen somit nicht zu einer Erhöhung der Versorgungsbezüge.
(3) Die Hinterbliebenen des Versorgungsberechtigten erhalten Hinterbliebenenversorgung in entsprechender Anwendung der für die Hinterbliebenen von bayerischen Staatsbeamten und Ruhestandsbeamten geltenden Vorschriften.
(4) Die Versorgungsbezüge werden jährlich 12mal gewährt.
§ 7. Anrechnung.
(1) Auf das Ruhegehalt werden angerechnet:
a) Leistungen aus der Renten- oder Gruppenrentenversicherung;
b) Versorgungsbezüge aus unverfallbaren Versorgungsanwartschaften nach dem Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung sowie sonstige Renten und Versorgungsleistungen aus Zusatzversorgungseinrichtungen (zB des Versicherungsvereins des Bankgewerbes aG oder der Zusatzversorgungskasse der Bayerischen Gemeinden), wenn diese mindestens zur Hälfte auf Beiträgen oder Zuschüssen früherer Arbeitgeber beruhen und auf Zeiten entfallen, die in die Berechnung der ruhegehaltsfähigen Dienstzeiten einbezogen werden;
c) Leistungen aus einer berufsständischen Versorgungseinrichtung oder einer befreienden Lebensversicherung, zu denen der Arbeitgeber mindestens die Hälfte der Beiträge oder Zuschüsse in dieser Höhe geleistet hat;
d) Verletztenrenten in dem jeweils zur Zeit der Anrechnung höchstzulässigen Umfang.
(2) Absatz 1 gilt für die Anrechnung auf die Hinterbliebenenbezüge entsprechend.
(3) Soweit anrechenbare Renten oder Versorgungsleistungen deshalb nicht gewährt werden, weil
a) ihnen zugrunde liegende Beitragsleistungen (insbesondere Beiträge, Zuschüsse) erstattet wurden,
b) sie nicht beantragt worden sind oder auf die verzichtet wurde oder an ihrer Stelle eine Kapitalleistung oder Abfindung gezahlt wurde, so tritt an die Stelle der Rente oder Versorgungsleistung der Betrag, der vom Leistungsträger ansonsten zu zahlen wäre.
(4) Renten, Rentenerhöhungen und Rentenminderungen aufgrund eines Versorgungsausgleichs nach §§ 1587 ff. BGB bleiben unberücksichtigt.
(5) Auf die Hinterbliebenenbezüge werden die Hinterbliebenenrenten aus der gesetzlichen Rentenversicherung auch insoweit angerechnet, als sie nach den Bestimmungen des § 97 SGB VI in der jeweils geltenden Fassung ruhen.
(6) Darüber hinaus werden andere Bezüge lediglich insoweit auf die Versorgungsbezüge nach diesem Vertrag angerechnet, als sie auch nach den für bayerische Staatsbeamte jeweils geltenden Ruhens-, Anrechnungs- und Kürzungsvorschriften auf die Versorgungsbezüge anzurechnen wären.
§ 8. Unfallfürsorge.
(1) Die Bank gewährt dem Mitarbeiter Unfallfürsorge in entsprechender Anwendung der für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Unfallfürsorgevorschriften.
(2) Der Mitarbeiter verpflichtet sich, einen etwaigen gesetzlichen Schadensersatzanspruch, der ihm wegen einer Körperverletzung gegen einen Dritten zusteht, insoweit an die Bank abzutreten, als diese während einer auf Körperverletzung beruhenden Aufhebung der Arbeitsfähigkeit oder infolge der Körperverletzung zur Gewährung von Leistungen (Aktivitäts- und Versorgungsbezüge) verpflichtet ist.
(3) Steht wegen einer Körperverletzung oder Tötung des Mitarbeiters deren Hinterbliebenen ein gesetzlicher Schadensersatzanspruch gegen einen Dritten zu, so kann die Bank die Gewährung der Hinterbliebenenbezüge insoweit von der Abtretung des Schadensersatzanspruchs abhängig machen als sie infolge der Körperverletzung oder Tötung zur Gewährung einer Versorgung oder sonstigen Leistung verpflichtet ist.
§ 9. Sozialversicherung.
Der Mitarbeiter wird sich unbeschadet der Versorgungszusage freiwillig weiterversichern, sofern dies nach § 7 SGB VI zulässig ist und solange und soweit die Bank dies verlangt. Die Bank übernimmt in diesem Fall den Arbeitnehmeranteil zur Rentenversicherung. Die auf diesen Anteil entfallende Steuer und evtl. Sozialversicherungsbeiträge gehen zu Lasten des Mitarbeiters.
§ 10. Unverfallbarkeit.
Die Vorschriften des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung bleiben unberührt; die Unverfallbarkeitsfrist nach § 1 dieses Gesetzes beginnt mit dem Eintritt in die Bank, bei Unterbrechung des Dienstverhältnisses mit dem letzten Wiedereintritt in die Bank.
§ 11. Ergänzende Bestimmungen.
(1) Für die Anpassung der Versorgungsbezüge gelten die jeweils für die Bezahlung der Tarifangestellten maßgeblichen Festsetzungen des Tarifvertrages entsprechend. Die Anpassung der Versorgungsbezüge erfolgt, wenn die Gehälter des Tarifvertrages allgemein geändert werden. Im Übrigen gelten zusätzlich die jeweils für die Versorgung der bayerischen Staatsbeamten maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften mit Ausnahme der Vorschriften über das Übergangsgeld und das Besoldungsdienstalter entsprechend.
(2) Wenn die in diesem Vertrag enthaltenen Bestimmungen keinen Aufschluss geben, wird der betreffende Punkt in einer zusätzlichen Vereinbarung zwischen der Versorgungsberechtigten und der Bank geregelt. Über diesen Vertrag hinausgehende Vereinbarungen bedürfen zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form.
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Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, die Klage sei schon deshalb abzuweisen, da sie auf eine unmögliche rückwirkende Befreiung von der Sozialversicherungspflicht gerichtet sei. Darüber hinaus bestehe für das Klagebegehren keine Anspruchsgrundlage. Aus der PV 72 könne der Kläger nichts zu seinen Gunsten ableiten. Diese sei kein Vertrag zugunsten Dritter. Die PV 72 enthalte eine „Kann-Bestimmung“. Der Vorstand entscheide mithin über die Gewährung des Versorgungsrechts nach Ermessen. Die Kriterien der Ermessensausübung seien gegenüber der Belegschaft nie verbindlich konkretisiert oder kommuniziert worden. Auch auf eine Gesamtzusage könne der Kläger sein Begehren nicht mit Erfolg stützen. Sie habe keine Gesamtzusage erteilt. Sämtliche vom Kläger in diesem Zusammenhang angeführten Dokumente hätten lediglich informatorischen Charakter. Eine betriebliche Übung sei nicht entstanden. Dies folge bereits aus dem im Arbeitsvertrag enthaltenen Freiwilligkeitsvorbehalt. Zudem habe der Kläger kein schützenswertes Vertrauen auf Vereinbarung eines Versorgungsrechts erwerben können. Die Entscheidung hierüber habe in ihrem Ermessen gestanden. Über die Vereinbarung von Versorgungsrechten sei in jedem Jahr in dem den Mitarbeitern bekannten dreistufigen Verfahren entschieden worden. Einen Automatismus der Erteilung des Versorgungsrechts habe es demnach nicht gegeben. Zudem seien die Voraussetzungen für die Erteilung des Versorgungsrechts mehrfach geändert worden. Seit 2003/2004 sei auch das Kriterium „gesicherter Arbeitsplatz“ in jedem Einzelfall geprüft worden. Dies habe sie auch in ihren Mitteilungen verlautbart. Da das Versorgungsrecht dem Mitarbeiter eine beamtenähnliche Rechtsstellung vermittle, sei dieses Kriterium eine immanente Voraussetzung für die Vereinbarung des Versorgungsrechts. Im Übrigen könne eine betriebliche Übung im öffentlichen Dienst nur in Ausnahmefällen entstehen. Sie sei an die PV 72 und an die vom Verwaltungsrat erlassenen Grundsätze über die Besoldung und Versorgung der Mitarbeiter gebunden. Da die Erteilung des Versorgungsrechts in ihrem Ermessen gestanden habe, hätten die Mitarbeiter nicht darauf vertrauen können, dass auch mit ihnen Versorgungsrechte vereinbart werden. Eine weitere Erteilung von Versorgungsrechten hätte darüber hinaus zu einer Ausweitung der arbeitgeberseitigen Belastungen und der Gewährträgerhaftung geführt.
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Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, wobei sich das vom Arbeitsgericht ausgeurteilte Angebot an eine Mitarbeiterin richtet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe
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Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die zulässige Klage ist begründet. Der Kläger hat aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm mit Wirkung vom 1. Oktober 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag den Abschluss eines Versorgungsvertrages mit dem aus dem Tenor des arbeitsgerichtlichen Urteils ersichtlichen Inhalt mit den vom Senat vorgenommenen Modifikationen anbietet.
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A. Die Klage ist zulässig.
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I. Sie ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
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Die Klage ist auf die Abgabe einer Willenserklärung durch die Beklagte mit einem bestimmten Inhalt gerichtet. Der Kläger hat die von der Beklagten abzugebende Willenserklärung in seinem Antrag im Einzelnen ausformuliert und mit dem 1. Oktober 2009 den Zeitpunkt, zu dem er die Vereinbarung des Versorgungsrechts erstrebt, angegeben.
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II. Für die Klage auf Abgabe eines Angebots durch die Beklagte besteht auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.
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1. Der Kläger will mit seiner Klage nicht erreichen, dass der Versorgungsvertrag im Falle seines Obsiegens infolge der Fiktion der Abgabe der Willenserklärung nach § 894 Satz 1 ZPO bereits zustande kommt. In seiner Klage liegt nicht die Abgabe eines Angebots, das die Beklagte mit der fingierten Willenserklärung annehmen soll (vgl. hierzu BAG 14. August 2007 - 9 AZR 943/06 - Rn. 11, BAGE 123, 358). Seine Klage ist vielmehr ausdrücklich darauf gerichtet, dass die Beklagte ihm ein Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrages mit einem bestimmten Inhalt unterbreitet.
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2. Für diese Klage besteht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse daran, dass die Versorgungsvereinbarung nicht schon mit der Rechtskraft der Entscheidung im vorliegenden Verfahren zustande kommt, sondern dass die Beklagte zunächst das von ihm gewünschte Angebot abgibt.
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a) Es kann im Interesse eines Arbeitnehmers liegen, nicht schon mit Rechtskraft des seiner Klage stattgebenden Urteils vertraglich gebunden zu sein, sondern unter Berücksichtigung der konkreten Umstände entscheiden zu können, ob er das Angebot des Arbeitgebers annimmt. Dem Arbeitnehmer kann es demnach im ersten Schritt auch nur um die Abgabe eines Angebots gehen (vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 33/11 - Rn. 21). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer, bevor er sich bindet, berechtigterweise prüfen und ggf. klären möchte, ob der Vertrag ihm tatsächlich die Vorteile verschafft, die er mit dem Vertragsschluss erstrebt.
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b) So liegt der Fall hier.
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Für die Entschließung des Klägers, das Vertragsangebot anzunehmen, kann ua. von Bedeutung sein, ob er infolge des Abschlusses der Versorgungsvereinbarung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit ist. Denn nur dann, wenn er versicherungsfrei iS dieser Bestimmung ist, hat er keine Beiträge mehr zur gesetzlichen Rentenversicherung zu entrichten, was im aktiven Arbeitsverhältnis zu einer deutlichen Erhöhung seiner Nettovergütung führt. Tritt Versicherungsfreiheit hingegen nicht ein, wäre er weiterhin beitragspflichtig. Zwar würde sich in diesem Fall seine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung infolge der Beitragszahlung erhöhen; dies käme dem Kläger allerdings nicht zugute, da die Renten aus der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 7 Abs. 1 Buchst. a der verlangten Versorgungsvereinbarung auf die von der Beklagten nach dem Versorgungsvertrag geschuldete Versorgung anzurechnen sind. Es ist ungewiss, ob der Kläger infolge des Abschlusses der Versorgungsvereinbarung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit ist.
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aa) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI sind versicherungsfrei Beschäftigte von Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts, deren Verbänden einschließlich der Spitzenverbände oder ihrer Arbeitsgemeinschaften, wenn ihnen nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen Anwartschaft auf Versorgung bei verminderter Erwerbsfähigkeit und im Alter sowie auf Hinterbliebenenversorgung gewährleistet und die Erfüllung der Gewährleistung gesichert ist. Obwohl § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI damit bestimmt, dass die dort aufgeführten Beschäftigten von Gesetzes wegen versicherungsfrei sind und der vom Kläger begehrte Versorgungsvertrag eine Versorgung nach beamtenrechtlichen Vorschriften vorsieht, führt der Abschluss der Versorgungsvereinbarung nicht unmittelbar zur Versicherungsfreiheit. Dies folgt aus § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI, wonach über das Vorliegen der Voraussetzungen nach Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 sowie nach Satz 2 die oberste Verwaltungsbehörde des Landes entscheidet, in dem der Arbeitgeber seinen Sitz hat. Die Versicherungsfreiheit des Klägers ist demnach davon abhängig, dass die nach Abs. 1 Satz 3 zuständige Behörde durch eine sog. Gewährleistungsentscheidung die arbeits- und versorgungsrechtlichen Voraussetzungen der Versicherungsfreiheit feststellt und die Erwartung der beständigen Erfüllung der Versorgungsaussicht bestätigt (vgl. Fichte in Hauck/Haines SGB VI Stand Mai 2012 K § 5 Rn. 158). Zwar führt die Gewährleistungsentscheidung die tatbestandlichen Voraussetzungen der Versicherungsfreiheit nicht herbei, sondern setzt sie voraus. Insoweit hat sie nicht konstitutiven, sondern lediglich feststellenden Charakter. Für den Eintritt der Versicherungsfreiheit ist sie allerdings, wie sich auch aus § 5 Abs. 1 Satz 4 SGB VI ergibt, konstitutiv(vgl. BSG 5. November 1980 - 11 RA 118/79 - BSGE 50, 289; 27. November 1984 - 12 RK 18/82 - BSGE 57, 247).
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bb) Ob der Kläger infolge der Vereinbarung des Versorgungsrechts versicherungsfrei iSd. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI wird, steht nicht fest.
-
(1) Dies resultiert im Wesentlichen daraus, dass § 5 Abs. 1 SGB VI mit dem Zweiten Gesetz zur Änderung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 21. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2933) mit Wirkung zum 1. Januar 2009 dahin geändert wurde, dass nach Satz 1 folgender Satz 2 eingefügt wurde:
-
„Für Personen nach Satz 1 Nr. 2 gilt dies nur, wenn sie
1.
nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen Anspruch auf Vergütung und bei Krankheit auf Fortzahlung der Bezüge haben oder
2.
nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen bei Krankheit Anspruch auf Beihilfe oder Heilfürsorge haben oder
3.
innerhalb von zwei Jahren nach Beginn des Beschäftigungsverhältnisses in ein Rechtsverhältnis nach Nr. 1 berufen werden sollen oder
4.
in einem öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnis stehen.“
- 36
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Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI hat die Oberste Verwaltungsbehörde des Landes auch über das Vorliegen der Voraussetzungen nach Satz 2 zu entscheiden.
- 37
-
Bislang ist durch die Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt, ob § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB VI - ebenso wie § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB VI - voraussetzt, dass der Betreffende Anspruch auf Vergütung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen hat oder ob ein Anspruch auf Beihilfe oder Heilfürsorge bei Krankheit nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen für die Versicherungsfreiheit ausreicht, ohne dass ein Anspruch auf Vergütung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen besteht. Für die zweite Auslegungsvariante sprechen zwar der Wortlaut und die Systematik der Bestimmung, die den Anspruch auf Vergütung lediglich in der Nr. 1 erwähnt und Nr. 1 zu Nr. 2 in ein „Alternativverhältnis“ setzt (in diesem Sinne KassKomm/Gürtner Stand April 2012 Bd. 1 § 5 SGB VI Rn. 21a). Ein anderes Verständnis der Bestimmung könnte sich allerdings aus der Gesetzesgeschichte ergeben (in diesem Sinne auch BAG 30. November 2010 - 3 AZR 798/08 - AP BetrAVG § 1 Beamtenversorgung Nr. 22 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 58). Ausweislich der Begründung zum Gesetzentwurf (BR-Drucks. 544/08 S. 26, 27 und BT-Drucks. 16/10488 S. 17) sollte mit der Einfügung des Satzes 2 erreicht werden, dass „weiterhin“ nur solche Personen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 versicherungsfrei sind, deren Rechtsstellung sich(zB aufgrund einer Dienstordnung, §§ 144 bis 147 SGB VII) an beamtenrechtlichen Grundsätzen orientiert. Nur für diesen Personenkreis sei die Vorschrift geschaffen worden. Diese Regelungsabsicht werde durch die Ergänzung der Vorschrift um den Satz 2 zum Ausdruck gebracht. Damit werde zugleich in jüngerer Zeit zu beobachtenden Bestrebungen vorgebeugt, die Bestimmung - über die ursprüngliche Intention des Gesetzgebers hinaus - auch auf andere Personengruppen anzuwenden und für diese Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Rentenversicherung herbeizuführen. Durch die Auflistung verschiedener Merkmale, die alternativ, nicht jedoch kumulativ erfüllt sein müssten, würden weiterhin die Personen erfasst, für die die Vorschrift bisher gegolten habe und die vom Sinn und Zweck der Vorschrift auch erfasst werden sollten. Die unter Nr. 1 und Nr. 2 genannten Voraussetzungen orientierten sich an den Vorschriften über die Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Krankenversicherung bzw. in der Arbeitslosenversicherung. Anders als in diesen Vorschriften werde aber zusätzlich eine Vergütung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gefordert und dies zur Vermeidung von Umgehungsmöglichkeiten mit dem Erfordernis des Anspruchs auf Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gekoppelt. Zudem werde nicht die kumulative Erfüllung der Voraussetzungen hinsichtlich der Leistungen im Krankheitsfall gefordert, sondern nur deren alternative Erfüllung (BR-Drucks. 544/08 S. 26, 27 und BT-Drucks. 16/10488 S. 17 f.). Diese Gesetzesbegründung könnte dafür sprechen, dass nur hinsichtlich der Leistungen im Krankheitsfall die alternative Erfüllung ausreicht, die Vergütung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen hingegen stets erforderlich ist.
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Die oberste Verwaltungsbehörde des Freistaates Bayern wird daher zu entscheiden haben, ob die Voraussetzungen für die Versicherungsfreiheit im Falle des Klägers erfüllt sind.
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(2) Noch nicht geklärt ist zudem, ob die nach § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI zuständige Behörde durch eine Gewährleistungsentscheidung die Erwartung der beständigen Erfüllung der Versorgungsaussicht bestätigen wird. Insoweit könnte von Bedeutung sein, dass durch den seit dem 1. Februar 2003 geltenden Art. 4 Abs. 2 BayLBG die Gewährträgerhaftung des Freistaates Bayern und des Sparkassenverbandes Bayern eingeschränkt wurde.
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cc) Demzufolge hat der Kläger ein berechtigtes Interesse daran, vor der Annahme des begehrten Angebots der Beklagten - ggf. unter deren Mitwirkung - innerhalb einer angemessenen Frist mit der zuständigen Behörde zu klären, ob der beabsichtigte Vertragsschluss die Versicherungsfreiheit zur Folge hat und sich erst dann zu entscheiden, ob er das Angebot der Beklagten annimmt.
- 41
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B. Die Klage ist begründet. Der Kläger hat aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm mit Wirkung vom 1. Oktober 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag den Abschluss eines Versorgungsvertrages mit dem aus dem Tenor des arbeitsgerichtlichen Urteils ersichtlichen Inhalt mit den vom Senat vorgenommenen Maßgaben anbietet.
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I. Die Klage ist nicht deshalb teilweise unbegründet, weil die Beklagte das Angebot auf Abschluss des Versorgungsvertrages rückwirkend zum 1. Oktober 2009 abgeben und der Vertrag - im Fall der Annahme durch den Kläger - rückwirkend zustande kommen soll. Dem rückwirkenden Vertragsschluss steht nicht entgegen, dass der geänderte Vertrag für die Vergangenheit möglicherweise zum Teil nicht mehr durchgeführt werden kann.
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Zwar ist nach § 275 Abs. 1 BGB der Anspruch auf eine Leistung ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Allerdings bestimmt § 311a Abs. 1 BGB, dass es der Wirksamkeit eines Vertrages nicht entgegensteht, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht und das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt. Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt mithin auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsbegründung oder -änderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist (vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 33/11 - Rn. 30 mwN; 15. September 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 15, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31).
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II. Der Kläger kann den geltend gemachten Anspruch zwar weder auf die PV 72 noch auf eine Gesamtzusage stützen. Er hat jedoch aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass ihm die Beklagte die Vereinbarung eines Versorgungsrechts anbietet.
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1. Aus der PV 72 kann der Kläger keine unmittelbaren Ansprüche herleiten. Bei der PV 72 handelt es sich nicht um einen (öffentlich-rechtlichen) Vertrag zugunsten Dritter iSd. § 328 BGB. Dies folgt bereits daraus, dass der Vorstand der Beklagten über die Gewährung des Versorgungsrechts nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden hat und die Kriterien der Ermessensausübung in der PV 72 nicht abschließend festgelegt wurden.
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a) Ein Vertrag zugunsten Dritter kann nur dann angenommen werden, wenn der Dritte nach dem Willen der Vertragsschließenden aus der Vereinbarung einen unmittelbaren Anspruch auf die Leistung erwerben soll. Dies ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei kommt dem von den Vertragsschließenden mit dem Vertrag verfolgten Zweck eine besondere Bedeutung zu (vgl. Palandt/Grüneberg BGB 71. Aufl. § 328 Rn. 5 mwN).
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b) Die Beklagte war zwar nach der PV 72 verpflichtet, das unter Nr. 3.2 genannte Versorgungssystem einzuführen. Ihr stand mithin im Hinblick auf das grundsätzliche „Ob“ der Verleihung von Versorgungsrechten kein Entschließungsermessen zu. Dies folgt zum einen aus dem Zweck der PV 72, die Dienstverhältnisse der Mitarbeiter der Bayerischen Landesbodenkreditanstalt und der Bayerischen Gemeindebank - Girozentrale - zu harmonisieren. Sollen im Rahmen einer Fusion unterschiedliche Versorgungssysteme harmonisiert werden, so ist eine für alle Mitarbeiter geltende Regelung zu schaffen. Zum anderen hatten die Vertragspartner der PV 72 sich bereits über eine der Voraussetzungen für die Verleihung des Versorgungsrechts, nämlich die Mindestbeschäftigungszeit von 20 Jahren im Kreditgewerbe, davon mindestens zehn Jahre bei den zu vereinigenden Instituten oder der Bayerischen Landesbank Girozentrale, verständigt, ebenso über die konkrete Ausgestaltung des Versorgungsrechts, indem sie den zu verwendenden Vertragstext in der Anlage 3 niedergelegt hatten.
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Die PV 72 räumt aber dem Vorstand der Beklagten das Recht ein, nach pflichtgemäßem Ermessen über die Erteilung des Versorgungsrechts zu entscheiden. Dies folgt aus der Formulierung, dass die Mitarbeiter unter den in Nr. 3.2 genannten Voraussetzungen einen Rechtsanspruch auf Versorgung erhalten „können“. In Nr. 3.2 der PV 72 ist zudem vereinbart, dass die Entscheidung über die Gewährung des Versorgungsanspruchs vom Vorstand der Landesbank zu treffen ist. Da die PV 72 über die Festlegung der Mindestbeschäftigungszeit hinaus keine ermessenslenkenden Vorgaben enthält, war dem Vorstand die Befugnis übertragen, weitere Kriterien für seine Ermessensentscheidung autonom zu bestimmen. Zwar hat das nicht zur Folge, dass der Vorstand nach Belieben oder freiem Ermessen entscheiden kann; er muss vielmehr nach sachgerechten und bestimmten oder zumindest bestimmbaren Kriterien verfahren. Da die PV 72 vorsieht, dass sämtliche Arbeitnehmer, die die erforderliche Mindestbeschäftigungszeit erfüllt haben, einen Rechtsanspruch auf die Versorgung erhalten können, müssen die Kriterien seiner Ermessensentscheidung auch dem Grundsatz der Gleichbehandlung Rechnung tragen (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 23, BAGE 127, 260). Im Rahmen dieser Vorgaben sind dem Vorstand der Beklagten jedoch Gestaltungsspielräume eröffnet.
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Mit dieser Regelung haben die Vertragspartner der PV 72 den Mitarbeitern daher keine unmittelbaren Ansprüche auf die Vereinbarung von Versorgungsrechten eingeräumt.
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2. Der geltend gemachte Anspruch folgt auch nicht aus einer Gesamtzusage.
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a) Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer des Betriebs oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete Erklärung des Arbeitgebers, jedem Arbeitnehmer, der die von ihm abstrakt festgelegten Voraussetzungen erfüllt, eine bestimmte Leistung zu gewähren. Der Arbeitnehmer erwirbt einen einzelvertraglichen Anspruch auf diese Leistung, wenn er die vom Arbeitgeber genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, ohne dass es einer gesonderten Erklärung der Annahme des in der Zusage enthaltenen Angebots bedarf. Gesamtzusagen werden bereits dann wirksam, wenn sie gegenüber den Arbeitnehmern in einer Form verlautbart werden, die den einzelnen Arbeitnehmer typischerweise in die Lage versetzt, von der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Sie sind als „typisierte Willenserklärungen“ nach objektiven, vom Einzelfall unabhängigen Kriterien auszulegen. Maßgeblich ist der objektive Erklärungsinhalt aus der Sicht des Empfängers (BAG 13. Dezember 2011 - 3 AZR 852/09 - Rn. 17; 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 19, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12).
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b) Die Beklagte hat ihren Mitarbeitern die Vereinbarung des Versorgungsrechts nicht im Wege der Gesamtzusage versprochen. Sämtliche von dem insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Kläger zur Begründung der Gesamtzusage angeführten Mitteilungen und Informationen der Beklagten, die sich an alle Arbeitnehmer oder einen nach abstrakten Merkmalen abgegrenzten Teil der Belegschaft richteten und nicht nur verwaltungsinterne Stellungnahmen oder Vorgänge waren, haben lediglich informatorischen und keinen rechtsbegründenden Charakter.
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Weder die vom Kläger genannten Präsentationen, noch das Mitarbeiterhandbuch, noch die Personalinformation vom 28. Oktober 1994 lassen einen Rechtsbindungswillen der Beklagten dergestalt erkennen, dass sich die Beklagte unmittelbar durch diese Erklärungen gegenüber den Arbeitnehmern verpflichten wollte. Die Präsentationen, die die Beklagte in ihr Intranet eingestellt hatte, sollten die Mitarbeiter lediglich über die bei der Beklagten bestehenden Versorgungssysteme sowie die Voraussetzungen für den Bezug von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung und damit auch über die Voraussetzungen für die Erteilung der Versorgungsrechte informieren. Für das Mitarbeiterhandbuch ergibt sich der fehlende Rechtsbindungswille der Beklagten ausdrücklich aus dem Impressum, in welchem die Beklagte darauf hinweist, dass die Broschüre lediglich Informationszwecken dient und keine Anspruchsgrundlage für Leistungen bildet. Auch die Personalinformation vom 28. Oktober 1994 ist keine Gesamtzusage. Dies folgt nicht nur daraus, dass sie mit „PERSONAL-INFORMATION“ überschrieben ist. Die Erklärung beschränkt sich auch inhaltlich auf die bloße Mitteilung, dass auch Teilzeit-Beschäftigungszeiten auf die für die Erteilung des Versorgungsrechts erforderliche Dienstzeit angerechnet werden. Damit nahm die Beklagte ein bei ihr bereits bestehendes Versorgungssystem, aus dem Ansprüche der Arbeitnehmer auf Leistungen erwachsen konnten, in Bezug und wollte insoweit erkennbar keinen von diesem Versorgungssystem unabhängigen Anspruch auf Erteilung eines Versorgungsrechts begründen.
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3. Der Kläger hat jedoch aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm zum 1. Oktober 2009 die Vereinbarung eines Versorgungsrechts anbietet.
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a) Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung hat der Gesetzgeber die betriebliche Übung als Rechtsquelle anerkannt ( § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG ). Danach steht der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleich.
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aa) Die betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder sonstige Vergünstigung, so zB den Abschluss einer Versorgungsvereinbarung, zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt ( BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 118/08 - Rn. 11, AP BetrAVG § 1b Nr. 11 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 10; 29. April 2003 - 3 AZR 247/02 - zu I 1 der Gründe, EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 4). Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann(BAG 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 - Rn. 88, EzA BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 9; 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 27, BAGE 127, 185; 28. Mai 2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 15, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8). Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst. Liegen die Voraussetzungen des § 151 Satz 1 BGB vor, so wird allerdings nur die Verlautbarung der Vertragsannahme gegenüber dem Antragenden entbehrlich, nicht aber die Annahme als solche. Das bedeutet, dass lediglich die Annahme des Angebots des Arbeitgebers durch die Arbeitnehmer keiner ausdrücklichen Erklärung bedarf. Deshalb ist auch in diesem Fall grundsätzlich ein als Willensbetätigung zu wertendes, nach außen hervortretendes Verhalten des Angebotsempfängers erforderlich, das vom Standpunkt eines unbeteiligten objektiven Dritten aufgrund aller äußeren Indizien auf einen wirklichen Annahmewillen schließen lässt (vgl. BGH 14. Oktober 2003 - XI ZR 101/02 - zu II 2 a der Gründe, NJW 2004, 287). In welchen Handlungen eine ausreichende Betätigung des Annahmewillens zu finden ist, kann grundsätzlich nur durch Würdigung des konkreten Einzelfalles entschieden werden. Ein Schluss auf einen entsprechenden Annahmewillen ist jedoch gewöhnlich dann gerechtfertigt, wenn der Erklärungsempfänger ein für ihn lediglich vorteilhaftes Angebot nicht durch eine nach außen erkennbare Willensäußerung abgelehnt hat (vgl. BGH 12. Oktober 1999 - XI ZR 24/99 - zu II 2 b der Gründe, NJW 2000, 276).
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Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Vergünstigungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften( BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 27, BAGE 127, 185 ; 28. Mai 2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 15, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8; 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05 - Rn. 35, BAGE 118, 360 ; 28. Juli 2004 - 10 AZR 19/04 - zu II 1 a der Gründe, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 257 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 2).
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bb) Eine betriebliche Praxis der Gewährung von Vorteilen an die Arbeitnehmer verdichtet sich erst nach Ablauf einer gewissen Zeit zu einer betrieblichen Übung. Eine allgemeinverbindliche Regel, ab wann der Arbeitnehmer erwarten darf, dass auch er die Vergünstigung erhält, sobald die Voraussetzungen erfüllt sind, existiert nicht. Wie lange die Übung bestehen muss, damit die Arbeitnehmer berechtigt erwarten können, dass sie fortgesetzt werde, hängt davon ab, wie häufig die Leistungen oder Vergünstigungen erbracht worden sind. Dabei kommt es auf die Zahl der Anwendungsfälle im Verhältnis zur Belegschaftsstärke an. Ferner sind in die Bewertung auch Art und Inhalt der Leistungen einzubeziehen. Bei für den Arbeitnehmer weniger wichtigen Leistungen sind an die Zahl der Wiederholungen höhere Anforderungen zu stellen als bei bedeutsameren Leistungsinhalten ( BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05 - BAGE 118, 360 mwN). Deshalb kann eine Bindung des Arbeitgebers durch betriebliche Übung auch bei Einmalleistungen entstehen ( BAG 28. Juli 2004 - 10 AZR 19/04 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 257 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 2; 27. Juni 2001 - 10 AZR 488/00 - EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 44). Im Hinblick auf laufende Leistungen der betrieblichen Altersversorgung hat der Senat eine Gewährung über einen Zeitraum von fünf bzw. acht Jahren für ausreichend erachtet (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 26 mwN, BAGE 127, 260; 30. Oktober 1984 - 3 AZR 236/82 - BAGE 47, 130; 23. April 1963 - 3 AZR 173/62 - BAGE 14, 174).
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cc) Die bindende Wirkung einer betrieblichen Übung tritt auch gegenüber dem Arbeitnehmer ein, der zwar unter der Geltung der Übung im Betrieb gearbeitet, selbst aber die Vergünstigung noch nicht erhalten hat, weil er die nach der Übung vorausgesetzten Bedingungen noch nicht erfüllte (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 26 mwN, BAGE 127, 260).Es ist daher unerheblich, ob der betreffende Arbeitnehmer selbst bisher schon in die Übung einbezogen worden ist. Eine Mitteilung über die an andere Arbeitnehmer erfolgten Zahlungen oder gewährten Vergünstigungen gegenüber den übrigen Arbeitnehmern ist ebenso wenig erforderlich wie eine allgemeine Veröffentlichung im Betrieb. Es ist vielmehr von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass derartige Leistungen und Vergünstigungen allgemein bekannt werden (BAG 23. August 2011 - 3 AZR 650/09 - Rn. 47, 48, EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 11; 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 - Rn. 89, EzA BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 9; 28. Mai 2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 18, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8). Demzufolge kann ein Arbeitnehmer bereits mit dem Beginn seiner Beschäftigung beim Arbeitgeber von einer betrieblichen Übung erfasst werden.
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Für die betriebliche Altersversorgung findet dieser Drittbezug einer betrieblichen Übung seine Bestätigung in § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG, wonach der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleichsteht. Mit dieser Bestimmung hat der Gesetzgeber nicht nur die betriebliche Übung als Rechtsquelle ausdrücklich anerkannt, sondern auch deren möglichen Drittbezug. Der Senat hatte bereits vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung mit Urteil vom 5. Juli 1968 (- 3 AZR 134/67 - zu I 1 der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 6 = EzA BGB § 242 Nr. 17)entschieden, auch ein neu eingestellter Arbeitnehmer dürfe im Allgemeinen damit rechnen, dass er besondere Leistungen, die im Betrieb unter bestimmten Voraussetzungen gewährt werden, erhalten wird, sobald er die Voraussetzungen erfüllt. In seiner Entscheidung vom 5. Februar 1971 (- 3 AZR 28/70 - zu I 1 b der Gründe, BAGE 23, 213) hatte der Senat ausgeführt, wenn in einem Betrieb unter bestimmten Voraussetzungen Versorgungsleistungen zugesagt und gewährt würden, pflege sich das schnell herumzusprechen. Die übrigen Arbeitnehmer dürften dann damit rechnen, dass diese Übung fortgesetzt werde und dass sie die gleichen Vergünstigungen erhalten, sobald sie die Voraussetzungen erfüllen. Diese Rechtsprechung des Senats aus der Zeit vor Inkrafttreten des Betriebsrentengesetzes war dem Gesetzgeber bereits bei der Schaffung des § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG idF vom 19. Dezember 1974, der inhaltsgleichen Vorgängerregelung des § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG, bekannt. Da der Gesetzgeber keine eigene Definition der betrieblichen Übung vorgenommen hat, ist er von den vom Senat entwickelten Grundsätzen zur betrieblichen Übung ausgegangen und hat diese seiner Rechtsetzung zugrunde gelegt.
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dd)Will der Arbeitgeber verhindern, dass aus der Stetigkeit seines Verhaltens eine in Zukunft wirkende Bindung entsteht, muss er einen entsprechenden Vorbehalt erklären. Der Vorbehalt muss klar und unmissverständlich kundgetan werden. Ohne Bedeutung ist, ob der Hinweis aus Beweisgründen bereits im Arbeitsvertrag enthalten ist oder vor der jeweiligen Leistungsgewährung erfolgt. Dem Arbeitgeber steht auch die Form des Vorbehalts frei. Er kann den Vorbehalt beispielsweise durch Aushang, Rundschreiben oder durch Erklärung gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern bekannt geben. Er ist auch nicht verpflichtet, den Vorbehalt mit einem bestimmten Inhalt zu formulieren. Es reicht vielmehr aus, dass sich der Vorbehalt durch Auslegung des Verhaltens mit Erklärungswert ermitteln lässt. So können Ansprüche von Leistungsempfängern für die zukünftigen Jahre bereits dann ausgeschlossen sein, wenn sich das Leistungsversprechen erkennbar auf das jeweilige Jahr beschränkt oder der Arbeitgeber nach außen hin zum Ausdruck bringt, dass er die Vergünstigung von einer Entscheidung im jeweiligen Einzelfall abhängig machen oder in jedem Jahr wieder neu darüber entscheiden möchte, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Leistung erfolgen wird (vgl. BAG 15. Februar 2011 - 3 AZR 365/09 - Rn. 85 mwN).
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ee) Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Anspruch aus betrieblicher Übung nur entstehen, wenn es an einer anderen kollektiv- oder individualrechtlichen Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Vergünstigung fehlt (BAG 24. November 2004 - 10 AZR 202/04 - zu II 3 c bb (3) der Gründe, BAGE 113, 29).
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ff) Ob eine betriebliche Übung zustande gekommen ist und welchen Inhalt sie hat, unterliegt der uneingeschränkten revisionsgerichtlichen Überprüfung ( BAG 31. Juli 2007 - 3 AZR 189/06 - Rn. 17, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 79; 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05 - Rn. 39 mwN, BAGE 118, 360 unter Aufgabe der früheren Rspr., zB 16. Januar 2002 - 5 AZR 715/00 - zu I 3 der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 37).
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b) Zu Beginn des Arbeitsverhältnisses des Klägers bei der Beklagten am 1. Oktober 1989 bestand bei dieser eine betriebliche Übung, wonach die Beklagte allen Mitarbeitern, die mindestens 20 Jahre im Bankgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens zehn Jahre bei der Beklagten, die eine gute Beurteilung durch ihre Vorgesetzten erhalten hatten und in einer gesundheitlichen Verfassung waren, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ, den Abschluss eines Versorgungsvertrages anbot. Aus dieser betrieblichen Übung hat der Kläger, der am 1. Oktober 2009 sämtliche der genannten Voraussetzungen erfüllte, einen Anspruch darauf, dass die Beklagte auch ihm ein Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrages unterbreitet.
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aa) Die Beklagte hat ab dem Jahr 1972 mit nahezu allen Mitarbeitern, die mindestens 20 Jahre im Bankgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens zehn Jahre bei der Beklagten, die eine gute Beurteilung durch ihre Vorgesetzten erhalten hatten und in einer gesundheitlichen Verfassung waren, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ, einen Versorgungsvertrag abgeschlossen. Der Kläger hat hierzu vorgetragen, die Beklagte habe das Versorgungsrecht bis zum Ende des Jahres 2008 mit allen Mitarbeitern vereinbart, die die genannten Voraussetzungen erfüllten. Lediglich 35 Mitarbeiter hätten das Versorgungsrecht nach Ableistung der erforderlichen Dienstzeit wegen Nichterfüllung einer der beiden weiteren Voraussetzungen nicht erhalten. Dem ist die Beklagte in ihrer Revisionsbegründung nur noch mit dem Hinweis entgegengetreten, bis zum Jahr 2009 hätten maximal 1 bis 2 % der Mitarbeiter keinen Versorgungsvertrag erhalten.
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Die Beklagte hat diese Praxis auch im Betrieb gegenüber den Mitarbeitern kommuniziert. Dies war nicht nur Gegenstand der Informationen im Mitarbeiterhandbuch, sondern auch der Personalinformation vom 28. Oktober 1994 und der Intranet-Präsentation aus dem Jahre 2001. Damit hat die Beklagte diese Praxis auch über den Zeitpunkt des Eintritts des Klägers bei ihr hinaus fortgeführt.
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Die Arbeitnehmer konnten daher das Verhalten der Beklagten nur so verstehen, dass auch sie selbst bei Erfüllung der drei Voraussetzungen ein entsprechendes Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrages erhalten würden, auch wenn damit eine erhebliche Besserstellung verbunden war. Da die Beklagte die Praxis der Vereinbarung der Versorgungsrechte im Jahr 1972 begonnen hatte und nach der Rechtsprechung des Senats für die Entstehung einer auf Gewährung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung gerichteten betrieblichen Übung ein Zeitraum gleichförmigen Verhaltens innerhalb von fünf bis acht Jahren erforderlich ist, war jedenfalls bei Beginn des Arbeitsverhältnisses des Klägers eine betriebliche Übung entstanden, aus der auch der Kläger Ansprüche herleiten kann, da er der Anwendung dieser ausschließlich vorteilhaften Praxis auch auf ihn nicht widersprochen hat.
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bb) Die Entstehung von Ansprüchen aus der so begründeten betrieblichen Übung konnte durch die spätere Einführung weiterer Voraussetzungen für die Erteilung des Versorgungsrechts - zB das Vorhandensein eines gesicherten Arbeitsplatzes - nicht einseitig durch die Beklagte eingeschränkt werden. Es kann dahinstehen, unter welchen Voraussetzungen ein dahingehender Änderungsvorbehalt wirksam hätte vereinbart werden können; die Beklagte hatte einen derartigen Vorbehalt jedenfalls nicht verlautbart und damit auch nicht zum Gegenstand der betrieblichen Übung gemacht. Im Hinblick auf die Voraussetzung „gesicherter Arbeitsplatz im Hause“ bzw. „Sicherstellung der weiteren dienstlichen Verwendung“ kommt hinzu, dass diese Voraussetzung inhaltlich nicht hinreichend bestimmt und deshalb nicht verbindlich ist (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 24 und 25, BAGE 127, 260). Es bleibt offen, unter welchen Voraussetzungen der Arbeitsplatz eines Arbeitnehmers als gesichert anzusehen sein soll. Hier kommen unterschiedliche Interpretationen in Betracht. So wäre es beispielsweise denkbar, dass der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Erteilung des Versorgungsrechts in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stehen muss. Ebenso könnte damit gemeint sein, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Vereinbarung des Versorgungsrechts eine Kündigung jedenfalls nicht unmittelbar bevorstehen darf. Und letztlich - in diesem Sinne möchte die Beklagte das Kriterium des gesicherten Arbeitsplatzes wohl verstehen - könnte von Bedeutung sein, dass die Beklagte eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der Zukunft deshalb nicht ausschließen kann, weil sie sich allgemein zu einem Personalabbau entschlossen hat.
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cc) Die in § 7 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 1. Januar 2000 enthaltene Schriftformklausel hindert die Entstehung eines Anspruchs aus betrieblicher Übung nicht. Eine einfache Schriftformklausel, nach der Änderungen und Ergänzungen des Vertrages zu ihrer Gültigkeit der Schriftform bedürfen, kann von den Vertragsparteien jederzeit konkludent und formlos aufgehoben werden. Das ist sogar dann möglich, wenn die Parteien bei ihrer mündlichen Abrede an die Schriftform nicht gedacht haben. Ein vereinbartes einfaches Schriftformerfordernis kann deshalb - wie hier - auch durch eine formfreie betriebliche Übung abbedungen werden (BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 382/07 - Rn. 17 mwN, BAGE 126, 364).
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dd) Dem Anspruch des Klägers aus betrieblicher Übung steht der Freiwilligkeitsvorbehalt in § 9 seines Arbeitsvertrages nicht entgegen. Danach besteht auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch. Zwar kann ein Freiwilligkeitsvorbehalt das Entstehen eines Rechtsanspruchs auf eine künftige Leistung wirksam verhindern ( BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 16 mwN, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 91 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51). Der in § 9 des Arbeitsvertrages des Klägers enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt erfasst jedoch nicht die Erteilung des Versorgungsrechts aufgrund betrieblicher Übung.
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§ 9 des Arbeitsvertrages setzt eine mehrmalige Gewährung von Leistungen an den Kläger voraus und hindert deshalb nicht einen Anspruch des Klägers auf die einmalige Vereinbarung des Versorgungsrechts aus betrieblicher Übung. Nach § 9 des Arbeitsvertrages besteht auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch. Dies konnte der Kläger nur so verstehen, dass die Beklagte verhindern wollte, dass infolge mehrmaliger Erbringung von Leistungen an ihn ein Rechtsanspruch auf die künftige Gewährung der Leistung entsteht.
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ee) Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten steht dem Anspruch des Klägers aus betrieblicher Übung auch kein „immanenter Freiwilligkeitsvorbehalt“ entgegen. Will der Arbeitgeber vermeiden, dass aus der Stetigkeit seines Verhaltens eine in die Zukunft wirkende Bindung entsteht, so muss er den einschränkenden Vorbehalt zwar nicht ausdrücklich formulieren, er muss ihn aber klar und deutlich zum Ausdruck bringen (vgl. BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 118/08 - Rn. 14, AP BetrAVG § 1b Nr. 11 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 10; 19. Februar 2008 - 3 AZR 61/06 - Rn. 20, AP BetrAVG § 1 Nr. 52 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 9). Hieran fehlt es. Die den Mitarbeitern erteilten Informationen sprechen zudem für das Gegenteil.
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Entgegen der Auffassung der Beklagten kann auch nicht angenommen werden, die Mitarbeiter hätten angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der Versorgungsrechte nicht davon ausgehen können, dass sich die Beklagte 20 Jahre im Voraus ohne jegliche Einschränkung und ohne Widerrufsvorbehalt zur Verleihung von Versorgungsrechten habe verpflichten wollen. Dem steht bereits § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG entgegen, wonach der Verpflichtung aus einer Versorgungszusage Versorgungsverpflichtungen gleichstehen, die auf betrieblicher Übung beruhen und es keinen Unterschied macht, ob die betriebliche Übung unmittelbar auf die Gewährung von Ruhegeld gerichtet ist oder nur auf die Erteilung einer Versorgungszusage. Für den Arbeitnehmer ist es nicht von Bedeutung, ob er aufgrund einer Betriebsübung nach Ablauf bestimmter Fristen die Zahlung von Ruhegeld oder nur eine Ruhegeldzusage erwarten kann. Ein schutzwürdiges Vertrauen wird bei den Arbeitnehmern nicht erst dann geweckt, wenn sie selbst die Versorgungszusage erhalten, sondern der Vertrauenstatbestand wird schon dadurch begründet, dass der Arbeitgeber überhaupt in einer bestimmten Weise Versorgungsversprechen erteilt und dass dies im Unternehmen bekannt wird. In beiden Fällen ist der Arbeitgeber nicht mehr frei in der Entscheidung, ob er Ruhegeld zahlen will. Ebenso wie Versorgungszusagen schaffen entsprechende Betriebsübungen für den Arbeitnehmer einen Anreiz, die vorausgesetzte Betriebstreue zu erbringen (BAG 19. Juni 1980 - 3 AZR 958/79 - zu I 2 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Wartezeit Nr. 8 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 8; 5. Februar 1971 - 3 AZR 28/70 - zu I 3 und III der Gründe, BAGE 23, 213).
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ff) Den Mitarbeitern der Beklagten war zwar bekannt, dass dem Vorstand der Beklagten in jedem Jahr eine Liste derjenigen Mitarbeiter vorgelegt wurde, die im folgenden Jahr nach 20-jähriger Dienstzeit zur Verleihung des Versorgungsrechts anstanden und dass erst nach zustimmendem Vorstandsbeschluss im Einzelnen geprüft wurde, ob der Mitarbeiter die weiteren Voraussetzungen für den Abschluss des Versorgungsvertrages erfüllte. Dies hindert jedoch die Entstehung einer betrieblichen Übung nicht. Für die Belegschaft war nicht erkennbar, dass für die Vereinbarung von Versorgungsrechten - und damit für die Entscheidung des Vorstands - andere oder weitere Kriterien maßgeblich sein sollten als die Ableistung der erforderlichen Dienstzeit sowie gute Leistungen und die vorausgesetzte gesundheitliche Verfassung. Aufgrund der seit 1972 geübten und im Betrieb bekannten Praxis und mangels eines verlautbarten Vorbehalts mussten die Mitarbeiter - so auch der Kläger - nicht damit rechnen, dass der Vorstand seine Beschlussfassung von einer Entscheidung im jeweiligen Einzelfall abhängig machen oder in jedem Jahr neu darüber entscheiden wollte, ob und unter welchen Voraussetzungen das Versorgungsrecht verliehen werden sollte.
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gg) Der Entstehung einer betrieblichen Übung steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte eine Anstalt des öffentlichen Rechts ist und die Grundsätze der betrieblichen Übung im öffentlichen Dienst nur eingeschränkt gelten.
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(1) Die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind wegen ihrer Bindung an Anweisungen vorgesetzter Dienststellen, Verwaltungsrichtlinien, Verordnungen und gesetzliche Regelungen, vor allem aber durch die Festlegungen des Haushaltsplans - anders als private Arbeitgeber - gehalten, die Mindestbedingungen des Dienst- und Tarifrechts sowie die Haushaltsvorgaben bei der Gestaltung von Arbeitsverhältnissen zu beachten. Sie können daher bei der Schaffung materieller Dienst- und Arbeitsbedingungen nicht autonom wie Unternehmer der privaten Wirtschaft handeln. Im Zweifel wollen sie lediglich Normvollzug betreiben. Ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes muss deshalb grundsätzlich davon ausgehen, dass ihm sein Arbeitgeber nur die Leistungen gewähren will, zu denen dieser rechtlich verpflichtet ist. Er darf nur auf eine korrekte Anwendung der aktuell geltenden rechtlichen Regelungen vertrauen. Ohne besondere Anhaltspunkte darf er auch bei langjähriger Gewährung von (überobligatorischen) Vergünstigungen nicht annehmen, die Übung sei Vertragsinhalt geworden und werde unabhängig von einer zugrunde liegenden normativen Regelung unbefristet beibehalten (st. Rspr. des BAG, vgl. etwa 29. September 2004 - 5 AZR 528/03 - zu II 3 b der Gründe mwN, BAGE 112, 112).
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(2) Diese Grundsätze gelten hier bereits deshalb nicht, weil die Beklagte bei der Vereinbarung der Versorgungsrechte weder durch Gesetz noch durch andere Rechtsgrundlagen, die sie nicht selbst geschaffen hat, oder durch Weisungen oder Vorgaben Dritter gebunden ist.
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Die Beklagte ist zwar nach Nr. 3.2 der PV 72 verpflichtet, über die Vereinbarung von Versorgungsrechten mit Mitarbeitern, die eine Dienstzeit von mindestens 20 Jahren aufweisen, zu entscheiden. Insoweit stellten sich die jährlichen Vorstandsentscheidungen als Vollzug der PV 72 dar. Die PV 72 ist jedoch zum einen keine Rechtsgrundlage, die der Beklagten von dritter Stelle vorgegeben wurde, vielmehr hat die Beklagte die PV 72 durch Abschluss des Fusionsvertrages vom 6. Juni 1972 selbst geschaffen. Zudem weist die PV 72 die Entscheidung über die Vereinbarung der Versorgungsrechte dem Vorstand - und damit einem Organ der Beklagten - zu und räumt diesem zudem Ermessen ein. Damit ist die Beklagte selbst befugt, autonom darüber zu entscheiden, an welchen Kriterien sie ihre Ermessensentscheidung ausrichtet. Von dieser Befugnis hat der Vorstand der Beklagten in der Weise Gebrauch gemacht, dass er die weiteren Voraussetzungen einer guten Beurteilung und einer gesundheitlichen Verfassung, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten lässt, festgelegt hat, ohne einen Vorbehalt zu formulieren. Hierdurch hat er sich selbst und damit auch die Beklagte unabhängig von bindenden Vorgaben Dritter gebunden.
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Diese Vorgehensweise steht in Übereinstimmung mit der Satzung der Beklagten, nach deren § 7 Abs. 1 der Vorstand die Geschäfte der Bank führt und nach deren § 11 Abs. 2 Nr. 4 der Verwaltungsrat über die Aufstellung von Grundsätzen für die Anstellung, Besoldung, Versorgung, Ruhestandsversetzung und Entlassung der Bediensteten der Bank beschließt. Sie entspricht auch den vom Verwaltungsrat als Organ der Beklagten für die Versorgung aufgestellten Grundsätzen. Unter Nr. 5 Buchst. b der Grundsätze hat der Verwaltungsrat, zu dessen Mitgliedern nach § 8 der Satzung der Beklagen auch die nach § 1 der Satzung aufsichtsführenden Minister, nämlich der Staatsminister der Finanzen und der Staatsminister des Innern sowie je ein Vertreter der Staatsministerien der Finanzen, des Innern und für Wirtschaft, Verkehr und Technologie gehören, die Regelung in Nr. 3.2 der PV 72 im Wesentlichen unverändert übernommen. Aus diesem Grund steht der betrieblichen Übung entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten auch nicht die Regelung in Art. 17 Abs. 1 BayLBG entgegen, wonach die Staatsministerien der Finanzen und des Innern(Aufsichtsbehörde) die Rechtsaufsicht über die Bank führen und als solche alle erforderlichen Anordnungen treffen können, um den Geschäftsbetrieb der Bank im Einklang mit den Gesetzen, der Satzung und den sonstigen Vorschriften zu erhalten.
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hh) Die Entstehung einer betrieblichen Übung kann entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht deshalb verneint werden, weil die Arbeitnehmer mit der Vereinbarung des Versorgungsrechts eine beamtenähnliche Stellung erhalten, ohne dass es darauf ankommt, ob ihre Verwendung gesichert ist und sie damit besser gestellt sind als Beamte. Zwar besteht kein Anspruch auf Ernennung zum Beamten, wenn keine freie Planstelle vorhanden ist. Ein Amt darf nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden. Die Ernennung begründet nicht nur Ansprüche auf eine dem Amt angemessene Beschäftigung, sondern auch auf die Einweisung in die zu dem Amt gehörende Planstelle (BVerwG 4. November 2010 - 2 C 16.09 - Rn. 18, BVerwGE 138, 102). Dies ist vorliegend jedoch unerheblich. Mit der Vereinbarung des Versorgungsrechts ist keine Statusänderung für den Mitarbeiter verbunden. Er wird nicht zum Beamten ernannt. Durch den Versorgungsvertrag werden ihm arbeitsrechtliche Ansprüche eingeräumt. Dass das Versorgungsrecht eine beamtenähnliche Versorgung vorsieht, ändert daran nichts. Die Beklagte ist nicht gehindert, ihre Arbeitnehmer in Teilbereichen den Beamten gleichzustellen, ohne dass die formalen beamtenrechtlichen Voraussetzungen für die Ernennung zum Beamten vorliegen.
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ii) Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ist die Entstehung einer auf die Vereinbarung von Versorgungsrechten gerichteten betrieblichen Übung auch nicht unvereinbar mit den komplementären Bestimmungen über die Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Rentenversicherung.
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Aus ihrem Argument, zwischen der Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen und der Versicherungsfreiheit nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI bestehe eine Interdependenz, ihr könne nicht unterstellt werden, sie wolle zusätzlich zu den sie aus dem Versorgungsrecht treffenden Verpflichtungen Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung leisten, kann die Beklagte bereits deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil sich in dem zuletzt von der Beklagten für eine AT-Angestellte verwendeten Vertragsmuster, nach dem der Kläger seinen Klageantrag formuliert hat, unter § 9 die Vereinbarung findet, dass der Mitarbeiter sich unbeschadet der Versorgungszusage freiwillig weiterversichern wird, sofern dies nach § 7 SGB VI zulässig ist und solange die Bank dies verlangt; in diesem Fall übernimmt die Bank den Arbeitnehmeranteil zur Rentenversicherung. Diese Vereinbarung zeigt, dass der Gleichlauf von Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen und Versicherungsfreiheit nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI für die Beklagte gerade keine Voraussetzung für die Erteilung des Versorgungsrechts ist. Im Übrigen ist derzeit ungeklärt, ob die Vereinbarung des Versorgungsrechts mit dem Kläger zur Versicherungsfreiheit führt oder nicht. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass sie diese Frage mit den für die Gewährleistungsentscheidung zuständigen Ministerien erörtert hat und diese eine ablehnende Entscheidung in Aussicht gestellt haben.
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Soweit die Beklagte darauf hingewiesen hat, dass die Gewährleistung von Versorgungsanwartschaften die Versicherungsfreiheit nach § 5 Abs. 1 Satz 4 SGB VI erst vom Beginn des Monats an begründet, in dem die Zusicherung der Anwartschaften vertraglich erfolgt, gebietet dies - auch vor dem Hintergrund, dass der Kläger die Abgabe einer Willenserklärung der Beklagten mit Rückwirkung auf den 1. Oktober 2009 begehrt - keine andere Bewertung. Die Versicherungsfreiheit ist nach der gesetzlichen Konzeption lediglich eine mögliche Folge des Versorgungsrechts und steht deshalb einer betrieblichen Übung auf Erteilung eines Versorgungsrechts mit einem bestimmten Inhalt nicht entgegen. Im Übrigen wirkt sich das Risiko, dass in der Zwischenzeit Beiträge zur Sozialversicherung entrichtet wurden, die ggf. nicht (mehr) erstattungsfähig sind, im Wesentlichen zu Lasten der Arbeitnehmer aus, da nach § 7 Abs. 1 Buchst. a des vom Kläger erstrebten Versorgungsvertrages Renten aus der gesetzlichen Rentenversicherung auf das Ruhegehalt angerechnet werden.
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jj) Die Beklagte kann der Entstehung der betrieblichen Übung auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, diese führe zu einer ständigen Ausweitung der arbeitgeberseitigen Belastungen. Dies ist bei jeder betrieblichen Übung mit Drittbezug der Fall.
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Aus der von ihr in diesem Zusammenhang herangezogenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16. Januar 2002 (- 5 AZR 715/00 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 37)kann die Beklagte bereits deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil sie aufgrund der PV 72 verpflichtet war, das Versorgungssystem einzuführen und nur im Hinblick auf die Festlegung der Ermessenskriterien frei war. Demgegenüber hatte in dem vom Fünften Senat mit Urteil vom 16. Januar 2002 entschiedenen Verfahren die dortige Beklagte ihren Arbeitnehmern eine Vergünstigung ohne jegliche Rechtsgrundlage gewährt. Im Übrigen wäre es der Beklagten in Ausübung ihres Ermessens ohne weiteres möglich gewesen, die Voraussetzungen für die Gewährung des Versorgungsrechts von vornherein so zu fassen, dass auch ihren wirtschaftlichen Belangen hätte Rechnung getragen werden können.
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c) Die fehlende Beteiligung des Personalrats nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 BayPVG führt nicht dazu, dass die Arbeitnehmer aus der betrieblichen Übung keine Ansprüche herleiten können. Es kann dahinstehen, ob dem Personalrat hinsichtlich der Vereinbarung der Versorgungsrechte ein Mitbestimmungsrecht zustand; ebenso kann offenbleiben, ob die zu § 87 BetrVG entwickelte Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung im Personalvertretungsrecht überhaupt gilt. Höchstrichterliche Rechtsprechung zu den etwaigen individualrechtlichen Folgen einer unterbliebenen Personalratsbeteiligung nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 BayPVG oder einer vergleichbaren anderen personalvertretungsrechtlichen Bestimmung liegt bislang nicht vor. Im Schrifttum ist umstritten, ob die unterbliebene Beteiligung zur Unwirksamkeit der Maßnahme führt oder lediglich zu deren Rechtswidrigkeit mit der Folge, dass die Beteiligung des Personalrats nachzuholen ist (vgl. zu der gleichlautenden Vorschrift in § 75 BPersVG Kaiser in Richardi/Dörner/Weber Personalvertretungsrecht 3. Aufl. § 75 Rn. 228 mwN). Selbst wenn die unterbliebene Mitbestimmung des Personalrats nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 BayPVG grundsätzlich die Unwirksamkeit der Maßnahme nach sich ziehen würde, so würde dies nicht dazu führen, dass der Kläger keinen Anspruch aus betrieblicher Übung auf Abgabe des begehrten Angebots durch die Beklagte hätte. Der Zweck der gesetzlichen Mitbestimmung besteht darin, den Arbeitnehmern einen kollektiven Schutz zu vermitteln. Die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 87 BetrVG deshalb Wirksamkeitsvoraussetzung nur für Maßnahmen zum Nachteil der Arbeitnehmer, dh. für Maßnahmen, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer schmälern (BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 31 mwN, BAGE 127, 260). Darum geht es hier nicht; der Kläger begehrt mit dem erstrebten Angebot eine Vergünstigung.
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d) Der Anspruch aus betrieblicher Übung ist nicht teilweise wirksam beseitigt worden. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten liegt hinsichtlich der nicht-monetären Elemente des Versorgungsrechts, insbesondere hinsichtlich der Kündigungsregelungen, kein Fall der Störung der Geschäftsgrundlage vor, der sie berechtigen könnte, die betriebliche Übung jedenfalls insoweit zu beenden, als ihr Angebot diese nicht-monetären Elemente nicht enthalten müsste. Es kann dahinstehen, ob die Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage durch die Bestimmungen zur Änderungskündigung verdrängt werden (vgl. BAG 29. September 2011 - 2 AZR 523/10 - Rn. 26 mwN, NZA 2012, 628); jedenfalls ist hinsichtlich der nicht-monetären Elemente des Versorgungsrechts, insbesondere hinsichtlich der Kündigungsregelungen, keine Störung der Geschäftsgrundlage eingetreten.
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aa) Geschäftsgrundlage sind nur die nicht zum Vertragsinhalt erhobenen, aber bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen der Vertragsparteien oder die dem Geschäftspartner erkennbaren oder von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen einer Vertragspartei vom Fortbestand oder dem künftigen Eintritt bestimmter Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut. Fehlt diese Grundlage oder ändert sie sich derart, dass der betroffenen Partei das Festhalten an der vereinbarten Regelung nach Treu und Glauben nicht zuzumuten ist, ist der Vertrag grundsätzlich den veränderten Verhältnissen anzupassen (vgl. BGH 15. November 2000 - VIII ZR 324/99 - zu II 1 a der Gründe mwN, NJW 2001, 1204).
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bb) Die Vorstellung der Beklagten, die Einräumung des erweiterten Kündigungsschutzes hänge davon ab, ob Personal abgebaut werden müsse, ist nicht zur Grundlage der betrieblichen Übung iSd. § 313 BGB gemacht worden. Die von der Beklagten vorformulierten Versorgungsverträge schließen betriebsbedingte Kündigungen nicht gänzlich aus, sondern lassen unter § 5 Abs. 2 Buchst. b die Kündigung wegen wesentlicher organisatorischer Veränderungen ausdrücklich zu. Damit hat die Beklagte für die Arbeitnehmer erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass mit diesen Regelungen ihrem Bedürfnis nach einem Personalabbau hinreichend Rechnung getragen wurde. Im Übrigen hat die Beklagte auch nichts dafür dargetan, dass und wann welche konkreten Personalabbaumaßnahmen anstanden oder anstehen. Sie hat lediglich geltend gemacht, sie müsse damit rechnen, auch in Zukunft ihren Personalbestand anpassen zu müssen; dies könne sie nicht, wenn sie Tausende von unkündbaren Mitarbeitern habe. Ihr Wunsch nach größerer Flexibilität allein vermag eine Unzumutbarkeit jedoch nicht zu begründen.
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e) Der Kläger hat aufgrund betrieblicher Übung iVm. dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm einen Versorgungsvertrag mit einem Inhalt anbietet, der dem Inhalt des von der Beklagten zuletzt für die AT-Angestellten verwendeten Vertragsmusters entspricht, allerdings mit der sprachlichen Maßgabe, dass sich das Angebot der Beklagten an einen Mitarbeiter und nicht an eine Mitarbeiterin richtet und folgende inhaltliche Änderungen vorgenommen werden: In § 3 muss es anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG“ „Art. 65 Abs. 1 BayBG“, in § 4 Abs. 3 anstelle von „Art. 56 Abs. 5 BayBG“ „Art. 64 BayBG“, in § 5 Abs. 2 Buchst. c anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 59 BayBG“ „Art. 65 Abs. 2 und Abs. 4 BayBG sowie des § 29 BeamtStG“, in § 7 Abs. 4 anstelle von „§§ 1587 ff. BGB“ „§ 1587 BGB“ und in § 10 anstelle von „§ 1“ „§ 1b“ heißen.
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Zwar hat die Beklagte die von ihr vorformulierten Vertragstexte zur Vereinbarung von Versorgungsrechten im Laufe der Zeit weiterentwickelt. Der Kläger kann jedoch als AT-Angestellter aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes verlangen, ebenso wie die AT-Angestellten behandelt zu werden, mit denen zuletzt Versorgungsrechte vereinbart wurden. Soweit das vom Kläger herangezogene Vertragsmuster zum Teil veraltete gesetzliche Regelungen enthält und - wie hier - vom Arbeitsgericht versehentlich das für Mitarbeiterinnen und nicht das für Mitarbeiter vorgesehene Formular zugrunde gelegt wurde, war dies vom Senat entsprechend zu korrigieren.
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C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
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Gräfl
Schlewing
Spinner
Kaiser
Schepers
Tenor
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I. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 19. April 2012 - 7 Sa 1232/11 - aufgehoben, soweit es die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 6. Juli 2011 - 2 Ca 7935/10 - hinsichtlich des Antrags zu 1. zurückgewiesen hat.
-
II. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 6. Juli 2011 - 2 Ca 7935/11 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
-
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.299,50 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2010 zu zahlen.
-
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
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III. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen. Die Kosten der ersten und der zweiten Instanz hat die Beklagte jeweils zu 2/5 und der Kläger jeweils zu 3/5 zu tragen.
Tatbestand
- 1
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Die Parteien streiten über einen Anspruch auf Sonderzahlung für das Jahr 2010.
- 2
-
Der Kläger war nach seiner bei der Beklagten absolvierten Berufsausbildung ab Januar 2006 als Controller auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrags von Dezember 2005 beschäftigt.
- 3
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Der Arbeitsvertrag enthielt unter § 3(Bezüge) ua. folgende Regelung:
-
„2. Die Zahlung von Gratifikationen und sonstigen Leistungen liegt im freien Ermessen des Verlages und begründet keinen Rechtsanspruch, auch wenn die Zahlung wiederholt ohne ausdrücklichen Vorbehalt der Freiwilligkeit erfolgte. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Zahlung durch gültigen Tarifvertrag geregelt ist.“
- 4
-
Gemäß § 11 des Arbeitsvertrags fanden die Tarifverträge für den Groß- und Außenhandel in Hessen auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Der Manteltarifvertrag für den Groß- und Außenhandel Hessen vom 4. Juli 1997 (MTV) ist ausweislich des vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) veröffentlichten Verzeichnisses der für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge (Stand 1. Oktober 2013) ab dem 1. Januar 1997 allgemeinverbindlich mit einer hier nicht interessierenden Einschränkung.
- 5
-
Im MTV findet sich unter § 14(Sonderzahlungen) folgende Regelung:
-
„1.
Arbeitnehmer und Auszubildende, die am 1.12. eines Kalenderjahres dem Betrieb/Unternehmen/Konzern ununterbrochen mindestens 12 Monate angehören, haben kalenderjährlich einen Anspruch auf eine Sonderzahlung in folgender Höhe:
1997
1998
1999
2000
1115,-
1130,-
1145,-
1160,- [DM]
…
3.
Wird das Arbeitsverhältnis aufgrund grob treuwidrigen Verhaltens oder Vertragsbruches des Arbeitnehmers beendet, so entfällt der Anspruch auf die tarifliche Sonderzahlung. Gegebenenfalls für das laufende Kalenderjahr gewährte Sonderzahlungen sind als Vorschuss zurückzuzahlen.
4.
Die im laufenden Kalenderjahr erbrachten Sonderzahlungen des Arbeitgebers, wie Jahresabschlussvergütungen, Weihnachtsgeld, Gratifikationen, Jahresergebnisbeteiligungen, Jahresprämien und ähnliches, gelten als Sonderzahlungen im Sinne dieser Vereinbarung und erfüllen den tariflichen Anspruch, soweit sie zusammengerechnet die Höhe der tariflich zu erbringenden Leistungen erreichen.
…
5.
Wenn dem Anspruchsberechtigten in dem Kalenderjahr keine Ansprüche auf Entgelt oder Zuschüsse zum Krankengeld gemäß § 15 Ziffer 2 - 4 oder zum Mutterschaftsgeld gemäß § 14 Mutterschutzgesetz zustehen, entfällt der Anspruch auf die nach Ziffer 1 garantierte Sonderzahlung. Wenn nur für einen Teil des Kalenderjahres derartige Ansprüche bestehen, ermäßigt sich der Anspruch auf die Sonderzahlung für jeden Kalendermonat ohne derartige Ansprüche um ein Zwölftel.
6.
Arbeitnehmer, die vor dem Stichtag 1.12. wegen Erwerbs- oder Berufsunfähigkeit oder Erreichung der Altersgrenze aus dem Betrieb ausscheiden, erhalten eine anteilige Leistung.
…“
- 6
-
Der Kläger erhielt jährlich mit dem Novembergehalt eine jeweils als Gratifikation, ab dem Jahr 2007 zusätzlich auch als Weihnachtsgratifikation bezeichnete Sonderzahlung in Höhe des jeweiligen Novemberentgelts. Hierzu übersandte die Beklagte jeweils im Herbst ein Schreiben an alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, in dem sie „Richtlinien“ für die Auszahlung der Gratifikation aufführte, die im Wesentlichen unverändert blieben.
- 7
-
Im Schreiben vom 30. September 2010 hieß es ua.:
-
„Als Dank für Ihren bisherigen persönlichen Einsatz in diesem Jahr und zugleich als ein Stück Motivation für eine weiterhin loyale und wirkungsvolle Zusammenarbeit zahlen wir Ihnen eine Weihnachtsgratifikation aus, deren Höhe im Vergleich zum letzten Jahr unverändert bleibt. Sie wird mit dem November-Gehalt 2010 abgerechnet und auf die Konten überwiesen.
Die Gratifikation wird nach folgenden Richtlinien ermittelt:
1.
Die Zahlung erfolgt an Verlagsangehörige, die sich am 31.12.2010 in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis befinden.
2.
Die Gratifikation beträgt 100 % des November-Bruttogehaltes/-lohnes bzw. der Ausbildungsvergütung, wenn das Arbeitsverhältnis seit 01.01.2010 besteht und keine unbezahlten Arbeitsbefreiungen zu verzeichnen sind. Bei Arbeitszeitveränderungen im Laufe des Jahres errechnet sich die Gratifikation anteilig.
3.
Verlagsangehörige, die nach dem 01.01.2010 eingetreten sind oder eine unbezahlte Arbeitsbefreiung aufweisen, erhalten für jeden Kalendermonat des bestehenden Arbeitsverhältnisses bzw. der bezahlten Arbeitsleistung 1/12 des Bruttomonatsgehaltes/-lohnes.
Dabei wird ein angefangener Monat als voller Monat gerechnet, wenn die Betriebszugehörigkeit/bezahlte Arbeitsleistung 15 Kalendertage übersteigt. Auszubildende erhalten in jedem Fall 100 % der Ausbildungsvergütung.
4.
Tariflich zu zahlende Jahresleistungen werden auf diese Zahlungen angerechnet.
Wir weisen ausdrücklich darauf hin, dass die Zahlung der Weihnachtsgratifikation eine freiwillige, jederzeit widerrufliche Leistung des Verlages ist. Auf diese besteht für die Zukunft auch durch wiederholte Zahlung kein Rechtsanspruch.“
- 8
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Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete aufgrund einer vom Kläger ausgesprochenen Kündigung am 30. September 2010.
- 9
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Mit der Klage hat der Kläger - soweit noch von Interesse - unter Berufung auf die Richtlinien Zahlung der anteiligen (9/12 eines Monatsgehalts) Sonderzahlung für das Jahr 2010 verlangt. Er hat gemeint, sein Anspruch ergebe sich aus der Gesamtzusage vom 30. September 2010. Diese stelle gegenüber § 14 MTV eine eigene Rechtsgrundlage für seinen Anspruch dar. Die Stichtagsregelung in der Zusage sei unwirksam. Es handele sich um eine die Kündigung der Arbeitnehmer erschwerende Bedingung. Die Regelung sei sowohl in sich als auch gegenüber der tarifvertraglichen Stichtagsregelung widersprüchlich.
- 10
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Der Kläger hat beantragt,
-
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.299,50 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2010 zu zahlen.
- 11
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Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Kläger habe das Schreiben vom 30. September 2010 nicht erhalten. Im Übrigen erfülle er wegen seines Ausscheidens zum 30. September 2010 weder die Voraussetzungen der tarifvertraglichen Regelung noch die der Richtlinien. Die dort geregelte Anforderung, dass am 31. Dezember 2010 noch ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis bestanden haben müsse, sei wirksam.
- 12
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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe
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Die Revision hat Erfolg. Die Klage ist begründet. Der Kläger hat Anspruch auf die von ihm begehrte Zahlung in Höhe von 9/12 eines Monatsgehalts (zu I). Grundlage des Anspruchs ist die von der Beklagten in Gestalt der Richtlinien erteilte Gesamtzusage für das Jahr 2010 (zu I 1). Bei der in den Richtlinien vorgesehenen Leistung handelt es sich um eine Sonderzahlung, die sowohl Gegenleistung für erbrachte Arbeit ist als auch Anreiz zu künftiger Betriebstreue des Arbeitnehmers sein soll („Mischcharakter“, zu I 2). Die in den Richtlinien vorgesehene Klausel, nach der am 31. Dezember des Bezugsjahres ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis bestehen muss, ist unwirksam. Sie kann nicht in dem Sinne teilweise aufrechterhalten werden, dass sie lediglich den Bestand des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember verlangt (zu I 3). Im Übrigen kann eine Sonderzahlung, die jedenfalls auch Gegenleistung für laufend erbrachte Arbeitsleistung darstellt, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen regelmäßig nicht vom Bestand des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember des Jahres abhängig gemacht werden, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde (zu I 4). Der im Arbeitsvertrag enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt steht dem Anspruch nicht entgegen (zu I 5).
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I. Die Klage ist begründet. Dem Kläger steht der von ihm erhobene und der Höhe nach außer Streit stehende Anspruch zu.
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1. Rechtsgrundlage des Anspruchs ist die von der Beklagten am 30. September 2010 erteilte Gesamtzusage.
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a) Eine Gesamtzusage liegt vor, wenn ein Arbeitgeber einseitig bekannt gibt, dass er jedem Arbeitnehmer, der die von ihm abstrakt festgelegten Voraussetzungen erfüllt, eine bestimmte Leistung gewährt. Der Arbeitnehmer erwirbt einen einzelvertraglichen Anspruch auf diese Leistung, wenn er die vom Arbeitgeber genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, ohne dass es einer gesonderten Erklärung der Annahme des in der Zusage enthaltenen Angebots bedarf. Gesamtzusagen werden bereits dann wirksam, wenn sie gegenüber den Arbeitnehmern in einer Form verlautbart werden, die den einzelnen Arbeitnehmer typischerweise in die Lage versetzt, von der Erklärung Kenntnis zu nehmen (BAG 13. Dezember 2011 - 3 AZR 852/09 - Rn. 17).
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b) Diesen Anforderungen entsprachen die Richtlinien der Beklagten. Davon ist das Landesarbeitsgericht zu Recht ausgegangen. Die Richtlinien richteten sich an alle Arbeitnehmer der Beklagten und legten die rechtlichen Regeln fest, nach denen Zahlungsansprüche der Arbeitnehmer gegen die Beklagte begründet werden sollten. Auf die Frage, wie die Richtlinien dem Kläger im Jahr 2010 zugegangen sind, kommt es nicht an, weil das Zustandekommen eines vertraglichen Anspruchs aufgrund einer Gesamtzusage nicht vom konkret nachgewiesenen Zugang der Zusage an den einzelnen Arbeitnehmer abhängig ist (BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05 - Rn. 31, BAGE 118, 360).
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2. Nach den Richtlinien dient die Sonderzahlung einerseits der Vergütung erbrachter Arbeitsleistung, andererseits auch dem Anreiz zur Betriebstreue. Anspruchsvoraussetzung soll der ungekündigte Bestand des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember 2010 sein. Dies ergibt die Auslegung der Richtlinien, die ein an eine Vielzahl von Arbeitnehmern gerichtetes Vertragsangebot iSd. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB darstellen(vgl. BAG 29. September 2010 - 3 AZR 557/08 - Rn. 24 ff., BAGE 135, 334) und den für Allgemeine Geschäftsbedingungen geltenden Regeln unterliegen.
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a) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (st. Rspr., zB BAG 20. März 2013 - 10 AZR 636/11 - Rn. 20).
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b) Die Richtlinien gewähren dem Arbeitnehmer die Sonderzahlung einerseits als Gegenleistung für erbrachte Arbeit. Es handelt sich nicht um eine reine Gratifikation, deren Zweck allein in der Zuwendung von Geld aus Anlass des Weihnachtsfestes läge. Zwar könnte die in den Richtlinien verwendete Bezeichnung „Weihnachtsgratifikation“ in diese Richtung weisen. Jedoch soll die Zahlung ausdrücklich auch „Dank für ... persönlichen Einsatz“ sein. Außerdem zeigen die Anspruchsvoraussetzungen in Ziff. 2 und Ziff. 3, dass die Zahlung jedenfalls auch eine Gegenleistung für erbrachte Arbeit darstellt. Die Zahlung knüpft nicht an das bloße Bestehen des Arbeitsverhältnisses im Bezugsjahr an. Sie ist abhängig davon, dass entweder Arbeitsleistung erbracht wurde oder doch keine unbezahlten Arbeitsbefreiungen vorlagen. Wie aus Ziff. 3 hervorgeht, erhalten unterjährig eintretende Mitarbeiter und solche mit einer unbezahlten Arbeitsbefreiung eine anteilige Sonderzahlung, und zwar entsprechend der Anzahl der Monate, in denen sie gearbeitet haben.
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c) Andererseits verlangen die Richtlinien Betriebstreue über das Bezugsjahr hinaus. Die Stichtagsklausel benennt zwar den letzten Tag des Bezugsjahres als den Tag, an dem das Arbeitsverhältnis noch bestehen muss. Damit liegt der Stichtag für den Bestand des Arbeitsverhältnisses aber nur scheinbar innerhalb des Jahres, in dem die Arbeitsleistung, die mit der Sonderzahlung entgolten wird, erbracht wird. In Wahrheit macht die Klausel entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts den Anspruch auf die Sonderzahlung in aller Regel vom Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über das Jahr 2010 hinaus abhängig. Dies wird dadurch bewirkt, dass nach der Klausel das Arbeitsverhältnis am 31. Dezember „ungekündigt“ bestehen muss. Ein Arbeitnehmer, der sich den Anspruch erhalten will, darf demnach frühestens am 1. Januar des Folgejahres kündigen. Jede Kündigung vor dem 1. Januar 2011 soll dem Anspruch entgegenstehen. Dies kann den Arbeitnehmer, je nach Dauer der Kündigungsfrist, zum Verbleib im Arbeitsverhältnis bis weit in das Folgejahr hinaus zwingen. Entsprechendes gilt für Arbeitgeberkündigungen. Keine über das Jahr 2010 hinausgehende Bindung wurde als Anspruchsvoraussetzung nur für die Fälle einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses am oder zum 31. Dezember 2010 ohne Ausspruch einer Kündigung verlangt, was insbesondere bei Befristung, Aufhebungsvertrag oder Betriebsübergang in Betracht kommt.
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3. Mit diesem Inhalt hält die Stichtagsregelung der Inhaltskontrolle nicht stand. Sie ist insgesamt unwirksam mit der Folge, dass die Richtlinien ohne die Stichtagsklausel gelten (§ 306 Abs. 1 BGB).
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a) Eine Sonderzahlung, die jedenfalls auch Vergütung für bereits erbrachte Arbeitsleistung darstellt, kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht vom ungekündigten Bestand des Arbeitsverhältnisses zu einem Zeitpunkt außerhalb des Jahres abhängig gemacht werden, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde. Eine derartige Klausel benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen iSd. § 307 Abs. 1 BGB(vgl. ausführlich BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 612/10 - BAGE 140, 231). Wie ausgeführt, erstreckt sich die hier durch die Stichtagsklausel vermittelte Bindung des Arbeitnehmers auf einen Zeitraum außerhalb des Bezugsjahres. Daran ändern auch die erwähnten, in der Klausel aber nicht genannten Fallgestaltungen einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung nichts.
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b) Die Klausel kann nicht mit dem Inhalt aufrechterhalten werden, dass die Entstehung des Anspruchs auf die Sonderzahlung lediglich den - sei es auch gekündigten - Bestand des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember voraussetzt. Die Klausel ist nicht teilbar.
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aa) Handelt es sich um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. Die Teilbarkeit einer Klausel ist durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln (vgl. BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 27, BAGE 139, 156).
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bb) Der Senat hat für eine ähnlich lautende Klausel die Teilbarkeit bejaht (BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11). Er hat angenommen, eine derartige Klausel sei sprachlich abtrennbar; bei Streichung des Wortes „unkündbar“ bleibe als verständliche Regelung immer noch die Bestimmung eines Stichtags übrig (kritisch ErfK/Preis 14. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 103a; wohl zweifelnd Lüders GwR 2009, 206; differenzierend Salamon NZA 2010, 314 ff., 317).
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cc) Daran hält der Senat nicht fest. Die sprachliche Teilbarkeit einer Klausel ist nur ein Indiz für die - entscheidende - inhaltliche Teilbarkeit (ErfK/Preis §§ 305 - 310 BGB Rn. 103). Die hier fragliche Regelung verfolgt mit dem Zusammenspiel von Bestand und besonderer Qualität („ungekündigt“) des Arbeitsverhältnisses als Anspruchsvoraussetzung ein Zielbündel von Betriebstreue und Motivation des Arbeitnehmers, das sich nicht sinnvoll aufspalten lässt. Es geht nicht um mehrere unterschiedliche sachliche Regelungen der Beklagten, die unabhängig voneinander beurteilt werden könnten. Vielmehr verlangt die Klausel das Bestehen des Arbeitsverhältnisses am Ende des Bezugszeitraums gerade mit der Besonderheit, es dürfe weder der Arbeitnehmer noch der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis gekündigt haben; damit geht eine Erweiterung der Bestandsvoraussetzung einher, die sich im Einzelfall unterschiedlich auswirkt. Für den Arbeitnehmer stellt sie sich als Obliegenheit dar, auf eine Eigenkündigung zu verzichten, was als Einforderung einer weiteren Betriebstreue verstanden werden kann; im Fall der Arbeitgeberkündigung geht es eher um das Interesse des Arbeitgebers, einem Arbeitnehmer, der in absehbarer Zeit aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet, keine auch der Motivation für die künftige Arbeit dienende Sonderzahlung mehr leisten zu wollen. Diese durch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen bestimmten Anspruchsvoraussetzungen hängen so eng miteinander zusammen, dass es auf eine im Rahmen von § 306 BGB unzulässige Neubestimmung des Vertragsinhalts hinauslaufen würde, wollte man aus Ziff. 1 der Richtlinien das Wort „ungekündigt“ herausstreichen.
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4. Im Übrigen kann eine Sonderzahlung, die (auch) Vergütung für bereits erbrachte Arbeitsleistung darstellt, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen regelmäßig nicht vom Bestand des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember des Jahres abhängig gemacht werden, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde. Die Klausel benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen und ist deshalb nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unzulässig.
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a) Der Senat hat die Unzulässigkeit eines Stichtags außerhalb des Bezugszeitraums damit begründet, dass die Stichtagsklausel im Widerspruch zum Grundgedanken des § 611 Abs. 1 BGB stehe, indem sie dem Arbeitnehmer bereits erarbeiteten Lohn entziehe. Ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer Lohn für geleistete Arbeit gegebenenfalls vorenthalten zu können, sei nicht ersichtlich (BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 612/10 - BAGE 140, 231; zustimmend ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 534a - 534f; Bartholomä BB 2012, 2250; Schmitt-Rolfes AuA 2012, 455; Reinecke BB 2013, 437; Beitz SAE 2013, 17; ablehnend: jurisPK-BGB/Lapp/Salamon 6. Aufl. § 310 Rn. 104; vgl. auch Salamon NZA 2011, 1328). Diese Überlegungen gelten auch dann, wenn der Stichtag innerhalb des Bezugsjahres liegt und die Sonderzahlung - auch - Arbeitsleistung abgelten soll, die in dem Zeitraum vor dem Stichtag erbracht wurde.
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b) Auch in diesem Fall ist die Sonderzahlung zum Teil Gegenleistung für erbrachte Arbeit. Ein im Austausch von Arbeit und Vergütung liegender Grund für die Kürzung der Vergütung besteht nicht. Die Kürzung erfolgt vielmehr aufgrund einer aus Sicht des Arbeitgebers nicht hinreichend erwiesenen Betriebstreue. Dieser Gesichtspunkt ändert aber nichts daran, dass der Arbeitnehmer die nach dem Vertrag geschuldete Leistung erbracht hat. Irgendeine Störung des Austauschverhältnisses ist nicht gegeben.
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c) Auch ein Stichtag innerhalb des Bezugsjahres erschwert dem Arbeitnehmer die Ausübung des Kündigungsrechts, obwohl er seine Arbeitsleistung jedenfalls teilweise erbracht hat. Er erleidet einen ungerechtfertigten Nachteil. Der Wert der Arbeitsleistung für den Arbeitgeber hängt von ihrer Qualität und vom Arbeitserfolg ab, regelmäßig jedoch nicht von der reinen Verweildauer des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis. Die Belohnung zunehmender Beschäftigungsdauer als solcher steht nicht in einem Verhältnis zur Qualität und zum Erfolg der Arbeitsleistung. Die einmal erbrachte Arbeitsleistung gewinnt auch regelmäßig nicht durch bloßes Verharren des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis nachträglich an Wert (BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 612/10 - Rn. 25, BAGE 140, 231).
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d) Anders mag es liegen, wenn die Arbeitsleistung gerade in einem bestimmten Zeitraum vor dem Stichtag besonderen Wert hat. Das kann bei Saisonbetrieben der Fall sein, aber auch auf anderen branchen- oder betriebsbezogenen Besonderheiten beruhen. Möglich ist auch, dass eine Sonderzahlung an bis zu bestimmten Zeitpunkten eintretende Unternehmenserfolge anknüpft; in diesen Fällen ist eine zu bestimmten Stichtagen erfolgende Betrachtung oftmals zweckmäßig und nicht zu beanstanden (BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 15). Für solche besonderen Einflüsse ist hier jedoch nichts ersichtlich. Im Gegenteil spricht die Zuwendung von - bezogen auf die zurückgelegten Beschäftigungsmonate - anteiligen Sonderzahlungen an unterjährig eintretende Arbeitnehmer dafür, dass den Richtlinien die Vorstellung zugrunde liegt, die Sonderzahlung werde gleichmäßig im Lauf des Jahres als zusätzliches Entgelt für die laufende Arbeitsleistung verdient.
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e) Diesen Überlegungen entspricht die insolvenzrechtliche Einordnung von leistungsbezogenen Sonderzahlungen durch den Senat. Der Anspruch auf eine solche Sonderzuwendung entsteht danach regelmäßig während des Bezugszeitraums entsprechend der zurückgelegten Dauer („pro rata temporis“) und wird nur zu einem anderen Zeitpunkt insgesamt fällig. Insolvenzrechtlich sind arbeitsleistungsbezogene Sonderzuwendungen dem Zeitraum zuzuordnen, für den sie als Gegenleistung geschuldet sind: Soweit mit ihnen Arbeitsleistungen vergütet werden, die nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbracht wurden, handelt es sich um Masseforderungen. Soweit durch sie vor Verfahrenseröffnung erbrachte Arbeitsleistungen honoriert werden, liegen Insolvenzforderungen vor (BAG 14. November 2012 - 10 AZR 793/11 - Rn. 14, 20).
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f) An diesem Ergebnis ändert auch der Umstand nichts, dass § 14 MTV für die dort geregelten Ansprüche auf Sonderzahlung zulässigerweise einen unterjährigen Stichtag vorsieht, nämlich den 1. Dezember des Bezugsjahres.
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aa) Die Tarifvertragsparteien überschreiten den ihnen zustehenden Gestaltungsspielraum nicht, wenn sie Sonderzahlungen, die sowohl eine Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung darstellen als auch der Honorierung von Betriebstreue dienen, vom Bestand des Arbeitsverhältnisses an einem bestimmten Stichtag im Bezugszeitraum abhängig machen (vgl. zum TV Zuwendung: BAG 18. August 1999 - 10 AZR 424/98 - BAGE 92, 218). Ihr Gestaltungsspielraum ist dabei sowohl gegenüber den Betriebsparteien (vgl. zu Stichtagsregelungen außerhalb des Bezugszeitraums in Betriebsvereinbarungen: BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - BAGE 137, 300; 7. Juni 2011 - 1 AZR 807/09 -; 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 -) als auch gegenüber den einseitigen Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitgebers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (vgl. dazu BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 612/10 - BAGE 140, 231) erweitert (BAG 12. Dezember 2012 - 10 AZR 718/11 - Rn. 39 - 41).
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bb) Tarifvertragliche Regelungen sind zwar kein Maßstab für die Inhaltskontrolle (MüKoBGB/Basedow 6. Aufl. § 310 Rn. 104; Lingemann NZA 2002, 181, 188; Thüsing BB 2002, 2666, 2674; aA Däubler NZA 2001, 1329, 1334). Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen der Inhaltskontrolle nach § 307 ff. BGB jedoch nicht, soweit sie keine von den Tarifverträgen, Betriebs- und Dienstvereinbarungen abweichenden Regelungen oder diese Kollektivverträge lediglich ergänzende Regelungen vereinbaren (§ 310 Abs. 4 Satz 3 iVm. § 307 Abs. 3 BGB; vgl. BeckOK BGB/Becker Stand 1. November 2013 § 310 BGB Rn. 42). Im Streitfall weichen die Richtlinien zulasten der Arbeitnehmer von den Regelungen des Tarifvertrags ab und unterliegen deshalb als eigenständige Allgemeine Geschäftsbedingungen der uneingeschränkten Inhaltskontrolle. Während nach den Richtlinien eine Bindung ggf. bis weit in das auf das Bezugsjahr folgende Jahr vorgesehen ist, bindet der Tarifvertrag den Arbeitnehmer nur bis zum 1. Dezember des laufenden Jahres. Andererseits gewährt der Tarifvertrag einen Anspruch lediglich bei mindestens einjährigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses am 1. Dezember eines Jahres. Das Arbeitsverhältnis muss also spätestens am 1. Dezember des Vorjahres begonnen haben. Einen anteiligen Zahlungsanspruch bei unterjährigem Eintritt ins Arbeitsverhältnis gewährt der Tarifvertrag nicht, er sieht aber Ausnahmen von der Stichtagsregelung bei Verrentung vor. Der Tarifvertrag betont insgesamt wesentlich stärker den Gesichtspunkt der Betriebstreue, als es die Richtlinien tun: Während nach den Richtlinien ein Arbeitnehmer, der am 1. Dezember eintritt, einen Anspruch auf 1/12 des Novembergehaltes für das laufende Jahr erwirbt, besteht nach dem Tarifvertrag für einen solchen Arbeitnehmer selbst dann kein Anspruch, wenn er ein Jahr arbeitet und dann am 30. November des Folgejahres ausscheidet.
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5. Der Anspruch ist nicht durch den arbeitsvertraglichen Freiwilligkeitsvorbehalt ausgeschlossen. Dieser Vorbehalt ist unwirksam.
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a) Nach § 3 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags, der als Allgemeine Geschäftsbedingung anzusehen ist, bezieht sich der Freiwilligkeitsvorbehalt nicht nur auf Gratifikationen, sondern auf alle Leistungen, die nicht im Arbeitsvertrag oder durch „gültigen Tarifvertrag“ geregelt sind. Die Entstehung von Rechtsansprüchen soll generell ausgeschlossen sein. „Freies Ermessen“ bedeutet, dass der es Ausübende lediglich die - stets geltenden - allgemeinen Schranken der Rechtsausübung, insbesondere den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, die Willkür- und Maßregelungsverbote sowie den Grundsatz von Treu und Glauben zu beachten hat. Die Entscheidung muss sich nicht am Maßstab der Billigkeit ausrichten (vgl. BAG 4. Januar 2009 - 5 AZR 75/08 - Rn. 14, 17).
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b) Mit diesem Inhalt hält die Vertragsklausel der Inhaltskontrolle nicht stand. Ein Freiwilligkeitsvorbehalt, der alle zukünftigen Leistungen unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund erfasst, benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB und ist deshalb unwirksam. Ein solcher Freiwilligkeitsvorbehalt bezieht unzulässigerweise laufende Leistungen ein und verstößt sowohl gegen den in § 305b BGB bestimmten Vorrang der Individualabrede als auch gegen den allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass vertragliche Regelungen einzuhalten sind(BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 36 - 41, BAGE 139, 156; 16. Januar 2013 - 10 AZR 26/12 - Rn. 22; zustimmend Worzalla SAE 2012, 92; Preis/Sagan NZA 2012, 1077; kritisch Bauer/von Medem NZA 2012, 894; Niebling NJW 2013, 3011).
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c) Soweit die Gratifikation in der Gesamtzusage vom 30. September 2010 als „freiwillige, jederzeit widerrufliche Leistung“ bezeichnet wird, ändert das ebenfalls nichts an der Verpflichtung der Beklagten.
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II. Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 iVm. § 288 Abs. 1 BGB.
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Mikosch
Mestwerdt
Schmitz-Scholemann
R. Baschnagel
Petri
Tenor
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1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 7. Mai 2013 - 6 Sa 731/12 - aufgehoben.
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2. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 3. Juli 2012 - 11 Ca 13885/11 - wird in Höhe eines Betrags von 46.551,65 Euro zurückgewiesen.
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3. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
- 1
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Die Parteien streiten über Bonuszahlungen für die Jahre 2008 bis 2011.
- 2
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Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 1. April 2000 als außertariflicher Angestellter tätig, zuletzt in der Funktion eines Abteilungsdirektors. Seine monatliche Grundvergütung betrug im Juni 2011 6.887,63 Euro brutto, hinzu kamen weitere Vergütungsbestandteile. Bei der Beklagten handelt es sich um eine Bank in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts, bei der das Bayerische Personalvertretungsgesetz (BayPVG) Anwendung findet. Sie firmierte früher unter Bayerische Landesbank Girozentrale.
- 3
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Dem Arbeitsverhältnis lag zunächst ein Arbeitsvertrag vom 1. April 2000 zugrunde, in dem ein Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 in Bezug genommen war. Unter dem 1. Januar 2001 schlossen die Parteien einen neuen Arbeitsvertrag, der „an die Stelle des bisher geltenden Arbeitsvertrags“ treten sollte. Darin heißt es ua.:
-
„§ 4. Bezüge.
(1) Der Mitarbeiter erhält ein Jahresfestgehalt in Höhe von 140.070,00 DM bei einem Beschäftigungsgrad von 100 % bzw. entsprechend anteilig bei einem vereinbarten geringeren Beschäftigungsgrad. Die Auszahlung erfolgt in 12 gleichen Monatsraten. Für die Grundsätze des Vergütungssystems für die außertariflich Beschäftigten, insbesondere für die Teilbereiche Funktionseinwertung, Funktionsstufen, Gehaltsbänder und Jahresfestgehalt, gilt im Übrigen die entsprechende Dienstvereinbarung der Bayerischen Landesbank Girozentrale mit dem Gesamtpersonalrat in ihrer jeweils gültigen Fassung.
(2) Außerdem kann der Mitarbeiter als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch einen Bankbonus erhalten, dessen Höhe alljährlich auf Vorschlag des Vorstands vom Verwaltungsrat beschlossen wird. Der Bankbonus wird jeweils im Folgejahr für das vorangegangene Geschäftsjahr gezahlt. Ferner kann der Mitarbeiter als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch einen Leistungsbonus erhalten, der sich im Einzelnen nach seinen Leistungen im jeweils vorangegangenen Geschäftsjahr bestimmt. Berechnung, Zahlung, Kürzung und Rückzahlung des Bankbonus und des Leistungsbonus erfolgen im Übrigen nach der Vereinbarung über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten der Bayerischen Landesbank Girozentrale in ihrer jeweils gültigen Fassung.
Mit der Zahlung der laufenden Bezüge und eines etwaigen Bonus sind Überstunden/Mehrarbeit, Zuschläge und Zulagen für Schicht- und Nachtarbeit sowie Sonn- und Feiertagsarbeit abgegolten.
…
§ 9. Leistungen ohne Rechtsanspruch.
Auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, besteht auch nach wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch.“
- 4
-
Zum Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit des Klägers bestand eine zwischen der Beklagten und ihrem Gesamtpersonalrat geschlossene „Dienstvereinbarung über die Grundsätze des Vergütungssystems für die außertariflich Beschäftigten“ vom 26. Oktober 1999 (GrundsatzDV 1999). Darin heißt es ua.:
-
„5. Bonus
Zusätzlich zum Jahresfestgehalt können die in Nr. 1.1. genannten Beschäftigten einen Leistungsbonus, abhängig von der individuellen Leistung, sowie einen Bankbonus, abhängig vom Gesamtbankergebnis, erhalten. Einzelheiten zum Bonussystem und die Vergabe der Bonuszahlungen regelt eine gesonderte Vereinbarung.“
- 5
-
In der „Vereinbarung über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten der Bayerischen Landesbank Girozentrale“ vom 26. Oktober 1999 (BonusV 1999) heißt es ua.:
-
„2.
Leistungsbonus
Der Leistungsbonus ist eine freiwillige Jahresleistung der Bank, mit der die individuelle Leistung des Beschäftigten und sein Beitrag zur Erwirtschaftung des Betriebsergebnisses der Bank jeweils für ein Geschäftsjahr honoriert und seine Betriebsbindung gefestigt werden sollen.
Die Leistung des Beschäftigten beurteilt sich auf der Grundlage der mit ihm getroffenen Zielvereinbarung und anhand des Grades der Zielerreichung. Einzelheiten zur Zielvereinbarung zwischen dem Beschäftigten und der Führungskraft sind in der Vereinbarung zum FdZ-Prozess niedergelegt.
Die Höhe des individuellen Leistungsbonus errechnet sich aus dem Zielbonus multipliziert mit dem Leistungsfaktor. …
2.3
Budget
Im Rahmen der Ressourcenplanung legt der Vorstand für jeden Bereich jeweils ein Budget für die Vergabe des Leistungsbonus im Folgejahr fest (Planungsbudget). … Das Budget, das nach Ablauf des maßgeblichen Geschäftsjahres tatsächlich zur Auszahlung kommt (Auszahlungsbudget), kann vom jeweiligen Planungsbudget abweichen, wenn dies aufgrund der im jeweiligen Bereich erbrachten Leistungen und erzielten Ergebnisse angezeigt erscheint.
…
2.5
Auszahlungsgrundsätze
Der Leistungsbonus wird nur ausgezahlt, wenn und soweit die Ertragslage der Bank dies zulässt. Die Zahlung erfolgt rückwirkend für das vergangene Geschäftsjahr.“
- 6
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Sowohl die GrundsatzDV 1999 als auch die BonusV 1999 sind durch Dienstvereinbarungen vom 26. Oktober 2004 ersetzt worden.
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Ziffer 5 „Bonus“ der GrundsatzDV VarGeS 2004 lautet:
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„Zusätzlich zum Jahresfestgehalt können die in Nr. 2.1. BonusV [VarGeS 2004] genannten Beschäftigten einen Leistungsbonus sowie einen Bankbonus erhalten, soweit es die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank unter Berücksichtigung einer angemessenen Risikovorsorge, der Ausschüttung an die Anteilseigner bzw. der mit der Trägerschaft beliehenen Gesellschaft sowie einer angemessenen Rücklagenbildung gestattet. Einzelheiten zum Bonussystem und die Vergabe der Bonuszahlungen regelt eine gesonderte Vereinbarung.“
- 8
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Ziffer 3 „Leistungsbonus“ der BonusV VarGeS 2004 regelt ua.:
-
„Ein individueller Rechtsanspruch auf Auszahlung des Leistungsbonus entsteht mit der verbindlichen Festsetzung des Leistungsfaktors (3.3.) durch die zuständigen Vergabeberechtigten (3.4.), soweit die Auszahlung vom genehmigten Auszahlungsbudget (3.1.2.) gedeckt ist.“
- 9
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Weiter sind hier ua. folgende Regelungen enthalten:
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„3.1.3.
Ausschluss individueller Ansprüche
Die Festsetzung eines Planungs- bzw. Auszahlungsbudgets begründet keinen individuellen Rechtsanspruch auf Auszahlung eines Leistungsbonus.
…
3.5.
Auszahlungsgrundsätze
Ein Leistungsbonus wird nur ausgezahlt, wenn und soweit die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank dies zulässt.“
- 10
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Der Kläger erhielt für die Jahre 2001 bis 2006 jeweils im Folgejahr einen Leistungsbonus zwischen 11.135,27 Euro und 18.115,36 Euro. Ihm wurde dabei die Berechnung unter Berücksichtigung eines Zielbonusfaktors von 15,00 oder 20,00 % seines Jahresgrundgehaltes und seines Leistungsfaktors mitgeteilt. Der Leistungsfaktor war jeweils anhand der Erreichung der in einer Zielvereinbarung vereinbarten Ziele ermittelt worden. Ab dem Jahr 2004 enthielten die Schreiben den Hinweis, dass es sich um einen freiwilligen Leistungsbonus handele.
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Für das Jahr 2007 wurde - nachdem die Beklagte die BonusV VarGeS 2004 mit Wirkung zum 31. März 2007 gekündigt hatte - im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens am 4. Mai 2007 eine „Dienstvereinbarung über das Bonussystem für das Geschäftsjahr 2007“ geschlossen. Für dieses Jahr erhielt der Kläger einen „freiwilligen Jahresbonus“ in Höhe von 28.497,17 Euro, ohne dass die Berechnung näher aufgeschlüsselt wurde.
- 12
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Für das Jahr 2008 schlossen die Betriebsparteien unter dem 30. Oktober 2008 eine Dienstvereinbarung „Vergabemodus für den leistungsbezogenen Jahresbonus der außertariflich bezahlten Beschäftigten für das Geschäftsjahr 2008“ (DV Vergabemodus 2008). Darin heißt es ua.:
-
„1. Budget
Der Vorstand bestimmt nach der Aufstellung des Jahresabschlusses ein Bonusbudget. Das Budget richtet sich nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg der BayernLB.
2. Vergabe
Die individuelle Vergabe erfolgt im Rahmen des dem jeweiligen Geschäftsfeld/Geschäftsbereich zur Verfügung gestellten Budgets auf der Basis eines Orientierungsbonus (2.1.) und der Bewertung der individuellen Zielerreichung (2.2.) nach pflichtgemäßem Ermessen (2.3.) der jeweils zuständigen Führungskräfte.“
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Das Geschäftsjahr 2008 endete für die Beklagte mit einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro. Es kam in diesem Zusammenhang zur Zuführung neuen Eigenkapitals in Höhe von rund 10 Mrd. Euro bis in das Jahr 2009 hinein und einer staatlich garantierten Abschirmung bis zu einem Höchstbetrag von 4,8 Mrd. Euro. Die entsprechenden Beihilfen wurden von der Europäischen Kommission am 18. Dezember 2008 genehmigt. Am 19. Mai 2009 teilte der Vorstand den Mitarbeitern mit, man werde der Empfehlung des Verwaltungsrats Folge leisten und die leistungsorientierte Vergütung für das Jahr 2008 aussetzen. Dementsprechend ist eine Zahlung für das Jahr 2008 an den Kläger trotz vorhergehenden Abschlusses einer Zielvereinbarung und eines erreichten Leistungsfaktors von 1,2 nicht erfolgt.
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Unter dem 8. Januar 2009 wurde den Mitarbeitern mitgeteilt, dass das neue Vergütungssystem für AT-Mitarbeiter nicht zum 1. Januar 2009 eingeführt werden könne. Bis zur Neueinführung bleibe das Vergütungssystem VarGeS gültig. Zum Abschluss einer Dienstvereinbarung über Bonuszahlungen kam es für das Geschäftsjahr 2009, das mit einem Jahresfehlbetrag von 2,595 Mrd. Euro abgeschlossen wurde, nicht. Einen Leistungsbonus für das Jahr 2009 hat der Kläger trotz eines Leistungsfaktors von 1,1 nicht erhalten. Stattdessen teilte die Beklagte unter dem 7. April 2010 mit, dass für das Jahr 2010 wieder eine Gehaltsüberprüfungsrunde für AT-Mitarbeiter durchgeführt werde und als Ausgleich für besondere Belastung zusätzlich fünf Urlaubstage gewährt würden.
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Mit Wirkung ab 1. Januar 2010 haben die Betriebsparteien eine „Dienstvereinbarung über die Vergütung der außertariflich Beschäftigten der Bayerischen Landesbank“ vom 8. Dezember 2009 geschlossen (DV AT-Vergütung 2010); die GrundsatzDV VarGeS 2004 ist gleichzeitig außer Kraft getreten.
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In der DV AT-Vergütung 2010 heißt es ua.:
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„5.
Jahresfestgehalt
Das Jahresfestgehalt ist der Teil des Gesamtgehalts, auf den ein unwiderruflicher, unbedingter und unbefristeter Rechtsanspruch besteht.
…
6.
Variable Vergütung
Die Beschäftigten können als freiwillige Leistung eine variable Vergütung erhalten, mit der die individuelle Leistung eines Beschäftigten und sein Beitrag zum Ergebnis für ein Geschäftsjahr honoriert und seine Betriebsbindung gefestigt werden sollen.
Die variable Vergütung ergibt sich aus dem vom Vorstand bewilligten Budget und der Vergabeentscheidung auf der Grundlage der jeweiligen individuellen Leistungs- und Verhaltensbeurteilung. Es besteht kein individueller Rechtsanspruch auf Bewilligung eines Budgets und auf Gewährung einer individuellen Zahlung.
6.1
Budgets
Der Vorstand bestimmt alljährlich Budgets für die variable Vergütung für jeweils von ihm festzulegende Geschäftseinheiten der BayernLB. Die Budgets richten sich nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg (z. B. gemessen an EVA oder ΔEVA) und können auch auf Null festgesetzt werden.“
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Für das Geschäftsjahr 2010 ist mit dem Kläger eine Zielvereinbarung geschlossen und die Zielerreichung bewertet worden. Ein Leistungsfaktor wurde nicht festgesetzt. Die Zielerreichung entsprach der des Vorjahres.
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Unter dem 7. April 2011 teilte der Vorstand der Beklagten den Beschäftigten mit, dass die individuelle Leistung nach zwei Jahren ohne variable Vergütung für das Geschäftsjahr 2010 in Form einer variablen Vergütung wieder zusätzlich honoriert werden könne. Das Gesamtvolumen für die variable Vergütung betrage 25 Mio. Euro für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im In- und Ausland. Die Auszahlung werde im Juni erfolgen. Mit der Abrechnung Juni 2011 erhielt der Kläger eine als „var. Vergütung AT“ bezeichnete Zahlung in Höhe von 8.391,00 Euro brutto.
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Für das Geschäftsjahr 2011 wurde mit dem Kläger eine Zielvereinbarung abgeschossen und seine Zielerreichung beurteilt und mit „erfüllt“ bewertet. Als Orientierung für die variable Vergütung ist in der „Beurteilung & Potentialeinschätzung 2011“ ein Wert von 90 bis 110 % als Richtwert angegeben. Eine Bonuszahlung ist nicht erfolgt, nachdem der Vorstand entschieden hatte, für dieses Geschäftsjahr keine variable Vergütung auszuschütten.
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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe für die Jahre 2008 bis 2011 jeweils ein Bonus als individuell zugesagtes variables Entgelt zu. Insbesondere enthalte das Schreiben vom 27. Dezember 1999 eine eigenständige Regelung neben dem Arbeitsvertrag. Die standardisierten Klauselvorbehalte der Beklagten könnten dem Anspruch nicht entgegengehalten werden. Bei dem Leistungsbonus handele es sich um laufendes Arbeitsentgelt. Das Bonusversprechen setze und fördere Leistungsanreize; ein Freiwilligkeitsvorbehalt stehe dazu in Widerspruch. Die Dienstvereinbarungen hätten die unbedingt entstandenen Ansprüche nicht abändern können; der Versuch einer dienstvereinbarungsoffenen Gestaltung durch die Jeweiligkeitsklausel sei unzulässig. Den Betriebsparteien stehe es nicht zu, unbedingt entstandene, vertragliche Ansprüche zu verschlechtern oder gar entfallen zu lassen.
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Der Kläger hat zuletzt beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 77.111,21 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 16.192,77 Euro seit dem 15. April 2009, aus 18.729,32 Euro seit dem 15. April 2010, aus 18.733,34 Euro seit dem 15. April 2011 und aus 20.217,22 Euro seit dem 15. April 2012 zu zahlen.
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Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, die geltend gemachten Boni hätten vertraglich unter einem den Rechtsanspruch ausschließenden Freiwilligkeitsvorbehalt gestanden. Das Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 begründe keine Ansprüche, sondern fasse nur die wesentlichen Informationen zusammen. Die vertragliche Regelung verweise zudem auf die Berechnung der Boni nach dem jeweiligen Bonussystem. Die Dienstvereinbarungen betonten nicht allein die Freiwilligkeit, sondern auch den Vorbehalt der Ertragslage der Bank. Dieser Budgetvorbehalt stelle keine unangemessene Benachteiligung des Klägers dar. Von diesem Vorbehalt habe sie nach einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro im Geschäftsjahr 2008 unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen angemessen Gebrauch gemacht. Für das Jahr 2009 bestehe keine Rechtsgrundlage für eine Bonuszahlung, da mit dem Personalrat keine Vereinbarung über Bonuszahlungen getroffen worden sei. Für das Jahr 2010 sei der Bonusanspruch durch Zahlung von 8.391,00 Euro unter Beachtung des zur Verfügung gestellten Budgets erfüllt. Für das Jahr 2011 habe der Vorstand angesichts eines sich abzeichnenden negativen HGB-Ergebnisses in mittlerer dreistelliger Millionenhöhe, das sich in Höhe von 328 Mio. Euro realisiert habe, entschieden, keine variable Vergütung zu zahlen.
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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat diese Entscheidung auf die Berufung des Klägers abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Hinsichtlich der Jahre 2008 (zu I) und 2009 (zu II) hat der Kläger keinen Bonusanspruch. Für das Jahr 2010 ist der Anspruch des Klägers jedenfalls teilweise erfüllt (zu III 1). Im Übrigen kann der Klage mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung weder hinsichtlich des für das Jahr 2010 geltend gemachten höheren Bonusanspruchs (zu III 2) noch hinsichtlich des Jahres 2011 (zu IV) stattgegeben werden. Der Senat kann in der Sache mangels entsprechender Feststellungen insoweit nicht abschließend entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und teilweise zur Zurückweisung der Berufung gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts (§ 563 Abs. 3 ZPO), teilweise zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
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I. Dem Kläger steht für das Kalenderjahr 2008 kein Anspruch auf eine Bonuszahlung in der geltend gemachten Höhe von 19.431,33 Euro brutto nebst Zinsen zu.
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1. Es kann dahinstehen, wie § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vom 1. April 2000 iVm. dem Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 auszulegen ist. Dieser Arbeitsvertrag ist durch den nachfolgenden Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 abgelöst worden; eine Inbezugnahme des Zusageschreibens ist nicht mehr erfolgt.
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2. § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vom 1. Januar 2001 gewährt dem Kläger keinen unbedingten Anspruch auf Zahlung eines (Leistungs-)Bonus in bestimmter Höhe. Dies gilt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts unabhängig von der Wirksamkeit des sog. Freiwilligkeitsvorbehalts. Der Bonusanspruch ergibt sich vielmehr erst in Verbindung mit der DV Vergabemodus 2008 zu deren Bedingungen und erfordert eine Leistungsbestimmung durch die Beklagte nach billigem Ermessen (§ 315 BGB). Dies ergibt eine Auslegung der vertraglichen Regelungen.
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a) Der Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 ff. BGB. Dies steht zwischen den Parteien im Grundsatz nicht im Streit. Entgegen der Auffassung der Beklagten gilt dies auch für den sog. Freiwilligkeitsvorbehalt („als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch“). Auch bei diesem handelt es sich um eine Vertragsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB. Mit dieser von ihr gestellten Klausel will die Beklagte die vertraglichen Beziehungen der Parteien gestalten und sich ein einseitiges Recht zur Entscheidung über den Bonus vorbehalten. Selbst wenn die Klausel nur darauf zielte, die Entstehung einer betrieblichen Übung zu verhindern (was im Hinblick auf die gesonderte Regelung in § 9 des Arbeitsvertrags zweifelhaft erscheint), wäre ihr Sinn die Festlegung der Bedeutung eines späteren Erklärungsverhaltens bereits im Vertrag(vgl. dazu BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 31, BAGE 139, 156). Soweit der Senat in der Entscheidung vom 30. Juli 2008 (- 10 AZR 606/07 - Rn. 16, BAGE 127, 185) zunächst Zweifel daran geäußert hatte, ob es sich bei einer solchen Klausel um eine Vertragsbedingung iSv. § 305 BGB handelt, hat er später hieran nicht mehr festgehalten. Vielmehr wurden entsprechende Vertragsklauseln stets einer Prüfung am Maßstab des § 305 ff. BGB unterzogen (vgl. zB BAG 21. Januar 2009 - 10 AZR 219/08 - BAGE 129, 164; 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - BAGE 136, 294; 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - aaO; 13. November 2013 - 10 AZR 848/12 -).
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b) Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (st. Rspr., zB BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 15, BAGE 136, 294). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (st. Rspr., zB BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 19, BAGE 139, 156).
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Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt allerdings voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (st. Rspr., zB BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 20, BAGE 135, 239).
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c) Nach § 4 Abs. 2 Satz 3 des Arbeitsvertrags „kann“ der Kläger einen Leistungsbonus erhalten, der sich im Einzelnen nach seinen Leistungen im jeweils vorangegangenen Geschäftsjahr bestimmt. Der Wortlaut dieser Vertragsregelung lässt mehrere Deutungen zu. Denkbar ist, dass sich „kann“ auf die Entscheidungsfreiheit der Beklagten vor oder nach dem Geschäftsjahr bezieht, ob der Kläger überhaupt eine Leistung erhält. Hierauf deutet die weitere Formulierung „freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch“ hin (vgl. zur Bedeutung einer Bezeichnung als freiwillige Leistung: BAG 17. April 2013 - 10 AZR 281/12 - Rn. 16; 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 - Rn. 19), deren Rechtswirksamkeit zunächst dahingestellt bleiben kann. Ebenso lässt die Formulierung aber wegen des klaren Leistungsbezugs im Nachsatz jedenfalls nach § 305c Abs. 2 BGB eine Auslegung zu, nach der „kann“ lediglich zum Ausdruck bringen soll, dass der Leistungsbonus von den Leistungen des Arbeitnehmers abhängt und er bei guten Leistungen einen solchen erzielen kann, sonst aber nicht. In beiden Auslegungsvarianten legt der Vertrag selbst nicht fest, in welcher Höhe und nach welchen Bedingungen ein Bonus gegebenenfalls gezahlt wird. Vielmehr bedarf dies der Ausgestaltung und - falls die Ausgestaltung entsprechenden Spielraum lässt - einer abschließenden Leistungsbestimmung durch den Arbeitgeber. Ein Ausgestaltungsbedürfnis liegt im Übrigen auch wegen des Leistungsbezugs des Bonus nahe, da die Beurteilung von Leistungen regelmäßig über Zielvereinbarungen und Beurteilungssysteme erfolgt. Hinsichtlich der Ausgestaltung des Bonusanspruchs verweist § 4 Abs. 2 Satz 4 des Arbeitsvertrags dementsprechend dynamisch auf die bei der Beklagten bestehenden Dienstvereinbarungen über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten. Zwar gelten diese ohnehin normativ und zwingend im Arbeitsverhältnis (vgl. zB BAG 19. Mai 1992 - 1 AZR 417/91 - zu IV der Gründe; BVerwG 7. April 2008 - 6 PB 1.08 -; Richardi/Dörner/Weber/Weber Personalvertretungsrecht 4. Aufl. § 73 Rn. 21), der Hinweis macht für den Arbeitnehmer aber transparent, dass § 4 Abs. 2 Satz 3 des Vertrags das anwendbare Bonussystem nicht abschließend regelt. Er hat damit mehr als deklaratorische Bedeutung (vgl. dazu auch BAG 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 - Rn. 18). Die Bestimmung des Inhalts der Vertragsklausel in Satz 3 kann dementsprechend nicht ohne Beachtung des Satzes 4 erfolgen. Erst aus dem gesamten Inhalt des § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags und den Bestimmungen der anwendbaren Dienstvereinbarung ergibt sich, nach welchen Bedingungen sich im jeweiligen Geschäftsjahr die variable Vergütungskomponente für außertarifliche Angestellte bestimmt.
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d) Für das Kalenderjahr 2008 sah § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. der DV Vergabemodus 2008 einen Anspruch auf einen (einheitlichen) Bonus nach § 315 BGB vor.
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aa) Für das Kalenderjahr 2008 war die DV Vergabemodus 2008 maßgeblich. Die vorher geltenden BonusV 1999, BonusV VarGeS 2004 und der Einigungsstellenspruch für das Kalenderjahr 2007 sind für das Kalenderjahr 2008 durch die DV Vergabemodus 2008 abgelöst worden und haben keine Rechtswirkungen mehr entfaltet (sog. Ablösungsprinzip; st. Rspr., vgl. BAG 20. März 2013 - 10 AZR 636/11 - Rn. 38 mwN).
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bb) Die DV Vergabemodus 2008 legt keinen individuellen Leistungsbonus fest, sondern bestimmt die Kriterien, nach denen ein solcher vergeben wird. Ein Anspruch setzt danach die Festsetzung eines Bonusbudgets durch den Vorstand nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg der Beklagten voraus (Ziff. 1 DV Vergabemodus 2008). Die individuelle Vergabe erfolgt auf Grundlage eines Orientierungsbonus, dh. einem bestimmten Prozentsatz des individuellen Jahresfestgehalts, abhängig von Funktionsstufen, und der Bewertung der individuellen Zielerreichung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls (Ziff. 2 DV Vergabemodus 2008). Im Grundsatz entspricht dies dem System der vorhergehenden BonusV 1999 und BonusV VarGeS 2004. Der Leistungsbonus nach der BonusV 1999 errechnete sich aus einem Zielbonus, dh. einem bestimmten Prozentsatz vom Jahresgrundgehalt, und dem aufgrund der Beurteilung des Erreichens der vereinbarten Ziele festgestellten Leistungsfaktor und hing davon ab, dass von der Beklagten nach der Ertragslage ein Budget zur Verfügung gestellt wurde (Ziff. 2.3 und Ziff. 2.5 BonusV 1999). Ähnliches sah die BonusV VarGeS 2004 (dort Ziff. 3.1.2, 3.3.5, 3.5) vor. Im Unterschied zu den vorhergehenden Bonusregelungen differenziert die DV Vergabemodus 2008 allerdings nicht mehr zwischen dem sog. Bankbonus und dem sog. Leistungsbonus. Vielmehr sind die für beide Boni im Kern maßgeblichen Faktoren, nämlich einerseits die Ertragslage der Bank (Bankbonus) und andererseits die individuelle Leistung (Leistungsbonus), zu einem Bonus zusammengefasst worden, bei dessen Bemessung sich beide Elemente wiederfinden. Auch in den vorhergehenden Regelungen richtete sich der Leistungsbonus nicht ausschließlich nach der individuellen Leistung, sondern für die Zurverfügungstellung des jeweiligen Budgets war auch die Ertragslage der Beklagten maßgeblich. In der DV Vergabemodus 2008 fließen diese Faktoren ineinander und sind im Rahmen der anzustellenden Ermessensausübung gemeinsam zu berücksichtigen.
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cc) Gemäß Ziff. 1 der DV Vergabemodus 2008 bestimmt der Vorstand nach Aufstellung des Jahresabschlusses ein Bonusbudget. Die Dienstvereinbarung überlässt damit der Arbeitgeberin abhängig vom betriebswirtschaftlichen Erfolg der Bank ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht iSv. § 315 BGB. Dies ist zulässig, da weder im Vertrag bereits die Höhe des Bonusanspruchs festgelegt war noch die Betriebsparteien die Größenordnung des zu verteilenden Bonusvolumens selbst festlegen müssen (BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - Rn. 25, BAGE 139, 296; 28. November 1989 - 3 AZR 118/88 - BAGE 63, 267; vgl. auch zur Festlegung der Bemessungsgrundlage für die Tantieme eines Geschäftsführers durch die Gesellschaft: BGH 9. Mai 1994 - II ZR 128/93 -). Die Leistungsbestimmung hat nach der gesetzlichen Regelung mangels abweichender Anhaltspunkte nach billigem Ermessen zu erfolgen (BAG 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 21; 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - Rn. 26, aaO; vgl. auch 11. Dezember 2013 - 10 AZR 364/13 - Rn. 27). Auf der Grundlage des Budgets erfolgt die Bonusvergabe dann anhand eines in der Dienstvereinbarung grundsätzlich vorgegebenen Orientierungsbonus (Ziff. 2.1) und der Bewertung der individuellen Zielerreichung (Ziff. 2.2). Es hat eine Entscheidung über die Bonusvergabe nach „pflichtgemäßem Ermessen“, dh. eine abschließende Leistungsbestimmung nach § 315 BGB zu erfolgen (Ziff. 2.3).
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e) Eine Bonusregelung in dieser Ausgestaltung begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
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aa) Die Arbeitsvertragsparteien müssen - auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen - die Ausgestaltung einer Bonusregelung nicht abschließend festlegen, sondern können beispielsweise auf die Regelungen einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung verweisen (vgl. zB die Fallgestaltungen in: BAG 20. März 2013 - 10 AZR 636/11 -; 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - BAGE 139, 296; 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - BAGE 137, 300). Bezugnahmeklauseln, auch dynamische, sind im Arbeitsrecht weit verbreitet. Sie entsprechen einer üblichen Regelungstechnik und dienen den Interessen beider Parteien eines auf die Zukunft gerichteten Arbeitsverhältnisses. Eine dynamische Verweisung auf andere Regelungswerke führt für sich genommen nicht zur Intransparenz der Regelung iSv. § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 2 BGB (BAG 21. November 2012 - 4 AZR 85/11 - Rn. 35; 23. März 2011 - 10 AZR 831/09 - Rn. 26 [jeweils zur Bezugnahme auf tarifliche Regelungen]). Dies schließt ein, dass die Arbeitsvertragsparteien ihre vertraglichen Absprachen dahin gehend gestalten können, dass sie der Abänderung durch betriebliche Normen unterliegen (BAG 21. August 2013 - 5 AZR 581/11 - Rn. 47; 5. März 2013 - 1 AZR 417/12 - Rn. 60). Die dynamische Verweisung auf ein anderes betriebliches Regelungswerk enthält auch keinen Änderungsvorbehalt iSd. § 308 Nr. 4 BGB; die Beklagte kann die bei ihr anwendbaren Dienstvereinbarungen nicht einseitig ändern oder umgestalten (vgl. auch BAG 21. November 2012 - 4 AZR 85/11 - Rn. 43).
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bb) Die DV Vergabemodus 2008 enthält keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen und unterliegt somit gemäß § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB nicht der Kontrolle nach § 305 ff. BGB. Allerdings gibt es auch für die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien Binnenschranken. Die Betriebsparteien sind gemäß Art. 68 BayPVG an die Grundsätze von Recht und Billigkeit gebunden; dies erstreckt sich auf die geltende Rechtsordnung, die das Arbeitsverhältnis gestaltet und auf dieses einwirkt (BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - Rn. 20 f., BAGE 137, 300 [zu § 75 BetrVG]). Auch danach begegnet die DV Vergabemodus 2008 grundsätzlich - abgesehen von der hier nicht maßgeblichen Bindungsklausel in Ziff. 3 (vgl. dazu BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - aaO; 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 -) - keinen Bedenken. Insbesondere wurde der Beklagten nicht das Recht vorbehalten, dem Arbeitnehmer bereits verdiente Vergütung zu entziehen oder einseitig einzelvertragliche Ansprüche zu beseitigen. Vielmehr wird der Bonusanspruch - wie im Arbeitsvertrag vorgesehen - durch die jeweilige Dienstvereinbarung ausgestaltet und die erforderliche Leistungsbestimmung durch den Arbeitgeber näher konkretisiert. Ebenso wenig haben die Betriebsparteien damit die Grenzen des Mitbestimmungsrechts nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4, Art. 73 Abs. 1 BayPVG überschritten.
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cc) Soweit der im Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 enthaltene „Freiwilligkeitsvorbehalt“ so verstanden werden könnte, dass dem Arbeitgeber damit entgegen den Regelungen der DV Vergabemodus 2008 ein hiervon unabhängiges Recht zur Entscheidung über die Gewährung des Bonus zugebilligt wird, wäre dieser Vorbehalt schon wegen Verstoß gegen die Grundsätze der unmittelbar und zwingenden Wirkung von Dienstvereinbarungen (vgl. zB BAG 19. Mai 1992 - 1 AZR 417/91 - zu IV der Gründe; BVerwG 7. April 2008 - 6 PB 1.08 -; Richardi/Dörner/Weber/Weber § 73 Rn. 21) unwirksam.
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f) Der Anspruch des Klägers auf Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen ist erloschen (§ 362 BGB). Die Beklagte hat den Leistungsbonus für das Jahr 2008 ermessensfehlerfrei auf „Null“ festgesetzt und damit den Anspruch des Klägers erfüllt. Die getroffene Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB).
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aa) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 26, BAGE 139, 283; 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 31, BAGE 135, 239; 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40; 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80). Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (vgl. BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B II 3 b aa der Gründe). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, hat der Bestimmungsberechtigte zu tragen (vgl. BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 90, BAGE 135, 128; BGH 5. Juli 2005 - X ZR 60/04 - zu II 2 c aa der Gründe mwN, BGHZ 163, 321). Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (vgl. BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 28; BGH 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, BGHZ 174, 48).
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bb) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB(vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 624/06 - Rn. 29). Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten (BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B IV 1 der Gründe). Das Landesarbeitsgericht hat die gebotene gerichtliche Kontrolle der Leistungsbestimmung - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - nicht vorgenommen. Im Streitfall kann der Senat die Entscheidung selbst treffen, weil alle maßgeblichen Tatsachen feststehen (vgl. BAG 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 47).
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cc) Die von der Beklagten vorgenommene Leistungsbestimmung für das Jahr 2008 wird den gesetzlichen Vorgaben gerecht. Die Leistungsbestimmung ergab sich, wie dargelegt, im Kern aus der DV Vergabemodus 2008. Die Festsetzung des Bonus auf „Null“ trotz Erreichung vereinbarter persönlicher Ziele könnte bei einem negativen Ergebnis der Bank im Rahmen „normaler“ Schwankungsbreiten zwar billigem Ermessen iSv. § 315 Abs. 1 BGB widersprechen; für das Geschäftsjahr 2008 haben aber besonders gewichtige, außergewöhnliche Umstände vorgelegen, die ausnahmsweise die Festsetzung des Leistungsbonus auf „Null“ gerechtfertigt haben. Die Beklagte hat das Geschäftsjahr mit einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro abgeschlossen. Stabilisiert werden konnte sie nur durch Zuführung von Eigenkapital in Höhe von rund 10 Mrd. Euro und durch eine staatlich garantierte Abschirmung des Asset-Backed-Securities-Portfolios bis zu einem Höchstbetrag von 4,8 Mrd. Euro als genehmigte Beihilfe. Dies zeigt, dass sich im Geschäftsjahr 2008 nicht nur die im Arbeitsvertrag und der DV Vergabemodus 2008 vorausgesetzten und vom Arbeitgeber gegebenenfalls selbst zu tragenden Risiken einer normalen negativen Geschäftsentwicklung verwirklicht haben. Es bestand deshalb eine Ausnahmesituation, die es auch unter Berücksichtigung des Leistungsfaktors des Klägers von 1,2 nicht unangemessen erscheinen lässt, dass die Beklagte den Leistungsbonus auf „Null“ festgesetzt hat.
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II. Auch für das Jahr 2009 hat der Kläger keinen Anspruch auf einen Bonus in der geltend gemachten Höhe von 18.729,32 Euro brutto nebst Zinsen.
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1. Allerdings bestand entgegen der Auffassung der Beklagten auch für das Geschäftsjahr 2009 dem Grunde nach ein Bonusanspruch gemäß § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. Ziff. 5 GrundsatzDV VarGeS 2004.
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a) Für das Jahr 2009 haben die Betriebsparteien keine Dienstvereinbarung über die variable Vergütung geschlossen. Die Geltungsdauer der DV Vergabemodus 2008 war auf dieses Geschäftsjahr beschränkt. Normative Anwendung fand hingegen die GrundsatzDV VarGeS 2004, wonach die Beschäftigten zusätzlich zum Jahresfestgehalt einen Leistungsbonus sowie einen Bankbonus erhalten können, soweit es die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank gestattet (dort Ziff. 5). Insofern bestand auch für dieses Geschäftsjahr eine personalvertretungsrechtliche Grundlage für einen entsprechenden Anspruch; dies wurde auch gegenüber den Beschäftigten kommuniziert (vgl. Ziff. 1 der Intranet-Mitteilung vom 8. Januar 2009). Dass es an einer näheren Ausgestaltung durch eine gesonderte Bonus-Dienstvereinbarung fehlte, ist letztlich unerheblich; die wesentlichen ermessensleitenden Faktoren sind in Ziff. 5 der GrundsatzDV VarGeS 2004 festgelegt.
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b) Es kann dahinstehen, ob Ziff. 5 GrundsatzDV VarGeS 2004 der Beklagten die Möglichkeit eröffnet hätte („können die … Beschäftigten … erhalten“), für ein Geschäftsjahr von vornherein keine leistungsorientierte Vergütung zu zahlen und dieses Vergütungsmodell trotz vertraglicher Regelungen wie in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags des Klägers „auszusetzen“. Dies hat die Beklagte für das Geschäftsjahr 2009 nicht getan. Vielmehr hat sie gegenüber den außertariflichen Mitarbeitern durch Intranet-Mitteilung vom 8. Januar 2009 erklärt, dass ein neues Vergütungssystem nicht rechtzeitig eingeführt werden konnte und deshalb bis zu einer Neuregelung das „Vergütungssystem VarGeS gültig“ bleibe. Diese Erklärung konnte nur so verstanden werden, dass dem Grunde nach ein Bonusanspruch nach dem bisherigen Modell besteht. Insbesondere aber hat die Beklagte mit dem Kläger wie in den Vorjahren eine Zielvereinbarung geschlossen, ohne zu erkennen zu geben, dass die Erreichung der vereinbarten Ziele keine Relevanz mehr für seine Vergütung habe. Auch diesem Handeln konnte vor dem Hintergrund der vertraglichen Regelungen der Parteien nur die Bedeutung beigemessen werden, dass die Beklagte auch für das Geschäftsjahr 2009 an dem leistungsorientierten Vergütungsbestandteil festhält und von dessen Anreizwirkung Gebrauch macht (vgl. zur Bedeutung spezifischer Leistungsanreize: BAG 16. Januar 2013 - 10 AZR 26/12 - Rn. 30). Dem entspricht die Bewertung der Zielerreichung durch den Vorgesetzten einschließlich der Festlegung eines Leistungsfaktors. Mit dem Abschluss der Zielvereinbarung konnte der Kläger im Hinblick auf die Regelung seines Arbeitsvertrags deshalb davon ausgehen, dass die Beklagte auch für das Jahr 2009 unabhängig vom Bestehen einer BonusV unter Berücksichtigung der von ihm erbrachten Leistungen und der wirtschaftlichen Lage der Bank nach billigem Ermessen über seinen Bonusanspruch entscheiden wird.
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c) Der Freiwilligkeitsvorbehalt in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags steht dem nicht entgegen. Er benachteiligt, unabhängig von der Frage eines Verstoßes gegen die unmittelbare und zwingende Wirkung von Dienstvereinbarungen (vgl. oben zu I 2 e cc), den Kläger unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB.
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aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB angemessen zu berücksichtigen(BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 33, BAGE 139, 156; 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 39 f.; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 33 f., BAGE 118, 22). Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.
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bb) Der Vorbehalt, es handele sich um eine „Leistung ohne Rechtsanspruch“, ist weder zeitlich noch inhaltlich auf bestimmte Konstellationen beschränkt. Vielmehr will sich die Beklagte offenbar das Recht vorbehalten, über den Leistungsbonus unabhängig von späteren Entwicklungen frei zu entscheiden.
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(1) Damit könnte der Vorbehalt auch spätere Individualabreden iSv. § 305b BGB über den Bonusanspruch erfassen; jedenfalls lässt § 305c Abs. 2 BGB eine solche Auslegung zu. Der Vorbehalt kann schon deshalb keinen Bestand haben (BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 38 f., BAGE 139, 156).
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(2) Darüber hinaus benachteiligt ein Freiwilligkeitsvorbehalt den Arbeitnehmer unangemessen, wenn er dem Arbeitgeber das Recht zubilligt, trotz Abschluss einer vergütungsorientierten Zielvereinbarung nach Ablauf der Beurteilungsperiode frei darüber zu entscheiden, ob eine Vergütungszahlung erfolgt oder nicht. Mit Abschluss einer Zielvereinbarung, die Vergütungsbezug hat, setzt der Arbeitgeber Leistungsanreize für den Arbeitnehmer und bestimmt damit, wie aus seiner Sicht die Arbeitsleistung in einer bestimmten Periode durch den Arbeitnehmer optimal erbracht werden soll. Die in Aussicht gestellte erfolgsabhängige Vergütung steht damit im Gegenleistungsverhältnis; sie ist Teil der Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung des Arbeitnehmers (BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - Rn. 25, BAGE 137, 300; 12. Dezember 2007 - 10 AZR 97/07 - Rn. 25, BAGE 125, 147). Dies wird - unabhängig von der Wirksamkeit der Regelung (vgl. dazu BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 15, BAGE 135, 250) - auch aus § 4 Abs. 2 Satz 5 des Arbeitsvertrags deutlich, wonach mit der Zahlung eines etwaigen Bonus auch Überstunden/Mehrarbeit sowie bestimmte Zuschläge und Zulagen abgegolten sein sollen. Mit diesem Gegenleistungscharakter ist es nicht zu vereinbaren, wenn sich der Arbeitgeber das Recht vorbehält, trotz erbrachter Arbeitsleistung und auch dann, wenn der Arbeitnehmer die vereinbarten Ziele erreicht, den Vergütungsanspruch entfallen zu lassen und nicht, wie hier, nach billigem Ermessen darüber entscheiden zu müssen (BAG 14. November 2012 - 10 AZR 783/11 - Rn. 40, BAGE 143, 292; 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 43).
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2. Die Beklagte hat den Leistungsbonus aber für das Jahr 2009 ermessensfehlerfrei auf „Null“ festgesetzt und damit den Anspruch des Klägers erfüllt. Die getroffene Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB).
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Das Geschäftsjahr 2009 hat die Beklagte mit einem Jahresfehlbetrag von 2,595 Mrd. Euro abgeschlossen. Erst Ende März des Jahres 2009 wurde die Rekapitalisierung durch den Freistaat Bayern mit einer Rücklagenzuführung von 4 Mrd. Euro abgeschlossen. Im Januar 2009 wurde aus dem Sonderfond Finanzmarktstabilisierung (SoFFin) eine garantierte Anleihe über 5 Mrd. Euro gegeben. Trotz der vorzeitigen Rückgabe des Garantierahmens zum 16. Oktober 2009 lag damit weiter eine Situation vor, die eine Festsetzung des Leistungsbonus auf „Null“ auch unter Berücksichtigung der Leistungen des Klägers zuließ.
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III. Für das Kalenderjahr 2010 hat der Kläger einen Bonusanspruch in Höhe von 18.733,34 Euro brutto geltend gemacht. Diesen hat die Beklagte in Höhe von 8.391,00 Euro brutto erfüllt. Ob damit der Bonusanspruch des Klägers für dieses Geschäftsjahr vollständig erfüllt ist, steht nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch nicht fest.
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1. Maßgeblich für das Jahr 2010 war § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. der DV AT-Vergütung 2010. Im Grundsatz entsprechen die Regelungen in Ziff. 6 dieser Dienstvereinbarung dem Modell der Vorjahre. Die Höhe der variablen Vergütung ergibt sich aus dem vom Vorstand bewilligten Budget und der Vergabeentscheidung auf der Grundlage der jeweiligen individuellen Leistungs- und Verhaltensbeurteilung (Ziff. 6 Abs. 2 Satz 1). Für das Jahr 2010 hat der Vorstand der Beklagten ein Budget von 25 Mio. Euro für die in- und ausländischen Beschäftigten der Beklagten zur Verfügung gestellt. Dies wurde den Beschäftigten unter dem 7. April 2011 im Intranet mitgeteilt und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Gesamtvolumen dazu diene, die individuelle Leistung für das Geschäftsjahr 2010 angemessen in Form einer variablen Vergütung zusätzlich honorieren zu können. Dementsprechend wurde die Zahlung in Höhe von 8.391,00 Euro brutto in der Gehaltsabrechnung des Klägers für Juni 2011 als „var. Vergütung AT“ ausgewiesen. Damit war für ihn eindeutig erkennbar, dass es sich um eine Bonuszahlung für seine erbrachten Leistungen handelte. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts bedurfte es keiner weiteren Leistungs- oder Tilgungsbestimmung durch die Beklagte, da nach der DV AT-Vergütung 2010 nur noch ein einheitlicher Bonusanspruch bestand, auf den die Zahlung erfolgte. Damit hatte die Beklagte den Bonusanspruch des Klägers für das Jahr 2010 vor Klageerhebung mindestens teilweise erfüllt und dessen Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts ist in Höhe von 8.391,00 Euro brutto nebst Zinsen zurückzuweisen.
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2. Ob der Bonusanspruch für das Geschäftsjahr 2010 mit dieser Zahlung in vollem Umfang erfüllt ist oder ob dem Kläger noch ein weiter gehender Bonusanspruch zusteht, steht noch nicht fest.
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a) Die für die Angemessenheit der Leistungsbestimmung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. oben zu I 2 f aa) hat sich hinsichtlich der Höhe des Bonus bisher lediglich auf die von ihr erbrachte Zahlung und die Entscheidung des Vorstands zum Bonusbudget berufen. Der Kläger hat die Angemessenheit der Leistungsbestimmung mindestens konkludent bestritten; er meint, nach der „Beurteilung & Potentialeinschätzung 2011“, wonach er seine Ziele „erfüllt“ habe, stehe ihm ein höherer Betrag zu. Das Landesarbeitsgericht hat - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - hierzu keine weiteren Feststellungen getroffen. Dies wird es nachzuholen und zu überprüfen haben, ob die Leistungsbestimmung nach den og. Grundsätzen billigem Ermessen entsprach. Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, wird es die Leistungsbestimmung durch Urteil vorzunehmen haben (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB; vgl. dazu zB BAG 11. Dezember 2013 - 10 AZR 364/13 - Rn. 32 ff.).
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b) Die Beklagte wird in diesem Zusammenhang darzulegen haben, inwieweit das Budget vom Vorstand nach den Grundsätzen billigen Ermessens festgesetzt wurde. Zwar besteht nach Ziff. 6 Abs. 2 Satz 2 DV AT-Vergütung 2010 kein individueller Rechtsanspruch auf Bewilligung eines Budgets oder auf Gewährung einer individuellen Zahlung. Dies kann jedoch nur die Bedeutung haben, dass in den Fällen kein Rechtsanspruch auf die Festsetzung eines Budgets und eine individuelle Zahlung besteht, in denen die wirtschaftliche Lage, wie beispielsweise in den Jahren 2008 und 2009, unter Beachtung der Grundsätze billigen Ermessens eine solche Bewilligung nicht zulässt oder die individuellen Leistungen eine solche nicht rechtfertigen. Bei ihren Darlegungen wird die Beklagte zu berücksichtigen haben, dass die Bonusregelung, anders als noch in den BonusV 1999 und BonusV VarGes 2004, nicht mehr zwischen dem rein ertragsorientierten Bankbonus und dem schwerpunktmäßig an der individuellen Leistung anknüpfenden Leistungsbonus unterscheidet. Das Budget muss daher in Abhängigkeit von der Ertragslage eine Größenordnung erreichen, die diesen Leistungsbezug beachtet und ausreicht, die durch Abschluss von Zielvereinbarungen angestrebten und tatsächlich erbrachten Leistungen angemessen zu honorieren. Darüber hinaus wird die Beklagte im Hinblick auf die konkrete Vergabeentscheidung (Ziff. 6.2 DV AT-Vergütung 2010) darzulegen haben, von welchem Richtwert und welchem Prozentsatz in der Bandbreite des vom Kläger erreichten Ergebnisses („erfüllt“ 90 bis 110 %) sie ausgegangen ist bzw. welche sonstigen Ermessenserwägungen sie angestellt hat.
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c) Sollte das Landesarbeitsgericht dem Kläger einen weiteren Bonus für das Jahr 2010 zusprechen, wird es zu beachten haben, dass bisher nicht erkennbar ist, woraus sich ein Zinsanspruch ab dem 15. April 2011 ergeben soll. Weder der Arbeitsvertrag noch die DV AT-Vergütung 2010 sehen eine Fälligkeit zu diesem Zeitpunkt vor. Ziff. 6.2.2 Abs. 2 DV AT-Vergütung 2010 spricht - unabhängig von der Wirksamkeit der Stichtagsregelung - eher für eine Fälligkeit Ende Juni des Folgejahres. Dementsprechend ist die Zahlung von 8.391,00 Euro brutto auch mit der Junivergütung erfolgt.
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IV. Ob dem Kläger für das Jahr 2011 ein Bonus in der geforderten Höhe von 20.217,22 Euro brutto nebst Zinsen zusteht, steht nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ebenfalls noch nicht fest.
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Für das Jahr 2011 fand wiederum die DV AT-Vergütung 2010 Anwendung. Ob die Entscheidung der Beklagten, in diesem Kalenderjahr keinen Bonus zu zahlen, billigem Ermessen entsprach, bedarf noch weiterer Aufklärung. Die Beklagte hat sich bisher lediglich darauf berufen, der Vorstand habe kein Budget zur Verfügung gestellt, da das Geschäftsjahr 2011 mit einem HGB-Verlust von 328 Mio. Euro abgeschlossen worden sei. Es erscheint zweifelhaft, ob dies ausreicht, um einen Bonusanspruch zu verneinen. Wie dargelegt sind nach der DV AT-Vergütung 2010 sowohl die Leistung des Arbeitnehmers als auch die Ertragslage der Bank bei der Leistungsbestimmung zu berücksichtigen. Das vom Vorstand festzusetzende Budget muss deshalb in Abhängigkeit von der Ertragslage eine Größenordnung erreichen, die den Leistungsbezug des Bonussystems beachtet und ausreicht, die durch Abschluss von Zielvereinbarungen angestrebten und tatsächlich erbrachten Leistungen angemessen zu honorieren. Die Leistungsbestimmung entspricht in einem solchen Fall regelmäßig nur dann billigem Ermessen, wenn vereinbarte und erreichte persönliche Ziele ihren angemessenen Ausdruck in dem festgelegten Leistungsbonus finden. Deshalb kommt, wenn der Arbeitnehmer die Ziele erreicht, nur in Ausnahmefällen eine Festsetzung des Bonus auf „Null“ in Betracht (BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 679/12 - Rn. 21; 20. März 2013 - 10 AZR 8/12 - Rn. 20, 37; 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 49). Eine solche Ausnahmesituation, wie sie in den Jahren 2008 und 2009 bestanden hat, ist für das Jahr 2011 bisher nicht ersichtlich. Es spricht deshalb manches dafür, dass die Leistungsbestimmung für diesen Zeitraum nicht billigem Ermessen entsprach. Das Landesarbeitsgericht wird den Parteien Gelegenheit zu geben haben, hierzu ergänzend vorzutragen. Gegebenenfalls wird es selbst die Leistungsbestimmung vorzunehmen haben (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB).
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Mikosch
W. Reinfelder
Mestwerdt
Rudolph
D. Schumann
(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.
(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.
(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.
(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.
(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.
(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.
(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.
(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.
Institutsvergütungsverordnung - InstitutsVergV 2014 | § 4 Ausrichtung an der Strategie des Instituts
Die Vergütungsstrategie und die Vergütungssysteme müssen auf die Erreichung der Ziele ausgerichtet sein, die in den Geschäfts- und Risikostrategien des jeweiligen Instituts niedergelegt sind. Dabei ist auch die Unternehmenskultur zu berücksichtigen. Die Vergütungsparameter müssen sich an den Strategien ausrichten und das Erreichen der strategischen Ziele unterstützen.
(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.
(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.
(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.
Tenor
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1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 7. Mai 2013 - 6 Sa 731/12 - aufgehoben.
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2. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 3. Juli 2012 - 11 Ca 13885/11 - wird in Höhe eines Betrags von 46.551,65 Euro zurückgewiesen.
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3. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten über Bonuszahlungen für die Jahre 2008 bis 2011.
- 2
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Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 1. April 2000 als außertariflicher Angestellter tätig, zuletzt in der Funktion eines Abteilungsdirektors. Seine monatliche Grundvergütung betrug im Juni 2011 6.887,63 Euro brutto, hinzu kamen weitere Vergütungsbestandteile. Bei der Beklagten handelt es sich um eine Bank in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts, bei der das Bayerische Personalvertretungsgesetz (BayPVG) Anwendung findet. Sie firmierte früher unter Bayerische Landesbank Girozentrale.
- 3
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Dem Arbeitsverhältnis lag zunächst ein Arbeitsvertrag vom 1. April 2000 zugrunde, in dem ein Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 in Bezug genommen war. Unter dem 1. Januar 2001 schlossen die Parteien einen neuen Arbeitsvertrag, der „an die Stelle des bisher geltenden Arbeitsvertrags“ treten sollte. Darin heißt es ua.:
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„§ 4. Bezüge.
(1) Der Mitarbeiter erhält ein Jahresfestgehalt in Höhe von 140.070,00 DM bei einem Beschäftigungsgrad von 100 % bzw. entsprechend anteilig bei einem vereinbarten geringeren Beschäftigungsgrad. Die Auszahlung erfolgt in 12 gleichen Monatsraten. Für die Grundsätze des Vergütungssystems für die außertariflich Beschäftigten, insbesondere für die Teilbereiche Funktionseinwertung, Funktionsstufen, Gehaltsbänder und Jahresfestgehalt, gilt im Übrigen die entsprechende Dienstvereinbarung der Bayerischen Landesbank Girozentrale mit dem Gesamtpersonalrat in ihrer jeweils gültigen Fassung.
(2) Außerdem kann der Mitarbeiter als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch einen Bankbonus erhalten, dessen Höhe alljährlich auf Vorschlag des Vorstands vom Verwaltungsrat beschlossen wird. Der Bankbonus wird jeweils im Folgejahr für das vorangegangene Geschäftsjahr gezahlt. Ferner kann der Mitarbeiter als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch einen Leistungsbonus erhalten, der sich im Einzelnen nach seinen Leistungen im jeweils vorangegangenen Geschäftsjahr bestimmt. Berechnung, Zahlung, Kürzung und Rückzahlung des Bankbonus und des Leistungsbonus erfolgen im Übrigen nach der Vereinbarung über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten der Bayerischen Landesbank Girozentrale in ihrer jeweils gültigen Fassung.
Mit der Zahlung der laufenden Bezüge und eines etwaigen Bonus sind Überstunden/Mehrarbeit, Zuschläge und Zulagen für Schicht- und Nachtarbeit sowie Sonn- und Feiertagsarbeit abgegolten.
…
§ 9. Leistungen ohne Rechtsanspruch.
Auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, besteht auch nach wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch.“
- 4
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Zum Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit des Klägers bestand eine zwischen der Beklagten und ihrem Gesamtpersonalrat geschlossene „Dienstvereinbarung über die Grundsätze des Vergütungssystems für die außertariflich Beschäftigten“ vom 26. Oktober 1999 (GrundsatzDV 1999). Darin heißt es ua.:
-
„5. Bonus
Zusätzlich zum Jahresfestgehalt können die in Nr. 1.1. genannten Beschäftigten einen Leistungsbonus, abhängig von der individuellen Leistung, sowie einen Bankbonus, abhängig vom Gesamtbankergebnis, erhalten. Einzelheiten zum Bonussystem und die Vergabe der Bonuszahlungen regelt eine gesonderte Vereinbarung.“
- 5
-
In der „Vereinbarung über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten der Bayerischen Landesbank Girozentrale“ vom 26. Oktober 1999 (BonusV 1999) heißt es ua.:
-
„2.
Leistungsbonus
Der Leistungsbonus ist eine freiwillige Jahresleistung der Bank, mit der die individuelle Leistung des Beschäftigten und sein Beitrag zur Erwirtschaftung des Betriebsergebnisses der Bank jeweils für ein Geschäftsjahr honoriert und seine Betriebsbindung gefestigt werden sollen.
Die Leistung des Beschäftigten beurteilt sich auf der Grundlage der mit ihm getroffenen Zielvereinbarung und anhand des Grades der Zielerreichung. Einzelheiten zur Zielvereinbarung zwischen dem Beschäftigten und der Führungskraft sind in der Vereinbarung zum FdZ-Prozess niedergelegt.
Die Höhe des individuellen Leistungsbonus errechnet sich aus dem Zielbonus multipliziert mit dem Leistungsfaktor. …
2.3
Budget
Im Rahmen der Ressourcenplanung legt der Vorstand für jeden Bereich jeweils ein Budget für die Vergabe des Leistungsbonus im Folgejahr fest (Planungsbudget). … Das Budget, das nach Ablauf des maßgeblichen Geschäftsjahres tatsächlich zur Auszahlung kommt (Auszahlungsbudget), kann vom jeweiligen Planungsbudget abweichen, wenn dies aufgrund der im jeweiligen Bereich erbrachten Leistungen und erzielten Ergebnisse angezeigt erscheint.
…
2.5
Auszahlungsgrundsätze
Der Leistungsbonus wird nur ausgezahlt, wenn und soweit die Ertragslage der Bank dies zulässt. Die Zahlung erfolgt rückwirkend für das vergangene Geschäftsjahr.“
- 6
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Sowohl die GrundsatzDV 1999 als auch die BonusV 1999 sind durch Dienstvereinbarungen vom 26. Oktober 2004 ersetzt worden.
- 7
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Ziffer 5 „Bonus“ der GrundsatzDV VarGeS 2004 lautet:
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„Zusätzlich zum Jahresfestgehalt können die in Nr. 2.1. BonusV [VarGeS 2004] genannten Beschäftigten einen Leistungsbonus sowie einen Bankbonus erhalten, soweit es die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank unter Berücksichtigung einer angemessenen Risikovorsorge, der Ausschüttung an die Anteilseigner bzw. der mit der Trägerschaft beliehenen Gesellschaft sowie einer angemessenen Rücklagenbildung gestattet. Einzelheiten zum Bonussystem und die Vergabe der Bonuszahlungen regelt eine gesonderte Vereinbarung.“
- 8
-
Ziffer 3 „Leistungsbonus“ der BonusV VarGeS 2004 regelt ua.:
-
„Ein individueller Rechtsanspruch auf Auszahlung des Leistungsbonus entsteht mit der verbindlichen Festsetzung des Leistungsfaktors (3.3.) durch die zuständigen Vergabeberechtigten (3.4.), soweit die Auszahlung vom genehmigten Auszahlungsbudget (3.1.2.) gedeckt ist.“
- 9
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Weiter sind hier ua. folgende Regelungen enthalten:
-
„3.1.3.
Ausschluss individueller Ansprüche
Die Festsetzung eines Planungs- bzw. Auszahlungsbudgets begründet keinen individuellen Rechtsanspruch auf Auszahlung eines Leistungsbonus.
…
3.5.
Auszahlungsgrundsätze
Ein Leistungsbonus wird nur ausgezahlt, wenn und soweit die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank dies zulässt.“
- 10
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Der Kläger erhielt für die Jahre 2001 bis 2006 jeweils im Folgejahr einen Leistungsbonus zwischen 11.135,27 Euro und 18.115,36 Euro. Ihm wurde dabei die Berechnung unter Berücksichtigung eines Zielbonusfaktors von 15,00 oder 20,00 % seines Jahresgrundgehaltes und seines Leistungsfaktors mitgeteilt. Der Leistungsfaktor war jeweils anhand der Erreichung der in einer Zielvereinbarung vereinbarten Ziele ermittelt worden. Ab dem Jahr 2004 enthielten die Schreiben den Hinweis, dass es sich um einen freiwilligen Leistungsbonus handele.
- 11
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Für das Jahr 2007 wurde - nachdem die Beklagte die BonusV VarGeS 2004 mit Wirkung zum 31. März 2007 gekündigt hatte - im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens am 4. Mai 2007 eine „Dienstvereinbarung über das Bonussystem für das Geschäftsjahr 2007“ geschlossen. Für dieses Jahr erhielt der Kläger einen „freiwilligen Jahresbonus“ in Höhe von 28.497,17 Euro, ohne dass die Berechnung näher aufgeschlüsselt wurde.
- 12
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Für das Jahr 2008 schlossen die Betriebsparteien unter dem 30. Oktober 2008 eine Dienstvereinbarung „Vergabemodus für den leistungsbezogenen Jahresbonus der außertariflich bezahlten Beschäftigten für das Geschäftsjahr 2008“ (DV Vergabemodus 2008). Darin heißt es ua.:
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„1. Budget
Der Vorstand bestimmt nach der Aufstellung des Jahresabschlusses ein Bonusbudget. Das Budget richtet sich nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg der BayernLB.
2. Vergabe
Die individuelle Vergabe erfolgt im Rahmen des dem jeweiligen Geschäftsfeld/Geschäftsbereich zur Verfügung gestellten Budgets auf der Basis eines Orientierungsbonus (2.1.) und der Bewertung der individuellen Zielerreichung (2.2.) nach pflichtgemäßem Ermessen (2.3.) der jeweils zuständigen Führungskräfte.“
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Das Geschäftsjahr 2008 endete für die Beklagte mit einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro. Es kam in diesem Zusammenhang zur Zuführung neuen Eigenkapitals in Höhe von rund 10 Mrd. Euro bis in das Jahr 2009 hinein und einer staatlich garantierten Abschirmung bis zu einem Höchstbetrag von 4,8 Mrd. Euro. Die entsprechenden Beihilfen wurden von der Europäischen Kommission am 18. Dezember 2008 genehmigt. Am 19. Mai 2009 teilte der Vorstand den Mitarbeitern mit, man werde der Empfehlung des Verwaltungsrats Folge leisten und die leistungsorientierte Vergütung für das Jahr 2008 aussetzen. Dementsprechend ist eine Zahlung für das Jahr 2008 an den Kläger trotz vorhergehenden Abschlusses einer Zielvereinbarung und eines erreichten Leistungsfaktors von 1,2 nicht erfolgt.
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Unter dem 8. Januar 2009 wurde den Mitarbeitern mitgeteilt, dass das neue Vergütungssystem für AT-Mitarbeiter nicht zum 1. Januar 2009 eingeführt werden könne. Bis zur Neueinführung bleibe das Vergütungssystem VarGeS gültig. Zum Abschluss einer Dienstvereinbarung über Bonuszahlungen kam es für das Geschäftsjahr 2009, das mit einem Jahresfehlbetrag von 2,595 Mrd. Euro abgeschlossen wurde, nicht. Einen Leistungsbonus für das Jahr 2009 hat der Kläger trotz eines Leistungsfaktors von 1,1 nicht erhalten. Stattdessen teilte die Beklagte unter dem 7. April 2010 mit, dass für das Jahr 2010 wieder eine Gehaltsüberprüfungsrunde für AT-Mitarbeiter durchgeführt werde und als Ausgleich für besondere Belastung zusätzlich fünf Urlaubstage gewährt würden.
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Mit Wirkung ab 1. Januar 2010 haben die Betriebsparteien eine „Dienstvereinbarung über die Vergütung der außertariflich Beschäftigten der Bayerischen Landesbank“ vom 8. Dezember 2009 geschlossen (DV AT-Vergütung 2010); die GrundsatzDV VarGeS 2004 ist gleichzeitig außer Kraft getreten.
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In der DV AT-Vergütung 2010 heißt es ua.:
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„5.
Jahresfestgehalt
Das Jahresfestgehalt ist der Teil des Gesamtgehalts, auf den ein unwiderruflicher, unbedingter und unbefristeter Rechtsanspruch besteht.
…
6.
Variable Vergütung
Die Beschäftigten können als freiwillige Leistung eine variable Vergütung erhalten, mit der die individuelle Leistung eines Beschäftigten und sein Beitrag zum Ergebnis für ein Geschäftsjahr honoriert und seine Betriebsbindung gefestigt werden sollen.
Die variable Vergütung ergibt sich aus dem vom Vorstand bewilligten Budget und der Vergabeentscheidung auf der Grundlage der jeweiligen individuellen Leistungs- und Verhaltensbeurteilung. Es besteht kein individueller Rechtsanspruch auf Bewilligung eines Budgets und auf Gewährung einer individuellen Zahlung.
6.1
Budgets
Der Vorstand bestimmt alljährlich Budgets für die variable Vergütung für jeweils von ihm festzulegende Geschäftseinheiten der BayernLB. Die Budgets richten sich nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg (z. B. gemessen an EVA oder ΔEVA) und können auch auf Null festgesetzt werden.“
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Für das Geschäftsjahr 2010 ist mit dem Kläger eine Zielvereinbarung geschlossen und die Zielerreichung bewertet worden. Ein Leistungsfaktor wurde nicht festgesetzt. Die Zielerreichung entsprach der des Vorjahres.
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Unter dem 7. April 2011 teilte der Vorstand der Beklagten den Beschäftigten mit, dass die individuelle Leistung nach zwei Jahren ohne variable Vergütung für das Geschäftsjahr 2010 in Form einer variablen Vergütung wieder zusätzlich honoriert werden könne. Das Gesamtvolumen für die variable Vergütung betrage 25 Mio. Euro für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im In- und Ausland. Die Auszahlung werde im Juni erfolgen. Mit der Abrechnung Juni 2011 erhielt der Kläger eine als „var. Vergütung AT“ bezeichnete Zahlung in Höhe von 8.391,00 Euro brutto.
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Für das Geschäftsjahr 2011 wurde mit dem Kläger eine Zielvereinbarung abgeschossen und seine Zielerreichung beurteilt und mit „erfüllt“ bewertet. Als Orientierung für die variable Vergütung ist in der „Beurteilung & Potentialeinschätzung 2011“ ein Wert von 90 bis 110 % als Richtwert angegeben. Eine Bonuszahlung ist nicht erfolgt, nachdem der Vorstand entschieden hatte, für dieses Geschäftsjahr keine variable Vergütung auszuschütten.
- 20
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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe für die Jahre 2008 bis 2011 jeweils ein Bonus als individuell zugesagtes variables Entgelt zu. Insbesondere enthalte das Schreiben vom 27. Dezember 1999 eine eigenständige Regelung neben dem Arbeitsvertrag. Die standardisierten Klauselvorbehalte der Beklagten könnten dem Anspruch nicht entgegengehalten werden. Bei dem Leistungsbonus handele es sich um laufendes Arbeitsentgelt. Das Bonusversprechen setze und fördere Leistungsanreize; ein Freiwilligkeitsvorbehalt stehe dazu in Widerspruch. Die Dienstvereinbarungen hätten die unbedingt entstandenen Ansprüche nicht abändern können; der Versuch einer dienstvereinbarungsoffenen Gestaltung durch die Jeweiligkeitsklausel sei unzulässig. Den Betriebsparteien stehe es nicht zu, unbedingt entstandene, vertragliche Ansprüche zu verschlechtern oder gar entfallen zu lassen.
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Der Kläger hat zuletzt beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 77.111,21 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 16.192,77 Euro seit dem 15. April 2009, aus 18.729,32 Euro seit dem 15. April 2010, aus 18.733,34 Euro seit dem 15. April 2011 und aus 20.217,22 Euro seit dem 15. April 2012 zu zahlen.
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Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, die geltend gemachten Boni hätten vertraglich unter einem den Rechtsanspruch ausschließenden Freiwilligkeitsvorbehalt gestanden. Das Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 begründe keine Ansprüche, sondern fasse nur die wesentlichen Informationen zusammen. Die vertragliche Regelung verweise zudem auf die Berechnung der Boni nach dem jeweiligen Bonussystem. Die Dienstvereinbarungen betonten nicht allein die Freiwilligkeit, sondern auch den Vorbehalt der Ertragslage der Bank. Dieser Budgetvorbehalt stelle keine unangemessene Benachteiligung des Klägers dar. Von diesem Vorbehalt habe sie nach einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro im Geschäftsjahr 2008 unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen angemessen Gebrauch gemacht. Für das Jahr 2009 bestehe keine Rechtsgrundlage für eine Bonuszahlung, da mit dem Personalrat keine Vereinbarung über Bonuszahlungen getroffen worden sei. Für das Jahr 2010 sei der Bonusanspruch durch Zahlung von 8.391,00 Euro unter Beachtung des zur Verfügung gestellten Budgets erfüllt. Für das Jahr 2011 habe der Vorstand angesichts eines sich abzeichnenden negativen HGB-Ergebnisses in mittlerer dreistelliger Millionenhöhe, das sich in Höhe von 328 Mio. Euro realisiert habe, entschieden, keine variable Vergütung zu zahlen.
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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat diese Entscheidung auf die Berufung des Klägers abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Hinsichtlich der Jahre 2008 (zu I) und 2009 (zu II) hat der Kläger keinen Bonusanspruch. Für das Jahr 2010 ist der Anspruch des Klägers jedenfalls teilweise erfüllt (zu III 1). Im Übrigen kann der Klage mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung weder hinsichtlich des für das Jahr 2010 geltend gemachten höheren Bonusanspruchs (zu III 2) noch hinsichtlich des Jahres 2011 (zu IV) stattgegeben werden. Der Senat kann in der Sache mangels entsprechender Feststellungen insoweit nicht abschließend entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und teilweise zur Zurückweisung der Berufung gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts (§ 563 Abs. 3 ZPO), teilweise zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
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I. Dem Kläger steht für das Kalenderjahr 2008 kein Anspruch auf eine Bonuszahlung in der geltend gemachten Höhe von 19.431,33 Euro brutto nebst Zinsen zu.
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1. Es kann dahinstehen, wie § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vom 1. April 2000 iVm. dem Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 auszulegen ist. Dieser Arbeitsvertrag ist durch den nachfolgenden Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 abgelöst worden; eine Inbezugnahme des Zusageschreibens ist nicht mehr erfolgt.
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2. § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vom 1. Januar 2001 gewährt dem Kläger keinen unbedingten Anspruch auf Zahlung eines (Leistungs-)Bonus in bestimmter Höhe. Dies gilt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts unabhängig von der Wirksamkeit des sog. Freiwilligkeitsvorbehalts. Der Bonusanspruch ergibt sich vielmehr erst in Verbindung mit der DV Vergabemodus 2008 zu deren Bedingungen und erfordert eine Leistungsbestimmung durch die Beklagte nach billigem Ermessen (§ 315 BGB). Dies ergibt eine Auslegung der vertraglichen Regelungen.
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a) Der Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 ff. BGB. Dies steht zwischen den Parteien im Grundsatz nicht im Streit. Entgegen der Auffassung der Beklagten gilt dies auch für den sog. Freiwilligkeitsvorbehalt („als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch“). Auch bei diesem handelt es sich um eine Vertragsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB. Mit dieser von ihr gestellten Klausel will die Beklagte die vertraglichen Beziehungen der Parteien gestalten und sich ein einseitiges Recht zur Entscheidung über den Bonus vorbehalten. Selbst wenn die Klausel nur darauf zielte, die Entstehung einer betrieblichen Übung zu verhindern (was im Hinblick auf die gesonderte Regelung in § 9 des Arbeitsvertrags zweifelhaft erscheint), wäre ihr Sinn die Festlegung der Bedeutung eines späteren Erklärungsverhaltens bereits im Vertrag(vgl. dazu BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 31, BAGE 139, 156). Soweit der Senat in der Entscheidung vom 30. Juli 2008 (- 10 AZR 606/07 - Rn. 16, BAGE 127, 185) zunächst Zweifel daran geäußert hatte, ob es sich bei einer solchen Klausel um eine Vertragsbedingung iSv. § 305 BGB handelt, hat er später hieran nicht mehr festgehalten. Vielmehr wurden entsprechende Vertragsklauseln stets einer Prüfung am Maßstab des § 305 ff. BGB unterzogen (vgl. zB BAG 21. Januar 2009 - 10 AZR 219/08 - BAGE 129, 164; 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - BAGE 136, 294; 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - aaO; 13. November 2013 - 10 AZR 848/12 -).
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b) Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (st. Rspr., zB BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 15, BAGE 136, 294). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (st. Rspr., zB BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 19, BAGE 139, 156).
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Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt allerdings voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (st. Rspr., zB BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 20, BAGE 135, 239).
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c) Nach § 4 Abs. 2 Satz 3 des Arbeitsvertrags „kann“ der Kläger einen Leistungsbonus erhalten, der sich im Einzelnen nach seinen Leistungen im jeweils vorangegangenen Geschäftsjahr bestimmt. Der Wortlaut dieser Vertragsregelung lässt mehrere Deutungen zu. Denkbar ist, dass sich „kann“ auf die Entscheidungsfreiheit der Beklagten vor oder nach dem Geschäftsjahr bezieht, ob der Kläger überhaupt eine Leistung erhält. Hierauf deutet die weitere Formulierung „freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch“ hin (vgl. zur Bedeutung einer Bezeichnung als freiwillige Leistung: BAG 17. April 2013 - 10 AZR 281/12 - Rn. 16; 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 - Rn. 19), deren Rechtswirksamkeit zunächst dahingestellt bleiben kann. Ebenso lässt die Formulierung aber wegen des klaren Leistungsbezugs im Nachsatz jedenfalls nach § 305c Abs. 2 BGB eine Auslegung zu, nach der „kann“ lediglich zum Ausdruck bringen soll, dass der Leistungsbonus von den Leistungen des Arbeitnehmers abhängt und er bei guten Leistungen einen solchen erzielen kann, sonst aber nicht. In beiden Auslegungsvarianten legt der Vertrag selbst nicht fest, in welcher Höhe und nach welchen Bedingungen ein Bonus gegebenenfalls gezahlt wird. Vielmehr bedarf dies der Ausgestaltung und - falls die Ausgestaltung entsprechenden Spielraum lässt - einer abschließenden Leistungsbestimmung durch den Arbeitgeber. Ein Ausgestaltungsbedürfnis liegt im Übrigen auch wegen des Leistungsbezugs des Bonus nahe, da die Beurteilung von Leistungen regelmäßig über Zielvereinbarungen und Beurteilungssysteme erfolgt. Hinsichtlich der Ausgestaltung des Bonusanspruchs verweist § 4 Abs. 2 Satz 4 des Arbeitsvertrags dementsprechend dynamisch auf die bei der Beklagten bestehenden Dienstvereinbarungen über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten. Zwar gelten diese ohnehin normativ und zwingend im Arbeitsverhältnis (vgl. zB BAG 19. Mai 1992 - 1 AZR 417/91 - zu IV der Gründe; BVerwG 7. April 2008 - 6 PB 1.08 -; Richardi/Dörner/Weber/Weber Personalvertretungsrecht 4. Aufl. § 73 Rn. 21), der Hinweis macht für den Arbeitnehmer aber transparent, dass § 4 Abs. 2 Satz 3 des Vertrags das anwendbare Bonussystem nicht abschließend regelt. Er hat damit mehr als deklaratorische Bedeutung (vgl. dazu auch BAG 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 - Rn. 18). Die Bestimmung des Inhalts der Vertragsklausel in Satz 3 kann dementsprechend nicht ohne Beachtung des Satzes 4 erfolgen. Erst aus dem gesamten Inhalt des § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags und den Bestimmungen der anwendbaren Dienstvereinbarung ergibt sich, nach welchen Bedingungen sich im jeweiligen Geschäftsjahr die variable Vergütungskomponente für außertarifliche Angestellte bestimmt.
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d) Für das Kalenderjahr 2008 sah § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. der DV Vergabemodus 2008 einen Anspruch auf einen (einheitlichen) Bonus nach § 315 BGB vor.
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aa) Für das Kalenderjahr 2008 war die DV Vergabemodus 2008 maßgeblich. Die vorher geltenden BonusV 1999, BonusV VarGeS 2004 und der Einigungsstellenspruch für das Kalenderjahr 2007 sind für das Kalenderjahr 2008 durch die DV Vergabemodus 2008 abgelöst worden und haben keine Rechtswirkungen mehr entfaltet (sog. Ablösungsprinzip; st. Rspr., vgl. BAG 20. März 2013 - 10 AZR 636/11 - Rn. 38 mwN).
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bb) Die DV Vergabemodus 2008 legt keinen individuellen Leistungsbonus fest, sondern bestimmt die Kriterien, nach denen ein solcher vergeben wird. Ein Anspruch setzt danach die Festsetzung eines Bonusbudgets durch den Vorstand nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg der Beklagten voraus (Ziff. 1 DV Vergabemodus 2008). Die individuelle Vergabe erfolgt auf Grundlage eines Orientierungsbonus, dh. einem bestimmten Prozentsatz des individuellen Jahresfestgehalts, abhängig von Funktionsstufen, und der Bewertung der individuellen Zielerreichung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls (Ziff. 2 DV Vergabemodus 2008). Im Grundsatz entspricht dies dem System der vorhergehenden BonusV 1999 und BonusV VarGeS 2004. Der Leistungsbonus nach der BonusV 1999 errechnete sich aus einem Zielbonus, dh. einem bestimmten Prozentsatz vom Jahresgrundgehalt, und dem aufgrund der Beurteilung des Erreichens der vereinbarten Ziele festgestellten Leistungsfaktor und hing davon ab, dass von der Beklagten nach der Ertragslage ein Budget zur Verfügung gestellt wurde (Ziff. 2.3 und Ziff. 2.5 BonusV 1999). Ähnliches sah die BonusV VarGeS 2004 (dort Ziff. 3.1.2, 3.3.5, 3.5) vor. Im Unterschied zu den vorhergehenden Bonusregelungen differenziert die DV Vergabemodus 2008 allerdings nicht mehr zwischen dem sog. Bankbonus und dem sog. Leistungsbonus. Vielmehr sind die für beide Boni im Kern maßgeblichen Faktoren, nämlich einerseits die Ertragslage der Bank (Bankbonus) und andererseits die individuelle Leistung (Leistungsbonus), zu einem Bonus zusammengefasst worden, bei dessen Bemessung sich beide Elemente wiederfinden. Auch in den vorhergehenden Regelungen richtete sich der Leistungsbonus nicht ausschließlich nach der individuellen Leistung, sondern für die Zurverfügungstellung des jeweiligen Budgets war auch die Ertragslage der Beklagten maßgeblich. In der DV Vergabemodus 2008 fließen diese Faktoren ineinander und sind im Rahmen der anzustellenden Ermessensausübung gemeinsam zu berücksichtigen.
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cc) Gemäß Ziff. 1 der DV Vergabemodus 2008 bestimmt der Vorstand nach Aufstellung des Jahresabschlusses ein Bonusbudget. Die Dienstvereinbarung überlässt damit der Arbeitgeberin abhängig vom betriebswirtschaftlichen Erfolg der Bank ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht iSv. § 315 BGB. Dies ist zulässig, da weder im Vertrag bereits die Höhe des Bonusanspruchs festgelegt war noch die Betriebsparteien die Größenordnung des zu verteilenden Bonusvolumens selbst festlegen müssen (BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - Rn. 25, BAGE 139, 296; 28. November 1989 - 3 AZR 118/88 - BAGE 63, 267; vgl. auch zur Festlegung der Bemessungsgrundlage für die Tantieme eines Geschäftsführers durch die Gesellschaft: BGH 9. Mai 1994 - II ZR 128/93 -). Die Leistungsbestimmung hat nach der gesetzlichen Regelung mangels abweichender Anhaltspunkte nach billigem Ermessen zu erfolgen (BAG 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 21; 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - Rn. 26, aaO; vgl. auch 11. Dezember 2013 - 10 AZR 364/13 - Rn. 27). Auf der Grundlage des Budgets erfolgt die Bonusvergabe dann anhand eines in der Dienstvereinbarung grundsätzlich vorgegebenen Orientierungsbonus (Ziff. 2.1) und der Bewertung der individuellen Zielerreichung (Ziff. 2.2). Es hat eine Entscheidung über die Bonusvergabe nach „pflichtgemäßem Ermessen“, dh. eine abschließende Leistungsbestimmung nach § 315 BGB zu erfolgen (Ziff. 2.3).
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e) Eine Bonusregelung in dieser Ausgestaltung begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
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aa) Die Arbeitsvertragsparteien müssen - auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen - die Ausgestaltung einer Bonusregelung nicht abschließend festlegen, sondern können beispielsweise auf die Regelungen einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung verweisen (vgl. zB die Fallgestaltungen in: BAG 20. März 2013 - 10 AZR 636/11 -; 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - BAGE 139, 296; 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - BAGE 137, 300). Bezugnahmeklauseln, auch dynamische, sind im Arbeitsrecht weit verbreitet. Sie entsprechen einer üblichen Regelungstechnik und dienen den Interessen beider Parteien eines auf die Zukunft gerichteten Arbeitsverhältnisses. Eine dynamische Verweisung auf andere Regelungswerke führt für sich genommen nicht zur Intransparenz der Regelung iSv. § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 2 BGB (BAG 21. November 2012 - 4 AZR 85/11 - Rn. 35; 23. März 2011 - 10 AZR 831/09 - Rn. 26 [jeweils zur Bezugnahme auf tarifliche Regelungen]). Dies schließt ein, dass die Arbeitsvertragsparteien ihre vertraglichen Absprachen dahin gehend gestalten können, dass sie der Abänderung durch betriebliche Normen unterliegen (BAG 21. August 2013 - 5 AZR 581/11 - Rn. 47; 5. März 2013 - 1 AZR 417/12 - Rn. 60). Die dynamische Verweisung auf ein anderes betriebliches Regelungswerk enthält auch keinen Änderungsvorbehalt iSd. § 308 Nr. 4 BGB; die Beklagte kann die bei ihr anwendbaren Dienstvereinbarungen nicht einseitig ändern oder umgestalten (vgl. auch BAG 21. November 2012 - 4 AZR 85/11 - Rn. 43).
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bb) Die DV Vergabemodus 2008 enthält keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen und unterliegt somit gemäß § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB nicht der Kontrolle nach § 305 ff. BGB. Allerdings gibt es auch für die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien Binnenschranken. Die Betriebsparteien sind gemäß Art. 68 BayPVG an die Grundsätze von Recht und Billigkeit gebunden; dies erstreckt sich auf die geltende Rechtsordnung, die das Arbeitsverhältnis gestaltet und auf dieses einwirkt (BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - Rn. 20 f., BAGE 137, 300 [zu § 75 BetrVG]). Auch danach begegnet die DV Vergabemodus 2008 grundsätzlich - abgesehen von der hier nicht maßgeblichen Bindungsklausel in Ziff. 3 (vgl. dazu BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - aaO; 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 -) - keinen Bedenken. Insbesondere wurde der Beklagten nicht das Recht vorbehalten, dem Arbeitnehmer bereits verdiente Vergütung zu entziehen oder einseitig einzelvertragliche Ansprüche zu beseitigen. Vielmehr wird der Bonusanspruch - wie im Arbeitsvertrag vorgesehen - durch die jeweilige Dienstvereinbarung ausgestaltet und die erforderliche Leistungsbestimmung durch den Arbeitgeber näher konkretisiert. Ebenso wenig haben die Betriebsparteien damit die Grenzen des Mitbestimmungsrechts nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4, Art. 73 Abs. 1 BayPVG überschritten.
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cc) Soweit der im Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 enthaltene „Freiwilligkeitsvorbehalt“ so verstanden werden könnte, dass dem Arbeitgeber damit entgegen den Regelungen der DV Vergabemodus 2008 ein hiervon unabhängiges Recht zur Entscheidung über die Gewährung des Bonus zugebilligt wird, wäre dieser Vorbehalt schon wegen Verstoß gegen die Grundsätze der unmittelbar und zwingenden Wirkung von Dienstvereinbarungen (vgl. zB BAG 19. Mai 1992 - 1 AZR 417/91 - zu IV der Gründe; BVerwG 7. April 2008 - 6 PB 1.08 -; Richardi/Dörner/Weber/Weber § 73 Rn. 21) unwirksam.
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f) Der Anspruch des Klägers auf Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen ist erloschen (§ 362 BGB). Die Beklagte hat den Leistungsbonus für das Jahr 2008 ermessensfehlerfrei auf „Null“ festgesetzt und damit den Anspruch des Klägers erfüllt. Die getroffene Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB).
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aa) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 26, BAGE 139, 283; 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 31, BAGE 135, 239; 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40; 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80). Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (vgl. BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B II 3 b aa der Gründe). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, hat der Bestimmungsberechtigte zu tragen (vgl. BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 90, BAGE 135, 128; BGH 5. Juli 2005 - X ZR 60/04 - zu II 2 c aa der Gründe mwN, BGHZ 163, 321). Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (vgl. BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 28; BGH 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, BGHZ 174, 48).
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bb) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB(vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 624/06 - Rn. 29). Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten (BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B IV 1 der Gründe). Das Landesarbeitsgericht hat die gebotene gerichtliche Kontrolle der Leistungsbestimmung - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - nicht vorgenommen. Im Streitfall kann der Senat die Entscheidung selbst treffen, weil alle maßgeblichen Tatsachen feststehen (vgl. BAG 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 47).
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cc) Die von der Beklagten vorgenommene Leistungsbestimmung für das Jahr 2008 wird den gesetzlichen Vorgaben gerecht. Die Leistungsbestimmung ergab sich, wie dargelegt, im Kern aus der DV Vergabemodus 2008. Die Festsetzung des Bonus auf „Null“ trotz Erreichung vereinbarter persönlicher Ziele könnte bei einem negativen Ergebnis der Bank im Rahmen „normaler“ Schwankungsbreiten zwar billigem Ermessen iSv. § 315 Abs. 1 BGB widersprechen; für das Geschäftsjahr 2008 haben aber besonders gewichtige, außergewöhnliche Umstände vorgelegen, die ausnahmsweise die Festsetzung des Leistungsbonus auf „Null“ gerechtfertigt haben. Die Beklagte hat das Geschäftsjahr mit einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro abgeschlossen. Stabilisiert werden konnte sie nur durch Zuführung von Eigenkapital in Höhe von rund 10 Mrd. Euro und durch eine staatlich garantierte Abschirmung des Asset-Backed-Securities-Portfolios bis zu einem Höchstbetrag von 4,8 Mrd. Euro als genehmigte Beihilfe. Dies zeigt, dass sich im Geschäftsjahr 2008 nicht nur die im Arbeitsvertrag und der DV Vergabemodus 2008 vorausgesetzten und vom Arbeitgeber gegebenenfalls selbst zu tragenden Risiken einer normalen negativen Geschäftsentwicklung verwirklicht haben. Es bestand deshalb eine Ausnahmesituation, die es auch unter Berücksichtigung des Leistungsfaktors des Klägers von 1,2 nicht unangemessen erscheinen lässt, dass die Beklagte den Leistungsbonus auf „Null“ festgesetzt hat.
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II. Auch für das Jahr 2009 hat der Kläger keinen Anspruch auf einen Bonus in der geltend gemachten Höhe von 18.729,32 Euro brutto nebst Zinsen.
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1. Allerdings bestand entgegen der Auffassung der Beklagten auch für das Geschäftsjahr 2009 dem Grunde nach ein Bonusanspruch gemäß § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. Ziff. 5 GrundsatzDV VarGeS 2004.
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a) Für das Jahr 2009 haben die Betriebsparteien keine Dienstvereinbarung über die variable Vergütung geschlossen. Die Geltungsdauer der DV Vergabemodus 2008 war auf dieses Geschäftsjahr beschränkt. Normative Anwendung fand hingegen die GrundsatzDV VarGeS 2004, wonach die Beschäftigten zusätzlich zum Jahresfestgehalt einen Leistungsbonus sowie einen Bankbonus erhalten können, soweit es die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank gestattet (dort Ziff. 5). Insofern bestand auch für dieses Geschäftsjahr eine personalvertretungsrechtliche Grundlage für einen entsprechenden Anspruch; dies wurde auch gegenüber den Beschäftigten kommuniziert (vgl. Ziff. 1 der Intranet-Mitteilung vom 8. Januar 2009). Dass es an einer näheren Ausgestaltung durch eine gesonderte Bonus-Dienstvereinbarung fehlte, ist letztlich unerheblich; die wesentlichen ermessensleitenden Faktoren sind in Ziff. 5 der GrundsatzDV VarGeS 2004 festgelegt.
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b) Es kann dahinstehen, ob Ziff. 5 GrundsatzDV VarGeS 2004 der Beklagten die Möglichkeit eröffnet hätte („können die … Beschäftigten … erhalten“), für ein Geschäftsjahr von vornherein keine leistungsorientierte Vergütung zu zahlen und dieses Vergütungsmodell trotz vertraglicher Regelungen wie in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags des Klägers „auszusetzen“. Dies hat die Beklagte für das Geschäftsjahr 2009 nicht getan. Vielmehr hat sie gegenüber den außertariflichen Mitarbeitern durch Intranet-Mitteilung vom 8. Januar 2009 erklärt, dass ein neues Vergütungssystem nicht rechtzeitig eingeführt werden konnte und deshalb bis zu einer Neuregelung das „Vergütungssystem VarGeS gültig“ bleibe. Diese Erklärung konnte nur so verstanden werden, dass dem Grunde nach ein Bonusanspruch nach dem bisherigen Modell besteht. Insbesondere aber hat die Beklagte mit dem Kläger wie in den Vorjahren eine Zielvereinbarung geschlossen, ohne zu erkennen zu geben, dass die Erreichung der vereinbarten Ziele keine Relevanz mehr für seine Vergütung habe. Auch diesem Handeln konnte vor dem Hintergrund der vertraglichen Regelungen der Parteien nur die Bedeutung beigemessen werden, dass die Beklagte auch für das Geschäftsjahr 2009 an dem leistungsorientierten Vergütungsbestandteil festhält und von dessen Anreizwirkung Gebrauch macht (vgl. zur Bedeutung spezifischer Leistungsanreize: BAG 16. Januar 2013 - 10 AZR 26/12 - Rn. 30). Dem entspricht die Bewertung der Zielerreichung durch den Vorgesetzten einschließlich der Festlegung eines Leistungsfaktors. Mit dem Abschluss der Zielvereinbarung konnte der Kläger im Hinblick auf die Regelung seines Arbeitsvertrags deshalb davon ausgehen, dass die Beklagte auch für das Jahr 2009 unabhängig vom Bestehen einer BonusV unter Berücksichtigung der von ihm erbrachten Leistungen und der wirtschaftlichen Lage der Bank nach billigem Ermessen über seinen Bonusanspruch entscheiden wird.
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c) Der Freiwilligkeitsvorbehalt in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags steht dem nicht entgegen. Er benachteiligt, unabhängig von der Frage eines Verstoßes gegen die unmittelbare und zwingende Wirkung von Dienstvereinbarungen (vgl. oben zu I 2 e cc), den Kläger unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB.
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aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB angemessen zu berücksichtigen(BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 33, BAGE 139, 156; 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 39 f.; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 33 f., BAGE 118, 22). Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.
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bb) Der Vorbehalt, es handele sich um eine „Leistung ohne Rechtsanspruch“, ist weder zeitlich noch inhaltlich auf bestimmte Konstellationen beschränkt. Vielmehr will sich die Beklagte offenbar das Recht vorbehalten, über den Leistungsbonus unabhängig von späteren Entwicklungen frei zu entscheiden.
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(1) Damit könnte der Vorbehalt auch spätere Individualabreden iSv. § 305b BGB über den Bonusanspruch erfassen; jedenfalls lässt § 305c Abs. 2 BGB eine solche Auslegung zu. Der Vorbehalt kann schon deshalb keinen Bestand haben (BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 38 f., BAGE 139, 156).
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(2) Darüber hinaus benachteiligt ein Freiwilligkeitsvorbehalt den Arbeitnehmer unangemessen, wenn er dem Arbeitgeber das Recht zubilligt, trotz Abschluss einer vergütungsorientierten Zielvereinbarung nach Ablauf der Beurteilungsperiode frei darüber zu entscheiden, ob eine Vergütungszahlung erfolgt oder nicht. Mit Abschluss einer Zielvereinbarung, die Vergütungsbezug hat, setzt der Arbeitgeber Leistungsanreize für den Arbeitnehmer und bestimmt damit, wie aus seiner Sicht die Arbeitsleistung in einer bestimmten Periode durch den Arbeitnehmer optimal erbracht werden soll. Die in Aussicht gestellte erfolgsabhängige Vergütung steht damit im Gegenleistungsverhältnis; sie ist Teil der Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung des Arbeitnehmers (BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - Rn. 25, BAGE 137, 300; 12. Dezember 2007 - 10 AZR 97/07 - Rn. 25, BAGE 125, 147). Dies wird - unabhängig von der Wirksamkeit der Regelung (vgl. dazu BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 15, BAGE 135, 250) - auch aus § 4 Abs. 2 Satz 5 des Arbeitsvertrags deutlich, wonach mit der Zahlung eines etwaigen Bonus auch Überstunden/Mehrarbeit sowie bestimmte Zuschläge und Zulagen abgegolten sein sollen. Mit diesem Gegenleistungscharakter ist es nicht zu vereinbaren, wenn sich der Arbeitgeber das Recht vorbehält, trotz erbrachter Arbeitsleistung und auch dann, wenn der Arbeitnehmer die vereinbarten Ziele erreicht, den Vergütungsanspruch entfallen zu lassen und nicht, wie hier, nach billigem Ermessen darüber entscheiden zu müssen (BAG 14. November 2012 - 10 AZR 783/11 - Rn. 40, BAGE 143, 292; 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 43).
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2. Die Beklagte hat den Leistungsbonus aber für das Jahr 2009 ermessensfehlerfrei auf „Null“ festgesetzt und damit den Anspruch des Klägers erfüllt. Die getroffene Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB).
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Das Geschäftsjahr 2009 hat die Beklagte mit einem Jahresfehlbetrag von 2,595 Mrd. Euro abgeschlossen. Erst Ende März des Jahres 2009 wurde die Rekapitalisierung durch den Freistaat Bayern mit einer Rücklagenzuführung von 4 Mrd. Euro abgeschlossen. Im Januar 2009 wurde aus dem Sonderfond Finanzmarktstabilisierung (SoFFin) eine garantierte Anleihe über 5 Mrd. Euro gegeben. Trotz der vorzeitigen Rückgabe des Garantierahmens zum 16. Oktober 2009 lag damit weiter eine Situation vor, die eine Festsetzung des Leistungsbonus auf „Null“ auch unter Berücksichtigung der Leistungen des Klägers zuließ.
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III. Für das Kalenderjahr 2010 hat der Kläger einen Bonusanspruch in Höhe von 18.733,34 Euro brutto geltend gemacht. Diesen hat die Beklagte in Höhe von 8.391,00 Euro brutto erfüllt. Ob damit der Bonusanspruch des Klägers für dieses Geschäftsjahr vollständig erfüllt ist, steht nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch nicht fest.
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1. Maßgeblich für das Jahr 2010 war § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. der DV AT-Vergütung 2010. Im Grundsatz entsprechen die Regelungen in Ziff. 6 dieser Dienstvereinbarung dem Modell der Vorjahre. Die Höhe der variablen Vergütung ergibt sich aus dem vom Vorstand bewilligten Budget und der Vergabeentscheidung auf der Grundlage der jeweiligen individuellen Leistungs- und Verhaltensbeurteilung (Ziff. 6 Abs. 2 Satz 1). Für das Jahr 2010 hat der Vorstand der Beklagten ein Budget von 25 Mio. Euro für die in- und ausländischen Beschäftigten der Beklagten zur Verfügung gestellt. Dies wurde den Beschäftigten unter dem 7. April 2011 im Intranet mitgeteilt und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Gesamtvolumen dazu diene, die individuelle Leistung für das Geschäftsjahr 2010 angemessen in Form einer variablen Vergütung zusätzlich honorieren zu können. Dementsprechend wurde die Zahlung in Höhe von 8.391,00 Euro brutto in der Gehaltsabrechnung des Klägers für Juni 2011 als „var. Vergütung AT“ ausgewiesen. Damit war für ihn eindeutig erkennbar, dass es sich um eine Bonuszahlung für seine erbrachten Leistungen handelte. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts bedurfte es keiner weiteren Leistungs- oder Tilgungsbestimmung durch die Beklagte, da nach der DV AT-Vergütung 2010 nur noch ein einheitlicher Bonusanspruch bestand, auf den die Zahlung erfolgte. Damit hatte die Beklagte den Bonusanspruch des Klägers für das Jahr 2010 vor Klageerhebung mindestens teilweise erfüllt und dessen Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts ist in Höhe von 8.391,00 Euro brutto nebst Zinsen zurückzuweisen.
- 57
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2. Ob der Bonusanspruch für das Geschäftsjahr 2010 mit dieser Zahlung in vollem Umfang erfüllt ist oder ob dem Kläger noch ein weiter gehender Bonusanspruch zusteht, steht noch nicht fest.
- 58
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a) Die für die Angemessenheit der Leistungsbestimmung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. oben zu I 2 f aa) hat sich hinsichtlich der Höhe des Bonus bisher lediglich auf die von ihr erbrachte Zahlung und die Entscheidung des Vorstands zum Bonusbudget berufen. Der Kläger hat die Angemessenheit der Leistungsbestimmung mindestens konkludent bestritten; er meint, nach der „Beurteilung & Potentialeinschätzung 2011“, wonach er seine Ziele „erfüllt“ habe, stehe ihm ein höherer Betrag zu. Das Landesarbeitsgericht hat - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - hierzu keine weiteren Feststellungen getroffen. Dies wird es nachzuholen und zu überprüfen haben, ob die Leistungsbestimmung nach den og. Grundsätzen billigem Ermessen entsprach. Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, wird es die Leistungsbestimmung durch Urteil vorzunehmen haben (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB; vgl. dazu zB BAG 11. Dezember 2013 - 10 AZR 364/13 - Rn. 32 ff.).
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b) Die Beklagte wird in diesem Zusammenhang darzulegen haben, inwieweit das Budget vom Vorstand nach den Grundsätzen billigen Ermessens festgesetzt wurde. Zwar besteht nach Ziff. 6 Abs. 2 Satz 2 DV AT-Vergütung 2010 kein individueller Rechtsanspruch auf Bewilligung eines Budgets oder auf Gewährung einer individuellen Zahlung. Dies kann jedoch nur die Bedeutung haben, dass in den Fällen kein Rechtsanspruch auf die Festsetzung eines Budgets und eine individuelle Zahlung besteht, in denen die wirtschaftliche Lage, wie beispielsweise in den Jahren 2008 und 2009, unter Beachtung der Grundsätze billigen Ermessens eine solche Bewilligung nicht zulässt oder die individuellen Leistungen eine solche nicht rechtfertigen. Bei ihren Darlegungen wird die Beklagte zu berücksichtigen haben, dass die Bonusregelung, anders als noch in den BonusV 1999 und BonusV VarGes 2004, nicht mehr zwischen dem rein ertragsorientierten Bankbonus und dem schwerpunktmäßig an der individuellen Leistung anknüpfenden Leistungsbonus unterscheidet. Das Budget muss daher in Abhängigkeit von der Ertragslage eine Größenordnung erreichen, die diesen Leistungsbezug beachtet und ausreicht, die durch Abschluss von Zielvereinbarungen angestrebten und tatsächlich erbrachten Leistungen angemessen zu honorieren. Darüber hinaus wird die Beklagte im Hinblick auf die konkrete Vergabeentscheidung (Ziff. 6.2 DV AT-Vergütung 2010) darzulegen haben, von welchem Richtwert und welchem Prozentsatz in der Bandbreite des vom Kläger erreichten Ergebnisses („erfüllt“ 90 bis 110 %) sie ausgegangen ist bzw. welche sonstigen Ermessenserwägungen sie angestellt hat.
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c) Sollte das Landesarbeitsgericht dem Kläger einen weiteren Bonus für das Jahr 2010 zusprechen, wird es zu beachten haben, dass bisher nicht erkennbar ist, woraus sich ein Zinsanspruch ab dem 15. April 2011 ergeben soll. Weder der Arbeitsvertrag noch die DV AT-Vergütung 2010 sehen eine Fälligkeit zu diesem Zeitpunkt vor. Ziff. 6.2.2 Abs. 2 DV AT-Vergütung 2010 spricht - unabhängig von der Wirksamkeit der Stichtagsregelung - eher für eine Fälligkeit Ende Juni des Folgejahres. Dementsprechend ist die Zahlung von 8.391,00 Euro brutto auch mit der Junivergütung erfolgt.
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IV. Ob dem Kläger für das Jahr 2011 ein Bonus in der geforderten Höhe von 20.217,22 Euro brutto nebst Zinsen zusteht, steht nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ebenfalls noch nicht fest.
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Für das Jahr 2011 fand wiederum die DV AT-Vergütung 2010 Anwendung. Ob die Entscheidung der Beklagten, in diesem Kalenderjahr keinen Bonus zu zahlen, billigem Ermessen entsprach, bedarf noch weiterer Aufklärung. Die Beklagte hat sich bisher lediglich darauf berufen, der Vorstand habe kein Budget zur Verfügung gestellt, da das Geschäftsjahr 2011 mit einem HGB-Verlust von 328 Mio. Euro abgeschlossen worden sei. Es erscheint zweifelhaft, ob dies ausreicht, um einen Bonusanspruch zu verneinen. Wie dargelegt sind nach der DV AT-Vergütung 2010 sowohl die Leistung des Arbeitnehmers als auch die Ertragslage der Bank bei der Leistungsbestimmung zu berücksichtigen. Das vom Vorstand festzusetzende Budget muss deshalb in Abhängigkeit von der Ertragslage eine Größenordnung erreichen, die den Leistungsbezug des Bonussystems beachtet und ausreicht, die durch Abschluss von Zielvereinbarungen angestrebten und tatsächlich erbrachten Leistungen angemessen zu honorieren. Die Leistungsbestimmung entspricht in einem solchen Fall regelmäßig nur dann billigem Ermessen, wenn vereinbarte und erreichte persönliche Ziele ihren angemessenen Ausdruck in dem festgelegten Leistungsbonus finden. Deshalb kommt, wenn der Arbeitnehmer die Ziele erreicht, nur in Ausnahmefällen eine Festsetzung des Bonus auf „Null“ in Betracht (BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 679/12 - Rn. 21; 20. März 2013 - 10 AZR 8/12 - Rn. 20, 37; 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 49). Eine solche Ausnahmesituation, wie sie in den Jahren 2008 und 2009 bestanden hat, ist für das Jahr 2011 bisher nicht ersichtlich. Es spricht deshalb manches dafür, dass die Leistungsbestimmung für diesen Zeitraum nicht billigem Ermessen entsprach. Das Landesarbeitsgericht wird den Parteien Gelegenheit zu geben haben, hierzu ergänzend vorzutragen. Gegebenenfalls wird es selbst die Leistungsbestimmung vorzunehmen haben (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB).
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Mikosch
W. Reinfelder
Mestwerdt
Rudolph
D. Schumann
(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.
(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.
(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.
(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.
(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.
(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.
(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.
(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.
(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.
(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.
(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.
(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.
Tenor
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1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 7. Mai 2013 - 6 Sa 731/12 - aufgehoben.
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2. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 3. Juli 2012 - 11 Ca 13885/11 - wird in Höhe eines Betrags von 46.551,65 Euro zurückgewiesen.
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3. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
- 1
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Die Parteien streiten über Bonuszahlungen für die Jahre 2008 bis 2011.
- 2
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Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 1. April 2000 als außertariflicher Angestellter tätig, zuletzt in der Funktion eines Abteilungsdirektors. Seine monatliche Grundvergütung betrug im Juni 2011 6.887,63 Euro brutto, hinzu kamen weitere Vergütungsbestandteile. Bei der Beklagten handelt es sich um eine Bank in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts, bei der das Bayerische Personalvertretungsgesetz (BayPVG) Anwendung findet. Sie firmierte früher unter Bayerische Landesbank Girozentrale.
- 3
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Dem Arbeitsverhältnis lag zunächst ein Arbeitsvertrag vom 1. April 2000 zugrunde, in dem ein Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 in Bezug genommen war. Unter dem 1. Januar 2001 schlossen die Parteien einen neuen Arbeitsvertrag, der „an die Stelle des bisher geltenden Arbeitsvertrags“ treten sollte. Darin heißt es ua.:
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„§ 4. Bezüge.
(1) Der Mitarbeiter erhält ein Jahresfestgehalt in Höhe von 140.070,00 DM bei einem Beschäftigungsgrad von 100 % bzw. entsprechend anteilig bei einem vereinbarten geringeren Beschäftigungsgrad. Die Auszahlung erfolgt in 12 gleichen Monatsraten. Für die Grundsätze des Vergütungssystems für die außertariflich Beschäftigten, insbesondere für die Teilbereiche Funktionseinwertung, Funktionsstufen, Gehaltsbänder und Jahresfestgehalt, gilt im Übrigen die entsprechende Dienstvereinbarung der Bayerischen Landesbank Girozentrale mit dem Gesamtpersonalrat in ihrer jeweils gültigen Fassung.
(2) Außerdem kann der Mitarbeiter als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch einen Bankbonus erhalten, dessen Höhe alljährlich auf Vorschlag des Vorstands vom Verwaltungsrat beschlossen wird. Der Bankbonus wird jeweils im Folgejahr für das vorangegangene Geschäftsjahr gezahlt. Ferner kann der Mitarbeiter als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch einen Leistungsbonus erhalten, der sich im Einzelnen nach seinen Leistungen im jeweils vorangegangenen Geschäftsjahr bestimmt. Berechnung, Zahlung, Kürzung und Rückzahlung des Bankbonus und des Leistungsbonus erfolgen im Übrigen nach der Vereinbarung über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten der Bayerischen Landesbank Girozentrale in ihrer jeweils gültigen Fassung.
Mit der Zahlung der laufenden Bezüge und eines etwaigen Bonus sind Überstunden/Mehrarbeit, Zuschläge und Zulagen für Schicht- und Nachtarbeit sowie Sonn- und Feiertagsarbeit abgegolten.
…
§ 9. Leistungen ohne Rechtsanspruch.
Auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, besteht auch nach wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch.“
- 4
-
Zum Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit des Klägers bestand eine zwischen der Beklagten und ihrem Gesamtpersonalrat geschlossene „Dienstvereinbarung über die Grundsätze des Vergütungssystems für die außertariflich Beschäftigten“ vom 26. Oktober 1999 (GrundsatzDV 1999). Darin heißt es ua.:
-
„5. Bonus
Zusätzlich zum Jahresfestgehalt können die in Nr. 1.1. genannten Beschäftigten einen Leistungsbonus, abhängig von der individuellen Leistung, sowie einen Bankbonus, abhängig vom Gesamtbankergebnis, erhalten. Einzelheiten zum Bonussystem und die Vergabe der Bonuszahlungen regelt eine gesonderte Vereinbarung.“
- 5
-
In der „Vereinbarung über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten der Bayerischen Landesbank Girozentrale“ vom 26. Oktober 1999 (BonusV 1999) heißt es ua.:
-
„2.
Leistungsbonus
Der Leistungsbonus ist eine freiwillige Jahresleistung der Bank, mit der die individuelle Leistung des Beschäftigten und sein Beitrag zur Erwirtschaftung des Betriebsergebnisses der Bank jeweils für ein Geschäftsjahr honoriert und seine Betriebsbindung gefestigt werden sollen.
Die Leistung des Beschäftigten beurteilt sich auf der Grundlage der mit ihm getroffenen Zielvereinbarung und anhand des Grades der Zielerreichung. Einzelheiten zur Zielvereinbarung zwischen dem Beschäftigten und der Führungskraft sind in der Vereinbarung zum FdZ-Prozess niedergelegt.
Die Höhe des individuellen Leistungsbonus errechnet sich aus dem Zielbonus multipliziert mit dem Leistungsfaktor. …
2.3
Budget
Im Rahmen der Ressourcenplanung legt der Vorstand für jeden Bereich jeweils ein Budget für die Vergabe des Leistungsbonus im Folgejahr fest (Planungsbudget). … Das Budget, das nach Ablauf des maßgeblichen Geschäftsjahres tatsächlich zur Auszahlung kommt (Auszahlungsbudget), kann vom jeweiligen Planungsbudget abweichen, wenn dies aufgrund der im jeweiligen Bereich erbrachten Leistungen und erzielten Ergebnisse angezeigt erscheint.
…
2.5
Auszahlungsgrundsätze
Der Leistungsbonus wird nur ausgezahlt, wenn und soweit die Ertragslage der Bank dies zulässt. Die Zahlung erfolgt rückwirkend für das vergangene Geschäftsjahr.“
- 6
-
Sowohl die GrundsatzDV 1999 als auch die BonusV 1999 sind durch Dienstvereinbarungen vom 26. Oktober 2004 ersetzt worden.
- 7
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Ziffer 5 „Bonus“ der GrundsatzDV VarGeS 2004 lautet:
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„Zusätzlich zum Jahresfestgehalt können die in Nr. 2.1. BonusV [VarGeS 2004] genannten Beschäftigten einen Leistungsbonus sowie einen Bankbonus erhalten, soweit es die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank unter Berücksichtigung einer angemessenen Risikovorsorge, der Ausschüttung an die Anteilseigner bzw. der mit der Trägerschaft beliehenen Gesellschaft sowie einer angemessenen Rücklagenbildung gestattet. Einzelheiten zum Bonussystem und die Vergabe der Bonuszahlungen regelt eine gesonderte Vereinbarung.“
- 8
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Ziffer 3 „Leistungsbonus“ der BonusV VarGeS 2004 regelt ua.:
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„Ein individueller Rechtsanspruch auf Auszahlung des Leistungsbonus entsteht mit der verbindlichen Festsetzung des Leistungsfaktors (3.3.) durch die zuständigen Vergabeberechtigten (3.4.), soweit die Auszahlung vom genehmigten Auszahlungsbudget (3.1.2.) gedeckt ist.“
- 9
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Weiter sind hier ua. folgende Regelungen enthalten:
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„3.1.3.
Ausschluss individueller Ansprüche
Die Festsetzung eines Planungs- bzw. Auszahlungsbudgets begründet keinen individuellen Rechtsanspruch auf Auszahlung eines Leistungsbonus.
…
3.5.
Auszahlungsgrundsätze
Ein Leistungsbonus wird nur ausgezahlt, wenn und soweit die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank dies zulässt.“
- 10
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Der Kläger erhielt für die Jahre 2001 bis 2006 jeweils im Folgejahr einen Leistungsbonus zwischen 11.135,27 Euro und 18.115,36 Euro. Ihm wurde dabei die Berechnung unter Berücksichtigung eines Zielbonusfaktors von 15,00 oder 20,00 % seines Jahresgrundgehaltes und seines Leistungsfaktors mitgeteilt. Der Leistungsfaktor war jeweils anhand der Erreichung der in einer Zielvereinbarung vereinbarten Ziele ermittelt worden. Ab dem Jahr 2004 enthielten die Schreiben den Hinweis, dass es sich um einen freiwilligen Leistungsbonus handele.
- 11
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Für das Jahr 2007 wurde - nachdem die Beklagte die BonusV VarGeS 2004 mit Wirkung zum 31. März 2007 gekündigt hatte - im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens am 4. Mai 2007 eine „Dienstvereinbarung über das Bonussystem für das Geschäftsjahr 2007“ geschlossen. Für dieses Jahr erhielt der Kläger einen „freiwilligen Jahresbonus“ in Höhe von 28.497,17 Euro, ohne dass die Berechnung näher aufgeschlüsselt wurde.
- 12
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Für das Jahr 2008 schlossen die Betriebsparteien unter dem 30. Oktober 2008 eine Dienstvereinbarung „Vergabemodus für den leistungsbezogenen Jahresbonus der außertariflich bezahlten Beschäftigten für das Geschäftsjahr 2008“ (DV Vergabemodus 2008). Darin heißt es ua.:
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„1. Budget
Der Vorstand bestimmt nach der Aufstellung des Jahresabschlusses ein Bonusbudget. Das Budget richtet sich nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg der BayernLB.
2. Vergabe
Die individuelle Vergabe erfolgt im Rahmen des dem jeweiligen Geschäftsfeld/Geschäftsbereich zur Verfügung gestellten Budgets auf der Basis eines Orientierungsbonus (2.1.) und der Bewertung der individuellen Zielerreichung (2.2.) nach pflichtgemäßem Ermessen (2.3.) der jeweils zuständigen Führungskräfte.“
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Das Geschäftsjahr 2008 endete für die Beklagte mit einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro. Es kam in diesem Zusammenhang zur Zuführung neuen Eigenkapitals in Höhe von rund 10 Mrd. Euro bis in das Jahr 2009 hinein und einer staatlich garantierten Abschirmung bis zu einem Höchstbetrag von 4,8 Mrd. Euro. Die entsprechenden Beihilfen wurden von der Europäischen Kommission am 18. Dezember 2008 genehmigt. Am 19. Mai 2009 teilte der Vorstand den Mitarbeitern mit, man werde der Empfehlung des Verwaltungsrats Folge leisten und die leistungsorientierte Vergütung für das Jahr 2008 aussetzen. Dementsprechend ist eine Zahlung für das Jahr 2008 an den Kläger trotz vorhergehenden Abschlusses einer Zielvereinbarung und eines erreichten Leistungsfaktors von 1,2 nicht erfolgt.
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Unter dem 8. Januar 2009 wurde den Mitarbeitern mitgeteilt, dass das neue Vergütungssystem für AT-Mitarbeiter nicht zum 1. Januar 2009 eingeführt werden könne. Bis zur Neueinführung bleibe das Vergütungssystem VarGeS gültig. Zum Abschluss einer Dienstvereinbarung über Bonuszahlungen kam es für das Geschäftsjahr 2009, das mit einem Jahresfehlbetrag von 2,595 Mrd. Euro abgeschlossen wurde, nicht. Einen Leistungsbonus für das Jahr 2009 hat der Kläger trotz eines Leistungsfaktors von 1,1 nicht erhalten. Stattdessen teilte die Beklagte unter dem 7. April 2010 mit, dass für das Jahr 2010 wieder eine Gehaltsüberprüfungsrunde für AT-Mitarbeiter durchgeführt werde und als Ausgleich für besondere Belastung zusätzlich fünf Urlaubstage gewährt würden.
- 15
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Mit Wirkung ab 1. Januar 2010 haben die Betriebsparteien eine „Dienstvereinbarung über die Vergütung der außertariflich Beschäftigten der Bayerischen Landesbank“ vom 8. Dezember 2009 geschlossen (DV AT-Vergütung 2010); die GrundsatzDV VarGeS 2004 ist gleichzeitig außer Kraft getreten.
- 16
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In der DV AT-Vergütung 2010 heißt es ua.:
-
„5.
Jahresfestgehalt
Das Jahresfestgehalt ist der Teil des Gesamtgehalts, auf den ein unwiderruflicher, unbedingter und unbefristeter Rechtsanspruch besteht.
…
6.
Variable Vergütung
Die Beschäftigten können als freiwillige Leistung eine variable Vergütung erhalten, mit der die individuelle Leistung eines Beschäftigten und sein Beitrag zum Ergebnis für ein Geschäftsjahr honoriert und seine Betriebsbindung gefestigt werden sollen.
Die variable Vergütung ergibt sich aus dem vom Vorstand bewilligten Budget und der Vergabeentscheidung auf der Grundlage der jeweiligen individuellen Leistungs- und Verhaltensbeurteilung. Es besteht kein individueller Rechtsanspruch auf Bewilligung eines Budgets und auf Gewährung einer individuellen Zahlung.
6.1
Budgets
Der Vorstand bestimmt alljährlich Budgets für die variable Vergütung für jeweils von ihm festzulegende Geschäftseinheiten der BayernLB. Die Budgets richten sich nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg (z. B. gemessen an EVA oder ΔEVA) und können auch auf Null festgesetzt werden.“
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Für das Geschäftsjahr 2010 ist mit dem Kläger eine Zielvereinbarung geschlossen und die Zielerreichung bewertet worden. Ein Leistungsfaktor wurde nicht festgesetzt. Die Zielerreichung entsprach der des Vorjahres.
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Unter dem 7. April 2011 teilte der Vorstand der Beklagten den Beschäftigten mit, dass die individuelle Leistung nach zwei Jahren ohne variable Vergütung für das Geschäftsjahr 2010 in Form einer variablen Vergütung wieder zusätzlich honoriert werden könne. Das Gesamtvolumen für die variable Vergütung betrage 25 Mio. Euro für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im In- und Ausland. Die Auszahlung werde im Juni erfolgen. Mit der Abrechnung Juni 2011 erhielt der Kläger eine als „var. Vergütung AT“ bezeichnete Zahlung in Höhe von 8.391,00 Euro brutto.
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Für das Geschäftsjahr 2011 wurde mit dem Kläger eine Zielvereinbarung abgeschossen und seine Zielerreichung beurteilt und mit „erfüllt“ bewertet. Als Orientierung für die variable Vergütung ist in der „Beurteilung & Potentialeinschätzung 2011“ ein Wert von 90 bis 110 % als Richtwert angegeben. Eine Bonuszahlung ist nicht erfolgt, nachdem der Vorstand entschieden hatte, für dieses Geschäftsjahr keine variable Vergütung auszuschütten.
- 20
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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe für die Jahre 2008 bis 2011 jeweils ein Bonus als individuell zugesagtes variables Entgelt zu. Insbesondere enthalte das Schreiben vom 27. Dezember 1999 eine eigenständige Regelung neben dem Arbeitsvertrag. Die standardisierten Klauselvorbehalte der Beklagten könnten dem Anspruch nicht entgegengehalten werden. Bei dem Leistungsbonus handele es sich um laufendes Arbeitsentgelt. Das Bonusversprechen setze und fördere Leistungsanreize; ein Freiwilligkeitsvorbehalt stehe dazu in Widerspruch. Die Dienstvereinbarungen hätten die unbedingt entstandenen Ansprüche nicht abändern können; der Versuch einer dienstvereinbarungsoffenen Gestaltung durch die Jeweiligkeitsklausel sei unzulässig. Den Betriebsparteien stehe es nicht zu, unbedingt entstandene, vertragliche Ansprüche zu verschlechtern oder gar entfallen zu lassen.
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Der Kläger hat zuletzt beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 77.111,21 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 16.192,77 Euro seit dem 15. April 2009, aus 18.729,32 Euro seit dem 15. April 2010, aus 18.733,34 Euro seit dem 15. April 2011 und aus 20.217,22 Euro seit dem 15. April 2012 zu zahlen.
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Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, die geltend gemachten Boni hätten vertraglich unter einem den Rechtsanspruch ausschließenden Freiwilligkeitsvorbehalt gestanden. Das Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 begründe keine Ansprüche, sondern fasse nur die wesentlichen Informationen zusammen. Die vertragliche Regelung verweise zudem auf die Berechnung der Boni nach dem jeweiligen Bonussystem. Die Dienstvereinbarungen betonten nicht allein die Freiwilligkeit, sondern auch den Vorbehalt der Ertragslage der Bank. Dieser Budgetvorbehalt stelle keine unangemessene Benachteiligung des Klägers dar. Von diesem Vorbehalt habe sie nach einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro im Geschäftsjahr 2008 unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen angemessen Gebrauch gemacht. Für das Jahr 2009 bestehe keine Rechtsgrundlage für eine Bonuszahlung, da mit dem Personalrat keine Vereinbarung über Bonuszahlungen getroffen worden sei. Für das Jahr 2010 sei der Bonusanspruch durch Zahlung von 8.391,00 Euro unter Beachtung des zur Verfügung gestellten Budgets erfüllt. Für das Jahr 2011 habe der Vorstand angesichts eines sich abzeichnenden negativen HGB-Ergebnisses in mittlerer dreistelliger Millionenhöhe, das sich in Höhe von 328 Mio. Euro realisiert habe, entschieden, keine variable Vergütung zu zahlen.
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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat diese Entscheidung auf die Berufung des Klägers abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Hinsichtlich der Jahre 2008 (zu I) und 2009 (zu II) hat der Kläger keinen Bonusanspruch. Für das Jahr 2010 ist der Anspruch des Klägers jedenfalls teilweise erfüllt (zu III 1). Im Übrigen kann der Klage mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung weder hinsichtlich des für das Jahr 2010 geltend gemachten höheren Bonusanspruchs (zu III 2) noch hinsichtlich des Jahres 2011 (zu IV) stattgegeben werden. Der Senat kann in der Sache mangels entsprechender Feststellungen insoweit nicht abschließend entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und teilweise zur Zurückweisung der Berufung gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts (§ 563 Abs. 3 ZPO), teilweise zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
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I. Dem Kläger steht für das Kalenderjahr 2008 kein Anspruch auf eine Bonuszahlung in der geltend gemachten Höhe von 19.431,33 Euro brutto nebst Zinsen zu.
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1. Es kann dahinstehen, wie § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vom 1. April 2000 iVm. dem Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 auszulegen ist. Dieser Arbeitsvertrag ist durch den nachfolgenden Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 abgelöst worden; eine Inbezugnahme des Zusageschreibens ist nicht mehr erfolgt.
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2. § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vom 1. Januar 2001 gewährt dem Kläger keinen unbedingten Anspruch auf Zahlung eines (Leistungs-)Bonus in bestimmter Höhe. Dies gilt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts unabhängig von der Wirksamkeit des sog. Freiwilligkeitsvorbehalts. Der Bonusanspruch ergibt sich vielmehr erst in Verbindung mit der DV Vergabemodus 2008 zu deren Bedingungen und erfordert eine Leistungsbestimmung durch die Beklagte nach billigem Ermessen (§ 315 BGB). Dies ergibt eine Auslegung der vertraglichen Regelungen.
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a) Der Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 ff. BGB. Dies steht zwischen den Parteien im Grundsatz nicht im Streit. Entgegen der Auffassung der Beklagten gilt dies auch für den sog. Freiwilligkeitsvorbehalt („als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch“). Auch bei diesem handelt es sich um eine Vertragsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB. Mit dieser von ihr gestellten Klausel will die Beklagte die vertraglichen Beziehungen der Parteien gestalten und sich ein einseitiges Recht zur Entscheidung über den Bonus vorbehalten. Selbst wenn die Klausel nur darauf zielte, die Entstehung einer betrieblichen Übung zu verhindern (was im Hinblick auf die gesonderte Regelung in § 9 des Arbeitsvertrags zweifelhaft erscheint), wäre ihr Sinn die Festlegung der Bedeutung eines späteren Erklärungsverhaltens bereits im Vertrag(vgl. dazu BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 31, BAGE 139, 156). Soweit der Senat in der Entscheidung vom 30. Juli 2008 (- 10 AZR 606/07 - Rn. 16, BAGE 127, 185) zunächst Zweifel daran geäußert hatte, ob es sich bei einer solchen Klausel um eine Vertragsbedingung iSv. § 305 BGB handelt, hat er später hieran nicht mehr festgehalten. Vielmehr wurden entsprechende Vertragsklauseln stets einer Prüfung am Maßstab des § 305 ff. BGB unterzogen (vgl. zB BAG 21. Januar 2009 - 10 AZR 219/08 - BAGE 129, 164; 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - BAGE 136, 294; 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - aaO; 13. November 2013 - 10 AZR 848/12 -).
- 29
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b) Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (st. Rspr., zB BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 15, BAGE 136, 294). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (st. Rspr., zB BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 19, BAGE 139, 156).
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Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt allerdings voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (st. Rspr., zB BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 20, BAGE 135, 239).
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c) Nach § 4 Abs. 2 Satz 3 des Arbeitsvertrags „kann“ der Kläger einen Leistungsbonus erhalten, der sich im Einzelnen nach seinen Leistungen im jeweils vorangegangenen Geschäftsjahr bestimmt. Der Wortlaut dieser Vertragsregelung lässt mehrere Deutungen zu. Denkbar ist, dass sich „kann“ auf die Entscheidungsfreiheit der Beklagten vor oder nach dem Geschäftsjahr bezieht, ob der Kläger überhaupt eine Leistung erhält. Hierauf deutet die weitere Formulierung „freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch“ hin (vgl. zur Bedeutung einer Bezeichnung als freiwillige Leistung: BAG 17. April 2013 - 10 AZR 281/12 - Rn. 16; 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 - Rn. 19), deren Rechtswirksamkeit zunächst dahingestellt bleiben kann. Ebenso lässt die Formulierung aber wegen des klaren Leistungsbezugs im Nachsatz jedenfalls nach § 305c Abs. 2 BGB eine Auslegung zu, nach der „kann“ lediglich zum Ausdruck bringen soll, dass der Leistungsbonus von den Leistungen des Arbeitnehmers abhängt und er bei guten Leistungen einen solchen erzielen kann, sonst aber nicht. In beiden Auslegungsvarianten legt der Vertrag selbst nicht fest, in welcher Höhe und nach welchen Bedingungen ein Bonus gegebenenfalls gezahlt wird. Vielmehr bedarf dies der Ausgestaltung und - falls die Ausgestaltung entsprechenden Spielraum lässt - einer abschließenden Leistungsbestimmung durch den Arbeitgeber. Ein Ausgestaltungsbedürfnis liegt im Übrigen auch wegen des Leistungsbezugs des Bonus nahe, da die Beurteilung von Leistungen regelmäßig über Zielvereinbarungen und Beurteilungssysteme erfolgt. Hinsichtlich der Ausgestaltung des Bonusanspruchs verweist § 4 Abs. 2 Satz 4 des Arbeitsvertrags dementsprechend dynamisch auf die bei der Beklagten bestehenden Dienstvereinbarungen über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten. Zwar gelten diese ohnehin normativ und zwingend im Arbeitsverhältnis (vgl. zB BAG 19. Mai 1992 - 1 AZR 417/91 - zu IV der Gründe; BVerwG 7. April 2008 - 6 PB 1.08 -; Richardi/Dörner/Weber/Weber Personalvertretungsrecht 4. Aufl. § 73 Rn. 21), der Hinweis macht für den Arbeitnehmer aber transparent, dass § 4 Abs. 2 Satz 3 des Vertrags das anwendbare Bonussystem nicht abschließend regelt. Er hat damit mehr als deklaratorische Bedeutung (vgl. dazu auch BAG 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 - Rn. 18). Die Bestimmung des Inhalts der Vertragsklausel in Satz 3 kann dementsprechend nicht ohne Beachtung des Satzes 4 erfolgen. Erst aus dem gesamten Inhalt des § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags und den Bestimmungen der anwendbaren Dienstvereinbarung ergibt sich, nach welchen Bedingungen sich im jeweiligen Geschäftsjahr die variable Vergütungskomponente für außertarifliche Angestellte bestimmt.
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d) Für das Kalenderjahr 2008 sah § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. der DV Vergabemodus 2008 einen Anspruch auf einen (einheitlichen) Bonus nach § 315 BGB vor.
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aa) Für das Kalenderjahr 2008 war die DV Vergabemodus 2008 maßgeblich. Die vorher geltenden BonusV 1999, BonusV VarGeS 2004 und der Einigungsstellenspruch für das Kalenderjahr 2007 sind für das Kalenderjahr 2008 durch die DV Vergabemodus 2008 abgelöst worden und haben keine Rechtswirkungen mehr entfaltet (sog. Ablösungsprinzip; st. Rspr., vgl. BAG 20. März 2013 - 10 AZR 636/11 - Rn. 38 mwN).
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bb) Die DV Vergabemodus 2008 legt keinen individuellen Leistungsbonus fest, sondern bestimmt die Kriterien, nach denen ein solcher vergeben wird. Ein Anspruch setzt danach die Festsetzung eines Bonusbudgets durch den Vorstand nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg der Beklagten voraus (Ziff. 1 DV Vergabemodus 2008). Die individuelle Vergabe erfolgt auf Grundlage eines Orientierungsbonus, dh. einem bestimmten Prozentsatz des individuellen Jahresfestgehalts, abhängig von Funktionsstufen, und der Bewertung der individuellen Zielerreichung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls (Ziff. 2 DV Vergabemodus 2008). Im Grundsatz entspricht dies dem System der vorhergehenden BonusV 1999 und BonusV VarGeS 2004. Der Leistungsbonus nach der BonusV 1999 errechnete sich aus einem Zielbonus, dh. einem bestimmten Prozentsatz vom Jahresgrundgehalt, und dem aufgrund der Beurteilung des Erreichens der vereinbarten Ziele festgestellten Leistungsfaktor und hing davon ab, dass von der Beklagten nach der Ertragslage ein Budget zur Verfügung gestellt wurde (Ziff. 2.3 und Ziff. 2.5 BonusV 1999). Ähnliches sah die BonusV VarGeS 2004 (dort Ziff. 3.1.2, 3.3.5, 3.5) vor. Im Unterschied zu den vorhergehenden Bonusregelungen differenziert die DV Vergabemodus 2008 allerdings nicht mehr zwischen dem sog. Bankbonus und dem sog. Leistungsbonus. Vielmehr sind die für beide Boni im Kern maßgeblichen Faktoren, nämlich einerseits die Ertragslage der Bank (Bankbonus) und andererseits die individuelle Leistung (Leistungsbonus), zu einem Bonus zusammengefasst worden, bei dessen Bemessung sich beide Elemente wiederfinden. Auch in den vorhergehenden Regelungen richtete sich der Leistungsbonus nicht ausschließlich nach der individuellen Leistung, sondern für die Zurverfügungstellung des jeweiligen Budgets war auch die Ertragslage der Beklagten maßgeblich. In der DV Vergabemodus 2008 fließen diese Faktoren ineinander und sind im Rahmen der anzustellenden Ermessensausübung gemeinsam zu berücksichtigen.
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cc) Gemäß Ziff. 1 der DV Vergabemodus 2008 bestimmt der Vorstand nach Aufstellung des Jahresabschlusses ein Bonusbudget. Die Dienstvereinbarung überlässt damit der Arbeitgeberin abhängig vom betriebswirtschaftlichen Erfolg der Bank ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht iSv. § 315 BGB. Dies ist zulässig, da weder im Vertrag bereits die Höhe des Bonusanspruchs festgelegt war noch die Betriebsparteien die Größenordnung des zu verteilenden Bonusvolumens selbst festlegen müssen (BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - Rn. 25, BAGE 139, 296; 28. November 1989 - 3 AZR 118/88 - BAGE 63, 267; vgl. auch zur Festlegung der Bemessungsgrundlage für die Tantieme eines Geschäftsführers durch die Gesellschaft: BGH 9. Mai 1994 - II ZR 128/93 -). Die Leistungsbestimmung hat nach der gesetzlichen Regelung mangels abweichender Anhaltspunkte nach billigem Ermessen zu erfolgen (BAG 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 21; 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - Rn. 26, aaO; vgl. auch 11. Dezember 2013 - 10 AZR 364/13 - Rn. 27). Auf der Grundlage des Budgets erfolgt die Bonusvergabe dann anhand eines in der Dienstvereinbarung grundsätzlich vorgegebenen Orientierungsbonus (Ziff. 2.1) und der Bewertung der individuellen Zielerreichung (Ziff. 2.2). Es hat eine Entscheidung über die Bonusvergabe nach „pflichtgemäßem Ermessen“, dh. eine abschließende Leistungsbestimmung nach § 315 BGB zu erfolgen (Ziff. 2.3).
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e) Eine Bonusregelung in dieser Ausgestaltung begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
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aa) Die Arbeitsvertragsparteien müssen - auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen - die Ausgestaltung einer Bonusregelung nicht abschließend festlegen, sondern können beispielsweise auf die Regelungen einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung verweisen (vgl. zB die Fallgestaltungen in: BAG 20. März 2013 - 10 AZR 636/11 -; 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - BAGE 139, 296; 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - BAGE 137, 300). Bezugnahmeklauseln, auch dynamische, sind im Arbeitsrecht weit verbreitet. Sie entsprechen einer üblichen Regelungstechnik und dienen den Interessen beider Parteien eines auf die Zukunft gerichteten Arbeitsverhältnisses. Eine dynamische Verweisung auf andere Regelungswerke führt für sich genommen nicht zur Intransparenz der Regelung iSv. § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 2 BGB (BAG 21. November 2012 - 4 AZR 85/11 - Rn. 35; 23. März 2011 - 10 AZR 831/09 - Rn. 26 [jeweils zur Bezugnahme auf tarifliche Regelungen]). Dies schließt ein, dass die Arbeitsvertragsparteien ihre vertraglichen Absprachen dahin gehend gestalten können, dass sie der Abänderung durch betriebliche Normen unterliegen (BAG 21. August 2013 - 5 AZR 581/11 - Rn. 47; 5. März 2013 - 1 AZR 417/12 - Rn. 60). Die dynamische Verweisung auf ein anderes betriebliches Regelungswerk enthält auch keinen Änderungsvorbehalt iSd. § 308 Nr. 4 BGB; die Beklagte kann die bei ihr anwendbaren Dienstvereinbarungen nicht einseitig ändern oder umgestalten (vgl. auch BAG 21. November 2012 - 4 AZR 85/11 - Rn. 43).
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bb) Die DV Vergabemodus 2008 enthält keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen und unterliegt somit gemäß § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB nicht der Kontrolle nach § 305 ff. BGB. Allerdings gibt es auch für die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien Binnenschranken. Die Betriebsparteien sind gemäß Art. 68 BayPVG an die Grundsätze von Recht und Billigkeit gebunden; dies erstreckt sich auf die geltende Rechtsordnung, die das Arbeitsverhältnis gestaltet und auf dieses einwirkt (BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - Rn. 20 f., BAGE 137, 300 [zu § 75 BetrVG]). Auch danach begegnet die DV Vergabemodus 2008 grundsätzlich - abgesehen von der hier nicht maßgeblichen Bindungsklausel in Ziff. 3 (vgl. dazu BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - aaO; 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 -) - keinen Bedenken. Insbesondere wurde der Beklagten nicht das Recht vorbehalten, dem Arbeitnehmer bereits verdiente Vergütung zu entziehen oder einseitig einzelvertragliche Ansprüche zu beseitigen. Vielmehr wird der Bonusanspruch - wie im Arbeitsvertrag vorgesehen - durch die jeweilige Dienstvereinbarung ausgestaltet und die erforderliche Leistungsbestimmung durch den Arbeitgeber näher konkretisiert. Ebenso wenig haben die Betriebsparteien damit die Grenzen des Mitbestimmungsrechts nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4, Art. 73 Abs. 1 BayPVG überschritten.
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cc) Soweit der im Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 enthaltene „Freiwilligkeitsvorbehalt“ so verstanden werden könnte, dass dem Arbeitgeber damit entgegen den Regelungen der DV Vergabemodus 2008 ein hiervon unabhängiges Recht zur Entscheidung über die Gewährung des Bonus zugebilligt wird, wäre dieser Vorbehalt schon wegen Verstoß gegen die Grundsätze der unmittelbar und zwingenden Wirkung von Dienstvereinbarungen (vgl. zB BAG 19. Mai 1992 - 1 AZR 417/91 - zu IV der Gründe; BVerwG 7. April 2008 - 6 PB 1.08 -; Richardi/Dörner/Weber/Weber § 73 Rn. 21) unwirksam.
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f) Der Anspruch des Klägers auf Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen ist erloschen (§ 362 BGB). Die Beklagte hat den Leistungsbonus für das Jahr 2008 ermessensfehlerfrei auf „Null“ festgesetzt und damit den Anspruch des Klägers erfüllt. Die getroffene Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB).
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aa) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 26, BAGE 139, 283; 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 31, BAGE 135, 239; 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40; 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80). Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (vgl. BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B II 3 b aa der Gründe). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, hat der Bestimmungsberechtigte zu tragen (vgl. BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 90, BAGE 135, 128; BGH 5. Juli 2005 - X ZR 60/04 - zu II 2 c aa der Gründe mwN, BGHZ 163, 321). Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (vgl. BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 28; BGH 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, BGHZ 174, 48).
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bb) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB(vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 624/06 - Rn. 29). Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten (BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B IV 1 der Gründe). Das Landesarbeitsgericht hat die gebotene gerichtliche Kontrolle der Leistungsbestimmung - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - nicht vorgenommen. Im Streitfall kann der Senat die Entscheidung selbst treffen, weil alle maßgeblichen Tatsachen feststehen (vgl. BAG 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 47).
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cc) Die von der Beklagten vorgenommene Leistungsbestimmung für das Jahr 2008 wird den gesetzlichen Vorgaben gerecht. Die Leistungsbestimmung ergab sich, wie dargelegt, im Kern aus der DV Vergabemodus 2008. Die Festsetzung des Bonus auf „Null“ trotz Erreichung vereinbarter persönlicher Ziele könnte bei einem negativen Ergebnis der Bank im Rahmen „normaler“ Schwankungsbreiten zwar billigem Ermessen iSv. § 315 Abs. 1 BGB widersprechen; für das Geschäftsjahr 2008 haben aber besonders gewichtige, außergewöhnliche Umstände vorgelegen, die ausnahmsweise die Festsetzung des Leistungsbonus auf „Null“ gerechtfertigt haben. Die Beklagte hat das Geschäftsjahr mit einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro abgeschlossen. Stabilisiert werden konnte sie nur durch Zuführung von Eigenkapital in Höhe von rund 10 Mrd. Euro und durch eine staatlich garantierte Abschirmung des Asset-Backed-Securities-Portfolios bis zu einem Höchstbetrag von 4,8 Mrd. Euro als genehmigte Beihilfe. Dies zeigt, dass sich im Geschäftsjahr 2008 nicht nur die im Arbeitsvertrag und der DV Vergabemodus 2008 vorausgesetzten und vom Arbeitgeber gegebenenfalls selbst zu tragenden Risiken einer normalen negativen Geschäftsentwicklung verwirklicht haben. Es bestand deshalb eine Ausnahmesituation, die es auch unter Berücksichtigung des Leistungsfaktors des Klägers von 1,2 nicht unangemessen erscheinen lässt, dass die Beklagte den Leistungsbonus auf „Null“ festgesetzt hat.
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II. Auch für das Jahr 2009 hat der Kläger keinen Anspruch auf einen Bonus in der geltend gemachten Höhe von 18.729,32 Euro brutto nebst Zinsen.
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1. Allerdings bestand entgegen der Auffassung der Beklagten auch für das Geschäftsjahr 2009 dem Grunde nach ein Bonusanspruch gemäß § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. Ziff. 5 GrundsatzDV VarGeS 2004.
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a) Für das Jahr 2009 haben die Betriebsparteien keine Dienstvereinbarung über die variable Vergütung geschlossen. Die Geltungsdauer der DV Vergabemodus 2008 war auf dieses Geschäftsjahr beschränkt. Normative Anwendung fand hingegen die GrundsatzDV VarGeS 2004, wonach die Beschäftigten zusätzlich zum Jahresfestgehalt einen Leistungsbonus sowie einen Bankbonus erhalten können, soweit es die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank gestattet (dort Ziff. 5). Insofern bestand auch für dieses Geschäftsjahr eine personalvertretungsrechtliche Grundlage für einen entsprechenden Anspruch; dies wurde auch gegenüber den Beschäftigten kommuniziert (vgl. Ziff. 1 der Intranet-Mitteilung vom 8. Januar 2009). Dass es an einer näheren Ausgestaltung durch eine gesonderte Bonus-Dienstvereinbarung fehlte, ist letztlich unerheblich; die wesentlichen ermessensleitenden Faktoren sind in Ziff. 5 der GrundsatzDV VarGeS 2004 festgelegt.
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b) Es kann dahinstehen, ob Ziff. 5 GrundsatzDV VarGeS 2004 der Beklagten die Möglichkeit eröffnet hätte („können die … Beschäftigten … erhalten“), für ein Geschäftsjahr von vornherein keine leistungsorientierte Vergütung zu zahlen und dieses Vergütungsmodell trotz vertraglicher Regelungen wie in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags des Klägers „auszusetzen“. Dies hat die Beklagte für das Geschäftsjahr 2009 nicht getan. Vielmehr hat sie gegenüber den außertariflichen Mitarbeitern durch Intranet-Mitteilung vom 8. Januar 2009 erklärt, dass ein neues Vergütungssystem nicht rechtzeitig eingeführt werden konnte und deshalb bis zu einer Neuregelung das „Vergütungssystem VarGeS gültig“ bleibe. Diese Erklärung konnte nur so verstanden werden, dass dem Grunde nach ein Bonusanspruch nach dem bisherigen Modell besteht. Insbesondere aber hat die Beklagte mit dem Kläger wie in den Vorjahren eine Zielvereinbarung geschlossen, ohne zu erkennen zu geben, dass die Erreichung der vereinbarten Ziele keine Relevanz mehr für seine Vergütung habe. Auch diesem Handeln konnte vor dem Hintergrund der vertraglichen Regelungen der Parteien nur die Bedeutung beigemessen werden, dass die Beklagte auch für das Geschäftsjahr 2009 an dem leistungsorientierten Vergütungsbestandteil festhält und von dessen Anreizwirkung Gebrauch macht (vgl. zur Bedeutung spezifischer Leistungsanreize: BAG 16. Januar 2013 - 10 AZR 26/12 - Rn. 30). Dem entspricht die Bewertung der Zielerreichung durch den Vorgesetzten einschließlich der Festlegung eines Leistungsfaktors. Mit dem Abschluss der Zielvereinbarung konnte der Kläger im Hinblick auf die Regelung seines Arbeitsvertrags deshalb davon ausgehen, dass die Beklagte auch für das Jahr 2009 unabhängig vom Bestehen einer BonusV unter Berücksichtigung der von ihm erbrachten Leistungen und der wirtschaftlichen Lage der Bank nach billigem Ermessen über seinen Bonusanspruch entscheiden wird.
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c) Der Freiwilligkeitsvorbehalt in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags steht dem nicht entgegen. Er benachteiligt, unabhängig von der Frage eines Verstoßes gegen die unmittelbare und zwingende Wirkung von Dienstvereinbarungen (vgl. oben zu I 2 e cc), den Kläger unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB.
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aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB angemessen zu berücksichtigen(BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 33, BAGE 139, 156; 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 39 f.; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 33 f., BAGE 118, 22). Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.
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bb) Der Vorbehalt, es handele sich um eine „Leistung ohne Rechtsanspruch“, ist weder zeitlich noch inhaltlich auf bestimmte Konstellationen beschränkt. Vielmehr will sich die Beklagte offenbar das Recht vorbehalten, über den Leistungsbonus unabhängig von späteren Entwicklungen frei zu entscheiden.
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(1) Damit könnte der Vorbehalt auch spätere Individualabreden iSv. § 305b BGB über den Bonusanspruch erfassen; jedenfalls lässt § 305c Abs. 2 BGB eine solche Auslegung zu. Der Vorbehalt kann schon deshalb keinen Bestand haben (BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 38 f., BAGE 139, 156).
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(2) Darüber hinaus benachteiligt ein Freiwilligkeitsvorbehalt den Arbeitnehmer unangemessen, wenn er dem Arbeitgeber das Recht zubilligt, trotz Abschluss einer vergütungsorientierten Zielvereinbarung nach Ablauf der Beurteilungsperiode frei darüber zu entscheiden, ob eine Vergütungszahlung erfolgt oder nicht. Mit Abschluss einer Zielvereinbarung, die Vergütungsbezug hat, setzt der Arbeitgeber Leistungsanreize für den Arbeitnehmer und bestimmt damit, wie aus seiner Sicht die Arbeitsleistung in einer bestimmten Periode durch den Arbeitnehmer optimal erbracht werden soll. Die in Aussicht gestellte erfolgsabhängige Vergütung steht damit im Gegenleistungsverhältnis; sie ist Teil der Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung des Arbeitnehmers (BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - Rn. 25, BAGE 137, 300; 12. Dezember 2007 - 10 AZR 97/07 - Rn. 25, BAGE 125, 147). Dies wird - unabhängig von der Wirksamkeit der Regelung (vgl. dazu BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 15, BAGE 135, 250) - auch aus § 4 Abs. 2 Satz 5 des Arbeitsvertrags deutlich, wonach mit der Zahlung eines etwaigen Bonus auch Überstunden/Mehrarbeit sowie bestimmte Zuschläge und Zulagen abgegolten sein sollen. Mit diesem Gegenleistungscharakter ist es nicht zu vereinbaren, wenn sich der Arbeitgeber das Recht vorbehält, trotz erbrachter Arbeitsleistung und auch dann, wenn der Arbeitnehmer die vereinbarten Ziele erreicht, den Vergütungsanspruch entfallen zu lassen und nicht, wie hier, nach billigem Ermessen darüber entscheiden zu müssen (BAG 14. November 2012 - 10 AZR 783/11 - Rn. 40, BAGE 143, 292; 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 43).
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2. Die Beklagte hat den Leistungsbonus aber für das Jahr 2009 ermessensfehlerfrei auf „Null“ festgesetzt und damit den Anspruch des Klägers erfüllt. Die getroffene Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB).
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Das Geschäftsjahr 2009 hat die Beklagte mit einem Jahresfehlbetrag von 2,595 Mrd. Euro abgeschlossen. Erst Ende März des Jahres 2009 wurde die Rekapitalisierung durch den Freistaat Bayern mit einer Rücklagenzuführung von 4 Mrd. Euro abgeschlossen. Im Januar 2009 wurde aus dem Sonderfond Finanzmarktstabilisierung (SoFFin) eine garantierte Anleihe über 5 Mrd. Euro gegeben. Trotz der vorzeitigen Rückgabe des Garantierahmens zum 16. Oktober 2009 lag damit weiter eine Situation vor, die eine Festsetzung des Leistungsbonus auf „Null“ auch unter Berücksichtigung der Leistungen des Klägers zuließ.
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III. Für das Kalenderjahr 2010 hat der Kläger einen Bonusanspruch in Höhe von 18.733,34 Euro brutto geltend gemacht. Diesen hat die Beklagte in Höhe von 8.391,00 Euro brutto erfüllt. Ob damit der Bonusanspruch des Klägers für dieses Geschäftsjahr vollständig erfüllt ist, steht nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch nicht fest.
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1. Maßgeblich für das Jahr 2010 war § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. der DV AT-Vergütung 2010. Im Grundsatz entsprechen die Regelungen in Ziff. 6 dieser Dienstvereinbarung dem Modell der Vorjahre. Die Höhe der variablen Vergütung ergibt sich aus dem vom Vorstand bewilligten Budget und der Vergabeentscheidung auf der Grundlage der jeweiligen individuellen Leistungs- und Verhaltensbeurteilung (Ziff. 6 Abs. 2 Satz 1). Für das Jahr 2010 hat der Vorstand der Beklagten ein Budget von 25 Mio. Euro für die in- und ausländischen Beschäftigten der Beklagten zur Verfügung gestellt. Dies wurde den Beschäftigten unter dem 7. April 2011 im Intranet mitgeteilt und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Gesamtvolumen dazu diene, die individuelle Leistung für das Geschäftsjahr 2010 angemessen in Form einer variablen Vergütung zusätzlich honorieren zu können. Dementsprechend wurde die Zahlung in Höhe von 8.391,00 Euro brutto in der Gehaltsabrechnung des Klägers für Juni 2011 als „var. Vergütung AT“ ausgewiesen. Damit war für ihn eindeutig erkennbar, dass es sich um eine Bonuszahlung für seine erbrachten Leistungen handelte. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts bedurfte es keiner weiteren Leistungs- oder Tilgungsbestimmung durch die Beklagte, da nach der DV AT-Vergütung 2010 nur noch ein einheitlicher Bonusanspruch bestand, auf den die Zahlung erfolgte. Damit hatte die Beklagte den Bonusanspruch des Klägers für das Jahr 2010 vor Klageerhebung mindestens teilweise erfüllt und dessen Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts ist in Höhe von 8.391,00 Euro brutto nebst Zinsen zurückzuweisen.
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2. Ob der Bonusanspruch für das Geschäftsjahr 2010 mit dieser Zahlung in vollem Umfang erfüllt ist oder ob dem Kläger noch ein weiter gehender Bonusanspruch zusteht, steht noch nicht fest.
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a) Die für die Angemessenheit der Leistungsbestimmung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. oben zu I 2 f aa) hat sich hinsichtlich der Höhe des Bonus bisher lediglich auf die von ihr erbrachte Zahlung und die Entscheidung des Vorstands zum Bonusbudget berufen. Der Kläger hat die Angemessenheit der Leistungsbestimmung mindestens konkludent bestritten; er meint, nach der „Beurteilung & Potentialeinschätzung 2011“, wonach er seine Ziele „erfüllt“ habe, stehe ihm ein höherer Betrag zu. Das Landesarbeitsgericht hat - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - hierzu keine weiteren Feststellungen getroffen. Dies wird es nachzuholen und zu überprüfen haben, ob die Leistungsbestimmung nach den og. Grundsätzen billigem Ermessen entsprach. Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, wird es die Leistungsbestimmung durch Urteil vorzunehmen haben (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB; vgl. dazu zB BAG 11. Dezember 2013 - 10 AZR 364/13 - Rn. 32 ff.).
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b) Die Beklagte wird in diesem Zusammenhang darzulegen haben, inwieweit das Budget vom Vorstand nach den Grundsätzen billigen Ermessens festgesetzt wurde. Zwar besteht nach Ziff. 6 Abs. 2 Satz 2 DV AT-Vergütung 2010 kein individueller Rechtsanspruch auf Bewilligung eines Budgets oder auf Gewährung einer individuellen Zahlung. Dies kann jedoch nur die Bedeutung haben, dass in den Fällen kein Rechtsanspruch auf die Festsetzung eines Budgets und eine individuelle Zahlung besteht, in denen die wirtschaftliche Lage, wie beispielsweise in den Jahren 2008 und 2009, unter Beachtung der Grundsätze billigen Ermessens eine solche Bewilligung nicht zulässt oder die individuellen Leistungen eine solche nicht rechtfertigen. Bei ihren Darlegungen wird die Beklagte zu berücksichtigen haben, dass die Bonusregelung, anders als noch in den BonusV 1999 und BonusV VarGes 2004, nicht mehr zwischen dem rein ertragsorientierten Bankbonus und dem schwerpunktmäßig an der individuellen Leistung anknüpfenden Leistungsbonus unterscheidet. Das Budget muss daher in Abhängigkeit von der Ertragslage eine Größenordnung erreichen, die diesen Leistungsbezug beachtet und ausreicht, die durch Abschluss von Zielvereinbarungen angestrebten und tatsächlich erbrachten Leistungen angemessen zu honorieren. Darüber hinaus wird die Beklagte im Hinblick auf die konkrete Vergabeentscheidung (Ziff. 6.2 DV AT-Vergütung 2010) darzulegen haben, von welchem Richtwert und welchem Prozentsatz in der Bandbreite des vom Kläger erreichten Ergebnisses („erfüllt“ 90 bis 110 %) sie ausgegangen ist bzw. welche sonstigen Ermessenserwägungen sie angestellt hat.
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c) Sollte das Landesarbeitsgericht dem Kläger einen weiteren Bonus für das Jahr 2010 zusprechen, wird es zu beachten haben, dass bisher nicht erkennbar ist, woraus sich ein Zinsanspruch ab dem 15. April 2011 ergeben soll. Weder der Arbeitsvertrag noch die DV AT-Vergütung 2010 sehen eine Fälligkeit zu diesem Zeitpunkt vor. Ziff. 6.2.2 Abs. 2 DV AT-Vergütung 2010 spricht - unabhängig von der Wirksamkeit der Stichtagsregelung - eher für eine Fälligkeit Ende Juni des Folgejahres. Dementsprechend ist die Zahlung von 8.391,00 Euro brutto auch mit der Junivergütung erfolgt.
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IV. Ob dem Kläger für das Jahr 2011 ein Bonus in der geforderten Höhe von 20.217,22 Euro brutto nebst Zinsen zusteht, steht nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ebenfalls noch nicht fest.
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Für das Jahr 2011 fand wiederum die DV AT-Vergütung 2010 Anwendung. Ob die Entscheidung der Beklagten, in diesem Kalenderjahr keinen Bonus zu zahlen, billigem Ermessen entsprach, bedarf noch weiterer Aufklärung. Die Beklagte hat sich bisher lediglich darauf berufen, der Vorstand habe kein Budget zur Verfügung gestellt, da das Geschäftsjahr 2011 mit einem HGB-Verlust von 328 Mio. Euro abgeschlossen worden sei. Es erscheint zweifelhaft, ob dies ausreicht, um einen Bonusanspruch zu verneinen. Wie dargelegt sind nach der DV AT-Vergütung 2010 sowohl die Leistung des Arbeitnehmers als auch die Ertragslage der Bank bei der Leistungsbestimmung zu berücksichtigen. Das vom Vorstand festzusetzende Budget muss deshalb in Abhängigkeit von der Ertragslage eine Größenordnung erreichen, die den Leistungsbezug des Bonussystems beachtet und ausreicht, die durch Abschluss von Zielvereinbarungen angestrebten und tatsächlich erbrachten Leistungen angemessen zu honorieren. Die Leistungsbestimmung entspricht in einem solchen Fall regelmäßig nur dann billigem Ermessen, wenn vereinbarte und erreichte persönliche Ziele ihren angemessenen Ausdruck in dem festgelegten Leistungsbonus finden. Deshalb kommt, wenn der Arbeitnehmer die Ziele erreicht, nur in Ausnahmefällen eine Festsetzung des Bonus auf „Null“ in Betracht (BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 679/12 - Rn. 21; 20. März 2013 - 10 AZR 8/12 - Rn. 20, 37; 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 49). Eine solche Ausnahmesituation, wie sie in den Jahren 2008 und 2009 bestanden hat, ist für das Jahr 2011 bisher nicht ersichtlich. Es spricht deshalb manches dafür, dass die Leistungsbestimmung für diesen Zeitraum nicht billigem Ermessen entsprach. Das Landesarbeitsgericht wird den Parteien Gelegenheit zu geben haben, hierzu ergänzend vorzutragen. Gegebenenfalls wird es selbst die Leistungsbestimmung vorzunehmen haben (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB).
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Mikosch
W. Reinfelder
Mestwerdt
Rudolph
D. Schumann
(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.
(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
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für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
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die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.
(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn
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eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder - 3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.
(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.
(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.
(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.
(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.