Landesarbeitsgericht Nürnberg Urteil, 06. Sept. 2018 - 1 Sa 459/17

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 16. Oktober 2015 - 17 Sa 1222/15 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist sowie die Entfernung von Abmahnungen aus der Personalakte des Klägers.

Die Beklagte betreibt öffentlichen Nahverkehr. Der Kläger war bei ihr seit Oktober 1989 als Busfahrer beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fand aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme der Spartentarifvertrag für Nahverkehrsbetriebe (TV-N NW) vom 25. Mai 2001 Anwendung. Nach dessen § 20 Abs. 6 Unterabs. 1 kann das Arbeitsverhältnis nach einer Betriebszugehörigkeit von mehr als 15 Jahren durch den Arbeitgeber nur noch „aus einem wichtigen Grund (§ 626 Abs. 1 BGB)“ gekündigt werden.

Die Beklagte schloss mit ihrem Betriebsrat im Jahre 2014 eine Betriebsvereinbarung über den Einsatz des sog. RIBAS-Systems (BV) auf ihren Fahrzeugen. Dieses wertet elektronisch Fahrereignisse aus und informiert die Busfahrer durch eine Warnleuchte über hochtouriges Fahren, Leerlaufzeitüberschreitungen, scharfes Bremsen, überhöhte Beschleunigung und Geschwindigkeitsüberschreitungen. Die Daten werden aufgezeichnet und gespeichert.

Nach der BV sind alle Fahrer zur Teilnahme am RIBAS-System verpflichtet. Fahrer, die nicht an dem vorgesehenen personalisierten Berichts- und Prämiensystem teilnehmen wollen, erhalten einen anonymisierten Systemschlüssel. Aufgrund von Einwendungen des Landesdatenschutzbeauftragten hatten die Betriebsparteien die BV entsprechend angepasst.

Der Kläger stimmte einer Teilnahme am personalisierten Berichts- und Prämiensystem nicht zu. Ihm wurde Ende August 2014 der anonymisierte RIBAS-Schlüssel zur Nutzung übergeben. Das entsprechende Empfangsbekenntnis sandte er nicht zurück. In einem von der Beklagten veranlassten Gespräch Mitte Oktober 2014 teilte er mit, er habe seinen Teamleiter so verstanden, dass er wählen könne, ob er - überhaupt - an dem System teilnehme.

Ende Oktober 2014 führten der Fachbereichsleiter Personal und der Leiter des Omnibusbetriebs ein weiteres Gespräch mit dem Kläger. Sie erläuterten ihm das RIBAS-System und wiesen auf die Beteiligung des Landesdatenschutzbeauftragten hin. Der Kläger wurde aufgefordert, den anonymisierten RIBAS-Schlüssel ab sofort zu verwenden. Dem kam er auch nach einer entsprechenden Schulung nicht nach. Die Beklagte mahnte den Kläger deshalb im Dezember 2014 ab und wies ihn darauf hin, dass er sich zur Vermeidung arbeitsrechtlicher Konsequenzen vor jeder Fahrt im System anzumelden habe.

Eine erneute Einweisung in das System lehnte der Kläger ab. Er nutzte seinen RIBAS-Schlüssel im Januar 2015 an sechs Arbeitstagen, an elf Arbeitstagen wiederum nicht. Ende Januar 2015 führte der Kläger ein Gespräch mit seinem Teamleiter. Diesem erklärte er, sich zu der Angelegenheit nicht mehr äußern und sie gerichtlich klären lassen zu wollen.

Anfang Februar 2015 erteilte die Beklagte dem Kläger eine weitere Abmahnung. Bei der Übergabe des Schreibens wies sie den Kläger darauf hin, sie erwarte - unabhängig von seiner Ankündigung, eine gerichtliche Klärung herbeizuführen - die Einhaltung des in der BV geregelten Verfahrens. Der Kläger setzte den RIBAS-Schlüssel weiterhin nicht ein. Die Beklagte erteilte ihm deshalb unter dem 26. Februar 2015 eine dritte Abmahnung und forderte ihn noch einmal eindringlich auf, sich vor jedem Dienstantritt im System anzumelden. Beide Schreiben gingen dem Kläger am 4. März 2015 zu. Am 5. und am 6. März 2015 meldete er sich erneut nicht im System an.

Die Beklagte hörte den Betriebsrat mit Schreiben vom 10. März 2015 zu ihrer Absicht an, das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich fristlos, hilfsweise außerordentlich mit einer sozialen Auslauffrist von sechs Monaten zum Schluss eines Kalendervierteljahres zu kündigen. Der Betriebsrat erklärte am Folgetag seine Zustimmung zu den beabsichtigten Kündigungen.

Mit Schreiben vom 12. März 2015, das dem Kläger am selben Tag zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich zum 13. März 2015, hilfsweise außerordentlich mit Auslauffrist zum 30. September 2015.

Dagegen hat sich der Kläger rechtzeitig mit der vorliegenden Kündigungsschutzklage gewandt. Er hat gemeint, ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung liege nicht vor. Er sei nicht zur Teilnahme am RIBAS-System verpflichtet gewesen. Die BV sei unwirksam. Er habe nicht schuldhaft gehandelt, sondern sich in einem gut begründeten und vertretbaren Verbotsirrtum befunden. Der Lauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB habe überdies bereits mit seiner Erklärung begonnen, den Schlüssel bis zu einer gerichtlichen Klärung nicht zu bedienen. Die ausgesprochenen Abmahnungen seien zu Unrecht erfolgt und aus seiner Personalakte zu entfernen.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger sei zur Nutzung des anonymisierten RIBAS-Schlüssels verpflichtet gewesen. Gegen diese Pflicht habe er beharrlich verstoßen. Seine Weigerung habe es ihr unzumutbar gemacht, ihn weiter zu beschäftigen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die außerordentliche, fristlose Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst hat. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Mit seiner Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat sein Urteil ordnungsgemäß verkündet (I.) und die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist zu Recht als wirksam angesehen (II.). Ein Anspruch des Klägers auf Entfernung der ihm erteilten Abmahnungen aus der Personalakte besteht nicht (III.).

I. Die Rüge des Klägers, das schriftlich abgefasste Urteil entspreche in Bezug auf den Kündigungsschutzantrag nicht dem verkündeten Urteilstenor, ist unzulässig. Dieser ist ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 16. Oktober 2015 so verkündet worden, wie er auch aus dem schriftlich abgefassten Urteil ersichtlich ist. Nach § 165 Satz 1 ZPO beweist das Protokoll die Beachtung der für die mündliche Verhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten. Zu diesen gehört gem. § 160 Abs. 3 Nr. 7 ZPO die Verkündung des Urteils, die nach § 311 Abs. 2 Satz 1 ZPO ua. durch die Verlesung der Urteilsformel erfolgen kann. Eine Entkräftung des Protokolls ist gem. § 165 Satz 2 ZPO nur durch den Nachweis der Fälschung möglich. Für eine Fälschung des Protokolls hat der Kläger weder hinreichende Umstände vorgetragen noch Mittel zu ihrem Nachweis benannt. Die bloße Behauptung, es sei auch bezüglich der außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist ein der Klage stattgebender Tenor verkündet worden, reicht dazu nicht aus.

II. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, für die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist habe ein wichtiger Grund iSd. § 20 Abs. 6 Unterabs. 1 TV-N NW, § 626 Abs. 1 BGB vorgelegen, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

1. Nach dem kraft einzelvertraglicher Bezugnahme anwendbaren § 20 Abs. 6 Unterabs. 1 TV-N NW konnte das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Beklagte nur noch aus wichtigem Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB gekündigt werden. Der Kläger war im Zeitpunkt der Kündigung weit mehr als 15 Jahre beschäftigt.

2. Die Tarifbestimmung verweist im Zusammenhang mit dem Begriff des wichtigen Grundes auf die Regelung des § 626 Abs. 1 BGB. Deren Verständnis ist deshalb auch für die Auslegung der Tarifnorm maßgebend (vgl. BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 26; 31. Juli 2014 - 2 AZR 407/13  - Rn. 23 ). Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung nicht zugemutet werden kann.

a) Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht ( BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 28; 31. Juli 2014 - 2 AZR 407/13  - Rn. 2 5). Ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB liegt auch im Verhältnis zu einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis ordentlich nicht gekündigt werden kann, dann vor, wenn es dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls - objektiv - nicht zuzumuten ist, den Arbeitnehmer auch nur bis zum Ablauf der (fiktiven) ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen. In diesem Fall wäre eine außerordentliche Kündigung auch dann gerechtfertigt, wenn die ordentliche Kündigung nicht ausgeschlossen wäre (BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 42).

b) Darüber hinaus kann ein pflichtwidriges Verhalten, das bei einem Arbeitnehmer ohne Sonderkündigungsschutz nur eine ordentliche Kündigung rechtfertigen würde, unter Umständen gerade wegen der infolge des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung langen Bindungsdauer ebenfalls einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zur außerordentlichen Kündigung durch den Arbeitgeber darstellen. Zwar wirkt sich der Sonderkündigungsschutz insofern zum Nachteil für den Arbeitnehmer aus. Dies ist jedoch im Begriff des wichtigen Grundes gem. § 626 Abs. 1 BGB angelegt. Dieser richtet sich nach der Zumutbarkeit einer Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses. Zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs muss in einem solchen Fall allerdings zugunsten des Arbeitnehmers zwingend eine der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist eingehalten werden. Der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber ordentlich nicht gekündigt werden kann, darf im Ergebnis nicht schlechter gestellt sein, als wenn er dem Sonderkündigungsschutz nicht unterfiele (BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 44; 15. November 2001 - 2 AZR 605/00 - zu II 5 a, b der Gründe, BAGE 99, 331 ).

3. Von diesen Grundsätzen ist auch das Landesarbeitsgericht ausgegangen und hat sie ohne Rechtsfehler auf den Streitfall angewandt.

a) Der Kläger hat es wiederholt vorsätzlich unterlassen, den für Fahrer, die nicht an dem personalisierten System teilnehmen, vorgesehenen anonymisierten RIBAS-Schlüssel zu verwenden. Er hat dadurch beharrlich seine arbeitsvertragliche Leistungspflicht verletzt. Dies ist „an sich“ geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung iSd. § 626 Abs. 1 BGB zu bilden.

aa) Die Pflicht zur Verwendung des Schlüssels folgt aus § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG iVm. § 4 BV. Nach § 4 Abs. 1 BV ist die Anmeldung eines jeden Fahrers an das RIBAS-System „zwingend erforderlich“. Gem. § 4 Abs. 2 Satz 4 BV bleibt die „Pflicht zur generellen Teilnahme am System“ bestehen, auch wenn der Fahrer seine Zustimmung zur Datenerhebung im personalisierten System nicht erteilt. Dafür erhält der Fahrer nach § 4 Abs. 2 Satz 2 BV einen anonymisierten Schlüssel.

bb) Die gem. § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG auch für den Kläger begründete Pflicht zur Teilnahme am RIBAS-System steht mit höherrangigem Recht im Einklang. Sie verletzt insbesondere nicht § 75 Abs. 2 Satz 1 BetrVG iVm. Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG.

(1) Zu dem durch Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrecht gehört das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Dieses garantiert die Befugnis, selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu befinden ( BVerfG 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05 ua. - BVerfGE 120, 378 ; BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 45, BAGE 146, 303). Der Achtung dieses Rechts dient zudem Art. 8 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) (BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO; BGH 15. Mai 2013 - XII ZB 107/08  - Rn. 14). Die Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) über die Anforderungen an eine zulässige Datenverarbeitung konkretisieren und aktualisieren den Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung. Sie regeln, in welchem Umfang im Anwendungsbereich des Gesetzes Eingriffe durch öffentliche oder nichtöffentliche Stellen iSd. § 1 Abs. 2 BDSG in diese Rechtspositionen zulässig sind(vgl. BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO).

(2) Danach ist das Recht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung durch die in § 4 BV begründete Verpflichtung, zumindest mithilfe des anonymisierten Schlüssels am RIBAS-System teilzunehmen, nicht verletzt. Zwar hat der Kläger in die damit verbundene Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten nicht iSd. § 4 Abs. 1 BDSG eingewilligt. Diese ist aber gem. § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG und damit durch eine Rechtsvorschrift iSd. § 4 Abs. 1 BDSG gerechtfertigt. Es bedarf demnach keiner Entscheidung, ob auch allein die Regelungen der BV eine die Datenerhebung, -verarbeitung oder -nutzung gestattende Rechtsvorschrift iSd. § 4 Abs. 1 BDSG sein können.

(a) Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses ua. dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für dessen Durchführung erforderlich ist. Um personenbezogene Daten iSd. § 3 Abs. 1 BDSG handelt es sich auch bei einer zunächst anonymisierten Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung, wenn die Anonymisierung ohne unangemessenen Aufwand aufgehoben werden kann. Es genügt, wie ein Umkehrschluss aus § 3 Abs. 6 BDSG ergibt, dass die betroffene Person ohne besondere Schwierigkeiten bestimmbar ist(Gola/Schomerus BDSG 12. Aufl. § 3 Rn. 10; Simitis/Dammann BDSG 8. Aufl. § 3 Rn. 23; Plath/Schreiber BDSG § 3 Rn. 15; Erbs/Kohlhaas Strafrechtliche Nebengesetze Stand 2015 § 3 BDSG Rn. 3; zum Begriff der personenbezogenen Daten iSd. RL 95/46/EG EuGH 19. Oktober 2016 - C-582/14 - Rn. 49). So liegt der Fall hier. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kann der Anonymisierungsschutz im RIBAS-System im Grundsatz ohne großen Aufwand durch Hinzuziehung der Dienstpläne aufgehoben werden. Eine entsprechende Personalisierung ist auch - in Abstimmung mit dem Betriebsrat - nach § 10 Satz 3 BV zur Ermittlung von Schulungsbedarf vorgesehen, sofern im anonymisierten Fahrdatenbestand erhebliche Überschreitungen der Grenzwerte im Vergleich zu durchschnittlichen Ergebnissen erkennbar werden.

(b) § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG kodifiziert die von der Rechtsprechung aus dem verfassungsrechtlich geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrecht(Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG) abgeleiteten allgemeinen Grundsätze zum Datenschutz im Beschäftigungsverhältnis ( BT-Drs. 16/13657 S. 21). Dabei nimmt die Gesetzesbegründung zur Konkretisierung des Maßstabs der Erforderlichkeit einer Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten zur Durchführung oder Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses auf die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 22. Oktober 1986 (- 5 AZR 660/85 -) und 7. September 1995 (- 8 AZR 828/93 -) Bezug. Diesen zufolge dürfe sich der Arbeitgeber bei seinen Beschäftigten nicht nur über Umstände informieren oder Daten verwenden, um seine vertraglichen Pflichten ihnen gegenüber erfüllen zu können, wie zB Pflichten im Zusammenhang mit der Personalverwaltung, Lohn- und Gehaltsabrechnung, sondern auch, um seine im Zusammenhang mit der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses bestehenden Rechte wahrzunehmen, zB durch Ausübung des Weisungsrechts oder durch Kontrollen der Leistung oder des Verhaltens des Beschäftigten ( BT-Drs. 16/13657 aaO).

(c) Erforderlichkeit iSd. § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG setzt damit ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an der Datenerhebung, -verarbeitung oder -nutzung voraus, das aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis herrühren muss. Es muss ein Zusammenhang mit der Erfüllung der vom Arbeitnehmer geschuldeten vertraglichen Leistung, seiner sonstigen Pflichtenbindung oder mit der Pflichtenbindung des Arbeitgebers bestehen (BAG 7. September 1995 - 8 AZR 828/93 - zu II 2 c aa der Gründe, BAGE 81, 15). Die Datenerhebung, -verarbeitung oder -nutzung darf ferner keine übermäßige Belastung für den Arbeitnehmer darstellen. Sie muss der Bedeutung des Informationsinteresses des Arbeitgebers entsprechen. Greift eine Maßnahme in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers ein, muss der Eingriff einer Abwägung der beiderseitigen Interessen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit standhalten (BAG 7. September 1995 - 8 AZR 828/93 - zu II 2 c bb der Gründe, aaO; 22. Oktober 1986 - 5 AZR 660/85 - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 53, 226). Dieser verlangt, dass der Eingriff geeignet, erforderlich und unter Berücksichtigung der gewährleisteten Freiheitsrechte angemessen ist, um den erstrebten Zweck zu erreichen (BAG 15. April 2014 - 1 ABR 2/13 (B) - Rn. 41, BAGE 148, 26; 29. Juni 2004 - 1 ABR 21/03 - zu B I 2 d der Gründe, BAGE 111, 173 ). Es dürfen keine anderen, zur Zielerreichung gleich wirksamen und das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer weniger einschränkenden Mittel zur Verfügung stehen. Die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne ist gewahrt, wenn die Schwere des Eingriffs bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe steht (BVerfG 4. April 2006 - 1 BvR 518/02 - zu B I 2 b dd der Gründe, BVerfGE 115, 320 ; BAG 15. April 2014 - 1 ABR 2/13 (B) - aaO).

(d) Danach hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen, die Verpflichtung des Klägers, zumindest mit dem anonymisierten Schlüssel am RIBAS-System teilzunehmen, greife nicht unverhältnismäßig in sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung ein. Dies gilt auch dann, wenn die Betriebsparteien hinsichtlich Eignung und Erforderlichkeit des Eingriffs entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts (ebenso BAG 29. Juni 2004 - 1 ABR 21/03  - zu B I 2 d aa und bb der Gründe, BAGE 111, 173 ) nicht über einen vergleichbaren Beurteilungsspielraum wie der Gesetzgeber verfügen.

(aa) Das berechtigte Interesse der Beklagten an der Verwendung des RIBAS-Systems besteht darin, dass die bei ihr beschäftigten Busfahrer zu einer vorausschauenden und sparsamen Fahrweise angehalten werden sollen (§ 2 BV). Das betrifft unmittelbar die von ihnen geschuldete Arbeitsleistung und damit die Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses iSd. § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG. Die verfolgten Ziele einer Reduzierung des Kraftstoffverbrauchs sowie einer Steigerung der Kundenzufriedenheit sind, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, nicht unbillig oder unrechtmäßig, sondern ökonomisch vernünftig und liegen zudem im ökologischen Interesse der Allgemeinheit. Das System hält die Busfahrer nicht, wie die Revision meint, in Bezug auf ihr Bremsverhalten zu einem straßenverkehrswidrigen Verhalten an. Dass es darauf hinweist und es aufzeichnet, wenn ein Fahrer scharf gebremst hat, heißt nicht, er solle auch dann nicht entsprechend reagieren, wenn die Verkehrssituation es erfordert.

(bb) Die Teilnahme der Busfahrer am RIBAS-System ist zur Erreichung dieser Ziele geeignet. Das Landesarbeitsgericht verweist zu Recht darauf, dass das System sowohl die Selbstkontrolle fördert als auch Erkenntnisse über einen etwaigen Schulungsbedarf aufgrund des Vergleichs von Fahrleistungen mit den durchschnittlichen Grenzwerten ermöglicht.

(cc) Zur Erreichung der verfolgten Ziele ist die Teilnahme aller Busfahrer, auch die des Klägers, erforderlich. Das RIBAS-System soll Durchschnittswerte ermitteln und bei erheblichen Abweichungen einen hierdurch begründeten konkreten Schulungsbedarf identifizieren. Dafür müssen alle Busfahrer - zumindest anonymisiert - daran teilnehmen. Dem trägt die nach § 4 Abs. 1 BV vorgesehene, für alle Busfahrer verpflichtende Teilnahme am System Rechnung. Ein anderes gleichermaßen geeignetes und der Beklagten zumutbares, das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Klägers weniger berührendes Mittel ist nicht ersichtlich. So wäre eine ausschließlich freiwillige Teilnahme oder die Beschränkung auf eine elektronische Signalgebung unmittelbar im Anschluss an ein Fahrmanöver ohne eine weitere Speicherung der Daten zur Ermittlung von Schulungsbedarf nicht ausreichend. Durch ein Mitfahren von Fahrtrainern mag zwar Schulungsbedarf identifiziert werden können. Es ersetzte aber nicht den Erkenntnisgewinn durch die Ermittlung der Durchschnittswerte aller Fahrer und regte auch nicht in gleicher Weise zur Selbstkontrolle des Fahrverhaltens an wie das RIBAS-System. Ausschließlich vorbeugende Schulungen hätten diesen Effekt ebenso wenig. Der Einwand des Klägers, eine Ausrüstung der Busse mit technischen „Begrenzungsmechanismen“ betreffend „Verzögerung, Drehzahl und Geschwindigkeit“ wäre eine mildere, ebenso effektive Möglichkeit gewesen, lässt nicht erkennen, dass dadurch in gleich geeigneter Weise wie durch das RIBAS-System eine vorausschauende und sparsame Fahrweise gefördert werden könnte. Der Kläger macht nicht mit einer Verfahrensrüge geltend, hierzu bereits in den Vorinstanzen vorgetragen zu haben. Entsprechendes gilt für seine Behauptung, es wäre auch eine Kombination aus den von ihm benannten alternativen Maßnahmen möglich gewesen.

(dd) Die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne ist gewahrt. Die Beeinträchtigung des informationellen Selbstbestimmungsrechts des Klägers steht nicht außer Verhältnis zu den von der Beklagten legitimerweise verfolgten Interessen. Es liegt keine Dauerüberwachung in dem Sinne vor, dass die Busfahrer - wie bei einer Videoüberwachung - in ihrem gesamten Verhalten während der Arbeitszeit kontrolliert würden. Gespeichert werden allein die Daten zu den fraglichen Fahrmanövern und dies im Grundsatz auch nur zur Ermittlung der Durchschnittswerte. Dem einzelnen Fahrer zugeordnet werden die Daten lediglich dann, wenn er dem zugestimmt hat oder es in seiner Fahrleistung erhebliche Abweichungen vom Durchschnitt gibt. Dadurch ermöglicht das System in erster Linie eine Selbstkontrolle der Busfahrer. Eine personalisierte Leistungskontrolle ist dagegen, wenn der Fahrer ihr nicht durch Teilnahme am Prämiensystem zugestimmt hat, nur aus gegebenem Anlass und ausschließlich zur Ermittlung von Schulungsbedarf zulässig. Ob im Einzelfall die Voraussetzungen für eine Personalisierung gegeben wären, ist dabei nach § 10 Satz 3 BV in Abstimmung mit dem Betriebsrat festzustellen und unterläge ggf. gesonderter Überprüfung. Die Vorgabe, die Personalisierung dürfe nur bei einer erheblichen Überschreitung der Grenzwerte erfolgen, trägt dem Maßstab des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG im Grundsatz hinreichend Rechnung. Zudem ordnet § 11 BV an, dass die Bestimmungen des BDSG einzuhalten sind. Daraus folgt nicht etwa eine besondere Missbrauchsgefahr, wie die Revision zu Bedenken gibt, sondern die Garantie eines Schutzstandards entsprechend dem Gesetz. In Bezug genommen sind damit insbesondere auch die Verantwortung der Beklagten für eine Auftragsdatenverarbeitung nach § 11 BDSG sowie die Ansprüche auf Löschung oder Sperrung von Daten gem. § 35 BDSG.

cc) Die den Inhalt der von ihm zu erbringenden Arbeitsleistung als Busfahrer ausgestaltende Pflicht zur Teilnahme am RIBAS-System hat der Kläger beharrlich und vorsätzlich verletzt. Er ist seiner Verpflichtung, sich im System anzumelden, wiederholt nicht nachgekommen, obwohl er von der Beklagten mehrfach darauf hingewiesen wurde, dass dies für eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung unerlässlich sei. Der Kläger hat es bewusst in Kauf genommen, dadurch nachhaltig seine arbeitsvertraglichen Leistungspflichten zu verletzen. Er unterlag insofern keinem unverschuldeten Rechtsirrtum.

(1) Der Geltungsanspruch des Rechts bewirkt, dass der Schuldner das Risiko eines Rechtsirrtums grundsätzlich selbst trägt und es nicht dem Gläubiger überbürden kann ( BAG 22. Oktober 2015 - 2 AZR 569/14 - Rn. 43, BAGE 153, 111; 19. August 2015 - 5 AZR 975/13  - Rn. 31 , BAGE 152, 213). Ein unverschuldeter Rechtsirrtum liegt nur vor, wenn der Schuldner seinen Irrtum auch unter Anwendung der zu beachtenden Sorgfalt nicht erkennen konnte. Dabei sind strenge Maßstäbe anzulegen. Es reicht nicht aus, dass er sich für seine eigene Rechtsauffassung auf eine eigene Prüfung und fachkundige Beratung stützen kann. Ein Unterliegen in einem möglichen Rechtsstreit muss zwar nicht undenkbar sein ( BAG 12. November 1992 - 8 AZR 503/91  - zu I 1 der Gründe, BAGE 71, 350 ). Gleichwohl liegt ein entschuldbarer Rechtsirrtum nur dann vor, wenn der Schuldner damit nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht zu rechnen brauchte; ein normales Prozessrisiko entlastet ihn nicht (BAG 22. Oktober 2015 - 2 AZR 569/14 - aaO; 29. August 2013 - 2 AZR 273/12  - Rn. 34 ; BGH 6. Dezember 2006 - IV ZR 34/05  - zu II 1 a aa der Gründe; 27. September 1989 -  IVa ZR 156/88  -).

(2) Hier hat der Kläger das Risiko, mit seiner Einschätzung falsch liegen zu können, nicht verkannt. Er hat lediglich gemeint, die Teilnahme am RIBAS-System zumindest so lange verweigern zu können, bis die Rechtslage durch die Gerichte geklärt sei. Damit hat er es bewusst darauf ankommen lassen, sich pflichtwidrig zu verhalten. Die Beklagte hatte ihn mehrfach auf ihre Sichtweise hingewiesen sowie darauf, dass der Landesdatenschutzbeauftragte in die Ausgestaltung der BV einbezogen gewesen war. Für den Kläger stritt auch nicht etwa eine höchstrichterliche Entscheidung in einem vergleichbaren Fall (zu einer solchen Konstellation BAG 19. August 2015 - 5 AZR 975/13  - Rn. 31  f., BAGE 152, 213). Unerheblich ist, ob er mit seinem Vorbringen, einen Rechtsanwalt um Rechtsauskunft gebeten zu haben, in der Revision noch gehört werden könnte. Selbst dies zu Gunsten des Klägers unterstellt, läge kein unverschuldeter Rechtsirrtum vor. Der Kläger behauptet insbesondere nicht, der Rechtsanwalt habe ihn dahingehend beraten, es bestehe kein Risiko für eine andere rechtliche Bewertung durch die Gerichte.

b) Die Interessenabwägung des Landesarbeitsgerichts ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

aa) Eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist kam grundsätzlich in Betracht. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Beklagten wäre bei einem ordentlich kündbaren Arbeitnehmer die Einhaltung der Kündigungsfrist von sechs Wochen zum Quartalsende zumutbar gewesen. Dies steht aufgrund seiner Entscheidung, die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten habe das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst, rechtskräftig fest. Die Würdigung, ein bestimmter Lebenssachverhalt könne eine Kündigung materiell nicht begründen, nimmt an der Rechtskraftwirkung der Entscheidung gem. § 322 ZPO teil(BAG 20. Dezember 2012 - 2 AZR 867/11 - Rn. 27).

bb) Bei der Würdigung, eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses noch bis zum Eintritt des ordentlich nicht mehr kündbaren Klägers in den Ruhestand sei der Beklagten jedoch nicht zuzumuten gewesen, hat das Landesarbeitsgericht alle relevanten widerstreitenden Interessen berücksichtigt und in vertretbarer Weise gegeneinander abgewogen. Auch die Revision zeigt insoweit keinen Rechtsfehler auf.

(1) Zwar hat das Landesarbeitsgericht nicht ausdrücklich gewürdigt, welche „Nachteile“ der Beklagten aus der Weigerung des Klägers entstehen. Es hat aber ihrem Interesse, das RIBAS-System, wie nach der BV vorgesehen, umfänglich und damit auch im Verhältnis zum Kläger zur Anwendung zu bringen, erkennbar ein hohes Gewicht beigemessen. Dies ergibt sich aus seinen Erwägungen zur Schutzwürdigkeit der verfolgten Interessen bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit des dadurch bewirkten Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers und entspricht der durch die Betriebsparteien vorgenommenen Wertung, die Anmeldung eines jeden Fahrers an das RIBAS-System sei „zwingend erforderlich“ (§ 4 Abs. 1 BV). Auch für langjährig Beschäftigte war danach keine Ausnahme vorgesehen. Der Nachteil, das RIBAS-System gegenüber dem Kläger zumindest für die Dauer eines Rechtsstreits darüber nicht und damit nicht in der von den Betriebsparteien vorgesehenen Weise unter Einbeziehung aller Busfahrer effektiv nutzen zu können, wog nach der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Abwägung des Landesarbeitsgerichts selbst unter Berücksichtigung der langjährigen Betriebszugehörigkeit des Klägers besonders schwer. Dabei hat das Landesarbeitsgericht zu Recht berücksichtigt, dass die Weigerung des Klägers beharrlich war und, wie die erfolglos gebliebenen Abmahnungen gezeigt haben, nicht mehr zu erwarten stand, dass er durch eine erneute Abmahnung zu vertragstreuem Verhalten angehalten werden könnte. Soweit der Kläger geltend macht, die Beklagte habe zumindest die Durchführung des Gütetermins in dem schon anhängigen Rechtsstreit gegen die erteilten Abmahnungen abwarten müssen, verkennt er, dass es auch nach seinem Vorbringen keinen Anhaltspunkt dafür gab, er werde bereits im Anschluss an diesen Termin seine Weigerungshaltung aufgeben. Vielmehr hatte er ausdrücklich angekündigt, zunächst eine gerichtliche „Klärung“ herbeiführen zu wollen, die jedoch in einem Gütetermin noch nicht zu erwarten stand.

(2) Die vom Kläger erhobene Verfahrensrüge, das Landesarbeitsgericht habe auf bestrittenen Vortrag zu der Frage abgestellt, weshalb eine Unterbrechung der Zündung vor Dienstantritt des nächsten Fahrers auf Dauer keine zumutbare Alternative sei, ist - ungeachtet seiner Entscheidungserheblichkeit für die Revision - unzulässig. Der Kläger legt schon nicht dar, an welcher Stelle welches Schriftsatzes oder in welcher Weise in der mündlichen Verhandlung er das entsprechende Vorbringen der Beklagten bestritten habe. Es kann daher dahinstehen, ob er dies nicht ohnehin nur mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag nach § 320 ZPO hätte geltend machen können.

(3) Den Umstand, dass der Kläger sich in einem - wenn auch nicht unverschuldeten - Rechtsirrtum in Bezug auf die Pflicht, am RIBAS-System teilzunehmen, befunden hat, hat das Landesarbeitsgericht ebenfalls vertretbar gewürdigt. Es hat den Irrtum deshalb nicht ausschlaggebend zu seinen Gunsten gewertet, weil es dem Kläger zumutbar gewesen sei, den anonymisierten Schlüssel zumindest unter dem Vorbehalt einer gerichtlichen Prüfung zunächst zu nutzen. Auch dies begegnet mit Blick darauf, dass es sich um ein kollektiv eingeführtes und zudem unter Beteiligung des Landesdatenschutzbeauftragten etabliertes System handelte, keinen durchgreifenden Bedenken.

4. Die Beklagte hat die Kündigungserklärungsfrist gem. § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Grund für die Kündigung war, dass der Kläger sich wiederholt nicht im RIBAS-System angemeldet hatte. Zuletzt war dies am 5. und 6. März 2015 der Fall gewesen. Die Kündigung ging dem Kläger am 12. März 2015 und damit innerhalb von zwei Wochen zu.

III. Der Kläger hat keinen Anspruch aus §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Entfernung der Abmahnungen vom 18. Dezember 2014, 5. Februar 2015 und 26. Februar 2015 aus seiner Personalakte. Ein Anspruch auf Löschung von in den Abmahnungen enthaltenen personenbezogenen Daten nach § 35 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 BDSG, weil deren Kenntnis zur Erfüllung der Zwecke, für die sie erhoben wurden, nicht mehr erforderlich sei, hat der Kläger nicht geltend gemacht.

1. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann ein Anspruch auf Entfernung von Abmahnungen nach §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB nur dann bestehen, wenn es objektive Anhaltspunkte dafür gibt, dass die Abmahnung dem Arbeitnehmer noch schaden kann(BAG 19. April 2012 - 2 AZR 233/11 - Rn. 51). Dafür hat der Kläger nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts keine Tatsachen vorgetragen. Eine Verfahrensrüge erhebt er insoweit nicht.

2. Aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16. November 2010 (- 9 AZR 573/09 - BAGE 136, 156) ergibt sich kein anderer Maßstab. Dies hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt. Auch danach ist das Recht auf Einsicht in die Personalakte von der Frage zu trennen, unter welchen Voraussetzungen ein Anspruch darauf besteht, bestimmte Inhalte daraus entfernen zu lassen (BAG 16. November 2010 - 9 AZR 573/09 - Rn. 42, aaO).

IV. Als unterlegene Partei hat der Kläger gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 23. November 2010 - 7 Sa 427/09 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte der Klägerin.

Der beklagte Landkreis ist Träger einer Volkshochschule, die organisatorisch dem Schulverwaltungsamt zugeordnet ist. Zu der Volkshochschule gehört ein Planetarium, für das eine Zahlstelle der Kreiskasse eingerichtet ist.

Die Klägerin ist bei dem Beklagten seit dem Jahre 2000 als Verwaltungsfachangestellte beschäftigt. Ihr wurde mit Wirkung zum 1. Dezember 2006 die Tätigkeit einer Haushaltssachbearbeiterin der Volkshochschule übertragen. Sie war verantwortlich für die Zahlstelle des Planetariums.

Die Einnahme- und Auszahlungsanordnungen für das Planetarium wurden anlässlich einer Dienstberatung Anfang März 2007 zur Entlastung der Klägerin ihrer Vertreterin - Frau H - übertragen. Mit einem Schreiben an die Dezernentin vom 25. Mai 2007 beantragte der Leiter der Volkshochschule, die Verantwortlichkeit für die Zahlstellenverwaltung dahin zu ändern, dass Frau H als Hauptverantwortliche eingesetzt werde, die Klägerin nurmehr im Vertretungsfall.

Mitte Juli 2007 übergab die Klägerin die Zahlstelle anlässlich ihres bevorstehenden Urlaubs an den Leiter der Volkshochschule. Anstelle des Originalkassenbuchs händigte sie ihm eine von ihr gefertigte Zweitfassung mit nur ein oder zwei Eintragungen aus, in die Quittungen eingelegt waren. Der Leiter bemerkte das Fehlen des Originalbuchs, ohne Schritte zur Aufklärung seines Verbleibs zu unternehmen. Bei einer im August 2007 durchgeführten Kontrolle durch die Leiterin der Kreiskasse wurde es nicht mehr aufgefunden. Die Klägerin gab bei einer Anhörung an, sie habe das Kassenbuch am 26. April 2007 an Frau H übergeben. Sie sei nur noch deren Vertreterin gewesen. Sie habe das Kassenbuch im Vertretungsfall nicht zurückerhalten. Sie habe deshalb ein zweites angelegt.

Mit Schreiben vom 16. April 2008 mahnte der Beklagte die Klägerin ab. Er beanstandete, dass das Kassenbuch in der Zeit abhanden gekommen sei, zu der sie für die Verwaltung der Zahlstelle verantwortlich gewesen sei. Sie habe dadurch gegen ihre Pflicht zur sorgfältigen Führung der Zahlstelle verstoßen. Zudem habe sie durch ihre Erklärungen den Eindruck erweckt, die Verantwortung für die nicht ordnungsgemäße Führung der Zahlstelle und das Abhandenkommen des Kassenbuchs treffe die Vertreterin.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Rücknahme der Abmahnung verlangt. Sie hat behauptet, Frau H sei am 5. März 2007 mit der Arbeitsaufgabe „Planetarium“ beauftragt worden.

Die Klägerin hat beantragt

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat behauptet, die Klägerin sei weiterhin für die Verwaltung der Zahlstelle verantwortlich gewesen. Am 5. März 2007 seien zu ihrer Entlastung lediglich die Einnahme- und Auszahlungsanordnungen auf Frau H übertragen worden. Bis zur Kassenprüfung im August 2007 sei die Planung, diese zur Kassenverantwortlichen zu bestellen, nicht umgesetzt worden. Die Angabe der Klägerin, sie habe Ende April 2007 das Originalkassenbuch übergeben und nicht mehr zurückerhalten, treffe nicht zu.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren weiter, die Klage abzuweisen.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht ( § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ). Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht der Klage nicht stattgeben (I.). Ob der Beklagte verpflichtet ist, die Abmahnung vom 16. April 2008 aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen, steht noch nicht fest (II.).

I. Das Landesarbeitsgericht hat auf Basis der bisherigen Feststellungen zu Unrecht angenommen, die Klägerin habe einen Anspruch auf Rücknahme und Entfernung der Abmahnung aus ihrer Personalakte.

1. Arbeitnehmer können in entsprechender Anwendung von §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus ihrer Personalakte verlangen. Der Anspruch besteht, wenn die Abmahnung entweder inhaltlich unbestimmt ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt, und auch dann, wenn selbst bei einer zu Recht erteilten Abmahnung kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers mehr an deren Verbleib in der Personalakte besteht (BAG 12. August 2010 - 2 AZR 593/09 - Rn. 10, AP GG Art. 4 Nr. 8; 27. November 2008 - 2 AZR 675/07 - Rn. 13 - 17 mwN, AP BGB § 611 Abmahnung Nr. 33 = EzA BGB 2002 § 314 Nr. 4).

2. Nicht zu beanstanden ist, dass das Landesarbeitsgericht nicht zwischen einem Anspruch auf Rücknahme der Abmahnung und einem solchen auf ihre Entfernung aus der Personalakte differenziert hat.

a) Das Begehren auf Rücknahme einer Abmahnung wird neben dem auf ihre Entfernung aus der Personalakte zumeist nicht eigenständig verfolgt. Eine mit dem Klageantrag verlangte „Rücknahme und Entfernung“ der Abmahnung ist dann als einheitlicher Anspruch auf Beseitigung der durch die Abmahnung erfolgten Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts zu verstehen (vgl. BAG 27. Januar 1988 - 5 AZR 604/86 - RzK I 1 Nr. 26; Hessisches LAG 22. Juni 2010 - 12 Sa 829/09 - Rn. 17; LAG Köln 15. Juni 2007 - 11 Sa 243/07 - Rn. 26 f.). Kann der Klagebegründung dagegen entnommen werden, der Kläger begehre neben einer Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte beispielsweise den Widerruf darin enthaltener Äußerungen, kann ein Antrag auf Rücknahme der Abmahnung in diesem Sinne auszulegen sein (vgl. LAG Nürnberg 14. Juni 2005 - 6 Sa 582/04 - zu 3 der Gründe, AR-Blattei ES 20 Nr. 41; Hessisches LAG 22. Juni 2010 - 12 Sa 829/09 - aaO).

b) Im Streitfall bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin neben der Entfernung der Abmahnung aus ihrer Personalakte einen weiteren Anspruch verfolgt. Sie hat sich nicht dagegen gewandt, dass die Vorinstanzen den Klageanspruch als ein einheitliches Begehren auf Rücknahme der Abmahnung eben durch ihre Entfernung aus der Personalakte verstanden haben.

3. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, der Beklagte sei zur Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte der Klägerin verpflichtet, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, das Abhandenkommen des Originalkassenbuchs falle zwar in die Zeit der Verantwortlichkeit der Klägerin, der Beklagte habe aber kein schutzwürdiges Interesse mehr daran, dass die Abmahnung in deren Personalakte verbleibe.

a) Personalakten sind eine Sammlung von Urkunden und Vorgängen, die die persönlichen und dienstlichen Verhältnisse eines Mitarbeiters betreffen und in einem inneren Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis stehen. Sie sollen ein möglichst vollständiges, wahrheitsgemäßes und sorgfältiges Bild über diese Verhältnisse geben ( BAG 8. Februar 1989 - 5 AZR 40/88 - RzK I 1 Nr. 47; 9. Februar 1977 - 5 AZR 2/76 - zu II 2 der Gründe, AP BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 83 = EzA BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 21). Ein Arbeitnehmer kann deshalb nur in Ausnahmefällen die Entfernung auch solcher Aktenvorgänge verlangen, die auf einer richtigen Sachverhaltsdarstellung beruhen ( BAG 8. Februar 1989 - 5 AZR 40/88 - zu II 2 der Gründe, aaO; 7. September 1988 - 5 AZR 625/87  - zu III der Gründe, AP BGB § 611 Abmahnung Nr. 2 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 17; 13. April 1988 - 5 AZR 537/86  - zu I der Gründe, AP BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 100 = EzA BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 47). Ein solcher Fall liegt vor, wenn eine Interessenabwägung im Einzelfall ergibt, dass die weitere Aufbewahrung zu unzumutbaren beruflichen Nachteilen für den Arbeitnehmer führen könnte, obwohl der beurkundete Vorgang für das Arbeitsverhältnis rechtlich bedeutungslos geworden ist (BAG 30. Mai 1996 - 6 AZR 537/95 - zu II 4 der Gründe, AP BGB § 611 Nebentätigkeit Nr. 2 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 34; 8. Februar 1989 - 5 AZR 40/88 - aaO; 7. September 1988 - 5 AZR 625/87 - aaO).

b) Diesen Maßstab hat das Landesarbeitsgericht verkannt.

aa) Es hat angenommen, eine Abmahnung könne nach längerem einwandfreien Verhalten des Arbeitnehmers ihre Wirkung verlieren, wofür die Umstände des Einzelfalls maßgeblich seien (vgl. BAG 18. November 1986 - 7 AZR 674/84 - zu II 5 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 4). Dies trifft zwar zu. So kann es nach einer längeren Zeit einwandfreier Führung einer erneuten Abmahnung bedürfen, bevor eine verhaltensbedingte Kündigung wegen einer erneuten gleichartigen Pflichtverletzung gerechtfertigt wäre (vgl. BAG 18. November 1986 - 7 AZR 674/84 - aaO). Berücksichtigt worden ist damit aber nur die Warnfunktion einer Abmahnung. Mit einer Abmahnung übt ein Arbeitgeber dagegen seine arbeitsvertraglichen Gläubigerrechte in doppelter Hinsicht aus. Zum einen weist er den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten hin und macht ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam (Rüge- und Dokumentationsfunktion). Zum anderen fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten auf und kündigt, sofern ihm dies angebracht erscheint, individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung an (Warnfunktion) (BAG 11. Dezember 2001 - 9 AZR 464/00 - zu I der Gründe, BAGE 100, 70; 30. Mai 1996 - 6 AZR 537/95 - zu II 1 der Gründe, AP BGB § 611 Nebentätigkeit Nr. 2 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 34; 26. Januar 1995 - 2 AZR 649/94 - zu B III 4 a der Gründe, BAGE 79, 176).

bb) Ein Anspruch auf Entfernung einer zu Recht erteilten Abmahnung setzt demnach nicht nur voraus, dass die Abmahnung ihre Warnfunktion verloren hat. Der Arbeitgeber darf auch kein berechtigtes Interesse mehr an der Dokumentation der gerügten Pflichtverletzung haben. Der Arbeitnehmer kann die Entfernung einer zu Recht erteilten Abmahnung aus seiner Personalakte nur dann verlangen, wenn sie für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses unter keinem rechtlichen Aspekt mehr eine Rolle spielen kann. Das durch die Abmahnung gerügte Verhalten muss für das Arbeitsverhältnis in jeder Hinsicht rechtlich bedeutungslos geworden sein. Das ist nicht der Fall, solange eine zu Recht erteilte Abmahnung etwa für eine zukünftige Entscheidung über eine Versetzung oder Beförderung und die entsprechende Eignung des Arbeitnehmers, für die spätere Beurteilung von Führung und Leistung in einem Zeugnis oder für die im Zusammenhang mit einer möglichen späteren Kündigung erforderlich werdende Interessenabwägung von Bedeutung sein kann. Darüber hinaus kann es im berechtigten Interesse des Arbeitgebers liegen, die Erteilung einer Rüge im Sinne einer Klarstellung der arbeitsvertraglichen Pflichten weiterhin dokumentieren zu können. Demgegenüber verlangen die schutzwürdigen Interessen des Arbeitnehmers nicht, einen Anspruch auf Entfernung einer zu Recht erteilten Abmahnung schon dann zu bejahen, wenn diese zwar ihre Warnfunktion verloren hat, ein Dokumentationsinteresse des Arbeitgebers aber fortbesteht. Auch wenn sich eine Abmahnung noch in der Personalakte befindet, ist im Rahmen eines möglichen Kündigungsrechtsstreits stets zu prüfen, ob ihr noch eine hinreichende Warnfunktion zukam (vgl. etwa BAG 18. November 1986 - 7 AZR 674/84 - zu II 5 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 4).

cc) Diese Voraussetzungen eines Entfernungsanspruchs hat das Landesarbeitsgericht nicht sämtlich geprüft.

(1) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Abmahnung sei wegen Zeitablaufs nicht mehr wirksam und deshalb aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen. Mit der Verwaltung der Zahlstelle sei die Klägerin offensichtlich überfordert gewesen. Ihr seit der Abmahnung beanstandungsfreies Verhalten lasse den Schluss zu, sie werde künftig ihre Arbeitspflichten ordnungsgemäß erfüllen.

(2) Die Begründung des Landesarbeitsgerichts lässt nicht erkennen, an welchem Maßstab es sich orientiert und diese Einzelfallumstände gewürdigt hat. Es ist nicht ersichtlich, dass es geprüft hätte, ob die Abmahnung für das Arbeitsverhältnis in jeder Hinsicht rechtlich bedeutungslos geworden ist. Das Landesarbeitsgericht hat nicht alle rechtlichen Gesichtspunkte erwogen und ausgeschlossen, unter denen der Beklagte ein berechtigtes Interesse an dem weiteren Verbleib der Abmahnung in der Personalakte der Klägerin haben könnte. Es hat insbesondere nicht gewürdigt, ob das gerügte Fehlverhalten der Klägerin weiterhin von Bedeutung für eine Beurteilung ihrer Fähigkeiten und Leistungen als Haushaltssachbearbeiterin sein konnte. Dagegen spricht nicht schon der Umstand, dass nach Ansicht des Landesarbeitsgerichts die Gefahr einer erneuten Pflichtverletzung nicht mehr bestand. Sollte mit dem Landesarbeitsgericht anzunehmen sein, die Klägerin sei mit der Verwaltung der Zahlstelle überfordert gewesen, spricht dies mit Blick auf künftige Einsatzmöglichkeiten eher für ein berechtigtes Interesse des Beklagten an einer Beibehaltung der Dokumentation.

II. Ob der Beklagte verpflichtet ist, die Abmahnung vom 16. April 2008 aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen, steht danach noch nicht fest.

1. Eine solche Verpflichtung besteht auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht deshalb, weil die Abmahnung eine falsche Tatsachenbehauptung oder unzutreffende rechtliche Wertung insoweit enthielte, wie der Beklagte rügt, die Klägerin habe Frau H bezichtigt, für das Verschwinden des Kassenbuchs die Verantwortung zu tragen.

a) Der Beklagte hat sowohl im Text der Abmahnung als auch im Rechtsstreit angegeben, worauf er diesen Vorwurf stützt. Die Klägerin habe bei ihrer Anhörung angegeben, der Kollegin am 26. April 2007 das Originalkassenbuch übergeben und es von ihr nicht wieder zurückerhalten zu haben. Dies treffe nicht zu.

b) Entspräche die Behauptung des Beklagten, die Klägerin habe das Originalkassenbuch Ende April 2007 nicht ihrer Kollegin übergeben, der Wahrheit, enthielte seine Rüge, die Klägerin habe dadurch die Kollegin bezichtigt, für das Verschwinden des Kassenbuchs verantwortlich zu sein, weder eine falsche Tatsachenbehauptung, noch beruhte sie auf einer unzutreffenden rechtlichen Würdigung. Es ginge dann nicht nur um eine möglicherweise von der Klägerin missverstandene Beschlusslage von Anfang März 2007, wie das Arbeitsgericht gemeint hat. Die Klägerin hätte vielmehr selbst unzutreffende Angaben zu einer tatsächlichen Übergabe des Kassenbuchs mit der Folge gemacht, dass ihre Kollegin als verantwortlich für das Verschwinden des Kassenbuchs erscheinen musste.

2. Sonstige Gründe für einen Anspruch der Klägerin auf Entfernung der Abmahnung sind auf Basis der bisherigen Feststellungen nicht gegeben. Die Abmahnung ist weder inhaltlich zu unbestimmt noch verstößt sie gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

3. Umgekehrt ist ein Anspruch der Klägerin auf Entfernung der Abmahnung vom 16. April 2008 nicht deshalb generell ausgeschlossen, weil die Abmahnung für die bei einer möglichen späteren Kündigung erforderlich werdende Interessenabwägung während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses ihre Bedeutung behielte. Maßgeblich sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls.

a) Im Schrifttum wird teilweise angenommen, der Arbeitgeber habe ein dauerhaftes Interesse an dem Verbleib einer zu Recht erteilten Abmahnung in der Personalakte des Arbeitnehmers (vgl. Kleinebrink BB 2011, 2617, 2622; Ritter DB 2011, 175, 176 f.; Schrader NZA 2011, 180, 181). Die Abmahnung möge zwar nach einem gewissen Zeitablauf ihre Warnfunktion verlieren, im Rahmen der Interessenabwägung müsse sich der Arbeitgeber aber weiterhin auf sie berufen dürfen (Schrader aaO). Durch bloßen Zeitablauf könne die Abmahnung nicht bedeutungslos werden, weil für die Abwägung der beiderseitigen Interessen erheblich sein könne, ob das Arbeitsverhältnis während seines - gesamten - Bestands störungsfrei gewesen sei (Ritter DB 2011, 175, 176). Der Arbeitgeber müsse die Möglichkeit haben, Unterlagen, die einen Vertrauenszuwachs verhindern könnten, dauerhaft in der Personalakte zu belassen (Kleinebrink aaO).

b) Zutreffend ist, dass eine Abmahnung für eine spätere Interessenabwägung auch dann noch Bedeutung haben kann, wenn sie ihre kündigungsrechtliche Warnfunktion verloren hat. So kann in die Interessenabwägung bei einer verhaltensbedingten Kündigung ein zuvor störungsfreier Verlauf des Arbeitsverhältnisses einzubeziehen sein (vgl. BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 355/10 - Rn. 20, AP BGB § 626 Nr. 237 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 38; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09  - Rn. 34, BAGE 134, 349). An einem solchen kann es fehlen, wenn der Arbeitnehmer schon einmal abgemahnt wurde. Gleichwohl besteht ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an der Dokumentation einer Pflichtverletzung nicht zwangsläufig für die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses. So kann ein hinreichend lange zurückliegender, nicht schwerwiegender und durch beanstandungsfreies Verhalten faktisch überholter Pflichtenverstoß seine Bedeutung für eine später erforderlich werdende Interessenabwägung gänzlich verlieren. Eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung im Vertrauensbereich wird demgegenüber eine erhebliche Zeit von Bedeutung sein.

III. Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Landesarbeitsgericht die folgenden Erwägungen zu berücksichtigen haben.

1. Bislang ist nicht aufgeklärt, ob die Abmahnung vom 16. April 2008 eine unrichtige Tatsachenbehauptung oder falsche rechtliche Bewertung enthält. Die Klägerin hat zwar nicht bestritten, bei ihrer Anhörung angegeben zu haben, sie habe ihrer Kollegin schon Ende April 2007 die Zahlstelle übergeben. Eine Pflichtverletzung läge darin aber nur, wenn dies nicht der Wahrheit entspräche. Hierzu haben die Parteien widerstreitend vorgetragen.

2. Ebenso wenig wie für das Fortbestehen der Warnfunktion einer Abmahnung (vgl. BAG 18. November 1986 - 7 AZR 674/84 - zu II 5 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 4)gibt es eine fest bemessene Frist für die Dauer, für welche ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an ihrem Verbleib in der Personalakte des Arbeitnehmers anzuerkennen ist. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Schwere des gerügten Fehlverhaltens. Je schwerer eine Pflichtverletzung wiegt, desto länger kann sie für die Beurteilung der Führung, der Leistungen und der Fähigkeiten des Arbeitnehmers und ggf. für seine Vertrauenswürdigkeit von Bedeutung sein. Ein auf nur geringer Nachlässigkeit beruhender Ordnungsverstoß kann seine Bedeutung für das Arbeitsverhältnis deutlich eher verlieren (vgl. dazu BAG 27. Januar 1988 - 5 AZR 604/86 - zu III der Gründe, RzK I 1 Nr. 26) als ein Fehlverhalten, welches geeignet ist, das Vertrauen in die Integrität des Arbeitnehmers erheblich zu beeinträchtigen. Auch eine schwere Pflichtverletzung im Leistungsbereich wird ein Interesse des Arbeitgebers an einem Verbleib der Abmahnung in der Personalakte angesichts der Möglichkeit, die Qualität der Arbeitsleistung und die Befähigung des Arbeitnehmers für höherwertige oder andere Tätigkeiten beurteilen zu müssen, für längere Zeit begründen können.

1. Die Revisionen des Klägers und der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 17. Juli 2015 - 6 Sa 2276/14 - werden zurückgewiesen.

2. Die Kosten der Revisionen werden gegeneinander aufgehoben.

Die Parteien streiten über die Entfernung einer dem Kläger erteilten Abmahnung aus dessen Personalakte sowie über die Verpflichtung des Klägers zur Teilnahme an Personalgesprächen während der Dauer einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit.

Der Kläger ist bei der Beklagten, die in Berlin ua. mehrere Krankenhäuser betreibt, seit dem 1. April 2003 beschäftigt. Zunächst war er als Krankenpfleger tätig, zuletzt wurde er nach einer längeren unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit und anschließender Umschulung befristet bis zum 31. Dezember 2013 als Medizinischer Dokumentationsassistent (MDA) im Klinikum A eingesetzt.

Vom 29. November 2013 bis zum 21. Februar 2014 war der Kläger arbeitsunfähig krank. Die Beklagte lud ihn mit Schreiben vom 18. Dezember 2013 „zur Klärung der weiteren Beschäftigungsmöglichkeit“ zu einem Gespräch am 6. Januar 2014 in ihr Klinikum A ein. Die Angabe in der Betreffzeile des Schreibens lautete: „Beschäftigung als MDA“. Der Kläger sagte das Gespräch per Fax unter Hinweis auf seine ärztlich attestierte Arbeitsunfähigkeit ab. Unter dem 24. Januar 2014 übersandte ihm die Beklagte ein inhaltlich identisches Einladungsschreiben für den 11. Februar 2014. Diesem Schreiben war der Hinweis hinzugefügt, der Kläger habe gesundheitliche Gründe, die ihn an der Wahrnehmung dieses Termins hinderten, durch Vorlage eines speziellen ärztlichen Attests nachzuweisen; die vorliegende allgemeine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung reiche hierfür nicht aus. Auch die Teilnahme an diesem Gespräch lehnte der Kläger unter Hinweis auf seine weiterhin bestehende Arbeitsunfähigkeit ab. Die Beklagte erteilte dem Kläger daraufhin mit Schreiben vom 18. Februar 2014 eine Abmahnung. Es sei davon auszugehen, dass er den Gesprächen unentschuldigt ferngeblieben sei, da er keinen Nachweis darüber erbracht habe, an einem Personalgespräch krankheitsbedingt nicht teilnehmen zu können.

Der Kläger hat gemeint, er sei nicht verpflichtet gewesen, während der Dauer seiner ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit zu den Personalgesprächen im Klinikum A zu erscheinen. Es gebe generell keine Verpflichtung eines arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmers zur Teilnahme an Personalgesprächen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, bei Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit sei lediglich die Erbringung der Hauptleistung unmöglich, wohingegen die Nebenpflichten grundsätzlich fortbestünden. Der Kläger sei daher zur Teilnahme an den Personalgesprächen verpflichtet gewesen, in denen sie mit ihm über aktuelle Angebote zu seiner weiteren Beschäftigung als MDA, insbesondere über eine ausgeschriebene Stelle in ihrem Klinikum H, habe sprechen wollen. Krankheitsbedingte Hinderungsgründe habe er nicht nachgewiesen.

Das Arbeitsgericht hat den beiden ersten Anträgen, auf welche die Klage in den Vorinstanzen beschränkt war, entsprochen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Beklagten den Klageantrag zu 2. abgewiesen und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit ihren vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revisionen, wobei der Kläger seine Klage nunmehr hilfsweise um den Klageantrag zu 3. erweitert hat.

Die Revisionen sind unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das dem Klageantrag zu 1. stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen (zu I.). Den Klageantrag zu 2. hat es auf die Berufung der Beklagten zu Recht abgewiesen (zu II.). Der erstmals in der Revisionsinstanz gestellte Hilfsantrag des Klägers ist unbegründet (zu III.).

I. Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Der Klageantrag zu 1. ist begründet. Die Beklagte ist verpflichtet, die Abmahnung vom 18. Februar 2014 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen. Dies hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zu Recht erkannt.

1. Arbeitnehmer können in entsprechender Anwendung von §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus ihrer Personalakte verlangen. Der Anspruch besteht, wenn die Abmahnung inhaltlich unbestimmt ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt. Auch eine zu Recht erteilte Abmahnung ist aus der Personalakte zu entfernen, wenn kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers mehr an deren Verbleib in der Personalakte besteht (BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 782/11 - Rn. 13 mwN, BAGE 142, 331).

2. Die Abmahnung der Beklagten ist zu Unrecht erfolgt. Sie beruht auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung der Beklagten. Der Kläger war nicht verpflichtet, zu den von der Beklagten während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit angesetzten Personalgesprächen im Klinikum A zu erscheinen. Er musste daher auch kein gesondertes ärztliches Attest über seine krankheitsbedingte Verhinderung beibringen.

a) Dies folgt allerdings entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht bereits daraus, dass die Personalgespräche einem dem betrieblichen Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX entsprechenden Zweck hätten dienen sollen und deshalb nur mit Zustimmung des Klägers hätten durchgeführt werden dürfen. Bereits die vom Landesarbeitsgericht in diesem Sinne vorgenommene Auslegung der beiden Einladungsschreiben hält einer revisionsgerichtlichen Überprüfung nicht stand.

aa) Die Auslegung der Einladungsschreiben, bei denen es sich um atypische Willenserklärungen der Beklagten handelt, kann in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüft werden, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln verletzt, gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen, wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen oder eine gebotene Auslegung unterlassen hat (vgl. BAG 23. Juni 2016 - 8 AZR 757/14 - Rn. 14 mwN).

bb) Auch diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält die Auslegung des Landesarbeitsgerichts nicht stand. Das Landesarbeitsgericht hat die maßgeblichen tatsächlichen Gesichtspunkte nur unvollständig berücksichtigt.

(1) In den Einladungsschreiben ist von einem betrieblichen Eingliederungsmanagement iSv. § 84 Abs. 2 SGB IX weder ausdrücklich noch sinngemäß die Rede. Anhaltspunkte dafür, es solle um die Klärung der Möglichkeiten gehen, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann, sind nicht erkennbar.

(2) Das Landesarbeitsgericht hat bei seiner Auslegung der Einladungsschreiben des Weiteren außer Acht gelassen, dass der Einsatz des Klägers als MDA im Klinikum A bis zum 31. Dezember 2013 befristet war und deshalb unabhängig von der Arbeitsunfähigkeit Gesprächsbedarf bestand. Ebenso wenig hat es den vom Kläger nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten gewürdigt, wonach sie mit dem Kläger aktuelle Angebote mit dem Inhalt einer weiteren Beschäftigung als MDA, insbesondere auf einer in ihrem Klinikum H ausgeschriebenen Stelle, hat besprechen wollen. Auch insoweit war Abstimmung mit dem Kläger ohne Rücksicht auf seine Erkrankung veranlasst.

b) Der Senat kann die Einladungsschreiben selbst auslegen, weil das Landesarbeitsgericht die dazu erforderlichen Feststellungen getroffen hat und weiterer Tatsachenvortrag der Parteien nicht zu erwarten steht (vgl. BAG 24. September 2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 30, BAGE 149, 144). Die Auslegung ergibt, dass die beiden Einladungsschreiben der Beklagten vom 18. Dezember 2013 und vom 24. Januar 2014 eine Weisung an den Kläger enthielten, sich zu einem Gespräch im Klinikum A einzufinden, in dem die Beklagte mit dem Kläger dessen weitere vertragsgemäße Beschäftigung als MDA nach Auslaufen der Befristung erörtern wollte.

aa) Für diese Auslegung spricht bereits die Angabe „Beschäftigung als MDA“ im Betreff beider Schreiben. Auch nach deren Einleitungssatz sollten die Gespräche „zur Klärung der weiteren Beschäftigungsmöglichkeit“ dienen. Daraus kann nur geschlossen werden, dass die Möglichkeit eines weiteren Einsatzes des Klägers in seiner bisherigen Tätigkeit als MDA über den 31. Dezember 2013 hinaus besprochen werden sollte.

bb) Dieses Verständnis wird bestätigt durch den unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang zwischen dem ersten Einladungsschreiben vom 18. Dezember 2013 und dem Auslaufen des befristeten Einsatzes des Klägers als MDA zum 31. Dezember 2013. Wie ausgeführt, lag infolge des Fristablaufs der im Schreiben angesprochene Gesprächsbedarf auf der Hand. Das gilt für das zweite Einladungsschreiben umso mehr, als die Arbeitsunfähigkeit über den 31. Dezember 2013 hinweg andauerte.

cc) Das Interesse der Beklagten, in einem Personalgespräch die weitere Beschäftigung des Klägers als MDA zu klären, musste sich bei dieser Lage auch dem Kläger nachgerade aufdrängen. Ihm waren sowohl der Fristablauf als auch die über den 31. Dezember 2013 hinaus bestehende Arbeitsunfähigkeit bekannt (zur Berücksichtigung der Interessenlage bzw. der [einseitigen] Vorstellungen einer Partei im Rahmen der Auslegung vgl. BAG 23. Juni 2016 - 8 AZR 757/14 - Rn. 22).

dd) Vor diesem Hintergrund konnte der Kläger die beiden mit dem Betreff „Beschäftigung als MDA“ versehenen Einladungsschreiben nicht dahin gehend verstehen, dass in den Personalgesprächen seine gesundheitliche Eignung für eine weitere Beschäftigung als MDA besprochen werden sollte. Er hat sich auch im Prozess nicht dementsprechend eingelassen. Vielmehr hat er dem Vortrag der Beklagten, wonach es in den Gesprächen um seine weitere Beschäftigung als MDA - und nicht etwa um die in § 84 Abs. 2 SGB IX niedergelegten Ziele - gehen sollte, nicht widersprochen.

c) Der Kläger war nicht verpflichtet, der in beiden Schreiben ausgesprochenen Einladung der Beklagten zu folgen und zu den Personalgesprächen im Klinikum A zu erscheinen. Die diesbezüglichen Weisungen der Beklagten waren nicht von dem ihr gemäß § 106 GewO zustehenden Direktionsrecht gedeckt. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass das Erscheinen des krankheitsbedingt arbeitsunfähigen Klägers im Klinikum A am 6. Januar 2014 und am 11. Februar 2014 unumgänglich war, um den Austausch der Hauptleistungen sinnvoll zu ermöglichen.

aa) Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber gegenüber den Arbeitnehmern Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind.

(1) Das Weisungsrecht betrifft danach zum einen die Konkretisierung der Hauptleistungspflicht. Es ermöglicht dem Arbeitgeber, dem Arbeitnehmer bestimmte Aufgaben zuzuweisen und den Ort und die Zeit ihrer Erledigung verbindlich festzulegen. Das beinhaltet die Berechtigung, den Arbeitnehmer zur Teilnahme an Gesprächen zu verpflichten, in denen der Arbeitgeber Weisungen in einem der oben genannten Bereiche vorbereiten, erteilen oder ihre Nichterfüllung beanstanden will (BAG 23. Juni 2009 - 2 AZR 606/08 - Rn. 17).

(2) Ebenfalls vom Weisungsrecht des Arbeitgebers umfasst, weil zur „Leistung der versprochenen Dienste“ iSd. § 611 Abs. 1 BGB zählend, ist jede vom Arbeitgeber im Synallagma verlangte sonstige Tätigkeit oder Maßnahme, die mit der eigentlichen Tätigkeit oder der Art und Weise von deren Erbringung unmittelbar zusammenhängt(BAG 12. Dezember 2012 - 5 AZR 355/12 - Rn. 17). Als derartige Tätigkeit kann zum Beispiel das vorherige Anlegen einer arbeitgeberseitig vorgeschriebenen Dienstkleidung oder das Unterlassen des Tragens bestimmter privater Kleidungsstücke anzusehen sein (vgl. dazu BAG 19. März 2014 - 5 AZR 954/12 - Rn. 27 mwN).

(3) Darüber hinaus bewirkt die besondere persönliche Bindung der Vertragspartner im Arbeitsverhältnis (BAG 7. September 1995 - 8 AZR 828/93 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 81, 15) für beide Parteien des arbeitsvertraglichen Schuldverhältnisses nach § 241 Abs. 1 BGB eine nicht abschließend aufzählbare, je nach den Umständen näher zu bestimmende Vielzahl von Pflichten, deren Erfüllung unumgänglich ist, um den Austausch der Hauptleistungen sinnvoll zu ermöglichen(vgl. BAG 23. Juni 2009 - 2 AZR 606/08 - Rn. 17). Sie zielen auf die Verwirklichung des Leistungserfolgs, indem sie der Erhaltung der Leistungsmöglichkeit, der Vorbereitung, Unterstützung, Förderung und ordnungsgemäßen Durchführung sowie der Sicherung der Hauptleistung dienen (dazu allgemein BGH 13. November 2012 - XI ZR 145/12 - Rn. 28; Jauernig/Mansel BGB 16. Aufl. § 241 Rn. 9; Bamberger/Roth/Sutschet BGB 3. Aufl. § 241 Rn. 14; Staudinger/Olzen [2015] § 241 BGB Rn. 147 ff.; ErfK/Preis 16. Aufl. § 611 BGB Rn. 707 ff.). In Bezug auf diese sog. leistungssichernden Neben- oder Verhaltenspflichten besteht ebenfalls ein Weisungsrecht des Arbeitgebers nach § 106 GewO (zur Terminologie vgl. Staudinger/Olzen aaO Rn. 147). Rechtsgrund für die leistungssichernden Neben- oder Verhaltenspflichten ist der vertragliche Wille der Parteien zum Leistungsaustausch (MüKoBGB/Bachmann 7. Aufl. § 241 Rn. 53, 58). Deshalb schützen sie nicht „nur“ das Integritätsinteresse des Gläubigers (vgl. Staudinger/Olzen aaO Rn. 151; iE ebenso Jauernig/Mansel aaO; Bamberger/Roth/Sutschet aaO Rn. 15; zwischen unselbstständigen Nebenleistungspflichten [§ 241 Abs. 1 BGB] und davon als Teilmenge abzugrenzenden allgemeinen, leistungsunabhängigen Rücksichtnahmepflichten [§ 241 Abs. 2 BGB] differenzierend MüArbR/Reichold 3. Aufl. § 47 Rn. 3; die Zuordnung zu § 241 Abs. 2 BGB befürwortend MüKoBGB/Bachmann aaO Rn. 57).

(4) Schließlich kann ein Weisungsrecht des Arbeitgebers gemäß § 106 Satz 1 GewO auch in Bezug auf Unterlassungspflichten des Arbeitnehmers, wie etwa Geheimhaltungspflichten oder die Pflicht zur Einhaltung des vertraglichen Wettbewerbsverbots, sowie hinsichtlich der aus § 241 Abs. 2 BGB folgenden Schutz- und Rücksichtnahmepflichten bestehen.

bb) Während der Dauer einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit hat der Arbeitgeber kein Weisungsrecht gemäß § 106 GewO, soweit es Pflichten betrifft, von deren Erfüllung der Arbeitnehmer krankheitsbedingt befreit ist. Dazu zählen die Arbeitspflicht als Hauptleistungspflicht (zu diesem Begriff vgl. BGH 13. November 2012 - XI ZR 145/12 - Rn. 28) sowie die unmittelbar damit zusammenhängenden Nebenleistungspflichten, die der Arbeitspflicht nahekommen oder sogar Bestandteil der arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflicht sind und ausschließlich den Interessen des Arbeitgebers dienen (vgl. dazu BAG 19. März 2014 - 5 AZR 954/12 - Rn. 18). Solche Nebenleistungspflichten entfallen für den arbeitsunfähigen Arbeitnehmer, falls ihre Erfüllung nicht ohnehin krankheitsbedingt unmöglich ist (§ 275 Abs. 1 BGB), jedenfalls nach § 275 Abs. 3 BGB, weil das Leistungsinteresse des Gläubigers insoweit zurückzutreten hat.

cc) Das Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf die leistungssichernden Neben- oder Verhaltenspflichten aus § 241 Abs. 1 BGB und die gemäß § 241 Abs. 2 BGB bestehenden Rücksichtnahmepflichten sowie auf Unterlassungspflichten des Arbeitnehmers bleibt dagegen von der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit grundsätzlich unberührt. Die ärztlich attestierte „Arbeitsunfähigkeit“ bezieht sich nur auf die arbeitsvertraglich geschuldete Hauptleistung und die unmittelbar mit der Arbeitsleistung zusammenhängenden Nebenleistungspflichten.

(1) Für den Begriff der „Arbeitsunfähigkeit“ ist eine vom Arzt nach objektiven Maßstäben vorzunehmende Bewertung des Gesundheitszustands maßgebend (vgl. die Richtlinie des Gemeinsamen Bundesauschusses über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und die Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 SGB V vom 14. November 2013, zuletzt geändert durch Beschluss vom 17. Dezember 2015, BAnz. AT 16. März 2016 B2). Die Arbeitsfähigkeit beurteilt sich nach der vom Arbeitnehmer arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung, wie sie der Arbeitgeber ohne die Arbeitsunfähigkeit als vertragsgemäß annehmen muss. Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Tätigkeit nicht mehr ausüben kann oder nicht mehr ausüben sollte, weil die Heilung der Krankheit nach ärztlicher Prognose verhindert oder verzögert würde (BAG 23. Januar 2008 - 5 AZR 393/07 - Rn. 19).

(2) Die Arbeitsunfähigkeit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der erkrankte Arbeitnehmer seine geschuldeten Vertragspflichten anstatt voll nur teilweise zu erbringen vermag (BAG 29. Januar 1992 - 5 AZR 37/91 - zu II 1 der Gründe, BAGE 69, 272). Eine Teilarbeitsunfähigkeit mit teilweiser Arbeitspflicht und teilweisem Entgeltfortzahlungsanspruch gibt es nicht; jedenfalls braucht sich weder der Arbeitgeber noch der Arbeitnehmer auf eine Teilleistung einzulassen. Davon zu unterscheiden sind die Fälle, in denen der Arbeitnehmer eine volle Arbeitsleistung erbringen kann und lediglich gehindert ist, der gesamten Bandbreite der arbeitsvertraglich an sich möglichen Leistungsbestimmungen gerecht zu werden. Hier liegt keine (Teil-)Arbeitsunfähigkeit vor (vgl. BAG 9. April 2014 - 10 AZR 637/13 - Rn. 24, BAGE 148, 16).

dd) Das grundsätzlich nicht durch die Arbeitsunfähigkeit berührte Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf die leistungssichernden Neben- oder Verhaltenspflichten aus § 241 Abs. 1 BGB, auf die gemäß § 241 Abs. 2 BGB bestehenden Rücksichtnahmepflichten sowie auf Geheimhaltungs- und Unterlassungspflichten des Arbeitnehmers ist durch die auch den Arbeitgeber treffende Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB auf die Rechte und Rechtsgüter des Arbeitnehmers begrenzt. Diese bezieht sich auf alle schutzwürdigen Interessen des Arbeitnehmers (BAG 21. Mai 2015 - 6 AZR 254/14 - Rn. 45) und schließt insbesondere die Verpflichtung ein, Erfüllungshindernisse zu beseitigen und dem anderen Teil den angestrebten Leistungserfolg zukommen zu lassen (BAG 13. August 2009 - 6 AZR 330/08 - Rn. 31, BAGE 131, 325). Wegen der latenten Gefahr einer Beeinträchtigung des Genesungsprozesses und einer dadurch bedingten Verlängerung des krankheitsbedingten Ausfalls der Arbeitsleistung gebietet es die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB dem Arbeitgeber daher, die Erteilung von Weisungen auf dringende betriebliche Anlässe zu beschränken und sich bezüglich der Art und Weise, der Häufigkeit und der Dauer der Inanspruchnahme am wohlverstandenen Interesse des Arbeitnehmers zu orientieren. Ist kein derartiger Anlass gegeben, hat der Arbeitgeber jegliche Weisung während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit zu unterlassen.

(1) Nach dieser Maßgabe darf der Arbeitgeber den erkrankten Arbeitnehmer etwa anweisen, mit ihm ein kurzes Personalgespräch zu führen, wenn der Arbeitnehmer über Informationen zu wichtigen betrieblichen Abläufen oder Vorgängen verfügt, ohne deren Weitergabe dem Arbeitgeber die Fortführung der Geschäfte erheblich erschwert oder gar unmöglich würde (vgl. BAG 30. Januar 1976 - 2 AZR 518/74 - zu 4 der Gründe). Ein dringender betrieblicher Anlass für eine solche Weisung kann auch gegeben sein, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer über aktuell bevorstehende Änderungen des Arbeitsablaufs, die erhebliche Auswirkungen auf den Arbeitsplatz des Arbeitnehmers haben, informieren und seine Meinung dazu einholen möchte, oder wenn er mit ihm über seine Bereitschaft sprechen will, eine neue Arbeitsaufgabe zu übernehmen, bevor die Stelle anderweitig besetzt wird. Voraussetzung für solche Gespräche ist allerdings stets, dass sie nicht auf einen Zeitpunkt nach Beendigung der Arbeitsunfähigkeit aufschiebbar und dem Arbeitnehmer zumutbar sind.

(2) Auch wenn diese Anforderungen erfüllt sind, ist der Arbeitgeber nur ausnahmsweise berechtigt, den erkrankten Arbeitnehmer anzuweisen, im Betrieb zu erscheinen. Voraussetzung dafür ist, dass die persönliche Anwesenheit des Arbeitnehmers im Betrieb dringend erforderlich ist. Dies kann zum einen auf technischen Gründen beruhen. Das persönliche Erscheinen des arbeitsunfähigen Arbeitnehmers im Betrieb kann zum anderen aber auch dann ausnahmsweise unumgänglich sein, wenn der Arbeitgeber mit der Planung des zukünftigen Einsatzes, die gravierende Auswirkungen auch auf andere Arbeitnehmer hat, aus betrieblichen Gründen nicht bis nach der Genesung zuwarten kann und vor der Umsetzung seines Plans mit allen Betroffenen ein gemeinsames Gespräch führen möchte, um anderenfalls drohenden erheblichen Störungen des Betriebsfriedens oder des Arbeitsablaufs vorzubeugen.

(3) Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Weisung im Rahmen der gesetzlichen, arbeitsvertraglichen und kollektiv-rechtlichen Grenzen erfolgt ist, trägt der Arbeitgeber (vgl. BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 81).

ee) Nach den vorstehenden Maßgaben war die Beklagte nicht berechtigt, den erkrankten Kläger anzuweisen, am 6. Januar 2014 und am 11. Februar 2014 zu einem Personalgespräch im Klinikum A zu erscheinen. Zwar betraf die Weisung weder die Hauptleistungspflicht noch dieser nahekommende Pflichten, von deren Erfüllung der Kläger ohnehin krankheitsbedingt befreit war. Vielmehr betraf sie eine der Vorbereitung der Verwirklichung des künftigen Leistungserfolgs dienende Nebenpflicht des Klägers gemäß § 241 Abs. 1 BGB, da in den Personalgesprächen die weitere vertragsgemäße Beschäftigung nach dem Ablauf seines befristeten Einsatzes als MDA am 31. Dezember 2013 erörtert werden sollte. Die Beklagte hat jedoch nicht dargelegt, dass ein dringender betrieblicher Anlass für die Erteilung der Weisung gegeben und warum die Anwesenheit des arbeitsunfähig erkrankten Klägers im Klinikum A unabdingbare Voraussetzung für die Erörterung war.

(1) Auf der Grundlage des vom Landesarbeitsgericht festgestellten Sachverhalts ist bereits fraglich, ob ein dringender betrieblicher Anlass vorlag, aufgrund dessen die Beklagte berechtigt war, mit dem Kläger trotz der bestehenden Arbeitsunfähigkeit ein Personalgespräch zu führen. Es ist von der Beklagten weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, warum die Frage des künftigen Einsatzes des Klägers nicht erst nach der Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit erörtert werden konnte. Der bloße Hinweis auf eine freie Stelle im Klinikum H reicht hierfür nicht aus.

(2) Die Beklagte hat darüber hinaus nicht dargelegt, aus welchen Gründen sie ausnahmsweise berechtigt war, den Kläger zur Teilnahme an den beiden Personalgesprächen im Klinikum A anzuweisen. Aus ihrem Vortrag ergibt sich nicht, warum die persönliche Anwesenheit des arbeitsunfähig erkrankten Klägers im Klinikum A unabdingbare Voraussetzung für die „Klärung der weiteren Beschäftigungsmöglichkeit“ gewesen sein könnte, die Gegenstand der Personalgespräche sein sollte. Wenn die Beklagte den arbeitsunfähig erkrankten Kläger über aktuelle Angebote mit dem Inhalt einer weiteren Beschäftigung als MDA, insbesondere auf einer von ihr ausgeschriebenen Stelle im Klinikum H, informieren oder ihn fragen wollte, ob ihm diese Stelle genehm sei, hätte sie ihn ohne Weiteres schriftlich oder per E-Mail über das Stellenangebot und ihre diesbezüglichen Vorstellungen unterrichten und ihn bitten können, bei Interesse Kontakt mit ihr aufzunehmen.

(3) Da die Beklagte bereits nicht aufgezeigt hat, dass sie berechtigt war, den Kläger zu den Personalgesprächen ins Klinikum A einzubestellen, entbehrt auch ihr in der Abmahnung erhobener weiterer Vorwurf, der Kläger habe keinen ärztlichen Nachweis darüber erbracht, an einem Personalgespräch nicht teilnehmen zu können, einer rechtlichen Grundlage. Auf die Frage, ob der Kläger tatsächlich aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage war, an den beiden Personalgesprächen teilzunehmen, kommt es danach nicht an.

II. Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat den Klageantrag zu 2. zu Recht abgewiesen.

1. Das Landesarbeitsgericht hat den Klageantrag zu 2. zutreffend als Globalantrag verstanden, der sich auf das Führen aller Gespräche zwischen den Parteien bezieht, die auf Initiative der Beklagten stattfinden sollen und einen Bezug zum Arbeitsverhältnis haben, und zwar unabhängig davon, ob sie telefonisch oder an einem vom Arbeitgeber oder vom Arbeitnehmer bestimmten Ort stattfinden. Unter Berücksichtigung der Klagebegründung, in der der Kläger der Beklagten im Falle seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit unter anderem unter Berufung auf sein Recht zur freien Bestimmung seines Aufenthalts jegliches Recht zur Kontaktaufnahme mit ihm abspricht, kann der Klageantrag zu 2. nur den vom Landesarbeitsgericht angenommenen - weiten - Inhalt haben.

2. Mit diesem Inhalt ist der Antrag auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses gerichtet und auch hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Er ist jedoch unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung. Wie vorstehend unter I 2 c dd dargelegt, sind Fallgestaltungen denkbar, in denen der Kläger verpflichtet ist, an Personalgesprächen teilzunehmen, die während der Zeit einer ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit stattfinden.

III. Der erstmals in der Revisionsinstanz vom Kläger angebrachte Hilfsantrag zum Klageantrag zu 2. ist zulässig, aber ebenfalls unbegründet.

Zwar ist nach § 559 Abs. 1 ZPO eine Klageänderung in der Revisionsinstanz grundsätzlich ausgeschlossen. Von diesem Grundsatz hat das Bundesarbeitsgericht allerdings insbesondere aus prozessökonomischen Gründen Ausnahmen zugelassen, wenn - wie hier - der geänderte Sachantrag auf einen in der Berufungsinstanz festgestellten oder von den Parteien übereinstimmend vorgetragenen Sachverhalt gestützt wird, sich das rechtliche Prüfprogramm nicht wesentlich ändert und die Verfahrensrechte der anderen Partei durch eine Sachentscheidung nicht verkürzt werden (vgl. BAG 23. Juni 2016 - 8 AZR 643/14 - Rn. 39 mwN). Der Hilfsantrag hat jedoch in der Sache ebenso wenig Erfolg wie der Klageantrag zu 2. Auch er beinhaltet Fallgestaltungen, in denen die im Antrag Bezeichnete Anordnung der Beklagten aus den vorstehend unter I 2 c dd (2) dargelegten Gründen ausnahmsweise berechtigt ist.

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO.