Landesarbeitsgericht Nürnberg Urteil, 03. Feb. 2015 - 7 Sa 394/14

bei uns veröffentlicht am03.02.2015

Gericht

Landesarbeitsgericht Nürnberg

Tenor

Datum: 03.02.2015

11 Ca 978/13 (Arbeitsgericht Würzburg - Kammer Aschaffenburg -)

Rechtsvorschriften:

Leitsatz:

I.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Arbeitsgerichts Würzburg - Kammer Aschaffenburg - vom 20.02.2014 abgeändert und klarstellend neu formuliert wie folgt:

1. Das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Würzburg vom 21.11.2013 wird abgeändert.

2. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 22.08.2013 nicht aufgelöst ist.

3. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 25.09.2013 noch durch die vorsorglich erklärte ordentliche Kündigung der Beklagten vom 25.09.2013 nicht aufgelöst ist.

4. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger als Vertriebsingenieur für chemische Anlagen zu unveränderten Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen.

5. Im Übrigen wird das Versäumnisurteil aufrechterhalten.

6. Von den Kosten des Verfahrens vor dem Arbeitsgericht Würzburg trägt der Kläger 3/5, die Beklagte trägt 2/5. Darüber hinaus trägt der Kläger die durch seine Säumnis am 21.11.2013 entstandenen Kosten.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten noch um die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung vom 29.07.2013 zum 31.08.2013.

Der Kläger wurde mit Anstellungsvertrag vom 31.07.2012 zum 13.08.2012 bei der Beklagten als Vertriebsingenieur für chemische Anlagen eingestellt. Das Monatsgehalt betrug zuletzt 5.500,00 € brutto zuzüglich eines Arbeitgeberbeitrags zur betrieblichen Altersversorgung in Höhe von 40,00 €.

Die Tätigkeit des Klägers brachte auswärtige Einsätze des Klägers, auch im Ausland, mit sich.

Die Beklagte stellte dem Kläger ca. Ende November 2012 eine Firmenkreditkarte Mastercard zur Verfügung. Inhaber der Karte war der Kläger. Die monatlichen Belastungen wurden entsprechend dem Kreditkartenvertrag vom Konto der Beklagten bei der Kreissparkasse S... - R... eingezogen.

Der Kläger reichte, beginnend am 06.03.2013, für den Zeitraum 24.01.2013 bis 24.06.2013 insgesamt sieben Reisekostenabrechnungen bei der Beklagten ein. Darin machte er Verpflegungsmehraufwand, Fahrtkosten und Hotelkosten geltend.

Der Kläger nahm mit der Firmenkreditkarte folgende Barabhebungen vor:

- 29.01.2013 500,00 €

- 16.02.2013 500,00 €

- 02.03.2013 300,00 €

- 09.03.2013 2 x 500,00 €

- 22.03.2013 1.000,00 BRL, umgerechnet 385,97 €

- 17.04.2013 1.000,00 €

- 23.04.2013 500,00 €

- 17.05.2013 500,00 € (Reisebank F. 500,00 € + 10,00 € Gebühren)

- 05.06.2013 200,00 €.

Mit der Kreditkarte nahm der Kläger darüber hinaus folgende Zahlungen vor:

- 19.03.2013 C. Hotel, B. 107,998 COP/46,33 €

- 23.03.2013 G. Hotel, Sa., 206,80 BRL/79,83 €

- 26.03.2013 Br., B. 309.800 COP/132,30 €

- 20.04.2013 Do., M.,810,00 RUB/19,56 €

- 21.04.2013 A., D.1.147,50 €

- 28.04.2013 So., H., 1.016,400 VND/37,41 €

- 16.05.2013 K., Be., 79,00 €.

Der Kläger rechnete am 06.03.2013 die Kosten für einen Einsatz vom 30.01.2013 bis 01.02.2013 ab. Die Gesamtaufwendungen betrugen danach 257,90 €. In der Abrechnung war die Barabhebung von 500,00 € am 29.01.2013 als Vorschuss bezeichnet. Die Differenz von 242,10 € zahlte der Kläger am 07.03.2013 in die Handkasse der Beklagten ein.

In der Abrechnung vom 27.05.2013 bezüglich eines Einsatzes vom 11.03.2013 bis 27.03.2013 in Südamerika machte der Kläger 424,90 € Aufwendungen geltend. Diese verrechnete er mit den Barabhebungen in Höhe von 1.000,00 € am 09.03.2013. Den sich ergebenden Restbetrag von 575,10 € zahlte der Kläger am 27.05.2013 in die Handkasse der Beklagten ein.

Am 10.06.2013 fand zwischen dem Kläger und dem Niederlassungsleiter Herrn St. ein Gespräch statt. Am selben Tag überwies der Kläger um 11:40 Uhr den Betrag für die Flugreise an die Beklagte.

Der Kläger erhielt am 12.06.2013 von Frau He., Sachbearbeiterin in der Buchhaltung der Beklagten, eine E-Mail, in der es heißt:

...

da bei Ihrer Kreditkartenabrechnung des Monats März doch einige private Kosten angefallen sind, werde ich diese gleich mit Ihrer Reisekostenabrechnung für März 2013 verrechnen.

Anbei erhalten Sie die Aufstellung der angefallenen Kosten.

...

Unter dem 25.06.2013 rechnete der Kläger Aufwendungen für einen Einsatz vom 19.05.2013 bis 25.05.2013 ab. Die Barabhebung vom 17.05.2013 (500,00 € zuzüglich 10,00 € Gebühren) rechnete er dagegen. Den sich ergebenden Differenzbetrag in Höhe von 404,00 € zahlte er entgegen seiner in der Abrechnung abgegebenen Ankündigung nicht an die Beklagte.

Am 17.07.2013 übersandte Frau He. dem Kläger eine Aufstellung der noch offenen Posten mit der Bitte, diese mit seinen Unterlagen abzugleichen und, sollte er keine weiteren Belege mehr haben, den Betrag auf das bekannte Konto der E. einzuzahlen. Die Aufstellung betraf eine Summe von 3.673,25 €.

Mit Schreiben vom 29.07.2013 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.08.2013. Hiergegen erhob der Kläger am 02.08.2013 die vorliegende Klage zum Arbeitsgericht Würzburg.

Gleichzeitig machte der Kläger die Vergütung für Juli 2013 geltend.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis unter dem 22.08.2013 ein weiteres Mal ordentlich zum 30.09.2013. Mit Klageerweiterung vom 27.08.2013 wandte sich der Kläger gegen diese Kündigung.

Schließlich kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis am 25.09.2013 außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 31.10.2013. Bezüglich dieser Kündigung erweiterte der Kläger am 02.10.2013 seine Klage.

Die Beklagte errechnete als Gehalt für Juli 2013 einen Betrag von 6.526,39 brutto bzw. 4.297,00 € netto und überwies den Nettobetrag am 27.09.2013 an den Kläger. Als Verwendungszweck wurde angegeben „Vergütung September“.

Am 21.11.2013 erließ das Arbeitsgericht Würzburg ein Versäumnisurteil, mit dem die Klage abgewiesen wurde. Das Versäumnisurteil wurde dem Kläger am 29.11.2013 zugestellt. Am selben Tag legte der Kläger gegen das Versäumnisurteil Einspruch ein.

Mit Urteil vom 20.02.2014 hob das Erstgericht das Versäumnisurteil vom 21.11.2013 auf und gab der Klage statt. Die Kosten erlegte es mit Ausnahme der durch die Säumnis des Klägers entstandenen der Beklagten auf.

Das Urteil wurde der Beklagten am 19.05.2014 zugestellt.

Die Beklagte legte gegen das Urteil am 19.06.2014 teilweise Berufung ein und begründete sie am 21.08.2014. Bis dahin war die Berufungsbegründungsfrist verlängert worden.

Die Beklagte führt aus, in dem Gespräch am 10.06.2013 sei der Kläger darauf hingewiesen worden, dass Privatausgaben mit der Firmenkreditkarte untersagt und bisher aufgelaufene private Beträge unverzüglich zu erstatten seien. Der Kläger sei darauf hingewiesen worden, dass ein Zuwiderhandeln arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zur Kündigung nach sich ziehen werde.

Die Beklagte trägt vor, bei der Überweisung des Gehalts sei versehentlich als Zweck Zahlung für September angegeben worden.

Die Beklagte beantragt:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Würzburg - Kammer Aschaffenburg vom 20. Februar 2014, Az. 11 Ca 978/13, wird abgeändert und die Klage abgewiesen, hilfsweise: das Versäumnisurteil vom 21.11.2013 wird aufrechterhalten.

2. Der Kläger und Berufungsbeklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Der Kläger beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zu verwerfen, hilfsweise abzuweisen.

Der Kläger macht geltend, ein Verbot, die Firmenkreditkarte privat einzusetzen, habe es nicht gegeben. Er habe mit der Firmenkreditkarte auch keine privaten Verfügungen getroffen. Die Beklagte habe zudem aufgrund der Kreditkartenabrechnungen einen genauen Überblick über seine getätigten Ausgaben gehabt. Außerdem habe sie ihm eine Zahlungsfrist bis 31.07.2013 gewährt. Die Beklagte habe, indem sie, wie sich aus der E-Mail vom 12.06.2013 ergebe, von ihm zu leistende Zahlungen mit Reisekostenansprüchen verrechnet habe, zum Ausdruck gebracht, dass sie die private Nutzung der Firmenkreditkarte dulde. Schließlich habe er ein Zurückbehaltungsrecht gehabt, da die Beklagte das Juligehalt noch nicht gezahlt gehabt habe.

Wegen des weitergehenden Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Gemäß Beweisbeschluss (Bl. 339 d. A.) vom 18.11.2014 ist als Zeuge Herr St. uneidlich vernommen worden. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 27.01.2015 Bezug genommen (Bl. 349/350 d. A.).

Gründe

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, § 64 Absatz 1, Absatz 2 c) ArbGG, sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 ArbGG.

Die Berufung betrifft die Entscheidung des Erstgerichts, soweit es festgestellt hat, dass die ordentliche Kündigung vom 29.07.2013 das Arbeitsverhältnis nicht beendet habe, und soweit die Beklagte verurteilt worden ist, das Gehalt für Juli 2013 zu zahlen.

Die Berufung ist begründet.

Eine Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung vom 29.07.2013 ist nicht ausgeschlossen, weil das Urteil vom 20.02.2013, soweit es festgestellt hat, dass die Kündigungen der Beklagten vom 22.08.2013 und vom 25.09.2013 das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht beendet haben, rechtskräftig ist, § 322 Absatz 1 ZPO. Streitgegenständlich war jeweils die Frage, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 22.08.2013 bzw. 25.09.2013 beendet worden ist. Dies ergibt sich aus den Anträgen des Klägers.

Der Streitgegenstand einer Klage wird bestimmt durch das Rechtsschutzbegehren des Klägers, wie es in seinem Antrag zum Ausdruck kommt, und dem Lebenssachverhalt, mit dem der Antrag begründet wird.

Der Kläger hat vorliegend beantragt, festzustellen, dass die jeweilige Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet habe. Zur Begründung hat er ausgeführt, es sei ein Arbeitsverhältnis begründet worden und die Beklagte habe dies mit Schreiben vom 22.08.2013 bzw. 25.09.2013 gekündigt. Ein über die Frage der Wirksamkeit der Kündigungen hinausgehendes Rechtsschutzbegehren lässt sich den Anträgen des Klägers nicht entnehmen.

Demzufolge ist lediglich die Frage, ob die Kündigungen vom 22.08.2013 bzw. 25.09.2013 das Arbeitsverhältnis beendet haben, in Rechtskraft erwachsen. Ob zum jeweiligen Kündigungszeitpunkt zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestand, war dagegen allenfalls Vorfrage für die Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigungen. Vorfragen erwachsen indes nicht in Rechtskraft (vgl. Zöller, Kommentar zur ZPO, 30. Auflage, RdNr. 34 vor § 322).

Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 29.07.2013 zum 31.08.2013 beendet worden, §§ 620 Absatz 2, 622 Absatz 1 BGB.

Insbesondere ist die Kündigung der Beklagten sozial gerechtfertigt, § 1 Absatz 2 Satz 1 KSchG. Sie ist durch Gründe im Verhalten des Klägers bedingt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der das erkennende Gericht folgt, ist eine Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers gemäß § 1 Absatz 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile angemessen erscheint. Auch kann eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gemäß § 241 Absatz 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers eine Kündigung rechtfertigen (vgl. Bundesarbeitsgericht - Urteil vom 03.11.2011 - 2 AZR 748/10 = und NZA 2012/607).

Der Kläger hat in schwerwiegender Weise gegen die ihm gemäß § 241 Absatz 2 BGB obliegende Verpflichtung verstoßen, Rücksicht auf das Vermögen der Beklagten zu nehmen.

Die Beklagte stützt die Kündigung auf den Vorwurf, der Kläger habe sich in vermögensgefährdender Weise verhalten, sie, die Beklagte, insoweit getäuscht, dass er nicht von sich aus offen gelegt habe, dass er mit der Firmenkreditkarte private Ausgaben tätigte, und er habe ihr die für private Zwecke erlangten Beträge nicht erstattet.

Die von der Beklagten geltend gemachten Pflichtverletzungen liegen vor.

Der Kläger hat das Vermögen der Beklagten gefährdet. Ihm war von der Beklagten unstreitig eine Firmenkreditkarte zur Verfügung gestellt worden. Er finanzierte mittels der Firmenkreditkarte private Ausgaben.

Der Kläger bestreitet zwar, dass er mit der Firmenkreditkarte private Aufwendungen bezahlt hat. Das Bestreiten ist indes bereits durch die Bezahlung der Flugreise in Höhe von 1.147,50 € widerlegt. Der Kläger hat den privaten Charakter der Reise eingeräumt. Auch die Ausgaben im Br. in B. oder im K. in Be. sind offensichtlich privater Natur.

Der Kläger hat jedenfalls keine Tatsachen vorgetragen, mit denen der substantiierte Sachvortrag der Beklagten in Frage gestellt werden kann. Die Beklagte hat im Einzelnen ausgeführt, welche Beträge der Kläger mit der Karte bar abgehoben und welche Ausgaben er mit der Karte bezahlt hat. Von den insgesamt zehn Barabhebungen hat der Kläger danach in seinen Abrechnungen vier berücksichtigt. Dies erfolgte in den Abrechnungen vom 06.03.2013, 27.05.2013 und 25.06.2013. In drei Fällen ergab die Berechnung des Klägers eine Differenz zugunsten der Beklagten. In den genannten Abrechnungen hat der Beklagte betrieblich bedingte Aufwendungen aufgelistet.

Der Kläger hat nicht schlüssig dargelegt, für welche betrieblichen Zwecke er die restlichen, nicht verbrauchten und nicht zurückerstatteten Beträge verwendet hat bzw. inwiefern die Einkäufe und die Übernachtungskosten betrieblich veranlasst waren. Insbesondere kann sich der Kläger nicht erfolgreich darauf berufen, er habe die Belege entweder der Beklagten übergeben oder habe sie nicht mehr. So hätte der Kläger zumindest vortragen müssen, wann, wem und wie er der Beklagten Belege übermittelt hat. Dies gilt vor allem vor dem Hintergrund, dass der Kläger ab 06.03.2013 bei der Beklagten Reisekostenabrechnungen einreichte, mit denen er ihm entstandene Auslagen geltend machte. Auch seine Abrechnungen vom 06.03.2013, 27.05.2013 und 25.06.2013 enthalten eine Aufstellung von angefallenen Kosten. Die diesbezüglichen Belege lagen offensichtlich vor. Schließlich ist kein Grund ersichtlich, warum der Kläger auch ohne Belege nicht in der Lage ist, zumindest in den Fällen, in denen er die Kreditkarte für direkte Zahlungen einsetzte, darzutun, welchem Zweck dies diente. Dies gilt sowohl für die Einkäufe als auch für die Hotelaufenthalte und den Besuch der So. in H.

Dem Kläger war der Gebrauch der Firmenkreditkarte für private Ausgaben nicht gestattet. Dem Arbeitnehmer, dem eine Firmenkreditkarte überlassen ist, ist es grundsätzlich nicht erlaubt, sie für private Ausgaben zu benutzen.

Dies ergibt sich bereits aus dem Zweck, der regelmäßig mit der Überlassung der Firmenkreditkarte verbunden ist. Diese erfolgt vor dem Hintergrund, dass der Arbeitnehmer im Rahmen seiner arbeitsvertraglichen Aufgaben Aufwendungen hat, die vom Arbeitgeber zu tragen sind. Durch eine Firmenkreditkarte erhält der Arbeitnehmer die Möglichkeit, etwaige Auslagen unmittelbar zulasten des Arbeitgebers begleichen zu können, ohne sie zunächst aus eigenen Mitteln vorfinanzieren zu müssen. Der Überlassung der Firmenkreditkarte kommt gleichsam die Funktion von Spesenvorschüssen zu.

So verhält es sich vorliegend. Der Kläger war aus betrieblichen Gründen häufig im Ausland tätig. Um die dort anfallenden Auslagen zahlen zu können, war ihm die Firmenkreditkarte überlassen. Dies ist zwischen den Parteien nicht streitig.

Eine Vereinbarung des Inhalts, dass der Kläger die Kreditkarte dazu verwenden durfte, auch privat veranlasste Aufwendungen über die Kreditkarte abzuwickeln, haben die Parteien nicht getroffen.

Vielmehr trägt der Kläger selbst vor, eine Abrede, die Kreditkarte werde zum geschäftlichen Einsatz überlassen, sei nicht erfolgt. Dieser Sachvortrag ist so zu verstehen, dass es überhaupt keine Abrede gab. Damit war dem Kläger der private Gebrauch nicht gestattet. Soweit der Kläger darauf hinweist, die Beklagte habe keine abändernde Weisung erteilt, ergibt sich nichts anderes. Es geht bei der Verwendung einer Firmenkreditkarte nicht um einen Sachverhalt, der dem Weisungsrecht des Arbeitgebers im Sinne des § 106 GewO unterliegt. Insbesondere geht es nicht um Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung. Vielmehr gestattet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer durch die Aushändigung einer Firmenkreditkarte, in einem bestimmten Rahmen, nämlich im Rahmen des eingeräumten Kredits, auf sein Vermögen zuzugreifen. Ob und in welchem Umfang der Arbeitgeber hierzu bereit ist, ist seine freie Entscheidung, die insbesondere einer Ermessensüberprüfung nicht zugänglich ist.

Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, die Beklagte habe es stillschweigend geduldet, dass der Kläger die Firmenkreditkarte privat benutzte. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus der E-Mail vom 12.06.2013, die der Kläger von der Buchhaltung der Beklagten erhalten hat. Zwar trifft es zu, dass dem Kläger darin mitgeteilt wurde, es würden private Kosten aus der Kreditkartenabrechnung des Monats März gleich mit der Reisekostenabrechnung für März 2013 verrechnet. Daraus lässt sich indes nicht ableiten, dem Kläger sei der Gebrauch der Firmenkreditkarte zu privaten Zwecken erlaubt gewesen oder die Beklagte habe sie geduldet. Die Beklagte verrechnete die privaten Aufwendungen mit Gegenforderungen, weil der Kläger die Beträge nicht von sich aus an die Beklagte erstattete.

Die Kündigung wäre allerdings nicht gerechtfertigt, wenn es ausschließlich darum ginge, dass der Kläger die Firmenkreditkarte privat nutzte. Nicht jeder Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten berechtigt den Arbeitgeber sogleich zum Ausspruch einer Kündigung. Vielmehr ist nach dem Grundsatz, dass eine Kündigung stets die ultima ratio zu sein hat, zu prüfen, ob nicht ein milderes Mittel zur Verfügung steht, das eine störungsfreie Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses in der Zukunft bewirken kann. Als solch milderes Mittel kommt bei der verhaltensbedingten Kündigung regelmäßig eine Abmahnung in Betracht.

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Absatz 2 i. V. m.. § 323 Absatz 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (vgl. Bundesarbeitsgericht - Urteil vom 11.07.2013 - 2 AZR 994/12 = und NZA 2014/250).

Die Benutzung der Firmenkreditkarte zu privaten Zwecken ist für sich gesehen nicht so schwerwiegend, dass ein Arbeitnehmer davon ausgehen muss, bereits die einmalige Verfehlung werde den Arbeitgeber veranlassen, das Arbeitsverhältnis zu beenden. Ein Arbeitnehmer, der eine ihm überlassene Firmenkreditkarte unerlaubt für private Zwecke verwendet, ist mit einem Arbeitnehmer vergleichbar, der aus der Kasse des Arbeitgebers Geld entnimmt, um es alsbald wieder zurückzulegen, sich quasi unerlaubt ein „Darlehen“ gewährt. Auch ein solches Vorgehen ist nicht erlaubt. Da dem Arbeitgeber aber zunächst ein Schaden nicht entsteht, bedarf ein derartiger Vertragsverstoß, soll er Grundlage für eine Kündigung sein, einer vorherigen Abmahnung.

Der Kläger ist bezüglich der Benutzung der Firmenkreditkarte jedenfalls vor dem Gespräch am 10.06.2013 nicht abgemahnt worden. Ob in dem Gespräch am 10.06.2013 im Hinblick auf die private Nutzung der Firmenkreditkarte eine Abmahnung erfolgte, kann dahinstehen. Nach diesem Zeitpunkt hat der Kläger die Firmenkreditkarte nicht mehr für private Ausgaben eingesetzt.

Es geht indes vorliegend nicht (nur) darum, dass es dem Kläger von vornherein nicht gestattet war, private Aufwendungen über die Kreditkarte zu finanzieren. Vielmehr ist Kern des Vorwurfs der Beklagten, dass der Kläger nicht von sich aus die privaten Aufwendungen bezeichnet und sie ihr erstattet hat.

Der Kläger wäre verpflichtet gewesen, von sich aus zu offenbaren, dass er private Ausgaben über die Kreditkarte finanzierte, und von sich aus dafür Sorge zu tragen, dass der Beklagten das Geld zuzüglich angefallener Nebenkosten unverzüglich erstattet wurde. Dies ist nicht erfolgt. Der Kläger hat die Beklagte nicht darüber informiert, dass und welche Zahlungen einen privaten Hintergrund hatten. Er kann sich insbesondere nicht darauf berufen, der Beklagten seien die jeweiligen Zahlungen und Abhebungen aufgrund der Kreditkartenabrechnungen bekannt gewesen. Dies trifft zwar insoweit zu, als sich aus der Kreditkartenabrechnung ergibt, dass Zahlungen/Abhebungen in einer bestimmten Höhe getätigt wurde, aus der Kreditkartenabrechnung ergibt sich aber nicht, ob der Verwendungszweck privater Natur oder betrieblich bedingt war. Gerade hierüber hätte der Kläger die Beklagte aufklären müssen.

Dies gilt vor allem vor dem Hintergrund, dass der Kläger von der Buchhaltung aufgefordert wurde, über den Verbleib des Geldes Auskunft zu erteilen bzw. eine Abrechnung vorzunehmen.

Der Kläger hat es auch unterlassen, die privat entstandenen Aufwendungen (zeitnah) an die Beklagte zurückzuzahlen. Er zahlte lediglich die sich aus den Abrechnungen vom 06.03.2013 und 27.05.2013 zugunsten der Beklagten ergebenden Beträge - 242,10 € und 575,10 € - bar bei der Beklagten ein. Dagegen unterließ er es, den von ihm in der Abrechnung vom 25.06.2013 selbst festgestellten Differenzbetrag von 404,00 € der Beklagten zurückzuzahlen.

Eine weitere Zahlung in Höhe von 1.147,50 € für die private, bei der Firma A. gebuchte Flugreise wies der Kläger am 10.06.2013 an. Dies ist als Reaktion auf das Gespräch vom Vormittag desselben Tages zu sehen. Da die Reise bereits am 21.04.2013 gebucht und bezahlt wurde, hätte die Rückzahlung an die Beklagte bereits viel früher, nämlich unmittelbar danach erfolgen müssen.

Spätestens nach dem Gespräch mit seinem Vorgesetzten, Herrn St., am 10.06.2013 hätte der Kläger entweder seine betrieblichen Aufwendungen abrechnen und einen Differenzbetrag der Beklagten erstatten oder zumindest mitteilen müssen, dass ihm eine Abrechnung oder die Zahlung nicht möglich sei. Dies ist nicht erfolgt. Jedenfalls trägt der Kläger insoweit nichts vor.

Der Kläger wurde in dem Gespräch am 10.06.2013 darauf hingewiesen, dass Privatausgaben mit der Firmenkreditkarte untersagt und bisher aufgelaufene private Beträge unverzüglich zu erstatten seien. Dies ergibt sich aus dem Vorbringen der Beklagten. Der Kläger hat zwar den Inhalt des Gesprächs bestritten. Das erkennende Gericht ist indes von der Richtigkeit des Vorbringens der Beklagten überzeugt.

Der hierzu vernommene Zeuge St. hat den Sachvortrag der Beklagten bestätigt. Seine Bekundungen sind frei von Widersprüchen. Der Zeuge schilderte, wieso es zu dem Gespräch mit dem Kläger gekommen war, und worum es in dem Gespräch ging. Nach dem Eindruck, den das Gericht gewonnen hat, stand der Zeuge St. dem Kläger durchaus wohlwollend gegenüber. Insbesondere ist kein Bestreben erkennbar, der Zeuge habe auf eine Gelegenheit gewartet, sich des Klägers durch eine Kündigung entledigen zu können. Vielmehr machte der Zeuge den Kläger darauf aufmerksam, dass sein Verhalten einen schweren Vertragsverstoß darstelle („Ich fügte hinzu, in anderen Firmen kann so was gleich zu Entlassungen oder Abmahnungen führen“). Der Kläger erhielt gleichzeitig den deutlichen Hinweis, dass er die Angelegenheit in Ordnung bringen solle. Aufgrund der Bekundungen des Zeugen St. war für den Kläger klar, dass die Angelegenheit keine weiteren Folgen habe werde, vorausgesetzt, der Kläger bringe sie in Ordnung. Dem Kläger wurde damit auch ihm erkennbar noch eine Chance gegeben.

Das Gespräch hätte für den Kläger Anlass sein müssen, seine finanziellen Angelegenheiten gegenüber der Beklagten unverzüglich zu ordnen. Dass der Kläger es - mit Ausnahme der Begleichung der Flugreise - nicht nur unterließ, der Beklagten die privaten Aufwendungen unverzüglich zu erstatten, sondern der Beklagten hierfür auch keine Erklärung gab, stellt einen (weiteren) schweren Vertrauensbruch dar. Der Kläger zahlte der Beklagten die ausstehenden Beträge weder bis zum Ausspruch der Kündigung noch danach. Vielmehr rechnete die Beklagte mit dem Gehalt für August 2013 auf.

Eine Abmahnung der Beklagten des Inhalts, dass der Kläger unter Androhung einer Kündigung aufgefordert wurde, bis zu einem bestimmten Termin das Geld zurückzuzahlen, war nicht erforderlich. Das Verhalten des Klägers ist als so schwerwiegender Vertragsverstoß zu betrachten, dass für den Kläger spätestens nach dem Gespräch am 10.06.2013 klar sein musste, die Beklagte werde eine weitere Verzögerung der Erstattung der privaten Aufwendungen nicht hinnehmen. Insbesondere konnte die Beklagte aufgrund des Verhaltens des Klägers nicht davon ausgehen, der Kläger werde zukünftig ihre Vermögensinteressen respektieren. Zwar hatte er in dem Gespräch am 10.06.2013 nach Aussage des Zeugen St. geäußert, „es werde nicht mehr vorkommen“. Sein Verhalten im Anschluss an das Gespräch, insbesondere dass er auch eine weitere Übersendung der offenen Posten durch die Buchhaltung vom 12.06.2013 unbeachtet ließ, war geeignet, an der Ernsthaftigkeit der Absicht Zweifel zu wecken.

Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, er sei am 17.07.2013 von Frau He. aufgefordert worden, die mitgeteilten offenen Posten mit seinen Unterlagen abzugleichen und, sollte er keine weiteren Belege mehr zum Verrechnen haben, den Betrag bis 31.07.2013 auf das bekannte Konto der E. einzuzahlen. Diese Aufforderung betraf lediglich die finanzielle Abwicklung durch die Buchhaltung und ist nicht als Abmahnung der Beklagten anzusehen. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus der E-Mail von Frau He. vom 02.08.2013, also nach Ausspruch der Kündigung. Hier stellte sie fest, dass noch kein Zahlungseingang zu verzeichnen gewesen sei.

Schließlich kann sich der Kläger nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen. Zum Zeitpunkt der Kündigung war das Gehalt für Juli 2013 noch nicht fällig. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass der Kläger ein Zurückbehaltungsrecht überhaupt ausgeübt hat.

Da die Kündigung vom 29.07.2013 das Arbeitsverhältnis zum 31.08.2013 beendet hat, war die Klage insoweit abzuweisen.

Das Ersturteil ist auch bezüglich Ziffer 5 aufzuheben und die Klage insoweit abzuweisen.

Der Kläger hatte zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht Würzburg keinen Anspruch auf das Gehalt für Juli 2013, §§ 611, 614 BGB. Zwar ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger für den Monat Juli 2013 einen Gehaltsanspruch in der geltend gemachten Höhe erworben hat. Der Anspruch ist indes erloschen, § 362 BGB. Die Beklagte hat das Gehalt für Juli 2013 abgerechnet, die öffentlichrechtlichen Abgaben abgeführt und den Nettobetrag in Höhe von 4.297,00 € am 27.09.2013 auf das Konto des Klägers überwiesen.

Dies ergibt sich aus dem Vorbringen der Beklagten, das das erkennende Gericht seiner Entscheidung zugrunde legt.

Der Kläger bestreitet weder, dass die Beklagte das Geld auf sein Konto überwiesen, noch, dass sie die auf das Gehalt anfallende Steuer und Sozialversicherung abgeführt hat. Er macht lediglich geltend, nach der Zweckbestimmung in der Überweisung habe es sich bei der Zahlung um das Nettogehalt für September 2013 gehandelt. Bezüglich der Steuern und Sozialabgaben hat der Kläger jedenfalls nicht substantiell bestritten, dass entsprechende Zahlungen an das Finanzamt bzw. den Sozialversicherungsträger geflossen sind. Er hat lediglich ausgeführt, die Beklagte habe nicht dargelegt, die Zahlungen seien tatsächlich erfolgt. Die Beklagte hat indes bereits im Schriftsatz vom 07.11.2013 ausgeführt, sie habe die „Bruttobestandteile“ an die zuständigen Stellen abgeführt.

Unstreitig ist zwar, dass von der Beklagten als Zweck der Zahlung „Vergütung September“ angegeben wurde. Diese Leistungsbestimmung ist, worauf sich die Beklagte beruft, offensichtlich irrtümlich erfolgt.

Ein Gehaltsanspruch für September 2013 war zum Zeitpunkt der Zahlung des Nettoentgelts am 27.09.2013 nicht nur nicht fällig, sondern es war nicht absehbar, ob ein Anspruch überhaupt entstanden war. Der Kläger hat im September 2013 unstreitig nicht gearbeitet. Vielmehr hatte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.08.2013 gekündigt und den Kläger nicht weiterbeschäftigt. Etwaige Ansprüche auf Gehalt wären somit nur unter dem Gesichtspunkt des § 615 BGB denkbar gewesen. Bezüglich der Kündigung vom 29.07.2013 lag am 27.09.2013 noch keine gerichtliche Entscheidung vor. Es gab keinerlei Anzeichen dafür, dass die Beklagte auf die Rechtswirkungen der Kündigung vom 29.07.2013 verzichten wollte. Im Gegenteil ergibt sich aus den Kündigungen vom 22.08.2013 und vom 25.09.2013, die vorsorglich erklärt wurden, dass die Beklagte auf jeden Fall an der ersten Kündigung festhalten wollte. Aus dem aus Sicht der Beklagten zum 31.08.2013 beendeten Arbeitsverhältnis war bis auf die Vergütung für Juli 2013 keine Forderung mehr offen. Die (restliche) Vergütung für August 2013 hatte die Beklagte, soweit sie nicht aufgerechnet hatte, am 29.08.2013 auf das Konto des Klägers überwiesen. Dies ergibt sich aus dem nicht bestrittenen Vorbringen der Beklagten.

Es gab somit am 27.09.2013 für die Beklagte keine Veranlassung, an den Kläger Vergütungszahlungen für September 2013 zu leisten. Dies war auch für den Kläger ohne weiteres erkennbar.

Da somit der Vergütungsanspruch für Juli 2013 am 27.09.2013 erloschen ist, war die Klage insoweit abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 ZPO.

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, § 72 Absatz 2 ArbGG.

Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Nürnberg Urteil, 03. Feb. 2015 - 7 Sa 394/14

Urteilsbesprechungen zu Landesarbeitsgericht Nürnberg Urteil, 03. Feb. 2015 - 7 Sa 394/14

Referenzen - Gesetze

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Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht


(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen


(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 72 Grundsatz


(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist.
Landesarbeitsgericht Nürnberg Urteil, 03. Feb. 2015 - 7 Sa 394/14 zitiert 17 §§.

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Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen


(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt is

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag


(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 66 Einlegung der Berufung, Terminbestimmung


(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Mona

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis


(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen. (2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Re

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 362 Erlöschen durch Leistung


(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird. (2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 323 Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung


(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag z

Gewerbeordnung - GewO | § 106 Weisungsrecht des Arbeitgebers


Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder geset

Zivilprozessordnung - ZPO | § 322 Materielle Rechtskraft


(1) Urteile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist. (2) Hat der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht, so ist die Entscheidung, da

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko


Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch de

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 620 Beendigung des Dienstverhältnisses


(1) Das Dienstverhältnis endigt mit dem Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist. (2) Ist die Dauer des Dienstverhältnisses weder bestimmt noch aus der Beschaffenheit oder dem Zwecke der Dienste zu entnehmen, so kann jeder Teil das Dienstverhä

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 614 Fälligkeit der Vergütung


Die Vergütung ist nach der Leistung der Dienste zu entrichten. Ist die Vergütung nach Zeitabschnitten bemessen, so ist sie nach dem Ablauf der einzelnen Zeitabschnitte zu entrichten.

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Landesarbeitsgericht Nürnberg Urteil, 03. Feb. 2015 - 7 Sa 394/14 zitiert oder wird zitiert von 1 Urteil(en).

Landesarbeitsgericht Nürnberg Urteil, 03. Feb. 2015 - 7 Sa 394/14 zitiert 1 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 03. Nov. 2011 - 2 AZR 748/10

bei uns veröffentlicht am 03.11.2011

Tenor 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 10. November 2010 - 7 Sa 1052/09 - aufgehoben.

Referenzen

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

(1) Urteile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist.

(2) Hat der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht, so ist die Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht, bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, der Rechtskraft fähig.

(1) Das Dienstverhältnis endigt mit dem Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist.

(2) Ist die Dauer des Dienstverhältnisses weder bestimmt noch aus der Beschaffenheit oder dem Zwecke der Dienste zu entnehmen, so kann jeder Teil das Dienstverhältnis nach Maßgabe der §§ 621 bis 623 kündigen.

(3) Für Arbeitsverträge, die auf bestimmte Zeit abgeschlossen werden, gilt das Teilzeit- und Befristungsgesetz.

(4) Ein Verbrauchervertrag über eine digitale Dienstleistung kann auch nach Maßgabe der §§ 327c, 327m und 327r Absatz 3 und 4 beendet werden.

(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn

1.
in Betrieben des privaten Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann
und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat,
2.
in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann
und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.
Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.

(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.

(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Tenor

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 10. November 2010 - 7 Sa 1052/09 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, verhaltensbedingten Kündigung.

2

Der 1969 geborene, ledige Kläger war seit dem 1. August 1985 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Seit dem 1. August 2008 war er in dem Ressort „OnSiteService“ (OSS) W, Team R, als Kundendiensttechniker im Außendienst im Einsatz. Er bezog zuletzt ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von 3.000,00 Euro.

3

Dem Kläger stand als alleinigem Nutzer ein Dienstfahrzeug ausschließlich zu dienstlichen Zwecken zur Verfügung. Er war angewiesen, vor Urlaubsantritt oder bei Arbeitsunfähigkeit den Fahrzeugschlüssel und das Fahrtenbuch im Betrieb abzugeben. Weil er dem anlässlich einer Arbeitsunfähigkeit und eines Urlaubs in der Zeit vom 19. November 2002 bis zum 25. Februar 2003 nicht nachgekommen war, mahnte die Rechtsvorgängerin der Beklagten ihn ab und sprach im Februar 2003 eine fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung aus. Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage hatte Erfolg. Die Beklagte vermochte nicht zu beweisen, dass das Abmahnungsschreiben dem Kläger vor Ausspruch der Kündigung zugegangen war.

4

Vor dem Antritt eines Urlaubs Ende Oktober 2008 hatte der Kläger den Schlüssel des Dienstfahrzeugs und das Fahrtenbuch erneut nicht im Betrieb hinterlegt. In einem Gespräch im November 2008 wies die Beklagte den Kläger darauf hin, dass durch sein Fehlverhalten ein einem anderen Ressort zugeordneter Parkplatz in der Tiefgarage über drei Wochen lang durch sein Fahrzeug belegt gewesen sei. Die Beklagte wies den Kläger an, seine Fahrtenbuchmappe inklusive Tankkarte und Fahrzeugschlüssel ab sofort abends in seinem Fach zu hinterlegen sowie sich bei seinem Vorgesetzten bei Arbeitsbeginn an- und bei Arbeitsende abzumelden.

5

Mit Schreiben vom 29. Januar 2009 ermahnte die Beklagte den Kläger nochmals, die Anweisungen einzuhalten. Gleichzeitig kündigte sie an, weitere arbeitsrechtliche Schritte einzuleiten, wenn bis zum 15. Februar 2009 keine Besserung erkennbar sei und er die Anweisungen weiterhin missachte. Der Kläger erhielt das Schreiben am 6. Februar 2009 von seinem Vorgesetzten. Am selben Abend nahm er die Kfz-Utensilien nach einer Spätschicht mit nach Hause. Der Vorgesetzte war zu diesem Zeitpunkt nicht mehr im Betrieb anwesend. Zwischen den Parteien ist streitig, ob dem Kläger ein Fach zur Verfügung stand, in dem er die Fahrzeugschlüssel hätte hinterlegen können.

6

Vom 9. Februar 2009 an war der Kläger krankheitsbedingt arbeitsunfähig. Ausweislich einer Aufstellung der Krankenkasse war er im Zeitraum vom 9. Februar 2009 bis zum 7. März 2009 aufgrund einer Gastritis sowie vom 9. bis 17. März 2009 an einer „sonstigen depressiven Episode“ erkrankt. Ab dem 17. März 2009 behandelte ihn der Psychiater Dr. L, der ihm ebenfalls eine „sonstige depressive Episode“ bescheinigte. In einem Attest seiner Hausärztin vom 1. Oktober 2010 heißt es, beim Kläger bestünden seit Jahren „massive Beschwerden vom Magen sowie von der Psyche her“. Insbesondere in der Zeit vom 9. Februar 2009 bis zum 7. März 2009 habe er unter Magenschmerzen, Tendenz zu sozialem Rückzug, Antriebsstörungen und Vermeidungshaltungen gelitten.

7

Der Kläger zeigte seine Arbeitsunfähigkeitszeiten nicht nahtlos an. Am 20. Februar 2009 versandte er per Einschreiben einen Brief mit ärztlichen Attesten für die Zeit vom 9. bis 21. Februar 2009. Dieser ging am Montag, dem 23. Februar 2009, bei der Beklagten ein. Am diesem Tag hatte der Kläger dienstfrei. Am 24. Februar 2009 rief er gegen 8:30 Uhr den Sachbearbeiter Einsatzsteuerung an und teilte ihm mit, nochmals einen Arzt aufsuchen zu wollen. Am späten Abend des Tages informierte er seinen Vorgesetzten per E-Mail darüber, dass seine Krankmeldung bis zum 28. Februar 2009 verlängert worden sei und er sie zu Händen einer Mitarbeiterin nach H geschickt habe.

8

Der Kläger gab während seiner Erkrankung die Fahrzeugutensilien weder heraus, noch teilte er der Beklagten mit, wo sie sich befänden und wie eine Herausgabe sichergestellt werden könne. Den auf seinem Diensthandy hinterlassenen Rückrufbitten der Beklagten kam er nicht nach.

9

Mit Schreiben vom 16. Februar 2009 und 18. Februar 2009 mahnte die Beklagte den Kläger wegen unzureichender Anzeige und fehlenden Nachweises seiner Arbeitsunfähigkeit sowie wegen mangelnder Herausgabe der Utensilien für das Dienstfahrzeug ab. Die Abmahnungen wurden am 17. Februar 2009 um 12:55 Uhr bzw. am 18. Februar 2009 um 16:45 Uhr in den Hausbriefkasten des Klägers eingeworfen. Im Schreiben vom 16. Februar 2009 forderte die Beklagte den Kläger ua. auf, die Utensilien für das Dienstfahrzeug spätestens am 18. Februar 2009 abzugeben. Sollte er wegen Arbeitsunfähigkeit an der Abgabe der Gegenstände gehindert sein, habe er spätestens am 18. Februar 2009 mitzuteilen, wo sich die Gegenstände befänden, und eine Herausgabe sicherzustellen. Die Abmahnung vom 18. Februar 2009 enthielt eine entsprechende „letztmalige“ Aufforderung, dem spätestens bis zum Morgen des 20. Februar 2009 nachzukommen.

10

Mit Schreiben vom 2. März 2009 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu ihrer Absicht an, das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zu kündigen. Der Betriebsrat widersprach dem.

11

Mit Schreiben vom 9. März 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum 31. Oktober 2009.

12

Der Kläger hat gegen die Kündigung rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Er hat behauptet, er habe in der Zeit vom 9. Februar 2009 bis 7. März 2009 an einer Tendenz zu sozialem Rückzug, Antriebsstörungen und Vermeidungshaltungen gelitten. Er habe sich in einer akuten depressiven Episode befunden, die durch völlige Antriebsschwäche gekennzeichnet gewesen sei. Aufgrund der gesundheitlichen Beeinträchtigung sei er nicht in der Lage gewesen, wie von ihm verlangt zu handeln. Er sei der einzige Mitarbeiter, der jeden Abend die Kfz-Utensilien abgeben müsse. Alle anderen Kollegen dürften die Fahrzeuge mit nach Hause nehmen und für den Weg zur Dienststelle kostenfrei nutzen. Da das Fahrzeug ausschließlich von ihm genutzt werde, sei der Beklagten kein Nachteil entstanden. Die Beklagte habe auch längst einen Ersatzschlüssel anfertigen lassen können. Die Abmahnungen vom 16. und 18. Februar 2009 habe er erst am 21. Februar 2009 aus seinem Hausbriefkasten entnommen. Zudem lägen keine schwerwiegenden Pflichtverstöße vor, so dass die Kündigung unter Berücksichtigung seiner 24-jährigen Betriebszugehörigkeit sozial nicht gerechtfertigt sei. Wahrer Hintergrund für die Kündigung sei seine schwere Erkrankung, die zu häufigen Ausfallzeiten führe.

13

Der Kläger hat beantragt

        

        

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 9. März 2009 nicht mit Ablauf des 31. Oktober 2009 aufgelöst worden ist.

14

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger habe bewusst und beharrlich gegen ihm erteilte Weisungen verstoßen. Er sei offensichtlich nicht bereit, berechtigten Forderungen nachzukommen. Eine Beschäftigung im Innendienst sei nicht möglich, weil der Kläger vor einiger Zeit unter Vorlage eines betriebsärztlichen Attests die Beschäftigung im Außendienst verlangt habe. Zudem bestehe im Innendienst kein geeigneter freier Arbeitsplatz. Da sich der Kläger trotz Ermahnung und Abmahnungen weiterhin pflichtwidrig verhalten habe, sei für die Zukunft mit erneuten gleichartigen Pflichtverstößen zu rechnen. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei ihr nicht mehr zumutbar. Für eine Erkrankung, die ein schuldhaftes Verhalten des Klägers ausschließe, lägen keine ausreichenden Anhaltspunkte vor.

15

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit der Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe

16

Die Revision ist begründet. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht die Klage nicht abweisen (I.). Die Sache ist nicht aus anderen Gründen zur Endentscheidung reif (§§ 561, 563 Abs. 3 ZPO). Ob die Kündigung vom 9. März 2009 gem. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt ist, steht noch nicht fest(II.). Die Kündigung ist nach den bisherigen Feststellungen jedenfalls nicht gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG rechtsunwirksam(II.).

17

I. Das Landesarbeitsgericht durfte aufgrund seiner bisherigen Feststellungen nicht annehmen, die Kündigung vom 9. März 2009 sei iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt.

18

1. Das Landesarbeitsgericht unterstellt die Anwendbarkeit von § 1 KSchG, ohne Feststellungen zur Betriebsgröße nach § 23 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 KSchG getroffen zu haben. Dies wird es im Fall des Fehlens einer sozialen Rechtfertigung nachzuholen haben.

19

2. Die Begründung des Berufungsurteils hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

20

a) Eine Kündigung ist aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers gem. § 1 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile angemessen erscheint (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 34, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 37; 28. Oktober 2010 - 2 AZR 293/09 - Rn. 12, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 62 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 78). Ein nachhaltiger Verstoß des Arbeitnehmers gegen berechtigte Weisungen des Arbeitgebers stellt eine Vertragspflichtverletzung dar, die eine Kündigung zu rechtfertigen vermag (BAG 24. März 2011 - 2 AZR 282/10 - Rn. 12, AP BGB § 626 Nr. 233 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 34; 12. Mai 2010 - 2 AZR 845/08 - Rn. 20, AP BGB § 626 Nr. 230 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 31; KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 459 mwN). Ebenso kann eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gemäß § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers eine Kündigung rechtfertigen(vgl. zu § 626 Abs. 1 BGB: BAG 24. März 2011 - 2 AZR 282/10 - aaO; 12. Mai 2010 - 2 AZR 845/08 - aaO).

21

b) Im vorliegenden Fall kann offen bleiben, ob eine verhaltensbedingte Kündigung unter besonderen Umständen auch dann berechtigt sein kann, wenn das Verhalten dem Arbeitnehmer nicht vorwerfbar ist (vgl. bejahend APS/Dörner 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 276; Liebscher in Thüsing/Laux/Lembke 2. Aufl. KSchG § 1 KSchG Rn. 371; Linck in v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 1 Rn. 475; differenzierend: MünchKommBGB/Hergenröder 5. Aufl. § 1 KSchG Rn. 193; ablehnend: HaKo/Fiebig 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 224; KR/Griebeling 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 395; Löwisch/Spinner KSchG 9. Aufl. § 1 Rn. 96; ErfK/Oetker 12. Aufl. § 1 KSchG Rn. 191). Die Beklagte hat derartige besondere Umstände nicht behauptet. Sie wirft dem Kläger ausschließlich Ordnungsverstöße ohne besondere, schwerwiegende Folgen vor. Unter diesen Umständen setzt eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses voraus, dass die Nichterfüllung der vertraglichen Pflichten dem Kläger vorwerfbar ist.

22

c) Eine Pfichtverletzung ist vorwerfbar, wenn der Arbeitnehmer seine ihr zugrunde liegende Handlungsweise steuern konnte (ErfK/Oetker aaO Rn. 188). Ein Verhalten ist steuerbar, wenn es vom Willen des Arbeitnehmers beeinflusst werden kann (Linck aaO Rn. 461). Dies ist nicht der Fall, wenn dem Arbeitnehmer die Pflichterfüllung aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen subjektiv nicht möglich ist (vgl. BAG 21. Mai 1992 - 2 AZR 10/92 - zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 70, 262). Ist dies vorübergehend nicht der Fall, ist er für diese Zeit von der Pflichterfüllung befreit (vgl. Palandt/Heinrichs BGB 71. Aufl. § 275 Rn. 10).

23

d) Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzprozess die Darlegungs- und Beweislast auch dafür, dass solche Tatsachen nicht vorgelegen haben, die das Verhalten des Arbeitnehmers gerechtfertigt oder entschuldigt erscheinen lassen (vgl. BAG 21. Mai 1992 - 2 AZR 10/92 - BAGE 70, 262; 18. Oktober 1990 - 2 AZR 204/90 - zu II 3 a der Gründe, RzK I 10h Nr. 30). Der Umfang der ihm obliegenden Darlegungslast ist allerdings davon abhängig, wie sich der Arbeitnehmer auf einen bestimmten Vortrag einlässt (BAG 18. Oktober 1990 - 2 AZR 204/90 - zu II 3 b der Gründe, aaO). Nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast darf sich der Arbeitgeber zunächst darauf beschränken, den objektiven Tatbestand einer Arbeitspflichtverletzung darzulegen. Er muss nicht jeden erdenklichen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund vorbeugend ausschließen (BAG 21. Mai 1992 - 2 AZR 10/92 - aaO). Will der Arbeitnehmer geltend machen, er sei aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen gehindert gewesen, seine Pflichten ordnungsgemäß zu erfüllen, muss er diese Gründe genau angeben. Beruft er sich auf krankheitsbedingte Gründe kann es erforderlich sein, dass er substantiiert darlegt, woran er erkrankt war und weshalb er deshalb seine Pflichten nicht ordnungsgemäß erfüllen konnte (vgl. BAG 18. Oktober 1990 - 2 AZR 204/90 - aaO).

24

e) Gemessen an diesen Grundsätzen durfte das Landesarbeitsgericht aufgrund seiner bisherigen Feststellungen nicht davon ausgehen, der Kläger habe dadurch, dass er sich beharrlich rechtmäßigen Weisungen seines Arbeitgebers widersetzte, in vorwerfbarer Weise erhebliche Nebenpflichtverletzungen begangen.

25

aa) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, es könne eine Verletzung der vertraglichen Pflicht des Klägers zur Rücksichtnahme aus § 241 Abs. 2 BGB darstellen, dem Verlangen der Beklagten nicht nachzukommen, während Abwesenheitszeiten aufgrund Urlaubs oder Arbeitsunfähigkeit die Schlüssel und das Fahrtenbuch für das Dienstfahrzeug herauszugeben. Die Möglichkeit, einen Zweitschlüssel für das Fahrzeug fertigen zu lassen, stand der Berechtigung des Verlangens nicht entgegen. Dem Kläger war das Dienstfahrzeug samt Utensilien nur zu dienstlichen Zwecken überlassen.

26

bb) Revisionsrechtlich ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts nicht zu beanstanden, es sei unerheblich, dass dem Kläger als einzigem Mitarbeiter der Dienstwagen nicht auch zur privaten Nutzung überlassen worden war. Der Kläger hat keine Tatsachen dafür vorgetragen, dass es sich um eine unzulässige Maßregelung oder einen Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz handeln könnte.

27

cc) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, der Kläger habe die Anweisungen der Beklagten, die Utensilien für das Dienstfahrzeug für die Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit herauszugeben bzw. mitzuteilen, wie eine Übergabe erfolgen könne, nicht befolgt und habe damit diese sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebende Pflicht objektiv nicht erfüllt.

28

dd) Nicht zu beanstanden ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Kläger sei auch den Anzeige- und Nachweispflichten im Zusammenhang mit seiner Arbeitsunfähigkeit nicht korrekt nachgekommen.

29

(1) Die Beklagte hatte den Kläger mit den Abmahnungen vom 16. und 18. Februar 2009 darauf hingewiesen, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen seinem Vorgesetzten oder dessen Stellvertreterin vorzulegen seien. Obgleich er jedenfalls am 21. Februar 2009 vom Inhalt der Abmahnungen Kenntnis genommen hatte, sandte der Kläger die Bescheinigung für den Zeitraum vom 21. bis zum 28. Februar 2009 nicht an den Vorgesetzten oder dessen Stellvertreterin, sondern zu Händen einer Mitarbeiterin nach H.

30

(2) Auch hatte der Kläger die Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit vorweg nicht unverzüglich angezeigt. Die Verpflichtung zur Anzeige nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG gilt nach dem Sinn und Zweck der Regelung für den Fall einer Fortdauer der Erkrankung entsprechend(ErfK/Dörner 12. Aufl. § 5 EFZG Rn. 19; HaKo-EFZR/Feichtinger 2. Aufl. § 5 EFZG Rn. 16; Kunz/Wedde EFZR 2. Aufl. § 5 EFZG Rn. 61; Lepke Krankheit als Kündigungsgrund 13. Aufl. Rn. 514; Schmitt EFZG 6. Aufl. § 5 Rn. 128 f. mwN). Nach der ausdrücklich Anweisung der Beklagten war auch die Anzeige gegenüber dem Vorgesetzten oder dessen Vertreterin vorzunehmen. Statt dessen zeigte der Kläger die voraussichtliche Fortdauer seiner Erkrankung am 24. Februar 2009 zunächst nur dem Sachbearbeiter „Einsatzsteuerung“ an. Seinen Vorgesetzten setzte er erst um 21:33 Uhr per E-Mail in Kenntnis.

31

ee) Hingegen hält die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, der Kläger habe in vorwerfbarer Weise gegen seine Vertragspflichten verstoßen, einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Kläger hat hinreichend substantiiert dargelegt, in der Zeit vom 9. Februar 2009 bis 7. März 2009 aufgrund gesundheitlicher Beeinträchtigungen zu einem pflichtgemäßen Verhalten nicht in der Lage gewesen zu sein. Auf der Grundlage seines Vorbringens war ihm die Erfüllung seiner Pflichten aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen subjektiv unmöglich, deren Nichterfüllung daher nicht vorwerfbar. Eine beharrliche Weigerung, die Pflichten zu erfüllen, lag unter den behaupteten Umständen nicht vor.

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(1) Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 6. Oktober 2010 vorgetragen, er habe sich im Zeitraum vom 9. Februar 2009 bis 7. März 2009 in einer akuten depressiven Episode befunden. Diese sei durch völlige Antriebsschwäche gekennzeichnet gewesen. Er habe unter Schlafstörungen und Erschöpfungszuständen gelitten, die ihn zeitweise tagelang ans Bett gefesselt hätten. Neben Antriebsstörungen habe er eine massive Tendenz zum sozialen Rückzug sowie eine Vermeidungshaltung aufgewiesen. Er sei in seiner Konzentrations- und Denkfähigkeit völlig eingeschränkt gewesen. Aufgrund dessen sei er nicht in der Lage gewesen, zu handeln wie von ihm verlangt. Er habe weder die Rückgabe des Schlüssels organisieren noch mit entsprechenden Personen Rücksprache halten können. Aufgrund seines Zustands habe er sogar vergessen, dass sich die Gegenstände überhaupt in seinem Besitz befunden hätten.

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(2) Trifft dies zu, war es dem Kläger aufgrund gesundheitlicher Beeinträchtigungen - und damit aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen - subjektiv nicht möglich, seine Pflichten ordnungsgemäß zu erfüllen. Der Kläger hat im einzelnen dargelegt, worunter er gelitten habe, so dass er seinen Pflichten nicht habe nachkommen können. Auch wenn sich eine solche Einschränkung der Handlungsfähigkeit nicht bereits aus den vorgelegten Attesten ergibt, ist das Vorbringen des Klägers erheblich. Der Kläger hat sich zum Beweis nicht nur auf die ärztlichen Bescheinigungen und das Zeugnis des ihn erst später behandelnden Dr. L berufen. Er hat außerdem Beweis angetreten durch das Zeugnis der Hausärztin, die ihn im fraglichen Zeitraum behandelt habe, und hat diese von der Schweigepflicht entbunden.

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(3) Die Behauptung des Klägers, er habe in der Zeit vom 9. Februar 2009 bis 7. März 2009 krankheitsbedingt nicht wie von ihm verlangt handeln können, ist durch seinen Anruf bei dem Sachbearbeiter am Morgen des 24. Februar 2009 und seine E-Mail an den Vorgesetzten am Abend desselben Tages nicht widerlegt. Zum einen hat er auch damit seine Anzeigepflichten nicht weisungsgerecht erfüllt. Zum anderen ist nicht ausgeschlossen, dass ihm gerade im Verhältnis zu seinem Vorgesetzten ein pflichtgemäßes Verhalten nicht möglich war.

35

II. Die Rechtsverletzung, die die Begründung des Berufungsurteils ergibt, führt zu dessen Aufhebung. Das Urteil stellt sich nicht etwa aus anderen Gründen als richtig dar (§§ 561, 562 Abs. 1 ZPO). Dies wiederum führt zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 1, Abs. 3 ZPO).

36

1. Ob die Kündigung sozial gerechtfertigt ist, kann der Senat nicht selbst entscheiden. Es steht noch nicht fest, ob dem Kläger die Nichterfüllung seiner Pflichten vorwerfbar ist. Das Landesarbeitsgericht wird der Beklagten Gelegenheit geben müssen, das Vorbringen des Klägers, eine ordnungsgemäße Pflichterfüllung sei ihm im fraglichen Zeitraum aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich gewesen, zu entkräften.

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2. Der Rechtsstreit ist auch nicht aus anderen Gründen zur Endentscheidung reif. Die Kündigung ist nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.

38

a) Eine Kündigung ist gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nicht nur unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat, er insbesondere seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht ausreichend nachgekommen ist(BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 45, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36; 22. April 2010 - 2 AZR 991/08 - Rn. 13, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 163 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 26). An die Mitteilungspflicht sind nicht dieselben Anforderungen zu stellen, wie an die Darlegung des Arbeitgebers im Prozess. Es gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“. Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - aaO; 22. April 2010 - 2 AZR 991/08 - aaO). Dagegen führt eine bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreführende Darstellung zu einer fehlerhaften Anhörung (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - aaO; 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 40, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20 ). Zu einer vollständigen und wahrheitsgemäßen Information des Betriebsrats gehört auch die Unterrichtung über dem Arbeitgeber bekannte und für eine Stellungnahme des Betriebsrats möglicherweise bedeutsame Tatsachen, die den Arbeitnehmer entlasten und deshalb gegen den Ausspruch einer Kündigung sprechen können (BAG 6. Februar 1997 - 2 AZR 265/96 - Rn. 19, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 85 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 96).

39

b) Bei Anwendung dieser Grundsätze ist die Betriebsratsanhörung nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht zu beanstanden.

40

aa) Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, die Beklagte habe den Betriebsrat mit Schreiben vom 2. März 2009 zu der beabsichtigten Kündigung angehört, und hat den Inhalt des Anhörungsschreibens in Bezug genommen. Danach hat die Beklagte den Betriebsrat über alle Umstände unterrichtet, die aus ihrer Sicht für den Kündigungsentschluss relevant waren und den Sachverhalt hätten beeinflussen können. Dies galt auch für die Vorgänge aus dem Jahr 2003.

41

bb) Die Beklagte musste sich im Rahmen der Anhörung des Betriebsrats nicht näher mit der „tatsächlichen Erkrankung“ des Klägers auseinandersetzen. Sie hatte den Betriebsrat im Anhörungsschreiben darüber informiert, dass der Kläger seit dem 9. Februar 2009 arbeitsunfähig krank war. Der Kläger hat nicht behauptet, die Beklagte habe schon vor Ausspruch der Kündigung davon gewusst, dass auch seine Handlungsfähigkeit eingeschränkt gewesen sei.

42

cc) Die Anhörung des Betriebsrats ist nicht deshalb fehlerhaft, weil das Anhörungsschreiben „keinerlei entlastende Momente“ darlegt und über eine Anhörung des Klägers selbst nichts berichtet. Welche weiteren, der Beklagten bekannten und den Kläger entlastenden Tatsachen dem Betriebsrat nicht mitgeteilt worden sein sollen, ist nicht ersichtlich. Die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers ist - abgesehen von dem hier nicht vorliegenden Fall einer Verdachtskündigung - keine Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung. Schon deshalb ist ihre Nichterwähnung unschädlich.

43

c) Die Beklagte hat den Betriebsrat auch mit dem Hinweis auf ein „unentschuldigtes Fehlen“ des Klägers am 22. November 2008 subjektiv nicht falsch unterrichtet. Nach Auffassung der Beklagten war der Kläger an diesem Tag zur Arbeitsleistung verpflichtet.

        

    Kreft    

        

    Schmitz-Scholemann    

        

    Rachor    

        

        

        

    Söller    

        

    Baerbaum    

                 

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.

*

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Die Vergütung ist nach der Leistung der Dienste zu entrichten. Ist die Vergütung nach Zeitabschnitten bemessen, so ist sie nach dem Ablauf der einzelnen Zeitabschnitte zu entrichten.

(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.

(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.

Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.