Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 09. Mai 2018 - 2 Sa 453/17

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg, Kammern Freiburg, vom 13. Juni 2008 - 9 Sa 12/08 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über eine Vertragsstrafenzahlung.

Die Beklagte war bei der Klägerin - einem Busreiseunternehmen - seit dem 1. April 2006 als „Sachbearbeiterin Bustouristik“ zu einem Bruttomonatsgehalt in Höhe von zuletzt 2.250,00 Euro beschäftigt. Im von der Klägerin vorformulierten Arbeitsvertrag vom 20. Februar 2006 heißt es auszugsweise wie folgt:

Mit Schreiben vom 16. August 2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos zum 17. August 2007 unter Hinweis auf gesundheitliche Schwierigkeiten, die ihre Ursache in Streitigkeiten mit den Busfahrern hätten.

Mit am 15. Oktober 2007 beim Arbeitsgericht Freiburg erhobener Klage hat die Klägerin - gestützt auf § 4 des Arbeitsvertrages - von der Beklagten die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 2.250,00 Euro nebst Zinsen begehrt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe das Arbeitsverhältnis grundlos fristlos gekündigt und damit die Vertragsstrafe verwirkt.

Die Klägerin hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie vertritt den Rechtsstandpunkt, die Vertragsstrafenklausel im Arbeitsvertrag sei unwirksam. Bei der Strafhöhe differenziere das Strafversprechen nicht zwischen einer vorfristigen Arbeitsvertragsbeendigung während der Probezeit und danach. Dies stelle eine unangemessene Benachteiligung dar. Im Übrigen sei die Vertragsstrafe nicht verwirkt. Denn Grund für die außerordentliche Kündigung sei die mangelnde Unterstützung der Beklagten bei der problematischen Zusammenarbeit mit den Busfahrern gewesen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter, während die Beklagte die Zurückweisung der Revision beantragt.

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Ihr steht die geltend gemachte Vertragsstrafe nicht zu.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klageabweisende Entscheidung wie folgt begründet: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe, weil § 4 Satz 1 des Arbeitsvertrages gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sei. Es handele sich unstreitig um eine Bestimmung, die der AGB-Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB unterliege. Für den vorliegenden Streitfall sei entscheidend, dass die Vertragsstrafenabrede auch dann gegriffen hätte, wenn es sich um eine Kündigung in der Probezeit gehandelt hätte. Angesichts der in der Probezeit bestehenden Kündigungsmöglichkeit mit einer Frist von zwei Wochen sei die vereinbarte Vertragsstrafe in Höhe einer Bruttomonatsvergütung unangemessen hoch. Ein besonderes Interesse der Klägerin, die Vertragsstrafe auch in der Probezeit im Umfang eines Bruttomonatsgehalts zu vereinbaren, bestehe nicht. Da die Klausel insgesamt unwirksam sei, könne sie auch nicht im Hinblick auf die möglicherweise vertragsbrüchige Kündigung der Beklagten nach Ablauf der Probezeit gelten. Die Vertragsstrafenklausel sei bzgl. der Höhe der Vertragsstrafe nicht teilbar. Eine solche Annahme würde im Übrigen gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion verstoßen. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheide wegen des Regelungszwecks von § 307 BGB aus. Darauf, ob die außerordentliche Kündigung der Beklagten gerechtfertigt gewesen sei, komme es mithin nicht an.

B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

Die Klage ist unbegründet. Die Vertragsstrafenabrede ist gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.

I. Bei der Vertragsstrafenklausel handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung.

Nach der Legaldefinition in § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Vertragsbedingungen sind für eine Vielzahl von Verträgen bereits dann vorformuliert, wenn ihre dreimalige Verwendung beabsichtigt ist (BAG 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - BAGE 117, 155 = AP BGB § 308 Nr. 3 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 48). Nach den von der Klägerin nicht mit Gegenrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts, welche sich insoweit über die gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG zulässige Bezugnahme auf das arbeitsgerichtliche Urteil erschließen, handelt es sich bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrag um einen Mustervertrag, der von der Klägerin den bei ihr beschäftigten Arbeitnehmern vorgegeben wird.

Ungeachtet dessen finden § 305c Abs. 2 BGB und §§ 306 sowie 307 bis 309 BGB auch wegen § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB auf § 4 des Arbeitsvertrages Anwendung. Arbeitsverträge sind Verträge zwischen einem Unternehmer (Arbeitgeber) und einem Verbraucher (Arbeitnehmer), mithin Verbraucherverträge iSv. § 310 Abs. 3 BGB(BAG 18. März 2008 - 9 AZR 186/07 - mwN, BAGE 126, 187 = AP BGB § 310 Nr. 12 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 36). Das Vertragsstrafenversprechen ist eine vorformulierte Vertragsbedingung iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB. Die Klägerin greift mit der Revisionsbegründung den im angefochtenen Urteil festgestellten Umstand einer Vorformulierung des Arbeitsvertrages - und somit auch der Vertragsstrafenklausel - nicht an. Die Möglichkeit einer Einflussnahme auf den Klauselinhalt durch die Beklagte hat die Klägerin nicht behauptet.

II. Die Anwendbarkeit der § 307 Abs. 1 und 2, §§ 308 und 309 BGB ist im Streitfalle nicht durch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB ausgeschlossen. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB erklärt die vorgenannten gesetzlichen Regelungen nur für solche Bestimmungen für anwendbar, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden.

Das Gesetz sieht für den Fall, dass ein Arbeitnehmer unter Verletzung der arbeitsvertraglichen Kündigungsfrist seinen Arbeitsvertrag verfrüht kündigt und mit Ablauf der vertragswidrigen Kündigungsfrist bzw. ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist unberechtigterweise seine Arbeitsleistung einstellt, keine Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe vor. Damit stellt die Vereinbarung einer Vertragsstrafe in § 4 des Arbeitsvertrages für den Fall, dass die Beklagte „das Anstellungsverhältnis rechtswidrig nicht aufnimmt oder vertragswidrig vorzeitig beendet“, eine die Rechtsvorschriften ergänzende Regelung dar(vgl. Senat 18. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08 - AP BGB § 309 Nr. 4).

III. Die Vertragsstrafenabrede hält einer Inhaltskontrolle nicht stand.

1. Im Allgemeinen sind Vertragsstrafenabreden in Formularverträgen nach § 309 Nr. 6 BGB unwirksam. In formularmäßigen Arbeitsverträgen folgt aus der angemessenen Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB jedoch die grundsätzliche Zulässigkeit solcher Abreden(Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BAGE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1). Eine Unwirksamkeit kann sich jedoch aus § 307 BGB ergeben(Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - aaO). Dabei ist zum Schutz des Arbeitnehmers ein strenger Maßstab anzulegen (Senat 14. August 2007 - 8 AZR 973/06 - AP BGB § 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 28).

2. Die Vertragsstrafenabrede stellt eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten iSd. § 307 Abs. 1 BGB dar.

a) Der Anwendbarkeit von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stehen im Arbeitsrecht geltende Besonderheiten gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB für Vertragsstrafenregelungen nicht entgegen(Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BAGE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1).

b) Das Vertragsstrafenversprechen benachteiligt die Beklagte deshalb unangemessen, weil die vorgesehene Vertragsstrafe in Höhe einer regelmäßigen Bruttomonatsvergütung für den Fall, dass sie das Anstellungsverhältnis während der Probezeit vertragswidrig vorzeitig beendet, eine Übersicherung der Klägerin darstellt. § 4 Satz 1 des Arbeitsvertrages ist damit insgesamt unwirksam. Dass die Vertragsstrafe erst durch eine nach Ansicht der Klägerin vertragswidrige außerordentliche Kündigung der Beklagten nach Ablauf der Probezeit unter Geltung der vertraglich vereinbarten ordentlichen Kündigungsfrist von zwölf Wochen zum Monatsende verwirkt worden ist, ist unerheblich. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob eine Vertragsstrafenabrede wirksam ist, ist der Arbeitsvertragsschluss. § 307 BGB läuft auf eine Rechtsgeschäftskontrolle hinaus, welche die formularmäßige Strafabrede zum Zeitpunkt ihrer Vereinbarung prüft und nicht zum Zeitpunkt ihrer Verwirkung. Eine Teilung der Vertragsstrafenklausel in einen zulässigen Regelungsteil nach der Probezeit und einen unzulässigen Regelungsteil davor ist demnach nicht zulässig.

aa) Gegenstand einer gesonderten Inhaltskontrolle sind einzelne Allgemeine Geschäftsbedingungen dann, wenn sie nur formal verbunden sind, dh., wenn sie sprachlich und inhaltlich teilbar sind (vgl. BAG 15. März 2005 - 9 AZR 502/03 - BAGE 114, 97 = AP BGB § 781 Nr. 7 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 2).

Eine Teilung von Vertragsklauseln in einen zulässigen und einen unzulässigen Teil ist möglich, wenn der unzulässige Teil sprachlich eindeutig trennbar ist. Enthält die Klausel neben den unwirksamen auch unbedenkliche, sprachlich und inhaltlich abtrennbare Bestandteile, bleiben diese wirksam, auch wenn sie den gleichen Sachkomplex betreffen. Voraussetzung dafür ist aber, dass nach dem Wegstreichen der unwirksamen Teilregelung(en) ein aus sich heraus verständlicher Klauselrest verbleibt (Senat 21. April 2005 - 8 AZR 425/04 - AP BGB § 307 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 3). Die Teilbarkeit einer Klausel ist demnach mittels der Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln (BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - mwN, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44). Ist eine Bestimmung nicht sprachlich und inhaltlich teilbar, so ist zu prüfen, ob sie in ihrer Gesamtheit eine unangemessene Benachteiligung iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unter Berücksichtigung der den Vertragsschluss begleitenden Umstände(§ 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB) darstellt.

Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat, handelt es sich bei der vereinbarten Vertragsstrafenhöhe, soweit sie die Alternative „vertragswidrige vorzeitige Vertragsbeendigung“ betrifft, um eine einheitliche, inhaltlich nicht trennbare Bestimmung. Das Vertragsstrafenversprechen in § 4 Satz 1 des Arbeitsvertrages ist zwar hinsichtlich der Verwirkungstatbestände für zwei unterschiedliche - sprachlich und inhaltlich trennbare - Sachverhalte abgegeben worden, nämlich zum einen für den Fall, dass der Arbeitnehmer die Tätigkeit rechtswidrig nicht antritt und zum anderen für den Fall, dass er das Anstellungsverhältnis vertragswidrig vorzeitig löst. Da die Beklagte die Tätigkeit bei der Klägerin aufgenommen hatte, kommt als Anspruchsgrundlage für die Vertragsstrafe nur die zweite Alternative von § 4 Satz 1 des Anstellungsvertrages in Betracht. Diese Alternative ist ihrerseits nicht (weiter) teilbar, sondern trifft inhaltlich eine allein an die „vertragswidrige vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ anknüpfende Aussage: Bei solch einem Tatbestand fällt eine Vertragsstrafe in Höhe einer regelmäßigen Bruttomonatsvergütung ausschließlich der Überstundenvergütung und der Zuschläge an. Zwischen den Konstellationen der Geltung unterschiedlicher Kündigungsfristen wird bei der Höhe des Strafversprechens nicht differenziert. Dies übersieht die Revision, wenn sie argumentiert, dass in § 3 des Arbeitsvertrages die Kündigungsfristen in der Probezeit und nach deren Ablauf hervorgehoben würden und dem Arbeitnehmer daher klar sei, dass die Vertragsstrafe jedenfalls nach Ablauf der Probezeit verbindlich gölte. Ob die Vertragsstrafe „verbindlich“ verabredet wurde, ist gerade Frage der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB.

bb) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.

Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Es bedarf einer umfassenden Würdigung der beiden Positionen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Dabei ist auch die Stellung der Klausel im Gesamtvertrag zu berücksichtigen, ebenso wie kompensierende oder summierende Effekte. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Werden Allgemeine Geschäftsbedingungen für verschiedene Arten von Geschäften oder gegenüber verschiedenen Verkehrskreisen verwendet, deren Interessen, Verhältnisse und Schutzbedürfnisse generell unterschiedlich gelagert sind, so kann die Abwägung zu gruppentypisch unterschiedlichen Ergebnissen führen. Sie ist in den Vertrags- oder Fallgruppen vorzunehmen, wie sie durch die an dem Sachgegenstand orientierte typische Interessenlage gebildet werden (Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BAGE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1).

Bei Verbraucherverträgen sind gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen(Senat 14. August 2007 - 8 AZR 973/06 - AP BGB § 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 28). Zu den konkret-individuellen Begleitumständen gehören insbesondere persönliche Eigenschaften des individuellen Vertragspartners, die sich auf die Verhandlungsstärke auswirken, Besonderheiten der konkreten Vertragsabschlusssituation, wie zB Überrumpelung, Belehrung sowie untypische Sonderinteressen des Vertragspartners (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - BAGE 115, 372 = AP ArbZG § 6 Nr. 8 = EzA ArbZG § 6 Nr. 6). Die Berücksichtigung dieser Umstände kann sowohl zur Unwirksamkeit einer nach generell-abstrakter Betrachtung wirksamen Klausel als auch zur Wirksamkeit einer nach typisierter Inhaltskontrolle unwirksamen Klausel führen (Senat 14. August 2007 - 8 AZR 973/06 - aaO).

Vertragsstrafenabreden benachteiligen danach den Arbeitnehmer nicht schon generell unangemessen. Eine unangemessene Benachteiligung kann aber aus der Höhe einer Vertragsstrafe folgen (Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BAGE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1). Nach der Rechtsprechung des Senats ist zur Feststellung der Angemessenheit einer Vertragsstrafe im Zusammenhang mit der vertragswidrigen, vorfristigen Lossagung vom Arbeitsverhältnis durch den Arbeitnehmer die maßgebliche Kündigungsfrist von Bedeutung. In der Länge der Kündigungsfrist kommt zum Ausdruck, in welchem zeitlichen Umfang der Arbeitgeber Arbeitsleistungen vom Arbeitnehmer verlangen kann und welches Interesse er an der Arbeitsleistung hat. Da es bei der Vereinbarung einer Vertragsstrafe jedenfalls auch um einen vermögensmäßigen Ausgleich nicht erbrachter Vertragsleistungen geht, sind die Kündigungsfristen, die durch den Vertragsbruch vom Arbeitnehmer nicht beachtet wurden, ein relevanter Abwägungsgesichtspunkt zur Feststellung der Angemessenheit der Vertragsstrafenhöhe (Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - aaO). Die Höhe der Vergütung ist grundsätzlich ein geeigneter Maßstab, um den Wert der Arbeitsleistung festzustellen. In dieser kommt zum Ausdruck, welche Mittel der Arbeitgeber unter Berücksichtigung der Marktverhältnisse einsetzen muss, um den Gegenwert der Arbeitsleistung zu erhalten, mit deren Hilfe er seine wirtschaftlichen Ziele verfolgt. Die Länge der jeweiligen Kündigungsfrist und die für diesen Zeitraum zu zahlende Vergütung spiegeln damit regelmäßig das wirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers an der Arbeitskraft des Arbeitnehmers wider. Diese Umstände sind danach auch für den Umfang eines möglichen Schadens bei vertragswidriger Lösung vom Arbeitsverhältnis von Bedeutung. Eine Vertragsstrafe, die höher ist als die Arbeitsvergütung, die für die Zeit zwischen einer vorzeitigen tatsächlichen Beendigung und dem rechtlich zulässigen Beendigungszeitpunkt zu zahlen wäre, ist nur ausnahmsweise angemessen iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dies ist dann der Fall, wenn das Sanktionsinteresse des Arbeitgebers im Falle der vertragswidrigen Nichterbringung der Arbeitsleistung vor der rechtlich zulässigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses den Wert der Arbeitsleistung, der sich in der Arbeitsvergütung bis zur vertraglich zulässigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses dokumentiert, aufgrund besonderer Umstände typischerweise und generell übersteigt (Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - aaO).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die in § 4 Satz 1 des Arbeitsvertrages vereinbarte Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe einer regelmäßigen Bruttomonatsvergütung für den Fall der vertragswidrigen vorzeitigen Vertragsbeendigung unangemessen hoch, weil die Strafzahlung auch in der Konstellation gelten soll, in der sich der Arbeitnehmer rechtmäßig mit einer Kündigungsfrist von zwei Wochen vom Vertrag lösen könnte.

Unter § 3 Sätze 1 und 2 des Formulararbeitsvertrages ist eine Probezeit von sechs Monaten vereinbart, während welcher der Vertrag - entsprechend der gesetzlichen Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 3 BGB - mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden kann. Die vereinbarte Vertragsstrafe übersteigt also bei einer vertragswidrigen vorfristigen Lossagung vom Arbeitsverhältnis in den ersten sechs Monaten den Wert der Arbeitsleistung für die in dieser Zeit einzuhaltende Kündigungsfrist. Die Höhe der Arbeitnehmerbezüge bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist liefert grundsätzlich einen angemessenen Rahmen für die Vertragsstrafenhöhe zugunsten des Arbeitgebers, der hier bei einer Kündigung in der Probezeit überschritten ist.

Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass besondere Interessen der Klägerin für die Vereinbarung einer höheren Vertragsstrafe bei einer vorfristigen Kündigung in der Probezeit nicht ersichtlich sind. Dass die Vertragsstrafe - und zwar auch der Höhe nach - generell der Durchsetzung ihres berechtigten Interesses an der Verhinderung des Vertragsbruchs dient, ist von der Klägerin als Verwenderin der Formularklausel darzulegen. Die Argumentation, der Klägerin sei es wegen der Einarbeitungsaufwendungen für die zuvor nicht in der Touristikbranche tätig gewesene Beklagte besonders darum gegangen, schon in der Probezeit eine gewisse Bindung an das Unternehmen sicherzustellen, berücksichtigt nur unzureichend, dass es um keine individuelle Betrachtungsweise geht. Bei der Vertragsstrafenklauselkontrolle ist vielmehr maßgeblich, ob das Sanktionsinteresse des Arbeitgebers den Wert der Arbeitsleistung aufgrund besonderer Umstände typischerweise und generell übersteigt. Dass der finanzielle Mitteleinsatz in der Einarbeitungsphase für einen Sachbearbeiter für Bustouristik allgemein und unabhängig von den Erfahrungen oder der Ausbildung der Beklagten derart hoch ist, dass das Strafversprechen den Wert der Arbeitsleistung bis zur rechtlich zulässigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses übersteigen kann, ist weder vom Berufungsgericht festgestellt noch konkret von der Klägerin vorgetragen. Desgleichen rechtfertigt der Gesichtspunkt der Druckausübung, also den Arbeitnehmer zu vertragsgerechtem Verhalten anzuhalten, nicht die vereinbarte Höhe der Vertragsstrafe. Auch dabei ist zu berücksichtigen, welches wirtschaftliche Interesse die Klägerin an der Erbringung der Arbeitsleistung bis zur rechtlich zulässigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat. Diesem wirtschaftlichen Interesse entspricht keine Strafzahlung in Höhe eines monatlichen Bruttoentgelts, wenn sich der Arbeitnehmer mit zweiwöchiger Frist vom Vertrag lösen darf. Schließlich besteht auch kein schützenswertes Interesse an einer Erfüllungssicherung über den nächstzulässigen legitimen Beendigungszeitpunkt.

Wie das Landesarbeitsgericht weiter überzeugend ausgeführt hat, ist der Begründungsansatz der Klägerin für die Höhe der Vertragsstrafe auch widersprüchlich: Der Arbeitsvertrag sieht während der Probezeit keine von der gesetzlichen Kündigungsfrist abweichende längere Kündigungsfrist vor. Dies spricht gegen einen spezifischen Bindungswillen der Klägerin in der Anfangsphase des Arbeitsverhältnisses und insbesondere auch gegen die Annahme, den Kosten für die einzuarbeitende „Sachbearbeiterin Bustouristik“ käme ein die Vertragsstrafenhöhe rechtfertigendes Gewicht zu. Die Klägerin hätte auch bei einer vertragsgemäßen Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Beschäftigten, also bei Einhaltung der zweiwöchigen Kündigungsfrist in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses, Ersatz für diesen beschaffen müssen. Die Einarbeitungsmittel wären ebenso angefallen bzw. - aus Sicht der Klägerin - „verloren“ gewesen.

Im Streitfalle sind keine weiteren gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB zu berücksichtigenden vertragsbegleitende Umstände ersichtlich. Somit liegt eine unzulässige Übersicherung der Klägerin vor.

c) Die unangemessene Benachteiligung führt nach § 307 Abs. 1 BGB zur Unwirksamkeit der Klausel. Eine geltungserhaltende Reduktion für den Zeitraum, in dem die kurze Probezeitkündigungsfrist nicht mehr gilt, kommt nicht in Betracht.

So ist die Vertragsstrafenklausel nicht im Wege der geltungserhaltenden Reduktion mit dem Inhalt aufrechtzuerhalten, dass die Strafzahlung in Höhe einer Bruttomonatsvergütung (nur) bei einer vertragswidrigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer nach Ablauf der Probezeit anfällt.

Grundsätzlich ist im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Modifizierung einer unangemessenen Klausel mit dem Ziel ihrer rechtskonformen Gestaltung nicht vorgesehen. Das folgt aus § 306 Abs. 2 BGB, der bestimmt, dass sich der Inhalt des Vertrages nach den gesetzlichen Vorschriften richtet, soweit Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden sind oder unwirksam sind. Die Inhaltskontrolle kassiert, sie reformiert nicht (Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 55). Eine Klauselaufrechterhaltung mit differenziert-eingeschränktem Inhalt wäre nicht mit dem Zweck der §§ 305 ff. BGB vereinbar. Schutzzweck der Vorschriften ist es, auf einen angemessenen Inhalt der in der Praxis verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinzuwirken. Dem Vertragspartner des Klauselverwenders soll die Möglichkeit sachgerechter Information über die ihm aus dem vorformulierten Vertrag erwachsenden Rechte und Pflichten verschafft werden. Dieses Ziel ließe sich nicht erreichen, wenn der Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zunächst die Grenze dessen überschreiten dürfte, was er zu seinen Gunsten in noch vertretbarer Weise vereinbaren durfte. Sähe man dies als zulässig an, hätte das zur Folge, dass der Klauselverwendungsgegner mit überzogenen Klauseln konfrontiert werden könnte und frühestens in einem Prozess zuverlässig über den Umfang seiner Rechte und Pflichten informiert würde. Dem Klauselverwender wäre die Möglichkeit eröffnet, bei Aufstellung seiner Konditionen unbedenklich über die Grenze des Zulässigen hinauszugehen, ohne Schlimmeres befürchten zu müssen, als dass die Benachteiligung seines Geschäftspartners durch das Gericht auf ein gerade noch zulässiges Maß zurückgeführt wird. Es ist aber nicht Aufgabe der Gerichte, für eine den Gegner des Klauselverwenders unangemessen benachteiligende und deshalb unwirksame Klausel eine Fassung zu finden, die einerseits dem Verwender möglichst günstig, andererseits gerade noch rechtlich zulässig ist (BGH 3. November 1999 - VIII ZR 269/98 - BGHZ 143, 104). Wer die Möglichkeit nutzen kann, die ihm der Grundsatz der Vertragsfreiheit für die Aufstellung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen eröffnet, muss auch das Risiko einer Klauselunwirksamkeit tragen. Anderenfalls liefen insbesondere Benachteiligungsverbot und Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 BGB weitgehend ins Leere(vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 482/06 - AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 38 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 19).

Arbeitsrechtliche Besonderheiten iSd. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB führen zu keiner anderen Sichtweise. Eine solche Besonderheit ist insbesondere nicht der Umstand, dass es sich bei Arbeitsverträgen um Dauerschuldverhältnisse mit teilweise eingeschränkten Kündigungsmöglichkeiten handelt. Die hieraus folgende besondere Notwendigkeit einer Interessenabwägung besteht ebenso in anderen Bereichen des Zivilrechts (Gotthardt Arbeitsrecht nach der Schuldrechtsreform 2. Aufl. Rn. 328 ff.; Deinert in Däubler/Bonin/Deinert 3. Aufl. § 307 BGB Rn. 133; aA Thüsing NZA 2002, 591, 594). Der Bundesgerichtshof wendet das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion auch bei Dauerschuldverhältnissen mit besonderen Kündigungsregelungen (konkret: Wohnraummietverträgen) an (10. September 1997 - VIII ARZ 1/97 - BGHZ 136, 314). Im Übrigen stellt die Unwirksamkeit einer Vertragsstrafenabrede wegen unangemessener Benachteiligung des Arbeitnehmers generell keinen Ausnahmefall für eine zwingend gebotene Abweichung vom Prinzip des Verbots einer geltungserhaltenden Reduktion dar (Senat 14. August 2007 - 8 AZR 973/06 - AP BGB § 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 28).

d) Auch eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet aus.

Eine solche ist nicht schon deshalb geboten, weil es - wie im Streitfalle - keine gesetzlichen Vorschriften gibt, auf die nach § 306 Abs. 2 BGB zurückgegriffen werden kann. Würde in derartigen Fällen immer eine ergänzende Vertragsauslegung eingreifen, läge das Risiko der Vorformulierung unwirksamer Klauseln entgegen dem Zweck der gesetzlichen Regelung nicht mehr beim Verwender (BAG 14. Januar 2009 - 3 AZR 900/07 - mwN, BAGE 129, 121 = AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 41 = EzA BGB 2002 § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 12).

Im Übrigen setzt eine ergänzende Vertragsauslegung voraus, dass der Regelungsplan der Parteien infolge der durch die Unwirksamkeit einer Vertragsklausel entstandenen Lücke einer Vervollständigung bedarf. Dies ist anzunehmen, wenn die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel keine angemessene, den typischen Interessen des Klauselverwenders und seines Vertragspartners Rechnung tragende Lösung bietet. Nicht jede Verschiebung der Gewichte zulasten des Verwenders rechtfertigt die Annahme einer ergänzungsbedürftigen Lücke. Ebenso wie auch sonst bei der Anwendung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf arbeitsvertragliche Vereinbarungen sind dabei die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen (§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB). Maßgeblich sind insoweit nicht nur rechtliche, sondern auch tatsächliche Besonderheiten des Arbeitslebens (BAG 14. Januar 2009 - 3 AZR 900/07 - BAGE 129, 121 = AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 41 = EzA BGB 2002 § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 12). Die Gerichte sind jedoch nicht grundsätzlich berechtigt, durch ergänzende Vertragsauslegung an die Stelle einer unwirksamen Klausel die zulässige Klauselfassung zu setzen, die der Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingungen voraussichtlich gewählt hätte, wenn ihm die Unzulässigkeit der beanstandeten Klausel bekannt gewesen wäre (BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 482/06 - AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 38 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 19). Eine solche ergänzende Auslegung würde dem Verwender das Risiko der unzulässig zu weit gefassten Klausel vollständig nehmen und eine Vertragshilfe allein zu seinen Gunsten darstellen.

Dieses Ergebnis entspricht auch dem erklärten Willen des Gesetzgebers. Dies zeigt § 305c Abs. 2 BGB, der bestimmt, dass Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zulasten des Verwenders gehen.

3. Ob die Frage der ergänzenden Vertragsauslegung aus Vertrauensgesichtspunkten bei „Altverträgen“ ggf. anders zu bewerten ist (vgl. zur ergänzenden Vertragsauslegung eines Änderungsvorbehalts in einem vor dem 1. Januar 2002 geschlossenen Formulararbeitsvertrag: BAG 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - BAGE 113, 140 = AP BGB § 308 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 1), kann offenbleiben, weil der Arbeitsvertrag am 20. Februar 2006 und somit nach Inkrafttreten der §§ 305 ff. BGB am 1. Januar 2002 geschlossen worden ist.

4. Das Argument der Revision, im Interesse der Rechtssicherheit und einer Art. 3 Abs. 1 GG entsprechenden Gleichbehandlung sei eine Ausnahme vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion bzw. eine ergänzende Vertragsauslegung geboten, weil für Altverträge aus Bestands- und Vertrauensgesichtspunkten diese Prinzipien angewandt würden und sich ein nach der Schuldrechtsreform eingestellter Arbeitnehmer demzufolge „besser“ stelle als ein bereits langjährig beschäftigter Arbeitnehmer, ist nicht durchschlagend. Es ist bereits zweifelhaft, ob bei „Altfällen“ ein so weit gehender Vertrauensschutz geboten ist, an sich unwirksame Vertragsklauseln grundsätzlich im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung oder der geltungserhaltenden Reduktion auf einen zulässigen Regelungsinhalt zurückzuführen. Jedenfalls kann Vertrauensschutz für Altfälle oder Altregelungen nicht im Gewande einer Gleichbehandlung die Nichtgeltung oder Nichtanwendbarkeit von Gesetzen und Normen für „Neufälle“ zur Rechtsfolge haben.

C. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 11. September 2008 - 14/6 Sa 665/08 - aufgehoben, soweit die Berufung des Klägers zurückgewiesen wurde.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Marburg vom 31. Januar 2008 - 3 Ca 149/05 - teilweise abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 23.696,86 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 11.848,43 Euro brutto seit dem 1. Juni 2005 und aus weiteren 11.848,43 Euro brutto seit dem 1. Juli 2005 zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten noch über Annahmeverzugsansprüche.

Der Kläger, ein promovierter Chemiker, war auf der Grundlage des Anstellungsvertrags vom 9./30. April 2004 ab 1. Juni 2004 Fremdgeschäftsführer der Beklagten. Sein Jahresgehalt betrug 135.000,00 Euro und war in zwölf gleichen Raten am Ende eines jeden Monats zu zahlen. Die Beklagte war verpflichtet, dem Kläger einen Dienstwagen der gehobenen Mittelklasse auch zur privaten Nutzung zur Verfügung zu stellen. Steuerlich wurde der damit verbundene geldwerte Vorteil mit 598,00 Euro brutto monatlich bewertet.

Unter der Überschrift „Verfallsfristen“ regelten die Parteien in § 13 des Anstellungsvertrags:

In § 14 Abs. 4 des Anstellungsvertrags vereinbarten die Parteien die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen.

Die Beklagte kündigte das Dienstverhältnis mit Schreiben vom 28. April 2005 außerordentlich. Mit Schreiben vom selben Tag forderte der Kläger die Erfüllung seines Vertrags und bat um die schriftliche Bestätigung seiner Freistellung. Ab 23. Juli 2005 bezog der Kläger Arbeitslosengeld.

Mit der beim Arbeitsgericht am 10. Mai 2005 eingereichten Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung und zugleich unter Bezugnahme auf § 13 des Anstellungsvertrags sämtliche Vergütungsansprüche dem Grunde nach geltend gemacht. Beginnend mit Schriftsatz vom 27. Februar 2006 hat er mehrfach die Klage um Zahlungsanträge erweitert.

Der Kläger hat, soweit für die Revision noch von Interesse, beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die Ansprüche seien verfallen.

Das Hessische Landesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 13. Dezember 2007 rechtskräftig festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis des Klägers nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 29. April 2005 aufgelöst wurde, sondern bis zum 31. Mai 2007 fortbestand.

Das Arbeitsgericht hat die Klage hinsichtlich der noch anhängigen Zahlungsansprüche abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat insoweit die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils(§ 562 Abs. 1 ZPO),soweit die Berufung des Klägers zurückgewiesen wurde. Bezüglich der Ansprüche für die Monate Mai und Juni 2005 ist die Klage begründet. Hinsichtlich der Zeiträume Juli bis Oktober 2005 sowie Dezember 2006 und Januar 2007 führt die Revision zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung (§ 563 Abs. 1 ZPO). Insoweit ist der Rechtsstreit nicht zur Entscheidung reif.

I. Die Ansprüche auf Zahlung der monatlichen Vergütungen sowie auf Ersatz des Schadens wegen der unterbliebenen Überlassung des Dienstwagens auch zur privaten Nutzung für die Monate Mai 2005 bis Oktober 2005 sowie Dezember 2006 und Januar 2007 abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengelds sind entstanden.

1. Die Beklagte schuldet für die fraglichen Monate Zahlung der monatlichen Vergütung iHv. 11.250,00 Euro brutto gem. § 611 iVm. § 615 Satz 1 BGB. Das Dienstverhältnis der Parteien endete erst am 31. Mai 2007. Der Kläger forderte die Beklagte mit Schreiben vom 28. April 2005 zur Erfüllung seines Vertrags entsprechend den Vereinbarungen auf und bat um die schriftliche Bestätigung seiner Freistellung. Hierin lag ein wörtliches Angebot der Dienstleistung gem. § 295 BGB(vgl. BGH 28. Oktober 1996 - II ZR 14/96 - zu II der Gründe, NJW-RR 1997, 537; 9. Oktober 2000 - II ZR 75/99 - zu 1 der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 88 = EzA BGB § 615 Nr. 100 ), welches der Kläger durch die Einreichung der Kündigungsschutzklage am 10. Mai 2005 und die gleichzeitige Geltendmachung seiner Zahlungsansprüche bestätigte. Die Beklagte nahm die Dienste des Klägers nach dem 28. April 2005 nicht mehr in Anspruch.

2. Der Kläger kann für die betreffenden Monate wegen des Entzugs der privaten Nutzung des Dienstfahrzeugs Schadensersatz statt der Leistung gem. § 283 Satz 1, § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB iHv. 598,00 Euro brutto monatlich verlangen. Die Beklagte war aufgrund des Geschäftsführer-Anstellungsvertrags verpflichtet, dem Kläger einen Dienstwagen mit privater Nutzungsberechtigung zur Verfügung zu stellen. Diese Verpflichtung hatte Entgeltcharakter(vgl. BAG 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 15, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; 5. September 2002 - 8 AZR 702/01 - zu II 3 der Gründe, AP BGB § 280 nF Nr. 1 = EzA BGB § 615 Nr. 109; 2. Dezember 1999 - 8 AZR 849/98 - zu II 1 a der Gründe; 27. Mai 1999 - 8 AZR 415/98 - zu I der Gründe, BAGE 91, 379). Die Leistung wurde infolge des vertragswidrigen Entzugs des Dienstwagens wegen Zeitablaufs unmöglich, § 275 Abs. 1 BGB. Deshalb steht dem Kläger nach § 283 BGB Schadensersatz statt der Leistung zu. Die Höhe des Schadensersatzanspruchs bemisst sich nach der steuerlichen Bewertung der privaten Nutzungsmöglichkeit mit monatlich 1 % des Listenpreises des Kraftfahrzeugs im Zeitpunkt der Erstzulassung (vgl. BAG 27. Mai 1999 - 8 AZR 415/98 - zu III 2 der Gründe, BAGE 91, 379; 2. Dezember 1999 - 8 AZR 849/98 - zu II 3 der Gründe; 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 43, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17).

3. Von den monatlichen Bruttovergütungen ist das vom Kläger bezogene Arbeitslosengeld abzuziehen, weil insoweit der Anspruch des Klägers gem. § 115 Abs. 1 SGB X auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen ist. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bezog der Kläger im Juli 2005 Arbeitslosengeld iHv. 560,79 Euro und in den Monaten August 2005 bis Oktober 2005 sowie Dezember 2006 und Januar 2007 jeweils 1.869,30 Euro.

4. Die Vergütungen für Mai und Juni 2005 sind gem. § 288 Abs. 1, § 286 BGB zu verzinsen. Für die Folgemonate hat der Kläger Anspruch auf Verzinsung der gesamten Bruttovergütung nur bis zum Zeitpunkt des Eingangs des Arbeitslosengelds beim Kläger, danach kann er Zinsen lediglich auf den um das Arbeitslosengeld verminderten Betrag verlangen(vgl. BAG 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - BAGE 101, 328, 340; Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 15 f., BAGE 126, 198). Die zur Bestimmung des Zinsanspruchs notwendigen Tatsachen hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. Dies ist nachzuholen. Für die Monate Mai und Juni 2005 besteht hingegen Entscheidungsreife, weil der Kläger für diesen Zeitraum kein Arbeitslosengeld bezog.

II. Die Klageansprüche sind nicht gem. § 13 des Anstellungsvertrags verfallen. Der Kläger hat beide Stufen der Ausschlussfrist mit der Erhebung der Feststellungsklage gewahrt.

1. Der Kläger hat jedenfalls mit der am 20. Mai 2005 erhobenen Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung alle hiervon abhängigen Ansprüche wirksam schriftlich geltend gemacht. Die Beklagte musste erkennen, dass der Kläger nicht nur den Bestand des Dienstverhältnisses, sondern auch die durch die Kündigung bedrohten regelmäßig fällig werdenden Einzelansprüche sichern wollte(vgl. Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 22, BAGE 126, 198; 28. November 2007 - 5 AZR 992/06 - Rn. 19, AP BGB § 307 Nr. 33 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 30; 26. April 2006 - 5 AZR 403/05 - Rn. 15, BAGE 118, 60).

2. Mit der Erhebung der Klage hat der Kläger die Ansprüche zugleich auch iSv. § 13 Abs. 2 des Anstellungsvertrags „gerichtlich geltend gemacht“. Die Klausel unterliegt den Auslegungsregeln für Allgemeine Geschäftsbedingungen. Danach reicht für die gerichtliche Geltendmachung die Erhebung einer Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung aus, um das Erlöschen der vom Ausgang dieses Rechtsstreits abhängigen Ansprüche zu verhindern.

a) § 13 des Vertrags enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die Beklagte hat den Anstellungsvertrag vorformuliert, dem Kläger in dieser Form angeboten und damit im Rechtssinne gestellt. Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob es sich bei den Regelungen des Vertrags um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen handelte(§ 305 Abs. 1 BGB), bedarf keiner Entscheidung, denn der Vertrag stellt einen Verbrauchervertrag iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB dar. Nach dem Vorbringen der Parteien konnte der Kläger auf den Inhalt der in § 13 des Vertrags enthaltenen Klausel auch keinen Einfluss nehmen(§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB).

aa) Der Kläger hat bei Abschluss seines Anstellungsvertrags als Verbraucher iSv. § 13 BGB gehandelt.

(1) Nach § 13 BGB ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.

(2) Weder der Abschluss des Anstellungsvertrags noch die Geschäftsführung einer GmbH stellt eine gewerbliche oder selbständige Tätigkeit dar. Die Geschäftsführung einer GmbH ist keine selbständige, sondern eine angestellte berufliche Tätigkeit(Hümmerich NZA 2006, 709, 710; Schmitt-Rolfes FS Hromadka S. 393, 396; Däubler/Dorndorf/Bonin/Deinert/Däubler AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht 2. Aufl. Einl. Rn. 47; vgl. zu Verbraucherkreditgeschäften: BGH 24. Juli 2007 - XI ZR 208/06 - Rn. 17, NJW-RR 2007, 1673; 15. Juli 2004 - III ZR 315/03 - zu II 2 b aa der Gründe, NJW 2004, 3039; 5. Juni 1996 - VIII ZR 151/95 - zu II 1 c bb der Gründe, BGHZ 133, 71). Maßgeblich für die Einordnung einer beruflichen Tätigkeit als selbständig ist neben der weitgehenden Freiheit von Weisungen, dass die Tätigkeit im eigenen Namen, auf eigene Rechnung und im eigenen Verantwortungsbereich ausgeübt wird, so dass das wirtschaftliche Risiko der Tätigkeit unmittelbar selbst getragen wird. Der Geschäftsführer einer GmbH übt aber seine Tätigkeit im Namen und auf Rechnung der Gesellschaft aus. Überdies unterliegt er im Innenverhältnis den Weisungen der Gesellschafter. Wenn demgemäß die Geschäftsführung einer GmbH keine selbständige Tätigkeit iSd. § 13 BGB darstellt, so gilt dies erst recht für den Abschluss des Anstellungsvertrags, jedenfalls dann, wenn - wie hier - der Geschäftsführer nicht zugleich als Gesellschafter über zumindest eine Sperrminorität verfügt und Leitungsmacht über die Gesellschaft ausüben kann(vgl. Hümmerich NZA 2006, 709, 710 ff.; Schmitt-Rolfes FS Hromadka S. 393, 396).

bb) Der Kläger konnte auf die in § 13 des Anstellungsvertrags enthaltenen Klauseln keinen Einfluss nehmen(§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB). Die Beklagte hat ihre dem Kläger gegenüber gezeigte Bereitschaft zur Abänderung dieser Klauseln nicht nachvollziehbar dargelegt.

(1) Die Möglichkeit der Einflussnahme setzt voraus, dass der Verwender den gesetzesfremden Kerngehalt seiner AGB ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verwendungsgegner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung seiner Interessen einräumt. Das Merkmal des „Einflussnehmens“ in § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB entspricht dem „Aushandeln“ in § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB(Senat 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu VII 2 der Gründe, BAGE 115, 19; ErfK/Preis 10. Aufl. §§ 305 bis 310 BGB Rn. 24). In aller Regel schlägt sich eine Bereitschaft zum Aushandeln zwar in Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Bleibt es nach gründlicher Erörterung bei dem vorformulierten Text, weil der Betroffene nunmehr von der sachlichen Notwendigkeit überzeugt ist, so kann der Vertrag als das Ergebnis eines Aushandelns gewertet werden. Voraussetzung dafür ist aber, dass sich der Verwender deutlich und ernsthaft zu gewünschten Änderungen der zu treffenden Vereinbarung bereit erklärt und dass dies dem Verwendungsgegner bei Abschluss des Vertrags bewusst war ( Senat 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu VI 1 und VII 2 der Gründe, aaO; BGH 3. April 1998 -  V ZR 6/97  - zu II 2 b der Gründe, NJW 1998, 2600 ; 3. November 1999 - VIII ZR 269/98 - zu II 2 b aa der Gründe mwN, BGHZ 143, 103 ).

(2) Die Möglichkeit der Einflussnahme muss sich auf die konkrete Klausel beziehen. Vorformulierte Bedingungen in einem Vertragswerk, die nicht ausgehandelt wurden, bleiben kontrollfähige Allgemeine Geschäftsbedingungen. Das folgt aus der Verwendung des Wortes „soweit“ in § 305 Abs. 1 Satz 3 und § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB(BGH 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81 - zu 1 b der Gründe, BGHZ 84, 109; 28. Mai 1984 - III ZR 231/82 - WM 1984, 1174; 12. Juni 1985 -  IVa ZR 261/83 - BB 1986, 21, 22; Däubler/Dorndorf/Bonin/Deinert/Dorndorf/Deinert § 305 BGB Rn. 25 mwN; Stoffels AGB-Recht 2. Aufl. § 6 Rn. 149).

(3) Ist die Möglichkeit der Einflussnahme streitig, muss der Verwender nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast den Vortrag des Verwendungsgegners, er habe keine Einflussmöglichkeit gehabt, qualifiziert bestreiten, indem er konkret darlegt, wie er Klauseln zur Disposition gestellt hat und aus welchen Umständen darauf geschlossen werden kann, der Verwendungsgegner habe die Klauseln freiwillig akzeptiert(vgl. Senat 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu VII 2 der Gründe, BAGE 115, 19).

(4) Gemessen daran hat die Beklagte nicht hinreichend vorgetragen. Der Kläger hat behauptet, zu keinem Zeitpunkt seien Verhandlungen geführt worden, in denen die Beklagte den Kernbereich gerade des § 13 des Anstellungsvertrags inhaltlich ernsthaft zur Disposition gestellt und dem Kläger Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen eingeräumt habe. Hierauf hat die Beklagte lediglich erwidert, der Kläger habe aufgrund langwieriger Verhandlungen die Möglichkeit besessen, auf sämtliche Vertragsbestandteile Einfluss zu nehmen, auch soweit es Nebenpunkte des Vertrags betreffe. Das bloße Führen von Verhandlungen und deren Dauer dokumentieren jedoch nicht, dass der gesetzesfremde Kern der Klausel ernsthaft zur Disposition gestellt wurde. Es genügt nämlich nicht, dass der Vertragsinhalt erläutert oder erörtert wird. Dementsprechend hätte es der Beklagten oblegen, konkret darzulegen, aus welchen Gründen sich für den Kläger erkennbar ihre Bereitschaft ergab, gerade die Regelung der „Verfallsfristen“ zur Disposition zu stellen. Dass der Kläger auf die Vergütung und die Laufzeit des Vertrags Einfluss genommen hat, lässt für sich genommen noch keinen Rückschluss auf die Möglichkeit der Einflussnahme auf andere Klauseln zu, zumal die veränderten Punkte nicht von Rechtsvorschriften abwichen, sondern die Hauptpflichten der Parteien betrafen.

3. § 13 Abs. 2 des Anstellungsvertrags ist dahin auszulegen, dass mit der Erhebung einer Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung zugleich auch die hiervon abhängigen Zahlungsansprüche „gerichtlich geltend gemacht“ werden.

a) Vorformulierte Vertragsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind(vgl. BAG 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 70 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 43; 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 13 ff., BAGE 124, 259; Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 23, BAGE 126, 198; 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - Rn. 39, BAGE 115, 372). Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis ist auch der von den Vertragsparteien verfolgte typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Regelungszweck (BAG 18. April 2007 - 4 AZR 653/05 - Rn. 36, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 54; 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08  - Rn. 14, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40 ).

b) Nach diesen Grundsätzen hat der Senat bereits zu einer zweistufigen Ausschlussfrist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Arbeitsvertrags entschieden, dass die Erhebung einer Kündigungsschutzklage genüge, um das Erlöschen der vom Ausgang des Kündigungsrechtsstreits abhängigen Annahmeverzugsansprüche des Arbeitnehmers zu verhindern(Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - BAGE 126, 198). Aus Sicht eines Durchschnittsarbeitnehmers verlange das in einer einzelvertraglichen Ausschlussfrist in der zweiten Stufe enthaltene Erfordernis des „Einklagens“ von Annahmeverzugsansprüchen, die von einem Kündigungsschutzprozess abhängen, nicht mehr als die Erhebung der Kündigungsschutzklage selbst. Dieses Erfordernis verdeutliche dem Arbeitnehmer nach allgemeinem Sprachgebrauch nur eine prozessuale Auseinandersetzung über den Anspruch. Er müsse eine entsprechende Klausel nicht so verstehen, dass sie dem Arbeitnehmer abverlange, in Unkenntnis vom Ergebnis eines Kündigungsschutzverfahrens unter Inkaufnahme eines unnötigen Kostenrisikos eine bezifferte Leistungsklage binnen einer bestimmten Frist jeweils nach Fälligkeit der Annahmeverzugsansprüche und etwaiger anderer Ansprüche erheben zu müssen. Von einem nicht rechtskundigen Arbeitnehmer könne nicht erwartet werden, dass er den prozessualen Begriff des Streitgegenstands und dessen Bedeutung kenne (Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 27, aaO; vgl. auch BAG 12. Dezember 2006 - 1 AZR 96/06 - Rn. 31 f., BAGE 120, 308 zur Unbilligkeit einer zweistufigen Ausschlussfrist in einer Betriebsvereinbarung). Diese Auslegung werde auch dem Zweck einer Ausschlussfristenklausel gerecht, denn schon mit der Erhebung einer Kündigungsschutzklage kann sich der Anspruchsgegner auf die vom Ausgang des Kündigungsschutzverfahrens abhängigen Forderungen einstellen, Beweise sichern und vorsorglich Rücklagen bilden. Etwaige, ggf. auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu zweistufigen Ausschlussfristen in Tarifverträgen zurückgehende Auslegungszweifel (vgl. hierzu Senat 26. April 2006 - 5 AZR 403/05 - BAGE 118, 60) gingen nach der Unklarheitenregel (§ 305c Abs. 2 iVm. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB) zu Lasten des Verwenders (vgl. Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 29, aaO.). Diese Ausführungen treffen erst recht auf eine Klausel zu, nach der nicht ein „Einklagen“ gefordert ist, sondern eine „gerichtliche Geltendmachung“ genügt.

c) Für das in vorformulierten Vertragsbedingungen eines Fremdgeschäftsführer-Anstellungsvertrags geregelte Erfordernis der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen gilt das Gleiche. Auch ein Geschäftsführer, der über nicht mehr als rechtliche Grundkenntnisse verfügt, kann und muss eine entsprechende Klausel nicht als einen Hinweis auf das Erfordernis einer bezifferten Leistungsklage verstehen. Zwar entspricht es der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu tariflichen Verfallklauseln, die eine gerichtliche Geltendmachung erfordern, dass die Erhebung der Kündigungsschutzklage nicht zur Wahrung der zweiten Stufe einer Ausschlussfrist ausreiche (vgl. Senat 26. April 2006 - 5 AZR 403/05 - Rn. 16 mwN, BAGE 118, 60). Doch bedarf es zum Verständnis dieser Rechtsprechung vertiefter arbeitsrechtlicher und prozessualer Kenntnisse, die typischerweise bei einem Geschäftsführer nicht vorausgesetzt werden können. Im Übrigen würden etwaige Auslegungszweifel beim Anstellungsvertrag eines Geschäftsführers ebenso wie bei einer entsprechenden arbeitsvertraglichen Klausel nach der Unklarheitenregel (§ 305c Abs. 2 iVm. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB) zu Lasten des Verwenders gehen.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 11. September 2008 - 14/6 Sa 665/08 - aufgehoben, soweit die Berufung des Klägers zurückgewiesen wurde.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Marburg vom 31. Januar 2008 - 3 Ca 149/05 - teilweise abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 23.696,86 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 11.848,43 Euro brutto seit dem 1. Juni 2005 und aus weiteren 11.848,43 Euro brutto seit dem 1. Juli 2005 zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten noch über Annahmeverzugsansprüche.

Der Kläger, ein promovierter Chemiker, war auf der Grundlage des Anstellungsvertrags vom 9./30. April 2004 ab 1. Juni 2004 Fremdgeschäftsführer der Beklagten. Sein Jahresgehalt betrug 135.000,00 Euro und war in zwölf gleichen Raten am Ende eines jeden Monats zu zahlen. Die Beklagte war verpflichtet, dem Kläger einen Dienstwagen der gehobenen Mittelklasse auch zur privaten Nutzung zur Verfügung zu stellen. Steuerlich wurde der damit verbundene geldwerte Vorteil mit 598,00 Euro brutto monatlich bewertet.

Unter der Überschrift „Verfallsfristen“ regelten die Parteien in § 13 des Anstellungsvertrags:

In § 14 Abs. 4 des Anstellungsvertrags vereinbarten die Parteien die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen.

Die Beklagte kündigte das Dienstverhältnis mit Schreiben vom 28. April 2005 außerordentlich. Mit Schreiben vom selben Tag forderte der Kläger die Erfüllung seines Vertrags und bat um die schriftliche Bestätigung seiner Freistellung. Ab 23. Juli 2005 bezog der Kläger Arbeitslosengeld.

Mit der beim Arbeitsgericht am 10. Mai 2005 eingereichten Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung und zugleich unter Bezugnahme auf § 13 des Anstellungsvertrags sämtliche Vergütungsansprüche dem Grunde nach geltend gemacht. Beginnend mit Schriftsatz vom 27. Februar 2006 hat er mehrfach die Klage um Zahlungsanträge erweitert.

Der Kläger hat, soweit für die Revision noch von Interesse, beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die Ansprüche seien verfallen.

Das Hessische Landesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 13. Dezember 2007 rechtskräftig festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis des Klägers nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 29. April 2005 aufgelöst wurde, sondern bis zum 31. Mai 2007 fortbestand.

Das Arbeitsgericht hat die Klage hinsichtlich der noch anhängigen Zahlungsansprüche abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat insoweit die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils(§ 562 Abs. 1 ZPO),soweit die Berufung des Klägers zurückgewiesen wurde. Bezüglich der Ansprüche für die Monate Mai und Juni 2005 ist die Klage begründet. Hinsichtlich der Zeiträume Juli bis Oktober 2005 sowie Dezember 2006 und Januar 2007 führt die Revision zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung (§ 563 Abs. 1 ZPO). Insoweit ist der Rechtsstreit nicht zur Entscheidung reif.

I. Die Ansprüche auf Zahlung der monatlichen Vergütungen sowie auf Ersatz des Schadens wegen der unterbliebenen Überlassung des Dienstwagens auch zur privaten Nutzung für die Monate Mai 2005 bis Oktober 2005 sowie Dezember 2006 und Januar 2007 abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengelds sind entstanden.

1. Die Beklagte schuldet für die fraglichen Monate Zahlung der monatlichen Vergütung iHv. 11.250,00 Euro brutto gem. § 611 iVm. § 615 Satz 1 BGB. Das Dienstverhältnis der Parteien endete erst am 31. Mai 2007. Der Kläger forderte die Beklagte mit Schreiben vom 28. April 2005 zur Erfüllung seines Vertrags entsprechend den Vereinbarungen auf und bat um die schriftliche Bestätigung seiner Freistellung. Hierin lag ein wörtliches Angebot der Dienstleistung gem. § 295 BGB(vgl. BGH 28. Oktober 1996 - II ZR 14/96 - zu II der Gründe, NJW-RR 1997, 537; 9. Oktober 2000 - II ZR 75/99 - zu 1 der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 88 = EzA BGB § 615 Nr. 100 ), welches der Kläger durch die Einreichung der Kündigungsschutzklage am 10. Mai 2005 und die gleichzeitige Geltendmachung seiner Zahlungsansprüche bestätigte. Die Beklagte nahm die Dienste des Klägers nach dem 28. April 2005 nicht mehr in Anspruch.

2. Der Kläger kann für die betreffenden Monate wegen des Entzugs der privaten Nutzung des Dienstfahrzeugs Schadensersatz statt der Leistung gem. § 283 Satz 1, § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB iHv. 598,00 Euro brutto monatlich verlangen. Die Beklagte war aufgrund des Geschäftsführer-Anstellungsvertrags verpflichtet, dem Kläger einen Dienstwagen mit privater Nutzungsberechtigung zur Verfügung zu stellen. Diese Verpflichtung hatte Entgeltcharakter(vgl. BAG 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 15, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; 5. September 2002 - 8 AZR 702/01 - zu II 3 der Gründe, AP BGB § 280 nF Nr. 1 = EzA BGB § 615 Nr. 109; 2. Dezember 1999 - 8 AZR 849/98 - zu II 1 a der Gründe; 27. Mai 1999 - 8 AZR 415/98 - zu I der Gründe, BAGE 91, 379). Die Leistung wurde infolge des vertragswidrigen Entzugs des Dienstwagens wegen Zeitablaufs unmöglich, § 275 Abs. 1 BGB. Deshalb steht dem Kläger nach § 283 BGB Schadensersatz statt der Leistung zu. Die Höhe des Schadensersatzanspruchs bemisst sich nach der steuerlichen Bewertung der privaten Nutzungsmöglichkeit mit monatlich 1 % des Listenpreises des Kraftfahrzeugs im Zeitpunkt der Erstzulassung (vgl. BAG 27. Mai 1999 - 8 AZR 415/98 - zu III 2 der Gründe, BAGE 91, 379; 2. Dezember 1999 - 8 AZR 849/98 - zu II 3 der Gründe; 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 43, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17).

3. Von den monatlichen Bruttovergütungen ist das vom Kläger bezogene Arbeitslosengeld abzuziehen, weil insoweit der Anspruch des Klägers gem. § 115 Abs. 1 SGB X auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen ist. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bezog der Kläger im Juli 2005 Arbeitslosengeld iHv. 560,79 Euro und in den Monaten August 2005 bis Oktober 2005 sowie Dezember 2006 und Januar 2007 jeweils 1.869,30 Euro.

4. Die Vergütungen für Mai und Juni 2005 sind gem. § 288 Abs. 1, § 286 BGB zu verzinsen. Für die Folgemonate hat der Kläger Anspruch auf Verzinsung der gesamten Bruttovergütung nur bis zum Zeitpunkt des Eingangs des Arbeitslosengelds beim Kläger, danach kann er Zinsen lediglich auf den um das Arbeitslosengeld verminderten Betrag verlangen(vgl. BAG 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - BAGE 101, 328, 340; Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 15 f., BAGE 126, 198). Die zur Bestimmung des Zinsanspruchs notwendigen Tatsachen hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. Dies ist nachzuholen. Für die Monate Mai und Juni 2005 besteht hingegen Entscheidungsreife, weil der Kläger für diesen Zeitraum kein Arbeitslosengeld bezog.

II. Die Klageansprüche sind nicht gem. § 13 des Anstellungsvertrags verfallen. Der Kläger hat beide Stufen der Ausschlussfrist mit der Erhebung der Feststellungsklage gewahrt.

1. Der Kläger hat jedenfalls mit der am 20. Mai 2005 erhobenen Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung alle hiervon abhängigen Ansprüche wirksam schriftlich geltend gemacht. Die Beklagte musste erkennen, dass der Kläger nicht nur den Bestand des Dienstverhältnisses, sondern auch die durch die Kündigung bedrohten regelmäßig fällig werdenden Einzelansprüche sichern wollte(vgl. Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 22, BAGE 126, 198; 28. November 2007 - 5 AZR 992/06 - Rn. 19, AP BGB § 307 Nr. 33 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 30; 26. April 2006 - 5 AZR 403/05 - Rn. 15, BAGE 118, 60).

2. Mit der Erhebung der Klage hat der Kläger die Ansprüche zugleich auch iSv. § 13 Abs. 2 des Anstellungsvertrags „gerichtlich geltend gemacht“. Die Klausel unterliegt den Auslegungsregeln für Allgemeine Geschäftsbedingungen. Danach reicht für die gerichtliche Geltendmachung die Erhebung einer Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung aus, um das Erlöschen der vom Ausgang dieses Rechtsstreits abhängigen Ansprüche zu verhindern.

a) § 13 des Vertrags enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die Beklagte hat den Anstellungsvertrag vorformuliert, dem Kläger in dieser Form angeboten und damit im Rechtssinne gestellt. Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob es sich bei den Regelungen des Vertrags um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen handelte(§ 305 Abs. 1 BGB), bedarf keiner Entscheidung, denn der Vertrag stellt einen Verbrauchervertrag iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB dar. Nach dem Vorbringen der Parteien konnte der Kläger auf den Inhalt der in § 13 des Vertrags enthaltenen Klausel auch keinen Einfluss nehmen(§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB).

aa) Der Kläger hat bei Abschluss seines Anstellungsvertrags als Verbraucher iSv. § 13 BGB gehandelt.

(1) Nach § 13 BGB ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.

(2) Weder der Abschluss des Anstellungsvertrags noch die Geschäftsführung einer GmbH stellt eine gewerbliche oder selbständige Tätigkeit dar. Die Geschäftsführung einer GmbH ist keine selbständige, sondern eine angestellte berufliche Tätigkeit(Hümmerich NZA 2006, 709, 710; Schmitt-Rolfes FS Hromadka S. 393, 396; Däubler/Dorndorf/Bonin/Deinert/Däubler AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht 2. Aufl. Einl. Rn. 47; vgl. zu Verbraucherkreditgeschäften: BGH 24. Juli 2007 - XI ZR 208/06 - Rn. 17, NJW-RR 2007, 1673; 15. Juli 2004 - III ZR 315/03 - zu II 2 b aa der Gründe, NJW 2004, 3039; 5. Juni 1996 - VIII ZR 151/95 - zu II 1 c bb der Gründe, BGHZ 133, 71). Maßgeblich für die Einordnung einer beruflichen Tätigkeit als selbständig ist neben der weitgehenden Freiheit von Weisungen, dass die Tätigkeit im eigenen Namen, auf eigene Rechnung und im eigenen Verantwortungsbereich ausgeübt wird, so dass das wirtschaftliche Risiko der Tätigkeit unmittelbar selbst getragen wird. Der Geschäftsführer einer GmbH übt aber seine Tätigkeit im Namen und auf Rechnung der Gesellschaft aus. Überdies unterliegt er im Innenverhältnis den Weisungen der Gesellschafter. Wenn demgemäß die Geschäftsführung einer GmbH keine selbständige Tätigkeit iSd. § 13 BGB darstellt, so gilt dies erst recht für den Abschluss des Anstellungsvertrags, jedenfalls dann, wenn - wie hier - der Geschäftsführer nicht zugleich als Gesellschafter über zumindest eine Sperrminorität verfügt und Leitungsmacht über die Gesellschaft ausüben kann(vgl. Hümmerich NZA 2006, 709, 710 ff.; Schmitt-Rolfes FS Hromadka S. 393, 396).

bb) Der Kläger konnte auf die in § 13 des Anstellungsvertrags enthaltenen Klauseln keinen Einfluss nehmen(§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB). Die Beklagte hat ihre dem Kläger gegenüber gezeigte Bereitschaft zur Abänderung dieser Klauseln nicht nachvollziehbar dargelegt.

(1) Die Möglichkeit der Einflussnahme setzt voraus, dass der Verwender den gesetzesfremden Kerngehalt seiner AGB ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verwendungsgegner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung seiner Interessen einräumt. Das Merkmal des „Einflussnehmens“ in § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB entspricht dem „Aushandeln“ in § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB(Senat 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu VII 2 der Gründe, BAGE 115, 19; ErfK/Preis 10. Aufl. §§ 305 bis 310 BGB Rn. 24). In aller Regel schlägt sich eine Bereitschaft zum Aushandeln zwar in Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Bleibt es nach gründlicher Erörterung bei dem vorformulierten Text, weil der Betroffene nunmehr von der sachlichen Notwendigkeit überzeugt ist, so kann der Vertrag als das Ergebnis eines Aushandelns gewertet werden. Voraussetzung dafür ist aber, dass sich der Verwender deutlich und ernsthaft zu gewünschten Änderungen der zu treffenden Vereinbarung bereit erklärt und dass dies dem Verwendungsgegner bei Abschluss des Vertrags bewusst war ( Senat 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu VI 1 und VII 2 der Gründe, aaO; BGH 3. April 1998 -  V ZR 6/97  - zu II 2 b der Gründe, NJW 1998, 2600 ; 3. November 1999 - VIII ZR 269/98 - zu II 2 b aa der Gründe mwN, BGHZ 143, 103 ).

(2) Die Möglichkeit der Einflussnahme muss sich auf die konkrete Klausel beziehen. Vorformulierte Bedingungen in einem Vertragswerk, die nicht ausgehandelt wurden, bleiben kontrollfähige Allgemeine Geschäftsbedingungen. Das folgt aus der Verwendung des Wortes „soweit“ in § 305 Abs. 1 Satz 3 und § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB(BGH 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81 - zu 1 b der Gründe, BGHZ 84, 109; 28. Mai 1984 - III ZR 231/82 - WM 1984, 1174; 12. Juni 1985 -  IVa ZR 261/83 - BB 1986, 21, 22; Däubler/Dorndorf/Bonin/Deinert/Dorndorf/Deinert § 305 BGB Rn. 25 mwN; Stoffels AGB-Recht 2. Aufl. § 6 Rn. 149).

(3) Ist die Möglichkeit der Einflussnahme streitig, muss der Verwender nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast den Vortrag des Verwendungsgegners, er habe keine Einflussmöglichkeit gehabt, qualifiziert bestreiten, indem er konkret darlegt, wie er Klauseln zur Disposition gestellt hat und aus welchen Umständen darauf geschlossen werden kann, der Verwendungsgegner habe die Klauseln freiwillig akzeptiert(vgl. Senat 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu VII 2 der Gründe, BAGE 115, 19).

(4) Gemessen daran hat die Beklagte nicht hinreichend vorgetragen. Der Kläger hat behauptet, zu keinem Zeitpunkt seien Verhandlungen geführt worden, in denen die Beklagte den Kernbereich gerade des § 13 des Anstellungsvertrags inhaltlich ernsthaft zur Disposition gestellt und dem Kläger Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen eingeräumt habe. Hierauf hat die Beklagte lediglich erwidert, der Kläger habe aufgrund langwieriger Verhandlungen die Möglichkeit besessen, auf sämtliche Vertragsbestandteile Einfluss zu nehmen, auch soweit es Nebenpunkte des Vertrags betreffe. Das bloße Führen von Verhandlungen und deren Dauer dokumentieren jedoch nicht, dass der gesetzesfremde Kern der Klausel ernsthaft zur Disposition gestellt wurde. Es genügt nämlich nicht, dass der Vertragsinhalt erläutert oder erörtert wird. Dementsprechend hätte es der Beklagten oblegen, konkret darzulegen, aus welchen Gründen sich für den Kläger erkennbar ihre Bereitschaft ergab, gerade die Regelung der „Verfallsfristen“ zur Disposition zu stellen. Dass der Kläger auf die Vergütung und die Laufzeit des Vertrags Einfluss genommen hat, lässt für sich genommen noch keinen Rückschluss auf die Möglichkeit der Einflussnahme auf andere Klauseln zu, zumal die veränderten Punkte nicht von Rechtsvorschriften abwichen, sondern die Hauptpflichten der Parteien betrafen.

3. § 13 Abs. 2 des Anstellungsvertrags ist dahin auszulegen, dass mit der Erhebung einer Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung zugleich auch die hiervon abhängigen Zahlungsansprüche „gerichtlich geltend gemacht“ werden.

a) Vorformulierte Vertragsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind(vgl. BAG 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 70 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 43; 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 13 ff., BAGE 124, 259; Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 23, BAGE 126, 198; 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - Rn. 39, BAGE 115, 372). Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis ist auch der von den Vertragsparteien verfolgte typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Regelungszweck (BAG 18. April 2007 - 4 AZR 653/05 - Rn. 36, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 54; 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08  - Rn. 14, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40 ).

b) Nach diesen Grundsätzen hat der Senat bereits zu einer zweistufigen Ausschlussfrist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Arbeitsvertrags entschieden, dass die Erhebung einer Kündigungsschutzklage genüge, um das Erlöschen der vom Ausgang des Kündigungsrechtsstreits abhängigen Annahmeverzugsansprüche des Arbeitnehmers zu verhindern(Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - BAGE 126, 198). Aus Sicht eines Durchschnittsarbeitnehmers verlange das in einer einzelvertraglichen Ausschlussfrist in der zweiten Stufe enthaltene Erfordernis des „Einklagens“ von Annahmeverzugsansprüchen, die von einem Kündigungsschutzprozess abhängen, nicht mehr als die Erhebung der Kündigungsschutzklage selbst. Dieses Erfordernis verdeutliche dem Arbeitnehmer nach allgemeinem Sprachgebrauch nur eine prozessuale Auseinandersetzung über den Anspruch. Er müsse eine entsprechende Klausel nicht so verstehen, dass sie dem Arbeitnehmer abverlange, in Unkenntnis vom Ergebnis eines Kündigungsschutzverfahrens unter Inkaufnahme eines unnötigen Kostenrisikos eine bezifferte Leistungsklage binnen einer bestimmten Frist jeweils nach Fälligkeit der Annahmeverzugsansprüche und etwaiger anderer Ansprüche erheben zu müssen. Von einem nicht rechtskundigen Arbeitnehmer könne nicht erwartet werden, dass er den prozessualen Begriff des Streitgegenstands und dessen Bedeutung kenne (Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 27, aaO; vgl. auch BAG 12. Dezember 2006 - 1 AZR 96/06 - Rn. 31 f., BAGE 120, 308 zur Unbilligkeit einer zweistufigen Ausschlussfrist in einer Betriebsvereinbarung). Diese Auslegung werde auch dem Zweck einer Ausschlussfristenklausel gerecht, denn schon mit der Erhebung einer Kündigungsschutzklage kann sich der Anspruchsgegner auf die vom Ausgang des Kündigungsschutzverfahrens abhängigen Forderungen einstellen, Beweise sichern und vorsorglich Rücklagen bilden. Etwaige, ggf. auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu zweistufigen Ausschlussfristen in Tarifverträgen zurückgehende Auslegungszweifel (vgl. hierzu Senat 26. April 2006 - 5 AZR 403/05 - BAGE 118, 60) gingen nach der Unklarheitenregel (§ 305c Abs. 2 iVm. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB) zu Lasten des Verwenders (vgl. Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 29, aaO.). Diese Ausführungen treffen erst recht auf eine Klausel zu, nach der nicht ein „Einklagen“ gefordert ist, sondern eine „gerichtliche Geltendmachung“ genügt.

c) Für das in vorformulierten Vertragsbedingungen eines Fremdgeschäftsführer-Anstellungsvertrags geregelte Erfordernis der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen gilt das Gleiche. Auch ein Geschäftsführer, der über nicht mehr als rechtliche Grundkenntnisse verfügt, kann und muss eine entsprechende Klausel nicht als einen Hinweis auf das Erfordernis einer bezifferten Leistungsklage verstehen. Zwar entspricht es der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu tariflichen Verfallklauseln, die eine gerichtliche Geltendmachung erfordern, dass die Erhebung der Kündigungsschutzklage nicht zur Wahrung der zweiten Stufe einer Ausschlussfrist ausreiche (vgl. Senat 26. April 2006 - 5 AZR 403/05 - Rn. 16 mwN, BAGE 118, 60). Doch bedarf es zum Verständnis dieser Rechtsprechung vertiefter arbeitsrechtlicher und prozessualer Kenntnisse, die typischerweise bei einem Geschäftsführer nicht vorausgesetzt werden können. Im Übrigen würden etwaige Auslegungszweifel beim Anstellungsvertrag eines Geschäftsführers ebenso wie bei einer entsprechenden arbeitsvertraglichen Klausel nach der Unklarheitenregel (§ 305c Abs. 2 iVm. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB) zu Lasten des Verwenders gehen.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg, Kammern Freiburg, vom 13. Juni 2008 - 9 Sa 12/08 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über eine Vertragsstrafenzahlung.

Die Beklagte war bei der Klägerin - einem Busreiseunternehmen - seit dem 1. April 2006 als „Sachbearbeiterin Bustouristik“ zu einem Bruttomonatsgehalt in Höhe von zuletzt 2.250,00 Euro beschäftigt. Im von der Klägerin vorformulierten Arbeitsvertrag vom 20. Februar 2006 heißt es auszugsweise wie folgt:

Mit Schreiben vom 16. August 2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos zum 17. August 2007 unter Hinweis auf gesundheitliche Schwierigkeiten, die ihre Ursache in Streitigkeiten mit den Busfahrern hätten.

Mit am 15. Oktober 2007 beim Arbeitsgericht Freiburg erhobener Klage hat die Klägerin - gestützt auf § 4 des Arbeitsvertrages - von der Beklagten die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 2.250,00 Euro nebst Zinsen begehrt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe das Arbeitsverhältnis grundlos fristlos gekündigt und damit die Vertragsstrafe verwirkt.

Die Klägerin hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie vertritt den Rechtsstandpunkt, die Vertragsstrafenklausel im Arbeitsvertrag sei unwirksam. Bei der Strafhöhe differenziere das Strafversprechen nicht zwischen einer vorfristigen Arbeitsvertragsbeendigung während der Probezeit und danach. Dies stelle eine unangemessene Benachteiligung dar. Im Übrigen sei die Vertragsstrafe nicht verwirkt. Denn Grund für die außerordentliche Kündigung sei die mangelnde Unterstützung der Beklagten bei der problematischen Zusammenarbeit mit den Busfahrern gewesen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter, während die Beklagte die Zurückweisung der Revision beantragt.

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Ihr steht die geltend gemachte Vertragsstrafe nicht zu.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klageabweisende Entscheidung wie folgt begründet: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe, weil § 4 Satz 1 des Arbeitsvertrages gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sei. Es handele sich unstreitig um eine Bestimmung, die der AGB-Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB unterliege. Für den vorliegenden Streitfall sei entscheidend, dass die Vertragsstrafenabrede auch dann gegriffen hätte, wenn es sich um eine Kündigung in der Probezeit gehandelt hätte. Angesichts der in der Probezeit bestehenden Kündigungsmöglichkeit mit einer Frist von zwei Wochen sei die vereinbarte Vertragsstrafe in Höhe einer Bruttomonatsvergütung unangemessen hoch. Ein besonderes Interesse der Klägerin, die Vertragsstrafe auch in der Probezeit im Umfang eines Bruttomonatsgehalts zu vereinbaren, bestehe nicht. Da die Klausel insgesamt unwirksam sei, könne sie auch nicht im Hinblick auf die möglicherweise vertragsbrüchige Kündigung der Beklagten nach Ablauf der Probezeit gelten. Die Vertragsstrafenklausel sei bzgl. der Höhe der Vertragsstrafe nicht teilbar. Eine solche Annahme würde im Übrigen gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion verstoßen. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheide wegen des Regelungszwecks von § 307 BGB aus. Darauf, ob die außerordentliche Kündigung der Beklagten gerechtfertigt gewesen sei, komme es mithin nicht an.

B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

Die Klage ist unbegründet. Die Vertragsstrafenabrede ist gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.

I. Bei der Vertragsstrafenklausel handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung.

Nach der Legaldefinition in § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Vertragsbedingungen sind für eine Vielzahl von Verträgen bereits dann vorformuliert, wenn ihre dreimalige Verwendung beabsichtigt ist (BAG 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - BAGE 117, 155 = AP BGB § 308 Nr. 3 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 48). Nach den von der Klägerin nicht mit Gegenrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts, welche sich insoweit über die gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG zulässige Bezugnahme auf das arbeitsgerichtliche Urteil erschließen, handelt es sich bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrag um einen Mustervertrag, der von der Klägerin den bei ihr beschäftigten Arbeitnehmern vorgegeben wird.

Ungeachtet dessen finden § 305c Abs. 2 BGB und §§ 306 sowie 307 bis 309 BGB auch wegen § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB auf § 4 des Arbeitsvertrages Anwendung. Arbeitsverträge sind Verträge zwischen einem Unternehmer (Arbeitgeber) und einem Verbraucher (Arbeitnehmer), mithin Verbraucherverträge iSv. § 310 Abs. 3 BGB(BAG 18. März 2008 - 9 AZR 186/07 - mwN, BAGE 126, 187 = AP BGB § 310 Nr. 12 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 36). Das Vertragsstrafenversprechen ist eine vorformulierte Vertragsbedingung iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB. Die Klägerin greift mit der Revisionsbegründung den im angefochtenen Urteil festgestellten Umstand einer Vorformulierung des Arbeitsvertrages - und somit auch der Vertragsstrafenklausel - nicht an. Die Möglichkeit einer Einflussnahme auf den Klauselinhalt durch die Beklagte hat die Klägerin nicht behauptet.

II. Die Anwendbarkeit der § 307 Abs. 1 und 2, §§ 308 und 309 BGB ist im Streitfalle nicht durch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB ausgeschlossen. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB erklärt die vorgenannten gesetzlichen Regelungen nur für solche Bestimmungen für anwendbar, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden.

Das Gesetz sieht für den Fall, dass ein Arbeitnehmer unter Verletzung der arbeitsvertraglichen Kündigungsfrist seinen Arbeitsvertrag verfrüht kündigt und mit Ablauf der vertragswidrigen Kündigungsfrist bzw. ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist unberechtigterweise seine Arbeitsleistung einstellt, keine Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe vor. Damit stellt die Vereinbarung einer Vertragsstrafe in § 4 des Arbeitsvertrages für den Fall, dass die Beklagte „das Anstellungsverhältnis rechtswidrig nicht aufnimmt oder vertragswidrig vorzeitig beendet“, eine die Rechtsvorschriften ergänzende Regelung dar(vgl. Senat 18. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08 - AP BGB § 309 Nr. 4).

III. Die Vertragsstrafenabrede hält einer Inhaltskontrolle nicht stand.

1. Im Allgemeinen sind Vertragsstrafenabreden in Formularverträgen nach § 309 Nr. 6 BGB unwirksam. In formularmäßigen Arbeitsverträgen folgt aus der angemessenen Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB jedoch die grundsätzliche Zulässigkeit solcher Abreden(Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BAGE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1). Eine Unwirksamkeit kann sich jedoch aus § 307 BGB ergeben(Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - aaO). Dabei ist zum Schutz des Arbeitnehmers ein strenger Maßstab anzulegen (Senat 14. August 2007 - 8 AZR 973/06 - AP BGB § 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 28).

2. Die Vertragsstrafenabrede stellt eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten iSd. § 307 Abs. 1 BGB dar.

a) Der Anwendbarkeit von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stehen im Arbeitsrecht geltende Besonderheiten gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB für Vertragsstrafenregelungen nicht entgegen(Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BAGE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1).

b) Das Vertragsstrafenversprechen benachteiligt die Beklagte deshalb unangemessen, weil die vorgesehene Vertragsstrafe in Höhe einer regelmäßigen Bruttomonatsvergütung für den Fall, dass sie das Anstellungsverhältnis während der Probezeit vertragswidrig vorzeitig beendet, eine Übersicherung der Klägerin darstellt. § 4 Satz 1 des Arbeitsvertrages ist damit insgesamt unwirksam. Dass die Vertragsstrafe erst durch eine nach Ansicht der Klägerin vertragswidrige außerordentliche Kündigung der Beklagten nach Ablauf der Probezeit unter Geltung der vertraglich vereinbarten ordentlichen Kündigungsfrist von zwölf Wochen zum Monatsende verwirkt worden ist, ist unerheblich. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob eine Vertragsstrafenabrede wirksam ist, ist der Arbeitsvertragsschluss. § 307 BGB läuft auf eine Rechtsgeschäftskontrolle hinaus, welche die formularmäßige Strafabrede zum Zeitpunkt ihrer Vereinbarung prüft und nicht zum Zeitpunkt ihrer Verwirkung. Eine Teilung der Vertragsstrafenklausel in einen zulässigen Regelungsteil nach der Probezeit und einen unzulässigen Regelungsteil davor ist demnach nicht zulässig.

aa) Gegenstand einer gesonderten Inhaltskontrolle sind einzelne Allgemeine Geschäftsbedingungen dann, wenn sie nur formal verbunden sind, dh., wenn sie sprachlich und inhaltlich teilbar sind (vgl. BAG 15. März 2005 - 9 AZR 502/03 - BAGE 114, 97 = AP BGB § 781 Nr. 7 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 2).

Eine Teilung von Vertragsklauseln in einen zulässigen und einen unzulässigen Teil ist möglich, wenn der unzulässige Teil sprachlich eindeutig trennbar ist. Enthält die Klausel neben den unwirksamen auch unbedenkliche, sprachlich und inhaltlich abtrennbare Bestandteile, bleiben diese wirksam, auch wenn sie den gleichen Sachkomplex betreffen. Voraussetzung dafür ist aber, dass nach dem Wegstreichen der unwirksamen Teilregelung(en) ein aus sich heraus verständlicher Klauselrest verbleibt (Senat 21. April 2005 - 8 AZR 425/04 - AP BGB § 307 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 3). Die Teilbarkeit einer Klausel ist demnach mittels der Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln (BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - mwN, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44). Ist eine Bestimmung nicht sprachlich und inhaltlich teilbar, so ist zu prüfen, ob sie in ihrer Gesamtheit eine unangemessene Benachteiligung iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unter Berücksichtigung der den Vertragsschluss begleitenden Umstände(§ 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB) darstellt.

Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat, handelt es sich bei der vereinbarten Vertragsstrafenhöhe, soweit sie die Alternative „vertragswidrige vorzeitige Vertragsbeendigung“ betrifft, um eine einheitliche, inhaltlich nicht trennbare Bestimmung. Das Vertragsstrafenversprechen in § 4 Satz 1 des Arbeitsvertrages ist zwar hinsichtlich der Verwirkungstatbestände für zwei unterschiedliche - sprachlich und inhaltlich trennbare - Sachverhalte abgegeben worden, nämlich zum einen für den Fall, dass der Arbeitnehmer die Tätigkeit rechtswidrig nicht antritt und zum anderen für den Fall, dass er das Anstellungsverhältnis vertragswidrig vorzeitig löst. Da die Beklagte die Tätigkeit bei der Klägerin aufgenommen hatte, kommt als Anspruchsgrundlage für die Vertragsstrafe nur die zweite Alternative von § 4 Satz 1 des Anstellungsvertrages in Betracht. Diese Alternative ist ihrerseits nicht (weiter) teilbar, sondern trifft inhaltlich eine allein an die „vertragswidrige vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ anknüpfende Aussage: Bei solch einem Tatbestand fällt eine Vertragsstrafe in Höhe einer regelmäßigen Bruttomonatsvergütung ausschließlich der Überstundenvergütung und der Zuschläge an. Zwischen den Konstellationen der Geltung unterschiedlicher Kündigungsfristen wird bei der Höhe des Strafversprechens nicht differenziert. Dies übersieht die Revision, wenn sie argumentiert, dass in § 3 des Arbeitsvertrages die Kündigungsfristen in der Probezeit und nach deren Ablauf hervorgehoben würden und dem Arbeitnehmer daher klar sei, dass die Vertragsstrafe jedenfalls nach Ablauf der Probezeit verbindlich gölte. Ob die Vertragsstrafe „verbindlich“ verabredet wurde, ist gerade Frage der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB.

bb) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.

Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Es bedarf einer umfassenden Würdigung der beiden Positionen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Dabei ist auch die Stellung der Klausel im Gesamtvertrag zu berücksichtigen, ebenso wie kompensierende oder summierende Effekte. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Werden Allgemeine Geschäftsbedingungen für verschiedene Arten von Geschäften oder gegenüber verschiedenen Verkehrskreisen verwendet, deren Interessen, Verhältnisse und Schutzbedürfnisse generell unterschiedlich gelagert sind, so kann die Abwägung zu gruppentypisch unterschiedlichen Ergebnissen führen. Sie ist in den Vertrags- oder Fallgruppen vorzunehmen, wie sie durch die an dem Sachgegenstand orientierte typische Interessenlage gebildet werden (Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BAGE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1).

Bei Verbraucherverträgen sind gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen(Senat 14. August 2007 - 8 AZR 973/06 - AP BGB § 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 28). Zu den konkret-individuellen Begleitumständen gehören insbesondere persönliche Eigenschaften des individuellen Vertragspartners, die sich auf die Verhandlungsstärke auswirken, Besonderheiten der konkreten Vertragsabschlusssituation, wie zB Überrumpelung, Belehrung sowie untypische Sonderinteressen des Vertragspartners (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - BAGE 115, 372 = AP ArbZG § 6 Nr. 8 = EzA ArbZG § 6 Nr. 6). Die Berücksichtigung dieser Umstände kann sowohl zur Unwirksamkeit einer nach generell-abstrakter Betrachtung wirksamen Klausel als auch zur Wirksamkeit einer nach typisierter Inhaltskontrolle unwirksamen Klausel führen (Senat 14. August 2007 - 8 AZR 973/06 - aaO).

Vertragsstrafenabreden benachteiligen danach den Arbeitnehmer nicht schon generell unangemessen. Eine unangemessene Benachteiligung kann aber aus der Höhe einer Vertragsstrafe folgen (Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BAGE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1). Nach der Rechtsprechung des Senats ist zur Feststellung der Angemessenheit einer Vertragsstrafe im Zusammenhang mit der vertragswidrigen, vorfristigen Lossagung vom Arbeitsverhältnis durch den Arbeitnehmer die maßgebliche Kündigungsfrist von Bedeutung. In der Länge der Kündigungsfrist kommt zum Ausdruck, in welchem zeitlichen Umfang der Arbeitgeber Arbeitsleistungen vom Arbeitnehmer verlangen kann und welches Interesse er an der Arbeitsleistung hat. Da es bei der Vereinbarung einer Vertragsstrafe jedenfalls auch um einen vermögensmäßigen Ausgleich nicht erbrachter Vertragsleistungen geht, sind die Kündigungsfristen, die durch den Vertragsbruch vom Arbeitnehmer nicht beachtet wurden, ein relevanter Abwägungsgesichtspunkt zur Feststellung der Angemessenheit der Vertragsstrafenhöhe (Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - aaO). Die Höhe der Vergütung ist grundsätzlich ein geeigneter Maßstab, um den Wert der Arbeitsleistung festzustellen. In dieser kommt zum Ausdruck, welche Mittel der Arbeitgeber unter Berücksichtigung der Marktverhältnisse einsetzen muss, um den Gegenwert der Arbeitsleistung zu erhalten, mit deren Hilfe er seine wirtschaftlichen Ziele verfolgt. Die Länge der jeweiligen Kündigungsfrist und die für diesen Zeitraum zu zahlende Vergütung spiegeln damit regelmäßig das wirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers an der Arbeitskraft des Arbeitnehmers wider. Diese Umstände sind danach auch für den Umfang eines möglichen Schadens bei vertragswidriger Lösung vom Arbeitsverhältnis von Bedeutung. Eine Vertragsstrafe, die höher ist als die Arbeitsvergütung, die für die Zeit zwischen einer vorzeitigen tatsächlichen Beendigung und dem rechtlich zulässigen Beendigungszeitpunkt zu zahlen wäre, ist nur ausnahmsweise angemessen iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dies ist dann der Fall, wenn das Sanktionsinteresse des Arbeitgebers im Falle der vertragswidrigen Nichterbringung der Arbeitsleistung vor der rechtlich zulässigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses den Wert der Arbeitsleistung, der sich in der Arbeitsvergütung bis zur vertraglich zulässigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses dokumentiert, aufgrund besonderer Umstände typischerweise und generell übersteigt (Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - aaO).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die in § 4 Satz 1 des Arbeitsvertrages vereinbarte Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe einer regelmäßigen Bruttomonatsvergütung für den Fall der vertragswidrigen vorzeitigen Vertragsbeendigung unangemessen hoch, weil die Strafzahlung auch in der Konstellation gelten soll, in der sich der Arbeitnehmer rechtmäßig mit einer Kündigungsfrist von zwei Wochen vom Vertrag lösen könnte.

Unter § 3 Sätze 1 und 2 des Formulararbeitsvertrages ist eine Probezeit von sechs Monaten vereinbart, während welcher der Vertrag - entsprechend der gesetzlichen Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 3 BGB - mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden kann. Die vereinbarte Vertragsstrafe übersteigt also bei einer vertragswidrigen vorfristigen Lossagung vom Arbeitsverhältnis in den ersten sechs Monaten den Wert der Arbeitsleistung für die in dieser Zeit einzuhaltende Kündigungsfrist. Die Höhe der Arbeitnehmerbezüge bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist liefert grundsätzlich einen angemessenen Rahmen für die Vertragsstrafenhöhe zugunsten des Arbeitgebers, der hier bei einer Kündigung in der Probezeit überschritten ist.

Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass besondere Interessen der Klägerin für die Vereinbarung einer höheren Vertragsstrafe bei einer vorfristigen Kündigung in der Probezeit nicht ersichtlich sind. Dass die Vertragsstrafe - und zwar auch der Höhe nach - generell der Durchsetzung ihres berechtigten Interesses an der Verhinderung des Vertragsbruchs dient, ist von der Klägerin als Verwenderin der Formularklausel darzulegen. Die Argumentation, der Klägerin sei es wegen der Einarbeitungsaufwendungen für die zuvor nicht in der Touristikbranche tätig gewesene Beklagte besonders darum gegangen, schon in der Probezeit eine gewisse Bindung an das Unternehmen sicherzustellen, berücksichtigt nur unzureichend, dass es um keine individuelle Betrachtungsweise geht. Bei der Vertragsstrafenklauselkontrolle ist vielmehr maßgeblich, ob das Sanktionsinteresse des Arbeitgebers den Wert der Arbeitsleistung aufgrund besonderer Umstände typischerweise und generell übersteigt. Dass der finanzielle Mitteleinsatz in der Einarbeitungsphase für einen Sachbearbeiter für Bustouristik allgemein und unabhängig von den Erfahrungen oder der Ausbildung der Beklagten derart hoch ist, dass das Strafversprechen den Wert der Arbeitsleistung bis zur rechtlich zulässigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses übersteigen kann, ist weder vom Berufungsgericht festgestellt noch konkret von der Klägerin vorgetragen. Desgleichen rechtfertigt der Gesichtspunkt der Druckausübung, also den Arbeitnehmer zu vertragsgerechtem Verhalten anzuhalten, nicht die vereinbarte Höhe der Vertragsstrafe. Auch dabei ist zu berücksichtigen, welches wirtschaftliche Interesse die Klägerin an der Erbringung der Arbeitsleistung bis zur rechtlich zulässigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat. Diesem wirtschaftlichen Interesse entspricht keine Strafzahlung in Höhe eines monatlichen Bruttoentgelts, wenn sich der Arbeitnehmer mit zweiwöchiger Frist vom Vertrag lösen darf. Schließlich besteht auch kein schützenswertes Interesse an einer Erfüllungssicherung über den nächstzulässigen legitimen Beendigungszeitpunkt.

Wie das Landesarbeitsgericht weiter überzeugend ausgeführt hat, ist der Begründungsansatz der Klägerin für die Höhe der Vertragsstrafe auch widersprüchlich: Der Arbeitsvertrag sieht während der Probezeit keine von der gesetzlichen Kündigungsfrist abweichende längere Kündigungsfrist vor. Dies spricht gegen einen spezifischen Bindungswillen der Klägerin in der Anfangsphase des Arbeitsverhältnisses und insbesondere auch gegen die Annahme, den Kosten für die einzuarbeitende „Sachbearbeiterin Bustouristik“ käme ein die Vertragsstrafenhöhe rechtfertigendes Gewicht zu. Die Klägerin hätte auch bei einer vertragsgemäßen Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Beschäftigten, also bei Einhaltung der zweiwöchigen Kündigungsfrist in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses, Ersatz für diesen beschaffen müssen. Die Einarbeitungsmittel wären ebenso angefallen bzw. - aus Sicht der Klägerin - „verloren“ gewesen.

Im Streitfalle sind keine weiteren gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB zu berücksichtigenden vertragsbegleitende Umstände ersichtlich. Somit liegt eine unzulässige Übersicherung der Klägerin vor.

c) Die unangemessene Benachteiligung führt nach § 307 Abs. 1 BGB zur Unwirksamkeit der Klausel. Eine geltungserhaltende Reduktion für den Zeitraum, in dem die kurze Probezeitkündigungsfrist nicht mehr gilt, kommt nicht in Betracht.

So ist die Vertragsstrafenklausel nicht im Wege der geltungserhaltenden Reduktion mit dem Inhalt aufrechtzuerhalten, dass die Strafzahlung in Höhe einer Bruttomonatsvergütung (nur) bei einer vertragswidrigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer nach Ablauf der Probezeit anfällt.

Grundsätzlich ist im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Modifizierung einer unangemessenen Klausel mit dem Ziel ihrer rechtskonformen Gestaltung nicht vorgesehen. Das folgt aus § 306 Abs. 2 BGB, der bestimmt, dass sich der Inhalt des Vertrages nach den gesetzlichen Vorschriften richtet, soweit Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden sind oder unwirksam sind. Die Inhaltskontrolle kassiert, sie reformiert nicht (Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 55). Eine Klauselaufrechterhaltung mit differenziert-eingeschränktem Inhalt wäre nicht mit dem Zweck der §§ 305 ff. BGB vereinbar. Schutzzweck der Vorschriften ist es, auf einen angemessenen Inhalt der in der Praxis verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinzuwirken. Dem Vertragspartner des Klauselverwenders soll die Möglichkeit sachgerechter Information über die ihm aus dem vorformulierten Vertrag erwachsenden Rechte und Pflichten verschafft werden. Dieses Ziel ließe sich nicht erreichen, wenn der Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zunächst die Grenze dessen überschreiten dürfte, was er zu seinen Gunsten in noch vertretbarer Weise vereinbaren durfte. Sähe man dies als zulässig an, hätte das zur Folge, dass der Klauselverwendungsgegner mit überzogenen Klauseln konfrontiert werden könnte und frühestens in einem Prozess zuverlässig über den Umfang seiner Rechte und Pflichten informiert würde. Dem Klauselverwender wäre die Möglichkeit eröffnet, bei Aufstellung seiner Konditionen unbedenklich über die Grenze des Zulässigen hinauszugehen, ohne Schlimmeres befürchten zu müssen, als dass die Benachteiligung seines Geschäftspartners durch das Gericht auf ein gerade noch zulässiges Maß zurückgeführt wird. Es ist aber nicht Aufgabe der Gerichte, für eine den Gegner des Klauselverwenders unangemessen benachteiligende und deshalb unwirksame Klausel eine Fassung zu finden, die einerseits dem Verwender möglichst günstig, andererseits gerade noch rechtlich zulässig ist (BGH 3. November 1999 - VIII ZR 269/98 - BGHZ 143, 104). Wer die Möglichkeit nutzen kann, die ihm der Grundsatz der Vertragsfreiheit für die Aufstellung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen eröffnet, muss auch das Risiko einer Klauselunwirksamkeit tragen. Anderenfalls liefen insbesondere Benachteiligungsverbot und Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 BGB weitgehend ins Leere(vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 482/06 - AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 38 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 19).

Arbeitsrechtliche Besonderheiten iSd. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB führen zu keiner anderen Sichtweise. Eine solche Besonderheit ist insbesondere nicht der Umstand, dass es sich bei Arbeitsverträgen um Dauerschuldverhältnisse mit teilweise eingeschränkten Kündigungsmöglichkeiten handelt. Die hieraus folgende besondere Notwendigkeit einer Interessenabwägung besteht ebenso in anderen Bereichen des Zivilrechts (Gotthardt Arbeitsrecht nach der Schuldrechtsreform 2. Aufl. Rn. 328 ff.; Deinert in Däubler/Bonin/Deinert 3. Aufl. § 307 BGB Rn. 133; aA Thüsing NZA 2002, 591, 594). Der Bundesgerichtshof wendet das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion auch bei Dauerschuldverhältnissen mit besonderen Kündigungsregelungen (konkret: Wohnraummietverträgen) an (10. September 1997 - VIII ARZ 1/97 - BGHZ 136, 314). Im Übrigen stellt die Unwirksamkeit einer Vertragsstrafenabrede wegen unangemessener Benachteiligung des Arbeitnehmers generell keinen Ausnahmefall für eine zwingend gebotene Abweichung vom Prinzip des Verbots einer geltungserhaltenden Reduktion dar (Senat 14. August 2007 - 8 AZR 973/06 - AP BGB § 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 28).

d) Auch eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet aus.

Eine solche ist nicht schon deshalb geboten, weil es - wie im Streitfalle - keine gesetzlichen Vorschriften gibt, auf die nach § 306 Abs. 2 BGB zurückgegriffen werden kann. Würde in derartigen Fällen immer eine ergänzende Vertragsauslegung eingreifen, läge das Risiko der Vorformulierung unwirksamer Klauseln entgegen dem Zweck der gesetzlichen Regelung nicht mehr beim Verwender (BAG 14. Januar 2009 - 3 AZR 900/07 - mwN, BAGE 129, 121 = AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 41 = EzA BGB 2002 § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 12).

Im Übrigen setzt eine ergänzende Vertragsauslegung voraus, dass der Regelungsplan der Parteien infolge der durch die Unwirksamkeit einer Vertragsklausel entstandenen Lücke einer Vervollständigung bedarf. Dies ist anzunehmen, wenn die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel keine angemessene, den typischen Interessen des Klauselverwenders und seines Vertragspartners Rechnung tragende Lösung bietet. Nicht jede Verschiebung der Gewichte zulasten des Verwenders rechtfertigt die Annahme einer ergänzungsbedürftigen Lücke. Ebenso wie auch sonst bei der Anwendung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf arbeitsvertragliche Vereinbarungen sind dabei die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen (§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB). Maßgeblich sind insoweit nicht nur rechtliche, sondern auch tatsächliche Besonderheiten des Arbeitslebens (BAG 14. Januar 2009 - 3 AZR 900/07 - BAGE 129, 121 = AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 41 = EzA BGB 2002 § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 12). Die Gerichte sind jedoch nicht grundsätzlich berechtigt, durch ergänzende Vertragsauslegung an die Stelle einer unwirksamen Klausel die zulässige Klauselfassung zu setzen, die der Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingungen voraussichtlich gewählt hätte, wenn ihm die Unzulässigkeit der beanstandeten Klausel bekannt gewesen wäre (BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 482/06 - AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 38 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 19). Eine solche ergänzende Auslegung würde dem Verwender das Risiko der unzulässig zu weit gefassten Klausel vollständig nehmen und eine Vertragshilfe allein zu seinen Gunsten darstellen.

Dieses Ergebnis entspricht auch dem erklärten Willen des Gesetzgebers. Dies zeigt § 305c Abs. 2 BGB, der bestimmt, dass Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zulasten des Verwenders gehen.

3. Ob die Frage der ergänzenden Vertragsauslegung aus Vertrauensgesichtspunkten bei „Altverträgen“ ggf. anders zu bewerten ist (vgl. zur ergänzenden Vertragsauslegung eines Änderungsvorbehalts in einem vor dem 1. Januar 2002 geschlossenen Formulararbeitsvertrag: BAG 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - BAGE 113, 140 = AP BGB § 308 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 1), kann offenbleiben, weil der Arbeitsvertrag am 20. Februar 2006 und somit nach Inkrafttreten der §§ 305 ff. BGB am 1. Januar 2002 geschlossen worden ist.

4. Das Argument der Revision, im Interesse der Rechtssicherheit und einer Art. 3 Abs. 1 GG entsprechenden Gleichbehandlung sei eine Ausnahme vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion bzw. eine ergänzende Vertragsauslegung geboten, weil für Altverträge aus Bestands- und Vertrauensgesichtspunkten diese Prinzipien angewandt würden und sich ein nach der Schuldrechtsreform eingestellter Arbeitnehmer demzufolge „besser“ stelle als ein bereits langjährig beschäftigter Arbeitnehmer, ist nicht durchschlagend. Es ist bereits zweifelhaft, ob bei „Altfällen“ ein so weit gehender Vertrauensschutz geboten ist, an sich unwirksame Vertragsklauseln grundsätzlich im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung oder der geltungserhaltenden Reduktion auf einen zulässigen Regelungsinhalt zurückzuführen. Jedenfalls kann Vertrauensschutz für Altfälle oder Altregelungen nicht im Gewande einer Gleichbehandlung die Nichtgeltung oder Nichtanwendbarkeit von Gesetzen und Normen für „Neufälle“ zur Rechtsfolge haben.

C. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Freiburg - vom 8. Juli 2014 - 11 Sa 31/14 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung einer Vertragsstrafe.

Die Beklagte war bei der Klägerin seit dem 1. Juni 2013 zu einem Bruttomonatsverdienst von 2.100,00 Euro als „Mitarbeiterin Einzelhandel“ beschäftigt. Im Arbeitsvertrag der Parteien vom 29. April 2013 heißt es ua.:

Mit Schreiben vom 27. Juni 2013 erklärte die Beklagte die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

Die Klägerin hat die Beklagte - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Anspruch genommen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe nach § 12 Abs. 1 des Arbeitsvertrages eine Vertragsstrafe verwirkt, da sie das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der Kündigungsfrist aufgelöst habe; für die fristlose Kündigung habe ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB nicht vorgelegen. Zudem stelle das Verhalten der Beklagten eine vorübergehende Arbeitsverweigerung iSv. § 12 Abs. 1 des Arbeitsvertrages dar. Infolgedessen schulde diese nach § 12 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrages eine Vertragsstrafe in Höhe des Bruttoentgelts, das bis zum Ablauf der Kündigungsfrist an sie zu zahlen gewesen wäre. Die in § 12 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrages zur Höhe der Vertragsstrafe getroffene Vereinbarung beziehe sich sowohl auf die Fälle der Nichtaufnahme und der verspäteten Aufnahme der Arbeit sowie der vorübergehenden Arbeitsverweigerung als auch auf den Fall der unberechtigten fristlosen Kündigung. § 12 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages erfasse nur den Fall, dass das Unternehmen durch vertragswidriges Verhalten des Mitarbeiters zur außerordentlichen Kündigung veranlasst werde. Die in § 12 des Arbeitsvertrages getroffenen Bestimmungen seien wirksam, sie entsprächen zudem den Klauseln, die in einschlägigen Formularhandbüchern empfohlen würden. Unter Zugrundelegung eines Bruttotagesentgelts iHv. 97,00 Euro errechne sich bei einer 14-tägigen Kündigungsfrist eine Vertragsstrafe iHv. 1.358,00 Euro.

Die Klägerin hat zuletzt - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, sie werde durch die in § 12 des Arbeitsvertrages getroffene Vereinbarung unangemessen benachteiligt iSv. § 307 Abs. 1 BGB. § 12 Abs. 1 des Arbeitsvertrages sei intransparent. Zudem bewirke § 12 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages, der vorliegend zur Anwendung komme, eine Übersicherung der Klägerin. Die Vertragsstrafe sei auch der Höhe nach zu beanstanden. Innerhalb der Mindestkündigungsfrist von 14 Tagen lägen nur 10 Arbeitstage, sodass sich allenfalls eine Vertragsstrafe iHv. 970,00 Euro errechne.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen; das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Revision, mit der sie nunmehr noch die Zahlung einer Vertragsstrafe iHv. 970,00 Euro begehrt. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zu Recht zurückgewiesen. Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.

I. Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nach § 12 des Arbeitsvertrages. Die für die Höhe der Vertragsstrafe vorliegend maßgebliche Bestimmung in § 12 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages benachteiligt die Beklagte unangemessen und ist deshalb nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Dies führt zum ersatzlosen Fortfall der Klausel unter Aufrechterhaltung des Vertrages im Übrigen.

1. Die Vertragsstrafenklausel in § 12 des Arbeitsvertrages ist an den Maßstäben der §§ 305 ff. BGB zu messen. Der Arbeitsvertrag der Parteien vom 29. April 2013 enthält nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 BGB.

2. Die Unwirksamkeit von § 12 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages folgt nicht bereits aus § 309 Nr. 6 BGB. Zwar sind danach Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, durch die dem Verwender für den Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Abnahme der Leistung, des Zahlungsverzugs oder für den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst, die Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen wird; allerdings sind nach § 310 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 1 BGB bei der Anwendung auf Arbeitsverträge die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen. Dies führt dazu, dass § 309 Nr. 6 BGB auf arbeitsvertragliche Vertragsstrafeabreden nicht anwendbar ist und sich eine Unwirksamkeit der Vertragsstrafevereinbarung nur aus § 307 BGB ergeben kann, wobei hier allerdings zum Schutz des Arbeitnehmers ein strenger Maßstab anzulegen ist(vgl. etwa BAG 23. Januar 2014 - 8 AZR 130/13 - Rn. 21; 28. Mai 2009 - 8 AZR 896/07 - Rn. 35; 18. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08 - Rn. 38; 25. September 2008 - 8 AZR 717/07 - Rn. 42; 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - zu B II der Gründe, BAGE 110, 8).

3. Die Beklagte erfüllt die tatbestandlichen Voraussetzungen der dritten Variante des in § 12 Abs. 1 des Arbeitsvertrages vereinbarten Vertragsstrafeversprechens, wonach der Mitarbeiter eine Vertragsstrafe zu zahlen hat, wenn er das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist auflöst. Die Beklagte hatte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 27. Juni 2013 fristlos und damit ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist gekündigt.

Es kann vorliegend offenbleiben, ob § 12 Abs. 1 des Arbeitsvertrages, soweit er die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe an die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist knüpft, einer Kontrolle am Maßstab von § 307 Abs. 1 BGB standhält oder ob die Bestimmung insoweit vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält und deshalb nach § 307 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen Intransparenz unwirksam ist.

Nach dem Wortlaut von § 12 Abs. 1 des Arbeitsvertrages ist zweifelhaft, ob der Mitarbeiter eine Vertragsstrafe bereits dann schuldet, wenn er eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses erklärt oder ob hinzukommen muss, dass ein wichtiger Grund für die Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB nicht vorgelegen hat. Aber auch dann, wenn § 12 Abs. 1 des Arbeitsvertrages insoweit - einschränkend - dahin auszulegen wäre, dass nur außerordentliche Kündigungen des Mitarbeiters erfasst werden, die ohne wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB ausgesprochen wurden, könnte die Wirksamkeit der Bestimmung am Transparenzerfordernis des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB scheitern. Denn auch dann könnte die Klausel vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthalten. Zwar führt die Auslegungsbedürftigkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung nicht gleichsam automatisch zu deren Intransparenz. Lässt sich jedoch eine Bestimmung - wie hier - unschwer so formulieren, dass das Gewollte klar zu erkennen ist, führt eine Formulierung, bei der das Gewollte allenfalls durch eine umfassende Auslegung ermittelbar ist, zu vermeidbaren Unklarheiten (vgl. etwa BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 18 mwN).

4. Dies kann jedoch dahinstehen. Auch wenn sich § 12 Abs. 1 des Arbeitsvertrages insoweit als hinreichend transparent iSv. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB erweisen sollte, wäre die Beklagte nicht verpflichtet, an die Klägerin eine Vertragsstrafe zu zahlen. Im Fall der Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den Mitarbeiter ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist bestimmt sich die Höhe der Vertragsstrafe nach § 12 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages. Diese Bestimmung benachteiligt die Beklagte unangemessen und ist deshalb nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.

a) Wird das Arbeitsverhältnis durch den Mitarbeiter ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist aufgelöst, bestimmt sich die Höhe der Vertragsstrafe nach § 12 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages; danach beträgt sie ein Bruttomonatsentgelt. § 12 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrages, wonach sich die Vertragsstrafe auf ein Bruttotagesentgelt für jeden Tag der Zuwiderhandlung, insgesamt jedoch nicht auf mehr als das in der gesetzlichen Mindestkündigungsfrist ansonsten erhaltene Arbeitsentgelt beläuft, findet in diesem Fall keine Anwendung. Dies ergibt die Auslegung von § 12 des Arbeitsvertrages nach den für Allgemeine Geschäftsbedingungen geltenden Auslegungsgrundsätzen.

aa) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen. Maßgebend sind insoweit die Verständnismöglichkeiten des typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden nicht rechtskundigen Vertragspartners (vgl. etwa BAG 4. August 2015 - 3 AZR 137/13 - Rn. 31; 23. Januar 2014 - 8 AZR 130/13 - Rn. 18; 19. März 2008 - 5 AZR 429/07  - Rn. 23 , BAGE 126, 198 ). Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen obliegt auch dem Revisionsgericht (etwa BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 715/11  - Rn. 17 ; 25. Juni 2013 - 3  AZR 219/11  - Rn. 19 mwN, BAGE 145, 314 ).

bb) Die Auslegung ergibt, dass sich die Höhe der Vertragsstrafe im Fall der Auflösung des Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung der Kündigungsfrist nach § 12 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages bestimmt, wonach eine Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatsentgelts geschuldet ist.

Während nach § 12 Abs. 1 des Arbeitsvertrages eine Vertragsstrafe verwirkt ist, wenn der Mitarbeiter entweder die Arbeit nicht oder verspätet aufnimmt, er das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist auflöst, er vorübergehend die Arbeit verweigert oder das Unternehmen durch vertragswidriges Verhalten des Mitarbeiters zur außerordentlichen Kündigung veranlasst wird, sind in § 12 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrages ausdrücklich nur zwei der in § 12 Abs. 1 des Arbeitsvertrages aufgeführten Fälle, nämlich die Fälle der verspäteten Arbeitsaufnahme und der vorübergehenden Arbeitsverweigerung genannt. „Im Übrigen“, dh. in allen übrigen Fällen richtet sich die Höhe der Vertragsstrafe nach § 12 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages. Damit werden bereits nach dem Wortlaut von § 12 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrages nur die dort genannten Fälle erfasst und nicht auch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist; diese fällt vielmehr unter die in § 12 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages getroffene Auffangregelung.

Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin folgt aus der in § 12 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrages enthaltenen Einschränkung, wonach die Vertragsstrafe nicht höher sein darf als das in der gesetzlichen Mindestkündigungsfrist ansonsten erhaltene Arbeitsentgelt, nichts anderes. Insbesondere führt die Verwendung des Begriffs der „gesetzlichen Mindestkündigungsfrist“ in diesem Kontext nicht dazu, dass die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist als von der „vorübergehenden Arbeitsverweigerung“ erfasst zu verstehen wäre. Dagegen spricht bereits die aus § 12 Abs. 1 des Arbeitsvertrages ersichtliche Wertung. Danach sind die vorübergehende Arbeitsverweigerung und die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist zwei eigenständige, voneinander zu unterscheidende Tatbestände unter mehreren gleichfalls eigenständigen Tatbeständen, an deren Verwirklichung die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe geknüpft ist. Es kommt hinzu, dass eine „vorübergehende Arbeitsverweigerung“ von ihrem Wortsinn her voraussetzt, dass die Arbeit zu einem späteren Zeitpunkt im Rahmen eines fortbestehenden Arbeitsverhältnisses wieder aufgenommen wird. Daran fehlt es, wenn das Arbeitsverhältnis durch den Mitarbeiter - ob mit oder ohne wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB - ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist gekündigt wurde. Mit einer solchen Kündigung gibt der Arbeitnehmer zu erkennen, dass er das Arbeitsverhältnis nicht fortsetzen und seine Arbeit nicht zu einem späteren Zeitpunkt wieder aufnehmen will. Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Klägerin unschwer auch den Fall der Auflösung des Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist in § 12 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrages hätte aufnehmen können, kann § 12 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrages nicht dahin ausgelegt werden, dass er auch diesen Fall erfasst.

b) Die Regelung in § 12 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages benachteiligt die Beklagte unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB und ist deshalb unwirksam. Die in dieser Vertragsbestimmung vorgesehene Vertragsstrafe führt zu einer Übersicherung der Klägerin, da sie diese berechtigt, von der Beklagten auch dann eine Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatsentgelts zu fordern, wenn die Beklagte - wie hier - das Arbeitsverhältnis während der in § 2 des Arbeitsvertrages bestimmten Probezeit von sechs Monaten ohne Einhaltung der während dieser Zeit maßgeblichen Kündigungsfrist von zwei Wochen auflöst.

aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 BGB ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Dabei bedarf es einer umfassenden Würdigung der beiderseitigen Positionen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Bei der Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Abzuwägen sind die Interessen des Verwenders gegenüber den Interessen der typischerweise beteiligten Vertragspartner. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell und unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners bewirkt (st. Rspr., vgl. etwa BAG 7. Oktober 2015 - 7 AZR 945/13 - Rn. 40 mwN; 10. Dezember 2013 - 3 AZR 796/11 - Rn. 41 mwN, BAGE 147, 1; 23. September 2010 - 8 AZR 897/08 - Rn. 27).

bb) Eine unangemessene Benachteiligung kann auch aus der Höhe der Vertragsstrafe folgen (vgl. etwa BAG 23. September 2010 - 8 AZR 897/08 - Rn. 29; 28. Mai 2009 - 8 AZR 896/07 - Rn. 45; 18. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08 - Rn. 52; 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - zu B III 2 b aa der Gründe, BAGE 110, 8). Wird - wie hier - die Vertragsstrafe verwirkt, wenn der Mitarbeiter das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist auflöst, sind die Kündigungsfristen, die im Fall einer fristgemäßen Kündigung einzuhalten sind, ein relevanter Abwägungsgesichtspunkt zur Feststellung der Angemessenheit der Höhe der Vertragsstrafe. In der Länge der Kündigungsfrist kommt zum Ausdruck, in welchem zeitlichen Umfang der Arbeitgeber Arbeitsleistungen vom Arbeitnehmer verlangen kann und welches Interesse er an der Arbeitsleistung hat. Dabei ist die Höhe der Vergütung grundsätzlich ein geeigneter Maßstab, um den Wert der Arbeitsleistung festzustellen. Die Länge der jeweils maßgeblichen Kündigungsfrist und die für diesen Zeitraum zu zahlende Vergütung spiegeln regelmäßig das wirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers an der Arbeitskraft des Arbeitnehmers wider. Eine Vertragsstrafe, die höher ist als die Arbeitsvergütung, die für die Zeit zwischen der vorzeitigen tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dem Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist an den Arbeitnehmer zu zahlen gewesen wäre, ist deshalb nur ausnahmsweise angemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dies kann nur angenommen werden, wenn das Interesse des Arbeitgebers den Wert der Arbeitsleistung, der sich in der bis zum Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist geschuldeten Arbeitsvergütung niederschlägt, aufgrund besonderer Umstände typischerweise und generell übersteigt (vgl. BAG 23. September 2010 - 8 AZR 897/08 - aaO; 18. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08 - Rn. 54; 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - zu B III 2 b bb der Gründe, aaO).

cc) Danach wird die Beklagte durch die in § 12 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages über die Höhe der Vertragsstrafe getroffene Bestimmung unangemessen benachteiligt. Nach dieser - insoweit nicht teilbaren Klausel - schuldet die Beklagte eine Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatsentgelts in jedem Fall, in dem sie das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist beendet und damit auch bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses während der in § 2 Satz 1 des Arbeitsvertrages bestimmten Probezeit von sechs Monaten, obgleich das Arbeitsverhältnis während dieser Zeit gemäß § 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages ordentlich unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von zwei Wochen gekündigt werden kann. In diesem Fall ist die Vertragsstrafe von einem Bruttomonatsentgelt höher als die Arbeitsvergütung, die für die Zeit zwischen der vorzeitigen tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dem Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist an die Beklagte zu zahlen gewesen wäre. Dafür, dass das Interesse der Klägerin den Wert der Arbeitsleistung, der sich in der bis zum Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist geschuldeten Arbeitsvergütung niederschlägt, aufgrund besonderer Umstände typischerweise und generell übersteigt, ist nichts ersichtlich. Die Klägerin hat keine Umstände dargelegt, die ein besonderes Interesse an der Vereinbarung einer Vertragsstrafe, die über das bis zum Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist geschuldete Arbeitsentgelt hinausgeht, begründen könnten.

c) Der Umstand, dass die Klägerin die Vertragsstrafe nicht nach § 12 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages, sondern nach § 12 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrages errechnet hat, führt zu keiner anderen Bewertung.

aa) Die gesetzlichen Vorschriften der §§ 305 ff. BGB missbilligen bereits das Stellen inhaltlich unangemessener Allgemeiner Geschäftsbedingungen, nicht erst deren unangemessenen Gebrauch im konkreten Einzelfall. Unwirksam sind deshalb auch solche Klauseln, die in ihrem Übermaßanteil in zu beanstandender Weise ein Risiko regeln, das sich im Entscheidungsfall nicht realisiert hat (st. Rspr., vgl. etwa BAG 26. September 2013 - 8 AZR 1013/12 - Rn. 23; 28. Mai 2013 - 3 AZR 103/12 - Rn. 21; 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 18, BAGE 135, 163).

bb) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, das Verhalten der Beklagten erfülle zudem den in § 12 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrages aufgeführten Tatbestand der vorübergehenden Arbeitsverweigerung. Wie unter Rn. 20 ausgeführt, setzt eine vorübergehende Arbeitsverweigerung von ihrem Wortsinn her voraus, dass die Arbeit zu einem späteren Zeitpunkt im Rahmen eines fortbestehenden Arbeitsverhältnisses wieder aufgenommen wird. Daran fehlt es, wenn das Arbeitsverhältnis - wie hier - durch den Mitarbeiter ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist gekündigt wurde.

5. Die Unwirksamkeit von § 12 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages führt gemäß § 306 Abs. 1 BGB zum ersatzlosen Fortfall der Klausel unter Aufrechterhaltung des Vertrages im Übrigen.

a) § 12 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages kann nicht ohne Weiteres mit dem Inhalt aufrechterhalten werden, dass im Fall der Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den Mitarbeiter ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist eine Vertragsstrafe in Höhe des Arbeitsentgelts geschuldet ist, das für die Zeit zwischen der vorzeitigen tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dem Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist an den Arbeitnehmer zu zahlen gewesen wäre. Dies wäre eine geltungserhaltende Reduktion, die im Rechtsfolgensystem des § 306 BGB nicht vorgesehen ist(vgl. etwa BAG 13. Dezember 2011 - 3 AZR 791/09 - Rn. 30 mwN).

b) Auch eine dahin gehende ergänzende Vertragsauslegung kommt nicht in Betracht. Die Voraussetzungen für eine ergänzende Vertragsauslegung sind nicht gegeben.

aa) Eine ergänzende Vertragsauslegung setzt voraus, dass der Regelungsplan der Parteien infolge der durch die Unwirksamkeit einer Vertragsklausel entstandenen Lücke einer Vervollständigung bedarf. Dies ist dann der Fall, wenn ohne eine Ergänzung des Vertrages keine angemessene, den typischen und schutzwürdigen Interessen der Vertragsparteien Rechnung tragende Lösung zu erzielen ist (vgl. etwa BAG 13. Dezember 2011 - 3 AZR 791/09 - Rn. 36; 25. Mai 2005 -  5 AZR 572/04  - zu IV 8 b der Gründe, BAGE 115, 19 ; 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04  - zu B II 1 der Gründe, BAGE 113, 140 ). Der Wegfall der Klausel muss demnach den Verwender über Gebühr benachteiligen und umgekehrt dessen Vertragspartner in einem Maße begünstigen, das durch dessen schutzwürdige Interessen nicht mehr gerechtfertigt ist.

bb) Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Die Klägerin hat kein schutzwürdiges Interesse an einer entsprechenden Lückenfüllung im Wege ergänzender Vertragsauslegung. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im April 2013 war bereits bekannt, dass Klauseln, die für den Fall der außerordentlichen Eigenkündigung des Arbeitsverhältnisses eine Vertragsstrafe vorsehen, die höher ist als die Arbeitsvergütung, die für die Zeit zwischen der vorzeitigen tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dem Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist an den Arbeitnehmer zu zahlen gewesen wäre, nur ausnahmsweise angemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind(vgl. etwa BAG 23. September 2010 - 8 AZR 897/08 - Rn. 29; 18. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08 - Rn. 54; 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - zu B III 2 b bb der Gründe, BAGE 110, 8). Welchen Inhalt in Formularhandbüchern empfohlene Klauseln haben, ist entgegen der Ansicht der Klägerin bereits deshalb unerheblich.

II. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 17. November 2015 - 12 Sa 707/15 - aufgehoben.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 15. Januar 2015 - 11 Ca 5420/14 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Der Kläger begehrt von dem Beklagten die Zahlung einer Vertragsstrafe.

Der Kläger betreibt einen Pflegedienst. Der Beklagte war seit dem 1. Juni 2014 beim Kläger als Altenpfleger zu einer monatlichen Vergütung iHv. 1.650,00 Euro brutto beschäftigt. Im Arbeitsvertrag der Parteien vom 23. Mai 2014 heißt es ua.:

Der Beklagte wurde an seinem ersten Arbeitstag beim Kläger eingearbeitet. Am zweiten Arbeitstag hatte er wegen einer Wohnungsübergabe den gesamten Tag frei. Am dritten Arbeitstag, dem 4. Juni 2014, erschien der Beklagte zunächst nicht; gegen Mittag überreichte er eine außerordentliche Kündigung zum selben Tag.

Mit Schreiben vom 4. Juni und 23. Juni 2014 forderte der Kläger den Beklagten erfolglos zur Zahlung einer Vertragsstrafe iHv. 1.540,00 Euro auf. Mit seiner Klage hat er sein Begehren auf Zahlung der Vertragsstrafe weiterverfolgt. Mit einem Hilfsantrag hat er den Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz iHv. 3.095,00 Euro in Anspruch genommen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Beklagte habe keinen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses gehabt und müsse deshalb nach § 15 Nr. 1 Buchst. c des Arbeitsvertrags wegen „Nichteinhaltung der Kündigungsfrist“ eine Vertragsstrafe zahlen. Dass die Regelung in § 15 Nr. 1 Buchst. c des Arbeitsvertrags eine außerordentliche Kündigung des Arbeitnehmers ohne wichtigen Grund erfasse, sei dem Beklagten vor Unterzeichnung des Arbeitsvertrags zudem im Beisein eines Zeugen erläutert worden. Die Bestimmung in § 6 Nr. 6 des Arbeitsvertrags sei Ausdruck des bereits in § 15 des Arbeitsvertrags geregelten Sachverhalts; sie diene zudem der Transparenz.

Der Kläger hat zuletzt - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - beantragt,

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er hat die Ansicht vertreten, für seine außerordentliche Kündigung vom 4. Juni 2014 habe ein wichtiger Grund vorgelegen. Er sei arglistig über wesentliche Arbeitsbedingungen getäuscht worden. Jedenfalls hielten die Regelungen des Arbeitsvertrags zur Vertragsstrafe, darunter § 15 Nr. 1 Buchst. c, einer Kontrolle am Maßstab der §§ 307 ff. BGB nicht stand.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat das Urteil des Arbeitsgerichts auf die Berufung des Klägers abgeändert und den Beklagten verurteilt, an den Kläger eine Vertragsstrafe iHv. 1.540,00 Euro zuzüglich der beantragten Zinsen zu zahlen. Mit der Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren auf Klageabweisung weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die zulässige Revision des Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Der Beklagte ist nicht verpflichtet, an den Kläger eine Vertragsstrafe zu zahlen.

A. Die Revision ist zulässig. Zwar hat der Beklagte die Fristen für die Einlegung und Begründung der Revision nach § 74 Abs. 1 Satz 1 ArbGG nicht gewahrt. Dem Beklagten war jedoch gemäß § 233 Satz 1 ZPO nach Versäumung dieser Fristen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil er ohne sein Verschulden verhindert war, die Fristen zu wahren. Der Beklagte hat am 14. Januar 2016 und damit noch innerhalb der an diesem Tag endenden Revisionseinlegungsfrist die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für eine noch einzulegende Revision gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts beantragt. Ihm wurde durch Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 25. Mai 2016 (- 8 AZA 3/16 -), der ihm am 8. Juni 2016 zugestellt wurde, antragsgemäß Prozesskostenhilfe unter Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten bewilligt. Der Beklagte hat am 8. Juni 2016 und damit innerhalb der gesetzlichen Frist nach § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO beim Bundesarbeitsgericht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Revisionseinlegungsfrist beantragt und Revision eingelegt sowie am 7. Juli 2016, und damit ebenfalls innerhalb der gesetzlichen Frist, beim Bundesarbeitsgericht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Revisionsbegründungsfrist beantragt und die Revision begründet. Damit hat er auch die versäumten Prozesshandlungen innerhalb der nach § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO maßgeblichen Frist nachgeholt.

B. Die Revision des Beklagten ist begründet. Die zulässige Klage ist - entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts - unbegründet. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe.

I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Beklagte sei verpflichtet, an den Kläger die begehrte Vertragsstrafe zu zahlen. Bei den Klauseln des Arbeitsvertrags und damit auch bei der Vertragsstrafenklausel in § 15 Nr. 1 Buchst. c des Arbeitsvertrags handele es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die in § 15 Nr. 1 Buchst. c des Arbeitsvertrags getroffene Regelung über die Vertragsstrafe sei - auch unter Berücksichtigung der Regelungen in § 6 Nr. 6 sowie in § 1 Nr. 5 des Arbeitsvertrags - dahin auszulegen, dass sie eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer erfasse, die wegen Fehlens eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB unwirksam sei. Die Regelung in § 15 Nr. 1 Buchst. c des Arbeitsvertrags sei auch materiell wirksam, sie halte einer Inhaltskontrolle am Maßstab der §§ 307 ff. BGB stand, insbesondere sei sie nicht intransparent iSv. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Der Beklagte habe die Vertragsstrafe auch verwirkt, da es an einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB für seine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses fehle.

II. Mit dieser Begründung durfte der Klage nicht stattgegeben werden. Es kann vorliegend dahinstehen, ob die außerordentliche Kündigung des Beklagten unwirksam war, weil es an einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB fehlte. Ebenso kann offen bleiben, ob - wie das Landesarbeitsgericht angenommen hat - § 15 Nr. 1 Buchst. c des Arbeitsvertrags unter Berücksichtigung der in § 6 Nr. 6 sowie in § 1 Nr. 5 des Arbeitsvertrags getroffenen Bestimmungen dahin auszulegen ist, dass eine Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe wegen „Nichteinhaltung der Kündigungsfrist“ auch im Falle einer außerordentlichen Kündigung durch den Arbeitnehmer besteht, deren Wirksamkeit am Fehlen eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB scheitert, und ob § 15 Nr. 1 Buchst. c des Arbeitsvertrags in einer solchen Auslegung einer Kontrolle am Maßstab von § 307 Abs. 1 BGB standhält. Ersteres könnte zweifelhaft sein, da die Parteien in § 6 Nr. 4 des Arbeitsvertrags vereinbart haben, dass die Zulässigkeit einer fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund unberührt bleibt und dass eine fristlose Kündigung im Falle ihrer Unwirksamkeit als fristgerechte Kündigung zum nächst möglichen Termin gilt. Danach könnte einiges dafür sprechen, dass der Tatbestand der „Nichteinhaltung der Kündigungsfrist“ iSv. § 15 Nr. 1 Buchst. c des Arbeitsvertrags nur von einer ordentlichen Kündigung, die die Kündigungsfrist nicht wahrt, und nicht von einer wegen Fehlens eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB unwirksamen außerordentlichen Kündigung erfüllt werden kann. Dies kann jedoch dahinstehen.

Sollten die Bestimmungen in § 6 Nr. 6 sowie in § 1 Nr. 5 des Arbeitsvertrags lediglich zur Auslegung von § 15 Nr. 1 Buchst. c des Arbeitsvertrags heranzuziehen sein und § 15 Nr. 1 Buchst. c des Arbeitsvertrags unter Berücksichtigung dieser Bestimmungen dahin auszulegen sein, dass eine Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe wegen „Nichteinhaltung der Kündigungsfrist“ auch im Fall einer mangels wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB unwirksamen außerordentlichen Kündigung besteht, wäre die von den Parteien zur Höhe der Vertragsstrafe getroffene Bestimmung nicht hinreichend transparent iSv. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und deshalb nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Sollte es sich hingegen bei den Regelungen in § 6 Nr. 6 sowie in § 1 Nr. 5 des Arbeitsvertrags um eigenständige Anspruchsgrundlagen für eine Vertragsstrafe ua. im Fall einer wegen Fehlens eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB unwirksamen außerordentlichen Kündigung handeln, würde die in § 1 Nr. 5 des Arbeitsvertrags zur Höhe der Vertragsstrafe getroffene Regelung eine unangemessene Benachteiligung des Beklagten iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. In jedem Fall hat eine Unwirksamkeit der entsprechenden Klauseln deren ersatzlosen Fortfall unter Aufrechterhaltung des Vertrags im Übrigen zur Folge.

1. Die von den Parteien im Arbeitsvertrag getroffenen Abreden über eine Vertragsstrafe sind an den Maßstäben des AGB-Kontrollrechts zu messen. Der Arbeitsvertrag der Parteien vom 23. Mai 2014 enthält nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 BGB.

2. Die Unwirksamkeit der Bestimmungen des Arbeitsvertrags zur Höhe der Vertragsstrafe folgt nicht bereits aus § 309 Nr. 6 BGB. Zwar sind danach Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, durch die dem Verwender für den Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Abnahme der Leistung, des Zahlungsverzugs oder für den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst, die Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen wird; allerdings sind nach § 310 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 1 BGB bei der Anwendung auf Arbeitsverträge die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen. Dies führt dazu, dass § 309 Nr. 6 BGB auf arbeitsvertragliche Vertragsstrafenabreden nicht anwendbar ist und sich eine Unwirksamkeit der Vertragsstrafenvereinbarung nur aus § 307 BGB ergeben kann, wobei hier allerdings zum Schutz des Arbeitnehmers ein strenger Maßstab anzulegen ist(vgl. etwa BAG 17. März 2016 - 8 AZR 665/14 - Rn. 11 mwN).

3. Sollten die Regelungen in § 6 Nr. 6 sowie in § 1 Nr. 5 des Arbeitsvertrags lediglich zur Auslegung von § 15 Nr. 1 Buchst. c des Arbeitsvertrags heranzuziehen sein und § 15 Nr. 1 Buchst. c des Arbeitsvertrags unter Berücksichtigung dieser Regelungen dahin auszulegen sein, dass von der „Nichteinhaltung der Kündigungsfrist“ auch die Fälle erfasst werden, in denen sich eine außerordentliche Kündigung mangels wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB als unwirksam erweist, wäre die von den Parteien zur Höhe der Vertragsstrafe bei Nichteinhaltung der Kündigungsfrist getroffene Abrede nicht hinreichend transparent iSv. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und deshalb nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Die Unwirksamkeit der entsprechenden Klauseln hätte gemäß § 306 Abs. 1 BGB deren ersatzlosen Fortfall unter Aufrechterhaltung des Vertrags im Übrigen zur Folge.

a) Das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verpflichtet den Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar, verständlich und durchschaubar darzustellen. Das Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Danach müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Die Voraussetzungen und der Umfang der Leistungspflicht müssen deshalb so bestimmt oder zumindest so bestimmbar sein, dass der Vertragspartner des Verwenders bereits bei Vertragsschluss erkennen kann, was auf ihn zukommt (vgl. etwa BAG 26. Januar 2017 - 6 AZR 671/15 - Rn. 22 mwN; 23. Januar 2014 - 8 AZR 130/13 - Rn. 23; BGH 14. März 2017 - VI ZR 721/15 - Rn. 23; 6. Juli 2016 - IV ZR 44/15 - Rn. 30 mwN, BGHZ 211, 51; 25. November 2015 - VIII ZR 360/14 - Rn. 12 mwN, BGHZ 208, 52). Danach verletzt eine Klausel das im Transparenzgebot enthaltene Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten enthält und Spielräume eröffnet (vgl. etwa BAG 21. April 2016 - 8 AZR 474/14 - Rn. 78 mwN; 21. Januar 2015 - 10 AZR 84/14 - Rn. 33 mwN, BAGE 150, 286; 30. September 2014 - 3 AZR 930/12 - Rn. 20, BAGE 149, 200; 19. Februar 2014 - 5 AZR 700/12 - Rn. 19; 23. Januar 2014 - 8 AZR 130/13 - Rn. 23).

Das Transparenzgebot verpflichtet den Verwender allerdings nicht nur dazu, die einzelnen Klauseln des von ihm vorformulierten Vertrags klar zu formulieren. Diese müssen auch im Kontext mit den übrigen Regelungen des Vertrags verständlich sein. Zusammengehörende Regelungen müssen grundsätzlich im Zusammenhang aufgeführt werden oder der Bezug muss in anderer Weise, etwa durch Bezugnahme auf andere Klauseln, deutlich gemacht werden. Ist das nicht der Fall und hat das zur Folge, dass die Vertragsgestaltung objektiv geeignet ist, den Arbeitnehmer hinsichtlich seiner Rechtsstellung irrezuführen, ist das Transparenzgebot verletzt. Das gilt insbesondere für widersprüchliche Klauseln (vgl. etwa BAG 23. März 2017 - 6 AZR 705/15 - Rn. 31 mwN).

b) Danach wäre die von den Parteien zur Höhe der Vertragsstrafe wegen „Nichteinhaltung der Kündigungsfrist“ getroffene Abrede nicht hinreichend transparent iSv. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Sollten die Regelungen in § 6 Nr. 6 sowie in § 1 Nr. 5 des Arbeitsvertrags keine eigenständigen Anspruchsgrundlagen für eine Vertragsstrafe im Fall einer wegen Fehlens eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB unwirksamen außerordentlichen Kündigung sein, sondern lediglich zur Auslegung von § 15 Nr. 1 Buchst. c des Arbeitsvertrags heranzuziehen sein, könnte der Vertragspartner des Klägers bei Vertragsschluss nicht erkennen, in welcher Höhe er während der Probezeit eine Vertragsstrafe wegen Nichteinhaltung der Kündigungsfrist schuldet. Insoweit sehen § 15 Nr. 2 und Nr. 3 des Arbeitsvertrags zwar vor, dass für die Probezeit als Vertragsstrafe die Höhe des Bruttolohns als vereinbart gilt, der im Zeitraum der Kündigungsfrist erreichbar wäre und dass erst nach der Probezeit als Vertragsstrafe ein durchschnittlicher Bruttolohn als vereinbart gilt. Demgegenüber enthält § 1 Nr. 5 des Arbeitsvertrags keine Differenzierung zwischen der Probezeit und der Zeit danach, sondern bestimmt, dass in den dort aufgeführten Fällen stets eine Vertragsstrafe in Höhe eines durchschnittlichen Bruttogehalts vereinbart ist. Diesen Widerspruch zwischen den einzelnen Bestimmungen löst der Arbeitsvertrag selbst nicht auf. Der Arbeitsvertrag selbst gibt keinen Aufschluss darüber, in welchem Verhältnis die in § 1 Nr. 5 zur Höhe der Vertragsstrafe getroffene Regelung zu den in § 15 Nr. 2 und Nr. 3 des Arbeitsvertrags getroffenen Abreden steht, dh. welche der beiden unterschiedlichen Regelungen zur Höhe der Vertragsstrafe - § 1 Nr. 5 oder § 15 Nr. 2 des Arbeitsvertrags - in der Probezeit tatsächlich zur Anwendung kommen soll.

c) Die mangelnde Transparenz der zur Höhe der Vertragsstrafe getroffenen Bestimmungen würde nach § 307 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zu ihrer Unwirksamkeit und nach § 306 Abs. 1 BGB zu ihrem ersatzlosen Fortfall unter Aufrechterhaltung des Vertrags im Übrigen führen. Eine ergänzende Vertragsauslegung würde vorliegend ausscheiden.

aa) Eine ergänzende Vertragsauslegung würde voraussetzen, dass die ersatzlose Streichung der im Arbeitsvertrag der Parteien zur Höhe der Vertragsstrafe getroffenen Abreden keine angemessene, den typischen Interessen der Vertragsparteien Rechnung tragende Lösung bietet. Der Wegfall der Klauseln bzw. Klauselteile müsste den Kläger über Gebühr benachteiligen und umgekehrt den Beklagten in einem Maße begünstigen, das durch dessen schutzwürdige Interessen nicht mehr gerechtfertigt wäre (zu den Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung vgl. etwa BAG 24. August 2016 - 5 AZR 703/15 - Rn 31 mwN, BAGE 156, 150).

bb) Diese Voraussetzungen wären vorliegend nicht erfüllt. Der Kläger hätte kein schutzwürdiges Interesse an der Aufrechterhaltung der Klauseln mit einem transparenten, weil in sich widerspruchsfreien Inhalt. Dies folgt bereits daraus, dass er es als Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Hand gehabt hätte, für eine hinreichende Transparenz nicht nur der einzelnen Klauseln für sich betrachtet, sondern auch ihres Zusammenwirkens im Vertrag zu sorgen. Auf der anderen Seite würde der Beklagte durch einen ersatzlosen Wegfall der Klauseln bzw. Klauselteile über die Höhe der geschuldeten Vertragsstrafe auch nicht in einem Maße begünstigt, das durch seine schutzwürdigen Interessen nicht mehr gerechtfertigt wäre. Der Beklagte würde durch die fehlende Transparenz gehindert, seine Entschließungsfreiheit bei Eingehung des Vertrags in voller Kenntnis des Inhalts des Vertrags, insbesondere der wirtschaftlichen Nachteile, auszuüben. Daran knüpft das Gesetz mit § 307 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BGB zu seinem Schutz die Rechtsfolge der Unwirksamkeit der intransparenten Klauseln bzw. Klauselteile. Die Ersetzung des intransparenten Klauselwerks durch transparente Bestimmungen würde dazu führen, dass das intransparente Klauselwerk für den Beklagten dennoch verbindlich bliebe. Dies unterliefe die gesetzliche Sanktion der Unwirksamkeit und kann deshalb von vornherein nicht Ergebnis einer auf einen angemessenen Interessenausgleich bedachten ergänzenden Vertragsauslegung sein (vgl. etwa BGH 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03 - zu B III 2 b der Gründe, BGHZ 164, 297).

4. Sollte es sich bei den Regelungen in § 6 Nr. 6 sowie in § 1 Nr. 5 des Arbeitsvertrags hingegen um eigenständige Anspruchsgrundlagen für eine Vertragsstrafe - auch - im Fall einer wegen Fehlens eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB unwirksamen außerordentlichen Kündigung handeln, würde die insoweit in § 1 Nr. 5 des Arbeitsvertrags über die Höhe der Vertragsstrafe getroffene Bestimmung den Beklagten unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB benachteiligen und wäre deshalb unwirksam. Die in § 1 Nr. 5 des Arbeitsvertrags vorgesehene Vertragsstrafe würde in einem solchen Fall zu einer Übersicherung des Klägers führen, da sie diesen berechtigen würde, vom Beklagten auch dann eine Vertragsstrafe in Höhe eines durchschnittlichen Bruttomonatsentgelts zu fordern, wenn dieser - wie hier - das Arbeitsverhältnis während der in § 6 Nr. 1 des Arbeitsvertrags bestimmten Probezeit von sechs Monaten ohne Einhaltung der während dieser Zeit maßgeblichen Kündigungsfrist von 28 Tagen auflöst.

a) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 BGB ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Dabei bedarf es einer umfassenden Würdigung der beiderseitigen Positionen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Bei der Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Abzuwägen sind die Interessen des Verwenders gegenüber den Interessen der typischerweise beteiligten Vertragspartner. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell und unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners bewirkt (st. Rspr., vgl. etwa BAG 17. März 2016 - 8 AZR 665/14 - Rn. 22 mwN).

b) Eine unangemessene Benachteiligung kann auch aus der Höhe der Vertragsstrafe folgen. Würde - wie hier - die Vertragsstrafe verwirkt, wenn sich die außerordentliche Kündigung des Mitarbeiters wegen Fehlens eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB als unwirksam erweist, sind die Kündigungsfristen, die im Fall einer fristgemäßen Kündigung einzuhalten sind, ein relevanter Abwägungsgesichtspunkt zur Feststellung der Angemessenheit der Höhe der Vertragsstrafe. In der Länge der Kündigungsfrist kommt zum Ausdruck, in welchem zeitlichen Umfang der Arbeitgeber Arbeitsleistungen vom Arbeitnehmer verlangen kann und welches Interesse er an der Arbeitsleistung hat. Dabei ist die Höhe der Vergütung grundsätzlich ein geeigneter Maßstab, um den Wert der Arbeitsleistung festzustellen. Die Länge der jeweils maßgeblichen Kündigungsfrist und die für diesen Zeitraum zu zahlende Vergütung spiegeln regelmäßig das wirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers an der Arbeitskraft des Arbeitnehmers wider. Eine Vertragsstrafe, die höher ist als die Arbeitsvergütung, die für die Zeit zwischen der vorzeitigen tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dem Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist an den Arbeitnehmer zu zahlen gewesen wäre, ist deshalb nur ausnahmsweise angemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dies kann nur angenommen werden, wenn das Interesse des Arbeitgebers den Wert der Arbeitsleistung, der sich in der bis zum Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist geschuldeten Arbeitsvergütung niederschlägt, aufgrund besonderer Umstände typischerweise und generell übersteigt (vgl. etwa BAG 17. März 2016 - 8 AZR 665/14 - Rn. 23 mwN).

c) Danach würde der Beklagte durch die in § 1 Nr. 5 des Arbeitsvertrags über die Höhe der Vertragsstrafe getroffene Bestimmung unangemessen benachteiligt. Nach dieser Klausel würde er eine Vertragsstrafe in Höhe eines durchschnittlichen Bruttomonatsentgelts in jedem Fall schulden, in dem er das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist beendet und damit auch bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses während der in § 6 Nr. 1 des Arbeitsvertrags bestimmten Probezeit von sechs Monaten, obwohl das Arbeitsverhältnis während dieser Zeit gemäß § 6 Nr. 1 des Arbeitsvertrags ordentlich unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 28 Tagen gekündigt werden kann. In diesem Fall wäre die Vertragsstrafe von einem durchschnittlichen Bruttomonatsgehalt jedoch regelmäßig höher als die Arbeitsvergütung, die für die Zeit zwischen der vorzeitigen tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dem Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist an den Beklagten zu zahlen gewesen wäre. Dafür, dass das Interesse des Klägers den Wert der Arbeitsleistung, der sich in der bis zum Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist geschuldeten Arbeitsvergütung niederschlägt, aufgrund besonderer Umstände typischerweise und generell übersteigen könnte, ist nichts ersichtlich. Der Kläger hat keine Umstände dargetan, die ein besonderes Interesse an der Vereinbarung einer Vertragsstrafe, die über das bis zum Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist geschuldete Arbeitsentgelt hinausgeht, begründen könnten.

d) Der Umstand, dass der Kläger die begehrte Vertragsstrafe nicht nach § 1 Nr. 5 des Arbeitsvertrags, sondern nach § 15 Nr. 2 des Arbeitsvertrags errechnet hat, führt zu keiner anderen Bewertung.

Die gesetzlichen Vorschriften der §§ 307 ff. BGB missbilligen bereits das Stellen inhaltlich unangemessener Allgemeiner Geschäftsbedingungen, nicht erst deren unangemessenen Gebrauch im konkreten Einzelfall. Unwirksam sind deshalb auch solche Klauseln, die in ihrem Übermaßanteil in zu beanstandender Weise ein Risiko regeln, das sich im Entscheidungsfall nicht realisiert hat (st. Rspr., vgl. etwa BAG 26. September 2013 - 8 AZR 1013/12 - Rn. 23; 28. Mai 2013 - 3 AZR 103/12 - Rn. 21; 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 18, BAGE 135, 163).

e) Die Unwirksamkeit der in § 1 Nr. 5 des Arbeitsvertrags zur Höhe der Vertragsstrafe getroffenen Bestimmung würde nach § 306 Abs. 1 BGB zu ihrem ersatzlosen Fortfall unter Aufrechterhaltung des Vertrags im Übrigen führen.

aa) Die Abrede über die Höhe der Vertragsstrafe in § 1 Nr. 5 des Arbeitsvertrags könnte nicht ohne Weiteres mit dem Inhalt aufrechterhalten werden, dass im Fall einer mangels wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB unwirksamen außerordentlichen Kündigung des Arbeitnehmers eine Vertragsstrafe in Höhe des Arbeitsentgelts geschuldet wäre, das für die Zeit zwischen der vorzeitigen tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dem Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist an den Arbeitnehmer zu zahlen gewesen wäre. Dies wäre eine geltungserhaltende Reduktion, die im Rechtsfolgensystem des § 306 BGB nicht vorgesehen ist(vgl. etwa BAG 13. Dezember 2011 - 3 AZR 791/09 - Rn. 30 mwN).

bb) Auch eine dahin gehende ergänzende Vertragsauslegung käme nicht in Betracht. Die Voraussetzungen für eine ergänzende Vertragsauslegung wären nicht gegeben.

Der Kläger hätte kein schutzwürdiges Interesse an einer entsprechenden Lückenfüllung im Wege ergänzender Vertragsauslegung. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Mai 2014 war bereits bekannt, dass Klauseln, die für den Fall der unwirksamen außerordentlichen Eigenkündigung des Arbeitsverhältnisses eine Vertragsstrafe vorsehen, die höher ist als die Arbeitsvergütung, die für die Zeit zwischen der vorzeitigen tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dem Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist an den Arbeitnehmer zu zahlen gewesen wäre, nur ausnahmsweise angemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind(vgl. etwa BAG 23. September 2010 - 8 AZR 897/08 - Rn. 29; 18. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08 - Rn. 54; 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - zu B III 2 b bb der Gründe, BAGE 110, 8).

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Freiburg - vom 8. Juli 2014 - 11 Sa 31/14 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung einer Vertragsstrafe.

Die Beklagte war bei der Klägerin seit dem 1. Juni 2013 zu einem Bruttomonatsverdienst von 2.100,00 Euro als „Mitarbeiterin Einzelhandel“ beschäftigt. Im Arbeitsvertrag der Parteien vom 29. April 2013 heißt es ua.:

Mit Schreiben vom 27. Juni 2013 erklärte die Beklagte die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

Die Klägerin hat die Beklagte - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Anspruch genommen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe nach § 12 Abs. 1 des Arbeitsvertrages eine Vertragsstrafe verwirkt, da sie das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der Kündigungsfrist aufgelöst habe; für die fristlose Kündigung habe ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB nicht vorgelegen. Zudem stelle das Verhalten der Beklagten eine vorübergehende Arbeitsverweigerung iSv. § 12 Abs. 1 des Arbeitsvertrages dar. Infolgedessen schulde diese nach § 12 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrages eine Vertragsstrafe in Höhe des Bruttoentgelts, das bis zum Ablauf der Kündigungsfrist an sie zu zahlen gewesen wäre. Die in § 12 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrages zur Höhe der Vertragsstrafe getroffene Vereinbarung beziehe sich sowohl auf die Fälle der Nichtaufnahme und der verspäteten Aufnahme der Arbeit sowie der vorübergehenden Arbeitsverweigerung als auch auf den Fall der unberechtigten fristlosen Kündigung. § 12 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages erfasse nur den Fall, dass das Unternehmen durch vertragswidriges Verhalten des Mitarbeiters zur außerordentlichen Kündigung veranlasst werde. Die in § 12 des Arbeitsvertrages getroffenen Bestimmungen seien wirksam, sie entsprächen zudem den Klauseln, die in einschlägigen Formularhandbüchern empfohlen würden. Unter Zugrundelegung eines Bruttotagesentgelts iHv. 97,00 Euro errechne sich bei einer 14-tägigen Kündigungsfrist eine Vertragsstrafe iHv. 1.358,00 Euro.

Die Klägerin hat zuletzt - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, sie werde durch die in § 12 des Arbeitsvertrages getroffene Vereinbarung unangemessen benachteiligt iSv. § 307 Abs. 1 BGB. § 12 Abs. 1 des Arbeitsvertrages sei intransparent. Zudem bewirke § 12 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages, der vorliegend zur Anwendung komme, eine Übersicherung der Klägerin. Die Vertragsstrafe sei auch der Höhe nach zu beanstanden. Innerhalb der Mindestkündigungsfrist von 14 Tagen lägen nur 10 Arbeitstage, sodass sich allenfalls eine Vertragsstrafe iHv. 970,00 Euro errechne.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen; das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Revision, mit der sie nunmehr noch die Zahlung einer Vertragsstrafe iHv. 970,00 Euro begehrt. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zu Recht zurückgewiesen. Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.

I. Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nach § 12 des Arbeitsvertrages. Die für die Höhe der Vertragsstrafe vorliegend maßgebliche Bestimmung in § 12 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages benachteiligt die Beklagte unangemessen und ist deshalb nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Dies führt zum ersatzlosen Fortfall der Klausel unter Aufrechterhaltung des Vertrages im Übrigen.

1. Die Vertragsstrafenklausel in § 12 des Arbeitsvertrages ist an den Maßstäben der §§ 305 ff. BGB zu messen. Der Arbeitsvertrag der Parteien vom 29. April 2013 enthält nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 BGB.

2. Die Unwirksamkeit von § 12 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages folgt nicht bereits aus § 309 Nr. 6 BGB. Zwar sind danach Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, durch die dem Verwender für den Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Abnahme der Leistung, des Zahlungsverzugs oder für den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst, die Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen wird; allerdings sind nach § 310 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 1 BGB bei der Anwendung auf Arbeitsverträge die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen. Dies führt dazu, dass § 309 Nr. 6 BGB auf arbeitsvertragliche Vertragsstrafeabreden nicht anwendbar ist und sich eine Unwirksamkeit der Vertragsstrafevereinbarung nur aus § 307 BGB ergeben kann, wobei hier allerdings zum Schutz des Arbeitnehmers ein strenger Maßstab anzulegen ist(vgl. etwa BAG 23. Januar 2014 - 8 AZR 130/13 - Rn. 21; 28. Mai 2009 - 8 AZR 896/07 - Rn. 35; 18. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08 - Rn. 38; 25. September 2008 - 8 AZR 717/07 - Rn. 42; 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - zu B II der Gründe, BAGE 110, 8).

3. Die Beklagte erfüllt die tatbestandlichen Voraussetzungen der dritten Variante des in § 12 Abs. 1 des Arbeitsvertrages vereinbarten Vertragsstrafeversprechens, wonach der Mitarbeiter eine Vertragsstrafe zu zahlen hat, wenn er das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist auflöst. Die Beklagte hatte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 27. Juni 2013 fristlos und damit ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist gekündigt.

Es kann vorliegend offenbleiben, ob § 12 Abs. 1 des Arbeitsvertrages, soweit er die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe an die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist knüpft, einer Kontrolle am Maßstab von § 307 Abs. 1 BGB standhält oder ob die Bestimmung insoweit vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält und deshalb nach § 307 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen Intransparenz unwirksam ist.

Nach dem Wortlaut von § 12 Abs. 1 des Arbeitsvertrages ist zweifelhaft, ob der Mitarbeiter eine Vertragsstrafe bereits dann schuldet, wenn er eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses erklärt oder ob hinzukommen muss, dass ein wichtiger Grund für die Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB nicht vorgelegen hat. Aber auch dann, wenn § 12 Abs. 1 des Arbeitsvertrages insoweit - einschränkend - dahin auszulegen wäre, dass nur außerordentliche Kündigungen des Mitarbeiters erfasst werden, die ohne wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB ausgesprochen wurden, könnte die Wirksamkeit der Bestimmung am Transparenzerfordernis des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB scheitern. Denn auch dann könnte die Klausel vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthalten. Zwar führt die Auslegungsbedürftigkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung nicht gleichsam automatisch zu deren Intransparenz. Lässt sich jedoch eine Bestimmung - wie hier - unschwer so formulieren, dass das Gewollte klar zu erkennen ist, führt eine Formulierung, bei der das Gewollte allenfalls durch eine umfassende Auslegung ermittelbar ist, zu vermeidbaren Unklarheiten (vgl. etwa BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 18 mwN).

4. Dies kann jedoch dahinstehen. Auch wenn sich § 12 Abs. 1 des Arbeitsvertrages insoweit als hinreichend transparent iSv. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB erweisen sollte, wäre die Beklagte nicht verpflichtet, an die Klägerin eine Vertragsstrafe zu zahlen. Im Fall der Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den Mitarbeiter ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist bestimmt sich die Höhe der Vertragsstrafe nach § 12 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages. Diese Bestimmung benachteiligt die Beklagte unangemessen und ist deshalb nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.

a) Wird das Arbeitsverhältnis durch den Mitarbeiter ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist aufgelöst, bestimmt sich die Höhe der Vertragsstrafe nach § 12 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages; danach beträgt sie ein Bruttomonatsentgelt. § 12 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrages, wonach sich die Vertragsstrafe auf ein Bruttotagesentgelt für jeden Tag der Zuwiderhandlung, insgesamt jedoch nicht auf mehr als das in der gesetzlichen Mindestkündigungsfrist ansonsten erhaltene Arbeitsentgelt beläuft, findet in diesem Fall keine Anwendung. Dies ergibt die Auslegung von § 12 des Arbeitsvertrages nach den für Allgemeine Geschäftsbedingungen geltenden Auslegungsgrundsätzen.

aa) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen. Maßgebend sind insoweit die Verständnismöglichkeiten des typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden nicht rechtskundigen Vertragspartners (vgl. etwa BAG 4. August 2015 - 3 AZR 137/13 - Rn. 31; 23. Januar 2014 - 8 AZR 130/13 - Rn. 18; 19. März 2008 - 5 AZR 429/07  - Rn. 23 , BAGE 126, 198 ). Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen obliegt auch dem Revisionsgericht (etwa BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 715/11  - Rn. 17 ; 25. Juni 2013 - 3  AZR 219/11  - Rn. 19 mwN, BAGE 145, 314 ).

bb) Die Auslegung ergibt, dass sich die Höhe der Vertragsstrafe im Fall der Auflösung des Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung der Kündigungsfrist nach § 12 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages bestimmt, wonach eine Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatsentgelts geschuldet ist.

Während nach § 12 Abs. 1 des Arbeitsvertrages eine Vertragsstrafe verwirkt ist, wenn der Mitarbeiter entweder die Arbeit nicht oder verspätet aufnimmt, er das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist auflöst, er vorübergehend die Arbeit verweigert oder das Unternehmen durch vertragswidriges Verhalten des Mitarbeiters zur außerordentlichen Kündigung veranlasst wird, sind in § 12 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrages ausdrücklich nur zwei der in § 12 Abs. 1 des Arbeitsvertrages aufgeführten Fälle, nämlich die Fälle der verspäteten Arbeitsaufnahme und der vorübergehenden Arbeitsverweigerung genannt. „Im Übrigen“, dh. in allen übrigen Fällen richtet sich die Höhe der Vertragsstrafe nach § 12 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages. Damit werden bereits nach dem Wortlaut von § 12 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrages nur die dort genannten Fälle erfasst und nicht auch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist; diese fällt vielmehr unter die in § 12 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages getroffene Auffangregelung.

Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin folgt aus der in § 12 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrages enthaltenen Einschränkung, wonach die Vertragsstrafe nicht höher sein darf als das in der gesetzlichen Mindestkündigungsfrist ansonsten erhaltene Arbeitsentgelt, nichts anderes. Insbesondere führt die Verwendung des Begriffs der „gesetzlichen Mindestkündigungsfrist“ in diesem Kontext nicht dazu, dass die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist als von der „vorübergehenden Arbeitsverweigerung“ erfasst zu verstehen wäre. Dagegen spricht bereits die aus § 12 Abs. 1 des Arbeitsvertrages ersichtliche Wertung. Danach sind die vorübergehende Arbeitsverweigerung und die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist zwei eigenständige, voneinander zu unterscheidende Tatbestände unter mehreren gleichfalls eigenständigen Tatbeständen, an deren Verwirklichung die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe geknüpft ist. Es kommt hinzu, dass eine „vorübergehende Arbeitsverweigerung“ von ihrem Wortsinn her voraussetzt, dass die Arbeit zu einem späteren Zeitpunkt im Rahmen eines fortbestehenden Arbeitsverhältnisses wieder aufgenommen wird. Daran fehlt es, wenn das Arbeitsverhältnis durch den Mitarbeiter - ob mit oder ohne wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB - ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist gekündigt wurde. Mit einer solchen Kündigung gibt der Arbeitnehmer zu erkennen, dass er das Arbeitsverhältnis nicht fortsetzen und seine Arbeit nicht zu einem späteren Zeitpunkt wieder aufnehmen will. Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Klägerin unschwer auch den Fall der Auflösung des Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist in § 12 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrages hätte aufnehmen können, kann § 12 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrages nicht dahin ausgelegt werden, dass er auch diesen Fall erfasst.

b) Die Regelung in § 12 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages benachteiligt die Beklagte unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB und ist deshalb unwirksam. Die in dieser Vertragsbestimmung vorgesehene Vertragsstrafe führt zu einer Übersicherung der Klägerin, da sie diese berechtigt, von der Beklagten auch dann eine Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatsentgelts zu fordern, wenn die Beklagte - wie hier - das Arbeitsverhältnis während der in § 2 des Arbeitsvertrages bestimmten Probezeit von sechs Monaten ohne Einhaltung der während dieser Zeit maßgeblichen Kündigungsfrist von zwei Wochen auflöst.

aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 BGB ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Dabei bedarf es einer umfassenden Würdigung der beiderseitigen Positionen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Bei der Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Abzuwägen sind die Interessen des Verwenders gegenüber den Interessen der typischerweise beteiligten Vertragspartner. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell und unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners bewirkt (st. Rspr., vgl. etwa BAG 7. Oktober 2015 - 7 AZR 945/13 - Rn. 40 mwN; 10. Dezember 2013 - 3 AZR 796/11 - Rn. 41 mwN, BAGE 147, 1; 23. September 2010 - 8 AZR 897/08 - Rn. 27).

bb) Eine unangemessene Benachteiligung kann auch aus der Höhe der Vertragsstrafe folgen (vgl. etwa BAG 23. September 2010 - 8 AZR 897/08 - Rn. 29; 28. Mai 2009 - 8 AZR 896/07 - Rn. 45; 18. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08 - Rn. 52; 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - zu B III 2 b aa der Gründe, BAGE 110, 8). Wird - wie hier - die Vertragsstrafe verwirkt, wenn der Mitarbeiter das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist auflöst, sind die Kündigungsfristen, die im Fall einer fristgemäßen Kündigung einzuhalten sind, ein relevanter Abwägungsgesichtspunkt zur Feststellung der Angemessenheit der Höhe der Vertragsstrafe. In der Länge der Kündigungsfrist kommt zum Ausdruck, in welchem zeitlichen Umfang der Arbeitgeber Arbeitsleistungen vom Arbeitnehmer verlangen kann und welches Interesse er an der Arbeitsleistung hat. Dabei ist die Höhe der Vergütung grundsätzlich ein geeigneter Maßstab, um den Wert der Arbeitsleistung festzustellen. Die Länge der jeweils maßgeblichen Kündigungsfrist und die für diesen Zeitraum zu zahlende Vergütung spiegeln regelmäßig das wirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers an der Arbeitskraft des Arbeitnehmers wider. Eine Vertragsstrafe, die höher ist als die Arbeitsvergütung, die für die Zeit zwischen der vorzeitigen tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dem Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist an den Arbeitnehmer zu zahlen gewesen wäre, ist deshalb nur ausnahmsweise angemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dies kann nur angenommen werden, wenn das Interesse des Arbeitgebers den Wert der Arbeitsleistung, der sich in der bis zum Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist geschuldeten Arbeitsvergütung niederschlägt, aufgrund besonderer Umstände typischerweise und generell übersteigt (vgl. BAG 23. September 2010 - 8 AZR 897/08 - aaO; 18. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08 - Rn. 54; 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - zu B III 2 b bb der Gründe, aaO).

cc) Danach wird die Beklagte durch die in § 12 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages über die Höhe der Vertragsstrafe getroffene Bestimmung unangemessen benachteiligt. Nach dieser - insoweit nicht teilbaren Klausel - schuldet die Beklagte eine Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatsentgelts in jedem Fall, in dem sie das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist beendet und damit auch bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses während der in § 2 Satz 1 des Arbeitsvertrages bestimmten Probezeit von sechs Monaten, obgleich das Arbeitsverhältnis während dieser Zeit gemäß § 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages ordentlich unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von zwei Wochen gekündigt werden kann. In diesem Fall ist die Vertragsstrafe von einem Bruttomonatsentgelt höher als die Arbeitsvergütung, die für die Zeit zwischen der vorzeitigen tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dem Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist an die Beklagte zu zahlen gewesen wäre. Dafür, dass das Interesse der Klägerin den Wert der Arbeitsleistung, der sich in der bis zum Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist geschuldeten Arbeitsvergütung niederschlägt, aufgrund besonderer Umstände typischerweise und generell übersteigt, ist nichts ersichtlich. Die Klägerin hat keine Umstände dargelegt, die ein besonderes Interesse an der Vereinbarung einer Vertragsstrafe, die über das bis zum Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist geschuldete Arbeitsentgelt hinausgeht, begründen könnten.

c) Der Umstand, dass die Klägerin die Vertragsstrafe nicht nach § 12 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages, sondern nach § 12 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrages errechnet hat, führt zu keiner anderen Bewertung.

aa) Die gesetzlichen Vorschriften der §§ 305 ff. BGB missbilligen bereits das Stellen inhaltlich unangemessener Allgemeiner Geschäftsbedingungen, nicht erst deren unangemessenen Gebrauch im konkreten Einzelfall. Unwirksam sind deshalb auch solche Klauseln, die in ihrem Übermaßanteil in zu beanstandender Weise ein Risiko regeln, das sich im Entscheidungsfall nicht realisiert hat (st. Rspr., vgl. etwa BAG 26. September 2013 - 8 AZR 1013/12 - Rn. 23; 28. Mai 2013 - 3 AZR 103/12 - Rn. 21; 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 18, BAGE 135, 163).

bb) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, das Verhalten der Beklagten erfülle zudem den in § 12 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrages aufgeführten Tatbestand der vorübergehenden Arbeitsverweigerung. Wie unter Rn. 20 ausgeführt, setzt eine vorübergehende Arbeitsverweigerung von ihrem Wortsinn her voraus, dass die Arbeit zu einem späteren Zeitpunkt im Rahmen eines fortbestehenden Arbeitsverhältnisses wieder aufgenommen wird. Daran fehlt es, wenn das Arbeitsverhältnis - wie hier - durch den Mitarbeiter ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist gekündigt wurde.

5. Die Unwirksamkeit von § 12 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages führt gemäß § 306 Abs. 1 BGB zum ersatzlosen Fortfall der Klausel unter Aufrechterhaltung des Vertrages im Übrigen.

a) § 12 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages kann nicht ohne Weiteres mit dem Inhalt aufrechterhalten werden, dass im Fall der Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den Mitarbeiter ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist eine Vertragsstrafe in Höhe des Arbeitsentgelts geschuldet ist, das für die Zeit zwischen der vorzeitigen tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dem Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist an den Arbeitnehmer zu zahlen gewesen wäre. Dies wäre eine geltungserhaltende Reduktion, die im Rechtsfolgensystem des § 306 BGB nicht vorgesehen ist(vgl. etwa BAG 13. Dezember 2011 - 3 AZR 791/09 - Rn. 30 mwN).

b) Auch eine dahin gehende ergänzende Vertragsauslegung kommt nicht in Betracht. Die Voraussetzungen für eine ergänzende Vertragsauslegung sind nicht gegeben.

aa) Eine ergänzende Vertragsauslegung setzt voraus, dass der Regelungsplan der Parteien infolge der durch die Unwirksamkeit einer Vertragsklausel entstandenen Lücke einer Vervollständigung bedarf. Dies ist dann der Fall, wenn ohne eine Ergänzung des Vertrages keine angemessene, den typischen und schutzwürdigen Interessen der Vertragsparteien Rechnung tragende Lösung zu erzielen ist (vgl. etwa BAG 13. Dezember 2011 - 3 AZR 791/09 - Rn. 36; 25. Mai 2005 -  5 AZR 572/04  - zu IV 8 b der Gründe, BAGE 115, 19 ; 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04  - zu B II 1 der Gründe, BAGE 113, 140 ). Der Wegfall der Klausel muss demnach den Verwender über Gebühr benachteiligen und umgekehrt dessen Vertragspartner in einem Maße begünstigen, das durch dessen schutzwürdige Interessen nicht mehr gerechtfertigt ist.

bb) Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Die Klägerin hat kein schutzwürdiges Interesse an einer entsprechenden Lückenfüllung im Wege ergänzender Vertragsauslegung. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im April 2013 war bereits bekannt, dass Klauseln, die für den Fall der außerordentlichen Eigenkündigung des Arbeitsverhältnisses eine Vertragsstrafe vorsehen, die höher ist als die Arbeitsvergütung, die für die Zeit zwischen der vorzeitigen tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dem Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist an den Arbeitnehmer zu zahlen gewesen wäre, nur ausnahmsweise angemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind(vgl. etwa BAG 23. September 2010 - 8 AZR 897/08 - Rn. 29; 18. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08 - Rn. 54; 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - zu B III 2 b bb der Gründe, BAGE 110, 8). Welchen Inhalt in Formularhandbüchern empfohlene Klauseln haben, ist entgegen der Ansicht der Klägerin bereits deshalb unerheblich.

II. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg, Kammern Freiburg, vom 13. Juni 2008 - 9 Sa 12/08 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über eine Vertragsstrafenzahlung.

Die Beklagte war bei der Klägerin - einem Busreiseunternehmen - seit dem 1. April 2006 als „Sachbearbeiterin Bustouristik“ zu einem Bruttomonatsgehalt in Höhe von zuletzt 2.250,00 Euro beschäftigt. Im von der Klägerin vorformulierten Arbeitsvertrag vom 20. Februar 2006 heißt es auszugsweise wie folgt:

Mit Schreiben vom 16. August 2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos zum 17. August 2007 unter Hinweis auf gesundheitliche Schwierigkeiten, die ihre Ursache in Streitigkeiten mit den Busfahrern hätten.

Mit am 15. Oktober 2007 beim Arbeitsgericht Freiburg erhobener Klage hat die Klägerin - gestützt auf § 4 des Arbeitsvertrages - von der Beklagten die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 2.250,00 Euro nebst Zinsen begehrt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe das Arbeitsverhältnis grundlos fristlos gekündigt und damit die Vertragsstrafe verwirkt.

Die Klägerin hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie vertritt den Rechtsstandpunkt, die Vertragsstrafenklausel im Arbeitsvertrag sei unwirksam. Bei der Strafhöhe differenziere das Strafversprechen nicht zwischen einer vorfristigen Arbeitsvertragsbeendigung während der Probezeit und danach. Dies stelle eine unangemessene Benachteiligung dar. Im Übrigen sei die Vertragsstrafe nicht verwirkt. Denn Grund für die außerordentliche Kündigung sei die mangelnde Unterstützung der Beklagten bei der problematischen Zusammenarbeit mit den Busfahrern gewesen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter, während die Beklagte die Zurückweisung der Revision beantragt.

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Ihr steht die geltend gemachte Vertragsstrafe nicht zu.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klageabweisende Entscheidung wie folgt begründet: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe, weil § 4 Satz 1 des Arbeitsvertrages gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sei. Es handele sich unstreitig um eine Bestimmung, die der AGB-Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB unterliege. Für den vorliegenden Streitfall sei entscheidend, dass die Vertragsstrafenabrede auch dann gegriffen hätte, wenn es sich um eine Kündigung in der Probezeit gehandelt hätte. Angesichts der in der Probezeit bestehenden Kündigungsmöglichkeit mit einer Frist von zwei Wochen sei die vereinbarte Vertragsstrafe in Höhe einer Bruttomonatsvergütung unangemessen hoch. Ein besonderes Interesse der Klägerin, die Vertragsstrafe auch in der Probezeit im Umfang eines Bruttomonatsgehalts zu vereinbaren, bestehe nicht. Da die Klausel insgesamt unwirksam sei, könne sie auch nicht im Hinblick auf die möglicherweise vertragsbrüchige Kündigung der Beklagten nach Ablauf der Probezeit gelten. Die Vertragsstrafenklausel sei bzgl. der Höhe der Vertragsstrafe nicht teilbar. Eine solche Annahme würde im Übrigen gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion verstoßen. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheide wegen des Regelungszwecks von § 307 BGB aus. Darauf, ob die außerordentliche Kündigung der Beklagten gerechtfertigt gewesen sei, komme es mithin nicht an.

B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

Die Klage ist unbegründet. Die Vertragsstrafenabrede ist gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.

I. Bei der Vertragsstrafenklausel handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung.

Nach der Legaldefinition in § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Vertragsbedingungen sind für eine Vielzahl von Verträgen bereits dann vorformuliert, wenn ihre dreimalige Verwendung beabsichtigt ist (BAG 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - BAGE 117, 155 = AP BGB § 308 Nr. 3 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 48). Nach den von der Klägerin nicht mit Gegenrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts, welche sich insoweit über die gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG zulässige Bezugnahme auf das arbeitsgerichtliche Urteil erschließen, handelt es sich bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrag um einen Mustervertrag, der von der Klägerin den bei ihr beschäftigten Arbeitnehmern vorgegeben wird.

Ungeachtet dessen finden § 305c Abs. 2 BGB und §§ 306 sowie 307 bis 309 BGB auch wegen § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB auf § 4 des Arbeitsvertrages Anwendung. Arbeitsverträge sind Verträge zwischen einem Unternehmer (Arbeitgeber) und einem Verbraucher (Arbeitnehmer), mithin Verbraucherverträge iSv. § 310 Abs. 3 BGB(BAG 18. März 2008 - 9 AZR 186/07 - mwN, BAGE 126, 187 = AP BGB § 310 Nr. 12 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 36). Das Vertragsstrafenversprechen ist eine vorformulierte Vertragsbedingung iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB. Die Klägerin greift mit der Revisionsbegründung den im angefochtenen Urteil festgestellten Umstand einer Vorformulierung des Arbeitsvertrages - und somit auch der Vertragsstrafenklausel - nicht an. Die Möglichkeit einer Einflussnahme auf den Klauselinhalt durch die Beklagte hat die Klägerin nicht behauptet.

II. Die Anwendbarkeit der § 307 Abs. 1 und 2, §§ 308 und 309 BGB ist im Streitfalle nicht durch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB ausgeschlossen. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB erklärt die vorgenannten gesetzlichen Regelungen nur für solche Bestimmungen für anwendbar, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden.

Das Gesetz sieht für den Fall, dass ein Arbeitnehmer unter Verletzung der arbeitsvertraglichen Kündigungsfrist seinen Arbeitsvertrag verfrüht kündigt und mit Ablauf der vertragswidrigen Kündigungsfrist bzw. ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist unberechtigterweise seine Arbeitsleistung einstellt, keine Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe vor. Damit stellt die Vereinbarung einer Vertragsstrafe in § 4 des Arbeitsvertrages für den Fall, dass die Beklagte „das Anstellungsverhältnis rechtswidrig nicht aufnimmt oder vertragswidrig vorzeitig beendet“, eine die Rechtsvorschriften ergänzende Regelung dar(vgl. Senat 18. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08 - AP BGB § 309 Nr. 4).

III. Die Vertragsstrafenabrede hält einer Inhaltskontrolle nicht stand.

1. Im Allgemeinen sind Vertragsstrafenabreden in Formularverträgen nach § 309 Nr. 6 BGB unwirksam. In formularmäßigen Arbeitsverträgen folgt aus der angemessenen Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB jedoch die grundsätzliche Zulässigkeit solcher Abreden(Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BAGE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1). Eine Unwirksamkeit kann sich jedoch aus § 307 BGB ergeben(Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - aaO). Dabei ist zum Schutz des Arbeitnehmers ein strenger Maßstab anzulegen (Senat 14. August 2007 - 8 AZR 973/06 - AP BGB § 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 28).

2. Die Vertragsstrafenabrede stellt eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten iSd. § 307 Abs. 1 BGB dar.

a) Der Anwendbarkeit von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stehen im Arbeitsrecht geltende Besonderheiten gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB für Vertragsstrafenregelungen nicht entgegen(Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BAGE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1).

b) Das Vertragsstrafenversprechen benachteiligt die Beklagte deshalb unangemessen, weil die vorgesehene Vertragsstrafe in Höhe einer regelmäßigen Bruttomonatsvergütung für den Fall, dass sie das Anstellungsverhältnis während der Probezeit vertragswidrig vorzeitig beendet, eine Übersicherung der Klägerin darstellt. § 4 Satz 1 des Arbeitsvertrages ist damit insgesamt unwirksam. Dass die Vertragsstrafe erst durch eine nach Ansicht der Klägerin vertragswidrige außerordentliche Kündigung der Beklagten nach Ablauf der Probezeit unter Geltung der vertraglich vereinbarten ordentlichen Kündigungsfrist von zwölf Wochen zum Monatsende verwirkt worden ist, ist unerheblich. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob eine Vertragsstrafenabrede wirksam ist, ist der Arbeitsvertragsschluss. § 307 BGB läuft auf eine Rechtsgeschäftskontrolle hinaus, welche die formularmäßige Strafabrede zum Zeitpunkt ihrer Vereinbarung prüft und nicht zum Zeitpunkt ihrer Verwirkung. Eine Teilung der Vertragsstrafenklausel in einen zulässigen Regelungsteil nach der Probezeit und einen unzulässigen Regelungsteil davor ist demnach nicht zulässig.

aa) Gegenstand einer gesonderten Inhaltskontrolle sind einzelne Allgemeine Geschäftsbedingungen dann, wenn sie nur formal verbunden sind, dh., wenn sie sprachlich und inhaltlich teilbar sind (vgl. BAG 15. März 2005 - 9 AZR 502/03 - BAGE 114, 97 = AP BGB § 781 Nr. 7 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 2).

Eine Teilung von Vertragsklauseln in einen zulässigen und einen unzulässigen Teil ist möglich, wenn der unzulässige Teil sprachlich eindeutig trennbar ist. Enthält die Klausel neben den unwirksamen auch unbedenkliche, sprachlich und inhaltlich abtrennbare Bestandteile, bleiben diese wirksam, auch wenn sie den gleichen Sachkomplex betreffen. Voraussetzung dafür ist aber, dass nach dem Wegstreichen der unwirksamen Teilregelung(en) ein aus sich heraus verständlicher Klauselrest verbleibt (Senat 21. April 2005 - 8 AZR 425/04 - AP BGB § 307 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 3). Die Teilbarkeit einer Klausel ist demnach mittels der Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln (BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - mwN, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44). Ist eine Bestimmung nicht sprachlich und inhaltlich teilbar, so ist zu prüfen, ob sie in ihrer Gesamtheit eine unangemessene Benachteiligung iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unter Berücksichtigung der den Vertragsschluss begleitenden Umstände(§ 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB) darstellt.

Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat, handelt es sich bei der vereinbarten Vertragsstrafenhöhe, soweit sie die Alternative „vertragswidrige vorzeitige Vertragsbeendigung“ betrifft, um eine einheitliche, inhaltlich nicht trennbare Bestimmung. Das Vertragsstrafenversprechen in § 4 Satz 1 des Arbeitsvertrages ist zwar hinsichtlich der Verwirkungstatbestände für zwei unterschiedliche - sprachlich und inhaltlich trennbare - Sachverhalte abgegeben worden, nämlich zum einen für den Fall, dass der Arbeitnehmer die Tätigkeit rechtswidrig nicht antritt und zum anderen für den Fall, dass er das Anstellungsverhältnis vertragswidrig vorzeitig löst. Da die Beklagte die Tätigkeit bei der Klägerin aufgenommen hatte, kommt als Anspruchsgrundlage für die Vertragsstrafe nur die zweite Alternative von § 4 Satz 1 des Anstellungsvertrages in Betracht. Diese Alternative ist ihrerseits nicht (weiter) teilbar, sondern trifft inhaltlich eine allein an die „vertragswidrige vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ anknüpfende Aussage: Bei solch einem Tatbestand fällt eine Vertragsstrafe in Höhe einer regelmäßigen Bruttomonatsvergütung ausschließlich der Überstundenvergütung und der Zuschläge an. Zwischen den Konstellationen der Geltung unterschiedlicher Kündigungsfristen wird bei der Höhe des Strafversprechens nicht differenziert. Dies übersieht die Revision, wenn sie argumentiert, dass in § 3 des Arbeitsvertrages die Kündigungsfristen in der Probezeit und nach deren Ablauf hervorgehoben würden und dem Arbeitnehmer daher klar sei, dass die Vertragsstrafe jedenfalls nach Ablauf der Probezeit verbindlich gölte. Ob die Vertragsstrafe „verbindlich“ verabredet wurde, ist gerade Frage der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB.

bb) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.

Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Es bedarf einer umfassenden Würdigung der beiden Positionen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Dabei ist auch die Stellung der Klausel im Gesamtvertrag zu berücksichtigen, ebenso wie kompensierende oder summierende Effekte. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Werden Allgemeine Geschäftsbedingungen für verschiedene Arten von Geschäften oder gegenüber verschiedenen Verkehrskreisen verwendet, deren Interessen, Verhältnisse und Schutzbedürfnisse generell unterschiedlich gelagert sind, so kann die Abwägung zu gruppentypisch unterschiedlichen Ergebnissen führen. Sie ist in den Vertrags- oder Fallgruppen vorzunehmen, wie sie durch die an dem Sachgegenstand orientierte typische Interessenlage gebildet werden (Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BAGE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1).

Bei Verbraucherverträgen sind gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen(Senat 14. August 2007 - 8 AZR 973/06 - AP BGB § 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 28). Zu den konkret-individuellen Begleitumständen gehören insbesondere persönliche Eigenschaften des individuellen Vertragspartners, die sich auf die Verhandlungsstärke auswirken, Besonderheiten der konkreten Vertragsabschlusssituation, wie zB Überrumpelung, Belehrung sowie untypische Sonderinteressen des Vertragspartners (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - BAGE 115, 372 = AP ArbZG § 6 Nr. 8 = EzA ArbZG § 6 Nr. 6). Die Berücksichtigung dieser Umstände kann sowohl zur Unwirksamkeit einer nach generell-abstrakter Betrachtung wirksamen Klausel als auch zur Wirksamkeit einer nach typisierter Inhaltskontrolle unwirksamen Klausel führen (Senat 14. August 2007 - 8 AZR 973/06 - aaO).

Vertragsstrafenabreden benachteiligen danach den Arbeitnehmer nicht schon generell unangemessen. Eine unangemessene Benachteiligung kann aber aus der Höhe einer Vertragsstrafe folgen (Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BAGE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1). Nach der Rechtsprechung des Senats ist zur Feststellung der Angemessenheit einer Vertragsstrafe im Zusammenhang mit der vertragswidrigen, vorfristigen Lossagung vom Arbeitsverhältnis durch den Arbeitnehmer die maßgebliche Kündigungsfrist von Bedeutung. In der Länge der Kündigungsfrist kommt zum Ausdruck, in welchem zeitlichen Umfang der Arbeitgeber Arbeitsleistungen vom Arbeitnehmer verlangen kann und welches Interesse er an der Arbeitsleistung hat. Da es bei der Vereinbarung einer Vertragsstrafe jedenfalls auch um einen vermögensmäßigen Ausgleich nicht erbrachter Vertragsleistungen geht, sind die Kündigungsfristen, die durch den Vertragsbruch vom Arbeitnehmer nicht beachtet wurden, ein relevanter Abwägungsgesichtspunkt zur Feststellung der Angemessenheit der Vertragsstrafenhöhe (Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - aaO). Die Höhe der Vergütung ist grundsätzlich ein geeigneter Maßstab, um den Wert der Arbeitsleistung festzustellen. In dieser kommt zum Ausdruck, welche Mittel der Arbeitgeber unter Berücksichtigung der Marktverhältnisse einsetzen muss, um den Gegenwert der Arbeitsleistung zu erhalten, mit deren Hilfe er seine wirtschaftlichen Ziele verfolgt. Die Länge der jeweiligen Kündigungsfrist und die für diesen Zeitraum zu zahlende Vergütung spiegeln damit regelmäßig das wirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers an der Arbeitskraft des Arbeitnehmers wider. Diese Umstände sind danach auch für den Umfang eines möglichen Schadens bei vertragswidriger Lösung vom Arbeitsverhältnis von Bedeutung. Eine Vertragsstrafe, die höher ist als die Arbeitsvergütung, die für die Zeit zwischen einer vorzeitigen tatsächlichen Beendigung und dem rechtlich zulässigen Beendigungszeitpunkt zu zahlen wäre, ist nur ausnahmsweise angemessen iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dies ist dann der Fall, wenn das Sanktionsinteresse des Arbeitgebers im Falle der vertragswidrigen Nichterbringung der Arbeitsleistung vor der rechtlich zulässigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses den Wert der Arbeitsleistung, der sich in der Arbeitsvergütung bis zur vertraglich zulässigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses dokumentiert, aufgrund besonderer Umstände typischerweise und generell übersteigt (Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - aaO).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die in § 4 Satz 1 des Arbeitsvertrages vereinbarte Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe einer regelmäßigen Bruttomonatsvergütung für den Fall der vertragswidrigen vorzeitigen Vertragsbeendigung unangemessen hoch, weil die Strafzahlung auch in der Konstellation gelten soll, in der sich der Arbeitnehmer rechtmäßig mit einer Kündigungsfrist von zwei Wochen vom Vertrag lösen könnte.

Unter § 3 Sätze 1 und 2 des Formulararbeitsvertrages ist eine Probezeit von sechs Monaten vereinbart, während welcher der Vertrag - entsprechend der gesetzlichen Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 3 BGB - mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden kann. Die vereinbarte Vertragsstrafe übersteigt also bei einer vertragswidrigen vorfristigen Lossagung vom Arbeitsverhältnis in den ersten sechs Monaten den Wert der Arbeitsleistung für die in dieser Zeit einzuhaltende Kündigungsfrist. Die Höhe der Arbeitnehmerbezüge bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist liefert grundsätzlich einen angemessenen Rahmen für die Vertragsstrafenhöhe zugunsten des Arbeitgebers, der hier bei einer Kündigung in der Probezeit überschritten ist.

Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass besondere Interessen der Klägerin für die Vereinbarung einer höheren Vertragsstrafe bei einer vorfristigen Kündigung in der Probezeit nicht ersichtlich sind. Dass die Vertragsstrafe - und zwar auch der Höhe nach - generell der Durchsetzung ihres berechtigten Interesses an der Verhinderung des Vertragsbruchs dient, ist von der Klägerin als Verwenderin der Formularklausel darzulegen. Die Argumentation, der Klägerin sei es wegen der Einarbeitungsaufwendungen für die zuvor nicht in der Touristikbranche tätig gewesene Beklagte besonders darum gegangen, schon in der Probezeit eine gewisse Bindung an das Unternehmen sicherzustellen, berücksichtigt nur unzureichend, dass es um keine individuelle Betrachtungsweise geht. Bei der Vertragsstrafenklauselkontrolle ist vielmehr maßgeblich, ob das Sanktionsinteresse des Arbeitgebers den Wert der Arbeitsleistung aufgrund besonderer Umstände typischerweise und generell übersteigt. Dass der finanzielle Mitteleinsatz in der Einarbeitungsphase für einen Sachbearbeiter für Bustouristik allgemein und unabhängig von den Erfahrungen oder der Ausbildung der Beklagten derart hoch ist, dass das Strafversprechen den Wert der Arbeitsleistung bis zur rechtlich zulässigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses übersteigen kann, ist weder vom Berufungsgericht festgestellt noch konkret von der Klägerin vorgetragen. Desgleichen rechtfertigt der Gesichtspunkt der Druckausübung, also den Arbeitnehmer zu vertragsgerechtem Verhalten anzuhalten, nicht die vereinbarte Höhe der Vertragsstrafe. Auch dabei ist zu berücksichtigen, welches wirtschaftliche Interesse die Klägerin an der Erbringung der Arbeitsleistung bis zur rechtlich zulässigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat. Diesem wirtschaftlichen Interesse entspricht keine Strafzahlung in Höhe eines monatlichen Bruttoentgelts, wenn sich der Arbeitnehmer mit zweiwöchiger Frist vom Vertrag lösen darf. Schließlich besteht auch kein schützenswertes Interesse an einer Erfüllungssicherung über den nächstzulässigen legitimen Beendigungszeitpunkt.

Wie das Landesarbeitsgericht weiter überzeugend ausgeführt hat, ist der Begründungsansatz der Klägerin für die Höhe der Vertragsstrafe auch widersprüchlich: Der Arbeitsvertrag sieht während der Probezeit keine von der gesetzlichen Kündigungsfrist abweichende längere Kündigungsfrist vor. Dies spricht gegen einen spezifischen Bindungswillen der Klägerin in der Anfangsphase des Arbeitsverhältnisses und insbesondere auch gegen die Annahme, den Kosten für die einzuarbeitende „Sachbearbeiterin Bustouristik“ käme ein die Vertragsstrafenhöhe rechtfertigendes Gewicht zu. Die Klägerin hätte auch bei einer vertragsgemäßen Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Beschäftigten, also bei Einhaltung der zweiwöchigen Kündigungsfrist in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses, Ersatz für diesen beschaffen müssen. Die Einarbeitungsmittel wären ebenso angefallen bzw. - aus Sicht der Klägerin - „verloren“ gewesen.

Im Streitfalle sind keine weiteren gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB zu berücksichtigenden vertragsbegleitende Umstände ersichtlich. Somit liegt eine unzulässige Übersicherung der Klägerin vor.

c) Die unangemessene Benachteiligung führt nach § 307 Abs. 1 BGB zur Unwirksamkeit der Klausel. Eine geltungserhaltende Reduktion für den Zeitraum, in dem die kurze Probezeitkündigungsfrist nicht mehr gilt, kommt nicht in Betracht.

So ist die Vertragsstrafenklausel nicht im Wege der geltungserhaltenden Reduktion mit dem Inhalt aufrechtzuerhalten, dass die Strafzahlung in Höhe einer Bruttomonatsvergütung (nur) bei einer vertragswidrigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer nach Ablauf der Probezeit anfällt.

Grundsätzlich ist im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Modifizierung einer unangemessenen Klausel mit dem Ziel ihrer rechtskonformen Gestaltung nicht vorgesehen. Das folgt aus § 306 Abs. 2 BGB, der bestimmt, dass sich der Inhalt des Vertrages nach den gesetzlichen Vorschriften richtet, soweit Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden sind oder unwirksam sind. Die Inhaltskontrolle kassiert, sie reformiert nicht (Staudinger/Coester (2006) § 307 Rn. 55). Eine Klauselaufrechterhaltung mit differenziert-eingeschränktem Inhalt wäre nicht mit dem Zweck der §§ 305 ff. BGB vereinbar. Schutzzweck der Vorschriften ist es, auf einen angemessenen Inhalt der in der Praxis verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinzuwirken. Dem Vertragspartner des Klauselverwenders soll die Möglichkeit sachgerechter Information über die ihm aus dem vorformulierten Vertrag erwachsenden Rechte und Pflichten verschafft werden. Dieses Ziel ließe sich nicht erreichen, wenn der Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zunächst die Grenze dessen überschreiten dürfte, was er zu seinen Gunsten in noch vertretbarer Weise vereinbaren durfte. Sähe man dies als zulässig an, hätte das zur Folge, dass der Klauselverwendungsgegner mit überzogenen Klauseln konfrontiert werden könnte und frühestens in einem Prozess zuverlässig über den Umfang seiner Rechte und Pflichten informiert würde. Dem Klauselverwender wäre die Möglichkeit eröffnet, bei Aufstellung seiner Konditionen unbedenklich über die Grenze des Zulässigen hinauszugehen, ohne Schlimmeres befürchten zu müssen, als dass die Benachteiligung seines Geschäftspartners durch das Gericht auf ein gerade noch zulässiges Maß zurückgeführt wird. Es ist aber nicht Aufgabe der Gerichte, für eine den Gegner des Klauselverwenders unangemessen benachteiligende und deshalb unwirksame Klausel eine Fassung zu finden, die einerseits dem Verwender möglichst günstig, andererseits gerade noch rechtlich zulässig ist (BGH 3. November 1999 - VIII ZR 269/98 - BGHZ 143, 104). Wer die Möglichkeit nutzen kann, die ihm der Grundsatz der Vertragsfreiheit für die Aufstellung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen eröffnet, muss auch das Risiko einer Klauselunwirksamkeit tragen. Anderenfalls liefen insbesondere Benachteiligungsverbot und Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 BGB weitgehend ins Leere(vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 482/06 - AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 38 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 19).

Arbeitsrechtliche Besonderheiten iSd. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB führen zu keiner anderen Sichtweise. Eine solche Besonderheit ist insbesondere nicht der Umstand, dass es sich bei Arbeitsverträgen um Dauerschuldverhältnisse mit teilweise eingeschränkten Kündigungsmöglichkeiten handelt. Die hieraus folgende besondere Notwendigkeit einer Interessenabwägung besteht ebenso in anderen Bereichen des Zivilrechts (Gotthardt Arbeitsrecht nach der Schuldrechtsreform 2. Aufl. Rn. 328 ff.; Deinert in Däubler/Bonin/Deinert 3. Aufl. § 307 BGB Rn. 133; aA Thüsing NZA 2002, 591, 594). Der Bundesgerichtshof wendet das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion auch bei Dauerschuldverhältnissen mit besonderen Kündigungsregelungen (konkret: Wohnraummietverträgen) an (10. September 1997 - VIII ARZ 1/97 - BGHZ 136, 314). Im Übrigen stellt die Unwirksamkeit einer Vertragsstrafenabrede wegen unangemessener Benachteiligung des Arbeitnehmers generell keinen Ausnahmefall für eine zwingend gebotene Abweichung vom Prinzip des Verbots einer geltungserhaltenden Reduktion dar (Senat 14. August 2007 - 8 AZR 973/06 - AP BGB § 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 28).

d) Auch eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet aus.

Eine solche ist nicht schon deshalb geboten, weil es - wie im Streitfalle - keine gesetzlichen Vorschriften gibt, auf die nach § 306 Abs. 2 BGB zurückgegriffen werden kann. Würde in derartigen Fällen immer eine ergänzende Vertragsauslegung eingreifen, läge das Risiko der Vorformulierung unwirksamer Klauseln entgegen dem Zweck der gesetzlichen Regelung nicht mehr beim Verwender (BAG 14. Januar 2009 - 3 AZR 900/07 - mwN, BAGE 129, 121 = AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 41 = EzA BGB 2002 § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 12).

Im Übrigen setzt eine ergänzende Vertragsauslegung voraus, dass der Regelungsplan der Parteien infolge der durch die Unwirksamkeit einer Vertragsklausel entstandenen Lücke einer Vervollständigung bedarf. Dies ist anzunehmen, wenn die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel keine angemessene, den typischen Interessen des Klauselverwenders und seines Vertragspartners Rechnung tragende Lösung bietet. Nicht jede Verschiebung der Gewichte zulasten des Verwenders rechtfertigt die Annahme einer ergänzungsbedürftigen Lücke. Ebenso wie auch sonst bei der Anwendung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf arbeitsvertragliche Vereinbarungen sind dabei die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen (§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB). Maßgeblich sind insoweit nicht nur rechtliche, sondern auch tatsächliche Besonderheiten des Arbeitslebens (BAG 14. Januar 2009 - 3 AZR 900/07 - BAGE 129, 121 = AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 41 = EzA BGB 2002 § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 12). Die Gerichte sind jedoch nicht grundsätzlich berechtigt, durch ergänzende Vertragsauslegung an die Stelle einer unwirksamen Klausel die zulässige Klauselfassung zu setzen, die der Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingungen voraussichtlich gewählt hätte, wenn ihm die Unzulässigkeit der beanstandeten Klausel bekannt gewesen wäre (BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 482/06 - AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 38 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 19). Eine solche ergänzende Auslegung würde dem Verwender das Risiko der unzulässig zu weit gefassten Klausel vollständig nehmen und eine Vertragshilfe allein zu seinen Gunsten darstellen.

Dieses Ergebnis entspricht auch dem erklärten Willen des Gesetzgebers. Dies zeigt § 305c Abs. 2 BGB, der bestimmt, dass Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zulasten des Verwenders gehen.

3. Ob die Frage der ergänzenden Vertragsauslegung aus Vertrauensgesichtspunkten bei „Altverträgen“ ggf. anders zu bewerten ist (vgl. zur ergänzenden Vertragsauslegung eines Änderungsvorbehalts in einem vor dem 1. Januar 2002 geschlossenen Formulararbeitsvertrag: BAG 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - BAGE 113, 140 = AP BGB § 308 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 1), kann offenbleiben, weil der Arbeitsvertrag am 20. Februar 2006 und somit nach Inkrafttreten der §§ 305 ff. BGB am 1. Januar 2002 geschlossen worden ist.

4. Das Argument der Revision, im Interesse der Rechtssicherheit und einer Art. 3 Abs. 1 GG entsprechenden Gleichbehandlung sei eine Ausnahme vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion bzw. eine ergänzende Vertragsauslegung geboten, weil für Altverträge aus Bestands- und Vertrauensgesichtspunkten diese Prinzipien angewandt würden und sich ein nach der Schuldrechtsreform eingestellter Arbeitnehmer demzufolge „besser“ stelle als ein bereits langjährig beschäftigter Arbeitnehmer, ist nicht durchschlagend. Es ist bereits zweifelhaft, ob bei „Altfällen“ ein so weit gehender Vertrauensschutz geboten ist, an sich unwirksame Vertragsklauseln grundsätzlich im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung oder der geltungserhaltenden Reduktion auf einen zulässigen Regelungsinhalt zurückzuführen. Jedenfalls kann Vertrauensschutz für Altfälle oder Altregelungen nicht im Gewande einer Gleichbehandlung die Nichtgeltung oder Nichtanwendbarkeit von Gesetzen und Normen für „Neufälle“ zur Rechtsfolge haben.

C. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.