Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 31. Aug. 2017 - 2 Sa 73/17

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 26. November 2014 - 4 Sa 274/13 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 1. Juni 2011 im Wege des Betriebsübergangs von dem J e.V. (im Folgenden J) auf den Beklagten übergegangen ist.

Der Beklagte ist im Zuge der Kreisgebietsneuregelung nach § 4 des Gesetzes zur Kreisgebietsneuregelung vom 11. November 2005 (LKGebNRG - GVBl. LSA S. 692) aus den Landkreisen M und S hervorgegangen.

Der J führte bis zum 31. Mai 2011 den bodengebundenen Rettungsdienst im Altkreis S durch. Er betrieb Rettungswachen in den Gemeinden S, R, Sch sowie in A. Über die Räumlichkeiten der Rettungswachen in R, Sch und A bestanden zwischen dem J und dem Beklagten Untermietverträge, über die Räumlichkeiten der Rettungswache in S, die im Eigentum des Beklagten stehen, hatten dieser und der J einen Mietvertrag geschlossen. Der J beschäftigte in den Rettungswachen insgesamt 41 Arbeitnehmer. Die Rettungsleitstelle wurde vom Beklagten betrieben.

Der J führte den Rettungsdienst zuletzt mit fünf Rettungstransportwagen (im Folgenden RTW), einem Krankentransportwagen (im Folgenden KTW) sowie einem Notarzteinsatzfahrzeug (im Folgenden NEF) durch. Er hatte sämtliche Fahrzeuge im Jahr 2006 erworben. Entsprechend dem Rettungsdienstbereichsplan des Beklagten (zum Rettungsdienstbereichsplan des Beklagten vom 9. Dezember 2010 vgl. Amtsblatt des Landkreises Mansfeld-Südharz vom 31. Dezember 2010 S. 1) waren die Rettungswache S mit einem KTW, zwei RTW sowie einem NEF und die Rettungswachen R, Sch und A mit jeweils einem RTW ausgestattet.

Die Klägerin war seit dem 20. April 2001 bei dem JUH - zuletzt als Rettungsassistentin - beschäftigt. Im Dienstvertrag der Klägerin heißt es ua.:

Die in § 5 des Dienstvertrags zugesagte betriebliche Altersversorgung wurde über die G AG durchgeführt.

Ende 2010 entschloss sich der Beklagte, den bodengebundenen Rettungsdienst ab dem 1. Juni 2011 auf der Grundlage einer verwaltungsinternen Vereinbarung durch den „Eigenbetrieb Rettungsdienst“ selbst durchzuführen. In der Folgezeit kündigte er die Unter-/Mietverhältnisse mit dem J über die Rettungswachen zum 31. Mai 2011. Zu diesem Zeitpunkt endete auch die Genehmigung des J zur Durchführung der Notfallrettung.

Anfang 2011 erteilte der Beklagte einen Auftrag für die Lieferung und den Ausbau von Neufahrzeugen für den Betrieb der Rettungswachen mit zum Teil veränderter medizintechnischer Ausstattung, und zwar für fünf RTW, einen KTW und ein NEF. Die Fahrzeuge wurden im Mai 2011 an den Beklagten ausgeliefert.

Der Beklagte hatte sich entschlossen, den für den Betrieb der Rettungswachen ab dem 1. Juni 2011 erforderlichen Personalbedarf durch Neueinstellungen abzudecken, und hatte zu diesem Zweck bundesweit Stellen von Rettungsassistenten und Rettungssanitätern ausgeschrieben. Da er beabsichtigte, den Rettungsdienst in einem Zweischichtmodell mit einer 40-Stundenwoche zu betreiben, suchte er insgesamt mehr als 50 Beschäftigte. Auf die Stellenausschreibung gingen beim Beklagten etwa 70 Bewerbungen ein. Hieraus wählte er in einem Auswahlverfahren mehr als 50 Bewerber aus, darunter alle zuvor beim J beschäftigten 41 Mitarbeiter. Ende Mai 2011 schloss er mit diesen neue Arbeitsverträge, in denen es auszugsweise heißt:

Ab dem 1. Juni 2011 übernahm der Beklagte die Rettungswachen an den Standorten S, R, Sch sowie A einschließlich der Einrichtungsgegenstände vom J und betrieb dort den Rettungsdienst mit den von ihm angeschafften Einsatzfahrzeugen. Für den Erwerb des Inventars der Rettungswachen zahlte er im Juni 2011 an den J insgesamt 10.000,00 Euro. Die Rettungsfahrzeuge des J übernahm er nicht.

Anfang Juni 2011 versahen die Beschäftigten ihren Dienst noch in der bisherigen Dienstkleidung des J. Darüber hinaus fand in den ersten Tagen noch der bisherige, beim J gültige Dienstplan Anwendung.

Die Klägerin hat mit ihrer Klage die Feststellung begehrt, dass zwischen ihr und dem Beklagten infolge eines Betriebsübergangs seit dem 1. Juni 2011 ein Arbeitsverhältnis besteht. Zudem hat sie den Beklagten auf Zahlung - auf der Basis der AVR errechneter - rückständiger Differenzvergütung an sich sowie auf Zahlung von Beiträgen für die betriebliche Altersversorgung an die G AG in Anspruch genommen.

Sie hat die Auffassung vertreten, der Rettungsdienst sei zum 1. Juni 2011 im Wege des Betriebsübergangs gemäß § 613a BGB auf den Beklagten übergegangen. Nach der gebotenen Gesamtschau aller Umstände sei von einem identitätswahrenden Übergang des Betriebs auszugehen. Der Beklagte habe die Rettungswachen nebst Inventar sowie alle ehemaligen Mitarbeiter des J übernommen und setze diese in ihren bisherigen Funktionen ein. Ebenso sei die Kundschaft übergegangen. Die Art des Betriebs sei auch über den 31. Mai 2011 hinaus gleich geblieben. Dass der Beklagte nicht die beim J vorhandenen Fahrzeuge übernommen habe, stehe der Annahme eines Betriebsübergangs nicht entgegen. Beim Rettungsdienst komme es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an. Die Fahrzeuge nebst ihrer technischen Ausstattung seien - anders als die Mitarbeiter, die von Gesetzes wegen über eine bestimmte Qualifikation verfügen müssten - ohne Weiteres kurzfristig austauschbar. Sie stünden dem jeweiligen Betreiber des Rettungsdienstes zudem nur „temporär“ zur Verfügung. Sie würden über einen Zeitraum von sechs Jahren abgeschrieben. Danach finanzierten die Krankenkassen neue Fahrzeuge. Vor diesem Hintergrund sei nicht nur davon auszugehen, dass der Beklagte, sofern er von den Krankenkassen keine Finanzierungszusage für die von ihm neu beschafften Fahrzeuge erhalten hätte, die Fahrzeuge des J übernommen hätte. Auch der J hätte Neuanschaffungen vorgenommen, wenn er den Rettungsdienst fortgeführt hätte. Der Umstand, dass sie mit dem Beklagten einen Arbeitsvertrag geschlossen habe, spreche nicht gegen einen Betriebsübergang. Dieser Vertrag sei nach § 134 BGB wegen Umgehung von § 613a BGB nichtig.

Die Klägerin hat - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - zuletzt beantragt

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er hat die Auffassung vertreten, beim Rettungsdienst handele es sich um einen betriebsmittelgeprägten Betrieb, bei dem insbesondere die Rettungsfahrzeuge mit der darin befindlichen Medizintechnik identitätsprägend seien. Er habe indes - was unstreitig ist - weder die Fahrzeuge des J noch die darin befindliche Medizintechnik übernommen, sondern - was ebenfalls unstreitig ist - neue Fahrzeuge mit einer zum Teil anderen medizintechnischen Ausstattung angeschafft. Dass die Fahrzeuge abgeschrieben gewesen seien, sei unerheblich. Sie hätten noch Verwendung finden können und seien vom J - wenn auch an anderer Stelle - weiterhin zum Zwecke des Rettungsdienstes eingesetzt worden. Auch dies ist unstreitig. Da § 613a BGB an die tatsächliche Fortführung anknüpfe, komme es auch nicht darauf an, warum er die Fahrzeuge des J nicht übernommen habe. Im Hinblick auf die zuvor beim J beschäftigten Mitarbeiter, mit denen er neue Arbeitsverträge geschlossen habe, müsse berücksichtigt werden, dass diese sich auf die bundesweite Stellenausschreibung beworben hätten und von ihm in einem Auswahlverfahren nach Bestenauslesegesichtspunkten ausgewählt worden seien. Zudem wirke sich aus, dass er ein anderes Schichtmodell praktiziere, weshalb seine Arbeitsorganisation grundverschieden sei. Das Inventar der Rettungswachen sei nicht identitätsprägend.

Das Arbeitsgericht hat, nachdem es die Zahlungsanträge abgetrennt hatte, der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Feststellungsbegehren weiter. Der Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet, weil der Betrieb „Rettungsdienst“ nicht iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf den Beklagten übergegangen ist.

I. Der auf Feststellung gerichtete Antrag der Klägerin ist in der gebotenen Auslegung zulässig.

1. Der Klageantrag bedarf der Auslegung.

a) Das Revisionsgericht hat prozessuale Willenserklärungen selbstständig auszulegen. Maßgebend sind die für Willenserklärungen des bürgerlichen Rechts entwickelten Grundsätze. Entsprechend § 133 BGB ist nicht am buchstäblichen Sinn des in der Prozesserklärung gewählten Ausdrucks zu haften, vielmehr ist der in der Erklärung verkörperte Wille zu ermitteln. Im Zweifel sind prozessuale Willenserklärungen so auszulegen, dass das gewollt ist, was aus Sicht der Prozesspartei nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht. Dabei sind die schutzwürdigen Belange des Prozessgegners zu berücksichtigen (vgl. etwa BAG 7. Juli 2015 - 10 AZR 416/14  - Rn. 18 , BAGE 152, 108; 2. September 2014 -  3 AZR 951/12  - Rn. 34 ).

b) Die Auslegung des Klageantrags ergibt, dass die Klägerin - wie sie im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat zudem ausdrücklich klargestellt hat - die Feststellung begehrt, dass zwischen ihr und dem Beklagten seit dem 1. Juni 2011 ein Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen ihres mit dem J geschlossenen Arbeitsvertrags besteht.

Zwar ist der Antrag der Klägerin seinem Wortlaut nach darauf gerichtet festzustellen, dass ihr Arbeitsverhältnis mit dem J zum 1. Juni 2011 im Wege des Betriebsübergangs nach § 613a BGB auf den Beklagten übergegangen ist. Vor dem Hintergrund, dass die Klägerin mit dem Beklagten einen neuen Arbeitsvertrag geschlossen hatte und geltend macht, dieser sei wegen Umgehung von § 613a BGB nach § 134 BGB nichtig, beschränkt sich das Rechtsschutzbegehren der Klägerin allerdings erkennbar nicht auf die Feststellung, dass es zu einem Betriebsübergang auf den Beklagten gekommen ist; vielmehr geht es der Klägerin auch um die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten zu bestimmten Arbeitsbedingungen, nämlich zu den Arbeitsbedingungen ihres mit dem J geschlossenen Arbeitsvertrags besteht. Bereits aus diesem Grund kann dahinstehen, ob der Übergang des Arbeitsverhältnisses als solcher ein Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO ist und Gegenstand einer Feststellungsklage sein kann(ablehnend BAG 16. Mai 2002 - 8 AZR 320/01 - zu B II 1 der Gründe; MüKoBGB/Müller-Glöge 7. Aufl. BGB § 613a Rn. 206; bejahend wohl BAG 24. September 2015 - 2 AZR 593/14 - Rn. 22).

2. Der Klageantrag ist in dieser Auslegung zulässig, insbesondere besteht das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Der Beklagte stellt eine Verpflichtung, die Klägerin zu den Bedingungen des mit dem J geschlossenen Arbeitsvertrags zu beschäftigen, in Abrede. Auch der grundsätzliche Vorrang der Leistungsklage steht der Zulässigkeit des Feststellungsantrags nicht entgegen. Da die auf den unveränderten Bestand eines Arbeitsverhältnisses gerichtete Feststellungsklage nicht nur Grundlage für Zahlungsansprüche ist, sondern auch für eine Reihe weiterer verschiedener gegenseitiger Ansprüche relevant sein kann, kann sie auch neben einem Leistungsantrag erhoben werden (vgl. etwa BAG 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 22).

II. Die Klage ist unbegründet. Der Betrieb „Rettungsdienst“ ist - wie das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat - nicht im Wege des Betriebsübergangs iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf den Beklagten übergegangen, weshalb der Arbeitsvertrag zwischen der Klägerin und dem Beklagten nicht wegen Umgehung von § 613a BGB nach § 134 BGB nichtig sein kann.

1. Ein Betriebs(teil)übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB - wie auch iSd. Richtlinie 2001/23/EG - liegt vor, wenn die für den Betrieb verantwortliche natürliche oder juristische Person, die die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten eingeht, im Rahmen vertraglicher Beziehungen wechselt und die in Rede stehende Einheit nach der Übernahme durch den neuen Inhaber ihre Identität bewahrt (vgl. nur EuGH 26. November 2015 - C-509/14 - [Aira Pascual ua.] Rn. 28; 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 29 f. mwN; BAG 22. Januar 2015 - 8 AZR 139/14 - Rn. 13 mwN; 18. September 2014 - 8 AZR 733/13 - Rn. 18).

a) Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist (ua. EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31; 13. September 2007 - C-458/05 - [Jouini ua.] Rn. 31, Slg. 2007, I - 7301; 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres und Demir] Rn. 32, Slg. 2005, I-11237; 10. Dezember 1998 - C-127/96, C-229/96 und C-74/97 - [Hernández Vidal ua.] Rn. 26 mwN, Slg. 1998, I-8179; 19. September 1995 - C-48/94 - [Rygaard] Rn. 20, Slg. 1995, I-2745). Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbstständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 f. mwN). Die Kontinuität der im Rahmen einer wirtschaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse soll unabhängig von einem Inhaberwechsel gewährleistet werden. Entscheidend für einen Übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ist daher, dass die betreffende Einheit ihre Identität bewahrt, was namentlich dann zu bejahen ist, wenn der Betrieb tatsächlich weitergeführt oder wieder aufgenommen wird(EuGH 9. September 2015 - C-160/14 - [Ferreira da Silva e Brito ua.] Rn. 25 mwN).

b) Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der Art des betroffenen Unternehmens oder Betriebs, je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (näher EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres und Demir] Rn. 35, Slg. 2005, I-11237; BAG 18. September 2014 - 8 AZR 733/13 - Rn. 18). Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (vgl. ua. EuGH 26. November 2015 - C-509/14 - [Aira Pascual ua.] Rn. 32; 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 34 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 18. September 2014 - 8 AZR 733/13 - aaO; 22. Mai 2014 - 8 AZR 1069/12 - Rn. 21, BAGE 148, 168).

aa) Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in einem solchen Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (vgl. EuGH 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Rn. 49, Slg. 2011, I-7491; BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 1069/12 - Rn. 22, BAGE 148, 168).

bb) Kommt es nicht im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, da die Tätigkeit beispielsweise in erheblichem Umfang materielle Betriebsmittel erfordert, ist bei der Würdigung zu berücksichtigen, ob diese vom alten auf den neuen Inhaber übergegangen sind (vgl. EuGH 25. Januar 2001 - C-172/99 - [Liikenne] Rn. 39, Slg. 2001, I-745). Vor diesem Hintergrund kann der Übergang materieller Betriebsmittel ein wesentliches Kriterium sein, aufgrund dessen ein Betriebsübergang anzunehmen ist (vgl. EuGH 9. September 2015 - C-160/14 - [Ferreira da Silva e Brito ua.] Rn. 29).

cc) Allein in der bloßen Fortführung einer Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) oder der bloßen Auftragsnachfolge zeigt sich kein Betriebs(teil)übergang (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 36 und 41, Slg. 2011, I-95; BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 1069/12 - Rn. 23, BAGE 148, 168).

2. Danach ist die wirtschaftliche Einheit „Rettungsdienst“ nicht unter Wahrung ihrer Identität vom J auf den Beklagten übergegangen.

a) Zwar führt der Beklagte seit dem 1. Juni 2011, dh. ohne zeitliche Unterbrechung, den bodengebundenen Rettungsdienst selbst durch und nutzt hierfür die zuvor vom J genutzten Rettungswachen samt Inventar. Auch beschäftigt der Beklagte all die Personen, die zuvor für den J tätig waren. Dabei kann vorliegend dahinstehen, ob diesem Umstand bereits deshalb kein besonderes Gewicht zukommt, weil der Beklagte sich entschlossen hatte, den Personalbedarf durch Neueinstellungen abzudecken und ob er seine Auswahlentscheidung den Vorgaben von Art. 33 Abs. 2 GG entsprechend nach dem Grundsatz der Bestenauslese getroffen hat mit der Folge, dass er nicht mehr frei war in der Entscheidung, die ursprünglich beim J Beschäftigten einzustellen. Ebenso kann offenbleiben, ob und ggf. wie sich im Rahmen der Gesamtbewertung der Umstand auswirken kann, dass der Beklagte mehr Personal im Rettungsdienst beschäftigt als zuvor beim J zum Einsatz kam und dass er die Dienstpläne anders gestaltet.

b) Ein Betriebsübergang iSv. § 613a Abs. 1 BGB scheitert vorliegend daran, dass der Beklagte sämtliche Fahrzeuge, mit denen der J bis zum 31. Mai 2011 den bodengebundenen Rettungsdienst durchführte, nämlich die fünf RTW, den KTW sowie das NEF, nicht übernommen hat. Diesen Fahrzeugen kommt im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtbewertung neben dem Personal und den Rettungswachen eine identitätsbestimmende Wirkung zu. Sie sind für die wirtschaftliche Einheit „Rettungsdienst“ unverzichtbar.

aa) Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts sind zwar nicht (ausschließlich) die materiellen Betriebsmittel - insbesondere die Fahrzeuge - für den Betrieb „Rettungsdienst“ identitätsbestimmend. Vielmehr wird die Identität des Rettungsdienstes ebenso durch das Rettungspersonal mitgeprägt, das für die ordnungsgemäße Durchführung des Rettungsdienstes unverzichtbar ist, über eine bestimmte Ausbildung/Qualifizierung verfügen muss und nicht ohne Weiteres durch anderes Rettungspersonal ersetzt werden kann. Soweit sich aus den Urteilen des Senats vom 10. Mai 2012 (- 8 AZR 434/11 - Rn. 36 ff.; - 8 AZR 639/10 - Rn. 36 ff.; - 8 AZR 433/11 - Rn. 33 ff. und - 8 AZR 436/11 - Rn. 37 ff.) etwas anderes ergibt, hält der Senat hieran nicht fest.

Nach § 3 Abs. 1 RettDVO-LSA vom 15. November 1994 (im Folgenden RettDVO-LSA) müssen die im Rettungsdienst eingesetzten Rettungswagen und Krankentransportwagen im Einsatz mit mindestens zwei Personen besetzt sein, von denen zumindest in der Notfallrettung mindestens eine die Erlaubnis zur Führung der Berufsbezeichnung „Rettungsassistent“ oder „Rettungsassistentin“ haben muss, während die Übrigen mindestens die Ausbildung zu Rettungssanitätern erfolgreich abgeschlossen haben müssen. Auch der Rettungsdienstbereichsplan des Beklagten enthält klare - auch zeitliche - Vorgaben für die Besetzung der Fahrzeuge. Danach müssen der KTW in S von Montag bis Freitag in der Zeit von 7:00 Uhr bis 17:00 Uhr mit zwei Rettungssanitätern, die RTW in S, A, R und Sch durchgängig mit je einem Rettungsassistenten und einem Rettungssanitäter und das NEF in S - ebenfalls durchgängig - mit einem Rettungssanitäter und einem Notarzt besetzt sein.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist das Rettungspersonal auch nicht ohne Weiteres durch anderes ersetzbar. Dies zeigt schon der Umstand, dass sich auf die Ausschreibung des Beklagten, mit der dieser mehr als 50 Rettungssanitäter/innen und Rettungsassistenten/innen suchte, über die 41 zuvor beim J Beschäftigten hinaus lediglich 29 Personen beworben haben und der Beklagte mit diesen allein die offenen Stellen nicht hätte besetzen und damit den Rettungsdienst nicht hätte durchführen können.

bb) Allerdings verbleibt es dabei, dass vorliegend die Identität des Rettungsdienstes auch durch die Fahrzeuge, die der Beklagte nicht übernommen hat, entscheidend mitgeprägt wird. Auch diese sind für die Durchführung des Rettungsdienstes unverzichtbar. Die Fahrzeuge müssen zudem bestimmten Vorgaben im Hinblick auf die medizintechnische Ausstattung genügen. Nach § 2 Abs. 1 RettDVO-LSA sollen die im Rettungsdienst eingesetzten Rettungsmittel dem Stand der Technik entsprechen. Nach § 2 Abs. 2 RettDVO-LSA sind die Fahrzeuge für die Notfallrettung bzw. für den qualifizierten Krankentransport auszustatten. Dies schließt die Ausstattung mit der erforderlichen medizintechnischen Ausrüstung mit ein. Bereits aus diesem Grund kommt die Einheit „Rettungsdienst“ - entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin - nicht ohne nennenswerte materielle Vermögenswerte aus, es kommt beim Rettungsdienst damit nicht „im Wesentlichen“ auf die menschliche Arbeitskraft an.

(1) Aus dem von der Klägerin angeführten Umstand, dass die Fahrzeuge bereits „buchhalterisch“ abgeschrieben waren, ergibt sich nichts anderes.

Zwar haben Abschreibungen die Funktion, Wertminderungen zu erfassen und zu verrechnen, die bei Vermögensgegenständen des Umlauf- oder Anlagevermögens eintreten (vgl. etwa Baumbach/Hopt/Merkt HGB 37. Aufl. § 253 Rn. 10). Die Abschreibung besagt aber nichts darüber, ob der entsprechende Vermögensgegenstand tatsächlich noch verwendbar und damit werthaltig ist. Deshalb besagt die „buchhalterische“ Behandlung der Rettungsfahrzeuge nichts darüber, ob diese noch funktions- und einsatzfähig waren. Nur hierauf kommt es vorliegend aber an. § 613a Abs. 1 BGB macht - im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Richtlinie 2001/23/EG - den Übergang der Arbeitsverhältnisse davon abhängig, dass der Betrieb unter Wahrung seiner Identität übernommen wurde, wobei im Rahmen der Gesamtbewertung auch der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel zu berücksichtigen ist. Der Beklagte hätte die Fahrzeuge, die noch funktions- und einsatzfähig waren und die vom J ab dem 1. Juni 2011 in einem anderen Rettungsdienstbereich eingesetzt wurden, übernehmen können. Er hat dies aber nicht getan, sondern neue Fahrzeuge mit einer zum Teil veränderten medizintechnischen Ausstattung angeschafft.

(2) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Fahrzeuge seien dem jeweiligen Betreiber des Rettungsdienstes nur „temporär“ zugewiesen, was sich daraus ergebe, dass diese über einen Zeitraum von sechs Jahren abgeschrieben würden und die Krankenkassen danach neue Fahrzeuge finanzierten.

Abgesehen davon, dass der J letztmalig im Jahr 2006 Neufahrzeuge beschafft hatte und der Abschreibungszeitraum von sechs Jahren weder zum Zeitpunkt der Bestellung der Neufahrzeuge durch den Beklagten Anfang 2011 noch am 1. Juni 2011, ab dem der Beklagte den Rettungsdienst selbst durchführte, abgelaufen war, rechtfertigt die von der Klägerin angeführte „Finanzierung“ der Neufahrzeuge durch die Krankenkassen nicht die Annahme, die Fahrzeuge, die vom J auf eigene Rechnung angeschafft worden waren, seien diesem nur temporär bis zum Ablauf des Abschreibungszeitraums zugewiesen worden. Zwar gehören die Abschreibungen auf die Fahrzeuge zu den betriebswirtschaftlichen Kosten des Rettungsdienstes, die die Träger des bodengebundenen Rettungsdienstes iSv. § 3 Abs. 1 RettDG LSA vom 21. März 2006 (im Folgenden RettDG LSA) und ggf. die Leistungserbringer iSv. § 3 Abs. 2 RettDG LSA nach § 12 Abs. 1 RettDG LSA für ihren jeweiligen Bereich unter Berücksichtigung der entstandenen und der voraussehbaren Aufwendungen ermitteln und auf deren Grundlage sie nach § 12 Abs. 2 RettDG LSA mit der Gesamtheit der zuständigen Träger der Sozialversicherung (Kostenträger) kostendeckende Benutzungsentgelte vereinbaren, die vom Träger des Rettungsdienstes gemäß § 12 Abs. 4 RettDG LSA in der so festgesetzten Höhe durch Satzung gegenüber allen Nutzern des Rettungsdienstes bestimmt werden. Diese mittelbare Refinanzierung der Anschaffungskosten der Fahrzeuge über die Benutzungsentgelte, die ihrerseits letztlich von den Kostenträgern, dh. den Krankenkassen bzw. den Trägern der gesetzlichen Unfallversicherung getragen werden, ändert allerdings nichts daran, dass die vom J angeschafften Rettungsfahrzeuge auch nach Ablauf des Abschreibungszeitraums weiter genutzt werden konnten. Der J hat von dieser Möglichkeit auch Gebrauch gemacht und die Fahrzeuge - wenn auch in einem anderen Rettungsdienstbereich - eingesetzt.

(3) Letztlich ist es auch unerheblich, ob der Beklagte, sofern er von den Krankenkassen keine „Finanzierungszusage“ für die von ihm neu beschafften Fahrzeuge erhalten hätte, die Fahrzeuge des J übernommen hätte und ob der J, wenn er den Rettungsdienst fortgeführt hätte, Neufahrzeuge angeschafft hätte. Ein Betriebs(teil)übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB setzt voraus, dass die in Rede stehende Einheit nach der Übernahme durch den neuen Inhaber tatsächlich ihre Identität bewahrt. Danach ist hier für eine hypothetische Betrachtung kein Raum.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 20. Juli 2011 - 4 Sa 442/10 - aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 2. November 2010 - 9 Ca 278/10 - abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers im Wege eines Betriebsübergangs auf die beklagte Landeshauptstadt übergegangen ist.

Der Kläger war seit dem 1. Juli 1992 bei der Firma D Aktiengesellschaft (DAG) als technisch/kaufmännischer Sachbearbeiter in der Hausverwaltung für das Büro- und Geschäftshaus J in M beschäftigt. Seine Tätigkeit bestand gemäß einem als Anlage zu dem Arbeitsvertrag vereinbarten Leistungsverzeichnis im Wesentlichen in der Überwachung der Einhaltung der Mietverträge durch die Mieter, in der Überwachung des baulichen Zustandes des Objekts nebst der Veranlassung und Überwachung eventueller Reparaturen sowie der Interessenvertretung gegenüber Bauleitung, Behörden und Dritten. Neben dem Kläger war noch ein weiterer Arbeitnehmer als Hausmeister beschäftigt, dessen Tätigkeit der Kläger zu überwachen hatte.

Mit Wirkung vom 1. April 2003 ging das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die A GmbH & Co. KG (im Folgenden: A KG) über.

Bei der A KG handelte es sich um eine vermögensverwaltende Kommanditgesellschaft. Persönlich haftende Gesellschafterin war die I mbH. Die Geschäfte der Gesellschaft führte gemäß dem Gesellschaftsvertrag die DAG als geschäftsführende Kommanditistin.

Das Büro- und Geschäftshaus, für dessen Hausverwaltung der Kläger tätig war, war der einzige Vermögensgegenstand der Gesellschaft. Die Beklagte war Hauptmieterin in dem Objekt und hatte eine Fläche von 13.797 Quadratmetern von insgesamt 16.870 vermietbaren Quadratmetern angemietet.

Der Stadtrat der Beklagten beschloss am 13. August 2009, das Grundstück J von der A KG zu kaufen. Mit Schreiben vom 21. Dezember 2009 wurde der Kläger durch die A KG über den am 15. Dezember 2009 geschlossenen Kaufvertrag und über einen aus Sicht der Gesellschaft durch den Eigentümerwechsel eintretenden Betriebsübergang nach § 613a BGB informiert. Nach Zahlung des Kaufpreises ging der Besitz an der Immobilie am 1. Februar 2010 auf die Beklagte über. Im Anschluss daran wurde die A KG liquidiert.

Die Beklagte übernahm die mit Dritten geschlossenen Mietverträge sowie die das Gebäude betreffenden Versorgungsverträge.

Das Gebäude wird nunmehr von dem Kommunalen Gebäudemanagement, einem Eigenbetrieb der Beklagten, betreut. Der neben dem Kläger bei der A KG beschäftigte Hausmeister widersprach einem Übergang seines Arbeitsverhältnisses und wurde von der Beklagten nicht weiterbeschäftigt.

Der Kläger ist der Auffassung, es liege ein Betriebsübergang auf die Beklagte vor. Es sei im vorliegenden Falle prägend, dass mit dem Grundbesitz und Zubehör in dem Objekt in der J nahezu das gesamte Vermögen der A KG und damit auch der Betrieb auf die Beklagte übergegangen sei. Das Gebäude werde nach wie vor überwiegend durch die Beklagte genutzt. Die Beklagte habe im Übrigen nicht nur die Immobilie übernommen, sondern auch die damit im Zusammenhang stehenden Versorgungsverträge sowie Mietverträge mit Dritten.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Sie meint, es liege kein Betriebsübergang vor. Der Funktions- und Zweckzusammenhang der früheren Einheit sei nicht beibehalten worden. Der mit dem Gebäude bei der A KG verfolgte Zweck habe in der Gewinnerzielung und Vermietung bestanden. Ziel des Kaufes für die Beklagte sei hingegen gewesen, Ausgaben im Verwaltungshaushalt zu reduzieren und die Immobilie selbst zu nutzen. Die Änderung der Nutzung der Immobilie von einer Fremdvermietung in eine Eigennutzung stelle eine wesentliche Änderung dar. Dass sie die Mietverträge mit Dritten habe übernehmen müssen, folge aus dem Gesetz. Sie habe weder die alten Betriebsstrukturen noch das Personal der A KG übernommen. Es sei auch keine Eingliederung in eine bei der Erwerberin ähnliche Organisation erfolgt. Die Organisationsstruktur des Eigenbetriebs Kommunales Gebäudemanagement beinhalte keine technische und kaufmännische Hausverwaltung für eine Fremdnutzung des Gebäudes, sondern nur für eine Eigennutzung.

Das Arbeitsgericht hat dem Hauptantrag stattgegeben und über den Hilfsantrag nicht entschieden. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter, während der Kläger die Zurückweisung der Revision beantragt.

Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klagestattgebende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Im Anschluss an das Urteil des EuGH vom 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] (Slg. 2009, I-803 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 2) komme es nicht darauf an, dass die übernommene wirtschaftliche Einheit ihre organisatorische Selbstständigkeit bei dem Erwerber bewahre, sofern nur die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten werde. Dies sei im vorliegenden Falle erfolgt. An der Nutzung habe sich nichts geändert, außer, dass die Beklagte nicht mehr Mieterin, sondern Eigentümerin geworden sei und die selbstgenutzten Räumlichkeiten zusätzlich zu verwalten habe. Die Beklagte habe offenbar auch die Möglichkeit gehabt, den Kläger in ihrem Eigenbetrieb Kommunales Gebäudemanagement einzugliedern.

B. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

I. Die zulässige Feststellungsklage ist nicht begründet. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist nicht im Wege eines Betriebsübergangs (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB) von der A KG auf die Beklagte übergegangen.

1. Ein Betriebsübergang iSv. § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine auf Dauer angelegte organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit „Betrieb“ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Einzelfalles. Als Teilaspekte der Gesamtwürdigung zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel wie beweglicher Güter und Gebäude, der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen ergeben, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (st. Rspr., vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 130).

In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Falle anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 40, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 130). Eine Einheit darf nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden (EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 41, Slg. 2011, I-95 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 8 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 6).

Wesentliche Änderungen in der Organisation, der Struktur oder im Konzept der betrieblichen Tätigkeit können einer Identitätswahrung entgegenstehen (vgl. BAG 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 26, NZA 2012, 1161; 22. Januar 2009 - 8 AZR 158/07 - Rn. 24, AP BGB § 613a Nr. 367 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 107; 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - Rn. 34, BAGE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51). Ein Betriebsübergang scheidet auch aus, wenn die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen den Produktionsfaktoren beim anderen Unternehmer verloren geht. Bei einer Eingliederung der übertragenen Einheit in die Struktur des Erwerbers fällt der Zusammenhang dieser funktionellen Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen den für einen Betriebsübergang maßgeblichen Faktoren nicht zwangsläufig weg. Die Beibehaltung der „organisatorischen Selbständigkeit“ ist nicht erforderlich, wohl aber die Beibehaltung des Funktions- und Zweckzusammenhangs zwischen den verschiedenen übertragenen Faktoren, der es dem Erwerber erlaubt, diese Faktoren, auch wenn sie in eine neue, andere Organisationsstruktur eingegliedert werden, zur Verfolgung derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit zu nutzen (vgl. EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 48, Slg. 2009, I-803 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 2).

Die von einem Erwerber übernommene organisierte Gesamtheit von Personen und/oder Sachen muss bereits beim Veräußerer eine abgrenzbare wirtschaftliche Einheit dargestellt und damit die Qualität eines Betriebs oder Betriebsteils gehabt haben, um die Voraussetzung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllen zu können(BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 455/10 - Rn. 37, AP BGB § 613a Nr. 415 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 129; 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 - Rn. 16, AP BGB § 613a Nr. 406 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 124).

Im Rahmen des § 613a BGB gelten die allgemeinen Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast. Nimmt der Arbeitnehmer den vermeintlichen Betriebsübernehmer in Anspruch, muss er die Voraussetzungen eines Betriebs(teil)übergangs sowie ggf. seiner organisatorischen Zuordnung zum übergegangenen Betriebsteil darlegen und beweisen (BAG 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 28, NZA 2012, 1161).

2. Nach diesen Grundsätzen hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft einen Betriebsübergang auf die Beklagte bejaht.

a) Die Annahme eines Betriebsübergangs scheitert allerdings noch nicht daran, dass bei der A KG keine übergangsfähige selbstständige wirtschaftliche Einheit vorgelegen hat. Die A KG unterhielt mit der Verwaltung der Liegenschaft in der J in M einen Betrieb.

Unter einem Betrieb versteht die Rechtsprechung eine organisatorische Einheit, innerhalb derer der Inhaber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe technischer und immaterieller Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt (BAG 10. November 2011 - 8 AZR 546/10 - Rn. 26, NZA 2012, 509). Diese Voraussetzungen lagen bei der Verwaltung des Anwesens vor. Auch die Verwaltung eines fremdgenutzten Mietshauses mit mehreren Wohnanlagen kann einen Betrieb darstellen. Der Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit ist grundsätzlich weit zu verstehen. Der arbeitstechnische Zweck besteht hier darin, ein fremdgenutztes Mietshaus in einem sachgemäßen Zustand zu erhalten, um die Substanz des Vermögensgutes zu bewahren und die aus der Vermietung fließenden Einkünfte sicherzustellen (vgl. BAG 18. März 1999 - 8 AZR 196/98 - zu B II 1 der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 190 = EzA BGB § 613a Nr. 178; 16. Oktober 1987 - 7 AZR 519/86 - zu II 2 a der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 69 = EzA BGB § 613a Nr. 66). Zu diesem Zweck setzte die A KG den Kläger als Leiter der Hausverwaltung und einen Hausmeister ein.

b) Der von der A KG unterhaltene Betrieb, dh. die Hausverwaltung, ist nicht auf die Beklagte übergegangen.

aa) Bei der Verwaltung der veräußerten Immobilie handelte es sich um einen betriebsmittelarmen Betrieb.

Bei einer Hausverwaltung stellt bei wertender Betrachtungsweise das Grundstück nicht den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs dar. Es ist kein Betriebsmittel der Hausverwaltung, sondern Objekt der Verwaltung (BAG 18. März 1999 - 8 AZR 196/98 - zu B II 2 c der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 190 = EzA BGB § 613a Nr. 178). Betriebsmittel sind vielmehr die für die kaufmännische Sachbearbeitertätigkeit notwendigen Mittel wie Büro, EDV-Ausstattung sowie die im Rahmen der technischen Sachbearbeitung erforderlichen Arbeitsgeräte. In ähnlicher Weise hat der Senat für andere Arten von Dienstleistungen bereits entschieden. So hat er bspw. hinsichtlich der Betreuung von technischen Anlagen durch ein Facility-Management angenommen, die Anlagen stellten auch bei wertender Betrachtung keine sachlichen Betriebsmittel für die erbrachten Tätigkeiten dar (BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 158/07 - Rn. 25, AP BGB § 613a Nr. 367 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 107). Gleiches hat er letztlich auch für einen Wechsel eines Bewachungsauftrags bei einem Truppenübungsplatz entschieden (BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - Rn. 49, AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98).

Es ist auch nicht entscheidend, dass die Hausverwaltung allein dem einzigen Grundstück der A KG dienen sollte und dieses für die Verwaltungstätigkeit deshalb unverzichtbar war. Die Tätigkeit eines Hausverwalters als solche ist nicht notwendigerweise nur auf ein bestimmtes Grundstück festgelegt. Es kommt auch nicht darauf an, ob der Arbeitsaufwand im Verhältnis zum Wert des Anlageobjekts, also der Immobilie, wirtschaftlich bedeutend oder unbedeutend ist. Vielmehr ist allein der Betrieb der Hausverwaltung zu betrachten. Einen anderen Betrieb hat die A KG nicht unterhalten.

Die Tätigkeit der Hausverwaltung stellt eine Dienstleistung dar, bei der es vor allem auf die menschliche Arbeitskraft ankommt (vgl. BAG 18. März 1999 - 8 AZR 196/98 - zu B II 2 b der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 190 = EzA BGB § 613a Nr. 178; 23. September 1999 - 8 AZR 750/98 - zu 4 b der Gründe: Übergang des Grundstücks eines Jugendwohnheims). Die Beklagte hat aber keine Arbeitnehmer übernommen. Dem vormals bei der A KG neben dem Kläger angestellten Hausmeister wurde ebenso wie dem Kläger kein neuer Arbeitsvertrag angeboten.

bb) Gegen das Vorliegen eines Betriebsübergangs spricht des Weiteren, dass der Betriebszweck nicht gleich geblieben ist. Die Beklagte nutzt die Immobilie weit überwiegend als Eigentümerin selbst. Die von der A KG (auch) betriebene gewerbliche Hausverwaltung, die auf eine vermietete Immobilie bezogen war, unterscheidet sich von einer Verwaltung, die eine vom Eigentümer selbst genutzte Immobilie zum Gegenstand hat. Mit anderen Worten: Was immer die A KG gemacht hat, die Beklagte macht dies nicht.

Die A KG war eine auf Gewinnerzielung gerichtete Vermögensverwaltungsgesellschaft. Eine Vermögensverwaltungsgesellschaft verwaltet entweder fremdes Vermögen oder verwaltet eigenes Vermögen, welches ihr - zumeist durch Investoren - treuhänderisch überlassen wurde. Sie wird gewerblich tätig, weil sie auf Dauer darauf abzielt, Gewinn zu erzielen. Dies setzt notwendigerweise die Vermietung der Immobilie voraus. Zu diesem Zwecke unterhielt die A KG eine kaufmännische und technische Verwaltung. Vor diesem Hintergrund kann als Betriebszweck der Hausverwaltung nicht nur die Instandhaltung der Immobilie gesehen werden. Dieser Zweck bleibt regelmäßig auch dann erhalten, wenn die Immobilie an einen neuen Eigentümer veräußert wird, der die Anlage selbst nutzt. Dieser wird idR im eigenen Interesse die notwendigen Instandhaltungsmaßnahmen durchführen. Der Gewinnerzielungszweck durch Vermietung, der für die A KG von zentraler Bedeutung war, ist bei der Beklagten jedoch entfallen.

Bei der Vermietung handelt es sich auch nicht nur um eine unternehmerische Zielsetzung, sondern um einen Teil des arbeitstechnischen Betriebszwecks, denn Teil der Hausverwaltung ist bei einer Fremdvermietung des Objekts auch die Betreuung der Mieter. Dies hat sich auch wesentlich in der Tätigkeit des Klägers niedergeschlagen. Gemäß dem Leistungsverzeichnis zu seinem Arbeitsvertrag waren die Überwachung der Einhaltung der Mietverträge und der Durchführung der Schönheitsreparaturen sowie die laufende Information und Abstimmung mit den von Baumaßnahmen betroffenen Mietern Gegenstand seiner Aufgaben. Dieser Aufgabenbereich entfällt hier, weil die Beklagte die Immobilie überwiegend selbst nutzt. Diese dient nunmehr vornehmlich der öffentlichen Verwaltung und damit einem anders gelagerten Zweck.

Daran ändert auch nichts, dass die Beklagte zu einem geringen Teil bestehende Mietverhältnisse aufrecht erhalten will. Nach dem nicht bestrittenen und damit als unstreitig zu behandelnden Vortrag der Beklagten nutzte sie bereits vor dem Eigentumswechsel ca. 82 % der Nutzflächen als Mieterin selbst. Zu der Aufrechterhaltung der übrigen Mietverhältnisse war sie nach § 566 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes verpflichtet. Damit stand für die Beklagte weit überwiegend die eigenwirtschaftliche Nutzung des erworbenen Grundstücks im Vordergrund.

Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts ist eine andere Sichtweise nicht aufgrund der Entscheidung des EuGH vom 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] (Slg. 2009, I-803 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 2) geboten. In dieser hat der EuGH klargestellt, dass es für die Annahme eines Übergangs iSd. Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 nicht schädlich ist, wenn die Organisation der wirtschaftlichen Einheit nicht beibehalten wird. Vielmehr komme die Annahme eines Betriebsübergangs auch dann in Frage, wenn die funktionelle Verknüpfung der übertragenen Produktionsfaktoren es dem Übernehmer erlaube, diese auch nach Eingliederung in eine neue, andere Organisationsstruktur weiter zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen.

Dies ist nicht dahin gehend zu verstehen, dass ein Betriebsübergang stets dann zu bejahen ist, wenn nach einer Übertragung materieller und immaterieller Produktionsfaktoren auf einen Erwerber dieser die Möglichkeit besitzt, den Betrieb unverändert fortzuführen, dies aber nicht tut. Denn entscheidendes Kriterium für den Betriebsübergang ist die tatsächliche Weiterführung der Geschäftstätigkeit, die bloße Möglichkeit allein, den Betrieb unverändert fortführen zu können, reicht für die Annahme eines Betriebsübergangs nicht aus (st. Rspr., vgl. 17. Dezember 2009 - 8 AZR 1019/08 - Rn. 20, AP BGB § 613a Nr. 383 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 117). Dies entspricht auch der Rechtsprechung des EuGH, die auf die tatsächliche Fortführung des Betriebs und nicht nur auf die Möglichkeit hierzu abstellt (vgl. EuGH 20. November 2003 - C-340/01 - [Carlito Abler] Rn. 29, Slg. 2003, I-14023 = AP EWG-Richtlinie 77/187 Nr. 34 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 13). Vor diesem Hintergrund kommt es nicht darauf an, dass die Beklagte die Möglichkeit gehabt hätte, die Immobilie überwiegend für eine Vermietung und damit zur Gewinnerzielung zu nutzen. Maßgeblich ist vielmehr, dass sie in tatsächlicher Hinsicht die Art der Nutzung gänzlich verändert hat.

cc) Gegen die Annahme eines Betriebsübergangs spricht auch, dass sich die Organisationsstruktur, innerhalb derer die Hausmeisterdienste erbracht werden, geändert hat. Die technische Instandhaltung wird bei der Beklagten durch den Eigenbetrieb Kommunales Gebäudemanagement wahrgenommen. Nach dem unstreitig gebliebenen Vortrag der Beklagten obliegt diesem Eigenbetrieb die Betreuung sämtlicher von der Beklagten idR selbst genutzter Immobilien. Damit hat sich die Organisation des Hausmeisterdienstes hinsichtlich der übernommenen Immobilie wesentlich geändert. Eine feste Zuordnung einer bestimmten Person zu der Immobilie - wie dies beim Kläger zuvor der Fall war - ist nicht mehr notwendig vorgegeben, und es kann auf das Know-how aus der Betreuung anderer Objekte zurückgegriffen werden. Letztlich wird nur die Funktion der Hausmeisterdienste bei der Beklagten weiterhin ausgeführt, vorhandene betriebliche Organisationsstrukturen wurden nicht übernommen (vgl. auch BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 158/07 - Rn. 24, AP BGB § 613a Nr. 367 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 107 zu dem insoweit vergleichbaren Fall, dass ein Betriebsübergang verneint wurde, nachdem die technische Betreuung von Heizungsanlagen von einer weitaus größeren Firma des Gebäudemanagements wahrgenommen wurde).

dd) Die Beklagte hat auch nicht die Kunden der Grundstücksveräußerin, der A KG, übernommen. Die Beklagte nutzt die Immobilie weit überwiegend als Eigentümerin und nicht mehr als Mieterin; sie hat sich nicht selbst als „Kunden“ übernommen.

II. Über den ursprünglich hilfsweise gestellten Beschäftigungsantrag des Klägers war nicht zu entscheiden. Bei sachgerechter Auslegung der Klageschrift ist dieser Antrag als unechter Hilfsantrag zu verstehen, der nur für den Fall gestellt werden sollte, dass der Kläger mit seinem Feststellungsantrag gegenüber der Beklagten in der Hauptsache obsiegt. Denn nur bei Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten macht der Beschäftigungsantrag einen Sinn. Dies hat das Arbeitsgericht verkannt und den Beschäftigungsantrag nicht verbeschieden, obwohl es dem Feststellungsantrag stattgegeben hat. Dem Kläger wäre es möglich gewesen, hiergegen Urteilsergänzung nach § 321 ZPO zu beantragen. Da er dies nicht innerhalb der Antragsfrist des § 321 Abs. 2 ZPO getan hat, ist die Rechtshängigkeit seines Hilfsantrags entfallen(BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 20, BetrAV 2013, 63).

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 6. Februar 2013 - 12 Sa 801/10 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch einen Betriebsteilübergang von der Firma W GmbH mit Sitz in O (im Folgenden: W) auf die Schuldnerin übergegangen ist, wobei die Klägerin unter Berufung darauf auch ihre Vergütung für den Mai 2009 von dem Beklagten als Insolvenzverwalter der Schuldnerin verlangt.

Auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages vom 26. März 2008 war die Klägerin bei W beschäftigt und bezog zuletzt ein Bruttomonatsgehalt iHv. 1.841,00 Euro. Als Angestellte für den Verkaufsinnendienst (Auftragsannahme) betreute sie gemeinsam mit zwei weiteren Mitarbeiterinnen das sogenannte Streckengeschäft. Daneben bestand noch ein Ladengeschäft vor Ort. Die Aufgabe der Klägerin bestand in der Annahme von Bestellungen per Telefon, Fax oder online und in deren Bearbeitung durch Bestellungen bei Herstellern und Lieferanten.

Sowohl W als auch die B GmbH M (im Folgenden: B), die nachmalige Schuldnerin, waren zum 1. April 2008 aus den insolventen Schwesterunternehmen B-W GmbH O und B-W GmbH M hervorgegangen. Jedoch geriet W im Lauf des Jahres 2008 erneut in finanzielle Schwierigkeiten. Schon im Oktober 2008 übernahm die Schuldnerin, also die B in M - gegen Sicherungsübereignung - im Außenverhältnis die Bezahlung der von W beim Zentralregulierer S. bestellten Waren. Die so entstandenen Verbindlichkeiten von W gegenüber B beliefen sich schließlich auf ca. 105.000,00 Euro.

Unter dem 16. Februar 2009 verschickten beide Gesellschaften ein gemeinsames Rundschreiben an ihre Kunden, in dem sie ua. mitteilten:

Eine wesentliche Änderung für die Kunden bestand darin, dass die Rechnungen künftig auf ein Konto der B zu begleichen waren. Der Geschäftsführer Ba der W leitete E-Mails des Geschäftsführers Wo der B über die künftige Verfahrensweise im Streckengeschäft am 18. und am 20. Februar 2009 an die drei dafür arbeitenden Mitarbeiterinnen, also auch an die Klägerin weiter. Schließlich schlossen beide Gesellschaften am 9. März 2009 eine Vereinbarung, die auszugsweise lautete:

Unter dem 30. März 2009 kündigte W das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin betriebsbedingt zum 31. Juli 2009. Wegen der Ausgliederung des Streckengeschäftes sei der Arbeitsplatz der Klägerin weggefallen. Die von der Klägerin vor dem Arbeitsgericht Offenbach angestrengte Kündigungsschutzklage - 1 Ca 137/09 - mündete in einen Vergleich, dessen Regelungen über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nur für den Fall Geltung haben sollten, dass als Ergebnis des vorliegenden Verfahrens ein Betriebsteilübergang nicht festzustellen sei.

Ab Mai 2009 erhielt die Klägerin von W keine Vergütung mehr. Am 1. September 2009 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der W eröffnet, in dessen Verlauf die Vergütungsansprüche der Klägerin für Juni und Juli 2009 beglichen wurden.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Ausgliederung und Übertragung des Bereichs Streckengeschäft mit der Vereinbarung vom 9. März 2009 stelle einen Betriebsteilübergang dar, infolge dessen ihr Arbeitsverhältnis von W auf die B übergegangen sei. Sie und ihre beiden Kolleginnen hätten ab 9. März 2009 nur noch für die B gearbeitet. Alle für W eingehenden Aufträge seien an B weitergeleitet, dort bearbeitet und ausgeführt worden. Auch der Kundenstamm sei komplett übertragen und die Mitarbeiter seien aufgefordert worden, die Kundenordner zu übergeben. B habe ihr und den beiden anderen Mitarbeiterinnen ein Angebot zum Abschluss eines Arbeitsvertrages auf Weiterarbeit in M gemacht, allerdings ohne Anrechnung der bisherigen Zeiten der Betriebszugehörigkeit. Nach der Ablehnung jenes Angebots seien in M drei neue Mitarbeiter eingestellt worden; bis dahin sei dort lediglich eine Teilzeitkraft beschäftigt gewesen. Infolge des Betriebsteilübergangs vom 9. März 2009 schulde die - zwischenzeitlich ebenfalls in Insolvenz geratene - B bzw. der Beklagte als deren Insolvenzverwalter auch die Vergütung für Mai 2009.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Zur Begründung seines Antrags auf Klageabweisung hat der Beklagte vorgetragen, ein Betriebsteilübergang habe nicht stattgefunden. Es fehle bereits an einem übergangsfähigen Betriebsteil, das „Streckengeschäft“ sei ein bloßer Geschäfts- oder Aufgabenbereich. Die Vereinbarung vom März 2009 habe den Zweck gehabt, die Verbindlichkeiten von W bei B zurückzuführen. Tatsächlich sei aber das Streckengeschäft nicht wie im März 2009 vereinbart umgesetzt und abgewickelt worden. Im Wesentlichen stelle die Vereinbarung vom März 2009 eine Abtretung mit Einzugsermächtigung oder ein Dienstleistungs- oder Auftragsverhältnis dar. Das Streckengeschäft habe jedoch nicht dauerhaft übertragen werden sollen. Zu einer „Übertragung“ des Kundenstammes sei es schon deswegen nicht gekommen, weil beide Unternehmen aus der Zeit der früheren Schwestergesellschaften einen gemeinsamen Kundenstamm gehabt hätten. Ebenso hätten die das Streckengeschäft prägenden Lieferantenbeziehungen und Einkaufsbedingungen unstreitig bereits bei B bestanden, sodass eine „Übernahme“ gerade nicht erfolgt sei.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des Beklagten blieb vor dem Landesarbeitsgericht ohne Erfolg. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Die zulässige Revision des Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Landesarbeitsgericht hat keine die Entscheidung tragende Feststellung getroffen, ob mit dem „Streckengeschäft“ bei W überhaupt eine wirtschaftliche Einheit im Sinne eines Betriebsteils gegeben war, der am 9. März 2009 auf die Schuldnerin hätte übergehen können, § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Bei dem Streckengeschäft habe es sich um einen Betriebsteil gehandelt, der spätestens zum 9. März 2009 übergegangen sei. Für den Übergang spreche der Wortlaut der Vereinbarung vom selben Tage („ausgegliedert“; „überträgt“). Eine hiervon abweichende tatsächliche Umsetzung habe der Beklagte jedenfalls nicht hinreichend dargelegt. Der Betriebsteil Streckengeschäft sei als Ganzes mit den bisherigen Kunden, dem eingearbeiteten Personal, dem gesamten Warensortiment und den bisherigen Telekommunikationsanschlüssen und Nummern übernommen und im Wesentlichen unverändert fortgeführt worden, wobei der Geschäftsführer der B fortan die tatsächliche Leitungsmacht ausgeübt habe.

B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Ob die zulässige Klage begründet ist, kann aufgrund der bisherigen Feststellungen der Tatsacheninstanzen nicht entschieden werden.

I. Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang iSv. § 613a Abs. 1 BGB und im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt(vgl. nur EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 30 mwN; BAG 20. März 2014 - 8 AZR 1/13 - Rn. 17 mwN; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39).

1. Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 f. mwN).

2. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (näher EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres und Demir] Rn. 35 mwN, Slg. 2005, I-11237; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 ff. mwN). Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (vgl. ua. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 34 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 23. Mai 2013 - 8 AZR 207/12 - Rn. 22; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39).

3. Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (EuGH 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Rn. 49 ff., Slg. 2011, I-7491; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 41).

4. Kommt es im Wesentlichen auf die Betriebsmittel wie etwa das Inventar an, dann kann ein Übergang einer ihre Identität bewahrenden Einheit auch ohne Übernahme von Personal vorliegen (vgl. EuGH 20. November 2003 - C-340/01 - [Abler] Rn. 36 f., Slg. 2003, I-14023; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 42). Ohne Bedeutung ist, ob das Eigentum an den eingesetzten Betriebsmitteln übertragen worden ist (vgl. EuGH 20. November 2003 - C-340/01 - [Abler] Rn. 41 mwN, aaO; BAG 11. Dezember 1997 - 8 AZR 426/94 - BAGE 87, 296). Der Begriff „durch Rechtsgeschäft“ des § 613a BGB ist wie der Begriff „durch vertragliche Übertragung“ in Art. 1 Abs. 1a der Richtlinie 2001/23/EG(dazu ua. EuGH 7. März 1996 - C-171/94 - [Merckx und Neuhuys] Rn. 28, Slg. 1996, I-1253; 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Rn. 63, Slg. 2011, I-7491) weit auszulegen, um dem Zweck der Richtlinie - dem Schutz der Arbeitnehmer bei einer Übertragung ihres Unternehmens - gerecht zu werden. So ist es nicht erforderlich, dass zwischen Veräußerer und Erwerber unmittelbar vertragliche Beziehungen bestehen; die Übertragung kann auch unter Einschaltung eines Dritten, wie zB des Eigentümers oder des Verpächters, erfolgen (ua. EuGH 20. November 2003 - C-340/01 - [Abler] Rn. 39 mwN, aaO).

5. Dem Übergang eines gesamten Betriebs steht, soweit die Voraussetzungen des § 613a BGB erfüllt sind, der Übergang eines Betriebsteils gleich. Dies ist unabhängig davon, ob die übergegangene wirtschaftliche Einheit ihre Selbständigkeit innerhalb der Struktur des Erwerbers bewahrt oder nicht (vgl. EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 30 f. mwN; 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 50, Slg. 2009, I-803; BAG 20. März 2014 - 8 AZR 1/13 - Rn. 18; 22. Mai 2014 - 8 AZR 1069/12 - Rn. 26); es genügt, wenn die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten und es dem Erwerber derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 53, aaO; BAG 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 - Rn. 16).

6. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 41, Slg. 2011, I-95; BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - Rn. 30).

7. Die Bewertung der maßgeblichen Tatsachen ist nach Unionsrecht Sache der nationalen Gerichte (ua. EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres und Demir] Rn. 35, Slg. 2005, I-11237) und im deutschen Arbeitsrecht Sache der Tatsacheninstanzen, die dabei einen Beurteilungsspielraum haben (vgl. ua. BAG 18. August 2011 - 8 AZR 312/10 - Rn. 21, BAGE 139, 52).

II. Ob nach diesen Grundsätzen ein Betriebsteilübergang von W auf die Schuldnerin am 9. März 2009 zu bejahen ist, kann nach den bisherigen Feststellungen nicht entschieden werden.

1. Eine bereits beim angeblichen Veräußerer bestehende abtrennbare wirtschaftliche Einheit mit eigener Identität ist vom Landesarbeitsgericht zwar benannt - „Streckengeschäft“ - aber nur teilweise näher bestimmt worden, wobei entscheidungserheblicher Vortrag der Klägerin wie des Beklagten hierzu übergangen wurde. Über die Wahrung der Identität eines Betriebsteils kann jedoch nicht entschieden werden, ohne diese zuvor in ihren Hauptmerkmalen, zu denen die Parteien vorgetragen haben, zu bestimmen. Jedenfalls hat das Berufungsgericht keine Gesamtbetrachtung vorgenommen, die eine identifizierbare wirtschaftliche und organisatorische Teileinheit ergab (vgl. BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 181/11 - AP BGB § 613a Nr. 434).

2. Das Landesarbeitsgericht hat in den Entscheidungsgründen zwar ausgeführt, bei „dem Streckengeschäft“ von W habe es sich um eine selbständige, abtrennbare organisatorische Einheit gehandelt, die innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks einen Teilzweck erfüllt habe. Unstreitig sei „das Streckengeschäft“ vom Ladengeschäft organisatorisch getrennt und mit anderen Arbeitnehmerinnen besetzt gewesen. Es habe auch mit der Annahme und Bearbeitung von Aufträgen, die per Telefon, Fax oder E-Mail eingingen, einen selbständigen, vom Ladengeschäft unabhängigen Zweck erfüllt.

Hinreichende Feststellungen zu den „im Streckengeschäft“ - einem an sich bloßen Geschäftsbereich oder Aufgabenfeld - eingesetzten sächlichen wie personellen Betriebsmitteln fehlen jedoch, ebenso wie Feststellungen zu der erforderlichen „Autonomie“. In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen, dass das „Streckengeschäft“ dem „Verkaufsinnendienst“ angehörte, in dem durch weiteres Personal - über die drei im Streckengeschäft tätigen Mitarbeiterinnen hinaus - auch andere Aufgaben wie etwa die Betreuung des Bereichs „Büroeinrichtungen“ wahrgenommen wurden.

Die Revision rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht den Vortrag übergangen und keinen angebotenen Beweis erhoben habe, dass die B - mit vorhandenem eigenen Personal - bereits ihr eigenes „Streckengeschäft“ betrieben habe, während die Mitarbeiterinnen von W lediglich vorübergehend und nach Bedarf eingesetzt wurden.

3. Weiter fehlen Angaben im Berufungsurteil, ob und ggf. welche materiellen Betriebsmittel für die Durchführung des „Streckengeschäftes“ erforderlich waren, etwa technische Kommunikationsmittel oder Fahrzeuge. Auch insoweit rügt die Revision zutreffend, das Berufungsgericht habe den unter Beweis gestellten Vortrag des Beklagten übergangen, materielle Betriebsmittel wie Fahrzeuge und Kommunikationsmittel seien nicht übertragen worden. Das Berufungsurteil lässt auch offen, ob die Auslieferung der bestellten Ware zum Streckengeschäft gehörte, wie es nicht nur der Beklagte behauptet hat, sondern wie es auch die Klägerin in der Klageschrift vom 11. November 2009 dargelegt hat. In diesem Zusammenhang kann es wesentlich sein, welche Betriebsmittel zur Auslieferung von W selbst eingesetzt wurden. Im Berufungsurteil werden diesbezüglich mit der Angabe, die Auslieferung sei „meist entweder durch den Lieferanten selbst oder durch Dritte“ erfolgt, keine Feststellungen getroffen.

4. Weiter fehlt es an tragfähigen Angaben zur Leitungsebene sowie zur Abgrenzung des „Streckengeschäftes“ vom sonstigen „Verkaufsinnendienst“ und von dem „Ladengeschäft“. Dem Berufungsurteil kann insoweit nur entnommen werden, dass „daneben … noch ein Ladengeschäft“ bestand. Ob und inwieweit es personelle Überschneidungen gab, bleibt ebenso offen wie es an klaren Feststellungen zur Leitung des angeblichen Betriebsteils „Streckengeschäft“ fehlt. Auch diesbezüglich hat die Revision eine begründete Verfahrensrüge dahin gehend erhoben, das Berufungsgericht sei darüber hinweggegangen, dass der Beklagte den Übergang der Organisations- und Leitungsmacht in erheblicher Weise bestritten hatte.

5. Schließlich mangelt es dem Berufungsurteil an einer Feststellung, was den „Kern“ des Streckengeschäftes als „Betriebsteil“ ausgemacht haben soll, also welche Elemente dafür prägend waren. Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob und inwieweit bei der Schuldnerin bereits vorhandene Lieferanten- und Geschäftsbeziehungen schon vorhanden waren und nicht von W übernommen werden brauchten.

III. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts ist danach aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).