Landgericht Bonn Urteil, 21. Mai 2015 - 14 O 49/13

Tenor

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 89.359,94 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen und zwar

  - der Beklagte zu 1. seit dem 01.02.2013 und

  - der Beklagte zu 2. seit dem 09.01.2014.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten als Gesamtschuldner.

Dieses Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten um Rückzahlungs- bzw. Schadensersatzansprüche aufgrund der Auszahlung von Vergütung an den Beklagten zu 1.) – als ihren ehemaligen Geschäftsführer und Leistungsempfänge – für (behauptet) von August 2006 bis Dezember 2011 geleistete Rufbereitschaftsdienste; der Beklagte zu 2.), als der zum Zeitpunkt der Auszahlung amtierende Aufsichtsratsvorsitzende, der sich nach ca. 25-jähriger Zugehörigkeit zum Aufsichtsrat kurz nach Zustellung der Klage (08.01.2014) in seiner 3. Wahlperiode als dessen Vorsitzender befand, soll durch seine Mitwirkung bei der Auszahlung ebenfalls pflichtwidrig gehandelt haben.

Die am 18.12.1908 gegründete Klägerin ist ein regionales Wasserversorgungsunternehmen (§ 3 des Gesellschaftsvertrages in der Fassung vom 22.01.2010, Bl. ## ff d.A., im Folgenden: GV) mit Sitz in F2 (§ 2 GV). Gemäß § 6 GV sind die Organe neben der Gesellschafterversammlung: ein oder mehrere Geschäftsführer und der –fakultative - Aufsichtsrat, der „die Gesellschaft bei Vornahme von Rechtsgeschäften mit den Geschäftsführern“ vertritt (§ 10 GV). Sie  hat(te) in ihrem Betrieb einen Rufbereitschaftsdienst eingerichtet, um mit diesem bei möglichen Störungen im Versorgungssystem zeitnah eingreifen und Versorgungssicherheit gewährleisten zu können

Der Beklagte zu 1.) schloss zunächst mit der Klägerin unter dem 01.06.1977 einen Arbeitsvertrag (Anl. K 2, Bl. ## d.A.); er wurde 1979 Handlungsbevollmächtigter und 1983 Prokurist. Mit Wirkung zum 01.05.1991 bestellte die Klägerin ihn, den Beklagten zu 1.), nach einem Beschluss des Aufsichtsrates vom 04.12.1990 (Anl. K 4, Bl. ## d.A.) durch Anstellungsvertrag vom 30.04.1991 (Anl. K 5, Bl. ## d.A.) zum alleinigen Geschäftsführer der Klägerin. Dieser Anstellungsvertrag regelte in § 5 („Bezüge“) das feste Monatsgehalt, die Weihnachtsgratifikation und das Urlaubsgeld nach BAT, in § 8 den „Jahresurlaub gemäß BAT“. § 6 („Sonstige Leistungen“) sah in Absatz 3 u.a. eine Versicherung „gegen Vermögensschäden“ vor und dass Ansprüche aus dieser   unmittelbar dem Geschäftsführer oder dessen Erben zustehen; eine Vergütung für etwaige Zusatzarbeiten, wie etwa Rufbereitschaftsdienste, ist im Vertrag, insbesondere in § 6, nicht erwähnt.

Mit den Verträgen vom 10./13.11. 2009 (Anlagen K 8, 9, Bl. ## f d.A.) vereinbarten die Klägerin und der Beklagte zu 1.) einen Vertrag über Altersteilzeit im sogenannten Blockmodell. Die Klägerin erklärte sich während der Dauer der Altersteilzeit zur Leistung bestimmter Aufstockungsleistungen nach § 5 TV ATZ bereit. Mit dem  Aufsichtsratsbeschluss vom 13.11.2009 (Anl. K 35, Bl. ### d.A.) wurde der dahingehende Antrag des Beklagten zu 1) vom 15.10.2009 genehmigt; in der vorausgehenden Diskussion wurde u.a. gewürdigt, dass seinem, des Beklagten zu 1.), Antrag auf höhere Entlohnung seinerzeit nicht stattgegeben worden sei und er, der Beklagte zu 1.), die privaten Interessen immer hinter die Unternehmensinteressen gestellt habe. In der Aufsichtsratssitzung vom 24.08.2012 wurde er, der Beklagte zu 1), zum 31.08.2012 abberufen; ihm wurde der Dank ausgesprochen. Seit Ende 2011 hatte er nicht mehr an Aufsichtsratssitzungen teilgenommen. Am 04.09.2012 wurde der (neue) seit dem 01.08.2012 tätige Geschäftsführer P ins Handelsregister eingetragen (HRB K 34, Bl. ### d.A.).

Die Klägerin führte durch Betriebsvereinbarung vom 10.12.2001 zum 01.04.2002 u.a. den Tarifvertrag für Versorgungsbetriebe („TV-V“) ein, der den bis dahin geltenden Bundes-Angestelltentarifvertrag („BAT“) ablöste. Im Zuge der Einführung des TV-V unterzeichnete der Beklagte zu 2.) als der damals amtierende Aufsichtsratsvorsitzende am 16.04.2002 „für die W GmbH“ eine Nebenabrede zum Geschäftsführeranstellungsvertrag des Beklagten zu 1.) ( Anl. K 6, Bl. ## d.A.). Diese hat(te) den folgenden Wortlaut:

„Nebenabrede zum Vertrag vom 30.04.1991 mit Geschäftsführer B anlässlich der Einführung des TV-V und TV ATZ pp. zum 01.04.2002 sowie Zustimmung des Aufsichtsrates vom 01.02.2002

Auf das Vertragsverhältnis finden weiterhin die jeweils beim Vertragspartner W GmbH geltenden Tarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung Anwendung. Ab 01.04.2002 sind dies:

Tarifvertrag Versorgungsbetriebe (TV-V) vom 05. Oktober 2000

Tarifvertrag zur Regelung der Altersteilzeit (TV ATZ) vom 05. Mai 1998

Tarifvertrag über den Rationalisierungsschutz für Angestellte vom 09. Januar    1987“.

Zwischen den Parteien ist streitig, ob dieser Nebenabrede tatsächlich der in der Überschrift erwähnte Aufsichtsratsbeschluss zugrunde lag/liegt. Unstreitig verhält sich die Niederschrift zu TOP 11) („Einführung des Tarifvertrages für Versorgungsbetriebe TV-V zum 01.04.2002“, Anl. K 7, Bl. ## d.A.) zu Stellungnahmen des Beklagten zu 2) und zu Erläuterungen des Prokuristen O; sodann heißt es: „Der Aufsichtsrat nahm die Ausführungen mit Interesse zur Kenntnis und begrüßt nachdrücklich  die unkomplizierte und einvernehmliche Einigung mit dem Betriebsrat.“

Der TV-V (Stand vom 5. Oktober 2000, Anlage B 3) enthält in § 10 Abs. 3 („Ausgleich für Sonderformen der Arbeit“) eine Regelung zur Vergütung der Leistung von Rufbereitschaft und sieht in § 20 eine Ausschlussfrist vor, nach der „Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit schriftlich gegenüber dem Arbeitsvertragspartner geltend gemacht werden. Für denselben Sachverhalt reicht eine einmalige Geltendmachung aus.“ Er, der TV-V, wurde unstreitig u.a. auf die Vergütung, das Weihnachts- und das Urlaubsgeld des Beklagten zu1), angewendet.

Dieser versuchte, eine (wohl im Verhältnis zu seinem Vorgänger im Amt, M, vgl. auch S. 6 der Niederschrift vom 04.12.1990, dort Ziffer 3.), Anl. K 4,  Bl. ## d.A.) nach seiner Vorstellung angemessenere, damit zu erhöhende Vergütung zu vereinbaren, u.a. mit dem Schreiben vom 12.01.2004 (Bl. ### d.A.) an den Beklagte zu 2.) als Aufsichtsratsvorsitzenden, dieser gegenüber dem Aufsichtsrat („Tischvorlage“, Schreiben vom 20.10.2006, Anl. K 27, Bl. ### d.A.), in dem die Fragen der Angemessenheit der Geschäftsführerbezüge sowie der Neuregelung und Anpassung der Vergütungsregelungen für die Rufbereitschaft angesprochen wurden. Das Gutachten der N GmbH bezeichnete die Bezüge als angemessen ( Anl. K 38, Bl. ### d.A.).

Der Aufsichtsrat diskutierte die Frage der zeitgemäßen Anpassung und Neuregelung der Vergütung des Geschäftsführers für den Bereitschaftsdienst in der Sitzung vom 20.10.2006, sah sich „nach intensiver Diskussion dennoch nicht in der Lage, zum jetzigen Zeitpunkt eine Änderung der derzeitigen Vergütung zuzustimmen.“ (Anl. K 28, Bl. ### f d.A.). Weitere Schreiben, die sich mit der Vergütung des Geschäftsführers beschäftigen, aber keine konkreten Entgeltforderungen des Beklagten zu 1.) enthalten, sind die vom 20.08.2008 an den Aufsichtsratsvorsitzenden (Anl. K 29, Bl. ### d.A.) und vom 21.12.2009 an das Aufsichtsratsmitglied Bürgermeister Dr. T (Anl. K 30, Bl. ### d.A.). Der Vermerk des Prokuristen O vom 20.08.2008 beschreibt die Leistungen und Vergütungen anläßlich der Rufbereitschaft (Anl. K 29, Bl. ### d.A.).

Am 30.05.2012 wandte sich der Beklagte zu 1.) in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer an den Kommunalen Arbeitgeberverband NRW (KAV NRW) und bat um Beantwortung der Frage, „ob die höher eingruppierten leitenden Angestellten der Geschäftsführung in den Entgeltgruppen TV-V 11-15 für den dienstplanmäßigen Bereitschaftsdienst finanzielle Abschläge hinnehmen müssen und wenn ja, in welchem Umfange“; die Prämisse im letzten Satz vor der Grußformel war: „Alle leitenden Angestellten, einschließlich des Geschäftsführers (…) sind nach TV-V eingruppiert“ (Anl. K 10, Bl. ## d.A.).

Der KAV NRW gab daraufhin per E-Mail vom 01.06.2012 folgende Antwort: „…Alle leitenden Angestellten sind nach Tarifvertrag eingruppiert. Demnach gelten auch alle tarifvertraglichen Bestimmungen ohne Einschränkungen für diesen Personenkreis. ... Auch ein Einsatz innerhalb der Rufbereitschaft wird für alle Mitarbeiter gleich entlohnt.“ (Anl. K 11, Bl. ## d.A).

Am 19.06.2012 wandte sich der Beklagte zu 1.) in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Klägerin – nach deren Behauptung: ohne Unterrichtung des Aufsichtsrats - an die Rechtsanwaltskanzlei F, L, P2, E in F2, namentlich an Rechtsanwalt P2, und beauftragte ihn damit, „eine rechtliche Stellungnahme zur Bewertung tarifrechtlicher Ansprüche“ abzugeben (so Rechtsanwalt P2 im Schreiben vom 13.02.2013, Bl. ## d.A.); die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte zu 1.) diesen Auftrag ergebnisoffen oder mit dem Ziel erteilte, rechtliche Wege aufzuzeigen, etwaige Ansprüche trotz der abgelaufenen Ausschlussfrist gegen die Klägerin durchzusetzen (vgl. u.a. Klägerin auf Seiten  5 f der Klageschrift). Das Schreiben des Rechtsanwalts P2 vom 21.06.2012 (Anl. K 13, Bl. ## d.A.) beschäftigt sich mit der Anwendung des § 10 Abs. 3 TV-V und der Ausschlussfrist des § 20 TV-V vor dem Hintergrund, dass „der Aufsichtsrat als solcher keine eindeutige Erklärung hinsichtlich der Bejahung oder gar Verneinung abgegeben hat“ und der aus diesem Verhalten folgenden „Einrede der Unwirksamkeit“. Danach heißt es in dem Schreiben:

              „Im Hinblick auf die Anfrage einer noch höheren Rechtssicherheit im               Hinblick auf die Behandlung der Ausschlussfrist bleibt erweiternd darauf               hinzuweisen, dass im Vorliegenden auch die Möglichkeit besteht, dass der               Arbeitgeber, bzw. im Verhältnis zur Geschäftsführung der Vertragspartner               aus dem Geschäftsführervertrag ausdrücklich gegenüber den jeweiligen               Arbeitnehmern, bzw. dem Geschäftsführer eine Verzichtserklärung in               schriftlicher Form abgibt, so dass die Problematik der Ausschlussfrist nicht               mehr existent ist und lediglich die entsprechenden Verjährungsfristen einer               Beachtung zugeführt werden müssen.“

Beigefügt war ein „Formulierungsvorschlag“ für eine derartige Verzichtserklärung.

Der Beklagte zu 1.) wandte sich mit dem Schreiben vom 02.07.2012 unter Vorlage der Stellungnahmen des KAV NRW, des Rechtsanwalts P2 und einer Zusammenstellung angeblich geleisteter Rufbereitschaftsdienste an den Beklagten zu 2.) und erklärte darin, dass „überlegt werden sollte, in welcher Form die daraus resultierende Entlohnung beziehungsweise Ansprüche der jeweils Betroffenen befriedigt werden können“ (Anl. K 14, Bl. ## d.A.). Der Beklagte zu 2.) unterzeichnete daraufhin u.a. eine auf den 25.06.2012 vordatierte Verzichtserklärung betreffend den Beklagten zu 1) (Anl. K 16, Bl. ## d.A.). Diese lautete:

              „Hiermit erklären wir Ihnen gegenüber im Hinblick auf die nach wie vor               nicht abschließend geklärten Ansprüche auf Entlohnung von sogenannten               Rufbereitschaftszeiten im Sinne von § 10 Abs. 3 TV-V den Verzicht auf die Berufung auf die tarifrechtliche Ausschlussfrist gemäß § 20 TV-V.“

Der Beklagte zu 2.) unterzeichnete am 19.07.2012 eine Erklärung, mit der er sein Einverständnis mit der „Auszahlung der jeweiligen Vergütungen für Rufbereitschaft….“ gemäß den vorliegenden Aufzeichnungen und Unterlagen sowie Rechtsauskünfte des Kommunalen Arbeitgeberverbandes (…) und über das hiesige Rechtsberatungsbüro F & Partner…“ (Überschrift des Aktenvermerks) „vor dem Hintergrund der Beschlussfassung des Aufsichtsrats in seiner Sitzung vom 11.08.2006 und den aktuell vorliegenden Rechtsauskünften…“ erteilte (Anl. K 17, Bl. ## d.A.). Der Beklagte zu 1) oder der  Geschäftsführer P (streitig, auch Gegenstand der Beweisaufnahme) wiesen die Lohnbuchhaltung der Klägerin am 14.08.2012 an, den streitgegenständlichen Einmalbetrag von EUR 74.355,84 brutto zuzüglich des darauf entfallenden arbeitgeberseitigen altersteilzeitbedingten Aufstockungsbetrages von EUR 15.004,10 brutto aus (vgl. u.a. Anl. K18, Bl. ## d.A.) (insgesamt 89.359,94 € brutto) an den Beklagten auszuzahlen.

Der Beklagte zu 1) beendete seine Tätigkeit als Geschäftsführer mit Ablauf des 31.08.2012 und ließ u.a. mit Schreiben seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 03.09.2012 weitere Ansprüche erheben (Anl. K 19, Bl. ## d.A.). Die Klägerin ihrerseits forderte ihn mit dem Schreiben vom 15.01.2013 unter Fristsetzung zum 31.01.2013 zur Rückzahlung der erhaltenen Beträge auf (Anl. K 20, Bl. ## d.A.). Der Beklagte zu 1) lehnte das mit dem Anwaltsschreiben vom 29.01.2012 ab. Die Gesellschafterversammlung und der Aufsichtsrat beschlossen 08.03.2014 (Anl. K 22 f, Bl. ### f d.A.) die gerichtliche Durchsetzung der Forderung.

Die Klägerin behauptet, der Beklagte zu 1.) habe den Rechtsanwalt P2 zur Ausarbeitung einer Musterverzichtserklärung aufgefordert, mit der sie, die Klägerin, gegenüber dem Beklagten zu 1.) sowie den Handlungsbevollmächtigten H und N2 sowie dem Prokuristen O den Verzicht auf die Berufung auf die tarifliche Ausschlussfrist habe erklären sollen. In dem Wissen, dass ihm ein entsprechender Zahlungsanspruch mangels Vereinbarung des TV-V zur Vergütung der Rufbereitschaft nicht zugestanden habe, habe er, der Beklagte zu 1) unter Vorlage der anwaltlichen Stellungnahme sowie vorgefertigter Verzichtserklärungen den Beklagten zu 2.) über den Bestand eines derartigen Anspruchs getäuscht und dadurch seine Pflichten als Geschäftsführer verletzt. Beide Beklagte hätten gewusst oder wissen müssen, dass die Nebenabrede vom 16.04.2002, die mit dem Datum des 25.06.2012 versehene Verzichtserklärung und die Einverständniserklärung zur Zahlungsfreigabe nicht von einem Aufsichtsratsbeschluss gedeckt waren; der Beklagten zu 2.) sei in seiner Stellung als Aufsichtsratsvorsitzender nicht zur Unterzeichnung einer solchen Abrede ermächtigt gewesen. Die Aufsichtsratsmitglieder hätten keine Kenntnis von der jeweils geplanten und/oder vollzogenen Unterzeichnung gehabt und es sei auch nicht durch einen Beschluss und/oder eine. allgemeine Übung zu einer nachträglichen Genehmigung gekommen.

Die Klägerin beantragt,

1.

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie, die Klägerin, € 89.359,94 brutto zu zahlen;

2.

hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den Antrag zu 1. wegen fehlender Gesamtschuldnerschaft zurückweist:

2.1

den Beklagten zu 1.) zu verurteilen,

a)

an sie, die Klägerin, EUR 89.359,94 brutto zu zahlen;

b)

äußerst hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 2.1 a):

aa)

den Beklagten zu 1.) zu verurteilen, an sie, die Klägerin, EUR 89.337,27 brutto zu zahlen;

bb)

den Rückzahlungsanspruch gegen die B/I in Höhe von EUR 22,67 an sie, die Klägerin, abzutreten.

2.2

den Beklagten zu 2.) zu verurteilen, an sie, die Klägerin, EUR 89.359,94 brutto zu zahlen. Zug-um-Zug gegen Abtretung ihrer Ansprüche gegen den Beklagten zu 1.) auf Zahlung von EUR 89.359,94 brutto.

3.

den Beklagten zu 1.) zu verurteilen, an sie, die Klägerin, Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus EUR 89.359,94 brutto seit dem 01.02.2013 zu zahlen,

hilfsweise: den Beklagten zu 1.) zu verurteilen, an sie Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus EUR 89.337,27 brutto seit dem 01.02.2013 zu zahlen;

4.

den Beklagten zu 2.) zu verurteilen, an sie Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus EUR 89.359,94 brutto seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

hilfsweise: den Beklagten zu 2.) zu verurteilen, an sie Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus EUR 89.359,94 brutto seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Abtretung der Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten zu 1.) auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus EUR 89.359,94 brutto seit dem 01.02.2013.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte zu 1.) rügt die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Zivilgerichten, da für ihn als Fremdgeschäftsführer die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gegeben sei, und die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Bonn, da sein Wohnsitz  im Gerichtsbezirk des LG B liege. Er hält die Klage mangels eines Gesellschafter- und Aufsichtsratsbeschlusses für unzulässig und rügt die ordnungsgemäße Bevollmächtigung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin, da der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers P nur durch den Beklagten zu 2.) als Aufsichtsratsvorsitzenden unterzeichnet und nicht durch einen Beschluss des Aufsichtsrats und/oder der Gesellschaftsversammlung gedeckt sei. Er bestreitet die Aktivlegitimation, weil die BfA einen Teil der Vergütung gezahlt habe.

Er erhebt die Einrede des Zurückbehaltungsrechts (S.4 des Schriftsatzes vom 13.11.2014, Bl. ### d.A.) und behauptet:

Die Nebenabrede vom 16.04.2002 beruhe auf einem Aufsichtsratsbeschluss, der Aufsichtsrat sei jedenfalls über die Anwendung des gesamten TV-V für ihn, den Beklagten zu 1.), einig gewesen. Er, der Beklagte zu 1.), habe die abgerechneten Rufbereitschaften abgeleistet und seine Entgeltansprüche wiederholt, auch schriftlich, geltend gemacht. Die fehlende Auszahlung sei spätestens seit der Aufsichtsratssitzung vom 20.10.2006 bekannt und seit jeher Gegenstand einer fortwährenden Diskussion mit Mitgliedern des Aufsichtsrates gewesen, etwa in den oben näher bezeichneten Schreiben vom 20.08.2008 und vom 21.12.2009.

Der Anfrage an die KAV NRW und die Beauftragung des Rechtsanwalts P2 seien in Absprache mit dem Beklagten zu 2.) als dem Aufsichtsratsvorsitzenden erfolgt. Rechtsanwalt P2 sei dazu beauftragt gewesen, eine umfassende, ergebnisoffene rechtliche Stellungnahme zur Bewertung der potentiellen Ansprüche auf Vergütung der Rufbereitschaft abzugeben. Einen ausdrücklichen Auftrag zur Anfertigung einer Verzichtserklärung habe er, der Beklagte zu 1.), nicht erteilt. Durch die in dem Anwaltsschreiben enthaltenen umfassenden Informationen sei auch der Beklagte zu 2.) hinreichend informiert gewesen und bei Unterzeichnung der Verzichtserklärung und Anweisung der Auszahlung keinem Irrtum unterlegen. Die Unterzeichnung der Verzichtserklärung durch den Beklagten zu 2.) sei durch einen Aufsichtsratsbeschluss gedeckt; jedenfalls habe der Aufsichtsrat nachträglich genehmigt. Der Geschäftsführer P habe vor ihm die Anweisung an die Lohnbuchhaltung unterzeichnet

Die Geltendmachung des Anspruchs gegen ihn sei treuwidrig, weil die bestehende Versicherung in Anspruch genommen werden könne. Soweit die Klägerin durch diese bereits befriedigt sei – von der Klägerin bestritten -, fehle die Aktivlegitimation. Wenn der TV-V nicht Anwendung finde, sei der BAT durch den TVöD ersetzt worden; gemäß §§ 7 Abs.4, 8 Abs.3 TVöD sei die Rufbereitschaft zu vergüten.

Der Beklagte zu 2.) behauptet, der Aufsichtsrat habe in der Sitzung vom 01.02.2002 beschlossen, ihn, den Beklagten zu 2.), zu ermächtigen, die vollumfängliche Geltung des TV-V für die Vergütung des Beklagten zu 1.) „nochmals förmlich festzuhalten“. Das Protokoll sei in diesem Punkt unvollständig. Jedenfalls seien die Klägerin und der Beklagte zu 1.) in den folgenden Jahren faktisch von einer umfassenden Geltung des TV-V ausgegangen. Der Beklagte zu 2.) meint, hierin sei eine Genehmigung zu sehen.

Er behauptet, er sei nicht an der Einholung der Stellungnahmen vom KAV NRW und von der Rechtsanwaltskanzlei F, L, P2, E durch den Beklagten zu 1.) beteiligt gewesen. Er habe sich vor Unterzeichnung der Verzichtserklärung auf der Grundlage der durch den Beklagten zu 1.) vorgelegten Gutachten des Rechtsanwalts P2, des KAV NRW sowie der Dokumentation der Rufbereitschaftszeiten und den Aufzeichnungen des Personalbüros ein umfassendes Bild von der Rechtslage verschafft. Er sei im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Stellungnahmen davon ausgegangen, dass dem Beklagten zu 1.) ein Anspruch auf Vergütung der Rufbereitschaft zugestanden habe. Vor dem Hintergrund des ohnehin bestehenden Anspruchs und in Erfüllung desselben habe er die Verzichtserklärung und den Aktenvermerk zur Billigung der Auszahlung unterzeichnet. Diese sei durch den neuen Geschäftsführer P angewiesen worden. Er bestreitet mit Nichtwissen, dass der Aktenvermerk eine kausale Rolle im Hinblick auf die Auszahlung gespielt habe. Jedenfalls seien seine Handlungen durch den Aufsichtsrat getragen worden, zumindest seien sie aber nachträglich genehmigt worden. Er sei durch die Gesellschafterversammlung entlastet worden.

Wegen der modifizierten Einlassungen der Beklagten zum Zustandekommen der Aufsichtsratsbeschlüsse zur Geltung des TV-V und zur Genehmigung der Verzichtserklärung wird auf das Protokoll des Termins vom 16.04.2015 (Bl. ### ff d.A.) verwiesen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze und vorgelegten Urkunden verwiesen.

Die Kammer hat Beweis erhoben zu der Frage, wie die einzelnen Personen bei der Auszahlungsanweisung an die Lohnbuchhaltung gehandelt haben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das vorgenannte Protokoll Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Klage ist begründet.

A.

Die Klage gegen den Beklagten zu 1.) und gegen den Beklagten zu 2.) in subjektiver Klagehäufung (§ 260 ZPO in entsprechender Anwendung) ist zulässig.

I.

Der Rechtsweg zu den Zivilgerichten ist gemäß § §§ 2 Abs. 1, Nr. 3a i.V.m. 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG eröffnet. Die Streitigkeit betrifft Ansprüche aus der Geschäftsführertätigkeit des Beklagten zu 1.), die gemäß § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG nicht in die Rechtswegzuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit fällt, denn der Geschäftsführer der GmbH ist zur Vertretung der GmbH berufen und damit kein Arbeitnehmer im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG. Auch der Beklagte zu 2.) ist als Aufsichtsratsvorsitzender ein Mitglied des Vertretungsorgans Aufsichtsrat und als solches zur Gesamtvertretung der GmbH berufen (vgl. nur § 52 GmbHG i.V.m. § 112 AktG). An dieser Beurteilung ändert sich auch nichts, wenn einer der Beklagten  aus seiner vorgenannten Postionen ausgeschieden ist.

Das Landgericht Bonn ist gemäß §§ 1, 2 ff. ZPO i.V.m. §§ 71 Abs. 1, 23 GVG sachlich und nach §§ 35, 29 ZPO örtlich zuständig. Ansprüche im Rahmen der Beschäftigung der Beklagten zu 1.) und 2.) als Geschäftsführer bzw. Aufsichtsratsmitglied können am Gerichtsstand des Erfüllungsortes geltend gemacht werden. Dieser ist der wirtschaftliche Mittelpunkt des Anstellungsverhältnisses, welcher sich regelmäßig am Beschäftigungsort, hier in F2, befindet (Heinrich, in: Musielak, ZPO, 11. Aufl. 2014, § 29 Rn. 20).

II.

Die Klägerin wird durch die im Schriftsatz vom 20.12.2013 aufgeführten Organe ordnungsgemäß vertreten. §§ 51, 56 ZPO. Für die Klage gegen den ehemaligen Geschäftsführer der GmbH – den Beklagten zu 1.) – wird sie vertreten durch den Aufsichtsrat, der, entsprechend dem Aufsichtsratsbeschluss vom 22.11.2013, vertreten wird durch den stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden T2 (§ 52 GmbHG i.V.m. § 112 AktG). Diese Regelung entspricht § 10 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin vom 22.01.2010. Die so geregelte Vertretungsbefugnis besteht auch gegenüber ehemaligen Geschäftsführern (Giedinghagen, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 52 Rn. 274 a).

Für die Klage gegen den Beklagten zu 2.) als Mitglied des Aufsichtsrates wird die Klägerin wirksam vertreten durch den Geschäftsführer P. Die rechtsgeschäftliche und gerichtliche Vertretung der GmbH obliegt grundsätzlich (Ausnahme: siehe oben) dem Geschäftsführer, §§ 35 ff. GmbHG, unabhängig davon, ob ein fakultativer oder obligatorischer Aufsichtsrat eingerichtet ist (Giedinghagen a.a.O., 2. Aufl. 2010, § 52 Rn. 274).

III.

Die nachträgliche Klageerweiterung ist sachdienlich gemäß § 263 Alt. 2 ZPO. Den gegen beide Beklagten als Streitgenossen geltend gemachten Ansprüchen liegt ein einheitlicher Lebenssachverhalt zugrunde (zu den Voraussetzungen vgl. nur Weth in: Musielak, ZPO, 11. Aufl. 2014, § 60 Rn. 7). Sie stehen in einem inneren Zusammenhang, denn die Beurteilung der Pflichtverletzung und der Schadensersatzpflicht des Beklagten zu 2.) hängt auch vom Ergebnis der Prüfung der Ansprüche gegen den Beklagten zu 1.) ab. Mit der Einbeziehung des Beklagten zu 2.) kann daher der bisherige Streitstoff verwertet und ein neuer Prozess vermieden werden. In beiden Fällen wäre über die gleichen tatsächlichen Fragen Beweis zu erheben, so dass schon deshalb eine einheitliche Beurteilung durch eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung sinnvoll ist.

Ebenfalls sind die Voraussetzungen der mit der subjektiven Klagehäufung einhergehende objektive Klagehäufung (Weth a.a.0., Rn. 11) entsprechend § 260 ZPO gegeben. Für die Klagen des Klägers ist sowohl das gleiche Prozessgericht zuständig, als auch dieselbe Prozessart zulässig.

B.

Die Klage ist begründet.

I.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten zu 1.) einen Anspruch auf Rückzahlung des erhaltenen Bruttobetrages der geleisteten Rufbereitschaftsvergütung in Höhe von 89.359,94 Euro aus § 43 Abs.2 GmbHG sowie aus § 812 Abs. 1 Alt. 1 BGB. Sie ist aktivlegitimiert, denn für die vom Beklagten zu 1) vermutete Regulierung durch die Vermögenseigenschadenversicherung besteht kein Anhaltspunkt. Die Erfüllung der Obliegenheit nach Ziffer 18.1 AVB lässt einen solchen Rückschluss nicht zu.

a)

Der Beklagte zu 1.) hat durch eine Leistung der Klägerin im Sinne einer bewussten und zweckgerichteten Mehrung fremden, nämlich seines Vermögens Eigentum und Besitz an den 89.359,94 Euro erlangt. Die Auszahlung dieses Betrages an ihn, den Beklagten zu 1.), ist unstreitig.

b)

Für die Leistung bestand kein Rechtsgrund. Der Beklagte zu 1.) hat keinen Anspruch auf Zahlung der 89.359,94 Euro für die Leistung von Rufbereitschaftsdiensten.

aa)

Ein vertraglicher Anspruch aus § 612 Abs. 1 BGB besteht nicht, da für die Rufbereitschaftstätigkeit des Beklagten zu 1.) als Geschäftsführer nach objektiven Umständen keine gesonderte Vergütung vereinbart worden ist. Maßgeblich für eine Beurteilung des streitgegenständlichen Vergütungsanspruchs der Rufbereitschaft ist der Arbeitsvertrag des Beklagten zu 1.) vom 30.04.1991. Dieser enthält selbst keine Regelung zur Vergütung von Rufbereitschaftsdiensten. Er verweist lediglich an verschiedenen Stellen auf den BAT, nimmt insbesondere in § 5 Abs. 1.a) für Vergütung auf die Vergütungsgruppen BAT II bzw. I b Bezug. Grundsätzlich ist es möglich, tarifvertragliche Bestimmungen ganz oder teilweise zum Inhalt von Individualarbeitsverträgen zu machen. Im Rahmen ihrer privatautonomen Regelungsbefugnis können die Partner eines Arbeitsvertrages in diesem auf tarifvertragliche Regelungen Bezug nehmen (Moll Münchener Anwaltshandbuch, Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2012, § 19 Rn. 5; Treber in Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, , 15.Aufl. 2013, § 206 Rn. 5, 20). Dabei ist nicht nur eine globale Inbezugnahme eines Tarifvertrages, sondern auch eine partielle Verweisung auf einzelne tarifvertragliche Bestimmungen denkbar (Treber a.a.O., § 206 Rn. 20, 22). Wird zu bestimmten Fragen im Individualarbeitsvertrag auf tarifvertragliche Regelungen Bezug genommen, so ist im Zweifel, vorbehaltlich eines anderslautenden Parteiwillens, anzunehmen, dass der gesamte Regelungskomplex anwendbar sein soll (Treber a.a.O., § 206, Rn. 22); demgegenüber lässt eine solche Verweisung nicht auf den Willen der Parteien schließen, den Tarifvertrag komplett in Bezug zu nehmen und anwenden zu wollen.

Der Dienstvertrag vom 30.04.1991 nimmt nur punktuell auf tarifvertragliche Regeln des BAT Bezug, gibt jedoch für dessen umfassende Geltung keinen Anhaltspunkt. Die Gehaltseingruppierung des Beklagten zu 1.) richtet sich nach BAT, das Gehalt wird aber als ein festes bezahlt, die Nebenbestandteile sind ausdrücklich aufgezählt. Der Dienstvertrag enthält an keiner Stelle den Hinweis, dass der BAT – über diese speziellen Felder hinaus - pauschal gelten solle. Daher ergibt sich aus dem objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB), dass die tarifvertraglichen Bestimmungen des BAT nur an den benannten Stellen einbezogen werden sollten. Daraus folgt auch, dass es für die Beurteilung des Anspruchs des Beklagten zu 1.) auf Vergütung der Rufbereitschaft ohne Bedeutung ist, dass der BAT durch den TVöD ersetzt wurde, dessen § 8 Abs. 3 eine Vergütungsregelung für Rufbereitschaftsdienste vorsieht: mangels umfassender Anwendbarkeit des BAT findet ohne eine Vereinbarung der Parteien der vollständige TVöD keine Anwendung.

bb)

Eine solche Vergütung war nicht ohne besondere Vereinbarung zu erwarten. Bei dieser Beurteilung kommt es auf die objektiven Umstände des Einzelfalls an (vgl. BAG NZA 2011, 1335), nicht aber auf die Vorstellungen der Beteiligten (Weidenkaff, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 612 Rn. 4). Daher ist es irrelevant, ob der Beklagte zu 1.) davon ausging, eine Rufbereitschaft nur gegen entsprechende Vergütung abzuleisten (Joussen, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohn/Udsching (Hrsg.), Beckscher Onlinekommentar, 31. Aufl., Stand 01.03.2012, BGB § 612 Rn. 23 m.w.N.). Gerade bei leitenden Angestellten, die bereits ein herausgehobenes Entgelt beziehen, wird in der Regel keine gesonderte Vergütung zu erwarten sein, wenn sie zusätzliche Tätigkeiten ausüben, die sich aus ihrem Aufgabenfeld ergeben, auch wenn dies Anwesenheit über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus bedeutet (Joussen a.a.O., BGB § 612 Rn. 26). Daher bedarf es besonderer Umstände für die Annahme einer Vergütungspflicht nach § 612 BGB (LG Essen NZA-RR 2001, 412 f. m.w.N.). Solche Umstände sind hier nicht gegeben. Die Regelungen des „Arbeitsvertrages“ (Anl. K 4, Bl. ## d.A.) regeln die geschuldeten Tätigkeiten und das Aufgabenfeld umfassend (§ 2), so dass damit eine abschließende Regelung vorliegt. Das haben die Parteien des Vertrags auch so verstanden. Dementsprechend hat sich der Beklagte zu 1), teilweise mit Unterstützung des Beklagten zu 2), um eine ergänzende Regelung bemüht.

cc)

Eine besondere Vereinbarung ist nicht durch die Einbeziehung des § 10 Abs. 3 TV-V in das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1.) getroffen worden. Der Beklagte hat einen Beschluss des dafür allein zuständigen Aufsichtsrats (§§ 7, 10 GV, § 10 Nr. 1 des Dienstvertrages, §§ 52 GmbHG; 112 AktG) nicht dargelegt.

§ 10 Abs. 3 TV-V stellt nur eine taugliche Anspruchsgrundlage für die Rufbereitschaftsvergütung dar, wenn der TV-V durch eine wirksame Vereinbarung, vom Beklagten zu 1.) konkret dargelegt: die Nebenabrede vom 16.04.2002, in den Geschäftsführeranstellungsvertrag eingebunden, dieser also abgeändert worden ist. . Für eine Anwendbarkeit des § 10 Abs. 3 TV-V bedarf es also, wie bei jeder Vertragsänderung, entweder einer ausdrücklichen oder einer stillschweigenden Vereinbarung, hier mit dem konkreten Inhalt: Abänderung des Geschäftsführeranstellungsvertrages und Einbeziehung des § 10 Abs. 3 TV-V. Beweisbelastet ist derjenige, der sich hierauf beruft, also der Beklagte zu 1).

(1)

Die Parteien haben keine wirksame ausdrückliche Änderungsvereinbarung getroffen. Der  Beklagte zu 1) hat eine solche Vereinbarung bereits nicht hinreichend dargelegt.

Die durch den Beklagten zu 2.) unterzeichnete „Nebenabrede zum Vertrag vom 30.04.1991“, unterzeichnet von den Beklagten am 16.04.2002, enthält zwar inhaltliche Änderungen des Geschäftsführeranstellungsvertrages. Der Inhalt dieser „Nebenabrede“ könnte auch so auszulegen sein, dass u.a. der TV-V umfassend auf den Geschäftsführeranstellungsvertrag anzuwenden ist. Die Folge wäre, dass der Nebenabrede nicht nur ein rein deklaratorischer Charakter zukäme, sondern ihr objektive Erklärungsinhalt ergäbe, dass die in ihr genannten Tarifverträge (Tarifvertrag Versorgungsbetriebe, Tarifvertrag zur Regelung der Altersteilzeit und Tarifvertrag über den Rationalisierungsschutz für Angestellte) vollumfänglich einbezogen werden; im Gegensatz zum (abzuändernden) Geschäftsführeranstellungsvertrag würde nicht nur auf einzelne Bestimmungen -  auch wenn es heißt, die Tarifverträge sollten „weiterhin“ gelten – Bezug genommen; die Formulierung, wonach „die ... geltenden Tarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung Anwendung“ finden, spricht vielmehr für eine vollständige Bezugnahme. Es handelte sich also um ein Rechtsgeschäft mit dem Inhalt, den Geschäftsführeranstellungsvertrag vom 30.04.1991 abzuändern (daher auch: „Nebenabrede“). Dafür war der Beklagte zu 2.) nicht vertretungsberechtigt, so dass die Abrede nicht wirksam zustande gekommen wäre.

Die Vertretungsmacht für ein Rechtsgeschäft, das anstellungsvertragliche Belange betrifft, ist sowohl im Vertrag wie auch im Gesetz klar geregelt. Zuständig hierfür war allein der fakultative (§ 6 Nr. 2 GV) Aufsichtsrat der Klägerin. Gemäß § 10 Nr.1 Geschäftsführeranstellungsvertrag bedürfen Vertragsänderungen „in jedem Falle der Schriftform sowie der ausdrücklichen Zustimmung des Aufsichtsrates“; § 10 GV in der damals geltenden Fassung vom 13.06.1995 sieht die  Vertretung des Aufsichtsrat bei der Vornahme von Rechtsgeschäften mit den Geschäftsführern vor. Das entspricht der Gesetzeslage, §§ 52 Abs.1 GmbHG, 112 AktG. Der Aufsichtsrat entscheidet durch Beschluss (§§ 52 Abs.1 GmbHG, 108 Abs.1 AktG).

Der Beklagte zu 1.) hat nicht dargelegt, dass der Aufsichtsrat am 01.02.2002, am  11.08.2006 (siehe Anl. K 17, Bl. ## d.A., in Verbindung mit Anlage K 34, Bl. ### d.A.) oder an einem anderen Termin oder bei einem anderen Anlass einen Beschluss betreffend die Einbeziehung von § 10 TV-V gefasst hat. Voraussetzung für einen Aufsichtsratsbeschluss im Sinne von § 108 Abs.1 AktG ist ein Antrag, die Stimmabgabe, die Stimmzählung und die Feststellung des Ergebnisses (Schneider in Scholz, 11. Aufl., Rn. 406 zu § 52 GmbHG); über die Aufsichtsratssitzung ist eine Niederschrift zu erstellen, auch wenn § 107 Abs.2 AktG in § 52 Abs.1 GmbHG nicht erwähnt ist (Schneider, a.a.O., Rn 441 zu § 52 GmbHG; Lutter in Lutter-Hommelhoff, 18. Aufl., Rn. 27, 98 zu § 52 GmbHG); jedenfalls hat die Niederschrift Bedeutung für die Auslegung von Aufsichtsratsbeschlüssen. Das gilt im konkreten Fall besonders, weil die weiteren von den Parteien vorgelegten Protokolle sehr ausführlich die Diskussions- und Beschlusslage wiedergeben und insofern von einer entsprechenden Übung ausgegangen werden kann.

Aus dem Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 01.02.2002 zu TOP 11 ergibt sich (lediglich), dass der Aufsichtsrat „die Ausführungen mit Interesse zur Kenntnis nimmt und „die unkomplizierte und einvernehmliche Einigung mit dem Betriebsrat“ „nachdrücklich begrüßt“, d.h. „die mit dem Betriebsrat einvernehmlich getroffene“ Betriebsvereinbarung über die Anwendung des TV-V. Ein Beschluss über den Abschluss der Nebenabrede findet sich nicht. Mit dieser Auslegung hat die Niederschrift die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit für sich, auch wenn der weniger erfahrene Handlungsbevollmächtigte H anstelle des Prokuristen O an dieser Stelle das Protokoll geführt hat. Auch im Protokoll vom 11.08.2006 findet sich kein Beschluss zur Geltung des TV-V oder zur Vergütung der Rufbereitschaft (Anlage K 34, Bl. ### d.A.). Die Beklagten haben im Termin auf Vorhalt eingeräumt, dass  – bis auf die behauptete Willensübereinstimmung – die Voraussetzungen für einen Beschluss nicht gegeben waren.

Dementsprechend bestand keine Alleinvertretungsmacht des Aufsichtsratsvorsitzenden; der Beklagte zu 2.) hat zwar im Termin ausgeführt, nur das vollzogen zu haben, was bei der Aufsichtsratssitzung am 01.02.2002 allgemeines Verständnis im Aufsichtsrat gewesen sei, nämlich die Anwendbarkeit des TV-V auf den Geschäftsführeranstellungsvertrag. Mangels eines Beschlusses, auch zur Delegierung bestimmter Geschäfte auf ihn, den Beklagten zu 2.), war er nicht ermächtigt, den Aufsichtsrat und die Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 1) als Geschäftsführer zu vertreten. Seine Willenserklärung war deshalb schwebend unwirksam (§ 177 Abs.1 BGB), denn er handelte als Vertreter ohne Vertretungsmacht.

Die rechtlichen Folgen eines solchen Handelns des Aufsichtsratsvorsitzenden als Vertreter der GmbH ohne Vertretungsmacht gegenüber dem Geschäftsführer sind umstritten (vgl. BGH Urt. vom 17.03.2008, II ZR 239/06, bei Beck). Es wird vertreten, dass die Erklärung nach § 134 BGB nichtig oder aber nach § 177 BGB schwebend unwirksam und durch den Aufsichtsrat genehmigungsfähig ist. Die Kammer folgt dem Bundesgerichtshof, der § 177 BGB anwendet und eine Genehmigung durch einen Mehrheitsbeschluss für möglich erachtet (Beschluss vom 14.05.2013, II ZB 1/11, NZG 2013, 792; Habersack in Münchner Kommentar zum Aktiengesetz, 4. Aufl. 2014, § 112 Rn. 31).  Dann müsste der Aufsichtsrat in Gesamtvertretung und in Kenntnis des zu genehmigenden Geschäfts und deren Reichweite die Genehmigung erklären. Das trägt, nach Klarstellung im Termin vom 16.04.2015, weder der Beklagte zu 1) noch der Beklagte zu 2) vor. Die Genehmigung ist vielmehr durch die Beschlüsse im Sinne von § 46 Nr.8 GmbHG endgültig verweigert worden.

(2)

Der Vortrag des Beklagten zu 1.) ergibt keine hinreichend substantiierten Anhaltspunkte für eine konkludente Abänderung in der Art einer „gelebten“ Inbezugnahme. Soweit er behauptet, in der „gelebten“ Vollziehung des Vertragsverhältnisses seien die Beteiligten von der vollumfänglichen Geltung des TV-V ausgegangen, ist diese Schlussfolgerung nicht nachvollziehbar. Zwar nehmen die Beteiligten wiederholt, schriftlich und mündlich, etwa in den Stellenplänen oder Aufsichtsratssitzungen, auf tarifvertragliche Bestimmungen als Bestandteil des Arbeitsverhältnisses des Beklagten zu 1.) Bezug, allerdings handelt es sich überwiegend um Hinweise auf die tarifvertragliche Eingruppierung hinsichtlich der anwendbaren Entgeltgruppe. Daraus folgt nicht andeutungsweise das Einverständnis des Organs als Gremium mit der vollumfänglichen Geltung des gesamten Tarifvertrages, auch weil der Geschäftsführeranstellungsvertrag des Beklagten zu 1.) auf diese Eingruppierung ausdrücklich Bezug nimmt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den behaupteten Gesprächen, denn in diesen wurde – nach dem eigenen Vortrag des Beklagten zu 1.) – (nur) darüber diskutiert, ob und inwiefern eine Neuregelung der vertraglichen Grundlagen des Geschäftsführer - Anstellungsverhältnisses, ggfs. unter Einbeziehung einer Vergütungsregelung  für die Rufbereitschaft, stattfinden sollte. § 10 Abs. 3 TV-V wurde unstreitig im Vertragsverhältnis nicht angewendet, Rufbereitschaftsvergütungen an Geschäftsführer wurden gerade nicht geleistet, so dass hieraus auch keine entsprechende betriebliche Übung in Bezug auf den Beklagten zu 1.) Geschäftsführer folgt. Soweit er, der Beklagte zu 1.), vorträgt, in sämtlichen Sitzungen sei von der vollumfänglichen Geltung ausgegangen worden, steht dieser Vortrag gerade im Gegensatz zu seinen vorgenannten Bemühungen, ist deshalb nicht geeignet, eine möglicherweise vertragsändernde ständige Übung zu begründen. Aus der praktischen Anwendung von tariflichen neben individualvertraglichen Grundlagen (etwa bei der Vereinbarung der Altersteilzeit nach tarifvertraglichen Bestimmungen) ergeben sich keine Schlussfolgerungen im Hinblick auf die „gelebte“ Einbeziehung des TV-V, denn dieses Nebeneinander der vertraglichen Grundlagen ist lediglich Ausdruck der partiellen Verweisungen des Arbeitsvertrages auf den Tarifvertrag und der daraus folgenden partiellen Anwendbarkeit tarifvertraglicher Regeln.

dd)

Nur hilfsweise:

Der Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu 1) bestände auch, wenn § 10 Abs. 3 TV-V wirksam in das Geschäftsführer-Anstellungsverhältnis einbezogen worden wäre, denn etwaige Ansprüche des Beklagten zu 1.) aus § 10 Abs. 3 TV-V wären jedenfalls aufgrund des Ablaufs der Ausschlussfrist aus dem dann ebenfalls geltenden § 20 TV-V erloschen. Der Beklagte zu 1.) kann sich auch nicht auf die von dem Beklagten zu 2.) unterzeichnete Verzichtserklärung berufen.

(1)

Der Anspruch des Beklagten zu 1.) auf Zahlung der Vergütung ist mit Ablauf der Ausschlussfrist des § 20 TV-V erloschen, da er, der Beklagte zu 1.) seine Forderungen nicht, wie erforderlich, schriftlich geltend gemacht hat.

Unterstellt man die Anwendbarkeit der Regelung des § 10 Abs. 3 TV-V über die Vergütung von Rufbereitschaftsdiensten im Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1.), so ist mangels anderweitiger individualvertraglicher Vereinbarung auch die Regelung über die nach § 20 TV-V geltende Ausschlussfrist zum Bestandteil des Geschäftsführeranstellungsvertrages geworden. Ein Individualarbeitsvertrag kann auf tarifvertragliche Ausschlussfristen Bezug nehmen (Treber a.a.O., Schaub, § 209 Rn. 20), vor allem wenn hierdurch die Geltendmachung von ebenfalls tarifvertraglich festgelegten Vergütungsansprüchen zeitlich begrenzt wird. Nach herrschender Rechtsprechung unterliegen solche tarifvertraglichen Ausschlussfristen, die individualrechtlich einbezogen sind, keiner AGB-Inhaltskontrolle (Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Aufl. 2014, § 218 BGB Rn. 43; Treber a.a.O., § 209 Rn. 9).

Derartige Ausschlussfristen sind, anders als Verjährungsfristen, rechtsvernichtende Einwendungen, die zum Erlöschen des nicht innerhalb der jeweiligen Frist ordnungsgemäß geltend gemachten Anspruchs führen (Preis  a.a.O., § 218 BGB Rn. 32, 33 m.w.N.; Krause in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2009, § 64 Rn. 13; Boudon in: Moll, Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2012, § 22 Rn. 180; Neffke in: Bredemeier/Neffke, BAT/BAT-O, 2. Aufl. 2003, § 70 BAT Rn. 3). Deshalb kann eine auf die erloschene Schuld geleistete Zahlung grundsätzlich bereicherungsrechtlich kondiziert werden (Treber a.a.O., § 209 Rn. 10). Ausschlussfristen dienen der Rechtssicherheit und dem Rechtsfrieden, denn sie schaffen innerhalb eines überschaubaren Zeitraums Klarheit über die zu erwartende Geltendmachung potentieller Forderungen und beenden damit den hierüber bestehenden Schwebezustand (Preis a.a.O., § 218 BGB Rn. 32 m.w.N.; Krause in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2009, § 64 Rn. 12 m.w.N.; Neffke a.a.O., § 70 BAT Rn. 2). Sie laufen unabhängig von der Kenntnis der Parteien (Preis a.a.O., 218 BGB Rn. 35; Treber a.a.O., § 209 Rn. 36; Bepler, in: Bepler/Böhle/Meerkamp/Russ (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar TVöD. 29. Aufl., Stand: 01.01.2014, Rn. 1; Neffke a.a.O., § 70 BAT Rn. 2; Bepler, § 37 Rn. 9).

Der Anspruchsgläubiger muss gemäß § 20 TV-V seine Ansprüche innerhalb der Ausschlussfrist schriftlich geltend machen. Eine einmalige Wahrung der Frist genügt, so dass keine fortwährende Geltendmachung der Ansprüche erforderlich ist (Preis a.a.O., § 218 BGB Rn. 57). Fristbeginn ist die Fälligkeit des Anspruchs (Preis a.a.O., 2014, § 218 BGB Rn. 52; Krause a.a.O., § 64 Rn. 27; Treber a.a.O., § 209 Rn. 2). Nach § 614 BGB ist die Vergütung mit der Erbringung der Dienste fällig. Die Vorschriften über Hemmung und Neubeginn des Fristablaufs sind nicht entsprechend anwendbar (Preis a.a.O., Rn. 57; Krause a.a.O., § 64 Rn. 30).

Die Geltendmachung als einseitige rechtsgeschäftliche Handlung muss erkennen lassen, dass der Anspruchsgläubiger den Schuldner unmissverständlich dazu auffordert, einen bestimmten Anspruch zu erfüllen (Preis a.a.O., § 218 BGB Rn. 59; Treber a.a.O., § 209 Rn. 39). Dieser soll sich auf die Existenz offener Forderungen einstellen können und ggf. Beweise sichern bzw. Rücklagen bilden (BAG NZA 2002, 56). Er muss deshalb den Forderungsgrund, die ungefähre Forderungshöhe und den Zeitraum für den die Forderung geltend gemacht wird, erkennen können (Preis a.a.O., § 218 BGB Rn. 59; Krause a.a.O., § 64 Rn. 36). Die Forderung muss ernstlich erhoben werden; es genügt nicht, den Anspruchsschuldner dazu aufzufordern, das Bestehen eines Anspruchs zu prüfen (BAG, Urteil v. 10. 12. 1997, BeckRS 1997, 30004518), „seinen Standpunkt zu überdenken“ (BAG NZA 1995, 1068, 1069) oder sich lediglich die Geltendmachung „vorzubehalten“ (lag Köln 24.7.1984, 6 Sa 509/84) (siehe Preis a.a.O., § 218 BGB Rn. 59). Gleichartige Ansprüche müssen für jeden Sachverhalt erneut geltend gemacht werden (BAG NZA 1995, 858, 859 f.; Preis a.a.O., § 218 BGB Rn. 60; s. auch Treber a.a.O., § 209 Rn. 44).

Der Beklagte zu 1.) hat die Erhebung von Forderungen, die die vorstehenden Voraussetzung erfüllt, nicht hinreichend vorgetragen. Konkrete Zahlungsverlangen, bezogen auf konkret abgeleistete Rufbereitschaftsdienste, sind nicht erkennbar vor dem Hintergrund, dass pauschale Anfragen oder Bitten und die Diskussion über die Vergütung nicht ausreichten.

Er, der Beklagte zu 1.), behauptet, er habe in Gesprächen und Schreiben die Thematik der fehlenden Vergütung für die Rufbereitschaft immer wieder thematisiert, beispielsweise die Übernahme des Bereitschaftsdienstes ohne entsprechende Vergütung moniert (Schreiben vom 12.01.2004, Bl. ### d.A.) oder angeregt, die Vergütung des Geschäftsführers neu zu regeln und zeitgemäß anzupassen (durch den Beklagten zu 2.) in der Aufsichtsratssitzung vom 20.10.2006, Bl. ### d.A.). Das Gleiche gilt für das Fax-Schreiben vom 20.08.2008 (Bl. ### d.A.) sowie für das Schreiben vom 21.12.2009 (Bl. ### d.A.). Selbst bei unterstellter Richtigkeit dieser Angaben, fehlt es an dem Vortrag, dass er einen Anspruch erhoben hat; denn er hat (lediglich) allgemein die Problematik der Angemessenheit der Geschäftsführerbezüge immer wieder thematisiert. Dieses Verhalten erfüllt nicht die in § 20 TV-V niedergelegten Voraussetzungen.

Soweit der Beklagte zu 1.) nach Unterzeichnung der Verzichtserklärung durch den Beklagten zu 2.) ab Juli 2012 Zahlungsansprüche konkret geltend machte, war jedenfalls die Frist von sechs Monaten abgelaufen, denn die betroffenen Rufbereitschaftsdienste fanden im Zeitraum vom August 2006 bis Dezember 2011 statt.

(2.)

Die Klägerin kann sich trotz der Unterzeichnung der Verzichtserklärung durch den Beklagten zu 2.) als Aufsichtsratsvorsitzenden auf die nicht gewahrte Ausschlussfrist berufen. Die Verzichtserklärung ist unwirksam; sie wirkt gegenüber dem Beklagten zu 1.) weder als Schuldanerkenntnis, noch begründet sie für ihn einen besonderen Vertrauenstatbestand, der dazu führt, dass sie, die Klägerin, sich auf die Ausschlussfrist nicht berufen kann.

(2.1)

Die Geltendmachung von Forderungen könnte zur Wahrung der Ausschlussfrist dann nicht nötig sein, wenn der Gläubiger vor Ablauf der Ausschlussfrist die Ansprüche durch ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis, das in der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte auch in einer Lohnabrechnung zu sehen sein soll, vorbehaltslos ausweist und damit „streitlos“ stellt (vgl. z.B. BAG, NZA 2003, 329, 332 mit zahlreichen weiteren Nachweisen der Rechtsprechung und Literatur, vgl. auch Anlagen zum Schriftsatz des Beklagten zu 1) vom 15.08.2013, Bl. ## ff d.A.). Nach dem lag Berlin soll ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis durch Abrechnung auch zu einem Zeitpunkt mit diesen Rechtsfolgen möglich sein, in dem die Forderung bereits nach Ablauf der Ausschlussfrist verfallen war (lag Berlin, Urteil vom 04.04.2001 – 6 Sa 479/01, unveröffentlicht, zitiert nach BAG, NZA 2003, 329, 332). Die Kammer lässt dahinstehen, wie diese Rechtsprechung mit derjenigen des BGH zu vereinbaren ist, wonach die vorbehaltlose Erfüllung einer Rechnung grundsätzlich weder ein deklaratorisches noch  ein tatsächliches Anerkenntnis darstellt (vgl. z.B. BGH NJW 2009, 580; NJW 2011, 843; NZM 2013, 648). Denn die Klägerin hat keine Abrechnung über die Rufbereitschaftsdienste ausgestellt; der Beklagte zu 1) hat nicht dargelegt, dass sie in sonstiger Weise mit ihm einen wirksamen Schuldbestätigungsvertrag geschlossen hat.

Ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis liegt auch nicht in der Verzichtserklärung. Ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis soll zwischen zwei Parteien Ungewissheit bezüglich des Bestehens eines Anspruchs beseitigen, indem hiermit durch einseitiges Nachgeben des Schuldners zwischen den Parteien streitige Punkte in Bezug auf das Bestehen eines Anspruches endgültig geklärt werden (vgl. BAG, NZA 2003, 329, 331; BGHZ 66, 250, 253 f.). Es hat damit eine vergleichsähnliche Natur. Mit Abgabe eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses verzichtet der Schuldner regelmäßig auf die Geltendmachung aller Einwendungen tatsächlicher und rechtlicher Natur, die er kannte bzw. mit denen er rechnen musste (BAG, NZA 2003, 329, 332; Sprau in: Palandt, a.a.O., § 781 Rn. 4). Die Reichweite des Schuldanerkenntnisses ist durch Auslegung, ausgehend von dem Wortlaut unter Berücksichtigung des Zwecks, der Interessenlage und seiner Entstehungsgeschichte für den jeweiligen Einzelfall zu bestimmen (vgl. nur lag Köln, Urteil vom 08.01.2008, BeckRS 2008, 52895).

Die Verzichtserklärung ist nach dem objektivem Empfängerhorizont mit Rücksicht auf die Verkehrssitte (§§ 133, 157 BGB) dahin auszulegen, dass eine Berufung auf die Ausschlussfrist nicht erfolgen soll – wie der Wortlaut es wiedergibt –, nicht jedoch, dass die Anwendbarkeit des § 10 Abs. 3 TV-V als Anspruchsgrundlage streitlos gestellt werden soll. Wenn es in der Verzichtserklärung heißt, dass die Ansprüche auf Rufbereitschaftsvergütung „nach wie vor nicht abschließend geklärt[...]“ sind, wird die insoweit bestehende Unsicherheit offen gelassen, nicht beseitigt. Ein Anerkenntnis wird nur abgegeben, wenn der Schuldner bewusst den möglichen Anspruch akzeptiert. Das hat der Beklagte zu 2) nicht getan, sondern vor dem Hintergrund der nicht abschließend geklärten Ansprüche (ausschließlich) den Verzicht erklärt (vgl. auch BGH NJW 2009, 1598; Peters/Jacoby in Staudinger, 2009, Rn. 33 zu § 214 BGB, Grohe in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., Rn.7 zu § 214 BGB).

Das war auch für den Beklagten zu 1) erkennbar, so dass ein Vertrauen auf den Bestand eines Anspruchs gemäß § 10 Abs. 3 TV-V nicht entstehen konnte.

(2.2)

Hilfsweise:

Die Verzichtserklärung ist unwirksam; sie wirkt nicht für und gegen die Klägerin. Die Willenserklärung des sie unterzeichnenden Beklagten zu 2.) als Aufsichtsratsvorsitzendem ist nicht durch eine entsprechende Ermächtigung des Aufsichtsrates gedeckt; der Aufsichtsrat hat die Unterzeichnung der Verzichtserklärung auch nicht nachträglich genehmigt.

Nach §§ 52 GmbHG, 112 AktG, § 10 des Gesellschaftsvertrages vom 22.01.2010 (der insofern gleichlautend mit der Fassung vom 15.12.1980 ist) vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft bei Vornahme von Rechtsgeschäften mit den Geschäftsführern. Grundsätzlich handelt es sich bei der Vertretung durch den Aufsichtsrat um eine Gesamtvertretung (Zöllner/Noack in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 52 GmbHG Rn. 120) – der Gesellschaftsvertrag trifft hierzu keine abweichenden Bestimmungen. Der Aufsichtsrat kann zwar ein einzelnes Mitglied, wie beispielsweise den Aufsichtsratsvorsitzenden, zur Vornahme bestimmter Geschäfte ermächtigen (Zöllner/Noack a.a.O., Rn. 120). Auch hierzu bedarf es eines Beschlusses, also einer Willensbildung des Gremiums in der oben beschriebenen Art. Handelt ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied gegenüber dem Geschäftsführer ohne einen entsprechenden Beschluss des Kollegialorgans und die entsprechende Ermächtigung, sind die Grundsätze über das Handeln eines Vertreters ohne Vertretungsmacht anzuwenden (siehe oben unter I.b) cc) (1)). Der Aufsichtsrat hat das schwebend unwirksame (§ 177 Abs.1 BGB) Geschäft nicht genehmigt, sondern durch die Beschlussfassung vom 08.03./ 22.11.2013 (Anl. K 2, K31, Bl. ###, ###) über die Erhebung der Klage endgültig verweigert.

Die Berufung auf die fehlende Vertretungsmacht ist auch nicht nach § 242 BGB ausgeschlossen, da der Beklagte zu 1.) wusste, dass der Beklagte zu 2.) ohne  Vollmacht handelte. Da der Aufsichtsrat stets und ausdrücklich für Geschäfte mit ihm zuständig war und ist, hatte er als ordentlicher Geschäftsführer hiervon Kenntnis sowie davon, dass ein Beschluss (im Sinn von § 108 AktG, siehe oben I.b) cc) (1)) nicht vorlag; das hat er im Termin auch eingeräumt. .

(3)

Die Klägerin verstößt nicht gegen Treu und Glauben (Verbot der unzulässigen Rechtsausübung, auch durch widersprüchliches Verhalten; § 242 BGB, vgl.Treber a.a.O., § 209 Rn. 53; BAG NZA-RR 1998, 429 L), wenn sie sich auf die Ausschlussfrist beruft. Die strengen Anforderungen für diesen Einwand sind nicht erfüllt; insbesondere hat die Klägerin dem Beklagten zu 1.) die Geltendmachung des Anspruchs nicht durch aktives Tun oder pflichtwidriges Unterlassen erschwert oder unmöglich gemacht (vgl. Krause a.a.O., § 64 Rn. 42; Neffke a.a.O., Giesen a.a.O., § 4 TVG Rn. 56) und/oder objektiv Vertrauensumstände gesetzt, aufgrund derer der Beklagte zu 1.) als Gläubiger davon ausgehen durfte, sein Anspruch werde ohne Wahrung der Ausschlussfrist erfüllt (st. Rspr., vgl. nur BAGE 14, 140, 145 f.; BAG, NZA 2000, 1236, 1238; BAG NZA 2003, 329, 331; s. auch: Preis a.a.O., § 218 BGB Rn. 68). Sie hat den Beklagten zu 1.) weder davon abgehalten, seine Ansprüche rechtzeitig geltend zu machen, noch hat sie durch Abgabe der Verzichtserklärung ein besonderes Vertrauensmoment geschaffen. Sollten Vertreter der Klägerin sich, wie der Beklagte zu 1.) behauptet, auf Diskussionen eingelassen haben, weil er, der Beklagte zu 1.), seine möglichen Ansprüche immer wieder zur Sprache gebracht hat, reicht ein solches Verhalten nicht aus, um das Vertrauen zu schaffen, das die Grundlage für die Anwendung von § 242 BGB wäre.

Die Diskussionen waren stets, wie die verschiedenen vorgelegten Schreiben zeigen, darauf gerichtet, die Vergütung der Geschäftsführerbezüge im Allgemeinen zu prüfen oder aber der Frage der potentiellen Neuregelung der Rufbereitschaftsvergütung nachzugehen. Es ist vom Beklagten zu 1.) nicht für einen Fall substantiiert vorgetragen worden, dass sich die Diskussionen konkret auf die Geltendmachung der Vergütungsansprüche für zwischen August 2006 und Dezember 2011 geleistete Dienste bezogen. Die Klägerin hat den Beklagte weder daran gehindert, noch sonst davon abgehalten, Ansprüche geltend zu machen. Sie hat sich zwar nach dem Vortrag des Beklagten zu 1.) wiederholt mit der Frage der Geschäftsführerbezüge, einschließlich der fehlenden Vergütung für die Rufbereitschaft, befasst (z.B. Fax-Schreiben der W GmbH an den Aufsichtsratsvorsitzenden vom 20.08.2008, Anl. K 29, Bl. ### d.A. und Schreiben der W GmbH an Aufsichtsratsmitglied Bürgermeister Dr. T vom 21.12.2009, K 30, Bl. ### d.A.), allerdings beinhalten sie keine konkreten Zusicherungen, die geeignet wären, ein besonderes Vertrauen zu begründen. Eine Zusicherung, man werde in der Zukunft eine Lösung finden, reicht hierfür nicht aus, denn sie gibt objektiv keinen  Grund zur Annahme, die Klägerin werde für die Vergangenheit Vergütungsansprüche befriedigen. Hierin liegt weder eine Zusicherung zur Leistung von Vergütungen für Rufbereitschaftsdienste für die Vergangenheit noch eine Hinhaltetaktik. Der Beklagte zu 1.) konnte also nicht unterstellen, diese Ansprüche würden ohne eine formell korrekte Erhebung erfüllt werden. Er kannte die große Zeitspanne, in der er erfolglos versucht hatte, die Vergütungsansprüche zum Gegenstand einer verbindlichen Vereinbarung zu machen; tatsächlich waren seine Bemühungen über Jahre hinweg ohne Erfolg geblieben; die Mitglieder des Aufsichtsrats hatten insoweit kein Entgegenkommen gezeigt. Die Schlussfolgerung musste sein, dass die Klägerin ohne Geltendmachung von Forderungen nicht zahlen werde.

Auch die Verzichtserklärung konnte nicht das Vertrauen des Beklagten zu 1.) auf ihren Bestand vermitteln. Er wusste als der langjährige Geschäftsführer der Klägerin, musste dieses jedenfalls wissen, dass ihm gegenüber nur der Aufsichtsrat in Gesamtvertretung tätig werden durfte. Das ist die Gesetzeslage und sowohl im Gesellschaftsvertrag der GmbH als auch im Geschäftsführeranstellungsvertrag niedergelegt. Er kann sich deshalb nicht darauf berufen, dass die GmbH aufgrund der vollmachtlosen Vertretung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden treuwidrig gehandelt habe und sich daher das Verhalten des Vertreters zurechnen lassen müsse (vgl. Schneider/Schneider in Scholz, a.a.O., Rn 190 ff zu § 35 GmbHG m.w.N. zu den Folgen des Missbrauchs der Vertretungsmacht durch Verletzung interner Beschränkungen, selbst ohne Schädigung).

Für den Ausschluss einer Berufung auf die Ausschlussfrist aus § 242 BGB wegen einer unverschuldeten Fristversäumnis des Gläubigers, etwa wegen Krankheit oder Auslandsaufenthalts (siehe Krause a.a.O., § 64 Rn. 42; Neffke a.a.O., § 70 BAT Rn. 3; Giesen a.a.O., § 4 TVG Rn. 57), sind keine Anhaltspunkte vorgetragen.

(4)

Hilfsweise:

Der Verzicht auf die Ausschlussfrist ist nach Ablauf der Frist ohne Wirkung. Der Ablauf einer Ausschlussfrist hat den automatischen, im Prozess von Amts wegen zu berücksichtigenden Untergang des Rechts zur Folge (Grothe, a.a.O., Rn. 10 zu § 214 BGB). Deshalb waren am 01.07.2012, die Ansprüche des Beklagten zu 1) bis zum 31.12.2011 erloschen. Der Anspruch des Beklagten zu 1) ist nicht neu begründet worden. Ein Schuldanerkenntnis des Beklagten zu 2) ist seiner Verzichtserklärung nicht zu entnehmen (siehe oben I.b) cc) (1)); er handelte zudem ohne Vertretungsmacht; die Genehmigung ist versagt worden.

c)

Die Rückforderung ist weder nach § 214 Abs. 2 BGB (analog) noch nach § 814 BGB ausgeschlossen.

aa)

§ 214 Abs.2 BGB findet direkt nur auf die Zahlung auf bereits verjährte Forderungen Anwendung; die Vorschrift ist auf Ausschlussfristen nicht analog anzuwenden (BGH NJW 2006, 903 m.w.N.). Zwar erfüllen beide Arten von Fristen einen ähnlichen Zweck, denn es soll nach einer gewissen Zeit Rechtssicherheit eintreten. Die Ausschlussfrist bringt jedoch die Forderung zum Erlöschen. Der Einwand des Ablaufs der Ausschlussfrist ist von Amts wegen zu beachten; insoweit unterscheidet sich die Ausschlussfrist von der Verjährung, die (nur) ein Recht gibt, die Leistung zu verweigern Der Schwerpunkt bei Ausschlussfristen liegt bei Rechtssicherheit und Rechtsklarheit (Grothe, a.a.O., Rn. 10 zu § 214 BGB). Deshalb ist § 214 Abs. 2 BGB unabhängig davon, dass es an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt, auf die Ausschlussfrist als rechtsvernichtende Einwendung nicht anwendbar. (vgl. BGH a.a.O.), auch weil die Vorschrift als Spezialregelung für den Fall der rechtshemmenden Einrede der Verjährung nicht analogiefähig ist.

bb)

Nach § 814 BGB ist der Rückzahlungsanspruch aus einer Leistungskondiktion ausgeschlossen, wenn der Leistende im Zeitpunkt der Leistung positive Kenntnis davon hatte, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war.

Dabei sind hohe Anforderungen an das Element der positiven Kenntnis zu stellen. Das Wissen um die Tatsachen, aus denen sich der fehlende Rechtsgrund und damit der Kondiktionsanspruch ergibt, reicht nicht aus (für arbeitsrechtliche Kondiktionsansprüche: Linck in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 15. Aufl. 2013, § 74 Rn. 1b). Der Leistende muss – zumindest in der Parallelwertung in der Laiensphäre – wissen, dass er nicht zur Leistung verpflichtet ist (Linck a.a.O., § 74 Rn. 1b; Schwab, in: Münchner Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2013, § 814 Rn. 12). Die Wissenszurechnung bei juristischen Personen erfolgt nach § 166 Abs. 1 BGB. Bei ihnen soll es nach herrschender Rechtsprechung nur auf die Kenntnis des Organs ankommen, das die Leistung bewirkt hat (a.A. Schwab a.a.O., § 814 Rn. 14).

Auf die Kenntnis des Beklagten zu 1.) kann hier allerdings nicht abgestellt werden. Auch wenn er als der Geschäftsführer der Klägerin die Rechtsgrundlosigkeit kannte, kann ihr, der Klägerin, dieses nicht zugerechnet werden. Wie bei kollusivem Verhalten von 2 Personen zu Lasten einer Dritten steht der Einwand der Arglist der Anwendung des § 814 BGB entgegen, denn er, der Beklagte zu 1.), handelte als Privatperson in der Kenntnis, dass er seine Pflichten als Geschäftsführer verletzte.

Es kann an dieser Stelle dahinstehen, ob der Beklagte zu 2) positive Kenntnis hatte, dass die Klägerin die Vergütung für die Rufbereitschaft nicht schuldete. Hierfür könnte sprechen, dass er am „25.06.2012“ die Ansprüche als „nach wie vor nicht abschließend geklärt“ (Anl. K 16, Bl. ## d.A.) bezeichnet hatte, auch als Nichtjurist wusste, dass kein Aufsichtsratsbeschluss, insbesondere nicht vom 11.08.2006, existierte, das Schreiben des KAV NRW von einer falschen Prämisse ausging und das Schreiben des Rechtsanwalts P2 zum Einen das Fehlen eines Aufsichtsratsbeschlusses („…keine Stellungnahme beziehen können.“, Anl. K 13, Bl. ## d.A.) konstatiert, ebenso und zusätzlich, dass „seit Oktober 2006 keine endgültige Entscheidung getroffen werden konnte“, so dass seine Rückschlüsse, „dass die Normen des Tarifvertrages (…) Anwendung finden“ und der Berufung auf die Ausschlussfrist könne „die Einrede der Unwirksamkeit entgegen gestellt werden“ offensichtlich unplausibel und einseitige Wertungen zulasten der Klägerin sind. Dem entspricht, dass zu der „erweiternd“ erwähnten Verzichtserklärung mitgeteilt wird, dass für deren Abgabe „die Möglichkeit besteht“. Diese Aussagen muss ein verständiger Leser so verstehen, dass die Abgabe einer Verzichtserklärung einerseits nicht zwingend nötig ist, andererseits aber Rechtsfolgen nach sich zieht– denn wie sonst könnte sie eine rechtliche Unsicherheit beseitigen? -, mithin nicht in seine, des Beklagten zu 2.), Kompetenz, sondern die des Aufsichtsrats fällt.

Selbst wenn eine positive Kenntnis bei der Klägerin (durch Kenntnisnahme des Beklagten zu 2)) gegeben wäre, kann sich jedenfalls der Beklagte zu 1.) nicht darauf berufen. § 814 BGB ist trotz Kenntnis vom Fehlen des Rechtsgrundes nicht anwendbar, wenn der Leistungsempfänger kein schutzwürdiges Vertrauen haben konnte, dass er die Leistung behalten durfte (Schwab, in: Münchner Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2013, § 814 Rn. 12). Als Lehrbuchbeispiel wird hierfür angeführt, dass der Vorstand einer Aktiengesellschaft dann nicht auf das Behaltendürfen der Leistung vertrauen darf, wenn die gezahlten Bezüge unangemessen hoch sind und es für ihn evident ist, dass der Aufsichtsrat bei deren Gewährung seine Vertretungsmacht missbraucht (Schwab, in: Münchner Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2013, § 814 Rn. 12). Ein weiteres Beispiel hierfür liegt vor, wenn ein GmbH-Geschäftsführer Gesellschaftsmittel unter evidentem Missbrauch der Vertretungsmacht an sich oder nahe Angehörige auszahlt (BGH DZWiR 2010, 211, 212; Schwab a.a.O., § 814 Rn. 8). Ein Ausschluss der Rückforderung aus § 814 BGB scheidet in solchen Fällen aus (Schwab a.a.O., § 814 Rn. 12; Spindler in Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 87, Rn. 145 f). Der Beklagte zu 1.) musste wissen, dass die Handlungen des Beklagten zu 2.) ihm gegenüber nur mit entsprechendem Aufsichtsratsbeschluss wirksam sind. Er konnte nicht auf die vom Beklagten zu 2.) abgegebene Verzichtserklärung vertrauen.

d)

Der Beklagte zu 1.) muss das ohne rechtlichen Grund Erlangte herausgeben (§§ 818 Abs. 1, 2 BGB). Diese Pflicht bezieht sich grundsätzlich auf den Bruttobetrag einschließlich der Lohnsteuer und der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung (Krause in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Auflage 2009, § 65 Rn. 2). Obwohl der Bruttobetrag nicht vollständig an den Arbeitnehmer ausgezahlt wird, sondern öffentlich-rechtlichen Abzügen unterliegt, hat der Arbeitgeber durch deren Abführung dem Arbeitnehmer einen entsprechenden Vermögenswert verschafft (BAG NZA 2003, 105, 106 m.w.N.). Dieser besteht in der Befreiung von einer gegenüber dem Fiskus bestehenden Steuerschuld sowie der Leistung der Arbeitnehmeranteile an die Sozialversicherung. Der Arbeitnehmer trägt seine Beiträge wirtschaftlich aus dem Bruttogehalt. Ihr Wert kommt ihm unmittelbar zugute. Der Gesetzgeber hat aus praktischen Gründen den Weg der Abführung durch den Arbeitgeber gewählt. Aus diesem Grund muss eine Rückabwicklung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Hinblick auf diese Rechtsbeziehungen koordiniert werden (Krause, a.a.O., § 65 Rn. 2).

Während das ohne Rechtsgrund gezahlte Entgelt sowie die Befreiung von der Steuerschuld eine Rückerstattungsanspruch in Geld begründen, erlangt der Arbeitnehmer durch die Leistungen an die Sozialversicherungsträger ohne Rechtsgrund einen Erstattungsanspruch nach § 26 Abs. 2 SGB IV, den nur sie nach § 26 Abs. 3 SGB IV geltend machen kann. Eine Herausgabe ist damit nur durch Abtretung dieses Anspruchs möglich. Für den Fall, dass die Beträge bereits an den Beklagten zu 1.) ausgezahlt wurden, wandelt sich dieser Anspruch auf Abtretung in einen Zahlungsanspruch um (BAG a.a.O., ebenso Krause a.a.O., § 65 Rn. 2). Letztlich kann dieses an dieser Stelle aus den Gründen unten unter II.d) dahinstehen.

II.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten zu 1) auch einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 43 Abs.2 GmbHG. Der Beklagte zu 1) hat seine Sorgfaltspflicht als ordentlicher Geschäftsführer (§ 43 Abs.1 GmbHG) verletzt und haftet deshalb für den ihr, der Klägerin, entstandenen Schaden.

a)

Der Klägerin ist ein Schaden entstanden. Darunter ist jede Minderung des geldwerten Gesellschaftsvermögens zu verstehen. Das Vermögen der Klägerin hat sich um den streitgegenständlichen Auszahlungsbetrag vermindert. Der Beklagte zu 1) hatte hierauf keinen Anspruch, so dass es unerheblich ist, ob die Höhe seiner Vergütung der erbrachten Leistung entsprochen hat.

b)

Die Klägerin hat nicht nur dargelegt, dass der Schaden aus einer Obliegenheitsverletzung im Sinne von § 43 Abs.2 GmbHG hervorgegangen ist, sondern dieses steht aufgrund des Inhalts der mündlichen Verhandlung (§ 286 ZPO) fest. Der Beklagte zu 1) hat durch Vorlage der Urkunden: KAV- und Rechtsanwalts-Stellungnahme, die Abgabe der (für die Klägerin als Willenserklärung unwirksamen) Verzichtserklärung vom „25.06.2012“ und die Mitunterzeichnung der Auszahlungsanweisung an die Lohnbuchhaltung – ohne Vorliegen eines Aufsichtsratsbeschlusses – bewirkt, dass das Entgelt für die Rufbereitschaft an ihn ausgezahlt wurde: er und der Geschäftsführer haben gezeichnet, letzterer nach seiner Aussage bei der Parteivernehmung nur aufgrund der Urkunden und der Mitzeichnung durch ihn, den Beklagten zu 1). Der Zeuge H hat bestätigt, dass die Urkunden vorlagen und beide gezeichnet haben. Dadurch hat der Beklagte zu 1) seine Pflicht gemäß § 43 Abs.1 GmbHG verletzt. Der Geschäftsführer einer GmbH unterliegt besonderen Treuepflichten und darf als Geschäftsführer nur zum Wohl der Gesellschaft tätig werden. Er verstößt gegen diese Pflichten, wenn er seine Stellung gegen die Interessen der Gesellschaft ausnutzt und einen persönlichen Vorteil daraus ableitet.

c)

Der Beklagte zu 1) hat sich nicht entlastet.

Er hatte mangels Vorliegens eines Aufsichtsratsbeschlusses keinen Anspruch auf die Vergütung (siehe oben I.b). Die Auszahlung diente nicht der Klägerin, sondern ihm persönlich zum Vorteil. Er hat deshalb gegen seine Pflicht zu loyalem Verhalten, das ist das Verbot, die Organstellung im eigenen Interesse auszunutzen, verstoßen (dazu  Schneider in Scholz, a.a.O., Rn. 198 zu § 43 GmbHG). Er wusste, dass kein Aufsichtsratsbeschluss existierte, denn darum hatte er jahrelang gekämpft und die von ihm geforderte Vergütung nicht bekommen. Die vorliegenden Stellungnahmen des KAV und des Rechtsanwalts P2 hat er herbeigeführt, jedoch zumindest nicht auf Plausibilität und Richtigkeit überprüfen lassen. Das wäre aus Sicht eines sorgfältigen Geschäftsführers der Klägerin erforderlich gewesen: Die eine geht von einer falschen Prämisse aus, die andere ist so beschaffen, dass der Eindruck einer einseitigen Stellungnahme offensichtlich ist. Gerade die zur Erreichung von Rechtssicherheit vorgeschlagene Abgabe einer Verzichtserklärung lässt sich von einem sorgfältigen Adressaten nur so verstehen, dass die Rechtslage hiermit einseitig zugunsten des Beklagten zu 1.) geklärt werden würde – sonst würde eine Verzichtserklärung wohl kaum der höheren Rechtssicherheit dienen, das Unsicherheitselement ist gerade der entscheidende Aspekt dieses Vorschlages. Nach dem Schreiben des Beklagten zu 1.) vom 02.07.2012 sollte überlegt werden, „in welcher Form die resultierende Entlohnung bzw. Ansprüche der jeweils Betroffenen befriedigt werden können“; auch das spricht gegen eine ergebnisoffene Beurteilung des Beklagten zu 1) und für eine einseitige Sicht der Dinge – oder wie der Geschäftsführer P bei der Parteivernehmung seine, des Beklagten zu 1), Intention ausgedrückt hat: Er wollte seine Angelegenheiten zum Abschluss bringen.

d)

Der Beklagte zu 1) hat die Klägerin gemäß § 249 Abs.1 BGB so stellen, wie sie ohne die Pflichtverletzung gestanden hätte. In diesem Fall wäre ihr der geltend gemachte Schaden, den sie nur einmal fordern kann, nicht entstanden.

III.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 S. 1 BGB, da der Beklagte zu 1.) mit der Rückzahlung seit dem 01.02.2013 in Verzug ist; er hat die Rückzahlung mit dem Schreiben seines Bevollmächtigten vom 29.01.2013 (Anl. K 21, Bl. ## d.A.) abgelehnt.

B.

Die Klage gegen den Beklagten zu 2.) ist begründet.

I. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Schadensersatz in der geltend gemachten Höhe gegen den Beklagten zu 2.) aus § 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. §§ 116 S. 1, 93 Abs. 1, 2 AktG.

a)

Der Klägerin ist ein Schaden entstanden (siehe oben unter II.a)).

b)

Der Beklagte zu 2.) hat durch die Unterzeichnung der vom Beklagten zu 1.) vorgelegten Verzichtserklärung vom „25.06.2012“ sowie durch die Unterzeichnung Auszahlungsanweisung hinsichtlich der streitgegenständlichen Rufbereitschaftsvergütung an den Beklagten zu 1.) am 19.07.2012, ohne für die erforderliche Willensbildung, ggfs. auch die Ermächtigung, des Aufsichtsrates der Klägerin Sorge zu tragen, seine Pflichten als Aufsichtsratsmitglied verletzt.

§ 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. §§ 116 S. 1, 93 Abs. 1, 2 AktG verpflichten Aufsichtsratsmitglieder bei ihrer Geschäftsführung zur Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters. Hierfür ist ein objektiver Sorgfaltsmaßstab anzuwenden. Hieraus ergibt sich vor allem die Pflicht zum rechtmäßigen Verhalten (Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2014 Rn. 7). Zu den Sorgfaltspflichten gehören auch die im Interesse der Gesellschaft stehende Wahrung der Kompetenzordnung und die Abwendung von gegen die Gesellschaft gerichteten Zahlungsansprüchen. Bei Missachtung ihrer Kontroll- und Überwachungspflichten sind die Aufsichtsratsmitglieder zum Schadensersatz verpflichtet.

Der fakultative Aufsichtsrat der Klägerin agiert in Gesamtvertretung. Ihm obliegt die Wahrnehmung der Geschäfte gegenüber dem Geschäftsführer. Der Aufsichtsratsvorsitzende hat keine Alleinvertretungsmacht. Allerdings kann der Aufsichtsrat die Vornahme bestimmter Geschäfte in konkreter Form an den Aufsichtsratsvorsitzenden delegieren. Für eine solche Delegation ist mangels anderweitiger Regelung im Gesellschaftsvertrag ein Aufsichtsratsbeschluss nötig (siehe oben unter I.b) cc)). Die Abgabe einer Erklärung gegenüber dem Geschäftsführer über den Verzicht auf die Berufung auf eine Ausschlussfrist im Hinblick auf Zahlungsansprüche (gemäß Anlage K 15, Bl. ## d.A.) und der Aktenvermerk über das Einverständnis zur „Auszahlung der jeweiligen Entgelte“ stellen ein Rechtsgeschäft gegenüber dem Geschäftsführer sowie (zumindest) einen Organisationsakt innerhalb der Klägerin dar, welche nicht nur alltäglicher oder rein bagatellartiger Natur waren. Diese Erklärungen sollten eingesetzt werden und dazu führen, dass u.a. der Beklagte zu 1) gegen die Klägerin einen Zahlungsanspruch gelten machen konnte und die Möglichkeiten zur Durchsetzung dieses Anspruchs verbessern, indem die Verzichtserklärung einer Einwendung den Boden entziehen und der Adressat des Aktenvermerks vom 19.07.2012, der Geschäftsführer P und/oder die Lohnbuchhaltung, zur Auszahlung veranlasst werden sollte.

Der Beklagte zu 2.) unterzeichnete die Verzichtserklärung ohne den hierfür erforderlichen Aufsichtsratsbeschluss. Dies musste ihm als dem Aufsichtsratsvorsitzenden auch bekannt gewesen sein. Die Höhe der streitgegenständlichen Forderung und die Tatsache, dass sich der Geschäftsführer unter Vorlage der Stellungnahmen, die er in eigener Sache in einer lange schwebenden Angelegenheit eingeholt hatte, an ihn wandte, hätten ihn zumindest zu einer genaueren Prüfung der Sachlage animieren müssen, damit er sich zuverlässig ein eigenes Bild von der Rechtslage machen konnte. Er konnte und durfte nicht unterstellen, eine (unterstellte) Willensbildung im Aufsichtsrat, die nicht Gegenstand eines Beschlusses gewesen war – die von ihm unterzeichneten Protokolle geben für einen regelgerechten Beschluss betreffend die Zahlung von Rufbereitschaftsvergütung nichts her -, vollziehen zu dürfen. Die Verzichtserklärung selbst war – wie die Parteien übereinstimmend vortragen – nie Gegenstand der Diskussion in einer der der Unterzeichnung vorausgehenden Aufsichtsratssitzungen. Ein Beschluss zur Genehmigung ist ebenfalls nicht gefasst worden; dieses steht nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung, insbesondere der Einlassung der Beklagten im Termin, fest (§ 286 ZPO).

Die Abgabe der Verzichtserklärung war in Kombination mit der Anweisung der Auszahlung kausal für deren Überweisung an den Beklagten zu 1.). Aufgrund der Vorlage der Verzichtserklärung und des Aktenvermerks vom 19.07.2012 unterzeichnete der seit dem 01.08.2012 tätige Geschäftsführer P die Anweisung für die Buchhaltung und gab damit den notwendigen Anstoß für den Auszahlungsvorgang. Es kommt nicht darauf an, ob weitere kausale Ursachen ausgemacht werden können, denn die beiden Handlungen des Beklagten zu 2.) können nicht hinweg gedacht werden, ohne dass die Auszahlung entfiele. Der Beklagte zu 2.) kann sich auch nicht auf ein pflichtgemäßes Alternativverhalten berufen, denn, wie oben dargelegt, bestehen gerade keine Ansprüche des Beklagten zu 1.) auf Zahlung der Rufbereitschaftsvergütung

c)

Der Beklagte zu 2) hat sich nicht entlastet.

Gerade vor dem Hintergrund der immer wieder aufkeimenden Diskussionen in den Aufsichtsratssitzungen über die Vergütung des Beklagten zu 1.) hätte der Beklagten zu 2.) bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt nicht von einer generellen Zustimmung ausgehen dürfen. Der Aufsichtsratsvorsitzende muss sorgfältig überprüfen, ob ein ihn ermächtigender Beschluss tatsächlich gefasst wurde und in welchem Umfang er hierdurch ermächtigt wird. Diese Zuständigkeitsverteilung ist eine der Grundprinzipien in einer Gesellschaft wie der Klägerin, dessen sich ein gewissenhaft agierendes Aufsichtsratsmitglied auch bewusst sein musste. An dem Vorliegen einer Pflichtverletzung ändert es nichts, dass das Schreiben des KAV NW und des Rechtsanwalts P2 davon ausgingen, dass Ansprüche auf Rufbereitschaftsvergütung grundsätzlich bestanden bzw. dass die Abgabe einer Verzichtserklärung hilfreich wäre. Die Schreiben zeigen lediglich mögliche Lösungen der Situation der Rufbereitschaftsvergütung des Beklagten zu 1.) auf, ohne aber diese als einzig möglichen Weg oder als verpflichtende Handlung der GmbH zu beschreiben. Dabei richten sich die Sorgfaltspflichten des Beklagten zu 2.) als Nichtjuristen nicht unbedingt auf die rechtliche Bewertung des vorgetragenen Sachverhalts, sondern zunächst primär auf die Einhaltung der Kompetenzordnung, die sich in diesem Fall in nichts von anderen Rechtsgeschäften unterscheidet. Indem der Beklagte zu 2.) ohne den nötigen Aufsichtsratsbeschluss handelte, ließ er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht und handelte fahrlässig (§ 276 Abs. 1, 2 BGB) und unter Verstoß gegen § 93 Abs. 1 AktG. Dabei ist es unerheblich, dass das Rechtsanwaltsgutachten erläutert, die Verzichtserklärung sei von dem „Vertragspartner aus dem Geschäftsführeranstellungsvertrag zu unterzeichnen“ und dieser (Vertrag) von ihm als dem damals amtierenden Aufsichtsratsvorsitzenden unterzeichnet worden war. Zum Einen ist die Klägerin die Partnerin des Geschäftsführeranstellungsvertrages (unternehmensbezogenes Geschäft), so dass es auch hiernach auf einen entsprechenden Aufsichtsratsbeschluss ankommt. Zweitens kann auch eine fehlerhafte Information in einem Anwaltsschreiben den Aufsichtsratsvorsitzenden nicht wegen einer offensichtlichen Kompetenzüberschreitung bei dem Handeln ohne den offensichtlich erforderlichen Aufsichtsratsbeschluss exkulpieren.

Der Beklagte zu 2.) durfte auch nicht nach der Business-Judgment-Rule des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG annehmen, zum Wohle der Gesellschaft zu handeln, denn die Pflichtverletzung bezieht sich primär auf die Missachtung der Kompetenzordnung in Ansehung einer erheblichen Zahlungsforderung des Beklagten zu 1.). Er, der Beklagte zu 2.), durfte nicht annehmen, gerade durch Missachtung der Notwendigkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.

d)

Ein Schadensersatzanspruch nach § 249 BGB besteht auch, wenn der Gläubiger durch das schädigende Ereignis Ansprüche gegen einen Dritten geltend machen kann (vgl. nur Grüneberg in: Palandt, a.a.O., Vorb v § 249 Rn. 20 m.w.N.). Dies ergibt sich schon aus der Existenz des § 255 BGB. Der Beklagte zu 2.) kann sich  nicht darauf berufen, dass dem Vermögen der Klägerin eine dem ausgezahlten Betrag gleichwertige Leistung zugewachsen ist, etwa weil der Beklagte zu 1.) die Rufbereitschaftsdienste tatsächlich geleistet hat. Die Klägerin zahlt dem Beklagten zu 1.) entsprechend den arbeitsvertraglichen Grundlagen ein bestimmtes Entgelt. Ergibt sich weder aus den vertraglichen und tariflichen Vereinbarungen noch aus § 612 BGB ein Anspruch des Beklagten zu 1.) auf Zahlung der Rufbereitschaftsvergütung – wie es hier der Fall ist (siehe oben unter A.). – so ist diese Leistung des Beklagten zu 2.) bereits in der bestehenden Vergütung inbegriffen und/oder von diesem in Kenntnis des fehlenden Vergütungsanspruches erbracht worden. Der Beklagte zu 2.) kann diese privatautonom vereinbarte Rechtslage zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1.) nicht eigenmächtig, unter Verstoß gegen die gesellschaftliche Kompetenzordnung, beseitigen.

e)

Eine Entlastung durch die Gesellschafterversammlung fand nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten zu 2.) nur für die Jahre bis 2011 statt. Die Abgabe der Verzichtserklärung und die Auszahlung des streitgegenständlichen Betrages erfolgten aber erst im Jahre 2012, weshalb sie von der Entlastung schon nicht umfasst sind. Es ist nicht – wie der Beklagte zu 2.) meint - auf den Zeitraum der Leistung der Rufbereitschaft (zwischen 2006 und 2011), sondern auf die konkrete Pflichtverletzung des Beklagten zu 2.) abzustellen, welche in der Unterzeichnung der Verzichtserklärung und der Unterzeichnung des Aktenvermerks vom 19.07.2012 bestand.

f)

Es kann deshalb dahinstehen, ob in der Unterzeichnung der Nebenabrede vom 16.04.2002 eine Pflichtverletzung liegt, weil ein Beschluss des Aufsichtsrates, auch zu einer Ermächtigung des Beklagten zu 2), nicht vorliegt.

g)

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 280, 286, 288 Abs. 1 S. 2 BGB ab Rechtshängigkeit.

C.

Dolo-petit-Einwand und Haftungsbeschränkung

I.

Die Klägerin ist nicht nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (dolo-petit-Einwand, § 242 BGB) gehindert, die begründeten Ansprüche gegen die Beklagten zu erheben und vorrangig die Vermögenseigenschadenversicherung in Anspruch zu nehmen.

Aus diesem Grund kommt auch ein Schadensersatzanspruch der Beklagten nicht in Betracht; die (hilfsweise) erklärte Aufrechnung führt daher nicht zum Erlöschen des Anspruchs der Klägerin (§§ 387, 389 BGB). Ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB), das zur Zug-um Zug-Verurteilung führen würde (§ 274 BGB), besteht nicht.

a)

Eine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für die Beklagten (F3 Versicherung) als Versicherung für fremde Rechnung  (§§ 43 ff VVG) liegt nicht vor. Hierzu verhält sich die Entscheidung BGH NJW 2009, 2454, 2456, die offen lässt, ob die Gesellschaft zumindest nach Treu und Glauben verpflichtet ist, vorrangig den Versicherer in Anspruch zu nehmen (Tz.21), weil der Abschluss einer solchen Versicherung nicht festgestellt werden könne (vgl. aber OLG Köln, Urteil vom 02.09.2008, 9 U 151/07 und OLG München, Urteil vom 15.03.2005, beide auch bei juris). So liegt die Sache hier auch. Warum eine solche Versicherung nicht abgeschlossen wurde (siehe dazu § 6 Abs. 3 des Geschäftsführeranstellungsvertrages), brauchte die Kammer nicht aufzuklären, weil keine Partei zu einem – pflichtwidrigen - Unterlassen der Klägerin dargelegt hat und aus der Versicherung allein der Beklagte zu 1) anspruchsberechtigt wäre.

b)

Die vorliegende Vermögenseigenschadenversicherung ist von der  Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung zu unterscheiden (vgl. Prölss/Martin/Lücke, 29.   Aufl., AVB Vermögen § 15, Rn. 14, insoweit vom Beklagten zu 2) mit dem Schriftsatz vom 07.04.2015 nicht vorgelegt). Diese Versicherung soll die Klägerin als „Bestandteil kommunaler Risikovorsorge“ vor Vermögensschäden schützen, die ihr selbst durch Vertrauenspersonen entstehen. Obwohl in Ziffer 20.3 AVB ein Regressverzicht wegen fahrlässiger Dienstpflichtverletzungen gem. Ziff.1.1 (1) AVB vereinbart worden ist, insoweit auch die friedensstiftende Wirkung auf Seite der H2 (Bl. ### d.A.) hervorgehoben worden ist, lässt sich eine dem Geschäftsführeranstellungsvertrag entspringende Nebenpflicht (§ 241 Abs.2 BGB), die Versicherung anstelle der Beklagten in Anspruch zu nehmen nicht begründen. Hierauf durften die Beklagten mangels eines Beitrags (vergleichbar dem des Mieters zur Gebäudeversicherung) oder eines Anhaltspunkts im Geschäftsführeranstellungsvertrag nicht vertrauen. Entsprechendes wird, soweit ersichtlich, auch in der Literatur und Rechtsprechung für die Vermögenseigenschadenversicherung an keiner Stelle vertreten (vgl. auch Voit in Bruck-Möller, 9. Aufl., Rn. 95 zu § 86 VVG). Es bleibt deshalb offen, ob ein Haftungsausschluss gemäß Ziffer 7.5 AVB dazu führt, dass die Klägerin den H2 Kommunal Versicherung VVaG nicht direkt in Anspruch nehmen kann und wie es mit Treu und Glauben zu vereinbaren ist, dass nach der Lesart der Beklagten letztlich diese Versicherung die Vergütung des Beklagten zu 1), auf die er keinen Anspruch hat, bezahlen soll.

II.

Die Beklagten können sich nicht auf die aus grundrechtlichen Erwägungen und einer entsprechenden Anwendung des § 254 BGB hergeleiteten Haftungsbeschränkung bei fremdbestimmten Arbeiten berufen. Die Grundsätze der Arbeitnehmerhaftungsbeschränkung mögen auf die Mitglieder einer Vereinsführung (vgl. jetzt § 31 a BGB) zu übertragen sein (LG Bonn, NJW-RR 1995, 1435), nicht jedoch auf die Organe einer GmbH. Während das erstere umstritten ist (ablehnend z.B.: OLG Stuttgart, Urteil vom 27.09.2006, 4 U 74/06, auch bei juris, Tz.119; Krieger-Schneider, Managerhaftung, 2010, § 6, Rn. 60), ist herrschende Meinung, dass die Übernahme der Haftungsprivilegien für die Haftung der GmbH-Organe nicht gerechtfertigt ist. Es ist gerade Sinn der Bestellung der Organe, die Schwierigkeiten und Risiken der Leitung eines Unternehmens Personen zu übertragen, die diese beherrschen (BGH GmbHR 2001, 771, 773; BGH WM 1975, 467, 469; Schneider, a.a.O., Rn. 256 zu § 43 GmbHG; dort in Fußnote 1 auch eine Übersicht über den Meinungsstand). Während das Haftungsrisiko für den Arbeitnehmer auf der vom Arbeitgeber gesetzten Organisation beruht, kann der Arbeitgeber durch Organisation  Versicherungsschutz die notwendigen Maßnahmen treffen. Der Geschäftsführer, überwacht durch den (fakultativen) Aufsichtsrat, übernimmt die Pflicht zur umfassenden Unternehmensführung. Hierzu zählen die Bestimmung der Zuständigkeiten der Mitarbeiter und der Betriebsabläufe. Dabei steht ihm ein weiter Ermessensspielraum zu. Er kann entscheiden, welche Maßnahmen zu treffen sind, um das Betriebsrisiko zu vermindern. Er ist somit für die Pflichten verantwortlich, die im Rahmen der  Abwägung zu Lasten des Arbeitgebers Berücksichtigung finden (vgl. Schneider a.a.O.; Lohr, NZG 2000, 1204, 1207). Das bedeutet die Unanwendbarkeit der Grundsätze über die Beschränkung der Innenhaftung, jedenfalls soweit typische organschaftliche Rechte und Pflichten angesprochen sind (für den Aufsichtsrat: Habersack in Münchener Kommentar zum AktG, 4.Aufl., Rn. 74 zu § 116 AktG).

D.

Der Beklagte zu 1.) und der Beklagte zu 2.) haften als Gesamtschuldner nach § 421 BGB; die Abtretung der Forderung gegen einen der Beklagten ist nicht zum Gegenstand einer Zug-um Zug-Verurteilung (§§ 273, 274, 255 BGB) zu machen.

§ 43 GmbHG und § 52 GmbHG i.V.m. §§ 112 Abs. 1, 93 Abs. 2 AktG, die die Haftung von Geschäftsführern und Aufsichtsratsmitgliedern der GmbH wegen Pflichtverletzungen regeln, sind grundsätzlich nebeneinander anwendbar und können unabhängig von der Art der Pflichtverletzung und dem Grad des Verschuldens die gleichrangige Haftung als Gesamtschuldner begründen (Haas/Ziemons, in: Ziemons/Jaeger (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar GmbHG, § 43 Rn. 255; Habersack a.a.O., Rn. 73 zu § 116 AktG; Schneider, a.aO., Rn. 247 zu § 43 GmbHG, m.w.N.). Die Voraussetzungen des § 421 BGB sind auch vorliegend gegeben:

a) Der Anspruch richtet sich gegen mehrere Schuldner; der Gläubiger – die Klägerin – darf die Leistung nur einmal fordern.

b) Leistungsinhalt und –umfang sind identisch, denn beide Beklagte sind für die Auszahlung verantwortlich.

c) Die Verpflichtungen sind gleichstufig. Hieran besteht kein Zweifel, soweit Schadensersatzansprüche der Klägerin aus den vorgenannten Vorschriften gegen die Beklagten festgestellt worden sind (vgl. die Nachweise oben vor a)). Daran würde sich aber auch dann nichts ändern, wenn (konkurrierend) auf den  bereicherungsrechtlichen Anspruch gegen den Beklagten zu 1) abgestellt würde.

Der unterschiedliche Rechtsgrund der Ansprüche steht einer Gesamtschuld grundsätzlich nicht entgegen (BGHZ 52, 44; m.w.N. Stürner, in Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, 15. Aufl. 2014, § 421 Rn. 1). Je nach vertretener Auffassung kommt es darauf an, ob ein identisches Leistungsinteresse oder eine Gleichstufigkeit der Ansprüche besteht. Mitunter wird ein identisches Leistungsinteresse auch bei Vorliegen eines Bereicherungsanspruchs und eines Schadensersatzanspruchs angenommen (BGHZ 52, 44). Allerdings bedarf es nach ständiger Rechtsprechung auch einer Gleichstufigkeit der Verpflichtungen (BGHZ 176, 56 f.; 106, 319; m.w.N. Stürner, a.a.O., § 421 Rn. 1; Schulze, in: Schulze u.a. (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch, 8. Aufl. 2014 Rn. 4). Der BGH hat eine Gesamtschuld für das Verhältnis der Ansprüche des Eigentümers gegen den Dieb nach § 823 BGB und den Abnehmer aus § 816 Abs. 1 angenommen (BGHZ 52, 39 ff.). Diese Einordnung ist allerdings streitig (vgl. Stürner, a.a.O.,§ 421 Rn. 4; Schulze, in: Schulze u.a. (Hrsg ), a.a.O., Rn. 3).

Nach einer Ansicht liegt allerdings dann keine Gesamtschuld vor, wenn einer der Schuldner einem Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung ausgesetzt ist, während der andere schadensersatzpflichtig ist (Bylinski, in: Münchner Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 421 Rn. 56; Spindler in Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 87 Rn. 149). Es fehle sowohl an der Gleichstufigkeit der Ansprüche als auch an dem inneren Zusammenhang, denn es obliege nach der Systematik des Bereicherungsrechts zunächst dem ungerechtfertigt Bereicherten, das Erlangte herauszugeben (Bylinski a.a.O., § 421 Rn. 56 m.w.N.). Tue er dieses, habe er keinen Vermögensnachteil, den es über die Einbeziehung vermeintlicher Mitschuldner auszugleichen gelte. Insoweit fehle der Zusammenhang mit eventuellen, sich aus dem Sachverhalt ergebenden schadensersatzrechtlichen Ansprüchen. Es bestehe daher ein inhärentes Stufenverhältnis der Schuldner, die zweite Stufe werde erst relevant, wenn der Bereicherungsanspruch nicht durchsetzbar ist. Dieses sei durch eine Anwendung des hinter § 255 BGB stehenden Rechtsgedanken zu lösen (Bylinski a.a.O., § 421 Rn. 65; Lorenz, in: Bamberger/Roth (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar BGB, § 255 Rn. 3). Dem ist für den vorliegenden Fall nicht zu folgen.

Die Gesamtschuld ist gekennzeichnet dadurch, dass durch die Tilgung einer Schuld auch diejenige der anderen Mitschuldner erlischt. Die Tilgungsgemeinschaft fehlt, wenn der Leistungszweck der einen gegenüber der anderen Verpflichtung vorläufig oder subsidiär, jedenfalls nachrangig ist. Der unterschiedliche Rang muss im Außenverhältnis zum  Ausdruck kommen. Dass im Innenverhältnis  einer der Schuldner  die gesamte geschuldete Leistung zu tragen hat, schließt das Bestehen der Gesamtschuld nicht aus (Grüneberg in Palandt, a.a.O., Rn. 7 zu § 421 m.w.N.). Ein solcher unterschiedlicher Rang der Verpflichtungen besteht vorliegend nach außen nicht. Beide Beklagten hatten die vertraglich begründete und gesetzliche Pflicht, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns für das Vermögen der Klägerin Sorge zu tragen. Die Klägerin kann sich nach ihrer Wahl gleichermaßen an beide Schuldner halten – die Existenz eines Bereicherungsanspruchs lässt den eingetretenen Schaden nicht entfallen. Leistet einer der Beklagten, tilgt er beide Ansprüche, soweit sie sich decken, denn die Klägerin soll die Leistung nur einmal verlangen können. Es ist eine Tilgungsgemeinschaft gegeben, vergleichbar den entschiedenen Fällen BGHZ 52, 39, 42 und OLG Düsseldorf, NJW-RR 1992, 914. Der Gesamtschuldnerausgleich wird gerade im vorliegenden Fall dem Interesse der Beteiligten besser gerecht als die starre Bestimmung des § 255 BGB (vgl. dazu auch BGHZ 59, 97, bei juris Tz. 16 ff).

E.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus ergibt sich aus §§ 91, 100 Abs. 2 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.

Streitwert: bis 90.000 €