/ Landgericht Düsseldorf Urteil, 20. Nov. 2015 - 12 O 274/15

Landgericht Düsseldorf Urteil, 20. Nov. 2015 - 12 O 274/15

ECLI:

ECLI:DE:LGD:2015:1120.12O274.15.00

bei uns veröffentlicht am

20.11.2015

Landgericht Düsseldorf Urteil, 20. Nov. 2015 - 12 O 274/15

Urteilsbesprechung zu Landgericht Düsseldorf Urteil, 20. Nov. 2015 - 12 O 274/15

Rechtsgebiete

Gericht

Tenor

Der Antragsgegnerin wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Gesellschaftern, untersagt, im geschäftlichen Verkehr für eine „P"-Therapie zu werben:

1. „P ... gegen Arthrose",

2. „Der Interleukin 1 Rezeptorantagonist wirkt entzündungshemmend, schmerzlindernd und knorpelschützend",

3. „Das Schutzprotein IL-1 RA verdrängt das Zerstörungsprotein IL-1. Der Gelenkschmerz bessert sich meist innerhalb von 6 Wochen und der fortschreitende Prozess der Knorpelzerstörung wird aufgehalten.“, aufgehalten.",

4. „Die P-Therapie eignet sich für leichte bis mittelschwere

Arthrose aller Gelenke.",

5. „Auch die Gelenke der Wirbelsäule bei arthrosebedingten

Kreuzschmerzen können behandelt werden.",

6. „Normalerweise kann die Besserung der Arthrosebeschwerden über einen Zeitraum von sechs Monaten bis zu zwei Jahren oder auch länger anhalten.“,

jeweils sofern das geschieht wie in Anlage A3 wiedergegeben.

Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Tatbestand:

Der Antragsteller nimmt die Antragsgegnerin im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes auf Unterlassung verschiedener Werbeaussagen bezüglich eines von dieser angebotenen Verfahrens zur Behandlung von Arthrose („P-Therapie“) in Anspruch.

Der Antragsteller ist ein eingetragener Verein, zu dessen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder und die Kontrolle der Einhaltung von Regeln des lauteren Wettbewerbs gehören. Mitglieder sind u.a. der Bundesverband Deutscher Versandapotheken, ein Apothekerverein, Ärzte-, Zahnärzte- und Apothekerkammern sowie Unternehmen der Heilmittelbranche und der Heilwesensbranche. Hierzu zählen sieben Ärzte, nämlich ein praktischer Arzt und zwei plastische Chirurgen aus Düsseldorf, ein plastischer Chirurg aus Berlin, ein Anästhesist aus Bietigheim-Bissingen und zwei Zahnärzte. Weiterhin gehören dem Antragsteller 22 Heilpraktiker sowie 6 Kliniken an. Wegen der vollständigen Mitgliederliste wird auf die Anl. A1, Bl. 24 GA, verwiesen.

Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine Berufsausübungsgemeinschaft von Ärzten. Deren Gesellschafter, beide Fachärzte für Orthopädie, betreiben eine gemeinsame Praxis in O, deren Patienten überwiegend aus dem Raum O1 stammen. Die Antragsgegnerin bietet die sog. „P-Therapie“ an und bewirbt diese – neben anderen Verfahren zur Arthrosebehandlung – auf ihrer Internetseite mit den im Unterlassungsantrag wiedergegebenen Aussagen (vgl. Ausdruck der Internetseite in Anl. A3, Bl. 58 GA).

Bei der P-Therapie handelt es sich um ein Verfahren, das zur Behandlung von Arthrose und Rückenschmerzen eingesetzt wird und bei dem eine aus Eigenblut hergestellte Individualrezeptur verabreicht wird. Für die P-Therapie wird zunächst Blut des Patienten mit einer Spezialspritze abgenommen, die oberflächenbehandelte Glasperlen enthält. Während einer mehrstündigen Inkubationszeit sollen in Interaktion mit der Oberfläche der Glaskügelchen die Blutmonozyten zu vermehrter Produktion des Interleukin-1 Rezeptorantagonisten (IL-1 Ra) anregen, einem körpereigenen Hemmstoff des entzündungsfördernden Interleukin-1 (IL-1). Interleukine gehören zu den Zytokinen, einer großen Gruppe von Zellbotenstoffen, die für die Regulation von Entzündungsprozessen bedeutsam sind. Nach Inkubation wird durch weitere Aufbereitung im Labor ein Serum gewonnen, das mit IL-1 Ra angereichert sein soll. Dieses wird dem Patienten wieder eingespritzt. Die Therapie zielt darauf, in einem arthritischen Gelenk eine entzündungshemmende, schmerzlindernde und knorpelschützende Wirkung mittels des Schutzproteins IL-1 Ra zu erreichen.

Die Therapie, von dem in Düsseldorf ansässigen Q erfunden, wird zwischenzeitlich von rund 500 Therapeuten in Deutschland angeboten. Von den Behandlungskosten erhalten das Herstellerunternehmen, die P1 AG, an der der Erfinder beteiligt ist, und der behandelnde Arzt in etwa die Hälfte. Die Antragsgegnerin stellt ihre eigene ärztliche Leistung regelmäßig mit den GOÄ-Ziffern 250 (4,19 EUR) und 289 analog (46,92 EUR) in Rechnung und berechnet daneben die verauslagten Kosten für P. Die Erstattungsfähigkeit der Behandlung durch die Krankenkassen ist nicht anerkannt; es handelt sich um eine sog. IGeL-Leistung.

Die P-Therapie ist in der Wissenschaft umstritten. Die Behandlungsmethode ist Gegenstand wissenschaftlicher Studien sowie von Berichten und Diskussionsbeiträgen in Fachzeitschriften. Befürworter der Therapie stützen sich u.a. auf folgende Studien:

a) GOATS-Studie (German Orthokine Osteoarthritis trial): Es handelt sich eine an 376 Patienten mit Kniearthrose durchgeführte Studie aus den Jahren 2003-05 an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf, veröffentlicht in Osteoarthritis Caritilage 17 [2009] 152. Betroffene erhielten eine Behandlung mit P, Hyaluronsäure oder Kochsalzlösung. Nach 7, 13, und 26 Wochen sowie 2 Jahren konnten in allen drei Gruppen Verbesserungen der Schmerzparameter festgestellt werden, wobei der Behandlungserfolg bei den P-Patienten am größten gewesen sein soll.

b) Eine Studie an der Universität Bochum aus dem Jahr 2004, die an 84 Patienten, die an chronischen oder akuten Reizungen oder Schädigungen einer Nervenwurzel mit dadurch ausgelösten Empfindungsstörungen, Schmerzen oder Lähmungen (Radikulopathien) litten, durchgeführt wurde, bei denen drei Vergleichsgruppen Kortison oder P injiziert wurde. Bei allen Gruppen zeigten sich drei Monate nach der Injektion Beschwerdebesserung; hiernach stieg bei den Kortisonpatienten eine Zunahme der Schmerzen und bei den P-Patienten hielt die Besserung über sechs Monate an.

c) Eine Studie an der Universität Colorado, USA, die an 16 Pferden mit künstlicher Arthrose durchgeführt wurde.

Die beiden erstgenannten Humanstudien wurden u.a. wie folgt in Fachzeitschriften besprochen:

a) Die GOATS-Studie wurde in der Zeitschrift „Unabhängige Information zu Ihrer Gesundheit“, Ausgabe 5/12, in einem Artikel der Berliner Zeitung vom 19.01.2006, in einer Nachricht des arznei-telegramms 2005, 36:89, und auf der Internetseite www.doccheck.de („P®: Juristische Spritzen“ v. 11.02.2014) sowie einem Beitrag von I1 in VersMed 2009, 136 behandelt. In den vorgenannten Publikationen wird u.a. kritisiert, dass die GOATS-Studie unter methodischen Mängeln leide. So sei die Randomisierung sei fehlerhaft, da die ausgesuchten Studiengruppen unterschiedlich groß gewesen seien (P: 134/135; Kochsalz: 107 Patienten). Geschlecht und Alter der Vergleichsgruppen seien ungleich verteilt, die Kochsalzgruppe habe einen höheren Frauenanteil und ein gegenüber der P-Gruppe 6½ Jahre höheres Durchschnittsalter aufgewiesen. Placebopatienten hätten nur die Hälfte der Injektionen erhalten, wobei eine Linderung bereits durch die vor der Injektion jeweils durchgeführte Spülung der Gelenkflüssigkeit bewirkt werde. Die Problematik der Placeboeffekte sei nicht hinlänglich diskutiert und es habe keine Langzeitbeobachtung über drei Jahre stattgefunden. Auch die Doppelverblindung wurde in Frage gestellt. In einzelnen der genannten Artikeln wird kritisiert, dass der Studienleiter in einer Gemeinschaftspraxis mit dem Gründer des Herstellerunternehmens P1 AG zusammengearbeitet habe und auch der Zweitautor zeitweise für diese gewesen sei. Die genauen Studienergebnisse seien in nicht nachvollziehbarer Weise erst mit einer Verzögerung von vier Jahren gegenüber einer Presseveröffentlichung der Universität veröffentlicht worden.

b) Der Artikel auf Dockcheck.de berichtet, dass die Bochumer Studie von Arthrosespezialisten aus Deutschland und der Schweiz angegriffen worden sei. Die Gabe von Triamizinolen sei auf Placeboniveeau erfolgt, eine Kontrolle durch bildgebende Verfahren fehle und die IL-1 Ra-Konzentrationen und die zur Injektion verwendeten Volumina seien nicht angegeben. Auch sei die Studie nicht mehr auf der Webseite der Uni Bochum abrufbar.

Kritiker der Therapie – und der Antragssteller – verweisen neben den vorgenannten Artikeln auf eine Studie von Prof. Dr. A vom Orthopädie-Klinikum am I aus dem Jahr 2011, bei dem 22 Arthrosepatienten fünfmal P injiziert wurde. Bei der Gabe konditioniertem Serums sei eine Erhöhung sowohl der anti-, als auch der proinflammatorischen Enzyme festgestellt worden, eine relevante Änderung der Gelenkschmiere habe sich nicht gezeigt. Gleiches Ergebnis hatte eine Zellstudie von S1, wonach mindestens im gleichen Umfang wie antientzündliche Botenstoffe auch entzündungsfördernde Botenstoffe in dem mittels des P-Verfahrens entwickelten ACS-Serums enthalten waren. Gleicher Autor veröffentlichte 2015 ein Studienergebnis, wonach zunächst placebobehandelte Patienten im Anschluss mit dem Serum der P-Therapie behandelt wurden, sich hierbei eine Verbesserung aber auch nicht gegenüber den weiter mit Placebo behandelten einstellte.

Befürworter und Kritiker der Therapie beziehen sich ferner auf eine Studie Yang et. Al. aus dem Jahr 2008, in der 160 Patienten mit Gonarthrose je sechs intraartikuläre Injektionen mit P bzw. Placebo erhielten. Zwar wurde bei den P-Patienten ein niedrigerer Wert auf der Schmerzskala festgestellt, der Unterschied habe jedoch nicht das statistische Signifikanzniveau erreicht. Zudem sei es bei zwölf Patienten der P-Gruppe zu starken Nebenwirkungen, darunter zu schwerwiegenden Gelenkentzündungen, gekommen.

Es existieren neben den genannten Studien rund 20 Fachbeiträge sowie drei Vorträge, die sich mit P befassen und mit denen der Antragsgegner die Wirksamkeit von P bestätigt sieht. Diese sind überblicksartig in Anl. B2 und auszugsweise im Beklagtenschriftsatz vom 23.10.2015, Bl. 114 ff. aufgeführt. Genannt ist dort auch eine nicht verblindete Pilotstudie von Wright-Carpenter aus dem Jahr 2004, die Sportler mit Muskelverletzungen betrifft, eine Posterpräsentation von Baselga et Hernandez bei einem Ärztekongress in Izmir 2013 und eine Veröffentlichung von Darabos et. al. aus dem Jahr 2011 über eine Untersuchung von 62 Patienten, die unter einem „bone tunnel wideing“ litten, einer Beschwerde, die typischerweise nach einer Kreuzbandoperation auftritt. Weiter sind eine Veröffentlichung von Baltzer et al. aus dem Jahr 2013, die eine retrospektive Studie ohne Randomisierung und Verblindung beschreibt.

Die Deutsche Gesellschaft für Rheumatologe e.V. verfasste 2005 – auch unter Berücksichtigung der Studie von Yang – eine kritische Stellungnahme zu der P-Therapie. Deren Autoren wurden von der Herstellerfirma in einem bis zum dem BGH geführten Rechtsstreit erfolglos auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch genommen; eine diesbezügliche Verfassungsbeschwerde ist noch anhängig. 2009 veröffentlichte die Gesellschaft eine aktualisierte Stellungnahme, in der zusammenfassend aufgrund der Datenlage zum damaligen Zeitpunkt von der Anwendung von P für die intraartikuläre Injektion zur Behandlung von Gelenkerkrankungen abgeraten wurde. Die Gesellschaft stellte die Studie aus dem Jahr 2009 nach Zurückweisung der im vorerwähnten Rechtsstreit eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde durch den BGH im Jahr 2013 erneut online und wies dabei im Internet darauf hin, dass es sich hierbei nicht um eine aktuelle Stellungnahme handele. Die Herstellerfirma erhob erneut Klage, über die noch nicht entschieden ist.

Zur Arthrosebehandlung allgemein gibt es keinen Konsens der Fachgesellschaften, alle angewendeten Arthrosetherapien – damit auch die vorliegende – sind wissenschaftlich umstritten.

Mit Schreiben vom 31.08.2015 mahnte der Antragsteller die Antragsgegnerin ab und forderte sie erfolglos zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Mit Anwaltsschreiben vom 07.09.2015 wies die Antragsgegnerin die geltend gemachten Ansprüche zurück.

Der Antragsteller behauptet, ein Wirksamkeitsnachweis für das P-Verfahren sei nicht erbracht. Die Humanstudien litten an schweren Mängeln, umgekehrt sei durch die kritischen Studien belegt, dass die P-Therapie nicht wirksam sei und zudem die Gefahr von Nebenwirkungen hervorrufe. Aus der fehlenden Erstattungsfähigkeit ergebe sich auch eine fehlende Wirksamkeit. Unzutreffend sei die Darstellung, dass der Prozess der Knorpelzerstörung aufgehalten werde. Entgegen der angegriffenen Aussagen lindere die Therapie die Auswirkungen der Krankheit nicht und heile sie auch nicht, so dass nach Meinung des Antragstellers Arthrose nicht als Anwendungsgebiet genannt werden dürfe. Der Antragsteller ist der Auffassung, die angegriffene Werbung sei irreführend im Sinne der § 3 Nr. 1 HWG und § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 UWG. Weiter behauptet der Antragsteller, die Honorierung für eine Behandlung liege bei mindestens 900 EUR, durchschnittlich bei rund 1.400 EUR.

Der Antragsteller beantragt,

wie erkannt.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin rügt die örtliche Zuständigkeit des Gerichts und ist der Auffassung, der Antragsteller sei nicht aktivlegitimiert, da die von ihm vertretenen Unternehmen nicht demselben Markt angehörten. Sie behauptet, die Frage der Erstattungsfähigkeit sei gesondert von der Wirksamkeit zu sehen, da die Erstattung durch die Kassen auch von anderen Faktoren abhängig sei. Die Erwartungen der Patienten würden nicht enttäuscht und die Antragsgegnerin mache sehr gute Erfahrungen mit der Therapiemethode. Die Therapie sei wirksam, was durch aktuelle wissenschaftliche Studien belegt sei. Sämtliche angegriffenen Äußerungen entsprächen dem aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft und der klinischen Erfahrung der Antragsgegnerin. Die von ihr aufgeführten Studien seien wissenschaftlich. Vier Arbeiten, darunter die von Yang, genügten den Anforderungen der Rechtsprechung an eine randomisierten, placebokontrollierte Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung, auch spreche der lange Zeitraum zwischen der Durchführung und Veröffentlichung der erstgenannten Studie für eine gründliche Überprüfung. Der Effekt des geringen Anteils der Spritzen bei der Placebogruppe sei dadurch ausgeglichen, dass – unstreitig – sechs Behandlungstermine durchgeführt worden seien. Es gäbe, was unstreitig ist, eine Vielzahl von Therapieemfpehlungen in der Medizin, die nicht auf Doppelblindstudien basierten, insbesondere im Bereich der operativen Medizin, sowie Wirksamkeitsprüfungen für Arzneimittel bei Tieren. Die Ergebnisse der Studie zu Beschwerden nach einer Kreuzbandoperation (Darabos) sei auf die Kniebehandlung übertragbar und die Tierstudie aussagekräftig.

Die Antragsgegnerin behauptet, die vom Antragsteller herangezogenen Veröffentlichungen gäben nicht den aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft wieder, es handele sich nicht um Veröffentlichungen in medizinischen Fachzeitschriften und die Artikel bildeten interessengeleitete Positionen der Versicherungswirtschaft ab. Auch sei fraglich, ob die Stellungnahme der Deutschen Gesellschaft für Rheumatologie den aktuellen Stand der Wissenschaft wiedergebe und die zitierten aktuellen Studien von S1 seien ihrerseits nicht doppelblind und placebokontrolliert. Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, auch eine von Teilen der Wissenschaft kritisierte Behandlungsmethode dürfe beworben werden, und behauptet in diesem Zusammenhang, dass nahezu jede Behandlungsmethode in der Wissenschaft auch Kritiker finde. Weder werde der Therapie in der Werbung der Antragsgegnerin eine nicht vorhandene Wirkung beigelegt, noch fälschlich der Eindruck erweckt, eine Behandlung sei mit Sicherheit erfolgreich. Weiter behauptet die Antragsgegnerin, die Rechnungshöhe für die einzelne Injektion liege durchschnittlich bei 50 bis 80 EUR einschließlich der Sachkosten.

Die Kammer hat beschlossen, dass über den Antrag nicht ohne mündliche Verhandlung entschieden werden soll.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die gewechselten Schriftsätze und den weiteren Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Der Verfügungsantrag ist zulässig.

Der Antragsteller ist nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG bzw. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG als Verband befugt, den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch im Klagewege bzw. im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens geltend zu machen. Auch ist er zur Prozessführung befugt, § 8 Abs. 4 UWG. Die in § 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG bzw. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aufgestellten Voraussetzungen, unter denen ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend machen kann, betreffen nicht lediglich die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung, sie sind vielmehr zugleich prozessuales Erfordernis der Klagebefugnis und deshalb in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (BGH, Urt. v. 01.03.2007 - I ZR 51/04, GRUR 2007, 809 - Krankenhauswerbung, zit. nach juris Rn. 12). Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist die Klagebefugnis des Antragstellers auf Grundlage seines Sachvorbringens festzustellen. Diese liegt vor, wenn es sich um einen rechtsfähigen Verband zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen handelt, der die Interessen einer erheblichen Zahl von Unternehmen wahrnimmt, die auf demselben Markt tätig sind wie der Wettbewerber, gegen den sich der Anspruch richtet. Damit sind solche Unternehmen gemeint, die dem Verletzer auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt als Wettbewerber begegnen, also um Kunden konkurrieren können (Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 8, Rn. 3.35). Der Begriff der Waren gleicher oder verwandter Art ist weit auszulegen. Die beiderseitigen Waren oder gewerblichen Leistungen bzw. Dienstleistungen müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Erforderlich ist das Vorliegen eines abstrakten Wettbewerbsverhältnisses, wofür es ausreicht, dass eine nicht gänzlich unbedeutende (potenzielle) Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann (BGH, Urt. v. 16.03.2006 - I ZR 103/03, GRUR 2006, 778 - Sammelmitgliedschaft IV; ders., Urt. v. 24.11.1999 - I ZR 189/97, GRUR 2000, 438 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge). Die Zugehörigkeit zu derselben oder einer verwandten Branche ist dabei ein zwar ausreichendes, aber keineswegs notwendiges Kriterium (Köhler/Bornkamm, a. a. O., Rn. 3.38a).

Diese Voraussetzungen erfüllt der Antragsteller. Durch Vorlage der Anlagen A1 und A2 hat er glaubhaft gemacht, dass zu seinen Mitgliedern auch 114 Unternehmen der Heilmittelbranche, der Bundesverband Deutscher Versandapotheken sowie sechs Kliniken, 22 Heilpraktiker und sieben Ärzte gehören. Dies reicht zum Nachweis der Antragsbefugnis aus. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist für das erforderliche abstrakte Wettbewerbsverhältnis nicht ausschließlich auf den Bereich bestimmter (fachärztlicher) Leistungen abzustellen. Auf Seiten des in Anspruch Genommenen ist auf den Branchenbereich abzustellen, dem die beanstandete Wettbewerbshandlung zu zurechnen ist. Das ist hier der Branchenbereich der Heilbehandlungen. Nicht maßgeblich ist, ob die Antragsgegnerin gerade bei der Anwendung orthopädischer Behandlungsmethoden oder des P-Verfahrens, das mit den beanstandeten Wettbewerbsmaßnahmen beworben wird, mit diesen Unternehmen im Wettbewerb steht. Nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urt. v. 24.11.1999, a. a. O.) ist als potentieller Wettbewerber jedenfalls jeder Anbieter von solchen Waren/Dienstleistungen in den Blick zu nehmen, der aus Sicht eines Patienten möglicherweise als Alternative zu der von dem Antragsgegnerin angebotenen Behandlung in Betracht kommen (vgl. OLG Braunschweig GRUR-RR 2012, 431). In die Betrachtung sind daher insbesondere auch Apotheken, pharmazeutische Unternehmen und Betreiber von Krankenhäusern mit einzubeziehen. Dabei geht es nicht allgemein um ein Konkurrieren aller Marktteilnehmer um den größtmöglichen Anteil an dem auf dem Markt zur Verfügung stehenden freien Kapital, sondern um einen Wettbewerb aller denkbaren Behandlungsansätze. In einer nicht zu vernachlässigenden Zahl von Fällen wird nach der Lebenserfahrung zwischen der von der Antragsgegnerin angebotenen Behandlungsmethode einerseits und einer Behandlung mit Hilfe von Arzneimitteln oder einer operativen Behandlung im Krankenhaus andererseits gewählt werden.

Die hiernach in die Bewertung einzubeziehenden Mitglieder des Antragstellers stellen eine erhebliche Zahl von Unternehmern im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG dar.

Die Antragsgegnerin ist parteifähig, § 50 ZPO. Es handelt sich bei ihr um eine Berufsausübungsgemeinschaft von Ärzten in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts.

Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts als dem Gericht der Hauptsache (§ 937 Abs. 1 ZPO) ergibt sich aus § 6 Abs. 2 UKlaG i.V.m. § 1, 2 Konzentrations-VO-UKlaG NRW, da die nordrhein-westfälische Landesregierung von der Konzentrationsermächtigung des § 6 Abs. 2 UKlaG Gebrauch gemacht hat und das Landgericht Düsseldorf zum zuständigen Gericht für den Oberlandesgerichtsbezirk Düsseldorf, in dem die Antragsgegnerin ihre gewerbliche Niederlassung hat, bestimmt hat. Der Antragsteller stützt sein Unterlassungsbegehren neben dem UWG ausdrücklich auch auf das UKlaG. § 2 Abs. 1 UKlaG ist auch einschlägig. Ob der Anwendungsbereich des HWG eröffnet ist, kann vorliegend dahingestellt bleiben, da seit dem 29.12.2009, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der (kodifizierten) Unterlassungsklagenrichtlinie 2009/22/EG, die Vorschriften des UWG, welches der Umsetzung der UGP-Richtlinie dient, als Verbraucherschutzgesetze im Sinne des § 2 Abs. 1 S. 1 UKlaG anzusehen sind. Dies gilt jedenfalls auch für den hier einschlägigen § 5 UWG.

II.

Der Verfügungsantrag ist auch begründet. Der Antragsteller hat einen Verfügungsanspruch nach §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG bzw. § 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG, jeweils i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG, § 3 S. 2 Nr. 1 HWG glaubhaft gemacht. Auch liegt ein Verfügungsgrund vor.

Die angegriffenen Werbeaussagen der Antragsgegnerin sind Bestandteil einer irreführenden Werbung auf dem Gebiet des Heilmittelwesens. Die Werbung ist unlauter und unzulässig, weil sie der Anwendung der P-Therapie eine therapeutische Wirksamkeit zuschreibt, die diese nicht gesichert hat, §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG, § 3 S. 2 Nr. 1 HWG.

a) Nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 Heilmittelwerbegesetz (HWG) findet das Gesetz u. a. Anwendung auf die Werbung für Verfahren bzw. Behandlungen, soweit sich die Werbeaussagen auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden beziehen. Die streitgegenständlichen Aussagen erfüllen diese Voraussetzung, indem sie der P-Therapie Wirkungen bei der Behandlung bzw. Schmerzlinderung bei Arthrose zusprechen:

Die mit dem Antrag I.1 angegriffene Äußerung „P – Eine natürliche Medizin des eigenen Körpers gegen Arthrose“ suggeriert, dass der P-Therapie auf einem natürlichen Weg lindernde bzw. heilende Wirkung bei der Krankheit Arthrose zukommt. Gleiches gilt für die Aussage, die Gegenstand des Antrags zu I.4 ist, nämlich, dass sich die „P-Therapie für leichte bis mittelschwere Arthrosen aller Gelenke“ eigne, und jene des Antrags zu I.5, wonach auch die Gelenke der Wirbelsäule bei arthrosebedingten Kreuzschmerzen behandelt werden könne.

Mögen die mit den Anträgen zu I.2 und Antrag zu I.3 wiedergegebenen Aussagen, wonach der Interleukin 1 Rezeptorantagonist entzündungshemmend, schmerzlindernd und knorpelschützend wirkt und das Schutzprotein IL-1 RA das Zerstörungsprotein IL-1 verdrängt, für sich betrachtet zutreffend sein, so vermitteln sie jedoch im Zusammenhang der Darstellung der Behandlungsmethode in den unmittelbar folgenden Teilen des Gesamtartikels den Eindruck, die P-Therapie als Behandlungsmethode, insbesondere die Anreicherung eines aus Eigenblut gewonnenen Serums, könne dazu führen, die genannten Wirkungen mittels der beworbenen Injektion und in einem Umfang zu erzielen, der durch wissenschaftliche Studien nicht abgesichert ist (hierzu sogleich unter b). Für die mit Antrag I.3 erfasste Werbeaussage gilt das schon deshalb, weil diese auch eine Schmerzlinderung binnen sechs Wochen und ein Aufhalten des Prozesses der Knorpelzerstörung beinhaltet. Die Äußerung, die im Klageantrag zu I.6 erfasst ist, wonach eine Besserung der Arthrosebeschwerden über einen Zeitraum von sechs Monaten bis zu zwei Jahren oder auch länger anhält, suggeriert schließlich die Wirksamkeit und einen über längere Zeit dauernden Behandlungserfolg bei Arthrose und stellt damit ebenfalls einen Bezug zur Linderung eines krankheitsbedingten Zustandes her.

b) Nach § 3 HWG liegt eine unzulässige und irreführende Werbung insbesondere dann vor, wenn Arzneimitteln, Medizinprodukten, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben. Wird in der Werbung auf die Gesundheit Bezug genommen, gelten wegen der Bedeutung des Rechtsguts Gesundheit und der hohen Werbewirksamkeit gesundheitsbezogener Aussagen besonders strenge Anforderungen an ihre Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit (Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 5, Rn. 4.181). Ist die therapeutische Wirksamkeit eines Produkts oder einer Dienstleistung wissenschaftlich (noch) umstritten, verbietet sich die Bewerbung dieses Umstands (BGH, Urt. v. 07.12.2000 - I ZR 260/98, WRP 2001, 1171 - Eusovit). Zwar trifft grundsätzlich den Antragsteller die Darlegungs- und Beweislast für die Unrichtigkeit der Werbebehauptung; doch ist der Antragsgegner darlegungs- und beweisbelastet, wenn er mit einer fachlich umstrittenen Meinung geworben und so die Verantwortung für ihre Richtigkeit übernommen hat (BGH, Urt. v. 07.03.1991 - I ZR 127/89, GRUR 1991, 848 - Rheumalind II). Entsprechendes gilt, wenn die behauptete therapeutische Wirkung nicht hinreichend gesichert ist (OLG Erfurt, Urt. v. 20.07.2011 - 2 U 211/11, Magazindienst 2011, 747).

Die Antragsgegnerin trifft unter Zugrundelegung dieser Grundsätze die Darlegungs- und Beweislast für die von ihr behauptete therapeutische Wirksamkeit der P-Therapie.

Der Therapieansatz muss auch unter Zugrundlegung des Antragsgegnervortrags auch gegenwärtig als noch wissenschaftlich ungesichert gelten (so bereits für das Jahr 2009: OVG NRW, Beschluss vom 17.02.2014, Az. 1 A 1012/12; Beschluss vom 12.06.2013, Az. 1 A 2291/11, sowie für das Jahr 2005: OLG Köln, Beschluss vom 26.02.2010, Az. 20 U 159/09).

Die Antragsgegnerin hat unstreitig gestellt, dass „die Therapiemethode in der Wissenschaft umstritten ist“ (S. 9 der Erwiderung). Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin folgt hieraus kein generelles Werbeverbot. Vielmehr ist die Werbung der Antragsgegnerin schon deshalb zu untersagen, da in ihr von wissenschaftlichen Zweifeln keinerlei Rede ist. Soweit die Antragsgegnerin an anderer Stelle in ihrer Erwiderung meint, die von dem Antragsteller zitierten Artikel genügten nicht, um darzulegen, die beanstandeten Aussagen seien wissenschaftlich umstritten (S. 10, 12 der Erwiderung), setzt sie sich zu ihren eigenen Ausführungen in Widerspruch. Die Antragsgegnerin selbst verweist auf die kritische Studie der Deutschen Gesellschaft für Rheumatologie, die von Fachleuten auf dem Gebiet der Arthrosebehandlung verfasst wurde, und nimmt die von Antragstellerseite referierten Beiträge in Bezug. Durchgreifende Zweifel an der auch von ihr genannten kritischen Stellungnahme von Dr. I1 in der Zeitschrift Versicherungsrecht äußert sie dabei nicht. Denn weder spricht der Umstand, dass die Zeitschrift Versicherungsmedizin möglicherweise eine Nähe zur Versicherungswirtschaft aufweist, dafür, dass dort veröffentlichte Beiträge neue Behandlungsmethoden per se in unfachlicher Weise kritisch bewerten (zumal hier nicht einmal dargelegt ist, dass die P-Methode kostenintensiver als anerkannte Behandlungsverfahren ist), noch ergeben sich aus der beruflichen Stellung des Verfassers Zweifel an dessen Objektivität (vgl. bereits: OVG Münster, Beschluss v. 17.02.2014, Az. 1 A 1012/12). Die Kammer schließt sich der Bewertung der oberverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung an, wonach die Kritik fachlich versiert ist (OVG Münster a.a.O). Die Antragsgegnerin setzt sich im Übrigen mit kaum einem der in dem Beitrag genannten Einwände gegen die Düsseldorfer Studie aus dem Jahr 2005 auseinander; der behauptete Ausgleich der Mindergabe an Placebopatienten wird nicht nachvollziehbar beschrieben. Gleiches gilt für die Kritik an der Bochumer Studie, die die Antragsgegnerin ebenfalls nicht einmal selbst zum Beweis der Wirksamkeit ihrer Behandlungsmethode anführt.

Auch unter Berücksichtigung des Antragsgegnervorbringens kann nicht davon gesprochen werden, dass die Therapie allgemein wissenschaftlich anerkannt ist in dem Sinne, dass die Wirksamkeitsthese von der herrschenden oder doch überwiegenden Meinung in der medizinischen Wissenschaft geteilt wird.

Soweit sich die Antragsgegnerin zum Beweis der Wirksamkeit der Therapie auf Zeitschriftenbeiträge und einzelne Vorträge stützt, ersetzt die bloße Auflistung der zumeist englischsprachigen Titel in der Anlage überlassener Artikel einen Sachvortrag nicht. Die Darlegung, bei den als Anlage B8, B10, B14 und B17 überreichten Beiträgen handele es sich um randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudien mit adäquater statistischer Auswertung, kann schon deshalb nicht überprüft werden, da hierzu keinerlei Tatsachen, also weder Art, Zeitpunkt und Modalitäten der Untersuchung, noch deren Inhalt mitgeteilt werden; jedenfalls aber unterliegen die hiermit wohl benannten Studien der Uni Bochum und die Studie von Yang den genannten Zweifeln. Die Studien von Darabos (B14+B17) betreffen andere Indikationen. Die Antragsgegnerin legt auch nicht dar, ob und in welcher Weise durch (neuerliche) Forschung bzw. Publikation die überzeugenden Zweifel an den ersten Studienergebnissen widerlegt sein sollen. In diesem Zusammenhang ersetzt die bloße Behauptung, die von der Antragstellerseite genannten Artikel seien veraltet bzw. stellten nicht mehr den aktuellen Stand der Wissenschaft dar und seien von der Versicherungswirtschaft interessegeleitet, keinen Sachvortrag. Mit der kritischen Studie der Deutschen Gesellschaft für Rheumatologie, gegen deren Ursprungsfassung der Hersteller des Therapieverfahrens bislang erfolglos gerichtlich vorgeht, befasst sich die Antragsgegnerin auch allein dahingehend, diese sei aus dem Jahr 2009 und deshalb überholt. Welche Argumente der Sache nach nicht mehr gelten sollen, offenbart sie an keiner Stelle.

Nach alledem hat die Antragsgegnerin weder erheblich bestritten, dass es einen wissenschaftlichen Streit um die Therapie gibt, noch hat sie – obwohl die Erörterungswürdigkeit des Punktes in allen Schriftsätzen angegeben ist – die therapeutische Wirksamkeit der P-Therapie ausreichend dargelegt.

Der Verstoß gegen § 3 Abs. 1 HWG stellt zugleich einen Verstoß gegen § 5 Abs. 1 S. 1 UWG und damit auch gegen § 3 Abs. 2 UWG dar. Es ist unlauter, wenn in der Werbung Vorschriften verletzt werden, die, wie das HWG, zum Schutz der Bevölkerung erlassen worden sind (BGH GRUR 2008, 498).

Der Verstoß gegen das Heilmittelwerbegesetz ist auch geeignet, die Interessen der Marktteilnehmer spürbar zu beeinträchtigen (BGH, Urt. v. 26.03.2009 - I ZR 213/06, GRUR 2009, 984 - Festbetragsfestsetzung). Besondere Umstände, die hier zu einer anderen Wertung Anlass geben würden, sind nicht ersichtlich.

Das Vorausgeführte gilt für die Werbeaussagen in Gesamtheit, aber auch mit der angegriffenen Benutzung jeweils für sich genommen. Behauptungen können dann mit Erfolg im Einzelnen angegriffen werden, wenn nicht lediglich die Kumulierung der Verhaltensweisen als verbotswidrige Verletzungsform in Betracht kommt (Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Auflage, Kap. 51 Rn. 18). Da im Streitfall jede der angegriffenen Werbebehauptungen suggeriert, der P-Therapie komme eine therapeutische Wirksamkeit zu, folgt hieraus auch ein isoliertes Verbot.

Die für den Unterlassungsanspruch vorauszusetzende Wiederholungsgefahr ist durch die Erstbegehung indiziert. Die Antragsgegnerin hat diese nicht durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt. Allein, dass sie die Internetseiten zunächst abschaltete, lässt die Wiederholungsgefahr nicht entfallen.

Das Vorliegen eines Verfügungsgrundes folgt aus der Vermutung des § 12 Abs. 2 UWG, die nicht widerlegt worden ist.

III.

Die Ordnungsmittelandrohung hat ihre Grundlage in § 890 ZPO.

Die Kostenentscheidung ergeht nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Eines Ausspruchs zur Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, da diese aus der Natur des einstweiligen Rechtsschutzes ohne weiteres gegeben ist.

IV.

Streitwert: bis 36.000 EUR

Urteilsbesprechung zu Landgericht Düsseldorf Urteil, 20. Nov. 2015 - 12 O 274/15

Urteilsbesprechungen zu Landgericht Düsseldorf Urteil, 20. Nov. 2015 - 12 O 274/15

Referenzen - Gesetze

Wohnungseigentumsgesetz - WEG

UWG

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwider

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig. (2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtscha

Landgericht Düsseldorf Urteil, 20. Nov. 2015 - 12 O 274/15 zitiert 17 §§.

Wohnungseigentumsgesetz - WEG

UWG

(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. (2) Eine

(1) Zur Sicherung der in diesem Gesetz bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung können einstweilige Verfügungen auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935 und 940 der Zivilprozessordnung bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden

GOÄ

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG

(1) Die in den §§ 1 bis 2 bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung, auf Widerruf und auf Beseitigung stehen zu: 1. den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste nach § 4 eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitglied

Heilmittelwerbegesetz - HWG

(1) Parteifähig ist, wer rechtsfähig ist. (2) Ein Verein, der nicht rechtsfähig ist, kann klagen und verklagt werden; in dem Rechtsstreit hat der Verein die Stellung eines rechtsfähigen Vereins.

(1) Für den Erlass einstweiliger Verfügungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. (2) Die Entscheidung kann in dringenden Fällen sowie dann, wenn der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen ist, ohne mündliche Verhandl

Unzulässig ist eine irreführende Werbung. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor, 1. wenn Arzneimitteln, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht h

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Landgericht Düsseldorf Urteil, 20. Nov. 2015 - 12 O 274/15 zitiert oder wird zitiert von 5 Urteil(en).

Landgericht Düsseldorf Urteil, 20. Nov. 2015 - 12 O 274/15 zitiert 5 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

bei uns veröffentlicht am 01.03.2007

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 51/04 Verkündet am: 1. März 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR :

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 213/06 Verkündet am: 26. März 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

bei uns veröffentlicht am 16.03.2006

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL I ZR 103/03 Verkündet am: 16. März 2006 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : n

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 260/98 Verkündet am: 7. Dezember 2000 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

bei uns veröffentlicht am 17.02.2014

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen

Tenor Der Antrag wird auf Kosten des Klägers abgelehnt. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 343,49 Euro festgesetzt. 1G r ü n d e 2Der auf die Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 VwGO gestützte Antrag hat keinen Erfo

RechtsgebieteBaugenehmigung Bebauungsplan Nutzungsuntersagung und -änderung andere Verwaltungsrecht

Referenzen

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 3

Unzulässig ist eine irreführende Werbung. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor,

1.

wenn Arzneimitteln, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben,

2.

wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, daß

a): ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden kann,
b): bei bestimmungsgemäßem oder längerem Gebrauch keine schädlichen Wirkungen eintreten,
c): die Werbung nicht zu Zwecken des Wettbewerbs veranstaltet wird,

3.

wenn unwahre oder zur Täuschung geeignete Angaben

a): über die Zusammensetzung oder Beschaffenheit von Arzneimitteln, Gegenständen oder anderen Mitteln oder über die Art und Weise der Verfahren oder Behandlungen oder
b): über die Person, Vorbildung, Befähigung oder Erfolge des Herstellers, Erfinders oder der für sie tätigen oder tätig gewesenen Personen

gemacht werden.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 5 Irreführende geschäftliche Handlungen

(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:

1.: die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;
2.: den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird;
3.: die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs;
4.: Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen;
5.: die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur;
6.: die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder
7.: Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.

(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn

1.: sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder
2.: mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.

(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.

(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 3 Anspruchsberechtigte Stellen

(1) Die in den §§ 1 bis 2 bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung, auf Widerruf und auf Beseitigung stehen zu:

1.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste nach § 4 eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG eingetragen sind,
2.: den qualifizierten Wirtschaftsverbänden, die in die Liste nach § 8b des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren und Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

Der Anspruch kann nur an Stellen im Sinne des Satzes 1 abgetreten werden. Stellen nach Satz 1 Nummer 1 und 2 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(2) Die in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bezeichneten Stellen können die folgenden Ansprüche nicht geltend machen:

1.: Ansprüche nach § 1, wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen gegenüber einem Unternehmer (§ 14 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) oder einem öffentlichen Auftraggeber (§ 99 Nummer 1 bis 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) verwendet oder wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen zur ausschließlichen Verwendung zwischen Unternehmern oder zwischen Unternehmern und öffentlichen Auftraggebern empfohlen werden,
2.: Ansprüche nach § 1a, es sei denn, eine Zuwiderhandlung gegen § 288 Absatz 6 des Bürgerlichen Gesetzbuchs betrifft einen Anspruch eines Verbrauchers.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.: jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.: denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 3 Anspruchsberechtigte Stellen

(1) Die in den §§ 1 bis 2 bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung, auf Widerruf und auf Beseitigung stehen zu:

1.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste nach § 4 eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG eingetragen sind,
2.: den qualifizierten Wirtschaftsverbänden, die in die Liste nach § 8b des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren und Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

Der Anspruch kann nur an Stellen im Sinne des Satzes 1 abgetreten werden. Stellen nach Satz 1 Nummer 1 und 2 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(2) Die in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bezeichneten Stellen können die folgenden Ansprüche nicht geltend machen:

1.: Ansprüche nach § 1, wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen gegenüber einem Unternehmer (§ 14 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) oder einem öffentlichen Auftraggeber (§ 99 Nummer 1 bis 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) verwendet oder wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen zur ausschließlichen Verwendung zwischen Unternehmern oder zwischen Unternehmern und öffentlichen Auftraggebern empfohlen werden,
2.: Ansprüche nach § 1a, es sei denn, eine Zuwiderhandlung gegen § 288 Absatz 6 des Bürgerlichen Gesetzbuchs betrifft einen Anspruch eines Verbrauchers.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.: jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.: denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

Bundesgerichtshof Urteil, 01. März 2007 - I ZR 51/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 51/04 Verkündet am:

1. März 2007

Walz

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ : nein

BGHR : ja

Krankenhauswerbung

UWG § 8 Abs. 3 Nr. 2

Für die Annahme, dass ein Verband eine im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG

erhebliche Zahl von Unternehmern als Mitglieder hat, kommt es nicht darauf an,

ob diese Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichem Gewicht

im Verhältnis zu allen anderen auf dem maßgeblichen Markt tätigen Unternehmern

repräsentativ sind.

HeilmittelwerbeG § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4

Der Tatbestand des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG setzt voraus, dass die Werbung

geeignet ist, das Laienpublikum unsachlich zu beeinflussen und dadurch

zumindest eine mittelbare Gesundheitsgefährdung zu bewirken (Aufgabe von

BGH, Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001,

400 - TCM-Zentrum).

BGH, Urt. v. 1. März 2007 - I ZR 51/04 - OLG Frankfurt a.M.

LG Fulda

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 1. März 2007 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof.

Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 14. Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 10. Februar 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger ist ein eingetragener Verein, dessen satzungsmäßige Aufgabe es ist, die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs zu überwachen. Die Beklagte, die Stadt F. , ist die Trägerin des Eigenbetriebs Klinikum F. (im Weiteren als "Klinikum" bezeichnet). Sie gibt die Informationsschrift "Medi- zin für O. - Aktuelle Informationen aus dem führenden Krankenhaus der Region" heraus. In den Ausgaben 1/02 und 2/02 dieser Informationsschrift, die als Beilage zur F. Tageszeitung verteilt wurden, waren Angehörige der Heilberufe in der typischen weißen Berufskleidung, zum Teil bei beruflichen Tätigkeiten , abgebildet. Entsprechende Darstellungen enthält auch der Internetauftritt des Klinikums.

2: Der Kläger hat diese Werbung als unzulässige Öffentlichkeitswerbung (im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG) und als wettbewerbswidrig beanstandet. Er hat beantragt, der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr außerhalb der Fachkreise für Heilbehandlungen mit bildlichen Darstellungen von Personen in Berufskleidung und/oder bei Ausübung der Tätigkeit als Angehörige der Heilberufe (gemäß dem Druck "Medizin für O. ", Nr. 1/02, Internet-Ausdruck v. 17.05.2002 und/oder "Medizin für O. ", Nr. 2/02) zu werben.

3: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

4: Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben.

5: Mit der (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

6: I. Das Berufungsgericht hat die Klage für unzulässig erachtet, weil der Kläger im Streitfall nicht als Verband zur Förderung gewerblicher Interessen i.S. des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F.) klagebefugt sei. Ihm gehöre keine erhebliche Zahl von Unternehmen an, die Wettbewerber des Klinikums auf demselben räumlichen und sachlichen Markt seien. Hierzu hat es ausgeführt:

7: Zu den mit dem Klinikum im Wettbewerb stehenden Mitgliedern des Klägers gehörten die Unternehmen, die bundesweit oder im Raum O. Heilbehandlungen im weitesten Sinne anböten. Die für den räumlichen Markt maßgebliche Geschäftstätigkeit des Klinikums erstrecke sich auf den Raum O. , in dem auch die beanstandete Informationsschrift verteilt werde. Der Umstand, dass die Beklagte ihr Klinikum auch im Internet bewerbe, führe zwar dazu, dass die Information zwangsläufig potentielle Verbraucher in aller Welt erreiche; eine Erweiterung des räumlichen Marktes werde damit aber nicht angestrebt und trete auch nicht ein. Auch wenn mittlerweile wohl jedes Krankenhaus sein Angebot im Internet präsentiere, sei die wohnortnahe Versorgung im Bereich der Akutmedizin noch immer die Regel. Das Klinikum werbe nicht mit Behandlungen, die eine hohe Spezialisierung voraussetzten und nicht auch in jedem anderen Krankenhaus der Maximalversorgung vorgenommen werden könnten.

8: In sachlicher Hinsicht sei auf den Markt für Heilbehandlungen abzustellen. Hersteller und Versandhändler von Arzneimitteln kämen als Wettbewerber eines Akutkrankenhauses nicht ernsthaft in Betracht. Die beanstandete Werbung könne auch nicht den Absatz der Waren von Herstellern oder Händlern von Naturheilmitteln, Nahrungsergänzungsmitteln und Medizintechnik beeinträchtigen. Die sieben Kliniken und Kurkliniken, die dem Kläger als Mitglieder angehörten und dem Klinikum auf demselben räumlichen und sachlichen Markt begegneten, stellten keine repräsentative Anzahl von Mitbewerbern dar.

9: II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

10: 1. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Klagebefugnis des Klägers nicht bereits daraus folgt, dass er zu den in § 1 UKlaV aufgeführten auskunftsberechtigten Wettbewerbsverbänden zählt (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.2006 - I ZR 218/03, WRP 2007, 778 Tz 12 - Sammelmitgliedschaft V, m.w.N.).

11: 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger sei auch nicht nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. (nunmehr: § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG) klagebefugt, ist jedoch nicht frei von Rechtsfehlern.

12: a) Die bis zum Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 in § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. und seither in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG enthaltene Regelung der Voraussetzungen, unter denen ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend machen kann, betrifft sowohl die prozessuale Klagebefugnis als auch die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung. Dementsprechend muss der Verband nicht nur im Zeitpunkt der beanstandeten Wettbewerbshandlung klagebefugt gewesen sein; seine Klagebefugnis muss vielmehr auch im Revisionsverfahren noch fortbestehen. Bei der Prüfung, ob dies der Fall ist, ist der Senat auch als Revisionsgericht nicht an die tatsächlichen Fest- stellungen des Berufungsgerichts gebunden (vgl. BGH, Urt. v. 18.5.2006 - I ZR 116/03, GRUR 2006, 873 Tz 14 = WRP 2006, 1118 - Brillenwerbung, m.w.N.). Das Revisionsgericht hat vielmehr selbständig festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Klagebefugnis erfüllt sind. Dabei ist grundsätzlich zu verlangen, dass die Tatsachen, aus denen sich die Klagebefugnis ergibt, spätestens im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz vorgelegen haben (BGH WRP 2007, 778 Tz 14 - Sammelmitgliedschaft V, m.w.N.).

13: b) Die Klagebefugnis eines Verbands nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.) setzt voraus, dass dieser die Interessen einer erheblichen Zahl von Unternehmern wahrnimmt, die auf demselben Markt tätig sind wie der Wettbewerber, gegen den sich der Anspruch richtet. Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich, dass dem Kläger sieben Kliniken und Kurkliniken angehören, die dem Klinikum auf dem Markt für Heilbehandlungen begegnen. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Kläger habe durch die Benennung dieser Mitglieder die Voraussetzungen für seine Klagebefugnis nicht dargetan, wird von der Revision mit Erfolg angegriffen.

14: aa) Der Begriff der Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.) ist weit auszulegen. Die beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen Unternehmers durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Es reicht aus, dass eine nicht gänzlich unbedeutende potentielle Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann. Ein entsprechendes Wettbewerbsverhältnis wird wesentlich durch die gemeinsame Zugehörigkeit zur selben Branche oder zu zumindest angrenzenden Branchen begründet. Dabei ist auf Seiten des in Anspruch Genommenen auf den Branchenbereich abzustellen, dem die beanstandete Wettbewerbshandlung zuzurechnen ist (vgl. BGH, Urt. v. 16.3.2006 - I ZR 103/03, GRUR 2006, 778 Tz 19 = WRP 2006, 1023 - Sammelmitgliedschaft IV; BGH WRP 2007, 778 Tz 17 - Sammelmitgliedschaft V). Das ist hier der Branchenbereich der Heilbehandlungen. Danach hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, dass die Klinik für "naturgemäße Ganzheitsmedizin" in G. , die bundesweit agierende neurologische Klinik in B. , die Migräneklinik in K. , die Klinik in N. und die drei bundesweit tätigen Kurkliniken, die sämtlich Mitglieder des Klägers sind, bei der Beurteilung zu berücksichtigen sind, ob dieser nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.) klagebefugt ist. Nicht maßgeblich ist, ob das Klinikum der Beklagten gerade bei den Waren oder Dienstleistungen, die mit den beanstandeten Wettbewerbsmaßnahmen beworben worden sind, mit diesen Unternehmen im Wettbewerb steht.

15: bb) Die danach als Wettbewerber des Klinikums zu berücksichtigenden sieben Mitglieder des Klägers sind eine erhebliche Zahl von Unternehmern im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.). Erheblich in diesem Sinn ist die Zahl der Mitglieder des Verbands auf dem einschlägigen Markt dann, wenn diese Mitglieder als Unternehmer, bezogen auf den maßgeblichen Markt, in der Weise repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbands ausgeschlossen werden kann. Dies kann auch schon bei einer geringen Zahl auf dem betreffenden Markt tätiger Mitglieder anzunehmen sein (vgl. BGH WRP 2007, 778 Tz 18 - Sammelmitgliedschaft V, m.w.N.). Darauf , ob diese Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichem Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem Markt tätigen Unternehmern repräsentativ sind, kommt es nicht an.

16: III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren zu prüfen haben, ob die beanstandete Werbung der Beklagten gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG verstößt.

17: 1. Dabei wird zunächst zu prüfen sein, ob bzw. inwieweit es sich bei dieser Werbung um eine an § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG zu messende produktbezogene Werbung oder aber um eine sog. Imagewerbung handelt, die der Steigerung des Ansehens des Unternehmens dienen soll und von vornherein vom Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes ausgenommen ist (vgl. zu der nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung vorzunehmenden Abgrenzung BGH, Urt. v. 6.7.2006 - I ZR 145/03, GRUR 2006, 949 Tz 23 = WRP 2006, 1370 - Kunden werben Kunden; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 4 UWG Rdn. 11.134; MünchKomm.UWG/Schaffert , § 4 Nr. 11 Rdn. 208, jeweils m.w.N.).

18: 2. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG darf für Verfahren und Behandlungen außerhalb der Fachkreise im Sinne von § 2 HWG nicht mit der bildlichen Darstellung von Personen in der Berufskleidung geworben werden, wenn sich die dabei gemachten Werbeäußerungen auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden bei Mensch oder Tier beziehen. Diese Regelung gilt, da § 11 HWG keine dem § 12 Abs. 2 Satz 2 HWG entsprechende Einschränkung enthält, auch für die Werbung von Kliniken, Sanatorien und Kuranstalten (vgl. BGH, Urt. v. 26.6.1970 - I ZR 14/69, GRUR 1970, 558, 560 - Sanatorium I; Urt. v. 28.3.1985 - I ZR 42/83, GRUR 1985, 936, 937 = WRP 1985, 483 - Sanatorium

II).

19: 3. Die Bestimmung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG soll insbesondere verhindern, dass durch Abbildungen der Eindruck erzeugt wird, das fragliche Heilmittel oder Behandlungsverfahren werde fachlich empfohlen oder angewendet , und dass die Autorität der Heilberufe dazu ausgenutzt wird, direkt oder indirekt die Vorstellung besonderer Wirksamkeit bestimmter Präparate oder Behandlungen zu wecken (BGH GRUR 1985, 936 - Sanatorium II; BGH, Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001, 400 - TCMZentrum ). Die Vorschrift ist vom historischen Gesetzgeber als abstrakter Gefährdungstatbestand verstanden und vom Senat bisher auch so ausgelegt worden (vgl. BGH GRUR 1985, 936, 937 - Sanatorium II; GRUR 2001, 453, 455 - TCM-Zentrum). An dieser Auslegung kann jedoch mit Rücksicht auf die Tragweite der durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Berufsausübungsfreiheit, die durch § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG eingeschränkt wird, nicht festgehalten werden. Im Anschluss an die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Heilmittelwerberecht (vgl. insbesondere - zu § 10 Abs. 1 HWG - BVerfG GRUR 2004, 797) ist vielmehr eine einschränkende Auslegung der Vorschrift geboten. Der Tatbestand des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG setzt danach voraus, dass die Werbung geeignet ist, das Laienpublikum unsachlich zu beeinflussen und dadurch zumindest eine mittelbare Gesundheitsgefährdung zu bewirken (vgl. auch Ring in Bülow/Ring, HWG, 3. Aufl., § 11 Abs. 1 Nr. 4 Rdn. 32a f.).

v.Ungern-Sternberg Büscher Schaffert
Kirchhoff Bergmann
Vorinstanzen:
LG Fulda, Entscheidung vom 03.02.2003 - 2 O 511/02 -
OLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 10.02.2004 - 14 U 72/03 -

Bundesgerichtshof Urteil, 16. März 2006 - I ZR 103/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL

I ZR 103/03 Verkündet am:

16. März 2006

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ : nein

BGHR : ja

SammelmitgliedschaftIV

UWG § 8 Abs. 3 Nr. 2

Bei der Prüfung, ob Unternehmer Waren oder Dienstleistungen gleicher oder

verwandter Art i.S. des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG absetzen, ist nicht auf das Gesamtsortiment

des als Verletzer in Anspruch Genommenen, sondern grundsätzlich

auf den Branchenbereich abzustellen, dem die beanstandete Wettbewerbsmaßnahme

zuzurechnen ist.

BGH, Versäumnisurt. v. 16. März 2006 - I ZR 103/03 - OLG Düsseldorf

LG Wuppertal

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 16. März 2006 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof.

Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. Februar 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Beklagte, die zum M. /S. -Konzern gehört, betreibt in V. einen Fachmarkt für elektrische und elektronische Geräte. Sie warb zusammen mit M. -Märkten in D. E. , und M. 30. Ja- am nuar 2002 in einer Zeitungsbeilage für einen Camcorder "CANON MV 3 Mini DV Digital" zum Preis von 899 €. In dem von der Canon Deutschland GmbH mit Stand "September 2001" bezeichneten Produktkatalog "Alle Canon-Produkte 2001/2002" war das von der Beklagten beworbene Modell nicht mehr enthalten. Angeführt ist vielmehr ein mit dem Zusatz "Neu" versehenes Camcorder-Modell mit der Produktangabe "MV 4i MC".

2: Der Kläger ist der Verband Wirtschaft im Wettbewerb mit Sitz in Düsseldorf. Er hat die Werbung der Beklagten für den Canon-Camcorder als wettbewerbswidrig beanstandet. Hierzu hat er geltend gemacht, die Beklagte habe es versäumt, den beworbenen Camcorder als Auslaufmodell kenntlich zu machen.

3: Zur Begründung seiner Klagebefugnis hat der Kläger behauptet, zu seinen unmittelbaren Mitgliedern oder über Verbände vermittelten Mitgliedern gehöre eine erhebliche Zahl von Unternehmern, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt wie die Beklagte vertrieben.

4: Der Kläger hat die Beklagte auf Unterlassung und Zahlung der Abmahnkosten in Anspruch genommen.

5: Die Beklagte hat vorgetragen, der Canon-Prospekt 2001/2002 sei erst ab Februar 2002 gültig gewesen. Das beworbene Gerät sei noch im März 2002 ausgeliefert worden. Ein Nachfolgemodell habe es nicht gegeben.

6: Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, 1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs auf Werbeträgern wie Zeitungsanzeigen und Beilagen in Zeitungen Camcorder, die vom Hersteller nicht mehr produziert und nicht mehr im Sortiment geführt werden oder vom Hersteller selbst zum Auslaufmodell erklärt worden sind, mit konkreten Preisen zu bewerben, ohne darauf hinzuweisen, dass es sich um ein Auslaufmodell handelt, es sei denn, dass es um den Absatz von Geräten geht, welche die Beklagte noch aus der laufenden Produktion erwor- ben hat und die schon vor Erscheinen eines Nachfolgemodells im Handel oder - wenn es ein Nachfolgemodell nicht gibt - im regelmäßigen Geschäftsverkehr der Beklagten abgesetzt werden; 2. an den Kläger 170 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. Februar 2002 zu zahlen.

7: Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen.

8: Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision, mit der der Kläger seinen Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

9: I. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen, weil es den Kläger für nicht klagebefugt i.S. von § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F.) angesehen hat. Zur Begründung hat es ausgeführt:

10: Entgegen der Ansicht des Landgerichts folge die Klagebefugnis nicht aus § 13 Abs. 7 UWG (a.F.), § 13 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 UKlaG, § 1 Nr. 9 UKlaV. Die Vorschriften regelten allein einen Anspruch auf Auskunft von Wettbewerbsverbänden gegen die Erbringer von Post-, Telekommunikations-, Tele- und Mediendiensten. Die Klagebefugnis nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F.) habe durch die vorstehenden Bestimmungen keine Änderung erfahren sollen.

11: Entscheidend für die Klagebefugnis des Klägers sei daher u.a., ob ihm unmittelbar oder mittelbar eine erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden ange- höre, die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertrieben. Das sei nicht der Fall. Die Waren oder gewerblichen Leistungen müssten sich derart gleichen oder nahe stehen, dass der Vertrieb der einen durch den Vertrieb der anderen beeinträchtigt werden könne. Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte hierzu sei nicht einheitlich. Zum Teil werde angenommen, als Wettbewerber kämen nicht nur Händler desselben Erzeugnisses, sondern auch der übrigen zum Sortiment des Verletzers gehörenden Waren in Betracht. Richtigerweise hänge die Beantwortung der Frage davon ab, inwieweit damit zu rechnen sei, dass die in die Märkte der Beklagten und ihrer Schwesterunternehmen gelockten Kunden ihren Bedarf an anderen Waren und Dienstleistungen dort gleichsam mit erledigten. Nur dann bestehe die Gefahr, dass der unmittelbar nur für Camcorder durch das Verhalten der Beklagten gestörte Wettbewerb sich auch auf den Wettbewerb bei anderen Waren oder Dienstleistungen auswirke. Camcorder seien langlebige Produkte, deren Erwerb normalerweise nicht spontan erfolge. Bei elektronischen Geräten der in der Werbeanzeige genannten Art spielten neben ihrem Preis vor allem die technischen Möglichkeiten sowie die Kompatibilität mit anderen Geräten eine große Rolle. Aus diesen Gründen sei nicht mit Spontankäufen etwa von elektrischen Hausgeräten statt Camcordern zu rechnen.

12: Zum örtlichen Einzugsbereich gehörten neben V. und W. auch D. , E. sowie M. Umgebung, und weil die angegriffene Werbung auch die genannten Schwesterunternehmen der Beklagten betroffen habe.

13: Aus der nicht aufbereiteten Mitgliederliste des Klägers seien für diesen räumlichen Bereich nur zwei Händler als Mitglieder zu entnehmen. Dass diese nach Umsatz und Marktanteil repräsentativ seien, sei nicht dargelegt. Die Angaben des Klägers zu mittelbaren Mitgliedschaften reichten nicht aus. Es sei erforderlich, dass die betreffenden Mitglieder in die vermittelnde Organisation als Mitglieder integriert seien. Eine Verbindung nur als Vertragshändler sei nicht ausreichend. Weiter müssten die Mitglieder die vermittelnde Organisation mit der Wahrnehmung ihrer gewerblichen Interessen beauftragt haben. Ein Vertrag zwischen der vermittelnden Organisation und dem Kläger, die dem Gewerbetreibenden einen Anspruch auf bestimmte Dienstleistungen des Klägers einräume , sei nicht ausreichend. Unter Anwendung dieser Grundsätze reichten die Mitgliedschaften in den vom Kläger dargelegten Verbänden nicht aus.

14: II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

15: 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass die Klagebefugnis des Klägers nicht daraus folgt, dass er zu den in § 1 der Unterlassungsklageverordnung vom 3. Juli 2000 (BGBl. I S. 2565) aufgeführten auskunftsberechtigten Wettbewerbsverbänden zählt (vgl. BGH, Urt. v. 16.1.2003 - I ZR 51/02, GRUR 2003, 454, 455 = WRP 2003, 514 - Sammelmitgliedschaft I; vgl. nunmehr auch § 8 Abs. 5 Satz 2 UWG).

16: 2. Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Kläger stehe die Klagebefugnis auch nicht nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. zu. Dem kann nicht beigetreten werden.

17: a) Rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen können eigene wettbewerbsrechtliche Ansprüche nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F., § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG nur geltend machen, wenn ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Als Unternehmer, deren Interessen von dem Verband wahrgenommen werden, kommen auch Unternehmer in Betracht, die Mitglied in einem Verband sind, der seinerseits Mitglied des klagenden Verbandes ist (BGH GRUR 2003, 454, 455 - Sammelmitgliedschaft I). Der die Mitgliedschaft vermittelnde Verband braucht nicht nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F., § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt zu sein; es reicht aus, wenn der vermittelnde Verband von seinen Mitgliedern mit der Wahrnehmung ihrer gewerblichen Interessen beauftragt ist (BGH, Urt. v. 20.5.1999 - I ZR 66/97, GRUR 1999, 1116, 1118 = WRP 1999, 1163 - Wir dürfen nicht feiern; Urt. v. 27.1.2005 - I ZR 146/02, GRUR 2005, 689, 690 = WRP 2005, 1007 - Sammelmitgliedschaft III).

18: b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht die Mitglieder des B. -Mittelstandskreises, der Einkaufsgesellschaft "D. " , des C. -Clubs, der Fachgruppe H. & T. sowie der V. & GmbH Co. KG nicht berücksichtigt hat. Deren Mitglieder vertreiben keine Waren gleicher oder verwandter Art i.S. von § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F., § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

19: aa) Der Begriff der Waren gleicher oder verwandter Art ist weit auszulegen. Die beiderseitigen Waren oder gewerblichen Leistungen (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.) bzw. Dienstleistungen (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG) müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahe stehen, dass der Absatz des einen durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Erforderlich ist das Vorliegen eines abstrakten Wettbewerbsverhältnisses. Dafür reicht es aus, dass eine nicht gänzlich unbedeutende (potentielle) Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann (BGH, Urt. v. 25.4.1996 - I ZR 82/94, WRP 1996, 1102, 1103 - Großimporteur; Urt. v. 24.11.1999 - I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 440 = WRP 2000, 389 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge; Großkomm.UWG/Erdmann, § 13 Rdn. 42; Fezer/Büscher, UWG, § 8 Rdn. 203; Harte/Henning/Bergmann, UWG, § 8 Rdn. 288; Köhler in Hefermehl/Köhler/ Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 8 UWG Rdn. 3.35). Ob die dem Kläger unmittelbar oder mittelbar angehörenden Unternehmer Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art wie die Beklagte vertreiben, wird wesentlich durch die gemeinsame Zugehörigkeit zur selben Branche oder zumindest angrenzender Branchen bestimmt (vgl. BGH, Urt. v. 23.1.1997 - I ZR 29/94, GRUR 1997, 681, 682 = WRP 1997, 715 - Produktwerbung; Urt. v. 2.10.1997 - I ZR 94/95, GRUR 1998, 961, 962 = WRP 1998, 312 - Lebertran I). Dabei ist auf Seiten des in Anspruch Genommenen nicht auf dessen Gesamtsortiment , sondern grundsätzlich auf den Branchenbereich abzustellen, dem die beanstandete Wettbewerbsmaßnahme zuzurechnen ist.

20: bb) Eine zumindest nicht gänzlich unbedeutende potentielle Beeinträchtigung durch die Werbemaßnahme der Beklagten ist bei den vorstehend angeführten Mitgliedern des Klägers nicht festzustellen. Die von diesen abgesetzten Waren oder Dienstleistungen gehören nicht zu der Branche der Unterhaltungselektronik , der die beanstandete Werbemaßnahme zuzurechnen ist.

21: Der Tätigkeitsbereich der Mitglieder des B. -Mittelstandskreises beschränkt sich auf den Vertrieb elektrischer Hausgeräte, sogenannter "Weißer Ware". Die Mitglieder der Einkaufsgesellschaft "D. " und die V. GmbH & Co. KG vertreiben Möbel, Einrichtungsgegenstände und Elektrogeräte. Die Vertragshändler der H. Kontaktlinsen GmbH und die Mitglieder des C. -Clubs vertreiben Kontaktlinsen und Brillen. Für die "i. + s. "-Partner, für die Mitglieder des E. verbandes der Selbständigen - Bundesverband Deutschland e.V., für die Konzessionäre der M. Uhren und Schmuck GmbH und die Vertragshändler von Gold K. hat das Berufungsgericht aufgrund des Klagevortrags nicht fest- stellen können, dass diese Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben.

22: Gegen diese Ausführungen des Berufungsgerichts wendet sich die Revision vergebens mit dem Vortrag, der Tätigkeitsbereich der mittelbaren Mitgliedsunternehmen des Klägers sei weiter zu ziehen als vom Berufungsgericht angenommen. Konkreten Sachvortrag des Klägers, den das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat, zeigt die Revision nicht auf. Auch zur Fachgruppe H. - und T. im EK-Verbund B. reicht der Vortrag des Klägers nicht aus, um die in Rede stehenden Feststellungen treffen zu können. Gleiches gilt für den Landesinnungsverband R. - und F. NordrheinWestfalen. Zwar kann dessen Mitgliedschaft durchaus ausreichen; der Kläger hat aber auch zu den Mitgliedern dieses Verbands und den Waren und Dienstleistungen , die sie absetzen, nicht hinreichend konkret vorgetragen.

23: c) Mit Erfolg beanstandet die Revision jedoch die Annahme des Berufungsgerichts , für die Klagebefugnis nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F., § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG seien auch die Mitgliedsunternehmen der R. foto GmbH & Co. KG (nachfolgend: R. foto KG) nicht heranzuziehen.

24: Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass in Fällen, in denen sich ein Verband auf die mittelbare Mitgliedschaft von Mitbewerbern des in Anspruch genommenen Unternehmens stützt, feststehen muss, dass die Mitbewerber das die Mitgliedschaft vermittelnde Mitglied des klagenden Verbandes mit der Wahrnehmung ihrer Interessen betraut haben (BGH, Urt. v. 11.11.2004 - I ZR 72/02, GRUR 2005, 522, 523 = WRP 2005, 742 - Sammelmitgliedschaft II).

25: Zu Unrecht hat das Berufungsgericht aber angenommen, die Gesellschafter der R. foto KG hätten diese nicht mit der Wahrnehmung ihrer gewerblichen Interessen beauftragt. Eine entsprechende Beauftragung kann auch schlüssig erfolgen (BGH GRUR 2003, 454, 455 - Sammelmitgliedschaft I; GRUR 2005, 522, 523 - Sammelmitgliedschaft II). Davon ist im Streitfall auszugehen. Denn nach der Präambel des R. foto-Fachgeschäft-Vertrags handelt es sich um eine Handelsgruppe mittelständischer Foto-Einzelhandelsgeschäfte insbesondere auf den Gebieten Foto, Film, Video, Audio, elektronische Datenverarbeitung , Informations- und Kommunikationstechnik, die es sich zum Ziel gesetzt hat, mit Hilfe einer einheitlichen Marketingpolitik und gestützt auf eine leistungsfähige Zentrale die Wettbewerbsvorteile der Großvertriebsformen auf diesem Geschäftsgebiet auszugleichen und die R. foto-Fachgeschäfte leistungsfähiger und wettbewerbsfähiger zu machen. Einer derartigen Zielsetzung ist das Einverständnis der einzelnen Gesellschafter der R. foto KG zu entnehmen , dass der von ihr beauftragte Kläger (dazu Anlage 2.2) durch die Geltendmachung von Wettbewerbsverstößen ihre gewerblichen Interessen wahrnimmt.

26: d) Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren nunmehr auch unter Einbeziehung der Mitglieder der R. foto KG zu prüfen haben, ob dem Kläger unmittelbar oder mittelbar eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben räumlichen Markt anbieten. Die Parteien werden im Berufungsverfahren Gelegenheit haben, hierzu ergänzend vorzutragen.

v.Ungern-Sternberg Bornkamm Pokrant
Schaffert Büscher
Vorinstanzen:
LG Wuppertal, Entscheidung vom 26.09.2002 - 14 O 61/02 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.02.2003 - 20 U 171/02 -

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.: jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.: denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 50 Parteifähigkeit

(1) Parteifähig ist, wer rechtsfähig ist.

(2) Ein Verein, der nicht rechtsfähig ist, kann klagen und verklagt werden; in dem Rechtsstreit hat der Verein die Stellung eines rechtsfähigen Vereins.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 937 Zuständiges Gericht

(1) Für den Erlass einstweiliger Verfügungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig.

(2) Die Entscheidung kann in dringenden Fällen sowie dann, wenn der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen ist, ohne mündliche Verhandlung ergehen.

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 6 Zuständigkeit

(1) Für Klagen nach diesem Gesetz ist das Landgericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk der Beklagte seine gewerbliche Niederlassung oder in Ermangelung einer solchen seinen Wohnsitz hat. Hat der Beklagte im Inland weder eine gewerbliche Niederlassung noch einen Wohnsitz, so ist das Gericht des inländischen Aufenthaltsorts zuständig, in Ermangelung eines solchen das Gericht, in dessen Bezirk

1.: die nach den §§ 307 bis 309 des Bürgerlichen Gesetzbuchs unwirksamen Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet wurden,
2.: gegen Verbraucherschutzgesetze verstoßen wurde oder
3.: gegen § 95b Absatz 1 Satz 1 des Urheberrechtsgesetzes verstoßen wurde.

(2) Die Landesregierungen werden ermächtigt, zur sachdienlichen Förderung oder schnelleren Erledigung der Verfahren durch Rechtsverordnung einem Landgericht für die Bezirke mehrerer Landgerichte Rechtsstreitigkeiten nach diesem Gesetz zuzuweisen. Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen.

(3) Die vorstehenden Absätze gelten nicht für Klagen, die einen Anspruch der in § 13 bezeichneten Art zum Gegenstand haben.

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 2 Ansprüche bei verbraucherschutzgesetzwidrigen Praktiken

(1) Wer in anderer Weise als durch Verwendung oder Empfehlung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Vorschriften zuwiderhandelt, die dem Schutz der Verbraucher dienen (Verbraucherschutzgesetze), kann im Interesse des Verbraucherschutzes auf Unterlassung und Beseitigung in Anspruch genommen werden. Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so ist der Unterlassungsanspruch oder der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet. Bei Zuwiderhandlungen gegen die in Absatz 2 Satz 1 Nummer 11 genannten Vorschriften richtet sich der Beseitigungsanspruch nach den entsprechenden datenschutzrechtlichen Vorschriften.

(2) Verbraucherschutzgesetze im Sinne dieser Vorschrift sind insbesondere

1.

die Vorschriften des Bürgerlichen Rechts, die für

a): außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge,
b): Fernabsatzverträge,
c): Verbraucherverträge über digitale Produkte,
d): Verbrauchsgüterkäufe,
e): Teilzeit-Wohnrechteverträge, Verträge über langfristige Urlaubsprodukte sowie Vermittlungsverträge und Tauschsystemverträge,
f): Verbraucherdarlehensverträge, Finanzierungshilfen und Ratenlieferungsverträge,
g): Bauverträge,
h): Pauschalreiseverträge, die Reisevermittlung und die Vermittlung verbundener Reiseleistungen,
i): Darlehensvermittlungsverträge sowie
j): Zahlungsdiensteverträge

zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher gelten,

2.

die Vorschriften zur Umsetzung der Artikel 5, 10 und 11 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),

3.

das Fernunterrichtsschutzgesetz,

4.

die Vorschriften zur Umsetzung der Artikel 19 bis 26 der Richtlinie 2010/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. März 2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste (ABl. L 95 vom 15.4.2010, S. 1),

5.

die entsprechenden Vorschriften des Arzneimittelgesetzes sowie Artikel 1 §§ 3 bis 13 des Gesetzes über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens,

6.

§ 126 des Investmentgesetzes oder § 305 des Kapitalanlagegesetzbuchs,

7.

die Vorschriften des Abschnitts 11 des Wertpapierhandelsgesetzes, die das Verhältnis zwischen einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen und einem Kunden regeln,

8.

das Rechtsdienstleistungsgesetz,

9.

die §§ 57, 79 Absatz 2 und 3 sowie § 80 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes,

10.

das Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz,

11.

die Vorschriften, welche die Zulässigkeit regeln

a): der Erhebung personenbezogener Daten eines Verbrauchers durch einen Unternehmer oder
b): der Verarbeitung oder der Nutzung personenbezogener Daten, die über einen Verbraucher erhoben wurden, durch einen Unternehmer,

wenn die Daten zu Zwecken der Werbung, der Markt- und Meinungsforschung, des Betreibens einer Auskunftei, des Erstellens von Persönlichkeits- und Nutzungsprofilen, des Adresshandels, des sonstigen Datenhandels oder zu vergleichbaren kommerziellen Zwecken erhoben, verarbeitet oder genutzt werden,

12.

§ 2 Absatz 2 sowie die §§ 36 und 37 des Verbraucherstreitbeilegungsgesetzes vom 19. Februar 2016 (BGBl. I S. 254) und Artikel 14 Absatz 1 und 2 der Verordnung (EU) Nr. 524/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Mai 2013 über die Online-Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 und der Richtlinie 2009/22/EG (ABl. L 165 vom 18.6.2013, S. 1),

13.

die Vorschriften des Zahlungskontengesetzes, die das Verhältnis zwischen einem Zahlungsdienstleister und einem Verbraucher regeln, und

14.

die Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes, die das Verhältnis zwischen Anbietern von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten und Verbrauchern regeln.

Eine Datenerhebung, Datenverarbeitung oder Datennutzung zu einem vergleichbaren kommerziellen Zweck im Sinne des Satzes 1 Nummer 11 liegt insbesondere nicht vor, wenn personenbezogene Daten eines Verbrauchers von einem Unternehmer ausschließlich für die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses mit dem Verbraucher erhoben, verarbeitet oder genutzt werden.

(3) (weggefallen)

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 5 Irreführende geschäftliche Handlungen

(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:

1.: die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;
2.: den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird;
3.: die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs;
4.: Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen;
5.: die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur;
6.: die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder
7.: Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.

(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn

1.: sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder
2.: mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 2 Ansprüche bei verbraucherschutzgesetzwidrigen Praktiken

(2) Verbraucherschutzgesetze im Sinne dieser Vorschrift sind insbesondere

1.

die Vorschriften des Bürgerlichen Rechts, die für

a): außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge,
b): Fernabsatzverträge,
c): Verbraucherverträge über digitale Produkte,
d): Verbrauchsgüterkäufe,
e): Teilzeit-Wohnrechteverträge, Verträge über langfristige Urlaubsprodukte sowie Vermittlungsverträge und Tauschsystemverträge,
f): Verbraucherdarlehensverträge, Finanzierungshilfen und Ratenlieferungsverträge,
g): Bauverträge,
h): Pauschalreiseverträge, die Reisevermittlung und die Vermittlung verbundener Reiseleistungen,
i): Darlehensvermittlungsverträge sowie
j): Zahlungsdiensteverträge

zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher gelten,

2.

3.

das Fernunterrichtsschutzgesetz,

4.

5.

die entsprechenden Vorschriften des Arzneimittelgesetzes sowie Artikel 1 §§ 3 bis 13 des Gesetzes über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens,

6.

§ 126 des Investmentgesetzes oder § 305 des Kapitalanlagegesetzbuchs,

7.

die Vorschriften des Abschnitts 11 des Wertpapierhandelsgesetzes, die das Verhältnis zwischen einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen und einem Kunden regeln,

8.

das Rechtsdienstleistungsgesetz,

9.

die §§ 57, 79 Absatz 2 und 3 sowie § 80 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes,

10.

das Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz,

11.

die Vorschriften, welche die Zulässigkeit regeln

a): der Erhebung personenbezogener Daten eines Verbrauchers durch einen Unternehmer oder
b): der Verarbeitung oder der Nutzung personenbezogener Daten, die über einen Verbraucher erhoben wurden, durch einen Unternehmer,

12.

13.

die Vorschriften des Zahlungskontengesetzes, die das Verhältnis zwischen einem Zahlungsdienstleister und einem Verbraucher regeln, und

14.

die Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes, die das Verhältnis zwischen Anbietern von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten und Verbrauchern regeln.

(3) (weggefallen)

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.: jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.: denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3 Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 3

Unzulässig ist eine irreführende Werbung. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor,

1.

wenn Arzneimitteln, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben,

2.

wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, daß

a): ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden kann,
b): bei bestimmungsgemäßem oder längerem Gebrauch keine schädlichen Wirkungen eintreten,
c): die Werbung nicht zu Zwecken des Wettbewerbs veranstaltet wird,

3.

wenn unwahre oder zur Täuschung geeignete Angaben

a): über die Zusammensetzung oder Beschaffenheit von Arzneimitteln, Gegenständen oder anderen Mitteln oder über die Art und Weise der Verfahren oder Behandlungen oder
b): über die Person, Vorbildung, Befähigung oder Erfolge des Herstellers, Erfinders oder der für sie tätigen oder tätig gewesenen Personen

gemacht werden.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3 Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 3

Unzulässig ist eine irreführende Werbung. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor,

1.

wenn Arzneimitteln, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben,

2.

wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, daß

a): ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden kann,
b): bei bestimmungsgemäßem oder längerem Gebrauch keine schädlichen Wirkungen eintreten,
c): die Werbung nicht zu Zwecken des Wettbewerbs veranstaltet wird,

3.

wenn unwahre oder zur Täuschung geeignete Angaben

a): über die Zusammensetzung oder Beschaffenheit von Arzneimitteln, Gegenständen oder anderen Mitteln oder über die Art und Weise der Verfahren oder Behandlungen oder
b): über die Person, Vorbildung, Befähigung oder Erfolge des Herstellers, Erfinders oder der für sie tätigen oder tätig gewesenen Personen

gemacht werden.

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Dez. 2000 - I ZR 260/98

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 260/98 Verkündet am:

7. Dezember 2000

Walz

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Eusovit

HWG § 3 Nr. 1;

UWG § 1

Zur Frage, ob die in einer Art Überschrift (Titelzeile) enthaltene Angabe "Wichtige

Information für Arthrose-Patienten!" für sich allein geeignet ist, bei unter

Arthrose leidenden Personen den Eindruck hervorzurufen, das beworbene

Arzneimittel könne zur Linderung arthrosebedingter Gelenkschmerzen beitragen.

BGH, Urteil vom 7. Dezember 2000 - I ZR 260/98 - OLG Köln

LG Köln

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 7. Dezember 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.

Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm,

Pokrant und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 28. August 1998 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 14. August 1997 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der Unterlassungsausspruch zu I.1. folgende Fassung erhält: Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für das Arzneimittel "Eusovit 600" wie nachstehend wiedergegeben mit den Hinweisen "Wichtige Information für Arthrose-Patienten!" und/oder "Viele Menschen haben einen erhöhten Vitamin-E-Bedarf. Dazu zählen gerade Patienten mit Arthrose (Gelenkverschleiß ). Fehlt ihnen Vitamin E, kann das die Gelenkschmerzen verstärken. Auch den Kreislauf-Patienten macht häufig ein Vitamin-E-Mangel zu schaffen." zu werben: Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird der Beklagten ein Ordnungsgeld bis zu 500.000,-- DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten angedroht.
Die Kosten der Rechtsmittel trägt die Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Arzneimittelherstellung.
Die Beklagte warb in dem Magazin "D." (Heft 14/97) vom 31. März 1997 für das von ihr auf den Markt gebrachte Vitamin-E-Präparat "Eusovit 600", bei dem es sich um ein Arzneimittel handelt, in der nachstehend wiedergegebenen Weise:

Für das beworbene Produkt war am 9. April 1984 die arzneimittelrechtliche Zulassung für die Anwendungsgebiete "Leistungssteigerung, Vitamin-EMangelzustände" , verbunden u.a. mit dem vorgesehenen Hinweis "Leistungsschwäche und andere auf Vitamin-E-Mangelzustände zurückgeführte Krankheiten haben häufig andere Ursachen ...", erteilt worden. Für den Wirkstoff Vitamin-E wurde die im Bundesanzeiger vom 26. Januar 1994 bekannt ge-
machte Aufbereitungsmonographie des damaligen Bundesgesundheitsamtes "Monographie: Vitamin-E (Tocopherole und deren Ester)" vom 18. November 1993 vorgelegt, in der als "gesichertes Anwendungsgebiet" von Vitamin-E die "Prävention und Therapie von Vitamin-E-Mangelzuständen" angegeben ist; ferner ist darin der Hinweis enthalten "Indikationen der Gebiete ... Rheumatologie ... sind negativ beschieden worden".
Die Klägerin hat die Werbeanzeige wegen Verstoßes gegen Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes i.V. mit §§ 1, 3 UWG beanstandet und Unterlassung , Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten begehrt.
Mit der angegriffenen Werbung verletze die Beklagte § 3a HWG, wonach es verboten sei, für Arzneimittel zu werben, die der Pflicht zur Zulassung unterliegen und die nicht nach den arzneimittelrechtlichen Vorschriften zugelassen sind oder als zugelassen gelten. Die Beklagte bewerbe mit der Anzeige Indikationen, die nicht Gegenstand der arzneimittelrechtlichen Zulassung ihres Präparats seien bzw. von dieser nicht umfaßt würden. Denn mit der blickfangmäßig aufgemachten Überschrift der Anzeige "Wichtige Information für Arthrose -Patienten!" werde der Eindruck erweckt, daß "Eusovit 600" bei der Indikation Arthrose eingesetzt werden solle und könne und daß das Präparat auch und gerade für die Behandlung von Arthrose von der zuständigen Bundesoberbehörde zugelassen sei. Die weiteren, in den Fließtext der Anzeige eingearbeiteten Aussagen erweckten ebenfalls den unzutreffenden Eindruck, daß "Eusovit 600" zur Therapie von Arthrose zugelassen sei, was jedoch nicht zutreffe. Zudem verstoße die angegriffene Werbung gegen § 3 Nr. 1 HWG i.V. mit § 3 UWG, weil darin mit nicht zugelassenen Anwendungsgebieten geworben werde.
Die Klägerin hat beantragt,
I. die Beklagte zu verurteilen, 1. es bei Vermeidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für das Arzneimittel "Eusovit 600" wie nachstehend wiedergegeben zu werben:

2. der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar unter Angabe der Werbeträger, II. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und zukünftig noch entstehen wird. Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat eine allein durch die Titelzeile bewirkte Irreführung oder Werbung mit einer angeblich nicht von der Zulassung umfaßten Indikation bereits deshalb für nicht gegeben erachtet, weil diese "Head-Line" vom Verkehr nicht isoliert, sondern nur in Verbindung mit
der weiteren Zeile "Neue Kapsel gegen Vitamin-E-Mangel" wahrgenommen werde. Die Titelzeile vermittle daher nicht den Eindruck, daß das Produkt "Eusovit 600" für Arthrose zugelassen sei. Ebensowenig werde durch den Text der Anzeige im übrigen eine nicht von der Zulassung "Therapie eines Vitamin-EMangels" gedeckte Indikation beworben.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt.
Im Berufungsverfahren hat die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß der Unterlassungsantrag gemäß Ziffer I.1. die folgende Fassung erhält: Die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für das Arzneimittel "Eusovit 600" wie nachstehend wiedergegeben mit den Hinweisen - Wichtige Information für Arthrose-Patienten! und/oder - Viele Menschen haben einen erhöhten Vitamin-E-Bedarf. Dazu zählen gerade Patienten mit Arthrose (Gelenkverschleiß). Fehlt ihnen Vitamin E, kann das die Gelenkschmerzen verstärken. Auch den Kreislauf-Patienten macht häufig ein Vitamin-E-Mangel zu schaffen zu werben. (Es folgt eine Wiedergabe der beanstandeten Werbeanzeige.

)

Das Berufungsgericht hat die Beklagte - unter Zurückweisung ihres Rechtsmittels im übrigen - entsprechend dem in der Berufungsinstanz neu ge-
stellten Unterlassungsantrag der Klägerin verurteilt, wobei jedoch die beiden Werbehinweise nicht mit einem "und/oder", sondern nur mit einem "und" miteinander verbunden worden sind.
Hinsichtlich des weitergehenden Unterlassungsantrags hat es die Klage abgewiesen.
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Revision eingelegt, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Die Revision der Beklagten hat der Senat nicht angenommen. Die Beklagte beantragt, die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die im Fließtext der angegriffenen Werbeanzeige enthaltenen Angaben betreffend das Arzneimittel "Eusovit 600" verstießen sowohl gegen das Irreführungsverbot gemäß § 3 Nr. 1 HWG als auch gegen § 3a HWG, jeweils i.V. mit § 1 UWG. Dazu hat es ausgeführt :
Die Frage, ob in einer Werbung für Heilmittel Indikationen beworben werden, die nicht von der Zulassung umfaßt seien, müsse sich in erster Linie am Wortlaut der Zulassung orientieren. Die im Fließtext der angegriffenen Werbeanzeige enthaltenen Aussagen suggerierten eine Eignung des beworbenen Präparats "Eusovit 600" zur Linderung arthrosebedingter Gelenkschmerzen , obwohl eine - von der Beklagten als objektiv richtig dargestellte -
therapeutische Wirksamkeit in dieser Hinsicht in Wirklichkeit (noch) fachlich umstritten sei. Der arzneimittelrechtlichen Zulassung für "Eusovit 600" ließen sich die in der Werbeanzeige in Anspruch genommenen Indikationen (Arthrose /Gelenkverschleiß, Gelenkschmerzen und Kreislauferkrankungen) nicht entnehmen. Soweit das Unterlassungsbegehren begründet sei, stünden der Klägerin gemäß § 1 UWG i.V. mit § 242 BGB auch die geltend gemachten Ansprüche auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht zu.
Die Klage erweise sich als unbegründet, soweit die Klägerin Unterlassung , Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht in bezug auf die isoliert angegriffene Verwendung der Titelzeile "Wichtige Information für Arthrose-Patienten!" verlange. Diese Aussage verstoße weder gegen Vorschriften des HWG noch sei sie sonst wettbewerbsrechtlich zu beanstanden. Die Zeile verweise vielmehr nur auf den nachfolgenden Text, nämlich die eigentliche Information für Arthrose-Patienten. Erst der inhaltliche Zusammenhang mit dieser Information verleihe der Titelzeile ihren konkreten Aussagewert in bezug auf ein bestimmtes beworbenes Produkt - im Streitfall das Vitamin-EPräparat "Eusovit 600" der Beklagten -, das möglicherweise einer Zulassung bedürfe und für bestimmte Anwendungsgebiete zugelassen sei und/oder Wirkungen aufweise. Die Auffassung der Klägerin, der angesprochene Verkehr, zu dem auch die Mitglieder des Berufungsgerichts als potentielle Erwerber von Arzneimitteln der streitgegenständlichen Art zählten, verstehe die Titelzeile aufgrund der darin verwendeten Formulierung "... Arthrose-Patienten" bereits als Hinweis darauf, daß ein für die Indikation Arthrose zugelassenes Produkt beworben werde, überzeuge nicht.
II. Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist, und
auch insoweit zur Verurteilung der Beklagten entsprechend dem in der Berufungsinstanz neu gestellten Unterlassungsantrag. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist dieser Antrag insgesamt aus § 3 Nr. 1 HWG i.V. mit § 1 UWG begründet.
1. Die Klägerin hat mit ihrem in erster Instanz gestellten Unterlassungsantrag (I.1.) ein Verbot der konkreten Werbung in der im Magazin "D." (Heft 14/97) vom 31. März 1997 erschienenen Anzeige erstrebt. Das Landgericht hat diesem Antrag in vollem Umfang stattgegeben. Mit ihrem in der Berufungsinstanz neu gefaßten Unterlassungsantrag will die Klägerin erreichen , daß der Beklagten die Werbung mit der Titelzeile "Wichtige Information für Arthrose-Patienten!" auch isoliert, d.h. ohne oder mit einem anderen Fließtext , untersagt wird. Sofern es sich bei der Antragsneufassung nicht nur um eine Klarstellung des ursprünglichen Unterlassungsantrags, sondern um eine Klageänderung handelt, ist für die revisionsrechtliche Beurteilung anzunehmen , daß diese vom Berufungsgericht zugelassen worden ist.
2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die im Fließtext der beanstandeten Werbeanzeige enthaltenen Aussagen gegen das Irreführungsverbot gemäß § 3 Nr. 1 HWG i.V. mit § 1 UWG verstoßen, weil sie suggerieren, "Eusovit 600" sei auch zur Linderung "arthrosebedingter Gelenkschmerzen" geeignet; diese dem Arzneimittel als objektiv richtig beigemessene therapeutische Wirksamkeit ist jedoch fachlich (noch) umstritten. Der Senat hat deshalb die Revision der Beklagten nicht angenommen.
3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts beinhaltet die in der Kopfzeile der beanstandeten Anzeige enthaltene Angabe "Wichtige Information für Arthrose-Patienten!" ebenfalls eine eigenständige, gegen § 3 Nr. 1 HWG
verstoßende Werbeaussage hinsichtlich des beworbenen Arzneimittels "Eusovit 600".
Die Annahme des Berufungsgerichts, es könne nicht festgestellt werden, daß der angesprochene Verkehr die in der Titelzeile enthaltene Angabe bereits als Hinweis darauf verstehe, daß ein für die Indikation Arthrose zugelassenes Produkt beworben werde, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Die von der Revision angegriffene tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts ist revisionsrechtlich allerdings nur in beschränktem Umfang nachprüfbar. Die Prüfung muß sich im Streitfall im wesentlichen darauf beschränken , ob die Beurteilung des Berufungsgerichts mit der allgemeinen Lebenserfahrung in Einklang steht. Das ist, wie der Senat auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts selbst beurteilen kann, im Ergebnis nicht der Fall.

b) Entgegen der Auffassung der Revision kann der in Rede stehenden Titelzeile allerdings nicht deshalb eine eigenständige Werbeaussage in bezug auf das Arzneimittel "Eusovit 600" beigemessen werden, weil sie sich auf die nachfolgende, besonders herausgestellte Schlagzeile "Neue Kapsel gegen Vitamin-E-Mangel" beziehe. Einer derartigen Annahme steht bereits entgegen, daß diese Blickfangzeile gerade nicht zum Gegenstand des Unterlassungsantrags gemacht worden ist. Die ersten beiden Zeilen der streitgegenständlichen Werbeanzeige können daher auch nicht als Einheit beurteilt werden. Dementsprechend kann der Antrag, der Gegenstand des abgewiesenen Teils des Unterlassungsbegehrens ist, nicht dahin verstanden werden, daß die angegriffene Werbeaussage lautet: "Wichtige Information für Arthrose-Patienten! Neue Kapsel gegen Vitamin-E-Mangel".

Mit der in Rede stehenden Titelzeile werden - was das Berufungsgericht nicht hinreichend berücksichtigt hat - in erster Linie Personen angesprochen, die unter Arthrose-Beschwerden leiden. Das ergibt sich ohne weiteres daraus, daß dieser Personenkreis besonders erwähnt wird. Für ihn sollen sich aus der Werbung der Beklagten "wichtige Information" ergeben. Durch diese Wortwahl wird bei einem nicht unerheblichen Teil des angesprochenen Verkehrs - ebenso wie aufgrund der im Fließtext enthaltenen Angaben - erfahrungsgemäß bereits der Eindruck erweckt, das beworbene Mittel "Eusovit 600" sei zur Linderung arthrosebedingter Gelenkschmerzen geeignet. Denn andernfalls ergäbe die von der Beklagten bewußt gewählte Ansprache von ArthrosePatienten in der Kopfzeile keinen plausiblen Sinn.
Damit verstößt auch die in der Titelzeile enthaltene Werbeangabe für sich allein gegen das in § 3 Nr. 1 HWG normierte Irreführungsverbot, was zugleich einen Verstoß gegen § 1 UWG darstellt. Denn das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die von der Beklagten als objektiv richtig dargestellte therapeutische Wirksamkeit des Präparats "Eusovit 600" für ArthroseBeschwerden in Wirklichkeit fachlich (noch) umstritten ist.
4. Dementsprechend erstrecken sich die Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung und die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung auch auf die in der Titelzeile allein enthaltene Werbeaussage.
III. Danach war auf die Revision der Klägerin das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit das Berufungsgericht die Klage abgewiesen hat. Die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil war insgesamt mit der aus dem Tenor ersichtlichen Maßgabe zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 17. Feb. 2014 - 1 A 1012/12

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten des Klägers abgelehnt.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 343,49 Euro festgesetzt.

G r ü n d e

Der auf die Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 VwGO gestützte Antrag hat keinen Erfolg. Zum Teil erfüllt das Zulassungsvorbringen schon nicht die Darlegungsanforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO. Im Übrigen liegen die genannten Zulassungsgründe auf der Grundlage der maßgeblichen (fristgerechten) Darlegungen nicht vor.

1. Die Berufung kann zunächst nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen werden.

Eine Berufungszulassung nach dieser Vorschrift kann nur erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung bestehen. Zweifel solcher Art sind begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt. Der die Zulassung der Berufung beantragende Beteiligte hat gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung (seiner Ansicht nach) zuzulassen ist. Darlegen in diesem Sinne bedeutet, unter konkreter Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil fallbezogen zu erläutern, weshalb die Voraussetzungen des jeweils geltend gemachten Zulassungsgrundes im Streitfall vorliegen sollen. Das Oberverwaltungsgericht soll allein aufgrund der Zulassungsbegründung die Zulassungsfrage beurteilen können, also keine weiteren aufwändigen Ermittlungen anstellen müssen.

Vgl. etwa Beschluss des Senats vom 18. November 2010 – 1 A 185/09 –, juris, Rn. 16 f. = NRWE; ferner etwa Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 124a Rn. 186, 194.

Das Zulassungsvorbringen weckt keine Zweifel im vorgenannten Sinne an der Einschätzung des Verwaltungsgerichts, der Kläger habe keinen Anspruch auf die Gewährung einer Beihilfe zu den seine Ehefrau betreffenden, am 13. Juli 2009 entstandenen und unter dem 5. August 2009 in Rechnung gestellten Aufwendungen für eine „Orthokin-Therapie“ (vgl. insoweit § 4 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 bis 4 der BVO NRW i.d.F. vom 5. November 2009, GV. NRW. S. 224 – BVO NRW 2009 –, welche nach § 18 Abs. 1 BVO NRW 2009 für nach dem 31. März 2009 entstandene Aufwendungen und damit auch für die hier in Rede stehenden Aufwendungen bereits anzuwenden ist).

a) Der Kläger wendet sich zunächst gegen die entscheidungstragende Einschätzung des Verwaltungsgerichts, der „Orthokin-Therapie“ habe es im hier maßgeblichen Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen

– zur Maßgeblichkeit dieses Zeitpunktes ausführlich und m.w.N.: Senatsbeschluss vom 14. Dezember 2012 – 1 A 352/11 –, juris, Rn 3 ff. = NRWE, insbesondere Rn. 7 f.; vgl. ferner die (jeweils eine „Orthokin-Therapie“ betreffenden) Senatsbeschlüsse vom 12. Juni 2013 – 1 A 2291/11 –, juris, Rn. 23 und 29 = NRWE, und vom 14. Februar 2007– 1 A 1048/05 –, juris, Rn. 26 und 31 = NRWE –

in Bezug auf das hier in Rede stehende Krankheitsbild (Rückenschmerzen bei Bandscheibenvorfall und Pseudospondylolisthesis) an der allgemeinen wissenschaftlichen Anerkennung gefehlt.

aa) Eine Behandlungsmethode ist wissenschaftlich allgemein anerkannt, wenn sie von der herrschenden oder doch überwiegenden Meinung in der medizinischen Wissenschaft für eine Behandlung der Krankheit als wirksam und geeignet angesehen wird. Um "anerkannt" zu sein, muss einer Behandlungsmethode von dritter Seite– also von anderen als dem/den Urheber(n) – attestiert werden, zur Heilung einer Krankheit oder zur Linderung von Leidensfolgen geeignet zu sein und wirksam eingesetzt werden zu können. Um "wissenschaftlich" anerkannt zu sein, müssen Beurteilungen von solchen Personen vorliegen, die an Hochschulen und an anderen Forschungseinrichtungen als Wissenschaftler in der jeweiligen medizinischen Fachrichtung tätig sind. Für die Allgemeinheit der Anerkennung schließlich muss die Therapieform zwar nicht ausnahmslos, aber doch überwiegend in den fachlichen Beurteilungen als geeignet und wirksam eingeschätzt werden. Somit ist eine Behandlungsmethode dann "wissenschaftlich nicht allgemein anerkannt", wenn eine Einschätzung ihrer Wirksamkeit und Geeignetheit durch die in der jeweiligen medizinischen Fachrichtung tätigen Wissenschaftler nicht vorliegt oder wenn die überwiegende Mehrheit der mit der Methode befassten Wissenschaftler die Erfolgsaussichten als ausgeschlossen oder jedenfalls gering beurteilt.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 29. Juni 1995 – 2 C 15.94 –, NJW 1996, 801 = ZBR 1996, 48 = juris, Rn. 16, und vom 18. Juni 1998 – 2 C 24.97 –, NJW 1998, 3436 = ZBR 1999, 25 = juris, Rn. 11, und Beschluss vom 24. November 2004 – 2 B 65.04 –,juris, Rn. 7; Senatsbeschluss vom 14. Februar 2007 – 1 A 1048/05 –, juris, Rn. 38 f. = NRWE, m.w.N.

Grundlage für eine positive Einschätzung der Wirksamkeit und Geeignetheit der neuen Methode können nur kontrollierte, wissenschaftlichen Standards genügende Studien sein; bloße Erfahrungsberichte von Ärzten, welche die neue Methode angewendet haben, reichen insoweit nicht aus.

Vgl. Senatsbeschluss vom 14. Februar 2007– 1 A 1048/05 –, juris, Rn. 40 f. = NRWE, m.w.N.

bb) Dass diese Voraussetzungen hier vorliegen könnten, zeigt auch das diesbezügliche Zulassungsvorbringen insgesamt nicht auf.

(1) Zur Frage der wissenschaftlich allgemeinen Anerkennung hat das Verwaltungsgericht im Kern ausgeführt: Einzig die von Dr. C. C. , Klinik für Orthopädie und Unfallchirurgie, T.-Hospital, Universität C., und anderen durchgeführte Studie (im Folgenden: „C. Studie“) befasse sich mit dem hier in Rede stehenden Krankheitsbild. Das Ergebnis dieser Studie, die Injektion von „Orthokin“ stelle bei der Behandlung von unilateralen lumbalen Nervenwurzelkompressionen im Vergleich zu Steroid-Injektionen (Triamcinolon) eine vielversprechende neue Behandlungsalternative dar, werde nur von deren Urhebern positiv bewertet, nämlich in dem in der Zeitschrift SPINE, Band 32, Nummer 17 (August 2007), S. 1803 ff. veröffentlichten Studienbericht mit dem Titel „Wirksamkeit von epidural-perineuralen Injektionen mit Autologem Conditioniertem Serum bei lumbaler Nervenwurzelkompression“. Zudem sei diese Studie auf fachlich nachvollziehbare methodische Kritik von Dr. U. I. gestoßen („Orthokin: Ein Update“, in: Versicherungsmedizin 60 (2008), S 86 f.;)); im Übrigen ergebe sich aus dem vom Kläger vorgelegten Urteil des VG Lüneburg vom 31. August 2011 – 1 A 29/09 –, n.v., UA Seite 7, dass weitere Kritik geäußert worden sei (Dr. C. C1. u.a.). Schließlich habe die unabhängige Deutsche Gesellschaft für Rheumatologie (DGRh) in ihrer „Stellungnahme zum Einsatz von Orthokin“ (Prof. Dr. G.-R. C2. , Prof. Dr. J. H und die Kommission Pharmakotherapie der DGRh), Zeitschrift für Rheumatologie 1/2007, S. 83, festgestellt, „dass derzeit keine begutachteten, wissenschaftlich-fundierten Aussagen bzw. Veröffentlichungen über eine Orthokin-Therapie vorliegen und somit eine Therapieempfehlung derzeit nicht ausgesprochen werden kann“. Der Umstand, dass die DGRh eine weitere Stellungnahme nach Veröffentlichung der Ergebnisse der die Behandlung der Kniegelenksarthrose betreffenden „E. Studie“ von Dr. A. C3. , Dr.C. N. , S. K. und Prof. Dr. R. L. (Studienbericht publiziert unter dem Titel „Autologes conditioniertes Serum (Orthokin) ist eine effektive Therapiemethode zur Behandlung der Gonarthrose“ in der Zeitschrift Osteoarthritis and Cartilage (2009)17, 152 ff.) angekündigt, aber bislang nicht vorgelegt habe, spreche dafür, dass sie weiterhin keine entsprechende Therapieempfehlung abgeben wolle. Die weiteren vom Kläger vorgelegten Unterlagen beträfen fast ausschließlich die Behandlung der Kniegelenksarthrose und seien hier deshalb irrelevant. Der Übersichtsartikel „Autologes Conditioniertes Serum in der Behandlung orthopädischer Erkrankungen – Die Orthokin®-Therapie“ von Prof. Dr. P. X. und anderen in der Zeitschrift Biodrugs 2007; 21 (5), S. 323 ff. treffe zwar auch Aussagen zur Lumbalgie; diese könnten eine wissenschaftliche Anerkennung aber nicht belegen, da zwei (der sieben) Autoren die Erfinder der „Orthokin-Therapie“ seien (Prof. Dr. P. X. und Dr. J. S. ). Die Ausführungen von Dr. T. U. und Prof. Dr. J. L1. in ihrem Buch „Injektionstherapie an der Wirbelsäule“, S. 37 ff., schließlich enthielten zur Frage der Wirksamkeit der „Orthokin-Therapie“ schon keine abschließende Bewertung und ließen im Übrigen auch offen, auf welche Studien sie gestützt seien.

(2) Der Kläger trägt zunächst vor, der von ihm ins Feld geführte Artikel von Dr. C. C. u.a. in der Zeitschrift SPINE sei keineswegs die einzige positive Bewertung der C. Studie.

Hierzu zähle vielmehr auch der (oben schon erwähnte) Übersichtsartikel von Prof Dr. P. X. und anderen in der Zeitschrift Biodrugs, nach welchem sich die „Injektion von ACS in betroffenes Gewebe (...) in klinischen Studien am Menschen bei der Behandlung von Arthrose, Lumbalstenose, Bandscheibenvorfall sowie Muskelverletzungen als wirksam und sicher“ erwiesen hat. Für die Relevanz dieser Bewertung sei es unerheblich, dass zwei der sieben Autoren des Artikels die Erfinder der „Orthokin-Therapie“ seien. Denn die übrigen, im Autorenteam die absolute Mehrheit innehabenden Autoren seien nicht deren Urheber und damit Dritte im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die diesen Artikel auch ohne die Mitautoren Prof. Dr. P. X. und Dr. J. S. hätten veröffentlichen können. Hinzu komme, dass keiner der beiden zuletzt genannten Ärzte „an der Durchführung der durchgeführten Studien zu Orthokin beteiligt“ gewesen sei, wie in dem Abschnitt „Danksagungen“ auch transparent gemacht worden sei.

Das alles überzeugt nicht. Zunächst ist festzuhalten, dass die fünf Autoren, welche den Übersichtsartikel neben Prof. Dr. P. X. und Dr. J. S. verantworten, diesen tatsächlich zusammen mit den beiden soeben genannten Personen verfasst haben; dass dies auch ohne diese beiden möglich gewesen wäre, ist bloße Spekulation. Ist mithin von einem Autorenteam von sieben Autoren unter Einschluss der beiden Erfinder der „Orthokin-Therapie“ auszugehen, so rechtfertigt schon dies die Annahme, dass die im Artikel enthaltenen Bewertungen insgesamt nicht von unabhängiger dritter Seite herrühren. Denn es kann unabhängig von etwaigen numerischen Mehrheiten innerhalb dieses Teams jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass auch die fünf weiteren Autoren nicht hinreichend unabhängig sind, sondern aufgrund ihrer Einbindung in das vom Erfinder der „Orthokin-Therapie“, Prof. Dr. P. X. , sicher nicht aus Gründen des Alphabets angeführte Autorenteam geneigt sein könnten, auf die (auch wirtschaftlichen) Interessen ihrer beiden Koautoren Rücksicht zu nehmen. Dass die soeben beschriebene Gefahr – unabhängig von dem Vorstehenden – sogar manifest ist, ergibt sich aus einer näheren Betrachtung der fünf Koautoren insbesondere anhand der in dem Artikel zu den Autoren und bei den „Danksagungen“ enthaltenen Angaben: Dr. C. N. war seinerzeit u.a. der „Orthogen AG“ zuzuordnen, bezog seine Einkünfte zum Zeitpunkt der Publikation des Artikels also (auch) aus der Herstellung und dem Vertrieb von „Orthokin“. Prof. Dr. R. L. hatte – zusammen mit dem soeben erwähnten Dr. C. N. , Dr. A. C3. und S. K. – die oben bereits erwähnte „E. Studie“ durchgeführt. Diese Studie aber war von der „Orthogen AG“ finanziert worden. Das ergibt sich zwar nicht aus dem diese Studie publizierenden Artikel (Dr. A. C3. , Dr.C. N. , S. K. und Prof. Dr. R. L. : „Autologes conditioniertes Serum (Orthokin) ist eine effektive Therapiemethode zur Behandlung der Gonarthrose“, in: Osteoarthritis and Cartilage (2009)17, 152 ff.) und namentlich nicht aus der dortigen „Erklärung zu möglichen Interessenkonflikten“ (S. 160 des Artikels), wohl aber aus dem Übersichtsartikel von Prof. Dr. P. X. und anderen in der Zeitschrift Biodrugs („Autologes Conditioniertes Serum in der Behandlung orthopädischer Erkrankungen – Die Orthokin®-Therapie“, Biodrugs 2007; 21 (5), S. 323 ff., dort im Abschnitt „Danksagungen“ auf S. 331). Zudem hatte Prof. Dr. R. L. ausweislich des bereits zitierten Artikels in der Zeitschrift „Osteoarthritis and Cartilage“ (dort: S. 160) „in der Einleitungsphase vor dem Beginn der Studie zur Gonarthrose ein Beratungshonorar der Orthogen AG, Deutschland“, erhalten. Die Unabhängigkeit der noch verbleibenden drei Autoren (D. G. , PhD, C. N1. , PhD, und C. L2. ) schließlich ist nachhaltig dadurch in Frage gestellt, dass auch deren (tierexperimentelle) Studien von zwei Firmen – darunter wiederum von der „Orthogen AG“ – finanziert worden waren (vgl. die entsprechende Angabe von Prof. Dr. P. X. und anderen in dem Übersichtsartikel „Autologes Conditioniertes Serum in der Behandlung orthopädischer Erkrankungen – Die Orthokin®-Therapie“, in: Biodrugs 2007; 21 (5), S. 323 ff., dort im Abschnitt „Danksagungen“ auf S. 332).

Ferner habe sich – so der Kläger weiter – auch der ausgewiesene Orthopäde Prof. Dr. J. A. (I. -Kliniken, C. ) im Jahr 2010 positiv geäußert und dabei zugrunde gelegt, „dass zumindest eine unabhängige Forschergruppe die Wirksamkeit von Orthokin nachgewiesen“ habe. Aus den insoweit vom Kläger vorgelegten Unterlagen (2. Orthopädie-Unfallchirurgie-Update-Seminar“, 2010, Beitrag „Arthrose“, S. 23 f.) ergibt sich, dass nach der (damaligen) Einschätzung des Prof. Dr. J. A. „die intraartikuläre Injektion von Orthokin (...) bei der Behandlung der Symptome der Kniegelenksarthrose wirksam und der intraartikulären Gabe von HA (Anm. des Senats: gemeint ist Hyaluronsäure) und Kochsalz überlegen“ ist; diese Bewertung war ersichtlich auf die 376 Patienten umfassende „E. Studie“ bezogen (vgl. den Bericht in der Zeitschrift „Osteoarthritis and Cartilage, dort S. 153, und die zitierte Tagungsunterlage, S. 23). Diese – vom Kläger nur unvollständig zitierten – Äußerungen belegen ohne Weiteres, dass die Bewertung von Prof Dr. J. A. sich allein auf den Einsatz von „Orthokin“ bei der Kniegelenksarthrose bezogen hat und deshalb für das hier in Rede stehende Krankheitsbild von vornherein nicht von Bedeutung ist. Dies erklärt auch, weshalb das Verwaltungsgericht auf diese Unterlagen nicht gesondert eingegangen ist, und verdeutlicht zugleich, dass der Kläger sich insoweit nicht hinreichend mit den tragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts auseinandergesetzt hat. Abgesehen davon handelt es sich bei der zitierten Bewertung des Prof. Dr. J. A. auch um eine solche, welche zum maßgebenden Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen des Klägers noch nicht vorlag und auch von daher nicht zu berücksichtigen war. Mit Blick auf diese – gleichsam „doppelte“ – Irrelevanz der in Rede stehenden Äußerung des Prof. Dr. J. A. ist es folglich auch ohne Belang, ob dessen (damaliger) Ansicht gefolgt werden könnte, die „E. Studie“ (zur Gonarthrose) sei (die erste) „kontrollierte“ Studie. Lediglich ergänzend sei insoweit ausgeführt, dass erhebliche Zweifel an der Unabhängigkeit von mindestens zwei der vier insoweit tätig gewordenen Wissenschaftler bestehen. Zu den Interessenverflechtungen mit der „Orthogen AG“, welche bei Dr. C. N. und Prof. Dr. R. L. festgestellt werden können, wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Hinsichtlich des weiteren Autors Dr. A. C3. muss darauf hingewiesen werden, dass dieser (jedenfalls) im Zeitpunkt der Veröffentlichung der „E. Studie“ in der Zeitschrift „Osteoarthritis and Cartilage“ offenbar geschäftlich mit Dr. C. N. verbunden war. Denn Dr. A. C3. war (und ist, vgl. den Internet-Auftritt der nachfolgend angeführten Praxis, Internet-Ausdruck vom 5. Februar 2014, www.xxx...) in einer „YYY“ genannten Praxis tätig, die links unten auf der ersten Seite des besagten Artikels zugleich als die Korrespondenzadresse des Dr. C. N. angegeben ist. Außerdem ergibt sich aus der vom Kläger eingereichten Anlage K 20 (Aufsatz „Die Rolle der Zytokine bei Knorpeldefekten und in der Knorpeltherapie“, in: Arthroskopie 2005 – 18, 181 ff.), dass zum Zeitpunkt der Publikation dieser Anlage neben Dr. A. C3. auch Dr. C. N. sowie die beiden Erfinder der „Orthokin-Therapie“ der YYY-Praxis zuzuordnen waren (Angabe über der Titelzeile). Im Übrigen und ebenfalls lediglich ergänzend sei darauf hingewiesen, dass Prof. Dr. J. A. seine oben wiedergegebene Einschätzung aus dem Jahre 2010 ausweislich des (allerdings nicht von ihm verfassten) Berichts über das „3. Orthopädie-Unfallchirurgie-Update-Seminar“ (März 2011) in der Zeitschrift Versicherungsmedizin 63 (2011), S. 157 f., bereits 2011 revidiert hat. Denn danach hat er auf dem Seminar in Auswertung einer aktuellen niederländischen Studie ausgeführt, dass „die publizierten angeblich positiven klinischen Daten einer ACS-Behandlung der Kniegelenksarthrose (...) nach dieser Studie nicht durch Auswirkungen der Zytokine auf den Knorpelstoffwechsel erklärt werden“ (Hervorhebung durch den Senat) können.

(3) Das unter Punkt II. 4. der Zulassungsbegründungsschrift (S. 7 bis 9) erfolgte weitere Vorbringen, dass der „Orthokin-Therapie“ ein schon wiederholt dargelegtes wissenschaftliches Konzept zugrunde liege, und die sich anschließende Erläuterung der Behandlung sind ebenfalls nicht geeignet, die behaupteten ernstlichen Zweifel zu wecken. Aus ihnen ergeben sich nämlich keinerlei Belege dafür, dass die Behandlung der hier thematisch einschlägigen Erkrankungen mit der „Orthokin-Therapie“ sonst in der Wissenschaft Anerkennung gefunden haben könnte. Das gilt auch für das weitere Vorbringen unter dem genannten Gliederungspunkt, welches sich auf weitere Studien und Lehrbücher beruft. Die „E. Studie“ ist, wie bereits ausgeführt wurde, hier ungeachtet einer Bewertung ihres Aussagewertes nicht relevant, weil sie allein die Behandlung der Gonarthrose betrifft. Nichts anderes gilt für die vom Kläger zitierte, aber nicht vorgelegte Studie von K. Z. , MD, und anderen, welche schon nach dem Vortrag des Klägers ebenfalls die Behandlung der Gonarthrose betrifft. Abgesehen davon ergibt sich aus der im Internet verfügbaren (www.sciencedirect.com/science/article/pii/S1063458407002609) „Summary“ des in der Zeitschrift „Osteoarthritis and Cartilage“ 2008, S. 498 – 505, erschienenen Artikels, dass – so die „Conclusion“ – der Gebrauch von „Orthokin“ gegenwärtig noch nicht für die Behandlung der Osteoarthritis (Arthrose, hier des Kniegelenks) empfohlen werden kann. Weiter zitiert der Kläger den erstinstanzlich vorgelegten Aufsatz von C. F. („Novel Biological Approaches to the Intra-Articular Treatment of Osteoarthritis“, in: Biodrugs 2005; 19 (6), S. 355 – 362). Dieser befasst sich zwar unter Gliederungspunkt 2.2 („Autologous Conditioned Serum“) mit der „Orthokin-Therapie“, bezieht sich dabei aber nur auf die Ergebnisse der „E. Studie“, welche indes nur die Kniegelenksarthose betrifft. Die weiter vom Kläger angeführten Beiträge – einen Aufsatz von C. F. („Potential biologic therapies for the intervertebral disc“, The Journal of Bone and Joint Surgery Am., 2006; Apr 01;88 (suppl 2): 95 95-98) und Ausführungen in einem Lehrbuch (Dr. C. N. , A. J. , Prof. Dr. P. X. , „Zytokinantagonisten in der Behandlung der Gonarthrose, in J. K1. (Herausgeber): Fortbildung Orthopädie – Traumatologie 2006; Band 12: Knie: 15 – 24“) – hat dieser schon nicht vorgelegt; auch hat er deren Inhalt nicht näher referiert. Es ist evident, dass ein solches Vorbringen substanzlos ist und den Darlegungsanforderungen nicht genügen kann. Unabhängig davon können sowohl der Aufsatz als auch die einschlägigen Passagen des Lehrbuchs das Zulassungsvorbringen nicht stützen. Für die Lehrbuch-Passagen ergibt sich schon aus dem bloßen Zitat, dass diese Äußerung hier irrelevant ist: Sie betrifft nämlich zum einen die Behandlung der Gonarthrose und rührt zum anderen u.a. von einem der Erfinder der „Orthokin-Therapie“ sowie von einer weiteren der „Orthogen AG“ verbundenen oder verbunden gewesenen Person (Dr. C. N. , s.o.) her. Der C. F. -Aufsatz befasst sich ausweislich der im Internet (http://jbjs.org/article.aspx?articleid=27691) greifbaren Zusammenfassung („Abstract“) zwar mit biologischen Strategien zur Behandlung degenerierter Bandscheiben; ihm lässt sich aber noch keine (gar auf Studien gestützte) Empfehlung der Verwendung von Zytokinantagonisten wie Interleukin-1 entnehmen, welche lediglich als „good candidates“ bezeichnet werden. Der ferner vom Kläger angeführte Artikel „Die Rolle der Zytokine bei Knorpeldefekten und in der Knorpeltherapie“ (in: Arthroskopie 2005 – 18, 181 ff.) ist ungeachtet einer Auswertung seines Inhalts wiederum deshalb unbeachtlich, weil er nicht von „Dritten“ im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stammt; zu den Autoren Dr. C. N. , Dr. A. C3. , Dr. J. S. und Prof. Dr. P. X. wurde bereits oben das Notwendige gesagt.

(4) Ferner führt der Kläger unter Punkt II. 4. der Zulassungsbegründungsschrift noch die Ausführungen von Dr. T. U. und Prof. Dr. J. L1. in deren Buch „Injektionstherapie an der Wirbelsäule“, 2006, S. 37 - 40, an, und macht insoweit unter Punkt II. 8. der Begründungsschrift geltend: Fehlerhaft sei die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, diese Ausführungen enthielten zur Frage der Wirksamkeit der „Orthokin-Therapie“ keine abschließende Bewertung und es werde darin zudem offen gelassen, auf welche wissenschaftlichen Studien die Angaben zur Wirksamkeit der Therapie gestützt seien. Unrichtig sei ferner die Bewertung des Gerichts, in dem Beitrag werde geäußert, dass weiterführende Aussagen „aber erst“ nach Abschluss derzeit laufender Studien erwartet würden. Dieses Vorbringen überzeugt nicht.

Zwar trifft es zu, dass die Autoren des einschlägigen Lehrbuchabschnitts die wissenschaftliche Studie benannt haben, auf welcher ihre Einschätzungen zur symptomatischen Schmerztherapie mit „Orthokin“ im Bereich der Nervenwurzeln und Bandscheiben beruhen. Auf Seite 39 wird nämlich ausgeführt, dass die Wirksamkeit von mit Interleukin-1-Rezeptor-Antagonisten-Protein angereichertem Serum (IL-1 Ra, „Orthokin“) im Vergleich zu Triamcinolon bei der epidural-perineuralen Injektionsbehandlung von lumbalen Nervenwurzelkompressionssyndromen bisher nur in der klinischen Studie von „C. et al. 2004“ verglichen worden sei; die dort weiter zitierten Studien betreffen andere Fragen. Die bereits für sich tragende (weitere) Auffassung des Verwaltungsgerichts, es fehle eine abschließende Bewertung zur Wirksamkeit der „Orthokin-Therapie“, ist aber vor dem Hintergrund der insoweit maßgeblichen, eher vorsichtig formulierten „Schlussfolgerung“ (S. 40) nicht zu beanstanden. Diese lautet:

„Mit IL-1 Ra angereichertem Serum (Orthokin) steht eine alternative Therapieform der Nervenwurzelkompressionssyndrome zur Verfügung. Bei richtiger Indikationsstellung kann eine signifikante Beschwerdebesserung über einen durchschnittlichen Zeitraum von 3-6 Monaten erreicht werden. Dabei hat sich die epidural-perineurale Applikation als risikoarm und ohne Auftreten von systemischen Nebenwirkungen bewährt.“

Mit dieser Formulierung bleibt schon offen, welche Bedeutung die Einschränkung „bei richtiger Indikationsstellung“ haben soll, bei welcher konkreten Form der im Satz zuvor angesprochenen und damit thematisch einschlägigen Nervenwurzelkompressionssyndrome also die hier in Rede stehende Maßnahme die genannte Beschwerdebesserung herbeiführen „kann“. Entsprechend vage sind die zuvor von den Autoren gemachten Ausführungen auf Seite 38 f. Dort heißt es u.a, die gezielte Applikation an die Nervenwurzeln im Sinne einer Wurzelblockade sowie die epidurale Verabreichung zeigten „Wirksamkeit bei der Behandlung von Nervenreizsyndromen“. Wie diese Wirksamkeit gerade auch im Vergleich zu sonstigen in Betracht zu ziehenden (anerkannten) Behandlungsmethoden zu beurteilen ist, wird hier nicht bewertet und auf Seite 39 nur Ergebnisse der – ihrerseits erheblichen Zweifeln ausgesetzten (dazu noch nachfolgend) – „C. Studie“ referierend dargestellt. Die weitere Aussage, auch eine intradiskale Verabreichung könne „bei gegebener Indikation“ sinnvoll sein, stellt ersichtlich keine klare Empfehlung dar. Gleiches gilt für den folgenden Satz, nach welchem auch die Injektion in arthrotisch veränderte Facettengelenke mit Erfolg durchgeführt werden könne. Vor dem Hintergrund dieser durchweg vorsichtigen Bewertungen muss die unmittelbar nachfolgende Feststellung, weiterführende Aussagen würden „nach Abschluss derzeit laufender klinischer Studien erwartet“, ungeachtet des Ergebnisses einer Spekulation darüber, welche „Studien“ (Mehrzahl) insoweit gemeint sind, mit dem Verwaltungsgericht dahin interpretiert werden, dass auf der Basis allein der (nach den Autoren bisher einzigen) klinischen Studie (C. et al. 2004) noch keine klaren und eindeutigen Empfehlungen formuliert werden sollten.

Lediglich ergänzend soll an dieser Stelle ausgeführt werden, dass die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, die Ausführungen von Dr. T. U. und Prof. Dr. J. L1. seien hier unerheblich, auch dann nicht ernstlichen Zweifeln ausgesetzt wäre, wenn man diesen Ausführungen den Charakter einer klar positiven Bewertung der „Orthokin-Therapie“ für die in Rede stehenden Erkrankungen entnehmen könnte. Denn diese Ausführungen fußen ersichtlich allein auf den Ergebnissen der „C. Studie“, deren Brauchbarkeit ausweislich der nachfolgenden Ausführungen des Senats indes erheblichen Zweifeln unterliegt. Dann aber kann auch eine positive Bewertung der Ergebnisse dieser Studie durch die Lehrbuch-Autoren nicht überzeugen.

(5) Der Kläger wendet sich ferner gegen die Bewertung des Verwaltungsgerichts, die „C. Studie“ weise nach den fachlich nachvollziehbaren Einwänden, welche Dr. U. I. in der Zeitschrift Versicherungsmedizin 60 (2008), S. 36 f., formuliert habe, methodische Mängel auf. Der Kläger macht insoweit geltend: Da Dr. U. I. bei der „Deutschen Krankenversicherung AG“ (DKV) angestellt sei, bestehe mindestens die dringende Besorgnis der Befangenheit und könne davon ausgegangen werden, dass eine unabhängige wissenschaftliche Auseinandersetzung nicht stattgefunden habe; der Artikel sei sogar der DKV zuzurechnen, welche keine Forschungseinrichtung sei. Dr. U. I. erfülle nicht die für die wissenschaftliche Anerkennung einer Therapie bestehende Anforderung, an einer Hochschule oder an einer anderen Forschungseinrichtung als Wissenschaftler in der jeweiligen medizinischen Fachrichtung tätig zu sein. Auch handele es sich bei der Zeitschrift „Versicherungsmedizin“ nicht um eine medizinische Fachzeitschrift mit wissenschaftlichem Anspruch, und das Peer-Review-Verfahren komme dort wohl nicht zur Anwendung. Zudem hätte das Verwaltungsgericht die – komplexe – Bewertung der „C. Studie“ nicht auf der Grundlage des Artikels von Dr. U. I. vornehmen dürfen, da es eigene Sachkunde nicht offengelegt und fremde Sachkunde nicht herangezogen habe (Sachverständigengutachten). Schließlich sei nicht erkennbar, dass Dr. U. I. über die erforderliche fachliche Qualifikation auf dem Gebiet der Orthopädie und der Behandlung entzündlicher Prozesse in Wirbelgelenken und Nervenwurzeln verfüge.

Das alles überzeugt – ungeachtet der Frage, ob insoweit überhaupt eine tragende Erwägung des Verwaltungsgerichts in Rede steht – nicht. Zunächst ergibt sich aus der beruflichen Stellung von Dr. U. I. schon nicht gleichsam aus sich selbst heraus, dass dieser Arzt für Innere Medizin und Rheumatologie (vgl. www.uniklinik-duesseldorf.de/index.php?id=2350) bei der vorgelegten Stellungnahme befangen gewesen sein könnte. Es kann nämlich durchaus den Interessen eines privaten Krankenversicherers entsprechen, eine neue und – wie der Kläger geltend macht – effektive und (einzelnen) anderen Behandlungsmethoden gleichwertige oder sogar überlegene Methode positiv zu bewerten, wenn dies objektiv gerechtfertigt ist. Es ist auch nicht ersichtlich, dass eine – fachlich versierte – Kritik an einer auf die wissenschaftliche Anerkennung einer neuen Behandlungsmethode abzielenden Studie nur dann beachtlich sein kann, wenn diese Kritik, die selbst keine Studie darstellt, vor ihrer Publikation einem – ohnedies nicht transparenten und insbesondere hinsichtlich der verwendeten Bewertungsmaßstäbe nicht nachvollziehbaren – Peer-Review-Verfahren unterzogen wird oder wenn der Verfasser der Kritik an einer Hochschule oder an einer anderen Forschungseinrichtung als Wissenschaftler in der jeweiligen medizinischen Fachrichtung tätig ist. Letztere Anforderung gilt vielmehr – umgekehrt – für Einschätzungen, nach denen eine – bisher nicht anerkannte – neue Behandlungsmethode für ihren Zweck geeignet und wirksam sein soll. Sie ist in diesem Zusammenhang gerechtfertigt, weil gerade die wissenschaftliche Anerkennung in Rede steht. Demgegenüber läuft das Argument des Klägers auf ein Verbot nicht „standesgemäßer“ Kritik an Forschungsergebnissen hinaus und überbewertet damit – da eine sachliche Rechtfertigung hierfür nicht ersichtlich ist – die Person des Kritikers zu Lasten des sachlichen Inhalts der geäußerten Kritik. Maßgeblich für die Auseinandersetzung mit dem Aufsatz „Orthokin: Ein Update“, VersMed 2008, 36 f. kann demnach – unabhängig vom Ort der Publikation – nur dessen inhaltliche Auswertung sein. Dr. U. I. weist auf eine Mehrzahl seiner Auffassung nach festzustellender schwerer methodischer Mängel hin. So kritisiert er etwa die gewählte Stratifizierung in drei Therapiearme – zwei mit Steroiden (Triamcinolon) und einer mit „Orthokin“ – als fragwürdig. Zur Begründung führt er unter Angabe seiner Quelle aus: Die Wirksamkeit epiduraler Steroidinjektionen bei lumbalen Wurzelkompressionssyndromen sei nicht ausreichend belegt. Unter diesen Voraussetzungen – Vergleich der zu bewertenden Behandlungsmethode mit einer (in zwei unterschiedlichen Dosierungen verabreichten) Behandlung, deren Wirksamkeit für die in Rede stehende Erkrankung nicht hinreichend belegt ist – wäre es vertretbar gewesen, eine Placebo-Kontrolle durchzuführen, um die tatsächlichen Wirkeffekte der „Orthokin-Therapie“ besser abschätzen zu können. Demgegenüber sei die Kontrolle durch zwei Steroidarme in unterschiedlicher Dosierung nicht plausibel. Bereits diese Erwägungen, die das Studiendesign ganz grundsätzlich betreffen, sind auch für den Senat ohne Weiteres nachvollziehbar: Sollten etwa die vorgenommenen Steroid-Injektionen in Bezug auf die fragliche Erkrankung keine nennenswerten Wirkungen hervorrufen können, wären deren von der Studie festgestellte Effekte lediglich Placebo-Effekte; da die Ergebnisse der (in welcher Dosierung eigentlich angewendeten?) „Orthokin-Therapie“ nach der Studie nicht signifikant höher lagen als die der Steroid-Behandlungen, würden dann auch die Resultate der „Orthokin“-Injektionen nur im Placebo-Bereich verortet werden können. Der Kläger hat sich mit diesem schon ohne sachverständige Begutachtung erschließenden und nach dem Vorstehenden überzeugenden Argument des Dr. U. I. nicht auseinandergesetzt und auch dessen Prämisse nicht angegriffen. Im Gegenteil: Der Kläger, der die Ergebnisse der „C. Studie“ gerade in Bezug auf die Erkrankung seiner Ehefrau fruchtbar machen will, trägt unter Hinweis auf die bei ihr erfolgte peridurale (=epidurale) Applikation von Triamcinolon, einem Steroid aus der Arzneistoffgruppe der Glucocorticoide („Kortison“) selbst vor (Zulassungsbegründungsschrift, S. 22 f.), dass „bei genauer Betrachtung die Kortison-Therapie im Falle der Erkrankung der Ehefrau des Klägers (...) in Ermangelung hierzu durchgeführter Studien bzw. wissenschaftlicher Publikationen nicht einmal ein 'anerkanntes Heilverfahren' im Sinne der Schulmedizin“ darstelle.

(6) Der Kläger wendet sich weiter gegen den Hinweis des Verwaltungsgerichts, im Übrigen ergebe sich aus der vom Kläger vorgelegten Entscheidung des VG Lüneburg vom 31. August 2011 – 1 A 29/09 –, dass die „C. Studie“ im Jahr 2008– auch in der Zeitschrift SPINE – von Dr. C. C1. und anderen in methodischer Hinsicht kritisiert worden sei. Diese Mitteilung des Gerichts zählt ersichtlich nicht zu den tragenden Erwägungen des Gerichts. Das ergibt sich schon aus der Verwendung der Formulierung „im Übrigen“, wird ergänzend aber auch durch den Umstand belegt, dass dem Gericht der angesprochene Artikel nicht vorlag und daher auch nicht Gegenstand einer Bewertung sein konnte. Dem früheren Prozessbevollmächtigten des Klägers, der die Zulassungsbegründung gefertigt hat, allerdings dürfte insoweit mehr bekannt gewesen sein: Denn dieser hat den Kläger des Lüneburger Verfahrens ausweislich des Urteilsrubrums vertreten und dabei ein (anderweitig entstandenes) Sachverständigengutachten vorgelegt, aus welchem sich ergab, dass die „C. Studie“ von Dr. C. C1. und anderen kritisiert worden war.

Lediglich ergänzend sei darauf hingewiesen, dass die Reaktion von Dr. C. C1. , Dr. H. M. und Dr. A. W. auf die „C. Studie“ in SPINE 2008, S. 576 (vorgelegt vom Kläger, Blatt 235 d.A.), ebenfalls von „fundamental flaws“, also von grundsätzlichen Schwächen oder Mängeln der Studie ausgeht. Ebenfalls nur ergänzend sei ferner darauf aufmerksam gemacht, dass die Leiterin der „C. Studie“, Dr. C. C. , sich schon im Jahr 2003 für die „Orthokin-Therapie“ eingesetzt hatte, und zwar zusammen mit vier anderen Autoren, die an der Durchsetzung des Produktes „Orthokin“ sämtlich (auch) ein geschäftliches Interesse hatten. Das ergibt sich ohne Weiteres aus der vom Kläger vorgelegten Anlage K 19. Hierbei handelt es sich um einen Aufsatz, welchen neben Dr. C. C. die bereits oben behandelten Erfinder der „Orthokin-Therapie“ (Prof. Dr. P. X. und Dr. J. S. ) sowie H. N2. und G. U1. (jeweils für „Orthogen Lab Services“) verantwortet haben (“The production of anti-inflammatory cytokines in whole blood by physico-chemical induction“, in: Inflamm. Res. 52 (2003), 404 – 407). In diesem Artikel führen die Autoren und damit auch Dr. C. C. aus, „Orthokin“ habe seit 1998 klinische Anwendung bei Patienten mit Arthrose, rheumatoider Arthritis und Erkrankungen der Wirbelsäule („OA, RA and spinal disorders“) gefunden; die Resultate bestätigten die Wirksamkeit und hohe Sicherheit des „Orthokin“-Systems. „Orthokin“ biete einen alternativen, neuen Ansatz zur Behandlung leichter bis moderater Arthrose sowie anderer orthopädischer Leiden wie degenerativer Erkrankungen der Wirbelsäule (S. 406, rechte Spalte). Vor diesem Hintergrund verwundern die „Ergebnisse“ der von Dr. C. C. im Jahre 2007 veröffentlichten „C. Studie“ nicht.

(7) Liegt nach alledem bezogen auf die Behandlung der hier in Rede stehenden Erkrankungen mit der „C. Studie“ nur eine einzige Studie vor, welche die „Orthokin-Therapie“ insoweit als geeignet und wirksam bewertet, und ist diese Studie zudem durchgreifenden methodischen Zweifeln ausgesetzt, so kann offensichtlich nicht von einer allgemeinen wissenschaftlichen Anerkennung dieser Therapie gesprochen werden, also davon, dass die Sichtweise der Studie von der herrschenden oder doch überwiegenden Meinung in der medizinischen Wissenschaft geteilt wird.

Vor diesem Hintergrund ist es ersichtlich unerheblich, ob – wie der Kläger geltend macht – die eine Therapieempfehlung verweigernde Stellungnahme der DGRh aus dem Jahre 2007

– „Stellungnahme zum Einsatz von Orthokin“, Prof. Dr. G.-R. C2. , Prof. Dr. J. H. und die Kommission Pharmakotherapie der DGRh, Zeitschrift für Rheumatologie 1/2007, S. 83, mit dem Fazit: „Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass derzeit keine begutachteten, wissenschaftlich-fundierten Aussagen bzw. Veröffentlichungen über eine Orthokin-Therapie vorliegen und somit eine Therapieempfehlung derzeit nicht ausgesprochen werden kann. Sobald die Daten der genannten Studie (Anm. des Senats: gemeint ist die die Behandlung der Gonarthrose betreffende „E. Studie“) in einer wissenschaftlich begutachteten Zeitschrift verfügbar sind, wird die DGRh eine erneute Stellungnahme abgeben.“ –

überholt ist, weil es trotz Veröffentlichung der „E. Studie“ im Februar 2009 in der Folgezeit zu keiner weiteren Stellungnahme der DGRh gekommen sei, oder ob insoweit der Schluss des Verwaltungsgerichts gerechtfertigt ist, das Fehlen einer Reaktion der DGRh schon auf die (in der Stellungnahme allerdings nicht angesprochene) Veröffentlichung der „C. Studie“ spreche dafür, dass die DGRh nach wie vor keine Therapieempfehlung abgeben wolle. Denn die Beantwortung der Frage, ob aus der Nichtvorlage einer weiteren Stellungnahme nur auf die mangelnde Aktualität der Stellungnahme aus dem Jahre 2007 geschlossen werden kann oder ob dieser Umstand bezogen auf die Frage der Anerkennung negative Schlüsse erlaubt, wirkt sich nicht auf den – unstreitigen – Umstand aus, dass es bis zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des 13. Juli 2009 an einer geeigneten Therapieempfehlung gefehlt hat, dass also jedenfalls eine „positive“ Stellungnahme nicht vorlag, welche indes allein geeignet gewesen sein könnte, dem klägerischen Begehren möglicherweise zu nutzen.

Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die DGRh kurz nach dem hier maßgeblichen Zeitpunkt eine „Aktualisierte Stellungnahme zu 'Orthokin'“ abgegeben hat, nämlich im September 2009. Diese mittlerweile (wieder) im Internet (pdf-Link auf http://dgrh.de/9411.html) verfügbare, an zwei Stellen geschwärzte Äußerung schließt ab mit dem (die hier in Rede stehenden Erkrankungen nicht erfassenden) Satz:

„Die Deutsche Gesellschaft für Rheumatologie rät zum jetzigen Zeitpunkt aufgrund der Datenlage von der Anwendung von „Orthokin“ für die intraartikuläre Injektion zur Behandlung von Gelenkerkrankungen ab.“

Zugleich teilt die DGRh auf der angeführten Website die Hintergründe dieser (Wieder-) Veröffentlichung und der Schwärzungen mit, nämlich eine in drei Instanzen erfolglos gebliebene, auf Unterlassung, Widerruf und Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichtete Klage der „Orthogen Lab Services GmbH“ gegen 16 Mitglieder der DGRh,

vgl. Landgericht Hamburg, Urteil vom 29. März 2010 – 325 O 387/09 –, juris, Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 1. November 2011– 7 U 55/10 – und BGH, Beschlüsse vom 25. Juni 2013 – VI ZR 340/11 – (Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde) und vom 26. August 2013– VI ZR 340/11 – (Zurückweisung der Anhörungsrüge), juris,

eine insoweit von der rechtskräftig unterlegenen Klägerin eingelegte Verfassungsbeschwerde (1 BvR 2951/13) und weitere von der „Orthogen Lab Services GmbH“ Ende 2013 erhobene Klagen, die sich nun gegen die DGRh und – erneut – gegen die Verfasser der Stellungnahme aus dem Jahre 2009 richten.

Zu diesen Vorgängen vgl. auch den am 17. Dezember 2013 in der Süddeutschen Zeitung (Nr. 291, Seite 16) erschienenen Artikel von Christina Berndt mit dem Titel und Untertitel „Geld und Gelenke. Ein bizarrer Streit um eine Rheuma-Therapie zeigt, in welche Schwierigkeiten Mediziner geraten können, wenn sie ein zweifelhaftes Heilverfahren öffentlich kritisieren. Der Hersteller kämpft mit allen juristischen Mitteln, um eine Stellungnahme zu verhindern“.

b) Ferner richtet sich das Zulassungsvorbringen gegen die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, eine ausnahmsweise Anerkennung der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für „wissenschaftlich noch nicht anerkannte Heilbehandlungen“ nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 BVO NRW scheide hier ebenfalls aus, weil es an der begründeten Erwartung allgemeiner wissenschaftlicher Anerkennung der „Orthokin-Therapie“ in der Zukunft fehle. Dieses Zulassungsvorbringen greift ungeachtet der erstinstanzlich nicht erörterten Frage, ob Fürsorgegesichtspunkte vorliegend eine Abweichung von der in der BVO NRW 2009 getroffenen, die ausnahmsweise Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für nicht wissenschaftlich anerkannte Heilbehandlungen u.a. an das Vorliegen eines – hier nicht eingeholten – amts- oder vertrauensärztlichen Gutachtens knüpfenden Regelung (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 BVO NRW 2009; siehe aber auch die gerade die „Orthokin-Therapie“ betreffende Ausschlussregelung nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 BVO NRW 2009 i.V.m. Nr. 10.9 VVzBVO 1965 i.d.F. der– letzten – Änderung vom 24. November 2008) gebieten könnten, nicht durch.

aa) Der Dienstherr ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, welcher der Senat folgt, dann aus Gründen der ihn treffenden Fürsorgepflicht ausnahmsweise zur Anerkennung der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für eine wissenschaftlich nicht allgemein anerkannte Behandlungsmethode verpflichtet, wenn sich eine wissenschaftlich allgemein anerkannte Methode für die Behandlung einer bestimmten Krankheit – z. B. unbekannter Genese – noch nicht herausgebildet hat, wenn im Einzelfall – etwa wegen Gegenindikationen – das anerkannte Heilverfahren nicht angewendet werden darf oder wenn ein solches bereits ohne Erfolg eingesetzt worden ist. Weitere Voraussetzung der Beihilfefähigkeit ist, dass die wissenschaftlich noch nicht allgemein anerkannte Behandlungsmethode nach einer medizinischen Erprobungsphase entsprechend dem gegenwärtigen Stand der Wissenschaft noch wissenschaftlich allgemein anerkannt werden kann, dass also nach dem Stand der Wissenschaft die begründete Erwartung der wissenschaftlichen Anerkennung besteht. Für eine solche Annahme ist es zumindest erforderlich, dass bereits wissenschaftliche, nicht auf Einzelfälle beschränkte Erkenntnisse vorliegen, die attestieren, dass die Behandlungsmethode zur Heilung der Krankheit oder zur Linderung von Leidensfolgen geeignet ist und wirksam eingesetzt werden kann.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 29. Juni 1995 – 2 C 15.94 –, NJW 1996, 801 = ZBR 1996, 48 = juris, Rn. 20 f., und vom 18. Juni 1998 – 2 C 24.97 –, NJW 1998, 3436 = ZBR 1999, 25 = juris, Rn. 12 f.; ferner Beschlüsse vom 19. Januar 2011 – 2 B 76.10 –, PharmR 2011, 250 = juris, Rn. 7, und vom 20. Oktober 2011 – 2 B 63.11 –, IÖD 2012, 20 = juris, Rn. 9; Senatsbeschlüsse vom 14. Februar 2007 – 1 A 1048/05 –, juris, Rn. 50 bis 53 = NRWE, und vom 12. Juni 2013 – 1 A 2291/11 –, juris, Rn. 20 f. = NRWE.

bb) Legt man diesen Maßstab zugrunde, so ist nach den oben unter Punkt 1. a) gemachten Ausführungen evident, dass aussagekräftige wissenschaftliche Erkenntnisse der vorgenannten Art im maßgeblichen Zeitpunkt nicht vorlagen und das Verwaltungsgericht den behaupteten Anspruch auch insoweit zutreffend verneint hat. Dementsprechend hat das Verwaltungsgericht auch ausgeführt, dass es bisher nicht belegt sei, „dass über die bloße Möglichkeit der Anerkennung hinaus die begründete Erwartung auf allgemeine wissenschaftliche Anerkennung der Orthokin-Behandlung besteht.“ Vor diesem Hintergrund des (evidenten) Fehlens positiver Belege ist es für die Richtigkeit des Ergebnisses der angefochtenen Entscheidung ersichtlich ohne Bedeutung, ob das Zulassungsvorbringen gegen den in diesem Zusammenhang erfolgten – nicht tragenden – Hinweis des Verwaltungsgerichts überzeugt, nach welchem es in der Fachwissenschaft nicht zu einer Reaktion auf den Beitrag von Dr. U. I. gekommen sei. Es mag deshalb offen bleiben, ob, wie der Kläger meint, Reaktionen insoweit schon wegen des Ortes der Publikation („nicht-wissenschaftliche Zeitschrift“ mit einem „geringen Qualitätsniveau“) nicht erwartet werden konnten. Aus diesem Grunde liegt auch das Zulassungsvorbringen neben der Sache, welches das angeblich schlechte Niveau dieser Zeitschrift durch Kritik an einer darin erschienenen Notiz („Kein Effekt von Orthokin auf den Knorpelstoffwechsel“, Bericht über Ausführungen von Prof. Dr. J. A. auf dem 3. Orthopädie-Unfallchirurgie-Update-Seminar, VersMed 63 (2011), S. 157 f.) belegen soll und sich in diesem Zusammenhang ablehnend mit der dort in Bezug genommenen niederländischen Studie (gemeint ist wohl die Studie von M. S1. und anderen, publiziert in: Arthritis Research & Therapy 2010, 12:R114) befasst.

cc) Der Kläger meint allerdings, dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Januar 2011 – 2 B 76.10 –, PharmR 2011, 250 = juris, die Aussage entnehmen zu können, dass es dann nicht mehr auf eine begründete Erwartung der wissenschaftlichen Anerkennung einer Therapiemethode ankomme, wenn nach Ausschöpfung der herkömmlichen Therapiemethoden im Einzelfall ein konkreter Wirksamkeitsnachweis erbracht sei. Diese Ansicht trifft, wie noch unter Punkt 2. auszuführen sein wird, nicht zu. Im Übrigen ergibt sich (auch) aus dem Zulassungsvorbringen weder, dass die herkömmlichen Therapiemethoden ausgeschöpft worden sind, noch, dass im Falle der Ehefrau des Klägers ein konkreter Wirksamkeitsnachweis geführt worden ist. Vor diesem Hintergrund kann hier auch die von den Beteiligten diskutierte Frage unerörtert bleiben, ob die im Sinne des Klägers verstandene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts überhaupt (uneingeschränkt) auf das nordrhein-westfälische Beihilferecht übertragen werden könnte.

(1) Unstreitige Voraussetzung ist insoweit zunächst, dass bei der Behandlung der fraglichen Erkrankung die (zur Verfügung stehenden) schulmedizinischen Methoden nachweislich „fehlgeschlagen“ sind, also ihre Anwendung die bezweckte Heilung/Linderung nicht bewirkt hat oder wegen starker Nebenwirkungen nicht mehr zumutbar fortgeführt werden konnte.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Januar 2011– 2 B 76.10 –, PharmR 2011, 250 = juris, Rn. 8, und das vom BVerwG in dieser Entscheidung hinsichtlich der „Besonderheit des festgestellten Sachverhalts“ in Bezug genommene vorgehende Urteil des VGHBaden-Württemberg vom 26. Juli 2010– 10 S 3384/08 –, DÖD, 2010, 300 = juris, Rn. 34 und 35, nach welchem das Fehlschlagen der „über einen längeren Zeitraum“ erfolgten Behandlung mit schulmedizinischen Methoden auch amtsärztlich bestätigt worden war.

Unter dem 18. November 2010 hat der Kläger insoweit vorgetragen, der behandelnde Arzt habe im Falle der Ehegattin des Klägers keine andere Wahl als die Anwendung der „Orthokin-Therapie“ gehabt. Dies gelte vor allem deshalb, „weil bei der Ehefrau des Klägers vor Anwendung der Orthokin-Therapie die herkömmlichen Therapiemethoden schon erfolglos angewendet worden“ seien, „sie also mit Blick auf die herkömmlichen Therapieverfahren bereits austherapiert“ gewesen sei. Zur näheren Begründung hat der Kläger insoweit auf den als Anlage K 1 vorgelegten Befundbericht des behandelnden Facharztes Dr. T. vom 24. September 2009 verwiesen. Darin heißt es an maßgeblicher Stelle:

„Therapie:

CT gesteuerte PDI vom 01.04.-09.06.2009 bis Lido1%/Triam 10mg

Hierunter keine Beschwerdebesserung

CT gesteuerte PDI vom 22.07.2009 – bis 09.09.2009 mit Orthokin.

Erst nach Injektionen mit Orthokin-Interleukin kommt es zu einer deutlichen

Beschwerdebesserung, wodurch ein operativer Eingriff vermieden wird.“

Diese Stellungnahme belegt, dass die Erkrankung der Ehefrau des Klägers vor dem Einsatz von „Orthokin“ allein mit einer (nur) während eines zweimonatigen (nicht: viermonatigen) Zeitraums mittels periduraler Injektionen (PDI) erfolgten Cortison-Therapie (Triam[cinolon]) behandelt worden ist. Dies erlaubt ersichtlich nicht die Annahme einer „Austherapierung“ mit herkömmlichen Behandlungsmethoden, weil insoweit eine Fülle (weiterer) herkömmlicher Therapien zur Verfügung gestanden hätte. Aus der amtsärztlichen Stellungnahme des Dr. H1. vom 6. Juli 2011 ergibt sich nämlich der (wohl auch schon allgemeinkundige) Befund, dass hinsichtlich der Behandlung des Rückenschmerzes bei Pseudospondylolisthese und Bandscheibenvorfall schulmedizinisch ein weites Behandlungsspektrum zur Verfügung steht: Einfache physikalische Anwendungen, differenzierte manual-therapeutisch physiotherapeutische Behandlungen, medikamentöse Therapien (oral sowie über Infusionen), Injektionstherapien, CT-gesteuerte Infiltrations- und Injektionstherapien, ggf. auch Akupunkturbehandlungen, minimal invasive operative Verfahren, konventionelle offene Bandscheibenoperationen sowie kurzfristige Rehabilitationsverfahren.

Die fachärztliche Stellungnahme des Dr. T. vom 7. März 2012, welche der Kläger mit Schriftsatz vom 9. März 2012 vorgelegt hat, rechtfertigt keine abweichende Bewertung. Zwar wird hier über den Befundbericht vom 24. September 2009 hinausgehend angegeben, die (in einer 5er-Serie und zuletzt am 3. Juni 2009 erfolgte) Cortison-Therapie sei mit manueller Therapie (8mal) fortgeführt worden; zudem sei 10mal Krankengymnastik verordnet und durchgeführt und ein Schmerzmittel verschrieben worden (was auf die Annahme einer insgesamt drei Monate dauernden herkömmlichen Therapie führen würde). Da sich die Patientin bereits am 8. Juli 2009 mit Schmerzen wiedervorgestellt habe, habe an diesem Tag eine letzte Cortison-Injektion als Akutmaßnahme stattgefunden. Weitere Injektionen mit Cortison seien nicht mehr vertretbar gewesen, und zwar wegen aufgetretener Unverträglichkeit in Form von Gewichtszunahme und Muskelkrämpfen und wegen bestehender Minderung der Knochendichte. Eine Operationsindikation habe zu keinem Zeitpunkt bestanden.

Diese Ausführungen zeichnen ein völlig anderes Bild als der Befundbericht vom 24. September 2009. Sie können nicht als dessen Konkretisierung angesehen werden. Während im Befundbericht vom 24. September 2009 noch ausgeführt war, dass die Cortison-Therapie (lediglich) keine (durchgreifende) Besserung herbeigeführt hatte, soll sie nun aus medizinischen Gründen nicht mehr vertretbar anzuwenden gewesen sein. Außerdem enthält der Befundbericht keinerlei Angaben zu der manuellen Therapie und Krankengymnastik, welche nun nach den Angaben in der Stellungnahme im Juli 2009 stattgefunden haben sollen. Schließlich führt der Arzt in seinem Befundbericht vom 24. September 2009 noch aus, durch die erfolgreiche „Orthokin-Therapie“ habe ein operativer Eingriff vermieden werden können, welcher nach der späteren Stellungnahme desselben Arztes vom 7. März 2012 indes „zu keinem Zeitpunkt“ indiziert gewesen ist. Eine Erklärung für diese deutlichen Differenzen wird nicht gegeben. Es drängt sich aber auf, dass die späteren Angaben dem Bemühen geschuldet sind, dem Kläger eine erfolgversprechende Reaktion auf den Schriftsatz der Beklagten vom 28. November 2011 zu ermöglichen. Darin hatte die Beklagte ausgeführt, dass und aus welchen Gründen im Falle der Ehefrau des Klägers nicht über einen längeren Zeitraum hinweg schulmedizinisch anerkannte Maßnahmen durchgeführt worden waren.

Aber auch dann, wenn die zitierten Ausführungen in der Stellungnahme vom 7. März 2012 der Betrachtung zugrunde gelegt werden, ergibt sich keine andere Bewertung. Denn auch dann, wenn die Fortführung der (ohnehin insoweit wohl nicht schulmedizinisch anerkannten, s.o.) Cortison-Therapie hier unzumutbar gewesen sein sollte, ist nur behauptet, aber nicht nachvollziehbar gemacht, dass die weiteren nach der amtsärztlichen Stellungnahme des Dr. H1. vom 6. Juli 2011 in Betracht kommenden schulmedizinischen Methoden (ohne Berücksichtigung operativer Verfahren) im Falle der Ehefrau des Klägers nicht anwendbar oder bereits erfolglos ausgeschöpft waren. So ist etwa nicht nachvollziehbar, weshalb manuelle Therapie und Krankengymnastik nur während eines kurzen, maximal einen Monat betragenden Zeitraums Anwendung gefunden haben.

(2) Weitere, ebenfalls nicht streitige Voraussetzung ist, dass die Wirksamkeit der „Außenseitertherapie“ im konkreten Einzelfall nachgewiesen worden ist. Aus dem Zulassungsvorbringen ergibt sich nicht, dass diese Voraussetzung hier erfüllt war (oder sich dem Verwaltungsgericht ausgehend von seinem Rechtsstandpunkt eine Ermittlung in diese Richtung hätte aufdrängen müssen). In der erwähnten fachärztlichen Stellungnahme des Dr. T. heißt es insoweit lediglich, erst die Behandlung mit „Orthokin“ habe insgesamt eine deutliche und stabile Besserung des Beschwerdebildes bewirkt. Bei einer Nachuntersuchung 2 ½ Monate nach der letzten „Orthokin“-Injektion vom 30. Dezember 2009 habe die Patientin angegeben, seit Mitte Dezember 2009 beschwerdefrei zu sein. Ein Druckschmerz an der Lendenwirbelsäule sei am 17. März 2010 nicht mehr festzustellen gewesen sein, der Lasègue-Test sei negativ gewesen. Es habe „somit“ unter der „Orthokin-Therapie“ ein nachhaltiger Behandlungserfolg bewirkt werden können. Diese Äußerungen des behandelnden Arztes genügen auch in Ansehung des zeitlichen Zusammenhangs zwischen der erfolgten „Orthokin-Therapie“ und der angeblich eingetretenen dauerhaften Beschwerdefreiheit nicht den Anforderungen an einen Wirksamkeits- bzw. Kausalitätsnachweis. Denn sie behaupten lediglich einen Zusammenhang zwischen Therapie und Beschwerdefreiheit („somit“), ohne dies in irgendeiner Weise zu begründen und dabei auch andere mögliche Ursachen der späteren Beschwerdefreiheit (z.B. Placebo-Effekt, Remission aus sonstigen Gründen) in Betracht zu ziehen. Außerdem stellt die Stellungnahme des Dr. T. ersichtlich auch kein die Frage der Wirksamkeit der Therapie im Falle der Ehefrau des Klägers beleuchtendes medizinisches/amtsärztliches Gutachten dar und hat der Kläger ein solches auch sonst nicht beigebracht.

Zu diesen Anforderungen vgl. das Urteil des VGH Baden-Württemberg vom 26. Juli 2010– 10 S 3384/08 –, DÖD, 2010, 300 = juris, Rn. 33 und 37, und den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Januar 2011 – 2 B 76.10 –, PharmR 2011, 250 = juris, Rn. 8 („dass die Wirksamkeit der angewandten Heilmethode der TCM im Fall der Ehefrau des Klägers aufgrund medizinischer Gutachten feststeht“).

Vor diesem Hintergrund ist die von den Beteiligten im Zulassungsverfahren diskutierte Frage, ob die von dem behandelnden Arzt durchgeführten Schmerzmessungen unter (hinreichender) Beachtung wissenschaftlichen Vorgaben erfolgt sind, ohne Belang.

2. Der in der Zulassungsbegründungsschrift ferner benannte Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ist ebenfalls nicht gegeben. Eine die Berufung eröffnende Divergenz in Sinne dieser Vorschrift ist nur dann hinreichend bezeichnet, wenn ein inhaltlich bestimmter, die angefochtene Entscheidung tragender Rechtssatz dargelegt wird, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des übergeordneten Oberverwaltungsgerichts oder in der Rechtsprechung eines ansonsten in der Vorschrift aufgeführten Gerichts aufgestellten ebensolchen entscheidungstragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat.

Vgl. die Senatsbeschlüsse vom 21. April 2010– 1 A 1326/08 –, juris, Rn. 34 = NRWE, und vom 25. Januar 2012 – 1 A 640/10 –, juris, Rn. 2 = NRWE.

Unter Rechtssätzen ist dabei die sprachliche Form zu verstehen, die über die bloße Wiedergabe des Gesetzeswortlauts hinausgeht und den Inhalt der (selben) Norm– Voraussetzungen und Rechtsfolgen – in abstrakter, d.h. vom Einzelfall gelöster Weise näher umschreibt.

Vgl. etwa Kuhlmann, in: Wysk, VwGO, 2011, § 124 Rn. 41 m.w.N.

Als im vorgenannten Sinne inhaltlich bestimmten, tragenden Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung benennt der Kläger die Äußerung des Verwaltungsgerichts, dass auch bei der ausnahmsweisen beihilferechtlichen Anerkennung von Aufwendungen für wissenschaftlich nicht allgemein anerkannte Behandlungsmethoden nicht auf das Erfordernis der begründeten Erwartung der Anerkennung der Methode verzichtet werden könne; für den Beleg der Wirksamkeit einer solchen Behandlungsmethode genüge es mithin nicht, dass sich im konkreten Einzelfall nach Durchführung der Therapie eine Beschwerdebesserung ergeben habe. Mit diesem Rechtssatz soll das Verwaltungsgericht einem Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts widersprochen haben, den dieses dem Zulassungsvorbringen zufolge in seinem Beschluss vom 19. Januar 2011 – 2 B 76.10 –, PharmR 2011, 250 = juris, aufgestellt haben soll. Der Kläger entnimmt der soeben zitierten Entscheidung den Rechtssatz, „dass die beihilferechtliche Notwendigkeit von Aufwendungen für eine wissenschaftlich nicht allgemein anerkannte Heilmethode die begründete Erwartung ihrer Anerkennung dann nicht voraussetzt, wenn in einem besonders gelagerten Fall der konkrete Wirksamkeitsnachweis erbracht ist.“ Einen solchen Rechtssatz enthält der angesprochene Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts indes nicht.

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit seinem Beschluss eine Beschwerde zurückgewiesen, welche sich gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des VGH Baden-Württemberg vom 26. Juli 2010 – 10 S 3384/08 –, juris, gerichtet hatte und auf den Zulassungsgrund der Divergenz gestützt gewesen war. Der VGH Baden-Württemberg hatte entschieden, die fehlende allgemeine wissenschaftliche Anerkennung einer Behandlungsmethode stehe einer Beihilfegewährung auch unter dem Gesichtspunkt der Notwendigkeit und Angemessenheit im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 BVO BW nicht von vornherein entgegen. Vielmehr bestehe ein Anspruch auf Beihilfe für eine wissenschaftlich nicht allgemein anerkannte Behandlungsmethode dann, wenn das Finanzministerium keine Ausschlussentscheidung auf der Grundlage von § 6 Abs. 2 Nr. 1 BVO BW a. F. getroffen habe und die Notwendigkeit der Behandlung mit einer derartigen Methode im Einzelfall bei Anlegung eines strengen Prüfungsmaßstabes nachgewiesen sei. Bei dieser Prüfung komme der Beurteilung des zuständigen Amtsarztes eine besondere Bedeutung zu. Unerheblich sei in einer derartigen Fallgestaltung, ob nach dem Stand der Wissenschaft die begründete Aussicht auf eine wissenschaftliche Anerkennung der Therapiemethode bestehe. In seinem hierauf ergangenen Beschluss vom 19. Januar 2011 – 2 B 76.10 –, PharmR 2011, 250 = juris, hat das Bundesverwaltungsgericht unter Randnummer 7 zunächst seine bisherige Rechtsprechung zitiert und referiert. Danach setzt die beihilferechtliche Notwendigkeit von Aufwendungen für eine wissenschaftlich nicht allgemein anerkannte Heilmethode voraus, dass (zumindest) die Aussicht besteht, dass die Methode nach einer medizinischen Erprobungsphase entsprechend dem gegenwärtigen Stand der Wissenschaft noch wissenschaftlich allgemein anerkannt werden kann

– so etwa BVerwG, Urteil vom 29. Juni 1995– 2 C 15.94 –, ZBR 1996, 48 = juris, Rn. 21 –

bzw. dass die Behandlung nach dieser Methode – in den Worten des Beschlusses vom 19. Januar 2011 – nach ernst zu nehmender Auffassung Aussicht auf Erfolg bietet, was regelmäßig der Fall ist, wenn bereits wissenschaftliche, nicht auf Einzelfälle beschränkte Erkenntnisse vorliegen, die attestieren, dass die Behandlungsmethode zur Heilung der Krankheit oder zur Linderung von Leidensfolgen geeignet ist und wirksam eingesetzt werden kann. Im unmittelbaren Anschluss hieran hat es die von dem dortigen Beklagten geltend gemachte Divergenz mit den folgenden, zwei Argumente anführenden Erwägungen verneint:

„Diese Rechtssätze hat der Verwaltungsgerichtshof dem Berufungsurteil unter Bezugnahme auf die einschlägigen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde gelegt. Seine daran anknüpfende Rechtsauffassung, im vorliegenden Einzelfall komme es nicht auf die begründete Aussicht der allgemeinen Anerkennung der angewandten Methode an, kann eine Divergenz zu den Urteilen vom 29. Juni 1995 (a.a.O.) und vom 18. Juni 1998 (a.a.O.) nicht begründen. Zum einen wollte der Verwaltungsgerichtshof ersichtlich nicht im Sinne eines prinzipiellen Auffassungsunterschieds von der dargestellten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts abweichen, sondern einer Besonderheit des festgestellten Sachverhalts Rechnung tragen. Diese besteht darin, dass die Wirksamkeit der angewandten Heilmethode der TCM im Fall der Ehefrau des Klägers aufgrund medizinischer Gutachten feststeht, während die zuvor angewandten schulmedizinischen Methoden fehlgeschlagen sind. Zum anderen hat das Bundesverwaltungsgericht keinen Rechtssatz des Inhalts aufgestellt, dass die beihilferechtliche Notwendigkeit der Aufwendungen für eine wissenschaftlich nicht allgemein anerkannte Heilmethode die begründete Erwartung ihrer Anerkennung auch dann voraussetzt, wenn in einem besonders gelagerten Fall der konkrete Wirksamkeitsnachweis erbracht ist.“

Diesen Ausführungen lässt sich nicht entnehmen, dass das Bundesverwaltungsgericht von dem hier in Rede stehenden Erfordernis der Aussicht wissenschaftlicher allgemeiner Anerkennung für eine bestimmte, nach allgemeinen Kriterien zu umschreibende Fallkonstellation abgerückt ist. Denn es hat, wie bei der Zurückweisung einer Divergenzrüge nicht anders zu erwarten, mit seinem zweiten Argument („Zum anderen“) lediglich eine negative Aussage getroffen: Es habe (bislang) keinen Rechtssatz des Inhalts aufgestellt, dass die beihilferechtliche Notwendigkeit der Aufwendungen für eine wissenschaftlich nicht allgemein anerkannte Heilmethode die begründete Erwartung ihrer Anerkennung auch dann voraussetzt, wenn in einem besonders gelagerten Fall der konkrete Wirksamkeitsnachweis erbracht ist. Damit sollte nicht etwa – positiv – zum Ausdruck gebracht werden, in „besonders gelagerten“ (ggf.: inwiefern?) Fällen könne generell auf das hier in Rede stehende Erfordernis verzichtet werden. Zudem ist das Bundesverwaltungsgericht mit seinem ersten Argument („Zum einen“) sogar davon ausgegangen, der VGH Baden-Württemberg habe selbst nicht von der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts abweichen, sondern nur einer Besonderheit des festgestellten Sachverhalts Rechnung tragen wollen. Bestätigt wird all dies durch den später ergangenen Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Oktober 2011 – 2 B 63.11 –, IÖD 2012, 20, = juris, Rn. 9. Denn dort hat das Gericht die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für eine wissenschaftlich nicht allgemein anerkannte Behandlungsmethode– ganz im Sinne seiner bisherigen Rechtsprechung und unter ausdrücklichem Hinweis auch auf seinen Beschluss vom 19. Januar 2011 – u.a. an die notwendige Voraussetzung geknüpft, dass die Behandlung mit dieser Methode nach ernst zu nehmender Auffassung Aussicht auf Erfolg bietet; dies sei regelmäßig der Fall, wenn bereits wissenschaftliche, nicht auf Einzelfälle beschränkte Erkenntnisse vorliegen, die attestieren, dass die Behandlungsmethode zur Heilung der Krankheit oder zur Linderung von Leidensfolgen geeignet ist und wirksam eingesetzt werden kann.

3. Die Berufung kann auch nicht wegen der geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen werden. Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie eine konkrete noch nicht geklärte Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung sowohl für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts von Bedeutung war als auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich sein wird und die über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder für die Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung des Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert anzuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird. Ist die aufgeworfene Frage eine Rechtsfrage, so ist ihre Klärungsbedürftigkeit nicht schon allein deshalb zu bejahen, weil sie bislang nicht obergerichtlich oder höchstrichterlich entschieden ist. Nach der Zielsetzung des Zulassungsrechts ist vielmehr Voraussetzung, dass aus Gründen der Einheit oder Fortentwicklung des Rechts eine obergerichtliche oder höchstrichterliche Entscheidung geboten ist. Die Klärungsbedürftigkeit fehlt deshalb, wenn sich die als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Frage auf der Grundlage des Gesetzeswortlauts nach allgemeinen Auslegungsmethoden und auf der Basis der bereits vorliegenden Rechtsprechung ohne Weiteres beantworten lässt.

Vgl. Beschluss des Senats vom 13. Oktober 2011– 1 A 1925/09 –, juris, Rn. 31 m. w. N. = NRWE.

Die vom Kläger zunächst als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Rechtsfrage,

„ob für die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für eine wissenschaftlich nicht allgemein anerkannte Therapie ausnahmsweise keine begründete Erwartung auf Anerkennung der wissenschaftlich nicht anerkannten Therapie bestehen muss, wenn in einem besonders gelagerten Fall ein konkreter Wirksamkeitsnachweise erbracht ist, also die Wirksamkeit der nicht allgemein wissenschaftlich anerkannten Heilmethode feststeht, während die zuvor angewendeten schulmedizinischen Methoden fehlgeschlagen sind,“

würde jedenfalls für die Entscheidung in einem Berufungsverfahren nicht erheblich sein können. Denn vorliegend fehlt es, wie der Senat bereits weiter oben unter Punkt 1. b) cc) (1) und (2) dieses Beschlusses ausgeführt hat, auch in Ansehung des Zulassungsvorbringens schon an den beiden Voraussetzungen, deren Vorliegen der Kläger in der als grundsätzlich bedeutsam bezeichneten Rechtsfrage indes unterstellt hat, nämlich an der „Austherapierung“ und an einem belegten und nicht nur behaupteten konkreten Wirksamkeitsnachweis.

Gleiches gilt für die damit zusammenhängende, ebenfalls als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Rechtsfrage,

„ob dem Beihilferecht ausnahmsweise – in besonders gelagerten Fällen, in denen für die Anwendung einer wissenschaftlich nicht allgemein anerkannten Heilmethode ein konkreter Wirksamkeitsnachweis erbracht ist – eine „Erfolgsabhängigkeit“ nicht fremd ist.“

4. Die Berufung kann ferner nicht mit Blick auf die behaupteten besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zugelassen werden. Schwierigkeiten in diesem Sinne liegen vor, wenn der Ausgang des Rechtsstreits aufgrund des Zulassungsvorbringens bei summarischer Prüfung als offen erscheint. Dies ist dann der Fall, wenn das Zulassungsvorbringen Anlass zu solchen Zweifeln gibt, welche sich nicht schon ohne Weiteres im Zulassungsverfahren, sondern erst in einem Berufungsverfahren mit der erforderlichen Sicherheit klären und entscheiden ließen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Januar 2012– 1 A 134/10 – n. v., m. w. N.

Hier sind solche besonderen rechtlichen oder tatsächlichen Schwierigkeiten nicht dargelegt. Zu näheren Begründung nimmt der Senat seine vorstehenden Ausführungen unter den Punkten 1. bis 3. dieses Beschlusses in Bezug. Das Zulassungsvorbringen, das Verwaltungsgericht habe „(vermeintliche) Unsicherheiten über das Verständnis“ des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Januar 2011 geäußert (Punkt B. III. der Zulassungsbegründungsschrift), was vom Standpunkt des Verwaltungsgerichts besondere rechtliche Schwierigkeiten aufzeige, vermag diese Bewertung nicht zu ändern. Denn der (angebliche) Standpunkt des Verwaltungsgerichts hat für die Zulassungsentscheidung des Oberverwaltungsgerichts nicht einmal indizielle Bedeutung, weil die Frage, ob eine Rechtssache besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO aufweist, allein aus der vom Blickwinkel des Rechtsmittelverfahrens geprägten Sicht des Oberverwaltungsgerichts zu beantworten ist.

Vgl. etwa den Senatsbeschluss vom 17. Juli 2012– 1 A 461/11 –, juris, Rn. 19 f. = NRWE, m.w.N. (zu einer erstinstanzlich unterbliebenen Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 VwGO); vgl. ferner Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 124 Rn. 123 f.

5. Die Zulassung der Berufung kann auch nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO erfolgen.

a) Der Kläger macht zunächst (unter den Punkten E. I. und A. II. 5 der Zulassungsbegründung, dort Seite 10 und 34 f.) geltend, das Verwaltungsgericht sei dem mehrfach gestellten Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht nachgekommen, und verweist dazu auf seine Beweisantritte in den Schriftsätzen vom 18. November 2010 und vom 22. August 2011. Mit diesem Vorbringen kann die sinngemäß behauptete Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) nicht belegt werden. Denn insoweit ist Rügeverlust eingetreten. Der anwaltlich vertretene Kläger hat sein Rügerecht verloren, weil er nicht alle prozessualen Möglichkeiten ausgeschöpft hat, um sich das aus seiner Sicht erforderliche rechtliche Gehör zu verschaffen.

Vgl. den Senatsbeschluss vom 5. Dezember 2012– 1 A 1842/12 –, juris, Rn. 12 f. = NRWE, m.w.N.

Zu den verfahrensrechtlichen Befugnissen, von denen ein Rechtsanwalt erforderlichenfalls Gebrauch machen muss, um den Anspruch des von ihm vertretenen Beteiligten auf Gewährung rechtlichen Gehörs durchzusetzen, zählt insbesondere auch die Stellung eines unbedingten Beweisantrags in der mündlichen Verhandlung, der gemäß § 86 Abs. 2 VwGO nur durch einen vor der Urteilsfindung zu fassenden Gerichtsbeschluss, der zu begründen ist, abgelehnt werden kann. Die begründete Ablehnung des Beweisantrages ermöglicht es dem Antragsteller zu ersehen, ob er neue, andere Beweisanträge stellen oder seinen Vortrag ergänzen muss.

Vgl. den Senatsbeschluss vom 5. Dezember 2012– 1 A 1842/12 –, juris, Rn. 14 f. = NRWE, m.w.N.

Diesen Anforderungen genügt die Darlegung schon deshalb nicht, weil daraus nicht ersichtlich ist, dass der anwaltlich vertretene Kläger in der mündlichen Verhandlung am 14. März 2012 einen unbedingten Beweisantrag gestellt hat. Tatsächlich spricht alles dagegen: Dem insoweit jedenfalls einen maßgeblichen Anhalt liefernden Protokoll der mündlichen Verhandlung (vgl. § 105 VwGO i.V.m. § 160 Abs. 2 ZPO) ist hierzu nichts zu entnehmen, und auch in der Zulassungsbegründungsschrift fehlen entsprechende konkrete Ausführungen. Der dortige, oben wiedergegebene Verweis auf schriftsätzliche Ausführungen macht vielmehr deutlich, dass der Kläger die behauptete Antragstellung schon in diesen Äußerungen sieht. Dabei handelt es sich aber nicht um (unbedingte) Beweisanträge im o.g. Sinne, sondern lediglich um Beweisanregungen.

Auch eine etwaige, allenfalls sinngemäß erhobene Rüge, das Verwaltungsgericht habe insoweit seine Pflicht zur Amtsermittlung (§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO) verletzt, greift ungeachtet fehlender Darlegungen zu einem entsprechenden Hinwirken des Klägers in der mündlichen Verhandlung jedenfalls der Sache nach nicht durch. Denn dem Verwaltungsgericht musste sich eine weitere Aufklärung im Sinne der angeführten Beweisantritte nicht aufdrängen. Das gilt zunächst für den Beweisantritt auf Seite 12 der Klageschrift. Denn auf die Frage, ob die „C. Studie“ bei einer Teilnehmerzahl von 84 Personen statistisch relevante Schlussfolgerungen ermöglicht und nicht lediglich Einzelfallcharakter aufweist, kam es aus der insoweit maßgeblichen Sicht des Verwaltungsgerichts nicht an. Denn das Gericht hat seine Bewertung dieser Studie nicht etwa mit Blick auf die Teilnehmerzahl vorgenommen. Eine weitere Aufklärung musste sich dem Gericht auch nicht mit Blick auf den Beweisantritt auf Seite 18 der Klageschrift und auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 22. August 2011 aufdrängen. Denn die Frage, ob die „Orthokin-Therapie“ in Bezug auf die in Rede stehende Erkrankung wissenschaftlich (allgemein) anerkannt ist bzw. ob insoweit zumindest eine begründete Aussicht auf wissenschaftliche Ankerkennung besteht, bezieht sich nicht auf Tatsachen, sondern kann nur mittels einer rechtlichen Bewertung beantwortet werden, die das Gericht anhand des vorliegenden Tatsachenmaterials vorzunehmen hat und nicht etwa an einen Sachverständigen delegieren darf.

Ein Verstoß gegen die Pflicht zur Amtsermittlung liegt auch nicht darin, dass das Verwaltungsgericht bezogen auf die – vom Kläger nicht zum Gegenstand eines Beweisantritts gemachte – Frage, ob die Kritik von Dr. U. I. (VersMed 60 (2008), S. 36 f.) an der „C. Studie“ fundiert und berechtigt ist, kein Sachverständigengutachten eingeholt, sondern selbst eine Bewertung vorgenommen hat. Dies gilt schon deshalb, weil die Ausführungen des Gerichts zu dieser Kritik nicht zu denjenigen Erwägungen zählen, die die Einschätzung tragen, es habe der „Orthokin-Therapie“ bezogen auf die in Rede stehende Erkrankung im maßgeblichen Zeitpunkt an der allgemeinen wissenschaftlichen Erkrankung gefehlt. Das Verwaltungsgericht hat diese Einschätzung nämlich maßgeblich schon mit der für sich stehenden Erwägung begründet, dass die Ergebnisse der „C. Studie“ überhaupt nur (als der „einzige“ Beitrag) in deren Veröffentlichung positiv bewertet würden, weshalb diese Veröffentlichung nicht für die Annahme der allgemeinen wissenschaftlichen Anerkennung genüge. Der unmittelbar nachfolgend vom Gericht angesprochene Umstand, dass diese Studie „zudem auf Kritik gestoßen“ ist, dient angesichts der zuvor gegebenen Begründung erkennbar nur der nicht tragenden Ergänzung der Argumentation. Unabhängig davon bedurfte es keiner sachverständigen Bewertung, um etwa die von Dr. U. I. an dem Studiendesign geübte – grundlegende – Kritik, welcher der Kläger übrigens nie in der Sache entgegengetreten ist, als nachvollziehbar zu bewerten (s.o., Punkt 1. a) bb) (5) dieses Beschlusses).

b) Unter den Punkten E. II. und A. II. 6. der Zulassungsbegründungsschrift sowie (ergänzend) auch unter Punkt 15. des Schriftsatzes vom 14. Februar 2013 macht der Kläger ferner eine Verletzung seines Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs dadurch geltend, dass das Verwaltungsgericht ihm keine Gelegenheit gegeben habe, sich zu der Kritik von Dr. C. C1. und anderen zu äußern. Diese Rüge greift schon deshalb nicht durch, weil die hierauf bezogenen Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht zu den tragenden Erwägungen zählen (s.o., Punkt 1. a) bb) (6) dieses Beschlusses). Aus diesem Grunde liegt darin, dass das Gericht den maßgeblichen Artikel weder beschafft noch einer inhaltlichen Prüfung durch einen Sachverständigen unterzogen hat, auch kein Verstoß gegen die Pflicht zur Amtsermittlung.

c) Schließlich rügt der Kläger unter dem Aspekt des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO auch die (angebliche) Einschätzung des Gerichts, der bloße Umstand der Beschwerdebesserung, welcher im Falle seiner Ehefrau ärztlich bestätigt worden sei, belege nicht hinreichend, dass sich diese Besserung kausal auf die nicht anerkannte Behandlungsmethode (hier die „Orthokin-Therapie“) und nicht auf andere Ursachen – etwa Placebo-Effekte – zurückführen lasse. Er macht insoweit einen Gehörsverstoß geltend und sieht einen Verfahrensfehler ferner darin, dass das Gericht in Bezug auf diese medizinische Tatsache keine sachverständige Aufklärung veranlasst habe (Punkt A. II. 9. c) der Zulassungsbegründungsschrift sowie – ergänzend – auch unter Punkt 14. des Schriftsatzes vom 14. Februar 2013).

Dieses Vorbringen greift nicht durch.

Dem Verwaltungsgericht musste sich nach Maßgabe seines insoweit maßgeblichen rechtlichen Ansatzes keine wie immer geartete weitere Sachaufklärung zur Frage der Kausalität der im Falle der Ehefrau des Klägers angewendeten „Orthokin-Therapie“ für die konstatierte Beschwerdebesserung aufdrängen. Denn das Gericht hat sich mit den gerügten Ausführungen (UA, Seite 10) nicht etwa, wie der Kläger meint, mit der Frage der Wirksamkeit der im vorliegenden Einzelfall konkret angewendeten Behandlungsmethode, also mit der medizinischen Tatsache der Kausalität der im Falle der Ehefrau des Klägers angewendeten „Orthokin-Therapie“, befasst und dabei die Wirksamkeit/Ursächlichkeit verneint, sondern allein abstrakte rechtliche Erwägungen angestellt. Das ergibt sich deutlich aus den gewählten Formulierungen und – vor allem – aus dem Begründungszusammenhang, in welchen sie gestellt sind. In dem maßgeblichen, auf Seite 9 der Urteilsausfertigung beginnenden Absatz führt das Gericht aus, dass und aus welchen Gründen seiner Ansicht nach auch bei der ausnahmsweisen beihilferechtlichen Anerkennung von Aufwendungen für wissenschaftlich nicht anerkannte Behandlungsmethoden nicht auf das Erfordernis der begründeten Erwartung der Anerkennung der Methode verzichtet werden kann. Zur Begründung dieser Erwägung betont es zunächst die Bedeutung wissenschaftlicher Studien für die Annahme der Wirksamkeit einer Therapie und führt sodann – erkennbar abstrakt – aus, dass die Wirksamkeit einer Behandlungsmethode nicht schon dadurch belegt werde, „dass sich im konkreten Einzelfall nach Durchführung einer nicht allgemein anerkannten Therapie eine Beschwerdebesserung ergeben hat“. Die unmittelbar nachfolgende Ergänzung „wie sie im Falle der Ehefrau des Klägers der behandelnde Arzt (…) bestätigt hat“ dient hier erkennbar nur als Beispiel („wie“). Dem gleichen Muster folgt der sich daran anschließende, vom Kläger in Bezug genommene Satz: Das Verwaltungsgericht trifft dort nämlich allein die abstrakte Aussage, dass selbst dann, wenn sich nach Durchführung einer nicht allgemein anerkannten Therapie eine Beschwerdebesserung eingestellt hat, nicht hinreichend belegt sei, dass sich die Beschwerdebesserung kausal auf die nicht anerkannte Behandlungsmethode und nicht etwa auf andere Ursachen – etwa Placebo-Effekte – zurückführen lasse. Auch hier wird ein Fallbezug nur durch den nach dem Wort „Behandlungsmethode“ in der Art eines Beispiels eingefügten Zusatz „(hier die Othokin-Therapie)“ hergestellt.

Vor diesem Hintergrund und mit Blick darauf, dass u.a. die Frage, unter welchen rechtlichen Voraussetzungen Aufwendungen für eine nicht allgemein wissenschaftlich anerkannte Behandlungsmethode beihilfefähig sein können, inmitten stand, bedurfte es in Bezug auf die gerügten Ausführungen des Gerichts auch nicht der (gesonderten) Gewährung rechtlichen Gehörs, denn mit den Erwägungen des erstinstanzlichen Gerichts musste ohne Weiteres gerechnet werden.

6. Der Umfang der vorstehenden Ausführungen zu 1. bis 5., mit welchen der Senat das Zulassungsvorbringen des Klägers beschieden hat, ist ausschließlich dem Umfang des zur Antragsbegründung erfolgten Vortrags ( 36seitige Antragsbegründungsschrift vom 28. Mai 2012 nebst Ergänzungen im 10seitigen Schriftsatz vom 14. Februar 2013) sowie dem Bestreben des Senats geschuldet, diesen Vortrag insgesamt gebührend zu würdigen. Er ist deswegen kein Indiz dafür, dass die vorliegende Rechtssache – objektiv gesehen – besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweisen würde.

Vgl. insoweit allgemein: Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 124 Rn. 108, a.E.

Der Senat erkennt daher auch mit Blick auf diesen (nach Maßgabe des Zulassungsvorbringens nicht vorliegenden, vgl. oben, Punkt 4.) Zulassungsgrund keinen durchgreifenden Grund für die begehrte Zulassung der Berufung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 3 GKG (in der bis zum 31. Juli 2013 geltenden Fassung) sowie auf § 47 Abs. 1 und 3 GKG.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das angefochtene Urteil ist nunmehr rechtskräftig, § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO.

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 3

Unzulässig ist eine irreführende Werbung. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor,

1.

wenn Arzneimitteln, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben,

2.

wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, daß

a): ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden kann,
b): bei bestimmungsgemäßem oder längerem Gebrauch keine schädlichen Wirkungen eintreten,
c): die Werbung nicht zu Zwecken des Wettbewerbs veranstaltet wird,

3.

wenn unwahre oder zur Täuschung geeignete Angaben

a): über die Zusammensetzung oder Beschaffenheit von Arzneimitteln, Gegenständen oder anderen Mitteln oder über die Art und Weise der Verfahren oder Behandlungen oder
b): über die Person, Vorbildung, Befähigung oder Erfolge des Herstellers, Erfinders oder der für sie tätigen oder tätig gewesenen Personen

gemacht werden.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 5 Irreführende geschäftliche Handlungen

(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:

1.: die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;
2.: den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird;
3.: die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs;
4.: Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen;
5.: die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur;
6.: die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder
7.: Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.

(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn

1.: sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder
2.: mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3 Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

Bundesgerichtshof Urteil, 26. März 2009 - I ZR 213/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 213/06 Verkündet am:

26. März 2009

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

Festbetragsfestsetzung

UWG §§ 3, 4 Nr. 11;

HWG § 1 Abs. 1, § 10 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 7, § 4 Abs. 3

a) Eine Anzeige enthält auch dann eine produktbezogene Werbung für ein bestimmtes

Arzneimittel i.S. von § 1 Abs. 1 HWG, wenn mit ihr zwar ein gesundheitspolitisches

Ziel verfolgt wird, die auf ein konkretes Arzneimittel bezogene

werbende Aussage aber für das angesprochene Publikum erkennbar

bleibt.

b) Eine Publikumswerbung für ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel, die an

sich die Voraussetzungen eines Verstoßes gegen das Werbeverbot nach

§ 10 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 oder 7 HWG erfüllt, kann durch Art. 5

Abs. 1 Satz 1 GG gerechtfertigt sein, wenn die wirksame Ausübung des

Rechts auf freie Meinungsäußerung die Nennung des Arzneimittels erfordert.

c) Das Gebot zur Angabe des Pflichthinweistextes nach § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG

gilt auch dann, wenn abweichend von § 10 Abs. 1 HWG die Werbung für ein

verschreibungspflichtiges Arzneimittel außerhalb der Fachkreise ausnahmsweise

erlaubt ist.

BGH, Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 213/06 - OLG Karlsruhe

LG Karlsruhe

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 26. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Die Revision des Klägers und die Anschlussrevision der Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 29. November 2006 werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen der Kläger 4/5, die Beklagte 1/5.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Beklagte produziert und vertreibt ein verschreibungspflichtiges, zur Behandlung der primären Hypercholesterinämie zugelassenes Arzneimittel unter der Bezeichnung "Sortis". Das Arzneimittel enthält den patentgeschützten Wirkstoff Atorvastatin, der auf ähnliche Weise wie andere Wirkstoffe (Fluvastatin , Pravastatin, Simvastatin und Lovastatin) den LDL-Cholesterinspiegel senkt. Am 20. Juli 2004 beschloss der von den Kassenärztlichen Bundesvereinigungen , der Deutschen Krankenhausgesellschaft, den Bundesverbänden der Krankenkassen , der Bundesknappschaft und den Verbänden der Ersatzkassen nach § 91 Abs. 1 Satz 1 SGB V in der damals geltenden Fassung (im Folgenden: SGB V 2004) gebildete Gemeinsame Bundesausschuss gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V 2004, die Arzneimittel-Richtlinien um eine Festbetragsgruppe zu ergänzen, in die sämtliche oben genannten Wirkstoffe aufgenommen wurden. Am 29. Oktober 2004 setzten die Spitzenverbände der Krankenkassen gemäß § 35 Abs. 3 SGB V 2004 für diese Gruppe mit Wirkung ab 1. Januar 2005 einen Festbetrag fest.

2: In einer Pressemitteilung vom 8. November 2004 kritisierte die Beklagte die Festsetzung eines Festbetrags. Ihr Arzneimittel sei eine therapeutische Verbesserung und dürfe als solche nach dem Gesetz, das Innovationen schützen solle, nicht unter einen Festbetrag fallen. Zugleich kündigte sie an, das Arzneimittel zu unveränderten Preisen anzubieten, so dass Kassenpatienten eine Zuzahlung leisten müssten. In einer gemeinsamen Presseerklärung vom 8. November 2004 warfen daraufhin der Gemeinsame Bundesausschuss, das Bundesministerium für Gesundheit und soziale Sicherung, die Spitzenverbände der gesetzlichen Krankenkassen und die kassenärztliche Bundesvereinigung der Beklagten vor, Patienten zu verunsichern. Am 9. November 2004 erklärte das Bundesgesundheitsministerium, dass die Kampagne der Beklagten ethisch gesehen verwerflich sei. Gleichfalls am 9. November 2004 wurde in Artikeln im Handelsblatt und in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung (FAZ) umfassend über die Festbetragsfestsetzung, die Ankündigung der Beklagten, den Preis für ihr Medikament nicht auf den Festbetrag abzusenken, und die Reaktion der politischen Entscheidungsträger hierauf berichtet. Der Artikel im Handelsblatt war mit der fettgedruckten Überschrift versehen: "Kassen werfen P. [der Beklagten] Profitsucht vor". Der Artikel in der FAZ war mit den fettgedruckten Worten überschrieben : "Regierung: P. [Beklagte] handelt unethisch/Machtkampf um Pharmapreise /Ärzte sollen andere Präparate verordnen".

3: Die Beklagte veröffentlichte daraufhin in der Süddeutschen Zeitung vom 27./28. November 2004 sowie in anderen überregionalen Tageszeitungen in Deutschland folgende ganzseitige Anzeige (K 2):

4: Der Kläger, der Verband Sozialer Wettbewerb e.V., ist der Ansicht, die Anzeige stelle eine gegen die Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes verstoßende Werbung dar, und hat die Beklagte deshalb auf Unterlassung der Werbung in Anspruch genommen.

5: Das Landgericht hat der Klage wegen Verstoßes gegen das Publikumswerbeverbot für verschreibungspflichtige Arzneimittel nach § 10 Abs. 1 HWG stattgegeben. Das Berufungsgericht hat - jeweils selbstständig geltend gemachte - Verstöße gegen § 10 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 (Angstwerbung), § 11 Abs. 2 (Vergleichende Werbung außerhalb der Fachkreise) und § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG (Werbung mit fachlichen Empfehlungen) verneint, die Klage auf die Berufung der Beklagten insoweit abgewiesen und ihr nur wegen eines Verstoßes gegen § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG (Pflichtangabe über Risiken und Nebenwirkungen ) stattgegeben (OLG Karlsruhe PharmaR 2007, 383).

6: Der Kläger verfolgt mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision sein Klagebegehren weiter, soweit es in der Berufungsinstanz ohne Erfolg geblieben ist. Die Beklagte begehrt mit ihrer Anschlussrevision die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

7: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kläger könne von der Beklagten nicht Unterlassung der Anzeige nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unter dem Gesichtspunkt jeweils selbstständig geltend gemachter Verstöße gegen die §§ 10, 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 7, Abs. 2 HWG verlangen, weil die in der Anzeige enthaltenen Aussagen durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG gerechtfertigt seien.

Die Klage sei jedoch aufgrund des auf eine Verletzung des § 4 Abs. 3 HWG gestützten Hilfsantrags begründet. Zur näheren Begründung hat es ausgeführt:

8: Die Anzeige der Beklagten sei als Werbung i.S. von § 1 Abs. 1 HWG anzusehen. Zwar habe die Beklagte mit der Anzeige erkennbar auch das Ziel verfolgt , die Öffentlichkeit in einer wichtigen gesundheitspolitischen Frage aufzurütteln und auf aus ihrer Sicht bestehende Missstände hinzuweisen. Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung sämtlicher Umstände trete die werbliche Intention der Anzeige aber nicht hinter ihrer Aufgabe zurück, sich kritisch mit einer die Öffentlichkeit interessierenden gesundheitspolitischen Frage auseinanderzusetzen. Die in der Anzeige enthaltenen - auch werbliche Intentionen verfolgenden - Aussagen über das verschreibungspflichtige Medikament der Beklagten seien jedoch aufgrund der besonderen Umstände des Streitfalls durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG gerechtfertigt und daher nicht als unzulässige Publikumswerbung i.S. des § 10 Abs. 1 HWG anzusehen. Aus diesem Grunde könne das Unterlassungsbegehren auch nicht auf Verstöße gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 7 sowie Abs. 2 HWG gestützt werden. Die Klage sei jedoch aufgrund des auf eine Verletzung des § 4 Abs. 3 HWG in Verbindung mit den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG gestützten Hilfsantrags begründet. Die Werbeanzeige der Beklagten genüge den Anforderungen des § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG nicht, weil sie den erforderlichen Pflichthinweis in kleinen Buchstaben senkrecht am rechten Rand der Anzeige und damit entgegen der Leserichtung angebracht habe. Derartige Angaben seien nicht "gut lesbar" i.S. des § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG. Der Verstoß gegen § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG sei nicht durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1, Art. 12 GG gerechtfertigt. Die Verpflichtung der Beklagten zur Aufnahme des Pflichthinweises greife weder in unzulässiger Weise in ihre Meinungsfreiheit noch in ihre Berufsausübungsfreiheit ein. Durch eine Aufnahme des Hinweises in der vorgeschriebenen Form werde insbesondere die Wirkung der Meinungsäußerung der Beklagten im öffentlichen Meinungskampf nicht beeinträchtigt.

9: II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision des Klägers sowie der Anschlussrevision der Beklagten bleiben ohne Erfolg.

10: 1. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Kläger von der Beklagten nicht gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 10 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 7 sowie Abs. 2 HWG Unterlassung der Werbung für das Arzneimittel "Sortis" entsprechend der angegriffenen Anzeige gemäß Anlage K 2 verlangen kann.

11: a) Der Kläger hat seinen Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG gestützt und dazu eine von der Beklagten im November 2004 begangene Zuwiderhandlung vorgetragen. Nach dem Zeitpunkt der behaupteten Zuwiderhandlung und der Verkündung des Berufungsurteils ist das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414; im Folgenden: UWG 2004) durch das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949), in Kraft getreten am 30. Dezember 2008 (im Folgenden: UWG 2008), geändert worden. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren des Klägers sind die Bestimmungen des UWG 2008 anzuwenden. Der Unterlassungsanspruch besteht aber nur, wenn das beanstandete Verhalten auch zur Zeit der Begehung im November 2004, also nach der Beurteilung auf der Grundlage des UWG 2004 wettbewerbswidrig war. Das Berufungsgericht hat mit Recht die Äußerungen in der beanstandeten Anzeige, soweit sie gegen § 10 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 7 sowie Abs. 2 HWG verstoßen, als durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG gerechtfertigt angesehen (unter II 1 c). Es braucht daher hinsichtlich dieser Verstöße zwischen dem UWG 2004 und dem UWG 2008 im Folgenden nicht unterschieden zu werden.

12: b) Das Berufungsgericht hat die beanstandete Anzeige der Beklagten rechtsfehlerfrei als Werbung für ein Arzneimittel i.S. von § 1 Abs. 1 HWG angesehen.

13: aa) Der Begriff der Werbung für ein Arzneimittel i.S. von § 1 Abs. 1 HWG umfasst alle produkt- oder leistungsbezogenen Aussagen, die darauf angelegt sind, den Absatz des beworbenen Arzneimittels zu fördern (vgl. BGH, Urt. v. 17.2.1983 - I ZR 203/90, GRUR 1983, 393, 394 = WRP 1983, 393 - Novodigal/ temagin; Urt. v. 1.6.1983 - I ZR 103/81, GRUR 1983, 599, 600 = WRP 1983, 617 - Ginseng-Präparate; Urt. v. 27.4.1995 - I ZR 116/93, GRUR 1995, 612, 613 = WRP 1995, 701 - Sauerstoff-Mehrschritt-Therapie). Die Nennung eines bestimmten Arzneimittelnamens stellt sich, wie auch aus § 4 Abs. 6 Satz 2 HWG folgt, regelmäßig als eine für die Absatzförderung des Mittels geeignete Maßnahme dar und wird vom Verkehr als eine dieser Förderung auch dienende Maßnahme verstanden (BGH GRUR 1983, 393, 394 - Novodigal/temagin). Für die Anwendung der Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes reicht es nach dessen Schutzzweck aus, dass die betreffende Maßnahme neben anderen Zwecken auch auf den Absatz eines oder mehrerer bestimmter Arzneimittel gerichtet ist (vgl. BGH GRUR 1983, 393, 394 - Novodigal/temagin; BGH, Urt. v. 15.5.1997 - I ZR 10/95, GRUR 1997, 761, 765 = WRP 1997, 940 - Politikerschelte

).

14: Diese Auslegung steht im Einklang mit dem in Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel verwendeten Begriff der Werbung für Arzneimittel, der alle Maßnahmen zur Information , zur Marktuntersuchung und zur Schaffung von Anreizen mit dem Ziel umfasst, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimittel zu fördern. Auch danach kommt es maßgeblich darauf an, ob die betreffende Maßnahme (auch) den Zweck hat, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch des Arzneimittels zu fördern, oder ob es sich um eine Angabe handelt, die ohne eine solche Werbeabsicht nur anderen Zwecken dient (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Ruiz-Jarabo Colomer v. 18.11.2008 Tz. 38 in der Sache C-421/07 - Frede Damgaard).

15: bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, den Aussagen in der beanstandeten Anzeige komme neben dem mit ihr verfolgten Ziel, die Öffentlichkeit in einer wichtigen gesundheitspolitischen Frage aufzurütteln und auf aus der Sicht der Beklagten gegebene Missstände hinzuweisen, eine werbende Funktion zu. Sie sei mit einer blickfangmäßig hervorgehobenen Überschrift versehen, in der der Name des konkreten Arzneimittels genannt werde und die zum Ausdruck bringe, dass das genannte Mittel für die Patienten unverzichtbar sei. Im anschließenden Text der Anzeige würden, wie man es aus der Arzneimittelwerbung kenne, die positiven Eigenschaften des Produkts hervorgehoben; das Arzneimittel werde wiederum als unverzichtbar und allen anderen Mitteln überlegen dargestellt. Zwar stelle die Anzeige auch nachteilige Gesichtspunkte klar heraus, insbesondere den höheren Preis und die Notwendigkeit von Zuzahlungen für Kassenpatienten. Gleichwohl behalte die werbliche Zielsetzung der Anzeige ihre eigenständige Bedeutung. Der am rechten Rand der Anzeige quer gedruckte Hinweis nach § 4 Abs. 3 HWG spreche im Übrigen dafür, dass die Beklagte selbst ihre Anzeige zumindest auch als eine dem Heilmittelwerbegesetz unterfallende Publikumswerbung angesehen habe. Diese Erwägungen sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

16: (1) Die Revisionserwiderung wendet demgegenüber ein, das Berufungsgericht habe bei seiner Beurteilung einen zu strengen Maßstab angelegt. Es sei nicht erforderlich, dass der werbende Charakter völlig hinter die Informationsfunktion der Anzeige zurücktrete. Eine Werbung i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG liege vielmehr schon dann nicht vor, wenn die werbliche Intention jedenfalls nicht im Vordergrund gestanden habe, wovon das Berufungsgericht nach seinen Feststellungen ausgegangen sei.

17: (2) Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Das Heilmittelwerbegesetz soll in erster Linie Gefahren begegnen, die der Gesundheit des Einzelnen und den Gesundheitsinteressen der Allgemeinheit durch unsachgemäße Selbstmedikation unabhängig davon drohen, ob sie im Einzelfall wirklich eintreten. Die Werbeverbote des Heilmittelwerbegesetzes sollen verhindern, dass kranke Menschen durch eine unangemessene Werbung zu Fehlentscheidungen beim Arzneimittelgebrauch verleitet werden (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 20.3.2007 - 1 BvR 1226/06, GRUR 2007, 720, 721; BGHZ 140, 134, 139 f. - Hormonpräparate ; BGH, Urt. v. 26.9.2002 - I ZR 101/00, GRUR 2003, 255, 256 = WRP 2003, 389 - Anlagebedingter Haarausfall, m.w.N.). Angesichts der Bedeutung und des Ausmaßes der Bedrohung der durch das Heilmittelwerbegesetz geschützten Rechtsgüter durch eine unangemessen beeinflussende Werbung ist es geboten, den Anwendungsbereich des Gesetzes nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG schon dann zu eröffnen, wenn für das angesprochene Publikum eine werbende Aussage für ein bestimmtes Arzneimittel neben anderen damit verfolgten Zwecken erkennbar bleibt. Bereits dann können die Gefahren drohen, denen das Heilmittelwerbegesetz begegnen soll. Ob die betreffende Werbung letztlich nach einem der Werbeverbote des Heilmittelwerbegesetzes unzulässig ist, ergibt sich dann aus der gebotenen Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht der das betreffende Werbeverbot rechtfertigenden Gründe und der Schwere des Eingriffs in die Berufsausübungs- sowie Werbe- und gegebenenfalls Meinungsfreiheit des Werbenden unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 30.4.2004 - 1 BvR 2334/03, GRUR 2004, 797, 798; BVerfG GRUR 2007, 720, 722).

18: Auch eine Differenzierung nach dem Grad der Werbewirksamkeit widerspricht dem Sinn und Zweck der Werbeverbote des Heilmittelwerbegesetzes jedenfalls dann, wenn wie im Streitfall unter Nennung des Arzneimittelnamens geworben wird (vgl. BGH GRUR 1983, 393, 394 - Novodigal/temagin). Zwar wird bei der Abgrenzung der in den Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes einbezogenen produktbezogenen Werbung von der allgemeinen Unternehmenswerbung danach unterschieden, ob nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung die Darstellung des Unternehmens oder die Anpreisung bestimmter Arzneimittel im Vordergrund steht (vgl. BGH, Urt. 15.12.1994 - I ZR 154/92, GRUR 1995, 223 = WRP 1995, 310 - Pharma-Hörfunkwerbung, m.w.N.). Die bloße Unternehmenswerbung, die nur mittelbar den Absatz der Produkte des Unternehmens fördern und die Aufmerksamkeit des Publikums nicht auf bestimmte Arzneimittel lenken soll, ist vom Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes ausgenommen, weil und soweit bei ihr nicht die Gefahren bestehen, denen das Heilmittelwerbegesetz mit der Einbeziehung produktbezogener Werbung in seinen Anwendungsbereich entgegenwirken will, dass nämlich ein bestimmtes, in seinen Wirkungen und Nebenwirkungen vom Publikum nicht überschaubares Mittel ohne ärztliche Aufsicht oder missbräuchlich angewandt werden könnte oder dass es dem Werbeadressaten ermöglicht würde, bei Arztbesuchen auf die Verschreibung eines bestimmten Arzneimittels zu drängen (vgl. BGH, Urt. v. 17.6.1992 - I ZR 221/90, GRUR 1992, 873 - Pharma-Werbespot; BGH GRUR 1995, 223, 224 - Pharma-Hörfunkwerbung). Eine über eine bloße Unternehmenswerbung hinausgehende produktbezogene Werbung liegt daher auch dann vor, wenn in einer in erster Linie der Werbung für das Unternehmen dienenden Anzeige ein bestimmtes Arzneimittel genannt wird und davon auszugehen ist, dass die Nennung des Erzeugnisses von den angesprochenen Verkehrsteilnehmern beachtet wird. Denn die Nennung eines konkreten Arzneimittelnamens ist regelmäßig eine für die Absatzförderung dieses Mittels geeignete und - zumindest auch - dieser Förderung dienende Maß- nahme (BGHZ 140, 134, 140 - Hormonpräparate; BGH GRUR 1983, 393, 394 - Novodigal/temagin). Die Nennung des Arzneimittelnamens "Sortis" in der beanstandeten Anzeige der Beklagten rechtfertigt nicht deshalb eine andere Beurteilung , weil die Beklagte sich mit der Anzeige in erster Linie gegen die in der vorausgegangenen öffentlichen Auseinandersetzung erhobenen Vorwürfe verteidigen wollte. Die Anzeige - und damit die Nennung des Arzneimittelnamens - verfolgte auch den Zweck, die Herausnahme des Arzneimittels aus der Festbetragsregelung zu erreichen, und diente somit aus der Sicht des angesprochenen Publikums schon aus diesem Grund jedenfalls auch der Förderung des Absatzes des namentlich genannten Arzneimittels.

19: c) Die vom Berufungsgericht im Streitfall vorgenommene Abwägung zwischen dem Gewicht der Werbeverbote nach § 10 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 7, § 11 Abs. 2 HWG und der Schwere des Eingriffs in das Grundrecht der Beklagten auf Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

20: aa) Zwar stellen die für die Werbeverbote des Heilmittelwerbegesetzes maßgebenden gesetzlichen Ziele des Gesundheitsschutzes hinreichende Gründe des gemeinen Wohls dar, die Einschränkungen von Grundrechten des Werbenden wie insbesondere der Berufsausübungs- und der Meinungsfreiheit rechtfertigen können (BVerfG GRUR 2007, 720, 721, 722 f.). Aus dem Umstand , dass auch die Bestimmung des § 10 Abs. 1 HWG wie die anderen Werbeverbote einem überragend wichtigen Gemeinschaftsgut dient, folgt jedoch nur, dass sie als allgemeines Gesetz die Beklagte nicht in ihrem Recht auf Meinungsfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 GG verletzt. Anders als die Revision meint, steht dies der Beurteilung, dass die Anwendung dieser Vorschrift im hier vorliegenden Einzelfall zu einer spezifischen Verletzung des Grundrechts der Beklagten auf Meinungsäußerung führte, jedoch nicht entgegen (vgl. BVerfG GRUR 2007, 720, 722 f.). Soweit das Verbot des § 10 Abs. 1 HWG auf der Umsetzung von Art. 88 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG beruht, gilt für die grundrechtliche Abwägung im Ergebnis nichts anderes, da die durch Art. 10 EMRK garantierte Meinungsfreiheit zu den von der Gemeinschaftsordnung geschützten Grundrechten gehört. Es ist daher auch bei der Auslegung des Gemeinschaftsrechts zu beachten, dass sie nicht mit dem Recht auf Meinungsäußerung kollidiert (st. Rspr. des EuGH; vgl. Urt. v. 6.11.2003 - C-101/01, Slg. 2003, I-12971 = MMR 2004, 95 Tz. 87 = EuZW 2004, 245 - Lindqvist; Urt. v. 2.4.2009 - C-421/07, EuZW 2009, 428 Tz. 26 f. - Frede Damgaard, m.w.N.).

21: bb) Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Würdigung des Berufungsgerichts, der Beklagten sei der mit dem Verbot der beanstandeten Werbung unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Publikumswerbung für ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel nach § 10 Abs. 1 HWG verbundene Eingriff in ihr Recht auf Meinungsfreiheit nicht zumutbar.

22: (1) Das Berufungsgericht hat mit Recht berücksichtigt, dass es sich bei dem beworbenen Produkt um ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel handelt und das Werbeverbot des § 10 Abs. 1 HWG nur solchen Gefahren begegnen soll, die von einer Publikumswerbung trotz der Verschreibungspflicht des beworbenen Arzneimittels ausgehen können. Neben der vom Berufungsgericht angesprochenen Gefahr, dass Patienten unter dem Eindruck der Werbung auf die Verschreibung des beworbenen Arzneimittels drängen, können Verbraucher durch eine Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel zu einem Fehlgebrauch oder dazu verleitet werden, sich diese Mittel unter Umgehung der Verschreibungspflicht, beispielsweise aus dem Ausland, zum Zwecke der Selbstbehandlung zu besorgen (vgl. Doepner, HWG, 2. Aufl., § 10 Rdn. 9; Gröning, Heilmittelwerberecht, § 10 HWG Rdn. 11; Ring in Bülow/Ring, HWG, 3. Aufl., § 10 Rdn. 1 m.w.N.).

23: (2) Die Abwägung zwischen dem Ausmaß der Gefahren, die durch die Veröffentlichung der beanstandeten Anzeige für das durch § 10 Abs. 1 HWG geschützte Rechtsgut begründet worden sind, und der Schwere des Eingriffs in das Grundrecht der Beklagten auf Meinungsfreiheit, wird, wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, maßgeblich durch den Zusammenhang beeinflusst , in dem die Anzeige erschienen ist. Das Berufungsgericht hat insoweit zutreffend darauf abgestellt, dass die öffentliche Diskussion über die Aufnahme des konkreten namentlich benannten Arzneimittels "Sortis" in die Festbetragsgruppe schon vor der Veröffentlichung der Anzeige der Beklagten unter umfassender Berichterstattung in den Medien geführt worden war. Gegenstand dieser Diskussion in der breiten Öffentlichkeit war unter anderem die bereits in ihrer Pressemitteilung vom 8. November 2004 geäußerte Auffassung der Beklagten, "Sortis" stelle gegenüber den herkömmlichen Cholesterinsenkern eine therapeutische Verbesserung dar, sowie ihre Ankündigung, den Preis für ihr Medikament nicht auf den von den gesetzlichen Krankenkassen zu ersetzenden Festbetrag abzusenken. Der Gemeinsame Bundesausschuss, das Bundesministerium für Gesundheit und soziale Sicherung, die Spitzenverbände der gesetzlichen Krankenkassen und die kassenärztliche Bundesvereinigung hatten auf diese Ankündigung der Beklagten mit einer gemeinsamen Presseerklärung vom 8. November 2004 unter der Überschrift "Pharmaunternehmen verunsichern Patienten" erwidert. Auch in dieser gemeinsamen Presseerklärung war das Arzneimittel der Beklagten namentlich unter Angabe des Wirkstoffs Atorvastatin genannt. Es war dort angeführt, dass gesetzlich Versicherte für den Fall, dass die Beklagte gemäß ihrer Ankündigung den Preis nicht auf den Festbetrag senken würde, demnächst z.B. bei einer 100er-Packung "Sortis" zu 20 mg 57,08 € pro Packung zuzahlen müssten. Gesetzlich Versicherte, die eine Zuzahlung vermeiden wollten, sollten daher mit ihrem Arzt über den Wechsel auf ein anderes, therapeutisch gleichwertiges Präparat sprechen. Es stehe eine große Auswahl an therapeutisch vergleichbaren Produkten zur Verfügung, de- ren Preis nicht über dem Festbetrag liege. Versicherte müssten sich also nicht "vor den Karren der Preispolitik eines Unternehmens spannen lassen".

24: Das Bundesgesundheitsministerium warf der Beklagten zudem in einer Presseerklärung vom 9. November 2004 vor, ihre Kampagne sei ethisch verwerflich. Sie erzeuge aus reinem Profitdenken den Eindruck, es gebe eine Gesundheitsgefährdung für viele Menschen, obwohl diese Gefährdung weder jetzt noch in Zukunft bestehe. Wenn ein Unternehmen weiterhin nicht gerechtfertigte höhere Preise verlange, könnten Patienten ihren Arzt bitten, andere Medikamente zu verschreiben. In überregionalen Tageszeitungen wurde darüber unter Überschriften wie "Kassen werfen P. [der Beklagten] Profitsucht vor" (Handelsblatt ) und "Regierung: P. [Beklagte] handelt unethisch/Machtkampf um Pharmapreise /Ärzte sollen andere Präparate verordnen" (FAZ) berichtet.

25: (3) Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Anzeige der Beklagten nicht als unzulässige Publikumswerbung i.S. von § 10 Abs. 1 HWG anzusehen sei, weil die in ihr enthaltenen Aussagen durch das Recht der Beklagten auf Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG gerechtfertigt seien, kann bei diesem Stand der öffentlichen Diskussion aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Die Diskussion wurde darüber geführt, ob das Arzneimittel der Beklagten gemäß § 35 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 SGB V 2004 aus der Gruppe von Cholesterinsenkern , für die zum 1. Januar 2005 ein Festbetrag gebildet wurde, auszunehmen war. Die Herausnahme eines Arzneimittels aus einer Festbetragsgruppe setzt nach dieser Vorschrift - damals wie heute - unter anderem voraus, dass es sich bei dem betreffenden Präparat um ein Arzneimittel mit einem patentgeschützten Wirkstoff handelt, das eine therapeutische Verbesserung, auch wegen geringerer Nebenwirkungen, bedeutet. Der nach § 35 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 1 Nr. 6 SGB V 2004 für die Festsetzung von Festbeträgen zuständige Gemeinsame Bundesausschuss hatte in seinem Beschluss vom 20. Juli 2004 insoweit die Ansicht vertreten, der Umstand, dass der - in dem Arzneimittel der Beklagten enthaltene - Wirkstoff Atorvastatin das LDL-Cholesterin und damit das Risiko bestimmter kardiovaskulärer Ereignisse stärker und schneller senke als andere Wirkstoffe, bedeute keine therapeutische Verbesserung. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sowohl die Bezeichnung des konkreten Produkts als auch die produktbezogenen Aussagen in der beanstandeten Anzeige daher unverzichtbare Bestandteile der kritischen Meinungsäußerung der Beklagten zu dem Gegenstand der öffentlichen Diskussion über die Festsetzung des Festbetrags waren, weil sich die Aussagen der Beklagten ansonsten auf pauschale, inhaltsleere und nicht nachvollziehbare Behauptungen beschränkt und die beabsichtigte Wirkung im öffentlichen Meinungskampf verfehlt hätten. Angesichts der massiven Vorwürfe, die insbesondere vom Bundesgesundheitsministerium gegen die "Preispolitik" der Beklagten erhoben worden waren, und der breiten Berichterstattung in der überregionalen Presse war die Meinungsäußerung der Beklagten - wie das Berufungsgericht mit Recht ausgeführt hat - auch in dieser Form durch Art. 5 Abs. 1 GG gerechtfertigt.

26: cc) Unter dem Gesichtspunkt von Verstößen gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 7 sowie § 11 Abs. 2 HWG ist eine andere Beurteilung nicht geboten. Die Revision zeigt nicht auf, dass den Gefahren, denen die in diesen Bestimmungen genannten Werbeverbote begegnen sollen, ein im Verhältnis zu dem Eingriff in die Meinungsfreiheit der Beklagten größeres Gewicht zukommt. Auch insoweit ist vielmehr bei der Abwägung maßgeblich darauf abzustellen, dass sich die Aussagen der Beklagten in ihrer Anzeige, die der Kläger als einen Verstoß gegen das Verbot der vergleichenden Werbung außerhalb der Fachkreise (§ 11 Abs. 2 HWG), gegen das Verbot der Angstwerbung (§ 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 HWG) sowie gegen das Verbot der Werbung mit fachlichen Empfehlungen (§ 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG) beanstandet hat, bei dem geschilderten Stand der öffentlichen Diskussion als unverzichtbare Bestandteile der kritischen Meinungsäußerung der Beklagten darstellten.

27: 2. Die mit der Anschlussrevision geführten Angriffe der Beklagten gegen ihre Verurteilung nach §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 UWG, § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG bleiben gleichfalls ohne Erfolg.

28: a) Soweit die Anschlussrevision sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht die Anzeige der Beklagten als Werbung für ein Arzneimittel i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG angesehen hat, sind ihre Rügen, wie bereits unter II 1 b bb dargelegt, unbegründet.

29: b) Bei der Anzeige der Beklagten handelt es sich auch um eine Werbung außerhalb der Fachkreise i.S. von § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG. Zwar betrifft das Gebot zur Angabe des Pflichthinweistextes nach § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG regelmäßig nur die Werbung für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, weil für verschreibungspflichtige Arzneimittel nach § 10 Abs. 1 HWG außerhalb der Fachkreise grundsätzlich nicht geworben werden darf. Nach dem Zweck des § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG, die angesprochenen Verbraucher vor einem Fehlgebrauch des beworbenen Arzneimittels zu schützen, ist diese Vorschrift jedoch auch dann anzuwenden, wenn die Öffentlichkeitswerbung für ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel ausnahmsweise - wie hier nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG - erlaubt ist.

30: c) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Angabe "Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker" in der Anzeige der Beklagten der in § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG aufgestellten Anforderung, dieser Text müsse "gut lesbar" sein, nicht genügt, weil der Hinweis in kleinen Buchstaben senkrecht am rechten Rand der Anzeige und damit entgegen der Leserichtung angebracht war (vgl. BGH, Urt. v. 7.6.1990 - I ZR 206/88, GRUR 1991, 859 - Leserichtung bei Pflichtangaben).

31: d) Die Regelung des § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG steht nicht im Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht. Art. 89 Abs. 1 lit. b der Richtlinie 2001/83/EG lässt Raum für eine entsprechende nationale Regelung; diese unterliegt auch im Hinblick auf die Bestimmungen der Art. 28 und 30 EG keinen Bedenken (BGH, Urt. v. 9.10.2008 - I ZR 100/04, GRUR 2009, 509 Tz. 13 = WRP 2009, 625 - Schoenenberger Artischockensaft). An der Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift als solcher bestehen gleichfalls keine Zweifel (BGH GRUR 2009, 509 Tz. 15 - Schoenenberger Artischockensaft).

32: Der Verstoß gegen § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG ist unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Einzelfalls nicht durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1, Art. 12 Abs. 1 GG gerechtfertigt, weil die Beklagte in ihrem Recht zur Meinungsäußerung in der über die Festsetzung des Festbetrags geführten öffentlichen Diskussion nicht unzumutbar beeinträchtigt worden wäre, wenn sie den vorgeschriebenen Hinweis auf Risiken und Nebenwirkungen in einer den Anforderungen des § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG genügenden Form, also gut lesbar, angebracht hätte. Die entsprechende Beurteilung des Berufungsgerichts lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Wirkung der Meinungsäußerung der Beklagten im öffentlichen Meinungskampf durch die Aufnahme des Hinweises nach § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG nicht beeinträchtigt werde. Es hat dabei mit Recht auch darauf abgestellt, dass die Beklagte dies offensichtlich nicht anders gesehen hat, da sie den Hinweis, wenn auch in unzureichender Weise, in ihre Anzeige aufgenommen hat. In der Revisionsverhandlung hat die Beklagte zudem die Auffassung vertreten, ein Pflichthinweis nach § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG habe im Zusammenhang mit einer Mei- nungsäußerung wie in der beanstandeten Anzeige eine kontraproduktive Wirkung , weil er den Eindruck erwecke, es gehe der Beklagten nicht in erster Linie um die Darlegung ihres Standpunkts in der öffentlichen Diskussion, sondern um eine den Absatz ihres Arzneimittels fördernde Werbung; der Pflichthinweis stelle daher eine unzumutbare Beeinträchtigung des Rechts der Beklagten auf freie Meinungsäußerung dar. Die Anschlussrevision führt indessen nicht hinreichend aus, dass die gegenteilige Beurteilung des Berufungsgerichts auf Rechtsfehlern beruht, das Berufungsgericht insbesondere ein entsprechendes Vorbringen der Beklagten in den Tatsacheninstanzen verfahrensfehlerhaft unberücksichtigt gelassen hätte.

33: Eine Freistellung vom Pflichthinweis nach § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG kann im Streitfall auch nicht deshalb angenommen werden, weil die vorliegende Fallgestaltung im Hinblick darauf, dass die Nennung des Arzneimittels im Zusammenhang mit der nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG geschützten Meinungsäußerung erfolgt sei und der mit ihr verbundenen Werbewirkung daher nur eine untergeordnete Bedeutung zukomme, mit derjenigen einer Erinnerungswerbung vergleichbar wäre (vgl. dazu BGHZ 140, 134, 141 - Hormonpräparate). Die Freistellung der Erinnerungswerbung von den Pflichtangaben nach § 4 Abs. 6 Satz 1 HWG beruht auf der Erwägung, dass mit einer solchen Werbung nur Verbraucher angesprochen werden, denen das Mittel bereits bekannt ist und deren weitere Unterrichtung daher entbehrlich erscheint (BGHZ 140, 134, 141 - Hormonpräparate, m.w.N.). Eine Erinnerungswerbung liegt daher nach § 4 Abs. 6 Satz 2 HWG nur vor, wenn ausschließlich mit der Bezeichnung eines Arzneimittels oder zusätzlich mit dem Namen, der Firma, der Marke des pharmazeutischen Unternehmens oder dem Hinweis "Wirkstoff" geworben wird. Über eine solche Erinnerungswerbung gehen die Angaben zu den Wirkungen, den Anwendungsgebieten und den Vorteilen des genannten Arzneimittels in der beanstandeten Anzeige der Beklagten weit hinaus.

34: e) Ein Verstoß gegen die Vorschrift des § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG, die in erster Linie dem Schutz der gesundheitlichen Interessen der Verbraucher dient, stellt zugleich ein gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG 2004 unlauteres und auch unzulässiges Marktverhalten dar (BGH GRUR 2009, 509 Tz. 24 - Schoenenberger Artischockensaft, m.w.N.). Entgegen der Auffassung der Anschlussrevision ist im Streitfall eine andere Beurteilung nicht deshalb geboten, weil es der Beklagten mit ihrer Anzeige in erster Linie um eine Meinungsäußerung in der öffentlichen Diskussion um die Festbetragsfestsetzung ging. Durch diesen mit der Anzeige verfolgten Zweck war die Beklagte nicht gehindert, die Anforderungen des § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG einzuhalten. Die Meinungsäußerung als solche rechtfertigt daher nicht die Beurteilung, der Verstoß gegen § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG sei trotz des hohen Schutzgutes der Gesundheit der Verbraucher nicht geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Verbraucher i.S. des § 3 UWG 2004 nicht nur unerheblich zu beeinflussen (vgl. auch BGH GRUR 1997, 761, 765 - Politikerschelte ). Aus denselben Gründen ist der Verstoß gegen § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG auch geeignet, die Interessen der Verbraucher i.S. von § 3 Abs. 1 UWG 2008 spürbar zu beeinträchtigen. Die Neufassung der lauterkeitsrechtlichen Generalklausel in § 3 Abs. 1 UWG 2008 hat insofern gegenüber § 3 UWG 2004 keine Änderung gebracht (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, BTDrucks. 16/10145, S. 42 zu § 3; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 3 Rdn. 4, 149). Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken führt gleichfalls zu keiner anderen Beurteilung, da sie nach ihrem Art. 3 Abs. 3 (vgl. dazu auch Erwägungsgrund 9 der Richtlinie) Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten in Bezug auf Gesundheits- und Sicherheitsaspekte von Produkten unberührt lässt (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 11.6a).

35: III. Die Revision des Klägers sowie die Anschlussrevision der Beklagten sind daher zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Bornkamm Pokrant Schaffert
Koch Bergmann
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 22.06.2005 - 14 O 70/05 KfH III -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 29.11.2006 - 6 U 140/05 -

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 12 Einstweiliger Rechtsschutz; Veröffentlichungsbefugnis; Streitwertminderung

(2) Ist auf Grund dieses Gesetzes Klage auf Unterlassung erhoben worden, so kann das Gericht der obsiegenden Partei die Befugnis zusprechen, das Urteil auf Kosten der unterliegenden Partei öffentlich bekannt zu machen, wenn sie ein berechtigtes Interesse dartut. Art und Umfang der Bekanntmachung werden im Urteil bestimmt. Die Befugnis erlischt, wenn von ihr nicht innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft Gebrauch gemacht worden ist. Der Ausspruch nach Satz 1 ist nicht vorläufig vollstreckbar.

(3) Macht eine Partei in Rechtsstreitigkeiten, in denen durch Klage ein Anspruch aus einem der in diesem Gesetz geregelten Rechtsverhältnisse geltend gemacht wird, glaubhaft, dass die Belastung mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert ihre wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde, so kann das Gericht auf ihren Antrag anordnen, dass die Verpflichtung dieser Partei zur Zahlung von Gerichtskosten sich nach einem ihrer Wirtschaftslage angepassten Teil des Streitwerts bemisst. Die Anordnung hat zur Folge, dass

1.: die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat,
2.: die begünstigte Partei, soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten hat und
3.: der Rechtsanwalt der begünstigten Partei, soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben kann.

(4) Der Antrag nach Absatz 3 kann vor der Geschäftsstelle des Gerichts zur Niederschrift erklärt werden. Er ist vor der Verhandlung zur Hauptsache anzubringen. Danach ist er nur zulässig, wenn der angenommene oder festgesetzte Streitwert später durch das Gericht heraufgesetzt wird. Vor der Entscheidung über den Antrag ist der Gegner zu hören.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 890 Erzwingung von Unterlassungen und Duldungen

(1) Handelt der Schuldner der Verpflichtung zuwider, eine Handlung zu unterlassen oder die Vornahme einer Handlung zu dulden, so ist er wegen einer jeden Zuwiderhandlung auf Antrag des Gläubigers von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu einem Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, zur Ordnungshaft oder zur Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu verurteilen. Das einzelne Ordnungsgeld darf den Betrag von 250.000 Euro, die Ordnungshaft insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen.

(2) Der Verurteilung muss eine entsprechende Androhung vorausgehen, die, wenn sie in dem die Verpflichtung aussprechenden Urteil nicht enthalten ist, auf Antrag von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges erlassen wird.

(3) Auch kann der Schuldner auf Antrag des Gläubigers zur Bestellung einer Sicherheit für den durch fernere Zuwiderhandlungen entstehenden Schaden auf bestimmte Zeit verurteilt werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.