Landgericht Freiburg Urteil, 19. Aug. 2016 - 12 O 19/16 KfH
Tenor
1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten tritt, oder einer Ordnungshaft (Ordnungshaft jeweils zu vollziehen an ihren Geschäftsführern) bis zu 6 Monaten für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung, insgesamt jedoch nicht mehr als 2 Jahren zu unterlassen
für ein vergoldetes Produkt wie folgt zu werben:
mit den Aussagen gemäß Anlage A:
a. "In Gold getaucht: ... Diese echte Rose ist natürlich gewachsen und auf dem Höhepunkt der Blüte in echtem Gold konserviert worden"
oder
b. "In mehreren aufwendigen Produktionsschritten wird die Pflanze mit dem Edelmetall (24 Karat) plattiert"
oder
c. "Echte Pflanze mit konservierendem Edelmetall-Mantel"
jeweils wenn die Goldauflage auf einen Metallunterbau aufgebracht ist.
Anlage A ergibt sich (auszugsweise) aus nachfolgender Abbildung:
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 246,10 EUR zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Oktober 2015 zu zahlen.
3. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Von den Kosten des Rechtsstreit hat die Beklagte 1/3, der Kläger 2/3 zu tragen.
5. Das Urteil ist für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von Euro 8 000 vorläufig vollstreckbar, für die Beklagte im Kostenpunkt ohne Sicherheitsleistung. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des 1,1-fachen des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des 1,1-fachen des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Tatbestand
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Entscheidungsgründe
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Gründe
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(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
- 1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen; - 2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird; - 3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs; - 4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen; - 5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur; - 6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder - 7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.
(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn
- 1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder - 2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.
(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.
(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 219/12 Verkündet am:
24. September 2013
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: nein
Medizinische Fußpflege
a) Sofern der Abgemahnte den Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten nicht
förmlich anerkennt oder sonst ausdrücklich zu erkennen gibt, dass der Vorwurf
des Abmahnenden zu Recht erfolgt ist, sondern lediglich eine strafbewehrte
Unterlassungserklärung abgibt, liegt darin nicht das Anerkenntnis des
zugrundeliegenden gesetzlichen Unterlassungsanspruchs und der Pflicht zur
Übernahme der Abmahnkosten. Dies gilt auch dann, wenn der Abgemahnte
die Unterlassungserklärung abgibt, ohne zu erklären, dass dies ohne Anerkennung
einer Rechtspflicht geschieht.
b) Die in § 1 PodG geregelte Erlaubnispflicht gilt nur im Hinblick auf die Führung
der Bezeichnung „Medizinische Fußpflegerin/Medizinischer Fußpfleger“ und
verbietet nicht die Werbung für die erlaubnisfreie Tätigkeit einer medizinischen
Fußpflege.
BGH, Urteil vom 24. September 2013 - I ZR 219/12 - OLG Celle
LG Hannover
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren, in
dem bis zum 12. September 2013 Schriftsätze eingereicht werden konnten,
durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Bornkamm und die Richter
Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 15. November 2012 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin betreibt Praxen für Kosmetik und Podologie, in denen auch Leistungen der medizinischen Fußpflege erbracht werden. Die Beklagte betreibt eine Praxis für Fußpflege. Sie darf die Bezeichnung „Podologin/Medizinische Fußpflegerin“ gemäß dem „Gesetz über den Beruf der Podologin und des Podologen“ (nachfolgend: PodG) nicht führen, weil sie die nach dem Gesetz zur Führung dieser Bezeichnung berechtigende Ausbildung und staatliche Prüfung nicht absolviert hat. Die Beklagte warb im örtlichen Telefonbuch sowie auf der Internetseite „Hotfrog“ mit ihrem Namen und dem Zusatz „medizinische Fußpflege“.
- 2
- Die Klägerin hat dies als wettbewerbswidrig beanstandet. Nach ihrer Ansicht ist die Werbung irreführend und verstößt zudem gegen § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 1 PodG. Nachdem sie von der Klägerin mit Rechtsanwaltsschreiben vom 24. März 2011 abgemahnt worden war, verpflichtete sich die Beklagte durch Schreiben ihres Rechtsanwalts vom 18. April 2011 strafbewehrt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit der Bezeichnung „medizinische Fußpflege“ im örtlichen Telefonbuch zu werben - wobei klargestellt wird, dass sich bereits erfolgte Einträge in Printmedien dem Einfluss der Schuldnerin entziehen und diese alles Erforderliche und Zumutbare unternehmen wird, um entsprechende online-Einträge zu löschen -, ohne die Voraussetzungen nach § 1 Abs. 1 Podologengesetz zu erfüllen.
- 3
- Die Klägerin nahm diese Erklärung an. Die Beklagte bezahlte die vorgerichtlichen Anwaltskosten der Klägerin nicht. Die Klägerin hat die Beklagte deshalb auf Freistellung von ihren Verbindlichkeiten gegenüber ihrem Rechtsanwalt aus der Abmahnung vom 24. März 2011 in Höhe von 603,93 € in Anspruch genommen.
- 4
- Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Freistellung verurteilt. Die Berufung der Beklagten hat zur Abweisung der Klage geführt (OLG Celle, WRP 2013, 208). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
- 5
- I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin könne einen Anspruch auf Freistellung von den geltend gemachten Abmahnkosten nicht unter dem Gesichtspunkt des Anerkenntnisses aus der Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 18. April 2011 herleiten. Ihr stehe auch kein Anspruch aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG zu, weil das Verhalten der Beklagten weder wegen Rechtsbruch noch wegen Irreführung wettbewerbswidrig sei. Hierzu hat es ausgeführt:
- 6
- Die Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 18. April 2011 könne nicht als Anerkennung der Berechtigung der Abmahnung und damit einer Kostentragungspflicht verstanden werden. Ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 PodG liege nicht vor, weil dort lediglich das Verbot geregelt sei, die Berufsbezeichnung „Podologin“ und „Medizinische Fußpflegerin“ zu führen. Die Beklagte habe keine solche Bezeichnung geführt, sondern allein für die ihr erlaubte Tätigkeit „medizinische Fußpflege“ geworben. Auch eine Irreführung gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG liege nicht vor. Zwar werde ein erheblicher Teil des maßgeblichen Verkehrskreises der angegriffenen Werbung entnehmen, dass die von der Beklagten ausschließlich und ohne Ein- schränkung erwähnte „medizinische Fußpflege“ auch von einem durch einen entsprechenden Ausbildungsgang qualifizierten „medizinischen Fußpfleger“ ausgeübt werde. Diese Vorstellung sei auch unrichtig, weil die Beklagte eine solche Qualifikation nicht erworben habe. Diese Irreführung sei aber nicht unerlaubt. Die Beklagte dürfe die Tätigkeit der medizinischen Fußpflege ausüben. Ein völliges Verbot, auf diese erlaubte Tätigkeit hinzuweisen, sei deshalb mit Blick auf die Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG unverhältnismäßig.
- 7
- II. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
- 8
- 1. Der Klägerin steht kein vertraglicher Anspruch auf Zahlung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Klägerin zu.
- 9
- Das Berufungsgericht hat angenommen, die mit Schreiben vom 18. April 2011 abgegebene Unterlassungsverpflichtungserklärung habe von der Klägerin nicht auch als Anerkennung der Berechtigung der Abmahnung und damit einer Kostentragungspflicht verstanden werden können. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg.
- 10
- a) Sofern der Abgemahnte den Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten nicht förmlich anerkennt oder sonst ausdrücklich zu erkennen gibt, dass der Vorwurf des Abmahnenden zu Recht erfolgt ist, sondern lediglich eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt, kann darin nicht das Anerkenntnis des zugrundeliegenden gesetzlichen Unterlassungsanspruchs und der Pflicht zur Übernahme der Abmahnkosten gesehen werden (Ahrens/Scharen, Der Wettbewerbsprozess , 6. Aufl., Kap. 11 Rn. 39; Hess in Ullmann, juris-PK-UWG, 3. Aufl., § 12 Rn. 31; ders., WRP 2003, 353; Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 12 Rn. 1.111; aA KG, WRP 1977, 793). Die Unterlassungserklärung hat die Funktion, mit Wirkung für die Zukunft die Wiederholungsgefahr zu beseitigen und so den Streit zwischen den Parteien beizulegen. Dabei ist es für die Wirksamkeit der Unterlassungserklärung unerheblich, ob der Abgemahnte der Ansicht ist, die Abmahnung sei berechtigt gewesen, oder ob er sich unterwirft , weil er zukünftig am angegriffenen Wettbewerbsverhalten kein Interesse mehr hat oder lediglich Kostenrisiken und Prozessaufwand vermeiden möchte. Dies gilt - entgegen der Ansicht der Revision - auch dann, wenn der Abgemahnte die Unterlassungserklärung abgibt, ohne zugleich zu erklären, dass dies ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, aber gleichwohl rechtsverbindlich erfolgt. Da in der strafbewehrten Unterlassungserklärung selbst keine Anerkennung der Berechtigung der Abmahnung liegt, hat ein solcher Zusatz eine allein klarstellende Funktion (Hess in Ullmann aaO § 12 Rn. 31; ders., WRP 2003, 353; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 12 Rn. 1.111).
- 11
- b) Im Streitfall hat sich die Beklagte lediglich strafbewehrt zur Unterlassung des angegriffenen Verhaltens verpflichtet, ohne zugleich den Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten förmlich anzuerkennen oder sonst ausdrücklich zu erkennen zu geben, dass die Klägerin sie zu Recht abgemahnt hat. Damit scheidet ein vertraglicher Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten aus.
- 12
- 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch einen Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Abmahnkosten aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG abgelehnt. Die Abmahnung der Klägerin war nicht berechtigt im Sinne dieser Vorschrift.
- 13
- a) Das Berufungsgericht hat einen Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 PodG verneint. Es hat angenommen, dass in § 1 Abs. 1 PodG das Verbot geregelt sei, die Berufsbezeichnung „Podologin“ und „Medizinische Fußpflegerin“ zu führen. Die Beklagte habe aber keine solche Bezeichnung geführt, sondern lediglich für die ihr erlaubte Tätigkeit der medizinischen Fußpflege geworben. Die Bewerbung von rechtlich erlaubten Leistungen der medizinischen Fußpflege durch diejenigen, die - wie im Streitfall - in diesem Berufsfeld tätig seien, untersage § 1 Abs. 1 PodG nicht. Gegen diese Beurteilung, die Rechtsfehler nicht erkennen lässt, wendet sich die Revision nicht.
- 14
- b) Das Berufungsgericht hat auch einen Verstoß gegen § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG verneint. Die dagegen erhobenen Rügen der Revision bleiben erfolglos.
- 15
- aa) Dass Berufungsgericht hat allerdings eine Irreführungsgefahr bejaht. Es hat ausgeführt, ein erheblicher Teil des maßgeblichen Verkehrskreises werde der angegriffenen Werbung entnehmen, dass die von der Beklagten aus- schließlich und ohne Einschränkung beworbene „medizinische Fußpflege“ auch von einem durch einen entsprechenden Ausbildungsgang qualifizierten „medizinischen Fußpfleger“ ausgeübt werde. Denn die Werbung mit dem Angebot der Fußpflege unter dem Zusatz „medizinisch“ vermittele dem Verkehr den Eindruck , dass der Werbende gerade medizinisch indizierte Behandlungen in der erforderlichen Qualität durchführen könne. Es könne und solle der Eindruck entstehen, dass weitergehende als nur kosmetische Fußpflege erbracht werde und hierfür die erforderliche qualifizierte Ausbildung vorliege. Diese verspro- chene Qualifikation entspreche der Ausbildung nach Maßgabe des Podologengesetzes. Die Vorstellung sei unrichtig, weil die Beklagte eine solche Qualifikation nicht erworben habe. Gegen diese für ihren Rechtsstandpunkt günstige Beurteilung wendet sich die Revision nicht.
- 16
- bb) Das Berufungsgericht hat gleichwohl einen Unterlassungsanspruch gemäß § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 UWG verneint. Es hat angenommen, ein von der Klägerin verlangtes uneingeschränktes Gebot, jeglichen Hinweis auf die Durchführung medizinischer Fußpflege schlechthin zu unterlassen, sei mit Blick auf die Berufsausübungsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG unverhältnismäßig, weil die Beklagte die mit „medizinische Fußpflege“ bezeichnete Tätigkeit tatsächlich ausüben dürfe. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision vergeblich.
- 17
- (1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats, an denen sich durch die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken nichts geändert hat, kann auch eine objektiv richtige Angabe irreführend sein, wenn sie beim Verkehr, an den sie sich richtet, gleichwohl zu einer Fehlvorstellung führt, die geeignet ist, das Kaufverhalten oder die Entscheidung für die Inanspruchnahme einer Dienstleistung durch die angesprochenen Verkehrskreise zu beeinflussen. In einem solchen Fall, in dem die Täuschung des Verkehrs lediglich auf dem Verständnis einer an sich zutreffenden Angabe beruht, ist für die Anwendung des § 5 UWG grundsätzlich eine höhere Irreführungsquote als im Fall einer Täuschung mit objektiv unrichtigen Angaben erforderlich; außerdem ist eine Interessenabwägung vorzunehmen (BGH, Urteil vom 22. April 1999 - I ZR 108/97, GRUR 2000, 73, 75 = WRP 1999, 1195 - Tierheilpraktiker; Urteil vom 18. März 2010 - I ZR 172/08, GRUR 2010, 1024 Rn. 25 = WRP 2010, 1024 - Master of Science Kieferorthopädie; Beschluss vom 16. August 2012 - I ZR 200/11, WRP 2012, 1526 Rn. 3 - Über 400 Jahre Brautradition). Bei der Abwägung der maßgebenden Umstände, insbesondere der von einer Werbung mit objektiv richtigen Angaben ausgehenden Auswirkungen, der Bedeutung der Irreführung sowie dem Gewicht etwaiger Interessen der Verbraucher und der Allgemeinheit oder des Werbenden selbst sind auch Wertungen des Gesetzgebers (BGH, GRUR 2000, 73, 75 - Tierheilpraktiker) sowie das verfassungsrechtliche und auch in Erwägungsgrund 6 der Richtlinie 2005/29/EG zum Ausdruck kommende Verhältnismäßigkeitsgebot zu beachten (vgl. Bornkamm in Köhler /Bornkamm aaO § 5 Rn. 2.212 mwN). Mit Blick auf die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG kann deshalb ein uneingeschränktes Verbot unverhältnismäßig sein, das auf die Untersagung eines Hinweises auf eine rechtlich erlaubte berufliche Tätigkeit gerichtet ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 1990 - I ZR 239/87, GRUR 1990, 1032, 1034 = WRP 1990, 688 - Krankengymnastik; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 7. Juni 2005 - 14 U 198/04, juris Rn. 31; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rn. 5.154; Lindacher in GK-UWG, 2. Aufl., § 5 Rn. 883; Dreyer in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl. § 5 Rn. B 204).
- 18
- (2) Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat zutreffend angenommen, dass der Beklagten die Erbringung von Leistungen der medizinischen Fußpflege erlaubt ist. Insbesondere ist dafür eine Ausbildung zum Podologen oder Medizinischen Fußpfleger im Sinne von § 1 PodG nicht erforderlich. Das Podologengesetz schützt allein die Berufsbezeich- nung „Podologin/Podologe“ und „Medizinische Fußpflegerin/-pfleger“. Damit soll für den Patienten ersichtlich werden, über welche Ausbildung ein unter diesen Bezeichnungen tätiger Fußpfleger verfügt, um daraus auf die Qualität seiner Behandlung schließen zu können (Begründung des Regierungsentwurfs, BTDrucks. 14/5593, S. 10). Durch die in § 1 PodG geregelte Erlaubnispflicht wird lediglich entsprechend der Systematik der übrigen Gesundheitsfachberufe das Führen der Berufsbezeichnung geschützt, nicht aber die Tätigkeit auf dem Gebiet der medizinischen Fußpflege und die Werbung für diese Tätigkeit eingeschränkt. Deshalb dürfen Personen, die nicht über die Erlaubnis zum Führen der geschützten Berufsbezeichnung verfügen, weiterhin fußpflegerische Leis- tungen im Rahmen der allgemeinen rechtlichen Regelungen (insbesondere § 1 HeilprG) anbieten und auch ihre Tätigkeit als „medizinische Fußpflege“ bezeichnen (Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/5593, S. 9, 11). Diese gesetzgeberische Wertung ist auch im Rahmen des Irreführungstatbestandes zu beachten.
- 19
- (3) Überwiegende Interessen der Verbraucher und der Allgemeinheit, die den von der Klägerin in der Abmahnung geltend gemachten Unterlassungsanspruch trotz der entgegenstehenden gesetzgeberischen Wertung und den verfassungsrechtlich geschützten Interessen der Beklagten rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.
- 20
- Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Beklagten sei es nicht erlaubt , sämtliche Leistungen der medizinischen Fußpflege zu erbringen, weil diese Leistungen in weiten Teilen als Heilkunde im Sinne des § 1 Abs. 2 HeilprG anzusehen seien. Dieser Gesichtspunkt ist für den im Streitfall klageweise geltend gemachten Anspruch auf Freistellung von Abmahnkosten unerheblich. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Klägerin der Beklagten in der Abmahnung zur Last gelegt hat, nach dem Heilpraktikergesetz teilweise unzulässige Leistungen anzubieten. Dies macht auch die Revision nicht geltend.
- 21
- Die Revision meint ferner, bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeitdes von der Klägerin begehrten Verbots sei die großzügige Übergangsvorschrift des § 10 Abs. 4 PodG zu beachten, wonach die Beklagte unter erleichterten Bedingungen die Erlaubnis zur Führungder Bezeichnung „Podologin“ im Sinne von § 1 Satz 1 PodG erhalten könne, sofern sie bei Inkrafttreten des Podologengesetzes eine mindestens zehnjährige Tätigkeit auf dem Gebiet der medizinischen Fußpflege nachweisen könne. Auch damit dringt die Revision nicht durch. Wie dargelegt wurde, kommt es im Streitfall nicht auf die Berechtigung zur Führung der Berufsbezeichnung „Podologin“ oder „Medizinische Fußpflegerin“ an. Die Klägerin begehrt vielmehr Freistellung von den Kosten einer Abmahnung, mit der sie die Werbung der Beklagten für die dieser erlaubten Tätigkeit der medizinischen Fußpflege beanstandet hat.
- 22
- III. Danach ist die Revision der Klägerin zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Kirchhoff Löffler
Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 21.02.2012 - 24 O 46/11 -
OLG Celle, Entscheidung vom 15.11.2012 - 13 U 57/12 -
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Zur Sicherung der in diesem Gesetz bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung können einstweilige Verfügungen auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935 und 940 der Zivilprozessordnung bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden.
(2) Ist auf Grund dieses Gesetzes Klage auf Unterlassung erhoben worden, so kann das Gericht der obsiegenden Partei die Befugnis zusprechen, das Urteil auf Kosten der unterliegenden Partei öffentlich bekannt zu machen, wenn sie ein berechtigtes Interesse dartut. Art und Umfang der Bekanntmachung werden im Urteil bestimmt. Die Befugnis erlischt, wenn von ihr nicht innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft Gebrauch gemacht worden ist. Der Ausspruch nach Satz 1 ist nicht vorläufig vollstreckbar.
(3) Macht eine Partei in Rechtsstreitigkeiten, in denen durch Klage ein Anspruch aus einem der in diesem Gesetz geregelten Rechtsverhältnisse geltend gemacht wird, glaubhaft, dass die Belastung mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert ihre wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde, so kann das Gericht auf ihren Antrag anordnen, dass die Verpflichtung dieser Partei zur Zahlung von Gerichtskosten sich nach einem ihrer Wirtschaftslage angepassten Teil des Streitwerts bemisst. Die Anordnung hat zur Folge, dass
- 1.
die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat, - 2.
die begünstigte Partei, soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten hat und - 3.
der Rechtsanwalt der begünstigten Partei, soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben kann.
(4) Der Antrag nach Absatz 3 kann vor der Geschäftsstelle des Gerichts zur Niederschrift erklärt werden. Er ist vor der Verhandlung zur Hauptsache anzubringen. Danach ist er nur zulässig, wenn der angenommene oder festgesetzte Streitwert später durch das Gericht heraufgesetzt wird. Vor der Entscheidung über den Antrag ist der Gegner zu hören.
(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
- 1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen; - 2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird; - 3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs; - 4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen; - 5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur; - 6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder - 7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.
(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn
- 1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder - 2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.
(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.
(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 219/12 Verkündet am:
24. September 2013
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: nein
Medizinische Fußpflege
a) Sofern der Abgemahnte den Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten nicht
förmlich anerkennt oder sonst ausdrücklich zu erkennen gibt, dass der Vorwurf
des Abmahnenden zu Recht erfolgt ist, sondern lediglich eine strafbewehrte
Unterlassungserklärung abgibt, liegt darin nicht das Anerkenntnis des
zugrundeliegenden gesetzlichen Unterlassungsanspruchs und der Pflicht zur
Übernahme der Abmahnkosten. Dies gilt auch dann, wenn der Abgemahnte
die Unterlassungserklärung abgibt, ohne zu erklären, dass dies ohne Anerkennung
einer Rechtspflicht geschieht.
b) Die in § 1 PodG geregelte Erlaubnispflicht gilt nur im Hinblick auf die Führung
der Bezeichnung „Medizinische Fußpflegerin/Medizinischer Fußpfleger“ und
verbietet nicht die Werbung für die erlaubnisfreie Tätigkeit einer medizinischen
Fußpflege.
BGH, Urteil vom 24. September 2013 - I ZR 219/12 - OLG Celle
LG Hannover
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren, in
dem bis zum 12. September 2013 Schriftsätze eingereicht werden konnten,
durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Bornkamm und die Richter
Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 15. November 2012 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
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- Die Klägerin betreibt Praxen für Kosmetik und Podologie, in denen auch Leistungen der medizinischen Fußpflege erbracht werden. Die Beklagte betreibt eine Praxis für Fußpflege. Sie darf die Bezeichnung „Podologin/Medizinische Fußpflegerin“ gemäß dem „Gesetz über den Beruf der Podologin und des Podologen“ (nachfolgend: PodG) nicht führen, weil sie die nach dem Gesetz zur Führung dieser Bezeichnung berechtigende Ausbildung und staatliche Prüfung nicht absolviert hat. Die Beklagte warb im örtlichen Telefonbuch sowie auf der Internetseite „Hotfrog“ mit ihrem Namen und dem Zusatz „medizinische Fußpflege“.
- 2
- Die Klägerin hat dies als wettbewerbswidrig beanstandet. Nach ihrer Ansicht ist die Werbung irreführend und verstößt zudem gegen § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 1 PodG. Nachdem sie von der Klägerin mit Rechtsanwaltsschreiben vom 24. März 2011 abgemahnt worden war, verpflichtete sich die Beklagte durch Schreiben ihres Rechtsanwalts vom 18. April 2011 strafbewehrt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit der Bezeichnung „medizinische Fußpflege“ im örtlichen Telefonbuch zu werben - wobei klargestellt wird, dass sich bereits erfolgte Einträge in Printmedien dem Einfluss der Schuldnerin entziehen und diese alles Erforderliche und Zumutbare unternehmen wird, um entsprechende online-Einträge zu löschen -, ohne die Voraussetzungen nach § 1 Abs. 1 Podologengesetz zu erfüllen.
- 3
- Die Klägerin nahm diese Erklärung an. Die Beklagte bezahlte die vorgerichtlichen Anwaltskosten der Klägerin nicht. Die Klägerin hat die Beklagte deshalb auf Freistellung von ihren Verbindlichkeiten gegenüber ihrem Rechtsanwalt aus der Abmahnung vom 24. März 2011 in Höhe von 603,93 € in Anspruch genommen.
- 4
- Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Freistellung verurteilt. Die Berufung der Beklagten hat zur Abweisung der Klage geführt (OLG Celle, WRP 2013, 208). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
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- I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin könne einen Anspruch auf Freistellung von den geltend gemachten Abmahnkosten nicht unter dem Gesichtspunkt des Anerkenntnisses aus der Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 18. April 2011 herleiten. Ihr stehe auch kein Anspruch aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG zu, weil das Verhalten der Beklagten weder wegen Rechtsbruch noch wegen Irreführung wettbewerbswidrig sei. Hierzu hat es ausgeführt:
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- Die Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 18. April 2011 könne nicht als Anerkennung der Berechtigung der Abmahnung und damit einer Kostentragungspflicht verstanden werden. Ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 PodG liege nicht vor, weil dort lediglich das Verbot geregelt sei, die Berufsbezeichnung „Podologin“ und „Medizinische Fußpflegerin“ zu führen. Die Beklagte habe keine solche Bezeichnung geführt, sondern allein für die ihr erlaubte Tätigkeit „medizinische Fußpflege“ geworben. Auch eine Irreführung gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG liege nicht vor. Zwar werde ein erheblicher Teil des maßgeblichen Verkehrskreises der angegriffenen Werbung entnehmen, dass die von der Beklagten ausschließlich und ohne Ein- schränkung erwähnte „medizinische Fußpflege“ auch von einem durch einen entsprechenden Ausbildungsgang qualifizierten „medizinischen Fußpfleger“ ausgeübt werde. Diese Vorstellung sei auch unrichtig, weil die Beklagte eine solche Qualifikation nicht erworben habe. Diese Irreführung sei aber nicht unerlaubt. Die Beklagte dürfe die Tätigkeit der medizinischen Fußpflege ausüben. Ein völliges Verbot, auf diese erlaubte Tätigkeit hinzuweisen, sei deshalb mit Blick auf die Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG unverhältnismäßig.
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- II. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
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- 1. Der Klägerin steht kein vertraglicher Anspruch auf Zahlung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Klägerin zu.
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- Das Berufungsgericht hat angenommen, die mit Schreiben vom 18. April 2011 abgegebene Unterlassungsverpflichtungserklärung habe von der Klägerin nicht auch als Anerkennung der Berechtigung der Abmahnung und damit einer Kostentragungspflicht verstanden werden können. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg.
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- a) Sofern der Abgemahnte den Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten nicht förmlich anerkennt oder sonst ausdrücklich zu erkennen gibt, dass der Vorwurf des Abmahnenden zu Recht erfolgt ist, sondern lediglich eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt, kann darin nicht das Anerkenntnis des zugrundeliegenden gesetzlichen Unterlassungsanspruchs und der Pflicht zur Übernahme der Abmahnkosten gesehen werden (Ahrens/Scharen, Der Wettbewerbsprozess , 6. Aufl., Kap. 11 Rn. 39; Hess in Ullmann, juris-PK-UWG, 3. Aufl., § 12 Rn. 31; ders., WRP 2003, 353; Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 12 Rn. 1.111; aA KG, WRP 1977, 793). Die Unterlassungserklärung hat die Funktion, mit Wirkung für die Zukunft die Wiederholungsgefahr zu beseitigen und so den Streit zwischen den Parteien beizulegen. Dabei ist es für die Wirksamkeit der Unterlassungserklärung unerheblich, ob der Abgemahnte der Ansicht ist, die Abmahnung sei berechtigt gewesen, oder ob er sich unterwirft , weil er zukünftig am angegriffenen Wettbewerbsverhalten kein Interesse mehr hat oder lediglich Kostenrisiken und Prozessaufwand vermeiden möchte. Dies gilt - entgegen der Ansicht der Revision - auch dann, wenn der Abgemahnte die Unterlassungserklärung abgibt, ohne zugleich zu erklären, dass dies ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, aber gleichwohl rechtsverbindlich erfolgt. Da in der strafbewehrten Unterlassungserklärung selbst keine Anerkennung der Berechtigung der Abmahnung liegt, hat ein solcher Zusatz eine allein klarstellende Funktion (Hess in Ullmann aaO § 12 Rn. 31; ders., WRP 2003, 353; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 12 Rn. 1.111).
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- b) Im Streitfall hat sich die Beklagte lediglich strafbewehrt zur Unterlassung des angegriffenen Verhaltens verpflichtet, ohne zugleich den Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten förmlich anzuerkennen oder sonst ausdrücklich zu erkennen zu geben, dass die Klägerin sie zu Recht abgemahnt hat. Damit scheidet ein vertraglicher Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten aus.
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- 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch einen Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Abmahnkosten aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG abgelehnt. Die Abmahnung der Klägerin war nicht berechtigt im Sinne dieser Vorschrift.
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- a) Das Berufungsgericht hat einen Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 PodG verneint. Es hat angenommen, dass in § 1 Abs. 1 PodG das Verbot geregelt sei, die Berufsbezeichnung „Podologin“ und „Medizinische Fußpflegerin“ zu führen. Die Beklagte habe aber keine solche Bezeichnung geführt, sondern lediglich für die ihr erlaubte Tätigkeit der medizinischen Fußpflege geworben. Die Bewerbung von rechtlich erlaubten Leistungen der medizinischen Fußpflege durch diejenigen, die - wie im Streitfall - in diesem Berufsfeld tätig seien, untersage § 1 Abs. 1 PodG nicht. Gegen diese Beurteilung, die Rechtsfehler nicht erkennen lässt, wendet sich die Revision nicht.
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- b) Das Berufungsgericht hat auch einen Verstoß gegen § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG verneint. Die dagegen erhobenen Rügen der Revision bleiben erfolglos.
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- aa) Dass Berufungsgericht hat allerdings eine Irreführungsgefahr bejaht. Es hat ausgeführt, ein erheblicher Teil des maßgeblichen Verkehrskreises werde der angegriffenen Werbung entnehmen, dass die von der Beklagten aus- schließlich und ohne Einschränkung beworbene „medizinische Fußpflege“ auch von einem durch einen entsprechenden Ausbildungsgang qualifizierten „medizinischen Fußpfleger“ ausgeübt werde. Denn die Werbung mit dem Angebot der Fußpflege unter dem Zusatz „medizinisch“ vermittele dem Verkehr den Eindruck , dass der Werbende gerade medizinisch indizierte Behandlungen in der erforderlichen Qualität durchführen könne. Es könne und solle der Eindruck entstehen, dass weitergehende als nur kosmetische Fußpflege erbracht werde und hierfür die erforderliche qualifizierte Ausbildung vorliege. Diese verspro- chene Qualifikation entspreche der Ausbildung nach Maßgabe des Podologengesetzes. Die Vorstellung sei unrichtig, weil die Beklagte eine solche Qualifikation nicht erworben habe. Gegen diese für ihren Rechtsstandpunkt günstige Beurteilung wendet sich die Revision nicht.
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- bb) Das Berufungsgericht hat gleichwohl einen Unterlassungsanspruch gemäß § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 UWG verneint. Es hat angenommen, ein von der Klägerin verlangtes uneingeschränktes Gebot, jeglichen Hinweis auf die Durchführung medizinischer Fußpflege schlechthin zu unterlassen, sei mit Blick auf die Berufsausübungsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG unverhältnismäßig, weil die Beklagte die mit „medizinische Fußpflege“ bezeichnete Tätigkeit tatsächlich ausüben dürfe. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision vergeblich.
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- (1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats, an denen sich durch die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken nichts geändert hat, kann auch eine objektiv richtige Angabe irreführend sein, wenn sie beim Verkehr, an den sie sich richtet, gleichwohl zu einer Fehlvorstellung führt, die geeignet ist, das Kaufverhalten oder die Entscheidung für die Inanspruchnahme einer Dienstleistung durch die angesprochenen Verkehrskreise zu beeinflussen. In einem solchen Fall, in dem die Täuschung des Verkehrs lediglich auf dem Verständnis einer an sich zutreffenden Angabe beruht, ist für die Anwendung des § 5 UWG grundsätzlich eine höhere Irreführungsquote als im Fall einer Täuschung mit objektiv unrichtigen Angaben erforderlich; außerdem ist eine Interessenabwägung vorzunehmen (BGH, Urteil vom 22. April 1999 - I ZR 108/97, GRUR 2000, 73, 75 = WRP 1999, 1195 - Tierheilpraktiker; Urteil vom 18. März 2010 - I ZR 172/08, GRUR 2010, 1024 Rn. 25 = WRP 2010, 1024 - Master of Science Kieferorthopädie; Beschluss vom 16. August 2012 - I ZR 200/11, WRP 2012, 1526 Rn. 3 - Über 400 Jahre Brautradition). Bei der Abwägung der maßgebenden Umstände, insbesondere der von einer Werbung mit objektiv richtigen Angaben ausgehenden Auswirkungen, der Bedeutung der Irreführung sowie dem Gewicht etwaiger Interessen der Verbraucher und der Allgemeinheit oder des Werbenden selbst sind auch Wertungen des Gesetzgebers (BGH, GRUR 2000, 73, 75 - Tierheilpraktiker) sowie das verfassungsrechtliche und auch in Erwägungsgrund 6 der Richtlinie 2005/29/EG zum Ausdruck kommende Verhältnismäßigkeitsgebot zu beachten (vgl. Bornkamm in Köhler /Bornkamm aaO § 5 Rn. 2.212 mwN). Mit Blick auf die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG kann deshalb ein uneingeschränktes Verbot unverhältnismäßig sein, das auf die Untersagung eines Hinweises auf eine rechtlich erlaubte berufliche Tätigkeit gerichtet ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 1990 - I ZR 239/87, GRUR 1990, 1032, 1034 = WRP 1990, 688 - Krankengymnastik; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 7. Juni 2005 - 14 U 198/04, juris Rn. 31; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rn. 5.154; Lindacher in GK-UWG, 2. Aufl., § 5 Rn. 883; Dreyer in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl. § 5 Rn. B 204).
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- (2) Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat zutreffend angenommen, dass der Beklagten die Erbringung von Leistungen der medizinischen Fußpflege erlaubt ist. Insbesondere ist dafür eine Ausbildung zum Podologen oder Medizinischen Fußpfleger im Sinne von § 1 PodG nicht erforderlich. Das Podologengesetz schützt allein die Berufsbezeich- nung „Podologin/Podologe“ und „Medizinische Fußpflegerin/-pfleger“. Damit soll für den Patienten ersichtlich werden, über welche Ausbildung ein unter diesen Bezeichnungen tätiger Fußpfleger verfügt, um daraus auf die Qualität seiner Behandlung schließen zu können (Begründung des Regierungsentwurfs, BTDrucks. 14/5593, S. 10). Durch die in § 1 PodG geregelte Erlaubnispflicht wird lediglich entsprechend der Systematik der übrigen Gesundheitsfachberufe das Führen der Berufsbezeichnung geschützt, nicht aber die Tätigkeit auf dem Gebiet der medizinischen Fußpflege und die Werbung für diese Tätigkeit eingeschränkt. Deshalb dürfen Personen, die nicht über die Erlaubnis zum Führen der geschützten Berufsbezeichnung verfügen, weiterhin fußpflegerische Leis- tungen im Rahmen der allgemeinen rechtlichen Regelungen (insbesondere § 1 HeilprG) anbieten und auch ihre Tätigkeit als „medizinische Fußpflege“ bezeichnen (Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/5593, S. 9, 11). Diese gesetzgeberische Wertung ist auch im Rahmen des Irreführungstatbestandes zu beachten.
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- (3) Überwiegende Interessen der Verbraucher und der Allgemeinheit, die den von der Klägerin in der Abmahnung geltend gemachten Unterlassungsanspruch trotz der entgegenstehenden gesetzgeberischen Wertung und den verfassungsrechtlich geschützten Interessen der Beklagten rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.
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- Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Beklagten sei es nicht erlaubt , sämtliche Leistungen der medizinischen Fußpflege zu erbringen, weil diese Leistungen in weiten Teilen als Heilkunde im Sinne des § 1 Abs. 2 HeilprG anzusehen seien. Dieser Gesichtspunkt ist für den im Streitfall klageweise geltend gemachten Anspruch auf Freistellung von Abmahnkosten unerheblich. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Klägerin der Beklagten in der Abmahnung zur Last gelegt hat, nach dem Heilpraktikergesetz teilweise unzulässige Leistungen anzubieten. Dies macht auch die Revision nicht geltend.
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- Die Revision meint ferner, bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeitdes von der Klägerin begehrten Verbots sei die großzügige Übergangsvorschrift des § 10 Abs. 4 PodG zu beachten, wonach die Beklagte unter erleichterten Bedingungen die Erlaubnis zur Führungder Bezeichnung „Podologin“ im Sinne von § 1 Satz 1 PodG erhalten könne, sofern sie bei Inkrafttreten des Podologengesetzes eine mindestens zehnjährige Tätigkeit auf dem Gebiet der medizinischen Fußpflege nachweisen könne. Auch damit dringt die Revision nicht durch. Wie dargelegt wurde, kommt es im Streitfall nicht auf die Berechtigung zur Führung der Berufsbezeichnung „Podologin“ oder „Medizinische Fußpflegerin“ an. Die Klägerin begehrt vielmehr Freistellung von den Kosten einer Abmahnung, mit der sie die Werbung der Beklagten für die dieser erlaubten Tätigkeit der medizinischen Fußpflege beanstandet hat.
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- III. Danach ist die Revision der Klägerin zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Kirchhoff Löffler
Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 21.02.2012 - 24 O 46/11 -
OLG Celle, Entscheidung vom 15.11.2012 - 13 U 57/12 -
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Zur Sicherung der in diesem Gesetz bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung können einstweilige Verfügungen auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935 und 940 der Zivilprozessordnung bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden.
(2) Ist auf Grund dieses Gesetzes Klage auf Unterlassung erhoben worden, so kann das Gericht der obsiegenden Partei die Befugnis zusprechen, das Urteil auf Kosten der unterliegenden Partei öffentlich bekannt zu machen, wenn sie ein berechtigtes Interesse dartut. Art und Umfang der Bekanntmachung werden im Urteil bestimmt. Die Befugnis erlischt, wenn von ihr nicht innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft Gebrauch gemacht worden ist. Der Ausspruch nach Satz 1 ist nicht vorläufig vollstreckbar.
(3) Macht eine Partei in Rechtsstreitigkeiten, in denen durch Klage ein Anspruch aus einem der in diesem Gesetz geregelten Rechtsverhältnisse geltend gemacht wird, glaubhaft, dass die Belastung mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert ihre wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde, so kann das Gericht auf ihren Antrag anordnen, dass die Verpflichtung dieser Partei zur Zahlung von Gerichtskosten sich nach einem ihrer Wirtschaftslage angepassten Teil des Streitwerts bemisst. Die Anordnung hat zur Folge, dass
- 1.
die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat, - 2.
die begünstigte Partei, soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten hat und - 3.
der Rechtsanwalt der begünstigten Partei, soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben kann.
(4) Der Antrag nach Absatz 3 kann vor der Geschäftsstelle des Gerichts zur Niederschrift erklärt werden. Er ist vor der Verhandlung zur Hauptsache anzubringen. Danach ist er nur zulässig, wenn der angenommene oder festgesetzte Streitwert später durch das Gericht heraufgesetzt wird. Vor der Entscheidung über den Antrag ist der Gegner zu hören.