/ Landgericht Itzehoe Urteil, 30. Okt. 2009 - 9 S 20/08

Landgericht Itzehoe Urteil, 30. Okt. 2009 - 9 S 20/08

ECLI:

ECLI:DE:LGITZEH:2009:1030.9S20.08.0A

bei uns veröffentlicht am

30.10.2009

Landgericht Itzehoe Urteil, 30. Okt. 2009 - 9 S 20/08

Urteilsbesprechung zu Landgericht Itzehoe Urteil, 30. Okt. 2009 - 9 S 20/08

Rechtsgebiete

Anlegerrecht

Handels- und Gesellschaftsrecht

Immobilienrecht

andere

Wirtschaftsrecht

Gericht

Tenor

: 1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Pinneberg vom 6. Februar 2008 (Az: 67 C 141/05) wird zurückgewiesen.

: 2. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

: 3. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

: 4. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

: I.

1: Die Klägerin begehrt von dem Beklagten Zustimmung zur Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete.

2: Das Amtsgericht hat folgende Feststellungen getroffen, auf welche die Kammer Bezug nimmt:

3: „Der Beklagte ist Mieter einer 80,72 m² großen Wohnung in einem Mehrfamilienhaus. Der schriftliche Mietvertrag zwischen den Parteien vom 31.10.1980 sieht unter § 3 eine Teilinklusivmiete vor, lediglich Heizung und Warmwasserversorgung werden neben der Nutzungsgebühr monatliche Vorauszahlungen verlangt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den schriftlichen Mietvertrag, Anlage K 1, Bl. 4 ff d.A., verwiesen.

4: Mit Schreiben vom 11.12.1986 erklärte die Klägerin unter Berufung auf § 27 Abs. 3 der II. Berechnungsverordnung, §§ 20 ff der Neubaumietenverordnung 1970 und § 10 Wohnungsbindungsgesetz eine Vertragsänderung in der Form, dass die bisher in der Nutzungsgebühr enthaltenen Kosten, die im Einzelnen in diesem Schreiben aufgeführt werden, ab 01.01.1987 als Vorauszahlungen für Betriebskosten abgerechnet werden. Das Schreiben endet mit 'Gemeinn. Bau- und Siedlungsgenossenschaft Stiftung B. eG

5: Dieser Brief wurde maschinell erstellt und wird nicht eigenhändig unterschrieben.'

6: Wegen der Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die Anlage K 3, Bl. 35 nebst Rückseite d.A., verwiesen.

7: Den Begehren der Klägerin nach Mieterhöhungen mit Schreiben vom 17.09.1990, 22.07.1991, 17.07.1992, 19.07.1993 und 20.10.1997 stimmte der Beklagte jeweils zu.

8: Betreffend die hier streitgegenständliche Mieterhöhung begehrte die Klägerin mit Schreiben vom 09.05.2005 die Zustimmung zu einer Erhöhung der monatlichen Nutzungsgebühr um € 86,75, die Vorauszahlungen für Betriebs- und Wärmekosten werden in dem Schreiben gesondert ausgewiesen. Wegen der Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die Anlage K 2, Bl. 9 ff d. A., verwiesen.

9: Der Beklagte stimmte dieser Mieterhöhung nicht zu. Innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren hat sich die Miete, abgesehen von eventuellen Erhöhungen nach §§ 559 – 560 BGB, nicht um mehr als 20 % erhöht. Die vorliegende Klage ist am 07.10.2005 bei Gericht eingegangen.“

10: Ergänzend stellt die Kammer Folgendes fest:

11: Die Klägerin rechnete für die Jahre 1987 bis 1996 über die Betriebskosten ab. Die Abrechnung für das Jahr 1987 endete mit einem Nachzahlungsbetrag in Höhe von 106,03 €, für das Jahr 1988 mit einem solchen von 15,23 € und für das Jahr 1989 mit einem solchen von 29,05 € (Anlagenkonvolut K 4). Die Abrechnungen der Jahre 1994, 1995 und 1996 wiesen jeweils ein Guthaben auf. Der Beklagte hat Zahlungsbeträge geleistet; Guthaben hat er entgegen genommen.

12: Den Mieterhöhungsverlangen vom 17. September 1990, vom 22. Juli 1991, vom 17. Juli 1992, vom 19. Juli 1993, die auf der Grundlage einer Nettokaltmiete erfolgten (Anlagenkonvolut K 6), stimmte der Beklagten zu. Gleiches gilt für das Mieterhöhungsverlangen vom 20. Oktober 1997 (Anlage K 5).

13: Das Amtsgericht hat den Beklagten antragsgemäß zur Zustimmung zur Mieterhöhung verurteilt. Es hat die Klage für zulässig gehalten, weil ein wirksames Mieterhöhungsverlangen vorliege, welches geeignet sei, die Überlegungsfrist in Lauf zu setzen. Insbesondere gebe das Erhöhungsverlangen die zwischen den Parteien geltende Mietstruktur einer Nettokaltmiete zutreffend wieder. Die Klage sei auch begründet, denn die von der Klägerin begehrte Miete übersteige die ortsübliche Vergleichsmiete nicht. Das Amtsgericht ist insoweit den Ausführungen des Sachverständigen gefolgt. Es wird im Übrigen in vollem Umfang auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

14: Mit der Berufung wendet sich der Beklagte ausschließlich gegen das Mieterhöhungsverlangen. Er macht geltend, dieses sei formell unwirksam, weil die Klägerin eine schriftliche Zustimmung zur Mieterhöhung angefordert habe. Eine solche sei gesetzlich nicht vorgesehen.

15: Das Erhöhungsverlangen sei aber auch deswegen unwirksam, weil die Klägerin darin die Zustimmung zu einer erhöhten Nettokaltmiete verlange, auf welche sie keinen Anspruch habe. Eine wirksame Umstrukturierung der in § 3 des Mietvertrags (MV) vereinbarten Bruttokaltmiete zu einer Nettokaltmiete sei nicht erfolgt.

16: Der Beklagte beantragt,

17: das Urteil des Amtsgerichts Pinneberg vom 6. Februar 2008 (67 C 141/05) abzuändern und die Klage abzuweisen.

18: Die Klägerin beantragt,

19: die Berufung zurückzuweisen.

20: Es wird in vollem Umfang auf das schriftsätzliche Vorbringen der Parteien in der Berufungsinstanz Bezug genommen.

: II.

21: Die nach §§ 511 Abs. 2 Nr. 1, 517, 519, 520 ZPO zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass das Mieterhöhungsverlangen der Klägerin vom 9. Mai 2005 wirksam und somit geeignet gewesen ist, die Überlegungsfrist des § 558b Abs. 2 Satz 1 BGB in Lauf zu setzen.

22: Ein Erhöhungsverlangen ist unwirksam, wenn die Anforderung einer Zustimmung zur Anhebung der Miete mit dem Angebot einer anderweitigen Vertragsänderung inhaltlich dergestalt verquickt ist, dass der Mieter keinen hinreichend sicheren Aufschluss darüber erhält, in welchem Umfang das Erhöhungsverlangen auf die anderweitige Vertragsänderung gerichtet ist und inwiefern es sich auf § 558 BGB stützt (OLG Hamburg WuM 1983, 63; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 9. Aufl., § 558a Rn. 4; Hinz, NZM 2004, 681, 685).

23: 1. Dies ist jedoch bei der Anforderung einer schriftlichen Zustimmungserklärung nicht der Fall. Zwar hat der Vermieter – von Ausnahmefällen abgesehen (dazu MüKo-BGB/Artz, 5. Aufl., § 558a Rn. 7; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rn. IV 260; Junker/Scheff, in: Hinz/Juncker/v. Rechenberg/Sternel, Formularbuch des Fachanwalts Miet- und Wohnungseigentumsrechts, 5. 1. 2 Ziff. 1. 3) – keinen Anspruch auf eine schriftliche Zustimmungserklärung. Jedoch stellt deren Anforderung kein über die Mieterhöhung nach § 558 BGB hinausgehendes Vertragsänderungsverlangen dar. Allein der Umstand, dass der Vermieter mehr anfordert als das, worauf er nach dem Gesetz einen Anspruch hat, macht das Mieterhöhungsverlangen nicht unwirksam. Dies ist für ein Erhöhungsverlangen, welches die Kappungsgrenze nicht beachtet, einhellig anerkannt (vgl. OLG Celle [RE v. 31.10.1995], NJW-RR 1996, 331; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, a.a.O., § 558 Rn. 198). Jedenfalls führt die Anforderung einer schriftlichen Zustimmungserklärung nicht dazu, dass das Mieterhöhungsverlangen seiner inhaltlichen Bestimmtheit entbehrt, so dass dem Mieter letztlich unklar wäre, ob er einer Mietanpassung nach § 558 BGB oder einer anderweitigen Vertragsänderung zustimmen soll.

24: 2. Das Erhöhungsverlangen ist auch nicht deswegen unwirksam, weil es auf Zustimmung zu einer erhöhten Nettokaltmiete gerichtet ist. Auf Seite 2 im dritten Absatz des Schreibens wird die gegenwärtige Mietstruktur ausdrücklich als „Netto-Kaltmietzins“ bezeichnet. Hierin liegt jedoch kein für den Mieter nicht durchschaubares Änderungsverlangen im Hinblick auf die Struktur. Im Zeitpunkt des Zugangs des Erhöhungsverlangens bei dem Beklagten hat in dem Mietverhältnis der Parteien bereits seit geraumer Zeit die Struktur einer Nettokaltmiete bestanden.

25: a) Dabei kann es offen bleiben, ob die Klägerin die nach § 3 des Mietvertrags aus dem Jahre 1980 ursprünglich bestehende Bruttokaltmiete bereits durch einseitige Erklärung vom 11. Dezember 1986 (Anlage K 3) wirksam in eine Nettokaltmiete umstrukturiert hat. Nach überwiegender Auffassung hat die Umstellung durch einseitige schriftliche Erklärung des Vermieters entsprechend § 10 WoBindG zu erfolgen (Langenberg, Betriebskostenrecht, 5. Auflage, B Rn. 55; für eine Anwendung des § 10 Abs. 1 WoBindG LG Berlin ZMR 1998, 429; LG Bonn WuM 1997, 229; LG Aachen WuM 1995, 545; LG Köln WuM 1992, 254; LG Kleve WuM 1992, 201). „Schriftlich“ bedeutet, dass die Erklärung die gesetzliche Schriftform des § 126 BGB wahren muss. Gem. § 126 Abs. 1 BGB muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift unterzeichnet werden. Allerdings lässt § 10 Abs. 5 Satz 1 WoBindG die maschinelle Unterschrift des Vermieters ausreichen, soweit sich dieser bei der Erstellung der Erklärung einem automatisierten Verfahren bedient hat (dazu BGH, Urt. v. 29. Sept. 2004, VIII ZR 341/03 – WuM 2004, 666).

26: Die Umstellungserklärung vom 11. Dezember 1986 weist zwar eine maschinelle Unterschrift der Klägerin auf; dies ist hier jedoch nicht ausreichend. Handelt es sich bei der Klägerin um eine eingetragene Genossenschaft i. S. des § 1 Abs. 1 GenG und damit um eine juristische Person, so ist es erforderlich, dass die für diese handelnde natürliche Person als Unterzeichnerin der Erklärung angegeben wird (LG Hamburg WuM 1993, 65; LG Wiesbaden WuM 1996, 65; LG Essen MDR 1979, 57). Daran fehlt es hier. Es spricht deshalb vieles dafür, dass die von der Klägerin mit der Erklärung vom 11. Dezember 1986 bezweckte einseitige Umstellung der Mietstruktur ins Leere gegangen ist.

27: b) Letztlich kann diese Frage aber offen bleiben; denn die Parteien haben die Mietstruktur durch stillschweigende Vereinbarung von einer Bruttokaltmiete auf eine Nettokaltmiete umgestellt. Eine solche stillschweigende Vereinbarung sieht die Kammer darin, dass die Klägerin dem Beklagten beginnend mit der Abrechnungsperiode 1987 Betriebskostenabrechnungen erteilt hat und dieser die angeforderten Zahlungen geleistet, die ausgewiesenen Guthaben entgegen genommen und darüber hinaus fünf Mieterhöhungsverlangen der Klägerin auf der Grundlage einer Nettokaltmiete vorbehaltlos zugestimmt hat.

28: Ein Änderungsvertrag, der eine nunmehr vollständige Umlage sämtlicher Betriebskosten zum Gegenstand hat, kann grundsätzlich auch stillschweigend zustande kommen (vgl. nur BGH, Urt. v. 10. Okt. 2007, VIII ZR 279/06 – NJW 2008, 283, 284; Urt. v. 7. April 2007, VIII ZR 146/03 – NJW-RR 2004, 877; Urt. v. 29. Mai 2000, XII ZR 35/00 – NJW-RR 2000, 1463). Eine Vertragsänderung durch schlüssiges Verhalten setzt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 10. Okt. 2007, VIII ZR 279/06 – NJW 2008, 283) voraus, dass der Vermieter nach den Gesamtumständen davon ausgehen kann, dass der Mieter einer Umlage weiterer Betriebskosten zustimmt. Dafür reicht es aber grundsätzlich nicht aus, dass der Mieter Betriebskostenabrechnungen unter Einbeziehung bisher nicht vereinbarter Betriebskosten lediglich nicht beanstandet. Insbesondere die bloße Übersendung einer Abrechnung stellt sich für den Mieter in der Regel nur als Resultat einer Umsetzung der bisherigen vertraglichen Vereinbarungen dar; der Mieter zahlt den Abrechnungssaldo dann in der Vorstellung, hierzu verpflichtet zu sein. In solchen Fällen kann ein rechtsgeschäftlicher Änderungswille des Mieters nicht angenommen werden (vgl. Schmid, ZMR 2008, 110). Selbst eine jahrelange Zahlung auf ihm übermittelte Betriebskostenabrechnungen wird grundsätzlich nicht zur Annahme einer stillschweigenden Vertragsänderung ausreichen.

29: Anders verhält es sich aber dann, wenn aufgrund besonderer Umstände der Änderungswille des Vermieters für den Mieter erkennbar ist. Hier hat die Klägerin bereits mit der Erklärung vom 11. Dezember 1986 verdeutlicht, dass sie gewillt ist, künftig sämtliche Betriebskosten gesondert auszuweisen und abzurechnen. Selbst wenn diese Erklärung hier fehlgeschlagen ist – was die Kammer im Ergebnis offen gelassen hat –, so musste der Beklagte bei Erhalt einer entsprechenden Abrechnung davon ausgehen, dass die Klägerin darin beabsichtigt, die angekündigte Änderung der Vertragsstruktur umzusetzen, nunmehr also über Betriebskosten abzurechnen. Hat der Beklagte diese Abrechnung widerspruchslos reguliert, so indiziert dies, dass er mit der von der Klägerin veranlassten Verfahrensweise einverstanden ist.

30: Zwar mag dem Beklagten unter den gegebenen Umständen das Bewusstsein gefehlt haben, etwas rechtsgeschäftlich Erhebliches zu erklären (sog. Erklärungsbewusstsein). Gleichwohl können auch einem tatsächlichen Verhalten im Interesse des redlichen Rechtsverkehrs die Wirkungen einer Willenserklärung beigelegt werden. Dies setzt allerdings voraus, dass der sich missverständlich Verhaltende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass die in seinem Verhalten liegende Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und dass der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (BGH, Urt. v. 29. Nov. 1994, XI ZR 175/93 – NJW 1995, 953). Das ist hier der Fall. Die Klägerin durfte die Regulierung des Saldos aus der Betriebskostenabrechnung für 1987 seitens des Beklagten dahin verstehen, dass dieser mit dem geänderten Abrechnungsmodus im Sinne einer Umlage sämtlicher Betriebskosten einverstanden ist.

31: Dem lässt sich nach Auffassung der Kammer nicht entgegenhalten, die Klägerin verdiene keinen Vertrauensschutz, weil sie das Verhalten des Beklagten – nämlich den Ausgleich des Saldos – durch eigenes vertragswidriges Verhalten initiiert habe (in diesem Sinne Sternel, Festschrift für Blank, 2006, 421, 434; ders., Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rn. V 131). Richtig ist zwar, dass bei Fehlen einer wirksamen Umstrukturierungserklärung nach wie vor die im Mietvertrag vereinbarte Struktur einer Bruttokaltmiete verbindlich ist. Andererseits hat die NMV eine Umstellung auf eine Nettokaltmiete bis zum Ablauf des Jahres 1986 gerade vorgesehen, wie sich aus der zum 31. Dezember 2008 außer Kraft getretenen Übergangsvorschrift des § 25b NMV ergab. Die Klägerin hat eine entsprechende Erklärung auch rechtzeitig abgegeben; sie hat lediglich verkannt, dass diese den strengen formellen Anforderungen des § 10 WoBindG unterliegt. Das allein setzt sie jedoch nicht dem Vorwurf eines treuwidrigen Verhaltens aus, zumal sich die Anwendung der vorgenannten Bestimmung auf die Umstellungserklärung nicht unmittelbar aus der NMV ergibt, sondern lediglich auf die in Rechtsprechung und Schrifttum überwiegend vertretenden Auffassung (s. o. unter II. 2. a) zurückgeht.

32: Im Übrigen dürfte nach der Rechtsprechung des BGH allein der Umstand, dass das auf eine Vertragsänderung gerichtete Verhalten des Vermieters der bisherigen vertraglichen Regelung widerspricht, seiner Schutzwürdigkeit nicht zwangsläufig entgegenstehen. So hat der BGH in der Entscheidung vom 10. Oktober 2007 (VIII ZR 279/06 – NJW 2008, 283, 284) besondere Umstände, die einen Änderungswillen des Vermieters für den Mieter erkennen lassen, angenommen, wenn ein Vermieterwechsel stattgefunden hat und der neue Vermieter nunmehr umfassend Nebenkosten in Rechnung stellt, während sich die Abrechnung zuvor auf die Abrechnung von Heiz- und Warmwasserkosten beschränkt hatte. Auch in diesem Fall handelt der Vermieter, der durch den Erwerb des Grundstücks nach § 566 BGB in die mietvertraglichen Verpflichtungen des Veräußerers eingetreten ist, nicht vertragsgemäß. Gleichwohl steht dies nach Auffassung des BGH der Annahme einer stillschweigenden Vertragsänderung nicht entgegen.

33: Die zwischen den Parteien zustande gekommene schlüssige Vertragsänderung ist auch hinreichend verfestigt. Neben den hier vorliegenden besonderen Umständen bedarf es zusätzlich einer gewissen Zeitspanne, in welcher die Parteien in der vom Vertragsinhalt abweichenden Weise verfahren haben (Langenberg, a.a.O., B Rn. 47). Dabei wird unterschiedlich beurteilt, wie lange dieser Zeitraum sein muss. In der Rechtsprechung werden Zeiträume von drei Jahren (LG Heilbronn NZM 2004, 459), fünf Jahren (LG Münster NZM 2004, 459), sechs Jahren (AG Pinneberg, ZMR 2005, 371) sowie acht Jahren (AG Pinneberg NZM 2005,16 = ZMR 2004, 595) Jahren vertreten. Nach der Entscheidung des BGH vom 29. Mai 2000(XII ZR 35/00 – NJW-RR 2000, 1463) soll jedenfalls ein Zeitraum von sechs Jahren, in welchem die Parteien entgegen der vertraglich vereinbarten Inklusiv-, Teilinklusiv- oder Bruttokaltmiete über Betriebskosten abgerechnet haben, ausreichen. Ein solcher Zeitraum liegt hier vor.

34: Die Parteien haben das Mietverhältnis in den Jahren von 1987 bis 1996 auf der Grundlage einer Nettokaltmiete abgewickelt. Der Beklagte hat zunächst einmal die Abrechnungen für die ersten drei Perioden nach der (möglicherweise fehlgeschlagenen) Änderungserklärung vom 11. Dezember 1986, nämlich für die Abrechnungsjahre 1987, 1988 und 1989 durch Ausgleich der Salden reguliert. Auch in den Folgejahren hat die Klägerin dem Beklagten jedenfalls Abrechnungen auf der Grundlage einer Nettokaltmiete übermittelt. Indes ließ sich nicht mehr aufklären, ob diese mit einem Saldo oder einem Guthaben endeten. Allerdings hat der Beklagte in den Jahren 1990, 1991, 1992, 1993 und 1997 insgesamt fünf Mieterhöhungsverlangen zugestimmt, die auf Erhöhung einer Nettokaltmiete gerichtet gewesen sind, ohne die zugrunde gelegte Mietstruktur zu beanstanden.

35: Der von der Kammer vertretenen Auffassung steht schließlich nicht die Entscheidung des BGH von 20. Juli 2005 (VIII ZR 199/04 – NJW-RR 2005, 1464) entgegen. Danach ist ein Schreiben des Vermieters, in dem eine einseitige Neufestsetzung der Miete auf der Grundlage einer nach § 557 Abs. 4 BGB unwirksamen Vertragsbestimmung erfolgt ist, vom objektiven Empfängerhorizont des Mieters ausgehend nicht als Angebot zum Abschluss einer Mieterhöhungsvereinbarung aufzufassen. Um eine solche Problematik geht es hier jedoch nicht. Eine Auslegung der (womöglich) fehlgeschlagenen Umstellungserklärung vom 11. Dezember 1986 als Angebot auf Abschluss einer Vereinbarung zur Änderung der Mietstruktur steht hier nicht in Frage. Es geht allein darum, ob eine solche Vereinbarung stillschweigend durch eine langjährige Übung zustande gekommen ist. Dazu hat sich der BGH in der vorzitierten Entscheidung nicht verhalten.

36: Auch die Schriftformklausel in § 7 des Mietvertrags der Parteien hindert nicht die Annahme einer stillschweigenden Vertragsänderung. Nach dieser Regelung sind „Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrags …, soweit sich aus den allgemeinen Vertragsbedingungen nichts anderes ergibt, nur gültig, wenn sie schriftlich vereinbart werden“. Zwischen den Parteien getroffene stillschweigende Vertragsänderung stellt eine Individualvereinbarung dar. Diese ist nach § 305b BGB gegenüber kollidierenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorrangig. Dieser Vorrang der Individualvereinbarung gilt auch im Falle der Schriftformklausel (BGH, Urt. v. 21. Sept. 2005, XII ZR 312/02 – NZM 2006, 59 = ZMR 2006, 104).

37: 3. Einen weitergehenden Berufungsangriff hat der Beklagte nicht geführt, insbesondere hat er sich nicht gegen die Feststellungen des Amtsgerichts zur Höhe der ortsüblichen Miete gewendet. Die pauschale Verweisung auf das erstinstanzliche Vorbringen genügt nicht den Anforderungen, die § 520 Abs. 3 ZPO an eine Berufungsbegründung stellt.

38: Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

39: Die Revision ist gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache von grundsätzlicher Bedeutung ist. Die Frage, ob nach einer fehlgeschlagenen einseitigen Vertragsänderung und der anschließenden Durchführung des Vertrags zu entsprechend geänderten Bedingungen über eine geraume Zeit eine stillschweigende Vertragsänderung in Betracht kommt, ist klärungsbedürftig. Sie tritt auch in einer Vielzahl von Fällen auf. Alternativ dazu wäre die Rechtsfrage zu klären, unter welchen Voraussetzungen eine Umstellung der Mietstruktur bei öffentlich gefördertem Wohnraum, die grundsätzlich bis zum Ablauf des Jahres 1986 vorgesehen war (vgl. § 25b NMV a.F., dazu Langenberg, a.a.O., B Rn. 55 ff.), erfolgen kann. Es würde sich die Frage stellen, ob tatsächlich die strenge Form des § 10 WoBindG einzuhalten ist, wovon die ganz überwiegende Auffassung ausgeht, obgleich eine ausdrückliche Verweisung auf die Bestimmung nicht ersichtlich ist. Zumindest erwägenswert wäre auch die Möglichkeit einer einseitigen Umstellungserklärung nach §§ 315, 316 BGB, bei der – ähnlich wie bei der Betriebskostenabrechnung (vgl. nur Langenberg, a.a.O., G Rn. 125; ders., WuM 2003, 670, 671) – eine schriftliche Abfassung sinnvoll ist, die Formvorschrift des § 126 BGB jedoch nicht einschlägig ist.

Urteilsbesprechung zu Landgericht Itzehoe Urteil, 30. Okt. 2009 - 9 S 20/08

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 511 Statthaftigkeit der Berufung

(1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt.

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1.: der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder
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1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und
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Das Berufungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 558b Zustimmung zur Mieterhöhung

(1) Soweit der Mieter der Mieterhöhung zustimmt, schuldet er die erhöhte Miete mit Beginn des dritten Kalendermonats nach dem Zugang des Erhöhungsverlangens.

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(3) Ist der Klage ein Erhöhungsverlangen vorausgegangen, das den Anforderungen des § 558a nicht entspricht, so kann es der Vermieter im Rechtsstreit nachholen oder die Mängel des Erhöhungsverlangens beheben. Dem Mieter steht auch in diesem Fall die Zustimmungsfrist nach Absatz 2 Satz 1 zu.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 558 Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete

(1) Der Vermieter kann die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen, wenn die Miete in dem Zeitpunkt, zu dem die Erhöhung eintreten soll, seit 15 Monaten unverändert ist. Das Mieterhöhungsverlangen kann frühestens ein Jahr nach der letzten Mieterhöhung geltend gemacht werden. Erhöhungen nach den §§ 559 bis 560 werden nicht berücksichtigt.

(2) Die ortsübliche Vergleichsmiete wird gebildet aus den üblichen Entgelten, die in der Gemeinde oder einer vergleichbaren Gemeinde für Wohnraum vergleichbarer Art, Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage einschließlich der energetischen Ausstattung und Beschaffenheit in den letzten sechs Jahren vereinbart oder, von Erhöhungen nach § 560 abgesehen, geändert worden sind. Ausgenommen ist Wohnraum, bei dem die Miethöhe durch Gesetz oder im Zusammenhang mit einer Förderzusage festgelegt worden ist.

(3) Bei Erhöhungen nach Absatz 1 darf sich die Miete innerhalb von drei Jahren, von Erhöhungen nach den §§ 559 bis 560 abgesehen, nicht um mehr als 20 vom Hundert erhöhen (Kappungsgrenze). Der Prozentsatz nach Satz 1 beträgt 15 vom Hundert, wenn die ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Mietwohnungen zu angemessenen Bedingungen in einer Gemeinde oder einem Teil einer Gemeinde besonders gefährdet ist und diese Gebiete nach Satz 3 bestimmt sind. Die Landesregierungen werden ermächtigt, diese Gebiete durch Rechtsverordnung für die Dauer von jeweils höchstens fünf Jahren zu bestimmen.

(4) Die Kappungsgrenze gilt nicht,

1.: wenn eine Verpflichtung des Mieters zur Ausgleichszahlung nach den Vorschriften über den Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen wegen des Wegfalls der öffentlichen Bindung erloschen ist und
2.: soweit die Erhöhung den Betrag der zuletzt zu entrichtenden Ausgleichszahlung nicht übersteigt.

Der Vermieter kann vom Mieter frühestens vier Monate vor dem Wegfall der öffentlichen Bindung verlangen, ihm innerhalb eines Monats über die Verpflichtung zur Ausgleichszahlung und über deren Höhe Auskunft zu erteilen. Satz 1 gilt entsprechend, wenn die Verpflichtung des Mieters zur Leistung einer Ausgleichszahlung nach den §§ 34 bis 37 des Wohnraumförderungsgesetzes und den hierzu ergangenen landesrechtlichen Vorschriften wegen Wegfalls der Mietbindung erloschen ist.

(5) Von dem Jahresbetrag, der sich bei einer Erhöhung auf die ortsübliche Vergleichsmiete ergäbe, sind Drittmittel im Sinne des § 559a abzuziehen, im Falle des § 559a Absatz 1 mit 8 Prozent des Zuschusses.

(6) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

Wohnungsbindungsgesetz - WoBindG | § 10 Einseitige Mieterhöhung

(1) Ist der Mieter nur zur Entrichtung eines niedrigeren als des nach diesem Gesetz zulässigen Entgelts verpflichtet, so kann der Vermieter dem Mieter gegenüber schriftlich erklären, dass das Entgelt um einen bestimmten Betrag, bei Umlagen um einen bestimmbaren Betrag, bis zur Höhe des zulässigen Entgelts erhöht werden soll. Die Erklärung ist nur wirksam, wenn in ihr die Erhöhung berechnet und erläutert ist. Der Berechnung der Kostenmiete ist eine Wirtschaftlichkeitsberechnung oder ein Auszug daraus, der die Höhe der laufenden Aufwendungen erkennen lässt, beizufügen. An Stelle einer Wirtschaftlichkeitsberechnung kann auch eine Zusatzberechnung zu der letzten Wirtschaftlichkeitsberechnung oder, wenn das zulässige Entgelt von der Bewilligungsstelle auf Grund einer Wirtschaftlichkeitsberechnung genehmigt worden ist, eine Abschrift der Genehmigung beigefügt werden. Hat der Vermieter seine Erklärung mit Hilfe automatischer Einrichtungen gefertigt, so bedarf es nicht seiner eigenhändigen Unterschrift.

(2) Die Erklärung des Vermieters hat die Wirkung, dass von dem Ersten des auf die Erklärung folgenden Monats an das erhöhte Entgelt an die Stelle des bisher zu entrichtenden Entgelts tritt; wird die Erklärung erst nach dem Fünfzehnten eines Monats abgegeben, so tritt diese Wirkung von dem Ersten des übernächsten Monats an ein. Wird die Erklärung bereits vor dem Zeitpunkt abgegeben, von dem an das erhöhte Entgelt nach den dafür maßgebenden Vorschriften zulässig ist, so wird sie frühestens von diesem Zeitpunkt an wirksam. Soweit die Erklärung darauf beruht, dass sich die Betriebskosten rückwirkend erhöht haben, wirkt sie auf den Zeitpunkt der Erhöhung der Betriebskosten, höchstens jedoch auf den Beginn des der Erklärung vorangehenden Kalenderjahres zurück, sofern der Vermieter die Erklärung innerhalb von drei Monaten nach Kenntnis von der Erhöhung abgibt.

(3) Ist der Erklärung ein Auszug aus der Wirtschaftlichkeitsberechnung oder die Genehmigung der Bewilligungsstelle beigefügt, so hat der Vermieter dem Mieter auf Verlangen Einsicht in die Wirtschaftlichkeitsberechnung zu gewähren.

(4) Dem Vermieter steht das Recht zur einseitigen Mieterhöhung nicht zu, soweit und solange eine Erhöhung der Miete durch ausdrückliche Vereinbarung mit dem Mieter oder einem Dritten ausgeschlossen ist oder der Ausschluss sich aus den Umständen ergibt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 126 Schriftform

(2) Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen. Werden über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen, so genügt es, wenn jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet.

(3) Die schriftliche Form kann durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(4) Die schriftliche Form wird durch die notarielle Beurkundung ersetzt.

Wohnungsbindungsgesetz - WoBindG | § 10 Einseitige Mieterhöhung

Genossenschaftsgesetz - GenG | § 1 Wesen der Genossenschaft

(2) Eine Beteiligung an Gesellschaften und sonstigen Personenvereinigungen einschließlich der Körperschaften des öffentlichen Rechts ist zulässig, wenn sie

1.: der Förderung des Erwerbes oder der Wirtschaft der Mitglieder der Genossenschaft oder deren sozialer oder kultureller Belange oder,
2.: ohne den alleinigen oder überwiegenden Zweck der Genossenschaft zu bilden, gemeinnützigen Bestrebungen der Genossenschaft

zu dienen bestimmt ist.

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Okt. 2007 - VIII ZR 279/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VIII ZR 279/06 Verkündet am:

10. Oktober 2007

Langendörfer-Kunz,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 556 Abs. 3 Satz 5 und 6

Zu den Einwendungen gegen eine Abrechnung des Vermieters über Vorauszahlungen

für Betriebskosten, die der Mieter spätestens bis zum Ablauf des

zwölften Monats nach Zugang einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung

geltend machen muss, gehört auch der Einwand, dass es für einzelne, nach

§ 556 Abs. 1 BGB grundsätzlich umlagefähige Betriebskosten an einer vertraglichen

Vereinbarung über deren Umlage fehlt.

BGH, Urteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 279/06 - LG Darmstadt

AG Offenbach am Main

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter

Wiechers sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel

für Recht erkannt:

Die Revision des Klägers und die Revision des Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 18. Mai 2006 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 30. August 2006 werden zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Beklagte mietete mit Vertrag vom 8. Februar 1997 eine Wohnung des Klägers. In dem verwendeten Mustermietvertrag des Bundesministers der Justiz finden sich in § 2 die folgenden Regelungen: "(1) Die Miete beträgt monatlich 1.520,-- DM … Neben der Miete werden folgende Betriebskosten4 i.S.d. § 27 der Zweiten Berechnungsverordnung umgelegt und durch Vorauszahlungen (mit Abrechnung) erhoben 1. Für Wasserversorgung und Entwässerung Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 2. Für Zentralheizung/zentrale Brennstoffversorgung /Versorgung mit Fernwärme Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 3. Für Warmwasserversorgung/ Versorgung mit Fernwarmwasser Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 4. Für Aufzug/Aufzüge Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 5. Für laufende öffentliche Abgaben (z.B. Grundsteuer, Straßenreinigung, Müllabfuhr) Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 6. Für Schornstein-, Kamin-Reinigung Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM Gesamtbetrag für 1 – 6 als monatliche Vorauszahlung 320 DM ….."

2: Der Zusatz "Gesamtbetrag für 1 - 6 als monatliche Vorauszahlung" und der Zahlbetrag "320" wurden maschinenschriftlich eingesetzt. In der Fußnote 4 zu dem oben aufgeführten Text heißt es: "Unter die Betriebskosten fallen die in der Anlage im einzelnen aufgezählten Kosten."

3: Die Anlage 2 zum Mietvertrag enthält auszugsweise folgenden Text: "Aufstellung der Betriebskosten (Anlage 2) Bebtriebskosten sind die in der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung in der jeweils geltenden Fassung bezeichneten Kosten. Betriebskosten sind danach die nachstehenden Kosten, die dem Vermieter für das Gebäude oder die Wirtschaftseinheit laufend entstehen, es sei denn, dass sie üblicherweise vom Mieter außerhalb der Miete unmittelbar getragen werden. … 9. Die Kosten der Hausreinigung und Ungezieferbekämpfung … 10. Die Kosten der Gartenpflege … 11. Die Kosten der Beleuchtung … 13. Die Kosten der Sach- und Haftpflichtversicherung … 15. Die Kosten
a) …
b) des Betriebs der mit einem Breitbandkabelnetz verbundenen privaten Verteilanlage."

4: Mit Schreiben vom 19. November 2002 übersandte der Kläger dem Beklagten die Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2000 und 2001, mit Schreiben vom 8. Oktober 2003 diejenige für das Jahr 2002 und mit Schreiben vom 4. Juni 2004 die Nebenkostenabrechnung für 2003. Sämtliche Abrechnungen enthalten unter anderen die Positionen Kabelanschluss, Haus- und Gartenpflege , Versicherung sowie Strom allgemein. Sie enden mit Nachforderungen in Höhe von 524,09 DM (= 267,96 €) für das Jahr 2000, 998,41 DM (= 510,48 €) für 2001, 180,65 € für 2002 und 93,18 € für das Jahr 2003.

5: Mit seiner Klage macht der Kläger den Gesamtbetrag von 1.052,27 € nebst Zinsen geltend. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 14. Februar 2005 eingewandt, die Abrechnungen enthielten Positionen, deren Umlage mietvertraglich nicht vereinbart worden sei. Widerklagend verlangt er deshalb die Rückzahlung eines Teils der geleisteten Betriebskostenvorschüsse in Höhe von 667,76 € für das Jahr 2000, 392,02 € für 2001, 625,33 € für 2002 und 769,51 € für das Jahr 2003, insgesamt 2.454,62 € nebst Zinsen.

6: Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Berufung des Klägers hat das Landgericht unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels die Entscheidung des Amtsgerichts hinsichtlich der Widerklage abgeändert und diese – unter teilweiser Verrechnung der Widerklage- mit der Klageforderung – abgewiesen, soweit der Kläger zur Zahlung von mehr als 746,14 € nebst Zinsen verurteilt worden ist. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren in vollem Umfang weiter und begehrt er die vollständige Abweisung der Widerklage; der Beklagte erstrebt die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

7: Die Revision des Klägers und die Revision des Beklagten haben keinen Erfolg.

A.

8: Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

9: Der Kläger sei aufgrund des Mietvertrages nicht berechtigt, die Positionen "Kabelanschluss", "Haus- und Gartenpflege", "Versicherung" sowie "Strom allgemein" in der Betriebskostenabrechnung gegenüber dem Beklagten geltend zu machen. Der Mietvertrag könne nur so verstanden werden, dass nur die direkt unter der Passage "Neben der Miete werden folgende Betriebskosten i.S.d. § 27 der Zweiten Berechnungsverordnung umgelegt und durch Vorauszahlungen (mit Abrechnung) erhoben" in § 2 aufgeführten Positionen (Ziffer 1 - 6) umgelegt werden sollten; nur für diese Positionen sei als monatliche Vorauszahlung gemäß § 2 des Mietvertrages die Zahlung von 320,00 DM vereinbart worden. Der Ansicht des Klägers, nach der der Passus im Mietvertrag "folgende Betriebskosten" sich auf die Fußnote 4 beziehe, in der es heiße, "Betriebskosten sind die in der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung in der jeweils geltenden Fassung bezeichneten Kosten", könne nicht ge- folgt werden. Ansprüche auf Nachzahlung aus den Nebenkostenabrechnungen 2000 bis 2003 stünden dem Kläger deshalb grundsätzlich nicht mehr zu.

10: Der Beklagte sei allerdings mit Einwendungen gegen die Nebenkostenabrechnungen 2001 und 2002 gemäß § 556 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB begründe eine Obliegenheit des Mieters, die Fehler der Abrechnung dem Vermieter innerhalb der Frist von zwölf Monaten mitzuteilen. Nach Ablauf der Frist könne er Einwendungen gemäß § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB nicht mehr geltend machen. Der Anwendungsbereich des § 556 Abs. 3 BGB sei auch dann eröffnet, wenn der Vermieter in die Abrechnung Kostenpositionen eingestellt habe, deren Umlegung nicht vereinbart worden sei.

11: Dem Kläger stünden daher aus den Nebenkostenabrechnungen 2001 und 2002 Nachforderungen in Höhe von 510,48 € und 180,65 €, zusammen 691,13 € zu. Für 2000 und 2003 könne dagegen der Beklagte die Rückzahlung zuviel geleisteter Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von 667,76 € und 769,51 €, insgesamt 1.437,27 € verlangen. Es verbleibe daher ein Restanspruch des Beklagten von 746,13 € (= 1.437,27 € - 691,13 €), der ihm auf die Widerklage zuzusprechen sei.

B.

12: Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Nachprüfung stand.

13: I. Revision des Klägers

14: 1. Der Kläger kann neben den Nachforderungen für die Jahre 2001 und 2002, die ihm das Berufungsgericht – von ihm unangegriffen – im Wege der Verrechnung mit der Widerklageforderung zuerkannt hat, keine weiteren Betriebskostennachzahlungen für die Jahre 2000 und 2003 beanspruchen, weil es an einer vertraglichen Vereinbarung hierfür fehlt.

15: a) Die Vorinstanzen haben den Mietvertrag vom 8. Februar 1997 dahin ausgelegt, dass die Parteien lediglich eine Übernahme derjenigen Betriebskosten durch den Beklagten vereinbart haben, die in § 2 Abs. 1 unter Nr. 1 – 6 aufgeführt sind, und dass dazu die Kosten für den Kabelanschluss, für Haus- und Gartenpflege, Versicherungen sowie für Allgemeinstrom nicht gehören. Dieses Auslegungsergebnis ist nicht zu beanstanden.

16: Entgegen der Ansicht der Revision ist der Mietvertrag hinsichtlich der Umlage von Betriebskosten weder unvollständig noch unklar. In der Fußnote 4 zu § 2 Abs. 1 und in der Anlage 2 zum Mietvertrag wird allgemein der Begriff der Betriebskosten definiert, während die Vereinbarung über die Umlage nur die "folgenden", sodann im Einzelnen aufgeführten Betriebskosten erfasst. Die Revision rügt deshalb vergeblich, das Berufungsgericht habe sich rechtsfehlerhaft (§ 286 ZPO, Art. 103 Abs. 1 GG) nicht mit dem unbestritten gebliebenen Vorbringen des Klägers auseinandergesetzt, er habe seit Beginn des Mietverhältnisses am 1. April 1997 die streitigen Positionen gegenüber dem Beklagten anstandslos abgerechnet; die Parteien hätten dadurch die unvollständigen oder unklaren vertraglichen Regelungen einvernehmlich konkretisiert. Das nachträgliche Verhalten der Parteien, das zwar den objektiven Vertragsinhalt nicht mehr beeinflussen, aber Bedeutung für die Ermittlung des tatsächlichen Willens und das tatsächliche Verständnis der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten haben kann (Senatsurteil vom 6. Juli 2005 – VIII ZR 136/04, NJW 2005, 3205, unter II 2 a bb m. w. N.), lässt hier angesichts der eindeutig anders lautenden Bestimmung im Mietvertrag nicht den Schluss zu, die Parteien hätten den Vertrag von Anfang an übereinstimmend in dem Sinne verstanden, dass sämtliche in der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung bezeichneten Kosten vom Mieter getragen werden sollten.

17: b) Auch mit der Rüge, durch jahrelange anstandslose Zahlung der Nebenkostenabrechnungen sei (nachträglich) eine stillschweigende Vereinbarung über die in den jeweils erstellten Abrechnungen enthaltenen Betriebskosten zwischen den Parteien zustande gekommen, dringt die Revision nicht durch.

18: Der von dem Kläger vorgetragene Sachverhalt rechtfertigt nicht die Annahme , die geltend gemachten weiteren Betriebskosten seien aufgrund einer stillschweigenden Vertragsänderung geschuldet. Ein Änderungsvertrag, der eine erweiterte Umlage von Betriebskosten zum Gegenstand hat, kann zwar grundsätzlich auch stillschweigend zustande kommen (Senatsurteil vom 7. April 2004 – VIII ZR 146/03, NJW-RR 2004, 877, unter II 2 b; BGH, Beschluss vom 29. Mai 2000 – XII ZR 35/00, NJW-RR 2000, 1463, unter II). Erforderlich ist dafür aber, dass der Vermieter nach den Gesamtumständen davon ausgehen kann, dass der Mieter einer Umlage weiterer Betriebskosten zustimmt. Dafür reicht es grundsätzlich nicht aus, dass der Mieter Betriebskostenabrechnungen unter Einbeziehung bisher nicht vereinbarter Betriebskosten lediglich nicht beanstandet. Es kommt hinzu, dass ausweislich des Schreibens vom 19. November 2002, mit dem der Kläger die Nebenkostenabrechnungen für 2000 und 2001 übersandt hat, die Abrechnungen für 1997 bis 1999 jeweils mit einem Guthaben für den Beklagten endeten.

19: Außerdem lässt sich aus der Sicht des Mieters der Übersendung einer Betriebskostenabrechnung, die vom Mietvertrag abweicht, schon nicht ohne weiteres der Wille des Vermieters entnehmen, eine Änderung des Mietvertrages herbeizuführen. Selbst wenn er daraufhin eine Zahlung erbringt, kommt darin zunächst allein die Vorstellung des Mieters zum Ausdruck, hierzu verpflichtet zu sein (Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556 Rdnr. 58). Anders verhält es sich, wenn aufgrund besonderer Umstände der Änderungswille des Vermieters für den Mieter erkennbar ist, wie dies in der von der Revision angeführten Entscheidung der Fall war (BGH, Beschluss vom 29. Mai 2000, aaO). Dort ergaben sich Anhaltspunkte für den Mieter, dass eine Vertragsänderung gewollt war. Es hatte ein Vermieterwechsel bei einem Mietvertrag über Gewerberaum stattgefunden, wobei der neue Vermieter umfassend Nebenkosten in Rechnung stellte, während sich die Abrechnung zuvor auf die Kosten für Heizung und Warmwasser beschränkt hatte. Solche besonderen Umstände lagen hier nicht vor.

20: 2. Das Berufungsgericht hat den Kläger auch zu Recht als verpflichtet angesehen, vom Beklagten geleistete Betriebskostenvorschüsse für die Jahre 2000 und 2003 in Höhe von 667,76 € bzw. 769,51 € zurückzuzahlen. Wie oben (unter 1) ausgeführt, ist der Beklagte zur Übernahme von Kosten für den Kabelanschluss , für Haus- und Gartenpflege, Versicherungen sowie für Allgemeinstrom vertraglich nicht verpflichtet. Er ist mit diesem Einwand gegen die Betriebskostenabrechnungen für 2000 und 2003 nicht gemäß § 556 Abs. 3 Satz 5 und 6 BGB ausgeschlossen. Die Vorschrift ist erst am 1. September 2001 in Kraft getreten und auf den Abrechnungszeitraum 2000 noch nicht anwendbar (Art. 229 § 3 Abs. 9 EGBGB). Gegen die dem Beklagten mit Schreiben vom 4. Juni 2004 übersandte Betriebskostenabrechnung für 2003 hat dieser mit Schriftsatz vom 14. Februar 2005 rechtzeitig innerhalb der Jahresfrist des § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB Einwendungen erhoben.

21: Entgegen der Auffassung der Revision ist der Beklagte an der Rückforderung zu viel geleisteter Vorschüsse für die Jahre 2000 und 2003 auch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert. Soweit der Senat bei einer Rückforderung von Mieterhöhungen, die auf die Vorschrift des § 10 WoBindG gestützt waren, die Beurteilung durch das dortige Berufungsgericht gebilligt hat, der Rückforderung stehe im Falle der Unanwendbarkeit der Preisvorschriften des öffentlich geforderten Wohnungsbaus jedenfalls das Gebot von Treu und Glauben entgegen (Beschluss vom 25. Oktober 2005 – VIII ZR 262/04, GE 2005, 1418), lag dem ein anderer Sachverhalt zugrunde, als er hier zu beurteilen ist, weil im Mietvertrag auf die Preisvorschriften verwiesen war und auf deren Grundlage über einen längeren Zeitraum – von der zuständigen Stelle bewilligte und durch Übersendung der Wirtschaftlichkeitsberechnung nachgewiesene – Mieterhöhungen vorbehaltlos gezahlt worden waren.

22: II. Revision des Beklagten

23: Für die Jahre 2001 und 2002 ist der Beklagte zur Nachzahlung von Betriebskosten entsprechend den Abrechnungen des Klägers verpflichtet und steht ihm ein Rückforderungsanspruch nicht zu. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Beklagte mit Einwendungen gegen die Betriebskostenabrechnungen 2001 und 2002 gemäß § 556 Abs. 3 Satz 5 und 6 BGB ausgeschlossen ist.

24: Nach diesen Vorschriften obliegt es dem Mieter, dem Vermieter bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Zugang der Abrechnung mitzuteilen, ob er Einwendungen erhebt; nach Ablauf der Frist kann der Mieter Einwendungen grundsätzlich nicht mehr geltend machen. Entgegen der Auffassung der Revision werden davon jedenfalls solche Einwendungen erfasst, die sich – wie hier – gegen eine formell ordnungsgemäße Abrechnung richten und darauf beruhen, dass es für einzelne, nach § 556 Abs. 1 BGB grundsätzlich umlagefähige Betriebskosten an einer vertraglichen Vereinbarung über deren Umlage fehlt (Sternel, ZMR 2001, 937, 939; Schmid, ZMR 2002, 727, 730; Streyl, WuM 2005, 505, 506; Staudinger/Weitemeyer, BGB (2006) § 556 Rdnr. 129; Rips in Eisenschmid/Rips/Wall, Betriebskosten-Kommentar, 2. Aufl., § 556 Rdnr. 2064; Wetekamp, Mietsachen, 4. Aufl., Kapitel 6 Rdnr. 145 f.). Soweit dagegen vertreten wird, die Formulierung "Einwendungen gegen die Abrechnung" in § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB sei im Zusammenhang mit § 556 Abs. 1 und 2 BGB dahin auszulegen, dass es sich um – hinsichtlich der betreffenden Kostenart – vereinbarte Vorauszahlungen handeln müsse, über die abgerechnet werde (Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, Rdnr. 504 f.; im Ergebnis ebenso Blank/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl., § 556 Rdnr. 131; Lützenkirchen, NZM 2002, 512, 513), ist dem nicht zu folgen.

25: Weder aus dem Wortlaut des § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB noch aus Sinn und Zweck der Vorschrift, ergeben sich Hinweise für eine solche Beschränkung des Einwendungsausschlusses. Die Bestimmung stellt im Interesse der Ausgewogenheit (Begr. in BT-Drs. 14/5663 S. 79) dem Nachforderungsausschluss für den Vermieter (Abs. 3 Satz 3) einen Einwendungsausschluss für den Mieter gegenüber. Damit soll erreicht werden, dass in absehbarer Zeit nach einer Betriebskostenabrechnung Klarheit über die wechselseitig geltend gemachten Ansprüche besteht (aaO). Die insoweit beabsichtigte Befriedungsfunktion wäre nicht gewährleistet, wenn nicht nach Ablauf der Einwendungsfrist auch Streitigkeiten darüber ausgeschlossen wären, ob die Abwälzung einzelner, grundsätzlich umlagefähiger Betriebskostenarten auf den Mieter vereinbart worden ist oder nicht. Ein Wertungswiderspruch zu § 556 Abs. 1 BGB besteht in diesem Fall nicht. Wie der Fall zu beurteilen ist, dass der Vermieter Betriebskosten ab- rechnet, obwohl eine Übernahme von Betriebskosten überhaupt nicht oder als Pauschale vereinbart ist, kann offen bleiben.

Ball Wiechers Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel
Vorinstanzen:
AG Offenbach am Main, Entscheidung vom 25.11.2005 - 34 C 16/05 -
LG Darmstadt, Entscheidung vom 18.05.2006 - 6 S 253/05 -

Bundesgerichtshof Beschluss, 29. Mai 2000 - XII ZR 35/00

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

XII ZR 35/00

vom

29. Mai 2000

in dem Rechtsstreit

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. Mai 2000 durch den

Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die Richter Dr. Krohn, Dr. Hahne,

Gerber und Sprick

beschlossen:

Der Antrag der Klägerin, die Zwangsvollstreckung aus dem am 13. Februar 1998 vor dem Oberlandesgericht Hamm (Aktenzeichen 7 U 5/97) abgeschlossenen Vergleich einstweilen einzustellen , wird zurückgewiesen.

Gründe:

I.

Die Beklagte hat von 1986 bis 1997 Geschäftsräume an die Klägerin untervermietet. In einem Vorprozeß hat die Beklagte gegen die Klägerin rückständigen Mietzins eingeklagt. Der Prozeß wurde durch einen gerichtlichen Vergleich beendet, in dem sich die Klägerin verpflichtete, an die Beklagte 280.000 DM zuzüglich Zinsen zu zahlen. Weiter heißt es in dem Vergleich, alle Ansprüche des beendeten Untermietverhältnisses sollten damit ausgeglichen sein mit Ausnahme etwaiger Rückforderungsansprüche der damaligen Beklagten wegen überzahlter Nebenkosten. Die Klägerin hat auf die in dem Vergleich festgelegte Forderung 154.245,64 DM gezahlt. Mit ihrer Vollstreckungsgegenklage will sie erreichen, daß die Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich wegen der noch offenstehenden Restforderung für unzulässig erklärt wird. Zur
Begründung der Vollstreckungsgegenklage macht sie geltend, sie habe gegenüber der Restforderung aus dem Vergleich wirksam die Aufrechnung erklärt mit ihr zustehenden Gegenansprüchen auf Rückzahlung überzahlter Nebenkosten. Wegen des Vorbringens der Parteien zu der zur Aufrechnung gestellten Forderung wird auf den Tatbestand des Berufungsurteils verwiesen. Das Landgericht hat die Vollstreckungsgegenklage abgewiesen, die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit ihrer Revision verfolgt sie den Antrag , die Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich für unzulässig zu erklären, weiter. Sie beantragt, die Zwangsvollstreckung bis zur Entscheidung über die Revision gegen Sicherheitsleistung einstweilen einzustellen, hilfsweise die Fortsetzung der Zwangsvollstreckung von einer Sicherheitsleistung der Beklagten abhängig zu machen.

II.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Voraussetzungen für eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 769 ZPO im übrigen gegeben sind. Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Revision keine Aussicht auf Erfolg hat (Zöller/Herget, ZPO 21. Aufl. § 769 Rdn. 6 m.N.). Der Klägerin steht kein Gegenanspruch zu, mit dem sie gegen die Restforderung aus dem gerichtlichen Vergleich aufrechnen könnte. Die ursprüngliche Hauptvermieterin stellte der Beklagten als Nebenkosten lediglich die Kosten für Wasser und Heizung in Rechnung und dementsprechend gab die Beklagte auch nur diese Kosten an die Klägerin - ihre Untermieterin - weiter. Nachdem im Jahre 1990 eine Versicherung das Grund-
stück erworben hatte und auf Vermieterseite in den Hauptmietvertrag eingetreten war, stellte diese der Beklagten zusätzlich die Kosten für Grundsteuer, Entwässerung, Straßenreinigung, Müllabfuhr, Aufzug, Allgemeinstrom, Brandversicherung , Hausmeister, Ungezieferbekämpfung und Gebäudehaftpflichtversicherung in Rechnung. Die Beklagte leitete die diese Positionen enthaltenden Nebenkostenabrechnungen an die Klägerin weiter und die Klägerin zahlte die so errechneten Nebenkosten mehrere Jahre lang anstandslos: Gemäß Abrechnung vom 5. Mai 1992 für das Jahr 1990, gemäß Abrechnung vom 3. Dezember 1992 für das Jahr 1991, gemäß Abrechnung vom 17. Juni 1994 für das Jahr 1992, gemäß Abrechnung vom 2. September 1995 für das Jahr 1993, gemäß Abrechnung vom 27. Oktober 1996 für das Jahr 1994 und gemäß Abrechnung vom 27. Februar 1997 für das Jahr 1995. Erstmals mit Schreiben vom 30. Januar 1998 - nach Beendigung des Untermietverhältnisses - machte die Klägerin geltend, als Nebenkosten seien nur die Kosten für Wasser und Heizung zu zahlen. Es kann dahingestellt bleiben, wie der zwischen den Parteien abgeschlossene schriftliche Untermietvertrag bezüglich der Abwälzung der Nebenkosten auszulegen ist. Eine Vereinbarung der Parteien über den Umfang der von dem Mieter zu zahlenden Nebenkosten kann auch durch jahrelange Zahlung stillschweigend getroffen werden (vgl. Palandt/Putzo, BGB 59. Aufl. § 535 Rdn. 37 a m.N.). Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, daß die Parteien sich durch jahrelange Übung stillschweigend darauf geeinigt haben, die von der neuen Hauptvermieterin der Beklagten in Rechnung gestellten Nebenkosten auf die Klägerin abzuwälzen. Auch stillschweigend abgegebene Willenserklärungen sind auszulegen aus der Sicht des Erklärungsempfängers. Die Beklagte konnte das Verhalten der Klägerin nur dahin verstehen, daß die Klä-
gerin mit der Abwälzung der erhöhten Nebenkostenabrechnungen einverstanden war. Auf die Frage, ob die von der Klägerin geltend gemachten Rückzahlungsansprüche teilweise verjährt wären, kommt es somit nicht an. Der weitere Antrag der Klägerin, die Zwangsvollstreckung einstweilen einzustellen bis zur endgültigen Entscheidung über den Einstellungsantrag, ist damit gegenstandslos.
Blumenröhr Krohn Hahne Gerber Sprick

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Okt. 2007 - VIII ZR 279/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VIII ZR 279/06 Verkündet am:

10. Oktober 2007

Langendörfer-Kunz,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 556 Abs. 3 Satz 5 und 6

Zu den Einwendungen gegen eine Abrechnung des Vermieters über Vorauszahlungen

für Betriebskosten, die der Mieter spätestens bis zum Ablauf des

zwölften Monats nach Zugang einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung

geltend machen muss, gehört auch der Einwand, dass es für einzelne, nach

§ 556 Abs. 1 BGB grundsätzlich umlagefähige Betriebskosten an einer vertraglichen

Vereinbarung über deren Umlage fehlt.

BGH, Urteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 279/06 - LG Darmstadt

AG Offenbach am Main

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter

Wiechers sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1: Der Beklagte mietete mit Vertrag vom 8. Februar 1997 eine Wohnung des Klägers. In dem verwendeten Mustermietvertrag des Bundesministers der Justiz finden sich in § 2 die folgenden Regelungen: "(1) Die Miete beträgt monatlich 1.520,-- DM … Neben der Miete werden folgende Betriebskosten4 i.S.d. § 27 der Zweiten Berechnungsverordnung umgelegt und durch Vorauszahlungen (mit Abrechnung) erhoben 1. Für Wasserversorgung und Entwässerung Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 2. Für Zentralheizung/zentrale Brennstoffversorgung /Versorgung mit Fernwärme Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 3. Für Warmwasserversorgung/ Versorgung mit Fernwarmwasser Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 4. Für Aufzug/Aufzüge Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 5. Für laufende öffentliche Abgaben (z.B. Grundsteuer, Straßenreinigung, Müllabfuhr) Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 6. Für Schornstein-, Kamin-Reinigung Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM Gesamtbetrag für 1 – 6 als monatliche Vorauszahlung 320 DM ….."

2: Der Zusatz "Gesamtbetrag für 1 - 6 als monatliche Vorauszahlung" und der Zahlbetrag "320" wurden maschinenschriftlich eingesetzt. In der Fußnote 4 zu dem oben aufgeführten Text heißt es: "Unter die Betriebskosten fallen die in der Anlage im einzelnen aufgezählten Kosten."

3: Die Anlage 2 zum Mietvertrag enthält auszugsweise folgenden Text: "Aufstellung der Betriebskosten (Anlage 2) Bebtriebskosten sind die in der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung in der jeweils geltenden Fassung bezeichneten Kosten. Betriebskosten sind danach die nachstehenden Kosten, die dem Vermieter für das Gebäude oder die Wirtschaftseinheit laufend entstehen, es sei denn, dass sie üblicherweise vom Mieter außerhalb der Miete unmittelbar getragen werden. … 9. Die Kosten der Hausreinigung und Ungezieferbekämpfung … 10. Die Kosten der Gartenpflege … 11. Die Kosten der Beleuchtung … 13. Die Kosten der Sach- und Haftpflichtversicherung … 15. Die Kosten
a) …
b) des Betriebs der mit einem Breitbandkabelnetz verbundenen privaten Verteilanlage."

4: Mit Schreiben vom 19. November 2002 übersandte der Kläger dem Beklagten die Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2000 und 2001, mit Schreiben vom 8. Oktober 2003 diejenige für das Jahr 2002 und mit Schreiben vom 4. Juni 2004 die Nebenkostenabrechnung für 2003. Sämtliche Abrechnungen enthalten unter anderen die Positionen Kabelanschluss, Haus- und Gartenpflege , Versicherung sowie Strom allgemein. Sie enden mit Nachforderungen in Höhe von 524,09 DM (= 267,96 €) für das Jahr 2000, 998,41 DM (= 510,48 €) für 2001, 180,65 € für 2002 und 93,18 € für das Jahr 2003.

5: Mit seiner Klage macht der Kläger den Gesamtbetrag von 1.052,27 € nebst Zinsen geltend. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 14. Februar 2005 eingewandt, die Abrechnungen enthielten Positionen, deren Umlage mietvertraglich nicht vereinbart worden sei. Widerklagend verlangt er deshalb die Rückzahlung eines Teils der geleisteten Betriebskostenvorschüsse in Höhe von 667,76 € für das Jahr 2000, 392,02 € für 2001, 625,33 € für 2002 und 769,51 € für das Jahr 2003, insgesamt 2.454,62 € nebst Zinsen.

6: Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Berufung des Klägers hat das Landgericht unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels die Entscheidung des Amtsgerichts hinsichtlich der Widerklage abgeändert und diese – unter teilweiser Verrechnung der Widerklage- mit der Klageforderung – abgewiesen, soweit der Kläger zur Zahlung von mehr als 746,14 € nebst Zinsen verurteilt worden ist. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren in vollem Umfang weiter und begehrt er die vollständige Abweisung der Widerklage; der Beklagte erstrebt die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

7: Die Revision des Klägers und die Revision des Beklagten haben keinen Erfolg.

A.

8: Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

9: Der Kläger sei aufgrund des Mietvertrages nicht berechtigt, die Positionen "Kabelanschluss", "Haus- und Gartenpflege", "Versicherung" sowie "Strom allgemein" in der Betriebskostenabrechnung gegenüber dem Beklagten geltend zu machen. Der Mietvertrag könne nur so verstanden werden, dass nur die direkt unter der Passage "Neben der Miete werden folgende Betriebskosten i.S.d. § 27 der Zweiten Berechnungsverordnung umgelegt und durch Vorauszahlungen (mit Abrechnung) erhoben" in § 2 aufgeführten Positionen (Ziffer 1 - 6) umgelegt werden sollten; nur für diese Positionen sei als monatliche Vorauszahlung gemäß § 2 des Mietvertrages die Zahlung von 320,00 DM vereinbart worden. Der Ansicht des Klägers, nach der der Passus im Mietvertrag "folgende Betriebskosten" sich auf die Fußnote 4 beziehe, in der es heiße, "Betriebskosten sind die in der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung in der jeweils geltenden Fassung bezeichneten Kosten", könne nicht ge- folgt werden. Ansprüche auf Nachzahlung aus den Nebenkostenabrechnungen 2000 bis 2003 stünden dem Kläger deshalb grundsätzlich nicht mehr zu.

10: Der Beklagte sei allerdings mit Einwendungen gegen die Nebenkostenabrechnungen 2001 und 2002 gemäß § 556 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB begründe eine Obliegenheit des Mieters, die Fehler der Abrechnung dem Vermieter innerhalb der Frist von zwölf Monaten mitzuteilen. Nach Ablauf der Frist könne er Einwendungen gemäß § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB nicht mehr geltend machen. Der Anwendungsbereich des § 556 Abs. 3 BGB sei auch dann eröffnet, wenn der Vermieter in die Abrechnung Kostenpositionen eingestellt habe, deren Umlegung nicht vereinbart worden sei.

11: Dem Kläger stünden daher aus den Nebenkostenabrechnungen 2001 und 2002 Nachforderungen in Höhe von 510,48 € und 180,65 €, zusammen 691,13 € zu. Für 2000 und 2003 könne dagegen der Beklagte die Rückzahlung zuviel geleisteter Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von 667,76 € und 769,51 €, insgesamt 1.437,27 € verlangen. Es verbleibe daher ein Restanspruch des Beklagten von 746,13 € (= 1.437,27 € - 691,13 €), der ihm auf die Widerklage zuzusprechen sei.

B.

12: Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Nachprüfung stand.

13: I. Revision des Klägers

14: 1. Der Kläger kann neben den Nachforderungen für die Jahre 2001 und 2002, die ihm das Berufungsgericht – von ihm unangegriffen – im Wege der Verrechnung mit der Widerklageforderung zuerkannt hat, keine weiteren Betriebskostennachzahlungen für die Jahre 2000 und 2003 beanspruchen, weil es an einer vertraglichen Vereinbarung hierfür fehlt.

15: a) Die Vorinstanzen haben den Mietvertrag vom 8. Februar 1997 dahin ausgelegt, dass die Parteien lediglich eine Übernahme derjenigen Betriebskosten durch den Beklagten vereinbart haben, die in § 2 Abs. 1 unter Nr. 1 – 6 aufgeführt sind, und dass dazu die Kosten für den Kabelanschluss, für Haus- und Gartenpflege, Versicherungen sowie für Allgemeinstrom nicht gehören. Dieses Auslegungsergebnis ist nicht zu beanstanden.

16: Entgegen der Ansicht der Revision ist der Mietvertrag hinsichtlich der Umlage von Betriebskosten weder unvollständig noch unklar. In der Fußnote 4 zu § 2 Abs. 1 und in der Anlage 2 zum Mietvertrag wird allgemein der Begriff der Betriebskosten definiert, während die Vereinbarung über die Umlage nur die "folgenden", sodann im Einzelnen aufgeführten Betriebskosten erfasst. Die Revision rügt deshalb vergeblich, das Berufungsgericht habe sich rechtsfehlerhaft (§ 286 ZPO, Art. 103 Abs. 1 GG) nicht mit dem unbestritten gebliebenen Vorbringen des Klägers auseinandergesetzt, er habe seit Beginn des Mietverhältnisses am 1. April 1997 die streitigen Positionen gegenüber dem Beklagten anstandslos abgerechnet; die Parteien hätten dadurch die unvollständigen oder unklaren vertraglichen Regelungen einvernehmlich konkretisiert. Das nachträgliche Verhalten der Parteien, das zwar den objektiven Vertragsinhalt nicht mehr beeinflussen, aber Bedeutung für die Ermittlung des tatsächlichen Willens und das tatsächliche Verständnis der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten haben kann (Senatsurteil vom 6. Juli 2005 – VIII ZR 136/04, NJW 2005, 3205, unter II 2 a bb m. w. N.), lässt hier angesichts der eindeutig anders lautenden Bestimmung im Mietvertrag nicht den Schluss zu, die Parteien hätten den Vertrag von Anfang an übereinstimmend in dem Sinne verstanden, dass sämtliche in der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung bezeichneten Kosten vom Mieter getragen werden sollten.

17: b) Auch mit der Rüge, durch jahrelange anstandslose Zahlung der Nebenkostenabrechnungen sei (nachträglich) eine stillschweigende Vereinbarung über die in den jeweils erstellten Abrechnungen enthaltenen Betriebskosten zwischen den Parteien zustande gekommen, dringt die Revision nicht durch.

18: Der von dem Kläger vorgetragene Sachverhalt rechtfertigt nicht die Annahme , die geltend gemachten weiteren Betriebskosten seien aufgrund einer stillschweigenden Vertragsänderung geschuldet. Ein Änderungsvertrag, der eine erweiterte Umlage von Betriebskosten zum Gegenstand hat, kann zwar grundsätzlich auch stillschweigend zustande kommen (Senatsurteil vom 7. April 2004 – VIII ZR 146/03, NJW-RR 2004, 877, unter II 2 b; BGH, Beschluss vom 29. Mai 2000 – XII ZR 35/00, NJW-RR 2000, 1463, unter II). Erforderlich ist dafür aber, dass der Vermieter nach den Gesamtumständen davon ausgehen kann, dass der Mieter einer Umlage weiterer Betriebskosten zustimmt. Dafür reicht es grundsätzlich nicht aus, dass der Mieter Betriebskostenabrechnungen unter Einbeziehung bisher nicht vereinbarter Betriebskosten lediglich nicht beanstandet. Es kommt hinzu, dass ausweislich des Schreibens vom 19. November 2002, mit dem der Kläger die Nebenkostenabrechnungen für 2000 und 2001 übersandt hat, die Abrechnungen für 1997 bis 1999 jeweils mit einem Guthaben für den Beklagten endeten.

19: Außerdem lässt sich aus der Sicht des Mieters der Übersendung einer Betriebskostenabrechnung, die vom Mietvertrag abweicht, schon nicht ohne weiteres der Wille des Vermieters entnehmen, eine Änderung des Mietvertrages herbeizuführen. Selbst wenn er daraufhin eine Zahlung erbringt, kommt darin zunächst allein die Vorstellung des Mieters zum Ausdruck, hierzu verpflichtet zu sein (Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556 Rdnr. 58). Anders verhält es sich, wenn aufgrund besonderer Umstände der Änderungswille des Vermieters für den Mieter erkennbar ist, wie dies in der von der Revision angeführten Entscheidung der Fall war (BGH, Beschluss vom 29. Mai 2000, aaO). Dort ergaben sich Anhaltspunkte für den Mieter, dass eine Vertragsänderung gewollt war. Es hatte ein Vermieterwechsel bei einem Mietvertrag über Gewerberaum stattgefunden, wobei der neue Vermieter umfassend Nebenkosten in Rechnung stellte, während sich die Abrechnung zuvor auf die Kosten für Heizung und Warmwasser beschränkt hatte. Solche besonderen Umstände lagen hier nicht vor.

20: 2. Das Berufungsgericht hat den Kläger auch zu Recht als verpflichtet angesehen, vom Beklagten geleistete Betriebskostenvorschüsse für die Jahre 2000 und 2003 in Höhe von 667,76 € bzw. 769,51 € zurückzuzahlen. Wie oben (unter 1) ausgeführt, ist der Beklagte zur Übernahme von Kosten für den Kabelanschluss , für Haus- und Gartenpflege, Versicherungen sowie für Allgemeinstrom vertraglich nicht verpflichtet. Er ist mit diesem Einwand gegen die Betriebskostenabrechnungen für 2000 und 2003 nicht gemäß § 556 Abs. 3 Satz 5 und 6 BGB ausgeschlossen. Die Vorschrift ist erst am 1. September 2001 in Kraft getreten und auf den Abrechnungszeitraum 2000 noch nicht anwendbar (Art. 229 § 3 Abs. 9 EGBGB). Gegen die dem Beklagten mit Schreiben vom 4. Juni 2004 übersandte Betriebskostenabrechnung für 2003 hat dieser mit Schriftsatz vom 14. Februar 2005 rechtzeitig innerhalb der Jahresfrist des § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB Einwendungen erhoben.

21: Entgegen der Auffassung der Revision ist der Beklagte an der Rückforderung zu viel geleisteter Vorschüsse für die Jahre 2000 und 2003 auch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert. Soweit der Senat bei einer Rückforderung von Mieterhöhungen, die auf die Vorschrift des § 10 WoBindG gestützt waren, die Beurteilung durch das dortige Berufungsgericht gebilligt hat, der Rückforderung stehe im Falle der Unanwendbarkeit der Preisvorschriften des öffentlich geforderten Wohnungsbaus jedenfalls das Gebot von Treu und Glauben entgegen (Beschluss vom 25. Oktober 2005 – VIII ZR 262/04, GE 2005, 1418), lag dem ein anderer Sachverhalt zugrunde, als er hier zu beurteilen ist, weil im Mietvertrag auf die Preisvorschriften verwiesen war und auf deren Grundlage über einen längeren Zeitraum – von der zuständigen Stelle bewilligte und durch Übersendung der Wirtschaftlichkeitsberechnung nachgewiesene – Mieterhöhungen vorbehaltlos gezahlt worden waren.

22: II. Revision des Beklagten

23: Für die Jahre 2001 und 2002 ist der Beklagte zur Nachzahlung von Betriebskosten entsprechend den Abrechnungen des Klägers verpflichtet und steht ihm ein Rückforderungsanspruch nicht zu. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Beklagte mit Einwendungen gegen die Betriebskostenabrechnungen 2001 und 2002 gemäß § 556 Abs. 3 Satz 5 und 6 BGB ausgeschlossen ist.

24: Nach diesen Vorschriften obliegt es dem Mieter, dem Vermieter bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Zugang der Abrechnung mitzuteilen, ob er Einwendungen erhebt; nach Ablauf der Frist kann der Mieter Einwendungen grundsätzlich nicht mehr geltend machen. Entgegen der Auffassung der Revision werden davon jedenfalls solche Einwendungen erfasst, die sich – wie hier – gegen eine formell ordnungsgemäße Abrechnung richten und darauf beruhen, dass es für einzelne, nach § 556 Abs. 1 BGB grundsätzlich umlagefähige Betriebskosten an einer vertraglichen Vereinbarung über deren Umlage fehlt (Sternel, ZMR 2001, 937, 939; Schmid, ZMR 2002, 727, 730; Streyl, WuM 2005, 505, 506; Staudinger/Weitemeyer, BGB (2006) § 556 Rdnr. 129; Rips in Eisenschmid/Rips/Wall, Betriebskosten-Kommentar, 2. Aufl., § 556 Rdnr. 2064; Wetekamp, Mietsachen, 4. Aufl., Kapitel 6 Rdnr. 145 f.). Soweit dagegen vertreten wird, die Formulierung "Einwendungen gegen die Abrechnung" in § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB sei im Zusammenhang mit § 556 Abs. 1 und 2 BGB dahin auszulegen, dass es sich um – hinsichtlich der betreffenden Kostenart – vereinbarte Vorauszahlungen handeln müsse, über die abgerechnet werde (Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, Rdnr. 504 f.; im Ergebnis ebenso Blank/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl., § 556 Rdnr. 131; Lützenkirchen, NZM 2002, 512, 513), ist dem nicht zu folgen.

25: Weder aus dem Wortlaut des § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB noch aus Sinn und Zweck der Vorschrift, ergeben sich Hinweise für eine solche Beschränkung des Einwendungsausschlusses. Die Bestimmung stellt im Interesse der Ausgewogenheit (Begr. in BT-Drs. 14/5663 S. 79) dem Nachforderungsausschluss für den Vermieter (Abs. 3 Satz 3) einen Einwendungsausschluss für den Mieter gegenüber. Damit soll erreicht werden, dass in absehbarer Zeit nach einer Betriebskostenabrechnung Klarheit über die wechselseitig geltend gemachten Ansprüche besteht (aaO). Die insoweit beabsichtigte Befriedungsfunktion wäre nicht gewährleistet, wenn nicht nach Ablauf der Einwendungsfrist auch Streitigkeiten darüber ausgeschlossen wären, ob die Abwälzung einzelner, grundsätzlich umlagefähiger Betriebskostenarten auf den Mieter vereinbart worden ist oder nicht. Ein Wertungswiderspruch zu § 556 Abs. 1 BGB besteht in diesem Fall nicht. Wie der Fall zu beurteilen ist, dass der Vermieter Betriebskosten ab- rechnet, obwohl eine Übernahme von Betriebskosten überhaupt nicht oder als Pauschale vereinbart ist, kann offen bleiben.

Ball Wiechers Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel
Vorinstanzen:
AG Offenbach am Main, Entscheidung vom 25.11.2005 - 34 C 16/05 -
LG Darmstadt, Entscheidung vom 18.05.2006 - 6 S 253/05 -

Wohnungsbindungsgesetz - WoBindG | § 10 Einseitige Mieterhöhung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 566 Kauf bricht nicht Miete

(2) Erfüllt der Erwerber die Pflichten nicht, so haftet der Vermieter für den von dem Erwerber zu ersetzenden Schaden wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat. Erlangt der Mieter von dem Übergang des Eigentums durch Mitteilung des Vermieters Kenntnis, so wird der Vermieter von der Haftung befreit, wenn nicht der Mieter das Mietverhältnis zum ersten Termin kündigt, zu dem die Kündigung zulässig ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 557 Mieterhöhungen nach Vereinbarung oder Gesetz

(1) Während des Mietverhältnisses können die Parteien eine Erhöhung der Miete vereinbaren.

(2) Künftige Änderungen der Miethöhe können die Vertragsparteien als Staffelmiete nach § 557a oder als Indexmiete nach § 557b vereinbaren.

(3) Im Übrigen kann der Vermieter Mieterhöhungen nur nach Maßgabe der §§ 558 bis 560 verlangen, soweit nicht eine Erhöhung durch Vereinbarung ausgeschlossen ist oder sich der Ausschluss aus den Umständen ergibt.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305b Vorrang der Individualabrede

Individuelle Vertragsabreden haben Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Sept. 2005 - XII ZR 312/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL

XII ZR 312/02 Verkündet am:

21. September 2005

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB §§ 566 a.F., 305 b, 307 Bb, Ca; AGBG §§ 4, 9 Bb, Ca

Nachträgliche mündliche Individualvereinbarungen haben auch vor Schriftformklauseln

in Formularverträgen über langfristige Geschäftsraummietverhältnisse

Vorrang.

BGH, Versäumnisurteil vom 21. September 2005 - XII ZR 312/02 - OLG Rostock

LG Rostock

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 21. September 2005 durch die Richter Sprick, Weber-Monecke, Fuchs,

Dr. Ahlt und Dose

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 2. Dezember 2002 insoweit aufgehoben, als darin - über den durch Anerkenntnisteilurteil vom 3. August 2001 ausgeurteilten Betrag hinaus - zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist. Der Rechtsstreit wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger macht rückständige Miete geltend. Er vermietete mit schriftlichem Vertrag vom 7. Oktober 1999 Geschäftsräume zu einem monatlichen Mietzins von 2.900 DM zuzüglich MWSt an den Beklagten. § 21 Nr. 4 Satz 1 des Mietvertrages lautet:
"Nachträgliche Änderungen und Ergänzungen dieses Vertra ges gelten nur bei schriftlicher Vereinbarung." In den Jahren 2000 und 2001 zahlte der Beklagte lediglich eine reduzierte Miete mit der Begründung, die Parteien hätten sich nachträglich auf eine monatliche Miete von 2.000 DM netto geeinigt. Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung der aufgelaufenen Rückstände in Höhe von 14.040 DM nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung des Beklagten ist mit Ausnahme eines geringfügigen Zinsbetrages ohne Erfolg geblieben. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

Gegen den im Verhandlungstermin nicht erschienenen Kläger ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Dieses beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis; es berücksichtigt den gesamten Sach- und Streitstand (vgl. BGHZ 37, 79, 81 ff.). Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. 1. Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in OLGR Rostock 2003, 78 veröffentlicht ist, hat ausgeführt, die vom Beklagten behauptete einvernehmliche Senkung der monatlichen Miete sei unwirksam, weil die Parteien hierbei die in § 21 Nr. 4 Satz 1 des Mietvertrages vereinbarte Schriftform nicht beachtet hätten. Diese gewillkürte Schriftform habe nicht lediglich Beweisfunktion, son-
dern sei Wirksamkeitsvoraussetzung für die Änderung des Miet vertrages. Der Wortlaut "gelten nur bei schriftlicher Vereinbarung" sei eindeutig und lasse keine andere Auslegung zu. Die im Mietvertrag der Parteien enthaltene vorformulierte Schriftformklausel sei nicht unwirksam im Sinne des § 9 AGBG (nunmehr: § 307 BGB). Schriftformklauseln seien nicht generell unangemessen, ihre Wirksamkeit hänge vielmehr von der Ausgestaltung und dem Anwendungsbereich der konkreten Klausel ab. Unangemessen könne die Klausel sein, wenn sie dazu diene, nach Vertragsschluss getroffene individualvertragliche Vereinbarungen zu unterlaufen , indem sie bei dem anderen Vertragsteil den Eindruck erwecke, eine mündliche Abrede sei entgegen den allgemeinen Grundsätzen unwirksam. Auch könne die Schriftformklausel nicht den Vorrang der Individualabsprache abdingen ; demgemäß könnten die Vertragsparteien sie dadurch außer Kraft setzen, dass sie deutlich den Willen zum Ausdruck brächten, ihre mündliche Abmachung solle ungeachtet der Schriftformklausel gelten. Unter Beachtung dieses Grundsatzes sei bei der langfristigen Vermietung gewerblich genutzter Immobilien, die in den Anwendungsbereich des § 566 BGB a.F. (§ 550 BGB) falle, eine Schriftformklausel wirksam und benachteilige den Vertragspartner des Verwenders nicht unangemessen. Von dem gesetzlichen Leitbild entferne sie sich nicht wesentlich, denn § 566 Satz 1 BGB a.F. schreibe ohnehin die Schriftform bei Vertragsänderungen und -ergänzungen vor. Nur hinsichtlich der Folgen des Formverstoßes unterschieden sich die gesetzliche und die in einem vorformulierten Mietvertrag ausbedungene Schriftform. Wegen der erheblichen wirtschaftlichen Tragweite einer langfristigen Immobilienvermietung sei der Schutz vor einer übereilten, nicht hinreichend bedachten Vertragsänderung, etwa einer Erhöhung oder Herabsetzung der Miete, in die Überlegung, inwieweit die Schriftformklausel den Gegner des Ver-
wenders benachteilige, einzubeziehen. Auch bei einem Gewerberaummietvertrag sei nicht ersichtlich, dass die Schriftformklausel einseitig die Interessen des Verwenders bezwecke. Wegen der langen Dauer gewerblicher Mietverträge, auch wegen des nicht seltenen Wechsels einer Partei, sei schließlich das Bedürfnis beider Seiten anzuerkennen, als Vertragsinhalt nur gelten zu lassen, was schriftlich dokumentiert sei. Überschnitten sich die gesetzlich vorgeschriebene und die in einem Vertragsvordruck für eine Vertragsänderung ausbedungene Schriftform, so könne nicht unterstellt werden, dass die Vertragsparteien gleichwohl die Wirksamkeit des mündlich Vereinbarten wollten und die in dem Vertrag enthaltene Schriftformabrede als überholt betrachteten. Den Verlust der beiderseits gewollten langfristigen Bindung, der regelmäßig den Interessen zumindest einer Partei, wenn nicht gar beider Parteien widerspreche, wolle keine Partei in Kauf nehmen , zumal sie im Zeitpunkt der Vertragsänderung nicht abschätzen könne, wem die ordentliche Kündbarkeit des Mietverhältnisses nützen oder schaden werde. Letztlich sprächen gewichtige Argumente für die Wirksamkeit der Schriftformklausel, die beide Parteien vor der ungewollten Folge eines Formverstoßes bei einer mündlichen Vertragsänderung schütze. 2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Klausel, wonach Änderungen und Ergänzungen der Schriftform bedürf en, von dem Grundsatz abweicht, dass Individualvereinbarungen vorgehen und die Klausel deshalb gegen das gesetzliche Leitbild verstößt. Diese Frage ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt (BGH, Urteil vom 15. Februar 1995 - VIII ZR 93/94 - NJW 1995, 1488, 1489). Ob in den Fällen der gesetzlichen
Schriftform (§ 566 BGB a.F., § 550 BGB) etwas anderes zu gelten hat, wie das Berufungsgericht meint, ist höchstrichterlich bisher nicht entschieden. Das Berufungsgericht kann sich für seine Auffassung auf Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 9. Aufl. Rdn. 142; Gerber /Eckert Gewerbliches Miet- und Pachtrecht 5. Aufl. Rdn. 80; Erman/Roloff BGB 11. Aufl. § 305 b Rdn. 11 (einschränkend Fritz Mietrecht 2. Aufl. Rdn. 48) und eine Entscheidung des Kammergerichts (MDR 2000, 1241) stützen (anderer Ansicht Schmidt-Futterer/Lammel Mietrecht 8. Aufl. § 550 Rdn. 68; JURIS PK-BGB/Tonner § 550 Rdn. 17; Bub in Bub/Treier, Handbuch der Geschäftsund Wohnraummiete, 3. Aufl. Kap. II 564 und Heile daselbst Kap. II 776; Sternel Mietrecht 3. Aufl. Kap. I 210; Drettmann in Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Geschäftsraummiete Rdn. 23).
a) Die Frage bedarf hier keiner Klärung, weil sie für die Entscheidung des Falles nicht erheblich ist. Ist die Klausel unwirksam, dann konnten die Parteien ohne weiteres nach Abschluss des Mietvertrages durch mündliche Absprache den schriftlichen Mietvertrag ändern. Aber auch dann, wenn die Klausel als wirksam angesehen wird, waren die Parteien nicht gehindert, nach Abschluss des Mietvertrages die Klausel zu ändern. Der Vorrang der Individualabsprache (§ 4 AGBG = § 305 b BGB) greift auch gegenüber einer nach AGBG angemessenen Schriftformklausel (Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen AGBG 9. Aufl. § 4 Rdn. 33; Lindacher in Wolf/Lindacher AGBG 4. Aufl. § 4 Rdn. 33). Im Ausgangspunkt richtig geht auch das Berufungsgericht vom Vorrang einer Individualvereinbarung (§ 4 AGBG, nunmehr § 305 b BGB) aus. Soweit es aber meint, es könne nicht unterstellt werden, dass die Vertragsparteien - wenn sie die Schriftform für Vertragsänderungen vereinbart haben, um die beiderseitige langfristige Bindung nicht zu gefährden - gleichwohl die Wirksamkeit des mündlich Vereinbarten wollen und die Schriftformabrede als überholt betrach-
ten, so kann ihm nicht gefolgt werden. Vereinbaren die Parteien nach dem Abschluss eines Formularvertrages eine Änderung mittels In dividualabsprache, so hat diese Änderung Vorrang vor kollidierenden Allgeme inen Geschäftsbedingungen. Es kommt nicht darauf an, ob die Parteien eine Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beabsichtigt haben oder sich der Kollision mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen bewusst geworden sind (BGH, Beschluß vom 20. Oktober 1994 - III ZR 76/94 - NJW-RR 1995, 179, 180; vgl. auch BGHZ 71, 162, 164). Ebenso wenig stellt § 4 AGBG darauf ab, ob die Individualvereinbarung ausdrücklich oder stillschweigend getroffen worden ist (BGH, Urteil vom 6. März 1986 - III ZR 234/84 - NJW 1986, 1807; MünchKomm /Basedow BGB 4. Aufl. § 4 AGBG Rdn. 5). Den Vorrang gegenüber Allgemeinen Geschäftsbedingungen haben individuelle Vertragsabreden ohne Rücksicht auf die Form, in der sie getroffen worden sind, somit auch dann, wenn sie auf mündlichen Erklärungen beruhen. Das gilt auch dann, wenn durch eine AGB-Schriftformklausel bestimmt wird, dass mündliche Abreden unwirksam sind (BGH, Beschluß vom 20. Oktober 1994 aaO; MünchKomm/Basedow aaO § 4 AGBG Rdn. 11). Der Vorrang der Individualvereinbarung muß auch dann gewahrt bleiben, wenn man mit dem Berufungsgericht ein Interesse des Verwenders anerkennt, einem langfristigen Mietvertrag nicht durch nachträgliche mündliche Abreden die Schriftform zu nehmen und deshalb eine solche Klausel ausnahmsweise als wirksam ansieht. Das gebieten Sinn und Zweck dieser Regelung. Der in § 4 AGBG niedergelegte Grundsatz besagt, dass vertragliche Vereinbarungen, die die Parteien für den Einzelfall getroffen haben, nicht durch davon abweichende Allgemeine Geschäftsbedingungen durchkreuzt, ausgehöhlt oder ganz oder teilweise zunichte gemacht werden können. Er beruht auf der Überlegung, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen als generelle Richtlinien für eine Vielzahl von Verträgen abstrakt vorformuliert und daher von vornherein auf Ergänzung
durch die individuelle Einigung der Parteien ausgelegt sind. Sie können und sollen nur insoweit Geltung beanspruchen, als die von den Parteien getroffene Individualabrede dafür Raum lässt (MünchKomm/Basedow aaO Rdn. 1). Wollen die Parteien ernsthaft - wenn auch nur mündlich - etwas anderes, so kommt dem der Vorrang zu. Das Interesse des Klauselverwenders oder gar beider Vertragsparteien, nicht durch nachträgliche mündliche Absprachen die langfristige beiderseitige Bindung zu gefährden, muss gegenüber dem von den Parteien später übereinstimmend Gewollten zurücktreten. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Parteien bei ihrer mündlichen Absprache an die entgegenstehende Klausel gedacht haben und sich bewusst über sie hinwegsetzen wollten (so aber Wolf/Eckert/Ball aaO Rdn. 143). Ein bewusstes Abweichen von einer Schriftformklausel hat der Bundesgerichtshof lediglich gefordert, wenn von einer so genannten qualifizierten Schriftformklausel, die individuell vereinbart war, abgewichen wurde, weil in solchen Fällen der Vorrang der Individualvereinbarung nach § 4 AGBG keine Anwendung findet, sondern die individuell vereinbarte qualifizierte Schriftformklausel erst abgeändert werden muß (BGHZ 66, 378, 381 f.). Allerdings obliegt der Beweis einer solchen mündlichen Abrede demjenigen , der sich auf sie beruft. Er muss die Vermutung widerlegen, dass keine von den Allgemeinen Geschäftsbedingungen abweichenden Absprachen getroffen worden sind (MünchKomm/Basedow aaO § 4 AGBG Rdn. 8).
b) Danach kann die Entscheidung des Berufungsgerichts keinen Bestand haben. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der Beklagte seine Behauptung , die Parteien hätten nachträglich die Miete auf 2.000 DM monatlich reduziert, nicht nachgewiesen habe. Der Beklagte hat die Beweiswürdigung mit
der Berufung angegriffen und für seine Behauptung einer nachträglichen Reduzierung der Miete einen weiteren Zeugen angeboten. Mit seiner Auffassung, es könne nicht unterstellt werden, dass die Parteien das mündlich Vereinbarte gewollt haben, weil keine Partei den Verlust der langfristigen Bindung in Kauf nehmen wolle, unterstellt das Berufungsgericht seinerseits einen Parteiwillen, ohne die vom Beklagten angebotenen Beweise zu erheben und zu würdigen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es nicht darauf an, was die Parteien gewollt hätten, falls sie die rechtlichen Folgen einer mündlichen Absprache gekannt hätten, sondern was sie tatsächlich gewollt haben. Wollten die Parteien ernsthaft eine Reduzierung der Miete, dann ist diese Vereinbarung auch dann wirksam, wenn mit der Vereinbarung die langfristige Bindung verloren geht. Das Berufungsgericht wird deshalb gegebenenfalls auch den angebotenen Zeugen vernehmen und eine Beweiswürdigung vornehmen müssen, ob die behauptete Absprache erfolgt ist.
Sprick Weber-Monecke Fuchs Ahlt Dose

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.: die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.: die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.: die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.: die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.: die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.: eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

Wohnungsbindungsgesetz - WoBindG | § 10 Einseitige Mieterhöhung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 316 Bestimmung der Gegenleistung

Ist der Umfang der für eine Leistung versprochenen Gegenleistung nicht bestimmt, so steht die Bestimmung im Zweifel demjenigen Teil zu, welcher die Gegenleistung zu fordern hat.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 126 Schriftform

(3) Die schriftliche Form kann durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(4) Die schriftliche Form wird durch die notarielle Beurkundung ersetzt.