Landgericht Köln Urteil, 01. Sept. 2016 - 14 O 307/15

(1) Zu den geschützten Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst gehören insbesondere:

1.

Sprachwerke, wie Schriftwerke, Reden und Computerprogramme;

2.

Werke der Musik;

3.

pantomimische Werke einschließlich der Werke der Tanzkunst;

4.

Werke der bildenden Künste einschließlich der Werke der Baukunst und der angewandten Kunst und Entwürfe solcher Werke;

5.

Lichtbildwerke einschließlich der Werke, die ähnlich wie Lichtbildwerke geschaffen werden;

6.

Filmwerke einschließlich der Werke, die ähnlich wie Filmwerke geschaffen werden;

7.

Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art, wie Zeichnungen, Pläne, Karten, Skizzen, Tabellen und plastische Darstellungen.

(2) Werke im Sinne dieses Gesetzes sind nur persönliche geistige Schöpfungen.

(1) Lichtbilder und Erzeugnisse, die ähnlich wie Lichtbilder hergestellt werden, werden in entsprechender Anwendung der für Lichtbildwerke geltenden Vorschriften des Teils 1 geschützt.

(2) Das Recht nach Absatz 1 steht dem Lichtbildner zu.

(3) Das Recht nach Absatz 1 erlischt fünfzig Jahre nach dem Erscheinen des Lichtbildes oder, wenn seine erste erlaubte öffentliche Wiedergabe früher erfolgt ist, nach dieser, jedoch bereits fünfzig Jahre nach der Herstellung, wenn das Lichtbild innerhalb dieser Frist nicht erschienen oder erlaubterweise öffentlich wiedergegeben worden ist. Die Frist ist nach § 69 zu berechnen.

Die Zuständigkeit eines Gerichts des ersten Rechtszuges wird ferner dadurch begründet, dass der Beklagte, ohne die Unzuständigkeit geltend zu machen, zur Hauptsache mündlich verhandelt. Dies gilt nicht, wenn die Belehrung nach § 504 unterblieben ist.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.

(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.

(1) Wer auf den Vervielfältigungsstücken eines erschienenen Werkes oder auf dem Original eines Werkes der bildenden Künste in der üblichen Weise als Urheber bezeichnet ist, wird bis zum Beweis des Gegenteils als Urheber des Werkes angesehen; dies gilt auch für eine Bezeichnung, die als Deckname oder Künstlerzeichen des Urhebers bekannt ist.

(2) Ist der Urheber nicht nach Absatz 1 bezeichnet, so wird vermutet, daß derjenige ermächtigt ist, die Rechte des Urhebers geltend zu machen, der auf den Vervielfältigungsstücken des Werkes als Herausgeber bezeichnet ist. Ist kein Herausgeber angegeben, so wird vermutet, daß der Verleger ermächtigt ist.

(3) Für die Inhaber ausschließlicher Nutzungsrechte gilt die Vermutung des Absatzes 1 entsprechend, soweit es sich um Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes handelt oder Unterlassungsansprüche geltend gemacht werden. Die Vermutung gilt nicht im Verhältnis zum Urheber oder zum ursprünglichen Inhaber des verwandten Schutzrechts.

(1) Zu den geschützten Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst gehören insbesondere:

1.

Sprachwerke, wie Schriftwerke, Reden und Computerprogramme;

2.

Werke der Musik;

3.

pantomimische Werke einschließlich der Werke der Tanzkunst;

4.

Werke der bildenden Künste einschließlich der Werke der Baukunst und der angewandten Kunst und Entwürfe solcher Werke;

5.

Lichtbildwerke einschließlich der Werke, die ähnlich wie Lichtbildwerke geschaffen werden;

6.

Filmwerke einschließlich der Werke, die ähnlich wie Filmwerke geschaffen werden;

7.

Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art, wie Zeichnungen, Pläne, Karten, Skizzen, Tabellen und plastische Darstellungen.

(2) Werke im Sinne dieses Gesetzes sind nur persönliche geistige Schöpfungen.

(1) Lichtbilder und Erzeugnisse, die ähnlich wie Lichtbilder hergestellt werden, werden in entsprechender Anwendung der für Lichtbildwerke geltenden Vorschriften des Teils 1 geschützt.

(2) Das Recht nach Absatz 1 steht dem Lichtbildner zu.

(3) Das Recht nach Absatz 1 erlischt fünfzig Jahre nach dem Erscheinen des Lichtbildes oder, wenn seine erste erlaubte öffentliche Wiedergabe früher erfolgt ist, nach dieser, jedoch bereits fünfzig Jahre nach der Herstellung, wenn das Lichtbild innerhalb dieser Frist nicht erschienen oder erlaubterweise öffentlich wiedergegeben worden ist. Die Frist ist nach § 69 zu berechnen.

Urheber ist der Schöpfer des Werkes.

(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.

(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Tenor

Auf die Beschwerde des Beklagten vom 22. März 2016 wird der Beschluss des Landgerichts Köln vom 9. März 2016 – 14 O 336/15– abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Dem Beklagten wird Prozesskostenhilfe bewilligt für die Rechtsverteidigung gegen den Klageantrag zu II insgesamt

und soweit der Kläger mit dem Klageantrag zu III Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren von mehr als 523,88 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.12.2015 beantragt.

Im Übrigen wird der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zurückgewiesen.

G r ü n d e :

Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde hat in der Sache teilweise Erfolg.

1. Die Rechtsverteidigung gegen den Unterlassungsanspruch hat nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

Der Unterlassungsanspruch ist begründet gemäß den §§ 97 Abs. 1 S. 1, 15, 19a UrhG. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich beim dem streitgegenständlichen Lichtbild um ein Lichtbildwerk oder ein Lichtbild handelt, da die rechtliche Beurteilung von der Einordung unabhängig ist.

Das Landgericht hat dabei insbesondere zutreffend unterstellt, dass der Kläger auf einen Hinweis des Gerichts hinsichtlich der Bestimmtheit seines Klageantrags entsprechend mit einer Klarstellung hinsichtlich der Form der Urheberbezeichnung und der konkreten Lizenzbedingungen reagiert hätte.

Durch das Einstellen des Lichtbildes auf seiner Webseite hat der Beklagte gegen § 19a UrhG verstoßen, weil das Lichtbild ohne Einwilligung des Klägers öffentlich zugänglich gemacht worden ist. Die kostenlose Möglichkeit, sein Lichtbild öffentlich zu nutzen, ist vom Kläger von der Einhaltung bestimmter Voraussetzung abhängig gemacht worden, die der Beklagte unstreitig nicht eingehalten hat. Damit hat der Beklagte das Lichtbild ohne Einwilligung des Klägers öffentlich zugänglich gemacht.

Bei der D Lizenz, die der Kläger verwendet hat und die die Bedingungen der Nutzung enthält, handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Auf diese findet im vorliegenden Fall gem. § 310 Abs. 1 S. 1 BGB der § 305 Abs. 2 und 3 BGB keine Anwendung, weil der Beklagte die Webseitewww.H.pro betrieben hat, was für die Unternehmereigenschaft des Beklagten spricht. Die AGB sind daher - auch wenn sie in englischer Sprache gehalten waren - wirksam einbezogen, die Bedingungen damit Vertragsinhalt geworden.

2. Soweit das Landgericht die Verteidigung gegen den Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 100 € nebst Zinsen für nicht hinreichend erfolgversprechend gehalten hat, kann dem nicht gefolgt werden.

Der Kläger, der Schadensersatz im Wege der Lizenzanalogie verlangt, hat sein Lichtbild unstreitig zur kostenlosen Nutzung zur Verfügung gestellt, wenn auch unter den Bedingungen der D Lizenz. Eine Berechnung in Anlehnung an die MFM-Empfehlungen scheidet daher aus.

Soweit der Kläger einen Lizenzkatalog, E-Mail-Korrespondenz sowie eine Rechnung über eine entgeltliche Lizenz vorlegt, so stammen diese Unterlagen alle aus dem Jahr 2015. Dass bereits 2012 trotz der D Lizenz auch entgeltliche Lizenzen vergeben worden sind, ist vom Beklagten bestritten worden. Näherer Vortrag dazu seitens des Klägers fehlt. Überdies hatte im vorliegenden Fall der Kläger die Bildnutzung auch nicht auf Fälle der nicht-kommerziellen Nutzungen beschränkt, sondern ohne weitergehende Beschränkung das Lichtbild zur Nutzung bereitgestellt, so dass auch eine kommerzielle Nutzung, wie sie auf der Seite unter der Domain www.H.pro stattgefunden hat, unter den Bedingungen der D-Lizenz unentgeltlich zulässig gewesen wäre.

Der Kläger kann nach der Berechnung nach der Lizenzanalogie dasjenige verlangen, was vernünftige Parteien bei Abschluss eines Lizenzvertrages in Kenntnis der wahren Rechtslage und der Umstände des konkreten Einzelfalls als angemessene Lizenzgebühr vereinbart hätten. Die Lizenzanalogie kommt u.a. selbst dann in Betracht, wenn Lizenzverträge in der Praxis nicht üblich sind, das verletzte Recht seiner Art nach aber vermögenswert genutzt wird oder zumindest genutzt werden kann (vgl. Dreier/Schulze, UrhG, 5. Aufl., § 97 Rn. 61).

Den "objektiven Wert" der Nutzung eines unter der D-Lizenz angebotenen geschützten Inhalts hat der Senat in seinem Beschluss vom 31.10.2014 (6 U 60/14) mit Null angesetzt. Der vorliegende Fall gibt keine Veranlassung, von dieser Bewertung abzuweichen. Der Kläger hat sein Lichtbild sowohl für kommerzielle als auch nicht-kommerzielle Nutzungen, d.h. insgesamt kostenlos zur Verfügung gestellt, so dass nicht ersichtlich ist, welchen wirtschaftlichen Sinn eine weitere entgeltliche Lizenzierung daneben haben könnte. Da das öffentliche Zugänglichmachen bereits kostenlos möglich ist, liefe eine weitergehende kostenpflichtige Lizenz letztlich nur darauf hinaus, sich als Lizenznehmer von den Bedingungen der D Lizenz zu befreien.  Anhaltspunkte, die als Grundlage einer Schätzung nach § 287 ZPO dienen könnten, um den objektiven Wert einer solchen „Befreiung“ zu schätzen, sind nicht vorgetragen. Soweit der Kläger auf seine Lizenzkataloge, Korrespondenz und Rechnungen verweist, beziehen diese sich nicht nur allein auf 2015, sondern stellen zudem die Vergütung des Nutzungsrechts dar, obwohl der wirtschaftliche Wert einer entgeltlichen Lizenz allenfalls in der Befreiung von den Bedingung liegen kann. Dieser Wert lässt sich jedoch im Wege der Lizenzanalogie nicht berechnen.

Gleiches gilt für die fehlende Urheberbenennung. Zwar wird vertreten, dass auch Werke, welche unter einer P-Lizenz angeboten werden, über einen wirtschaftlichen Wert verfügten. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass P-Lizenzen häufig zur Bewerbung des eigenen Werkschaffens genutzt würden. Der Urheber veröffentliche einen kleinen Ausschnitt seines Werkes, um dadurch sich und seine Werke besser vermarkten zu können. Hier müsse im Einzelfall entschieden werden, ob das jeweilige Werk in der konkreten Verwendung trotz des P-Angebots einen wirtschaftlichen Wert habe oder nicht (vgl. Rauer/Ettig, WRP 2015, 153 ff., Rn. 30, m.w.N. - juris). Wenn vorliegend Lichtbilder sowohl für kommerzielle wie nicht-kommerzielle Nutzungen kostenlos frei gegeben werden und es an konkretem Vortrag fehlt, dass 2012 auch auf andere Weise als über die D Lizenz Lichtbilder des Klägers lizenziert worden sind, ist kein wirtschaftlicher Wert der Namensnennung für den Kläger ersichtlich.

3. Den Ausführungen des Landgerichts zur Berechtigung der Abmahnkosten stimmt der Senat dem Grunde nach zu. Der Höhe nach reduziert sich jedoch der Betrag, dessen gerichtliche Durchsetzung derzeit hinreichend erfolgreich erscheint, weil mangels begründeten Schadensersatzanspruchs der Berechnung nur ein Streitwert von 6.000 € zugrundegelegt werden kann.

4. Soweit der Beklagte die Ansicht vertritt, dass der Streitwert mit 6.000 € für den Unterlassungsanspruch zu hoch angesetzt sei, handelt es sich um den vom Senat üblicherweise bei Rechtsverletzungen bzgl. Lichtbildern angesetzten Streitwert. Anhaltspunkte dafür, dass vorliegend eine abweichende Festsetzung vorzunehmen wäre, sind nicht ersichtlich. Es handelt sich zum einen um ein Lichtbild, das mehr ist als ein bloßer Schnappschuss oder eine schlichte Produktablichtung und zum anderen um die Nutzung des Lichtbilds auf einer kommerziellen Internetseite.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, § 127 Abs. 4 ZPO.

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Tenor

Auf die Beschwerde des Beklagten vom 22. März 2016 wird der Beschluss des Landgerichts Köln vom 9. März 2016 – 14 O 336/15– abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Dem Beklagten wird Prozesskostenhilfe bewilligt für die Rechtsverteidigung gegen den Klageantrag zu II insgesamt

und soweit der Kläger mit dem Klageantrag zu III Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren von mehr als 523,88 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.12.2015 beantragt.

Im Übrigen wird der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zurückgewiesen.

G r ü n d e :

Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde hat in der Sache teilweise Erfolg.

1. Die Rechtsverteidigung gegen den Unterlassungsanspruch hat nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

Der Unterlassungsanspruch ist begründet gemäß den §§ 97 Abs. 1 S. 1, 15, 19a UrhG. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich beim dem streitgegenständlichen Lichtbild um ein Lichtbildwerk oder ein Lichtbild handelt, da die rechtliche Beurteilung von der Einordung unabhängig ist.

Das Landgericht hat dabei insbesondere zutreffend unterstellt, dass der Kläger auf einen Hinweis des Gerichts hinsichtlich der Bestimmtheit seines Klageantrags entsprechend mit einer Klarstellung hinsichtlich der Form der Urheberbezeichnung und der konkreten Lizenzbedingungen reagiert hätte.

Durch das Einstellen des Lichtbildes auf seiner Webseite hat der Beklagte gegen § 19a UrhG verstoßen, weil das Lichtbild ohne Einwilligung des Klägers öffentlich zugänglich gemacht worden ist. Die kostenlose Möglichkeit, sein Lichtbild öffentlich zu nutzen, ist vom Kläger von der Einhaltung bestimmter Voraussetzung abhängig gemacht worden, die der Beklagte unstreitig nicht eingehalten hat. Damit hat der Beklagte das Lichtbild ohne Einwilligung des Klägers öffentlich zugänglich gemacht.

Bei der D Lizenz, die der Kläger verwendet hat und die die Bedingungen der Nutzung enthält, handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Auf diese findet im vorliegenden Fall gem. § 310 Abs. 1 S. 1 BGB der § 305 Abs. 2 und 3 BGB keine Anwendung, weil der Beklagte die Webseitewww.H.pro betrieben hat, was für die Unternehmereigenschaft des Beklagten spricht. Die AGB sind daher - auch wenn sie in englischer Sprache gehalten waren - wirksam einbezogen, die Bedingungen damit Vertragsinhalt geworden.

2. Soweit das Landgericht die Verteidigung gegen den Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 100 € nebst Zinsen für nicht hinreichend erfolgversprechend gehalten hat, kann dem nicht gefolgt werden.

Der Kläger, der Schadensersatz im Wege der Lizenzanalogie verlangt, hat sein Lichtbild unstreitig zur kostenlosen Nutzung zur Verfügung gestellt, wenn auch unter den Bedingungen der D Lizenz. Eine Berechnung in Anlehnung an die MFM-Empfehlungen scheidet daher aus.

Soweit der Kläger einen Lizenzkatalog, E-Mail-Korrespondenz sowie eine Rechnung über eine entgeltliche Lizenz vorlegt, so stammen diese Unterlagen alle aus dem Jahr 2015. Dass bereits 2012 trotz der D Lizenz auch entgeltliche Lizenzen vergeben worden sind, ist vom Beklagten bestritten worden. Näherer Vortrag dazu seitens des Klägers fehlt. Überdies hatte im vorliegenden Fall der Kläger die Bildnutzung auch nicht auf Fälle der nicht-kommerziellen Nutzungen beschränkt, sondern ohne weitergehende Beschränkung das Lichtbild zur Nutzung bereitgestellt, so dass auch eine kommerzielle Nutzung, wie sie auf der Seite unter der Domain www.H.pro stattgefunden hat, unter den Bedingungen der D-Lizenz unentgeltlich zulässig gewesen wäre.

Der Kläger kann nach der Berechnung nach der Lizenzanalogie dasjenige verlangen, was vernünftige Parteien bei Abschluss eines Lizenzvertrages in Kenntnis der wahren Rechtslage und der Umstände des konkreten Einzelfalls als angemessene Lizenzgebühr vereinbart hätten. Die Lizenzanalogie kommt u.a. selbst dann in Betracht, wenn Lizenzverträge in der Praxis nicht üblich sind, das verletzte Recht seiner Art nach aber vermögenswert genutzt wird oder zumindest genutzt werden kann (vgl. Dreier/Schulze, UrhG, 5. Aufl., § 97 Rn. 61).

Den "objektiven Wert" der Nutzung eines unter der D-Lizenz angebotenen geschützten Inhalts hat der Senat in seinem Beschluss vom 31.10.2014 (6 U 60/14) mit Null angesetzt. Der vorliegende Fall gibt keine Veranlassung, von dieser Bewertung abzuweichen. Der Kläger hat sein Lichtbild sowohl für kommerzielle als auch nicht-kommerzielle Nutzungen, d.h. insgesamt kostenlos zur Verfügung gestellt, so dass nicht ersichtlich ist, welchen wirtschaftlichen Sinn eine weitere entgeltliche Lizenzierung daneben haben könnte. Da das öffentliche Zugänglichmachen bereits kostenlos möglich ist, liefe eine weitergehende kostenpflichtige Lizenz letztlich nur darauf hinaus, sich als Lizenznehmer von den Bedingungen der D Lizenz zu befreien.  Anhaltspunkte, die als Grundlage einer Schätzung nach § 287 ZPO dienen könnten, um den objektiven Wert einer solchen „Befreiung“ zu schätzen, sind nicht vorgetragen. Soweit der Kläger auf seine Lizenzkataloge, Korrespondenz und Rechnungen verweist, beziehen diese sich nicht nur allein auf 2015, sondern stellen zudem die Vergütung des Nutzungsrechts dar, obwohl der wirtschaftliche Wert einer entgeltlichen Lizenz allenfalls in der Befreiung von den Bedingung liegen kann. Dieser Wert lässt sich jedoch im Wege der Lizenzanalogie nicht berechnen.

Gleiches gilt für die fehlende Urheberbenennung. Zwar wird vertreten, dass auch Werke, welche unter einer P-Lizenz angeboten werden, über einen wirtschaftlichen Wert verfügten. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass P-Lizenzen häufig zur Bewerbung des eigenen Werkschaffens genutzt würden. Der Urheber veröffentliche einen kleinen Ausschnitt seines Werkes, um dadurch sich und seine Werke besser vermarkten zu können. Hier müsse im Einzelfall entschieden werden, ob das jeweilige Werk in der konkreten Verwendung trotz des P-Angebots einen wirtschaftlichen Wert habe oder nicht (vgl. Rauer/Ettig, WRP 2015, 153 ff., Rn. 30, m.w.N. - juris). Wenn vorliegend Lichtbilder sowohl für kommerzielle wie nicht-kommerzielle Nutzungen kostenlos frei gegeben werden und es an konkretem Vortrag fehlt, dass 2012 auch auf andere Weise als über die D Lizenz Lichtbilder des Klägers lizenziert worden sind, ist kein wirtschaftlicher Wert der Namensnennung für den Kläger ersichtlich.

3. Den Ausführungen des Landgerichts zur Berechtigung der Abmahnkosten stimmt der Senat dem Grunde nach zu. Der Höhe nach reduziert sich jedoch der Betrag, dessen gerichtliche Durchsetzung derzeit hinreichend erfolgreich erscheint, weil mangels begründeten Schadensersatzanspruchs der Berechnung nur ein Streitwert von 6.000 € zugrundegelegt werden kann.

4. Soweit der Beklagte die Ansicht vertritt, dass der Streitwert mit 6.000 € für den Unterlassungsanspruch zu hoch angesetzt sei, handelt es sich um den vom Senat üblicherweise bei Rechtsverletzungen bzgl. Lichtbildern angesetzten Streitwert. Anhaltspunkte dafür, dass vorliegend eine abweichende Festsetzung vorzunehmen wäre, sind nicht ersichtlich. Es handelt sich zum einen um ein Lichtbild, das mehr ist als ein bloßer Schnappschuss oder eine schlichte Produktablichtung und zum anderen um die Nutzung des Lichtbilds auf einer kommerziellen Internetseite.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, § 127 Abs. 4 ZPO.

Tenor

Gründe

Tenor

Auf die Berufung des Klägers sowie der Beklagten und der Streithelferin wird das am 15. Januar 2015 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Bochum teilweise abgeändert und wie folgt insgesamt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 110,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.04.2012 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den Kosten der vorgerichtlichen Inanspruchnahme der Rechtsanwälte V, in Höhe von 1.099,00 Euro freizuhalten.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehenden Berufungen werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 89 % und die Beklagte 11 %. Die durch die Nebenintervention verursachten Kosten trägt der Kläger zu 89 %. Im Übrigen trägt die Streithelferin diese.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

A.

Der Kläger ist ein international erfolgreicher Fotograf, der sich im Bereich Mode spezialisiert hat. Er ist mit seiner Firma G Fotostudio GmbH, deren alleiniger Inhaber und Geschäftsführer er ist, für weltweit agierende Unternehmen tätig.

Die Nebenintervenientin, ein international tätiges Unternehmen, stellt Bade- und Strandbekleidung her. Sie beauftragte den Kläger zwischen 2006 und 2011 mehrmals mit der Erstellung von Modefotografien.

Der Kläger erstellte die insgesamt elf auf Bl. 3 d.A. abgebildeten und auf der als Anlage K2 zu den Akten gereichten CD-R wiedergegebenen Fotografien, und zwar für den Katalog „T Beachfashion 2012“ der Nebenintervenientin. Im Impressum dieses Kataloges ist allein der Kläger als Fotograf angegeben.

Die Fotografien stammen aus einem Doppel-Shooting, das im Mai 2011 auf den Malediven und auf Mykonos stattfand. Insgesamt wurden bei diesem Shooting 6.030 Bilder erstellt und der Nebenintervenientin nach dem Shooting in elektronischer Form in hoher Auflösung zur Verwendung auch im Internet, und zwar ohne Sperrvermerk, ohne verfremdenden Schriftzug und ohne Kopierschutz zur Verfügung gestellt. Das Honorar des Klägers lag hierfür ohne Reisekosten bei insgesamt 37.022,00 €. Wegen der Einzelheiten wird auf die in Kopie als Anlagen N5 und N6 zu den Akten gereichten, an die Nebenintervenientin gerichteten Rechnungen 2011014 und 2011016 des Klägers Bezug genommen.

Im November 2011 kam es zwischen dem Kläger und der Nebenintervenientin zu Unstimmigkeiten über den Umfang der Verwertung dieser Fotografien durch die Nebenintervenientin, insbesondere durch die Weitergabe an Vertriebspartner. Die insoweit Ende 2011/Anfang 2012 geführten Vergleichsbemühungen scheiterten letztlich. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen K18, K19 (Bl. 305, 306. d.A.) und K21 bis K29 (Bl. 311 bis 326 d.A.) sowie die Anlage N12 Bezug genommen.

Die Beklagte betreibt die Internetseite *Internetadresse* zur Bewerbung ihres Wäsche- und Bademodengeschäftes in M. Sie nutzte die elf auf Bl. 3 d.A. wiedergegebenen Fotografien auf ihrer Internetseite (Anlagenkonvolut K4 – Bl. 20ff. d.A.), und zwar in Form downloadbarer Bilder in Hochauflösung.

Die Klägerin mahnte die Beklagte deswegen mit anwaltlichem Schreiben vom 06.06.2014 ab (Anlage K9 – Bl. 46ff. d.A.) und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, zur Auskunftserteilung und zur Zahlung von Schadens-/Wertersatzansprüchen sowie zur Freihaltung von anwaltlichen Kosten auf.

Die Beklagte gab daraufhin mit anwaltlichem Schreiben vom 16.06.2014 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab. Ferner erteilte sie dem Kläger die Auskunft, dass sie die Fotos seit dem 04.04.2012 bis Februar 2013 auf ihrer Internetseite genutzt habe (Anlage K10 – Bl. 55ff. d.A.). Die Klägerin nahm diese Unterlassungserklärung mit E-Mail vom 17.06.2014 (Anlage K11 – Bl. 57 d.A.) an.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, ihm stehe ein Anspruch auf Zahlung einer fiktiven Lizenz in Höhe von 8.910,00 € bereicherungsrechtlich nach § 812 Abs. 1 S. 1 2. Alt. BGB bzw. hilfsweise als Schadensersatz gemäß § 97 Abs. 2 UrhG zu. Zudem könne er Freihaltung von vorgerichtlichen Abmahnkosten i.H.v. 1.752,90 € nach einem Gegenstandswert von 69.839,20 € verlangen.

Bei den in Rede stehenden Fotografien handele es sich um Werke i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG. An diesen habe er der Nebenintervenientin immer nur einfache Nutzungsreche zur eigenen Nutzung an den Fotografien eingeräumt, und zwar für den Druck von 3000 Hauskatalogen und Postern für Messeauftritte, die Nutzung auf der eigenen Homepage sowie die Pressearbeit. Unstreitig hatte die Mitarbeiterin U der Nebenintervenientin im Jahre 2006 auf Nachfrage des Klägers geäußert, dass die Fotografien hierfür benötigt würden.

Der Kläger hat behauptet, dass er diese Rechte in den Metadaten seiner Kameras digital und unveränderbar von Anfang an mitgeschrieben habe. Er lege seinen Aufträgen regelmäßig die Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Berufsfotografen zugrunde. Er sei auf dieser Basis auch für die Nebenintervenientin tätig geworden. Bereits die Rechnungen der ersten Produktionen hätten auf der Rückseite seine Liefer- und Zahlungsbedingungen beinhaltet.

Es sei Teil seiner Kalkulation gewesen, mit der Nutzung seiner Fotografien durch Dritte weitere erhebliche Lizenzbeträge zu generieren. Er habe mit all seinen Kunden aus dem Modebereich Vereinbarungen getroffen, wonach er für die Drittnutzung gesonderte Lizenzen vergebe und dadurch zusätzlich Erlöse erwirtschafte. Üblicherweise lizensiere er seine Fotografien auf der Grundlage seiner Preisliste 2011 (Anlage K12). Diese Berechnung liege noch deutlich unter den Konditionen der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (im Weiteren MFM). Hinzu komme ein 100%iger Aufschlag, wenn der Urhebervermerk fehle. Dass er bislang tatsächlich nur wenige Einzelhändler-Lizenzen zu diesen Konditionen erteilt habe, liege allein daran, dass die Nebenintervenientin die Fotografien zuvor ungenehmigt zur Verfügung gestellt habe.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 8.910,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.04.2012, hilfsweise ab Rechtshängigkeit der Klage zu bezahlen.

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn von den Kosten der vorgerichtlichen Inanspruchnahme der Rechtsanwälte V, in Höhe von 1.752,90 Euro freizuhalten.

Die Beklagte und die Nebenintervenientin haben beantragt,

              die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der Kläger habe der Nebenintervenientin die ausschließlichen Nutzungsrechte an den Fotografien übertragen. Sie habe nicht schuldhaft gehandelt. Denn bis zur Abmahnung habe sie keinerlei Kenntnis von der mutmaßlichen Rechtsverletzung gehabt. Sie habe davon ausgehen dürfen, zur Verwendung der Bilder berechtigt zu sein. Schließlich läge ein Schaden auch nicht annähernd in der seitens des Klägers behaupteten Höhe vor.

Die Nebenintervenientin hat die Ansicht vertreten, der Kläger habe ihr die Zustimmung zur Rechtseinräumung/Unterlizenz an ihre Vertriebspartner übertragen. Dies habe unter den gegebenen Umständen dem Vertragszweck entsprochen.

Die Nebenintervenientin hat behauptet, es sei ihr bei der Beauftragung des Klägers auch darum gegangen, die Fotos interessierten Händlern zu Werbezwecken zur Verfügung zu stellen. Dieses Interesse sei vom Fotografen akzeptiert worden. Immerhin habe der Kläger seit 2006 gewusst, dass die Fotografien auch zur Verwendung durch Dritte erstellt wurden. Es sei allgemeine Übung im Bereich der Modefotografie, dass dem Auftraggeber das Recht zustehe, die Nutzungsrechte an den Fotografien auch Händlern der Produkte einzuräumen. Tatsächlich bestehe für eine Lizenzierung an Abnehmer des Auftraggebers auch kein eigener Markt.

Die vom Kläger vorgelegte Preisliste 2011 habe dieser allenfalls für die Verwendung gegenüber angeblichen Verletzern erstellt. Die Tarife der MFM seien überhöht und im Übrigen vorliegend nicht anwendbar.

Auf eine Urheberbezeichnung habe der Kläger keinen Wert gelegt. Eine solche sei bei Modefotografien auch nicht branchenüblich.

Die Nebenintervenientin hat mit Nichtwissen bestritten, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers zur Abmahnung beauftragt gewesen und dass hierfür keine andere als die gesetzliche Gebührenregelung zugrunde gelegt worden sei. Denn der Kläger habe schon zuvor – und dies ist unstreitig – weitere anwaltliche Abmahnungen gegenüber zahlreichen anderen Händlern ausgesprochen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger 4.400,00 € nebst Zinsen zu zahlen, und ihn von den Kosten der vorgerichtlichen Inanspruchnahme der Rechtsanwälte V und Partner i.H.v. 1.029,35 € freizuhalten. Es hat die Klage im Übrigen abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Hiergegen wenden sich die Parteien mit wechselseitigen Berufungen.

Der Kläger richtet sich mit seiner Berufung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt gegen das landgerichtliche Urteil:

Das Landgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte den Kläger in seinen Rechten verletzt habe, da dieser der Nebenintervenientin nur einfache Nutzungsrechte eingeräumt habe.

Ausgangspunkt des Auftrags sei der Zweck gewesen, die Bademode möglichst qualitativ hochwertig für den Haus-/Händlerkatalog der Nebenintervenientin zu fotografieren. Dieser Zweck habe mit der Einräumung einfacher Nutzungsrechte zum Druck von Haus- und Händlerkatalogen, Postern und zur Nutzung auf der eigenen Homepage und zur Pressearbeit erreicht werden können. Die Weitergabe sei damit auf die Händlerkataloge beschränkt. Die Weitergabe der Fotografien in elektronischer Form entspreche nicht der Weitergabe eines Printkataloges.

Ein anderslautender Parteiwille fehle. Im Gegenteil hätten für die Nebenintervenientin objektiv erkennbare Umstände vorgelegen, die eindeutig gegen die Zustimmung des Klägers zur Weitergabe der Fotografien an Händler gesprochen hätten.

Auf die von der Nebenintervenientin behauptete Branchenübung – und diese sei stets bestritten worden - komme es dementsprechend nicht an.

Die Nebenintervenientin sei als weltweit tätiges Modeunternehmen täglich mit kennzeichen- und urheberrechtlichen Fragestellungen konfrontiert und damit im Vergleich zum Kläger auch keinesfalls die „schwächere Partei“.

Das Einrichten eines Kopierschutzes sei nicht notwendig gewesen, zumal mit den eindeutigen Metadaten die maßgeblichen Nutzungsrechte festgelegt worden seien.

Die Grundsätze des § 43 UrhG kämen nicht zur Anwendung kämen.

Der vom Landgericht ausgeurteilte Schadensersatzbetrag sei jedoch unzureichend.

Das Landgericht habe zu Unrecht die Anwendung sowohl der Honorare für Bildnutzungsrechte der MFM als auch seiner Preisliste 2011 ausgeschlossen.

Es sei jedoch unwidersprochen vorgetragen worden, dass er, der Kläger, bei unzulässiger Nutzung seiner Fotografien die vorgelegte Preisliste zur Berechnung der angemessenen Lizenz anwende. Die Berechnung sei detailliert dargelegt worden. Es sei vorgetragen worden, dass diese sogar noch hinter den Bildpreisen der MFM zurückbleibe.

Die Rechtsprechung des OLG Hamm wende die Honorarsätze der MFM zur Schadensschätzung unter professionellen Marktteilnehmern an. Dementsprechend habe das Landgericht diese Tarife berücksichtigen müssen. Die Anwendung der MFM-Honorarsätze sei auch angemessen– und hierzu legt der Kläger mit der Berufungsbegründung ein vom Landgericht Düsseldorf eingeholtes Gutachten des Sachverständigen Prof. Q vom 09.02.2015 als Anlage BK7 vor.

Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Lizenz „in einem angemessenen Verhältnis zu den mit dem Fotografien zu erwartenden Gewinnen stehen“ müsse. Hierauf komme es nicht an. Es sei unmaßgeblich, ob der Nutzer überhaupt eine Lizenz habe erwerben wollen bzw. welchen wirtschaftlichen Nutzen er konkret aus der Nutzung der Fotografien gezogen habe. Die wirtschaftliche Bedeutung der klägerischen Bilder sei im Übrigen durchaus erheblich. Da der objektive Wert der Bilder bei der Schadensschätzung zu berücksichtigen sei, führe dies sogar zu einer Überschreitung Honorarsätze der MFM.

Der vom Landgericht angenommene Betrag eines Grundhonorars von 200,00 € pro Bild sei damit unangemessen und antragsgemäß in Anwendung der in der Klage vorgenommenen Berechnung anzupassen, und zwar unter Beibehaltung des 100 % – Zuschlags wegen der fehlenden Urheberbenennung.

Das Landgericht sei zudem hinsichtlich der Freihaltung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten von einem unzutreffenden Streitwert ausgegangen. Die Bemessung für den Unterlassungsantrag habe sich nach dem wirtschaftlichen Interesse des Antragstellers an der Unterlassung der rechtswidrigen Nutzung, hier der öffentlichen Zugänglichmachung der streitgegenständlichen Lichtbilder ohne Urheberbezeichnung zu richten. Dieses sei nicht mit dem wirtschaftlichen Interesse des Klägers an der Zahlung der Lizenz gleichzusetzen, sondern komme streitwerterhöhend hinzu. Das wirtschaftliche Interesse an der Unterlassung sei mit 5.000,00 € pro Bild zu bemessen.

Im Ergebnis sei daher auch die Freihaltung von weiteren vorgerichtlichen Kosten in Höhe von 723,55 € gerechtfertigt

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 15.01.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Bochum, Az.: I-8 O 267/14, und Beibehaltung der Entscheidung im Übrigen

1.       die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 4.510,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.04.2012 zu bezahlen;

2.       die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den weiteren Kosten der vorgerichtlichen Inanspruchnahme der Rechtsanwälte V, in Höhe von 723,55 Euro freizuhalten.

Die Beklagte und die Nebenintervenientin beantragen,

das Urteil des Landgerichts Bochum vom 15.01.2015, AktenzeichenI-8 O 267/14, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt gegen das erstinstanzliche Urteil.

Das Landgericht habe verkannt, dass die Weitergabe einfacher Nutzungsrechte keinesfalls nur im Rahmen eines ausschließlichen Nutzungsrechtes möglich sei. Vielmehr sei es möglich, dass ein Urheber Nutzern ein einfaches Nutzungsrecht einräume und ihnen gleichzeitig gestatte, weiteren Nutzern die Nutzung gleichfalls zu gestatten. Dass der Kläger dies jedenfalls konkludent getan habe, sei durch die Streithelferin überzeugend vorgetragen worden.

Sie, die Beklagte, habe auch nicht schuldhaft gehandelt.

Hilfsweise werde die Angemessenheit des vom Landgericht angesetzten Grundbetrages von 200 € pro Foto bestritten. Denn diese sei in Anbetracht des von der Streithelferin für die Lizenzierung an den Kläger gezahlten Betrages überhöht.

Die Anwendung der Honorarsätze der MFM, die ohnehin nicht rechtsverbindlich seien, verbiete sich im vorliegenden Fall schon aufgrund der überdurchschnittlich hoch vergüteten Auftragsproduktion wie auch der Unmöglichkeit der anderweitigen Verwendung der Bilder durch den Kläger aufgrund entgegenstehender Rechte Dritter.

Im Wege der Lizenzanalogie könne nur das verlangt werden, was vernünftige Parteien im konkreten Einzelfall vereinbart hätten. Sie habe Ware der abgebildeten Kollektion allenfalls zu einem Einkaufswert von 1.100 € bezogen und sei deshalb keinesfalls bereit gewesen, eine annähernd vierstellige Summe für Werbefotos auszugeben, zumal es sich bei ihrer Website um keinen Online-Shop handele.

Die Nebenintervenientin wendet sich darüber hinaus unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt gegen das Urteil:

Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass sie, die Nebenintervenientin nicht zur Rechtseinräumung an die Händler berechtigt gewesen sei. Denn es habe bei seiner Auslegung nicht alle Gesichtspunkten berücksichtigt. Vertragszweck sei die Verwendung von Werbefotografien für den Produktabsatz gewesen. Es habe jedoch keine Förderung des Produktabsatzes erreicht werden können, wenn die Werbefotografien nicht auch für die Endverbraucherwerbung hätten genutzt werden können. Die Weitergabe von Produktfotografien an den Händler sei daher naheliegend gewesen. Sie sei im Modebereich auch üblich. Bei der Verwendung durch den Händler handele es sich um keinen eigenen Markt. Die Fotografien hätten nie eigenständig verwertet werden sollen. Der Kläger habe gewusst, dass die Nebenintervenientin Fotografien auch an Dritte weitergegeben habe. Die Weitergabe in elektronischer Form habe hierbei praktisch der Weitergabe eines Printkataloges entsprochen. Der Kläger habe die Fotografien ohne Sperrvermerk überlassen. Der Kläger habe keinen Sperrvermerk verlangt und damit faktisch die Möglichkeit der Kopie durch Dritte in Kauf genommen. Die Nutzung auf der Homepage der Nebenintervenientin und damit auch ein Link auf diese seien ohnehin zulässig gewesen.

Soweit das Landgericht einzelne Gesichtspunkte im Rahmen der Auslegung berücksichtigt habe, habe es dies nicht durchgehend richtig getan.

Der Kläger habe keine ausdrücklichen Regelungen über Umfang und Grenzen der Rechtseinräumung vorgeschlagen. Es sei es ihm hierauf also nicht angekommen. Nach Treu und Glauben sei andernfalls zu erwarten gewesen, dass der Kläger die Beschränkung des Verwendungszwecks offen ansprechen würde.

Sie, die Nebenintervenientin, habe zudem anhand von Beispielen der von ihr beauftragten Fotografen vorgetragen, dass es in Deutschland wie auch in Österreich üblich sei, dass ein Fotograf bei der Auftragsproduktion für einen Modehersteller dem Auftraggeber sämtliche Nutzungsrechte einschließlich des Rechts zur Weitergabe an Dritte einräumt, ohne dass hierfür ein Aufpreis vereinbart werde.

Das Landgericht habe die für eine Rechtseinräumung zur Weitergabe der Bilder an Händler sprechenden Gesichtspunkte schließlich nicht im Zusammenhang gewürdigt.

Es habe im Hinblick auf den Zweckübertragungsgedanken des § 31 Abs. 5 UrhG nicht den Vertragszweck und die Nutzungsarten überprüft, sondern nur festgestellt, dass die Darlegungslast bei der Beklagen und der Nebenintervenientin liege.

Es gebe keine Grundregel, wonach der Begriff der Nutzungsart gemäß § 31 Abs. 5 UrhG möglichst kleinteilig und der Begriff des Vertragszwecks möglichst eng zu verstehen sei. Der Vertragszweck habe vorliegend unstreitig darin bestanden, den Absatz der klägerischen Modeerzeugnisse zu unterstützen. Hierfür habe der Kläger die Bilder zur Verfügung gestellt und genau hierfür seien sie verwendet worden.

Der in § 31 Abs. 5 UrhG verankerte Zweckübertragungsgedanke stelle ohnehin nur eine Auslegungsregel dar. Sie diene dem Schutz des Urhebers als regelmäßig schwächere Partei. Diese Konstellation sei vorliegend nicht gegeben. Denn die Nebenintervenientin sei nicht die stärkere, sondern die schwächere Partei gewesen.

Das Landgericht habe die Wertung der §§ 34, 35 UrhG unberücksichtigt gelassen.

§ 43 UrhG sei entsprechend anzuwenden oder zumindest die Wertung des § 43 UrhG bei der Anwendung der §§ 31 Abs. 5, 35 UrhG derart zu berücksichtigen, dass an die Auslegung des Vertragszweckes und der Parteierklärungen keine unangemessenen Maßstäbe zu stellen seien.

Bei der Bemessung der Nutzungsentschädigung sei allenfalls ein Betrag von insgesamt 12,00 € angemessen. Es existiere - wie auch die Entscheidung des BGH GRUR 2015, 258 – CT-Paradies zeige - keine Grundregel, wonach ein Fotograf stets eine Lizenzgebühr im dreistelligen Eurobereich pro Bild erhalte.

Das Landgericht habe die Honorarempfehlungen der MFM sowie die Preisliste des Klägers zutreffend nicht angewendet. Denn die Honorarempfehlungen gäben die marktgängigen oder angemessenen Werte nicht annähernd zutreffend wieder. Die Vergütungssätze des Klägers habe dieser nie außerhalb von rechtlichen Auseinandersetzungen abgerechnet.

Das Landgericht sei dennoch zu Unrecht zu einem überhöhten Betrag gelangt.

Es habe übergangen, dass es sich um Auftragsfotografien gehandelt habe, deren objektiver Wert bereits aufgrund der Vertragsbeziehungen zwischen dem Kläger und der Nebenintervenientin bestimmt worden sei. Es gebe keinen Grund, dass dasselbe Bild aufgrund der Nutzung durch die Beklagte, bei der es sich nicht um eine erstmalige öffentliche Zugänglichmachung handele, mehr wert sein solle, zumal es sich bei der Beklagten um ein viel kleineres Unternehmen handele, dessen Internetseite nur von wenigen Nutzern besucht werde.

Zu berücksichtigen sei auch, dass die Beklagte sich im hypothetischen Fall des Wunsches nach entgeltlicher Zurverfügungstellung von Bildern an die Nebenintervenientin, die den Kontakt zum Kläger hatte, gewandt hätte. Alles andere sei lebensfremd. Denn angesichts der geringen wirtschaftlichen Marge pro Artikel sei es wirtschaftlich unsinnig, überhaupt Ausgaben für Werbemittel zu machen. Die Nebenintervenientin hätte sodann ein ergänzendes Honorar ausgehandelt.

Die Beklagte habe jedenfalls alternativ eine Verlinkung auf die Seiten der Nebenintervenientin herstellen können, wofür keine Gebühren angefallen wären. Entsprechendes gelte für ein Framing. Die wirtschaftlichen Unterschiede zwischen Verlinkung/Framing und Eigennutzung auf der Homepage seien gering.

Eine Entschädigung für die Nichtnennung des Klägers als Urheber sei zumindest nicht in dieser Höhe anzuerkennen. Im Übrigen sei es im Modebereich generell unüblich, dass Fotografen im Zusammenhang mit der Veröffentlichung von Modefotografien benannt würden. Der Kläger selbst habe eine solche nicht verlangt. Jedenfalls sei der Kläger in den Katalogen der Nebenintervenientin als Fotograf genannt worden. Schließlich sei eine Verdoppelung der Nutzungsgebühr ohnehin unangemessen hoch. Der wirtschaftliche Wert der Nennung sei nicht nennenswert.

Das Landgericht habe dem Kläger zu Unrecht Abmahnkosten i.H.v. 1.029,35 € zugesprochen. Die Abmahnung sei nicht berechtigt gewesen. Der Kläger habe diese selbst formulieren können, nachdem er die Problematik mit seinem Anwalt schon anlässlich zahlreicher vorangegangener Abmahnungen wegen entsprechender Sachverhalte besprochen habe. Zumindest sei davon auszugehen, dass hierfür niedrigere als die gesetzlichen Gebühren in Rechnung gestellt worden seien.

Der Gegenstandswert sei in Anbetracht der extrem geringen wirtschaftlichen Bedeutung zu hoch angesetzt worden. Im Übrigen habe der Freistellungsanspruch sich selbst nach den Erwägungen des Landgericht auf nur 679,10 € (1,3 Gebühr bei einem Streitwert von 8.800 € + 700 €) belaufen dürfen.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

Die Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin sind im Hinblick auf den Klageantrag zu 1. weitgehend begründet. Die Berufung des Klägers ist hinsichtlich des Klageantrages zu 2. zu einem geringen Teil begründet.

I.

Der Klageantrag zu 1. ist lediglich in Höhe von 110,00 € nebst Zinsen begründet.

1.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte der mit dem Klageantrag zu 1. geltend gemachte Zahlungsanspruch dem Grunde nach aus § 97 Abs. 2 UrhG zu.

Hierbei kann dahinstehen, ob es sich bei den Fotografien um Lichtbildwerke i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG handelt. Denn die Beklagte hat jedenfalls die Urheberechte des Klägers als Lichtbildner (§ 72 Abs. 2 UrhG) an den hier in Rede stehenden Fotografien (§§ 2 Abs. 1 Nr. 5, 72 UrhG) mit der Wiedergabe derselben auf ihrer Homepage www.waescheparadies.net widerrechtlich und schuldhaft verletzt.

a)

Die Beklagte hat hiermit in das ausschließliche Recht des Klägers zur Vervielfältigung (§§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 16 UrhG) und Öffentlich-Zugänglichmachen der Lichtbilder (§§ 15 Abs. 2 Nr. 2, 19a UrhG) eingegriffen.

b)

Die Beklagte handelte hierbei widerrechtlich.

Denn die Nebenintervenientin hatte der Beklagten zuvor ihrerseits mangels eigener Berechtigung keine entsprechenden Nutzungsrechte einräumen können.

Jedenfalls kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger der Nebenintervenientin von vorneherein ein umfassendes, ausschließliches Nutzungsrecht an den betreffenden Fotos eingeräumt, oder ihr die Zustimmung zur Übertragung entsprechender Nutzungsrechte an ihre Vertriebspartner erteilt hatte.

Eine ausdrückliche Vereinbarung über den konkreten Umfang der Einräumung von Nutzungsrechten an den von der Nebenintervenientin bei dem Kläger in Auftrag gegebenen und von diesem im Mai 2011 erstellten Fotografien, insbesondere eine solche über die Übertragung von Nutzungsrechten an Vertriebspartner der Nebenintervenientin, ist unstreitig nicht getroffen worden. Der Kläger hat der Nebenintervenientin auch keine Zustimmung zur Weitergabe der Fotografien in digitaler Form erteilt – und der Wortlaut der E-Mail der Mitarbeiterin U der Nebenintervenientin vom 09.11.2011 (Anlage K21 – Bl 311 d.A.) und des Schreibens der Nebenintervenientin vom 15.11.2011 (Anlage K23 – Bl 313 d.A.) bestätigt dies.

Nichts anderes ergibt sich vorliegend aus dem Gedanken des § 31 Abs. 5 UrhG.Danach bestimmt sich der Umfang des Nutzungsrechts nach dem mit seiner Einräumung verfolgten Zweck. Das heißt, die Einräumung von Nutzungsrechten erfolgt jedenfalls, aber auch nur – und insoweit erfolgt die Bestimmung des Umfangs der Rechtseinräumung entgegen der Ansicht der Nebenintervenientin zu Lasten des Verwerters durchaus eher restriktiv - in dem Umfang, den der mit dem Vertrag verfolgte Zweck „unbedingt“ erfordert. Durch den Übertragungszweckgedanken soll eine „übermäßige“ Vergabe von Nutzungsrechten durch umfassende, pauschale Rechtseinräumungen an die Verwerterseite dadurch verhindert werden, dass der Umfang an den konkret verfolgten Zweck des Vertrages angepasst wird. Wegen der urheberschützenden Funktion bestimmt sich der Vertragszweck aus der Sicht des Urhebers. Zweifel, ob ein gemeinsam verfolgter Zweck ermittelt werden kann, gehen zu Lasten des Verwenders (zum Vorstehenden u.a. Jan Bernd Nordemann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 11. Aufl., § 31 UrhG Rn. 109, 128; Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, UrhG, 4. Aufl. § 31 Rn. 39/40). Denn gerade in dem Zweckübertragungsgedanken des § 31 Abs. 5 UrhG kommt der von der Rechtsprechung geprägte Grundsatz zum Ausdruck (Axel Nordemann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 11. Aufl., Einl. UrhG Rn. 22), dass die urheberrechtlichen Befugnisse die Tendenz haben, soweit wie möglich beim Urheber zu verbleiben, damit dieser in angemessener Weise an den Erträgen seines Werkes beteiligt bleibt (BGH GRUR 2002, 248, 251 – Spiegel-CD-ROM).

Für den Kläger gilt insoweit kein anderer Maßstab, auch wenn er aufgrund seines Berufes im Gegensatz zur Nebenintervenientin über ein vergleichsweise fundiertes Wissen zum Urheberrecht verfügen sollte. Denn allein dies macht ihn nicht weniger schutzwürdig. Vielmehr ist er wie jeder andere Urheber darauf angewiesen, an dem wirtschaftlichen Nutzen beteiligt zu werden, der aus seinem Werk gezogen wird.

aa)

Der einvernehmliche Vertragszweck bestand hier in der Erstellung von Fotografien für die Werbung der Nebenintervenientin, die Bade- und Strandmode produziert.

Hierfür bedurfte es nicht der Übertragung ausschließlicher Nutzungsrechte.

(1)

Dieser Vertragszweck machte vor allem keine uneingeschränkte Einräumung von Nutzungsrechten, solange deren Ausübung nur in irgendeinem Zusammenhang mit der Werbung für die Mode der Nebenintervenientin stand, notwendig. Denn nicht jede derartige Nutzung war für die Erfüllung dieses Vertragszwecks erforderlich.

Anders ist auch nicht das von der Nebenintervenientin angeführte Urteil des BGH GRUR 2015, 264 – Hi Hotel II zu verstehen. Denn hierin wird lediglich klargestellt, dass die dortige Verwendung von Fotografien, die nicht der Werbung diente, eben nicht vom Vertragszweck umfasst war. Dies erlaubt nicht den Umkehrschluss, dass jede Veröffentlichung zu Werbezwecken automatisch vom Vertragszweck erfasst ist.

(2)

Tatsächlich sollten die Fotografien des Klägers ursprünglich zum Druck von 3.000 Hauskatalogen, DinA3-Postern für ausgesuchte Händler und Postern für Messen verwendet, auf der Homepage der Nebenintervenientin eingestellt und für deren Pressearbeit verwendet werden. So lautete jedenfalls unstreitig die Auskunft der Mitarbeiterin U der Nebenintervenientin gegenüber dem Kläger zu Beginn der gemeinsamen Zusammenarbeit im Jahre 2006 – und dies wird durch ihre Aussage vor dem Landgericht Innsbruck ausweislich des dortigen Protokolls vom 28.01.2013 (Anlage N3, Seite 27) bestätigt.

Gerade hierfür bedurfte es nicht der Übertragung ausschließlicher Nutzungsrechte. Vielmehr genügte dazu die Einräumung entsprechender einfacher Nutzungsrechte.

Denn die Aushändigung des Printprospektes der Nebenintervenientin war nicht gleichbedeutend mit der Weitergabe der Fotografien in elektronischer Form. Nur im letztgenannten Fall erhält der Vertriebspartner selbst die (faktische) Möglichkeit, die Fotografien eigenverantwortlich zu vervielfältigen und zu veröffentlichen.

(3)

Zwar mag die Weitergabe der Fotografien in digitaler Form an die Vertriebspartner der Nebenintervenientin letztlich nicht fern gelegen haben.

Zwingend war dies selbst nach den eigenen Ausführungen der Nebenintervenientin jedoch nicht. Denn die Händler hätten die Fotografien dem Endverbraucher, wenn auch für diesen nicht ganz so „komfortabel“ auch mittels eines Links auf die Internetseite der Nebenintervenientin zur Verfügung stellen können.

bb)

Eine Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung aller gegebenen Umstände mitsamt des Verhaltens der Vertragsparteien führt zu keinem anderen Ergebnis.

(1)

Jedenfalls lässt die Höhe des vorliegend seitens der Nebenintervenientin an den Kläger gezahlten Honorars keine Schlüsse auf den Umfang der übertragenen Nutzungsrechte zu. Denn diese war in erster Linie von der Verhandlungsposition wie dem Verhandlungsgeschick der beiden Vertragsparteien abhängig.

Dass das Höhe des Honorars unter den gegebenen Umständen tatsächlich nur mit der Übertragung sämtlicher Rechte an den Fotografien, mithin einem sog. „Buy-out“ Vertrag (vgl. hierzu Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 4. Aufl., Vorbemerkung Vor §§ 31 ff. Rn. 92) betriebswirtschaftlich zu rechtfertigen gewesen wäre, hat die Nebenintervenientin nicht schlüssig dargetan. Dass die Nebenintervenientin anderen Fotografen geringere Honorare zahlt, kann vielfältige Gründe haben.

(2)

Zwar hatte der Kläger hinsichtlich der Firmen H und L – und lediglich diese Fälle sind unstreitig - Kenntnis von der Weitergabe der Fotografien. Jedoch lassen diese Einzelfälle nicht den Schluss zu, er sei mit einer solchen Handhabung generell einverstanden gewesen, zumal er diesen Firmen unstreitig entsprechende Nutzungsrechte ausdrücklich eingeräumt hatte.

(3)

Unerheblich ist, dass der Kläger der Nebenintervenientin die Fotografien in elektronischer Form, und zwar ohne Sperrvermerk, ohne verfremdenden Schriftzug und ohne Kopierschutz zur Verfügung gestellt hatte.

Denn ebenso wenig wie ein Sacheigentümer die ihm gehörenden Sachen muss der Urheber oder Leistungsschutzberechtigte sein Werk als seine Schöpfung kennzeichnen. Vielmehr ist es allein Sache des Nutzers, sich in eigener Verantwortung Kenntnis davon zu verschaffen, ob und gegebenenfalls zu welchen Bedingungen ihm der Urheber eine Nutzung seines Werkes gestatten will (BGH GRUR 2010, 616 - marions-kochbuch.de).

Dementsprechend oblag es dem Kläger mitnichten, die Nebenintervenientin auf die Grenzen der ihr eingeräumten Nutzungsberechtigung hinzuweisen. Dies war auch im Rahmen der laufenden Geschäftsbeziehung allein ihre Sache. Von einem besondere Aufklärungspflichten begründenden, strukturellen Ungleichgewicht zu Lasten der Nebenintervenientin, einem international agierenden Modeunternehmen kann ohnehin nicht die Rede sein.

(4)

Dass es sich bei der Verwendung von Werbefotografien durch Händler um keinen eigenen Markt handeln mag, ist ohne Belang. Denn damit ist nicht gesagt, dass hierfür auch kein Markt im Verhältnis vom Fotografen zum Hersteller besteht. Der Hersteller hat regelmäßig ein wirtschaftliches Interesse an dem Absatz, den sein Vertriebspartner mithilfe der Verwendung der Fotografien auf den eigenen Internetseiten und dem damit verbundenen positiven Marketing- und Werbeeffekt erzielt. Denn selbstredend kommt dies auch seinem Umsatz zugute. Wenn dieser gut verkauft, verkauft – so selbst die Einschätzung der Mitarbeiterin U der Nebenintervenientin in ihrer Vernehmung durch das Landgericht Innsbruck am 28.01.2013 (Anlage N3, Seite 29) - auch der Hersteller gut.

Dementsprechend spielt es auch keine Rolle, dass die in Rede stehenden Fotografien nur eine – so die Bezeichnung der Nebenintervenientin - „dienende“ Funktion im Rahmen der Absatzförderung der abgelichteten Produkte haben, mithin vom Kläger nach Ansicht der Nebenintervenientin nie eigenständig verwertet werden sollten und womöglich auch nicht ohne weiteres hätten verwertet werden können.

(5)

Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Einbeziehung der hier in Rede stehenden Nutzungsart in den Vertragszweck zum Zeitpunkt der Auftragserteilung an den Kläger üblich war – und selbst die Nebenintervenientin relativiert ihre dahingehende Behauptung in der Berufungsbegründung, wenn sie von „der ganz überwiegenden Zahl der Fälle“ spricht.

Üblich ist die Einbeziehung bestimmter Nutzungsarten in den Vertragszweck nämlich nicht allein deshalb, weil die Nutzungsart bekannt ist. Vielmehr ist danach zu fragen, ob die bekannte Nutzungsart bereits eine solche Marktbedeutung genoss, dass sie üblicherweise in die Nutzungsverträge aufgenommen wurde (BGH GRUR 2004, 938, 939 – Comic-Übersetzungen III). Davon kann hier nicht die Rede sein.

Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass es insoweit an der Darlegung konkreter, für eine entsprechende Branchenüblichkeit sprechender Tatsachen durch die Nebenintervenientin fehlt.

Im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 18.09.2014 hat die Nebenintervenientin hierzu auf Seite 16 lediglich vorgetragen, dass im Bereich der Modefotografie Hersteller und Händler angesichts stets wechselnder, zahlreicher Produkte weder bereit seien, einen größeren Betrag für die Fotografie eines Produktes auszugeben, noch überhaupt mit den Fotografen über Einzelheiten der Nutzungsgestattung zu verhandeln. Dies rechtfertigt schon nicht den hieraus von der Nebenintervenientin gezogenen Schluss, dass es deshalb üblich und auch im Sinne des Fotografen sei, dass die Gestattung zur Weitergabe an die Absatzmittler ohne zusätzliches Entgelt erfolge. Denn dem steht das berechtigte Interesse des Fotografen, als Urheber möglichst weitgehend an den Erträgen der Verwertung beteiligt zu sein, zwangsläufig diametral entgegen. Dass dieser Interessenkonflikt in der Branche üblicherweise allein zu Lasten des Fotografen geregelt wird, ist nicht plausibel dargetan.

Dass die im Schriftsatz vom 25.11.2014 auf den Seiten 3/4 (Bl. 215/216 d.A.) benannten Fotografen gegenüber der Nebenintervenientin erklärt haben, mit ihrem Honorar sei auch die Weitergabe der Bilder an Dritte abgegolten gewesen, rechtfertigt allein nicht Schluss, dies sei im Jahre 2011 branchenüblich gewesen.

Die Berufungsbegründung enthält hierzu letztlich kein erhebliches neues Vorbringen. Das nun vorgelegte Gutachten aus dem Verfahren vor dem LG Innsbruck (Anlage N24) stellt auf die Marktverhältnisse in Österreich ab. Auch wenn hierbei im Hinblick auf die grenzüberschreitende Situation auch deutsche Betriebe einbezogen wurden, ist das Ergebnis in Anbetracht der mit 54 deutschen Unternehmen verhältnismäßig geringen Zahl der Befragten für den deutschen Markt nicht aussagekräftig.

(6)

Die Nebenintervenientin kann sich im Hinblick auf den Umfang der Nutzungsrechtseinräumung auch nicht auf § 43 UrhG berufen. Denn dessen Tatbestand umfasst ausschließlich Werke, die in Erfüllung von Verpflichtungen aus einem Arbeits- oder (öffentlich-rechtlichen) Dienstverhältnis entstanden sind, und selbst die Nebenintervenientin vertritt nicht die Auffassung, dass der Kläger im Sinne der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung in einem Arbeitsverhältnis zu ihr stand.

Auch eine nur analoge Anwendung des § 43 UrhG kommt nicht in Betracht. Denn lediglich Urheber, die aufgrund eines dauernden Arbeit- oder Dienstverhältnisses in gesicherten Einkommensverhältnissen stehen, sind nicht in gleichem Maße schutzbedürftig wie freie Urheber. Die soziale Funktion des Urheberrechts, den Urhebern ihren Unterhalt zu verschaffen und ihre Existenz zu sichern, ist bei Urhebern in Arbeits- und Dienstverhältnissen deshalb auch zurückgedrängt (Axel Nordemann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 11. Aufl., § 43 UrhG Rn. 3). Der Kläger ist insoweit jedoch nicht mit einem Arbeitnehmer in gesicherten Einkommensverhältnissen vergleichbar. Denn sein Lebensunterhalt ist allein durch das aus dem einzelnen Auftrag erzielte Honorar nicht garantiert.

Damit ist auch für eine Berücksichtigung des § 43 UrhG im Rahmen der Auslegung des Umfangs der vertraglichen Nutzungsrechtseinräumung kein Raum.

(7)

Die Wertung der §§ 34, 35 UrhG führt letztlich zu keinem anderen Ergebnis.

Der Kläger hatte einen sachlichen Grund für die Zustimmungsverweigerung. Er konnte von der Nebenintervenientin für die Zustimmung zur Übertragung der Nutzungsrechte erst einmal ein angemessenes Entgelt verlangen, welches der Vertrag bis dahin nicht vorsah (vgl. Jan Bernd Nordemann in/Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 11. Aufl., § 34 UrhG Rn. 19). Die Verhandlungen hierüber sind nicht an ihm gescheitert.

(8)

Damit kann dahinstehen, ob eine weitergehende Übertragung von Nutzungsrechten nicht ohnehin am objektiv erkennbar anderslautenden Willen des Klägers scheitert.

Es kommt damit weder darauf an, ob der Kläger seine Zahlungs- und Lieferbedingungen durchgängig verwendete, noch ob er die Metadaten der für die Nebenintervenientin erstellten Fotos von Anfang an fortlaufend mitschrieb und der Nebenintervenientin zur Kenntnis brachte.

c)

Die Beklagte handelte zumindest fahrlässig.

Denn beim Umgang mit urheberrechtlich geschützten Werken entspricht es der üblichen Sorgfaltspflicht, dass man die Berechtigung zur Nutzung des Werks prüft und sich darüber zudem Gewissheit verschafft. Auch die Berechtigung eines Vorlizenzgebers ist insoweit gewissenhaft zu prüfen und festzustellen. Gutgläubigkeit befreit vom Fahrlässigkeitsvorwurf nicht, da ein gutgläubiger Erwerb von urheberrechtlichen Nutzungsrechten und Leistungsschutzrechten ausscheidet. Das Risiko eines Sachverhalts- oder Rechtsirrtums trägt grundsätzlich der Verwerter (BeckOK-Reber, UrhG, Stand: 01.07.2014, § 97 Rn. 103 mit zahlreichen Rspr.-nachweisen) und damit hier die Beklagte, die sich ohne weitere eigene Nachprüfung auf die Berechtigung der Nebenintervenientin verlassen hat.

2.

Dementsprechend kann der Kläger gemäß § 97 Abs. 2 UrhG Schadensersatz, wenn auch lediglich in Höhe von insgesamt 110 €, mithin 10 € pro Foto verlangen (vgl. zur Größenordnung BGH GRUR 2015, 258, 263 – CT-Paradies).

Die gebräuchlichste Berechnungsmethode für den Schadensersatz ist die sog. Lizenzanalogie (§ 97 Abs. 2 S. 3 UrhG). Danach kann der Verletzer die Vergütung verlangen, die ihm bei ordnungsgemäßer Nutzungsrechtseinräumung gewährt worden wäre. Es wird der Abschluss eines Lizenzvertrages zu angemessenen Bedingungen fingiert. Bei der Berechnung der angemessenen Lizenzgebühr ist rein objektiv darauf abzustellen, was bei vertraglicher Einräumung ein vernünftiger Lizenzgeber gefordert und ein vernünftiger Lizenznehmer gewährt hätte, wenn beide die im Zeitpunkt der Entscheidung gegebene Sachlage gekannt hätten (u.a. BGH GRUR 1990, 1008, 1009 - Lizenzanalogie).

Gegenüber der Gewinnabschöpfung hat die Lizenzanalogie den Vorteil, dass es auf die Profitabilität der Rechtsverletzung für den Verletzer nicht ankommt. Für die Berechnung nach der Lizenzanalogie spielt es keine Rolle, ob die Parteien bereit gewesen wären, einen Lizenzvertrag abzuschließen, ob der Verletzer in der Lage gewesen wäre, überhaupt eine angemessene Lizenzgebühr zu bezahlen oder ob der Verletzer mit der Verwertung des Werkes Gewinn oder Verlust erzielt. Maßgeblich ist allein, ob das Recht derart ausgewertet wird, dass der Verletzer dessen kommerzielles Potential ausbeutet, ohne hierzu berechtigt zu sein (vgl. BeckOK-Reber, UrhG, Stand: 01.07.2014, § 97 Rn. 121mwN). Dies war ist hier der Fall.

Dementsprechend kommt es vorliegend grundsätzlich nicht darauf an, ob die Beklagte in Anbetracht der begrenzten Gewinnmarge der so beworbenen Bademode überhaupt bereit gewesen wäre, mit dem Kläger einen Lizenzvertrag zu schließen.

a)

Der Kläger kann sich zur Berechnung der angemessenen Lizenzgebühr jedoch nicht auf seine Preisliste 2011 berufen.

Zwar kann für die übliche Vergütung auf die eigene Vertragspraxis des Verletzten abgestellt werden. Ist eine ausreichende Zahl von Lizenzverträgen in Höhe der geforderten Vergütung abgeschlossen worden, muss die angemessene Lizenzgebühr auf dieser Grundlage berechnet werden (BGH GRUR 2009, 660 – Reseller Vertrag; BeckOK-Reber, UrhG, Stand: 01.07.2014, § 97 Rn. 123; Jan Bernd Nordemann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 11. Aufl., § 97 UrhG Rn. 93).

Allerdings kann hier nicht davon ausgegangen werden, dass eine solche Vertragspraxis des Klägers bestand – und hierfür ist der Kläger darlegungs- und beweispflichtig (vgl. Jan Bernd Nordemann in Fromm/Nordemann, aaO.).

aa)

Denn ausweislich des eigenen Vorbringens des Klägers in seiner Replik vom 24.11.2014 (Bl. 235, 257 d.A.) handelt es sich bei den Honoraren der Preisliste 2011 um die Beträge, die er „nachweislich seit dem Jahr 2011 in genau diesen Fällen der ungenehmigten Nutzung Drittnutzern berechnet“, und damit eben nicht um die Vergütung, die er im Rahmen regulärer Lizenzvertragsverhandlungen gegenüber Drittnutzern durchsetzen konnte.

bb)

Nichts anderes lässt sich dem als Anlage K42, K50 (Bl. 365ff., 391ff. d.A.) und BK8 zu den Akten gereichten Vertrag vom 06.08.2011 mit dem Trachtenmodenhersteller X GmbH, der hierzu geschlossenen Zusatzvereinbarung vom 31.01.2012 (Anlage N21 – Bl. 539f. d.A.) oder den an dieses Unternehmen gerichteten, als Anlagenkonvolut BK16 zu den Akten gereichten Rechnungen vom 26.07.2013 und 12.03.2012 entnehmen. Denn hierbei handelt es sich um Vereinbarungen mit einem Auftraggeber wie der Nebenintervenientin und gerade nicht mit einem Vertriebspartner wie der Beklagten. Darauf käme es jedoch an – und dies sieht der Kläger nicht anders, wenn er wiederholt darauf hinweist, dass maßgeblich sei, was er mit der Beklagten für deren Nutzung vereinbart hätte.

cc)

Die bereits erstinstanzlich als Anlage K41 (Bl. 364 d.A.) und die nun mit weiteren Belegen als Anlagenkonvolut BK17 vorgelegten Rechnungen sind unerheblich.

Denn sie wurden ohnehin durchweg noch vor Etablierung der Preisliste 2011 erstellt.

Im Übrigen wäre allenfalls die an die „Trachtenboutique N“ adressierte Rechnung vom 23.02.2015 für „das Copyright der I 2005“ (Anlage K41 – Bl. 364 d.A.) von Belang. Denn nur diese Rechnung richtet sich an einen Vertriebspartner des ursprünglichen Auftraggebers. Von einer insoweit üblichen Vertragspraxis des Klägers kann allein hiermit jedoch nicht die Rede sein.

b)

Es kann aber ebenso wenig auf die Honorarempfehlungen der MFM abgestellt werden, auch wenn es bei der Festsetzung angemessener Lizenzgebühren nahe liegend ist, branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen.

Hierbei kann dahinstehen, ob hierin die marktgängigen oder angemessenen Honorare für Bildnutzungsrechte auch nur annähernd zutreffend wiedergegeben werden – und schon dies bestreitet die Nebenintervenientin vehement.

Denn die Honorarempfehlungen sind für die hier in Rede stehende Folgelizensierung von Nutzungsrechten an Werbefotografien aus einer reinen Auftragsarbeit, und zwar an einen Vertriebspartner des Auftraggebers nicht anwendbar.

aa)

Dies gilt zweifellos im Verhältnis zur Nebenintervenientin als Auftraggeberin.

Ausweislich der Aufstellung unter der Überschrift „Auftragsproduktionen“ (Anlage K44 - Bl. 371R d.A.) richtet sich das Honorar bei derlei Produktionen nämlich prinzipiell nach dem Zeitaufwand des Auftragnehmers. Für den hier in Rede stehenden Bereich heißt es sodann ausdrücklich: „Werbefotografie: nach Vereinbarung und Umfang der Nutzungsrechte-Übertragung“. Dies entspricht der vorliegenden Handhabung der Vertragsparteien. Denn die Nebenintervenientin bezahlte das Grundhonorar des Klägers nach „Tagessätzen“ zuzüglich der erstellten Einstellungen.

Da die Weitergabe der Fotos an die Händler nur einen „Annex“ zu der bereits erlaubten eigenen Nutzung der Fotografien auf der Homepage der Nebenintervenientin darstellt, könnte der Kläger hierfür auch nur einen Erhöhungsbetrag zu dieser bereits für die erlaubte Nutzung bezahlten Vergütung verlangen (vgl. u.a. OLG Hamburg ZUM-RD 2009, 382, 390; Jan Bernd Nordemann in Fromm /Nordemann, § 97 Rn. 109 mwN). Dies entspricht der ursprünglich geplanten Einigung des Klägers mit der Nebenintervenientin.

bb)

Für das Verhältnis des Klägers zur Beklagten gilt nichts anderes.

Denn der Kläger kann sich im vorliegenden Fall nicht dadurch besser stellen, dass er statt des Auftraggebers dessen Vertriebspartner in Anspruch nimmt.

(1)

Bei der Bemessung der angemessenen Lizenzgebühr kommt es auf den objektiven Wert der Benutzungsberechtigung an. Für diesen sind die gesamten wesentlichen Umstände des Einzelfalles von Belang. Das heißt, es kommt gerade nicht allein darauf an, dass die Beklagte als Nutzerin verpflichtet gewesen wäre, vor der Verwendung der Fotos einen Lizenzvertrag mit dem Kläger zu schließen. Vielmehr muss auch bedacht werden, dass Lizenzvertragsparteien erfahrungsgemäß berücksichtigen, dass und in welchem Umfang der Rechtsinhaber auch Dritten die Nutzung gestattet hat (BGH GRUR 2006, 136, 138 – Pressefotos).

Dementsprechend ist davon auszugehen, dass auch die Parteien im Rahmen eines Lizenzvertrages einkalkuliert hätten, dass die Fotografien aus einer Auftragsproduktion für die Nebenintervenientin stammten und der Kläger dieser bereits die Nutzung u.a. auf der eigenen Homepage eingeräumt hatte.

Einerseits wäre der Kläger nämlich damit ohnedies verpflichtet gewesen, der Nebenintervenientin gegen eine angemessene Erhöhung seines Honorars die Zustimmung zur kostenlosen Weitergabe an ihre Vertriebspartner zu erteilen – und genau dies entsprach seinem ursprünglichen Ansinnen im Zuge der Verhandlungen mit der Nebenintervenientin Ende 2011/Anfang 2012.

Andererseits hätte die Beklagte sich vernünftigerweise an die Nebenintervenientin, die bereits über den Kontakt zum Fotografen verfügte, gewandt, um das für die eigene Werbung notwendige Fotomaterial zu erlangen – und genau dies hat sie tatsächlich auch getan. Im Übrigen stand ihr ohnehin die kostenlose, wenn auch für ihre Kunden nicht gleichermaßen komfortable Alternative zur Verfügung, mittels eines Links auf die Homepage der Nebenintervenientin zu verweisen.

(2)

Es ist nicht ersichtlich, geschweige denn seitens des Klägers nachvollziehbar dargetan, dass sich aus den Honorarsätzen der MFM eine für diese konkrete besondere Interessenlage angemessene und übliche Lizenzgebühr ergibt – und hierzu verhält sich auch das Urteil des OLG Hamm GRUR-RR 2014, 243 nicht.

Das als Anlage BK7 vorgelegte Gutachten des Prof. Q vom 19.02.2015 stellt insoweit jedenfalls keine brauchbare Argumentationshilfe für den Kläger dar. Denn es setzt sich nicht einmal ansatzweise mit dieser Problematik auseinander.

Die als Anlagenkonvolut BK18 vorgelegten Lizenz-Berechnungen diverser Bildagenturen sind hiermit ohnehin nicht vergleichbar.

c)

Dennoch kann die angemessene Lizenzgebühr gemäß § 287 ZPO geschätzt werden, womit sich unter Berücksichtigung der wertbildenden Faktoren, die auch bei freien Lizenzverhandlungen auf die Höhe der Vergütung Einfluss gehabt hätten, eine angemessene Lizenzgebühr von insgesamt 10 € pro Foto feststellen lässt.

aa)

Hierbei kann der Lizenzwert zwar nicht von vorneherein auf den reinen Erhöhungsbetrag beschränkt sein, den die Nebenintervenientin dem Kläger ggf. als angemessenes Entgelt für seine Zustimmung zur Nutzungserweiterung geschuldet hätte. Denn dies berücksichtigt nicht, dass die Beklagte im Rahmen des (fiktiven) Lizenzvertragsschlusses ein eigenes Nutzungsrecht erlangt hätte.

bb)

Allerdings kann sich die angemessene Lizenzgebühr an der Vergütung orientieren, die die eigentlichen Vertragsparteien, mithin der Kläger und die Nebenintervenientin für die Verwendung der Fotografien (Homepage, Hauskatalog, Poster, Pressearbeit) veranschlagt hatten. Der objektive Wert der Nutzungsberechtigung für die Beklagte ging nämlich entgegen der Ansicht des Klägers nicht hierüber hinaus.

Die vertraglich vereinbarte Vergütung lag für das hier in Rede stehende Doppelshooting unstreitig bei 37.022,00 € für 6.030 Bilder, mithin bei 6,14 € pro Foto. Die Nebenintervenientin ging jedenfalls schon in der Klageerwiderung, und zwar insoweit unwidersprochen von einem ursprünglich vereinbarten Honorar von 6,14 € pro Bild und einem im Rahmen der Gespräche Ende 2011/Anfang 2012 kalkulierten weiteren Betrag von 0,66 € pro Bild für die nachträgliche Gestattung der Drittnutzung aus. Dem entspricht das vorgerichtliche anwaltliche Schreiben des Klägers vom 31.01.2012, in dem dieser selbst auf Seite 2 unten argumentiert (Anlage N12), dass sich die Kosten nach der beabsichtigten Einigung auf nun insgesamt 6,80 € pro Foto, und zwar inklusive der Abgeltung für die ungenehmigte Nutzung belaufen würden.

Zwar muss hierbei einerseits berücksichtigt werden, dass die Verhandlungsposition des Fotografen zur Honorarhöhe gegenüber einem marktstarken Unternehmen wie der Nebenintervenientin schon angesichts der Aussicht auf lukrative Folgeaufträge im Allgemeinen vergleichsweise schwächer ist als gegenüber einem Einzelhändler.

Jedoch entfiel andererseits ohnehin nicht der gesamte Betrag allein auf die Einräumung der Nutzungsrechte an den Fotografien. Vielmehr wurde mit diesem Honorar auch der technische und administrative Aufwand des Klägers abgegolten.

Der Verwendung der Bilder durch die Beklagte kam sodann schon aufgrund der vorherigen (Erst-)Verwertung durch die Nebenintervenientin ein nur eingeschränkter objektiver Nutzen zu. Zudem hielt sich der wirtschaftliche Wert der auf allenfalls elf Monate begrenzten Einbindung der Fotos auf der Homepage des im Verhältnis zur Nebenintervenientin kleinen ortsansässigen Unternehmens der Beklagten mit einem entsprechend begrenzten Kundenkreis in Grenzen.

cc)

Dem hinzuzurechnen ist ein Aufschlag für den unterlassenen Urhebervermerk als Ersatz des dem Kläger durch den Eingriff in das Recht auf Anerkennung der Urheberschaft verursachten materiellen Schadens (vgl. hierzu BGH GRUR 2015, 780 – Motoradteile).

(1)

Dem Kläger steht auch als Lichtbildner das uneingeschränkte Recht zu, bei jeder Verwertung seines Werks als solcher benannt zu werden. Das Recht auf Anbringung der Urheberbezeichnung gehört zu den wesentlichen urheberpersönlichkeitsrechtlichen Berechtigungen aus § 13 UrhG, die ihren Grund in den besonderen Beziehungen des Urhebers zu seinem Werk haben (hierzu u.a. Wandtke/Bullinger/Bullinger, UrhG, 4. Aufl., § 13 Rn. 1 mwN).

(a)

Eine Urheberbezeichnung in den Dateieigenschaften reicht insoweit ebenso wenig aus wie die Nennung des Klägers in den Katalogen der Nebenintervenientin, da beides für das Publikum nicht ad hoc verfügbar ist. Dem Urheber ist aber nicht damit gedient, dass sein Name in irgendeiner Form erwähnt oder in der Nähe seines Werkes aufgeführt wird. Die Namensnennung muss vielmehr so erfolgen, dass das Werk durch die Form der Namensnennung dem Urheber ohne weiteres zugeschrieben wird (Wandtke/Bullinger/Bullinger, UrhG, 4. Aufl., § 13 Rn. 11).

(b)

Der Lichtbildner kann zwar zustimmen, dass seine Fotografie ohne Namensnennung der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird. Denn es obliegt dem Urheber selbst zu entscheiden, ob sein Name bei einer bestimmten Werknutzung angeführt werden soll oder nicht (Wandtke/Bullinger/Bullinger, UrhG, 4. Aufl., § 13 Rn. 21).

Es kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger unter den gegebenen Umständen einer solchen Verfahrensweise zugestimmt hätte. Es kann noch nicht einmal festgestellt werden, dass der Kläger hierauf keinen Wert gelegt hätte. Vielmehr spricht die bisherige eigene Handhabung der Nebenintervenientin dagegen. Denn andernfalls wäre die ausdrückliche Nennung des Klägers als Fotograf im Katalog von vorneherein überflüssig gewesen.

Dass es branchenüblich ist, dem Berechtigten für das Unterlassen des Bildquellennachweises bei Werbefotografien der vorliegenden Art keinerlei Zuschlag zu zahlen, hat die Nebenintervenientin nicht dargelegt. Aus den vorgelegten Werbebeispielen (Anlage N9) ergibt sich lediglich, dass keine Urhebernennung erfolgte. Dies kann gemäß § 13 UrhG nur auf einer Entscheidung des Urhebers bzw. auf entsprechenden Nutzungsvereinbarungen beruhen. Dass hierfür kein Honorar gezahlt wurde, lässt sich dem jedoch nicht entnehmen (so auch OLG Düsseldorf GRUR-RR 2006, 393, 395).

(2)

Bei fehlender Namensnennung des Fotografen entspricht es zwar der Verkehrsüblichkeit dem Berechtigten einen 100%igen Aufschlag auf das ansonsten angemessene Honorar zuzubilligen (Wandtke/Bullinger/Thum, UrhG, 4. Aufl., § 72 Rn. 62 mwN). Allerdings ist dieser Zuschlag unter den gegebenen Umständen des vorliegenden Falles zu beschränken.

Das Recht auf Anerkennung der Urheberschaft des Schöpfers des Werkes in der Öffentlichkeit dient nämlich nicht allein dem ideellen Interesse des Urhebers, mit dem Werk in Verbindung gebracht zu werden. Vielmehr hat es auch materielle Bedeutung. Denn die Urheberbezeichnung kann Werbewirkung entfalten und Folgeaufträge nach sich ziehen (BGH GRUR 2015, 780, 784 – Motoradteile; Wandtke/Bullinger/Bullinger, UrhG, 4. Aufl., § 13 Rn. 1). Die Verletzung dieses materiellen Interesses hält sich im vorliegenden Fall jedoch aufgrund der vergleichsweise begrenzten Werbewirkung des Internetauftritts der Beklagten, einer Einzelhändlerin mit standortlich fixiertem Ladengeschäft, in Grenzen. Sie rechtfertigt es nur, die angemessene Lizenzgebühr pro Bild auf 10,00 € aufzurunden.

3.

Darüber hinaus kann der Kläger verzugsunabhängig Zinsen in der beanspruchten Höhe ab Rechtsverletzung verlangen (vgl. BGH GRUR 1982, 301 – Fersenabstützvorrichtung; Wandtke/Bullinger/v. Wolff, UrhG, 4. Aufl., § 97 Rn. 74).

II.

Der Klageantrag zu 2. ist lediglich in Höhe von 1.099,00 € begründet.

1.

Dem Kläger steht der mit dem Klageantrag zu 2. verfolgte Anspruch auf Freistellung von den anwaltlichen Kosten der nach den obigen Ausführungen berechtigten Abmahnung vom 06.06.2014 gemäß § 97a Abs. 3 S. 1 UrhG dem Grunde nach zu.

a)

Die Inanspruchnahme eines Rechtsanwaltes zur Verfolgung von Urheberrechtsverletzungen ist grundsätzlich (Wandtke/Bullinger/Kefferpütz, UrhG, 4. Aufl. § 97a Rn. 44) und war unter den gegebenen Umständen auch für den Kläger zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich.

Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass es sich aufgrund der vorangegangenen Besprechungen des Klägers mit seinen Prozessbevollmächtigten anlässlich weiterer Abmahnungen wegen gleichartiger Verstöße um eine ohne Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes zu bewältigende Routineangelegenheit gehandelt habe. Das Gegenteil ist der Fall. Das heißt, der Kläger durfte die Einschaltung eines Rechtsanwalts gerade im Hinblick auf die große Zahl der zu verfolgenden Rechtsverletzungen für erforderlich halten. Denn es ist nicht Aufgabe des Verletzten, Abmahnungen zu schreiben. Vielmehr ist die Verfolgung von Rechtsverletzungen urheberrechtlich gesehen sekundärer Natur. Dementsprechend war der Kläger nicht gehalten, die Abmahnung selbst zu verfassen, nur um der Beklagten die Kosten der Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts zu ersparen. Dies gilt selbst dann, wenn es für ihn weniger Aufwand erfordert hätte, die Abmahnungen abzufassen und die Unterwerfungserklärungen vorzubereiten, als einen Rechtsanwalt zu informieren und zu beauftragen (u.a. BGH GRUR 2008, 996, 999 – Clone CD; Senat MMR 2001, 611, 612 – FTP-Explorer; ausführlich hierzu Jan Bernd Nordemann in Fromm/Nordemann, UrheberR, 11. Aufl., § 97a UrhG RN. 38f. mwN).

b)

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass der Kläger mit seinen Prozessbevollmächtigten eine andere als die gesetzliche Gebührenregelung vereinbart hat.

Hierzu war er jedenfalls nicht verpflichtet. Die Behauptung der Nebenintervenientin, eine solche Vereinbarung sei tatsächlich getroffen worden, ist mangels jedweder dahingehender Anhaltspunkte eine solche „aufs Geratewohl“ und als solches unerheblich (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 30. Aufl., Vor § 284 Rn. 5).

2.

Jedoch ist die Gebührenforderung der Höhe nach nicht in vollem Umfang begründet.

Der Gebührenanspruch gegen den Kläger richtet sich nach einem Streitwert von bis zu 35.000,00 € (30.000,00 € Unterlassung + 3.000,00 € Auskunft + 110,00 € Lizenz) und beläuft sich damit auf 1.079,00 € zzgl. 20,00 €.

a)

Der Gegenstandswert, der der Kostenforderung zugrunde gelegt wurde, ist nicht nur bezüglich des nach den obigen Ausführungen deutlich geringer zu veranschlagenden Lizenzschadens, sondern vor allem auch im Hinblick auf den Unterlassungsanspruch deutlich zu hoch angesetzt.

Gemäß § 3 ZPO ist der Streitwert nach freiem Ermessen im Wege der Schätzung zu bestimmen. Maßgeblich für die Schätzung ist bei einem auf Unterlassung gerichteten Antrag das individuelle Interesse, das der Kläger an der Unterbindung weiterer gleichartiger Verletzungen hat. Insoweit spielt vor allem der sogenannte Angriffsfaktor (Stellung des Verletzers und des Verletzten, das Wirkungspotential der Verletzung sowie die Intensität und Nachahmungsgefahr der Verletzung) eine maßgebliche Rolle. Hierbei haben die Streitwertangaben des Klägers durchaus indizielle Bedeutung, auch wenn sie anhand der objektiven Gegebenheiten und unter Heranziehung der Erfahrung und üblichen Wertfestsetzungen in gleichartigen Fällen zu überprüfen sind (OLG Köln WRP 2014, 1236; KG ZUM-RD 2011, 543; Jan Bernd Nordemann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 11. Aufl., § 97 UrhG Rn. 223).

Danach ist der in der Abmahnung angegebene Gegenstandswert, der den Unterlassungsanspruch pro Bild mit 5.000,00 € bemisst, prinzipiell nicht unrealistisch. Eine Begrenzung des Streitwertes auf den doppelten Lizenzschaden, die bei einer zeitlich begrenzten ungenehmigten Verwendung einzelner Fotos durch privat oder kleingewerblich handelnde Anbieter im Internet im Einzelfall durchaus gerechtfertigt sein mag (hierzu u.a. OLG Hamm GRUR-RR 2013, 39), kommt unter den hier gegebenen Umständen nämlich nicht in Betracht. Der maßgebliche Angriffsfaktor darf zwar in Anbetracht des lediglich fahrlässigen Handelns der Beklagten, nicht zu hoch eingeschätzt werden, zumal die Fotos ohnehin schon zuvor für jedermann zugänglich auf der Internetseite der Nebenintervenientin veröffentlicht worden waren. Allerdings muss auch dem Umstand, dass die Beklagte mit der urheberrechtswidrigen Verwendung der in Rede stehenden Fotos den eigenen Absatz ihres Einzelhandelsgeschäfts, wenn auch keineswegs in gleichem Maße wie bei einer Nutzung im Rahmen eines bundesweiten Onlineshops (vgl. hierzu OLG Köln WRP 2014, 1236; Übersicht bei Jan Bernd Nordemann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 11. Aufl., § 97 UrhG Rn. 223 mwN) förderte, ins Gewicht fallen. Sodann verbietet sich jedoch eine rein schematische Addition der einzelnen Streitwerte, da die Fotos zeitgleich auf ein und derselben Homepage veröffentlicht wurden. Der wirtschaftliche Angriffsfaktor der Veröffentlichung der einzelnen Bilder überlagert sich damit (vgl. Jan Bernd Nordemann in Fromm/Nordemann, aaO. mwN). Dementsprechend ist es gerechtfertigt, den Gegenstandswert des Unterlassungsanspruchs auf insgesamt 30.000,00 € zu begrenzen.

b)

Die mit 1,3 angesetzte Geschäftsgebühr ist für eine urheberrechtliche Angelegenheit, die regelmäßig einen vergleichsweise hohen Schwierigkeitsgrad aufweist und unter Umständen sogar einen höheren Gebührensatz rechtfertigt (hierzu Jan Bernd Nordemann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 11. Aufl., § 97a UrhG Rn. 41 mwN) angemessen. Allein der Umstand, dass der Verletzte berechtigt ist, mehrere Verletzer einzeln abzumahnen, rechtfertigt keine weitere Herabsetzung (vgl. Wandtke/Bullinger/Kefferpütz, UrhG, 4. Aufl., § 97a Rn. 48).

C.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Tenor

Auf die Beschwerde des Beklagten vom 22. März 2016 wird der Beschluss des Landgerichts Köln vom 9. März 2016 – 14 O 336/15– abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Dem Beklagten wird Prozesskostenhilfe bewilligt für die Rechtsverteidigung gegen den Klageantrag zu II insgesamt

und soweit der Kläger mit dem Klageantrag zu III Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren von mehr als 523,88 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.12.2015 beantragt.

Im Übrigen wird der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zurückgewiesen.

G r ü n d e :

Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde hat in der Sache teilweise Erfolg.

1. Die Rechtsverteidigung gegen den Unterlassungsanspruch hat nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

Der Unterlassungsanspruch ist begründet gemäß den §§ 97 Abs. 1 S. 1, 15, 19a UrhG. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich beim dem streitgegenständlichen Lichtbild um ein Lichtbildwerk oder ein Lichtbild handelt, da die rechtliche Beurteilung von der Einordung unabhängig ist.

Das Landgericht hat dabei insbesondere zutreffend unterstellt, dass der Kläger auf einen Hinweis des Gerichts hinsichtlich der Bestimmtheit seines Klageantrags entsprechend mit einer Klarstellung hinsichtlich der Form der Urheberbezeichnung und der konkreten Lizenzbedingungen reagiert hätte.

Durch das Einstellen des Lichtbildes auf seiner Webseite hat der Beklagte gegen § 19a UrhG verstoßen, weil das Lichtbild ohne Einwilligung des Klägers öffentlich zugänglich gemacht worden ist. Die kostenlose Möglichkeit, sein Lichtbild öffentlich zu nutzen, ist vom Kläger von der Einhaltung bestimmter Voraussetzung abhängig gemacht worden, die der Beklagte unstreitig nicht eingehalten hat. Damit hat der Beklagte das Lichtbild ohne Einwilligung des Klägers öffentlich zugänglich gemacht.

Bei der D Lizenz, die der Kläger verwendet hat und die die Bedingungen der Nutzung enthält, handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Auf diese findet im vorliegenden Fall gem. § 310 Abs. 1 S. 1 BGB der § 305 Abs. 2 und 3 BGB keine Anwendung, weil der Beklagte die Webseitewww.H.pro betrieben hat, was für die Unternehmereigenschaft des Beklagten spricht. Die AGB sind daher - auch wenn sie in englischer Sprache gehalten waren - wirksam einbezogen, die Bedingungen damit Vertragsinhalt geworden.

2. Soweit das Landgericht die Verteidigung gegen den Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 100 € nebst Zinsen für nicht hinreichend erfolgversprechend gehalten hat, kann dem nicht gefolgt werden.

Der Kläger, der Schadensersatz im Wege der Lizenzanalogie verlangt, hat sein Lichtbild unstreitig zur kostenlosen Nutzung zur Verfügung gestellt, wenn auch unter den Bedingungen der D Lizenz. Eine Berechnung in Anlehnung an die MFM-Empfehlungen scheidet daher aus.

Soweit der Kläger einen Lizenzkatalog, E-Mail-Korrespondenz sowie eine Rechnung über eine entgeltliche Lizenz vorlegt, so stammen diese Unterlagen alle aus dem Jahr 2015. Dass bereits 2012 trotz der D Lizenz auch entgeltliche Lizenzen vergeben worden sind, ist vom Beklagten bestritten worden. Näherer Vortrag dazu seitens des Klägers fehlt. Überdies hatte im vorliegenden Fall der Kläger die Bildnutzung auch nicht auf Fälle der nicht-kommerziellen Nutzungen beschränkt, sondern ohne weitergehende Beschränkung das Lichtbild zur Nutzung bereitgestellt, so dass auch eine kommerzielle Nutzung, wie sie auf der Seite unter der Domain www.H.pro stattgefunden hat, unter den Bedingungen der D-Lizenz unentgeltlich zulässig gewesen wäre.

Der Kläger kann nach der Berechnung nach der Lizenzanalogie dasjenige verlangen, was vernünftige Parteien bei Abschluss eines Lizenzvertrages in Kenntnis der wahren Rechtslage und der Umstände des konkreten Einzelfalls als angemessene Lizenzgebühr vereinbart hätten. Die Lizenzanalogie kommt u.a. selbst dann in Betracht, wenn Lizenzverträge in der Praxis nicht üblich sind, das verletzte Recht seiner Art nach aber vermögenswert genutzt wird oder zumindest genutzt werden kann (vgl. Dreier/Schulze, UrhG, 5. Aufl., § 97 Rn. 61).

Den "objektiven Wert" der Nutzung eines unter der D-Lizenz angebotenen geschützten Inhalts hat der Senat in seinem Beschluss vom 31.10.2014 (6 U 60/14) mit Null angesetzt. Der vorliegende Fall gibt keine Veranlassung, von dieser Bewertung abzuweichen. Der Kläger hat sein Lichtbild sowohl für kommerzielle als auch nicht-kommerzielle Nutzungen, d.h. insgesamt kostenlos zur Verfügung gestellt, so dass nicht ersichtlich ist, welchen wirtschaftlichen Sinn eine weitere entgeltliche Lizenzierung daneben haben könnte. Da das öffentliche Zugänglichmachen bereits kostenlos möglich ist, liefe eine weitergehende kostenpflichtige Lizenz letztlich nur darauf hinaus, sich als Lizenznehmer von den Bedingungen der D Lizenz zu befreien.  Anhaltspunkte, die als Grundlage einer Schätzung nach § 287 ZPO dienen könnten, um den objektiven Wert einer solchen „Befreiung“ zu schätzen, sind nicht vorgetragen. Soweit der Kläger auf seine Lizenzkataloge, Korrespondenz und Rechnungen verweist, beziehen diese sich nicht nur allein auf 2015, sondern stellen zudem die Vergütung des Nutzungsrechts dar, obwohl der wirtschaftliche Wert einer entgeltlichen Lizenz allenfalls in der Befreiung von den Bedingung liegen kann. Dieser Wert lässt sich jedoch im Wege der Lizenzanalogie nicht berechnen.

Gleiches gilt für die fehlende Urheberbenennung. Zwar wird vertreten, dass auch Werke, welche unter einer P-Lizenz angeboten werden, über einen wirtschaftlichen Wert verfügten. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass P-Lizenzen häufig zur Bewerbung des eigenen Werkschaffens genutzt würden. Der Urheber veröffentliche einen kleinen Ausschnitt seines Werkes, um dadurch sich und seine Werke besser vermarkten zu können. Hier müsse im Einzelfall entschieden werden, ob das jeweilige Werk in der konkreten Verwendung trotz des P-Angebots einen wirtschaftlichen Wert habe oder nicht (vgl. Rauer/Ettig, WRP 2015, 153 ff., Rn. 30, m.w.N. - juris). Wenn vorliegend Lichtbilder sowohl für kommerzielle wie nicht-kommerzielle Nutzungen kostenlos frei gegeben werden und es an konkretem Vortrag fehlt, dass 2012 auch auf andere Weise als über die D Lizenz Lichtbilder des Klägers lizenziert worden sind, ist kein wirtschaftlicher Wert der Namensnennung für den Kläger ersichtlich.

3. Den Ausführungen des Landgerichts zur Berechtigung der Abmahnkosten stimmt der Senat dem Grunde nach zu. Der Höhe nach reduziert sich jedoch der Betrag, dessen gerichtliche Durchsetzung derzeit hinreichend erfolgreich erscheint, weil mangels begründeten Schadensersatzanspruchs der Berechnung nur ein Streitwert von 6.000 € zugrundegelegt werden kann.

4. Soweit der Beklagte die Ansicht vertritt, dass der Streitwert mit 6.000 € für den Unterlassungsanspruch zu hoch angesetzt sei, handelt es sich um den vom Senat üblicherweise bei Rechtsverletzungen bzgl. Lichtbildern angesetzten Streitwert. Anhaltspunkte dafür, dass vorliegend eine abweichende Festsetzung vorzunehmen wäre, sind nicht ersichtlich. Es handelt sich zum einen um ein Lichtbild, das mehr ist als ein bloßer Schnappschuss oder eine schlichte Produktablichtung und zum anderen um die Nutzung des Lichtbilds auf einer kommerziellen Internetseite.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, § 127 Abs. 4 ZPO.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 5. März 2014 verkündete Urteil der 28. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 28 O 232/13 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

• 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 482,13 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 6. 2. 2013 zu zahlen.

• 2. Der Beklagten wird es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft an ihrem Intendanten zu vollstrecken ist und insgesamt nicht zwei Jahre übersteigen darf,

v e r b o t e n,

folgendes Lichtbild:

wie aus der Anlage K 4 (Bl. 23 d. A.) ersichtlich zu veröffentlichen und/oder veröffentlichen zu lassen, wenn dies ohne Einwilligung des Klägers geschieht.

• 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

• 4. Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 5 % und die Beklagte zu 95 %.

• 5. Dieses Urteil und das genannte Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet.

Die Sicherheit beträgt hinsichtlich des Tenors zu 2. (Unterlassung) 1.000 EUR, im Übrigen für den jeweiligen Vollstreckungsschuldner 110 % des aufgrund der Urteile zu vollstreckenden Betrags, für den Vollstreckungsgläubiger 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags.

• 6. Die Revision wird zugelassen.

G r ü n d e :

(anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen gemäß § 540 Abs. 1 ZPO)

I.

Der Kläger ist Fotograf. Die Beklagte ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, die den Radiosender „E.“ betreibt. Sie wird aus Mitteln des Rundfunkbeitrags gemäß den Bestimmungen des Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrages finanziert. Unter der Adresse www.Exxx.de stellt die Beklagte ein Internetangebot zur Verfügung, das vor allen Dingen Sendungsbeiträge zum Nachhören und Nachlesen umfasst, die unverändert in das Internetangebot übernommen werden.

Die Parteien streiten um die Verwendung des nachstehend wiedergegebenen Lichtbilds, das der Kläger über den Internetdienst flickr.com unter der Bedingung der „Creative Commons Attribution Non Commercial 2.0“-Lizenz (CC-BY-NC) (nachfolgend Creative Commons-Lizenz) anbietet (Anlage K 6, Bl. 25 d. A.).

Unter „Nutzungsbedingungen“ waren auf der entsprechenden Seite zu dem Text „Bestimmte Rechte vorbehalten“ zwei Symbole abgebildet, unter denen ein Link auf eine Seite „Creative Commons Namensnennung-Nicht-kommerziell 2.0 US-amerikanisch (nicht portiert) (CC-BY-NC 2.0) führte (Anlage K 7, Bl. 26 d. A.), und auf der es hieß:

„Namensnennung – Sie müssen den Namen des Autors/Rechteinhabers in der von ihm festgelegten Weise nennen.

Keine kommerzielle Nutzung – Dieses Werk bzw. dieser Inhalt darf nicht für kommerzielle Zwecke verwendet werden.“

Ferner fand sich dort der Hinweis, die Seite stelle eine vereinfachte Fassung des „rechtsverbindlichen Lizenzvertrages“ in allgemeinverständlicher Sprache dar. Der Text „rechtsverbindlichen Lizenzvertrages“ war mit einem Link unterlegt, der zu der Seite „Creative Commons Legal Code Attribution-NonCommercial 2.0“ (Anlage K 8, Bl. 27 ff. d. A.) mit dem Text der Lizenzbedingungen führte, die auszugsweise lauten:

„3. License Grant. Subject to the terms and conditions of this License, Licensor hereby grants You a worldwide, royalty-free, non-exclusive, perpetual (for the duration of the applicable copyright) license to exercise the rights in the Work as stated below:

a)      to reproduce the Work, to incorporate the Work into one or more Collective Works, and to reproduce the Work as incorporated in the Collective Works;

b)      to create and reproduce Derivative Works;

…

The above rights may be exercised in all media and formats whether now known or hereafter devised. The above rights include the right to make such modifications as are technically necessary to exercise the rights in other media and formats. All rights not expressly granted by Licensor are hereby reserved, including but not limited to the rights set forth in Sections 4(d) and 4(e).

4. Restrictions. The license granted in Section 3 above is expressly made subject to and limited by the following restrictions:

a)      You may distribute, publicly display, publicly perform, or publicly digitally perform the Work only under the terms of this License, and You must include a copy of, or the Uniform Resource Identifier for, this License with every copy or phonorecord of the Work You distribute, publicly display, publicly perform, or publicly digitally perform. ...

b)      You may not exercise any of the rights granted to You in Section 3 above in any manner that is primarily intended for or directed toward commercial advantage or private monetary compensation. The exchange of the Work for other copyrighted works by means of digital file-sharing or otherwise shall not be considered to be intended for or directed toward commercial advantage or private monetary compensation, provided there is no payment of any monetary compensation in connection with the exchange of copyrighted works.

c)      If you distribute, publicly display, publicly perform, or publicly digitally perform the Work or any Derivative Works or Collective Works, You must keep intact all copyright notices for the Work and give the Original Author credit reasonable to the medium or means You are utilizing by conveying the name (or pseudonym if applicable) of the Original Author if supplied; the title of the Work if supplied; to the extent reasonably practicable, the Uniform Resource Identifier, if any, that Licensor specifies to be associated with the Work, unless such URI does not refer to the copyright notice or licensing information for the Work; and in the case of a Derivative Work, a credit identifying the use of the Work in the Derivative Work (e.g., "French translation of the Work by Original Author," or "Screenplay based on original Work by Original Author"). Such credit may be implemented in any reasonable manner; provided, however, that in the case of a Derivative Work or Collective Work, at a minimum such credit will appear where any other comparable authorship credit appears and in a manner at least as prominent as such other comparable authorship credit.

(…)

7. Termination

a)      This License and the rights granted hereunder will terminate automatically upon any breach by You of the terms of this License. Individuals or entities who have received Derivative Works or Collective Works from You under this License, however, will not have their licenses terminated provided such individuals or entities remain in full compliance with those licenses. Sections 1, 2, 5, 6, 7, and 8 will survive any termination of this License.

b)      Subject to the above terms and conditions, the license granted here is perpetual (for the duration of the applicable copyright in the Work). Notwithstanding the above, Licensor reserves the right to release the Work under different license terms or to stop distributing the Work at any time; provided, however that any such election will not serve to withdraw this License (or any other license that has been, or is required to be, granted under the terms of this License), and this License will continue in full force and effect unless terminated as stated above.”

In der von der Beklagten vorgelegten deutschen Fassung („Creative Commons Namensnennung – Nicht-kommerziell 2.0“, Anlage B 7, Bl. 127 ff. d. A.):

„3. Lizenzierung. Unter den Bedingungen dieses Lizenzvertrages räumt Ihnen der Lizenzgeber ein lizenzgebührenfreies, räumlich und zeitlich (für die Dauer des Urheberrechts oder verwandten Schutzrechts) unbeschränktes einfaches Nutzungsrecht ein, den Schutzgegenstand in der folgenden Art und Weise zu nutzen:

a)      den Schutzgegenstand in körperlicher Form zu verwerten, insbesondere zu vervielfältigen, zu verbreiten und auszustellen;

b)      den Schutzgegenstand in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben, insbesondere … öffentlich zugänglich zu machen …

d)     den Schutzgegenstand zu bearbeiten oder in anderer Weise umzugestalten und die Bearbeitung zu veröffentlichen …

Die genannten Nutzungsrechte können für alle bekannten Nutzungsarten ausgeübt werden. Die genannten Nutzungsrechte beinhalten das Recht, solche Veränderungen an dem Werk vorzunehmen, die technisch erforderlich sind, um die Nutzungsrechte für alle Nutzungsarten wahrzunehmen. Insbesondere sind davon die Anpassung an andere Medien und auf andere Dateiformate umfasst.

4. Beschränkungen. Die Einräumung der Nutzungsrechte gemäß Ziffer 3 erfolgt ausdrücklich nur unter den folgenden Bedingungen:

a)      Sie dürfen den Schutzgegenstand ausschließlich unter den Bedingungen dieser Lizenz vervielfältigen, verbreiten oder öffentlich wiedergeben, und Sie müssen stets eine Kopie oder die vollständige Internetadresse in Form des Uniform-Resource-Identifier (URI) dieser Lizenz beifügen, wenn Sie den Schutzgegenstandvervielfältigen, verbreiten oder öffentlich wiedergeben. …

b)      Sie dürfen die in Ziffer 3 gewährten Nutzungsrechte in keiner Weise verwenden, die hauptsächlich auf einen geschäftlichen Vorteil oder eine vertraglich geschuldete geldwerte Vergütung abzielt oder darauf gerichtet ist. Erhalten Sie im Zusammenhang mit der Einräumung der Nutzungsrechte ebenfalls einen Schutzgegenstand, ohne dass eine vertragliche Verpflichtung hierzu besteht, so wird dies nicht als geschäftlicher Vorteil oder vertraglich geschuldete geldwerte Vergütung angesehen, wenn keine Zahlung oder geldwerte Vergütung in Verbindung mit dem Austausch der Schutzgegenstände geleistet wird (z.B. File-Sharing).

c)      Wenn Sie den Schutzgegenstand oder eine Bearbeitung oder ein Sammelwerk vervielfältigen, verbreiten oder öffentlich wiedergeben, müssen Sie alle Urhebervermerke für den Schutzgegenstand unverändert lassen und die Urheberschaft oder Rechtsinhaberschaft in einer der von Ihnen vorgenommenen Nutzung angemessenen Form anerkennen, indem Sie den Namen (oder das Pseudonym, falls ein solches verwendet wird) des Urhebers oder Rechteinhabers nennen, wenn dieser angegeben ist. Dies gilt auch für den Titel des Schutzgegenstandes, wenn dieser angeben ist, sowie - in einem vernünftigerweise durchführbaren Umfang - für die mit dem Schutzgegenstand zu verbindende Internetadresse in Form des Uniform-Resource-Identifier (URI), wie sie der Lizenzgeber angegeben hat, sofern dies geschehen ist, es sei denn, diese Internetadresse verweist nicht auf den Urhebervermerk oder die Lizenzinformationen zu dem Schutzgegenstand. Bei einer Bearbeitung ist ein Hinweis darauf aufzuführen, in welcher Form der Schutzgegenstand in die Bearbeitung eingegangen ist (z.B. „Französische Übersetzung des ... (Werk) durch ... (Urheber)“ oder „Das Drehbuch beruht auf dem Werk des ... (Urheber)“). Ein solcher Hinweis kann in jeder angemessenen Weise erfolgen, wobei jedoch bei einer Bearbeitung, einer Datenbank oder einem Sammelwerk der Hinweis zumindest an gleicher Stelle und in ebenso auffälliger Weise zu erfolgen hat wie vergleichbare Hinweise auf andere Rechtsinhaber.

(…)

7. Vertragsende

a)      Dieser Lizenzvertrag und die durch ihn eingeräumten Nutzungsrechte enden automatisch bei jeder Verletzung der Vertragsbedingungen durch Sie. Für natürliche und juristische Personen, die von Ihnen eine Bearbeitung, eine Datenbank oder ein Sammelwerk unter diesen Lizenzbedingungen erhalten haben, gilt die Lizenz jedoch weiter, vorausgesetzt, diese natürlichen oder juristischen Personen erfüllen sämtliche Vertragsbedingungen. Die Ziffern 1, 2, 5, 6, 7 und 8 gelten bei einer Vertragsbeendigung fort.

b)      Unter den oben genannten Bedingungen erfolgt die Lizenz auf unbegrenzte Zeit (für die Dauer des Schutzrechts). Dennoch behält sich der Lizenzgeber das Recht vor, den Schutzgegenstand unter anderen Lizenzbedingungen zu nutzen oder die eigene Weitergabe des Schutzgegenstandes jederzeit zu beenden, vorausgesetzt, dass solche Handlungen nicht dem Widerruf dieser Lizenz dienen (oder jeder anderen Lizenzierung, die auf Grundlage dieser Lizenz erfolgt ist oder erfolgen muss) und diese Lizenz wirksam bleibt, bis Sie unter den oben genannten Voraussetzungen endet.“

Die Beklagte stellte auf ihrer Internetseite unter dem Titel „Was die GEMA nicht kennt...“ einen Beitrag vom 29. 8. 2012 zur Verfügung, der zumindest bis zum 6. 2. 2013 abrufbar war. Es handelte sich dabei um ein Gespräch einer Moderatorin mit dem Autor des Beitrages in Form einer sogenannten Webschau. In der schriftlichen Version wurde der Inhalt des Gesprächs in Textform wiedergegeben und mit nachstehendem Lichtbild illustriert (Anlage K 4, Bl. 23 d. A.):

Unter dem Bild fanden sich der Name des Klägers, ein Verweis auf die Creative Commons (CC)-Lizenz sowie Links zum Werk sowie zu den vereinbarten Nutzungsbedingungen der Creative Commons-Lizenz.

Der Kläger ließ die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 24. 1. 2013 abmahnen. Mit Schreiben vom 29. 1. 2013 wies die Beklagte die Ansprüche zurück und forderte für den Fall, dass der Kläger die Angelegenheit weiterverfolgen wolle, die Vorlage einer Vollmacht. In der Folge entfernte die Beklagte ohne Anerkennung einer Rechtspflicht das streitgegenständliche Lichtbild und illustriert seitdem den Beitrag mit einem anderen Bild.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, in der Einstellung des Lichtbilds, dessen Urheber er sei, auf der Internetseite der Beklagten liege eine nach der von ihm gewählten Creative Commons-Lizenz unzulässige kommerzielle Nutzung. Jedenfalls habe er den Lizenzvertrag durch Kündigung wirksam beendet.

Der Kläger hat beantragt, der Beklagten zu untersagen, das Bild entsprechend der Anlage K 4 öffentlich zugänglich zu machen oder machen zu lassen. Ferner hat er Schadensersatz, berechnet auf der Grundlage der MFM-Empfehlungen, in Höhe von 310 EUR sowie Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 507,50 EUR, jeweils nebst Zinsen, verlangt.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Die Beklagte hat die Urheberschaft des Klägers an dem Lichtbild bestritten und die Ansicht vertreten, da sie das Lichtbild zur Erfüllung ihres öffentlich-rechtlichen Auftrages auf die Seite gestellt habe, liege keine kommerzielle Nutzung vor. Der Lizenzvertrag sei auch nicht durch eine Kündigung des Klägers beendet worden. Es fehle an Kündigungsgründen, außerdem sei keine Vollmacht vorgelegt worden.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt (LG Köln, MMR 2014, 478) und zur Begründung ausgeführt, nach der Zweckübertragungsregel (§ 31 Abs. 5 UrhG) sei unter einer nicht kommerziellen Nutzung allein eine rein private Nutzung zu verstehen, was bei der streitgegenständlichen Nutzung durch die Beklagte nicht der Fall sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Beklagte weiter das Ziel der vollständigen Klageabweisung. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und verweist darauf, jedenfalls in Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB sei davon auszugehen, dass ihre Nutzung des Bildes als nicht-kommerziell zulässig gewesen sei. Sie beanstandet ferner den vom Kläger beanspruchten Schadensersatz als überhöht.

Auf den Hinweis des Senats, dass die Beklagte gegen die Bedingungen der Creative Commons-Lizenz verstoßen habe, indem sie das bearbeitete Lichtbild des Klägers veröffentlicht habe und dabei die vom Kläger angebrachte Urheberbezeichnung entfernt habe, hat die Beklagte vorgetragen, dieser Umstand könne nicht berücksichtigt werden, da der Kläger sich nicht auf ihn berufen habe. Es liege auch kein Verstoß gegen die Creative Commons-Lizenz vor, da die Angabe sowohl von Urhebervermerk (Copyright-Vermerk) als auch Urheberbezeichung nur dann erforderlich sei, wenn Urheberschaft und Rechteinhaberschaft auseinanderfallen würden. Ferner habe sie das Lichtbild auch nicht verändert. Schließlich habe sie davon ausgehen dürfen, dass der Kläger mit den vorgenommenen Änderungen einverstanden gewesen sei, da er lediglich die – vermeintliche – kommerzielle Nutzung des Lichtbilds beanstandet habe.

Die Beklagte beantragt,

              unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

              die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,

mit der Maßgabe, dass der Klageantrag zu 3. (Unterlassung) lautet:

Der Beklagten wird es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft an ihrem Intendanten zu vollstrecken ist und insgesamt nicht zwei Jahre übersteigen darf,

v e r b o t e n,

folgendes Lichtbild:

wie aus der Anlage K 4 ersichtlich zu veröffentlichen und/oder veröffentlichen zu lassen, wenn dies ohne Einwilligung des Klägers geschieht.

Er verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.

II.

Die zulässige Berufung hat nur hinsichtlich eines Teils der Zahlungsansprüche des Klägers Erfolg.

1. Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß §§ 97 Abs. 1 S. 1, 23 S. 1 UrhG zu.

a) Das Lichtbild des Klägers (K 6) ist schutzfähig. Der Kläger bezeichnet es als Lichtbildwerk im Sinn des § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG; die Beklagte hat in der Klageerwiderung insoweit Zweifel angedeutet, die auch naheliegend sind, da das Bild sich nur wenig von einem „Schnappschuss“ abhebt.

Diese Frage bedarf aber keiner Entscheidung; insbesondere stellen das Urheberrecht an einem Lichtbildwerk und das Schutzrecht des Lichtbildners keine unterschiedlichen Streitgegenstände dar (a. A. Thum, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, 4. Aufl. 2014, § 72 Rn. 64). Der Bundesgerichtshof ist davon ausgegangen, es handele sich insoweit nur um unterschiedliche rechtliche Aspekte eines Streitgegenstandes (BGH, GRUR 2000, 317, 318 – Werbefotos). Diese Bewertung trifft nach wie vor zu. Auch wenn es sich bei dem Schutz der Lichtbilder formal um ein eigenständiges Schutzrecht handelt, so ist es eingeführt worden, um Abgrenzungsfragen hinsichtlich der Schöpfungshöhe bei Lichtbildern zu umgehen (Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, 4. Aufl. 2013, § 72 Rn. 2). Dies würde teilweise unterlaufen, wenn über die Bewertung als eigener Streitgegenstand die Abgrenzung doch wieder rechtlich relevant würde.

Ansonsten ist die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts von der Einordnung als Lichtbildwerk oder Lichtbild ohne Werkcharakter unabhängig, da die hier einschlägigen Bestimmungen gleichermaßen für Lichtbildwerke wie auch für Lichtbilder gelten.

b) Die Aktivlegitimation des Klägers folgt bereits aus dem Urhebervermerk auf dem Bild K 6. Die Urheberschaftsvermutung des § 10 Abs. 1 UrhG findet gemäß § 72 Abs. 1 auf Lichtbilder uneingeschränkt Anwendung (Thum, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, 4. Aufl. 2014, § 72 Rn. 59). Auch wenn es sich im vorliegenden Fall um einen „Copyright“-Vermerk (©) handelt, so spricht er für die Urheberschaft des Klägers. Bezeichnet der Copyright-Vermerk eine natürliche Person, kann bei Abwesenheit anderer Urhebervermerke davon ausgegangen werden, dass diese Person auch der Urheber des so bezeichneten Gegenstands ist (Senat, ZUM 1999, 404, juris Tz. 41 – Overlays; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, 4. Aufl. 2013, § 10 Rn. 13). Den erforderlichen Gegenbeweis hat die Beklagte nicht angetreten.

c) Die Beklagte hat gegen § 23 S. 1 UrhG verstoßen, indem sie das streitgegenständliche Lichtbild ohne wirksame Einwilligung des Klägers veröffentlicht hat.

Von den Parteien ist schriftsätzlich bis zur Verhandlung vor dem Senat nicht erörtert worden, dass die Beklagte nicht das Originalbild des Klägers gemäß Anlage K 6 auf ihrer Internetseite verwendet hat, sondern lediglich einen Ausschnitt davon. Da auch die Beklagte bislang davon ausgegangen ist, dass es sich bei dem von ihr auf ihrer Seite eingestellten Bild um das gleiche Bild wie das auf der Anlage K 6 handelt, kann als unstreitig zu Grunde gelegt werden, dass das Bild auf der Anlage K 4 tatsächlich einen Ausschnitt des Bildes gemäß Anlage K 6 darstellt; dies ergibt im Übrigen auch ein optischer Vergleich der Bilder.

Das Beschneiden eines Bildes stellt eine Umgestaltung im Sinn des § 23 S. 1 UrhG dar (Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, 4. Aufl. 2014, § 23 Rn. 4; vgl. LG München I AfP 1994, 239), das gilt jedenfalls dann, wenn durch das Beschneiden die Bildaussage verändert wird. Dies ist hier der Fall, da durch den von der Beklagten verwendeten Ausschnitt die Bildaussage wesentlich auf den Demonstranten, der ein sprechblasenförmiges Plakat hochhält, konzentriert wird, während das Originalbild des Klägers einen größeren Ausschnitt der Demonstration zeigt. Entgegen den Ausführungen der Beklagten beschränkt sich der Unterschied nicht nur darauf, dass auf dem Originalbild des Klägers deutlich mehr Menschen zu sehen sind. Auf ihm ist auch, anders als auf dem von der Beklagten veröffentlichten Lichtbild, das Umfeld der Demonstration zu erkennen. Während das von der Beklagten veröffentlichte Lichtbild auch während einer Veranstaltung in einem geschlossenen Raum entstanden sein könnte, wird auf dem Lichtbild des Klägers durch den abgebildeten Hintergrund, auf dem neben Bäumen auch ein Polizeifahrzeug zu erkennen ist, eindeutig, dass es sich um die Aufnahme einer Demonstration unter freiem Himmel handelt. Schon angesichts der inhaltlichen Veränderung der Aussage des Bildes gehen daher die Ausführungen der Beklagten zu einer aus publizistischen, gestalterischen oder technischen Gründen erforderlichen Veränderung fehl.

Indem die Beklagte den Bildausschnitt entsprechend der Anlage K 4 auf ihrer Internetseite eingestellt hat, hat sie daher nicht das Originalbild des Klägers öffentlich zugänglich gemacht, sondern eine Umgestaltung veröffentlicht. Hierin liegt gleichzeitig ein Öffentlichzugänglichmachen, so dass die durch den Kläger auf Anregung des Senats vorgenommene Umformulierung des Antrags rein redaktioneller Natur war.

d) Es fehlt an der gemäß § 23 S. 1 UrhG erforderlichen Einwilligung des Klägers, da die Beklagte die Bedingungen der Creative Commons-Lizenz, unter der der Kläger das Bild zur Verfügung stellt, nicht eingehalten hat.

aa) Der Kläger hat eine Fassung der Creative Commons-Lizenz in englischer Sprache (Anlage K 8) vorgelegt, die Beklagte hat als „Übersetzung“ eine Fassung in deutscher Sprache (Anlage B 7) vorgelegt. Tatsächlich handelt es sich jedoch bei dem von der Beklagten vorgelegten Text um die für deutsche Verhältnisse angepasste (die sogenannte „portierte“) Fassung, die in einigen Punkten inhaltlich von der englischen Fassung abweicht, so beispielsweise beim Umfang der eingeräumten Nutzungsrechte (Nr. 3) sowie in den – für den vorliegenden Rechtsstreit unerheblichen – Klauseln Nr. 5 („Limitation on Liability“/„Gewährleistungsausschluss“) oder Nr.  8 f) (Anwendbarkeit deutschen Rechts). Da die Beklagte aber nicht den Vortrag in der Klageschrift bestritten hat, dass der Kläger das Bild unter der Lizenz entsprechend der Anlage K 8, also in der Fassung „US-amerikanisch nicht portiert“, zur Verfügung gestellt hat, ist für den vorliegenden Rechtsstreit davon auszugehen, dass die englische Fassung maßgeblich ist und die deutsche Fassung lediglich als Übersetzung und Interpretationshilfe herangezogen werden kann, soweit sie inhaltlich mit der englischen übereinstimmt. Der Senat, dessen Mitglieder der englischen Sprache hinreichend mächtig sind (der Berichterstatter war beispielsweise mehrere Jahre an eine internationale Organisation abgeordnet und ist von daher mit dem Umgang mit englischen Rechtstexten vertraut), sieht sich in der Lage, die erforderliche Auslegung selber vorzunehmen.

An der Anwendbarkeit deutschen Rechts ändert sich nichts, da die vom Kläger vorgelegte englische Fassung keine ausdrückliche Bestimmung über das anwendbare Recht enthält. Bei einem Lizenzvertrag, der mit einem – wie hier – in Deutschland ansässigen Fotografen abgeschlossen worden ist, folgt die Anwendbarkeit deutschen Rechts aus Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO (Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, 4. Aufl. 2013, vor § 120 Rn. 52).

Jedenfalls bei Vereinbarung der nicht-portierten englischen Fassung ist bei ihrer Auslegung zu beachten, dass es sich um eine Lizenz handelt, die zum weltweiten Einsatz im Internet bestimmt ist. Eine Auslegung, die entscheidend auf Besonderheiten des deutschen Rechts abstellt, ist daher nicht möglich. Vor diesem Hintergrund kann die Frage, ob es sich bei der hier streitgegenständlichen Nutzung des Bildes um eine „non-commercial“ („nicht-kommerzielle“) Nutzung handelt, nicht ausschließlich auf der Grundlage der Begrifflichkeiten des deutschen Rundfunkstaatsvertrages entschieden werden, wie es beispielsweise die Argumentation des Klägers nahelegt. Ebensowenig kann die Auslegung des Begriffs „nicht kommerzieller Zwecke“ in § 52a Abs. 1 UrhG im Sinn von „nicht gewinnorientiert“ (BGH, GRUR 2014, 549 Tz. 42 – Meilensteine der Psychologie) als maßgeblich angesehen werden (Kreutzer, Open Content Lizenzen, 2011, S. 43).

Bei den Creative Commons-Lizenzen handelt es sich um AGB (Mantz, GRUR Int. 2008, 20, 21; Strobel, MMR 2003, 778, 780), so dass ihre Auslegung unter Berücksichtigung des Rechts der allgemeinen Geschäftsbedingungen zu erfolgen hat. Die Bedingungen sind für eine Vielzahl von Rechteeinräumungen vorformuliert; der Umstand, dass sie nicht von einer der Vertragsparteien, sondern von dritter Seite erstellt worden sind, ändert nichts an ihrer Bewertung als Allgemeine Geschäftsbedingungen, da sie einseitig seitens des Klägers zur Bedingung der Nutzung seines Bilds gemacht worden sind.

Die Creative Commons-Lizenz ist wirksam in den Nutzungsvertrag einbezogen worden. Auf die Beklagte finden gemäß § 310 Abs. 1 S. 1 BGB die § 305 Abs. 2 und 3 BGB keine Anwendung. Die Einbeziehung über einen „doppelten“ Link ist daher ohne weiteres möglich, und jedenfalls gegenüber einer Organisation von der Größe und internationalen Aufstellung der Beklagten ist auch die Verwendung der englischen Fassung unbedenklich.

bb) Durch die streitgegenständliche Verwendung des Bildes hat die Beklagte entgegen der Annahme des Klägers und des Landgerichts allerdings nicht gegen das Verbot kommerzieller Nutzung verstoßen.

Das Internetangebot der Beklagten stellt zwar, anders als dies die Beklagte vorträgt, und wie es auch Eingang in den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils gefunden hat, kein im strengen Sinne unentgeltliches Angebot dar. Die Beklagte wird vielmehr aus dem Aufkommen des Rundfunkbeitrages gemäß dem Rundfunkbeitragsstaatsvertrag finanziert. Dieser Beitrag ist sowohl im privaten wie auch im nicht-privaten Bereich nicht voraussetzungslos geschuldet, sondern wird als Gegenleistung für das Programmangebot des öffentlich-rechtlichen Rundfunks erhoben (BayVerfGH, DVBl. 2014, 848, juris Tz. 72; die entgegenstehenden Ausführungen in der noch zum alten Rundfunkgebührenrecht ergangenen Entscheidung BVerfGE 31, 314 = NJW 1971, 1739, 1740, auf die sich die Beklagte berufen hat, dürften überholt sein). Nutzern im Bereich der Bundesrepublik Deutschland wird daher das Internetangebot nicht unentgeltlich zur Verfügung gestellt, sondern als Teil der Gegenleistung für den von ihnen gezahlten Rundfunkbeitrag.

Ob eine solche Nutzung von der Ausschlussklausel für „nicht-kommerzielle“ Nutzungen erfasst ist, lässt sich den Bedingungen der Creative Commons-Lizenz nicht eindeutig entnehmen. Nach diesen ist eine Nutzung untersagt „that is primarily intended for or directed toward commercial advantage or private monetary compensation“ (Nr. 4 b), in der deutschen Fassung „die hauptsächlich auf einen geschäftlichen Vorteil oder eine vertraglich geschuldete geldwerte Verfügung abzielt oder darauf gerichtet ist“. Beiden Fassungen lässt sich jedenfalls entnehmen, dass es auf die konkrete Nutzung des lizenzierten Werkes und nicht allgemein auf das Aufgabengebiet des Lizenznehmers ankommt. Der Umstand, dass die Beklagte als Körperschaft des öffentlichen Rechts nicht gewinnorientiert arbeitet, führt daher nicht dazu, dass von ihr vorgenommene Benutzungshandlungen automatisch als nicht-kommerziell einzuordnen sind.

Für das Verständnis der Lizenzbedingungen können ferner die Erläuterungen in der seitens der Beklagten vorgelegten Broschüre der „Creative Commons“-Organisation „Folgen, Risiken und Nebenwirkungen der Bedingungen ,nicht-kommerziell – NC‘“ (Anlage B 8, Bl. 169 ff. d. A.) mit herangezogen werden. Auch wenn diese Broschüre nicht als eine „authentische Interpretation“ der Creative Commons-Lizenz angesehen werden kann, so kann sie doch als indizieller Beleg für das Verkehrsverständnis der Lizenz ausgewertet werden.

Auch die Broschüre betont, dass es nicht auf den Lizenznehmer, sondern auf die konkrete Art der Nutzung ankommt (anders, für gemeinnützige Institutionen, Kreutzer, Open Content Lizenzen, 2011, S. 45). „Kommerzielle Nutzung“ wird an einer Stelle in der Broschüre dahingehend erläutert, „dass [die Institution] einen geschäftlichen Vorteil erringen und durch ihr Tun eine geldwerte Vergütung erzielen will. Und auf diese sind alle angewiesen, die nicht durch den Staat oder durch Spenden finanziert werden“ (S. 11 = Bl. 179 d. A.). Auch nach dieser Erläuterung bleibt offen, ob die Nutzung des Bildes durch die Beklagte als kommerziell einzustufen ist, da die Beklagte nach ihrer Selbsteinschätzung weder durch Spenden noch durch den Staat, sondern durch ihre Nutzer finanziert wird. Deutlich wird jedenfalls, dass nach diesem Verständnis „nicht kommerziell“ nicht mit „nicht gewinnorientiert“ gleichgesetzt werden kann, da auch geldwerte Vergütungen, die allein zur Kostendeckung erhoben werden, als „monetary compensation“ zu verstehen sind.

Allerdings finden sich in der Broschüre auch Erläuterungen, die wieder Zweifel daran erwecken können, ob nicht doch der Charakter des Lizenznehmers als gewinnorientiert arbeitendes Unternehmen oder gemeinnützige Einrichtung auf die Bewertung Einfluss haben soll. So wird die Nutzung eines Bildes auf der Internetseite eines privaten Unternehmens als eine „ganz klar“ kommerzielle Nutzung bewertet (S. 11 = Bl. 179 d. A.; so auch Kreutzer, Open Content Lizenzen, 2011, S. 43), selbst wenn der Zugang zu der Internetseite – wie bei Unternehmensseiten generell üblich – für den Nutzer vollständig unentgeltlich ist. Andererseits wird dort ausgeführt, dass die Lizenz „nicht-kommerziell“ auch die Nutzung auf „Wikipedia“ untersagt, weil Inhalte von Wikipedia ihrerseits kommerziell vertrieben würden (S. 10 = Bl. 178 d. A.). Die Tätigkeit der Beklagten wäre daher in diesem Sinne bereits dann als kommerziell einzustufen, wenn sie ihrerseits entgeltliche Lizenzen an von ihr produzierten Inhalten erteilen würde.

Die Bewertung der Motivlage der Rechteinhaber, die die hier in Rede stehende Einschränkung der Creative Commons-Lizenz wählen, führt ebenfalls zu keinem eindeutigen Auslegungsergebnis. Als mögliche Motive werden in der Broschüre die Ablehnung von „Geschäftemacherei“ zu Lasten gemeinnütziger Institutionen (S. 9 = Bl. 177 d. A.) genannt. Als weiteres mögliches Motiv wird das Interesse eines unternehmerisch tätigen Rechteinhabers genannt, seine Inhalte im Bereich von Bildung und Wissenschaft zu verbreiten, nicht aber Konkurrenten unentgeltlich zur Verfügung zu stellen (S. 21 = Bl. 189 d. A.). Auch wenn in der Broschüre betont wird, die Fähigkeit eines Lizenznehmers, für die Lizenz ein Entgelt zu bezahlen, sei für die Bewertung als kommerziell oder nicht-kommerziell nicht einschlägig (S. 12 = Bl. 180 d. A.), so kann – auch vor dem Hintergrund der Ausführungen in der Broschüre zur schwachen Finanzbasis vieler gemeinnütziger Institutionen – nicht ausgeschlossen werden, dass Rechteinhaber mit der Wahl der „non-commercial“-Option in diesem Sinn „bedürftige“ Institutionen unterstützen wollen. Ein ähnliches Motiv kann darin bestehen, zwei Lizenzmodelle anzubieten, ein unentgeltliches für den nicht-kommerziellen und ein entgeltliches für den kommerziellen Einsatz (Kreutzer, Open Content Lizenzen, 2011, S. 46). Gerade bei einem Fotografen, der seine Bilder vermarkten möchte, liegt es nahe, dass er diese nur solchen Institutionen unentgeltlich zur Verfügung stellen möchte, die auf die Nutzung kostenfreier Inhalte angewiesen sind, was bei der Beklagten – ohne die Diskussion über die Angemessenheit der Rundfunkgebühren eröffnen zu wollen – nicht angenommen werden kann.

Ebensowenig lässt sich unter Heranziehung des allgemeinen Zwecks der „Creative Commons“-Lizenzen ein eindeutiges Ergebnis ermitteln. Zwar liegt diesen Lizenzen grundsätzlich der Gedanke zugrunde, dass die unter ihnen zur Verfügung gestellten Inhalte möglichst weit verbreitet werden sollen. Hier ist aber eine Einschränkung dieses Grundsatzes zu beurteilen, die auch nach dem in der Broschüre B 8 wiedergegebenen Verständnis der „Creative Commons“-Organisation zu einer deutlichen Einschränkung der freien Verbreitung führt (S. 10 = Bl. 178 d. A.: „NC [non-commercial] lizenzierte Inhalte können nicht so weit und nicht so leicht verbreitet werden“). Eine Auslegung im Sinn einer möglichst weitgehenden Verbreitungsbefugnis ist daher nicht möglich.

Schließlich spricht auch eine von Jaeger/Mantz in ihrer Besprechung des erstinstanzlichen Urteils (MMR 2014, 478) zitierte Studie der „Creative Commons“-Organisation (http://mirrors.creativecommons.org/defining-noncommercial/Defining_Noncommercial_fullreport.pdf) für eine beträchtliche Unsicherheit hinsichtlich des Verständnisses der Einschränkung „non-commercial“. Danach ordneten die befragten Nutzer die Tätigkeit staatlicher Organisationen auf einer Skala von 1 (definitiv nicht-kommerziell) bis 100 (definitiv kommerziell) mit 65-75 Punkten ein. Für öffentlich-rechtliche Organisationen wie die Beklagte dürfte nichts anderes gelten. Bemerkenswert ist weiter, dass nach dieser Studie die meisten Befragten als Fall „nicht-kommerzieller“ Nutzung in erster Linie die Nutzung durch Einzelpersonen für persönliche und private Zwecke nannten (S. 50 der Studie), mithin eben das Verständnis zugrundelegten, von dem auch das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung ausgegangen ist.

Auch die Anwendung des § 31 Abs. 5 UrhG, auf den das Landgericht entscheidend abgestellt hat, führt zu keinem eindeutigen Ergebnis. Für die Anwendung des § 31 Abs. 5 UrhG ist vorrangig der von den Parteien verfolgte Vertragszweck zu ermitteln (BGH, GRUR 1984, 528, 529 – Bestellvertrag). In der hier zu beurteilenden Konstellation kann dieser allein durch die nach objektiven Kriterien vorzunehmenden Auslegung der Creative Commons-Lizenz ermittelt werden, der sich aber – wie dargelegt – gerade nicht eindeutig entnehmen lässt, welcher Zweck mit der Einschränkung auf „nicht-kommerzielle“ Nutzungen verfolgt wird. Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Grundgedanke des § 31 Abs. 5 UrhG, die Rechte tendenziell beim Urheber zu belassen, um diesem eine angemessene Beteiligung an der wirtschaftlichen Verwertung seines Werkes zu sichern (BGH, GRUR 2012, 1031, Tz. 17 – Honorarbedingungen freie Journalisten; Senat, NJOZ 2008, 174, 178 – Videozweitverwertung), im Bereich der Open Content-Lizenzen, die im Gegenteil tendenziell eine möglichst weitgehende Verbreitung des Werks erlauben sollen, nicht uneingeschränkt Anwendung finden kann.

Bei dieser Sachlage gehen daher gemäß der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB, die auch auf vorformulierte Lizenzbedingungen Anwendung findet (Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, 4. Aufl. 2013, § 31 Rn. 109), die Zweifel an der Reichweite des Verbots nicht-kommerzieller Nutzungsarten zu Lasten des Verwenders, hier des Klägers. Da ein Verständnis dieser Einschränkung in dem Sinn, dass die Beklagte als öffentlich-rechtliche Einrichtung das Bild zumindest dann nutzen darf, wenn sie dadurch keinen direkten finanziellen Vorteil erzielt, möglich ist, ist diese Auslegung zu ihren Gunsten zugrunde zu legen.

cc) Allein der Umstand, dass die Beklagte das Bild des Klägers durch Beschneiden umgestaltet hat, stellt keinen Verstoß gegen die Lizenzbedingungen dar. Derartige Umgestaltungen werden durch die Klausel Nr. 3 c), die die Schaffung und Reproduktion von „Derivative Works“ erlaubt, gestattet. Dafür spricht auch die Klausel Nr. 3 d) der deutschen Fassung, die Bearbeitungen und Umgestaltungen sowie deren Veröffentlichung erlaubt.

dd) Die Beklagte hat allerdings gegen die Klausel 4 c) verstoßen, indem sie beim Beschneiden des Bilds auch die Bezeichnung des Klägers in der rechten unteren Ecke des Bildes entfernt hat. Die Beklagte entlastet dabei nicht, dass sie auf ihrer Internetseite unterhalb des Bildes den Kläger als Urheber benannt hat. Nach dem eindeutigen Wortlaut der Klausel stehen die Verpflichtung, vorhandene Urheberbezeichnungen beizubehalten („must keep intact all copyright notices“) und die Verpflichtung, den Urheber anzuerkennen („give the Original Author credit“) nebeneinander („and“). Dies entspricht der deutschen Fassung dieser Klausel, die ebenfalls das Verbot der Entfernung von Urheberbezeichnungen und die Verpflichtung, die Urheberschaft anzuerkennen, nebeneinander stellt.

Die Beklagte weist zwar im Ansatz zutreffend darauf hin, dass eine „copyright notice“ inhaltlich nicht deckungsgleich mit einem Urhebervermerk ist (auch wenn die von ihr vorgelegte portierte Fassung der Creative Commons-Lizenz „Copyright notice“ mit „Urhebervermerk“ übersetzt), da die „copyright notice“ den Rechteinhaber angibt, bei dem es sich nicht notwendigerweise um den Urheber handeln muss (Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, 4. Aufl. 2013, § 10 Rn. 13). Die seitens der Beklagten gezogene Schlussfolgerung, die „copyright notice“ müsse nur dann beibehalten werden, wenn Urheber und Rechteinhaber auseinanderfallen würden, ansonsten dürfe eine „copyright notice“ entfernt werden, solange nur der Urheber benannt werde, findet aber in dem klaren Wortlaut der Bestimmung keine Stütze.

Die von der Beklagten vertretene Auslegung wird ferner dem Sinn und Zweck der Creative Commons-Lizenz nicht gerecht. Diese zielt auf eine möglichst weite (Weiter-) Verbreitung des Inhalts. Die Entfernung einer an einem Lichtbild vorhandenen Urheberbezeichnung steigert die Gefahr, dass dieses Lichtbild im Internet ohne adäquate Benennung des Urhebers weiterverbreitet wird, auch wenn der ursprüngliche Nutzer den Urheber ausdrücklich anderweitig benannt hat. Ferner ist nur dann, wenn der in das Lichtbild eingefügte Urhebervermerk erhalten bleibt, sichergestellt, dass ein Dritter, der das Bild auf der Seite der Beklagten beispielsweise über eine Suchmaschine findet, auch den Hinweis auf die Urheberschaft des Klägers sieht. Der Kläger hat ein Interesse daran, dass in solchen Fällen, in denen ein Zugriff auf das Bild direkt erfolgt – ohne vorherigen Aufruf des Artikels der Beklagten – ebenfalls ein Hinweis auf seine Urheberschaft angezeigt wird.

Die Bedeutung des Verbots der Entfernung der Urheberbezeichnung wird auch dadurch hervorgehoben, dass es sinngemäß bereits auf der „Kurzfassung“ der Lizenz entsprechend der Anlage K 7 angesprochen wird („Sie müssen den Namen des Autors/Rechteinhabers in der von ihm festgelegten Weise nennen“). Durch das Anbringen seines Namens auf dem Bild hat der Kläger festgelegt, wie sein Name genannt werden soll, und durch die Entfernung dieser Bezeichnung hat die Beklagte gegen diese Festlegung verstoßen.

ee) Ein weiterer Verstoß gegen die Lizenzbestimmungen ist darin zu sehen, dass die Beklagte auch bei der Nennung des Klägers als Urheber nicht die Vorgaben der Creative Commons-Lizenz eingehalten hat. Im Fall von „Derivative Works“ ist gemäß Nr. 3 c) der Lizenz die Art der Verarbeitung anzugeben (vgl. Nr. 3 c der deutschen Fassung: „Bei einer Bearbeitung ist ein Hinweis darauf aufzuführen, in welcher Form der Schutzgegenstand in der Bearbeitung eingegangen ist…“). Korrekt wäre daher allein die Benennung des Klägers in der Form „Ausschnitt eines Fotos von…“ oder einer sinngleichen Formulierung gewesen.

ff) Es bedarf keiner Entscheidung, ob die Einwilligung des Klägers von vorneherein nur im Rahmen der Bedingungen der „Creative Commons“-Lizenz erteilt worden ist, so dass das Verhalten der Beklagten von vorneherein nicht von dem ihr eingeräumten Nutzungsrecht umfasst war (so wohl das Landgericht im angefochtenen Urteil und LG Berlin, MMR 2011, 763), oder ob die Beklagte durch einen Verstoß gegen die Lizenzbedingungen ihre automatische Beendigung entsprechend Nr. 7 a) S. 1 ausgelöst hat. Die Nutzung des Bildes durch die Beklagte verstieß von Anfang an gegen die Bestimmungen der Lizenz, so dass die automatische Beendigung der Lizenz zeitgleich mit der ersten Nutzung erfolgt wäre.

Jedenfalls für den hier zu beurteilenden Fall stellt die automatische Beendigung des Nutzungsrechts („Heimfall“) bei einem Verstoß gegen die Lizenzbestimmungen, mithin die Gewährung eines Nutzungsrechts unter einer auflösenden Bedingung, weder eine überraschende Klausel dar, noch führt sie zu einer unangemessenen Benachteiligung des Vertragspartners (vgl. Mantz, MMR 2011, 763, 764). Bei einem im Rechtsverkehr in Deutschland ausweislich der geringen Zahl der hierzu ergangenen Gerichtsentscheidungen derzeit noch relativ selten eingesetzten Vertragswerk wie den Creative Commons-Lizenzen kann von einem Vertragspartner, der eine solche Lizenz nutzen möchte, erwartet werden, dass er sich mit den Grenzen des ihm unentgeltlich überlassenen Nutzungsrechts vertraut macht und auch mit Einschränkungen oder Lizenzbedingungen rechnet, die bei entgeltlichen Lizenzen ungewöhnlich wären. Vor dem Hintergrund der sehr weitgehenden, unentgeltlich überlassenen Rechte stellt die automatische Beendigung der Lizenz bei Verstößen gegen die Lizenzbedingungen auch keine unangemessene Benachteiligung des Lizenznehmers dar, jedenfalls im unternehmerischen oder unternehmensähnlichen Bereich.

Diese Konstruktion des „Heimfalls“ des Nutzungsrechts bei Lizenzverstößen hat auch zur Folge, dass es an der gemäß § 23 S. 1 UrhG erforderlichen Einwilligung zur Veröffentlichung des Bildausschnitts fehlt, unabhängig davon, ob sich der Kläger vorprozessual oder im laufenden Verfahren auf bestimmte Verstöße gegen die Lizenzbedingungen berufen hat. Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt in der Berücksichtigung dieser Verletzungen kein Verstoß gegen die Dispositionsmaxime, und auch nicht gegen den Verhandlungsgrundsatz.

Zunächst liegt hierin keine Erweiterung des Streitgegenstandes. Dieser wird im vorliegenden Verfahren durch den Antrag des Klägers bestimmt, der Beklagten zu untersagen, das Lichtbild ohne seine Einwilligung öffentlich zugänglich zu machen (so die ursprüngliche Fassung) beziehungsweise zu veröffentlichen. Die „Einwilligung“, auf die sich die Beklagte beruft, ist die Creative Commons-Lizenz; bei einem Verstoß gegen ihre Bedingungen fehlt es infolge des Heimfalls der Nutzungsrechte an der erforderlichen Einwilligung.

Aus der von der Beklagten herangezogenen Rechtsprechung zur Reichweite des Verhandlungsgrundsatzes bei Unterlassungsansprüchen wegen irreführender Werbeaussagen folgt nichts anderes. Zutreffend ist zwar, dass in diesen Fällen ein Verbot nicht auf Aspekte gestützt werden kann, die seitens der Parteien nicht vorgetragen worden sind. Dies findet seine Begründung darin, dass ein bestimmtes (Verkehrs-) Verständnis einer Werbeaussage ein tatsächlicher Umstand ist, der von den Parteien in das Verfahren eingeführt werden muss. Tatsachen, die seitens der Parteien nicht vorgetragen worden sind, darf das Gericht in der Tat nicht berücksichtigen, solange es sich nicht um offenkundige Tatsachen handelt (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2013, 302 – Zählrate; so auch OLG Hamburg, NJOZ 2013, 1290, 1292 = MD 2013, 39 – Kindermilch).

Im vorliegenden Fall folgt die fehlende Einwilligung des Klägers aus dem Verstoß gegen die Bedingungen der Creative Commons-Lizenz, die von beiden Seiten vorgetragen worden sind und daher als unstreitiger Tatsachenvortrag der Entscheidung zugrunde zu legen sind (abgesehen davon, dass es sich bei ihnen auch um offenkundige Tatsachen handelt). Auch das Verhalten, dass diese Verstöße begründet, ist durch Vorlage des beschnittenen Bildes vorgetragen worden. Die Beklagte selber hat keine von den Parteien nicht vorgetragene Tatsache aufgezeigt, auf die sich der Senat bei seiner Bewertung, es liege ein Verstoß gegen die Creative Commons-Lizenz vor, stützen müsste. Die Bewertung, dass die Beklagte gegen die Bedingungen der Creative Commons-Lizenz verstoßen hat, so dass es an einer wirksamen Einwilligung des Klägers in die Veröffentlichung des Bildes fehlt, ist reine Rechtsanwendung.

Die Beklagte kann sich schließlich auch nicht darauf stützen, dass sich der Kläger durch sein prozessuales Verhalten damit einverstanden erklärt habe, dass sie das Bild in der veränderten Form veröffentlicht habe. Der Kläger hat von Anfang an keinen Zweifel daran gelassen, dass er mit der Veröffentlichung des Bildes in der von der Beklagten gewählten konkreten Form nicht einverstanden war und ist. Dass sein Begehren möglicherweise durch andere Überlegungen motiviert war als die, die ihm letztlich zum Erfolg verhelfen, ist dabei unerheblich. Der Kläger hat im Gegenteil, auch nachdem der Senat seine Einschätzung der Rechtslage in der mündlichen Verhandlung offen gelegt hatte, an seinem Klagebegehren festgehalten.

Es ist daher unerheblich, wenn die Beklagte erstinstanzlich die Auffassung vertreten hat, „unstreitig“ liege – außer der von den Parteien erörterten Frage der nicht-kommerziellen Nutzung – kein Verstoß gegen die Lizenzbedingungen vor. Ferner kommt es wegen des Heimfalls des Nutzungsrechts auch auf die von den Parteien erörterte Frage, ob in der Abmahnung vom 24. 1. 2013 eine – wirksame – Kündigung zu sehen ist, nicht weiter an.

2. Schadensersatz steht dem Kläger dagegen nur in Höhe der vorgerichtlichen Anwaltskosten zu.

a) Der Kläger berechnet den von ihm geltend gemachten Schaden nicht konkret, sondern objektiv auf der Grundlage der Lizenzanalogie (§ 97 Abs. 2 UrhG). Bei der Art der Berechnung der Höhe des zu leistenden Schadensersatzes nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen in Kenntnis der tatsächlichen Entwicklung während des Verletzungszeitraums vereinbart hätten. Zu ermitteln ist der objektive Wert der Benutzungsberechtigung (BGH, GRUR 1962, 509, 513 – Dia-Rähmchen II; GRUR 2006, 136, Tz. 23 – Pressefotos; GRUR 2009, 407, Tz. 22 – Whistling for a train). Die Höhe der als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr ist dabei gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach der freien Überzeugung des Gerichts zu bemessen. Dabei sind der Umfang der Nutzung sowie der Wert des verletzten Ausschließlichkeitsrechts zu berücksichtigen (BGH, GRUR 2009, 407, Tz. 23, 29 – Whistling for a train). Zu den Umständen, die den objektiven Wert der angemaßten Benutzungshandlungen beeinflussen, gehören ein etwa festzustellender verkehrsmäßig üblicher Wert der Benutzungsberechtigung in Anlehnung an tatsächlich vereinbarte Lizenzen (BGH, GRUR 2000, 685, 688 – Formunwirksamer Lizenzvertrag).

Im vorliegenden Fall ist aber zu berücksichtigen, dass der Kläger sein Lichtbild für nicht-kommerzielle Nutzungen – und die hier streitgegenständliche Nutzung durch die Beklagte ist nach der zugrundezulegenden Auslegung der Creative Commons-Lizenz als nicht-kommerziell einzustufen – unentgeltlich zur Verfügung stellt. Eine Berechnung in Anlehnung an die MFM-Empfehlungen scheidet daher aus. Der „objektive Wert“ der nicht-kommerziellen Nutzung eines unter der Creative Commons-Lizenz angebotenen geschützten Inhalts kann nur mit Null angesetzt werden (vgl. Rechtbank Amsterdam, Urt. v. 9. 3. 2006 – KG 06-176 SR – ECLI:NL:RBAMS:2006:AV4204 – uitspraken.rechtspraak.nl; dazu Mantz, GRUR Int. 2008, 20, 22).

Im Fall der fehlenden Urheberbenennung eines Fotografen wird zwar üblicherweise ein 100%iger Aufschlag auf den nach der Lizenzanalogie berechneten Schaden gewährt (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2006, 393, 394 – Informationsbroschüre; v. Wolff, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, 4. Aufl. 2014, § 97 Rn. 76). Aber 100 % von 0 sind immer noch 0; ferner ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte den Kläger als Urheber benannt hat, wenn auch nicht in der nach den Lizenzbedingungen geschuldeten Form.

Immaterieller Schaden (§ 97 Abs. 2 S. 4) wird seitens des Klägers nicht geltend gemacht; es würde im Übrigen auch an einer schwerwiegenden und nachhaltigen Verletzung des Urheberpersönlichkeitsrechts des Klägers fehlen, die ein solcher Anspruch voraussetzt (Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, 4. Aufl. 2013, § 97 Rn. 75).

b) Die Abmahnkosten stehen dem Kläger dagegen dem Grunde nach zu. Maßgeblich ist insoweit § 97a Abs. 1 S. 2 UrhG in der bis zum 8. 10. 2013 geltenden Fassung, da sich die Erstattung der Abmahnkosten nach der im Zeitpunkt der Abmahnung geltenden Rechtslage richtet (BGH, MMR 2012, 39, Tz. 8 – Erstattung von Abmahnkosten; GRUR 2014, 657, Tz. 11 – BearShare; Senat, WRP 2014, 622 Tz. 31 – Walk this way). Bedenken hinsichtlich der Wirksamkeit der Abmahnung bestehen nicht. Zwar ist die Abmahnung allein auf den – nach Ansicht des Klägers vorliegenden – Verstoß gegen die Lizenzbedingungen durch eine kommerzielle Nutzung des Bildes gestützt. Dies führt aber nicht zur Unwirksamkeit der Abmahnung. Sie bezeichnet das beanstandete Verhalten (Verwendung des Bildes in der konkreten Verletzungsform) hinreichend genau, rechtliche Ausführungen wurden zumindest von § 97a Abs. 1 UrhG a. F. nicht gefordert (Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, 4. Aufl. 2013, § 97a Rn. 5).

Die Höhe der – vom Landgericht auf der Grundlage eines Gegenstandswerts von 6.310,00 EUR berechneten – Abmahnkosten wird seitens der Beklagten in der Berufungsinstanz nicht beanstandet. Sie sind daher lediglich, da die Abmahnung hinsichtlich des mit ihr geltend gemachten Schadensersatzanspruches unbegründet war, entsprechend der im vorliegenden Verfahren auszuurteilenden Kostenquote um 5 % zu kürzen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist nicht anwendbar, da die Zuvielforderung des Klägers einen Kostensprung ausgelöst hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision im Hinblick auf die höchstrichterlich noch nicht entschiedenen Fragen der Auslegung der Creative Commons-Lizenz, die von grundsätzlicher Bedeutung sind, zugelassen.

(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.

Tenor

Auf die Beschwerde des Beklagten vom 22. März 2016 wird der Beschluss des Landgerichts Köln vom 9. März 2016 – 14 O 336/15– abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Dem Beklagten wird Prozesskostenhilfe bewilligt für die Rechtsverteidigung gegen den Klageantrag zu II insgesamt

und soweit der Kläger mit dem Klageantrag zu III Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren von mehr als 523,88 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.12.2015 beantragt.

Im Übrigen wird der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zurückgewiesen.

G r ü n d e :

Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde hat in der Sache teilweise Erfolg.

1. Die Rechtsverteidigung gegen den Unterlassungsanspruch hat nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

Der Unterlassungsanspruch ist begründet gemäß den §§ 97 Abs. 1 S. 1, 15, 19a UrhG. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich beim dem streitgegenständlichen Lichtbild um ein Lichtbildwerk oder ein Lichtbild handelt, da die rechtliche Beurteilung von der Einordung unabhängig ist.

Das Landgericht hat dabei insbesondere zutreffend unterstellt, dass der Kläger auf einen Hinweis des Gerichts hinsichtlich der Bestimmtheit seines Klageantrags entsprechend mit einer Klarstellung hinsichtlich der Form der Urheberbezeichnung und der konkreten Lizenzbedingungen reagiert hätte.

Durch das Einstellen des Lichtbildes auf seiner Webseite hat der Beklagte gegen § 19a UrhG verstoßen, weil das Lichtbild ohne Einwilligung des Klägers öffentlich zugänglich gemacht worden ist. Die kostenlose Möglichkeit, sein Lichtbild öffentlich zu nutzen, ist vom Kläger von der Einhaltung bestimmter Voraussetzung abhängig gemacht worden, die der Beklagte unstreitig nicht eingehalten hat. Damit hat der Beklagte das Lichtbild ohne Einwilligung des Klägers öffentlich zugänglich gemacht.

Bei der D Lizenz, die der Kläger verwendet hat und die die Bedingungen der Nutzung enthält, handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Auf diese findet im vorliegenden Fall gem. § 310 Abs. 1 S. 1 BGB der § 305 Abs. 2 und 3 BGB keine Anwendung, weil der Beklagte die Webseitewww.H.pro betrieben hat, was für die Unternehmereigenschaft des Beklagten spricht. Die AGB sind daher - auch wenn sie in englischer Sprache gehalten waren - wirksam einbezogen, die Bedingungen damit Vertragsinhalt geworden.

2. Soweit das Landgericht die Verteidigung gegen den Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 100 € nebst Zinsen für nicht hinreichend erfolgversprechend gehalten hat, kann dem nicht gefolgt werden.

Der Kläger, der Schadensersatz im Wege der Lizenzanalogie verlangt, hat sein Lichtbild unstreitig zur kostenlosen Nutzung zur Verfügung gestellt, wenn auch unter den Bedingungen der D Lizenz. Eine Berechnung in Anlehnung an die MFM-Empfehlungen scheidet daher aus.

Soweit der Kläger einen Lizenzkatalog, E-Mail-Korrespondenz sowie eine Rechnung über eine entgeltliche Lizenz vorlegt, so stammen diese Unterlagen alle aus dem Jahr 2015. Dass bereits 2012 trotz der D Lizenz auch entgeltliche Lizenzen vergeben worden sind, ist vom Beklagten bestritten worden. Näherer Vortrag dazu seitens des Klägers fehlt. Überdies hatte im vorliegenden Fall der Kläger die Bildnutzung auch nicht auf Fälle der nicht-kommerziellen Nutzungen beschränkt, sondern ohne weitergehende Beschränkung das Lichtbild zur Nutzung bereitgestellt, so dass auch eine kommerzielle Nutzung, wie sie auf der Seite unter der Domain www.H.pro stattgefunden hat, unter den Bedingungen der D-Lizenz unentgeltlich zulässig gewesen wäre.

Der Kläger kann nach der Berechnung nach der Lizenzanalogie dasjenige verlangen, was vernünftige Parteien bei Abschluss eines Lizenzvertrages in Kenntnis der wahren Rechtslage und der Umstände des konkreten Einzelfalls als angemessene Lizenzgebühr vereinbart hätten. Die Lizenzanalogie kommt u.a. selbst dann in Betracht, wenn Lizenzverträge in der Praxis nicht üblich sind, das verletzte Recht seiner Art nach aber vermögenswert genutzt wird oder zumindest genutzt werden kann (vgl. Dreier/Schulze, UrhG, 5. Aufl., § 97 Rn. 61).

Den "objektiven Wert" der Nutzung eines unter der D-Lizenz angebotenen geschützten Inhalts hat der Senat in seinem Beschluss vom 31.10.2014 (6 U 60/14) mit Null angesetzt. Der vorliegende Fall gibt keine Veranlassung, von dieser Bewertung abzuweichen. Der Kläger hat sein Lichtbild sowohl für kommerzielle als auch nicht-kommerzielle Nutzungen, d.h. insgesamt kostenlos zur Verfügung gestellt, so dass nicht ersichtlich ist, welchen wirtschaftlichen Sinn eine weitere entgeltliche Lizenzierung daneben haben könnte. Da das öffentliche Zugänglichmachen bereits kostenlos möglich ist, liefe eine weitergehende kostenpflichtige Lizenz letztlich nur darauf hinaus, sich als Lizenznehmer von den Bedingungen der D Lizenz zu befreien.  Anhaltspunkte, die als Grundlage einer Schätzung nach § 287 ZPO dienen könnten, um den objektiven Wert einer solchen „Befreiung“ zu schätzen, sind nicht vorgetragen. Soweit der Kläger auf seine Lizenzkataloge, Korrespondenz und Rechnungen verweist, beziehen diese sich nicht nur allein auf 2015, sondern stellen zudem die Vergütung des Nutzungsrechts dar, obwohl der wirtschaftliche Wert einer entgeltlichen Lizenz allenfalls in der Befreiung von den Bedingung liegen kann. Dieser Wert lässt sich jedoch im Wege der Lizenzanalogie nicht berechnen.

Gleiches gilt für die fehlende Urheberbenennung. Zwar wird vertreten, dass auch Werke, welche unter einer P-Lizenz angeboten werden, über einen wirtschaftlichen Wert verfügten. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass P-Lizenzen häufig zur Bewerbung des eigenen Werkschaffens genutzt würden. Der Urheber veröffentliche einen kleinen Ausschnitt seines Werkes, um dadurch sich und seine Werke besser vermarkten zu können. Hier müsse im Einzelfall entschieden werden, ob das jeweilige Werk in der konkreten Verwendung trotz des P-Angebots einen wirtschaftlichen Wert habe oder nicht (vgl. Rauer/Ettig, WRP 2015, 153 ff., Rn. 30, m.w.N. - juris). Wenn vorliegend Lichtbilder sowohl für kommerzielle wie nicht-kommerzielle Nutzungen kostenlos frei gegeben werden und es an konkretem Vortrag fehlt, dass 2012 auch auf andere Weise als über die D Lizenz Lichtbilder des Klägers lizenziert worden sind, ist kein wirtschaftlicher Wert der Namensnennung für den Kläger ersichtlich.

3. Den Ausführungen des Landgerichts zur Berechtigung der Abmahnkosten stimmt der Senat dem Grunde nach zu. Der Höhe nach reduziert sich jedoch der Betrag, dessen gerichtliche Durchsetzung derzeit hinreichend erfolgreich erscheint, weil mangels begründeten Schadensersatzanspruchs der Berechnung nur ein Streitwert von 6.000 € zugrundegelegt werden kann.

4. Soweit der Beklagte die Ansicht vertritt, dass der Streitwert mit 6.000 € für den Unterlassungsanspruch zu hoch angesetzt sei, handelt es sich um den vom Senat üblicherweise bei Rechtsverletzungen bzgl. Lichtbildern angesetzten Streitwert. Anhaltspunkte dafür, dass vorliegend eine abweichende Festsetzung vorzunehmen wäre, sind nicht ersichtlich. Es handelt sich zum einen um ein Lichtbild, das mehr ist als ein bloßer Schnappschuss oder eine schlichte Produktablichtung und zum anderen um die Nutzung des Lichtbilds auf einer kommerziellen Internetseite.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, § 127 Abs. 4 ZPO.

(1) Für die Wertberechnung ist der Zeitpunkt der Einreichung der Klage, in der Rechtsmittelinstanz der Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels, bei der Verurteilung der Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, entscheidend; Früchte, Nutzungen, Zinsen und Kosten bleiben unberücksichtigt, wenn sie als Nebenforderungen geltend gemacht werden.

(2) Bei Ansprüchen aus Wechseln im Sinne des Wechselgesetzes sind Zinsen, Kosten und Provision, die außer der Wechselsumme gefordert werden, als Nebenforderungen anzusehen.

Wer berechtigt ist, Ersatz für Aufwendungen zu verlangen, die er für einen bestimmten Zweck macht, kann, wenn er für diesen Zweck eine Verbindlichkeit eingeht, Befreiung von der Verbindlichkeit verlangen. Ist die Verbindlichkeit noch nicht fällig, so kann ihm der Ersatzpflichtige, statt ihn zu befreien, Sicherheit leisten.

Der Gläubiger kann dem Ersatzpflichtigen zur Herstellung eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmen, dass er die Herstellung nach dem Ablauf der Frist ablehne. Nach dem Ablauf der Frist kann der Gläubiger den Ersatz in Geld verlangen, wenn nicht die Herstellung rechtzeitig erfolgt; der Anspruch auf die Herstellung ist ausgeschlossen.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

(1) Für die Wertberechnung ist der Zeitpunkt der Einreichung der Klage, in der Rechtsmittelinstanz der Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels, bei der Verurteilung der Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, entscheidend; Früchte, Nutzungen, Zinsen und Kosten bleiben unberücksichtigt, wenn sie als Nebenforderungen geltend gemacht werden.

(2) Bei Ansprüchen aus Wechseln im Sinne des Wechselgesetzes sind Zinsen, Kosten und Provision, die außer der Wechselsumme gefordert werden, als Nebenforderungen anzusehen.