Landgericht Köln Urteil, 03. Feb. 2016 - 28 O 436/14
Tenor
1. Die Klage und die Widerklage werden abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags.
1
Tatbestand:
2Die Klägerin ist ein Unternehmen, das auf die sog. Suchmaschinenoptimierung (SEO) und das Suchmaschinenmarketing (SEM) sowie auf Webdesign spezialisiert ist. Ihr Angebot richtet sich hauptsächlich an Betreiber gewerblicher Webseiten. Die Klägerin trat in der Vergangenheit unter unterschiedlichen Firmennamen auf (S GmbH, H GmbH, C GmbH etc.).
3Ein Teil des Geschäftsmodells der Klägerin basiert darauf, sich unangekündigt telefonisch bei kleinen und mittelständischen Unternehmen zu melden, deren Telefonnummern sie über Dritte erworben hat, und diesen bestimmte Leistungen zur Suchmaschinenoptimierung, insbesondere bei H3, anzubieten. Die Geschäftsführer der Klägerin haben hierzu im Juli 2015 das sog. H3-Partner-Programm durchlaufen und dürfen das Zertifikat mit dem Siegel „H3 Partner“ tragen.
4In den Telefonaten nennt die Klägerin zur Darstellung ihrer Dienstleistung den Namen der Suchmaschine „H3“ und führt in Bezug auf Kunden, mit denen bereits ein Vertragsverhältnis besteht, aus, dass es gegebenenfalls eine Umstellung von einem kostenlosen auf ein kostenpflichtiges Angebot gebe. Bei den Zeugen C2 und L2 bestand vor dem Anruf der Klägerin kein Vertragsverhältnis. Stimmen die Angerufenen einem Vertragsschluss am Telefon zu, wird dies zu Beweiszwecken aufgezeichnet. Wird ein Vertrag mit der Klägerin über eine Suchmaschinenoptimierung bei H3 abgeschlossen, schickt das Unternehmen H3 an den Kunden eine Bestätigungsmail mit einem Aktivierungs-PIN. Sobald der Kunde den PIN an die Klägerin weitergeleitet hat, führt diese die Optimierungsmaßnahmen durch.
5Die Beklagte ist eine Anwaltskanzlei und vertrat einzelne Kunden der Klägerin. Sie mahnte die Klägerin im Namen ihrer Mandanten mit der Begründung ab, dass die Klägerin die Mandanten ohne Einwilligung zwecks Vertragsverhandlungen angerufen habe. Die Klägerin gab daraufhin zumeist eine Unterlassungsverpflichtungserklärung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht ab. Überdies betreibt die Beklagte die Internetseite http://www.S3.info, auf der sie seit April 2011 verschiedene Beiträge über Unternehmen veröffentlichte, die Kunden mit unangekündigten Anrufen (sog. Cold Calls) akquirieren.
6Am 23.12.2013 veröffentlichte die Beklagte den Artikel „Der nächste Abzocker vom Niederrhein: H GmbH aus L3“. Hierzu gab es Aktualisierungen vom 18.2.2014, 10.4.2014, 14.5.2014, und 3.7.2014. In dem Artikel wird ausgeführt: „Die Masche der H GmbH wird so berichtet: Ein Cold-Call (Spam Anruf) geht bei einem Gewerbetreibenden oder Freiberufler in Deutschland oder der Schweiz ein. Teilweise waren diese zuvor schon von anderen Firmen herein gelegt worden, die mit der Methode von Spam Anrufen und einem durch Lügen erschlichenen Vertrag arbeiten – z.B. der U UG aus Siegburg. Ob das mehr als ein Zufall ist? Der Inhalt des Gesprächs wird so oder ähnlich geschildert: Es ginge um die Homepage der angerufenen. Man sei von – dann folgt ein Verweis, bei dem der Name H3 fällt. Man habe in der Vergangenheit dafür gesorgt, dass der Firmen-Eintrag sich im Internet vorne befände. Das sei bislang kostenlos gewesen, ab jetzt aber kostenpflichtig. Das tatsächlich vorher keine Geschäftsverbindung bestand, wird für die Angerufenen nicht sofort deutlich. Schließlich lässt sich H GmbH die Kostenpflichtigkeit bestätigen, wobei dieser Teil, nach entsprechender Ansage, aufgezeichnet wird. Dabei werden die Daten so abgefragt, dass die Antworten „ja“ lauten. Einige Tage später folgt die Rechnung. „H GmbH – wir machen sie sichtbar“ heißt es in deren Überschrift. 236,81 EUR inklusive Mehrwertsteuer sollen es dann schon mal sein – zu zahlen auf ein Konto bei der Sparkasse Kleve als Rechnungstext wird sybillinisch genannt: H3 Regio und H GmbH Netzwerkeintragung, H3 Places Kontoverwaltung, H GmbH – Marketing Netzwerk Eintragung, Trustwert Steigerung. (…) Manche schämen sich, hereingelegt worden zu sein und zahlen – viel zu viele sind das, sonst wäre das Geschäftsmodell solcher Firmen längst ausgetrocknet. (…) Tarnen und täuschen – nach dem Motto handelte H GmbH. (…) Bei richtiger Abwehrstrategie muss sich niemand vor einer auf diese Weise ergatterten Forderung der H GmbH alias S GmbH, deren Namensvettern und deren Geschäftsführern fürchten.“
7Einen weiteren Artikel zum gleichen Thema veröffentlichte die Beklagte am 15.5.2014 mit der Überschrift „Tarnen und Täuschen: H GmbH aus Kleve wird zur S GmbH – und nennt sich C GmbH“. In diesem wird ausgeführt: „Unaufgefordert werden von ihr Gewerbetreibende oder Freiberufler unter einer Legende angerufen. In diesem Gespräch, so wird uns berichtet, fällt der Name H3. Und das Wort Zusammenarbeit. Den Angerufenen wird suggeriert, sie müssten jetzt einen kostenpflichtigen Vertrag schließen, um Nachteile zu vermeiden. Man sei sonst nicht mehr auf den vorderen Plätzen in der Suchmaschine aufzufinden. Aufgrund der geschickten Ansprache glauben die Angerufenen, dass dem tatsächlich so sei und stimmen einem kostenpflichtigen Vertrag zu. (…) Wenn man so hereingelegt wurde, ist eine zeitnahe Reaktion geboten, unberechtigte Forderung abzuwehren. Gerne können sie uns ansprechen.
8Für Einzelheiten beider Artikel wird auf die Anlage K3 verwiesen.
9Mit zwei anwaltlichen Schreiben vom 31.7.2014 mahnte die Klägerin die Beklagte ab. Die Beklagte reagierte am 5.8.2014 mit einer Gegenabmahnung wegen der Behauptung von Rechtsverstößen durch die streitgegenständlichen Veröffentlichungen.
10Die Klägerin sieht sich durch die Artikel in ihrem Unternehmenspersönlichkeitsrecht verletzt. Sie ist der Ansicht, dass die von ihr telefonisch durchgeführten Kontaktaufnahmen nicht rechtswidrig seien. Dazu behauptet sie, zu keinem Zeitpunkt habe ein Mitarbeiter der Klägerin den Kunden vorgetäuscht, dass das Unternehmen der Klägerin H3 sei, von H3 beauftragt worden sei oder H3 repräsentiere. Dass in den Telefonaten – insofern unstreitig – der Name „H3“ falle, liege in der Natur der Sache, da H3 die wichtigste und marktbeherrschende Suchmaschine sei. Überdies suggeriere sie – so behauptet sie – bei Erstkontakten mit potenziellen Neukunden nicht, dass bereits eine Vertragsbeziehung bestehen würde. Weiter behauptet die Klägerin, für ihr Entgelt die entsprechenden Dienstleistungen im Rahmen der Suchmaschinenoptimierung zu erbringen, so dass die geltend gemachten Forderungen berechtigt seien. Es handle sich deshalb – so meint die Klägerin – weder um eine „Abzocke“ noch um ein „Hereinlegen“. Weiter behauptet die Klägerin, dass sie mit dem in dem ersten Beitrag genannten Unternehmen U UG – insoweit unstreitig – nicht verbunden sei.
11Die Klägerin ist der Auffassung, durch die Verwendung dieser Begriffe finde eine Vorverurteilung statt. Zudem handele es sich um unwahre Tatsachenbehauptungen. Es werde der Eindruck erweckt, die Klägerin biete ein Geschäftsmodell an, dass auf Täuschung basiere und dem tatsächlich keine Gegenleistung gegenüberstehe.
12Die Klägerin beantragt,
13die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern, zu unterlassen,
141. In Bezug auf die Klägerin zu veröffentlichen und/oder zu verbreiten und/oder veröffentlichen zu lassen und/oder verbreiten zu lassen
15a) „Der nächste Abzocker vom Niederrhein: H GmbH aus L3
16b) Die Masche der H GmbH wird so berichtet: Ein Cold-Call (Spam Anruf) geht bei einem Gewerbetreibenden oder Freiberufler in Deutschland oder der Schweiz ein. Teilweise waren diese zuvor schon von anderen Firmen herein gelegt worden, die mit der Methode von Spam Anrufen und einem durch Lügen erschlichenen Vertrag arbeiten – z.B. der U UG aus Siegburg. Ob das mehr als ein Zufall ist? Der Inhalt des Gesprächs wird so oder ähnlich geschildert: Es ginge um die Homepage der angerufenen. Man sei von – dann folgt ein Verweis, bei dem der Name H3 fällt. Man habe in der Vergangenheit dafür gesorgt, dass der Firmeneintrag sich im Internet vorne befände. Das sei bislang kostenlos gewesen, ab jetzt aber kostenpflichtig. Dass tatsächlich vorher keine Geschäftsverbindung bestand, wird für die Angerufenen nicht sofort deutlich.
17c) Manche schämen sich, hereingelegt worden zu sein und zahlen
18d) Tarnen und täuschen – nach dem Motto handelte die H2 GmbH (…) einer auf diese Weise ergatterten Forderung der H GmbH alias S GmbH (…).
19e) Wenn dann die Rechnung über einen Betrag zwischen 300 bis 400 EUR kommt und die Betroffenen merken, was ihnen widerfahren ist, bezieht sich die S GmbH alias C GmbH auf den Inhalt des Telefonats und behauptet, der Vertrag sei einwandfrei zu Stande gekommen. Viel zu viele zahlen dann, weil sie meinen, sich deshalb nicht mehr gegen die so zu Stande gekommene Forderung wehren zu können. (…) Wenn man so hereingelegt wurde, (…).
20II.
21a) durch die Formulierung
22Einige Tage später folgt die Rechnung. „H GmbH – wir machen sie sichtbar“ heißt es in deren Überschrift. 236,81 EUR inklusive Mehrwertsteuer sollen es dann schon mal sein – zu zahlen auf ein Konto bei der Sparkasse Kleve als Rechnungstext wird sybillinisch genannt: H3 Regio und H GmbH Netzwerkeintragung, H3 Places Kontoverwaltung, H GmbH – Marketing Netzwerk Eintragung, Trustwert Steigerung.
23den Eindruck zu erwecken, der Rechnungsstellung durch die Klägerin stehe keine Gegenleistung gegenüber.
24b) durch die Formulierung
25In diesem Gespräch, so wird uns berichtet, fällt der Name H3. Und das Wort Zusammenarbeit. Den Angerufenen wird suggeriert, sie müssten jetzt einen kostenpflichtigen Vertrag schließen, um Nachteile zu vermeiden. Man sei sonst nicht mehr auf den vorderen Plätzen in der Suchmaschine aufzufinden. Aufgrund der geschickten Ansprache glauben die Angerufenen, dass dem tatsächlich so sei und stimmen einem kostenpflichtigen Vertrag zu.
26den Eindruck zu erwecken, die Klägerin gäbe den von ihr in den geschilderten Telefonaten angesprochenen Kunden vor, von der Firma H3 zu sein bzw. diese zu repräsentieren.
27Die Beklagte beantragt,
28die Klage abzuweisen.
29Widerklagend beantragt sie,
30die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 745,40 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
31Die Klägerin beantragt,
32die Widerklage abzuweisen.
33Die Beklagte ist der Ansicht, dass ein Unterlassungsanspruch nicht bestehe, da die streitgegenständlichen Beiträge unter Heranziehung journalistischer Sorgfaltsmaßstäbe erstellt worden seien und das Verhalten der Klägerin eine kritische Berichterstattung rechtfertige. Die Beklagte behauptet hierzu, die Klägerin gebe bei ihren Anrufen vor, von dem Unternehmen H3 zu sein und dass das Unternehmen des Angerufenen nicht mehr bei H3 auffindbar sei, wenn es nicht zum Vertragsschluss komme. Die Beklagte behauptet weiter, die Dienstleistungen, wie sie die Klägerin anbiete, würden üblicherweise zu weitaus geringeren Beträgen ausgeführt. Schließlich ist die Beklagte der Ansicht, dass die von der Klägerin durchgeführten „Cold Calls“ gegen § 7 UWG verstießen.
34Ferner ist die Beklagte der Auffassung, dass die Klägerin ihr die vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten für das Schreiben der Gegenabmahnung, hinsichtlich deren Berechnung auf die Seite 44 der Klageerwiderung, Bl. 72 GA, Bezug genommen wird, zu ersetzen habe.
35Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
36Die Kammer hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 12.8.2015 durch Vernehmung der Zeugen S4, C2, U2 und L2. Hinsichtlich des Inhalts der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 4.11.2015, Bl. 222 ff. GA, Bezug genommen.
37Entscheidungsgründe:
38Die zulässige Klage und die zulässige Widerklage sind unbegründet.
39I.
401. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Unterlassungsanspruch gemäß §§ 1004 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB, Art. 12 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG hinsichtlich der mit dem Antrag zu I. 1. a) angegriffenen Berichterstattung.
41Denn die Bezeichnung der Klägerin als „Abzocker“ stellt eine Meinungsäußerung dar, die die Klägerin nicht rechtswidrig in ihrem Unternehmenspersönlichkeitsrecht verletzt.
42Bei der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts handelt es sich um einen sog. offenen Tatbestand, d.h. die Rechtswidrigkeit ist nicht durch die Tatbestandsmäßigkeit indiziert, sondern im Rahmen einer Gesamtabwägung der widerstreitenden Interessen unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände des konkreten Einzelfalles und Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit positiv festzustellen (Sprau in Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 823, Rn. 95 m.w.N.).
43Stehen sich als widerstreitende Interessen – wie vorliegend – die Meinungs- bzw. Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) und das (Unternehmens-)Persönlichkeitsrecht gegenüber, kommt es für die Zulässigkeit einer Äußerung maßgeblich darauf an, ob es sich um Tatsachenbehauptungen oder Meinungsäußerungen handelt. Tatsachen sind innere und äußere Vorgänge, die zumindest theoretisch dem Beweis zugänglich sind und sich damit als wahr oder unwahr feststellen lassen (BGH NJW 1952, 660). Unabdingbare Voraussetzung für eine zutreffende Einordnung einer Äußerung ist die Ermittlung des Aussagegehalts. Dabei darf nicht isoliert auf den durch den Antrag herausgehobenen Text abgestellt werden. Vielmehr ist dieser im Zusammenhang mit dem gesamten Aussagetext zu deuten. Maßgeblich für das Verständnis der Behauptung ist dabei weder die subjektive Sicht des sich Äußernden noch das subjektive Verständnis der von der Äußerung Betroffenen, sondern der objektive Sinn der Äußerung aus der Sicht eines unvoreingenommenen und verständigen Durchschnittslesers (vgl. BVerfG NJW 2006, 207; BGH NJW 1998, 3047). Dabei ist der Inhalt der Äußerung, ausgehend vom Wortlaut, unter Berücksichtigung des sprachlichen Kontextes, in dem sie steht, sowie der für den Adressaten erkennbaren Begleitumständen, unter denen sie gemacht wird, zu ermitteln (BGH, NJW 2004, 598). Bei Mischtatbeständen – eine Äußerung enthält sowohl Tatsachenbehauptungen wie auch Elemente der Meinungsäußerung – ist für die Abgrenzung entscheidend, ob die Äußerung insgesamt durch die Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt ist, weil ihr Tatsachengehalt so substanzarm ist, dass er gegenüber der subjektiven Wertung in den Hintergrund tritt (dann Meinungsäußerung, BVerfG, NJW 1983, 1415) oder ob die Äußerung überwiegend durch den Bericht über tatsächliche Vorgänge geprägt ist und bei dem Adressaten zugleich die Vorstellung von konkreten in die Wertung eingekleideten Vorgängen hervorruft, die als solche einer Überprüfung mit den Mitteln des Beweises zugänglich sind (dann Tatsachenbehauptung, BGH, NJW 1994, 2614 – „pleite gemacht“).
44An den Inhalt der Äußerungen werden die für die Abwägung bei Persönlichkeitsrechtsbeeinträchtigungen durch Werturteile oder Tatsachenbehauptungen in der Rechtsprechung entwickelten Prüfkriterien und Abwägungsmaßstäbe angelegt. Handelt es sich bei einer Äußerung um eine Tatsachenbehauptung, ist in der Regel entscheidend, ob der Wahrheitsbeweis gelingt. Bei Werturteilen wird maßgebend, ob sie als Schmähung, Formalbeleidigung oder Verletzung der Menschenwürde anzusehen und deshalb zu unterlassen sind, oder wenn dies zu verneinen ist, ob sie im Rahmen einer Abwägung dem Persönlichkeitsschutz vorgehen (vgl. BVerfGE 90, 241, 248 f.; 93, 266, 293 f.).
45a.
46Danach stellt die streitgegenständliche Berichterstattung eine Meinungsäußerung dar. Die Bezeichnung als „Abzocker“ ist von Elementen der Stellungnahme und des Meinens geprägt. Der Begriff wird umgangssprachlich als Unmutsbekundung über ein unseriöses und den Kunden benachteiligendes Geschäftsverhalten verwendet, so dass ein unvoreingenommener und verständiger Durchschnittsleser in der Äußerung eine subjektive Kritik von Seiten der Beklagten an der Klägerin zu erkennen vermag. Mit ihr wird dargetan, dass die Beklagte der Vorgehensweise der Klägerin kritisch gegenübersteht. Diese subjektive Einschätzung von Seiten der Beklagten ist einem Beweis nicht zugänglich.
47Dem Beweis zugänglich sind allein die Tatsachengrundlagen, auf denen diese Kritik der Beklagten beruht. Dabei stellt sich für den verständigen Leser als einer der Hauptkritikpunkte an der Klägerin die Anwendung der sog. Cold Calls dar, deren Durchführung durch die Klägerin unstreitig wahr ist. Denn auch nach dem Vortrag der Klägerin tätigt diese ohne vorherige Einwilligung und unangemeldet Telefonanrufe bei Gewerbetreibenden. Ob dieser Vorgang rechtlich gegen § 7 UWG verstößt, worüber sich die Parteien nicht einig sind, ist dabei unerheblich.
48b.
49Die Meinungsäußerung ist zu dulden, da sie die Grenze der Schmähung nicht erreicht.
50Eine Kritik wird als Schmähkritik bezeichnet, wenn sie nicht mehr nur scharf, schonungslos oder auch ausführlich, aber sachbezogen ist, sondern auf eine vorsätzliche Ehrkränkung hinausläuft. Der Begriff der Schmähkritik ist wegen seiner die Meinungsfreiheit verdrängenden Wirkung eng auszulegen. Sie liegt nicht schon in einer überzogenen, ungerechten oder gar ausfällige Kritik. Hinzutreten muss vielmehr, dass bei der Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung im Vordergrund steht, die jenseits polemischer und überspitzter Kritik in erster Linie herabsetzen soll (Burkhardt, in: Wenzel, das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Aufl. 2003, § 5, Rn. 97).
51Demnach ist vorliegend keine Schmähkritik gegeben. Die Beurteilung der Klägerin als „Abzocker“ dient nicht alleine ihrer Diffamierung, sondern enthält eine Auseinandersetzung in der Sache. Dies wird von einem verständigen Durchschnittsleser auch so wahrgenommen, da in dem Artikel Vorgehensweisen zum Akquirieren von Kunden geschildert werden, die aus Sicht eines verständigen Lesers eine entsprechende Kritik begründen können.
522.
53Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß §§ 1004 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB, Art. 12 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG keinen Anspruch auf Unterlassung der mit dem Antrag zu I. 1. b) angegriffenen Berichterstattungen.
54Zum einen stellt die Frage „Ob das mehr als Zufall ist?“ eine zulässige Meinungsäußerung dar. Zum anderen ist die Äußerung darüber, dass dem Kunden nicht sofort deutlich werde, dass bisher keine Geschäftsverbindung bestanden habe, eine Tatsachenbehauptung, die sich nach durchgeführter Beweisaufnahme als wahr darstellt.
55a.
56Die Frage, ob es mehr als ein Zufall sei, dass die Kunden teilweise bereits vorher von anderen Unternehmen kontaktiert worden seien, stellt eine zulässige Meinungsäußerung dar.
57Fragen unterscheiden sich von Werturteilen und Tatsachenbehauptungen dadurch, dass sie keine Aussage machen, sondern eine Aussage herbeiführen wollen. Sie sind auf Antwort gerichtet. Diese kann in einem Werturteil oder einer Tatsachenmitteilung bestehen. Dagegen lassen sich Fragen keinem der beiden Begriffe zuordnen, sondern bilden eine eigene semantische Kategorie. Neben Werturteilen und Tatsachenbehauptungen sind aber auch Fragen als wichtiger Bestandteil des Meinungsbildungsprozesses von Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG geschützt. Im Unterschied zu Tatsachenbehauptungen können Fragen aber nicht unrichtig sein. Zwar enthält jede Frage, indem sie sich auf einen bestimmten Gegenstand bezieht, ausgesprochen oder unausgesprochen Annahmen tatsächlicher oder wertender Art, die der Fragende einer Verifizierung oder Klärung zuführen will. Insofern gibt es keine reinen Fragen, denen jeder Aussagegehalt fehlt. Da der Fragende aber gerade wissen will, was richtig oder falsch, wahr oder unwahr ist, und dabei für verschiedene Antworten offen bleibt, kann die Frage selber nicht an den Kriterien von Wahrheit oder Unwahrheit gemessen werden. Das gilt auch, wenn sich eine Frage auf Tatsachen bezieht, die sich anschließend als nicht gegeben herausstellen. Unter dem Gesichtspunkt der Meinungsfreiheit stehen Fragen daher Werturteilen gleich (BVerfG v. 9.10.1991 – 1 BvR 221/90, BVerfGE 85, 23).
58Allerdings ist nicht jeder in Frageform gekleidete Satz als Frage zu betrachten. Einerseits können Fragen in Aussagesätze, andererseits Aussagen in Fragesätze gekleidet sein. Ferner kann es vorkommen, dass in einem Fragesatz Behauptungen aufgestellt werden, auf die sich das Klärungsbegehren des Fragenden nicht bezieht. Ist ein Fragesatz nicht auf eine Antwort durch einen Dritten gerichtet oder nicht für verschiedene Antworten offen, so handelt es sich ungeachtet der geläufigen Bezeichnung als „rhetorische Frage“ in Wahrheit nicht um eine Frage. Fragesätze oder Teile davon, die nicht um einer – inhaltlich noch nicht feststehenden – Antwort willen geäußert werden, bilden vielmehr Aussagen, die sich entweder als Werturteil oder als Tatsachenbehauptung darstellen und rechtlich wie solche zu behandeln sind (BVerfG v. 9.10.1991 – 1 BvR 221/90, BVerfGE 85, 23).
59Die Unterscheidung zwischen echten und rhetorischen Fragen kann freilich Schwierigkeiten bereiten, weil die sprachliche Form allein keine zuverlässigen Schlüsse erlaubt. Die Zuordnung muss daher gegebenenfalls mit Hilfe von Kontext und Umständen der Äußerung erfolgen. Da vom Ergebnis der Zuordnung das Maß des Grundrechtsschutzes abhängt, verlangt Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG insoweit, dass für die Einstufung eines Fragesatzes als rhetorische Frage Gründe angegeben werden. Ist ein Fragesatz mehreren Deutungen zugänglich, von denen ihn eine als echte, die andere als rhetorische Frage erscheinen lässt, müssen beide Deutungen erwogen und ihre Wahl begründet werden. Dabei genügt der hohe Konkretisierungsgrad einer Frage für sich genommen nicht, um diese als rhetorisch auszuweisen. Je detailreicher eine Frage ist, desto höher ist zwar der Anteil von Aussagen, die sie enthält und auf die sich das Klärungsbegehren des Fragenden bezieht. Ein hoher Tatsachenanteil macht eine Frage aber noch nicht zur Tatsachenbehauptung. Auch bei hochgradig konkreten Fragesätzen hängt die Einordnung als echte oder rhetorische Frage nur davon ab, ob die Frage auf eine inhaltlich noch nicht feststehende Antwort zielt oder ob der Fragende den Zweck seiner Äußerung bereits mit der Stellung der Frage erreicht hat. Im Zweifel ist im Interesse eines wirksamen Grundrechtsschutzes – ebenso wie von einem weiten Meinungsbegriff – von einem weiten Fragebegriff auszugehen (BVerfG v. 9.10.1991 – 1 BvR 221/90, BVerfGE 85, 23).
60Vorliegend ist eine echte und keine rein rhetorische Frage gestellt worden. Mit der Fragestellung wird zwar in den Raum gestellt, dass es möglicherweise einen Zusammenschluss der Klägerin mit anderen Unternehmen geben könnte. Ein verständiger Durchschnittsleser versteht diese Äußerung aber nicht als feststehende Behauptung von Seiten der Beklagten, insbesondere nicht dahingehend, dass die Klägerin speziell mit der U UG wirtschaftlich verbunden sei. Vielmehr wird deutlich, dass der Beklagten nicht bekannt ist, ob ein solcher Zusammenschluss besteht, sie diesen lediglich vermutet und eine Klärung dieses Aspektes für wünschenswert erachtet.
61Dabei beruht die echte Frage auf einer wahren Tatsachengrundlage. Zum einen greift die Klägerin die Ausführungen der Beklagten darüber, dass die von der Klägerin angerufenen Kunden oftmals bereits mit anderen Unternehmen telefonisch Verträge geschlossen hätten, nicht an. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin insofern selbst vorträgt, dass sie zur Durchführung ihrer Kundenakquise die Datensätze teilweise von Dritten erwirbt.
62Zuletzt dient die Fragestellung nicht allein der Schmähung und Diffamierung der Klägerin, sondern enthält eine Auseinandersetzung in der Sache.
63b.
64Die überdies mit dem Antrag zu I. 1. b) angegriffene Äußerung, dem Angerufenen werde nicht deutlich, dass vor dem Anruf der Klägerin noch keine Geschäftsverbindung mit dieser bestanden habe, stellt nach erfolgter Beweisaufnahme eine wahre Tatsachenbehauptung dar.
65Die Äußerung „Das sei bislang kostenlos gewesen, ab jetzt aber kostenpflichtig. Das[s] tatsächlich vorher keine Geschäftsverbindung bestand, wird für die Angerufenen nicht sofort deutlich.“ stellt eine Tatsachenbehauptung dar, da sie Vorgänge beschreibt, die mit den Mitteln des Beweises zugänglich sind.
66Nach Auslegung der Äußerung aus der Sicht eines unvoreingenommenen und verständigen Durchschnittslesers bezieht sich die Äußerung auf potentielle Neukunden, da nur diese irrtümlich davon ausgehen können, es habe bereits vorher eine Geschäftsverbindung zur Klägerin bestanden. Inhaltlich versteht der Durchschnittsleser die Äußerung dahingehend, dass dem Angerufenen aus den Gesamtumständen des Telefonats nicht deutlich werde, dass bisher keine Geschäftsbeziehung zur Klägerin bestand.
67Die Tatsachenbehauptung stellt sich nach der Überzeugung der Kammer unter freier Beweiswürdigung i.S.d. § 286 ZPO als wahr dar.
68Darlegungs- und beweisbelastet für die Unwahrheit der Behauptung ist die Klägerin. Eine Beweislastumkehr gemäß § 186 StGB analog kommt mangels Ehrenrührigkeit der Äußerung nicht in Betracht.
69Die Aussagen der von Seiten der Klägerin benannten Zeugen S4 und U2 waren in Bezug auf die Unwahrheit der Tatsachenbehauptung unergiebig. Auf die Vernehmung weiterer Zeugen konnte dennoch verzichtet werden. Denn nach der Vernehmung des Zeugen C2 ist die Kammer von der Wahrheit der Tatsachenbehauptung überzeugt. Dieser schilderte nachvollziehbar, in sich schlüssig und detailreich, dass und aus welchen Gründen er während des Telefonats davon ausging, dass seine Frau einen Abonnement-Vertrag mit der Klägerin für das Geschäft bereits abgeschlossen hatte und dass es nunmehr um eine Verlängerung dieses Abonnements gehe. Die Mitarbeiterin der Klägerin habe ihm verschiedene Tarifmodelle für ein oder zwei Jahre vorgestellt und während des Telefonats mit ihm gemeinsam das aktuelle Suchmaschinenergebnisses bei H3 angesehen. Hierbei sei zu sehen gewesen, dass das Geschäft bereits zum Zeitpunkt des Telefonats an erster Stelle der Ergebnisliste gestanden habe. Die Aussage des Zeugen C2 ist auch deshalb besonders glaubhaft, weil er hierbei seine inneren Vorgänge nachvollziehbar schilderte. Insbesondere wurde deutlich, warum er am Ende des Telefonates skeptisch wurde, eine Recherche im Internet über die Klägerin vornahm und sodann die Beklagte kontaktierte.
70Dem widerspricht auch nicht die Aussage der Zeugin L2, bei der das aktuelle Suchmaschinenergebnis bei H3 nicht eingesehen wurde. Denn bei ihr bestand nach eigenen Angaben die besondere Situation, dass das Gespräch zwischen „Tür und Angel“ stattgefunden und sie sich nicht vor dem PC befunden habe.
713.
72Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Unterlassungsanspruch hinsichtlich der mit den Anträgen zu I. 1. Buchst. c) und e) angegriffenen Berichterstattung gemäß §§ 1004 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB, Art. 12 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG.
73Die Äußerung, dass Kunden „hereingelegt“ worden seien, stellt eine Meinungsäußerung dar. Sie enthält Elemente des Meinens und Dafürhaltens, indem sie den Unmut darüber bekundet, dass sich Kunden bei den unangekündigten Telefonanrufen auf einen Vertragsschluss einlassen. Dabei liegt der Äußerung durch die unstreitig durchgeführten „Cold Calls“ ein wahrer Tatsachenkern zugrunde. Durch einen unangemeldeten Anruf kann sich eine Situation des „Überrumpelns“ ergeben, die von der Beklagten kritisch als ein „Hereinlegen“ der Kunden bezeichnet werden darf.
74Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt der Äußerung nicht zugrunde, dass den geforderten Zahlungen keine Gegenleistung gegenüber stünde. Für den verständigen Durchschnittsrezipienten bedingt ein „Hereinlegen“ bei einem Vertragsschluss nicht, dass keine Gegenleistung erbracht wird.
75Die Meinungsäußerung ist zulässig, da die Grenze der Schmähkritik nicht erreicht wird. Auch hier steht nicht die Diffamierung der Klägerin, sondern eine kritische Auseinandersetzung mit der Vorgehensweise durch die sog. Cold Calls im Vordergrund.
764.
77Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Unterlassungsanspruch hinsichtlich der mit dem Antrag zu I. 1. d) angegriffenen Berichterstattung gemäß §§ 1004 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB, Art. 12 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG.
78Die Bezeichnung der Art und Weise, in der die Klägerin Forderungen gegenüber Kunden erlangt, als „ergattern“, stellt ebenfalls eine Meinungsäußerung dar, die nicht ausnahmsweise zu untersagen ist.
79In der Äußerung überwiegen die Elemente des Dafürhaltens und Meinens, da der Begriff „ergattern“ umgangssprachlich die Kritik enthält, „sich etwas durch List zu beschaffen“. Auch sie stellt aufgrund der Auseinandersetzung in der Sache keine Schmähkritik dar und beruht auf einer wahren Tatsachengrundlage, da die Klägerin zur Kontaktaufnahme mit den Kunden sog. Cold Calls durchführt. Die Äußerung impliziert – anders als die Klägerin meint – nicht, die Forderungen seien unberechtigt oder durch eine Täuschung zu Stande gekommen. Die angewandte „List“ kann vielmehr in den unangekündigten Anrufen gesehen werden.
80II.
81Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch keiner der mit den Anträgen zu II. geltend gemachten Unterlassungsansprüche hinsichtlich der inkriminierten Eindrücke gemäß §§ 1004 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB, Art. 12 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG zu.
82Wie oben ausgeführt, ist bei der Abwägung der widerstreitenden Interessen von Meinungs- bzw. Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) auf der einen Seite und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG) auf der anderen Seite der Aussagegehalt der Äußerung zu ermitteln, um diese zutreffend als Tatsachenbehauptung oder Meinungsäußerung einordnen zu können. Dabei ist auf den objektiven Sinn der Äußerung aus der Sicht eines unvoreingenommenen und verständigen Durchschnittslesers abzustellen (vgl. BVerfG NJW 2006, 207; BGH NJW 1998, 3047).
83Im Rahmen der Ermittlung des Aussagegehalts kann sich die Prüfung nicht nur auf „offene“ Behauptungen beschränken. Vielmehr muss sich die Prüfung auch auf Äußerungen erstrecken, die im Gesamtzusammenhang der offenen Einzelaussagen „versteckt“ bzw. „zwischen den Zeilen“ stehen könnten (vgl. BGH NJW 2006, 601). Danach ist bei der Ermittlung sog. verdeckter Aussagen zu unterscheiden zwischen der Mitteilung einzelner Fakten, aus denen der Leser eigene Schlüsse ziehen kann und soll, und der erst eigentlich „verdeckten“ Aussage, mit der der sich Äußernde durch das Zusammenspiel offener Äußerungen eine zusätzliche Sachaussage macht bzw. sie dem Leser als unabweisliche Schlussfolgerung nahe legt. Unter dem Blickpunkt des Art. 5 Abs. 1 GG kann nur im zweiten Fall die „verdeckte“ Aussage einer „offenen“ Behauptung des Äußernden gleichgestellt werden. Denn der Betroffene kann sich in aller Regel nicht dagegen wehren, dass der Leser aus den ihm „offen“ mitgeteilten Fakten eigene Schlüsse auf einen Sachverhalt zieht, für den die offenen Aussagen Anhaltspunkte bieten, der von dem sich Äußernden so aber weder offen noch verdeckt behauptet worden ist (vgl. BGH a. a. O.). Dabei ist eine Äußerung zu untersagen, wenn die dem Leser nahegelegten Schlussfolgerungen so unabweislich sind, dass sie eine verdeckte Äußerung beinhalten, die sich als unwahr darstellt (vgl. BGH a. a. O.).
841.
85Der mit dem Antrag zu II. a) angegriffene Eindruck, der Rechnungsstellung durch die Klägerin stehe keine Gegenleistung gegenüber, wird durch die streitgegenständliche Äußerung nicht unabweislich erweckt.
86Aus der Sicht eines unvoreingenommenen und verständigen Durchschnittslesers wird auch zwischen den Zeilen nicht vermittelt, dass die Klägerin überhaupt keine Gegenleistung erbringe. Allenfalls kommt zum Ausdruck, dass der Rechnungsbetrag sehr hoch sei, indem dieser mit den Worten „sollen es dann schonmal sein“ kommentiert wird. Auch mag zum Ausdruck kommen, dass aus der Rechnung nicht deutlich werde, welche Gegenleistung die Klägerin konkret erbringe. Denn der Rechnungstext wird als „sibyllinisch“ und damit als geheimnisvoll und rätselhaft bezeichnet. Dies lässt aber nicht unabweislich den Schluss zu, dass keine Gegenleistung von Seiten der Klägerin erbracht werde.
872.
88Ebenso wird der mit dem Antrag zu II. b) angegriffene Eindruck, die Klägerin gebe den Kunden vor, von dem Unternehmen H3 zu sein bzw. dieses zu repräsentieren, durch die streitgegenständliche Äußerung nicht unabweislich erweckt.
89Ein unvoreingenommener und verständiger Durchschnittsleser versteht die Äußerung, in dem Gespräch falle der Name „H3“ und das Wort „Zusammenarbeit“, nicht dahingehend, dass die Klägerin selbst „H3“ sei. Denn durch das Wort „Zusammenarbeit“ wird gerade verdeutlicht, dass es sich nicht um das Unternehmen „H3“ handelt, sondern um einen Vertragspartner dieses Unternehmens.
90Ebenfalls zieht der Durchschnittsleser nicht unabweislich die Schlussfolgerung, dass der Anrufer das Unternehmen „H3“ „repräsentiere“. Denn ein „Repräsentieren“ würde nach dem allgemeinen Sprachgebrauch erfordern, dass das Unternehmen „H3“ von dem Anrufer nach außen hin vertreten wird. Das Wort „Zusammenarbeit“ suggeriert hingegen einen wesentlich schwächeren Zusammenschluss der Unternehmen, wie er mit einem einfachen Vertragspartner, bspw. einem Subunternehmen, bestehen kann.
91Selbst wenn der Antrag dahingehend zu verstehen sein sollte, dass mit dem Begriff „repräsentieren“ ein im Einvernehmen mit „H3“ erfolgendes Auftreten nach außen hin gemeint ist, so wäre dieser Eindruck wahr.
92Denn es ist unstreitig, dass die Klägerin bei der Suchmaschinenoptimierung im Einvernehmen mit „H3“ tätig wird. Nach einem Vertragsschluss der Klägerin mit einem Kunden wird diesem von H3 selbst eine Bestätigungsmail mit einem Aktivierungs-PIN geschickt. Zudem haben die Geschäftsführer der Klägerin das sog. H3-Partner-Programm durchlaufen und dürfen das Zertifikat mit dem Siegel „H3 Partner“ tragen.
93Überdies ist die Kammer nach durchgeführter Beweisaufnahme nicht davon überzeugt, dass die Klägerin bei den Telefongesprächen mit den Kunden nicht vermittle, im Einvernehmen mit dem Unternehmen „H3“ aufzutreten. Denn auch wenn die von Seiten der Klägerin benannten Zeugen aussagten, sie würden sich am Telefon für die S GmbH und nicht als „H3“ melden, so bieten sie dennoch Leistungen an, die ersichtlich im Einvernehmen mit dem Unternehmen H3 erfolgen. Die Zeugin S4 sagte aus, dass sie eine vertragliche Festplatzierung über H3 angeboten habe, und auch nach dem Zeugen U2 ging es in dem Telefongespräch um die Auffindbarkeit der Geschäftspräsenz in den H3-Suchergebnissen.
94Dies wird bestätigt durch die Aussagen der Zeugen auf Beklagtenseite. Nach dem Zeugen C2 war bei dem Telefonat sogar die Rede davon, dass es sich bei der Klägerin um eine Partnerfirma von „H3“ handele. Dies ist insbesondere dadurch glaubhaft, dass er sich auch zugunsten der Klägerin äußerte und bestätigte, dass sich die Mitarbeiterin zu Beginn des Telefonats nicht für das Unternehmen „H3“, sondern für die S GmbH gemeldet habe. Diese Aussage wird gestützt durch die Aussage der Zeugin L2, nach der es in dem Telefonat jedenfalls „irgendwie um H3“ gegangen sei.
95III.
96Die Widerklage ist zulässig, aber unbegründet.
971.
98Die Widerklage ist zulässig, insbesondere ist die Konnexität nach § 33 Abs. 1 ZPO gegeben, da sich die mit der Widerklage geltend gemachten Kosten der Gegenabmahnung aus dem gleichen tatsächlichen Lebenssachverhalt erheben wie die Unterlassungsansprüche, so dass offen bleiben kann, ob die Vorschrift des § 33 ZPO eine besondere Prozessvoraussetzung darstellt oder lediglich einen zusätzlichen besonderen Gerichtsstand begründet (vgl. hierzu Vollkommer, in: Zöller, 31. Aufl. 2016, § 33, Rn. 1).
992.
100Allerdings ist die Widerklage unbegründet, da der Beklagten gegen die Klägerin kein Anspruch auf Zahlung der ihr für die Gegenabmahnung entstandenen Kosten in Höhe von 745,40 EUR nach §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB analog, Art. 12 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG zusteht.
101Die Kosten einer Gegenabmahnung sind grundsätzlich nicht erstattungsfähig, da diese in der Regel nicht zweckmäßig ist. Der Abgemahnte kann die Kosten seiner Gegenabmahnung nur dann ausnahmsweise erstattet verlangen, wenn die Abmahnung in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht auf offensichtlich unzutreffenden Annahmen beruht, bei deren Richtigstellung mit einer Änderung der Auffassung des vermeintlich Verletzten gerechnet werden kann, oder wenn seit der Abmahnung ein längerer Zeitraum verstrichen ist und der Abmahnende in diesem entgegen seiner Androhung keine gerichtlichen Schritte eingeleitet hat. Denn nur in solchen Fällen entspricht eine Gegenabmahnung dem mutmaßlichen Willen und dem Interesse des Abmahnenden und kann der Abgemahnte daher die Kosten der Gegenabmahnung erstattet verlangen (BGH, Urteil v. 29.4.2004 – I ZR 233/01, Rn. 49, MMR 2004, 667).
102Eine entsprechende Ausnahmesituation war im Streitfall nicht gegeben. Die Beklagte durfte nicht damit rechnen, dass sie die Klägerin durch die Ausführungen in der Gegenabmahnung zu einer Änderung ihrer Auffassung hätte veranlassen können. Die Mitteilung eines abweichenden Verständnisses einzelner Begriffe sowie einer abweichenden Rechtsansicht reicht hierfür nicht aus.
103Auch war seit der Abmahnung der Klägerin vom 31.7.2014 bis zur Gegenabmahnung der Beklagten vom 5.8.2014 kein bedeutsamer Zeitraum verstrichen, ohne dass die Klägerin gerichtliche Schritte eingeleitet hätte.
104IV.
105Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO.
106Der Streitwert wird auf 30.000 EUR (6 x 4.000,- EUR + 6.000,- EUR, § 45 Abs. 1 Sätze 1 und 3 GKG) festgesetzt.
Urteilsbesprechung zu Landgericht Köln Urteil, 03. Feb. 2016 - 28 O 436/14
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Landgericht Köln Urteil, 03. Feb. 2016 - 28 O 436/14 zitiert oder wird zitiert von 1 Urteil(en).
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.
(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.
(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.
(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.
(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.
(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.
(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.
(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.
(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.
(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.
(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.
(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.
(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.
(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.
(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.
(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.
(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.
(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.
(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.
(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.
Wer in Beziehung auf einen anderen eine Tatsache behauptet oder verbreitet, welche denselben verächtlich zu machen oder in der öffentlichen Meinung herabzuwürdigen geeignet ist, wird, wenn nicht diese Tatsache erweislich wahr ist, mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe und, wenn die Tat öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3) begangen ist, mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.
(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.
(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.
(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.
(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.
(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.
(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.
(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.
(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.
(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.
(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.
(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.
(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.
(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.
(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.
(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.
(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.
(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.
(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.
(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.
(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.
(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.
(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.
(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.
(1) Bei dem Gericht der Klage kann eine Widerklage erhoben werden, wenn der Gegenanspruch mit dem in der Klage geltend gemachten Anspruch oder mit den gegen ihn vorgebrachten Verteidigungsmitteln in Zusammenhang steht.
(2) Dies gilt nicht, wenn für eine Klage wegen des Gegenanspruchs die Vereinbarung der Zuständigkeit des Gerichts nach § 40 Abs. 2 unzulässig ist.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.
(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.
(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der VII. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bielefeld vom 22. Dezember 2000 wird zurückgewiesen, soweit die Beklagten gemäß den Anträgen zu 1. und 3. verurteilt worden sind, zu 3. allerdings mit der Maßgabe, daß nach den Wörtern "die Beklagten werden verurteilt" die Wörter ", es zu unterlassen" eingefügt werden.
Von den gerichtlichen Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin 28/43 und den Beklagten zu 1 und 2 jeweils 15/86 auferlegt.
Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin haben die Beklagten zu 1 und 2 zu jeweils 15/86 zu tragen. Die Klägerin hat die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 zu 28/43 und die außerge- richtlichen Kosten des Beklagten zu 2 zu 1/7 zu tragen. Ihre übrigen außergerichtlichen Kosten haben die Parteien selbst zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Seit 1984 besteht in B. unter der Bezeichnung "PC 69" eine über die Stadtgrenzen hinaus bekannte Diskothek. Betreiber war ursprünglich die PC 69 Musikbetrieb GmbH & Co. KG (im weiteren: KG). Die Klägerin, Ehefrau eines der Kommanditisten der KG, war von Anfang an in der Diskothek beschäftigt. Sie wurde später auch zur Geschäftsführerin der KomplementärGmbH der KG, der PC 69 Musikbetrieb-Verwaltungs GmbH (im weiteren: GmbH), bestellt.
Im Mai 1996 wurde der Beklagte zu 2, der Prokurist der Beklagten zu 1 ist, ebenfalls zum Geschäftsführer der GmbH bestellt. Er meldete für die KG im November 1996 die Domain-Namen "pc69.com" und "pc69.de" an. Inhaberin der Domains war die KG. Als "Administrative Contact" und "Billing Contact" war Harald K. benannt. Betreut wurde der Internet-Auftritt der KG von der Beklagten zu 1.
Am 30. Dezember 1996 meldete Peter S. die Wortmarke "PC 69" u.a. für "Leitung, Führung und Verwaltung eines Unterhaltungszentrums bzw. Diskothek" an. Die Marke wurde am 3. März 1997 unter der Nr. 396 56 470 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingetragen. Inhaber dieser Marke ist seit dem 25. Mai 2000 die Beklagte zu 1.
Am 25. März 1999 kam nach dem Vortrag der Beklagten zwischen der Beklagten zu 1 und der dabei durch den Beklagten zu 2 vertretenen KG eine Vereinbarung zustande, nach der die KG das Anwesen, in dem die Diskothek "PC 69" betrieben wurde, ab dem 1. September 1999 an die Beklagte zu 1 untervermietete. In dem Vertrag sei auch bestimmt gewesen, daß die Beklagte zu 1 das Namensrecht "PC 69" bzw. "PC 69 Musikbetrieb" sowie alle Rechte an den Internet-Domains "pc69.de" und "pc69.com" übertragen erhielt. Der Vertrag kam nicht zur Durchführung, weil die KG die dafür erforderliche Zustimmung der Vermieterin des Anwesens nicht beizubringen vermochte.
Im Sommer 1999 wurden der Beklagte zu 2 und später auch die Klägerin als Geschäftsführer der GmbH abberufen.
Nachdem die Vermieterin des Anwesens, in dem die Diskothek betrieben wurde, wegen aufgelaufener Zahlungsrückstände gekündigt hatte, gab die KG das Mietobjekt am 15. November 1999 geräumt an die Vermieterin zurück. Die von dieser gefundene neue Hauptmieterin vermietete die Räume am selben Tag zum Betrieb einer Gaststätte und Diskothek an die Klägerin unter. Diese kaufte den zur Sicherung eines Brauereidarlehens übereigneten Teil des Inven-
tars von der Brauerei. Das übrige Inventar, soweit es dem Vermieterpfandrecht unterlag, überließ die Vermieterin der Klägerin, die dafür die Mietrückstände der KG durch einen Aufschlag auf die von ihr zu zahlende Miete auszugleichen hatte. Zeitgleich oder möglicherweise auch schon zuvor erhielt die Klägerin nach ihrer Darstellung von der KG "die erworbenen Namensrechte an der Geschäftsbezeichnung 'PC 69'" durch eine mündliche Vereinbarung übertragen, die dann Ende November 1999 oder Anfang 2000 schriftlich dokumentiert wurde.
Der Zeuge Markus R. meldete Ende November 1999 die InternetDomains "pc-69.de" und "pc-69-b. .de" im Auftrag der Klägerin an und ließ sie in Erfüllung einer am 1. Dezember 1999 getroffenen Übertragungsvereinbarung am 29. Dezember 1999 auf diese übertragen. Die Beklagte zu 1 mahnte Markus R. mit Schreiben vom 27. Dezember 1999 ab, wobei sie die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung hinsichtlich der Bezeichnungen "PC 69" und "PC 69 Musikbetrieb" sowie des Betriebs der Internet -Domain "pc-69.de" verlangte. Nachdem Markus R. hierauf mit Schreiben vom 29. Dezember 1999 geantwortet hatte, er habe im Auftrag der Klägerin gehandelt, wiederholte die Beklagte zu 1 mit Anwaltsschreiben vom 1. Februar 2000 ihre Abmahnung. Markus R. ließ die Beklagte zu 1 daraufhin mit Anwaltsschreiben vom 10. Februar 2000 zu der Erklärung auffordern, den Unterlassungsanspruch nicht länger geltend zu machen. Die ihm hierdurch entstandenen Anwaltskosten in Höhe von 1.007,08 DM hat die Klägerin getragen, die von Markus R. dafür seine Ersatzansprüche gegenüber der Beklagten zu 1 abgetreten erhalten hat.
In das Handelsregister bei dem Amtsgericht B. wurden am 19. Januar 2000 die Klägerin unter der Bezeichnung "PC 69 Discothek e.K." und am 21. Februar 2000 die Auflösung der KG und die Löschung ihrer Firma eingetragen.
Am 17. Februar 2000 ließ der Beklagte zu 2 bei der Network Solutions Inc. in den USA für die Domain "pc69.com" die Adresse des "Registrant" auf die Beklagte zu 1 und den "Administrative Contact" und "Billing Contact" auf sich selbst abändern. Seit dem 3. Mai 2000 sind dort wieder die ursprüngliche Adresse und der frühere "Administrative Contact" und "Billing Contact" eingetragen.
Im Februar und März 2000 veränderten die Beklagten die Inhalte der unter dem Domain-Namen "pc69.com" aufrufbaren Seiten, indem sie dort u.a. an die Stelle des Begriffs "Erfolgsparty" den Begriff "Mißerfolgsparty" setzten und als "Last Update" den 30. Februar 2000 angaben. Ferner wurde nunmehr auf eine Internet-Domain "pc69-diskothek.de" hingewiesen, als deren "Administrative Contact" der Beklagte zu 2 registriert war.
Die Klägerin will im vorliegenden Rechtsstreit erreichen, daß die Beklagten keine Änderungen auf den unter der Internet-Adre sse "pc69.com" aufzurufenden Seiten mehr vornehmen und daß die Beklagte zu 1 die von der Klägerin für Markus R. verauslagten Anwaltskosten bezahlt sowie in die Löschung der für sie eingetragenen Marke "PC 69" einwilligt.
Die Klägerin hat beantragt,
1. es den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen,
a) auf den unter der Internet-Domain "www.pc69.com" aufzurufenden Seiten Änderungen vorzunehmen, sofern dies nicht von der Kläge rin oder einem von ihr Bevollmächtigten verlangt wird,
b) die von der Klägerin unter der Internet-Domain "www.pc69.com" ins Internet gestellten Seiten aus dem Netz zu nehmen,
c) auf den von der Klägerin unter der Internet-Domain "www.pc69.com" ins Internet gestellten Seiten zu behaupten, um angebliche technische Schwierigkeiten zu vermeiden, sei eine Mirror-Site eingerichtet worden, die die gleichen Inhalte führe wie die Seite "www.pc69.com" und die unter der Adresse "www.pc69-diskothek.de" aufzurufen sei,
d) die Internet-Domain "www.pc69-diskothek.de" zu nutzen, hilfsweise darauf Texte oder ein Gästebuch, jeweils bezogen auf die Diskothekengaststätte der Klägerin "PC69", Am , B. , zu veröffentlichen bzw. zu unterhalten; 2. festzustellen, daß die Beklagten verpflichtet waren, die Änderungen, die sie auf den über die Internet-Domain "www.pc69.com" aufzurufenden Seiten seit dem 17. Februar 2000 ohne Zustimmung der Klägerin vorgenommen hatten, rückgängig zu machen, und daß sich dieser Anspruch der Klägerin erledigt hat; 3. es den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, bei der Firma Network Solutions, USA, darauf hinzuwi rken, daß als sogenannter Registrant für die Internet-Domain "www.pc69.com" ein anderer als die Klägerin und als sogenannter Administrative Contact und als sogenannter Billing Contact jeweils Herr "K. , H. eingetragen .com" wird, insbesondere die Beklagte zu 1 als Registrant und der Beklagte zu 2 als Administrative Contact und/oder Billing Contact, hilfsweise festzustellen, daß die Beklagten verpflichtet waren, ge genüber der Firma Network Solutions, USA, darin einzuwilligen, daß als sogenannter Registrant
für die Internet-Domain "www.pc69.com" die Klägerin und als sogenannter Administrative Contact und als sogenannter Billing Contact Herr "K. , H. .com" eingetragen wurde, äußerst hilfsweise festzustellen, daß die Klägerin von den Beklagten bea nspruchen konnte, daß diese sämtliche Änderungen/Ergänzungen auf den über di e Internet-Domain "www.pc69.com" aufzurufenden Seiten unverzüglich auszuführen hatten bzw. ausführen zu lassen hatten, die die Klägerin von ihnen verlangt hätte; 4. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, an die Klägerin 1.007,08 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 26. Mai 2000 zu zahlen; 5. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt in die Löschung der Wortmarke 396 56 470 "PC 69" einzuwilligen. Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten.
Das Landgericht hat der Klage mit den Hauptanträgen im vollen Umfang stattgegeben.
Das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche im vollen Umfang weiter.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat die Klage für insgesamt unbegründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:
Die Klägerin habe das den Klageanträgen 1 bis 3, deren hinreichende Bestimmtheit dahinstehen könne, zugrunde gelegte Kennzeichen oder Namensrecht an dem Schlagwort "PC 69" des der KG zustehenden Unternehmenskennzeichens und dementsprechend an der Domain "pc69.com" im November 1999 nicht wirksam übertragen bekommen. Nach § 23 HGB könne die Firma nicht ohne das Handelsgeschäft veräußert werden, für welches sie geführt werde. Zwar sei für eine Veräußerung im Sinne dieser Bestimmung nicht in jedem Fall die Übertragung des gesamten Geschäftsbetriebs erforderlich, sondern könne es genügen, wenn zusammen mit dem Kennzeichen im großen und ganzen die Werte übertragen würden, die nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten den Schluß rechtfertigten, daß die mit dem Kennzeichen verbundene Geschäftstradition vom Erwerber fortgesetzt werde. Einen solchen Erwerb habe die Klägerin aber ebenfalls nicht dargetan. Der "Übertragungsvertrag", für den die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit streite, beziehe sich nur auf die Rechte an dem Unternehmenskennzeichen. Aus dem Vortrag der Klägerin, sie habe den Geschäftsbetrieb in einem Umfang übernommen, der genüge, um eine Übertragung des Namensrechts zu ermöglichen, gehe nicht hervor, was sie im einzelnen übernommen haben wolle, zumal nach ihrem weiteren Vorbringen eine Betriebsübernahme oder eine Betriebs- bzw. Firmenfortführung ausdrücklich nicht stattgefunden habe. Der Umstand allein, daß die Klägerin
den Betrieb der Diskothek tatsächlich "fortgeführt" habe, beinhalte nicht die Übernahme der Werte im großen und ganzen, die nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten den Schluß auf einen Erwerb des Geschäftsbetriebs rechtfertigten. Im Gegenteil handele es sich um einen Neubeginn der Klägerin unter der Bezeichnung des Firmenschlagworts der KG. Entgegen der Auffassung der Klägerin seien die Internet-Domains auch nicht gleichsam "frei" geworden, da das Recht an ihnen bei der KG geblieben sei. Der "Administrative Contact" sei lediglich befugt, die Domain im Auftrag des Inhabers zu verwalten, und könne daher nicht über deren Inhaberschaft verfügen. Es sei daher rechtlich ohne Bedeutung , wenn er die Domain "pc69.com" nicht mehr für die KG, sondern für die Klägerin habe verwalten wollen.
Ein mögliches eigenes Recht an dem Unternehmenskennzeichen "PC 69 Discothek e.K." stehe der Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag frühestens seit dem 19. Januar 2000 zu. Daraus könne sie keine Inhaberrechte an der Domain "pc69.com" herleiten, da allein aufgrund dieses Unternehmenskennzeichens kein Wechsel in der Inhaberschaft der Internet-Domains eingetreten sei. Zumindest vermöge sie damit nicht gegenüber der prioritätsälteren Wortmarke der Beklagten zu 1 "PC 69" durchzudringen.
Die Klägerin könne sich gegenüber deren Priorität auch nicht auf ältere Rechte der KG an deren Unternehmenskennzeichen berufen. Zum einen gebe eine Gestattung schuldrechtlicher Art, die in der Abrede der KG mit der Klägerin zu deren Gunsten unterstellt werden könne, nur eine Einrede entsprechend § 986 BGB gegenüber Ansprüchen der Beklagten zu 1 aus der Marke, nicht aber das Recht, selbst gegen die Beklagte zu 1 vorzugehen. Zum anderen hät-
te die Klägerin die Einrede nur so lange geltend machen können, wie die KG selbst dieses Recht hätte durchsetzen können; deren Kennzeichenschutz sei aber mit der Aufgabe ihres Geschäftsbetriebs erloschen.
Der Zahlungsanspruch sei, da der von der Klägerin beauftragte Markus R. mit seiner "Gegenabmahnung" ausschließlich Eigenrechte zur Abwehr des von der Beklagten zu 1 gegen ihn geltend gemachten Anspruchs wahrgenommen habe, nicht aus §§ 683, 677, 670 BGB begründet. Ein Schadensersatzanspruch nach § 678 BGB sei ebenfalls nicht gegeben; denn die Beklagte zu 1 habe nicht fahrlässig gehandelt, wenn sie davon ausgegangen sei, infolge des vom Landgericht Bielefeld in dem Rechtsstreit 16 O 221/99 für wirksam erachteten Vertrags vom 25. März 1999 die besseren Rechte an dem Kennzeichen "PC 69" zu haben und Markus R. insbesondere die Verwendung einer Domain "pc-69.de" untersagen zu können.
Die Klägerin könne auch nicht die Löschung der Marke "PC 69" wegen sittenwidriger Behinderung begehren. Ihr Vortrag, der "Strohmann" S. habe die Marke Ende 1996 im Auftrag der Beklagten und in Kenntnis des schutzwürdigen Besitzstandes (der KG) angemeldet, damit die Beklagten sie später behindernd einsetzen könnten, sei widersprüchlich. Denn die Klägerin habe auch ausgeführt, dem Beklagten zu 2 sei die Existenz der Marke "schon" im Frühjahr 1999, also erst mehr als zwei Jahre nach der Antragstellung bekannt gewesen. Im übrigen hätte allenfalls die KG derartige Rechte geltend machen können. Der Erwerb der Marke durch die Beklagte zu 1 und deren Geltendmachung im vorliegenden Rechtsstreit führe, selbst wenn die
Beklagte zu 1 durch diesen Erwerb ihre Prozeßsituation verbessert haben sollte , nicht zur Sittenwidrigkeit.
II. Die Revision ist teilweise begründet.
1. Die Klägerin kann als Inhaberin des Unternehmenskennzeichens "PC 69", das sie als Firmenbestandteil von der KG wirksam erworben hat, gemäß § 5 Abs. 2, § 15 Abs. 2 und 4 MarkenG verlangen, daß die Beklagten das Kennzeichen nicht, wie geschehen, in der im Klageantrag 1 hinreichend bestimmt beschriebenen Weise benutzen.
a) Das Berufungsgericht ist, ohne dies allerdings näher auszuführen, mit Recht davon ausgegangen, daß die KG im Herbst 1999 noch Inhaberin des Unternehmenskennzeichens "PC 69" war. Nicht die allein mit der Geschäftsführung beauftragte und im übrigen die Stellung der persönlich haftenden Gesellschafterin einnehmende GmbH, sondern die KG, in deren Namen auch die maßgeblichen Verträge abgeschlossen waren, war die Inhaberin des Diskothekenbetriebs und damit auch die Inhaberin des für diesen bestehenden Unternehmenskennzeichens "PC 69". Hieran hat sich durch den nach dem Vortrag der Beklagten am 25. März 1999 zwischen der KG und der Beklagten zu 1 geschlossenen Untermietvertrag nichts geändert. Denn danach sollte die Beklagte zu 1 das Mietobjekt mit dem dort eingerichteten Musikbetrieb der KG im September 1999 übernehmen, wozu es dann aber nicht gekommen ist, weil die KG die erforderliche Zustimmung ihres Vermieters nicht beizubringen vermochte. Dementsprechend ist mangels Betriebsübergangs auch das Unternehmenskennzeichen "PC 69" nicht auf die Beklagte zu 1 übergegangen (vgl. BGH, Urt.
v. 18.1.2001 - I ZR 175/98, GRUR 2001, 1164, 1165 = WRP 2001, 931 - buendgens; Urt. v. 2.5.2002 - I ZR 300/99, GRUR 2002, 972, 975 = WRP 2002, 1156 - FROMMIA).
b) Die KG hat das ihr danach im Herbst 1999 noch zustehende Unternehmenskennzeichen "PC 69" zusammen mit den gemieteten Räumen, in denen sie den Diskothekenbetrieb unterhalten hat, und mit dem dafür genutzten Inventar wirksam auf die Klägerin übertragen.
aa) Der nach § 23 HGB nicht isoliert, sondern nur zusammen mit dem zugehörigen Geschäftsbetrieb mögliche Übergang eines Unternehmenskennzeichens erfordert nicht, daß der gesamte Geschäftsbetrieb übertragen wird. Es reicht aus, wenn mit dem Kennzeichen im großen und ganzen diejenigen Werte übertragen werden, die nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten den Schluß rechtfertigen, daß der Erwerber die mit dem Kennzeichen verbundene Geschäftstradition fortsetzen wird (BGH, Urt. v. 26.5.1972 - I ZR 44/71, GRUR 1973, 363, 365 - Baader; Urt. v. 22.11.1990 - I ZR 14/89, GRUR 1991, 393, 394 = WRP 1991, 222 - Ott International; BGH GRUR 2002, 972, 975 - FROMMIA). Im Rahmen der dabei unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls vorzunehmenden Beurteilung sind im Interesse einer wirtschaftlich sinnvollen Verwertung insbesondere bei Unternehmen, die vor der Einstellung ihres Geschäftsbetriebs stehen, keine zu strengen Anforderungen an das Vorliegen eines Übergangs des Geschäftsbetriebs zu stellen (vgl. BGH GRUR 1991, 393, 394 - Ott International). Allerdings muß gewährleistet sein, daß es nicht zu einer Aufspaltung oder Vervielfältigung der Geschäftsbezeichnung kommt, durch die die Gefahr von Irreführungen begründet wird, denen die Bindung des Kennzei-
chenrechts an das Unternehmen entgegenwirken soll (BGH GRUR 1991, 393, 394 - Ott International, m.w.N.).
bb) Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin im Herbst 1999 von der KG zusammen mit den von dieser für den Betrieb der Diskothek benutzten gemieteten Räumen und dem zugehörigen Inventar auch das Unternehmenskennzeichen "PC 69" erworben. Unerheblich ist, daß die Klägerin die Räume nicht als Nach- oder Untermieterin der KG, sondern als Untermieterin einer neu eingetretenen Hauptmieterin zur Nutzung überlassen bekommen und das Inventar wegen der an ihm bestehenden Sicherungsrechte nicht von der KG erworben hat, sondern insoweit mit den Sicherungsnehmern gesonderte Vereinbarungen treffen mußte. Entscheidend ist vielmehr, daß sich die von der Klägerin in diesem Zusammenhang abgeschlossenen Verträge, mit denen sie im Ergebnis den gesamten Geschäftsbetrieb der KG übernommen hat, bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise als ein zusammenhängender Vorgang darstellen (BGH, Urt. v. 14.12.1989 - I ZR 17/88, GRUR 1990, 601, 603 = WRP 1990, 500 - Benner, m.w.N., insoweit in BGHZ 109, 364 nicht abgedruckt). Die zwischenzeitliche kurzfristige Benutzung der Bezeichnung "PC 99" hatte auf diesen Erwerb des Unternehmenskennzeichens und dessen Bestand keinen Einfluß.
c) Als Inhaberin des Unternehmenskennzeichens "PC 69" kann die Klägerin verlangen, daß die Beklagten ihren Geschäftsbetrieb nicht dadurch behindern , daß sie, wie geschehen, dessen Internetauftritt unter der Internet-Adresse "pc69.com" durch die Vornahme von Veränderungen beeinträchtigen, wie sie im Klageantrag 1 a) bis c) beschrieben sind. Dieser Anspruch gründet sich, soweit die Beklagten mit der Umschreibung der Adresse der Domain "pc69.com"
unbefugt die Unternehmenskennzeichen der Klägerin im geschäftlichen Verkehr verwendet haben, auf § 5 Abs. 2, § 15 Abs. 2 und 4 MarkenG. Soweit die Verwendung außerhalb des geschäftlichen Verkehrs erfolgte, rechtfertigt er sich aus § 12 Satz 2 BGB wegen unbefugter Anmaßung des der Klägerin zustehenden Domain-Namens (vgl. BGH, Urt. v. 26.6.2003 - I ZR 296/00, GRUR 2003, 897, 898 = WRP 2003, 1215 - maxem.de, zum Abdruck in BGHZ 155, 273 bestimmt ) oder, falls es bei den beanstandeten Manipulationen an der Homepage der Klägerin nicht zu einem unbefugten Namensgebrauch gekommen sein sollte , aus dem Schutz, den der von der Klägerin eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb als sonstiges Recht i.S. des § 823 Abs. 1 BGB genießt (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.2002 - VI ZR 171/02, NJW 2003, 1040, 1041).
d) Zu der Frage, ob die Internet-Adresse "pc69-diskothek.de" mit der Geschäftsbezeichnung "PC 69", hinsichtlich der die Klägerin Schutz genießt, i.S. der § 5 Abs. 2, § 15 Abs. 2 MarkenG verwechselbar ist (Klageantrag 1d)), hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. Der Senat ist jedoch in der Lage, dieses nachzuholen. Der Bestandteil "-diskothek.de" im angegriffenen Zeichen stellt lediglich einen den Geschäftsgegenstand beschreibenden Zusatz dar. Damit ist außer von der Identität der Tätigkeitsgebiete der Parteien auch von der Identität der sich gegenüberstehenden Bezeichnungen und daher von deren Verwechselbarkeit auszugehen.
2. Nicht begründet ist der Klageantrag 2 auf Feststellung, daß sich der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten auf Rückgängigmachung der Veränderungen , die diese auf den über die Internet-Domain "pc69.com" aufzuru-
fenden Seiten vorgenommen hatten, erledigt hat. Die Beklagten haben diesen Anspruch bereits vor der Klageerhebung erfüllt. Da sie zudem, wenn sie in Zukunft wiederum entsprechende Veränderungen vornehmen sollten, gegen die Ziffer 1. a) des gegen sie im vorliegenden Verfahren ausgesprochenen Verbots verstoßen würden, ist im übrigen auch ein Feststellungsinteresse der Klägerin zu verneinen.
3. Aus den zu vorstehend 1. dargelegten Gründen kann die Klägerin gemäß dem Klageantrag 3 ferner verlangen, daß die Beklagten in Zukunft nicht mehr - wie geschehen - darauf hinwirken, daß bei der Firma Network Solutions für die Internet-Domain "pc69.com" eine andere Person als die Klägerin als "Registrant" und eine andere als die von der Klägerin genannte Person als "Administrative Contact" und/oder "Billing Contact" eingetragen werden.
4. Nicht begründet ist dagegen auch der von der Klägerin mit dem Klageantrag 4 aus von Markus R. abgetretenem Recht geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der diesem durch die Gegenabmahnung entstandenen Kosten. Mit Recht geht die herrschende Meinung im Wettbewerbsrecht davon aus, daß der zu Unrecht Abgemahnte grundsätzlich nicht - auch nicht zur Vermeidung der Kostenfolge des § 93 ZPO - gehalten ist, vor der Erhebung einer negativen Feststellungsklage eine Gegenabmahnung auszusprechen. Eine Gegenabmahnung ist vielmehr nur dann ausnahmsweise veranlaßt, wenn die Abmahnung in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht auf offensichtlich unzutreffenden Annahmen beruht, bei deren Richtigstellung mit einer Änderung der Auffassung des vermeintlich Verletzten gerechnet werden kann, oder wenn seit der Abmahnung ein längerer Zeitraum verstrichen ist und der Abmahnende in
diesem entgegen seiner Androhung keine gerichtlichen Schritte eingeleitet hat. Denn nur in solchen Fällen entspricht eine Gegenabmahnung dem mutmaßlichen Willen und dem Interesse des Abmahnenden und kann der Abgemahnte daher die Kosten der Gegenabmahnung erstattet verlangen (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 41 Rdn. 72-74; Köhler in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Vor § 13 Rdn. 205 f., jeweils m.w.N.). Eine entsprechende Ausnahmesituation war im Streitfall nicht gegeben. Namentlich hat Markus R. in der Gegenabmahnung selbst nicht geltend gemacht , die von der Beklagten zu 1 ausgesprochene Abmahnung sei auf einer in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht offenkundig unzutreffenden Grundlage erfolgt.
5. Ebensowenig kann die Klägerin verlangen, daß die Beklagte zu 1 gemäß dem Klageantrag 5 in die Löschung der von ihr erworbenen Marke "PC 69" einwilligt.
a) Ein kennzeichenrechtlicher Löschungsanspruch nach § 51 Abs. 2, § 12 MarkenG steht der Klägerin nicht zu, weil der für ihre Geschäftsbezeichnung "PC 69" bestehende Schutz sich auf das Gebiet der Stadt B. und allenfalls noch auf deren Umland, nicht aber auf das gesamte Gebiet der Bunesrepublik Deutschland erstreckt.
b) Ein außerkennzeichenrechtlicher Löschungsanspruch nach § 1 UWG wird zwar nicht durch die Regelungen im Markengesetz über die Löschung der Marke wegen Nichtigkeit ausgeschlossen. Er besteht aber nicht schon deshalb, weil der Anmelder weiß, daß ein anderer dasselbe Kennzeichen im Inland für
gleiche Waren benutzt, ohne hierfür einen formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben (BGH, Urt. v. 10.8.2000 - I ZR 283/97, GRUR 2000, 1032, 1034 = WRP 2000, 1293 - EQUI 2000, m.w.N.). Etwas anderes kann dann gelten, wenn auf seiten des Zeicheninhabers besondere Umstände vorliegen, die die Erwirkung der Zeicheneintragung als sittenwidrig erscheinen lassen. Dies kann der Fall sein, wenn der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes des Vorbenutzers für gleiche oder gleichartige Waren die gleiche oder zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung ohne zureichenden sachlichen Grund und mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers oder in der Absicht als Kennzeichen hat eintragen lassen, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren. Das wettbewerblich Verwerfliche kann auch darin zu erblicken sein, daß der Anmelder einer Marke die mit deren Eintragung entstehende , wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (vgl. BGH GRUR 2000, 1032, 1034 - EQUI 2000). Die Klägerin hat für das Vorliegen einer solchen sittenwidrigen Behinderung jedoch nichts vorgetragen. Sie könnte im übrigen auch beim Vorliegen einer solchen Behinderung ihres nur räumlich beschränkten Rechts nicht die Löschung der Marke der Beklagten zu 1 beanspruchen, die Schutz im gesamten Inland genießt.
III. Danach war, soweit das Berufungsgericht die Klage mit den Anträgen 1 und 3 abgewiesen hat, das Urteil des Landgerichts wiederherzustellen. Dabei waren die im Urteilsausspruch des Landgerichts beim Klageantrag 3 versehentlich ausgelassenen Wörter ", es zu unterlassen" einzufügen. Hinsichtlich der Klageanträge 2, 4 und 5 war die Revision als unbegründet zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Schaffert Bergmann
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
(1) In einer Klage und in einer Widerklage geltend gemachte Ansprüche, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, werden zusammengerechnet. Ein hilfsweise geltend gemachter Anspruch wird mit dem Hauptanspruch zusammengerechnet, soweit eine Entscheidung über ihn ergeht. Betreffen die Ansprüche im Fall des Satzes 1 oder 2 denselben Gegenstand, ist nur der Wert des höheren Anspruchs maßgebend.
(2) Für wechselseitig eingelegte Rechtsmittel, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, ist Absatz 1 Satz 1 und 3 entsprechend anzuwenden.
(3) Macht der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einer bestrittenen Gegenforderung geltend, erhöht sich der Streitwert um den Wert der Gegenforderung, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht.
(4) Bei einer Erledigung des Rechtsstreits durch Vergleich sind die Absätze 1 bis 3 entsprechend anzuwenden.