Bundesgerichtshof Urteil, 29. Apr. 2004 - I ZR 233/01

Tatbestand:

Die Parteien stehen beim Vertrieb von Maschinen zur Drahtbearbeitung im Wettbewerb.
Der jetzige Geschäftsführer der Klägerin war seit 1982 Gesellschafter und Geschäftsführer der "F.W. B. GmbH & Co. KG" (im folgenden: Gemeinschuldnerin) gewesen. Dieses seit dem Jahre 1864 bestehende
Unternehmen ist im Jahre 1991 in Konkurs gefallen und inzwischen liquidiert worden.
Im April 1991 gründete der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin die Klägerin, die zunächst als "BM V. GmbH" firmierte. Spätestens seit dem Jahre 1992 benutzt die Klägerin die Bezeichnung "buendgens" in ihrer Werbung. Im Jahre 1996 änderte sie ihre Firma in die auch jetzt noch verwendete Bezeichnung "buendgens BM V. GmbH".
Der Beklagte zu 2 ist seit Anfang der 80er Jahre in der Branche der Spezialmaschinen für die Drahtindustrie tätig; gegen Ende der 80er Jahre wurde er bzw. eine nach ihm benannte Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu Konkurrenten der Gemeinschuldnerin. Ab November/Dezember 1990 kam es zu Gesprächen zwischen ihm und dem späteren Geschäftsführer der Klägerin. Gegenstand der Erörterungen war die Frage, ob und in welcher Form der Beklagte zu 2 die Gemeinschuldnerin entweder übernehmen oder sich an ihr beteiligen werde. Im Rahmen dieser Überlegungen gründete der Beklagte zu 2 am 29. April 1991 die Beklagte zu 1, die anfangs als "J. Maschinenbau GmbH" firmierte.
Unter dem 7. Mai 1991 trafen er und der (nunmehrige) Geschäftsführer der Klägerin eine Vereinbarung über die weitere Zusammenarbeit bei der Fortführung des Produktionsprogramms der Gemeinschuldnerin. Danach sollte eine von dem Beklagten zu 2 vorzuschlagende Handelsgesellschaft im einzelnen aufgelistete Gegenstände zum 30. Juni 1991 aus der Konkursmasse der Gemeinschuldnerin erwerben, sofern der Geschäftsführer der Klägerin zuvor auf seine Rechte an den Zeichnungen, dem Know how usw. verzichtete. Die Produktion sollte ab dem 1. Juli 1991 durch eine "J.
Betriebsgesellschaft mbH" aufgenommen werden. Die Klägerin, die den Vertrieb der Produktpalette der Gemeinschuldnerin übernommen hatte, sollte von diesem Zeitpunkt an deren Betriebsstätte mieten und als Lager sowie für Vorführungen und Bürozwecke nutzen. Sie sollte zunächst den Vertrieb fortsetzen, bis dieser nach endgültiger Einstellung des Betriebs der Gemeinschuldnerin von der erwähnten Betriebsgesellschaft übernommen werden sollte. Von diesem Zeitpunkt an sollte die Klägerin als Handelsvertreterin tätig werden. Hintergrund dieser Ausgestaltung der Fortsetzungsvereinbarung war die Sorge der Beteiligten, in die Arbeitsverhältnisse der zahlreichen Mitarbeiter der Gemeinschuldnerin, die sämtlich entlassen worden waren, eintreten zu müssen.
Nachdem die Betriebstätigkeit der Gemeinschuldnerin eingestellt worden war, traf der Beklagte zu 2 mit der kurz zuvor gegründeten Beklagten zu 1 am 1. Juli 1991 eine Abgrenzungsvereinbarung, nach der die Beklagte zu 1 die Produktpalette der Gemeinschuldnerin produzieren und vertreiben sollte. Im Oktober 1991 erfolgte der Verkauf der Maschinen und des Inventars der Gemeinschuldnerin an die Handelsgesellschaft. Von dieser erwarb die Beklagte zu 1 im November 1991 die für die Neuaufnahme des Betriebs erforderlichen Anlagen. Noch im Jahre 1991 nahm die Klägerin ihre in der Vereinbarung vorgesehene Handelsvertretertätigkeit für die Beklagte zu 1 auf. Am 31. Dezember 1991 stellte der Konkursverwalter den Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin endgültig ein.
Im Jahre 1992 änderte die Beklagte zu 1 ihre Firmierung in "J. -b. GmbH"; inzwischen firmiert sie seit 1996 als "J. -B. Maschinenbau GmbH".
Nachdem es zwischen den Parteien zu Spannungen gekommen war, legten diese in einem Handelsvertretervertrag vom 24. August 1993 und in einer auf den 23. August 1993 datierten Anlage zu diesem Vertrag das zwischen ihnen bestehende Handelsvertreterverhältnis und die weiteren Voraussetzungen einer zukünftigen Zusammenarbeit fest.
Im April 1995 wurde der Handelsvertretervertrag zum 31. August 1995 gekündigt. Seitdem ist die Geschäftsbeziehung der Parteien beendet.
Am 24. April 1995 meldete die Beklagte zu 1 die Wort-/Bildmarke Nr. 395 16 711 "buendgens" an; diese wurde am 28. Februar 1996 in das Markenregister eingetragen.
Am 12. April 1996 meldete die Klägerin ihrerseits die Wortmarke Nr. 396 17 636 "buendgens" an, die am 5. Juli 1996 eingetragen wurde. Gegen diese Markenanmeldung hat die Beklagte zu 1 aufgrund ihrer Marke Widerspruch eingelegt, über den noch nicht entschieden worden ist.
Die Klägerin hat behauptet, der Konkursverwalter der Gemeinschuldnerin habe ihr Anfang April 1991 u.a. das Recht übertragen, die Firma der Gemeinschuldnerin einzeln oder in Verbindung mit anderen Bestandteilen sowie die besonderen Geschäftsbezeichnungen und die Kundendatei im geschäftlichen Verkehr zu verwenden. Das habe sie seit Beginn ihrer Geschäftstätigkeit auch getan. Sie hat die Auffassung vertreten, seit der Übertragung durch den Konkursverwalter habe sie die Bezeichnung "buendgens" als besondere Geschäftsbezeichnung genutzt.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

I. die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen ,
1. es zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zur Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs, der sich mit dem Vertrieb von Ver- und Bearbeitungsmaschinen für die Drahtindustrie und/oder mit dem Stauchen, Kaltumformen, Biegen, Schneiden und Richten von Draht befaßt, das Kennzeichen "buendgens" zu verwenden, insbesondere wie nachstehend wiedergegeben:

2. (nur die Beklagte zu 1) in die Löschung der Marke Nr. 395 16 711 "buendgens" gegenüber dem Deutschen Patentamt einzuwilligen;
3. (nur die Beklagte zu 1) den gegen die Marke Nr. 396 17 636 "buendgens" erhobenen Widerspruch zurückzunehmen;
4. sämtliche Geschäftsdrucksachen, die mit dem Logo "buendgens" gekennzeichnet sind, zu vernichten;
5. Auskunft darüber zu erteilen, seit wann und in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziffer I 1 bisher begangen
haben, insbesondere welche Umsätze sie insoweit getätigt haben und welche Werbemaßnahmen sie hierfür veranlaßt haben, und zwar aufgeschlüsselt nach Kalendermonaten und DM-Werten;
II. festzustellen, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den zu Ziffer I 1 gekennzeichneten Handlungen bisher entstanden ist und/oder noch entstehen wird.
Die Beklagten sind dem entgegengetreten. Sie bestreiten die Vereinbarung der Klägerin mit dem Konkursverwalter über das Recht, die Bezeichnung "buendgens" zu verwenden, und behaupten im übrigen, die Klägerin verwende die Bezeichnung selbst erst seit 1992. Sie haben weiter die Auffassung vertreten, die Klägerin habe der Beklagten zu 1 das Recht verkauft, die Bezeichnung "buendgens" zu benutzen, zumindest habe sie es ihr seit 1991 gestattet. Zwischen den Parteien habe nämlich Einigkeit bestanden, daß die Beklagte zu 1 die Prospekte der Gemeinschuldnerin, für welche und weitere technische Dokumentationen sie einen Betrag von 50.000 DM an die Klägerin zu zahlen gehabt habe, zur Bewerbung ihrer eigenen Produkte nutzen sollte. Entsprechend habe sie, die Beklagte zu 1, in der Folgezeit das Material - und zwar mit einem auf sie hinweisenden Aufkleber auf der Rückseite - verwendet und tue dies auch weiterhin. Auf diesen Prospekten sei der Schriftzug "buendgens" vielfach in Alleinstellung angebracht. Dieses Prospektmaterial habe im übrigen ebenfalls die Klägerin - versehen mit einem weiteren auf sie hinweisenden Aufkleber - während der Zeit ihrer Handelsvertretertätigkeit verwendet. Der Löschungsanspruch sei darüber hinaus auch deswegen unbegründet, weil die Klägerin die Benutzung des
Zeichens "buendgens" durch sie, die Beklagte zu 1, seit mehr als fünf Jahren dulde.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Die Berufung ist erfolglos geblieben.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat es für zweifelhaft gehalten, ob der Konkursverwalter der Gemeinschuldnerin das Kennzeichnungsrecht an der umstrittenen Bezeichnung wirksam auf die Klägerin habe übertragen können und übertragen habe. Es hat die geltend gemachten Ansprüche auf der Grundlage von §§ 5, 15 MarkenG deshalb verneint, weil nach den Vereinbarungen der Parteien auch die Beklagte zu 1 dazu berechtigt sei, die Bezeichnung für ihr Unternehmen zu benutzen. Ungeachtet dessen seien sämtliche etwaigen Ansprüche der Klägerin verwirkt.
Zwar habe die Klägerin die Bezeichnung "buendgens" für ihr Unternehmen als besondere Geschäftsbezeichnung, also firmenmäßig, benutzt. Das Recht der Beklagten zu 1, die Bezeichnung "buendgens" ebenfalls zu führen, ergebe sich, auch wenn es nicht ausdrücklich schriftlich niedergelegt sei, aus den Vereinbarungen der Parteien. Obwohl der Beklagte
zu 2 das Unternehmen der Gemeinschuldnerin nicht direkt übernommen habe, sei es doch er und nicht die Klägerin bzw. deren Geschäftsführer gewesen, der mit wirtschaftlichen Mitteln die weitere Nutzung der noch vorhandenen Vermögenswerte ermöglicht habe. Schon aus diesem Grunde liege die Annahme nahe, daß das Recht der Beklagten zu 1, die Bezeichnung der Gemeinschuldnerin weiterzuführen, Bestandteil der Vereinbarungen gewesen sei, zumal eine Trennung von Firma und Geschäftsbetrieb rechtlich nicht möglich sei. Bei der gebotenen Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände ergebe die Auslegung der verschiedenen Vereinbarungen, insbesondere derjenigen vom 7. Mai 1991 und vom 23. August 1993 auch, daß die Beklagte zu 1 im Verhältnis der Parteien untereinander berechtigt sein sollte, die Bezeichnung "buendgens" weiterzuführen. Das werde durch die tatsächliche Handhabung bestätigt. Die Beklagte zu 1 habe nämlich in der Folgezeit die Bezeichnung unbeanstandet tatsächlich für ihr Unternehmen benutzt.
Auch dem Handelsvertretervertrag könne entnommen werden, daß - wenn auch neben der Klägerin - die Beklagte zu 1 ebenfalls berechtigt sein sollte, die Bezeichnung "buendgens" zu führen.
Erfolge danach die Benutzung der strittigen Bezeichnung durch die Beklagte zu 1 nicht unbefugt, weil der Beklagte zu 2 aufgrund der getroffenen Vereinbarungen berechtigt sei, die Bezeichnung "buendgens" zu verwenden, seien nicht nur der geltend gemachte Unterlassungsanspruch, sondern ebenso alle anderen Ansprüche nicht begründet. Das gelte auch für den geltend gemachten Löschungsanspruch, weil sich das Recht, die Bezeichnung zu verwenden, ohne weiteres auch auf eine zeichenmäßige Benutzung, also eine solche als Marke beziehe. Ebensowenig sei der Anspruch auf Rücknahme des Widerspruchs gegen die Marke Nr. 396 17 636 begründet.

Darüber hinaus seien etwaige Ansprüche der Klägerin jedenfalls verwirkt. Die Beklagte zu 1 habe von Beginn ihrer Tätigkeit an, also seit dem Jahre 1991, ihr Unternehmen unter Verwendung der Bezeichnung "buendgens" aufgebaut. Hiervon habe die Klägerin als Vertreiberin bzw. später als Handelsvertreterin schon mit Blick auf die damalige Zusammenarbeit von Anfang an gewußt, zumindest habe die Kenntnis aber seit dem Jahre 1993 aufgrund der Verwendung der Prospekte bestanden. In dieser Situation hätte es ihr oblegen, zur Vermeidung des Verwirkungseinwandes alsbald Einwände gegen die angeblich ungerechtfertigte Benutzung des Zeichens zu erheben.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Zutreffend und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsgericht gemäß § 152 MarkenG seiner Prüfung die Vorschriften des Markengesetzes und des § 16 UWG zugrunde gelegt. Die angegriffene Bezeichnung und das Klagekennzeichen sind sich schon vor Inkrafttreten des Markengesetzes im Markt begegnet, so daß nach § 153 Abs. 1 MarkenG die geltend gemachten Ansprüche nur dann gegeben sind, wenn sie der Klägerin sowohl nach den Vorschriften des Markengesetzes zustehen als auch nach dem früheren § 16 UWG zugestanden haben. Dies wirkt sich allerdings auf die Beurteilung des Streitfalls nicht aus, weil, wie der Bundesgerichtshof verschiedentlich betont hat (BGH, Urt. v. 12.11.1998 - I ZR 84/96, GRUR 1999, 581, 582 = WRP 1999, 519 - Max, m.w.N.; Urt. v. 5.10.2000 - I ZR 166/98, WRP 2001, 273, 275 = MarkenR 2001, 54 - DB Immobilienfonds), die Vorschriften des früheren § 16 UWG weitgehend unter Beibehaltung des bis dahin geltenden Rechts in die §§ 5, 15 MarkenG übertragen worden sind.

2. Das Berufungsgericht hat bisher unaufgeklärt gelassen, ob die Klägerin die von ihr an der Unternehmensbezeichnung "buendgens" geltend gemachten Rechte wirksam vom Konkursverwalter der Gemeinschuldnerin erworben hat. Hiervon ist in der Revisionsinstanz auszugehen. Die von der Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang erhobene Gegenrüge, einer Übertragung der Bezeichnung "buendgens" durch den Konkursverwalter auf die Klägerin stehe bereits entgegen, daß die Gemeinschuldnerin in dieser Weise selbst nicht firmiert habe und die besondere Verwendungsart mit Umrahmung erstmals im Jahre 1992 aufgetaucht sei, greift nicht durch. Von der besonderen Schreibweise der in Rede stehenden Bezeichnung (mit Minuskeln und ohne Umlaut) ist beispielsweise in den von den Beklagten als Anlagen B 5 bis B 8 vorgelegten Prospekten der Gemeinschuldnerin Gebrauch gemacht worden. Auf die Umrahmung kommt es nicht maßgeblich an, weil die angegriffene Bezeichnung in dieser besonderen Verwendungsart nur Gegenstand des Insbesondere-Teils des Antrags zu Ziff. I. 1. ist.
3. Das Berufungsgericht hat des weiteren angenommen, daß sich das Recht der Beklagten, die Bezeichnung "buendgens" zu führen, aus den Vereinbarungen der Parteien ergebe. Es ist deshalb auch in der Revisionsinstanz zugrunde zu legen, daß sich die von den Beklagten geltend gemachte Berechtigung zur Führung der Bezeichnung "buendgens" nicht aus einem eigenständigen Rechtserwerb an der Firmenbezeichnung, etwa von einem Dritten, ergeben kann, sondern nur daraus, daß die Klägerin der Beklagten eine entsprechende Verwendung gestattet hat.
Das Berufungsgericht ist auch zutreffend und in der Revisionsinstanz unbeanstandet davon ausgegangen, die Beklagten hätten die im Streit
befindliche Firmenbezeichnung nicht in dinglicher Weise von der Klägerin erworben. Es fehlt an jeder tatsächlichen Feststellung für die Annahme einer Übertragung des entsprechenden Teils des Geschäftsbetriebs, auf die es für eine wirksame Übertragung ankommen würde (vgl. Althammer/Klaka, Markengesetz , 6. Aufl., § 5 Rdn. 75; Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 15 Rdn. 106c; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 5 Rdn. 40).
4. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe der Beklagten zu 1 gestattet, die Bezeichnung "buendgens" für ihr Unternehmen zu verwenden.

a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß sich eine solche Gestattung, auch wenn sie nicht ausdrücklich schriftlich niedergelegt sei, aus den Vereinbarungen der Parteien ergebe. Es hat seiner Beurteilung zugrunde gelegt, daß es - wenn auch eine unmittelbare Übernahme des Betriebs der Gemeinschuldnerin durch den Beklagten zu 2 nicht stattgefunden habe - dieser gewesen sei, der zusammen mit dem Geschäftsführer der Klägerin die Maßnahmen ergriffen habe, die eine Fortführung der Produktion und des Vertriebs der Waren durch den Beklagten zu 2 und die Klägerin ermöglichen sollten. Deshalb spreche alles dafür, daß auch das Recht, ebenfalls die Bezeichnung "buendgens" zu benutzen, ungeschriebener Inhalt der Vereinbarung vom 7. Mai 1991 gewesen sei. Diese Auslegung werde durch die Anlage zum Handelsvertretervertrag bestätigt. In dieser komme die wirtschaftliche Vormacht des Beklagten zu 2 zum Ausdruck, so daß die Vereinbarung über den Hinweis an die Kunden, daß die Beklagte zu 1 das Programm der Gemeinschuldnerin weiterführe und die Klägerin lediglich die Vertriebsaufgaben im Auftrag der Beklagten zu 1 durchführe, lediglich in dem Sinne verstanden werden könne,
daß die Klägerin nur neben der Beklagten zu 1 das umstrittene Zeichen führen dürfe.

b) Diese Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern; sie schöpft - wie die Revision mit Recht rügt - den vorgetragenen Sachverhalt nicht aus und stimmt auch mit in der Rechtsprechung anerkannten Auslegungsgrundsätzen nicht überein.
aa) Das Berufungsgericht hat bei seiner Auslegung der Vereinbarungen der Parteien den Grundsatz unerörtert gelassen, daß über ein Rechtsgeschäft aufgenommene Urkunden grundsätzlich die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit für sich haben. Dem Berufungsurteil lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, daß dies hier in Zweifel zu ziehen ist. Bei den streitgegenständlichen Vereinbarungen sprechen besonders auch deren Umfang und die ins Einzelne gehenden Regelungen eher für das Gegenteil. Es fehlt deshalb an einem Anhalt dafür, daß die Parteien gerade eine Regelung über die Benutzung der umstrittenen Bezeichnung nicht schriftlich erfaßt haben sollten.
bb) Die Revision rügt weiter mit Erfolg, das Berufungsgericht habe auch unberücksichtigt gelassen, daß bei der Auslegung von Verträgen die Interessen beider Parteien in die Würdigung einzubeziehen sind. Allein aus der wirtschaftlichen Übermacht des Beklagten zu 2 durfte es daher nicht ohne weiteres ableiten, daß eine Regelung, die allein der Klägerin die Verwendung der umstrittenen Bezeichnung vorbehalte, kaum vorstellbar sei. Es hätte in seine Beurteilung einbeziehen müssen, daß die Klägerin bereits vor der Vereinbarung vom 7. Mai 1991, nämlich im April 1991, von dem damaligen Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin gegründet worden war und deren
Programm weitergeführt hatte. Dieser zeitliche Ablauf und die personelle Verbindung legen es nahe, daß auch die Klägerin an die Tradition und den good will des seit 1864 bestehenden Unternehmens anknüpfen wollte.
Das Berufungsgericht hat sich bei seiner Beurteilung auch nicht damit auseinandergesetzt, daß erfahrungsgemäß eine schuldrechtliche Gestattung der Verwendung einer Geschäftsbezeichnung aufgrund einer Zusammenarbeit von Unternehmen nach der Beendigung dieser Zusammenarbeit, wie sie im Streitfall durch die Beendigung des Handelsvertretervertrages erfolgt ist, nicht ohne weiteres erhalten bleibt (vgl. BGH, Urt. v. 16.5.1991 - I ZR 1/90, GRUR 1991, 780, 782 = WRP 1991, 645 - TRANSATLANTISCHE; Urt. v. 21.4.1994 - I ZR 22/92, GRUR 1994, 652, 653 f. = WRP 1994, 536 - Virion; Urt. v. 20.2.1997 - I ZR 187/94, GRUR 1997, 903, 906 = WRP 1997, 1081 - GARONOR). Für die darüber noch hinausgehende Annahme des Berufungsgerichts, das Recht der Klägerin an der umstrittenen Bezeichnung sei auf das Ende der Zusammenarbeit der Parteien befristet gewesen, läßt sich den getroffenen Feststellungen kein hinreichender Grund entnehmen.
cc) Soweit das Berufungsgericht seine Beurteilung auch darauf gestützt hat, daß die Parteien die Verwendung der Bezeichnung tatsächlich im Sinn der von ihm angenommenen Vereinbarung gehandhabt hätten, beanstandet die Revision mit Erfolg, daß das Berufungsgericht wesentliches Vorbringen der Klägerin unberücksichtigt gelassen hat. Das Berufungsgericht hat angeführt, die Beklagte zu 1 habe die vorhandenen Prospekte, in denen die Bezeichnung "buendgens" vielfach erscheint, absprachegemäß verwendet, ein anderer als sie habe mit der Bezeichnung "buendgens" nicht gemeint sein können. Das steht ebenso im Widerspruch zu dem unbestrittenen Vorbringen der Klägerin, auch sie habe auf den Prospekten ihren eigenen Firmennamen angebracht,
wie die auch aus dem Handelsvertretervertrag ersichtliche Tatsache, daß allein die Klägerin für den Vertrieb verantwortlich gewesen ist, so daß alle Außenkontakte über die Klägerin gelaufen sind und es deshalb naheliegen könnte, daß die Kunden die Verwendung der Bezeichnung in erster Linie oder jedenfalls auch der Klägerin zurechneten. Dafür spricht neben dem gemeinsamen Interesse der Parteien, daß die Waren unter der Bezeichnung "buendgens" in den Verkehr gebracht wurden, auch die vorerwähnte Vereinbarung im Handelsvertretervertrag, daß die Klägerin gegenüber den Kunden klarzustellen habe, daß die Produktion durch die Beklagte zu 1 erfolge.

c) Kann demnach auf der gegenwärtigen Beurteilungsgrundlage eine Berechtigung der Beklagten zur Verwendung der umstrittenen Bezeichnung nicht angenommen werden, kann die Klageabweisung mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung keinen Bestand haben.
5. Das Berufungsgericht hat die Klageabweisung auch damit begründet, daß etwaige Ansprüche verwirkt wären. Das ist ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern. Es fehlt insoweit an der für eine derartige Annahme erforderlichen Tatsachengrundlage.
In der Revisionsinstanz muß davon ausgegangen werden, daß die Klägerin den Beklagten jedenfalls während der laufenden Zusammenarbeit die Verwendung der Bezeichnung "buendgens" gestattet hat. Deshalb war die Klägerin zumindest bis zum Ende dieser Zusammenarbeit gehindert, ihr Ausschließlichkeitsrecht gegenüber den Beklagten geltend zu machen. Eine Verwirkung kann demnach nur insoweit in Betracht gezogen werden, als die Klägerin nicht nach der Beendigung des Handelsvertretervertrages gegen die fortdauernde Verwendung der Bezeichnung durch die Beklagten vorgegangen
ist (vgl. BGH, Urt. v. 26.5.1988 - I ZR 227/86, GRUR 1988, 776, 778 = WRP 1988, 665 - PPC). Feststellungen dazu, daß die Beklagten die Bezeichnung weiterhin verwendet haben und die Klägerin hiervon Kenntnis gehabt hat, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Darüber hinaus hat die Klägerin die vorliegende Klage knapp zwei Jahre nach der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses erhoben, so daß auch deshalb auf der gegebenen Tatsachengrundlage nicht von einem hinreichenden Zeitraum der Untätigkeit mit der möglichen Folge einer Verwirkung ausgegangen werden kann.
6. Das Berufungsgericht wird, soweit es nicht bei seiner erneuten Beurteilung unter Einbeziehung der bisher nicht genügend beachteten Gesichtspunkte wiederum zur Annahme einer Berechtigung der Beklagten zur Führung der Bezeichnung "buendgens" kommen sollte, zu prüfen haben, ob die Klägerin überhaupt Inhaberin der Rechte an der Bezeichnung durch deren Erwerb vom Konkursverwalter geworden ist und sich deshalb der Verwendung dieser Bezeichnung durch die Beklagten widersetzen kann. Hiervon hängt es auch ab, ob die übrigen geltendgemachten Ansprüche gegeben sind.
Bezüglich des Löschungsanspruchs betreffend die Marke Nr. 395 16 711 wird das Berufungsgericht gegebenenfalls zu beachten haben, daß die Gestattung der Benutzung einer Geschäftsbezeichnung nicht ohne weiteres die Gestattung ihrer Anmeldung als Marke beinhaltet (vgl. zur umgekehrten Konstellation BGH, Urt. v. 8.2.1996 - I ZR 216/93, GRUR 1996, 422 = WRP 1996, 541 - J.C. Winter).
III. Danach war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher

Tatbestand:

Der Kläger war Geschäftsführer der F. Fr. GmbH in T./Österreich. Diese war Inhaberin der für "Maschinen für die Holz-, Kunststoff- und Metallbearbeitung" am 6. August 1992 angemeldeten und am 12. August 1993 eingetragenen Wortmarke Nr. 2 042 246 "FROMMIA". Über das Vermögen der Gesellschaft wurde am 24. Juni 1993 das (österreichische) Ausgleichsverfahren und am 7. Oktober 1993 das Konkursverfahren eröffnet. Zwischenzeitlich hatte der Klä-
ger am 20. August 1993 die Marke auf sich übertragen. Die Umschreibung der Marke im Register auf den Kläger erfolgte am 10. Dezember 1996.
Am 5. April 1997 bestätigte der Masseverwalter im Konkursverfahren über das Vermögen der F. Fr. GmbH/Österreich mit Genehmigung des Konkursgerichts unter nochmaliger Übertragung der Marke "FROMMIA" die Vereinbarung vom 20. August 1993 und die erfolgte Umschreibung der Marke auf den Kläger.
Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, ist die am 26. November 1996 gegründete und am 18. Juni 1997 in das Handelsregister eingetragene Frommia GmbH in W.. Sie befaût sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Präzisionsmaschinen für die Holz-, Kunststoff- und Metallbearbeitung.
Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte verletze durch ihre Firmierung sein Recht an der Marke "FROMMIA".
Er hat beantragt,
I. die Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr
1. das Zeichen
"FROMMIA"
für oder im Zusammenhang mit Holz-, Kunststoff- und Metallbearbeitungsmaschinen einschlieûlich deren Ersatzteile und Zubehör zu benutzen, insbesondere

a) das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,

b) unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,

c) unter dem Zeichen einschlägige Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,

d) unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,

e) das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen;
2. "FROMMIA" zur Kennzeichnung eines auf Herstellung und/ oder Vertrieb von Holz-, Kunststoff- und Metallbearbeitungsmaschinen einschlieûlich deren Ersatzteile und Zubehör gerichteten Geschäftsbetriebs zu benutzen, insbesondere, unter der Firma "Frommia GmbH" tätig zu werden;
II. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, in die Löschung des Firmenbestandteils "Frommia" ihrer beim Amtsgericht W. HRB eingetragenen Firma "Frommia GmbH" einzuwilligen;
III. festzustellen, daû die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, dem Kläger den aus den Handlungen gemäû Ziffer I 1 und/oder 2 entstandenen oder künftig entstehenden Schaden zu ersetzen;
IV. die Beklagten zu verurteilen, dem Kläger folgende Auskünfte über Handlungen gemäû Ziffer I 1 und/oder 2 zu erteilen:
1. Name und Anschrift von Herstellern, Lieferanten und anderer Vorbesitzer unter Angabe der von diesen bezogenen Waren,
2. gewerbliche Abnehmer oder Auftraggeber unter Angabe der von diesen bezogenen Waren, deren Verkaufspreise sowie über die zugehörigen Gestehungskosten unter Vorlage der Verkaufsrechnungen und der für die Gestehungskosten maûgeblichen Belege,
3. verbreitete Prospekte, Werbeschreiben, Werbeanzeigen und dergleichen unter Vorlage je eines Musterexemplars nebst Angabe von deren Stückzahl, der Verbreitungszeit und deren Empfänger sowie mit entsprechenden Angaben und Belegen über sonstige Werbemaûnahmen, insbesondere in Verkaufsausstellungen , Messen und dergleichen,
4. Unternehmen und gewerbetreibende Personen, denen gegenüber die Firmierung "Frommia GmbH" oder "Frommia GmbH i. Gr." im geschäftlichen Verkehr verwendet wurde,
unter Angabe von deren Anschrift und der ihnen gegenüber begangenen Handlungen.
Die Beklagten sind dem entgegengetreten.
Sie sind der Ansicht, der Kläger sei nicht wirksam Inhaber der Marke "FROMMIA" geworden. Sie haben sich auf ältere Rechte an der Bezeichnung berufen und hierzu geltend gemacht:
Seit ungefähr 1900 sei "Frommia" zur Produktkennzeichnung und als Geschäftsbezeichnung eines Vorgängerunternehmens und später der F. Fr. GmbH & Co. KG in F. benutzt worden. Nach dem Konkurs der F. Fr. GmbH & Co. KG in F. 1992 habe der Konkursverwalter den Geschäftsbetrieb einschlieûlich der Bezeichnung "Frommia" an die S. gesellschaft mbH in E. veräuûert. Die fortbestehende Geschäftsbezeichnung und ein Ausstattungsrecht an der Bezeichnung "Frommia" habe die S. GmbH auf die B. GmbH in F. übertragen, die die Rechte am 5. Juni 1996 an den Beklagten zu 2 sicherungshalber übertragen habe. Dieser habe die Rechte in die Beklagte zu 1 eingebracht.
Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäû verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen.
Mit seiner Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Klageansprüche für nicht begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:
Der Kläger habe die Klagemarke "FROMMIA" allerdings wirksam von der F. Fr. GmbH in Österreich erworben. Die Übertragung richte sich nach österreichischem Recht. Der Übertragungsakt vom 20. August 1993 sei zwar unwirksam. Es liege ein In-sich-Geschäft vor, weil der Kläger als Geschäftsführer der österreichischen GmbH die Marke auf sich übertragen habe. Zulässig sei ein Insich -Geschäft nach österreichischem Recht, wenn es dem Vertretenen nur Vorteile bringe, keine Gefahr seiner Schädigung bestehe oder wenn er einwillige. Diese Voraussetzungen seien im Streitfall nicht gegeben. Wirksam sei aber die Neuvornahme der Übertragung der Marke "FROMMIA" am 5. April 1997, die der Kläger und der Masseverwalter vorgenommen hätten und die das Konkursgericht genehmigt habe. Der Masseverwalter sei nach §§ 83, 114 der österreichischen Konkursordnung befugt gewesen, die Übertragung vorzunehmen. Das Konkursverfahren sei im April 1997 noch nicht beendet gewesen, was sich daraus ergebe, daû das Konkursgericht noch tätig geworden sei.
Ansprüche des Klägers seien auch nicht wegen mangelnder Benutzung der Marke "FROMMIA" durch den Kläger ausgeschlossen. Dieser habe nachgewiesen , daû er die Marke beim Vertrieb von Maschinen benutze. Eine Einschränkung der Ansprüche des Klägers wegen einer nur teilweisen Benutzung i.S. von § 25 Abs. 2 Satz 3 MarkenG komme nicht in Betracht.
Die Klage sei jedoch abzuweisen, weil der Beklagten zu 1 ein älteres Recht an der Geschäftsbezeichnung "Frommia" nach § 16 UWG, § 5 Abs. 2 MarkenG zustehe. Die Bezeichnung "Frommia" habe sich als Kennzeichnung
der F. Fr. GmbH & Co. KG in F. eingebürgert. Unter dieser schlagwortartigen Kurzbezeichnung sei das Unternehmen bereits in den achtziger Jahren bekannt geworden.
Diese Rechtsposition sei nicht dadurch verlorengegangen, daû die Bezeichnung vorübergehend nicht verwendet worden sei. Die geschäftliche Bezeichnung habe den Zeitraum von der Eröffnung des Konkurses im Jahre 1992 bis zur Gründung der Beklagten zu 1 im Jahre 1996 überdauert. In den Jahren 1993 bis 1996 seien zwar keine neuen Maschinen mehr produziert, es seien jedoch Lagerbestände und Halbfertigfabrikate verkauft worden. Die Erinnerung an die Kennzeichnung sei in den maûgeblichen Verkehrskreisen wegen der langjährigen Benutzung und der Langlebigkeit der Produkte erhalten geblieben.
Mit Vertrag vom 15./16. Oktober 1992 habe der Konkursverwalter der F. Fr. GmbH & Co. KG in F. das Recht an der Bezeichnung "Frommia" an die S. GmbH veräuûert. Die B. GmbH habe mit Kaufvertrag vom 22. April 1996 die Rechte an der Bezeichnung erworben, die ihre Rechtsposition auf den Beklagten zu 2 durch Sicherungsübereignungsvertrag vom 5. Juni 1996 übertragen habe. Der Beklagte zu 2 habe das Zeichenrecht nicht ohne den Geschäftsbetrieb erworben. Bei Gründung der Beklagten zu 1 sei die Rechtsposition des Beklagten zu 2 auf die Beklagte zu 1 übertragen worden.
II. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Die in Frage stehenden Ansprüche auf Unterlassung und Löschung sind, weil die Kollisionslage bereits vor Inkrafttreten des Markengesetzes am 1. Ja-
nuar 1995 bestanden hat (Anmeldung der Klagemarke: 6. August 1992), gemäû § 153 Abs. 1 MarkenG nur begründet, wenn sie sich sowohl aus den nunmehr geltenden Vorschriften des Markengesetzes als auch aus den früher geltenden Vorschriften des Warenzeichengesetzes ergeben.
1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daû der Kläger die Marke "FROMMIA" im April 1997 wirksam von dem Masseverwalter in dem Konkursverfahren über das Vermögen der F. Fr. GmbH in T./Österreich erworben hat. Dies ist im Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist auf die Übertragung der Marke jedoch nicht nach Art. 28 Abs. 1 und Abs. 2 EGBGB österreichisches Recht anwendbar. Maûgeblich für die Übertragung der inländischen Marke ist nach dem im Immaterialgüterrecht geltenden Territorialitätsprinzip deutsches Recht (vgl. BGHZ 75, 150, 152 - Contiflex; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., Einl. Rdn. 158 f., 165; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, Einl. Rdn. 14; MünchKomm.BGB /Kreuzer, 3. Aufl., nach Art. 38 EGBGB Anh. II Rdn. 13 m.w.N.). Dies ist von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urt. v. 6.3.1995 - II ZR 84/94, NJW 1995, 2097).
Die Übertragung der Marke "FROMMIA" von der F. Fr. GmbH auf den Kläger richtete sich daher nach § 27 Abs. 1 MarkenG. Sie ist jedenfalls wirksam im April 1997 zwischen dem Masseverwalter und dem Kläger erfolgt. Die Frage, ob der Masseverwalter im österreichischen Konkursverfahren über das Vermögen der F. Fr. GmbH zur Übertragung der Marke auf den Kläger berechtigt war, hat das Berufungsgericht zu Recht nach österreichischem Recht beurteilt. Denn das ausländische Konkursrecht regelt als Konkursstatut die Befugnisse des
Konkursverwalters (vgl. BGH, Urt. v. 24.2.1994 - VII ZR 34/93, NJW 1994, 2549, 2550; Beschl. v. 13.5.1997 - IX ZR 309/96, NJW 1997, 2525, 2526).
Das Berufungsgericht hat festgestellt, daû der Masseverwalter nach §§ 83, 114 der österreichischen Konkursordnung befugt war, über die Marke zu verfügen. Diese Annahme des Berufungsgerichts über das Bestehen und den Inhalt des ausländischen Rechts ist im Revisionsverfahren grundsätzlich bindend (§ 549 Abs. 1, § 562 ZPO a.F.). Verfahrensrügen, mit denen eine Verletzung der Ermittlungspflicht des Tatrichters geltend gemacht werden können (vgl. BGHZ 118, 151, 162), sind von den Parteien nicht erhoben.
2. Das Berufungsgericht hat angenommen, zeichenrechtlichen Ansprüchen des Klägers stehe ein gegenüber der Klagemarke älteres Recht der Beklagten zu 1 an der Bezeichnung "Frommia" entgegen. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daû die Bezeichnung "Frommia" für die F. Fr. GmbH & Co. KG in F. als besondere Geschäftsbezeichnung Schutz nach § 16 Abs. 1 UWG, § 5 Abs. 2 MarkenG erlangt hat, weil sie von Hause aus unterscheidungskräftig und von der F. Fr. GmbH & Co. KG geführt worden ist (vgl. BGHZ 11, 214, 216 f. - KfA; BGH, Urt. v. 30.11.1989 - I ZR 191/87, GRUR 1992, 329 = WRP 1990, 613 - AjSSchriftenreihe ; Groûkomm.UWG/Teplitzky, § 16 Rdn. 54; Fezer aaO § 15 Rdn. 107; Ingerl/Rohnke aaO § 5 Rdn. 19; Althammer/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 5 Rdn. 18).
Die Bezeichnung ist nach der Beurteilung des Berufungsgerichts auch prioritätsälter als die Klagemarke. Die Priorität richtet sich bei der von Hause
aus unterscheidungskräftigen geschäftlichen Bezeichnung nach der Benutzungsaufnahme im geschäftlichen Verkehr im Inland, die auf eine dauerhafte wirtschaftliche Betätigung schlieûen läût (vgl. BGH, Urt. v. 20.2.1997 - I ZR 187/94, GRUR 1997, 903, 905 = WRP 1997, 1081 - GARONOR). Das Berufungsgericht hat eine Verwendung der geschäftlichen Bezeichnung "Frommia" durch die F. Fr. GmbH & Co. KG in F. als Firmenschlagwort jedenfalls ab 1988/1989 festgestellt. Das läût einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision hingenommen.

b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daû das Berufungsgericht von einer Übertragung der geschäftlichen Bezeichnung durch den Konkursverwalter über das Vermögen der F. Fr. GmbH & Co. KG in F. auf die S. GmbH mit Vertrag vom 15./16. Oktober 1992 ausgegangen ist.
Das Berufungsgericht hat angenommen, der Vertrag, mit dem der Konkursverwalter den Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin an die S. GmbH veräuûert habe, habe auch die Bezeichnung "Frommia" umfaût. Eine Zurückhaltung dieser Bezeichnung sei wirtschaftlich und rechtlich sinnlos gewesen, weil die Übertragung ohne den Geschäftsbetrieb nicht möglich gewesen sei. Zudem habe der Konkursverwalter auf Abwehrrechte bei einer Verwendung der Bezeichnung "Frommia" durch Dritte hingewiesen. Daraus folge, daû eine Übertragung des Rechts gewollt gewesen sei.
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Die tatrichterliche Auslegung der Vereinbarung vom 15./16. Oktober 1992 verletzt keine gesetzlichen oder allgemein anerkannten Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze (vgl. hierzu BGHZ 131, 136, 138).
Entgegen der Ansicht der Revision konnte das Berufungsgericht ohne Anführung der geschäftlichen Bezeichnung in der Vereinbarung vom 15./ 16. Oktober 1992 von einer schlüssigen Übertragung dieser Bezeichnung auf die S. GmbH ausgehen. Dies folgt aus einer interessengerechten Auslegung der Vereinbarung der Vertragsbeteiligten, auf die das Berufungsgericht abgestellt hat (vgl. hierzu: BGHZ 146, 280, 284; BGH, Urt. v. 18.10.2001 - I ZR 91/99, GRUR 2002, 280, 281 = WRP 2002, 221 - Rücktrittsfrist). In dieser Vereinbarung wurde der S. GmbH das Recht zur Verwendung des Namens "Frommia" zur Kennzeichnung der Produkte ausdrücklich eingeräumt. Daraus konnte das Berufungsgericht im Streitfall auch eine Übertragung der entsprechenden geschäftlichen Bezeichnung folgern. Denn ohne den Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin, dessen Bestandteile die S. GmbH erworben hatte, wäre die geschäftliche Bezeichnung "Frommia" erloschen (vgl. BGHZ 136, 11, 21 - L'Orange, m.w.N.; Groûkomm.UWG/Teplitzky, § 16 Rdn. 136). Deren Zurückhaltung wäre daher, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, wirtschaftlich und rechtlich nicht verständlich gewesen.
Unerheblich ist, daû die S. GmbH den Geschäftsbetrieb nicht selbst fortsetzen wollte. Ein auf Fortsetzung des Geschäftsbetriebs gerichteter Wille durch den Erwerber ist nicht Voraussetzung einer wirksamen Übertragung des Unternehmenskennzeichens (vgl. BGH, Urt. v. 26.5.1972 - I ZR 44/71, GRUR 1973, 363, 364 f. = WRP 1972, 578 - Baader).
Einer gesonderten Anführung der geschäftlichen Bezeichnung in der Vereinbarung vom 15./16. Oktober 1992 bedurfte es - anders als die Revision unter Hinweis auf § 22 HGB meint - nicht. Auch die Einwilligung in die Fortführung der Firma nach § 22 HGB ist stillschweigend möglich (vgl. Baumbach/ Hopt, HGB, 30. Aufl., § 22 Rdn. 9).


c) Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der Schutz der geschäftlichen Bezeichnung "Frommia" sei in der Zeit bis zum Abschluû des Kaufvertrages mit der B. GmbH am 22. April 1996 nicht erloschen.
aa) Schutzfähig i.S. von § 16 Abs. 1 UWG, § 5 Abs. 2 MarkenG ist grundsätzlich nur die Bezeichnung eines Unternehmens, das sich auch am geschäftlichen Verkehr beteiligt. Denn der Schutz des Unternehmenskennzeichens greift nur ein, wenn der Gebrauch einer Bezeichnung durch einen anderen geeignet ist, Verwechslungen mit dem Zeichen des Berechtigten hervorzurufen. Dagegen entfällt der Schutz des Unternehmenskennzeichens im Regelfall , wenn der Berechtigte den Betrieb des von ihm geführten Unternehmens aufgibt. Ausnahmsweise geht der Schutz des Unternehmenskennzeichens gleichwohl nicht verloren, wenn der Geschäftsbetrieb nur zeitweise stillgelegt wird, jedoch in seinem für die Eröffnung wesentlichen Bestand erhalten bleibt und wenn die Absicht und die Möglichkeit bestehen, ihn innerhalb eines solchen Zeitraums fortzusetzen, so daû die Stillegung nach der dafür maûgeblichen Verkehrsauffassung noch als vorübergehende Unterbrechung erscheint (vgl. BGH, Urt. v. 7.3.1961 - I ZR 2/60, GRUR 1961, 420, 422 = WRP 1961, 254 - Cuypers, insoweit in BGHZ 34, 345 nicht abgedruckt; Urt. v. 9.3.1962 - I ZR 149/60, GRUR 1962, 419, 420 - Leona; BGHZ 136, 11, 21 f. - L'Orange). Im Fall einer Betriebsaufnahme ist die Auffassung des Verkehrs zu dem Zeitpunkt maûgeblich, zu dem das Unternehmen wieder am geschäftlichen Verkehr teilnimmt (vgl. BGH, Urt. v. 2.10.1959 - I ZR 126/58, GRUR 1960, 137, 140 = WRP 1960, 23 - Astra; BGH GRUR 1961, 420, 422 - Cuypers; Groûkomm.UWG /Teplitzky, § 16 Rdn. 126). Zu diesem Zeitpunkt muû der Verkehr
das heutige Unternehmen trotz der Dauer der Stillegung noch als Fortsetzung des ursprünglichen Geschäftsbetriebs ansehen.
bb) Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen , daû es von den Umständen des Einzelfalls abhängt, wann die Voraussetzungen einer nur vorübergehenden Unterbrechung im vorstehenden Sinn gegeben sind. Von Bedeutung für die Beurteilung sind der Zeitraum, der Umfang und die Umstände der vorherigen Verwendung der Kennzeichnung sowie die Dauer und der Grund der Unterbrechung (vgl. BGH GRUR 1960, 137, 140 - Astra; Urt. v. 4.11.1966 - Ib ZR 161/64, GRUR 1967, 199, 202 - Napoléon II; Groûkomm.UWG/Teplitzky, § 16 Rdn. 126 ff.).
Hierzu hat das Berufungsgericht festgestellt, die Eröffnung des Konkursverfahrens sei ohne Auswirkungen auf die Fortführung des Unternehmens geblieben. Der Konkursverwalter habe den Geschäftsbetrieb und das Kennzeichen "Frommia" im Oktober 1992 an die S. GmbH veräuûert. Bis zur Weiterübertragung auf die B. GmbH am 22. April 1996 habe die S. GmbH die Geschäftsbezeichnung zwar nicht geführt. Sie habe aber beabsichtigt, einen Geschäftsbetrieb mit dem Kennzeichen im Ausland ins Leben zu rufen. Auch wenn keine neuen Maschinen hergestellt worden seien, sei der Geschäftsbetrieb nicht vollständig eingestellt worden, weil ein Verkauf von Lagerbeständen und Halbfertigprodukten erfolgt sei. Die Geschäftsbezeichnung "Frommia" sei viele Jahre benutzt worden und dem Verkehr auch aufgrund der Langlebigkeit der aus dem Unternehmen stammenden Maschinen in Erinnerung geblieben.
Zu Recht rügt die Revision, daû diese Feststellungen des Berufungsgerichts die Annahme nicht rechtfertigen, nach der Verkehrsauffassung liege nur
eine vorübergehende Stillegung des Geschäftsbetriebs vor. Das Berufungsgericht hat wesentliche Umstände auûer Betracht gelassen.
Es hat rechtsfehlerhaft keine konkreten Feststellungen zur Dauer und zum Umfang der Benutzung von "Frommia" als Geschäftsbezeichnung des früheren in F. ansässigen Unternehmens getroffen, sondern ist bei seiner Prüfung lediglich von einer zeitlich nicht näher eingegrenzten langjährigen Benutzung der Geschäftsbezeichnung ausgegangen. An anderer Stelle seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht angenommen, die Geschäftsbezeichnung sei jedenfalls in den achtziger Jahren benutzt worden, ohne diesen Zeitraum näher festzulegen. Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang angeführten Benutzungsbeispiele betreffen, soweit das Berufungsgericht sie zeitlich eingegrenzt hat, den Zeitraum ab 1988. Eine Benutzung des Zeichens "Frommia" als Geschäftsbezeichnung der F. Fr. GmbH & Co. KG in F. ab 1988 bis zur Übertragung des Geschäftsbetriebs und des Zeichens auf die S. GmbH im Jahre 1992 oder - wie die Revisionserwiderung geltend macht - Anfang 1993, vermag die Annahme einer langjährigen Benutzung nicht zu begründen. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung folgt eine weiter zurückreichende Benutzung der Geschäftsbezeichnung auch nicht daraus, daû das Berufungsgericht angeführt hat, "Frommia" sei "schon früh" zur Bezeichnung des Geschäftsbetriebs der Kommanditgesellschaft verwendet worden. Diese Angabe des Berufungsgerichts steht in Zusammenhang mit der Beurteilung der Priorität der Kollisionszeichen , für die die Anmeldung der Klagemarke (6. August 1992) maûgeblich ist.
Zum Umfang und zu den Umständen der früheren Benutzung des Zeichens "Frommia" hat das Berufungsgericht ebenfalls nichts konkret festgestellt.
Die an anderer Stelle des Berufungsurteils angeführten Benutzungsbeispiele lassen eine abschlieûende Beurteilung nicht zu.
Die Revision wendet sich weiter mit Recht dagegen, daû das Berufungsgericht eine Absicht der S. GmbH hat genügen lassen, den Geschäftsbetrieb im Ausland fortzuführen. Ein ausschlieûlich auf Fortsetzung des Geschäftsbetriebs im Ausland gerichteter Wille reicht zur Annahme einer nur vorübergehenden Unterbrechung des Geschäftsbetriebs nicht aus, weil der Schutz der geschäftlichen Bezeichnung von seiner Benutzung im Inland abhängt.
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft zudem keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Geschäftsbetrieb der F. Fr. GmbH & Co. KG in F. in einem für die Wiedereröffnung des Unternehmens wesentlichen Bestand in der Zeit bis 1996 erhaltengeblieben ist und die Möglichkeit vorhanden war, trotz der Stillegung den Geschäftsbetrieb im Inland fortzusetzen.
Schlieûlich hat das Berufungsgericht in seine Beurteilung auch nicht den Vortrag des Klägers einbezogen, nach dem Konkurs des Unternehmens in F. sei das Zeichen auch von den Gesellschaften in C. und T./ Österreich sowie ab 1996 vom Kläger verwendet worden. Durch eine mehrfache Benutzung der in Rede stehenden Geschäftsbezeichnung durch andere Unternehmen während der Stillegung des ursprünglichen Geschäftsbetriebs kann, wie die Revision zutreffend geltend macht, für den Verkehr die Zuordnung des Zeichens zu dem ursprünglichen Geschäftsbetrieb entfallen.
Dem Senat ist mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts eine Entscheidung in der Sache nicht möglich. Die Beklagten sind den von der Revision aufgezeigten Gesichtspunkten, die gegen die Ein-
schätzung einer nur vorübergehenden Stillegung des Geschäftsbetriebs sprechen , entgegengetreten. Die Revisionserwiderung weist zutreffend darauf hin, daû die Beklagten geltend gemacht haben, das Zeichen "Frommia" habe wegen der hohen Produktqualität über einen besonderen Ruf verfügt und sei über einen langen Zeitraum (seit 1902) benutzt worden. Die S. GmbH habe den Willen gehabt, den Geschäftsbetrieb im Inland fortzuführen. Wesentliche Teile des Geschäftsbetriebs des Unternehmens in F. seien erhalten geblieben. Eine relevante Parallelnutzung der Geschäftsbezeichnung durch andere Unternehmen sei nicht erfolgt.
Die entsprechenden Feststellungen wird das Berufungsgericht im neu eröffneten Berufungsrechtszug nachzuholen haben.

d) Das Berufungsgericht hat angenommen, die S. GmbH habe die geschäftliche Bezeichnung "Frommia" mit Vertrag vom 22. April 1996 auf die B. GmbH übertragen, die das Recht mit Sicherungsübereignungsvertrag vom 5. Juni 1996 auf den Beklagten zu 2 weiterübertragen habe, der es nach Eintritt des Sicherungszwecks bei Gründung der Beklagten zu 1 in diese eingebracht habe. Dem kann ebenfalls nicht beigetreten werden.
Der Bundesgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung hervorgehoben, daû für eine Übertragung des Unternehmenskennzeichens im groûen und ganzen diejenigen Werte auf den Erwerber zu übertragen sind, die nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten den Schluû rechtfertigen, die mit dem Zeichen verbundene Geschäftstradition werde vom Erwerber fortgesetzt (vgl. BGH GRUR 1973, 363, 365 - Baader; BGH, Urt. v. 22.11.1990 - I ZR 14/89, GRUR 1991, 393, 394 = WRP 1991, 222 - Ott International). An dem Erfordernis des Übergangs des Geschäftsbetriebs ist - entgegen der Ansicht der Revisionserwide-
rung - auch unter der Geltung des Markengesetzes grundsätzlich festzuhalten, weil der Schutz der Unternehmenskennzeichen nach § 16 UWG durch das Markengesetz keine sachliche Änderung erfahren hat (vgl. BGHZ 130, 134, 137 - Altenburger Spielkartenfabrik; BGHZ 136, 11, 17 - L'Orange; vgl. auch BGHZ 145, 279, 282 - DB Immobilienfonds; Fezer aaO § 27 Rdn. 12; Ingerl/Rohnke aaO § 5 Rdn. 40; Althammer/Klaka aaO § 5 Rdn. 75).
Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die geschäftliche Bezeichnung "Frommia" sei von der S. GmbH auf die B. GmbH und von dieser auf den Beklagten zu 2 übertragen worden, der sie in die Beklagte zu 1 eingebracht habe.
Das Berufungsgericht hat eine danach erforderliche Übertragung des Geschäftsbetriebs von der S. GmbH auf die B. GmbH nicht festgestellt. Der Kläger hatte eine entsprechende Übertragung des Geschäftsbetriebs bestritten und geltend gemacht, die S. GmbH habe vor Abschluû des Kaufvertrages mit der B. GmbH die Produktionsmaschinen und die meisten Guûmodelle sowie Konstruktionszeichnungen an Dritte weiterveräuûert. Diese behauptete Weiterveräuûerung wird in dem Kaufvertrag zwischen der S. GmbH und der B. GmbH ausdrücklich angeführt. Auch die Rechnung der S. GmbH vom 22. April 1996 weist den im Verhältnis zu dem von der S. GmbH aufgewandten Betrag für den Erwerb der Produktionsmittel der F. Fr. GmbH & Co. KG von 228.000,-- DM ohne die Produktionsmaschinen geringfügigen Kaufpreis von 17.250,-- DM für die Rechte "Frommia" aus. Danach kann ohne weitere Feststellungen des Berufungsgerichts nicht angenommen werden, die S. GmbH habe mit Kaufvertrag vom 22. April 1996 an die B. GmbH auch den Geschäftsbetrieb veräuûert.
Mit Erfolg wendet sich die Revision weiter gegen die vom Berufungsgericht angenommene Übertragung der geschäftlichen Bezeichnung "Frommia" von der B. GmbH an den Beklagten zu 2 und von diesem an die Beklagte zu 1. Das Berufungsgericht ist - verfahrensfehlerhaft - davon ausgegangen, mit der Übertragung des Kennzeichenrechts sei jeweils auch der Geschäftsbetrieb übertragen worden. Das hatte der Kläger bestritten und vorgetragen, die Betriebs - und Geschäftsausstattung sowie das Inventar und die Warenbestände seien bereits im Übertragungsvertrag vom 24. Mai 1996 an Frau H. K. übertragen worden. Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht nicht getroffen.
Schlieûlich erweist sich auch die Annahme des Berufungsgerichts als nicht frei von Verfahrensfehlern, der Beklagte zu 2 habe das Kennzeichenrecht "Frommia" in die Beklagte zu 1 eingebracht. Der Kläger hatte auch diese Übertragung bestritten. Das Berufungsurteil läût nicht erkennen, worauf das Berufungsgericht seine Überzeugung von einer Einbringung des Kennzeichenrechts in die Beklagte zu 1 stützt.
3. Das Berufungsgericht wird danach weitere Feststellungen dazu zu treffen haben, ob die geschäftliche Bezeichnung "Frommia" nach 1992 fortbestand und ob die Übertragungen der geschäftlichen Bezeichnung von der S. GmbH auf die B. GmbH sowie die Beklagten rechtswirksam erfolgt sind.
Zu der Frage einer Nichtangriffsvereinbarung zwischen dem Kläger und der S. GmbH, einer bösgläubigen Markenanmeldung des Klägers i.S. von § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG, einer rechtsmiûbräuchlichen Geltendmachung seines Markenrechts und einer Verwirkung seiner Ansprüche sowie zu einem prioritätsälteren Markenrecht der Beklagten an der Bezeichnung "Frommia" nach § 25 WZG, § 4 Nr. 2 MarkenG hat das Berufungsgericht, von seinem Standpunkt
folgerichtig, bislang keine Feststellungen getroffen. Mangels ausreichender Tatsachengrundlage ist der Senat zu einer eigenen Sachentscheidung nicht in der Lage. Das Berufungsgericht wird die gegebenenfalls hierzu notwendigen Feststellungen im wiedereröffneten Berufungsrechtszug nachzuholen haben.
III. Danach war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert

Tatbestand:

Die Parteien streiten um den Domain-Namen „maxem.de“, der für den Beklagten registriert ist.
Der Kläger heißt mit bürgerlichem Namen Werner Maxem. Er ist Partner der Rechtsanwaltskanzlei Maxem, Klaft und Theisen in Düsseldorf. Der Beklagte verwendet „Maxem“ seit 1991/92 als Aliasnamen für die Kommunikation in Netzwerken , insbesondere im Internet. Den Aliasnamen hat er aus dem Vornamen seines Großvaters und den Anfangsbuchstaben des Vornamens seines Vaters und des eigenen Vornamens gebildet (Max, Erhardt, Matthias). Seit 1998 unterhält der Beklagte unter „www.maxem.de“ eine private Homepage. Auf der ersten Seite dieser Homepage, auf der ein Ritter aus einer Märchenwelt abgebildet ist, wird der Betrachter mit dem Text „Welcome to EverQuest! You have entered West Freeport.“ begrüßt. Maxem ist auch der Name, unter dem sich der Beklagte im Internet an einem privaten Rollenspiel („Multiuser-Rollenspiel“) beteiligt.
Der Kläger möchte sich und seine Anwaltskanzlei unter „maxem.de“ im Internet präsentieren. Er ist der Ansicht, der Beklagte verletze sein Namensrecht. Er hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, den Namen „Maxem“ in Form einer E-Mail-Adresse und Internet-Homepage zu nutzen.
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er steht auf dem Standpunkt, ihm stünden an dem Namen „Maxem“, den er als Aliasnamen führe, ebenfalls Rechte aus § 12 BGB zu.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Köln JurPC Web-Dok. 232/2000). Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen (OLG Köln CR 2000, 696).
Hiergegen richtet sich die – vom Berufungsgericht zugelassene – Revision des Klägers, mit der er seinen Klageantrag weiterverfolgt. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat einen namensrechtlichen Unterlassungsanspruch des Klägers verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:
In der Verwendung des Domain-Namens „Maxem“ sei zwar ein Namensgebrauch zu sehen. Der Namensgebrauch sei jedoch nicht unbefugt, weil der Beklagte ein Recht habe, diesen Namen zu führen. Der Beklagte verwende den Namen „Maxem“ als Pseudonym, also als einen von seinem bürgerlichen Namen verschiedenen Wahlnamen, der seiner Kennzeichnung im Internet diene. Er verwende den Namen nicht nur als Internetadresse, sondern trete auf seiner Homepage unter diesem Namen auf, ohne einen direkten Hinweis auf seinen bürgerlichen Namen zu geben. Wesentlich für die Namensfunktion sei die individualisierende Unterscheidungskraft zur Kennzeichnung einer Person. Auf Verkehrsgeltung komme es nur an, wenn das gewählte Pseudonym von Haus aus nicht unterscheidungskräftig sei.
Der Namensgebrauch sei aber auch deshalb nicht unbefugt, weil die Verwendung des Namens durch den Beklagten keine schutzwürdigen Interessen des
Klägers verletze. Es bestehe keine Gefahr, daß der Kläger aufgrund des Namensgebrauchs in irgendeiner Weise mit dem Beklagten in Verbindung gebracht werde. Der Ausdruck aus einer handelsüblichen Telefonbuch-CD zeige, daß es noch eine nicht unerhebliche Anzahl von Personen gebe, die ebenfalls diesen Namen trügen. Der Kläger habe unter seinem Namen auch nicht eine solche Bekanntheit erlangt, daß die durch die Homepage des Beklagten angesprochenen Personen einen Bezug zum Kläger herstellten. Zwar habe der Kläger ein ideelles oder wirtschaftliches Interesse daran, einen seinem bürgerlichen Namen entsprechenden Domain-Namen zu verwenden. Solange sich der Kläger jedoch nicht auf eine Zuordnungs - und Identifikationsverwirrung stützen könne, werde ein solches Interesse von § 12 BGB nicht geschützt. Der Kläger könne sich auch nicht auf ein besseres Recht an dem Namen „Maxem“ berufen. Der Schutz des bürgerlichen Namens genieße keinen Vorrang vor dem Schutz des Pseudonyms. Ohne Bedeutung sei es daher, daß der Kläger seinen Namen zeitlich vor dem Beklagten erworben habe. Schließlich lasse sich ein Schutz des Namens des Klägers auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Domain-Grabbing aus Treu und Glauben herleiten; denn der Beklagte habe den Namen „Maxem“ nicht gewählt, um den Kläger zu behindern oder ihn wirtschaftlich unter Druck zu setzen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben zu einem wesentlichen Teil Erfolg.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts greift der Beklagte mit der Registrierung und Verwendung der Internet-Adresse „maxem.de“ in das Namensrecht des Klägers nach § 12 BGB ein (dazu 1.). Dieser Gebrauch ist unbefugt, weil dem Beklagten keine eigenen Rechte an dem Namen „Maxem“ zustehen (dazu 2.). Der Unterlassungsanspruch des Klägers bezieht sich indessen allein auf den Domain-Namen „maxem.de“ und damit auch auf sämtliche davon abgeleiteten E-Mail-Adressen; dagegen wird das Interesse des Klägers nicht durch jede Ver-
wendung des Namens oder Namensbestandteils „maxem“ im Rahmen einer EMail -Adresse tangiert (dazu 3.).
1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts liegt in der Verwendung der Internet-Adresse „maxem.de“ durch den Beklagten ein Eingriff in das Namensrecht des Klägers.

a) Dem Kläger als dem Träger des bürgerlichen (Nach-)Namens „Maxem“ steht an diesem Namen ein Namensrecht aus § 12 BGB zu. Aus diesem Recht kann der Kläger unter anderem gegen jeden unbefugten Gebrauch seines Namens – also gegen jede Namensanmaßung – vorgehen.

b) Läßt ein nichtberechtigter Dritter diesen Namen als Internet-Adresse registrieren , liegt darin eine Namensanmaßung, gegen die der berechtigte Träger dieses Namens aus § 12 BGB vorgehen kann.
aa) Verwendet ein Nichtberechtigter ein fremdes Kennzeichen als DomainNamen , ist darin eine Namensanmaßung, nicht dagegen eine Namensleugnung zu sehen (BGHZ 149, 191, 198 f. – shell.de). Eine – stets rechtswidrige – Namensleugnung würde voraussetzen, daß das Recht des Namensträgers zur Führung seines Namens bestritten würde (Schwerdtner in MünchKomm.BGB, 4. Aufl., § 12 Rdn. 167 u. 170; Weick/Habermann in Staudinger, BGB [1995], § 12 Rdn. 248). Auch wenn jeder Domain-Name aus technischen Gründen nur einmal vergeben werden kann, fehlt es bei der Registrierung als Domain-Name an einem solchen Bestreiten der Berechtigung des Namensträgers.
Anders als die Namensleugnung ist die Namensanmaßung an weitere Voraussetzungen gebunden. Sie liegt nur dann vor, wenn ein Dritter unbefugt den gleichen Namen gebraucht, dadurch eine Zuordnungsverwirrung auslöst und
schutzwürdige Interessen des Namensträgers verletzt (vgl. BGHZ 119, 237, 245 – Universitätsemblem, m.w.N.). In der Senatsrechtsprechung ist anerkannt, daß diese Voraussetzungen im Falle der Verwendung eines fremden Namens als Internet -Adresse im allgemeinen vorliegen (BGHZ 149, 191, 199 – shell.de).
bb) Schon jeder private Gebrauch des fremden Namens durch einen Nichtberechtigten führt zu einer Zuordnungsverwirrung (vgl. Weick/Habermann in Staudinger aaO § 12 Rdn. 262). Hierfür reicht aus, daß der Dritte, der diesen Namen verwendet, als Namensträger identifiziert wird. Nicht erforderlich ist dagegen, daß es zu Verwechslungen mit dem Namensträger kommt (vgl. BGHZ 124, 173, 181 – röm.-kath.). Eine derartige Identifizierung tritt auch dann ein, wenn ein Dritter den fremden Namen namensmäßig im Rahmen einer Internet-Adresse verwendet. Denn der Verkehr sieht in der Verwendung eines unterscheidungskräftigen, nicht sogleich als Gattungsbegriff verstandenen Zeichens als Internet-Adresse einen Hinweis auf den (bürgerlichen) Namen des Betreibers des jeweiligen InternetAuftritts. Zwar wiegt diese Verwirrung über die Identität des Betreibers für sich genommen nicht besonders schwer, wenn sie durch die sich öffnende Homepage rasch wieder beseitigt wird. Aber auch eine geringe Zuordnungsverwirrung reicht für die Namensanmaßung aus, wenn dadurch das berechtigte Interesse des Namensträgers in besonderem Maße beeinträchtigt wird.
Diese Voraussetzung ist im Streitfall gegeben. Wird der eigene Name durch einen Nichtberechtigten als Domain-Name unter der in Deutschland üblichen TopLevel -Domain „.de“ registriert, wird dadurch über die Zuordnungsverwirrung hinaus ein besonders schutzwürdiges Interesse des Namensträgers beeinträchtigt. Denn die mit dieser Bezeichnung gebildete Internet-Adresse kann nur einmal vergeben werden. Jeder Träger eines unterscheidungskräftigen Namens hat das berechtigte , in der Regel mit einer größeren Zahl gleichnamiger Namensträger geteilte Interesse, mit dem eigenen Namen unter der im Inland üblichen und am mei-
sten verwendeten Top-Level-Domain „.de“ im Internet aufzutreten. Zwar muß jeder Namensträger hinnehmen, daß ein anderer Träger dieses Namens ihm zuvorkommt und den Namen als Internet-Adresse für sich registrieren läßt. Er braucht aber nicht zu dulden, daß er aufgrund der Registrierung durch einen Nichtberechtigten von der Nutzung seines eigenen Namens ausgeschlossen wird.
2. Der Gebrauch des Namens „Maxem“ in der beanstandeten InternetAdresse „maxem.de“ ist unbefugt, weil dem Beklagten entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine eigenen Rechte an diesem Namen zustehen. Der Umstand , daß der Beklagte den Namen „Maxem“ seit einigen Jahren im Internet und zuvor in anderen elektronischen Netzwerken als Aliasnamen benutzt, führt nicht zu einer eigenständigen namensrechtlichen Berechtigung, die den Beklagten gegenüber dem Kläger als Gleichnamigen ausweisen würde. Hierfür wäre erforderlich , daß der Beklagte mit dem Aliasnamen Verkehrsgeltung erlangt hätte, vergleichbar mit einem Schriftsteller oder Künstler, der unter einem Pseudonym veröffentlicht oder in der Öffentlichkeit auftritt. Diese Voraussetzung ist im Streitfall nicht gegeben.

a) Im Schrifttum ist umstritten, ob dem Decknamen oder Pseudonym schon mit der Aufnahme der Benutzung ein eigenständiger Namensschutz zukommt oder ob ein solcher Schutz voraussetzt, daß der Namensträger unter diesem Namen im Verkehr bekannt ist, also mit diesem Namen Verkehrsgeltung besitzt. Diese Frage ist mit einem Teil des Schrifttums im letzteren Sinne zu beantworten (vgl. Weick/Habermann in Staudinger aaO § 12 Rdn. 22; Schwerdtner in MünchKomm.BGB aaO § 12 Rdn. 47; Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl., § 12 Rdn. 28; a.A. Krüger-Nieland in RGRK, BGB, 12. Aufl., § 12 Rdn. 31; anders wohl auch Bamberger in Bamberger/Roth, BGB, § 12 Rdn. 21). Auch in der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs ist ein umfassender Namensschutz für einen Künstlernamen nur in Fällen gewährt worden, in denen sich die-
ser Name im Verkehr durchgesetzt hatte (RGZ 101, 226, 228 f. – 4 Uessems; BGHZ 30, 7, 8 f. – Caterina Valente).
Stünde jedem Decknamen sofort mit Benutzungsaufnahme ein namensrechtlicher Schutz zu, würde dies zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Schutzes derjenigen Namensträger führen, die für ihren eigenen bürgerlichen Namen Schutz beanspruchen. Denn dann könnte der Träger des Aliasnamens gegenüber Trägern desselben bürgerlichen Namens bereits mit Aufnahme der Benutzung die Grundsätze des Rechts der Gleichnamigen für sich in Anspruch nehmen. Dadurch würde der Namensschutz erheblich beeinträchtigt, weil jeder Nichtberechtigte sich auf den Standpunkt stellen könnte, er verwende nicht einen fremden Namen, sondern einen eigenen Aliasnamen.

b) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß der Beklagte sich mit dem Namen „Maxem“ im Verkehr durchgesetzt hätte. Auch seinem Vorbringen läßt sich eine Verkehrsdurchsetzung nicht entnehmen. Der Beklagte verwendet diesen Namen allein für seinen Internetauftritt; dort kommt dem Namen mehr die Funktion eines Spitznamens als die eines den bürgerlichen Namen verdrängenden Pseudonyms zu. Der Beklagte trägt selbst vor, daß es in der „Cybergemeinde“ weitgehend üblich sei, statt des eigenen Namens einen Alias- oder Spitznamen zu verwenden.
3. Der Unterlassungsanspruch des Klägers bezieht sich indessen allein auf die Verwendung des Namens „Maxem“ als Internet-Adresse unter dem Top-LevelDomain „.de“. Nur insoweit wird der Kläger in seinen schutzwürdigen Interessen berührt, weil ihm durch die Registrierung seines Namens als Internet-Adresse zugunsten des Beklagten dieser Namensgebrauch streitig gemacht wird. Mit dem Verbot, den Domain-Namen „maxem.de“ zu benutzen, ist gleichzeitig die Verwendung von E-Mail-Adressen untersagt, die sich aus dieser Internet-Adresse ableiten
(z.B. „[email protected]“). Dagegen besteht keine Veranlassung, dem Beklagten den Gebrauch des Namens „Maxem“ in anderer Form zu untersagen. Denn es ist nicht ersichtlich, inwieweit die Interessen des Klägers berührt sein sollen, wenn der Beklagte beispielsweise die E-Mail-Adresse „[email protected]“ verwendet.
III. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben, soweit die Klageabweisung hinsichtlich der Nutzung des Domain-Namens „maxem.de“ bestätigt worden ist. In diesem Umfang ist das Urteil des Landgerichts abzuändern und der Beklagte dem Klageantrag entsprechend zur Unterlassung zu verurteilen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

Gründe:

I.

Die Klägerin ist Eiskunstläuferin. Sie bildet mit ihrem Paarlaufpartner S. ein seit Jahren eingespieltes, international erfolgreiches und bekanntes Eiskunstlaufpaar. Im Dezember 1997 wurde der Partner der Klägerin bei einem Verkehrsunfall verletzt. In der Folge konnten beide den gemeinsamen Paarlauf wegen der Verletzung des Partners zeitweise nicht ausüben. Die Beklagte ist der Haftpflichtversicherer des Schädigers. Sie ist für den durch den Verkehrsunfall entstandenen Schaden in vollem Umfang einstandspflichtig. Dem Partner der Klägerin hat sie einen Betrag von 300.000 DM gezahlt, wobei auch Schadenspositionen berücksichtigt wurden, die sich aufgrund der zeitweiligen Beeinträchtigung der Sportausübung ergaben. Mit der vorliegenden Klage erstrebt die Klägerin Ersatz des ihr insoweit entstandenen Schadens (Ausfall von Wettkämpfen , schlechtere Platzierungen, Verlust von Sponsoren- und Preisgeldern). Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die da-
gegen gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, es fehle an einer Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch; insbesondere ergebe sich ein Anspruch nicht unter dem Gesichtpunkt einer Verletzung des Rechts der Klägerin am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Klägerin.

II.

Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist statthaft und in förmlicher Hinsicht nicht zu beanstanden (§ 544 Abs. 1, 2 ZPO). In der Sache hat sie keinen Erfolg, weil die Klägerin keinen Grund für die Zulassung der Revision dargelegt hat (§ 544 Abs. 2 Satz 3, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die Klägerin meint, es liege der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) vor; es bedürfe grundsätzlicher Klärung, ob der Partner eines im Hochleistungssport tätigen Paars, bei dem jeder Partner für die Ausübung des Sports zwingend auf den anderen angewiesen ist, bei einer Verletzung des anderen Partners durch einen Dritten diesen auf Schadensersatz in Anspruch nehmen kann. Dem kann nicht gefolgt werden. Der Zulassungsgrund des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO liegt ebensowenig vor wie der des - in der Beschwerdebegründung inzident angesprochenen - § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die für die Lösung des Streitfalls maßgeblichen Fragen hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden.
1. Für die Entscheidung über die Klage kann dahin stehen, ob eine Sportlergruppe, wie ein Eiskunstlaufpaar, bei der jeder Partner für eine optimale und finanzielle Vorteile sichernde Sportausübung unabdingbar auf die Mitwirkung der anderen Partner angewiesen ist, als „eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb“ im Sinne der Rechtsprechung angesehen werden kann (zur Problematik vgl. Münch-Komm-Mertens, BGB, 3. Aufl., § 823 Rdn. 488; Soergel -Zeuner, 12. Aufl., § 823 Rdn. 150 ff.; Staudinger-Hager, 13. Bearb. 1999, § 823 Rdn. D 6; jew. m.w.N.). 2. Jedenfalls fehlt es - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - bei Fallgestaltungen wie der des Streitfalls nach gefestigter Rechtsprechung an einem unmittelbaren, betriebsbezogenen Eingriff in den „Gewerbebetrieb“. Der Senat hat bereits mehrfach betont, daß der von der Rechtsprechung erarbeitete Deliktsschutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs nicht in einen allgemeinen deliktischen Vermögensschutz für Gewerbetreibende ausufern darf, die dem deutschen Rechtssystem der in kasuistischer Art geregelten Deliktstatbestände zuwider laufen würde (Senatsurteile BGHZ 29, 65, 74; 66, 388, 393). Deshalb bedarf es für eine sachgerechte Eingrenzung des Haftungstatbestandes des Erfordernisses eines unmittelbaren Eingriffs in dem Sinne, daß der Eingriff sich irgendwie gegen den Betrieb als solchen richtet, also betriebsbezogen ist und nicht vom Gewerbebetrieb ohne weiteres ablösbare Rechte oder Rechtsgüter betrifft (Senatsurteile BGHZ 29, 65, 74; 66, 388, 393; Senatsurteil vom 18. Januar 1983 - VI ZR 270/80 - NJW 1983, 812, 813; vgl. ferner etwa BGHZ 55, 153, 161; 69, 128, 139; 86, 152, 156; Münch-KommMertens , aaO, Rdn. 489 ff.; Soergel-Zeuner, aaO, Rdn. 108 ff.; StaudingerHager , aaO, Rdn. D 11 ff.; jew. m.w.N.).
Von einem derart abgegrenzten Eingriff kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Rede sein, wenn es zu Störungen im Betriebsablauf aufgrund eines schädigenden Ereignisses kommt, das in keinerlei Beziehung zu dem Betrieb steht, mag dadurch auch eine für das Funktionieren des Betriebs maßgebliche Person oder Sache betroffen sein. Insbesondere die Schädigung einer zum Betrieb gehörenden Person stellt danach keinen betriebsbezogenen Eingriff dar (Senatsurteile BGHZ 29, 65, 73, 74; vom 14. April 1954 - VI ZR 107/52 LM Nr. 4 zu § 823 (Da) BGB; vom 23. November 1976 - VI ZR 191/74 - LM Nr. 21 zu § 249 (Hd) BGB; vom 18. Januar 1983 - VI ZR 270/80 - aaO; vom 21. November 2000 - VI ZR 231/99 - NJW 2001, 971, 972; ferner BGHZ 7, 30, 36; Münch-Komm-Mertens, aaO, Rdn. 490; Soergel-Zeuner, aaO, Rdn. 112; Staudinger-Hager, aaO, Rdn. D 18; jew. m.w.N.). Wer durch verkehrswidriges Verhalten einen Verkehrsunfall verursacht, kann dabei sowohl eine beliebige Privatperson als auch einen wichtigen Mitarbeiter eines Betriebes verletzen. Die Verletzungshandlung kann jedermann treffen. Der Schädiger verletzt daher keine Verhaltenspflichten, die ihm gerade im Hinblick auf das besondere Schutzbedürfnis eines Gewerbebetriebs obliegen (vgl. Senatsurteil vom 21. Juni 1977 - VI ZR 58/76 - NJW 1977, 2264, 2265). Zu dieser Fallgruppe zählt ersichtlich auch der Streitfall. Der Eiskunstlaufpartner der Klägerin wurde im Dezember 1997 durch einen Verkehrsunfall verletzt. Absolute Rechte der Klägerin wurden dadurch nicht beeinträchtigt. Dem Unfallereignis, für das die Beklagte einzustehen hat, fehlt auch jeder Bezug zu der sportlichen Betätigung der Klägerin und ihres Partners, also dem maßgeblichen „Gewerbebetrieb“, von dessen Bestehen hier ausgegangen werden soll (vgl. oben 1). Die Klägerin weist in der Beschwerdebegründung keine tragfähigen Gesichtspunkte auf, wie dieser Bezug hergestellt werden könnte. Der Verweis darauf, daß die Partner für eine erfolg- und gewinnbringende sportliche Betätigung unabdingbar aufeinander angewiesen seien, hilft nicht
weiter. In den in der Rechtsprechung entschiedenen Fällen hatten die jeweils mittelbar geschädigten, aber nicht in ihren absoluten Rechten beeinträchtigten Kläger regelmäßig erhebliche Verluste entschädigungslos hinzunehmen. Dies ist eine Folge der gesetzlichen Regelung, die keine generalklauselartige Haftung für erlittene Vermögensschäden kennt. Wie die Ausnahmeregelungen der §§ 844, 845 BGB deutlich zeigen, ordnet das Deliktsrecht keine darüber hinaus gehende Haftung für solche Schäden an, die Dritten, nicht in ihren Rechtsgütern verletzten, sondern durch das Schadensereignis nur mittelbar Geschädigten entstanden sind. Die Haftung für Eingriffe in den Gewerbebetrieb dient als Auffangtatbestand (Senatsurteile vom 21. Juni 1977 - VI ZR 58/76 - aaO; vom 23. Oktober 1979 - VI ZR 230/77 - NJW 1980, 881, 882; ferner BGHZ 69, 128, 138 f.; Münch-Komm-Mertens, aaO, Rdn. 484; Staudinger-Hager, aaO, Rdn. D 20 ff.; jew. m.w.N.), der lediglich den gesetzlichen Schutz ergänzen und bestehende Haftungslücken ausfüllen kann. Er bietet keine Handhabe, den Haftungsschutz dort auszudehnen, wo ihn das Gesetz gerade verwehrt (Senatsurteil vom 23. Oktober 1979 - VI ZR 230/77 - aaO; Münch-Komm-Mertens, aaO; Staudinger -Hager, aaO; jew. m.w.N.). Dies ist aber im Bereich der mittelbar durch ein Schadensereignis erlittenen Vermögensschäden der Fall. Es ist auch nicht gerechtfertigt , in diesem Bereich ein Sonderrecht für Gewerbetreibende zu schaffen , während andere mittelbar Geschädigte ohne Schadensausgleich bleiben (Senatsurteil vom 21. Juni 1977 - VI ZR 58/76 - aaO; Münch-Komm-Mertens, aaO, Rdn. 491; Soergel-Zeuner, aaO, Rdn. 109). Der Streitfall gibt danach keinen Anlaß, von der gefestigten Rechtsprechung abzuweichen und im Wege der Rechtsfortbildung einen vom Gesetz gerade nicht gewollten Haftungstatbestand zu kreieren.
Die Beschwerde ist demgemäß mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Streitwert: 30.678,02
Müller Wellner Diederichsen
Stöhr Zoll

Tatbestand:

Die Klägerin produziert und vertreibt unter anderem Futtermittel und nichtmedizinisches Ergänzungsfutter. Zuvor vertrieb von 1985 bis November 1989 die S. GmbH die Produkte der Klägerin unter deren Marke "Equistro". Nach Beendigung der Tätigkeit für die Klägerin nahm die S. GmbH im November 1989 den Vertrieb eigener, von der Beklagten entwickelter Produkte unter der Bezeichnung "EQUI 2000" auf.
Die Klägerin meldete am 8. Januar 1990 die Marke "EQUI" unter anderem für Futtermittel und nichtmedizinisches Ergänzungsfutter an, die das Deutsche Patentamt am 8. Februar 1996 unter Nr. 2099587 eintrug.
Die Beklagte ist aufgrund Rechtsübergangs Inhaberin der für identische Waren aufgrund einer Anmeldung der S. GmbH vom 24. Februar 1990 eingetragenen Marke Nr. 1158993 "EQUI 2000".
Die Klägerin hat in der Verwendung des Zeichens "EQUI 2000" wegen der Gefahr der Verwechslung mit ihrem Kennzeichen "EQUI" eine Verletzung ihrer Markenrechte gesehen. Sie hat einen Anspruch auf Einwilligung in die Löschung der Marke der Beklagten geltend gemacht.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat eine Verwechslungsgefahr der Marken in Abrede gestellt und den Einwand des Rechtsmißbrauchs erhoben. Sie hat vorgetragen, die Klägerin habe die Marke "EQUI" mit der Absicht angemeldet, die S. GmbH im Wettbewerb zu behindern.
Im Wege der Widerklage hat die Beklagte die Klägerin auf Einwilligung in die Löschung der Marke "EQUI" in Anspruch genommen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage verurteilt, in die Löschung ihrer Marke "EQUI" einzuwilligen.
Mit der Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat eine Verwechslungsgefahr zwischen den Kollisionszeichen bejaht, die Klage der Klägerin jedoch abgewiesen und der Beklagten einen Anspruch auf Löschung der Klagemarke "EQUI" nach § 1 UWG wegen unbilliger Behinderung zuerkannt. Dazu hat es ausgeführt:
Die prioritätsältere Marke der Klägerin sei kennzeichnungsschwach. Angesichts der Warenidentität sei bei den Marken der Parteien zumindest von mittelbarer Verwechslungsgefahr auszugehen. Die Zahl "2000" schließe die Annahme nicht aus, daß die Waren aus einem mit der Klägerin verbundenen Betrieb stammten.
Die Klägerin könne jedoch aus ihrer Marke "EQUI" keine Rechte gegen die Beklagte ableiten, sondern sei zur Einwilligung in die Löschung ihrer Marke verpflichtet, weil der S. GmbH ein Löschungsanspruch nach § 13 MarkenG, § 1 UWG zugestanden habe, der auf die Beklagte übergegangen sei. Die Eintragung der Marke "EQUI" der Klägerin sei in Behinderungsabsicht erfolgt. Nachdem ihr die Werbung der S. GmbH bekannt geworden sei, habe die Klägerin versucht, "EQUI 2000" als Marke eintragen zu lassen. Auf Rat ihres Patentanwalts habe sie sodann nur "EQUI" als Marke angemeldet. Die Klägerin nutze auch ihre ältere Marke "Equistro" weiter und erziele mit der Marke "EQUI" nur Umsätze von jährlich mindestens 50.000,-- DM. Zudem habe die Klägerin Ansprüche aus ihrer Marke erst mit der Klage vom 26. November 1996 geltend gemacht.
Zwar habe die Beklagte wegen der kurzen Benutzungszeit von sechs bis sieben Wochen im Zeitpunkt der Markenanmeldung der Klägerin noch nicht über einen wertvollen Besitzstand verfügt. Dieser sei wegen der Behinderungsabsicht der Klägerin aber auch nicht erforderlich.
Die Beendigung der Zusammenarbeit mit der S. GmbH und der Aufbau einer konkurrierenden Vertriebsorganisation seien kein ausreichender Grund für die Markenanmeldung der Klägerin. Diese habe sich nicht in einer Abwehrsituation befunden. Unterlassungsansprüche wegen unzulässiger Werbung habe die Klägerin gerichtlich durchgesetzt. Weitergehende Unterlassungsansprüche der Klägerin gegen eine Betätigung der S. GmbH auf demselben Marktsektor hätten nicht bestanden.
II. Die dagegen gerichtete Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat die auf Einwilligung in die Löschung der Marke "EQUI 2000" gerichtete Klage zu Recht abgewiesen.

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht nach Inkrafttreten des Markengesetzes am 1. Januar 1995 für die nach diesem Zeitpunkt erhobene Löschungsklage von den Vorschriften des Markengesetzes ausgegangen. Zwar hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, wann die am 24. Februar 1990 angemeldete Marke "EQUI 2000" der S. GmbH eingetragen worden ist. Darauf kommt es jedoch nicht an. Denn auch wenn die Marke vor dem 1. Januar 1995 eingetragen worden sein sollte, wäre die auf Löschung gerichtete Klage nur begründet, wenn der Löschungsanspruch sich auch aus den Vorschriften des Markengesetzes ergibt (§ 163 Abs. 1 Satz 2 i.V. mit Satz 1 MarkenG).


b) Das Berufungsgericht hat - ohne dies ausdrücklich anzuführen - zu Recht angenommen, daß die Voraussetzungen eines markenrechtlichen Löschungsanspruchs der Klägerin gemäß § 51 Abs. 1, § 55, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG an sich gegeben sind. Von einer Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist auch dann auszugehen, wenn der Verkehr zwar - wie vom Berufungsgericht offengelassen - nicht der Gefahr unmittelbarer Verwechslungen (die angegriffene Kennzeichnung für die Klagemarke zu halten) erliegt, sondern im Sinne der in § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besonders angesprochenen Gefahr des gedanklichen Inverbindungbringens der einander gegenüberstehenden Kennzeichen die angegriffene Bezeichnung infolge teilweiser Übereinstimmung mit der Klagemarke in einem wesensgleichen Stamm dem Inhaber der Klagemarke zuordnet (Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens: vgl. BGH, Urt. v. 29.10.1998 - I ZR 125/96, GRUR 1999, 587, 589 = WRP 1999, 530 - Cefallone, m.w.N.; Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 110/97, WRP 2000, 529, 531 = MarkenR 2000, 134 - ARD-1). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen.

c) Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß der Löschungsanspruch der Klägerin nach § 51 Abs. 1, § 55, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG gleichwohl nicht durchgreift.
aa) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts steht dem Löschungsanspruch der Klägerin allerdings kein Anspruch aus § 13 MarkenG in Verbindung mit § 1 UWG wegen unbilliger Behinderung der Rechtsvorgängerin der Beklagten entgegen. Die Vorschrift des § 13 MarkenG ist bei einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG nicht anwendbar
(vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 13 Rdn. 14; a.A. Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 13 Rdn. 2). Sie setzt sonstige ältere Rechte voraus. Das sind aber grundsätzlich nur absolute Rechte, die mit einem bestimmten Zeitrang erworben werden (vgl. Ingerl/Rohnke aaO § 13 Rdn. 14; Althammer/Ströbele/Klaka, MarkenG, 5. Aufl., § 13 Rdn. 2), wie die beispielhafte Aufführung der sonstigen Rechte in § 13 Abs. 2 MarkenG zeigt. Dazu gehören nicht wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche.
bb) Bei der Marke der Klägerin liegen aber die Voraussetzungen des absoluten Schutzhindernisses nach § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG vor, die die Beklagte gemäß § 51 Abs. 4 Nr. 2 MarkenG im Löschungsverfahren vor den ordentlichen Gerichten (§ 55 MarkenG) der Klägerin entgegenhalten kann.
Die Eintragung einer Marke wird auf Antrag wegen Nichtigkeit gelöscht, wenn der Anmelder bei der Anmeldung bösgläubig war. Mit der Regelung des § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG hat der Gesetzgeber von der Möglichkeit in Art. 3 Abs. 2 Buchst. d der Markenrechtsrichtlinie Gebrauch gemacht. Der aus der Markenrechtsrichtlinie stammende Begriff der Bösgläubigkeit i.S. von § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG bedarf einer eigenständigen kennzeichenrechtlichen Auslegung (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 79, 95 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 73, 89; Fezer aaO § 50 Rdn. 22; Ingerl/Rohnke aaO § 50 Rdn. 8).
Von einer Bösgläubigkeit des Anmelders i.S. von § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG ist danach jedenfalls dann auszugehen, wenn die Anmeldung rechtsmißbräuchlich oder sittenwidrig erfolgt ist (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf , BT-Drucks. 12/6581, S. 95 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 89). Damit
knüpft die Bestimmung an die Rechtsprechung zum außerkennzeichenrechtlichen Löschungsanspruch aus § 1 UWG oder § 826 BGB unter Geltung des Warenzeichengesetzes an. Zur Beurteilung der Bösgläubigkeit des Anmelders nach § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG sind daher diese Grundsätze weiter heranzuziehen (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.1997 - I ZR 95/95, GRUR 1998, 412, 414 = WRP 1998, 373 - Analgin; Fezer aaO § 50 Rdn. 29; Ingerl/Rohnke aaO § 50 Rdn. 8). Schon deshalb kommt es auf den Einwand der Revision nicht an, daß das Markengesetz zum Zeitpunkt der Zeichenanmeldung noch nicht in Kraft getreten war und es das in § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG geregelte Erfordernis der Bösgläubigkeit noch nicht gab.
Der Anmelder eines Kennzeichens handelt nicht schon deshalb unlauter , weil er weiß, daß ein anderer dasselbe Kennzeichen im Inland für gleiche Waren benutzt, ohne hierfür einen formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben (BGH, Urt. v. 28.9.1979 - I ZR 125/75, GRUR 1980, 110, 111 = WRP 1980, 74 - TORCH; GRUR 1998, 412, 414 - Analgin; Urt. v. 19.2.1998 - I ZR 138/95, GRUR 1998, 1034, 1036 f. - Makalu). Etwas anderes kann jedoch dann gelten, wenn auf seiten des Zeicheninhabers besondere Umstände vorliegen, die die Erwirkung der Zeicheneintragung als sittenwidrig im Sinne der genannten Vorschriften erscheinen lassen. Derartige Umstände können darin liegen, daß der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen hat eintragen lassen. Das wettbewerblich Verwerfliche kann auch darin gesehen werden, daß ein Markenanmelder die mit der Eintragung der
Marke entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (vgl. BGH GRUR 1998, 1034, 1037 - Makalu).
Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Klägerin habe den z eichenrechtlichen Schutz zweckfremd nur als Mittel des Wettbewerbskampfes eingesetzt. Sie meint, das Berufungsgericht habe bereits eine Absicht der Klägerin, die angemeldete Marke tatsächlich zu benutzen, als einen die Unlauterkeit ausschließenden Beweggrund genügen lassen müssen.
Die Absicht, die Marke zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einzusetzen, braucht jedoch nicht der einzige Beweggrund zu sein; vielmehr reicht es aus, wenn diese Absicht das wesentliche Motiv war (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1985 - I ZR 135/83, GRUR 1986, 74, 76 f. = WRP 1986, 142 - Shamrock III; GRUR 1998, 412, 414 - Analgin, m.w.N.).
Das hat das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß angenommen. Es hat dies vor allem - in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise - daraus gefolgert, daß die Klägerin sich zunächst die Marke "EQUI 2000" eintragen lassen wollte, die die Beklagte bereits zur Kennzeichnung ihrer Produkte benutzte , sich aber noch nicht hatte eintragen lassen, und daß die Umsätze der Klägerin mit der Marke "EQUI" gering geblieben sind. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch darauf abgestellt, daß die Klägerin zum Zeitpunkt der Markenanmeldung über die eigene Marke "Equistro" verfügte und nach Beendigung der Zusammenarbeit mit der S. GmbH kein Grund ersichtlich war, eine neue,
mit dem Zeichen "EQUI 2000" der S. GmbH verwechslungsfähige Marke einzuführen.
Ohne Erfolg rügt die Revision weiterhin, das Berufungsgericht hätte eine unlautere Verwendung der Bezeichnung "EQUI 2000" durch die S. GmbH unter Abwehrgesichtspunkten als hinreichenden sachlichen Grund für eine Markenanmeldung der Klägerin genügen lassen müssen.
Das Berufungsgericht hat berücksichtigt, daß die S. GmbH - ebenso wie die Klägerin - nach der Beendigung der gemeinsamen Zusammenarbeit unzulässige Werbemaßnahmen durchgeführt hat. Es hat jedoch zutreffend angenommen, daß daraus nur Unterlassungsansprüche hinsichtlich der jeweiligen Werbemaßnahmen der Parteien folgten.
Den weiteren Vortrag der Klägerin zur Auflösung der Alleinvertriebsvereinbarung mit der S. GmbH und zu den Begleitumständen hat das Berufungsgericht zu Recht nicht in die Beurteilung einbezogen. Der Vortrag ist von der Beklagten bestritten und von der Klägerin nicht unter Beweis gestellt worden.
Danach besteht der Löschungsausschlußgrund des § 51 Abs. 4 Nr. 2 MarkenG wegen absoluter Schutzhindernisse der Klagemarke nach § 50 MarkenG, der im Löschungsverfahren (§ 55 MarkenG) zugunsten der jüngeren Marke auch von der Beklagten als Markeninhaberin geltend gemacht werden kann, ohne daß es in diesem Zusammenhang auf den vom Berufungsgericht angenommenen Übergang eines Löschungsanspruchs nach § 1 UWG von der S. GmbH auf die Beklagte ankommt.

2. Die Revision hat auch insoweit keinen Erfolg, als das Berufungsgericht der Widerklage stattgegeben hat.

a) Die Beklagte ist mit der auf Einwilligung in die Löschung der Marke "EQUI" der Klägerin gerichteten Widerklage nach § 1 UWG im Klageverfahren vor den ordentlichen Gerichten nicht ausgeschlossen.
Nach der Vorschrift des § 54 Abs. 1 MarkenG kann beim Deutschen Patent- und Markenamt ein Antrag auf Löschung der Marke gestellt werden, wenn der Anmelder bei der Anmeldung bösgläubig war, § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG. Dies schließt jedoch einen vor den ordentlichen Gerichten und nicht im Löschungsverfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt zu verfolgenden Anspruch aus § 1 UWG auf Einwilligung in die Löschung der Marke nicht aus (vgl. Fezer aaO § 50 Rdn. 29; Ingerl/Rohnke aaO § 55 Rdn. 43; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., § 1 UWG Rdn. 240; Helm, GRUR 1996, 593, 600; Kiethe/Groeschke, WRP 1997, 269, 274; v. Linstow, MarkenR 1999, 81, 83). Das absolute Schutzhindernis des § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG stellt keine abschließende Regelung dar, um rechtsmißbräuchliche oder sittenwidrige Markeneintragungen zur Löschung zu bringen. Der Gesetzgeber hat mit den Bestimmungen des Markengesetzes den unter Geltung des Warenzeichengesetzes bestehenden ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutz nicht einengen und die grundsätzliche Verteilung der Zuständigkeiten zwischen dem Patentamt und den ordentlichen Gerichten erhalten wollen (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581 S. 57, 64 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 51, 58). Unter der Geltung des Warenzeichengesetzes entsprach es ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, daß ein An-
spruch auf Löschung eines eingetragenen Warenzeichens nach § 1 UWG, § 826 BGB gegeben sein konnte (vgl. BGH GRUR 1986, 74 - Shamrock III). Auch nach dem Markengesetz sind die Zivilgerichte ebenfalls mit der Prüfung bösgläubiger Markenanmeldungen befaßt (§ 55 Abs. 1, § 51 Abs. 4 Nr. 2, § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG). Auch die Gemeinschaftsmarkenverordnung sieht in Art. 51 Abs. 1b eine Zuständigkeit des Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt und der Gerichte im Falle einer bösgläubigen Markenanmeldung vor. Die auch nach neuem Recht bestehende Möglichkeit eines Klageverfahrens nach der Zivilprozeßordnung vor den ordentlichen Gerichten ist auch sinnvoll. Denn ein solches Verfahren ist besser als das Amtsermittlungsverfahren beim Deutschen Patent- und Markenamt auf die Entscheidung der hier in Rede stehenden häufig streitigen und komplexen Sachverhalte zugeschnitten (vgl. v. Linstow, MarkenR 1999, 81, 83). Schließlich dient die zivilrechtliche Rechtsschutzmöglichkeit nach § 1 UWG gegen sittenwidrige Markenanmeldungen auch unter der Geltung des Markengesetzes der Verfahrensvereinfachung. Ein einheitlicher Sachverhalt wird - wie auch im Streitfall - nicht zur Entscheidung in unterschiedliche Zuständigkeiten zwischen Patentamt und Bundespatentgericht einerseits und ordentlichen Gerichten andererseits aufgespalten.

b) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß der S. GmbH ein Löschungsanspruch nach § 1 UWG zustand, weil die Klägerin die Marke "EQUI" hat eintragen lassen, um die S. GmbH unbillig zu behindern. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision greifen nicht durch (vgl. oben unter II 1 c bb).
Die Revision macht geltend, der Löschungsanspruch sei nicht von der S. GmbH auf die Beklagte übergegangen. Dem kann nicht beigetreten
werden. Der Löschungsanspruch nach § 1 UWG richtet sich gegen die von der Klägerin mit der Absicht der unbilligen Behinderung angemeldete Marke "EQUI". Nach dem Übergang des Rechts an der Marke "EQUI 2000" setzt sich bei der Beklagten als jetzigen Inhaberin dieser Marke die unbillige Behinderung durch die Markenanmeldung "EQUI" fort.
III. Die Revision war daher zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Raebel