Landgericht Krefeld Urteil, 11. Juni 2015 - 3 O 454/13

Tatbestand:

Die Widerbeklagte zu 3) nimmt die Beklagte zu 1), eine Sparkasse, im Revisionsverfahren noch auf Stornierung von Buchungen auf einem Girokonto, auf Neuberechnung des Kontos und auf Zahlung von 665.180 DM in Anspruch.
Die Widerbeklagte zu 3) und ihr Ehemann, der Widerbeklagte zu 2), unterhielten bei der Beklagten zu 1) ein Gemeinschaftsgirokonto mit Einzelverfügungsbefugnis (Oderkonto), auf dem ihnen ein Überziehungskredit bis zu 10.000 DM eingeräumt war. Die Beklagte zu 1) führte auûerdem das Geschäftskonto der Klägerin, einer GmbH, deren Geschäftsführer der Widerbeklagte zu 2) war.
Der Widerbeklagte zu 2) wickelte über das Oderkonto in der Zeit vom 19. März 1993 bis zum 16. Februar 1995 zahlreiche Devisentermingeschäfte ab, die zu einem Verlust von insgesamt 665.180 DM führten. Er unterzeichnete eine Unterrichtungsschrift der Beklagten gemäû § 53 Abs. 2 BörsG, die das Datum des 24. Februar 1993 trägt. Eine weitere Unterrichtungsschrift unterzeichnete er erst am 9. September 1994. Die Beklagte zu 1) nahm vier Umbuchungen in Höhe von insgesamt 613.100 DM vom Geschäftskonto der Klägerin auf das Oderkonto der Widerbeklagten zu 2) und 3) vor, und zwar am 30. September 1994 bei einem Sollsaldo des Oderkontos von 328.998,92 DM eine Umbuchung von 350.000 DM, am 30. November 1994 bei einem Sollsaldo von 67.923,76 DM eine Umbuchung von 70.000 DM, am 28. März 1995 bei einem Sollsaldo von 45.963,21 DM eine Umbuchung von 48.800 DM und am 31. März 1995 bei einem Sollsaldo von 145.963,21 DM eine Umbu-
chung von 144.300 DM. Die Umbuchung von 144.300 DM führte zusammen mit der vorangegangenen Umbuchung von 48.800 DM zu einer Tilgung des Sollsaldos.
Am 23. Mai 1996 kündigte die Beklagte zu 1) bei einem Sollsaldo des Geschäftskontos in Höhe von 483.832,56 DM die Geschäftsverbindung mit der Klägerin.
Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte zu 2), ein Angestellter der Beklagten zu 1), habe die Umbuchungen in Höhe von insgesamt 613.100 DM eigenmächtig vorgenommen. Mit ihrer Klage hat sie die Verurteilung der Beklagten zu 1) zur Rückbuchung der vier umgebuchten Beträge sowie zur Neuberechnung des Geschäftskontos und die Verurteilung des Beklagten zu 2) zur Zahlung von 613.100 DM an die Beklagte zu 1) zur Gutschrift auf dem Geschäftskonto begehrt. Die Beklagte zu 1) hat widerklagend die Klägerin aufgrund des Sollsaldos des Geschäftskontos und die Widerbeklagten zu 2) und 3) aufgrund von Bürgschaften vom 15. Januar 1993 auf Zahlung von 100.000 DM in Anspruch genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben.
Die Klägerin und die Widerbeklagten zu 2) und 3) haben mit ihrer Berufung ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Ferner hat die Widerbeklagte zu 3) die Beklagte zu 1) im Wege der Widerwiderklage aus eigenem und abgetretenem Recht des Widerbeklagten zu 2) auf Neuberechnung des Oderkontos unter Eliminierung aller Soll- und Ha-
benbuchungen aus Devisentermingeschäften und auf Zahlung von 665.180 DM in Anspruch genommen. Zur Begründung hat sie die Unverbindlichkeit der Devisentermingeschäfte und Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Beratung und Aufklärung geltend gemacht.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin und des Widerbeklagten zu 2) zurückgewiesen. Die Widerklage der Beklagten zu 1) gegen die Widerbeklagte zu 3) hat es abgewiesen. Ferner hat es die Beklagte zu 1) verurteilt, das Oderkonto, bezogen auf die Widerbeklagte zu 3), neu zu buchen und zu berechnen, indem hinsichtlich der Devisentermingeschäfte Kontobelastungen eines Tages, die im Tagessaldo zu einem Sollsaldo führten, der Kontostand auf Null zu setzen ist, aus Devisentermingeschäften entstandene positive Tagessalden zu eliminieren sind, es sei denn, die entsprechenden Guthaben waren bei später aus Devisentermingeschäften fällig werdenden Verpflichtungen noch auf dem Oderkonto vorhanden und die Habenposten aus den vier Umbuchungen vom Geschäftskonto in Höhe von 328.998,92 DM, 70.000 DM, 48.800 DM und 144.300 DM zu stornieren sind. Den Zahlungsanspruch der Widerbeklagten zu 3) gegen die Beklagte zu 1) hat das Berufungsgericht dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, soweit er auf Auszahlung eines aus der Neuberechnung des Oderkontos resultierenden Guthabens gerichtet ist. Die weitergehende Widerwiderklage der Widerbeklagten zu 3) gegen die Beklagte zu 1) hat das Berufungsgericht abgewiesen.
Mit der Revision verfolgt die Widerbeklagte zu 3) ihren Anspruch gegen die Beklagte zu 1) auf Neuberechnung des Oderkontos und auf Zahlung von 665.180 DM in vollem Umfang weiter. Der Widerbeklagte zu

2) erstrebt die Abweisung der gegen ihn gerichteten Zahlungsklage. Die Beklagte zu 1) wendet sich mit der unselbständigen Anschluûrevision gegen die Abweisung ihrer Widerklage gegen die Widerbeklagte zu 3) sowie gegen die Verurteilung zur teilweisen Neuberechnung des Oderkontos und zur Auszahlung eines daraus resultierenden Guthabens. Der Senat hat die Revision der Widerbeklagten zu 3) in vollem Umfang und die Anschluûrevision der Beklagten zu 1) insoweit angenommen, als sie den Anspruch der Widerbeklagten zu 3) auf Neuberechnung des Oderkontos und auf Zahlung von 665.180 DM betrifft.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Widerbeklagten zu 3) ist begründet. Sie führt, soweit zum Nachteil der Widerbeklagten zu 3) erkannt worden ist, zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Anschluûrevision der Beklagten zu 1) ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung über den Anspruch der Widerbeklagten zu 3) gegen die Beklagte zu 1) auf Neuberechnung des Oderkontos und auf Zahlung von 665.180 DM im wesentlichen wie folgt begründet:
Der Antrag der Widerbeklagten zu 3) erfasse auch die Habenbuchungen auf dem Oderkonto aufgrund der vier Umbuchungen vom Geschäftskonto , die Buchung vom 30. September 1994 jedoch nur in Höhe des damaligen Sollsaldos des Oderkontos in Höhe von 328.998,92 DM.
Der Anspruch der Widerbeklagten zu 3) auf Neuberechnung folge aus dem Girovertrag, der die Beklagte zu 1) zur vertragsgerechten Kontoführung verpflichte. Kontobelastungen durch Verfügungen eines Kontomitinhabers begründeten nicht ohne weiteres Kreditverpflichtungen des anderen Kontomitinhabers. Hierzu sei ein Kreditvertrag mit dem anderen Kontomitinhaber oder eine andere rechtliche Verpflichtung erforderlich, die jedoch nicht vorliege. Demgegenüber bestehe kein Anspruch auf Neuberechnung bezüglich der Belastungen, durch die Guthaben verbraucht worden seien. Zum Verbrauch von Guthaben sei jeder Mitinhaber eines Oderkontos aufgrund seiner Befugnis, ohne den anderen Kontomitinhaber über das Konto zu verfügen, berechtigt.
Die Kontobelastungen im Guthabenbereich könnten nicht mit der Begründung als unverbindlich angesehen werden, die Devisentermingeschäfte seien mangels Termingeschäftsfähigkeit der Widerbeklagten zu
3) unverbindlich. Die Verbindlichkeit der Geschäfte setze nicht die Termingeschäftsfähigkeit aller Kontoinhaber, sondern nur die des Vertragspartners der Geschäfte voraus. Die Widerbeklagte zu 3) sei nicht Vertragspartnerin der Geschäfte gewesen. Der Widerbeklagte zu 2) als Vertragspartner sei aufgrund der Unterzeichnung der Unterrichtungsschriften am 24. Februar 1993 und 9. September 1994 termingeschäftsfähig gewesen. Hinsichtlich der Devisentermingeschäfte vom 5. April 1994 bis zum 7. September 1994 aus der "nicht belehrten Zeit" schlieûe § 55
BörsG einen Anspruch auf Neuberechnung aus. Die vier Umbuchungen vom Geschäftskonto der Klägerin auf das Oderkonto seien Leistungen aufgrund der Devisentermingeschäfte gewesen, weil der Widerbeklagte zu 2) als Geschäftsführer der Klägerin sie in Auftrag gegeben habe, um die unvollkommenen Verbindlichkeiten aus diesen Geschäften endgültig auszugleichen.
Die Neuberechnung des Oderkontos könne nur mit Wirkung für die Widerbeklagte zu 3) verlangt werden. Bezüglich des Widerbeklagten zu
2) seien die Kontobelastungen zu Recht erfolgt, weil sie aus den für ihn verbindlichen Devisentermingeschäften herrührten.
Der Zahlungsanspruch der Widerbeklagten zu 3) gegen die Beklagte zu 1) sei dem Grunde nach gerechtfertigt, soweit die Neuberechnung des Oderkontos ein Guthaben ergebe. Der weitergehende Zahlungsanspruch sei weder aus eigenem Recht der Widerbeklagten zu 3) gemäû § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB noch aus abgetretenem Recht des Widerbeklagten zu 2) wegen fehlerhafter Beratung oder Aufklärung durch die Beklagte zu 1) vor Abschluû der Devisentermingeschäfte begründet. Die notwendige Aufklärung habe der Widerbeklagte zu 2) durch die bankübliche Informationsschrift über die Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften erhalten. Ein Beratungsvertrag sei nicht zustande gekommen. Der Widerbeklagte zu 2) habe nicht den Eindruck vermittelt, Beratungsbedarf zu haben.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Revision der Widerbeklagten zu 3)

a) Anspruch auf Neuberechnung des Kontos
aa) Die Revision rügt zu Recht, daû das Berufungsgericht den Antrag der Widerwiderklage der Widerbeklagten zu 3) unzutreffend ausgelegt und die Verurteilung der Beklagten zu 1) zur Neuberechnung des Kontos zu Unrecht auf die vier Umbuchungen vom Geschäftskonto der Klägerin in Höhe von insgesamt 592.098,92 DM erstreckt hat.
Der Klageantrag, der als Prozeûhandlung im Revisionsverfahren uneingeschränkt ausgelegt und frei gewürdigt werden kann (vgl. BGH, Urteile vom 31. Mai 1995 - VIII ZR 267/94, NJW 1995, 2563, 2564 und vom 7. Mai 1998 - I ZR 85/96, NJW 1998, 3350, 3352), erfaût nur "Sollwie Habenbuchungen, die aus Devisentermingeschäften resultieren, die über vorgenanntes Konto verbucht wurden". Dies sind lediglich Buchungen von Ansprüchen, die aus Devisentermingeschäften mit der Beklagten zu 1) resultieren, nicht aber die vier Gutschriften aufgrund von Überweisungen vom Geschäftskonto der Klägerin, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Widerbeklagte zu 2) als damaliger Geschäftsführer der Klägerin in Auftrag gegeben hat. Es fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, daû die Widerbeklagte zu 3) mit ihrem Antrag das Ziel
verfolgt, den Debetsaldo auf ihrem Oderkonto durch die Stornierung der vier Gutschriften zu erhöhen.
Eine andere Beurteilung ist auch nicht deshalb geboten, weil das Berufungsgericht die vier Überweisungen als Leistungen im Sinne des § 55 BörsG angesehen hat. Diese Auffassung ist, wie noch dargelegt wird, unzutreffend.
bb) Im Rahmen des Klageantrages steht der Widerbeklagten zu 3) ein Anspruch gemäû § 667 BGB (vgl. BGHZ 121, 98, 106; Schimansky, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 47 Rdn. 28) auf Stornierung der Belastungsbuchungen aus den Devisentermingeschäften , wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, nicht zu, soweit die Geschäfte für den Widerbeklagten zu 2) verbindlich und die Buchungen durch Kontoguthaben gedeckt waren.
(1) Die Beklagte zu 1) ist nicht verpflichtet, Buchungen von Verbindlichkeiten aus Devisentermingeschäften, die der Widerbeklagte zu 2) verbindlich abgeschlossen hat, auf dem kreditorischen Oderkonto zu stornieren. Der Widerbeklagte zu 2) war als Kontomitinhaber selbständig aus eigenem Recht hinsichtlich des gesamten Guthabens forderungsberechtigt (vgl. Senat, Urteil vom 30. Oktober 1990 - XI ZR 352/89, WM 1990, 2067, 2068; Hadding, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 35 Rdn. 8 m.w.Nachw.). Mit der Belastung des kreditorischen Kontos hat er über eigene Vermögenswerte und nicht etwa über solche der Widerbeklagten zu 2) verfügt. Die vollständige Inanspruchnahme dieser Vermögenswerte und die damit verbundene Reduzierung des Kontostandes auf Null setzt daher, anders als die Be-
stellung von Sicherheiten für Forderungen aus verbindlichen Börsentermingeschäften durch Dritte (vgl. Senat, Beschluû vom 17. Juli 2001 - XI ZR 15/01, WM 2001, 1714, 1715, zur Veröffentlichung in BGHZ 148, 297 vorgesehen), die Termingeschäftsfähigkeit des anderen Kontomitinhabers nicht voraus.
(2) Die Devisentermingeschäfte, die der Widerbeklagte zu 2) in der Zeit vom 24. Februar 1993 bis zum 24. März 1994 und vom 9. September 1994 bis zum 16. Februar 1995 geschlossen hat, sind für ihn verbindlich, weil er aufgrund der Unterzeichnung von Unterrichtungsschriften der Beklagten zu 1) am 24. Februar 1993 (vgl. zur 13-monatigen Wirkung dieser Unterrichtung: Senat, Beschluû vom 2. Dezember 1997 - XI ZR 121/97, WM 1998, 25; Urteil vom 13. Oktober 1998 - XI ZR 282/97, WM 1998, 2330, 2331) und am 9. September 1994 termingeschäftsfähig war.
(a) Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht die Unterzeichnung der Unterrichtungsschrift durch den Widerbeklagten zu
2) am 24. Februar 1993 rechtsfehlerfrei festgestellt. Der Zeitpunkt der Unterzeichnung war, da für das Datum weder die Beweisregel des § 416 ZPO noch die für Privaturkunden geltende Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit eingreift (BGH, Urteil vom 5. Februar 1990 - II ZR 309/88, WM 1990, 638, 640), gemäû § 286 Abs. 1 ZPO festzustellen. Das Berufungsgericht ist bei seiner rechtlichen Würdigung davon ausgegangen, daû der Widerbeklagte zu 2) die auf den 24. Februar 1993 datierte Unterrichtungsschrift an diesem Tag unterschrieben hat. Die darin liegende Feststellung ist angesichts des schriftlich fixierten Datums und mangels einer nachvollziehbaren Erklärung des Widerbeklagten zu 2), aus wel-
chen Gründen dieses Datum nicht zutreffen sollte, rechtsfehlerfrei. Dasselbe gilt für die Feststellung des Berufungsgerichts, der Widerbeklagte zu 2) habe am 9. September 1994 eine weitere Unterrichtungsschrift wirksam unterzeichnet.
(b) Die Unterzeichnung von Unterrichtungsschriften durch den Widerbeklagten zu 2) reicht, anders als die Revision meint, aus, um die Devisentermingeschäfte verbindlich zu machen. Die zusätzliche Unterzeichnung von Unterrichtungsschriften durch die Widerbeklagte zu 3) als Kontomitinhaberin war nicht erforderlich.
In der Literatur ist streitig, welche Mitinhaber eines Oderkontos gemäû § 53 Abs. 2 BörsG zu unterrichten sind, um Börsentermingeschäfte , die über das Oderkonto abgewickelt werden sollen, verbindlich zu machen. Während ein Teil des Schrifttums (Polt, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 7/270; Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen Rdn. 482) die Unterrichtung allein des Kontoinhabers, der das Börsentermingeschäft abschlieût, ausreichen läût, fordert ein anderer Teil (Göûmann, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 2/146; Schwintowski/Schäfer, Bankrecht § 13 Rdn. 68; Allmendinger, in: Allmendinger/Tilp, Börsentermin- und Differenzgeschäfte Rdn. 644; Irmen, in: Schäfer, Wertpapierhandelsgesetz und Börsengesetz § 53 Rdn. 33; Groû, Kapitalmarktrecht 2. Aufl. § 53 Rdn. 21), daû alle Kontomitinhaber termingeschäftsfähig gemacht werden. Die zuletzt genannten Autoren bringen allerdings nicht eindeutig zum Ausdruck, ob bei Börsentermingeschäftsfähigkeit nur eines Kontoinhabers das Börsentermingeschäft nur für den anderen, nicht börsenter-
mingeschäftsfähigen Kontoinhaber oder auch für den termingeschäftsfähigen Kontoinhaber selbst unverbindlich sein soll.
Im vorliegenden Fall hat allein der Widerbeklagte zu 2) die Devisentermingeschäfte mit der Beklagten zu 1) abgeschlossen. Die Widerbeklagte zu 3) war nach der rechtsfehlerfreien Feststellung des Berufungsgerichts nicht Vertragspartnerin. Unter diesen Umständen kann kein Zweifel daran bestehen, daû durch den Abschluû der Verträge verbindliche Ansprüche der Beklagten zu 1) gegen den Widerbeklagten zu
2) gemäû § 433 Abs. 2 BGB begründet wurden. Diese sind durch die Verbuchung auf dem Oderkonto nicht unverbindlich geworden.
(3) Hingegen hat die Widerbeklagte zu 3) gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Stornierung der Buchungen aus Devisentermingeschäften , die der Widerbeklagte zu 2) in der Zeit vom 25. März 1994 bis zum 9. September 1994 abgeschlossen hat. Diese Geschäfte sind unverbindlich , weil der Widerbeklagte zu 2) in diesem Zeitraum nicht termingeschäftsfähig war. Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, steht dem Stornierungsanspruch § 55 BörsG nicht entgegen. Leistungen im Sinne dieser Vorschrift sind zur Erfüllung dieser Börsentermingeschäfte nicht erbracht worden.
(a) Die Belastungsbuchungen auf dem Oderkonto, spätere Verrechnungen aufgrund der antizipierten kontokorrentrechtlichen Vereinbarung und Saldoanerkenntnisse durch Schweigen auf die Rechnungsabschlüsse reichen hierfür nicht aus (vgl. Senat BGHZ 147, 152, 156 m.w.Nachw.).
(b) Auch die vier Überweisungen vom Geschäftskonto der Klägerin in der Zeit seit dem 30. September 1994 sind keine Leistungen im Sinne des § 55 BörsG. Einzahlungen auf ein Girokonto kommen grundsätzlich nicht als endgültige Erfüllung unklagbarer Ansprüche aus bestimmten Börsentermingeschäften in Betracht, weil sie nicht zur Tilgung bestimmter kontokorrentgebundener Forderungen dienen, sondern nur Rechnungsposten bei der nächsten Saldierung und Abrechnung des Kontokorrents bilden (Senat, Urteil vom 3. Februar 1998 - XI ZR 33/97, WM 1998, 545, 547). Dies gilt ebenso für Überweisungen.
Die Parteien haben auch keine vorrangige Tilgung der unklagbaren Verbindlichkeiten aus den Devisentermingeschäften vereinbart (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 3. Februar 1998 - XI ZR 33/97 aaO). Vielmehr dienten die Überweisungen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich zur Überbrückung der Zeit bis zum Fälligwerden anderweitiger Guthaben und zur Ausnutzung der günstigen Zinskonditionen für Kredite auf dem Geschäftskonto. Sie hatten also nur den Zweck, debitorische Tagessalden abzudecken und die Führung des Oderkontos innerhalb des vereinbarten Kreditrahmens zu ermöglichen.
Das Berufungsgericht beruft sich für seine gegenteilige Auffassung zu Unrecht auf den Beschluû des erkennenden Senats vom 9. Januar 2001 (XI ZR 207/00, ZIP 2001, 229, 230 = WM 2001, 352, 353), dem zufolge der vorbehaltlose Ausgleich eines debitorischen Saldos zur endgültigen Erfüllung der in den Saldo eingegangenen unklagbaren Verbindlichkeiten führt. Dies gilt, was das Berufungsgericht verkannt hat, nur für Zahlungen aus Anlaû der Auflösung debitorischer Konten (vgl. auch Senat , Urteil vom 3. Februar 1998 - XI ZR 33/97 aaO), weil die Zahlung
dann alle auf dem Konto verbuchten Forderungen ausgleicht. Davon kann hingegen nicht ausgegangen werden, wenn das Konto - wie im vorliegenden Fall - fortgeführt wird. Dann dient die Zahlung nicht der Tilgung aller auf dem Konto verbuchten Verbindlichkeiten, sondern ist - wie dargelegt - nur ein Rechnungsposten beim nächsten Rechnungsabschluû.
(4) Das Berufungsgericht hat den Anspruch gemäû § 667 BGB, soweit es ihn für begründet erachtet hat, nur bezogen auf die Widerbeklagte zu 3), nicht aber bezogen auf den Widerbeklagten zu 2), bejaht. Dies ist rechtsfehlerhaft. Die zu stornierenden Buchungen resultieren zwar teilweise aus Börsentermingeschäften, die für den Widerbeklagten zu 2) verbindlich sind. Das Oderkonto kann aber nur für beide Kontoinhaber einheitlich und nicht für jeden unterschiedlich geführt werden.
Welche Ansprüche in ein als Kontokorrent geführtes Girokonto einzustellen sind, richtet sich nach den Vereinbarungen der Girovertragsparteien (vgl. Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. § 355 Rdn. 5). Bei einem Oderkonto, d.h. einem Gemeinschaftskonto, ist grundsätzlich davon auszugehen, daû nur solche Belastungsbuchungen vorgenommen werden sollen, die beide Kontoinhaber gegen sich gelten lassen müssen. Da Anhaltspunkte für eine abweichende Parteivereinbarung weder vom Berufungsgericht festgestellt noch von den Parteien vorgetragen sind, darf das einheitlich zu führende Oderkonto nicht mit Ansprüchen belastet werden, die nur für den Widerbeklagten zu 2), nicht aber für die Widerbeklagte zu 3) verbindlich sind. Die Widerbeklagte zu 3) hat demnach bezogen auf beide Kontoinhaber Anspruch auf Stornierung aller Belastungsbuchungen aus Devisentermingeschäften, soweit diese für den
Widerbeklagten zu 2) unverbindlich oder durch das jeweils aktuelle Kontoguthaben nicht gedeckt waren. Die Verbindlichkeit der Forderungen gegen den Widerbeklagten zu 2) wird dadurch nicht berührt.
cc) Die Widerbeklagte zu 3) kann, was das Berufungsgericht übersehen hat, ihren Anspruch auf Stornierung der Buchungen aus Devisentermingeschäften und auf Neuberechnung des Kontos, soweit er gemäû § 667 BGB nicht begründet ist, aus abgetretenem Recht des Widerbeklagten zu 2) auch auf positive Vertragsverletzung in Verbindung mit § 249 Satz 1 BGB stützen. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht im Zusammenhang mit dem Zahlungsantrag der Widerbeklagten zu
3) Schadensersatzansprüche wegen Beratungs- bzw. Aufklärungsverschuldens verneint hat, ist rechtsfehlerhaft.
Zwischen dem Widerbeklagten zu 2) und der Beklagten zu 1) ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ein Beratungsvertrag geschlossen worden. Ein solcher Vertrag kommt regelmäûig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet. Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluû eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (Senat BGHZ 123, 126, 128; Senat, Urteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442).
So liegt es hier. Zwischen den Parteien ist unstreitig, daû die Beklagte zu 1) den Widerbeklagten zu 2) über die Anlage von Geld beraten hat. Sie hat ihn, wie aus ihrem Schreiben vom 20. Oktober 1995 hervor-
geht, bewuût auf die Möglichkeit von Devisentermingeschäften als "kapitalschonende Alternative" zu der von ihm damals bereits praktizierten US-Dollar-Festgeldanlage hingewiesen.
Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von verschiedenen Faktoren ab, die sich einerseits auf die Person des Kunden, andererseits auf das Anlagegeschäft beziehen (Senat BGHZ 123, 126, 128; Senat, Urteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99 aaO). Hierzu und zu der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob und wie die Beklagte zu 1) den Widerbeklagten zu 2) tatsächlich beraten hat, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.

b) Zahlungsanspruch
Der Anspruch der Widerbeklagten zu 3) gegen die Beklagte zu 1) auf Zahlung von 665.180 DM hängt der Höhe nach ebenfalls von den noch zu treffenden Feststellungen zu einem Beratungsverschulden ab.
2. Anschluûrevision der Beklagten zu 1)
Die Beklagte zu 1) wendet sich mit der Anschluûrevision ohne Erfolg gegen ihre Verurteilung zur Stornierung von Buchungen aus Devisentermingeschäften , soweit das Oderkonto dadurch debitorisch wurde, und gegen die Feststellung eines Zahlungsanspruchs dem Grunde nach.
Die Verbindlichkeiten des Widerbeklagten zu 2) resultieren aus Devisentermingeschäften. Dafür haftet die nicht termingeschäftsfähige Widerbeklagte zu 3) auf keinen Fall. Da der verbindliche Abschluû eines
Börsentermingeschäfts durch einen Vertreter die Termingeschäftsfähigkeit des Vertretenen voraussetzt (Senat BGHZ 133, 82, 88 f.), konnte der Widerbeklagte zu 2) solche Geschäfte namens der Widerbeklagten zu 3) nicht verbindlich abschlieûen. Soweit das Guthaben auf dem gemeinsamen Oderkonto zur Abdeckung von Belastungen aus Devisentermingeschäften nicht ausreichte, muû die Widerbeklagte zu 3) sie nicht gegen sich gelten lassen. Die verbindliche Erklärung eines Schuldbeitritts hätte nach dem Schutzzweck des § 53 Abs. 2 BörsG ebenso wie die Bestellung von Bürgschaften oder anderen Sicherheiten (vgl. hierzu Senat, Beschluû vom 17. Juli 2001 - XI ZR 15/01, WM 2001, 1714, 1715, zur Veröffentlichung in BGHZ 148, 297 vorgesehen) die Termingeschäftsfähigkeit der Widerbeklagten zu 3) vorausgesetzt.
Das Berufungsgericht hat die Beklagte zu 1) mithin zu Recht zur Stornierung der Buchungen aus Devisentermingeschäften, soweit das Oderkonto aufgrund dessen, auch im Rahmen des eingeräumten Überziehungskredits in Höhe von 10.000 DM, debitorisch wurde, verurteilt, und einen Zahlungsanspruch der Widerbeklagten zu 3) gegen die Beklagte zu 1), soweit er sich aus dieser Stornierung ergibt, dem Grunde nach festgestellt.

III.

Das angefochtene Urteil war auf die Revision der Widerbeklagten zu 3) aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Die Sache war zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.), damit dieses Feststellungen dazu treffen kann, ob die Beklagte zu 1) gegenüber dem Widerbeklagten zu 2) vor Abschluû der Devisentermingeschäfte Beratungspflichten verletzt hat. Die Anschluûrevision der Beklagten zu 1) war als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Gründe:

I.

1

Der Senat hat den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör nicht in entscheidungserheblicher Weise verletzt (§ 321a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 4 Satz 3 ZPO). Er hat das Vorbringen der Beklagten umfassend geprüft und für nicht durchgreifend erachtet.

2

Insbesondere hat sich der Senat sowohl im Beschluss vom 9. März 2011 (WM 2011, 925 Rn. 32 ff.) als auch im Beschluss vom 19. Juli 2011 (WM 2011, 1506 Rn. 7 ff.) eingehend mit der Frage der Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Erwerb der Kapitalanlagen auseinandergesetzt. Die Beklagte verkennt in diesem Zusammenhang, dass gemäß den Ausführungen im Senatsbeschluss vom 9. März 2011 (aaO Rn. 35) die anlageberatende Bank die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Entscheidungskonflikts hat, der zum Nichteingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens führen würde. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens tritt bereits dann ein, wenn eine fehlerhafte Beratung feststeht. Nur dann, wenn bei einer zutreffenden Beratung ein Entscheidungskonflikt beim Anleger vorliegt, greift die Vermutung nicht ein. Diese der Bank günstige Ausnahme von der Regel muss die Bank, die sich darauf beruft, auch darlegen und gegebenenfalls beweisen. Dem entspricht entgegen der Ansicht der Revision auch die bisherige Handhabung durch den Senat.

II.

3

Entgegen der Annahme der Beklagten, die sich auf eine Anmerkung von Nobbe (BKR 2011, 302 ff.) zu dem Senatsbeschluss vom 9. März 2011 (WM 2011, 925 ff.) bezieht, enthält der angegriffene Beschluss keine weitreichende Änderung der Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht beratender Banken bei Innen- oder Vertriebsprovisionen, sondern wendet die bereits bisher geltenden Grundsätze an.

4

1. Wie bereits in dem Senatsbeschluss vom 9. März 2011 dargestellt, sind Innenprovisionen nicht ausgewiesene Vertriebsprovisionen, die bei einem Fonds aus dem Anlagevermögen gezahlt werden. Über sie muss bei einem Fonds unter bestimmten Umständen aufgeklärt werden, weil sie Einfluss auf die Werthaltigkeit der vom Anleger erworbenen Anlage haben und deswegen bei diesem insoweit eine Fehlvorstellung herbeiführen können (Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 22). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Positionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, sodass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, sodass dieser das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 25).

5

Danach handelt es sich in dem zugrunde liegenden Fall um aufklärungspflichtige Rückvergütungen, weil in den Anlageprospekten zwar verschiedene Provisionen offen ausgewiesen sind, jedoch nicht angegeben wird, dass und in welcher Höhe die Beklagte als beratende Bank diese Provisionen - teilweise - bezieht.

6

2. Die Auffassung, hierin liege eine weitreichende Änderung der Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht beratender Banken bei Innenprovisionen bzw. Vertriebsprovisionen, lässt sich nicht auf das Senatsurteil vom 27. Oktober 2009 (XI ZR 338/08, ZIP 2009, 2380 ff.) stützen. Aus diesem Urteil folgt keineswegs , dass "im Anlageprospekt offen ausgewiesene Innenprovisionen, d.h. im Anlagebetrag enthaltene Vertriebsprovisionen … expressis verbis keine auf- klärungspflichtigen Rückvergütungen" sind. Diese - auch terminologisch verfehlte (der Begriff "offen ausgewiesene Innenprovision" ist ein Widerspruch in sich) - Annahme beruht - ebenso wie die Darstellung von Nobbe (aaO S. 302) - auf einer falschen Wiedergabe des Sachverhalts dieses Senatsurteils. Damals hatte die beratende Bank gerade keine versteckte "Innenprovision kassiert". Das lässt sich sowohl dem Senatsurteil als auch dem Berufungsurteil des Oberlandesgerichts Frankfurt sowie dessen Urteil im Parallelverfahren entnehmen. Der Senat hat an diesem Tag zwei Urteile zu im Wesentlichen gleich gelagerten Parallelfällen erlassen (Senatsurteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, WM 2009, 2303 ff. vollständig abgedruckt; Senatsurteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 338/08, aaO vollständig abgedruckt, in WM 2009, 2306 f. in Auszügen abgedruckt). In diesen Fällen waren die Provisionen der Höhe nach korrekt im rechtzeitig übergebenen Prospekt angegeben. Die beratende Bank war ausdrücklich als Empfängerin dieser Provisionen genannt. Damit lagen diesen Fällen weder verheimlichte Rückvergütungen noch versteckte Innenprovisionen zugrunde.

7

Dies hat der Senat mit der Formulierung "dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen" zum Ausdruck gebracht (vgl. Senatsurteil in der Sache XI ZR 338/08 aaO Rn. 31). Das ergab sich auch schon aus den beiden vorangegangenen Berufungsurteilen. In dem Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt, das dem Senatsurteil in der Sache XI ZR 338/08 voranging, heißt es ausdrücklich (OLG Frankfurt, Urteil vom 15. Oktober 2008 - 23 U 17/06, juris Rn. 52): "Der Beklagten zu 1. kann auch nicht vorgeworfen werden, dass ihre Rechtsvorgängerin Rückvergütungen verschwiegen habe (vgl. BGHZ 170, 226ff. = BB 2007, 627ff.), da sie sich aus S. 36f. des Prospekts in Verbindung mit § 7 des Gesellschaftsvertrages, der als Anlage zum Prospekt genommen wurde, exakt ergeben." In dem Urteil, das dem Senatsurteil in der Sache XI ZR 337/08 voranging , heißt es wörtlich (OLG Frankfurt, Urteil vom 15. Oktober 2008 - 23 U 348/05, juris Rn. 7): "Die C. werden bereits auf dem Titelblatt als die Bank genannt, die die Eigen- und Fremdkapitalvermittlung durchführt; Interessenten werden in dem Prospekt aufgefordert, sich an sie zu wenden."

8

Deswegen waren die Anleger in diesen Fällen nicht nur über sämtliche Provisionen, sondern auch über die beratende Bank als Empfängerin aufgeklärt. Es lagen damit weder versteckte Innenprovisionen noch versteckte oder verheimlichte Rückvergütungen vor, sodass eine Aufklärungspflicht der beratenden Bank nicht bestand. Das ist auch in der sorgfältig und unvoreingenommen analysierenden Literatur so verstanden worden (vgl. u.a. Buck-Heeb, BKR 2010, 309, 310 f.; Koch, BKR 2010, 177, 184; siehe auch Ellenberger in Anle- gerschutz im Wertpapiergeschäft, AGB in der Kreditwirtschaft, Bankrechtstag 2010, S. 37, 46 und 47 f. und in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Aufl., Rn. 944 und aus der Rechtsprechung KG, Urteil vom 16. Juni 2011 - 26 U 104/09 Umdruck S. 8 f. und OLG München, Urteil vom 21. Juni 2010 - 17 U 5374/09, Umdruck S. 9).

9

3. Ebenso geht der Hinweis auf das im Senatsurteil vom 27. Oktober 2009 in der Sache XI ZR 338/08 (aaO) zitierte Senatsurteil vom 25. September 2007 (XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 15, 16) fehl. In dem diesem Urteil zugrundeliegenden Fall hatte die Anlegerin gerade nicht das Verschweigen von an den Anlageberater fließende Rückvergütungen gerügt, sondern nur, dass der Anteil der "weichen Kosten" am Gesamtaufwand unverhältnismäßig hoch sei (Senatsurteil aaO Rn. 3). Damit ging es in jenem Fall nicht um die Frage der verheimlichten Interessenkollision. Das Urteil befasst sich zudem in den Entscheidungsgründen lediglich allgemein mit den Grundsätzen zur Aufklärung über nicht im Prospekt ausgewiesene (versteckte) Innenprovisionen, nicht jedoch mit Rückvergütungen aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen an den Anlageberater (vgl. hierzu auch OLG Stuttgart, ZIP 2010, 824, 827; LG München, Urteil vom 25. Februar 2010 - 22 O 1797/09, juris, Rn. 64; Buck-Heeb, BKR 2010, 309, 312 f.).

10

4. Entbehrt mithin die Annahme, aus den Senatsurteilen vom 27. Oktober 2009 und 25. September 2007 ergebe sich, dass aufklärungspflichtige Rückvergütungen bereits dann nicht vorlägen, wenn die betreffenden Provisionen als solche im Anlageprospekt ausgewiesen seien, jeder Grundlage, kann auch keine Rede davon sein, der Senatsbeschluss vom 9. März 2011 enthalte eine weitreichende Änderung der Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht beratender Banken bei Innenprovisionen bzw. Vertriebsprovisionen. Vielmehr entspricht er insoweit, als der Anleger danach darüber aufzuklären ist, dass und in welcher Höhe die beratende Bank die offen ausgewiesenen Provisionen bezieht, dem Senatsurteil vom 27. Oktober 2009 (aaO Rn. 31). Zugleich verbleibt es dabei, dass die Nennung von Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen als Quelle der Rückvergütungen nicht abschließend, sondern nur beispielhaft zu verstehen ist.

III.

11

Zu Unrecht ist die Beklagte unter Berufung auf Nobbe (aaO) weiter der Ansicht, die Voraussetzungen für eine Zurückweisung der Revision gemäß § 552a ZPO lägen nicht vor, weil in der obergerichtlichen Rechtsprechung streitig sei, ob eine Pflicht der beratenden Bank bestehe, Kunden über Innenprovisionen aufzuklären; angesichts der divergierenden obergerichtlichen Urteile lägen vielmehr die Revisionszulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) sowie der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO) auf der Hand. Dies verkennt bereits im Ansatz, dass sich die Frage, ob die beratende Bank über von ihr bezogene Innenprovisionen , also im Anlagebetrag versteckte Provisionen, aufklären muss, im zu entscheidenden Fall nicht stellt. Hier geht es allein darum, ob die Beklagte als beratende Bank darüber aufklären muss, dass und in welcher Höhe sie Empfängerin der im Anlageprospekt offen ausgewiesenen Leistungen ist, damit der Anleger ihr besonderes Interesse an der Empfehlung gerade dieser Anlage erkennen kann.

12

Unverständlich ist in diesem Zusammenhang der Hinweis der Beklagten auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 28. April 2011 (WM 2011, 1117), durch den der eine Nichtzulassungsbeschwerde zurückweisende Beschluss des Senats vom 16. Oktober 2007 (XI ZR 155/06, juris) betreffend einen Ausgleichsanspruch des Ausfall- gegen den Regelbürgen aufgehoben worden ist. Dieser Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts lässt sich nichts dafür entnehmen, dass die Revision auch wegen einer Frage zuzulassen ist, die sich in dem betreffenden Rechtsstreit nicht stellt.

Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Pamp

Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 09.07.2009 - 8 O 183/07 -
OLG Celle, Entscheidung vom 21.04.2010 - 3 U 202/09 -

Tatbestand:

1

Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.

2

Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklag- te für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Falle von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.

3

Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.

4

Zur Begründung beruft er sich im Revisionsverfahren im Wesentlichen darauf, die Beklagte habe gegen ihre aus § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG folgende Interessenwahrungspflicht verstoßen, weil sie nur Fonds von konzerneigenen Gesellschaften empfohlen habe. Außerdem habe sie vorsätzlich Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren der Fonds verschwiegen. Wenn er davon Kenntnis gehabt hätte, wäre er dem Anlagevorschlag der Beklagten, auch was die empfohlenen Aktien angehe, nicht gefolgt.

5

Beklagte Die hat eine Fehlberatung in Abrede gestellt und gemeint , über die Rückvergütungen nicht aufklären zu müssen. Außerdem hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.

6

Diese hat das Landgericht als durchgreifend erachtet und die Klage abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

8

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

9

Ansprüche der Zedentin gegen die Beklagte aufgrund des Beratungsgesprächs vom 15. Februar 2000 seien zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 13. August 2003 gemäß § 37a WpHG verjährt gewesen. Die dreijährige Verjährungsfrist habe spätestens mit dem letzten Erwerbsakt vom 14. Juni 2000 zu laufen begonnen. Die Verjährung sei nicht gehemmt worden, weil Verhandlungen über die Schadensersatzpflicht nicht stattgefunden hätten.

10

Die nach § 37a WpHG eingetretene Verjährung ergreife auch mögliche konkurrierende deliktische Ansprüche aufgrund fahrlässiger Falschberatung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 WpHG und auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 KAGG wegen unterlassener Zurverfügungstellung eines Verkaufsprospektes.

11

Dem Kläger stehe auch kein Anspruch aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung gemäß §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 263 StGB gegen die Beklagte wegen des Verschweigens von Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren der Fonds zu. Eine Offenbarungspflicht hinsichtlich der Rückvergütungen habe für die Beklagte schon deshalb nicht bestanden, weil sie weder die Stellung eines unabhängigen Maklers noch diejenige eines unabhängigen Vermögensverwalters inne gehabt habe, sondern vielmehr in ihrer Eigenschaft als Wertpapierdienstleistungsunternehmen am Markt teilgenommen habe. In dieser Stellung sei die Beklagte im Unterschied zu einem zur Neutralität verpflichteten Makler zum einen nicht verpflichtet gewesen, aus der breiten Palette in Betracht zu ziehender Aktien- und Fondsanlagen stets allein die für den Kunden günstigste zu empfehlen. Vielmehr sei sie rechtlich befugt gewesen, bevorzugt Produkte ihrer eigenen Fondsgesellschaft zu empfehlen und mithin eigene wirtschaftliche Interessen zu verfolgen. Dieser Umstand sei dem Wertpapierkunden, der sich nicht an einen unabhängigen Berater, sondern an eine Bank wende, im Allgemeinen auch bekannt. Abgesehen davon habe der Geschäftsführer der Zedentin aufgrund der erhaltenen Bonifikation von bis zu 2,5% annehmen müssen, dass die Beklagte an den Ausgabeaufschlägen der Fondsgesellschaften partizipiere. Ein als Geschäftsführer einer GmbH im Wirtschaftsleben stehender Wertpapierkunde müsse davon ausgehen, dass eine Bank solche Gutschriften nicht aus ihrem eigenen Vermögen leiste.

II.

12

Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

13

Zu 1. Recht hat das Berufungsgericht allerdings etwaige Schadensersatzansprüche wegen fahrlässiger Verletzung eines am 15. Februar 2000 geschlossenen Beratungsvertrages bzw. wegen fahrlässiger Verletzung einer Informationspflicht aus § 31 WpHG nach § 37a WpHG als verjährt angesehen. Wie der erkennende Senat mit Urteil vom 8. März 2005 (BGHZ 162, 306, 311 ff.), nach Erlass des Berufungsurteils , entschieden und ausführlich begründet hat, unterfallen nicht nur vertragliche Ansprüche aus einer fahrlässigen Falschberatung der dreijährigen Verjährungsfrist des § 37a WpHG, sondern auch etwaige deliktische Ansprüche aus fahrlässiger Schutzgesetzverletzung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 WpHG). Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei - von der Revision nicht angegriffen - festgestellt, dass diese dreijährige Verjährungsfrist bei Klageerhebung abgelaufen war.

14

Entgegen der Ansicht der Revision ist die Verjährungsvorschrift des § 37a WpHG im Hinblick auf das Parteigutachten von Prof. Dr. Micklitz vom 21. Juli 2004 (siehe auch Micklitz WM 2005, 536 ff. und EWiR 2005, 491 f.) nicht etwa auf ihre Europarechtskonformität hin zu überprüfen. Die Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaf- ten über Wertpapierdienstleistungen vom 10. Mai 1993 (93/22 EWG; ABl. EG Nr. L 141 S. 27) regelt Verjährungsfragen nicht, sondern überlässt diese der nationalen Gesetzgebung. Die Ansicht, § 37a WpHG verstoße gegen Gemeinschaftsrecht, liegt auch unter Berücksichtigung des Aspekts effektiven Rechtsschutzes so fern, dass eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung nicht in Betracht kommt. Das von Micklitz (EWiR 2005, 491, 492) statuierte Verbot der verjährungsrechtlichen „Benachteiligung der Ansprüche aus § 37a WpHG“, gemeint sind wohl Ansprüche aus §§ 31 und 32 WpHG, "gegenüber Ansprüchen aus anderen Anspruchsgrundlagen, insbesondere § 823 BGB", entbehrt einer haltbaren gemeinschaftsrechtlichen Verankerung. Im Übrigen wäre vorliegend die statuierte Benachteiligung schon deswegen nicht gegeben, da auch ein Anspruch aus unerlaubter Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 31, 32 WpHG) bei Einreichung der Klage am 13. August 2003 verjährt gewesen wäre (§ 852 Abs. 1 BGB a.F.), weil der Geschäftsführer der Zedentin spätestens am 8. August 2000 von einer etwaigen Beratungspflichtverletzung der Beklagten Kenntnis hatte.

15

2. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass ein etwaiger, allein auf Fahrlässigkeit gestützter Anspruch der Zedentin aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG (in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung), wegen unterlassener Zurverfügungstellung der Verkaufsprospekte der Fondsgesellschaften nach § 37a WpHG verjährt ist. Die allgemeinen Verjährungsvorschriften (§§ 195 ff. BGB a.F.) werden durch § 37a WpHG verdrängt. Nach der Gesetzesbegründung zu § 37a WpHG (BT-Drucks. 13/8933 S. 97) sollen auch Aufklärungsfehler , die mittels eines Prospekts begangen werden, der allge- meinen Verjährung entzogen werden und der kurzen kapitalmarktrechtlichen Verjährungsfrist unterliegen. Bei einem Unterlassen der erforderlichen Aufklärung kann nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes (vgl. BGHZ 162, 306, 312) nichts anderes gelten. Für den Anleger ist es unerheblich , ob ihm die erforderliche Information in einem Gespräch nicht erteilt oder ihm dadurch vorenthalten wird, dass ihm ein Verkaufsprospekt der Fondsgesellschaft nicht zur Verfügung gestellt wird (vgl. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.565). Der Einwand der Revision, § 37a WpHG solle lediglich spezielle Beratungsrisiken begrenzen , greift nach dem Wortlaut ersichtlich nicht durch. Erfasst werden danach nicht nur Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Beratung, sondern auch solche aus einer Informationspflichtverletzung. Wegen des Durchgreifens der Verjährungseinrede bedarf es vorliegend keiner Entscheidung , ob die Beklagte als Vertriebsbank der Fondsanteile überhaupt nach § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG verpflichtet ist, einem Erwerber von Fondsanteilen einen Verkaufsprospekt der Fondsgesellschaft zur Verfügung zu stellen (vgl. zum Streitstand Assmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 7 Rdn. 18, § 18 Rdn. 173; Baur, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 9/495; a.A. Köndgen, in: Schimansky /Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 113 Rdn. 81) und ob § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist (vgl. dazu Assmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 7 Rdn. 185 Rn. 489; Baur, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 9/499).

16

3. Entgegen der Ansicht der Revision kann der Kläger aus einem etwaigen Verstoß der Beklagten gegen ihre Pflicht, zur Wahrung des Kundeninteresses Interessenkonflikte durch organisatorische Maßnah- men zu vermeiden (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG), keinen unverjährten Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB herleiten.

17

aa) Ob und inwieweit den §§ 31, 32 WpHG Schutzgesetzcharakter im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zukommt, hat der erkennende Senat bisher offen gelassen (Senatsurteile BGHZ 142, 345, 356; 147, 343, 353; 163, 311, 321; vom 24. Juli 2001 - XI ZR 329/00, WM 2001, 1718, 1719 und vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 26). In der Literatur wird die Frage für einzelne Pflichten bejaht (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. vor § 31 WpHG Rdn. 9; Assmann/ Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. vor § 31 Rdn. 17; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.11; Schäfer, WpHG vor § 31 Rdn. 9; zweifelnd Horn, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 1304). Einer abschließenden Entscheidung der Frage bedarf es auch hier nicht.

18

Schutzgesetzcharakter i.S. des § 823 Abs. 2 BGB können die §§ 31 ff. WpHG nur haben, soweit sie nicht lediglich aufsichtsrechtlicher Natur sind, sondern ihnen auch anlegerschützende Funktion zukommt. Ist dies der Fall, so können sie zwar für Inhalt und Reichweite (vor-)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein. Ihr zivilrechtlicher Schutzbereich geht aber nicht über diese (vor-)vertraglichen Pflichten hinaus. Daraus folgt, dass ihnen keine eigenständige, über die zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zukommt (vgl. Nobbe, in: Schimansky/Horn, Bankrecht 1998, S. 235, 250 f.).

19

bb) Die Pflicht eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, sich zu bemühen, Interessenkonflikte zu ver- meiden, hat danach keinen Schutzgesetzcharakter, soweit diese Pflicht die Ergreifung organisatorischer Maßnahmen beinhaltet. Soweit ein Wertpapierhandelsunternehmen einen Interessenkonflikt nicht nur durch organisatorische Maßnahmen, sondern auch durch sachgerechte Information des Kunden vermeiden kann (vgl. dazu Assmann/Schneider/ Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 43, 74, 77), geht der zivilrechtliche Schutzzweck einer solchen Informationspflicht nicht weiter als die Aufklärungs - und Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag oder aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB. Entgegen der Ansicht der Revision unterliegen auch Schadensersatzansprüche aus einer unterbliebenen, aber zur Vermeidung eines Interessenkonflikts erforderlichen Information (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) der kurzen Verjährungsfrist. § 37a WpHG differenziert nicht danach, aus welchem Grund eine Information des Kunden erforderlich ist.

20

4. Rechtsfehlerhaft sind die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es eine vorsätzliche Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzung , die nicht unter die kurze Verjährungsfrist des § 37a WpHG fällt (BGHZ 162, 306, 312), in Bezug auf die Rückvergütungen der empfohlenen Fonds verneint hat.

21

Im a) Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings keinen Beratungsfehler darin gesehen, dass die Beklagte, was Fondsanteile angeht, ausschließlich hauseigene Produkte empfohlen hat. Maßgeblich für Kapitalanlageempfehlungen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr einer Bank ist grundsätzlich das von ihr zusammengestellte Anlageprogramm (vgl. BGHZ 123, 126, 129). Soweit bank-, konzern - oder institutsgruppeneigene Anlageprodukte wie etwa Fondsanteile vorhanden sind, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass solche Produkte, nicht aber vergleichbare konkurrierender Banken oder Institutsgruppen in das Anlageprogramm aufgenommen werden und die Bank nur solche Produkte, nicht aber Konkurrenzprodukte empfiehlt. Ebenso wenig wie ein Kreditnehmer, der sich von einer bestimmten Bank beraten lässt, kann ein Anlageinteressent, der die Beratung einer Bank in Anspruch nimmt, vernünftigerweise erwarten und erwartet auch nicht, dass die Bank ihm von sich aus Produkte konkurrierender Banken oder Institutsgruppen empfiehlt. Das gilt auch dann, wenn diese Produkte besser oder günstiger sind. Erst wenn die Bank gegenüber dem Kunden damit hervortritt, auch über die Produkte konkurrierender Banken zu beraten, oder aber wenn der Anlageinteressent von sich aus die Erwartung zum Ausdruck bringt, auch über solche, etwa von ihm angesprochene Konkurrenzprodukte beraten zu werden, muss die Bank, wenn sie die Beratung insoweit nicht ablehnt, ihn auch darüber objektiv richtig und vollständig informieren und beraten und die Konkurrenzprodukte gegebenenfalls auch empfehlen. Dass die Beklagte vor oder bei dem Beratungsgespräch am 15. Februar 2000 die Beratung auch über Fondsprodukte anderer Banken angeboten oder der Geschäftsführer der Zedentin eine solche von sich aus gewünscht hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Beratungsvertrag erstreckte sich deshalb auf solche Produkte nicht. Es ist einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen auch nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG nicht verboten, ausschließlich hauseigene Produkte oder Produkte verbundener Unternehmen ihren Kunden anzubieten, wenn dies - wie hier - für den Kunden erkennbar ist (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 28).

22

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, aber darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält.

23

aa) Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (vgl. Assmann/Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 74; a.A. Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 27) und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 146, 235, 239) hat eine Bank, die einem Vermögensverwalter Provisionen und Depotgebühren rückvergütet, ihren Kunden vor Abschluss der vom Vermögensverwalter initiierten Effektengeschäfte darauf hinzuweisen, dass sie dadurch eine Gefährdung der Kundeninteressen durch den Vermögensverwalter geschaffen hat. Diese Rechtsprechung ist auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es entgegen der Ansicht der Beklagten keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind.

24

Entgegen bb) der Ansicht des Berufungsgerichts scheitert eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht daran, dass der Geschäftsführer der Zedentin nicht aufklärungsbedürftig war, weil er über die Rückvergütungen dadurch informiert war, dass ihm ein Teil davon seitens der Beklagten als Bonifikation gutgeschrieben wurde. Selbst wenn, was nicht festgestellt ist, der Geschäftsführer der Zedentin davon ausgegangen sein sollte, dass es sich bei diesen Bonifikationen um die Reduzierung der Ausgabeaufschläge handelte, so bleibt er, was die Größenordnung der Rückvergütungen angeht, aufklärungsbedürftig. Ohne deren Kenntnis konnte er das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Erwerb von Fondsanteilen und die damit verbundene Gefährdung der Interessen der Zedentin nicht richtig einschätzen.

25

cc) Nach dem in der Revisionsinstanz zu unterstellenden Vorbringen des Klägers ist eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung durch die Beklagte nicht auszuschließen. Der Kläger hat vorgetragen, der Mitarbeiter K. der Beklagten, dessen Verhalten sich die Beklagte zurechnen lassen muss (§ 278 BGB), habe erklärt, aufgrund seiner guten Verbindungen habe er die Möglichkeit, die Ausgabeaufschläge für die Zedentin günstiger ausfallen zu lassen als üblich. Danach hatte der Mitarbeiter K. der Beklagten offenbar Kenntnis davon, dass Rückvergütungen an die Beklagte flossen, hat dies der Zedentin aber nicht mitgeteilt. Das Verschweigen der Rückvergütungen ist nur dann vorsätzlich geschehen, wenn K. die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens bewusst war. Auch ein bloßer Rechtsirrtum schließt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Vorsatz aus (BGHZ 69, 128, 142; 118, 201, 208).

III.

26

angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen Feststellungen zum vorsätzlichen Verschweigen der Rückvergütungen zu treffen haben.

27

Sollte nach erneuter Verhandlung eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung feststehen, weist der Senat darauf hin, dass Schadensersatz in der Form der Rückabwicklung der erworbenen Kapitalanlagen grundsätzlich nur bezüglich der Fondsanteile beansprucht werden kann, bei denen Rückvergütungen verschwiegen worden sind. Ob auch die Wertpapiergeschäfte schadensersatzrechtlich rückabzuwickeln sind, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, richtet sich danach, ob die Zedentin bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der Beklagten abgebrochen hätte, wofür der Kläger darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. auch BGHZ 146, 235, 240 f.). Bei Effektengeschäften , die über eine Bank außerhalb eines Vermögensverwaltungs- vertrages abgewickelt werden, kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Geschäftsverbindung insgesamt nicht zustande gekommen wäre, wenn die Bank in Bezug auf einzelne Geschäfte ein Aufklärungsverschulden trifft.

Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 06.10.2004 - 7 U 3009/04 -

Tatbestand

1

Der Kläger verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau Schadensersatz wegen behaupteter Pflichtverletzungen der Beklagten anlässlich der Zeichnung einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds.

2

Der Kläger und seine Ehefrau traten im Dezember 1992 der 2. Beteiligungs KG W. B. GmbH & Co. N. - Fonds Nr. 12 bei. Die Einlage betrug 100.000 DM zuzüglich Agio. In den Jahren 1994 bis 1997 erhielten die Eheleute Ausschüttungen von insgesamt 14.537,03 DM. In der Folgezeit unterblieben weitere Ausschüttungen. Die Anleger wurden stattdessen aufgefordert, zur Vermeidung einer Insolvenz des Fonds Nachschüsse zu leisten. Insoweit zahlten die Eheleute am 26. Oktober 1999 9.207,45 DM sowie am 29. September 2004 8.826,93 €.

3

Der Kläger hat behauptet, der Anlageentscheidung sei eine fehlerhafte Beratung durch den Geschäftsführer T. der K. & T. GmbH, der Rechtsvorgängerin der Beklagten, vorangegangen. Dieser habe die Beteiligung im Hinblick auf eine bestehende Mietgarantie als sicher bezeichnet. Ein Hinweis auf ein unternehmerisches Risiko, vor allem auf die Möglichkeit des Totalverlusts, und auf die mangelnde Eignung des Fonds zur Altersvorsorge sei nicht erfolgt. Genauso wenig sei über das Fehlen eines Zweitmarkts (Fungibilität der Anlage) und das Risiko des Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB aufgeklärt worden. Den Anlageprospekt hätten sie erst nach der Zeichnung der Beteiligung erhalten. Über die Beratungspflichtverletzungen der Beklagten habe ihn sein Anwalt Ende 2004 informiert.

4

Das Landgericht hat die Schadensersatzklage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Gegen das Urteil des Oberlandesgerichts richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe

5

Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6

Nach Auffassung des Oberlandesgerichts sind die streitgegenständlichen Ansprüche verjährt (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB, §§ 195, 199 Abs. 1 BGB).

7

Der Kläger und seine Ehefrau hätten spätestens seit der Aufforderung des Fonds vom 26. Oktober 1999, zur Abwendung von dessen Insolvenz Nachzahlungen zu leisten, gewusst, dass sie in den nach Maßgabe ihrer Darstellung mit dem Geschäftsführer T. geführten Gesprächen unrichtig informiert worden seien. Die Kapitalanlage sei weder sicher noch zur Altersvorsorge geeignet gewesen; ein Totalverlust habe nicht nur entfernt gedroht, sondern diese Gefahr ganz akut bestanden.

8

Die Tatsache, dass der Kläger und seine Ehefrau die fehlende Fungibilität der Anlage und die Regelung des § 172 Abs. 4 HGB nicht gekannt hätten, beruhe auf grober Fahrlässigkeit. Wie das Landgericht zu Recht unter Hinweis auf die nachträgliche erhebliche Abweichung der tatsächlichen von der versprochenen Entwicklung der Kapitalanlage ausgeführt habe, hätten die Eheleute nach Erhalt der Nachzahlungsaufforderung im Jahre 1999 einen ganz konkreten Anlass gehabt, den Prospekt eingehend durchzulesen und sich darüber zu informieren, welche Art von Anlage sie denn nun tatsächlich gezeichnet hätten. Wäre dies geschehen, hätten sie insbesondere den Ausführungen auf Seite 22 und 24 des Prospekts die notwendigen Fakten zur eingeschränkten Veräußerungsmöglichkeit und zur Kommanditistenhaftung entnehmen können. Hätten sie zudem bereits 1999 auf die Nachforderung reagiert und zwecks Klageerhebung einen Anwalt aufgesucht, wäre ihnen auch auf diesem Weg die entsprechende Kenntnis bereits damals vermittelt worden. Dass sie weder von der ei- nen noch der anderen Möglichkeit Gebrauch gemacht, sondern die Nachforderung ohne weiteres bedient hätten, stelle eine grobe Verletzung der verkehrsüblichen Sorgfalt dar. Die Eheleute hätten insoweit ganz nahe liegende Überlegungen , nämlich die, falsch informiert worden zu sein, nicht angestellt und auch das nicht beachtet, was jedem einleuchte, dass man nämlich zur Verfolgung seiner Rechte aktiv werden müsse. Bei der gegebenen Sachlage sei nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen sie nicht bereits im Jahre 1999 rechtliche Schritte wegen der mangelnden Sicherheit der Anlage und des Totalverlustrisikos unternommen hätten. Die fehlende Fungibilität und der fehlende Hinweis auf § 172 Abs. 4 HGB wären ihnen bei der Lektüre des Prospekts und/oder der Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe ohne weiteres bekannt geworden. Abgesehen davon seien diese beiden Punkte in diesem Zusammenhang nur von untergeordneter Bedeutung, denn bei drohender Insolvenz des Fonds komme es darauf ohnehin nicht mehr an.

II.

9

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand. Zwar hat das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung ohne Rechtsfehler - auch die Revision wendet sich hiergegen nicht - festgestellt, dass der Kläger und seine Ehefrau im Zusammenhang mit der Aufforderung des Fonds, zur Abwendung von dessen Insolvenz Nachzahlungen zu leisten, Kenntnis davon erhalten haben , dass entgegen den behaupteten Erklärungen des Geschäftsführers T. die gewählte Kapitalanlage nicht sicher und deswegen auch zur Altersversorgung ungeeignet war bzw. das ernsthafte Risiko auch eines Totalverlusts bestand. Soweit das Berufungsgericht hieran anknüpfend allerdings die Auffassung vertreten hat, die fehlende Kenntnis der Eheleute von der mangelnden Fungibilität der Kapitalanlage und der Regelung des § 172 Abs. 4 HGB beruhe auf grober Fahrlässigkeit, ist dies rechtsfehlerhaft. Verjährung ist insoweit nicht eingetreten.

10

1. Die hier in Rede stehenden Ansprüche wegen positiver Vertragsverletzung sind im Jahre 1992, nämlich mit dem Erwerb der Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds, entstanden (§ 198 Satz 1 BGB a.F.) und unterlagen zunächst der 30jährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F. Zwar ist der für den Verjährungsbeginn maßgebliche Eintritt eines Schadens regelmäßig erst dann anzunehmen, wenn es zu einer konkreten Verschlechterung der Vermögenslage des Gläubigers gekommen ist; der Eintritt einer risikobehafteten Situation reicht dafür regelmäßig nicht (vgl. nur BGHZ 73, 363, 365; 100, 228, 231 f; 124, 27, 30). Jedoch kann der auf einer Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung beruhende Erwerb einer für den Anlageinteressenten nachteiligen, weil seinen konkreten Anlagezielen und Vermögensinteressen nicht entsprechenden Kapitalanlage bereits für sich genommen einen Schaden darstellen und ihn deshalb - unabhängig von der ursprünglichen Werthaltigkeit der Anlage - dazu berechtigen, im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung zu verlangen; der Anspruch entsteht hierbei schon mit dem (unwiderruflichen und vollzogenen) Erwerb der Anlage (vgl. - jeweils m.w.N. - nur BGHZ 162, 306, 309 f; Senat, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09 - Rn. 24, für BGHZ vorgesehen). So liegt der Fall auch hier.

11

2. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB gilt seit dem 1. Januar 2002 für bis dahin nicht verjährte Schadensersatzansprüche die dreijährige Regelverjährung nach § 195 BGB n.F. Hierbei setzt der Beginn der Frist allerdings das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB voraus, das heißt der Gläubiger muss von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt haben oder seine diesbezügliche Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruhen (vgl. nur BGHZ 171, 1, 7 ff Rn. 19 ff; 179, 260, 276 Rn. 46; Senat, Urteile vom 19. November 2009 - III ZR 169/08 - BKR 2010, 118, 119 Rn. 13, vom 8. Juli 2010, aaO, Rn. 25). Für eine dahingehende Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis trägt der Schuldner - hier also die Beklagte - die Darlegungs- und Beweislast (vgl. nur BGHZ 171, 1, 11 Rn. 32; BGH, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06 - ZIP 2008, 1714, 1717, Rn. 25; Senat, Urteil vom 8. Juli 2010, aaO).

12

3. Hierbei obliegt die tatrichterliche Beurteilung, ob einer Partei der Vorwurf grober Fahrlässigkeit zu machen ist, der Nachprüfung durch das Revisionsgericht nur dahin, ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt, bei der Beurteilung des Verschuldensgrads wesentliche Umstände außer Acht gelassen oder gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. nur BGHZ 10, 14, 16 f; 10, 69, 74; 145, 337, 340; 163, 351, 353; Senat, Urteil vom 8. Juli 2010, aaO Rn. 27). Grobe Fahrlässigkeit setzt dabei einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt demnach nur vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung („Verschulden gegen sich selbst“) vorgeworfen werden können, weil sich ihm die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben , er davor aber letztlich die Augen verschlossen hat (vgl. nur BGH, Urteile vom 23. September 2008 - XI ZR 262/97 - ZIP 2008, 2164, 2165, Rn. 16; vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08 - VersR 2010, 214, 215, Rn. 13; Senat, Ur- teil vom 8. Juli 2010, aaO Rn. 28 m.w.N.). Hierbei trifft den Gläubiger aber generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben; vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falls als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers bejahen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2009 aaO S. 216 Rn. 15 f m.w.N.; Senat, Urteil vom 8. Juli 2010, aaO).

13

4. Geht es - wie hier - um den Vorwurf verschiedener Aufklärungs- oder Beratungsfehler, sind die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB allerdings getrennt für jede einzelne Pflichtverletzung zu prüfen. Wird ein Schadensersatzanspruch auf mehrere Fehler gestützt, beginnt die Verjährung daher nicht einheitlich, wenn bezüglich eines Fehlers Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis vorliegt und dem Anleger insoweit eine Klage zumutbar wäre. Vielmehr ist jede Pflichtverletzung verfahrensrechtlich selbständig zu behandeln. Dem Gläubiger muss es in einem solchen Fall auch unbenommen bleiben, eine ihm bekannt gewordene Pflichtverletzung - selbst wenn eine darauf gestützte Klage auf Rückabwicklung des Vertrags erfolgversprechend wäre - hinzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass deshalb Ansprüche aus weiteren, ihm zunächst aber noch unbekannten Pflichtverletzungen zu verjähren beginnen (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07 - NJW 2008, 506, 507 Rn. 14 ff; Senat, Urteil vom 19. November 2009, aaO S. 119 f Rn. 14 f).

14

5. Mit diesen Grundsätzen ist die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht vereinbar.

15

a) Wie der Senat in seinem Urteil vom 8. Juli 2010 (aaO Rn. 29 ff) entschieden hat, liegt eine grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB im Allgemeinen nicht schon dann vor, wenn sich die für die Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände einer Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung notwendigen Informationen aus dem Anlageprospekt ergeben, der Anleger aber dessen Lektüre unterlassen hat. Zwar kommt dem Prospekt in aller Regel eine große Bedeutung für die Information des Anlageinteressenten über die ihm empfohlene Kapitalanlage zu. Sofern der Prospekt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und er dem Anleger rechtzeitig vor Vertragsschluss überlassen worden ist, kann die Aushändigung eines Prospekts im Einzelfall ausreichen, um den Beratungsund Auskunftspflichten Genüge zu tun (siehe etwa Senat, Versäumnisurteil vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06 - NJW-RR 2007, 621, 622 Rn. 17 sowie Urteile vom 12. Juli 2007 - III ZR 145/06 - NJW-RR 2007, 1692 Rn. 9, vom 19. Juni 2008 - III ZR 159/07 - BeckRS 2008, 13080 Rn. 7, vom 5. März 2009 - III ZR 302/07 - NJW-RR 2009, 687, 688 Rn. 17, vom 5. März 2009 - III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 12 und vom 19. November 2009 aaO S. 120 Rn. 24 m.w.N.; s. auch BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 310/03 - NJW 2005, 1784, 1787 f). Es liegt daher zweifellos im besonderen Interesse des Anlegers, diesen Prospekt eingehend durchzulesen. Andererseits misst der Anleger, der bei seiner Entscheidung die besonderen Erfahrungen und Kenntnisse eines Anlageberaters oder -vermittlers in Anspruch nimmt, den Ratschlägen, Auskünften und Mitteilungen des Beraters oder Vermittlers, die dieser ihm in einem persönlichen Gespräch unterbreitet, besonderes Gewicht bei. Die Prospektangaben, die notwendig allgemein gehalten sind und deren Detailfülle, angereichert mit volks-, betriebswirtschaftlichen und steuerrechtlichen Fachausdrücken, viele Anleger von einer näheren Lektüre abhält, treten demgegenüber regelmäßig in den Hintergrund. Vertraut daher der Anleger auf den Rat und die Angaben "sei- nes" Beraters oder Vermittlers und sieht er deshalb davon ab, den ihm übergebenen Anlageprospekt durchzusehen und auszuwerten, so ist darin im Allgemeinen kein in subjektiver und objektiver Hinsicht "grobes Verschulden gegen sich selbst" zu sehen. Unterlässt der Anleger eine "Kontrolle" des Beraters oder Vermittlers durch Lektüre des Anlageprospekts, so weist dies auf das bestehende Vertrauensverhältnis hin und ist daher für sich allein genommen nicht schlechthin "unverständlich" oder "unentschuldbar" (Senat, Urteil vom 8. Juli 2010, aaO Rn. 33).

16

b) Entgegen der Auffassung der Instanzgerichte bestand im vorliegenden Fall auch kein besonderer dringlicher Anlass für den Kläger und seine Ehefrau, den Prospekt nachträglich zu studieren, nachdem sie die Nachschussaufforderung des Fonds vom 26. Oktober 1999 erhalten hatten. Jedenfalls könnte eine solche Unterlassung nicht als grob fahrlässig im obigen Sinn eingestuft werden. Wie das Berufungsgericht selbst feststellt, hatten die Eheleute aufgrund der finanziellen Situation des Fonds spätestens zu diesem Zeitpunkt Kenntnis davon , dass sie - nach Maßgabe ihrer Darstellung - von dem Geschäftsführer T. bezüglich der Sicherheit der Anlage nicht ordnungsgemäß aufgeklärt bzw. beraten worden waren, sodass sie bezüglich dieser Pflichtverletzung bereits damals hätten Klage erheben können. Hierzu benötigten sie aber keine weiteren Erkenntnisse aus dem Prospekt. Es bestand für sie - angesichts der von den Instanzgerichten zu Recht hervorgehobenen deutlichen Abweichung der tatsächlichen Entwicklung des Fonds von dem behaupteten Inhalt des mit dem Geschäftsführer T. geführten Gesprächs - keine zwingende Veranlassung , den alten Prospekt herauszusuchen und daraufhin durchzuarbeiten, ob die mündlichen Erklärungen auch vom Inhalt des Prospekts abwichen. Dies hätte im vorliegenden Fall bezogen auf die erkannte Pflichtverletzung zudem lediglich dazu geführt, dass zusätzlich festgestellt worden wäre, dass der Fonds auch nach der Beschreibung im Prospekt tatsächlich nicht so sicher war, wie es nach der Darstellung des Klägers im Beratungsgespräch vorgespiegelt worden sein soll. Der Prospektinhalt selbst war für den konkreten Aufklärungs- bzw. Beratungsfehler und dessen Verfolgung letztlich nicht entscheidend.

17

Im Übrigen dient ein Prospekt vorrangig der Information des Anlageinteressenten im Zusammenhang mit der Anlageentscheidung. Dieser Zweck ist mit dem unwiderruflich gewordenen Erwerb der Anlage erfüllt. Demgegenüber ist es nicht die eigentliche Funktion des Prospekts, die Richtigkeit der im Rahmen eines mündlichen Beratungs- oder Vermittlungsgesprächs gemachten Angaben lange Zeit nach der Anlageentscheidung kontrollieren zu können.

18

Selbst wenn man aber der Meinung wäre, ein Anleger würde aus Anlass der Entdeckung eines Aufklärungs- oder Beratungsfehlers Veranlassung haben, den Prospekt zu studieren, so beschränkt sich dies doch auf etwaige die Pflichtverletzung unmittelbar betreffende Passagen. Den Anleger trifft jedoch keine im Fall der Unterlassung mit dem Vorwurf grober Fahrlässigkeit verbundene Obliegenheit, bei Entdeckung eines Fehlers den regelmäßig sehr umfangreichen - hier 56 Seiten umfassenden - Anlageprospekt vorsorglich auf mögliche weitere Fehler durchzuarbeiten. Insoweit kann die Obliegenheit, bezüglich einer Pflichtverletzung bestimmte Maßnahmen vorzunehmen, von ihrem Schutzzweck her nicht auf andere Pflichtverletzungen erstreckt werden. Entscheidend ist, ob bezüglich der weiteren Fehler eine jeweils eigenständige Obliegenheitspflichtverletzung vorliegt, aufgrund derer sich der Anleger einer ihm aufdrängenden Kenntnis verschlossen hat. Unterlässt es ein Anleger grob fahrlässig, sich trotz eines konkreten Anlasses über einen bestimmten Umstand zu informieren , wird er so behandelt, als hätte er hiervon Kenntnis. Der Zusammenhang zwischen der Obliegenheitspflichtverletzung und der Unkenntnis fehlt aber bei solchen Informationen, die der Anleger nicht gezielt hätte suchen müssen, sondern die er nur anlässlich einer anderweitig angelegten - und von ihm unterlassenen - Recherche gegebenenfalls hätte erlangen können.

19

c) Ebenso rechtsfehlerhaft ist die Auffassung des Berufungsgerichts, grobe Fahrlässigkeit liege deshalb vor, weil der Kläger nicht bereits im Jahre 1999 einen Anwalt aufgesucht habe, der ihn im Rahmen einer umfassenden Beratung dann auf die weiteren behaupteten Pflichtverletzungen der Beklagten hingewiesen hätte. Die Prüfung, ob grobe Fahrlässigkeit im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bezüglich weiterer Fehler vorliegt, ist wegen der Selbständigkeit der verjährungsrechtlichen Behandlung jedes einzelnen Aufklärungs- oder Beratungsfehlers nicht aus der Sicht des ersten - erkannten - Fehlers zu beurteilen. Es ist deshalb nicht die Frage zu stellen, ob ein Anleger bezüglich des ersten Fehlers bestimmte Maßnahmen - hier Aufsuchen eines Anwalts zwecks Klageerhebung - hätte unternehmen müssen, bei deren Vornahme dann die weiteren Fehler gegebenenfalls aufgedeckt worden wären, sondern es ist zu fragen, ob es bezüglich der weiteren Fehler eine grob fahrlässige Obliegenheitsverletzung ist, wenn man bezüglich der Verfolgung eines anderen Fehlers bestimmte Maßnahmen unterlässt. Letzteres ist aber eindeutig zu verneinen. Dem Gläubiger bleibt es - wie ausgeführt - unbenommen, eine ihm bekannt gewordene Pflichtverletzung, selbst wenn eine darauf gestützte Klage auf Rückabwicklung des Vertrags erfolgversprechend wäre, hinzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass deshalb Ansprüche aus weiteren, ihm zunächst aber noch unbekannten Pflichtverletzungen zu verjähren beginnen.

20

d) Das Berufungsurteil wird auch nicht durch die Feststellung getragen, dass die streitgegenständlichen Aspekte der mangelnden Fungibilität sowie der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB in diesem Zusammenhang nur von unterge- ordneter Bedeutung seien, da es bei drohender Insolvenz des Fonds darauf ohnehin nicht mehr ankomme. Der Umstand, dass der Kläger aufgrund insoweit eingetretener Verjährung das Risiko des Totalverlusts aufgrund einer Insolvenz des Fonds tragen muss, besagt nicht, dass er das wirtschaftlich weniger gewichtige Risiko fehlender Fungibilität oder der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB ebenfalls tragen müsste. Ist eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung kausal für den im Erwerb der Anlage liegenden Schaden, da der Anlageentschluss von ihr beeinflusst ist und die Anlage anderenfalls nicht getätigt worden wäre, kommt es nicht darauf an, aus welchen Gründen die Anlage später im Wert gefallen oder die Beteiligungsgesellschaft in Insolvenz geraten ist und ob bezüglich weiterer Pflichtverletzungen ein durchsetzbarer Anspruch auf Schadensersatz besteht oder nicht (mehr) besteht. Die durch Lebenserfahrung begründete Vermutung für einen Ursachenzusammenhang zwischen fehlerhafter Beratung und Anlageentscheidung (vgl. Senat, Urteil vom 8. Juli 2010, aaO Rn. 20), gilt dabei für jeden einzelnen Beratungsfehler einschränkungslos. Abgesehen davon hat der Kläger unter Beweisantritt vorgetragen, dass die Beteiligung nicht gezeichnet worden wäre, wenn er und seine Frau gewusst hätten, dass es keinen Zweitmarkt für die Anteile gibt und die erhaltenen Ausschüttungen mit dem Risiko der Rückforderung gemäß § 172 Abs. 4 HGB behaftet sind.

21

6. Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist vielmehr nicht auszuschließen, dass der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch besteht.

22

a) Der Kläger hat behauptet, zwischen ihm und seiner Ehefrau einerseits sowie der Rechtsvorgängerin der Beklagten, vertreten durch deren Geschäftsführer T. , anderseits sei ein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden ; entgegen der Darstellung der Beklagten seien die Gespräche im Zusammenhang mit der Zeichnung der Beteiligung nicht mit Mitarbeitern der Firma T. -Immobilien geführt worden. Mangels entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts ist hiervon im Revisionsverfahren auszugehen.

23

b) Zu den Umständen, auf die ein Anlageberater hinzuweisen hat, gehört nach der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06 - ZIP 2007, 636, 637 f Rn. 11 ff; vom 19. November 2009, aaO, S. 120 Rn. 20) die in Ermangelung eines entsprechenden Markts fehlende oder sehr erschwerte Möglichkeit, eine Kommanditbeteiligung an einem Immobilienfonds zu veräußern. Allerdings kann - wie ausgeführt - die Aufklärungspflicht des Beraters entfallen, wenn die entsprechende Belehrung im Anlageprospekt enthalten ist und der Berater davon ausgehen kann, dass der Kunde diesen gelesen und verstanden hat sowie gegebenenfalls von sich aus Nachfragen stellt (Senat , Urteil vom 18. Januar 2007, aaO, S. 638 Rn. 17). Der Prospekt muss insoweit aber so rechtzeitig vor Vertragsschluss übergeben werden, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (Senat, Urteil vom 19. November 2009, aaO, Rn. 24; siehe zur Rechtslage beim Anlagevermittler Senat, Urteil vom 12. Juli 2007 - III ZR 145/06 - ZIP 2007, 1864, 1865 Rn. 11 ff). Entsprechendes gilt auch für die Aufklärung über ein mögliches Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB. Nach der Darstellung des Klägers (zur diesbezüglichen Beweislast vgl. Senat, Urteil vom 19. November 2009, aaO Rn. 25 m.w.N.) ist der Prospekt allerdings erst nach Zeichnung der Anlage übergeben worden.

24

3. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.

Schlick Herrmann Wöstmann
Hucke Seiters
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 14.11.2008 - 27 O 1275/08 -
OLG München, Entscheidung vom 17.06.2009 - 20 U 5675/08 -

Tatbestand:

1

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung und wegen Verschweigens von Rückvergütungen im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Anteils an dem Medienfonds M. KG (nachfolgend: M. ) in Anspruch.

2

Der Kläger, gelernter Bankkaufmann und Diplom-Betriebswirt, ist seit 1970 Kunde der Beklagten und in verschiedenen, teils selbst gegründeten Unternehmen in leitender Funktion tätig. Er war bereits vor Erwerb des Anteils an M. kapitalmarkterfahren und fragte bei anderen - ebenfalls über die Beklagte erworbenen - Kapitalanlagen regelmäßig nach Preisnachlässen, die er auch erhielt. Vor der Zeichnung von M. hatte der Kläger bereits einen Parallelfonds gezeichnet, allerdings nicht über die Beklagte, sondern über die Bank. Ende 2000 hatte der Kläger bei der Beklagten rund 2,3 Millionen DM an Festgeldern angelegt.

3

Am 21. Oktober 2000 erwarb er über die Beklagte einen Anteil an M. im Wert von 511.291,88 € (1.000.000 DM). Den Anlagebetrag finanzierte er mit 231.103,93 € Eigenkapital und in Höhe von 280.187,95 € durch ein Darlehen der H. vom 21. Oktober/3. November 2000. Auch bei M. hatte der Kläger vor Zeichnung nach einem Preisnachlass gefragt, aber keinen erhalten. Unstreitig erhielt die Beklagte für den Vertrieb von M. eine umsatzabhängige Provision, die nach ihren eigenen Angaben 7% bezogen auf die vermittelte Bareinlage betrug.

4

Mit der Klage verlangt der Kläger von der Beklagten die Rückzahlung des von ihm aufgewendeten Eigenkapitals von 231.103,93 € abzüglich erhaltener Ausschüttungen von 67.892,03 €, mithin einen Betrag von 163.211,90 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 4% als entgangenen Gewinn für den Zeitraum von der Zeichnung bis zur Rechtshängigkeit, die Freistellung von allen Ansprüchen aus dem Darlehensvertrag mit der H. , die Freistellung von allen weiteren sich aus der Beteiligung ergebenden Nachteilen Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots zur Übertragung der Beteiligung und Abtretung aller aus dieser Beteiligung bestehenden Rechte sowie die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten. Die Beklagte hat unter anderem die Einrede der Verjährung erhoben.

5

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Klage bis auf einen Teil der Zinsforderung stattgegeben. Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für die Revisionsinstanz von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

8

Nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landgerichts sei zwischen den Parteien zumindest konkludent ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Aufgrund dessen sei die Beklagte verpflichtet gewesen, den Kläger über eine erhaltene Rückvergütung aufzuklären. Die Beklagte habe unstreitig eine umsatzabhängige Provision erhalten. Dass die der Beklagten zugeflossene Provision im Prospekt als Vertriebskosten bzw. Kosten der Eigenkapitalvermittlung bezeichnet worden sei, stehe der Anwendung der Rechtsprechungsgrundsätze zur Aufklärung über Rückvergütungen nicht entgegen. Unstreitig sei der Kläger mündlich nicht auf die genaue Höhe der Provision der Beklagten hingewiesen worden. Der Zeuge F. habe bei seiner Zeugenvernehmung eingeräumt , dem Kläger die Höhe der Provision auch auf dessen Nachfrage hin nicht mitgeteilt zu haben. Auch die Prospektangaben enthielten keine ausreichende Aufklärung über die Höhe der an die Beklagte geflossenen Provision.

9

Die mangelnde Aufklärung über die an die Beklagte geflossene Provision sei auch kausal für die Anlageentscheidung des Klägers gewesen. Nach dem Ergebnis der Anhörung des Klägers im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 6. Juni 2012 sei der Beklagten der ihr obliegende Nachweis, dass der Kläger die fragliche Anlageentscheidung auch in Kenntnis der Rückvergütungen getroffen hätte, nicht gelungen. Soweit die Beklagte nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz mit Schriftsatz vom 11. Juli 2012 erstmals die Parteivernehmung des Klägers beantragt habe, sei der Beweisantritt gemäß § 531 Abs. 2 ZPO verspätet. Außerdem habe der Kläger bei seiner Anhörung nach § 141 Abs. 1 ZPO, bei der die Beklagte Gelegenheit zur Befragung gehabt habe, Angaben zu seiner Motivlage gemacht und glaubhaft angegeben , dass er die Anlage nicht gezeichnet hätte, wenn er von der Höhe der Rückvergütung gewusst hätte.

10

Der Anspruch des Klägers sei entgegen der Auffassung der Beklagten nicht verjährt. Die für den Verjährungsbeginn nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche Kenntnis des Klägers hinsichtlich der Verletzung der Pflicht der Beklagten zur Aufklärung über die an sie geflossene Rückvergütung könne nicht darin gesehen werden, dass der Kläger bereits zum Zeitpunkt des Beratungsgesprächs gewusst habe, dass ihm eine Information über die genaue Höhe der Provision vorenthalten worden sei. Für den Beginn der Verjährung sei erforderlich , dass der Anleger auch die genaue Höhe der Provision kenne oder hierüber grob fahrlässig in Unkenntnis sei.

II.

11

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

12

1. Die Revision ist unbeschränkt zulässig. Das Berufungsgericht hat die Revision zwar lediglich im Hinblick auf die Verjährung in Bezug auf Ziffer 7 seiner Entscheidungsgründe und wegen Divergenz zu Urteilen des Oberlandesgerichts Düsseldorf (GWR 2011, 91) und des Oberlandesgerichts Köln (Urteil vom 9. Februar 2012 - 18 U 95/11, juris Rn. 197) zugelassen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Revision aber nicht auf die Frage der Verjährung beschränkt werden (Senatsbeschluss vom 4. Dezember 2007 - XI ZR 144/06, BauR 2008, 666 Rn. 7 mwN). Fehlt es an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung, so ist allein die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam, die Revision ist daher unbeschränkt zugelassen (Senatsurteil vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1077 mwN).

13

2. Die Revision hat auch Erfolg.

14

a) Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings unter Bezugnahme auf die Feststellungen des Landgerichts davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien konkludent ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist. Soweit die Revision meint, die Parteien hätten lediglich einen "Anlagevermittlungsvertrag" geschlossen, verkennt sie, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Auskunftsvertrag (nicht Anlagevermittlungsvertrag) konkludent nur dann zustande kommt, wenn ein reiner Anlagevermittler (zur Unterscheidung zwischen Anlagevermittler und Anlageberater vgl. BGH, Urteile vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92, WM 1993, 1238, 1239 und vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, WM 2004, 631, 633, insofern in BGHZ 158, 110 nicht abgedruckt ) ohne Beratung ein Anlageprodukt vertreibt und der Anlageinteressent erkennbar die besonderen Erfahrungen und Kenntnisse des Vermittlers in An- spruch nehmen will und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt (BGH, Urteile vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99, WM 2000, 426, 427; vom 12. Mai 2005 - III ZR 413/04, WM 2005, 1219, 1220; vom 11. Januar 2007 - III ZR 193/05, WM 2007, 585 Rn. 10 und vom 25. Oktober 2007 - III ZR 100/06, WM 2007, 2228 Rn. 7; Senatsurteil vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149 Rn. 11). Demgegenüber ist - nach den zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts - zwischen dem Kläger und der Beklagten nach den Grundsätzen des Bond-Urteils (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128) ein Beratungsvertrag (vgl. auch Senatsurteile vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442; vom 25. Juni 2002 - XI ZR 218/01, WM 2002, 1683, 1686; vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 10 und vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12) und nicht lediglich ein Auskunftsvertrag zustande gekommen, da eine Bank regelmäßig Anlageberaterin und nicht lediglich reine Anlagevermittlerin ist (Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 19).

15

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass die Beklagte ihre Pflicht, über erhaltene Rückvergütungen aufzuklären, verletzt hat. Hierauf kann sich aber - wie die Revision zutreffend geltend macht - der Kläger nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht berufen.

16

aa) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen ungefragt aufzuklären. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie z.B. Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt.

Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/11, WM 2011, 925 Rn. 25 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17). Danach handelt es sich auch dann um aufklärungspflichtige Rückvergütungen, wenn diese nicht aus einem Agio oder aus Verwaltungsgebühren, sondern aus sonstigen offen ausgewiesenen Vertriebskosten fließen, wobei es auch nicht darauf ankommt, ob die Zahlung des Anlegers über die Bank oder direkt an die Fondsgesellschaft erfolgt (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 18 mwN).

17

bb) Die Beklagte hat nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts unstreitig eine umsatzabhängige Provision aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten bzw. Kosten der Eigenkapitalbeschaffung erhalten. Dabei handelt es sich um eine aufklärungspflichtige Rückvergütung (vgl. Senatsurteil vom 19. Februar 2013 - XI ZR 493/11, juris Rn. 14). Zu einer ordnungsgemäßen Aufklärung gehört nach der Rechtsprechung des Senats auch die Mitteilung der Höhe der Rückvergütung (Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 24 und Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 9). Über diese hat der Mitarbeiter der Beklagten den Kläger unstreitig nicht aufgeklärt. Auch aus dem Prospekt war dies - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht zu ersehen.

18

Die Revision macht aber zutreffend geltend, dass der Kläger sich nicht auf diese Aufklärungspflichtverletzung berufen kann, weil der Zeuge F. auf die konkrete Nachfrage des Klägers die Mitteilung der Höhe der Provision ausdrücklich verweigert hat und der Kläger danach gleichwohl M. gezeichnet hat. Ein Anlageinteressent, der im Rahmen eines Beratungsgesprächs nach der Höhe der an die Bank fließenden Provision fragt und trotz ausdrücklicher Erklärung des Anlageberaters der Bank, ihm die Höhe der an die Bank fließenden Rückvergütung nicht mitzuteilen, das Anlagegeschäft gleichwohl abschließt, verhält sich widersprüchlich, wenn er später von der Bank Schadensersatz wegen fehlender Aufklärung über die Rückvergütung geltend macht (vgl. allgemein zum Einwand des venire contra factum proprium Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Auflage, § 242 Rn. 55, 59 mwN).

19

c) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch die Kausalität der Pflichtverletzung, auf die sich der Kläger von seinem Standpunkt aus auch berufen konnte, für den Erwerb der Kapitalanlage bejaht.

20

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige , der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 28 ff. mwN). Die Beweislastumkehr greift bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein, ohne dass es darauf ankommt, ob der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 30 ff. mwN).

21

bb) Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat den Kläger selbst nach § 141 ZPO angehört und hat ihm aufgrund des persönlichen Eindrucks, den es bei seiner Anhörung von ihm gewonnen hat, geglaubt , dass er M. nicht gezeichnet hätte, wenn er von der Höhe der an die Beklagte geflossenen Vergütung gewusst hätte. Die tatrichterliche Würdigung kann in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt daraufhin überprüft werden, ob sie vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denk- oder Erfahrungssätze verstößt (Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27; vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 76/06, WM 2008, 292 Rn. 20 und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 46; Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 9).

22

Dieser Überprüfung hält das Berufungsurteil nicht stand, weil das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft den Kläger nicht als Partei vernommen hat (§ 445 Abs. 1 ZPO). Es entspricht zwar ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , dass das Tatgericht im Rahmen der Beweiswürdigung nach § 286 Abs. 1 ZPO in bestimmten Fällen seine Überzeugung auch ohne förmliche Parteivernehmung auf die Angaben einer Partei stützen kann, die diese im Rahmen ihre Anhörung nach § 141 Abs. 1 ZPO gemacht hat (vgl. BGH, Urteile vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364 und vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, ZIP 2003, 594, 595). Beantragt der Gegner aber die Parteivernehmung , kann diese nicht unter Hinweis auf die Anhörung nach § 141 Abs. 1 ZPO abgelehnt werden (BGH, Beschluss vom 28. April 2011 - V ZR 220/10, BeckRS 2011, 15319 Rn. 12 ff.). Das Berufungsgericht hätte daher seine Entscheidung nicht allein auf die Würdigung der Angaben des Klägers bei seiner Anhörung nach § 141 Abs. 1 ZPO stützen dürfen.

23

Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch die von der Beklagten beantragte Parteivernehmung des Klägers (§ 445 Abs. 1 ZPO) als verspätet nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Zu Unrecht beruft sich die Revision zwar darauf, erst mit der Senatsentscheidung vom 8. Mai 2012 (XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 38 ff.) sei klar gewesen, dass der Hauptbeweis für das Fehlen der Kausalität erbracht und nicht nur eine tatsächliche Vermutung hätte erschüttert werden müssen. An der Beweislastverteilung hat das genannte Senatsurteil (aaO Rn. 29, 31) nichts geändert. Die Parteivernehmung des Gegners der beweisbelasteten Prozesspartei war bereits vor dem Senatsurteil vom 8. Mai 2012 (aaO Rn. 39 mwN) zulässig. Jedoch durfte die Beklagte, der ausdrücklich die unbefristete Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt worden war, auf den in der mündlichen Verhandlung vom 6. Juni 2012 gegebenen Hinweis , nach dem das Berufungsgericht der Rechtsauffassung des Landgerichts nicht folgen wollte, neue Beweismittel einführen, auf die es in erster Instanz nicht ankam. Das Berufungsgericht hätte daher die mündliche Verhandlung nach § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wieder eröffnen und den Kläger nach § 445 Abs. 1 ZPO vernehmen müssen (vgl. Senatsbeschluss vom 15. Februar 2005 - XI ZR 144/03, juris Rn. 12).

24

d) Ferner hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft die Verjährung des Klageanspruchs nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verneint. Wie die Revision zu Recht geltend macht, war der - unterstellte - Schadensersatzanspruch des Klägers , soweit er auf die Verletzung von Beratungspflichten der Beklagten über Rückvergütungen gestützt wird, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts bei Klageerhebung bereits verjährt.

25

aa) Der - unterstellte - Schadensersatzanspruch des Klägers ist bereits mit Zeichnung der Fondsbeteiligung am 21. Oktober 2000 im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anleger, der aufgrund einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder einer fehlerhaften Beratung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erwor- ben hat, bei der gebotenen wertenden Betrachtung bereits durch den Erwerb der Kapitalanlage geschädigt, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist (Senatsurteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11, BGHZ 196, 233 Rn. 25 mwN). Bereits mit Vertragsschluss ist der Vermögensschaden eingetreten (Senatsurteil vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 310 mwN; ebenso der Sache nach BGH, Urteile vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 24; vom 24. März 2011 - III ZR 81/10, WM 2011, 874 Rn. 9; vom 15. Februar 2012 - IV ZR 194/09, WM 2012, 806 Rn. 31 und vom 11. Juli 2012 - IV ZR 164/11, BGHZ 194, 39 Rn. 70; aA OLG München ZIP 2012, 2096, 2099, aufgehoben durch BGH, Urteil vom 21. März 2013 - III ZR 182/12, WM 2013, 836 ff.) und es kommt nicht darauf an, ob und wann die Kapitalanlage gegebenenfalls später im Wert gefallen ist (Senatsurteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11, BGHZ 196, 233 Rn. 25 mwN).

26

bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, der Kläger habe nicht bereits bei Zeichnung der Beteiligung ausreichende Kenntnis sämtlicher anspruchsbegründender Umstände im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gehabt, weil er die genaue Höhe der an die Beklagte geflossenen Rückvergütung nicht gekannt habe.

27

(1) Die erforderliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen liegt im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist. Weder ist notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es grundsätzlich nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an. Vielmehr genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit im Grundsatz die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände (st. Rspr., vgl. nur Senatsurteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11, BGHZ 196, 233 Rn. 27 mwN). Es kommt auch nicht darauf an, dass der Geschädigte die Rechtswidrigkeit des Geschehens, das Verschulden des Schädigers und den in Betracht kommenden Kausalverlauf richtig einschätzt (Senatsurteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11, BGHZ 196, 233 Rn. 27 mwN). In Fällen des Schadensersatzes wegen unzureichender Aufklärung muss der Geschädigte insbesondere nicht die Rechtspflicht des Schädigers zur Aufklärung kennen. Auch insoweit genügt vielmehr die Kenntnis derjenigen tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Aufklärungspflicht ergibt (Senatsurteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11, BGHZ 196, 233 Rn. 28 mwN).

28

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erfordert der Verjährungsbeginn des Schadensersatzanspruches wegen verschwiegener Rückvergütung auch nicht die Kenntnis des Anlegers von deren konkreten Höhe. Die beratende Bank muss den Anleger zwar über Grund und Höhe einer Rückvergütung ungefragt aufklären, so dass die unterlassene Mitteilung über die Höhe der Rückvergütung ein anspruchsbegründender Umstand ist. Von diesem Umstand hat ein Anleger aber denknotwendig bereits dann positive Kenntnis, wenn er weiß, dass die ihn beratende Bank Provisionen für das von ihm getätigte Anlagegeschäft erhält, deren Höhe ihm die Bank nicht mitteilt (Senatsurteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11, BGHZ 196, 233 Rn. 29 mwN).

29

(2) Nach diesen Grundsätzen waren hier entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bereits bei Zeichnung der Beteiligung erfüllt. Der Kläger hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bereits zum Zeitpunkt des Beratungsgesprächs gewusst, dass die Beklagte für ihre Beratungsleistung eine - der Höhe nach streitige - Provision erhielt. Der Kläger hat - wie auch in anderen Fällen zuvor - über einen Preisnachlass verhandelt, den er aber nicht erhielt. Der Zeuge F. hat dem Kläger auf dessen Nachfrage die Höhe der Provision ausdrücklich nicht mitgeteilt. Damit hatte der Kläger bereits vor Erwerb der Beteiligung an M. positive Kenntnis davon, dass die Beklagte eine Rückvergütung in Form eines Anteils der Vertriebskosten bzw. Kosten der Eigenkapitalbeschaffung erhielt und die Beklagte ihm die Höhe dieser Rückvergütung nicht mitgeteilt hatte.

30

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gilt nichts anderes, wenn der Kläger die von ihm vermutete Größenordnung der Rückvergütung als abschließend angesehen haben sollte. Die fehlende Kenntnis des Anlegers von der Höhe der Rückvergütung steht allenfalls in solchen Fällen dem Verjährungsbeginn entgegen, in denen die beratende Bank konkrete, jedoch fehlerhafte Angaben zur Höhe der Rückvergütung macht (Senatsurteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11, BGHZ 196, 233 Rn. 30 mwN). Denn in diesen Fällen meint der Anleger, über die Höhe der Rückvergütung pflichtgemäß aufgeklärt worden zu sein, weshalb es an der Kenntnis der tatsächlichen Umstände fehlt, aus denen sich die Verletzung der Aufklärungspflicht durch die beratende Bank ergibt. So liegt der Fall hier aber nicht. Der Zeuge F. hat keine abschließenden Angaben über die Höhe der Rückvergütungen gemacht, sondern jede Auskunft zur Höhe verweigert.

31

cc) Da der - unterstellte - Anspruch des Klägers somit bereits im Jahre 2000 entstanden ist und der Kläger zu diesem Zeitpunkt auch Kenntnis von den seinen Anspruch begründenden Umständen hatte, ist die nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB maßgebliche dreijährige Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB am 31. Dezember 2004 abgelaufen (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 73. Aufl., EGBGB 229 § 6 Rn. 6 mwN). Die am 30. Dezember 2009 ein- gereichte Klage konnte die Verjährung nicht mehr gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB hemmen.

III.

32

Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird sich - wie die Revisionserwiderung zutreffend geltend macht - mit den weiteren vom Kläger geltend gemachten Beratungsfehlern befassen müssen.

Joeres Ellenberger Maihold Menges Derstadt
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 27.04.2011 - 3 O 57/10 -
OLG Köln, Entscheidung vom 01.08.2012 - 13 U 103/11 -

Tatbestand

1

Der Kläger nimmt die Beklagte zu 2 (im Folgenden: Beklagte) mit seiner im Dezember 2007 eingereichten Klage unter dem Vorwurf fehlerhafter Anlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch.

2

Auf Empfehlung eines für die Beklagte tätigen Handelsvertreters zeichnete der Kläger im Mai 2001 eine Beteiligung an der F. Beteiligungsgesellschaft 74 GmbH & Co. KG (im Folgenden: F. -Fonds 74), einem geschlossenen Immobilienfonds, über eine Summe von 50.000 DM (nebst 5 % Agio). Diese Anlage finanzierte der Kläger in Höhe von 40.000 DM über ein Darlehen bei einer Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1. Für das zweite Halbjahr 2004 stellte der F. -Fonds 74 seine Ausschüttungen ein und befindet sich seitdem in wirtschaftlichen Schwierigkeiten.

3

Der Kläger hat behauptet, er habe ausdrücklich eine sichere Anlage ohne zusätzliche finanzielle Belastungen gewünscht. Der ihn beratende Handelsvertreter der Beklagten habe die Kapitalanlage unzutreffend als maximal werthaltig , renditestark und steuersparend, als "finanziellen Selbstläufer" sowie als absolut sicher und verlustrisikolos dargestellt. Er habe weiter erklärt, die Anlage biete eine Mindestrendite von 7,5 % (bzw. 7 %) jährlich, einen zuverlässigen Vermögenszuwachs und nach Ablauf von zehn Jahren eine freie Veräußerbarkeit sowie ein zusätzliches Einkommen aus den Ausschüttungen. Den Anlageprospekt habe er, der Kläger, erst nach Zeichnung der Anlage übersandt erhalten ; während der Beratungsgespräche sei ein Prospekt für den F. -Fonds 73 (Vorgängerfonds, dem der Kläger zunächst beitreten wollte) nur "lose durchgeblättert" und hierbei lediglich auf die darin enthaltenen Bilder hingewiesen worden , ohne den (weiteren) Inhalt anzusprechen. Der Kläger hat geltend gemacht , er sei weder anleger- noch objektgerecht beraten worden. Insbesondere habe er keine Aufklärung über den unternehmerischen Charakter der Beteiligung , die Verlustrisiken bis hin zum Totalverlustrisiko, die hohe Kreditfinanzierung der Fondsimmobilien, deren mangelnde Werthaltigkeit und die stark eingeschränkte Fungibilität der Beteiligung erhalten. Zudem habe die Beklagte weder über die wirtschaftliche Schieflage der F. -Gruppe und des Mietgarantiegebers noch über eine kritische Meldung in der Zeitung "Euro am Sonntag" vom 1. April 2001 noch über Mängel des Anlageprospekts (hier vor allem: unrealistische und irreführende Renditeaussichten) informiert.

4

Die Beklagte ist diesem Vorbringen im Einzelnen entgegengetreten.

5

Das Landgericht hat die Klage in Richtung auf die Beklagte durch Teilurteil abgewiesen. Die hiergegen eingelegte Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageanspruch weiter.

Entscheidungsgründe

6

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7

Nach Auffassung des Berufungsgerichts sind Schadensersatzansprüche des Klägers, soweit auf der Grundlage seines streitigen Vortrags Beratungsfehler in Betracht kommen, verjährt. Es hat hierzu ausgeführt:

8

Zwischen den Parteien sei ein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden. Wenn man den vom Kläger geschilderten Inhalt des Beratungsgesprächs als wahr zu Grunde lege, habe die Beklagte ihre vertraglichen Pflichten zur anleger- und objektgerechten Beratung verletzt. Soweit hiernach für die Anlageentscheidung des Klägers ursächliche Beratungsmängel in Betracht kämen , seien Schadensersatzansprüche indes verjährt. Die Voraussetzungen für den Beginn der Verjährungsfrist hätten bereits zum 1. Januar 2002 vorgelegen mit der Folge des Ablaufs der Verjährungsfrist am 31. Dezember 2004. Es sei dem Kläger als grob fahrlässige Unkenntnis der behaupteten Beratungsfehler anzulasten, dass er schon im Jahre 2001 deutliche Warnhinweise ignoriert habe und sich aufdrängenden Fragen zum Beratungsinhalt nicht nachgegangen sei. Der Kläger habe die ihm zur Unterschrift vorgelegten Vertragsunterlagen inhaltlich zur Kenntnis nehmen müssen. Aus dem Darlehensantrag vom 25. April 2001, der Gesprächsnotiz vom gleichen Tage sowie aus den Beitrittserklärungen vom 25. April (betreffend F. -Fonds 73) und 8. Mai 2001 (bezüglich F. -Fonds 74) habe er erkennen können und müssen, dass die behaupteten Angaben des Anlageberaters in für die Anlageentscheidung zentralen Punkten unzutreffend beziehungsweise unvollständig gewesen seien und ihm eine von den Fondsinitiatoren und der Beklagten als bedeutsam eingestufte Informationsquelle, nämlich der Verkaufsprospekt, vorenthalten worden sei. In Anbetracht der hier getroffenen weit reichenden Investitionsentscheidung gehöre es unbedingt zu der in eigenen Angelegenheiten einzuhaltenden Sorgfalt, dass sich der Anlageinteressent anhand des vorgehaltenen Informationsmaterials vergewissere, inwieweit die Kapitalanlage seinen Vorstellungen und Wünschen entspreche und welche Risiken sie berge. Die unterbliebene Nachfrage nach dem Prospekt sei umso unverständlicher, als der - in Geldanlagen nicht unerfahrene - Kläger in beiden Zeichnungsscheinen mit gesonderter Unterschrift jeweils ausdrücklich die Aushändigung des Prospekts bestätigt habe. Aus dem Prospekt habe der Kläger unschwer - auch ohne vertiefte Lektüre - den unternehmerischen Charakter der Beteiligung und die damit verbundenen Risiken erfahren und zudem entnehmen können, dass diese Beteiligung für seine Anlageziele ungeeignet gewesen sei.

II.

9

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.

10

1. Soweit das Berufungsgericht annimmt, dass ein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden ist und aufgrund des streitigen Vortrags des Klägers zum Inhalt des Beratungsgesprächs Schadensersatzverpflichtungen der Beklagten wegen Beratungsfehlern in Betracht kommen, wird dies von den Parteien im Revisionsverfahren nicht beanstandet; aus revisionsrechtlicher Sicht bestehen hiergegen auch keine Bedenken.

11

2. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Verjährung des Klageanspruchs sind jedoch nicht frei von Rechtsfehlern.

12

a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der hier in Rede stehende Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) im Jahre 2001, nämlich mit dem von der Beklagten empfohlenen Erwerb der Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds F. -Fonds 74, entstanden ist (§ 198 Satz 1 BGB a.F.) und mithin zunächst der 30jährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F. unterlag. Der auf einer fehlerhaften Beratung beruhende Erwerb einer für den Anlageinteressenten nachteiligen, seinen konkreten Anlagezielen und Vermögensinteressen nicht entsprechenden Kapitalanlage stellt bereits für sich genommen einen Schaden dar und berechtigt ihn deshalb - unabhängig von der (ursprünglichen) Werthaltigkeit der Anlage - dazu, im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung des Erwerbs der Anlage zu verlangen; der Schadensersatzanspruch entsteht hierbei schon mit dem (unwiderruflichen und vollzogenen) Erwerb der Kapitalanlage (Senatsurteile vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152, 159 f Rn. 24 mwN; vom 22. Juli 2010 - III ZR 99/09, NZG 2011, 68 Rn. 12; vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09, NZG 2010, 1026, 1027 Rn. 10 und vom 24. März 2011 - III ZR 81/10, WM 2011, 874, 875 Rn. 9).

13

b) Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB gilt seit dem 1. Januar 2002 für den bis dahin nicht verjährten Schadensersatzanspruch die dreijährige Regelverjährung nach § 195 BGB n.F., wobei für den Fristbeginn nunmehr zusätzlich zur Anspruchentstehung (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F.) die subjektiven Voraussetzungen nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen müssen; der Gläubiger muss also von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt haben oder seine diesbezügliche Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruhen (s. etwa Senatsurteile vom 19. November 2009 - III ZR 169/08, BKR 2010, 118, 119 Rn. 13; vom 8. Juli 2010 aaO S. 160 Rn. 25 mwN; vom 22. Juli 2010 - III ZR 99/09 aaO Rn. 11; vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09 aaO Rn. 11 und vom 24. März 2011 aaO Rn. 10 mwN; BGH, Urteile vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, NJW 2008, 506 Rn. 8 mwN; vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, NJW 2008, 2576, 2578 Rn. 23; vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, VersR 2010, 214, 215 Rn. 10 und vom 15. Juni 2010 - XI ZR 309/09, WM 2010, 1399, 1400 Rn. 11). Für eine dahingehende Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis des Klägers trägt der Schuldner - hier also die Beklagte - die Darlegungs- und Beweislast (s. etwa Senatsurteile vom 8. Juli 2010 aaO; vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09 aaO und vom 24. März 2011 aaO S. 875 Rn. 10 und S. 876 Rn. 17 mwN).

14

Insoweit sind folgende Maßgaben zu beachten:

15

aa) Die kenntnisabhängige regelmäßige Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB berechnet sich für jeden Beratungsfehler (bezüglich von einander abgrenzbarer, offenbarungspflichtiger Umstände) gesondert; die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB sind getrennt für jede Pflichtverletzung zu prüfen, und jede Pflichtverletzung ist in dieser Hinsicht verjährungsrechtlich selbständig zu behandeln (s. dazu BGH, Urteile vom 9. November 2007 aaO S. 507 Rn. 17 und vom 23. Juni 2009 - XI ZR 171/08, BKR 2009, 372, 373 Rn. 14; Senatsurteile vom 19. November 2009 aaO S. 119 f Rn. 15; vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09 aaO Rn. 13 und vom 24. März 2011 aaO Rn. 11). Die verjährungsrechtlich gesonderte Prüfung mehrerer Pflichtverletzungen setzt nicht voraus, dass jede dieser Pflichtverletzungen eigenständige oder zusätzliche Schadensfolgen nach sich gezogen hat. Es genügt vielmehr, dass mehrere (von einander abgrenzbare) Pflichtverletzungen zum Gesamtschaden beigetragen haben und ein Schadensersatzanspruch auf mehrere (von einander abgrenzbare) Fehler gestützt wird (BGH, Urteile vom 9. November 2007 aaO und vom 23. Juni 2009 aaO; Senatsurteile vom 19. November 2009 aaO; vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09 aaO und vom 24. März 2011 aaO S. 875 f Rn. 14 ff).

16

bb) Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen liegt im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage , sei es auch nur in Form einer Feststellungsklage, Erfolg versprechend , wenn auch nicht risikolos, möglich ist. Weder ist notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es - abgesehen von Ausnahmefällen - nicht auf die zutreffende rechtliche Würdigung an. Vielmehr genügt im Grundsatz die Kenntnis der den Einzelanspruch begründenden tatsächlichen Umstände. Hierzu gehört in Fällen unzureichender Beratung oder Aufklärung auch die Kenntnis der Umstände einschließlich der wirtschaftlichen Zusammenhänge, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt. Die dem Geschädigten bekannten Tatsachen müssen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners als nahe liegend erscheinen zu lassen. Es muss dem Geschädigten - lediglich - zumutbar sein, auf Grund dessen, was ihm hinsichtlich des tatsächlichen Geschehensablaufs bekannt ist, Klage zu erheben, wenn auch mit dem verbleibenden Prozessrisiko, insbesondere hinsichtlich der Nachweisbarkeit von Schadensersatz auslösenden Umständen (s. zu alldem etwa BGH, Urteile vom 3. Juni 2008 aaO S. 2578 f Rn. 27 f mwN; vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07, NJW-RR 2009, 544, 546 Rn. 32 f; vom 10. November 2009 aaO S. 216 Rn. 14 und vom 15. Juni 2010 aaO Rn. 12).

17

cc) Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, wie etwa dann, wenn sich dem Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben und er leicht zugängliche Informationsquellen nicht genutzt hat. Dem Gläubiger muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung, eine schwere Form von "Verschulden gegen sich selbst", vorgeworfen werden können (Senatsurteile vom 8. Juli 2010 aaO S. 161 Rn. 28 mwN; vom 22. Juli 2010 - III ZR 99/09 aaO Rn. 16 sowie III ZR 203/09 aaO Rn. 12; BGH, Urteil vom 10. November 2009 aaO S. 215 Rn. 13 mwN). Ihn trifft indes generell keine Obliegenheit, im Inte- resse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben; vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falles als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers bejahen zu können (Senatsurteile vom 8. Juli 2010 aaO S. 161 f Rn. 28 und vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09 aaO; BGH, Urteil vom 10. November 2009 aaO S. 216 Rn. 15 f mwN).

18

c) Diesen Maßgaben wird die Würdigung des Berufungsgerichts nicht in vollem Umfang gerecht. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an das Vorliegen grob fahrlässiger Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht in jeder Hinsicht zutreffend erkannt.

19

aa) Wie der Senat inzwischen - nach Erlass des Berufungsurteils - mehrfach entschieden hat, genügt der Umstand, dass der Anlageinteressent den ihm überlassenen Emissionsprospekt nicht durchgelesen hat, für sich allein genommen noch nicht, um den Vorwurf einer grob fahrlässigen Unkenntnis von Auskunfts- oder Beratungsfehlern des Anlageberaters oder -vermittlers, die als solche aus der Lektüre des Prospekts ersichtlich wären, zu begründen (Senatsurteile vom 8. Juli 2010 aaO S. 162 ff Rn. 29 ff; vom 22. Juli 2010 - III ZR 99/09 aaO S. 68 Rn. 13 und S. 69 Rn. 17 ff; vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09 aaO S. 1027 f Rn. 15 ff und vom 5. Mai 2011 - III ZR 84/10, BeckRS 2011, 13871 Rn. 19). Der Anleger, der bei seiner Entscheidung die besonderen Erfahrungen und Kenntnisse eines Anlageberaters oder -vermittlers in Anspruch nimmt, misst den Ratschlägen, Auskünften und Mitteilungen des Beraters oder Vermittlers, die dieser ihm in einem persönlichen Gespräch unterbreitet, besonderes Gewicht bei. Die Prospektangaben, die notwendig allgemein gehalten sind und deren Detailfülle, angereichert mit volks-, betriebswirtschaftlichen und steuerrechtlichen Fachausdrücken, viele Anleger von einer näheren Lektüre abhält, treten demgegenüber regelmäßig in den Hintergrund. Vertraut daher der Anleger auf den Rat und die Angaben "seines" Beraters oder Vermittlers und sieht er deshalb davon ab, den ihm übergebenen Anlageprospekt durchzusehen und auszuwerten, so ist darin im Allgemeinen kein in subjektiver und objektiver Hinsicht "grobes Verschulden gegen sich selbst" zu sehen. Unterlässt der Anleger eine "Kontrolle" des Beraters oder Vermittlers durch Lektüre des Anlageprospekts , so weist dies auf das bestehende Vertrauensverhältnis hin und ist deshalb für sich allein genommen nicht schlechthin "unverständlich" oder "unentschuldbar" (Senatsurteile vom 8. Juli 2010 aaO S. 163 f Rn. 33; vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09 aaO S. 1028 Rn. 15 sowie III ZR 99/09 aaO S. 69 Rn. 19). Sofern im Einzelfall aus besonderen Gründen konkreter Anlass dafür entsteht, den Emissionsprospekt wegen des Verdachts auf eine bestimmte Pflichtverletzung (Beratungs- oder Auskunftsfehler) durchzulesen, beschränkt sich die Obliegenheit des Anlegers auf die diese Pflichtverletzung unmittelbar betreffenden Passagen des Prospekts; sie erstreckt sich mithin nicht (jedenfalls: nicht ohne Weiteres) auf weitere abgrenzbare, aus der Lektüre anderer Passagen des Prospekts etwa ersichtliche Aufklärungsfehler des Beraters oder Vermittlers (Senatsurteil vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09 aaO S. 1028 Rn. 18 f).

20

bb) Hiernach beanstandet die Revision zu Recht, dass das Berufungsgericht eine den Beginn der Verjährung auslösende grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers von den behaupteten Beratungsfehlern im Kern daraus hergeleitet hat, dass der Kläger die Anforderung und Lektüre des Emissionsprospekts - den er seiner Behauptung nach erst einige Zeit nach der Zeichnung der Beteiligung erhielt - unterlassen habe. Dies vermag nach der erwähnten Senatsrechtsprechung noch keine grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB zu begründen.

21

Soweit das Berufungsgericht eine grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers - zusätzlich - aus weiteren Umständen, insbesondere aus der unterbliebenen Beachtung von Hinweisen und gesondert unterzeichneten Erklärungen in anderen Vertragsunterlagen, entnimmt, hält dies den Angriffen der Revision und der hierauf bezogenen rechtlichen Überprüfung ebenfalls nicht stand. Aus diesen Umständen ergibt sich kein derart deutlicher und auffälliger Hinweis auf (etwaige) Beratungsfehler, dass eine grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers angenommen werden könnte.

22

Dem Darlehensantrag vom 25. April 2001 sind keinerlei"Warnhinweise" zu entnehmen. Aus dem Darlehensvertrag vom 25. April/8. Mai 2001 konnte der Kläger zwar erkennen, dass am 30. April 2011 noch ein Darlehensbetrag von 22.874,90 DM offen stehen würde. Dies mag möglicherweise einen Anhalt geben für die Unrichtigkeit der behaupteten Beratung dahin, dass die Anlage nach Ablauf von zehn Jahren Überschüsse und ein"zusätzliches Einkommen" erbringen werde, aber noch keinen Aufschluss über die Unrichtigkeit der behaupteten Beratung des Inhalts, dass sich die Anlage finanziell (über Ausschüttungen und Steuervorteile) durchgehend selbst trage, und - erst recht - nicht über die weiteren vom Kläger gerügten Beratungsfehler.

23

Die Beitrittserklärungen vom 25. April und 8. Mai 2001 enthalten die (formularmäßige) Angabe, dass der Anleger den Prospektinhalt vollinhaltlich zur Kenntnis genommen habe, sowie eine gesondert unterzeichnete "Informationsbestätigung" , wonach der Anleger den vollständigen Prospekt ausgehändigt bekommen habe, ihm ausreichend Zeit geblieben sei, den Prospektinhalt zur Kenntnis zu nehmen, und weitere über den Prospektinhalt hinausgehende Versprechungen und Zusicherungen nicht gemacht worden seien. Hieraus ergibt sich kein Anhalt für vom behaupteten Beratungsinhalt abweichende Risikohin- weise, zumal nicht derart, dass der Anleger nicht ohne grobe Fahrlässigkeit von der Durchsicht des Anlageprospekts (und der damit verbundenen "Kontrolle" der Angaben "seines" Beraters) absehen dürfte. Mithin bedarf es entgegen der Ansicht der Revision keiner Entscheidung, ob diese formularmäßigen Bestätigungen gemäß §§ 307 ff BGB unwirksam sind.

24

Die "Gesprächsnotiz" vom 25. April 2001 enthält unter Nummer 6 zwar eine Reihe von Hinweisen. Diese sind aber nicht geeignet, die Annahme einer grob fahrlässigen Unkenntnis des Klägers von der Unrichtigkeit des behaupteten Inhalts der mündlichen Beratung zu stützen. Insbesondere die angeblich zugesagten (Kern-)Merkmale der "Sicherheit", "selbst tragendenFinanzierung" sowie dauerhaften, stabilen und hohen "Rentabilität" der Anlage werden durch diese Hinweise nicht - jedenfalls nicht mit der nötigen Klarheit und Auffälligkeit - in Zweifel gezogen; vielmehr wird vornehmlich auf den langfristigen Charakter der Kapitalanlage und mögliche Abschläge im Falle einer vorzeitigen Veräußerung (also auf eine solchermaßen eingeschränkte Fungibilität) aufmerksam gemacht (s. Nummer 6.1. und 6.2.).

25

Auch die übrigen vom Berufungsgericht angeführten Fallumstände vermögen keine grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers zu begründen. Dies gilt insbesondere für die "Anlageerfahrung" des Klägers. Diese beschränkte sich zur damaligen Zeit - worauf die Revision zutreffend hinweist - auf eher "konservative" Kapitalanlagen (nämlich: Spareinlagen, Sparbriefe etc.); über spezifische Kenntnisse über Anlagen in geschlossenen Immobilienfonds verfügte der Kläger - soweit ersichtlich - nicht.

26

d) Somit tragen die gegebene Begründung und die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht die Folgerung, dass der Klageanspruch verjährt sei.

27

3. Das Berufungsurteil ist nach alldem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weil das Berufungsgericht insbesondere zum Vorliegen von haftungsbegründenden Beratungsfehlern - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine abschließenden Feststellungen getroffen hat und die Sache daher nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat hiernach Gelegenheit, sich mit dem weiteren Vorbringen der Parteien in der Revisionsinstanz zu befassen. Schlick Dörr Herrmann Hucke Tombrink

Vorinstanzen:
LG Würzburg, Entscheidung vom 07.07.2009 - 11 O 3019/07 -
OLG Bamberg, Entscheidung vom 15.03.2010 - 4 U 160/09 -

Tatbestand

1

Die Kläger erheben gegen die Beklagten Ansprüche auf Schadensersatz wegen unzutreffender Beratung im Zusammenhang mit der Zeichnung von Kapitalanlagen.

2

Die Beklagten zu 1 und 2 betrieben als Gesellschafter bürgerlichen Rechts ein Unternehmen, das die Beratung von Anlegern zum Gegenstand hatte. Im Oktober/November 2000 riet der Beklagte zu 1 dem Ehemann der Kläge- rin zu 1, der später seine Ansprüche an den Kläger zu 2 abtrat, zu einer Kommanditbeteiligung an einem Medienfonds. Zu einem weiteren Beratungstermin am 23. November 2000 zog der Beklagte zu 1 den seinerzeitigen Geschäftsführer der Beklagten zu 3 als "Spezialisten" für die betreffende Anlage hinzu. Aufgrund der in diesem Gespräch ausgesprochenen Empfehlungen entschloss sich der Ehemann der Klägerin zu 1, eine Beteiligung in Höhe von 500.000 DM (= 255.645,94 €) einzugehen, die er am 27. November 2000 zeichnete. Die Klägerin zu 1, die bei den Beratungsgesprächen nicht zugegen war, beteiligte sich aufgrund der von ihrem Ehemann weiter gegebenen Informationen über das Anlageprodukt am 15. Dezember 2000 mit zusätzlichen 300.000 DM (= 153.387,56 €). Die Eheleute erbrachten ihre Einlagen zu 48 %. Der Fonds wurde notleidend.Über das Vermögen der Initiatorin und Platzierungsgarantin, der I. AG, wurde das Insolvenzverfahren eröffnet.

3

Die Kläger machen geltend, die Beratung des Ehemanns der Klägerin zu 1 durch den Beklagten zu 1 und den Geschäftsführer der Beklagten zu 3 sei unzutreffend gewesen. So habe er klargestellt, dass er zum Zwecke der Steueroptimierung und der Altersvorsorge eine sichere Kapitalanlage wünsche. Diese Anforderungen habe die empfohlene Beteiligung nicht erfüllen können, was sich bei Berücksichtigung negativer Berichte in der Fachpresse sowie bei einer - von den Beklagten unterlassenen - Plausibilitätsprüfung des Anlagekonzepts und des Anlageprospekts, der zudem erkennbar erhebliche Mängel aufgewiesen habe, herausgestellt hätte. Die Beteiligung sei unzutreffend als risikofrei dargestellt worden. Insbesondere hätten die Beklagten die Möglichkeit eines Totalverlusts unrichtig in Abrede gestellt und nicht darauf hingewiesen, dass der wirtschaftliche Erfolg des Fonds im Wesentlichen von der Bonität der I. AG abhängig sei. Der Anlageprospekt sei dem Ehemann der Klägerin zu 1 lediglich kurz, nicht aber zur eingehenden Durchsicht vorgelegt worden.

4

2008 haben die Kläger Klage erhoben auf Zahlung von Schadensersatz, Freistellung von den Ansprüchen auf die restlichen Pflichteinlagen und Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz von aus der nachträglichen Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehenden Steuerschäden Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligungen beziehungsweise der aus ihnen folgenden Ansprüche. Die Klage hat vor dem Landgericht gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 Erfolg gehabt, während sie hinsichtlich der Beklagten zu 3 abgewiesen worden ist. Auf die Berufung der Beklagten zu 1 und 2 hat das Oberlandesgericht auch die gegen sie gerichtete Klage abgewiesen; die Berufung der Kläger hat es zurückgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Klägerin zu 1 ihr Klagebegehren gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 und der Kläger zu 2 gegenüber allen drei Beklagten weiter.

Entscheidungsgründe

5

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

I.

6

Nach Auffassung des Berufungsgerichts haben die Kläger gegen die Beklagten zu 1 und 2 keinen Anspruch aus positiver Vertragsverletzung. Diese hätten zum einen keine Beratungs- oder Aufklärungspflichten verletzt. Zum anderen seien etwaige Ansprüche verjährt.

7

Hinsichtlich des empfohlenen Medienfonds hätten die Beklagten zu 1 und 2 mit dem Ehemann der Klägerin lediglich einen Anlagevermittlungsvertrag abgeschlossen. Zwar sei der Vertrag zunächst als Anlageberatungsvertrag anzusehen. Durch die Hinzuziehung des damaligen Geschäftsführers der Beklagten zu 3 als "Spezialisten" habe der Beklagte zu 1 gegenüber dem Zedenten aber deutlich zu erkennen gegeben, dass er hinsichtlich des streitgegenständlichen Fonds keine ausreichenden Kenntnisse habe und deshalb die erforderliche Beratung nicht allein und selbstständig ausführen könne. Die Beklagten zu 1 und 2 hätten damit mit konkludenter Zustimmung des Ehemanns der Klägerin ihre Beratungspflichten eingeschränkt und die Geldanlage im Folgenden nur noch vermittelt. Durch Offenlegung ihrer nicht ausreichenden Kenntnisse und Hinzuziehung des "Spezialisten" der Beklagten zu 3 seien sie ihren aus dem Anlagevermittlungsvertrag ergebenden Pflichten ausreichend nachgekommen.

8

Selbst wenn man gleichwohl von einer Aufklärungspflichtverletzung durch die Beklagten zu 1 und 2 ausginge, seien etwaige Schadensersatz- oder Freistellungsansprüche der Kläger gemäß Art. 229, § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, § 195, § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB verjährt, da der Zedent, auf dessen Person es hier ankomme, dadurch, dass er den bei der Beratung vorliegenden Prospekt nicht an sich genommen und zumindest kurz durchgelesen habe, es in grob fahrlässiger Weise unterlassen habe, Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners zu erlangen. Selbst bei oberflächlicher Durchsicht des Prospekts hätte der Ehemann der Klägerin erkennen können, dass die Schilderung des Geschäftsführers der Beklagten zu 3 hinsichtlich der Risikobewertung des Fonds nicht einmal den Angaben im Prospekt entsprochen habe, so dass er die Falschberatung ohne weitere Nachforschungen erkannt hätte. Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisauf- nahme und der durch das Landgericht vorgenommenen Beweiswürdigung sei davon auszugehen, dass der Geschäftsführer der Beklagten zu 3 die streitgegenständliche Anlage als risikofrei dargestellt habe. Weder sei ein Hinweis auf die Möglichkeit einer Nachhaftung nach § 171 Abs. 1 HGB in Höhe des nicht eingezahlten Teils der Kommanditeinlage erfolgt noch sei dargelegt worden, dass der wirtschaftliche Erfolg ausschließlich von der Bonität der I. AG abhängig gewesen sei. Im Prospekt seien diese Risiken aufgeführt worden, insbesondere auch der Hinweis auf den unternehmerischen Charakter der Beteiligung , auf die Möglichkeiten des Totalverlusts und einer Nachhaftung sowie auf das Bonitätsrisiko der Platzierungsgarantin. Das Versäumnis, sich den Prospekt geben zu lassen und durchzulesen, sei als grob fahrlässig einzustufen.

9

Die Kläger hätten auch gegenüber der Beklagten zu 3 keine Ansprüche auf Schadensersatz beziehungsweise Freistellung, da diese ebenfalls verjährt seien. Zwar sei davon auszugehen, dass zwischen dem Zedenten und der Beklagten zu 3 ein konkludenter Anlageberatungsvertrag geschlossen worden sei. Die hieraus folgenden Pflichten habe die Beklagte zu 3 auch nicht ordnungsgemäß erfüllt. Jedoch seien die hieraus folgenden Schadensersatzansprüche aus den vorstehenden Gründen verjährt.

II.

10

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

11

1. Auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstands und der hierzu getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist ein Schadensersatzanspruch der Kläger gegen die Beklagten zu 1 und 2 nicht auszuschließen.

12

a) Der revisionsrechtlichen Nachprüfung ist die vom Berufungsgericht nicht korrigierte Beurteilung des Landgerichts zugrunde zu legen, ein Vertragsverhältnis betreffend die Anlageempfehlung sei nicht nur zwischen den Beklagten zu 1 und 2 und dem Zedenten zustande gekommen, sondern ebenfalls mit der Klägerin zu 1. Das Berufungsgericht wird im neuen Verfahren Gelegenheit haben, sich mit den insoweit erhobenen Gegenrügen der Beklagten zu 1 und 2 auseinander zu setzen.

13

b) Hinsichtlich des Inhalts der zwischen den Beklagten zu 1 und 2 einerseits und der Klägerin zu 1 und ihrem Ehemann andererseits geschlossenen Verträge begegnet bereits die Annahme des Berufungsgerichts, der ursprünglich zwischen dem Zedenten und den Beklagten zu 1 und 2 zu Stande gekommene Anlageberatungsvertrag sei einvernehmlich in einen Anlagevermittlungsvertrag umgewandelt worden, erheblichen Bedenken. Allein der Umstand, dass der Zedent mit der Hinzuziehung des "Spezialisten" W. einverstanden war und dieser in dem maßgeblichen Beratungsgespräch "das Wort führte", lässt sowohl vom objektiven Erklärungswert als auch von der Interessenlage her nicht den Schluss zu, der Zedent habe zugestimmt, den bereits geschlossenen Beratungsvertrag zu einem bloßen Anlagevermittlungsvertrag "herabzustufen". Überdies hat die Vorinstanz nicht in Erwägung gezogen, dass sich die Einschaltung der Beklagten zu 3 auch als Hinzuziehung eines Verhandlungs- oder Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) dargestellt haben kann, mit der keine Änderung des Charakters des Anlageberatungsvertrags verbunden gewesen war. Ob diese Bedenken gegenüber der rechtlichen Würdigung des Berufungsgerichts letzt- lich durchgreifen, kann allerdings im vorliegenden Verfahrensstadium auf sich beruhen. Selbst wenn das zwischen dem Zedenten und den Beklagten zu 1 und 2 bestehende Rechtsverhältnis nur als Anlagevermittlungsvertrag zu qualifizieren sein sollte, kommt eine Haftung aus positiver Forderungsverletzung in Betracht.

14

aa) Der Anlagevermittler schuldet dem Interessenten eine richtige und vollständige Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für dessen Anlageentschluss von besonderer Bedeutung sind (st. Rspr. z.B. Senatsurteile vom 5. März 2009 - III ZR 17/08, WM 2009, 739 Rn. 11 mwN und vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110, 116). Der Anlagevermittler muss das Anlagekonzept, bezüglich dessen er Auskunft erteilt, wenigstens auf Plausibilität, insbesondere wirtschaftliche Tragfähigkeit hin überprüfen. Ansonsten kann er keine sachgerechten Auskünfte erteilen (Senatsurteil vom 5. März 2009 aaO mwN). Vertreibt er die Anlage anhand eines Prospekts, muss er, um seiner Auskunftspflicht nachzukommen, im Rahmen der geschuldeten Plausibilitätsprüfung den Prospekt jedenfalls darauf überprüfen, ob er ein in sich schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt und ob die darin enthaltenen Informationen, soweit er das mit zumutbarem Aufwand festzustellen in der Lage ist, sachlich vollständig und richtig sind (Senat aaO Rn. 12). Unterlässt er diese Prüfungen, muss der Anlagevermittler den Interessenten hierauf hinweisen (Senat aaO Rn. 11 f).

15

bb) Hiernach hat das Berufungsgericht zwar im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass der Anlagevermittler seine Auskunftspflichten gegenüber dem Anlageinteressenten nicht verletzt, wenn er auf seine fehlende Sachkunde und somit auf eine unterlassene Prüfung hinweist. Die Befreiung des Anlagevermittlers von seinen Untersuchungs- und Auskunftspflichten aufgrund einer derartigen Information des Anlageinteressenten kann jedoch nur in dem Umfang eingreifen, in dem der Vermittler die unterbliebene Prüfung auch tatsächlich offen legt.

16

(1) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, der Beklagte zu 1 habe im Zusammenhang mit der Hinzuziehung der Beklagten zu 3 darauf hingewiesen , keinerlei Überprüfungen der hier maßgeblichen Anlage vorgenommen zu haben. Dies beruht auf einer unvollständigen Berücksichtigung des Sachvortrags. Die Kläger haben im Anschluss an die Zeugenaussage des Zedenten geltend gemacht, die Initiative zum Abschluss der Beteiligung sei vom Beklagten zu 1 ausgegangen, welcher den Zedenten angerufen und ihm erklärt habe, er werde jetzt auch Filmfonds vertreiben. Der Zedent möge sich das betreffende Produkt wegen der überragenden Rendite ansehen. Weiterhin habe der Beklagte zu 1 ausgesagt, sich aktiv über den Fonds informiert, hierzu mehrere Meinungen, insbesondere die des Steuerberaters der Beklagten zu 1 und 2, eingeholt und sich bei der Steuerkanzlei des Fondsauflegers erkundigt zu haben. Weiterhin habe der Beklagte zu 1 zusammen mit dem Zeugen W. mehrere ähnliche Termine wahrgenommen und sei vor dem in Rede stehenden Gespräch bereits im Besitz des Prospekts gewesen.

17

(2) War der Beklagte zu 1 in einer solchen Weise im Zusammenhang mit dem maßgeblichen Beratungsgespräch aktiv, ist für eine konkludente umfassende "Freizeichnung" der Beklagten zu 1 und 2 durch die Hinzuziehung des Zeugen W. kein Raum, da er eigenständige Aussagen zur Eignung des empfohlenen Medienfonds für die Anlageziele des Ehemanns der Klägerin zu 1 traf. Der Zedent konnte danach davon ausgehen, dass die Beklagten zu 1 und 2 wenigstens die Plausibilität des Anlagekonzepts und -prospekts geprüft hatten. In diesem Fall wären ihnen nach dem Vortrag der Kläger bei gebührender http://www.juris.de/jportal/portal/t/1q3w/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE315472006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 10 - Sorgfalt Mängel und Ungereimtheiten aufgefallen. Zudem hätte der Beklagte zu 1 bei erfolgter Plausibilitätsprüfung des Konzepts bemerken müssen, dass die - vom Berufungsgericht festgestellten - Angaben des Zeugen W. in dem Beratungsgespräch am 23. November 2000 unrichtig waren und im Widerspruch selbst zu dem - nach dem Vortrag der Kläger - ohnehin schon mangelhaften Prospekt standen. Er hätte dementsprechend korrigierend eingreifen müssen.

18

Das Verschulden des Beklagten zu 1 wird vermutet (§ 282 BGB a.F.). Für den Ursachenzusammenhang zwischen dem Beratungsfehler des Anlagevermittlers und der Anlageentscheidung spricht eine durch die Lebenserfahrung begründete tatsächliche Vermutung (st. Senatsrechtsprechung, siehe etwa Urteile vom 14. April 2011 - III ZR 27/10, juris Rn. 13; vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 20 und vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, NJW RR 2006, 685 Rn. 22 jew. mwN).

19

(3) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass der Sachvortrag der Kläger zum Hergang und Inhalt der Beratungsgespräche unrichtig war. Es hat lediglich ausgeführt, der Zeuge W. habe "bei dem Beratungsgespräch das Wort geführt". Dies schließt nicht aus, dass auch der Beklagte zu 1 wesentlich an der Beratung beteiligt war. Das Berufungsgericht hat, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, auch keine Feststellungen zu den Behauptungen der Kläger getroffen, bei einer Plausibilitätsprüfung des Anlagekonzepts und -prospekts wären Mängel aufgefallen, so dass dies im Revisionsverfahren als richtig zu unterstellen ist. http://www.juris.de/jportal/portal/t/2jpg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=9&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE019002377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2jpg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=9&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE018702377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2jpg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=9&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR006049896BJNE230301377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2jpg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=9&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR006049896BJNE230301377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2jpg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=9&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE018702377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2jpg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=9&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE019103140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2jpg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=9&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE090052645&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 11 -

20

c) Der Senat vermag auch nicht der Ansicht des Berufungsgerichts beizutreten , die etwaigen Schadensersatzansprüche der Kläger gegen die Beklagten zu 1 und 2 seien verjährt. Sie widerspricht der - allerdings nach Erlass der angefochtenen Entscheidung ergangenen - Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09, WM 2010, 1690 Rn. 15 und III ZR 99/09, NZG 2011, 68 Rn. 18 ff sowie vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 32 ff).

21

aa) Die hier in Rede stehenden Ansprüche wegen positiver Forderungsverletzung sind im Jahre 2000, nämlich mit dem Erwerb der Beteiligung an dem Medienfonds, entstanden (§ 198 Satz 1 BGB a.F.) und unterlagen zunächst der dreißigjährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F. Gemäß Art. 229, § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB gilt seit dem 1. Januar 2002 für bis dahin nicht verjährte Schadensersatzansprüche die dreijährige Regelverjährung nach § 195 BGB n.F. Hierbei setzt der Beginn der Frist allerdings das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB voraus. Das heißt, der Gläubiger muss von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt haben, oder seine diesbezügliche Unkenntnis muss auf grober Fahrlässigkeit beruhen (vgl. nur Senatsurteile vom 8. Juli 2010, aaO Rn. 25; vom 19. November 2009 - III ZR 169/08 - BKR 2010, 118 Rn. 13; sowie BGH, Urteile vom 20. Januar 2009 - XI ZR 504/07, BGHZ 179, 260 Rn. 46 und vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06,BGHZ 171, 1 Rn. 19 ff). Die Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche wegen Pflichtverstößen von Anlageberatern und -vermittlern beginnt dabei für jeden einzelnen Beratungsfehler ab Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis des Anlegers gesondert zu laufen (z.B. Senatsurteile vom 24. März 2011 - III ZR 81/10, WM 2011, 874 Rn. 11 und vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09, WM 2010, 1690 Rn. 13 jew. mwN). Für die tatsächlichen Voraussetzungen trägt der Schuldner http://www.juris.de/jportal/portal/t/2jpg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=9&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE305832008&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2jpg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=9&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE305832008&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2jpg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=9&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE305832008&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2jpg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=9&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306712009&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2jpg/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2jpg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=9&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306092008&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 12 - - hier also die Beklagten - die Darlegungs- und Beweislast (vgl. nur Senatsurteil vom 8. Juli 2010,aaO; und BGH, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06 - ZIP 2008, 1714 Rn. 25).

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bb) Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt demnach nur vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung ("Verschulden gegen sich selbst") vorgeworfen werden können, weil sich ihm die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben, er davor aber letztlich die Augen verschlossen hat (vgl. z.B. Senatsurteil vom 8. Juli 2010 aaO Rn. 28 mwN; BGH, Urteile vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08 - VersR 2010, 214 Rn. 13 und vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07 - ZIP 2008, 2164 Rn. 16). Hierbei trifft den Gläubiger aber generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben; vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falls als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers bejahen zu können (z.B. Senatsurteil vom 8. Juli 2010 aaO; BGH, Urteil vom 10. November 2009 aaO, Rn. 15 f mwN).

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cc) Mit diesen Grundsätzen ist die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht vereinbar. http://www.juris.de/jportal/portal/t/2jpg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=9&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE019103140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 13 -

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(1) Wie der Senat in seinen Urteilen vom 8. und 22. Juli 2010 (III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 32 ff; III ZR 203/09, WM 2010, 1690 Rn. 15 und III ZR 99/09, NZG 2011, 68 Rn. 18 ff) ausgeführt hat, liegt eine grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB im Allgemeinen nicht schon dann vor, wenn sich die für die Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände einer Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung notwendigen Informationen aus dem Anlageprospekt ergeben, der Anleger aber dessen Lektüre unterlassen hat. Zwar kommt dem Prospekt in aller Regel eine große Bedeutung für die Information des Anlageinteressenten über die ihm empfohlene Kapitalanlage zu. Sofern der Prospekt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und er dem Anleger - wie hier allerdings umstritten ist - rechtzeitig vor Vertragsschluss überlassen worden ist, kann die Aushändigung eines Prospekts im Einzelfall ausreichen, um den Beratungsund Auskunftspflichten Genüge zu tun (Senatsurteile vom 8. Juli 2010 aaO Rn. 32 und vom 22. Juli 2010 - III ZR 99/09 aaO, Rn. 18 jew. mit umfangreichen wN). Es liegt daher zweifellos im besonderen Interesse des Anlegers, diesen Prospekt eingehend durchzulesen. Andererseits misst der Anleger, der bei seiner Entscheidung die besonderen Erfahrungen und Kenntnisse eines Anlageberaters oder -vermittlers in Anspruch nimmt, den Ratschlägen, Auskünften und Mitteilungen des Beraters oder Vermittlers, die dieser ihm in einem persönlichen Gespräch unterbreitet, besonderes Gewicht bei. Die Prospektangaben, die notwendig allgemein gehalten sind und deren Detailfülle, angereichert mit volks-, betriebswirtschaftlichen und steuerrechtlichen Fachausdrücken, viele Anleger von einer näheren Lektüre abhält, treten demgegenüber regelmäßig in den Hintergrund. Vertraut daher der Anleger auf den Rat und die Angaben "seines" Beraters oder Vermittlers und sieht er deshalb davon ab, den ihm übergebenen Anlageprospekt durchzusehen und auszuwerten, so ist darin im Allgemeinen kein in subjektiver und objektiver Hinsicht "grobes Verschulden gegen sich selbst" zu sehen. Unterlässt der Anleger eine "Kontrolle" des Beraters oder Vermittlers durch Lektüre des Anlageprospekts, so weist dies auf das bestehende Vertrauensverhältnis hin und ist daher für sich allein genommen nicht schlechthin "unverständlich" oder "unentschuldbar" (Senatsurteile vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09, aaO Rn. 15 sowie III ZR 99/09, aaO Rn. 19 und vom 8. Juli 2010, aaO Rn. 33).

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(2) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts sind auch keine sonstigen Umstände ersichtlich, die ungeachtet der vorstehenden Ausführungen die Wertung rechtfertigen würden, die fehlende Kenntnis des Zedenten und seiner Ehefrau von der Unrichtigkeit der Auskünfte des Beklagten zu 1 beruhe auf grober Fahrlässigkeit. Weder die Erfahrungen des Ehemanns der Klägerin zu 1 noch die beträchtlichen Anlagesummen lassen es als unverständlich oder unentschuldbar erscheinen, wenn der Zedent und die Klägerin zu 1 den Angaben des Beklagten zu 1 ohne Überprüfung anhand des Prospekts vertrauten, zumal der Beklagte zu 1 durch die Hinzuziehung eines "Spezialisten" für die vorgesehene Anlage den Eindruck erweckte, die Empfehlungen erfolgten von besonders qualifizierter und kompetenter Seite.

26

dd) Da die Kläger, ohne dass das Berufungsgericht abweichende Feststellungen getroffen hat, vorgetragen haben, die Klägerin zu 1 und ihr Ehemann hätten erst im Jahr 2006 von den die Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu 1 und 2 begründenden tatsächlichen Umständen erfahren, ist die 2008 rechtshängig gewordene Klage nach dem bisherigen Sach- und Streitstand rechtzeitig vor Ablauf der Verjährungsfrist erhoben worden.

27

2. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts kommen Schadensersatzforderungen des Klägers zu 2 gegen die Beklagte zu 3 ebenfalls in Betracht.

28

a) Entgegen der mit der Revisionserwiderung vorgetragenen Auffassung der Beklagten zu 3 sind solche Ansprüche im vorliegenden Verfahrensstadium nicht bereits deshalb auszuschließen, weil zwischen ihr und dem Ehemann der Klägerin zu 1 kein Anlageberatungs- oder -vermittlungsvertrag zustande gekommen ist. Ob die Beklagte zu 3 durch Einschaltung ihres seinerzeitigen Geschäftsführers als "Spezialisten" für die empfohlene Anlage - beziehungsweise mangels Offenlegung eines Vertretungsverhältnisses der Zeuge W. persönlich - in ein eigenes Vertragsverhältnis mit dem Zedenten getreten ist und daher eigenständige Ansprüche gegen sie möglich sind oder ob sie lediglich Verhandlungs- beziehungsweise Erfüllungsgehilfe der Beklagten zu 1 und 2 war, hängt wesentlich von den konkreten tatsächlichen Umständen des Einzelfalls ab. Da weitere Feststellungen hierzu möglich erscheinen, ist dem Senat insoweit eine eigene Würdigung versagt. Das Berufungsgericht wird sich in dem neuen Verfahren mit den Gegenrügen der Revisionserwiderung auseinander zu setzen haben.

29

b) Von einer wenigstens fahrlässigen Verletzung etwaiger vertraglicher Pflichten der Beklagten zu 3 gegenüber dem Zedenten ist aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts im Revisionsverfahren auszugehen.

30

c) Die Verjährung möglicher Ansprüche des Klägers zu 2 gegen die Beklagte zu 3 ist aus den oben zu Nummer 1 Buchst. c ausgeführten Gründen nach dem bisherigen Sach- und Streitstand nicht anzunehmen.

31

3. Da noch weitere Feststellungen erforderlich sind, ist die Sache nicht zur Endentscheidung reif und gemäß § 563 Abs. 1, 3 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Schlick Herrmann Hucke
Seiters Tombrink
Vorinstanzen:
LG Ingolstadt, Entscheidung vom 12.12.2008 - 51 O 50/08 -
OLG München, Entscheidung vom 15.06.2009 - 21 U 1626/09 -