/ Landgericht München II Endurteil, 28. Feb. 2019 - 11 O 4963/17

Landgericht München II Endurteil, 28. Feb. 2019 - 11 O 4963/17

bei uns veröffentlicht am

28.02.2019

Landgericht München II Endurteil, 28. Feb. 2019 - 11 O 4963/17

Urteilsbesprechung zu Landgericht München II Endurteil, 28. Feb. 2019 - 11 O 4963/17

Gericht

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 33.853,06 nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.01.2018 Zug um Zug gegen Rückgewähr des Fahrzeugs VW Sharan Highline 2,0 TDI, Fahrgestellnummer ...ezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Von den Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte 73 %, die Klägerin 27 %.

5. Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Rückabwicklung eines Kfz-Kaufvertrags auf der Grundlage im Zusammenhang mit dem sog. VW-Abgasskandal.

1. Die Klagepartei kaufte unter ihrer Firma „I. K. Marketing-Beratung“ am 23.02.2011 bei der Beklagten das im Tenor genannte Fahrzeug Pkw VW Sharan Highline BlueMotion Technology 2,0 l TDI CR mit DPF 103 kW (140 PS) ais Neuwagen zu einem Kaufpreis in Höhe von insgesamt € 44.992,- € brutto einschließlich Zulassungs- und Überführungskosten, welches der Klägerin sodann am 23.05.2011 übergeben worden ist (Bl. 37 d.A.; Anlage K 1).

Die Beklagte ist eine Vertragshändlerin der Herstellerin des Fahrzeuges.

Die Klägerin hat als Betriebswirtin (Bl. 182 d.A.) hinsichtlich ihrer Firma für das Jahr 2016 Betriebseinnahmen in Höhe von € 7.417,07 und Betriebsausgaben in Höhe von € 15.096,36 und für das Jahr 2017 Betriebseinnahmen in Höhe von € 7.024,78 und Betriebsausgaben in Höhe von € 7.827,52 ermittelt, und zwar nach ihren Angaben aus freiberuflicher Tätigkeit (Bl. 187 d.A.; Anlage K 9). Das streitgegenständliche Fahrzeug dient ihr als Geschäftswagen (Bl. 182 d.A.). Die Klägerin tätigt Umsatzsteuervorauszahlungen und hat einen jährlichen Umsatz von ca. 20.000,- € (Bl. 183 d.A.).

2. In diesem Fahrzeug ist der Dieselmotor Typ EA 189 verbaut; das Fahrzeug ist nach der Euro-Norm 5 zugelassen. Der Pkw ist von der in den deutschen Medien vielfach als Abgasskandal bezeichneten Manipulation des Schadstoffausstoßes betroffen.

Der Motor des Kfz ist mit einem Abgasrückführungssystem ausgestattet. Um den Ausstoß von Stickoxiden zu verringern, werden die Stickoxide im Rahmen der Abgasrückführung aus dem Auslassbereich des Motors über ein Rückführungsventil in den Motor zurückgeleitet und ersetzen dort einen Teil der Frischladung, die für den nächsten Verbrennungsprozess benötigt wird, wodurch sich im Ergebnis weniger Stickoxide bilden.

Das streitgegenständliche Abgasrückführungssystem erkennt, wenn das Fahrzeug den sogenannten Neuen Europäischen Fahrzyklus durchläuft, einen Testlauf, der einem normalen Fahrbetrieb unter Alltagsbedingungen nicht entspricht. Es ist dann der Abgasrückführungsmodus 1 aktiv, in dem es zu einer höheren Abgasrückführungsrate kommt und damit zu einem verringerten Stickoxid-Ausstoß. In diesem Modus werden die Grenzwerte der Schadstoffnorm Euro 5 eingehalten. Im normalen Fahrbetrieb befindet sich das Fahrzeug hingegen mit der verbauten Software ausschließlich im Abgasrückführungsmodus 0, in dem sich mehr Stickoxide bilden. Die Grenzwerte der Euro 5-Norm werden in diesem Modus überschritten.

3. Das Kraftfahrtbundesamt hat wegen des Vorliegens einer unzulässigen Abschaltvorrichtung einen Rückruf aller von dem Einbau dieses Abgaskontrollsystems betroffenen Fahrzeuge angeordnet und der Herstellerin aufgegeben, die Fahrzeuge in einen Zustand zu versetzen, den die öffentlich-rechtlichen Vorschriften vorschreiben. Dabei wurde der Herstellerin durch das Kraftfahrtbundesamt im Oktober 2015 ein durch die V. AG selbst vorgeschlagener Zeitplan für die durchzuführenden Maßnahmen verbindlich vorgegeben, woraufhin dann die im einzelnen durchzuführenden Maßnahmen durch die Herstellerin bis zum 25.11.2015 entwickelt und durch das Kraftfahrtbundesamt am 16.12.2015 bestätigt worden sind (Bl. 43 d.A. mit Anlagen B 1, B 2).

4. Die V. AG hat entsprechende technische Maßnahmen noch feinabgestimmt, die das Kraftfahrtbundesamt sodann geprüft und im Zeitraum vom 27.01.2016 bis zum 20.12.2016 im Wege von 16 Einzelfreigabebestätigungen freigegeben hat. Insgesamt waren ca. 1.200 verschiedene Fahrzeug- bzw. Motorvarianten vorhanden, deren Motorsteuerungssoftware überarbeitet werden musste (Bl. 44 d.A.).

So verhält es sich auch in Bezug auf den streitgegenständlichen VW Sharan 2,0 l TDI, für welchen die behördliche Freigabe am 20.12.2016 erteilt worden ist (Bl. 35, 46 d.A.; Anlage B 3), und zwar insbesondere mittels folgender Wendungen unter Punkt C) des Bescheides: „Schadstoffemissionen und Dauerhaltbarkeit von emissionsmindernden Einrichtungen: Ergebnis: Die Grenzwerte und die anderen Anforderungen wurden eingehalten.“, unter Punkt D) des Bescheides: „Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen: Ergebnis: Die ursprünglich vom Hersteller angegebenen Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen wurden in Prüfungen durch einen technischen Dienst bestätigt.“ sowie unter Punkt E) des Bescheides: „Motorleistung und maximales Drehmoment: Ergebnis: die bisherige Motorleistung und das maximale Drehmoment blieben unverändert.“.

5. Die Nachrüstung des streitgegenständlichen 2,0 l-Motors erfolgt durch ein ausschließlich seitens der Herstellerin zur Verfügung gestelltes Software-Update, das der Fahrzeugbesitzer bei jedem VW-Vertragshändler kostenlos bei einem Zeitaufwand von 24 Minuten, entsprechend Lohnkosten von € 35,- netto, aufspielen lassen kann (Bl. 37, 42, 46, 47 f. d.A.); ein Einbau eines Strömungsgleichrichters ist nicht erforderlich. Die Klägerin hat diese Nachrüstung bislang nicht vorgenommen (Bl. 183 d.A.).

6. Die Eheleute K. wandten sich sodann durch E-Mail vom 02.01.2017 erstmals an die Beklagte und erklärten hierin unmittelbar einen Rücktritt vom Kaufvertrag (Bl. 56 d.A.; Anlage B 12).

Mit Schriftsatz vom 05.01.2017 erklärte die Beklagtenvertretung in der Folge zwar zum einen, sie werde das Fahrzeug nicht zurücknehmen, verzichtete aber zum anderen ausdrücklich bis zum 31.12.2017 auf die Erhebung der Verjährungseinrede im Hinblick auf etwaige Ansprüche, die im Zusammenhang mit der in Fahrzeugen mit Motortyp EA 189 eingebauten Software bestehen, und erstreckte diesen Verjährungsverzicht für derartige Ansprüche auch auf bereits verjährte Ansprüche (Bl. 57 d.A.; Anlage B 12).

Die Klägerin erklärte sodann durch anwaltliches Schreiben vom 08.12.2017 (Bl. 56 d.A., Anlage K 5) gegenüber der Beklagten nochmals unmittelbar den Rücktritt vom Kaufvertrag und verlangte von der Beklagten die Erstattung des Kaufpreises zuzüglich Reparaturkosten in Höhe von € 1.439,52 Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs. Diesem Anwaltsschriftsatz beigefügt war auch ein Schreiben der V. AG, wonach die Klägerin darüber informiert worden war, dass für ihren Wagen das Softwareupdate zur Verfügung stehe (Bl. 57 d.A.).

Die Klägerin hat sodann mittels der bei Gericht am 28.12.2017 eingegangenen und am 25.01.2018 der Beklagten zugestellten Klageschrift vom 28.12.2017 Klage erhoben.

7. Am 29.09.2018 betrug der Kilometerstand des streitgegenständlichen Fahrzeugs 61.894 km (Bl. 182 d.A.).

II.

Die Klagepartei möchte den Kaufvertrag rückabwickeln, und zwar nach kaufrechtlichen und bereicherungsrechtlichen Grundsätzen.

In der Person der Klägerin lägen die Voraussetzungen einer Kaufmannseigenschaft nach § 1 HGB nicht vor (Bl. 186 d.A.). Sie betreibe als Freiberuflerin auch kein Handelsgewerbe.

Sodann trägt die Klagepartei vor, die von der Beklagten eingesetzte, manipulierte Motorsoftware führe zum Vorliegen eines Sachmangels des streitgegenständlichen Fahrzeugs (Bl. 3 ff., 111 ff, d.A.). Denn nicht nur werde die Euro-5-Norm nicht eingehalten, noch es lägen auch höhere CO2- und Stickoxidwerte als angegeben vor, des Weiteren werde die Beschaffenheitsvereinbarung hinsichtlich des Fahrzeugs als „sauberster Diesel seiner Klasse“ wegen der BlueMotion Technology nicht eingehalten. Hinzu käme eine höhere Steuerbelastung nach Korrektur der Einstufung, die Rechtswidrigkeit der Fahrzeugzulassung für Umweltzonen, ein über 10 % höherer Kraftstoffverbrauch als in den Herstellerangaben behauptet, des Weiteren eine falsche EU-Konformitätsbescheinigung für das Fahrzeug und die Tatsache, dass das Fahrzeug angesichts der ungenehmigten Abschalteinrichtung nicht entsprechend der EU-Typengenehmigung hergestellt worden sei (Bl. 3 ff. d.A.).

Nicht erforderlich sei, dass die Parteien bei dem Kaufvertragsschluss etwa ausdrücklich über das Thema Schadstoffverbrauch gesprochen hätten, weil die Angaben in dem Verkaufsprospekt zu einer Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien i.S.d. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB führten (Bl. 4 f. d.A.). Weiter habe die Klägerin bei dem Vertragsschluss davon ausgehen dürfen, dass das Fahrzeug der EG-Typgenehmigung vollständig entspricht und auch die Vorgaben der Euro-5-Norm einhält (Bl. 5 f. d.A.). Die Klägerin habe das Fahrzeug gekauft, weil sie von dessen Umweltfreundlichkeit und Vorschriftsmäßigkeit ausgegangen sei, während das Fahrzeug ohne den Einsatz der Abschaltvorrichtung um das 4,7-fache des gesetzlichen NOx-Grenzwertes erreiche (Bl. 6 d.A.).

Zudem entspreche das Fahrzeug auch nicht den Vorschriften der §§ 19 Abs. 7 StVZO i.V.m. 19 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 StVZO, 25, 27 EG-FGV und § 38 Abs. 1 BlmSchG (Bl. 7 f. d.A.) und sei daher auch nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB mangelhaft. Außerdem drohe dem Fahrzeug auch der Entzug der Einzelzulassung durch die örtliche Straßenverkehrsbehörde, was von der Frage des automatischen Entfalls der EG-Typgenehmigung nach § 19 Abs. 7 i.V.m, § 19 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 StVZO zu unterscheiden sei (Bl. 9 d.A.). Weiter sei auch das Fahrzeug wegen § 434 Abs. 1 S. 3 BGB mangelhaft, weil es entgegen den Herstellerversprechen nicht der Euro-5-Norm entspreche und sich die Beklagte als Vertragshändlerin die Herstellerwerbung zu eigen mache (Bl. 9 f. d.A.).

Aus Sicht der Klägerin sei des Weiteren eine Fristsetzung zur Nacherfüllung nach § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB und nach § 440 BGB entbehrlich (Bl. 11 ff., 117 ff. d.A.):

Insofern habe die Klagepartei das Vertrauen in die Zuverlässigkeit und Fachkompetenz der durch arglistige Täuschung in Bezug auf die Manipulationssoftware handelnden Herstellerin, von der wiederum die Umrüstungsmaßnahmen entwickelt worden sind, verloren, so dass schon auf der Grundlage der Entscheidung BGH, Beschluss vom 08.12.2006 - Az.: V ZR 249/05 = BeckRS 2007, 01629 eine Fristsetzung entbehrlich sei. Denn die Klägerin habe bei einer arglistigen Täuschung durch die Herstellerin ein berechtigtes Interesse daran, von einer weiteren Zusammenarbeit Abstand zu nehmen, um sich vor neuerlichen, als wahrscheinlich anzusehenden Täuschungsversuchen zu schützen (Bl. 11 f. d.A.). Die Herstellerin habe nach eigenen Aussagen immer noch nicht klären können, wer hinter dem Abgasskandal stecke und verweigere die Vorlage des Abschlussberichtes der Kanzlei ... (Bl. 14 d.A.). Dass diese arglistige Täuschung nicht der Verkäuferin selbst zur Last fällt, sei unerheblich, weil es bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen insofern nicht auf Zurechnungsfragen ankomme, wobei insbesondere ins Gewicht falle, dass die Nacherfüllung allein durch ein Softwareupdate der Herstellerin erbracht werden soll, welche durch die Beklagte als Erfüllungsgehilfin zur Nacherfüllungsleistung eingeschaltet werde (Bl. 12 d.A.).

Überdies sei aus klägerischer Sicht eine Fristsetzung zur Nacherfüllung auch aus dem Grunde wegen Unzumutbarkeit entbehrlich, dass die begründete Besorgnis bestehe, dass die angebotene Art der Nacherfüllung den Mangel nicht nur nicht beheben, sondern sogar neue Mängel verursachen könnte (Bl. 13 d.A.).

Der Vertrauensverlust in die Herstellerin wirke sich auch auf die Preisentwicklung von VW-Dieselfahrzeugen negativ aus, indem viele derzeitige Dieselfahrzeugseigentümer aufgrund des Abgasskandals ein Interesse hätten, ihr Fahrzeug abzustoßen, wodurch der Markt mit Fahrzeugen überschwemmt werde; der hierdurch gegeben merkantile Minderwert sei bei der Prüfung der Unzumutbarkeit der Nacherfüllung ebenfalls zu berücksichtigen (Bl. 15, 123 d.A.). In diesem Zusammenhang wohne auch wie bei der 130 %-Rechtsprechung der Vertrautheit mit einem Fahrzeug und dem Wissen um den Zustand des Fahrzeugs, d.h. ob und welche Mängel dabei auftreten und auf welche Weise sie behoben worden sind, ein wirtschaftlicher Wert inne (Bl. 16 d.A.). Der Minderwert der Fahrzeuge beruhe schon darauf, mit dem Makel des Abgasskandals behaftet zu sein (Bl. 122 d.A.).

Hinzu komme, dass sich aus den internen Planungsunterlagen der V. AG ergebe, d.h. den Applikationsrichtlinien EA 189 vom 18.11.2015, dass die V. AG schon vor der Rückrufaktion nicht beabsichtigt habe, nach der Durchführung des Softwareupdates die gesetzlich vorgegebenen Emissionswerte für NOx einzuhalten (Bl. 16 f. d.A. mit Anlage K 3 und nochmals Bl. 124 d.A. mit Anlage K 7). Somit bestünde auch nach der Durchführung des Softwareupdates ein Sachmangel wegen der weiterhin vorliegenden Verletzung der EU-Vorgaben (Bl. 17 d.A.).

Ohnehin seien bei durch die V. AG in den Jahren 2005 und 2006 mit über 80 Fahrzeugen durchgeführten Langzeittests im Rollenprüfstandsmodus u.a. Versottungsschäden am Abgasrückführungsventil sowie Partikelfilterschäden ab 30.000 km und Motorschäden ab 50.000 km entstanden (Bl. 20 f. d.A. mit Anlage K 4 und nochmals Bl. 126 ff. d.A. mit Anlage K 8). Aufgrund von ADAC-Tests sei sogar deutlich geworden, dass durch das Softwareupdate erneut eine Abschaltvorrichtung implementiert würde, indem ab einer Geschwindigkeit von 121 km/h das Abgasreinigungssystem ausgeschaltet würde (Bl. 21 f. d.A.). Dies stehe auch in Übereinklang mit der Merkwürdigkeit, dass die V. AG nicht 11 Jahre lang zum Mittel des Betrugs gegriffen hätte, wenn es nicht zwingende Notwendigkeiten hierfür gegeben hätte, welche wiederum darin lägen, dass es technisch und chemisch nur möglich sei, den NOx-Wert ohne Leistungseinbußen abzusenken, wenn gleichzeitig substantiell der Verbrauch erhöht werde, so dass der CO2-Wert und auch der Rußpartikelwert exponentiell anstiegen (Bl. 22 d.A.).

Darüber hinaus sei aus Sicht der Klägerin auch nach der Durchführung des Softwareupdates in vielen Fällen ein Auftreten weiterer Mängel zu verzeichnen, insbesondere eine Erhöhung der Emissionswerte, des Kraftstoffverbrauchs, der Motorleistung sowie Verschleißerscheinungen (Bl. 17 d.A.). Schon die Gefahr des Entstehens weiterer Mängel begründe die Unzumutbarkeit der Nachbesserung (Bl. 17, 125 d.A.).

Der Mangel des Fahrzeugs sei auch nicht unerheblich i.S.d. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB (Bl. 20 d.A.):

Denn die Entwicklungskosten des Softwareupdates seien wegen der Vielzahl der verschiedenen Motorentypen und Softwarevarianten enorm gewesen (Bl. 20 d.A.). Es dürften auch nicht die Entwicklungskosten auf einzelne Fahrzeuge umgelegt werden (Bl. 23 d.A.). Die Notwendigkeit eines Genehmigungsverfahrens bei dem Kraftfahrtbundesamt habe auch gezeigt, dass es sich nicht um einen unerheblichen Mangel handele (Bl. 23,128 d.A.). Auch sei die Unerheblichkeit aus dem Grund zu verneinen, dass im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung und bis heute die Behebbarkeit des Mangels ungewiss sei (Bl. 23 d.A.). Dass der Mangel erheblich sei, ergebe sich ferner aus der einjährigen Vorlaufzeit, die es bedurft habe, bis überhaupt das Softwareupdate zur Verfügung stand (Bl. 23, 129 d.A.). Wieder spreche auch die Gefahr eines merkantilen Minderwerts für die Erheblichkeit des Mangels (Bl. 23 f. d.A.). Überhaupt sei es Aufgabe der Beklagten und der Herstellerin des Fahrzeugs, langfristige negative Folgen des Softwareupdates auf die Fahrzeugkomponenten auszuschließen, und insofern treffe auch die Beklagte hierfür die Darlegungs- und Beweislast (Bl. 24 d.A.). Ohnehin hätten die Fahrzeuge nicht die im Rahmen der Typgenehmigung vorgeschriebenen Langzeittests mit der neuen Software ohne Abschalteinrichtung durchlaufen (Bl. 24 d.A.).

Nicht einmal die V. AG selbst gehe davon aus, dass die Softwareumgestaltung ohne negative Folgen sei, denn sonst hätte die Herstellerin die Rückrufaktion nicht als freiwillige Aktion dargestellt, um der Auslösung neuer Mängelgewährleistungsansprüche zu entgehen (Bl. 24, 130 d.A.).

Aus Sicht der Klägerin müsse die Beklagte im Rahmen der Rückabwicklung des Kaufvertrags auch mangelbedingte Reparaturkosten in Höhe von € 2.051,26 (Bl. 3, 183 d.A. mit Anlage K 1.1.) übernehmen. Es sei am 01.07.2016 eine Reparaturrechnung über € 78,75 und am 29.06.2016 eine Rechnung bezüglich einer weiteren Reparatur zu € 635,46 ausgestellt worden. Weiter seien am 02.06.2016 Reparaturrechnungen über € 725,31 und über € 611,74 ausgestellt worden (Bl. 183 d.A.).

Von dem wegen des als Anlage K 5 vorliegenden Anwaltsschreibens bewirkten Verzugs seit dem 04.01.2018 zu verzinsenden Kaufpreisrückzahlungsanspruch abzuziehen sei noch ein Betrag in Höhe von € 9.282,44 wegen der auf die gefahrenen Kilometer entfallenden Nutzungsentschädigung (Bl. 110, 184 d.A.); die ursprüngliche Verfechtung einer Kaufpreiserstattung ohne Abzug einer Nutzungsentschädigung hält die Klägerin nicht aufrecht (Bl. 25 d.A.). Es sei eine Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von weit mehr als 300.000 km anzunehmen (Bl. 132 d.A.). Die Beklagte befinde sich auch seit dem 04.01.2018 in Annahmeverzug (Bl. 27 d.A.). Weiterhin schulde die Beklagte eine Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten auf der Basis einer 2,0 Geschäftsgebühr (Bl. 28 d.A.).

Die Klägerin könne auch aus Leistungskondiktion gegen die Beklagte vorgehen, weil nach Maßgabe der Entscheidung LG Augsburg, Urteil vom 07.05.2018 - Az.: 082 O 4497/16 ein Verstoß gegen § 134 BGB vorliege (Bl. 132 d.A.).

Die Klägerin beantragt zuletzt (Bl. 184 d.A.):

1.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerpartei EUR 44.992,00 sowie Reparaturkosten in Höhe von EUR 2.051,26 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.01.2018 abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 9.282,44 Euro Zug um Zug gegen Rückgewähr des Fahrzeuges VW Sharan Highline 2,0 TDI mit der Fahrgestellnummer ...zahlen.
2.Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte spätestens seit dem 04.012018 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befinden.
3.Die Beklagte trägt die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 2.613,24 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.01.2018.

Die Beklagte beantragt:

Klageabweisung.

Aus Sicht der Beklagten seien Rechte der Klägerin schon nach § 377 HGB ausgeschlossen, weil sie bei dem Kaufvertragsschluss als Kaufmann gehandelt habe und daher den Mangel nach § 377 Abs. 3 HGB unverzüglich hätte rügen müssen (Bl. 93 f. d.A.).

Weiter sei das streitgegenständliche Fahrzeug technisch sicher, in seiner Fahrbereitschaft nicht eingeschränkt und verfüge über alle notwendigen Genehmigungen. Es sei nicht mangelhaft (Bl. 40, 136 Rs ff. d.A.). insbesondere liege keine verbotene Abschalteinrichtung vor, so dass das Fahrzeug auch gesetzeskonform sei (Bl. 39, 140 ff. d.A.). Denn eine Emissionsmessung im praktischen Fahrbetrieb sei nach der gesetzlichen Lage nicht vorgesehen gewesen, sondern nur eine solche unter Laborbedingungen, so dass die streitgegenständliche Software auch nicht im realen Fahrbetrieb auf das Emissionskontrollsystem einwirke (Bl. 39 d.A.).

Die Herstellerin habe die technische Überarbeitung der von dem Abgasskandal betroffenen Fahrzeuge vor allem aus unternehmenspolitischer Verantwortung gegenüber ihren Kunden vorgenommen (Bl. 46 d.A.).

Selbst wenn ein Mangel vorliege, so sei dieser wegen der nur 0,07 % des Kaufpreises betragenden Kosten der Aufspielung des Softwareupdates, die zudem durch die Herstellerin getragen werden, unerheblich (Bl. 46 f., 84, 87 d.A.). Selbst wenn die Entwicklungskosten in die Berechnung miteinbezögen würden, was ohnehin nicht veranlasst sei, beliefe sich der Betrag auf unter € 100,- pro Fahrzeug, weil 10 Mio. Fahrzeuge betroffen seien und damit bei einem Gesamtbetrag der Entwicklungskosten von € 70 Mio. je Fahrzeug nur EUR 7,- an Entwicklungskosten anzusetzen seien (Bl. 154 ff. d.A.). Die Klägerin sei auch selbst überwiegend für den zum Rücktritt berechtigenden Umstand i.S.d. § 323 Abs. 6 Alt, 1 BGB verantwortlich, weil sie die ihr durch das als Anlage K 3 vorgelegte Schreiben der Herstellerin angebotene Nacherfüllung verweigert habe (Bl. 94 f. d.A.).

Nach dem Aufspielen des Software-Updates sei das Fahrzeug mangelfrei:

So ergebe sich aus der Freigabe dieses Software-Updates durch das Kraftfahrtbundesamt, dass für den streitgegenständlichen Wagen keine negativen Auswirkungen zu befürchten seien (Bl. 78 d.A.). Die Freigabebestätigung des Kraftfahrtbundesamts habe aber schon die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde nach §§ 417 f., 371 b ZPO, so dass ihr eine faktische Bindungswirkung dafür zukomme, dass sich aus dem Softwareupdate insbesondere keine Nachteile für Verbrauch und Leistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs ergeben (Bl. 147 Rs f. d.A.). Auch gewährleiste die unabhängige Überprüfung der technischen Maßnahme durch das Kraftfahrtbundesamt, dass keine negativen Folgen zu gewärtigen seien (Bl. 166 d.A.).

Die Klägerin trage für etwaige Nachteile infolge des Softwareupdates die Darlegungs- und Beweislast (Bl. 152 d.A.); die Klägerin sei auch nicht schutzlos gestellt, wenn ihr der Nachweis von Nachteilen des Softwareupdates nicht gelänge und sie daher das Fahrzeug der technischen Maßnahmen unterziehen lasse, und wenn sich dann gleichwohl die klägerischen Befürchtungen bewahrheiten würden, denn für diesen Fall hätte die Klägerin ohne Weiteres ihre Mängelansprüche aus §§ 434 ff. BGB (Bl. 153 d.A.).

Die Herstellerin habe auch die Dauerhaltbarkeit der Fahrzeuge und seiner Komponenten nach dem Update einem ausführlichen Qualitätssicherungsprozess unterzogen (Bl. 150 d.A.). Die Durchführung von Langzeittests 2005 und 2006 durch die Herstellerin werde hingegen mit Nichtwissen bestritten und habe allenfalls das Vorgängermodell des EA-189-Motors betroffen (Bl. 149 Rs f. d.A.).

Es sei auch eine Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs von 200.000 km bis 250.000 km anzunehmen (Bl. 96, 179 Rs d.A.). Weiterhin fehle jeglicher klägerische Tatsachenvortrag zu der begehrten Reparaturkostenerstattung (Bl. 98 d.A.). Im Übrigen seien Mängelrechte wegen des behaupteten überhöhten Kraftstoffverbrauchs und CO2-Ausstoßes verjährt (Bl. 144 d.A.).

Eine Nichtigkeit des Kaufvertrags nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen amtliche Genehmigungsvorbehalte nach § 27 Abs. 1 EG-FGV sei jedenfalls aus dem Grund nicht anzunehmen, dass sonst unbillige Ergebnisse die Folge wären, wie etwa den Käufer den Belastungen des Bereicherungsrechts auszusetzen und ihm die Vorteile des Gewährleistungsrechts zu nehmen (Bl. 177 ff. d.A.).

III.

Am 01.10.2018 wurde in Anwesenheit des Ehemanns der Klägerin als deren Vertreter mündlich verhandelt; dabei wurden rechtliche Hinweise erteilt (Bl. 181-185 d.A.).

Beweis wurde nicht erhoben.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der Schriftsätze der Parteien samt Anlagen und des Protokolls verweisen.

Gründe

A) Die zulässige Klage ist im Wesentlichen begründet.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Das Landgericht München II ist gemäß §§ 12, 17 Abs. 1 ZPO örtlich und nach §§ 23 Nr. 1, 71 Abs. 1 GVG sachlich zuständig.

2. Sonstige Zulässigkeitshindernisse sind nicht ersichtlich.

II. Die Klage ist im Wesentlichen begründet.

1. Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Rückerstattung des Kaufpreises einschließlich der Zulassungs- und Überführungskosten in Höhe von € 44.992,- abzüglich der gezogenen Nutzungen in Höhe von EUR 11.138,94 Zug um Zug gegen Fahrzeugrückgabe infolge der rücktrittsbedingten Rückabwicklung des Kaufvertrags aus §§ 433, 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 437 Nr. 2, 440, 323, 346 BGB zu.

a) Zwischen der Kläger und der Beklagten ist am 23.02.2011 unstreitig ein Kaufvertrag i.S.d. § 433 BGB geschlossen worden.

Der Kaufvertrag ist nicht nach § 134 BGB nichtig.

Der entsprechende klägerische Tatsachenvortrag in Bezug auf einen etwaigen Anspruch der Klägerin auf Kaufpreisrückerstattung aus Leistungskondiktion (Bl. 132 d.A.) ist unsubstantiiert. Es geht hieraus schon nicht hervor, gegen welches Verbotsgesetz verstoßen worden sein solle. Im Übrigen geht auch die Beklagte von der Wirksamkeit des Kaufvertrags aus (Bl. 177 ff. d.A.).

b) Der streitgegenständliche Wagen der Klägerin war nach Maßgabe der nunmehr in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärten Problematik (vgl. BGH, Beschluss vom 08.01.2019 - Az.: VIII ZR 225/17 = BeckRS 2019, 2206 Tz. 4 - Tz. 23 m.w.N.) bei Gefahrübergang mangelhaft:

Gemäß § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 ist eine Sache (nur dann) frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann.

Diese Anforderungen erfüllte das Fahrzeug der Klägerin im insoweit maßgeblichen Zeitpunkt des Gefahrübergangs bei Auslieferung am 23.05.2011 nicht.

Für die gewöhnliche Verwendung eignet sich ein Kraftfahrzeug grundsätzlich nur dann, wenn es eine Beschaffenheit aufweist, die weder seine (weitere) Zulassung zum Straßenverkehr hindert noch ansonsten seine Gebrauchsfähigkeit aufhebt oder beeinträchtigt. Dem genügte das der Klägerin erworbene Fahrzeug bei Gefahrübergang nicht. Denn es war zu diesem Zeitpunkt unstreitig werkseitig mit einer Software ausgestattet, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb reduziert. Danach ist das Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen, aufgrund derer die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Zulassungsbehörde besteht.

(1) Bei der im Fahrzeug der Klägerin vorhandenen Einrichtung, die bei erkanntem Prüfstandlauf eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert, handelt es sich um eine nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007; nachfolgend: VO 715/2007/EG) unzulässige Abschalteinrichtung.

(a) Die Verordnung 715/2007/EG, in deren Anwendungsbereich auch das Fahrzeug der Klägerin fällt (Art. 2 Abs. 1, Art. 10 VO 715/2007/EG), legt gemeinsame technische Vorschriften der Mitgliedstaaten für die EG-Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich ihrer Schadstoffemissionen fest (Art. 1 Abs. 1 VO 715/2007/EG). Dabei regelt sie unter anderem auch die Anforderungen, die die Hersteller von Neufahrzeugen zu erfüllen haben, um eine EG-Typgenehmigung zu erhalten (Art. 5 VO 715/2007/EG). Die genannte Verordnung wird unter anderem ergänzt durch die Verordnung 692/2008/EG der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008). Diese „Durchführungsverordnung“ regelt in Art. 3 Abs. 1, dass der Hersteller für die Erlangung der EG-Typgenehmigung die Übereinstimmung mit den in den Anhängen im Einzelnen konkretisierten Prüfbedingungen nachzuweisen hat, und verlangt in Art. 3 Abs. 9 Unterabs. 3 bei Dieselfahrzeugen zusätzlich weitere Nachweise im Hinblick auf Stickoxid-Emissionen, unter anderem auch „zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems“.

Was unter einer EG-Typgenehmigung zu verstehen ist, bestimmen die genannten Verordnungen nicht; dies ergibt sich vielmehr aus der Legaldefinition in Art. 3 Nr. 5 der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge (ABl. L 263 vom 9. Oktober 2007 - Rahmenrichtlinie). Danach ist eine EG-Typgenehmigung das Verfahren, nach dem ein Mitgliedstaat der Europäischen Union einem Hersteller gegenüber bescheinigt, dass ein Typ eines Fahrzeugs, eines Systems oder eines Bauteils oder einer selbständigen technischen Einheit den einschlägigen Verwaltungsvorschriften und technischen Anforderungen der Rahmenrichtlinie und der in ihrem Anhang IV oder XI aufgeführten Rechtsakte entspricht. Diese Begriffsbestimmung hat der deutsche Normgeber auch in § 2 Nr. 4 lit. a) der Verordnung über die Zulassung von Fahrzeugen zum Straßenverkehr (Fahrzeug-Zulassungsverordnung - FZV) übernommen.

(b) Die Verwendung der betreffenden Software im Fahrzeug der Klägerin ist nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässig.

(i) Nach Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG hat der Hersteller von ihm gefertigte Neufahrzeuge dergestalt auszurüsten, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen den Vorgaben der Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Damit soll sichergestellt werden, dass sich die vorgegebenen Emissionsgrenzwerte auf das tatsächliche Verhalten der Fahrzeuge bei ihrer Verwendung beziehen (vgl. Erwägungsgrund 12 der VO 715/2007/EG) und dass die zur Verbesserung der Luftqualität und zur Einhaltung der Luftverschmutzungsgrenzwerte erforderliche erhebliche Minderung der Stickoxidemissionen bei Dieselfahrzeugen (vgl. Erwägungsgrund 6 der VO 715/2007/EG) erreicht wird.

Folgerichtig sieht die Verordnung die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, strikt als unzulässig an (Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 715/2007/EG), sofern nicht die ausdrücklich normierten Ausnahmetatbestände (Art, 5 Abs. 2 S. 2 VO 715/2007/EG) greifen (vgl. auch Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste, WD 7 - 3000 - 031/16, S. 12 ff.). Dabei ist eine „Abschalteinrichtung“ gemäß Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG definiert als jedes Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.

(ii) Ausgehend von diesen weitgefassten Bestimmungen handelt es sich auch bei der im Fahrzeug der Klägerin installierten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG. Denn eine solche Software erkennt, ob sich das Fahrzeug in einem Prüfzyklus zur Ermittlung der Emissionswerte befindet, und schaltet in diesem Fall in einen Modus, bei dem verstärkt Abgase in den Motor zurückgelangen und sich so der Ausstoß an Stickoxiden (NOx-Werte) verringert. Im normalen Fahrbetrieb hingegen aktiviert eine solche Software einen anderen Modus, bei dem eine Abgasrückführung nur in geringerem Umfang stattfindet; sie ermittelt also aufgrund technischer Parameter die betreffende Betriebsart des Fahrzeugs - Prüfstandlauf oder Echtbetrieb - und aktiviert oder deaktiviert dementsprechend die Abgasrückführung, was unmittelbar die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems beeinträchtigt.

(iii) Soweit Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO 715/2007/EG in bestimmten Fällen die Verwendung von Abschalteinrichtungen gestattet, liegen die hierfür erforderlichen (engen) Voraussetzungen nicht vor. Diese Ausnahmen kommen nicht zuletzt aufgrund des in Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG ausdrücklich benannten Regelungszwecks dieser Vorschrift von vornherein nicht in Betracht, wenn die betreffende Abschalteinrichtung gerade dazu dient, bei erkanntem Prüfbetrieb ein vom Echtbetrieb abweichendes Emissionsverhalten des Fahrzeugs herbeizuführen, um auf diese Weise die Einhaltung der (andernfalls nicht erreichten) Emissionsgrenzwerte sicherzustellen.

Aufgrund der beschriebenen Wirkungsweise der Software handelt es sich weder um eine Abschalteinrichtung, die notwendig ist, um den Motor vor einer Beschädigung oder einem Unfall zu schützen und den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten (Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a) VO 715/2007/EG), noch um eine Abschalteinrichtung, die nicht länger arbeitet, als dies zum Anlassen des Motors erforderlich ist (Art, 5 Abs. 2 S. 2 lit. b) VO 715/2007/EG).

Es ist auch nicht erkennbar, dass „die Bedingungen in den Verfahren zur Prüfung der Verdunstungsemissionen und der durchschnittlichen Auspuffemissionen im Wesentlichen enthalten“ sind (Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. c) VO 715/2007/EG). Denn wie ein Blick in eine frühere Fassung des Verordnungsentwurfs zeigt, ist diese - ausgehend vom Wortlaut zunächst schwer verständliche - Ausnahme nur dann einschlägig, wenn die Bedingungen, „unter denen die Einrichtung arbeitet“, im Emissionsprüfverfahren im Wesentlichen „berücksichtigt“ sind (vgl. dazu den Kommissionsentwurf vom 21. Dezember 2005, KOM [2005] 683 endg., S. 18). Die in Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. c) VO 715/2007/EG vorgesehene Privilegierung ist daher nur dann einschlägig, wenn die Abschalteinrichtung deshalb greift, weil dies durch die Prüfverfahren zur Emissionsmessung im Wesentlichen vorgegeben wird (siehe auch Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste, WD 7 - 3000 - 031/16, S. 18). Dass durch die demgegenüber geänderte Formulierung in der verabschiedeten Fassung der VO 715/2007/EG ein anderer Aussagegehalt beabsichtigt war, ist nicht ersichtlich (in diesem Sinne deutlicher nunmehr auch Art. 19 Satz 2 lit. c) [Verbot von Abschalteinrichtungen] der zum 1. Januar 2016 in Kraft getretenen Verordnung 168/2013/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Januar 2013 über die Genehmigung und Marktüberwachung von zwei- oder dreirädrigen und vierrädrigen Fahrzeugen; ABl. L 60 S. 52 vom 2. März 2013).

Mithin ist vorliegend auch die Ausnahmevorschrift des Art, 5 Abs. 2 S. 2 lit. c) VO 715/2007/EG nicht einschlägig, da ausgehend nichts dafür spricht, dass die im Fahrzeug der Klägerin vorhandene Abschalteinrichtung durch die Prüfverfahren zur Emissionsmessung vorgegeben war, sondern dazu dient, unerkannt auf das Emissionsprüfverfahren einzuwirken.

(2) Infolge der nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässigerweise im Fahrzeug der Klägerin installierten Abschalteinrichtung war der weitere (ungestörte) Betrieb des Fahrzeugs der Klägerin im öffentlichen Straßenverkehr bei Gefahrübergang nicht gewährleistet und eignete sich das Fahrzeug nicht zur gewöhnlichen Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB. Ein Pkw, der aufgrund seiner Ausrüstung mit einer Software, die einen speziellen Modus für den Prüfstandlauf sowie einen hiervon abweichenden Modus für den Alltagsbetrieb vorsieht und hierdurch im Prüfzyklus verbesserte Stickoxidwerte generiert, weist bereits deshalb einen Sachmangel auf.

(a) Denn nach § 5 Abs. 1 FZV kann die zuständige Zulassungsbehörde in Fällen, in denen sich ein Fahrzeug als nicht vorschriftsmäßig nach der Fahrzeug-Zulassungsverordnung erweist, dem Eigentümer oder Halter eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen.

Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung sind Fahrzeuge, die mit einer nach Art, 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässigen Abschalteinrichtung versehen sind, auch dann „nicht vorschriftsmäßig“ im Sinne von § 5 Abs. 1 FZV, wenn der Halter einer Aufforderung zur Entfernung der Abschalteinrichtung mittels eines von der zuständigen Typgenehmigungsbehörde zugelassenen Software-Updates nicht Folge leistet, da ein solches Fahrzeug entgegen den in § 3 Abs. 1 S. 2 FZV normierten Zulassungsvoraussetzungen keinem genehmigten Typ (mehr) entspricht.

(b) Da somit bei Kraftfahrzeugen, die entgegen zwingender unionsrechtlicher Vorschriften installierte Abschalteinrichtungen aufweisen, zur Herstellung ihrer Vorschriftsmäßigkeit eine entsprechende Nachrüstung erforderlich ist, sieht sich der Halter eines solchen Fahrzeugs, so lange eine ordnungsgemäße Nachrüstung (noch) nicht durchgeführt worden ist, einer drohenden Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV ausgesetzt. Diese Gefahr besteht nicht erst bei einer - hier aber durch Bescheid des Kraftfahrtbundesamtes vom 14. Oktober 2015 an den Fahrzeughersteller bereits erteilten - Umrüstungsanordnung der zuständigen Typgenehmigungsbehörde, sondern auch schon dann, wenn diese Behörde eine entsprechende Maßnahme gegenüber dem Hersteller noch nicht gefordert hat. Denn auch dann liegt im Ansatz bereits ein Sachverhalt („Mangelanlage“/Grundmangel) vor, der - gegebenenfalls in Verbindung mit weiteren Umständen (vor allem einer Entscheidung beziehungsweise Äußerung der zuständigen Typgenehmigungsbehörde) - dazu führen kann, dass die Zulassungsbehörde eine Betriebsuntersagung oder -beschränkung nach § 5 Abs. 1 FZV vornimmt, weil das Fahrzeug wegen der gegen Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG verstoßenden Abschalteinrichtung nicht dem genehmigten Typ (§ 3 Abs. 1 S. 2 FZV) entspricht.

(c) Die im Falle einer (noch) nicht erfolgten Nachrüstung - zumindest latent - bestehende Gefahr einer Betriebsuntersagung oder -beschränkung durch die Zulassungsbehörde hätte demnach aus kaufrechtlicher Sicht zur Folge, dass bei den betroffenen Fahrzeugen die Eignung für die gewöhnliche Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB fehlt. Eine entsprechende Eignung ist einer Kaufsache nicht erst dann abzusprechen, wenn ihre Tauglichkeit ganz aufgehoben, sondern bereits dann, wenn ihre Eignung herabgesetzt ist.

Von einer solch verminderten Eignung ist bei Fahrzeugen, die mit (noch) nicht nachgerüsteten Motoren des Typs EA 189 ausgestattet sind, auszugehen. Denn der Käufer eines solchen Fahrzeugs muss jederzeit damit rechnen, es aufgrund behördlicher Anordnung - unter Umständen sogar unter Anordnung der sofortigen Vollziehung - nicht mehr im öffentlichen Straßenverkehr nutzen zu dürfen. Dies gilt unabhängig davon, ob die im jeweiligen Einzelfall zuständige Zulassungsbehörde bereits eine entsprechende Betriebsuntersagung nach § 5 Abs. 1 FZV ausgesprochen hat oder eine solche (zunächst) unterblieben ist. Die den Käufer an der gewöhnlichen Verwendung hindernde Beschaffenheit liegt nämlich nicht erst in der behördlich verfügten Untersagung des Betriebs, sondern bereits in der durch die unzulässige Abschalteinrichtung hervorgerufenen Möglichkeit eines entsprechenden behördlichen Eingreifens.

Da sich das Fahrzeug der Klägerin somit bei Gefahrübergang am 23.05.2011 wegen (latent) drohender Betriebsuntersagung nicht für die gewöhnliche Verwendung eignete, wäre es unabhängig davon mangelhaft im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB, ob es die Beschaffenheit aufwies, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach Art der Sache erwarten konnte. Denn die in der genannten Vorschrift genannten Merkmale der Sache (Verwendungseignung und übliche Beschaffenheit) müssen kumulativ vorliegen, damit die Sache frei von Sachmängeln ist.

c) Eine Nachfristsetzung zur Nacherfüllung war vorliegend mit dem OLG Köln, Beschluss vom 27.03.2018 - Az.: 18 U 134/17 = BeckRS 2018, 4574 aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles gemäß §§ 440, 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich. Der Klägerin war es zum Rücktrittszeitpunkt unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien unzumutbar, sich auf eine Nachbesserung des bei der Beklagten gekauften VW-Gefährts mittels einer nur durch die V. AG der Beklagten zur Verfügung gestelltes Softwareupdate einzulassen.

Die Klägerin brauchte sich nicht darauf einzulassen, ihr Fahrzeug durch ein Softwareaupdate einer hochgradig unzuverlässigen Erfüllungsgehilfin der Beklagten nachbessern zu lassen, das nicht nur in keiner tauglichen Weise durch das Kraftfahrtbundesamt überprüft worden ist, sondern sogar eine Eigentumsverletzung am klägerischen Fahrzeug besorgen lässt, so dass die Verweigerung der angebotenen Form der Nachbesserung nach §§ 1004 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB gerechtfertigt war.

(1) Dies ergibt sich zunächst daraus, dass ungeachtet der hier nicht interessierenden Frage, ob der massenhafte Einsatz von Manipulationssoftware bei der Herstellerin durch den Vorstand von Anfang an angeordnet worden war oder erst im Nachhinein gebilligt oder bekannt und gleichwohl nicht beseitigt worden war, zum einen unstreitig ist, dass jedenfalls der Herstellerin eine millionenfache Täuschung von Kunden im Zusammenhang mit dem Einbau der Abschaltvorrichtung zur Last fällt, und dass zum anderen die Beklagte nach dem unstreitigen Tatsachenvortrag wiederum zur (angeblichen) Beseitigung der unzulässigen Abschaltvorrichtung ein ausschließlich durch die hochgradig unzuverlässige V. AG entwickeltes und zur Verfügung gestelltes Softwareupdate benutzen müsste.

(2) Die Unzuverlässigkeit der V. AG, die als Erfüllungsgehilfin der Beklagten im Rahmen der angebotenen Nachbesserung i.S.d. § 278 BGB anzusehen wäre, wäre auch nicht etwa dadurch neutralisiert, dass das Kraftfahrtbundesamt dieses Softwareupdate amtlich freigegeben hat. Denn insofern ist unstreitig, dass nicht etwa das Kraftfahrtbundesamt die millionenfache Verbrauchertäuschung selbst zeitnah entdeckt und nicht etwa selbst den Sachverhalt aus eigenem Antrieb aufgeklärt hat, sondern dass vielmehr der Sachverhalt erst nach vielen Jahren im September 2015 auf aufsehenerregende Veröffentlichungen hin ans Licht der Öffentlichkeit gelangt ist und seither weiterhin tröpfchenweise gelangt. Erst seitdem hat das Kraftfahrtbundesamt Maßnahmen ergriffen und schließlich die durch die Herstellerin bereitgestellte Software freigegeben. Allerdings ist die Freigabebestätigung des Kraftfahrtbundesamts mangels detaillierter Angaben zu Prüfungsgegenstand, zur Prüfungsmethodik sowie zu den an der Prüfung Beteiligten nicht einmal auf ihre Plausibilität hin prüfbar und vermag deshalb das in Frage gestellte Vertrauen der Kunden in die Herstellerin und das Genehmigungsverfahren nicht wiederherzustellen. Schließlich ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die Herstellerin die Details der vor und nach dem Update zur Motorsteuerung eingesetzten Software und ihrer Wirkungsweise den Kunden nicht bekannt gegeben haben. Deshalb ist den Käufern wie der Klägerin nicht einmal eine eigene Plausibilitätsprüfung möglich und kann man sich selbst im Falle vorhandener Sachkunde oder unter Hinzuziehung derselben nicht ohne weiteres von der behaupteten Ordnungsmäßigkeit der unternommenen Nachbesserung durch das Software-Update überzeugen.

(3) Besonders eklatant ist, dass sich nicht einmal das Kraftfahrtbundesamt bei genauerer Betrachtung davon überzeugt hat, ob das Softwareupdate ordnungsgemäß ist, denn nach dem eigenen Vortrag der Herstellerin, der dem erkennenden Gericht aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt ist, u.a. aus dem Verfahren Az.: 9 O 3107/17 des Landgerichts München II, bei welchem die hiesige Beklagte und auch Beklagtenvertretung jeweils ebenfalls beteiligt waren, und der im hiesigen Verfahren daher durch die Beklagtenseite auch wohlweislich nicht mehr in den Prozess eingeführt worden ist, wurde das Softwareupdate dem Kraftfahrtbundesamt durch die V. AG nur in verkrypteter Form übermittelt und dann durch das Kraftfahrtbundesamt freigeben, ohne dass im mindesten ein Anhaltspunkt dafür vorläge dass das Kraftfahrtbundesamt dann diese verkryptete Software durch ein eigenes Verfahren mithilfe kompetenter Softwarespezialisten einer eigenständigen Überprüfung unterzogen hätte, bevor die Freigabebescheinigung erfolgte. Wie sollte das Kraftfahrtbundesamt über solches technisches Know-how oder gar einen solchen technologischen Wissensvorsprung gegenüber der V. AG verfügt haben, dass es dem Kraftfahrtbundesamt - zudem in der kurzen Zeit zwischen der Zurverfügungstellung des noch dazu verkrypteten Softwareupdates durch die V. AG und der Freigabe des Softwareupdates durch das Kraftfahrtbundesamt am 20.12.2016 - möglich gewesen wäre zu beurteilen, ob das Software-Update für die betroffenen Fahrzeuge auch auf lange Sicht unbedenklich sei.

(4) So fügt es sich in das von der V. AG gewonnene Bild gut ein, dass die Beklagte als Vertragshändlerin der V. AG zum einen schon nicht den Klägervortrag bestritten hat, wonach sich aus den internen Planungsunterlagen der V. AG ergebe, d.h. aus den Applikationsrichtlinien EA 189 vom 18.11.2015, dass die V. AG schon vor der Rückrufaktion nicht beabsichtigt habe, nach der Durchführung des Softwareupdates die gesetzlich vorgegebenen Emissionswerte für NOx einzuhalten (Bl. 16 f. d.A. mit Anlage K 3 und nochmals Bl. 124 d.A. mit Anlage K 7), und dass zum anderen auch durch die Beklagte nicht der Klägervortrag bestritten worden ist, wonach aufgrund von ADAC-Tests deutlich geworden sei, dass durch das Softwareupdate erneut eine Abschaltvorrichtung implementiert werde, indem ab einer Geschwindigkeit von 121 km/h das Abgasreinigungssystem ausgeschaltet werde (Bl. 21 f. d.A.), und dass zum dritten auch durch die Beklagte der Klägervortrag nicht substantiiert bestritten worden ist, dass bei durch die V. AG in den Jahren 2005 und 2006 mit über 80 Fahrzeugen durchgeführten Langzeittests im Rollenprüfstandsmodus u.a. Versottungsschäden am Abgasrückführungsventil sowie Partikelfilterschäden ab 30.000 km und Motorschäden ab 50.000 km entstanden seien (Bl. 20 f. d.A. mit Anlage K 4 und nochmals Bl. 126 ff. d.A. mit Anlage K 8). Weiterhin beantwortet sich auf diese Weise auch die durch die Beklagte und die Herstellerin bislang nicht geklärte Frage, weshalb die V. AG jahrelang eine millionenfache Verbraucher- und Behördentäuschung in Kauf genommen hat, wenn es durch ein aus Sicht der Beklagten sogar vollkommen billiges Softwareupdate angeblich so einfach sei, den gesetzlichen Anforderungen gerecht zu werden, auf diese Weise, dass es eben auch durch das Softwareupdate nicht gelingt.

(5) Auf eine Beweisaufnahme zu der Frage, ob die durch die Beklagte angebotene Nachrüstung des streitgegenständlichen Fahrzeuges mittels des Software-Updates tatsächlich keine negativen Auswirkungen auf das Fahrzeug habe, und zwar mittels Erholung von technischen Sachverständigengutachten, käme es im Übrigen schon wegen des teils unsubstantiierten und teils ganz fehlenden Bestreitens der Beklagten der mangelnden Eignung des Software-Updates und außerdem infolge einer Beweisvereitelung gemäß §§ 427, 444, 371 Abs. 3, § 441 Abs. 3, § 446, § 453 Abs. 2, 454 Abs. 1 ZPO wegen der durch die Herstellerin durchgeführten Verkryptung der zum Einsatz kommenden Software nicht an, weil dadurch kein Sachverständiger in der Lage wäre, irgendwelche Aussagen über die Eignung des Software-Updates zu treffen.

(6) Demgegenüber kann sich die Beklagte wegen der in Betracht kommenden Regressansprüche an die Herstellerin als ihre diesbezügliche Vertragspartnerin halten, § 478 BGB.

c) Nach den Umständen des vorliegenden Falles ist im Rahmen der Interessenabwägung auch nicht von einer nur unerheblichen Pflichtverletzung im Sinne von § 323 Abs. 5 S. 2 BGB auszugehen, die einen Rücktritt ausschließen würde.

(1) Wann von einer Unterschreitung der Erheblichkeitsschweile i.S. dieser Vorschrift auszugehen ist, bedarf einer umfassenden Abwägung der beiderseitigen Interessen, wobei die Bedeutung des Mangels in der Verkehrsanschauung und alle Umstände des Einzelfalles zu würdigen sind. Für die Beurteilung ist auf den Zeitpunkt der ersten Rücktrittserklärung vom 02.01.2017 (Bl. 56 d.A.; Anlage B 12) abzustellen. Insbesondere sind dabei der für die Mangelbeseitigung erforderliche Aufwand, die Qualität des Vertragsgegenstandes, die Anzahl der Mängel, die Auswirkung auf die beeinträchtigte Leistung und die für die Kaufentscheidung maßgeblichen Kriterien heranzuziehen.

Der Bundesgerichtshof stellt unter anderem auf die Kosten der Mangelbeseitigung ab; danach ist im Rahmen der nach den Umständen des Einzelfalles vorzunehmenden Interessenabwägung von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung in der Regel dann nicht mehr auszugehen, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand mehr als 5 % des Kaufpreises beträgt (vgl. BGH, Urteil vom 28.05.2014 - Az.: VIII ZR 94/13 = BeckRS 2014, 11378).

Hierbei handelt es sich jedoch nicht um einen starren Grenzwert. Vielmehr hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass die Bestimmung der Erheblichkeitsgrenze unter Heranziehung der Mängelbeseitigungskosten bei einem Prozentsatz von 5 % des Kaufpreises nur in der Regel gilt. Demnach ist also weiterhin eine flexible und den Umständen des Einzelfalles gerecht werdende Handhabung der Erheblichkeitsschwelle angezeigt.

(2) Die Interessenabwägung nach § 323 Abs. 5 S. 2 BGB führt vorliegend zu einer erheblichen Pflichtverletzung, weil die klägerischen Interessen an einem Rücktritt ganz deutlich überwiegen.

(a) Im Rahmen der interessenabwägung sind aus Sicht der Beklagten als Verkäuferin die Relation von Kaufpreis und Kosten der Nachbesserung sowie der Zeitaufwand der Nachbesserung zu berücksichtigen.

Die Kosten der Installation des Software-Updates und des Einbaus des Strömungsgleichrichters belaufen sich nach der zumindest insofern unstreitigen Behauptung der Beklagten auf ca. 35,- €, wobei die Arbeiten nur 24 Minuten dauern, so dass allein nach dieser Maßgabe das Verhältnis zum Kaufpreis tatsächlich minimal wäre (Bl. 37, 42, 46, 47 f. d.A.).

Es kann aber hierbei nicht sein Bewenden haben, weil die Beklagte im Rahmen der Nacherfüllung sich das Verhalten der Herstellerin als ihrer Erfüllungsgehilfin nach § 278 BGB zurechnen lassen muss. Auf diese Weise sind auch die Interessen der Herstellerin in die Abwägung miteinzubeziehen, mithin insbesondere die Entwicklungs- bzw. Herstellungskosten des Software-Updates.

Wie hoch aber diese Kosten tatsächlich sind - insofern schwanken die Tatsachenbehauptungen der Parteien beträchtlich zwischen mehreren Tausend Euro und nur € 7,- pro Fahrzeug - kann aufgrund der nachfolgenden Erwägungen offen bleiben, so dass auch eine Beweisaufnahme insofern nicht erforderlich war.

(b) Denn aus der Sicht der Klägerin muss im Rahmen der Interessenabwägung beachtet werden, wie schwer sie der Mangel trifft und was eine Nacherfüllung für sie konkret bedeutet.

Bei der Prüfung der Erheblichkeit einer Pflichtverletzung i.S.d. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB anhand der Interessenlage des Käufers kommt es wiederum auf die Einschätzung des Gläubigers zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung vom 02.01.2017 an (vgl. BGH, Urteil vom 09.03.2011 - Az: VIII ZR 266/09 = NJW 2011, 1664, 1665 Tz. 18).

(1) Danach liegt ein erheblicher Mangel schon allein deshalb vor, weil zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung vom 02.01.2017 - wie bereits ausgeführt - bei der Klägerin im Hinblick auf die angebotene Nachrüstung ihres Fahrzeuges ein erheblicher, berechtigter Mangelverdacht im Hinblick auf die Nachbesserung verblieben ist. Hier greifen die Gründe, die für die Klägerin einen sofortigen Rücktritt rechtfertigen, und die den Mangel erheblich machen, ineinander.

(2) Abgesehen davon bedeutet der Umstand, dass die Klägerin aus der Warte des 02.012017 damit rechnen musste, dass ihr die behördliche Fahrzeugzulassung wegen Verlustes der Betriebserlaubnis entzogen werden könnte, wenn sie nicht die durch die Beklagtenseite angebotene Nachrüstung an ihrem Wagen durchführen lasse, eine Erheblichkeit des Mangels (vgl. LG Würzburg, Urteil vom 23.02.2018 - Az.: 71 O 862/16 = BeckRS 2018, 1691 Tz. 98 m.w.N.).

In diesem Zusammenhang ist insofern von Bedeutung, dass kraft Gesetzes die Betriebserlaubnis für den streitgegenständlichen Wagen gemäß § 19 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 StVZO erloschen ist.

Denn nach § 16 Abs. 1 StVZO sind alle Fahrzeuge zum Verkehr auf öffentlichen Straßen zugelassen, die den Vorschriften der StVZO entsprechen. Nach § 19 Abs. 1 StVZO ist die Betriebserlaubnis zu erteilen, wenn eine Typengenehmigung vorliegt. Nach § 19 Abs. 2 S. 2 erlischt die Betriebserlaubnis allerdings, wenn bestimmte Änderungen an dem Fahrzeug vorgenommen werden. Nach § 19 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 StVZO gilt dies dann, wenn durch die Änderungen das „Abgas- oder Geräuschverhalten verschlechtert“ wird, Dies ist vorliegend der Fall. Durch die Manipulationssoftware wird das Abgasverhalten des Fahrzeugs verändert. Da die Betriebserlaubnis an der Typengenehmigung ansetzt, die Typengenehmigung jedoch nur erteilt worden ist, weil die Behörde durch die Manipulationssoftware getäuscht wurde, liegt eine Veränderung im Rechtssinne vor.

Das Gericht kann sich deswegen auch der - fast schon in ständiger - Rechtsprechung wiederholten Auffassung des Landgerichts Braunschweig (vgl. Urteil vom 15.11.2017 - Az.: 3 O 271/17 Rn. 37) nicht anschließen, soweit dort ausgeführt ist, dass vom Hersteller vorgenommene Veränderungen an dem Fahrzeug in Bezug auf die Typengenehmigung nicht zu einem Erlöschen der Betriebserlaubnis kraft Gesetzes nach § 19 Abs. 2 S. 2 StVZO führen. Denn die Betriebserlaubnis der StVZO setzt gerade an der Typengenehmigung an. Entspricht das Fahrzeug nicht der Typengenehmigung, hat es auch keine Betriebserlaubnis. Ob die Typenerlaubnis bestandskräftig ist oder nicht, ist nach dem Gesetzeswortlaut unerheblich.

(3) Ferner war es im Zeitpunkt des Rücktritts vom 02.01.2017 nicht auszuschließen, dass der Sachmangel einen merkantilen Minderwert verursacht, weil sich der mit dem Abgasskandal verbundene erhebliche Imageverlust der V. AG bei der Preisbildung auf dem Gebrauchtwagenmarkt niederschlagen könnte.

Auch insofern kommt es auf die Durchführung einer Beweisaufnahme zum tatsächlichen Vorliegen einer merkantilen Wertminderung des Fahrzeuges nicht an, weil schon der begründete Verdacht einer solchen bei den klägerischen Interessen im Rahmen der Abwägung nach § 323 Abs. 5 S. 2 BGB einzustellen ist (vgl. auch LG Würzburg, Urteil vom 23.02.2018 - Az.: 71 O 862/16 = BeckRS 2018, 1691 Tz. 99 m.w.N.).

(4) Des Weiteren ist zu bedenken, dass der Vertrauensverlust, der die konkrete Nachbesserung mit dem Software-Update nach § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich macht, auch Auswirkungen auf das zukünftige Vertrauen in das Fahrzeug zeitigt.

Ein Autokauf ist zwar zunächst ein zeitlich begrenzter Leistungsaustausch und kein Dauerschuldverhältnis. Ein Auto ist aber ein langlebiges, hochwertiges Wirtschaftsgut, das im Laufe seiner Nutzung fortwährend gepflegt, gewartet und repariert werden muss. Hierzu bedarf es der ständigen Leistung des Herstellers, weil dieser Wartungsintervalle und -maßnahmen vorgibt und die Ersatzteile produziert, und nur so kann auch ein „scheckheftgepflegtes“ Fahrzeug erhalten werden.

Das erfordert ebenfalls ein gewisses Vertrauen in dessen Zuverlässigkeit, das durch das rechtsferne Handeln der V. AG gestört ist. Spiegelbildlich zu dem unstreitigen Umstand, dass die Beklagte sich zu Zwecken der Nachbesserung ausschließlich auf die Herstellerin stützen kann, die nur zu dem Zweck der Täuschung über die wahren Abgasverbrauchswerte überhaupt die Manipulationssoftware entwickelt und in Millionen Fahrzeuge eingebaut hat, hat die Klägerin ein ganz deutliches Interesse daran, nicht weiterhin jahrelang auf ein solches Unternehmen angewiesen zu sein und ihre Rechtsgüter demselben auszusetzen.

(5) Hinzu kommt, dass die Durchführung der Nachrüstungsmaßnahmen nur nach einer vorherigen Genehmigung des Kraftfahrtbundesamts sowie zur Vermeidung eines Fahrzeugrückrufes zulässig war, was ebenfalls für eine Erheblichkeit der Pflichtverletzung spricht (vgl. auch LG Würzburg, Urteil vom 23.02.2018 - Az.: 71 O 862/16 = BeckRS 2018, 1691 Tz. 100 m.w.N.).

d) Von dem nach § 346 Abs. 1 Alt. 1 BGB zu erstattenden Bruttokaufpreis einschließlich der Zulassungs- und Überführungskosten sind entgegen der klägerischen Berechnung wegen der gefahrenen Kilometer € 11.138,94 als Wertersatz für die in Natur nicht herausgebbaren gezogenen Nutzungen (Gebrauchsvorteile nach § 100 BGB) im Rahmen des durch den wirksamen Rücktritt ausgelösten Rückabwicklungsschuldverhältnisses gem. § 346 Abs. 1 Alt. 2, Abs. 2 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 S. 2 BGB abzuziehen.

(1) Der nach § 346 Abs. 2 S. 2 insofern zu berücksichtigende Bruttokaufpreis beträgt unstreitig € 44.992,- (Anlage K 1).

(2) Die Klägerin hat weiter am 01.10.2018 ihre Fahrtstrecke zum 29.09.2018 mit 61.894 km angegeben, was durch die Beklagte unstreitig gestellt worden ist (Bl. 182 d.A.).

(3) Das Gericht geht davon aus, dass das Fahrzeug eine Laufleistung von insgesamt 250.000 km erreicht. Diesen Wert schätzt das Gericht analog § 287 ZPO.

Als Schätzungsgrundlage ist zu beachten, dass es sich um einen Mittelklassewagen handelt, und dass die Klägerin in den vergangenen ca. 7 Jahren 4 Monaten (ca. 88 Monate) mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug 61.894 km weit gefahren ist, Daraus folgt, dass das Fahrzeug bei einer Fortschreibung der jährlichen Fahrtleistung von etwa 8.440 km bei der Erreichung einer Laufleistung von 250.000 km noch über 22 Jahre lang zu fahren wäre und sodann knapp 30 Jahre alt wäre. Nach einer solchen Zeit und solchen Kilometerleistung ist auch vor dem Hintergrund der technischen und gesellschaftlichen Entwicklung hin zu Elektrofahrzeugen und des Verhältnisses von Fahrzeugwert und Reparaturkostenaufwand nicht damit zu rechnen, dass der vorliegende Mittelklassewagen noch länger wirtschaftlich betrieben werden kann, auch wenn es sich um ein etwa grundsätzlich langlebiges Dieselfahrzeug handelt.

(4) Die Höhe des Anspruchs bemisst das Gericht nach der Formel: Bruttokaufpreis € 44.992,- × zurückgelegte Fahrtstrecke 61.894 km/Gesamtlaufleistung 250.000 km = 11.138,94 €.

e) Ansprüche der Klägerin sind nicht nach §§ 377 Abs. 3, 344, 1 HGB, 121 Abs. 1 BGB wegen etwaigen Verstoßes gegen eine kaufmännische Rügeobliegenheit ausgeschlossen, weil die Klägerin es etwa in Ermangelung eines nachgewiesenen früheren Kontakts als durch die E-Mail vom 02.01.2017 schuldhaft verabsäumt hätte, rechtzeitig nach Bekanntwerden des Abgasskandals im September 2015 gegenüber der Beklagten den Mangel zu rügen.

(1) Die Beweislast für die Kaufmannseigenschaft beider Vertragsparteien trägt nach allgemeinen Grundsätzen die Beklagte als Verkäuferin (vgl. Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 38. Auflage 2018, § 377 Rn. 55 m.w.N.).

Es fehlt aber bereits trotz Schriftsatznachlass vom 01.10.2018 jeder substantiierte Vortrag der Beklagten dazu, dass es sich bei der Klägerin um einen Kaufmann i.S.d. § 1 Abs. 1 HGB handele, so dass davon auszugehen ist, dass die Klägerin, - wie sich auch aus ihrer Einnahmen-/Überschussrechnung ergibt -, eine Freiberuflerin ist. Die Beklagte hat nur vorgetragen, die Klägerin sei wegen des Kaufvertragsschlusses unter ihrer Firma „I. K. Marketing-Beratung“ von § 377 HGB betroffen.

Hierauf kommt es aber nicht wesentlich an, weil die Klägerin unstreitig kein Handelsgewerbe i.S.d. § 1 Abs. 2 HGB betreibt, wie sich aus dem Folgenden ergibt:

(2) Denn es fehlt auch trotz Schriftsatznachlass vom 01.10.2018 jede primäre Darlegung der Beklagten, dass das Unternehmen der Klägerin einen nach Art oder Umfang in aufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordere, § 1 Abs. 2 HS. 1 HGB.

Daher kommt es nicht darauf an, dass wegen der Formulierung des § 1 Abs. 2 HS. 2 HGB die Klägerin die umgekehrte Beweislast dafür trägt, dass es sich nicht um ein Handelsgewerbe handele (vgl. Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 38. Auflage 2018, § 377 Rn. 55 m.w.N.).

Die Behauptung der Klägerin, sie habe einen jährlichen Umsatz von nur ca. 20.000,- € (Bl. 183 d.A.), wurde durch die Beklagte schon in der mündlichen Verhandlung vom 01.10.2018 sogar nicht einmal bestritten, § 138 Abs. 3 ZPO, und es wurde auch durch die Beklagte trotz Schriftsatznachlass kein Schriftsatz mehr eingereicht.

Im Übrigen wäre wegen der vorgelegten Einnahmen-/Überschussrechnung der Klägerin wegen des nur geringen Umgangs des Geschäftsbetriebs kaum davon auszugehen, dass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 HGB vorlägen.

f) Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte ist auch nicht verjährt.

(1) Zwar wäre mit Ablauf von zwei Jahren ab der Übergabe der Kaufsache vom 23.05.2011, mithin seit dem 24.05.2013, nach § 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Alt. 1, Abs. 4 S. 1 i.V.m. § 218 BGB ein Rücktritt unwirksam, weil ein Nacherfüllungsanspruch bereits verjährt wäre.

Die Beklagte hat aber gem. § 202 Abs. 2 BGB in zulässiger Weise gegenüber der Klägerin durch anwaltliches Schreiben vom 05.01.2017 (Bl. 57 d.A.; Anlage B 12) einen bis 31.12.2017 befristeten Verjährungsverzicht erklärt, und zwar auch in Bezug auf bereits verjährte Ansprüche im Zusammenhang mit der Softwareproblematik. Weil die bei Gericht am 28.12.2017 eingegangene Klageschrift noch vor Ablauf des Jahres 2017 erhoben worden ist, indem sie der Beklagten i.S.d. § 167 Abs. 2 ZPO nach der Gerichtskostenvorschusszahlung vom 12.01.2018 am 25.01.2018 zugestellt worden ist, ist die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden.

(2) Denn ein befristeter Verjährungsverzicht bedeutet, dass der Schuldner bis zum Ablauf der von ihm eingeräumten Frist die Verjährungseinrede nicht erheben wird, wobei nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung dann eine vor dem Ablauf der Frist erfolgende Rechtshängigmachung der Streitsache durch den Gläubiger eine Fortdauer der Wirksamkeit des Verjährungsverzichts über die Frist hinaus nach sich zieht, denn durch den befristeten Verjährungsverzicht soll einem Gläubiger ermöglicht werden, die Forderung bis zum Ablauf der Verzichtsfrist gerichtlich geltend zu machen (vgl. BGH, Beschluss vom 15.04.2015 - Az.: XII ZB 141/13 = NJW-RR 2015, 772 Tz. 11 m.w.N.; BeckOGK-Piekenbrock, Stand 01.08.2018, § 202 Rn. 4.1 m.w.N.).

(3) Ohnehin wurde die Verjährungseinrede ausdrücklich nur im Hinblick auf andere Mängel als die mit der Abschalteinrichtung zusammenhängenden erhoben.

g) Die noch bestehende Zahlungspflicht der Beklagten zu 1) besteht nur Zug um Zug gegen Rückübereignung und Rückgabe des gekauften Pkw gemäß § 348 BGB.

h) Ein Anspruch auf Verzinsung besteht entgegen dem klägerischen Begehren nicht schon seit dem 04.01.2018, weit die Klageschrift der Beklagten nicht schon am 03.01.2018, sondern erst am 25.01.2018 zugestellt worden ist, so dass nach §§ 288, 291, 187 Abs. 1 BGB die Rechtshängigkeitszinsen erst seit dem 26.01.2018 begründet sind.

Zuvor besteht kein Verzinsungsanspruch aus Verzugsgesichtspunkten gem. §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286, 288 BGB, denn nach §§ 348, 320 BGB bestand wegen des auch in dem Anwaltsschreiben vom 08.12.2017 (Anlage K 5) überhaupt nicht vorgenommenen Abzugs des Wertersatzes wegen der gefahrenen Kilometer eine Einrede der Beklagten, die das Entstehen des Verzugs hinderte, selbst wenn sich die Beklagte nicht hierauf berufen hätte (vgl. Pal.-Grüneberg, BGB, 76. Aufl. 2017, § 286 Rn. 10 m.w.N.).

i) Ein Anspruch auf Ersatz der begehrten vorgerichtlichen Anwaltskosten aus Verzugsgesichtspunkten heraus besteht entgegen dem klägerischen Begehren nicht.

Denn einerseits war zum Zeitpunkt der Beauftragung des klägerischen Prozessbevollmächtigten die Beklagte noch nicht gem. §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB in Verzug geraten, schon weil das Rücktrittsschreiben der Eheleute K. vom 02.01.2017 nicht vorgelegt worden ist, so dass eine etwaige hierin befindliche und auch nicht zum Gegenstand des klägerischen Tatsachenvortrags gemachte Fristsetzung nicht ersichtlich ist.

Deliktische Schadensersatzansprüche sind durch die Klagepartei gegenüber der Beklagten außerdem nirgends behauptet worden, auch wenn es in dem für eine Vielzahl von Klageschriften verwendeten Betreff zu Beginn der Klageschrift „Rücktritt und Schadensersatz“ heißt.

j) Die Beklagte ist erst bei Schluss der mündlichen Verhandlung, nicht aber schon seit 04.01.2018, gem. §§ 293 ff. BGB in Annahmeverzug geraten, weil erst bei Schluss der mündlichen Verhandlung ein nach § 295 BGB genügendes wörtliches Angebot i.H.a. auf den Abzug des Wertersatzes für die Fahrtkilometer abgegeben worden ist und die Beklagte gem. § 298 BGB nicht einmal bereit war, im Rahmen der Zug-um-Zug-Leistung das Fahrzeug zurückzunehmen.

k) Die Klageforderung im Hinblick auf den Reparaturkostenersatz ist unbegründet, weil trotz rechtlicher Hinweise bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung ein substantiierter klägerischer Tatsachenvortrag insofern nicht zu verzeichnen war. Er erschöpfte sich in der Nennung von Rechnungsdaten und Rechnungssummen und wies sonst außer einer Inbezugnahme von Anlagen keine Qualität auf, die eine richterliche Beurteilung ermöglicht hätte.

B) Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Die im Hinblick auf die Reparaturkosten und die Höhe des Nutzungsersatzes mit einem Anteil von 27 % unbegründete Klage erforderte eine Kostenquotelung nach § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Denn die teilweise von einer gerichtlichen Schätzung i.S.d. § 287 ZPO abhängige Bewertung hat ergeben, dass die Klagepartei um ca. 27 % zuviel gefordert hatte, so dass eine Quotetung nach § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO veranlasst war, weil bei einer solchen Zuvielforderung § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht anwendbar ist. Die Teilklageabweisungen hinsichtlich der Zinsen, des Annahmeverzugs und der vorgerichtlichen Anwaltskosten sind mangels eigenständigen Teilstreitwertes bzw. nach § 4 Abs. 1 HS. 2 ZPO irrelevant.

C) Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 2 ZPO.

Urteilsbesprechung zu Landgericht München II Endurteil, 28. Feb. 2019 - 11 O 4963/17

Urteilsbesprechungen zu Landgericht München II Endurteil, 28. Feb. 2019 - 11 O 4963/17

Referenzen - Gesetze

BGB

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

Landgericht München II Endurteil, 28. Feb. 2019 - 11 O 4963/17 zitiert 48 §§.

BGB

#BJNR001950896BJNE028103377 (1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. (2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, betr

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Ab

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben. (2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. (3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestrit

(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch1.die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,1a.die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwen

(1) Ist für den Anfang einer Frist ein Ereignis oder ein in den Lauf eines Tages fallender Zeitpunkt maßgebend, so wird bei der Berechnung der Frist der Tag nicht mitgerechnet, in welchen das Ereignis oder der Zeitpunkt fällt. (2) Ist der Beginn

#BJNR001950896BJNE031602377 (1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung

StVZO

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht. (2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wen

Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächs

(1) Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Der Verkäufer hat dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. (2) Der

(1) Der allgemeine Gerichtsstand der Gemeinden, der Korporationen sowie derjenigen Gesellschaften, Genossenschaften oder anderen Vereine und derjenigen Stiftungen, Anstalten und Vermögensmassen, die als solche verklagt werden können, wird durch ihren

Das Gericht, bei dem eine Person ihren allgemeinen Gerichtsstand hat, ist für alle gegen sie zu erhebenden Klagen zuständig, sofern nicht für eine Klage ein ausschließlicher Gerichtsstand begründet ist.

Die Zuständigkeit der Amtsgerichte umfaßt in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, soweit sie nicht ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes den Landgerichten zugewiesen sind:1.Streitigkeiten über Ansprüche, deren Gegenstand an Geld oder Gelde

Fahrzeug-Zulassungsverordnung - FZV

(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem V

(1) Die Verjährung kann bei Haftung wegen Vorsatzes nicht im Voraus durch Rechtsgeschäft erleichtert werden. (2) Die Verjährung kann durch Rechtsgeschäft nicht über eine Verjährungsfrist von 30 Jahren ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn hinaus

(1) Kaufmann im Sinne dieses Gesetzbuchs ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt. (2) Handelsgewerbe ist jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, daß das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erf

Die sich aus dem Rücktritt ergebenden Verpflichtungen der Parteien sind Zug um Zug zu erfüllen. Die Vorschriften der §§ 320, 322 finden entsprechende Anwendung.

Nutzungen sind die Früchte einer Sache oder eines Rechts sowie die Vorteile, welche der Gebrauch der Sache oder des Rechts gewährt.

EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung - EG-FGV

Ist eine Urkunde von einer Partei in der Absicht, ihre Benutzung dem Gegner zu entziehen, beseitigt oder zur Benutzung untauglich gemacht, so können die Behauptungen des Gegners über die Beschaffenheit und den Inhalt der Urkunde als bewiesen angesehe

Lehnt der Gegner ab, sich vernehmen zu lassen, oder gibt er auf Verlangen des Gerichts keine Erklärung ab, so hat das Gericht unter Berücksichtigung der gesamten Sachlage, insbesondere der für die Weigerung vorgebrachten Gründe, nach freier Überzeugu

Ist der Schuldner nur gegen eine Leistung des Gläubigers zu leisten verpflichtet, so kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er zwar die angebotene Leistung anzunehmen bereit ist, die verlangte Gegenleistung aber nicht anbietet.

(1) Ist der letzte Vertrag in der Lieferkette ein Verbrauchsgüterkauf (§ 474), findet § 477 in den Fällen des § 445a Absatz 1 und 2 mit der Maßgabe Anwendung, dass die Frist mit dem Übergang der Gefahr auf den Verbraucher beginnt. (2) Auf eine vo

(1) Der Beweis durch Augenschein wird durch Bezeichnung des Gegenstandes des Augenscheins und durch die Angabe der zu beweisenden Tatsachen angetreten. Ist ein elektronisches Dokument Gegenstand des Beweises, wird der Beweis durch Vorlegung oder Über

(1) Der Beweis der Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde kann auch durch Schriftvergleichung geführt werden. (2) In diesem Fall hat der Beweisführer zur Vergleichung geeignete Schriften vorzulegen oder ihre Mitteilung nach der Vorschrift des § 4

(1) Zum Verkehr auf öffentlichen Straßen sind alle Fahrzeuge zugelassen, die den Vorschriften dieser Verordnung und der Straßenverkehrs-Ordnung entsprechen, soweit nicht für die Zulassung einzelner Fahrzeugarten ein Erlaubnisverfahren vorgeschrieben

(1) Das Gericht hat die Aussage der Partei nach § 286 frei zu würdigen. (2) Verweigert die Partei die Aussage oder den Eid, so gilt § 446 entsprechend.

Soweit in dieser Verordnung auf DIN-, EN- oderISO/IEC-NormenBezug genommen wird, sind diese im Beuth-Verlag GmbH, Berlin, erschienen. Sie sind beim Deutschen Patent- und Markenamt in München archivmäßig gesichert niedergelegt.

Referenzen - Urteile

Landgericht München II Endurteil, 28. Feb. 2019 - 11 O 4963/17 zitiert oder wird zitiert von 5 Urteil(en).

Landgericht München II Endurteil, 28. Feb. 2019 - 11 O 4963/17 zitiert 5 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

bei uns veröffentlicht am 08.01.2019

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 225/17 vom 8. Januar 2019 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2; Verordnung (EG) Nr. 715/2007 Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2; FZV § 5 Abs. 1 a)

bei uns veröffentlicht am 08.12.2006

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 249/05 Verkündet am: 8. Dezember 2006 W i l m s, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§

bei uns veröffentlicht am 09.03.2011

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 266/09 Verkündet am: 9. März 2011 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

bei uns veröffentlicht am 15.04.2015

Bundesgerichtshof

Tenor Der Versäumnisbeschluss des Senats vom 7. Mai 2014 wird aufrechterhalten. Die weiteren Kosten des Rechtsbesch

RechtsgebieteHandels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht Insolvenzrecht Wirtschaftsrecht Zivilprozessrecht

bei uns veröffentlicht am 28.05.2014

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 94/13 Verkündet am: 28. Mai 2014 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

Referenzen

Handelsgesetzbuch - HGB | § 1

(1) Kaufmann im Sinne dieses Gesetzbuchs ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt.

(2) Handelsgewerbe ist jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, daß das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 434 Sachmangel

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.: die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.: sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.: mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.

Zu der Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 1 gehören Art, Menge, Qualität, Funktionalität, Kompatibilität, Interoperabilität und sonstige Merkmale der Sache, für die die Parteien Anforderungen vereinbart haben.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.

sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,

2.

eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung

a): der Art der Sache und
b): der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,

3.

der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und

4.

mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.

Zu der üblichen Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 2 gehören Menge, Qualität und sonstige Merkmale der Sache, einschließlich ihrer Haltbarkeit, Funktionalität, Kompatibilität und Sicherheit. Der Verkäufer ist durch die in Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b genannten öffentlichen Äußerungen nicht gebunden, wenn er sie nicht kannte und auch nicht kennen konnte, wenn die Äußerung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in derselben oder in gleichwertiger Weise berichtigt war oder wenn die Äußerung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.: sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.: zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung - StVZO 2012 | § 19 Erteilung und Wirksamkeit der Betriebserlaubnis

(1) Die Betriebserlaubnis ist zu erteilen, wenn das Fahrzeug den Vorschriften dieser Verordnung, den zu ihrer Ausführung erlassenen Anweisungen des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur und den Vorschriften der Verordnung (EU) Nr. 165/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Februar 2014 über Fahrtenschreiber im Straßenverkehr, zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 3821/85 des Rates über das Kontrollgerät im Straßenverkehr und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 561/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Harmonisierung bestimmter Sozialvorschriften im Straßenverkehr (ABl. L 60 vom 28.2.2014, S. 1; L 93 vom 9.4.2015, S. 103; L 246 vom 23.9.2015, S. 11), die durch die Verordnung (EU) 2020/1054 (ABl. L 249 vom 31.7.2020, S. 1) geändert worden ist, entspricht. Die Betriebserlaubnis ist ferner zu erteilen, wenn das Fahrzeug anstelle der Vorschriften dieser Verordnung die Einzelrechtsakte und Einzelregelungen in ihrer jeweils geltenden Fassung erfüllt, die

1.: in Anhang IV der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge (Rahmenrichtlinie) (ABl. L 263 vom 9.10.2007, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) Nr. 2019/543 (ABl. L 95 vom 4.4.2019, S. 1) geändert worden ist, in der bis zum Ablauf des 31. August 2020 geltenden Fassung, oder
2.: in Anhang II der Verordnung (EU) 2018/858 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 2018 über die Genehmigung und die Marktüberwachung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge, zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 715/2007 und (EG) Nr. 595/2009 und zur Aufhebung der Richtlinie 2007/46/EG (ABl. L 151 vom 14.6.2018, S. 1), oder
3.: in Anhang I der Verordnung (EU) Nr. 167/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Februar 2013 über die Genehmigung und Marktüberwachung von land- und forstwirtschaftlichen Fahrzeugen (ABl. L 60 vom 2.3.2013, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/1694 (ABl. L 381 vom 13.11.2020, S. 4) geändert worden ist, oder
4.: in Anhang II der Verordnung (EU) Nr. 168/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Januar 2013 über die Genehmigung und Marktüberwachung von zwei- oder dreirädrigen und vierrädrigen Fahrzeugen (ABl. L 60 vom 2.3.2013, S. 52; L 77 vom 23.3.2016, S. 65; L 64 vom 10.3.2017, S. 116), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/1694 (ABl. L 381 vom 13.11.2020, S. 4) geändert worden ist,

in ihrer jeweils geltenden Fassung genannt sind. Die in Satz 2 genannten Einzelrechtsakte und Einzelregelungen sind jeweils ab dem Zeitpunkt anzuwenden, zu dem sie in Kraft treten. Soweit in einer Einzelrichtlinie ihre verbindliche Anwendung vorgeschrieben ist, ist nur diese Einzelrichtlinie maßgeblich. Gehört ein Fahrzeug zu einem genehmigten Typ oder liegt eine Einzelbetriebserlaubnis nach dieser Verordnung oder eine Einzelgenehmigung nach § 13 der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung vor, ist die Erteilung einer neuen Betriebserlaubnis nur zulässig, wenn die Betriebserlaubnis nach Absatz 2 Satz 2 erloschen ist.

(2) Die Betriebserlaubnis des Fahrzeugs bleibt, wenn sie nicht ausdrücklich entzogen wird, bis zu seiner endgültigen Außerbetriebsetzung wirksam. Sie erlischt, wenn Änderungen vorgenommen werden, durch die

1.: die in der Betriebserlaubnis genehmigte Fahrzeugart geändert wird,
2.: eine Gefährdung von Verkehrsteilnehmern zu erwarten ist oder
3.: das Abgas- oder Geräuschverhalten verschlechtert wird.

Fahrzeughersteller, Importeure oder Gewerbetreibende dürfen keine Änderungen vornehmen oder vornehmen lassen, die nach Satz 2 zum Erlöschen der Betriebserlaubnis führen. Satz 3 gilt nicht, wenn unverzüglich eine Betriebserlaubnis nach § 21 für das Gesamtfahrzeug eingeholt wird. Sie erlischt ferner für Fahrzeuge der Bundeswehr, für die § 20 Absatz 3b oder § 21 Absatz 6 angewendet worden ist, sobald die Fahrzeuge nicht mehr für die Bundeswehr zugelassen sind. Für die Erteilung einer neuen Betriebserlaubnis gilt § 21 entsprechend. Besteht Anlass zur Annahme, dass die Betriebserlaubnis erloschen ist, kann die Verwaltungsbehörde zur Vorbereitung einer Entscheidung

1.: die Beibringung eines Gutachtens eines amtlich anerkannten Sachverständigen, Prüfers für den Kraftfahrzeugverkehr oder eines Prüfingenieurs darüber, ob das Fahrzeug den Vorschriften dieser Verordnung entspricht, oder
2.: die Vorführung des Fahrzeugs

anordnen und wenn nötig mehrere solcher Anordnungen treffen; auch darf eine Prüfplakette nach Anlage IX nicht zugeteilt werden.

(2a) Die Betriebserlaubnis für Fahrzeuge, die nach ihrer Bauart speziell für militärische oder polizeiliche Zwecke sowie für Zwecke des Brandschutzes und des Katastrophenschutzes bestimmt sind, bleibt nur so lange wirksam, wie die Fahrzeuge für die Bundeswehr, die Bundespolizei, die Polizei, die Feuerwehr oder den Katastrophenschutz zugelassen oder eingesetzt werden. Für Fahrzeuge nach Satz 1 darf eine Betriebserlaubnis nach § 21 nur der Bundeswehr, der Bundespolizei, der Polizei, der Feuerwehr oder dem Katastrophenschutz erteilt werden; dies gilt auch, wenn die für die militärischen oder die polizeilichen Zwecke sowie die Zwecke des Brandschutzes und des Katastrophenschutzes vorhandene Ausstattung oder Ausrüstung entfernt, verändert oder unwirksam gemacht worden ist. Ausnahmen von Satz 2 für bestimmte Einsatzzwecke können gemäß § 70 genehmigt werden.

(3) Abweichend von Absatz 2 Satz 2 erlischt die Betriebserlaubnis des Fahrzeugs jedoch nicht, wenn bei Änderungen durch Ein- oder Anbau von Teilen

1.

für diese Teile

a): eine Betriebserlaubnis nach § 22 oder eine Bauartgenehmigung nach § 22a erteilt worden ist oder
b): der nachträgliche Ein- oder Anbau im Rahmen einer Betriebserlaubnis oder eines Nachtrags dazu für das Fahrzeug nach § 20 oder § 21 genehmigt worden ist

und die Wirksamkeit der Betriebserlaubnis, der Bauartgenehmigung oder der Genehmigung nicht von der Abnahme des Ein- oder Anbaus abhängig gemacht worden ist oder

2.

für diese Teile

a): eine EWG-Betriebserlaubnis, eine EWG-Bauartgenehmigung oder eine EG-Typgenehmigung nach Europäischem Gemeinschaftsrecht oder
b): eine Genehmigung nach Regelungen in der jeweiligen Fassung entsprechend dem Übereinkommen vom 20. März 1958 über die Annahme einheitlicher Bedingungen für die Genehmigung der Ausrüstungsgegenstände und Teile von Kraftfahrzeugen und über die gegenseitige Anerkennung der Genehmigung (BGBl. 1965 II S. 857, 858), soweit diese von der Bundesrepublik Deutschland angewendet werden,

erteilt worden ist und eventuelle Einschränkungen oder Einbauanweisungen beachtet sind oder

3.

die Wirksamkeit der Betriebserlaubnis, der Bauartgenehmigung oder der Genehmigung dieser Teile nach Nummer 1 Buchstabe a oder b von einer Abnahme des Ein- oder Anbaus abhängig gemacht ist und die Abnahme unverzüglich durchgeführt und nach § 22 Absatz 1 Satz 5, auch in Verbindung mit § 22a Absatz 1a, bestätigt worden ist oder

4.

für diese Teile

a): die Identität mit einem Teil gegeben ist, für das ein Gutachten eines Technischen Dienstes nach Anlage XIX über die Vorschriftsmäßigkeit eines Fahrzeugs bei bestimmungsgemäßem Ein- oder Anbau dieser Teile (Teilegutachten) vorliegt,
b): der im Gutachten angegebene Verwendungsbereich eingehalten wird und
c): die Abnahme des Ein- oder Anbaus unverzüglich durch einen amtlich anerkannten Sachverständigen oder Prüfer für den Kraftfahrzeugverkehr oder durch einen Kraftfahrzeugsachverständigen oder Angestellten nach Nummer 4 der Anlage VIIIb durchgeführt und der ordnungsgemäße Ein- oder Anbau entsprechend § 22 Absatz 1 Satz 5 bestätigt worden ist; § 22 Absatz 1 Satz 2 und Absatz 2 Satz 3 gilt entsprechend.

Werden bei Teilen nach Nummer 1 oder 2 in der Betriebserlaubnis, der Bauartgenehmigung oder der Genehmigung aufgeführte Einschränkungen oder Einbauanweisungen nicht eingehalten, erlischt die Betriebserlaubnis des Fahrzeugs.

(4) Der Führer des Fahrzeugs hat in den Fällen

1.: des Absatzes 3 Nummer 1 den Abdruck oder die Ablichtung der betreffenden Betriebserlaubnis, Bauartgenehmigung, Genehmigung im Rahmen der Betriebserlaubnis oder eines Nachtrags dazu oder eines Auszugs dieser Erlaubnis oder Genehmigung, der die für die Verwendung wesentlichen Angaben enthält, und
2.: des Absatzes 3 Nummer 3 und 4 einen Nachweis nach einem vom Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur im Verkehrsblatt bekannt gemachten Muster über die Erlaubnis, die Genehmigung oder das Teilegutachten mit der Bestätigung des ordnungsgemäßen Ein- oder Anbaus sowie den zu beachtenden Beschränkungen oder Auflagen mitzuführen und zuständigen Personen auf Verlangen auszuhändigen. Satz 1 gilt nicht, wenn die Zulassungsbescheinigung Teil I, das Anhängerverzeichnis nach § 13 Absatz 2 der Fahrzeug-Zulassungsverordnung oder ein nach § 4 Absatz 5 der Fahrzeug-Zulassungsverordnung mitzuführender oder aufzubewahrender Nachweis einen entsprechenden Eintrag einschließlich zu beachtender Beschränkungen oder Auflagen enthält; anstelle der zu beachtenden Beschränkungen oder Auflagen kann auch ein Vermerk enthalten sein, dass diese in einer mitzuführenden Erlaubnis, Genehmigung oder einem mitzuführenden Nachweis aufgeführt sind. Die Pflicht zur Mitteilung von Änderungen nach § 15 der Fahrzeug-Zulassungsverordnung bleibt unberührt.

(5) Ist die Betriebserlaubnis nach Absatz 2 Satz 2 oder Absatz 3 Satz 2 erloschen, so darf das Fahrzeug nicht auf öffentlichen Straßen in Betrieb genommen werden oder dessen Inbetriebnahme durch den Halter angeordnet oder zugelassen werden. Ausnahmen von Satz 1 sind nur nach Maßgabe der Sätze 3 bis 6 zulässig. Ist die Betriebserlaubnis nach Absatz 2 Satz 2 erloschen, dürfen nur solche Fahrten durchgeführt werden, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Erlangung einer neuen Betriebserlaubnis stehen. Am Fahrzeug sind die bisherigen Kennzeichen oder rote Kennzeichen zu führen. Die Sätze 3 und 4 gelten auch für Fahrten, die der amtlich anerkannte Sachverständige für den Kraftfahrzeugverkehr oder der Ersteller des Gutachtens des nach § 30 der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung zur Prüfung von Gesamtfahrzeugen benannten Technischen Dienstes im Rahmen der Erstellung des Gutachtens durchführt. Kurzzeitkennzeichen dürfen nur nach Maßgabe des § 42 Absatz 6 der Fahrzeug-Zulassungsverordnung verwendet werden.

(6) Werden an Fahrzeugen von Fahrzeugherstellern, die Inhaber einer Betriebserlaubnis für Typen sind, im Sinne des Absatzes 2 Teile verändert, so bleibt die Betriebserlaubnis wirksam, solange die Fahrzeuge ausschließlich zur Erprobung verwendet werden; insoweit ist auch keine Mitteilung an die Zulassungsbehörde erforderlich. Satz 1 gilt nur, wenn die Zulassungsbehörde im Fahrzeugschein bestätigt hat, dass ihr das Fahrzeug als Erprobungsfahrzeug gemeldet worden ist.

(7) Die Absätze 2 bis 6 gelten entsprechend für die EG-Typgenehmigung.

EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung - EG-FGV 2011 | § 38 Harmonisierte Normen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 434 Sachmangel

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.: die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.: sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.: mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.

sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,

2.

eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung

a): der Art der Sache und
b): der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,

3.

der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und

4.

mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.: sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.: zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung - StVZO 2012 | § 19 Erteilung und Wirksamkeit der Betriebserlaubnis

1.: in Anhang IV der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge (Rahmenrichtlinie) (ABl. L 263 vom 9.10.2007, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) Nr. 2019/543 (ABl. L 95 vom 4.4.2019, S. 1) geändert worden ist, in der bis zum Ablauf des 31. August 2020 geltenden Fassung, oder
2.: in Anhang II der Verordnung (EU) 2018/858 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 2018 über die Genehmigung und die Marktüberwachung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge, zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 715/2007 und (EG) Nr. 595/2009 und zur Aufhebung der Richtlinie 2007/46/EG (ABl. L 151 vom 14.6.2018, S. 1), oder
3.: in Anhang I der Verordnung (EU) Nr. 167/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Februar 2013 über die Genehmigung und Marktüberwachung von land- und forstwirtschaftlichen Fahrzeugen (ABl. L 60 vom 2.3.2013, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/1694 (ABl. L 381 vom 13.11.2020, S. 4) geändert worden ist, oder
4.: in Anhang II der Verordnung (EU) Nr. 168/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Januar 2013 über die Genehmigung und Marktüberwachung von zwei- oder dreirädrigen und vierrädrigen Fahrzeugen (ABl. L 60 vom 2.3.2013, S. 52; L 77 vom 23.3.2016, S. 65; L 64 vom 10.3.2017, S. 116), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/1694 (ABl. L 381 vom 13.11.2020, S. 4) geändert worden ist,

1.: die in der Betriebserlaubnis genehmigte Fahrzeugart geändert wird,
2.: eine Gefährdung von Verkehrsteilnehmern zu erwarten ist oder
3.: das Abgas- oder Geräuschverhalten verschlechtert wird.

1.: die Beibringung eines Gutachtens eines amtlich anerkannten Sachverständigen, Prüfers für den Kraftfahrzeugverkehr oder eines Prüfingenieurs darüber, ob das Fahrzeug den Vorschriften dieser Verordnung entspricht, oder
2.: die Vorführung des Fahrzeugs

anordnen und wenn nötig mehrere solcher Anordnungen treffen; auch darf eine Prüfplakette nach Anlage IX nicht zugeteilt werden.

(3) Abweichend von Absatz 2 Satz 2 erlischt die Betriebserlaubnis des Fahrzeugs jedoch nicht, wenn bei Änderungen durch Ein- oder Anbau von Teilen

1.

für diese Teile

a): eine Betriebserlaubnis nach § 22 oder eine Bauartgenehmigung nach § 22a erteilt worden ist oder
b): der nachträgliche Ein- oder Anbau im Rahmen einer Betriebserlaubnis oder eines Nachtrags dazu für das Fahrzeug nach § 20 oder § 21 genehmigt worden ist

und die Wirksamkeit der Betriebserlaubnis, der Bauartgenehmigung oder der Genehmigung nicht von der Abnahme des Ein- oder Anbaus abhängig gemacht worden ist oder

2.

für diese Teile

a): eine EWG-Betriebserlaubnis, eine EWG-Bauartgenehmigung oder eine EG-Typgenehmigung nach Europäischem Gemeinschaftsrecht oder
b): eine Genehmigung nach Regelungen in der jeweiligen Fassung entsprechend dem Übereinkommen vom 20. März 1958 über die Annahme einheitlicher Bedingungen für die Genehmigung der Ausrüstungsgegenstände und Teile von Kraftfahrzeugen und über die gegenseitige Anerkennung der Genehmigung (BGBl. 1965 II S. 857, 858), soweit diese von der Bundesrepublik Deutschland angewendet werden,

erteilt worden ist und eventuelle Einschränkungen oder Einbauanweisungen beachtet sind oder

3.

4.

für diese Teile

a): die Identität mit einem Teil gegeben ist, für das ein Gutachten eines Technischen Dienstes nach Anlage XIX über die Vorschriftsmäßigkeit eines Fahrzeugs bei bestimmungsgemäßem Ein- oder Anbau dieser Teile (Teilegutachten) vorliegt,
b): der im Gutachten angegebene Verwendungsbereich eingehalten wird und
c): die Abnahme des Ein- oder Anbaus unverzüglich durch einen amtlich anerkannten Sachverständigen oder Prüfer für den Kraftfahrzeugverkehr oder durch einen Kraftfahrzeugsachverständigen oder Angestellten nach Nummer 4 der Anlage VIIIb durchgeführt und der ordnungsgemäße Ein- oder Anbau entsprechend § 22 Absatz 1 Satz 5 bestätigt worden ist; § 22 Absatz 1 Satz 2 und Absatz 2 Satz 3 gilt entsprechend.

(4) Der Führer des Fahrzeugs hat in den Fällen

1.: des Absatzes 3 Nummer 1 den Abdruck oder die Ablichtung der betreffenden Betriebserlaubnis, Bauartgenehmigung, Genehmigung im Rahmen der Betriebserlaubnis oder eines Nachtrags dazu oder eines Auszugs dieser Erlaubnis oder Genehmigung, der die für die Verwendung wesentlichen Angaben enthält, und
2.: des Absatzes 3 Nummer 3 und 4 einen Nachweis nach einem vom Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur im Verkehrsblatt bekannt gemachten Muster über die Erlaubnis, die Genehmigung oder das Teilegutachten mit der Bestätigung des ordnungsgemäßen Ein- oder Anbaus sowie den zu beachtenden Beschränkungen oder Auflagen mitzuführen und zuständigen Personen auf Verlangen auszuhändigen. Satz 1 gilt nicht, wenn die Zulassungsbescheinigung Teil I, das Anhängerverzeichnis nach § 13 Absatz 2 der Fahrzeug-Zulassungsverordnung oder ein nach § 4 Absatz 5 der Fahrzeug-Zulassungsverordnung mitzuführender oder aufzubewahrender Nachweis einen entsprechenden Eintrag einschließlich zu beachtender Beschränkungen oder Auflagen enthält; anstelle der zu beachtenden Beschränkungen oder Auflagen kann auch ein Vermerk enthalten sein, dass diese in einer mitzuführenden Erlaubnis, Genehmigung oder einem mitzuführenden Nachweis aufgeführt sind. Die Pflicht zur Mitteilung von Änderungen nach § 15 der Fahrzeug-Zulassungsverordnung bleibt unberührt.

(7) Die Absätze 2 bis 6 gelten entsprechend für die EG-Typgenehmigung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 434 Sachmangel

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.: die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.: sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.: mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.

sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,

2.

eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung

a): der Art der Sache und
b): der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,

3.

der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und

4.

mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.: sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.: zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 323 Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.: der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.: im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 440 Besondere Bestimmungen für Rücktritt und Schadensersatz

Außer in den Fällen des § 281 Absatz 2 und des § 323 Absatz 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Absatz 4 verweigert oder wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen oder ihm unzumutbar ist. Eine Nachbesserung gilt nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt.

Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Dez. 2006 - V ZR 249/05

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

V ZR 249/05 Verkündet am:

8. Dezember 2006

W i l m s,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 281 Abs. 2 Alt. 2, 323 Abs. 2 Nr. 3

Ein die sofortige Rückabwicklung des Kaufvertrages rechtfertigendes Interesse des Käufers

bzw. ein entsprechendes Interesse, ohne vorherige Fristsetzung Schadensersatz statt der

Leistung verlangen zu können, ist im Regelfall anzunehmen, wenn der Verkäufer dem Käufer

einen Mangel bei Abschluss des Kaufvertrages arglistig verschwiegen hat.

ZPO §§ 91a Abs. 1, 98 Satz 2

Haben die Parteien einen Vergleich geschlossen und die Kostenentscheidung dem Gericht

überlassen, so entscheidet dieses nach übereinstimmender Erledigungserklärung nach § 91a

Abs. 1 ZPO, nicht nach § 98 Satz 2 ZPO.

Bei dieser Entscheidung kann im Rahmen des billigen Ermessens berücksichtigt werden,

welche Kostentragungsregelung die Parteien selbst angestrebt haben, etwa durch eine im

Vergleich vereinbarte Anregung an das Gericht.

BGH, Beschl. v. 8. Dezember 2006 - V ZR 249/05 - OLG Celle

LGVerden

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat ohne mündliche Verhandlung auf

der Grundlage der bis zum 24. November 2006 eingereichten Schriftsätze der

Parteien durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und die Richter

Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Roth

beschlossen:

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Gründe:

I.

1: Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden, § 91a Abs. 1 ZPO. Dem steht § 98 Satz 2 ZPO nicht entgegen, wonach die Kosten eines Rechtsstreits, der sich - wie hier - durch Vergleich erledigt hat, als gegeneinander aufgehoben anzusehen sind, ohne dass es auf weiteres ankäme (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 26. Juni 2003, III ZB 57/02, BGHReport 2003, 1046). Denn diese Norm kommt nicht zur Anwendung, wenn die Parteien sie ausgeschlossen und die Kostentragung einer gerichtlichen Entscheidung unterstellt haben (Musielak/Wolst, ZPO, 5. Aufl., § 98 Rdn. 3; Thomas/ Putzo/Hüßtege, ZPO, 27. Aufl., § 98 Rdn. 4; Zöller/Herget, ZPO, 26. Aufl., § 98 Rdn. 3, jew. mit weit. Nachw.). So liegt es hier. Der Vergleich enthält die Regelung , dass die Parteien übereinstimmend beantragen, "durch Beschluss gemäß § 91a ZPO die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben". Es soll danach eine Kostenentscheidung durch das Gericht nach dem Maßstab des § 91a ZPO herbeigeführt werden. Hätten die Parteien die Geltung des § 98 Satz 2 ZPO gewollt, wäre eine gerichtliche Entscheidung nicht in Betracht gekommen; die Rechtsfolge wäre unmittelbar eingetreten (daher ist die Entscheidung BGH, Beschl. v. 26. Juni 2003, III ZB 57/02, BGH Report 2003 in einem solchen Fall ausdrücklich nur zur Klarstellung ergangen). Dass in dem Vergleich das Ziel bestimmt ist, "die Kosten … gegeneinander aufzuheben", kann folglich nur - wie stets bei beiderseitiger Erledigungserklärung - als Anregung verstanden werden, die der Kläger mit seinem Kostenantrag aufgenommen hat, während sich der Beklagte darauf beschränkt hat, um eine "Kostenentscheidung nach § 91a ZPO" nachzusuchen.

II.

2: Vorliegend entspricht es unter Berücksichtigung des bisherigen Sachund Streitstandes billigem Ermessen, die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben. Die Revision hätte zur Aufhebung und Zurückverweisung geführt, die Entscheidung über die Gegenansprüche der Beklagten wäre offen geblieben.

3: 1. Mit notariellem Vertrag kaufte der Kläger von den Beklagten ein Hausgrundstück unter Ausschluss der Haftung für Sachmängel. Gestützt auf die Behauptung , bei starken Regenfällen dringe - was die Beklagten arglistig verschwiegen hätten - Oberflächen- und Grundwasser in die Garage und den Keller des Hauses ein, hat der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt. Er hat die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 257.030, 38 € (Kaufpreis und Erstattung von Vertragskosten) Zug um Zug gegen Rückübereignung des Grundstücks sowie die Feststellung beantragt, dass die Beklagten zum Ersatz weiteren Schadens verpflichtet seien und sich mit der Rücknahme des Grundstücks in Verzug befänden.

4: Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision hat der Kläger, bevor der Rechtsstreit für erledigt erklärt worden ist, die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt.

5: 2. Das Berufungsgericht hat einen Sachmangel des Kaufgrundstücks bejaht. Es hat ferner angenommen, dass sich die Beklagten auf den vereinbarten Haftungsausschluss nicht berufen könnten, da sie den Mangel arglistig verschwiegen hätten. Es hat ein Rücktrittsrecht gleichwohl nicht für gegeben erachtet , weil der Kläger keine nach § 323 Abs. 1 BGB erforderliche Frist zur Nacherfüllung gesetzt habe. Die Nacherfüllung sei weder unmöglich noch unzumutbar gewesen noch sei die Fristsetzung ausnahmsweise nach Absatz 2 der Vorschrift entbehrlich gewesen. Eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung seitens der Beklagten liege nicht vor. Das arglistige Verschweigen des Mangels allein mache die Nacherfüllung bei nicht persönlich zu erbringenden Leistungen in der Regel nicht unzumutbar.

6: 3. Diese Ausführungen hätten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht standgehalten. Die von dem Kläger geltend gemachten Ansprüche auf Rückzahlung des Kaufpreises nach §§ 437 Nr. 2, 323, 346 BGB und auf Aufwendungs - bzw. Schadensersatz nach §§ 437 Nr. 3, 280, 281, 284 BGB konnten mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht verneint werden.

7: a) Allerdings ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der unzureichende Schutz der Garage und des Kellers vor Überschwemmungen einen Mangel des verkauften Hausgrundstücks darstellt, den die Beklagten bei dem Abschluss des Kaufvertrags arglistig verschwiegen haben, so dass sie sich nach § 444 BGB auf den vereinbarten Haftungsausschluss nicht berufen können.

8: Ein arglistiges Verschweigen setzt voraus, dass der Verkäufer den Fehler kennt oder ihn zumindest für möglich hält, wobei es genügt, dass er die den Fehler begründenden Umstände kennt (oder für möglich hält). Ob er sie rechtlich zutreffend als Fehler im Sinne des Gesetzes einordnet, ist demgegenüber ohne Belang (Senat, Urt. v. 7. März 2003, V ZR 437/01, NJW-RR 2003, 989, 990). Damit kann - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - ein arglistiges Verhalten nicht mit dem Argument verneint werden, die Beklagten hätten die Gefahr gelegentlicher Überschwemmungen für den "Normalfall" gehalten. Maßgeblich und ausreichend ist vielmehr allein, dass ihnen diese Gefahr, die allein schon den Sachmangel begründet, nach den Feststellungen des Berufungsgerichts tatsächlich bekannt war.

9: Neben der Kenntnis des Mangels setzt ein arglistiges Handeln des Verkäufers weiter voraus, dass dieser weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (st. Rspr. des BGH, vgl. nur Senat, Urt. v. 10. Juni 1983, V ZR 292/81, WM 1983, 990; Urt. v. 20. März 1987, V ZR 27/86, NJW 1987, 2511; Urt. v. 7. Juli 1989, V ZR 21/88, NJW 1989, 42; Urt. v. 7. März 2003, V ZR 437/01 NJW-RR 2003, 989, 990). Von einem solchen jedenfalls bedingten Vorsatz der Beklagten ist das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler ausgegangen.

10: b) Nicht zu folgen wäre ihm indes gewesen, soweit es gemeint hat, die verlangte Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie der geltend gemachte Schadens- und Aufwendungsersatzanspruch scheiterten daran, dass der Kläger den Beklagten keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat.

11: aa) Zutreffend ist lediglich der Ausgangspunkt, dass nämlich der Rücktritt vom Kaufvertrag wegen eines Sachmangels wie auch das darauf gestützte Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung sowie von Aufwendungsersatz seit Inkrafttreten des Schuldrechtmodernisierungsgesetzes in grundlegender Abkehr vom früheren Recht im Regelfall den erfolglosen Ablauf einer Frist zur Nacherfüllung voraussetzt. Der Vorrang der Nacherfüllung ergibt sich für den Rücktritt aus §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB und für den Schadensbzw. Aufwendungsersatz aus §§ 437 Nr. 3, 281 Abs. 1 Satz 1, 284 BGB.

12: bb) Er gilt indessen nicht ausnahmslos, §§ 281 Abs. 2, 323 Abs. 2, 440 BGB. Eine Ausnahme greift namentlich dann ein, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Ausübung des Rücktrittsrechts oder Geltendmachung des Schadens- bzw. Aufwendungsersatzanspruchs rechtfertigen (§§ 281 Abs. 2 Alt. 2, 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB). Gemessen an den anderen normierten Ausnahmetatbeständen kommt diesen Regelungen Auffangcharakter zu. Sie sollen den Gerichten Bewertungsspielräume eröffnen und Einzelfälle erfassen. Beispielhaft wird dabei die verspätete und daher nicht mehr verwendbare Lieferung von Saisonware oder Dünger für die Landwirtschaft genannt (BT-Drucks. 14/6040, S. 186). Ein die sofortige Rückabwicklung des Kaufvertrages rechtfertigendes überwiegendes Käuferinteresse wird von der Literatur und der untergerichtlichen Rechtsprechung ganz überwiegend auch dann bejaht, wenn der Verkäufer dem Käufer einen ihm bekannten Mangel bei Abschluss des Kaufvertrags verschwiegen hat (AnwKomm-BGB/Dauner-Lieb, § 281 Rdn. 42 und § 323 Rdn. 28; Henssler /Graf von Westphalen/Dedek, Praxis der Schuldrechtsreform, 2. Aufl., § 281 Rdn. 36; Lorenz/Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rdn. 521; KK-Schuldrecht/Willingmann/Hirse, § 281 Rdn. 16 und § 323 Rdn. 17; im Ergebnis ebenso, doch gestützt auf § 440 Satz 1 BGB [Unzumutbarkeit der Nacherfüllung ], LG Köln, Urt. v. 30. August 2005, 5 O 479/04, Rdn. 25, zitiert nach juris; LG Bonn, NJW 2004, 74, 75; AnwKomm-BGB/Büdenbender § 440 Rdn. 18; AnwKomm-BGB/Raab § 636 Rdn. 23; Bamberger/Roth/Faust, BGB, § 440 Rdn. 37; Erman/Grunewald, BGB, 11. Aufl., § 440 Rdn. 3; Gruber, JbjZivRWiss 2001, 187, 199; KK-Schuldrecht/Tonner/Crellwitz § 440 Rdn. 16, MünchKomm-BGB/Westermann, 4. Aufl., § 440 Rdn. 8; Palandt/Putzo, BGB, 65. Aufl., § 440 Rdn. 8; Prütting/Wegen/Weinreich/Schmidt, BGB, § 440 Rdn. 8; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB [2004], § 440 Rdn. 22; Schur, ZGS 2002, 243, 248; vgl. ferner zum internationalen Recht Schlechtriem/Schwenzer/Müller-Chen, Kommentar zum einheitlichen UN-Kaufrecht, 4. Aufl., Art. 46 Rdn. 30 und Art. 49 Rdn. 9; differenzierend OLG Celle, OLGR 2005, 185, 186; Lorenz, NJW 2004, 26 f; ders., NJW 2006, 1925, 1927; MünchKomm-BGB/Ernst, § 281 Rdn. 60 und § 323 Rdn. 130; a.A. lediglich LG Berlin, Urt. v. 1. Februar 2005, 5 O 176/04, Rdn. 161, zitiert nach juris).

13: Dem tritt der Senat bei. Hat der Verkäufer beim Abschluss eines Kaufvertrags eine Täuschungshandlung begangen, so ist in der Regel davon auszugehen , dass die für eine Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage beschädigt ist (so bereits BGHZ 46, 242, 246 zu § 634 Abs. 2 BGB a.F.). Dies gilt insbesondere, aber nicht nur, dann, wenn die Nacherfüllung durch den Verkäufer selbst oder unter dessen Anleitung im Wege der Mängelbeseitigung erfolgen soll (Lorenz, NJW 2004, 26, 27). In solchen Fällen hat der Käufer ein berechtigtes Interesse daran, von einer weiteren Zusammenarbeit mit dem Verkäufer Abstand zu nehmen, um sich vor eventuellen neuerlichen Täuschungsversuchen zu schützen.

14: Dem stehen regelmäßig keine maßgebenden Interessen des Verkäufers gegenüber. Nach den Materialien zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz dient der Vorrang der Nacherfüllung allein dem Zweck, dem Verkäufer eine Chance zu geben, den mit der Rückabwicklung verbundenen wirtschaftlichen Nachteil abzuwenden (BT-Drucks. 14/6040 S. 221). Diese Chance zur nachträglichen Fehlerbeseitigung verdient der Verkäufer allerdings nur dann, wenn ihm der Mangel bei Abschluss des Kaufvertrags nicht bekannt war. Kannte er ihn, so kann er ihn vor Abschluss des Vertrages beseitigen und die Sache in einem vertragsgemäßen Zustand leisten. Die Chance, eine spätere Rückabwicklung des Vertrages zu vermeiden, wird dem Verkäufer daher in diesem Fall bereits im Vorfeld der vertraglichen Beziehungen eingeräumt. Entschließt sich der Verkäufer jedoch, den Mangel nicht zu beseitigen und die Sache in einem vertragswidrigen Zustand zu veräußern, so besteht keine Veranlassung, ihm nach Entdeckung des Mangels durch den Käufer eine zweite Chance zu gewähren. Der so handelnde Verkäufer verdient keinen Schutz vor den mit der Rückabwicklung des Vertrages verbundenen wirtschaftlichen Nachteilen (vgl. hierzu auch Senat, Urt. v. 24. März 2006, V ZR 173/05, NJW 2006, 1960, 1961 mit zust. Anm. Saenger, BGHReport 2006, 826, 827; Urt. v. 11. Mai 1979, V ZR 75/78, NJW 1979, 1983, 1984).

15: cc) Gemessen daran war auch im vorliegenden Fall eine Frist zur Nacherfüllung entbehrlich, da die Beklagten bei Abschluss des Kaufvertrags die bestehende Überschwemmungsgefahr nicht offenbart haben. Ohne Belang ist dabei, aus welchem Grund die Beklagten ihrer Offenbarungspflicht nicht nachgekommen sind, so dass nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht auf diesbezügliche tatsächliche Feststellungen verzichtet hat. Die nach §§ 281 Abs. 2 2. Alt., 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB gebotene Interessenabwägung rechtfertigte nämlich eine sofortige Geltendmachung von Rücktritt, Schadens- und Aufwendungsersatz selbst dann, wenn die Beklagten - wie von der Revisionserwiderung angeführt - die ihnen bekannte Überschwemmungsgefahr als "Normalfall" und damit nicht als Mangel im Rechtssinne bewertet haben sollten. Das lässt weder den Vorwurf der Arglist entfallen (s. o.) noch erhält das Verhalten der Beklagten aus der Sicht des Klägers ein für die Bewertung der Zumutbarkeit wesentlich anderes Gewicht.

16: 4. Das angefochtene Urteil hätte daher keinen Bestand gehabt. Eine abschließende Entscheidung wäre dem Senat aber nicht möglich gewesen, da das Berufungsgericht - aus seiner rechtlichen Sicht folgerichtig - keine Feststellungen zu den von den Beklagten geltend gemachten Gegenansprüchen auf Nutzungsersatz sowie auf Wertersatz wegen angeblicher Verschlechterungen des Grundstücks getroffen hat. Insoweit bestand Erfolgsaussicht.

17: Obwohl diese Gegenansprüche, misst man sie am Gebührenstreitwert, nicht annähernd den Wert der Klage erreichen, entspricht es billigem Ermessen , die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben. Dafür spricht zum einen, dass die Parteien selbst eine solche Kostenverteilung in dem geschlossenen Vergleich als angemessen und daher anzustreben angesehen haben. Ist der Senat hieran auch nicht gebunden, so kann er diese Einschätzung aber im Rahmen des billigen Ermessens berücksichtigen (vgl. Zöller /Vollkommer aaO, § 91a Rdn. 58 "Vergleich"; Thomas/Putzo/Hüßtege aaO, § 91a Rdn. 48; s. auch OLG Brandenburg NJW-RR 1999, 654). Zum anderen sind, wirtschaftlich betrachtet, die negativen Auswirkungen bei einer die Gegenansprüche zusprechenden Entscheidung für den Kläger wenigstens ebenso erheblich wie die positiven Auswirkungen eines dem Klageantrag stattgebenden Urteils. Denn die in erster Linie verfolgte Rückabwicklung des Kaufvertrages hat nur den Leistungsaustausch zum Gegenstand, ohne dass damit eine wesentliche Änderung im Vermögen einhergeht. Was vermögensrechtlich zu Buche schlägt, sind einerseits die Schadens- und Aufwendungsersatzansprüche des Klägers und andererseits die Schadensersatz- und Nutzungsherausgabeansprüche der Beklagten. Sieht man darauf, so erscheint, auch unter Berücksichtigung des noch offen gebliebenen Prozessrisikos, eine Kostenteilung in der von den Parteien vorgesehenen Weise billig.

Krüger Klein Lemke
Schmidt-Räntsch Roth
Vorinstanzen:
LG Verden, Entscheidung vom 22.12.2004 - 7 O 28/03 -
OLG Celle, Entscheidung vom 07.10.2005 - 8 U 23/05 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 323 Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.: der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.: im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 377

(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.

(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.

(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.

(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung - EG-FGV 2011 | § 27 Zulassung und Veräußerung

(1) Neue Fahrzeuge, selbstständige technische Einheiten oder Bauteile, für die eine Übereinstimmungsbescheinigung nach Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG, nach Anhang IV der Richtlinie 2002/24/EG oder nach Anhang III der Richtlinie 2003/37/EG vorgeschrieben ist, dürfen im Inland zur Verwendung im Straßenverkehr nur feilgeboten, veräußert oder in den Verkehr gebracht werden, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung versehen sind. Dies gilt nicht für Fahrzeuge im Sinne des Artikels 8 der Richtlinie2003/37/EG.

(2) Selbstständige technische Einheiten oder Bauteile, die nach Artikel 19 der Richtlinie 2007/46/EG gekennzeichnet werden müssen, dürfen zur Verwendung im Straßenverkehr nur feilgeboten, veräußert oder in den Verkehr gebracht werden, wenn sie den Anforderungen der in Anhang IV in Verbindung mit Artikel 3 Nummer 1 der Richtlinie 2007/46/EG genannten Rechtsakte genügen und entsprechend gekennzeichnet sind. Selbstständige technische Einheiten oder Bauteile, die nach Artikel 7 Absatz 4 der Richtlinie 2002/24/EG gekennzeichnet werden müssen, dürfen zur Verwendung im Straßenverkehr nur feilgeboten, veräußert oder in den Verkehr gebracht werden, wenn sie den Anforderungen der in Anhang I der Richtlinie 2002/24/EG genannten Einzelrichtlinien genügen und entsprechend gekennzeichnet sind. Sofern für selbstständige technische Einheiten oder Bauteile, die in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2002/24/EG fallen, die jeweilige Einzelrichtlinie oder Einzelverordnung auch die Anbringung eines Typgenehmigungszeichens vorschreibt, ist die Übereinstimmungsbescheinigung nach Absatz 1 entbehrlich. Selbstständige technische Einheiten oder Bauteile, die nach Artikel 6 Absatz 3 der Richtlinie 2003/37/EG entsprechend gekennzeichnet werden müssen, dürfen zur Verwendung im Straßenverkehr nur feilgeboten, veräußert oder in den Verkehr gebracht werden, wenn sie den Anforderungen der in Anhang II der Richtlinie 2003/37/EG genannten Einzelrichtlinien genügen und entsprechend gekennzeichnet sind.

(3) Neue Fahrzeuge, für die eine nationale Kleinserien-Typgenehmigung nach Artikel 23 der Richtlinie 2007/46/EG erteilt wurde, dürfen im Inland zur Verwendung im Straßenverkehr nur feilgeboten, veräußert oder in den Verkehr gebracht werden, wenn sie mit einem gültigen Typgenehmigungsbogen nach Artikel 23 Absatz 5, 6 und 7 der Richtlinie 2007/46/EG oder einer Datenbestätigung nach § 12 versehen sind. § 12 Absatz 1 Satz 2 findet Anwendung.

(4) Neue Fahrzeuge, für die eine Einzelgenehmigung nach Artikel 24 der Richtlinie 2007/46/EG erteilt wurde, dürfen im Inland zur Verwendung im Straßenverkehr nur feilgeboten, veräußert oder in den Verkehr gebracht werden, wenn sie mit einem gültigen Einzelgenehmigungsbogen nach Artikel 24 Absatz 5 der Richtlinie 2007/46/EG versehen sind.

(5) Teile oder Ausrüstungen nach Anhang XIII der Richtlinie 2007/46/EG dürfen zur Verwendung im Straßenverkehr nur feilgeboten, veräußert, in den Verkehr gebracht oder in Betrieb genommen werden, wenn für diese eine Autorisierung nach Artikel 31 der Richtlinie 2007/46/EG erteilt wurde und durch eine Bescheinigung nachgewiesen wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 12 Allgemeiner Gerichtsstand; Begriff

Zivilprozessordnung - ZPO | § 17 Allgemeiner Gerichtsstand juristischer Personen

(2) Gewerkschaften haben den allgemeinen Gerichtsstand bei dem Gericht, in dessen Bezirk das Bergwerk liegt, Behörden, wenn sie als solche verklagt werden können, bei dem Gericht ihres Amtssitzes.

(3) Neben dem durch die Vorschriften dieses Paragraphen bestimmten Gerichtsstand ist ein durch Statut oder in anderer Weise besonders geregelter Gerichtsstand zulässig.

Gerichtsverfassungsgesetz - GVG | § 23

Die Zuständigkeit der Amtsgerichte umfaßt in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, soweit sie nicht ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes den Landgerichten zugewiesen sind:

1.

Streitigkeiten über Ansprüche, deren Gegenstand an Geld oder Geldeswert die Summe von fünftausend Euro nicht übersteigt;

2.

ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes:

a): Streitigkeiten über Ansprüche aus einem Mietverhältnis über Wohnraum oder über den Bestand eines solchen Mietverhältnisses; diese Zuständigkeit ist ausschließlich;
b): Streitigkeiten zwischen Reisenden und Wirten, Fuhrleuten, Schiffern oder Auswanderungsexpedienten in den Einschiffungshäfen, die über Wirtszechen, Fuhrlohn, Überfahrtsgelder, Beförderung der Reisenden und ihrer Habe und über Verlust und Beschädigung der letzteren, sowie Streitigkeiten zwischen Reisenden und Handwerkern, die aus Anlaß der Reise entstanden sind;
c): Streitigkeiten nach § 43 Absatz 2 des Wohnungseigentumsgesetzes; diese Zuständigkeit ist ausschließlich;
d): Streitigkeiten wegen Wildschadens;
e): (weggefallen)
f): (weggefallen)
g): Ansprüche aus einem mit der Überlassung eines Grundstücks in Verbindung stehenden Leibgedings-, Leibzuchts-, Altenteils- oder Auszugsvertrag.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 433 Vertragstypische Pflichten beim Kaufvertrag

(2) Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 434 Sachmangel

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.: die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.: sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.: mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.

sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,

2.

eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung

a): der Art der Sache und
b): der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,

3.

der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und

4.

mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.: sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.: zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 433 Vertragstypische Pflichten beim Kaufvertrag

(2) Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Jan. 2019 - VIII ZR 225/17

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

VIII ZR 225/17

vom

8. Januar 2019

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2; Verordnung (EG) Nr. 715/2007 Art. 3 Nr. 10, Art. 5

Abs. 2; FZV § 5 Abs. 1

a) Ein Fahrzeug ist nicht frei von Sachmängeln, wenn bei Übergabe an den Käufer

eine - den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem normalen Fahrbetrieb

reduzierende - Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10

VO 715/2007/EG installiert ist, die gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG

unzulässig ist.

b) Dies hat zur Folge, dass dem Fahrzeug die Eignung für die gewöhnliche Verwendung

im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB fehlt, weil die Gefahr einer Betriebsuntersagung

durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige

Behörde (§ 5 Abs. 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung - FZV) besteht und somit

bei Gefahrübergang der weitere (ungestörte) Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen

Straßenverkehr nicht gewährleistet ist.

BGB § 275 Abs. 1, § 439 Abs. 1 Alt. 2

a) Ob eine gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB begehrte Ersatzlieferung einer

mangelfreien Sache nach Maßgabe des § 275 Abs. 1 BGB unmöglich ist, hängt

nicht von der Unterscheidung zwischen Stück- und Gattungskauf, sondern vom

Inhalt und der Reichweite der vom Verkäufer vertraglich übernommenen

Beschaffungspflicht ab (Bestätigung von BGH, Urteile vom 7. Juni 2006 - VIII ZR

209/05, BGHZ 168, 64 Rn. 20; vom 17. Oktober 2018 - VIII ZR 212/17, NJW 2019,

80 Rn. 20 [zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt]).

ECLI:DE:BGH:2019:080119BVIIIZR225.17.0

b) Bei der durch interessengerechte Auslegung des Kaufvertrags (§§ 133, 157 BGB) vorzunehmenden Bestimmung des Inhalts und der Reichweite der vom Verkäufer übernommenen Beschaffungspflicht ist zu berücksichtigen, dass die Pflicht zur Ersatzbeschaffung gleichartige und gleichwertige Sachen erfasst. Denn der Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB richtet sich darauf, dass anstelle der ursprünglich gelieferten mangelhaften Kaufsache nunmehr eine mangelfreie, im Übrigen aber gleichartige und - funktionell sowie vertragsmäßig - gleichwertige Sache zu liefern ist (Bestätigung von BGH, Urteile vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05, aaO Rn. 23; vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 24; vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17, NJW 2019, 292 Rn. 41 [zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt]). Die Lieferung einer identischen Sache ist nicht erforderlich. Vielmehr ist insoweit darauf abzustellen, ob die Vertragsparteien nach ihrem erkennbaren Willen und dem Vertragszweck die konkrete Leistung als austauschbar angesehen haben (Bestätigung von BGH, Urteil vom 21. November 2017 - X ZR 111/16, NJW 2018, 789 Rn. 8).
c) Für die Beurteilung der Austauschbarkeit der Leistung ist ein mit einem Modellwechsel einhergehender, mehr oder weniger großer Änderungsumfang des neuen Fahrzeugmodells im Vergleich zum Vorgängermodell nach der Interessenlage des Verkäufers eines Neufahrzeugs in der Regel nicht von Belang. Insoweit kommt es - nicht anders als sei ein Fahrzeug der vom Käufer erworbenen Modellreihe noch lieferbar - im Wesentlichen auf die Höhe der Ersatzbeschaffungskosten an. Diese führen nicht zum Ausschluss der Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 BGB, sondern können den Verkäufer gegebenenfalls unter den im Einzelfall vom Tatrichter festzustellenden Voraussetzungen des § 439 Abs. 4 BGB berechtigen, die Ersatzlieferung zu verweigern, sofern diese nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.
BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 - VIII ZR 225/17 - OLG Bamberg LG Bayreuth
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Januar 2019 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol

beschlossen:

Der Senat erteilt nach vorläufiger rechtlicher Beurteilung zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung bezüglich der voraussichtlich entscheidungserheblichen Rechtsfragen, die in den im Revisionsverfahren eingereichten Schriftsätzen teilweise noch nicht hinreichend behandelt worden sind, folgende Hinweise:

I.

1: Der Kläger hat im Frühjahr 2015 von der Beklagten für 31.350 € einen Neuwagen VW Tiguan 2.0 TDI mit einem Dieselmotor der Baureihe EA 189 erworben. Nach den - in der Revisionsinstanz nicht angegriffenen - Feststellungen der Vorinstanzen ist das Fahrzeug mit einer Software ausgestattet, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert. Das Landgericht ist insoweit - ohne dies näher zu begründen - von einer "unzulässigen Abschaltvorrichtung" ausgegangen, die dazu führe, dass das Fahrzeug nicht die Beschaffenheit aufweise, die der Käufer erwarten könne (vgl. § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB), und es deshalb mangelhaft sei.

2: Das Berufungsgericht (OLG Bamberg, Beschlüsse vom 2. August 2017, DAR 2018, 143, sowie vom 20. September 2017 - 6 U 5/17, juris) hat offengelassen , ob es diese rechtliche Beurteilung des Sachmangels teilt. Denn es hat den vom Kläger im vorliegenden Prozess geltend gemachten Anspruch auf Ersatzlieferung eines neuen Fahrzeugs jedenfalls deshalb für unbegründet erachtet , weil es das mittlerweile allein noch hergestellte Nachfolgemodell ("VW Tiguan der zweiten Generation") mit Rücksicht auf dessen abweichende Motorisierung (110 statt 103 kW und Höchstgeschwindigkeit von 201-204 statt 182192 km/h) und andere Maße (6 cm mehr Fahrzeuglänge, 8 cm breiterer Radstand ) nicht mehr als "gleichartige und gleichwertige Sache" angesehen hat; eine Ersatzlieferung sei deshalb unmöglich und jedenfalls aus diesem Grund vom Verkäufer nicht geschuldet.

II.

3: Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung dürfte - nach vorläufiger Einschätzung des Senats - der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Nachlieferung einer mangelfreien Sache (§ 437 Nr. 1, § 434 Abs. 1, § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) nicht zurückzuweisen sein.

4: 1. Es dürfte - was das Berufungsgericht offengelassen hat - vom Vorliegen eines Sachmangels auszugehen sein. Gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB ist eine Sache (nur dann) frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Diese Anforderungen dürfte das Fahrzeug des Klägers im insoweit maßgeblichen Zeitpunkt des Gefahrübergangs bei Auslieferung Ende Juli 2015 nicht erfüllt haben.

5: a) Für die gewöhnliche Verwendung eignet sich ein Kraftfahrzeug grundsätzlich nur dann, wenn es eine Beschaffenheit aufweist, die weder seine (weitere ) Zulassung zum Straßenverkehr hindert noch ansonsten seine Gebrauchsfähigkeit aufhebt oder beeinträchtigt (vgl. Senatsurteile vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 40; vom 26. Oktober 2016 - VIII ZR 240/15, NJW 2017, 153 Rn. 15; vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17, ZIP 2018, 2272 Rn. 29 [zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen]; jeweils mwN). Dem dürfte das vom Kläger erworbene Fahrzeug bei Gefahrübergang nicht genügt haben. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war es zu diesem Zeitpunkt werkseitig mit einer Software ausgestattet, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb reduziert. Dass dieser Zustand - etwa durch eine Nachrüstung - zwischenzeitlich verändert wurde, ist nicht ersichtlich. Danach dürfte das Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen sein, aufgrund derer die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Zulassungsbehörde besteht.

6: aa) Bei der im Fahrzeug des Klägers vorhandenen Einrichtung, die bei erkanntem Prüfstandlauf eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert, dürfte es sich um eine nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007; nachfolgend: VO 715/2007/EG) unzulässige Abschalteinrichtung handeln.

7: (1) Die Verordnung 715/2007/EG, in deren Anwendungsbereich auch das Fahrzeug des Klägers fällt (Art. 2 Abs. 1, Art. 10 VO 715/2007/EG), legt gemeinsame technische Vorschriften der Mitgliedstaaten für die EGTypgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich ihrer Schadstoffemissionen fest (Art. 1 Abs. 1 VO 715/2007/EG). Dabei regelt sie unter anderem auch die Anforderungen, die die Hersteller von Neufahrzeugen zu erfüllen haben, um eine EG-Typgenehmigung zu erhalten (Art. 5 VO 715/2007/EG). Die genannte Verordnung wird unter anderem ergänzt durch die Verordnung 692/2008/EG der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008). Diese "Durchführungsverordnung" regelt in Art. 3 Abs. 1, dass der Hersteller für die Erlangung der EGTypgenehmigung die Übereinstimmung mit den in den Anhängen im Einzelnen konkretisierten Prüfbedingungen nachzuweisen hat, und verlangt in Art. 3 Abs. 9 Unterabs. 3 bei Dieselfahrzeugen zusätzlich weitere Nachweise im Hinblick auf Stickoxid-Emissionen, unter anderem auch "zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems".

8: Was unter einer EG-Typgenehmigung zu verstehen ist, bestimmen die genannten Verordnungen nicht; dies ergibt sich vielmehr aus der Legaldefinition in Art. 3 Nr. 5 der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge (ABl. L 263 vom 9. Oktober 2007 - Rahmenrichtlinie). Danach ist eine EGTypgenehmigung das Verfahren, nach dem ein Mitgliedstaat der Europäischen Union einem Hersteller gegenüber bescheinigt, dass ein Typ eines Fahrzeugs, eines Systems oder eines Bauteils oder einer selbständigen technischen Einheit den einschlägigen Verwaltungsvorschriften und technischen Anforderungen der Rahmenrichtlinie und der in ihrem Anhang IV oder XI aufgeführten Rechtsakte entspricht. Diese Begriffsbestimmung hat der deutsche Normgeber auch in § 2 Nr. 4 Buchst. a der Verordnung über die Zulassung von Fahrzeugen zum Straßenverkehr (Fahrzeug-Zulassungsverordnung - FZV) übernommen.

9: (2) Die Verwendung der betreffenden Software im Fahrzeug des Klägers dürfte nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässig sein.

10: (a) Nach Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG hat der Hersteller von ihm gefertigte Neufahrzeuge dergestalt auszurüsten, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen den Vorgaben der Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Damit soll sichergestellt werden, dass sich die vorgegebenen Emissionsgrenzwerte auf das tatsächliche Verhalten der Fahrzeuge bei ihrer Verwendung beziehen (vgl. Erwägungsgrund 12 der VO 715/2007/EG) und dass die zur Verbesserung der Luftqualität und zur Einhaltung der Luftverschmutzungsgrenzwerte erforderliche erhebliche Minderung der Stickoxidemissionen bei Dieselfahrzeugen (vgl. Erwägungsgrund 6 der VO 715/2007/EG) erreicht wird.

11: Folgerichtig sieht die Verordnung die Verwendung von Abschalteinrichtungen , die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, strikt als unzulässig an (Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG), sofern nicht die ausdrücklich normierten Ausnahmetatbestände (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG) greifen (vgl. auch Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste, WD 7 - 3000 - 031/16, S. 12 ff.). Dabei ist eine "Abschalteinrichtung" gemäß Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG definiert als jedes Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.

12: (b) Ausgehend von diesen weitgefassten Bestimmungen dürfte es sich auch bei der im Fahrzeug des Klägers installierten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG handeln (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 28. Mai 2018 - 27 U 13/17, juris Rn. 2; OLG Koblenz, NJW-RR 2018, 376 Rn. 20; OVG Münster, Beschluss vom 17. August 2018 - 8 B 548/18, juris Rn. 1; Führ, NVwZ 2017, 265, 266; Legner, VuR 2018, 251, 253; Harriehausen, NJW 2018, 3137, 3140). Denn eine solche Software erkennt, ob sich das Fahrzeug in einem Prüfzyklus zur Ermittlung der Emissionswerte befindet , und schaltet in diesem Fall in einen Modus, bei dem verstärkt Abgase in den Motor zurückgelangen und sich so der Ausstoß an Stickoxiden (NOxWerte ) verringert. Im normalen Fahrbetrieb hingegen aktiviert eine solche Software einen anderen Modus, bei dem eine Abgasrückführung nur in geringerem Umfang stattfindet; sie ermittelt also aufgrund technischer Parameter die betreffende Betriebsart des Fahrzeugs - Prüfstandlauf oder Echtbetrieb - und aktiviert oder deaktiviert dementsprechend die Abgasrückführung, was unmittelbar die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems beeinträchtigt.

13: (c) Soweit Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG in bestimmten Fällen die Verwendung von Abschalteinrichtungen gestattet, dürften die hierfür erforderlichen (engen) Voraussetzungen vorliegend nicht erfüllt sein. Das Berufungsgericht hat sich mit dieser Frage nicht näher befasst. Die vorgesehenen Ausnahmen dürften - nicht zuletzt aufgrund des in Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG ausdrücklich benannten Regelungszwecks dieser Vorschrift - von vornherein nicht in Betracht kommen, wenn die betreffende Abschalteinrichtung gerade dazu dient, bei erkanntem Prüfbetrieb ein vom Echtbetrieb abweichendes Emissions- verhalten des Fahrzeugs herbeizuführen, um auf diese Weise die Einhaltung der (andernfalls nicht erreichten) Emissionsgrenzwerte sicherzustellen.

14: Aufgrund der beschriebenen Wirkungsweise der Software dürfte es sich weder um eine Abschalteinrichtung handeln, die notwendig ist, um den Motor vor einer Beschädigung oder einem Unfall zu schützen und den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG), noch um eine Abschalteinrichtung, die nicht länger arbeitet, als dies zum Anlassen des Motors erforderlich ist (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b VO 715/2007/EG).

15: Es ist auch nicht erkennbar, dass "die Bedingungen in den Verfahren zur Prüfung der Verdunstungsemissionen und der durchschnittlichen Auspuffemissionen im Wesentlichen enthalten" sind (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c VO 715/2007/EG). Denn wie ein Blick in eine frühere Fassung des Verordnungsentwurfs zeigt, ist diese - ausgehend vom Wortlaut zunächst schwer verständliche - Ausnahme nur dann einschlägig, wenn die Bedingungen, "unter denen die Einrichtung arbeitet", im Emissionsprüfverfahren im Wesentlichen "berücksichtigt" sind (vgl. dazu den Kommissionsentwurf vom 21. Dezember 2005, KOM [2005] 683 endg., S. 18). Die in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c VO 715/2007/EG vorgesehene Privilegierung ist daher nur dann einschlägig, wenn die Abschalteinrichtung deshalb greift, weil dies durch die Prüfverfahren zur Emissionsmessung im Wesentlichen vorgegeben wird (siehe auch Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste, WD 7 - 3000 - 031/16, S. 18). Dass durch die demgegenüber geänderte Formulierung in der verabschiedeten Fassung der VO 715/2007/EG ein anderer Aussagegehalt beabsichtigt war, ist nicht ersichtlich (in diesem Sinne deutlicher nunmehr auch Art. 19 Satz 2 Buchst. c [Verbot von Abschalteinrichtungen] der zum 1. Januar 2016 in Kraft getretenen Verordnung 168/2013/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Januar 2013 über die Genehmigung und Marktüberwachung von zwei- oder dreirädrigen und vierrädrigen Fahrzeugen; Abl. L 60 S. 52 vom 2. März 2013).

16: Mithin dürfte vorliegend auch die Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c VO 715/2007/EG nicht einschlägig sein, da ausgehend von den Feststellungen des Berufungsgerichts nichts dafür spricht, dass die im Fahrzeug des Klägers vorhandene Abschalteinrichtung durch die Prüfverfahren zur Emissionsmessung vorgegeben war, sondern dazu dienen dürfte, unerkannt auf das Emissionsprüfverfahren einzuwirken.

17: bb) Infolge der nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG (wohl) unzulässigerweise im Fahrzeug des Klägers installierten Abschalteinrichtung dürfte der weitere (ungestörte) Betrieb des Fahrzeugs des Klägers im öffentlichen Straßenverkehr bei Gefahrübergang nicht gewährleistet sein und das Fahrzeug sich somit nicht zur gewöhnlichen Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB eignen. Ein Pkw, der aufgrund seiner Ausrüstung mit einer Software, die einen speziellen Modus für den Prüfstandlauf sowie einen hiervon abweichenden Modus für den Alltagsbetrieb vorsieht und hierdurch im Prüfzyklus verbesserte Stickoxidwerte generiert, dürfte bereits deshalb einen Sachmangel aufweisen (vgl. hierzu auch OLG München, Beschluss vom 23. März 2017 - 3 U 4316/16, juris Rn. 13; OLG Köln, Beschluss vom 27. März 2018 - 18 U 134/17, juris Rn. 11 mwN; OLG Nürnberg, NZV 2018, 315 Rn. 38; ferner OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 31. August 2018 - 25 U 17/18, juris Rn. 53; Witt, NJW 2017, 3681, 3682; Harriehausen, aaO S. 3138).

18: (1) Denn nach § 5 Abs. 1 FZV kann die zuständige Zulassungsbehörde in Fällen, in denen sich ein Fahrzeug als nicht vorschriftsmäßig nach der Fahr- zeug-Zulassungsverordnung erweist, dem Eigentümer oder Halter eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen.

19: Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung sind Fahrzeuge, die mit einer nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässigen Abschalteinrichtung versehen sind, auch dann "nicht vorschriftsmäßig" im Sinne von § 5 Abs. 1 FZV, wenn der Halter einer Aufforderung zur Entfernung der Abschalteinrichtung mittels eines von der zuständigen Typgenehmigungsbehörde zugelassenen Software-Updates nicht Folge leistet, da ein solches Fahrzeug entgegen den in § 3 Abs. 1 Satz 2 FZV normierten Zulassungsvoraussetzungen keinem genehmigten Typ (mehr) entspricht (vgl. etwa OVG Münster, Beschluss vom 17. August 2018 - 8 B 548/18, aaO Rn. 24 ff.; VG Düsseldorf, Urteil vom 24. Januar 2018 - 6 K 12341/17, juris Rn. 269 ff., 347 ff.; VG Karlsruhe, Beschluss vom 26. Februar 2018 - 12 K 16702/17, juris Rn. 22; VG Sigmaringen, Beschluss vom 4. April 2018 - 5 K 1476/18, juris Rn. 20; VG Stuttgart, Beschluss vom 27. April 2018 - 8 K 1962/18, juris Rn. 10 ff.; VG Köln, Beschluss vom 29. Mai 2018 - 18 L 854/18, juris Rn. 15; VG Magdeburg, Beschluss vom 2. Juli 2018 - 1 B 268/18, juris Rn. 7 ff.).

20: (2) Da somit bei Kraftfahrzeugen, die entgegen zwingender unionsrechtlicher Vorschriften installierte Abschalteinrichtungen aufweisen, zur Herstellung ihrer Vorschriftsmäßigkeit eine entsprechende Nachrüstung erforderlich ist, sieht sich der Halter eines solchen Fahrzeugs, so lange eine ordnungsgemäße Nachrüstung (noch) nicht durchgeführt worden ist, einer drohenden Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV ausgesetzt. Diese Gefahr besteht nicht erst bei einer - hier aber durch Bescheid des KraftfahrtBundesamtes vom 14. Oktober 2015 an den Fahrzeughersteller bereits erteilten - Umrüstungsanordnung der zuständigen Typgenehmigungsbehörde, sondern auch schon dann, wenn diese Behörde eine entsprechende Maßnahme gegenüber dem Hersteller noch nicht gefordert hat. Denn auch dann liegt im Ansatz bereits ein Sachverhalt ("Mangelanlage"/Grundmangel) vor, der - gegebenenfalls in Verbindung mit weiteren Umständen (vor allem einer Entscheidung beziehungsweise Äußerung der zuständigen Typgenehmigungsbehörde ) - dazu führen kann, dass die Zulassungsbehörde eine Betriebsuntersagung oder -beschränkung nach § 5 Abs. 1 FZV vornimmt, weil das Fahrzeug wegen der gegen Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG verstoßenden Abschalteinrichtung nicht dem genehmigten Typ (§ 3 Abs. 1 Satz 2 FZV) entspricht.

21: (3) Die im Falle einer (noch) nicht erfolgten Nachrüstung - zumindest latent - bestehende Gefahr einer Betriebsuntersagung oder -beschränkung durch die Zulassungsbehörde hätte demnach aus kaufrechtlicher Sicht zur Folge, dass bei den betroffenen Fahrzeugen die Eignung für die gewöhnliche Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB fehlt. Eine entsprechende Eignung ist einer Kaufsache nicht erst dann abzusprechen, wenn ihre Tauglichkeit ganz aufgehoben, sondern bereits dann, wenn ihre Eignung herabgesetzt ist (vgl. Senatsurteile vom 26. April 2017 - VIII ZR 80/16, NJW 2017, 2817 Rn. 18 mwN; vom 26. Oktober 2016 - VIII ZR 240/15, aaO Rn. 15 f.).

22: Von einer solch verminderten Eignung dürfte bei Fahrzeugen, die mit (noch) nicht nachgerüsteten Motoren des Typs EA 189 ausgestattet sind, auszugehen sein. Denn der Käufer eines solchen Fahrzeugs muss jederzeit damit rechnen, es aufgrund behördlicher Anordnung - unter Umständen sogar unter Anordnung der sofortigen Vollziehung (vgl. etwa OVG Münster, Beschluss vom 17. August 2018 - 8 B 548/18, aaO Rn. 1) - nicht mehr im öffentlichen Straßenverkehr nutzen zu dürfen. Dies dürfte unabhängig davon gelten, ob die im jeweiligen Einzelfall zuständige Zulassungsbehörde bereits eine entsprechende Betriebsuntersagung nach § 5 Abs. 1 FZV ausgesprochen hat oder eine solche (zunächst) unterblieben ist. Die den Käufer an der gewöhnlichen Verwendung hindernde Beschaffenheit läge nämlich nicht erst in der behördlich verfügten Untersagung des Betriebs, sondern bereits in der durch die unzulässige Abschalteinrichtung hervorgerufenen Möglichkeit eines entsprechenden behördlichen Eingreifens (vgl. BGH, Urteile vom 18. Januar 2017 - VIII ZR 234/15, NJW 2017, 1666 Rn. 21 f., 28; vom 11. Dezember 1992 - V ZR 204/91, NJW-RR 1993, 396 unter II 2 [jeweils zum Rechtsmangel]).

23: b) Da sich das Fahrzeug des Klägers somit bei Gefahrübergang Ende Juli 2015 und zum Zeitpunkt des Nacherfüllungsverlangens im Oktober 2015 wegen (latent) drohender Betriebsuntersagung nicht für die gewöhnliche Verwendung geeignet haben dürfte, wäre es unabhängig davon mangelhaft im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB, ob es die Beschaffenheit aufwies, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach Art der Sache erwarten konnte. Denn die in der genannten Vorschrift genannten Merkmale der Sache (Verwendungseignung und übliche Beschaffenheit) müssen kumulativ vorliegen, damit die Sache frei von Sachmängeln ist (BGH, Urteil vom 30. November 2012 - V ZR 25/12, NJW 2013, 1671 Rn. 13 mwN).

24: 2. Nach vorläufiger Einschätzung des Senats könnte die Auffassung des Berufungsgerichts von Rechtsfehlern beeinflusst sein, dem Kläger stehe ein Anspruch auf Ersatzlieferung einer mangelfreien Sache (§ 437 Nr. 1, § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) deshalb nicht zu, weil Fahrzeugmodelle der ersten Generation des VW Tiguan nicht mehr hergestellt würden, so dass die von der Beklagten geforderte Leistung unmöglich sei (§ 275 Abs. 1 BGB) und der Kläger die Lieferung eines VW Tiguan der seit dem Jahr 2016 hergestellten zweiten Generation nicht beantragt habe (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

25: a) Das Berufungsgericht hat unter anderem angenommen, dem geltend gemachten Anspruch auf Ersatzlieferung eines mangelfreien Neufahrzeugs stehe entgegen, dass die verlangte Leistung unmöglich sei (§ 275 Abs. 1 BGB). Maßgeblich sei insoweit, ob der Verkäufer eine gleichartige und gleichwertige Sache beschaffen könne. Dies sei hier nicht der Fall, weil der Kläger ein Fahrzeugmodell der ersten Generation des VW Tiguan erworben habe, solche Fahrzeuge jedoch seit dem Jahr 2016 nicht mehr hergestellt würden. Ein VW Tiguan der nunmehr produzierten zweiten Generation stelle - so das Berufungsgericht - keine gleichartige und gleichwertige Sache dar, weil ein solches Fahrzeug eine andere Motorisierung aufweise, nämlich 110 kW (150 PS) statt 103 kW (140 PS). Die Höchstgeschwindigkeit betrage nunmehr 202-204 km/h anstelle von 182-193 km/h. Außerdem seien die Fahrzeuge der zweiten Modellgeneration um 6 cm länger und der Radstand um 8 cm breiter.

26: aa) Im Anschluss an die Entscheidung des Berufungsgerichts haben auch andere Oberlandesgerichte auf den Gesichtspunkt einer leistungsstärkeren Motorisierung im Zuge eines Modellwechsels oder auf die Zertifizierung für eine höhere Abgasnorm abgestellt und gemeint, vornehmlich diese Umstände stünden einem Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung eines Fahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion entgegen (OLG Köln, Beschluss vom 6. März 2018 - 16 U 110/07, juris Rn. 9; OLG München, Beschluss vom 2. Juli 2018 - 8 U 1710/17, juris Rn. 27; OLG Jena, NZV 2018, 571 f.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 9. November 2018 - 22 U 2/18, BeckRS 2018, 29177 Rn. 55; OLG Hamburg, Urteil vom 21. Dezember 2018 - 11 U 55/18, juris Rn. 46 ff.; siehe auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 6. Dezember 2018 - 17 U 4/18, juris Rn. 30).

27: Nach einer anderen in der Instanzrechtsprechung vertretenen Ansicht sei auch nach einem Modellwechsel ein Anspruch des Käufers eines mangelhaften Neufahrzeugs gegen den Verkäufer auf Lieferung eines mangelfreien fabrikneuen und typengleichen, entsprechend ausgestatteten Ersatzfahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers nicht gemäß § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen (siehe nur LG Hamburg, Urteil vom 20. April 2018 - 313 O 31/17, juris Rn. 29 ff.; LG Hamburg, DAR 2018, 273, 274, 276 f.; LG Ravensburg , Urteil vom 6. März 2018 - 2 O 96/17, juris Rn. 49; LG Offenburg, VuR 2017, 269, 271).

28: bb) Der Senat tendiert zu der letztgenannten Auffassung.

29: Das Berufungsgericht dürfte bei der Beurteilung der hier maßgeblichen Frage, ob der Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung eines mangelfreien Neufahrzeugs gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB grundsätzlich auch ein Fahrzeug der aktuellen Serienproduktion erfassen kann, sofern das bei Vertragsabschluss maßgebliche Modell nicht mehr produziert wird und weder vom Verkäufer noch von einem Dritten beschafft werden kann, die Bedeutung der interessengerechten Auslegung der Willenserklärungen der Kaufvertragsparteien (§§ 133, 157 BGB) nicht hinreichend in den Blick genommen haben.

30: Ob eine Ersatzlieferung in Betracht kommt, ist, wie der Senat bereits entschieden hat, nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Vertragsparteien bei Vertragsschluss zu beurteilen (§§ 133, 157 BGB; Senatsurteil vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05, BGHZ 168, 64 Rn. 23). Eine dahingehende Ermittlung und Auslegung des Willens der Vertragsparteien hat das Berufungsgericht aber unterlassen. Dies dürfte vom Senat nachzuholen sein, da die hierfür maßgeblichen Umstände bei vorläufiger Bewertung festgestellt und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind.

31: (1) Im Ausgangspunkt dürfte dabei zu berücksichtigen sein, dass es sich beim Kauf eines Neufahrzeugs zwar regelmäßig - ohne anderslautende Vereinbarung der Vertragsparteien - um eine Gattungsschuld (§ 243 Abs. 1 BGB) handelt (Senatsurteil vom 17. Oktober 2018 - VIII ZR 212/17, NJW 2019, 80 Rn. 20 [zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt]). Bei der hier eröffneten Frage, ob die vom Käufer nach Maßgabe des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB begehrte Ersatzlieferung unmöglich ist, dürfte aber die Unterscheidung zwischen Stückkauf und Gattungskauf nicht maßgeblich sein, denn im Rahmen der Nacherfüllung hat der Gesetzgeber des am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz , BGBl. I S. 3138) diese Unterscheidung ausdrücklich als verzichtbar angesehen (BT-Drucks. 14/6040, S. 230 [zu § 439 BGB]; siehe auch S. 94). Demgemäß ist nach dem Wortlaut des § 439 BGB weder hinsichtlich der Nachbesserung noch hinsichtlich der Ersatzlieferung maßgebend, ob ein Stückkauf oder ein Gattungskauf vorliegt (Senatsurteil vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05, aaO Rn. 20). Vielmehr dürfte bei der vom Schuldner vertraglich übernommenen Beschaffungspflicht anzusetzen sein (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 132; Senatsurteil vom 17. Oktober 2018 - VIII ZR 212/17, aaO), deren Inhalt und Reichweite durch interessengerechte Auslegung des Kaufvertrags zu bestimmen ist (§§ 133, 157 BGB).

32: (2) Bei der Bestimmung des Inhalts und der Reichweite der vertraglichen Beschaffungspflicht des Verkäufers dürfte zunächst dem aus den Gesetzesmaterialien hervorgehenden Vorrang des Anspruchs auf Nacherfüllung Rechnung zu tragen sein, der den §§ 437 ff. BGB zugrunde liegt und der einerseits dem Käufer das gewähren will, was dieser vertraglich zu beanspruchen hat, und andererseits dem Verkäufer eine letzte Chance einräumen will , den mit der Rückabwicklung des Vertrags verbundenen wirtschaftlichen Nachteil abzuwenden (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 93 ff., 220 f., 230; Senatsurteile vom 23. Februar 2005 - VIII ZR 100/04, BGHZ 162, 219, 226 f.; vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05, aaO Rn. 19). Diese gesetzliche Wertung könnte das Berufungsgericht hinsichtlich des hier in Rede stehenden Nachlieferungsverlangens nicht hinreichend berücksichtigt und auf diese Weise vorschnell auf § 275 Abs. 1 BGB zurückgegriffen haben.

33: (3) Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Pflicht des Verkäufers zur Ersatzbeschaffung nach § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB, wovon auch das Berufungsgericht ausgeht, gleichartige und gleichwertige Sachen erfasst, denn der Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung richtet sich darauf, dass anstelle der ursprünglich gelieferten mangelhaften Kaufsache nunmehr eine mangelfreie, im Übrigen aber gleichartige und - funktionell sowie vertragsmäßig - gleichwertige Sache zu liefern ist (vgl. Senatsurteile vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05, aaO Rn. 17 f., 23; vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07, BGHZ 177, 224 Rn. 18; vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 24; vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17, aaO Rn. 41). Die Ersatzbeschaffung ist damit nicht darauf beschränkt, eine mangelfreie, im Übrigen aber mit dem Kaufgegenstand identische Sache zu liefern.

34: Für die Frage, ob ein Mangel durch eine gleichartige und gleichwertige Ersatzleistung behoben werden kann, dürfte es somit darauf ankommen, ob die Vertragsbeteiligten die konkrete Leistung nach dem Vertragszweck und ihrem erkennbaren Willen als austauschbar angesehen haben (BGH, Urteil vom 21. November 2017 - X ZR 111/16, NJW 2018, 789 Rn. 8, unter Hinweis auf das Senatsurteil vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05, aaO).

35: (a) Dabei dürfte zu beachten sein, dass beim Kauf eines Neufahrzeugs mit der Produktion und dem Markteintritt eines Nachfolgemodells typischerweise zu rechnen ist. Den Parteien, namentlich dem Fahrzeughändler, ist bei Abschluss des Kaufvertrags in der Regel bewusst, dass der Fahrzeughersteller nach gewisser Zeit einen Modellwechsel vornehmen kann und das bisherige Modell nicht mehr produziert. Am Markt tritt das Nachfolgemodell an die Stelle des nicht mehr aktuellen Vorgängermodells. Nachfolgemodelle sind dabei in der Regel in mancher Hinsicht fortentwickelt, sei es durch die Klassifikation nach neuen europäischen Abgasnormen und Änderungen der Motortechnik, durch Fortschritte bei Sicherheits- und Assistenzsystemen und entsprechenden umfangreicherem Einsatz von Steuerungssoftware, durch Änderung bei Abmessungen , Gewicht, Kraftstoffverbrauch und Formensprache oder etwa durch vermehrten Komfort. Auf diese Weise ersetzt das Nachfolgemodell am Markt seinen Vorgänger und tritt an dessen Stelle.

36: (b) Diese Gesichtspunkte dürften auch bei der Beurteilung der Austauschbarkeit der Leistung nach einem Modellwechsel Gewicht erlangen. Ein mehr oder weniger großer Änderungsumfang dürfte für die Interessenlage der Vertragsparteien, insbesondere des Verkäufers, in der Regel ohne Belang sein, zumal der Fahrzeughersteller technische oder andere Änderungen auch ohne äußerlich erkennbaren Modellwechsel vornehmen kann. Auch die in der Instanzrechtsprechung teilweise für maßgeblich erachtete Unterscheidung zwischen einem "facelift" und einem Modellwechsel (siehe etwa OLG Jena, aaO S. 572), dürfte insoweit nicht entscheidend sein. Vielmehr steht für den mit einem Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung konfrontierten Verkäufer eines Neuwagens nach einem Modellwechsel - sofern ein Neufahrzeug der nicht mehr aktuellen Modellreihe nicht mehr zu beschaffen ist - im Mittelpunkt, welche Ersatzbeschaffungskosten er für das Nachfolgemodell aufwenden müsste. Die Interessenlage des Verkäufers dürfte in dieser Lage nicht wesentlich anders zu beurteilen sein, als sei das zur Zeit des Abschlusses des Kaufvertrages produzierte Modell noch lieferbar.

37: Die danach entscheidende Frage, ob die Kosten der Ersatzbeschaffung - nach dem Vortrag der Beklagten, auf den die Revision Bezug nimmt, hier 28.000 € nettoabzüglich des Veräußerungserlöses für das vom Kläger erwor- bene Fahrzeug in Höhe von 19.330 € netto - im Einzelfall unverhältnismäßig sind und deshalb ein Beschaffungshindernis darstellen könnten, dürfte nicht anhand von § 275 Abs. 1 BGB zu beantworten sein. Denn für das Kaufrecht hat der Gesetzgeber diese Frage vornehmlich dem Anwendungsbereich des § 439 Abs. 4 BGB (beziehungsweise des hier in zeitlicher Hinsicht noch anwendbaren § 439 Abs. 3 BGB aF) zugewiesen (BT-Drucks. 14/6040, S. 232). Zu diesen Gesichtspunkten hat das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen getroffen.

38: (c) Ausgehend von diesen vorläufigen Erwägungen des Senats dürfte das Berufungsgericht den Vorrang der Nacherfüllung nicht hinreichend beachtet haben, so dass dem Anspruch des Klägers auf die begehrte Ersatzlieferung nicht entgegenstehen dürfte, dass das nunmehr allein zur Verfügung stehende Nachfolgemodell technisch in verschiedener Hinsicht, unter anderem im Hinblick auf die vom Berufungsgericht in erster Linie genannte Motorisierung, Änderungen aufweist.

39: b) Vor dem beschriebenen (materiell-rechtlichen) Hintergrund erscheint ferner die Auffassung des Berufungsgerichts fraglich, der Kläger könne schon deshalb nicht Ersatzlieferung eines VW Tiguan der zweiten Generation verlangen , weil er einen dahingehenden Antrag nicht gestellt habe, so dass das Berufungsgericht zu einer entsprechenden Verurteilung nicht befugt gewesen sei (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Denn das Prozessrecht soll das materielle Recht verwirklichen und nicht dessen Durchsetzung vermeidbar verhindern. Inhalt und die Reichweite des Klagebegehrens werden deshalb nicht nur durch den Wortlaut des gestellten Klageantrags bestimmt; vielmehr ist dieser unter Berücksich- tigung der Klagebegründung auszulegen (Senatsurteile vom 21. März 2018 - VIII ZR 68/17, NJW 2018, 3448 Rn. 31 [zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt ]; VIII ZR 84/17, WuM 2018, 278 Rn. 36; jeweils mwN).

40: Nach dieser Maßgabe hat das Berufungsgericht unter den hier gegebenen Umständen möglicherweise zu strenge Anforderungen an die Bestimmtheit des Klagebegehrens gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gestellt und seine Entscheidungsbefugnis (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) in unzulässiger Weise verengt.

41: So bezeichnet der vom Kläger gestellte Antrag zwar ein Fahrzeug mit einer Motorleistung von "103 kW (140 PS"), während ein VW Tiguan der zweiten Generation nach den Feststellungen des Berufungsgerichts 110 kW (150 PS) aufweist. Dennoch richtet sich das Begehren des Klägers, was letztlich auch das Berufungsgericht gesehen hat, unverkennbar auf die Ersatzlieferung eines mangelfreien VW Tiguan, sei es das Nachfolgemodell oder - sofern auch dieses nicht mehr zu beschaffen sein sollte - das nunmehr produzierte Modell. Als solches dürfte gerade ein Fahrzeug der zweiten Generation in Frage kommen, möglicherweise - sofern die erste Modellreihe insgesamt mangelhaft war und auch nicht nachgerüstet werden konnte - sogar ausschließlich ein solches Fahrzeug. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol

Vorinstanzen:
LG Bayreuth, Entscheidung vom 20.12.2016 - 21 O 34/16 -
OLG Bamberg, Entscheidung vom 20.09.2017 - 6 U 5/17 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 434 Sachmangel

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.: die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.: sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.: mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.

sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,

2.

eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung

a): der Art der Sache und
b): der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,

3.

der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und

4.

mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.: sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.: zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

Fahrzeug-Zulassungsverordnung - FZV 2011 | § 5 Beschränkung und Untersagung des Betriebs von Fahrzeugen

(1) Erweist sich ein Fahrzeug als nicht vorschriftsmäßig nach dieser Verordnung, der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung oder der Elektrokleinstfahrzeuge-Verordnung, kann die die nach Landesrecht zuständige Behörde (Zulassungsbehörde) dem Eigentümer oder Halter eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen.

(2) Ist der Betrieb eines Fahrzeugs, für das ein Kennzeichen zugeteilt ist, untersagt, hat der Eigentümer oder Halter das Fahrzeug unverzüglich nach Maßgabe des § 14 außer Betrieb setzen zu lassen oder der Zulassungsbehörde nachzuweisen, dass die Gründe für die Beschränkung oder Untersagung des Betriebs nicht oder nicht mehr vorliegen. Der Halter darf die Inbetriebnahme eines Fahrzeugs nicht anordnen oder zulassen, wenn der Betrieb des Fahrzeugs nach Absatz 1 untersagt ist oder die Beschränkung nicht eingehalten werden kann.

(3) Besteht Anlass zu der Annahme, dass ein Fahrzeug nicht vorschriftsmäßig nach dieser Verordnung, der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung oder der Elektrokleinstfahrzeuge-Verordnung ist, so kann die Zulassungsbehörde anordnen, dass

1.: ein von ihr bestimmter Nachweis über die Vorschriftsmäßigkeit oder ein Gutachten eines amtlich anerkannten Sachverständigen, Prüfers für den Kraftfahrzeugverkehr oder Prüfingenieurs einer amtlich anerkannten Überwachungsorganisation nach Anlage VIIIb der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung vorgelegt oder
2.: das Fahrzeug vorgeführt

wird. Wenn nötig, kann die Zulassungsbehörde mehrere solcher Anordnungen treffen.

Fahrzeug-Zulassungsverordnung - FZV 2011 | § 3 Notwendigkeit einer Zulassung

(1) Fahrzeuge dürfen auf öffentlichen Straßen nur in Betrieb gesetzt werden, wenn sie zum Verkehr zugelassen sind. Die Zulassung wird auf Antrag erteilt, wenn das Fahrzeug einem genehmigten Typ entspricht oder eine Einzelgenehmigung erteilt ist und eine dem Pflichtversicherungsgesetz entsprechende Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung besteht. Die Zulassung erfolgt durch Zuteilung eines Kennzeichens, Abstempelung der Kennzeichenschilder und Ausfertigung einer Zulassungsbescheinigung.

(1a) Die Zulassung von Fahrzeugen mit autonomer Fahrfunktion oder von Fahrzeugen zur Erprobung von automatisierten oder autonomen Fahrfunktionen richtet sich ergänzend nach den Vorschriften der Autonome-Fahrzeuge-Genehmigungs-und-Betriebs-Verordnung vom 24. Juni 2022 (BGBl. I S. 986) in der jeweils geltenden Fassung.

(2) Ausgenommen von den Vorschriften über das Zulassungsverfahren sind

1.

folgende Kraftfahrzeugarten:

a): selbstfahrende Arbeitsmaschinen und Stapler,
b): einachsige Zugmaschinen, wenn sie nur für land- oder forstwirtschaftliche Zwecke verwendet werden,
c): Leichtkrafträder,
d): zwei- oder dreirädrige Kleinkrafträder,
e): motorisierte Krankenfahrstühle,
f): leichte vierrädrige Kraftfahrzeuge,
g): Elektrokleinstfahrzeuge im Sinne des § 1 Absatz 1 der Elektrokleinstfahrzeuge-Verordnung vom 6. Juni 2019 (BGBl. I S. 756) in der jeweils geltenden Fassung,

2.

folgende Arten von Anhängern:

a): Anhänger in land- oder forstwirtschaftlichen Betrieben, wenn die Anhänger nur für land- oder forstwirtschaftliche Zwecke verwendet und mit einer Geschwindigkeit von nicht mehr als 25 km/h hinter Zugmaschinen oder selbstfahrenden Arbeitsmaschinen mitgeführt werden,
b): Wohnwagen und Packwagen im Schaustellergewerbe, die von Zugmaschinen mit einer Geschwindigkeit von nicht mehr als 25 km/h mitgeführt werden,
c): fahrbare Baubuden, die von Kraftfahrzeugen mit einer Geschwindigkeit von nicht mehr als 25 km/h mitgeführt werden,
d): Arbeitsmaschinen,
e): Spezialanhänger zur Beförderung von Sportgeräten, Tieren für Sportzwecke oder Rettungsbooten des Rettungsdienstes oder Katastrophenschutzes, wenn die Anhänger ausschließlich für solche Beförderungen verwendet werden,
f): einachsige Anhänger hinter Krafträdern, Kleinkrafträdern und motorisierten Krankenfahrstühlen,
g): Anhänger für den Einsatzzweck der Feuerwehren und des Katastrophenschutzes,
h): land- oder forstwirtschaftliche Arbeitsgeräte,
i): hinter land- oder forstwirtschaftlichen einachsigen Zug- oder Arbeitsmaschinen mitgeführte Sitzkarren.

Anhänger im Sinne des Satzes 1 Nummer 2 Buchstabe a bis c sind nur dann von den Vorschriften über das Zulassungsverfahren ausgenommen, wenn sie für eine Höchstgeschwindigkeit von nicht mehr als 25 km/h in der durch § 58 der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung vorgeschriebenen Weise gekennzeichnet sind.

(3) Auf Antrag können die nach Absatz 2 von den Vorschriften über das Zulassungsverfahren ausgenommenen Fahrzeuge zugelassen werden.

(4) Der Halter darf die Inbetriebnahme eines nach Absatz 1 zulassungspflichtigen Fahrzeugs nicht anordnen oder zulassen, wenn das Fahrzeug nicht zugelassen ist.

Fahrzeug-Zulassungsverordnung - FZV 2011 | § 5 Beschränkung und Untersagung des Betriebs von Fahrzeugen

1.: ein von ihr bestimmter Nachweis über die Vorschriftsmäßigkeit oder ein Gutachten eines amtlich anerkannten Sachverständigen, Prüfers für den Kraftfahrzeugverkehr oder Prüfingenieurs einer amtlich anerkannten Überwachungsorganisation nach Anlage VIIIb der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung vorgelegt oder
2.: das Fahrzeug vorgeführt

wird. Wenn nötig, kann die Zulassungsbehörde mehrere solcher Anordnungen treffen.

Fahrzeug-Zulassungsverordnung - FZV 2011 | § 3 Notwendigkeit einer Zulassung

(2) Ausgenommen von den Vorschriften über das Zulassungsverfahren sind

1.

folgende Kraftfahrzeugarten:

a): selbstfahrende Arbeitsmaschinen und Stapler,
b): einachsige Zugmaschinen, wenn sie nur für land- oder forstwirtschaftliche Zwecke verwendet werden,
c): Leichtkrafträder,
d): zwei- oder dreirädrige Kleinkrafträder,
e): motorisierte Krankenfahrstühle,
f): leichte vierrädrige Kraftfahrzeuge,
g): Elektrokleinstfahrzeuge im Sinne des § 1 Absatz 1 der Elektrokleinstfahrzeuge-Verordnung vom 6. Juni 2019 (BGBl. I S. 756) in der jeweils geltenden Fassung,

2.

folgende Arten von Anhängern:

a): Anhänger in land- oder forstwirtschaftlichen Betrieben, wenn die Anhänger nur für land- oder forstwirtschaftliche Zwecke verwendet und mit einer Geschwindigkeit von nicht mehr als 25 km/h hinter Zugmaschinen oder selbstfahrenden Arbeitsmaschinen mitgeführt werden,
b): Wohnwagen und Packwagen im Schaustellergewerbe, die von Zugmaschinen mit einer Geschwindigkeit von nicht mehr als 25 km/h mitgeführt werden,
c): fahrbare Baubuden, die von Kraftfahrzeugen mit einer Geschwindigkeit von nicht mehr als 25 km/h mitgeführt werden,
d): Arbeitsmaschinen,
e): Spezialanhänger zur Beförderung von Sportgeräten, Tieren für Sportzwecke oder Rettungsbooten des Rettungsdienstes oder Katastrophenschutzes, wenn die Anhänger ausschließlich für solche Beförderungen verwendet werden,
f): einachsige Anhänger hinter Krafträdern, Kleinkrafträdern und motorisierten Krankenfahrstühlen,
g): Anhänger für den Einsatzzweck der Feuerwehren und des Katastrophenschutzes,
h): land- oder forstwirtschaftliche Arbeitsgeräte,
i): hinter land- oder forstwirtschaftlichen einachsigen Zug- oder Arbeitsmaschinen mitgeführte Sitzkarren.

(3) Auf Antrag können die nach Absatz 2 von den Vorschriften über das Zulassungsverfahren ausgenommenen Fahrzeuge zugelassen werden.

(4) Der Halter darf die Inbetriebnahme eines nach Absatz 1 zulassungspflichtigen Fahrzeugs nicht anordnen oder zulassen, wenn das Fahrzeug nicht zugelassen ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 434 Sachmangel

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.: die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.: sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.: mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.

sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,

2.

eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung

a): der Art der Sache und
b): der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,

3.

der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und

4.

mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.: sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.: zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

Fahrzeug-Zulassungsverordnung - FZV 2011 | § 5 Beschränkung und Untersagung des Betriebs von Fahrzeugen

1.: ein von ihr bestimmter Nachweis über die Vorschriftsmäßigkeit oder ein Gutachten eines amtlich anerkannten Sachverständigen, Prüfers für den Kraftfahrzeugverkehr oder Prüfingenieurs einer amtlich anerkannten Überwachungsorganisation nach Anlage VIIIb der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung vorgelegt oder
2.: das Fahrzeug vorgeführt

wird. Wenn nötig, kann die Zulassungsbehörde mehrere solcher Anordnungen treffen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 434 Sachmangel

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.: die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.: sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.: mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.

sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,

2.

eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung

a): der Art der Sache und
b): der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,

3.

der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und

4.

mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.: sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.: zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 440 Besondere Bestimmungen für Rücktritt und Schadensersatz

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 323 Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.: der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.: im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1004 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch

(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte

Zivilprozessordnung - ZPO | § 427 Folgen der Nichtvorlegung durch Gegner

Kommt der Gegner der Anordnung, die Urkunde vorzulegen, nicht nach oder gelangt das Gericht im Falle des § 426 zu der Überzeugung, dass er nach dem Verbleib der Urkunde nicht sorgfältig geforscht habe, so kann eine vom Beweisführer beigebrachte Abschrift der Urkunde als richtig angesehen werden. Ist eine Abschrift der Urkunde nicht beigebracht, so können die Behauptungen des Beweisführers über die Beschaffenheit und den Inhalt der Urkunde als bewiesen angenommen werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 444 Folgen der Beseitigung einer Urkunde

Zivilprozessordnung - ZPO | § 371 Beweis durch Augenschein

(2) Befindet sich der Gegenstand nach der Behauptung des Beweisführers nicht in seinem Besitz, so wird der Beweis außerdem durch den Antrag angetreten, zur Herbeischaffung des Gegenstandes eine Frist zu setzen oder eine Anordnung nach § 144 zu erlassen. Die §§ 422 bis 432 gelten entsprechend.

(3) Vereitelt eine Partei die ihr zumutbare Einnahme des Augenscheins, so können die Behauptungen des Gegners über die Beschaffenheit des Gegenstandes als bewiesen angesehen werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 441 Schriftvergleichung

(1) Der Beweis der Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde kann auch durch Schriftvergleichung geführt werden.

(2) In diesem Fall hat der Beweisführer zur Vergleichung geeignete Schriften vorzulegen oder ihre Mitteilung nach der Vorschrift des § 432 zu beantragen und erforderlichenfalls den Beweis ihrer Echtheit anzutreten.

(3) Befinden sich zur Vergleichung geeignete Schriften in den Händen des Gegners, so ist dieser auf Antrag des Beweisführers zur Vorlegung verpflichtet. Die Vorschriften der §§ 421 bis 426 gelten entsprechend. Kommt der Gegner der Anordnung, die zur Vergleichung geeigneten Schriften vorzulegen, nicht nach oder gelangt das Gericht im Falle des § 426 zu der Überzeugung, dass der Gegner nach dem Verbleib der Schriften nicht sorgfältig geforscht habe, so kann die Urkunde als echt angesehen werden.

(4) Macht der Beweisführer glaubhaft, dass in den Händen eines Dritten geeignete Vergleichungsschriften sich befinden, deren Vorlegung er im Wege der Klage zu erwirken imstande sei, so gelten die Vorschriften des § 431 entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 446 Weigerung des Gegners

Zivilprozessordnung - ZPO | § 453 Beweiswürdigung bei Parteivernehmung

(1) Das Gericht hat die Aussage der Partei nach § 286 frei zu würdigen.

(2) Verweigert die Partei die Aussage oder den Eid, so gilt § 446 entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 478 Sonderbestimmungen für den Rückgriff des Unternehmers

(2) Auf eine vor Mitteilung eines Mangels an den Lieferanten getroffene Vereinbarung, die zum Nachteil des Unternehmers von Absatz 1 sowie von den §§ 433 bis 435, 437, 439 bis 443, 445a Absatz 1 und 2 sowie den §§ 445b, 475b und 475c abweicht, kann sich der Lieferant nicht berufen, wenn dem Rückgriffsgläubiger kein gleichwertiger Ausgleich eingeräumt wird. Satz 1 gilt unbeschadet des § 307 nicht für den Ausschluss oder die Beschränkung des Anspruchs auf Schadensersatz. Die in Satz 1 bezeichneten Vorschriften finden auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden.

(3) Die Absätze 1 und 2 finden auf die Ansprüche des Lieferanten und der übrigen Käufer in der Lieferkette gegen die jeweiligen Verkäufer entsprechende Anwendung, wenn die Schuldner Unternehmer sind.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 323 Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.: der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.: im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Mai 2014 - VIII ZR 94/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VIII ZR 94/13 Verkündet am:

28. Mai 2014

Ring,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB § 323 Abs. 5 Satz 2

a) Die Beurteilung der Frage, ob eine Pflichtverletzung unerheblich

im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist, erfordert eine umfassende Interessenabwägung

auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalls (Bestätigung der Senatsurteile

vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 70/07, NJW-RR 2010, 1289 Rn. 23;

vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 16).

b) Bei einem behebbaren Mangel ist im Rahmen dieser Interessenabwägung

von einer Geringfügigkeit des Mangels und damit von einer Unerheblichkeit

der Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB jedenfalls in der Regel

nicht mehr auszugehen, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand einen Betrag

von fünf Prozent des Kaufpreises übersteigt.

BGH, Urteil vom 28. Mai 2014 - VIII ZR 94/13 - OLG Stuttgart

LG Stuttgart

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 28. Mai 2014 durch die Richterin Dr. Milger als Vorsitzende sowie die

Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider, Dr. Bünger und Kosziol

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 20. März 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines Kaufvertrags über einen Neuwagen. Der Kläger kaufte von der Beklagten, einem Autohaus, einen Pkw K. zum Preis von 29.953 €. Das Fahrzeug wurde dem Kläger am 18. September 2009 übergeben. In der Folgezeit machte er mehrere Mängel des Fahrzeugs, unter anderem eine Mangelhaftigkeit der Einparkhilfe (Fehler der akustischen Warnfunktion aufgrund falschen Einbaus der Sensoren sowie Fehlen einer zusätzlichen optischen Warnfunktion), geltend und suchte deshalb wiederholt das Autohaus der Beklagten und die Werkstatt eines anderen Autohauses auf. Mit als "letzter Nachbesserungsversuch" überschriebenem Schreiben vom 4. Dezember 2009 rügte der Kläger insgesamt neun Mängel, darunter die oben genannte Mangelhaftigkeit der Einparkhilfe, und setzte der Beklagten - erfolglos - eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 11. Januar 2010. Nachdem die Beklagte dem Kläger mitgeteilt hatte, die Einparkhilfe funktioniere nach einem vorangegangenen Nachbesserungsversuch einwandfrei und entspreche dem Stand der Technik, erklärte der Kläger mit Schriftsatz vom 29. September 2010 den Rücktritt vom Kaufvertrag.

2: Der Kläger hat zuletzt die Zahlung von 27.257,23 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs begehrt. Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zu den behaupteten Mängeln abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hat keinen Erfolg gehabt. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

3: Die Revision hat Erfolg.

I.

4: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

5: Dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch auf Rückgewähr des Kaufpreises gemäß § 346 Abs. 1, §§ 434, 437 Nr. 2, § 440 BGB nicht zu. Das Landgericht sei aufgrund der nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des von ihm beauftragten Sachverständigen zutreffend davon ausgegangen , dass der von der Beklagten verkaufte Pkw den überwiegenden Teil der vom Kläger behaupteten Sachmängel nicht aufweise. Das Fahrzeug sei aller- dings, was zwischen den Parteien inzwischen außer Streit stehe, insoweit mangelhaft , als die Sensoren der Einparkhilfe in falscher Höhe und mit falschem Abstand zueinander eingebaut seien, was dazu führe, dass die Einparkhilfe immer wieder Warnsignale ohne erkennbares Hindernis abgebe. Der Kläger habe darüber hinaus vorgetragen, er habe auf Anraten der Beklagten das Fahrzeug mit einer Einparkhilfe bestellt, die zusätzlich zur akustischen Warnfunktion über eine optische Anzeige verfüge. Nach dem Vortrag des Klägers sei mithin eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB dahingehend getroffen worden, dass ein Fahrzeug geliefert werden solle, das mit einer Einparkhilfe ausgestattet sei, welche sowohl über eine optische als auch über eine akustische Warnfunktion verfüge. Entgegen der Behauptung der Beklagten ergebe sich nicht bereits aus dem Bestellformular, dass eine Einparkhilfe ohne optische Warnfunktion bestellt worden sei. In dem Bestellformular sei als zusätzliche Ausstattung lediglich eine Einparkhilfe erwähnt, ohne dass diese jedoch näher beschrieben werde.

6: Der Kläger habe der Beklagten erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt (§ 323 Abs. 1 BGB). Mit Schreiben vom 4. Dezember 2009, welches als "letzter Nachbesserungsversuch" überschrieben sei, habe er insgesamt neun Mängel, unter anderem einen falschen Einbau und eine Fehlfunktion der Einparkhilfe, bei der es deshalb akustische Fehlermeldungen gebe, sowie das Fehlen der optischen Warnfunktion der Einparkhilfe, gerügt. Die Beklagte sei der Aufforderung zur Mangelbeseitigung unstreitig nicht binnen der ihr vom Kläger bis zum 11. Januar 2010 gesetzten Frist nachgekommen.

7: Der Rücktritt sei jedoch gemäß §§ 440, 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen , da die in der Mangelhaftigkeit der Kaufsache liegende Pflichtverletzung unerheblich, der Mangel also geringfügig sei. Die Beurteilung, ob eine Pflichtverletzung unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB sei, erfor- dere grundsätzlich eine umfassende Interessenabwägung, wobei es auf die Umstände des Einzelfalls ankomme. Ein - wie hier - behebbarer Mangel sei grundsätzlich unerheblich, wenn die Kosten der Mangelbeseitigung im Verhältnis zum Kaufpreis gering seien. Bei welchem Prozentsatz die Geringfügigkeitsgrenze überschritten sei, sei bislang höchstrichterlich nicht geklärt. Anders als nach früherem Recht (§ 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF) diene die Geringfügigkeitsgrenze des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB nicht dazu, dem Käufer bei Bagatellen Gewährleistungsansprüche zu versagen. Die Regelung solle vielmehr im Falle von Bagatellmängeln, bei denen das Leistungsinteresse des Käufers nur geringfügig beeinträchtigt sei, die für den Verkäufer regelmäßig mit einer erheblichen finanziellen Einbuße versehene vollständige Liquidierung des Vertrages vermeiden.

8: Es sei daher herrschende Meinung, der sich der Senat anschließe, dass die Erheblichkeitsschwelle bei § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB deutlich höher anzusetzen sei als bei § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF, in dessen Rahmen die Bagatellgrenze regelmäßig bei Mangelbeseitigungskosten in Höhe von drei bis vier Prozent des Kaufpreises angesetzt worden sei. Bereits Gründe der Systematik legten nahe, um eine deutliche Abgrenzung zur alten Rechtslage zu erzielen, die Beachtlichkeitsschwelle erst als überschritten anzusehen, wenn der erforderliche Mängelbeseitigungsaufwand mehr als zehn Prozent des Kaufpreises betrage. Auch die Höhe der heutigen Werkstattpreise spreche dafür, den Schwellenwert bei zehn Prozent anzusetzen, um die Regelung des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB nicht durch eine zu niedrige Bagatellgrenze weitgehend funktionslos zu machen. Zu berücksichtigen sei ferner, dass in der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch sonst im Gewährleistungsrecht - etwa bei der Abweichung des Kraftstoffverbrauchs eines verkauften Neufahrzeugs oder bei der Wohnflächenabweichung einer gemieteten Wohnung - regelmäßig von einer Erheblichkeitsgrenze von zehn Prozent ausgegangen werde. In Überein- stimmung mit der in der Literatur im Vordringen begriffenen Ansicht und mit dem Oberlandesgericht Bamberg (OLGR 2006, 502) sei daher davon auszugehen , dass die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB erst bei einem Mangelbeseitigungsaufwand, der zehn Prozent des Kaufpreises übersteige , und nicht, wie vom Oberlandesgericht Köln (NJW 2007, 1694) entschieden, bereits bei einem Mangelbeseitigungsaufwand von mehr als fünf Prozent des Kaufpreises überschritten werde.

9: Der Sachverständige habe für einen ordnungsgemäßen Einbau der Sensoren der Einparkhilfe einen Gesamtaufwand von 1.958,85 € (brutto) ermittelt. Diese Mangelbeseitigungskosten entsprächen 6,5 Prozent des Kaufpreises. Durch die Kosten für die Beseitigung des technischen Defekts der Einparkhilfe werde unter Berücksichtigung der vorstehend genannten Gesichtspunkte die Erheblichkeitsschwelle demnach noch nicht überschritten. Auch beim Einbau einer Einparkhilfe mit einer zusätzlichen optischen Warnfunktion entstünden nach den Ausführungen des Sachverständigen lediglich Kosten in Höhe von insgesamt 2.008,85 €, so dass auch in diesem Fall die Erheblichkeitsschwelle nicht erreicht werde.

10: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs werde allerdings bei der Abweichung von einer Beschaffenheitsvereinbarung in der Regel die Erheblichkeit der Pflichtverletzung indiziert. Zu berücksichtigen sei vorliegend jedoch, dass der Kläger in der Berufungsbegründung ausschließlich auf die Fehlfunktion der akustischen Einparkhilfe abstelle. Dies zeige, dass der Kläger kein starkes Interesse an der optischen Warnfunktion habe, mit der Folge, dass die Indizwirkung als widerlegt anzusehen sei. Es sei folglich auch im Falle des Fehlens einer vertraglich vereinbarten optischen Warnfunktion der Einparkhilfe wegen der im Verhältnis zum Kaufpreis geringen Mangelbeseitigungskosten von einem unerheblichen Mangel auszugehen.

II.

11: Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

12: Zu Unrecht hat das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers auf Rückgewähr des Kaufpreises nach § 437 Nr. 2, §§ 440, 323 Abs. 1, § 346 Abs. 1, § 348 BGB verneint, weil es rechtsfehlerhaft die in den festgestellten Mängeln der Einparkhilfe zum Ausdruck kommende Pflichtverletzung der Beklagten für unerheblich und den Rücktritt deshalb gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB für ausgeschlossen erachtet hat. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist bei einem behebbaren Sachmangel die in der Mangelhaftigkeit der Kaufsache liegende Pflichtverletzung nicht erst dann als erheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB anzusehen, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand zehn Prozent des Kaufpreises übersteigt. Vielmehr ist bei einem behebbaren Sachmangel die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB im Rahmen der insoweit auf der Grundlage der Einzelfallumstände vorzunehmenden Interessenabwägung jedenfalls in der Regel bereits dann als erreicht anzusehen , wenn der Mangelbeseitigungsaufwand einen Betrag von fünf Prozent des Kaufpreises überschreitet.

13: 1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass das Fahrzeug mit einem Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB behaftet ist, weil die Sensoren der Einparkhilfe in falscher Höhe und mit falschem Abstand zueinander eingebaut sind und deshalb die Einparkhilfe immer wieder akustische Warnsignale ohne erkennbares Hindernis abgibt. Auch die Würdigung des Berufungsgerichts, der Kläger habe der Beklagten diesbezüglich - erfolglos - eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und wird von der Revision, da ihr günstig, auch nicht angegriffen.

14: 2. Es kann dahin stehen, ob das Berufungsgericht, wie die Revision unter Hinweis auf von ihr als vom Berufungsgericht übergangen gerügten Vortrag des Klägers annimmt, eine erhebliche Pflichtverletzung bereits deshalb zu Unrecht verneint hat, weil die Parteien hinsichtlich der Ausstattung des Fahrzeugs mit einer optischen Warnfunktion der Einparkhilfe sowie hinsichtlich der Anschlussmöglichkeit eines iPod über die auf der Mittelkonsole vorhandene Anschlussbuchse jeweils Beschaffenheitsvereinbarungen nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB getroffen haben, welche im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung die Erheblichkeit der Pflichtverletzung indizieren (vgl. Senatsurteile vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 70/07, NJW-RR 2010, 1289 Rn. 23 mwN; vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 16).

15: Denn die Revision wendet sich jedenfalls mit Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, im Streitfall scheitere die Rückabwicklung des Kaufvertrags an der Unerheblichkeit der Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB.

16: a) § 437 Nr. 2 Alt. 1 BGB verweist bei Vorliegen eines Sachmangels auf die den Rücktritt von gegenseitigen Verträgen betreffende Vorschrift des § 323 BGB. Nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist der Rücktritt ausgeschlossen, wenn die in der Mangelhaftigkeit der Kaufsache liegende Pflichtverletzung unerheblich ist, das heißt, wenn der Mangel geringfügig ist (Senatsurteile vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10, NJW 2011, 2872 Rn. 19; vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, aaO). Dabei ist auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung des Käufers abzustellen (Senatsurteile vom 15. Juni 2011 - VIII ZR 139/09, NJW 2011, 3708 Rn. 9 mwN; vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, aaO Rn. 18). Die Beurtei- lung der Frage, ob eine Pflichtverletzung unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist, erfordert nach der Rechtsprechung des Senats eine umfassende Interessenabwägung auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalls (Senatsurteile vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 70/07, aaO; vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, aaO Rn. 16; vgl. auch BGH, Urteile vom 10. Juli 1953 - I ZR 162/52, BGHZ 10, 242, 248; vom 11. Dezember 1956 - VIII ZR 61/56, DB 1957, 88; jeweils zur Abwägung der Gesamtumstände des Einzelfalls bei der Vorgängerregelung in § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF). Hiervon ist auch das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen.

17: b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass im Rahmen dieser umfassenden Interessenabwägung bei - wie hier - behebbaren Mängeln grundsätzlich auf die Kosten der Mängelbeseitigung und nicht auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung abzustellen ist. Dabei ist, wie das Berufungsgericht ebenfalls richtig erkannt hat, von einer Geringfügigkeit eines behebbaren Mangels und damit von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung in der Regel auszugehen, wenn die Kosten der Mangelbeseitigung im Verhältnis zum Kaufpreis geringfügig sind (Senatsurteile vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10, aaO Rn. 19 ff.; vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 140/12, NJW 2013, 1523 Rn. 33).

18: c) Unzutreffend ist hingegen die Annahme des Berufungsgerichts, diese Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB werde erst bei einem Mängelbeseitigungsaufwand überschritten, der zehn Prozent des Kaufpreises übersteige.

19: aa) Bei welchem Prozentsatz des Kaufpreises bei einem - wie hier - behebbaren Mangel die Geringfügigkeitsgrenze in der Regel überschritten und deshalb nicht mehr von einer unerheblichen Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB auszugehen ist, hat der Senat bislang offen gelassen (Senatsurteile vom 14. September 2005 - VIII ZR 363/04, NJW 2005, 3490 unter B II 2; vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10, aaO Rn. 19). Er hat allerdings ausgeführt , dass jedenfalls Mängel, deren Beseitigung Aufwendungen von nur knapp einem Prozent des Kaufpreises erfordern, ohne Zweifel als unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB einzustufen sind, so dass auf sie ein Rücktritt nicht gestützt werden kann (Senatsurteile vom 14. September 2005 - VIII ZR 363/04, aaO; vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10, aaO; vgl. auch Senatsurteil vom 12. März 2008 - VIII ZR 253/05, NJW 2008, 1517 Rn. 22, zum merkantilen Minderwert beim unbehebbaren Mangel).

20: bb) In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Literatur werden zu der Frage, bis zu welchem Prozentsatz des Kaufpreises bei einem behebbaren Mangel noch von einem geringfügigen Mangel und damit von einer unerheblichen Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgegangen werden kann, unterschiedliche Auffassungen vertreten.

21: (1) Nach der einen Auffassung sind in Bezug auf die Frage der Erheblichkeit die zur Vorgängerregelung in § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF entwickelten Grundsätze auf § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zu übertragen (OLG Schleswig, Urteil vom 15. Dezember 2004 - 9 U 120/03, BeckRS 2007, 10141 unter II 3; OLG Köln, Urteil vom 27. März 2008 - 15 U 175/07, juris Rn. 57 ff.; NK-BGB/DaunerLieb /Dubovitskaya, BGB, 2. Aufl., § 323 Rn. 38; NK-BGB/Büdenbender, aaO, § 437 Rn. 35; jeweils mwN; Schmidt in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 9. Aufl., § 437 Rn. 21; Erman/Grunewald, BGB, 13. Aufl., § 437 Rn. 6; Ball, ZGS 2002, 49, 51; Haas, BB 2001, 1313, 1316; Gröschler, NJW 2005, 1601, 1604 mwN; Höpfner, NJW 2011, 3693, 3694 mwN; Teigelack inHimmelreich/ Andreae/Teigelack, Autokaufrecht, 5. Aufl., § 6 Rn. 118, 125).

22: (a) Hierfür spreche bereits der in der Gesetzesbegründung zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (BT-Drucks. 14/6040) zum Ausdruck gebrachte Wille des Gesetzgebers (OLG Köln, Urteil vom 27. März 2008 - 15 U 175/07, aaO Rn. 57; NK-BGB/Dauner-Lieb/Dubovitskaya, aaO; Gröschler, aaO; Höpfner, aaO; Teigelack, aaO).

23: Eine Erhöhung der Erheblichkeitsschwelle in § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB und eine damit verbundene stärkere Einschränkung des Rücktrittsrechts sei zudem mit Blick auf Art. 3 Abs. 6 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12, im Folgenden: Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) bedenklich (NK-BGB/ Dauner-Lieb/Dubovitskaya, aaO; vgl. Höpfner, aaO; vgl. auch Reinking/Eggert, Der Autokauf, 12. Aufl., Rn. 1042, gleichwohl einen Schwellenwert von zehn Prozent befürwortend).

24: (b) Nach dem von der vorgenannten Auffassung angeführten § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF kamen Gewährleistungsansprüche des Käufers, sofern der Verkäufer keine Eigenschaft zugesichert hatte, bei einer unerheblichen Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit der Sache nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteile vom 11. März 1987 - VIII ZR 203/86, NJW 1987, 1886 unter II 2 b aa β; vom 27. September 2000 - VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 222; vom 24. März 2006 - V ZR 173/05, BGHZ 167, 19 Rn. 8; Staudinger/Honsell, BGB, Bearb. 1995, § 459 Rn. 59; Lorenz, NJW 2006, 1925 f.). Als unerheblich im Sinne dieser Vorschrift wurde ein Mangel insbesondere dann angesehen, wenn er mit unerheblichem Aufwand und in kurzer Zeit behoben werden kann (Senatsurteil vom 11. Dezember 1956 - VIII ZR 61/56, aaO mwN; KG, NJW-RR 1989, 972; OLG Köln, OLGR 1999, 362, 363; Staudinger/Honsell, aaO; Palandt/ Putzo, BGB, 61. Aufl., § 459 aF Rn. 13; Schmidt-Räntsch in Festschrift für Wenzel, 2005, S. 409, 411 f.; jeweils mwN). Hiervon ausgehend wurde in Rechtsprechung und Literatur im Allgemeinen ein Mangel ab einer Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit (§ 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF) von drei bis vier Prozent als nicht mehr unerheblich angesehen (Schmidt-Räntsch, aaO S. 412 und 424; Reinking/Eggert, aaO Rn. 1043).

25: (c) Dem entsprechend setzt die oben genannte Auffassung die Erheblichkeitsgrenze des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB im Bereich zwischen drei Prozent (MünchKommBGB/Westermann, 6. Aufl., § 437 Rn. 12; Erman/Grunewald, aaO; NK-BGB/Büdenbender, aaO Rn. 37; Hk-BGB/Schulze, 8. Aufl., § 323 Rn. 14; vgl. Teigelack, aaO Rn. 123, 125; vgl. auch OLG Düsseldorf [3. Zivilsenat ], NJW-RR 2004, 1060, 1061) und - so insbesondere die Tendenz der Instanzgerichte (vgl. Reinking/Eggert, aaO Rn. 1034; Reinking in Festschrift Eggert, 2008, S. 15, 26 f.) - fünf Prozent an (OLG Köln, NJW 2007, 1694, 1696; OLG Düsseldorf [1. Zivilsenat], Urteil vom 18. August 2008 - I-1 U 238/07, juris Rn. 43 und 46; Palandt/Weidenkaff, BGB, 73. Aufl., § 437 Rn. 23; BeckOK BGB/Faust, Stand März 2011, § 437 Rn. 26; vgl. auch LG Kiel, MDR 2005, 384). In der Fünfprozentgrenze wird ein verlässlicher Wert gesehen, an dem sich die Praxis orientieren könne, zumal die Rechtsprechung der Instanzgerichte unterhalb dieser Schwelle, sofern nicht besondere Umstände vorlägen, regelmäßig von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung ausgehe und dem Käufer die Rückabwicklung des Kaufvertrages versage (Reinking, aaO).

26: (2) Die Gegenauffassung, der sich das Berufungsgericht angeschlossen hat, lehnt eine Übertragung der von ihr als zu streng erachteten Grundsätze zu § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF, der aufgrund enger Auslegung praktisch funktionslos gewesen sei (Staudinger/Otto/Schwarze, BGB, Neubearb. 2009, § 323 Rn. C 25 mwN; MünchKommBGB/Ernst, 6. Aufl., § 323 Rn. 243a), ab und spricht sich dafür aus, die Schwelle der Erheblichkeit bei § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB gegenüber der Vorgängerregelung in § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF deutlich zu erhöhen (OLG Bamberg, OLGR 2006, 502, 504; OLG Brandenburg, NJWRR 2007, 928, 929; OLG Düsseldorf, ZGS 2007, 157, 160 [1. Zivilsenat]; LG Ravensburg, NJW 2007, 2127, 2128; MünchKommBGB/Ernst, aaO Rn. 243a und 243e; Soergel/Gsell, BGB, 13. Aufl., § 323 Rn. 213 f.; Bamberger/Roth/ Grothe, BGB, 3. Aufl., § 323 Rn. 39; BeckOK BGB/Schmidt, Stand Februar 2014, § 323 Rn. 39; Staudinger/Otto/Schwarze, aaO; Schmidt-Räntsch, aaO S. 417 f.; Reinking/Eggert, aaO Rn. 1043; Müller/Matthes, AcP 204 (2004), 732, 747; Stürner/Medicus in Prütting/Wegen/Weinreich, aaO, § 323 Rn. 41; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 8. Aufl., Rn. 488; Lorenz, aaO S. 1926).

27: (a) Diese Erhöhung sei schon aus Gründen der Systematik geboten (Reinking/Eggert, aaO). Zwar habe der Gesetzgeber offenbar bei der Schaffung des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB eine Unerheblichkeitsschwelle wie in § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF im Auge gehabt; da dies allerdings zur weitgehenden Funktionslosigkeit des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB führe, müssten die Anforderungen an die Erheblichkeit im Sinne dieser Vorschrift deutlich höher angesetzt werden als bislang bei § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF (OLG Bamberg, aaO; Soergel/Gsell, aaO Rn. 213 und Fn. 874 f.; MünchKommBGB/Ernst, aaO Rn. 243e und Fn. 456; Bamberger/Roth/Grothe, aaO; BeckOK BGB/Schmidt, aaO; vgl. auch OLG Düsseldorf, ZGS 2007, aaO). Denn im Gegensatz zur früheren Rechtslage beim Kauf diene die Erheblichkeitsschwelle heute nicht mehr dazu, dem Käufer hinsichtlich des Mangels überhaupt Rechtsbehelfe zu versagen. Vielmehr würden seit der Schuldrechtsmodernisierung selbst bei unerheblichen Mängeln der Nacherfüllungsanspruch und die Minderung sowie - falls der Verkäufer den Mangel zu vertreten habe - der Anspruch auf kleinen Schadensersatz gewährt. Es gehe bei § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB mithin nicht mehr darum, die Schwelle zu Gewährleistungsrechten zu überschreiten, sondern um die Schwelle zur Vertragsliquidation , die - da § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zudem Ausdruck des Grund- satzes der Verhältnismäßigkeit der Rechtsfolgen einer Vertragsverletzung sei (Staudinger/Otto/Schwarze, aaO Rn. 24 C f.; Bamberger/Roth/Grothe, aaO; BeckOK BGB/Schmidt, aaO) - zwangsläufig höher liegen müsse als die Schwelle des § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF (OLG Bamberg, aaO; Schmidt-Räntsch, aaO; Soergel/Gsell, aaO Rn. 213; MünchKommBGB/Ernst, aaO Rn. 243a und 243e; Bamberger/Roth/Grothe, aaO; BeckOK BGB/Schmidt, aaO). Hierfür sprächen letztlich auch die heutigen Werkstattpreise und die Austauschpraxis nach Herstellervorgaben (Reinking/Eggert, aaO).

28: Vereinzelt wird die Auffassung vertreten, eine deutliche Abstufung zwischen untergeordneten und erheblichen, zur Vertragsaufhebung berechtigenden Mängeln bei § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB sei auch deshalb sachgerecht, weil sie eher dem UN-Kaufrechtsübereinkommen (CISG), namentlich der in Art. 49 Abs. 1 Buchst. a, Art. 25 CISG geregelten, zur Vertragsaufhebung berechtigenden wesentlichen Vertragsverletzung entspreche (MünchKommBGB/Ernst, aaO Rn. 243e; vgl. auch Rolland in Festschrift Schlechtriem, 2003, S. 629, 644; für eine zurückhaltende Anlehnung an Art. 25 CISG auch Schmidt-Räntsch, aaO S. 423; aA Soergel/Gsell, aaO Rn. 214; Lorenz, aaO; Müller/Matthes, aaO S. 745).

29: (b) Zu der Frage, ab welchem Prozentsatz des Kaufpreises unter Zugrundelegung einer gegenüber der Vorgängerregelung in § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF deutlich erhöhten Erheblichkeitsschwelle in der Regel nicht mehr von einer unerheblichen Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB auszugehen ist, werden innerhalb der vorgenannten Auffassung unterschiedliche Ansätze vertreten. So wird die Erheblichkeitsschwelle teilweise bei fünf bis zehn Prozent (Rösler, AcP 207 (2007), 564, 593), bei acht bis zehn Prozent (Schmidt-Räntsch, aaO S. 424), bei zehn Prozent (OLG Bamberg, aaO; Palandt/Grüneberg, aaO, § 323 Rn. 32; Reinking/Eggert, aaO Rn. 1042 f. mwN; NK-BGB/Dauner-Lieb/Dubovitskaya, aaO Rn. 40, trotz Heranziehung der Maßstäbe des § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF [s.o.]; vgl. auch OLG Oldenburg, Urteil vom 4. April 2012 - 3 U 100/11, juris Rn. 41), bei 15Prozent (Müller/Matthes, aaO S. 748) oder sogar bei 20 bis 50 Prozent (MünchKommBGB/Ernst, aaO, unter Berufung auf § 651e BGB; dies ablehnend: Schmidt-Räntsch, aaO S. 418 f.; Soergel/Gsell, aaO Rn. 215; Stürner/Medicus, aaO) des Kaufpreises angesetzt.

30: cc) Der Senat entscheidet die umstrittene Frage nunmehr dahin, dass bei einem behebbaren Mangel im Rahmen der nach den Umständen des Einzelfalls vorzunehmenden Interessenabwägung von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB in der Regel dann nicht mehr auszugehen ist, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand mehr als fünf Prozent des Kaufpreises beträgt. Eine generelle Erhöhung der Erheblichkeitsschwelle über den vorstehend genannten Prozentsatz hinaus ist mit dem durch den Gesetzeswortlaut und durch die Gesetzesmaterialien klar zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers, dem Sinn und Zweck des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB sowie der Systematik der Rechte des Käufers bei Sachmängeln nicht zu vereinbaren.

31: (1) Die durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) mit Wirkung zum 1. Januar 2002 eingeführte Vorschrift des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB hat unter anderem die bisher für das Kaufrecht maßgebliche Regelung des § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF abgelöst. Während nach der früheren Gesetzeslage die Gewährleistungshaftung des Verkäufers bei Unerheblichkeit des Mangels insgesamt entfiel, wird nach heutigem Recht lediglich die Rückabwicklung des Kaufvertrags ausgeschlossen; das Recht auf Minderung und der Anspruch auf kleinen Schadensersatz bleiben dem Käufer auch bei Unerheblichkeit des Mangels erhalten (BGH, Urteil vom 24. März 2006 - V ZR 173/05, aaO). Die Vorschrift des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB enthält eine Ausnahme von der allgemeinen Regelung des § 323 Abs. 1 BGB, die dem Gläubiger bei einer Pflichtverletzung des Schuldners generell ein Rücktrittsrecht einräumt. Diesem Regel-Ausnahme-Verhältnis liegt eine Abwägung der Interessen des Gläubigers und des Schuldners zugrunde. Während der Gesetzgeber bei einer mangelhaften Leistung grundsätzlich dem Rückabwicklungsinteresse des Gläubigers den Vorrang einräumt, soll dies ausnahmsweise bei einer unerheblichen Pflichtverletzung nicht gelten, weil das Interesse des Gläubigers an einer Rückabwicklung bei nur geringfügigen Vertragsstörungen in der Regel gering ist, wohingegen der Schuldner oft erheblich belastet wird. Daher überwiegt in diesen Fällen ausnahmsweise das Interesse des Schuldners am Bestand des Vertrags (BGH, Urteil vom 24. März 2006 - V ZR 173/05, aaO Rn. 13).

32: (2) Einzelheiten dazu, wann von einer unerheblichen Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB auszugehen ist, lassen sich dem Wortlaut der Vorschrift nicht entnehmen. Jedoch spricht bereits die Verwendung des in der Vorgängerregelung § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF ebenfalls enthaltenen Begriffs der Unerheblichkeit dafür, dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung in § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB an diesen Maßstab anknüpfen wollte. Dies wird - wie die Befürworter einer eher niedrig bemessenen Erheblichkeitsschwelle hervorheben und von der Gegenauffassung grundsätzlich nicht in Zweifel gezogen wird - durch die Gesetzesbegründung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes bestätigt (vgl. hierzu bereits Senatsbeschluss vom 8. Mai 2007 - VIII ZR 19/05, NJW 2007, 2111 Rn. 2 f.).

33: Dort wird hierzu unter anderem ausgeführt: "Dies [ein Festhalten des Gläubigers am Vertrag, wenn die Leistung Mängel aufweist], ist nur gerechtfertigt, wenn die Pflichtverletzung unerheblich und damit das Leistungsinteresse des Gläubigers im Grunde nicht gestört ist." (BT-Drucks. 14/6040, S. 187, zu § 323 BGB-E) "Bei einer "unerheblichen Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit" im Sinne des bisherigen § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB bzw. bei einer "geringfügigen Vertragswidrigkeit" im Sinne des Artikels 3 Abs. 6 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ist der Rücktritt vom Kaufvertrag ausgeschlossen. Dies ergibt sich jetzt aus § 323 Abs. 4 Satz 2 RE [= § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB], der den Ausschluss des Rücktrittsrechts bei einer unerheblichen Pflichtverletzung vorsieht." (BT-Drucks. 14/6040, S. 222 f., zu § 437 BGB-E)

34: Diese Erwägungen zeigen, dass der Gesetzgeber in § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zwar aufgrund der Neugestaltung des Systems der Rechte des Käufers bei Sachmängeln den Anwendungsbereichs des bis dahin in § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF enthaltenen Erheblichkeitserfordernisses sachlich auf das Rücktrittsrecht einengen wollte. Anhaltspunkte dafür, dass hiermit zugleich eine Erhöhung der Schwelle einhergehen sollte, ab der von der Erheblichkeit eines Sachmangels auszugehen ist, sind den Gesetzesmaterialien jedoch nicht zu entnehmen. Vielmehr machen insbesondere die letztgenannte Passage der Gesetzesbegründung sowie die zuvor erfolgten Ausführungen, wonach eine Pflichtverletzung unerheblich sei, wenn damit das Leistungsinteresse des Gläubigers "im Grunde nicht gestört" sei, deutlich, dass der Gesetzgeber mit § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB an die von der Rechtsprechung zur Vorgängerregelung entwickelten Maßstäbe anknüpfen (vgl. hierzu bereits Senatsbeschluss vom 8. Mai 2007 - VIII ZR 19/05, aaO; vgl. auch BT-Drucks. 14/6040, S. 216 f.) und - in Übereinstimmung mit den Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, deren Umsetzung (auch) § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB dient - an das Rücktrittsrecht des Käufers keine zu hohen Anforderungen stellen wollte.

35: (3) Diese Beurteilung entspricht auch dem Sinn und Zweck des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB sowie der Systematik der Rechte des Käufers bei Sachmängeln.

36: (a) Mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz ist zwar durch die vorbezeichnete Einengung des Anwendungsbereichs des Erheblichkeitserfordernisses auf das Rücktrittsrecht die Rechtsposition des Käufers insoweit verbessert worden, als er nun auch bei einem unerheblichen Sachmangel die Nacherfüllung verlangen und bei Erfolglosigkeit dieses Verlangens (vgl. hierzu nur Senatsurteil vom 10. März 2010 - VIII ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Rn. 10 mwN) den Kaufpreis mindern oder kleinen Schadensersatz beanspruchen kann (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2006 - V ZR 173/05, aaO Rn. 8; Ball, ZGS 2002, 49, 51). Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Rücktritt den Verkäufer im Regelfall stärker berührt als die vorbezeichneten Rechtsbehelfe des Käufers (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 180, 217; Erman/Grunewald, aaO; vgl. auch Lorenz, aaO S. 1925 f.) und dass die Rechtsfolge einer Vertragsverletzung - und damit auch der Rücktritt - stets verhältnismäßig sein muss (vgl. Staudinger/Otto/Schwarze, aaO Rn. C 24; Bamberger/Roth/Grothe, aaO; BeckOK BGB/Schmidt, aaO; vgl. auch Erman/Westermann, aaO, § 323 Rn. 27).

37: (b) Dies rechtfertigt es jedoch nicht, die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB gegenüber der vorherigen Rechtslage in einem Maße zu erhöhen, wie es vom Berufungsgericht und dem oben (unter II 2 c bb (2)) genannten Teil der Instanzrechtsprechung und der Literatur vertreten wird. Denn Sinn und Zweck des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist es, zur Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit namentlich bei geringfügigen Mängeln (vgl. Senatsurteile vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10, aaO Rn. 19 ff.; vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, aaO) die für den Verkäufer in der Regel mit erheblichen Nachteilen verbundene Rechtsfolge der Rückabwicklung des Vertrages auszuschließen. Bei Sachmängeln in der vom Berufungsgericht angeführten Größenordnung von bis zu zehn Prozent kann indes in der Regel nicht mehr angenommen werden, dass das Leistungsinteresse des Käufers - wie dies in der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/6040, S. 187) als Rechtfertigung dafür, den Käufer trotz Sachmangels am Vertrag festzuhalten, angeführt wird - "im Grunde nicht gestört" ist (vgl. zu diesem Kriterium: Lorenz, aaO S. 1925; Schmidt in Prütting/Wegen/Weinreich, aaO; BeckOK BGB/Faust, aaO Rn. 25; Hk-BGB/Schulze, aaO; vgl. auch Soergel/Gsell, aaO Rn. 213).

38: (c) Von einem geringfügigen Mangel, der zwar den Rücktritt, nicht aber die übrigen Gewährleistungsrechte ausschließt, kann hingegen in der Regel noch gesprochen werden, wenn der Mängelbeseitigungsaufwand einen Rahmen von fünf Prozent des Kaufpreises nicht übersteigt. Durch die vorbezeichnete nicht starre ("in der Regel"), sondern - entsprechend den Vorstellungen des Gesetzgebers (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 180) und der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteile vom 24. März 2006 - V ZR 173/05, aaO Rn. 13; vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 70/07, aaO mwN; vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, aaO) - flexible, in eine Interessenabwägung und eine Würdigung der Umstände des Einzelfalls eingebettete Erheblichkeitsschwelle von fünf Prozent des Kaufpreises werden die Interessen der Kaufvertragsparteien zu einem sachgerechten Ausgleich gebracht. Bei behebbaren Sachmängeln unterhalb der genannten Schwelle wird es dem Käufer in der Regel zuzumuten sein, am Vertrag festzuhalten und sich - nach erfolglosem Nachbesserungsverlangen - mit einer Minderung des Kaufpreises oder mit der Geltendmachung des kleinen Schadensersatzes zu begnügen. Den Verkäufer wiederum vermag diese Lösung in ausreichendem Maße vor den für ihn wirtschaftlich meist nachteiligen Folgen eines Rücktritts des Käufers wegen geringfügiger Mängel zu schützen, zumal der Rücktritt - anders als dies nach altem Recht bei der Wandelung der Fall war - zusätzlich an die Voraussetzung geknüpft ist, dass der Käufer vom Verkäufer wegen des Sachmangels zuvor erfolglos die Nacherfüllung verlangt hat (vgl. hierzu Senatsurteil vom 10. März 2010 - VIII ZR 310/08, aaO mwN).

39: (4) Die Erheblichkeitsschwelle von (nur) fünf Prozent des Kaufpreises steht im Einklang mit den Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie.

40: (a) Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie bezweckt hinsichtlich des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter die Gewährleistung eines einheitlichen Verbraucherschutz-Mindestniveaus im Rahmen des Binnenmarkts der Gemeinschaft (Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie). Sie ist durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz umgesetzt worden (BT-Drucks. 14/6040, S. 1 f., 79 ff.; BGBl. 2001 I S. 3138; MünchKommBGB/Lorenz, aaO, Vorbemerkung zu § 474 Rn. 2; Ball, NZV 2004, 217).

41: (b) Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie sieht für den Fall einer Vertragswidrigkeit unter anderem das Recht des Verbrauchers auf Vertragsauflösung insbesondere für den Fall vor, dass der Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist Abhilfe geschaffen hat (Art. 3 Abs. 2, 3 und 5 der Richtlinie). Gemäß Art. 3 Abs. 6 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie hat der Verbraucher jedoch bei einer geringfügigen Vertragswidrigkeit keinen Anspruch auf Vertragsauflösung.

42: § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB, durch den Art. 3 Abs. 6 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie umgesetzt worden ist (MünchKommBGB/Lorenz, aaO Rn. 13; Müller/Matthes, aaO S. 744; Schmidt-Räntsch, aaO S. 420), ist demnach richtlinienkonform auszulegen (vgl. nur Schmidt-Räntsch, aaO S. 413 ff.; MünchKommBGB /Lorenz, aaO Rn. 3 f. mwN). Dabei ist zu berücksichtigen, dass es den Mitgliedsstaaten gemäß Art. 8 Abs. 2 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie unbenommen bleibt, durch strengere Bestimmungen ein höheres Schutzniveau für die Verbraucher sicherzustellen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 9. November 2005 - VIII ZR 116/05, NJW 2006, 613 Rn. 13; Grabitz/Hilf/Magnus, Das Recht der Europäischen Union, Stand 2007, A 15, Art. 8 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie Rn. 8 mwN).

43: (c) Unter welchen Voraussetzungen eine Vertragswidrigkeit - wie hier die Lieferung eines mangelhaften Kraftfahrzeugs - geringfügig im Sinne des Art. 3 Abs. 6 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ist, geht im Einzelnen weder aus der Richtlinie selbst noch aus deren Materialien hervor (vgl. hierzu den Vorschlag der Kommission der Europäischen Gemeinschaften für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über den Verbrauchsgüterkauf und Garantien für Verbrauchsgüter, ABl. C 307 vom 16. Oktober 1996, S. 8-11, sowie die hierauf bezogene Begründung der Kommission, BR-Drucks. 696/96; vgl. auch Reinking/Eggert, aaO Rn. 1023).

44: Jedoch spricht bereits die Verwendung des Wortes "geringfügig" in Art. 3 Abs. 6 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie für eine niedrig anzusetzende Schwelle. Diese Beurteilung wird durch die Begründung der Kommission zu ihrem Richtlinienvorschlag bestätigt. In der darin enthaltenen Kommentierung des für den Fall einer Pflichtwidrigkeit (unter anderem) enthaltenen Anspruchs auf Auflösung des Vertrags (Art. 3 Abs. 4 des Richtlinienvorschlags) heißt es, ungeachtet des Umstands, dass nach den sozioökonomischen Gegebenheiten die Auflösung des Vertrags einerseits bei Gewerbetreibenden "nicht besonders beliebt" sei und der Verbraucher sich in der Regel mit einer Ersatzleistung oder einer Reparatur der fehlerhaften Sache zufrieden gebe, sei die Möglichkeit der Auflösung des Vertrags unter anderem auch deshalb beizubehalten, weil sie für die Verbraucher ein "wirksames Druckmittel" sei, um innerhalb kürzester Frist Ersatzleistung oder Nachbesserung zu verlangen. Eine missbräuchliche Nutzung dieser Möglichkeit durch die Verbraucher stehe nicht zu befürchten (BRDrucks. 696/96, S. 13).

45: (5) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich weder aus der Rechtsprechung des Senats zum Kraftstoffmehrverbrauch beim Kauf eines Neufahrzeugs noch zur Wohnflächenabweichung bei einer gemieteten Wohnung, dass die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB bei zehn Prozent liegen müsste. Gleiches gilt für den vom Berufungsgericht zusätzlich angeführten Gesichtspunkt der Höhe der Werkstattpreise.

46: (a) Allerdings stellt es nach der Rechtsprechung des Senats nur eine unerhebliche Minderung des Fahrzeugwerts im Sinne des § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF und dementsprechend auch eine unerhebliche Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB dar, wenn der Kraftstoffverbrauch eines verkauften Neufahrzeugs um weniger als zehn Prozent von den Herstellerangaben abweicht (Senatsbeschluss vom 8. Mai 2007 - VIII ZR 19/05, aaO Rn. 3 mwN). Entscheidend ist dabei indes, dass ein Kraftstoffmehrverbrauch in dieser Größenordnung nur zu einer geringen Minderung des Fahrzeugwertes führt und deshalb nur als unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB anzusehen ist (Senatsbeschluss vom 8. Mai 2007 - VIII ZR 19/05, aaO Rn. 4 mwN). Die für den Kraftstoffverbrauch angesetzte Prozentgrenze lässt sich deshalb nicht auf die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB übertragen.

47: (b) Nichts anderes gilt für die vom Berufungsgericht herangezogene Rechtsprechung des Senats zur Wohnflächenabweichung (vgl. dazu Senatsurteil vom 10. November 2010 - VIII ZR 306/09, NJW 2011, 220 Rn. 14 mwN). Diese Rechtsprechung betrifft eine spezielle Fallgestaltung im Mietrecht, die ebenfalls nicht auf die Auslegung des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB übertragen werden kann.

48: (6) Schließlich kann auch aus den Regelungen in Art. 49 Abs. 1 Buchst. a, Art. 25 CISG nicht hergeleitet werden, dass die Bagatellgrenze in § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB mit zehn Prozent oder noch höher anzusetzen wäre (so auch Soergel/Gsell, aaO Rn. 214; Grabitz/Hilf/Magnus, aaO, Art. 3 Ver- brauchsgüterkaufrichtlinie Rn. 76 mwN; NK-BGB/Büdenbender, aaO, § 437 Rn. 35 Fn. 21; Lorenz, aaO S. 1926; Müller/Matthes, aaO S. 745).

49: Gemäß Art. 49 Abs. 1 Buchst. a CISG kann der Käufer die Aufhebung des Vertrages erklären, wenn die Nichterfüllung einer dem Verkäufer nach dem Vertrag oder dem CISG obliegenden Pflicht eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt (vgl. hierzu auch BT-Drucks. 14/6040, S. 86, 181 f.). Nach der in Art. 25 CISG enthaltenen Definition ist eine von einer Partei begangene Vertragsverletzung wesentlich, wenn sie für die andere Partei solchen Nachteil zur Folge hat, dass ihr im Wesentlichen entgeht, was sie nach dem Vertrag hätte erwarten dürfen, es sei denn, die vertragsbrüchige Partei hat diese Folge nicht vorausgesehen und eine vernünftige Person der gleichen Art hätte diese Folge unter den gleichen Umständen auch nicht vorausgesehen.

50: Das CISG verfolgt damit die Tendenz, die Vertragsaufhebung zugunsten der anderen in Betracht kommenden Rechtsbehelfe, insbesondere der Minderung oder des Schadensersatzes, zurückzudrängen; die Rückabwicklung soll dem Käufer nur als letzte Möglichkeit (ultima ratio) zur Verfügung stehen, um auf eine Vertragsverletzung der anderen Partei zu reagieren, die so gewichtig ist, dass sie sein Erfüllungsinteresse im Wesentlichen entfallen lässt (Senatsurteil vom 3. April 1996 - VIII ZR 51/95, BGHZ 132, 290, 298 mwN; dem folgend etwa: schweiz. Bundesgericht, SZIER 1999, 179, 180; IHR 2010, 27, 28; österr. OGH, IHR 2001, 42, 43; 2012, 114, 116; ebenso das Schrifttum, vgl. Staudinger /Magnus, BGB, Neubearb. 2013, Art. 49 Rn. 4 mwN; Schmidt-Räntsch, aaO S. 421). Aus diesem das UN-Kaufrechtsübereinkommen kennzeichnenden Grundsatz des Vorrangs der Vertragserhaltung folgt zugleich, dass der Vertrag im Zweifel auch bei Störungen Bestand haben und die Vertragsaufhebung die Ausnahme bilden soll (schweiz. Bundesgericht, IHR 2010, 27, 28). Dahinter steht die Überlegung, dass die Rückabwicklung gerade eines internationalen Handelskaufs in der Regel unwirtschaftlich ist (Schmidt-Räntsch, aaO; vgl. auch Staudinger/Magnus, aaO).

51: Diese Maßstäbe lassen sich nicht auf § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB übertragen. Eine solche Übertragung war, wie sowohl der unterschiedliche Wortlaut der Art. 49 Abs. 1 Buchst. a, Art. 25 CISG sowie des Art. 3 Abs. 6 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie und des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB als auch der Umstand , dass sich in den Materialien des Schuldrechtsreformgesetzes und der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie keine Hinweise für eine insoweit beabsichtigte Anknüpfung an die Maßstäbe des CISG zeigen, auch weder vom Gesetzgeber der Schuldrechtsreform noch vom Richtliniengeber der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie beabsichtigt.

52: 3. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass der vom Kläger erklärte Rücktritt vom Kaufvertrag nicht gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen ist. Bereits der vom Berufungsgericht rechtfehlerfrei festgestellte Mängelbeseitigungsaufwand hinsichtlich des falschen Einbaus und der Fehlfunktion der Einparkhilfe überschreitet mit 6,5 Prozent des Kaufpreises die oben (unter II 2 c cc) genannte Schwelle von fünf Prozent. Besondere Umstände, die Anlass gäben, die in dem vorstehend genannten Mangel liegende Pflichtverletzung entgegen der Regel ausnahmsweise gleichwohl als unerheblich anzusehen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Sie sind auch sonst nicht ersichtlich, zumal der vorbezeichnete Mangel - namentlich der Umstand, dass die Einparkhilfe infolge des falschen Einbaus immer wieder, auch während der Fahrt, akustische Warnsignale ohne erkennbares Hindernis abgibt - nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts, auf dessen Ausführungen das Berufungsgericht Bezug genommen hat, auch für die Fahrsicherheit von Bedeutung ist (vgl. hierzu Senatsurteil vom 9. März 2011 - VIII ZR 266/09, NJW 2011, 1664 Rn. 17; Bamberger/Roth/Grothe, aaO; BeckOK BGB/Schmidt, aaO; NK-BGB/ Büdenbender, aaO Fn. 26).

III.

53: Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zur Höhe der vom Kläger geschuldeten Nutzungsentschädigung getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Kosziol

Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 16.08.2012 - 10 O 223/10 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 20.03.2013 - 4 U 149/12 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 323 Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.: der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.: im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 323 Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.: der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.: im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

Bundesgerichtshof Urteil, 09. März 2011 - VIII ZR 266/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VIII ZR 266/09 Verkündet am:

9. März 2011

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 323 Abs. 5 Satz 2, §§ 363, 434, 437, 440

Der Käufer einer Sache genügt seiner Beweislast für das Fehlschlagen der Nachbesserung

durch den Nachweis, dass das von ihm gerügte Mangelsymptom weiterhin

auftritt. Anders ist dies nur, wenn das erneute Auftreten des Mangelsymptoms

möglicherweise auf einer unsachgemäßen Behandlung der Kaufsache nach deren

erneuter Übernahme durch den Käufer beruht (im Anschluss an das Senatsurteil vom

11. Februar 2009 - VIII ZR 274/07, NJW 2009, 1341).

BGH, Urteil vom 9. März 2011 - VIII ZR 266/09 - OLG Bamberg

LG Hof

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 9. März 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen

Dr. Milger, Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Oberlandesgerichts Bamberg - 8. Zivilsenat - vom 26. August 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger ist Leasingnehmer eines als Geschäftsfahrzeug genutzten A. Cabriolet. Die Beklagte verkaufte das Kraftfahrzeug zu einem Kaufpreis von 68.398,48 € an die A. Leasing GmbH, die es mit Leasingvertrag vom 25. Mai 2004 unter Abtretung sämtlicher ihr zustehender Ansprüche und Rechte gegen Dritte wegen Mängeln des Fahrzeugs an den Kläger verleaste.

2: Das bestellte Kraftfahrzeug wurde dem Kläger am 1. Juni 2004 von der Beklagten übergeben. Bereits kurze Zeit danach beanstandete der Kläger das Auftreten verschiedener Mängel, die zum Teil von der Beklagten behoben wurden. Es blieb jedoch ein Fehler des Motors, der sich in Zündaussetzern, spora- dischem Leistungsverlust und Rütteln des Motors (unruhiger Lauf) zeigte. Die Beklagte führte insoweit Reparaturen am 7./8. Juli 2004 (Austausch eines Spannungsversorgungsrelais) und bei einem zweiwöchigen Werkstattaufenthalt des Fahrzeugs zwischen dem 15. und 30. September 2004 (Austausch des elektronischen Nockenwellenverstellers) aus.

3: Am 7. Oktober 2004 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich eines Wertersatzes für Gebrauchsvorteile in Höhe von 1.622,41 €, somit in Höhe von 66.370,47 €, an die A. Leasing GmbH Zug um Zug gegen Übergabe des A. Cabriolet in Anspruch.

4: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision hat Erfolg.

I.

6: Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

7: Das vom Kläger geltend gemachte Rücktrittsrecht gemäß § 437 Nr. 2, §§ 440, 439, 323 BGB bestehe nicht.

8: Soweit sich die Beklagte auf Nachbesserungsarbeiten eingelassen habe, könne sie später zwar nicht mehr in Abrede stellen, dass der Mangel bei Übergabe des Fahrzeugs an den Käufer vorgelegen habe. Habe aber der Käufer die Kaufsache nach einer Nachbesserung des Verkäufers wieder entgegengenommen , trage er die Beweislast für das Fehlschlagen der Nachbesserung. Bleibe nach zweimaliger Nachbesserung ungeklärt, ob das erneute Auftreten eines Mangels auf den Misserfolg der Nachbesserung des Verkäufers oder auf eine neue Mängelursache zurückzuführen sei, so gehe dies zu Lasten des Käufers.

9: Zwar könne ein Anscheinsbeweis dafür sprechen, dass bei einem vergleichbaren äußeren Erscheinungsbild des Mangels die Nachbesserung nicht erfolgreich gewesen sei. Der Anscheinsbeweis führe jedoch nicht zu einer Umkehr der Beweislast. Er könne durch ernsthafte Alternativursachen, die widerlegt werden müssten, erschüttert werden. Solche Alternativursachen kämen vorliegend ernsthaft in Betracht, wie sich aus den Ausführungen des Sachverständigen ergebe. Danach könne in technischer Hinsicht nicht mit Sicherheit festgestellt werden, ob Zündaussetzer nach Übergabe mit den nunmehr aufgetretenen Zündaussetzern identisch seien. In Betracht kämen auch eine defekte Zündspule, eine defekte Zündkerze, ein defektes Einspritzventil, mechanische Defekte am Motor oder ein Wackelkontakt in der Motorelektrik. Die Alternativursachen habe der Kläger aufgrund der bei ihm verbleibenden Beweislast widerlegen müssen. Mangels Einzahlung des angeforderten Auslagenvorschusses von 7.500 € für die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens sei der Kläger jedoch für seine Behauptung beweisfällig geblieben, die nunmehr noch vorliegende Mangelerscheinung sei auf dieselbe Ursache zurückzuführen wie die kurz nach Fahrzeugübergabe aufgetretenen Mangelerscheinungen.

II.

10: Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch des Klägers aus abgetretenem Recht gemäß §§ 398, 437 Nr. 2, §§ 323, 440, 346 Abs. 1, § 348 BGB gegen die Beklagte auf Rückzahlung des Kaufpreises - abzüglich gezogener Gebrauchsvorteile - in Höhe von 66.370,47 € an die A. Leasing GmbH Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs nicht verneint werden. Das Berufungsgericht verkennt, dass der Käufer grundsätzlich nicht die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, auf welche Ursache ein Sachmangel der verkauften Sache zurückzuführen ist. Etwas anderes gilt nur, wenn nach einer vorausgegangenen Nachbesserung durch den Verkäufer ungeklärt bleibt, ob das erneute Auftreten des Mangels auf der erfolglosen Nachbesserung oder auf einer unsachgemäßen Behandlung der Kaufsache nach deren erneuter Übernahme durch den Käufer beruht (Senatsurteil vom 11. Februar 2009 - VIII ZR 274/07, NJW 2009, 1341 Rn. 23). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor.

11: 1. Der Käufer ist beweisbelastet dafür, dass ein Mangel bei Übergabe der Kaufsache (§ 434 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 446 Satz 1 BGB) vorlag und dieser trotz Nachbesserungsversuchen des Verkäufers weiter vorhanden ist. Die aus § 363 BGB folgende Beweislastverteilung gilt gleichermaßen, wenn der Käufer die Kaufsache nach einer erfolglosen Nachbesserung wieder entgegengenommen hat. In diesem Fall muss der Käufer das Fortbestehen des Mangels, mithin die Erfolglosigkeit des Nachbesserungsversuchs, beweisen (Senatsurteil vom 11. Februar 2009 - VIII ZR 274/07, aaO Rn. 14 f.).

12: Diesen Beweis hat der Kläger jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts geführt. Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts , die dieses auf der Grundlage der entsprechenden Ausführungen des Sachverständigen getroffen hat, weist das A. Cabriolet auch nach den Nachbesserungsversuchen der Beklagten noch den - ebenso in der Fehlermeldung der Motorelektronik dokumentierten - Mangel "Verbrennungsaussetzer" verbunden mit Rütteln und unrundem Lauf des Motors auf. Der vom Landgericht beauftragte Sachverständige hat zwar bei den ersten beiden Begutachtungen des Fahrzeugs keine Mängel in Bezug auf die Motorleistung feststellen können. Bei der dritten Begutachtung hat der Sachverständige jedoch zweimal einen geringen Leistungsverlust und leichtes Rütteln des Motors und damit verbunden einen unruhigen Lauf des Motors festgestellt. Auch hat er zweimal die Fehlermeldung "Verbrennungsaussetzer" im Fehlerspeicher des Motorsteuergeräts gefunden.

13: Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts obliegt es dem Kläger dagegen nicht nachzuweisen, dass die vom Sachverständigen bestätigten Verbrennungsaussetzer auf derselben Ursache wie die kurz nach der Übergabe des Fahrzeugs aufgetretenen Motorstörungen beruhen. Das Berufungsgericht verkennt, dass es nicht darauf ankommt, ob ein Sachmangel möglicherweise auf eine neue Mangelursache zurückgeführt werden kann, wenn die Mangelur- sache allein im Fahrzeug zu suchen ist und nicht auf einer unsachgemäßen Behandlung seitens des Käufers oder eines Dritten beruhen kann. So ist es hier.

14: Anders als in dem der vorgenannten Entscheidung (Senatsurteil vom 11. Februar 2009 - VIII ZR 274/07, aaO) zugrunde liegenden Fall kommen hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ausschließlich Ursachen für die Verbrennungsaussetzer in Betracht, die im Fahrzeug selbst begründet liegen und nichts mit einer unsachgemäßen Behandlung durch den Käufer oder Dritte zu tun haben, nämlich "eine defekte Zündspule, defekte Zündkerze, defektes Einspritzventil, mechanische Defekte am Motor oder ein Wackelkontakt in der Elektrik des Fahrzeugs". Auf welche dieser Ursachen die Verbrennungsaussetzer zurückzuführen sind, die der Kläger bereits kurz nach der Übernahme des Fahrzeugs im Juni 2004 bemängelte, ist unerheblich, weil jede einzelne der dafür in Frage kommenden Ursachen einen Sachmangel darstellt.

15: 2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

16: a) Den Mangel eines zeitweiligen Leistungsverlusts verbunden mit Rütteln und unrundem Lauf des Motors zeigte der Kläger der Beklagten bereits kurz nach der Übergabe des Fahrzeugs an, was zu den zumindest zwei Nachbesserungsversuchen im Juli und September 2004 führte. Bei dieser Sachlage kann, auch wenn mangels Vorliegens der Voraussetzungen eines Verbrauchsgüterkaufs nicht die Vermutung des § 476 BGB zugunsten des Klägers eingreift , kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass der Sachmangel - die Ur- sache der damals aufgetretenen Mangelsymptome - bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs des Fahrzeugs vorlag. Ungeklärt geblieben ist allerdings, ob die später bei der Begutachtung des Fahrzeugs durch den vom Landgericht beauftragten Sachverständigen festgestellten Verbrennungsaussetzer auf dieselbe Ursache zurückzuführen sind wie die anfänglich aufgetretenen Motorstörungen. Diese Ungewissheit geht indessen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu Lasten des Klägers. Der Käufer genügt seiner Beweislast für das Fehlschlagen der Nachbesserung durch den Nachweis, dass das Mangelsymptom - hier: zeitweiliger Leistungsverlust, Rütteln und unrunder Lauf des Motors - weiterhin auftritt. Anders verhält es sich nur dann, wenn das erneute Auftreten des Mangelsymptoms möglicherweise auf einer unsachgemäßen Behandlung der Kaufsache nach deren erneuter Übernahme durch den Käufer beruht (Senatsurteil vom 11. Februar 2009 - VIII ZR 274/07, aaO). Dafür bestehen im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte.

17: b) Der Wirksamkeit des Rücktritts steht auch § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB nicht entgegen. Durch die vom Berufungsgericht festgestellten Verbrennungsaussetzer wird die Gebrauchstauglichkeit des Fahrzeugs mehr als nur unerheblich beeinträchtigt. Nach den Angaben des Kraftfahrzeugsachverständigen W. in der mündlichen Verhandlung vom 13. Oktober 2008, auf die das Berufungsgericht sich stützt, traten bei einer von dem Sachverständigen durchgeführten Probefahrt mehrmals in kurzer Folge Verbrennungsaussetzer auf, die zur Folge hatten, dass das Fahrzeug jeweils angehalten und neu gestartet werden musste. Derartige Einschränkungen der Gebrauchstauglichkeit, die nicht nur den Fahrkomfort schmälern, sondern je nach der Verkehrssituation, in der sie auftreten, darüber hinaus die Verkehrssicherheit beeinträchtigen können, stellen, auch wenn sie nur sporadisch auftreten, einen erheblichen Mangel dar.

18: Eine abweichende Beurteilung ist insoweit auch nicht deswegen geboten , weil der Mangel möglicherweise mit geringem Zeit- und Kostenaufwand behoben werden kann, wie die Beklagte in der Revisionsverhandlung unter Hinweis auf Tatsachenvortrag in den Vorinstanzen geltend gemacht hat. Für die Beurteilung der Frage, ob die auf der Mangelhaftigkeit des gelieferten Fahrzeugs beruhende Pflichtverletzung unerheblich ist und deswegen das Rücktrittsrecht des Käufers ausschließt, ist auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen (Senatsurteil vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, NJW 2009, 508 Rn. 19). Zu diesem Zeitpunkt war die Ursache der Fehlfunktion des Motors trotz mehrerer vorausgegangener Reparaturversuche der Beklagten noch nicht ermittelt. Ein solcher Befund ist regelmäßig als erheblicher Mangel einzustufen (vgl. Senatsurteil vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, aaO). Der somit im maßgeblichen Zeitpunkt erhebliche Mangel würde nicht dadurch zu einem geringfügigen Mangel im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB, dass es bei weiteren Reparaturversuchen möglicherweise gelingt, die Mangelursache zu ermitteln und den Mangel mit geringem Aufwand zu beheben (vgl. Senatsurteil vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, aaO Rn. 20).

III.

19: Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Sie ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für die erneute Entscheidung weist der Senat darauf hin, dass die vom Berufungsgericht für die Abfassung seines Urteils vom 26. August 2009 gewählte Form nicht den Anforderungen des § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO genügt (vgl. Senatsurteil vom 9. Dezember 2009 - VIII ZR 177/07, WuM 2010, 97 Rn. 6 f.). Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger

Vorinstanzen:
LG Hof, Entscheidung vom 03.11.2008 - 32 O 1297/04 -
OLG Bamberg, Entscheidung vom 26.08.2009 - 8 U 193/08 -

Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung - StVZO 2012 | § 19 Erteilung und Wirksamkeit der Betriebserlaubnis

1.: in Anhang IV der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge (Rahmenrichtlinie) (ABl. L 263 vom 9.10.2007, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) Nr. 2019/543 (ABl. L 95 vom 4.4.2019, S. 1) geändert worden ist, in der bis zum Ablauf des 31. August 2020 geltenden Fassung, oder
2.: in Anhang II der Verordnung (EU) 2018/858 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 2018 über die Genehmigung und die Marktüberwachung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge, zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 715/2007 und (EG) Nr. 595/2009 und zur Aufhebung der Richtlinie 2007/46/EG (ABl. L 151 vom 14.6.2018, S. 1), oder
3.: in Anhang I der Verordnung (EU) Nr. 167/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Februar 2013 über die Genehmigung und Marktüberwachung von land- und forstwirtschaftlichen Fahrzeugen (ABl. L 60 vom 2.3.2013, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/1694 (ABl. L 381 vom 13.11.2020, S. 4) geändert worden ist, oder
4.: in Anhang II der Verordnung (EU) Nr. 168/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Januar 2013 über die Genehmigung und Marktüberwachung von zwei- oder dreirädrigen und vierrädrigen Fahrzeugen (ABl. L 60 vom 2.3.2013, S. 52; L 77 vom 23.3.2016, S. 65; L 64 vom 10.3.2017, S. 116), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/1694 (ABl. L 381 vom 13.11.2020, S. 4) geändert worden ist,

1.: die in der Betriebserlaubnis genehmigte Fahrzeugart geändert wird,
2.: eine Gefährdung von Verkehrsteilnehmern zu erwarten ist oder
3.: das Abgas- oder Geräuschverhalten verschlechtert wird.

1.: die Beibringung eines Gutachtens eines amtlich anerkannten Sachverständigen, Prüfers für den Kraftfahrzeugverkehr oder eines Prüfingenieurs darüber, ob das Fahrzeug den Vorschriften dieser Verordnung entspricht, oder
2.: die Vorführung des Fahrzeugs

anordnen und wenn nötig mehrere solcher Anordnungen treffen; auch darf eine Prüfplakette nach Anlage IX nicht zugeteilt werden.

(3) Abweichend von Absatz 2 Satz 2 erlischt die Betriebserlaubnis des Fahrzeugs jedoch nicht, wenn bei Änderungen durch Ein- oder Anbau von Teilen

1.

für diese Teile

a): eine Betriebserlaubnis nach § 22 oder eine Bauartgenehmigung nach § 22a erteilt worden ist oder
b): der nachträgliche Ein- oder Anbau im Rahmen einer Betriebserlaubnis oder eines Nachtrags dazu für das Fahrzeug nach § 20 oder § 21 genehmigt worden ist

und die Wirksamkeit der Betriebserlaubnis, der Bauartgenehmigung oder der Genehmigung nicht von der Abnahme des Ein- oder Anbaus abhängig gemacht worden ist oder

2.

für diese Teile

a): eine EWG-Betriebserlaubnis, eine EWG-Bauartgenehmigung oder eine EG-Typgenehmigung nach Europäischem Gemeinschaftsrecht oder
b): eine Genehmigung nach Regelungen in der jeweiligen Fassung entsprechend dem Übereinkommen vom 20. März 1958 über die Annahme einheitlicher Bedingungen für die Genehmigung der Ausrüstungsgegenstände und Teile von Kraftfahrzeugen und über die gegenseitige Anerkennung der Genehmigung (BGBl. 1965 II S. 857, 858), soweit diese von der Bundesrepublik Deutschland angewendet werden,

erteilt worden ist und eventuelle Einschränkungen oder Einbauanweisungen beachtet sind oder

3.

4.

für diese Teile

a): die Identität mit einem Teil gegeben ist, für das ein Gutachten eines Technischen Dienstes nach Anlage XIX über die Vorschriftsmäßigkeit eines Fahrzeugs bei bestimmungsgemäßem Ein- oder Anbau dieser Teile (Teilegutachten) vorliegt,
b): der im Gutachten angegebene Verwendungsbereich eingehalten wird und
c): die Abnahme des Ein- oder Anbaus unverzüglich durch einen amtlich anerkannten Sachverständigen oder Prüfer für den Kraftfahrzeugverkehr oder durch einen Kraftfahrzeugsachverständigen oder Angestellten nach Nummer 4 der Anlage VIIIb durchgeführt und der ordnungsgemäße Ein- oder Anbau entsprechend § 22 Absatz 1 Satz 5 bestätigt worden ist; § 22 Absatz 1 Satz 2 und Absatz 2 Satz 3 gilt entsprechend.

(4) Der Führer des Fahrzeugs hat in den Fällen

1.: des Absatzes 3 Nummer 1 den Abdruck oder die Ablichtung der betreffenden Betriebserlaubnis, Bauartgenehmigung, Genehmigung im Rahmen der Betriebserlaubnis oder eines Nachtrags dazu oder eines Auszugs dieser Erlaubnis oder Genehmigung, der die für die Verwendung wesentlichen Angaben enthält, und
2.: des Absatzes 3 Nummer 3 und 4 einen Nachweis nach einem vom Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur im Verkehrsblatt bekannt gemachten Muster über die Erlaubnis, die Genehmigung oder das Teilegutachten mit der Bestätigung des ordnungsgemäßen Ein- oder Anbaus sowie den zu beachtenden Beschränkungen oder Auflagen mitzuführen und zuständigen Personen auf Verlangen auszuhändigen. Satz 1 gilt nicht, wenn die Zulassungsbescheinigung Teil I, das Anhängerverzeichnis nach § 13 Absatz 2 der Fahrzeug-Zulassungsverordnung oder ein nach § 4 Absatz 5 der Fahrzeug-Zulassungsverordnung mitzuführender oder aufzubewahrender Nachweis einen entsprechenden Eintrag einschließlich zu beachtender Beschränkungen oder Auflagen enthält; anstelle der zu beachtenden Beschränkungen oder Auflagen kann auch ein Vermerk enthalten sein, dass diese in einer mitzuführenden Erlaubnis, Genehmigung oder einem mitzuführenden Nachweis aufgeführt sind. Die Pflicht zur Mitteilung von Änderungen nach § 15 der Fahrzeug-Zulassungsverordnung bleibt unberührt.

(7) Die Absätze 2 bis 6 gelten entsprechend für die EG-Typgenehmigung.

Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung - StVZO 2012 | § 16 Grundregel der Zulassung

(2) Schiebe- und Greifreifenrollstühle, Rodelschlitten, Kinderwagen, Roller, Kinderfahrräder und ähnliche nicht motorbetriebene oder mit einem Hilfsantrieb ausgerüstete ähnliche Fortbewegungsmittel mit einer bauartbedingten Höchstgeschwindigkeit von nicht mehr als 6 km/h sind nicht Fahrzeuge im Sinne dieser Verordnung.

Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung - StVZO 2012 | § 19 Erteilung und Wirksamkeit der Betriebserlaubnis

1.: in Anhang IV der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge (Rahmenrichtlinie) (ABl. L 263 vom 9.10.2007, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) Nr. 2019/543 (ABl. L 95 vom 4.4.2019, S. 1) geändert worden ist, in der bis zum Ablauf des 31. August 2020 geltenden Fassung, oder
2.: in Anhang II der Verordnung (EU) 2018/858 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 2018 über die Genehmigung und die Marktüberwachung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge, zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 715/2007 und (EG) Nr. 595/2009 und zur Aufhebung der Richtlinie 2007/46/EG (ABl. L 151 vom 14.6.2018, S. 1), oder
3.: in Anhang I der Verordnung (EU) Nr. 167/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Februar 2013 über die Genehmigung und Marktüberwachung von land- und forstwirtschaftlichen Fahrzeugen (ABl. L 60 vom 2.3.2013, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/1694 (ABl. L 381 vom 13.11.2020, S. 4) geändert worden ist, oder
4.: in Anhang II der Verordnung (EU) Nr. 168/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Januar 2013 über die Genehmigung und Marktüberwachung von zwei- oder dreirädrigen und vierrädrigen Fahrzeugen (ABl. L 60 vom 2.3.2013, S. 52; L 77 vom 23.3.2016, S. 65; L 64 vom 10.3.2017, S. 116), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/1694 (ABl. L 381 vom 13.11.2020, S. 4) geändert worden ist,

1.: die in der Betriebserlaubnis genehmigte Fahrzeugart geändert wird,
2.: eine Gefährdung von Verkehrsteilnehmern zu erwarten ist oder
3.: das Abgas- oder Geräuschverhalten verschlechtert wird.

1.: die Beibringung eines Gutachtens eines amtlich anerkannten Sachverständigen, Prüfers für den Kraftfahrzeugverkehr oder eines Prüfingenieurs darüber, ob das Fahrzeug den Vorschriften dieser Verordnung entspricht, oder
2.: die Vorführung des Fahrzeugs

anordnen und wenn nötig mehrere solcher Anordnungen treffen; auch darf eine Prüfplakette nach Anlage IX nicht zugeteilt werden.

(3) Abweichend von Absatz 2 Satz 2 erlischt die Betriebserlaubnis des Fahrzeugs jedoch nicht, wenn bei Änderungen durch Ein- oder Anbau von Teilen

1.

für diese Teile

a): eine Betriebserlaubnis nach § 22 oder eine Bauartgenehmigung nach § 22a erteilt worden ist oder
b): der nachträgliche Ein- oder Anbau im Rahmen einer Betriebserlaubnis oder eines Nachtrags dazu für das Fahrzeug nach § 20 oder § 21 genehmigt worden ist

und die Wirksamkeit der Betriebserlaubnis, der Bauartgenehmigung oder der Genehmigung nicht von der Abnahme des Ein- oder Anbaus abhängig gemacht worden ist oder

2.

für diese Teile

a): eine EWG-Betriebserlaubnis, eine EWG-Bauartgenehmigung oder eine EG-Typgenehmigung nach Europäischem Gemeinschaftsrecht oder
b): eine Genehmigung nach Regelungen in der jeweiligen Fassung entsprechend dem Übereinkommen vom 20. März 1958 über die Annahme einheitlicher Bedingungen für die Genehmigung der Ausrüstungsgegenstände und Teile von Kraftfahrzeugen und über die gegenseitige Anerkennung der Genehmigung (BGBl. 1965 II S. 857, 858), soweit diese von der Bundesrepublik Deutschland angewendet werden,

erteilt worden ist und eventuelle Einschränkungen oder Einbauanweisungen beachtet sind oder

3.

4.

für diese Teile

a): die Identität mit einem Teil gegeben ist, für das ein Gutachten eines Technischen Dienstes nach Anlage XIX über die Vorschriftsmäßigkeit eines Fahrzeugs bei bestimmungsgemäßem Ein- oder Anbau dieser Teile (Teilegutachten) vorliegt,
b): der im Gutachten angegebene Verwendungsbereich eingehalten wird und
c): die Abnahme des Ein- oder Anbaus unverzüglich durch einen amtlich anerkannten Sachverständigen oder Prüfer für den Kraftfahrzeugverkehr oder durch einen Kraftfahrzeugsachverständigen oder Angestellten nach Nummer 4 der Anlage VIIIb durchgeführt und der ordnungsgemäße Ein- oder Anbau entsprechend § 22 Absatz 1 Satz 5 bestätigt worden ist; § 22 Absatz 1 Satz 2 und Absatz 2 Satz 3 gilt entsprechend.

(4) Der Führer des Fahrzeugs hat in den Fällen

1.: des Absatzes 3 Nummer 1 den Abdruck oder die Ablichtung der betreffenden Betriebserlaubnis, Bauartgenehmigung, Genehmigung im Rahmen der Betriebserlaubnis oder eines Nachtrags dazu oder eines Auszugs dieser Erlaubnis oder Genehmigung, der die für die Verwendung wesentlichen Angaben enthält, und
2.: des Absatzes 3 Nummer 3 und 4 einen Nachweis nach einem vom Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur im Verkehrsblatt bekannt gemachten Muster über die Erlaubnis, die Genehmigung oder das Teilegutachten mit der Bestätigung des ordnungsgemäßen Ein- oder Anbaus sowie den zu beachtenden Beschränkungen oder Auflagen mitzuführen und zuständigen Personen auf Verlangen auszuhändigen. Satz 1 gilt nicht, wenn die Zulassungsbescheinigung Teil I, das Anhängerverzeichnis nach § 13 Absatz 2 der Fahrzeug-Zulassungsverordnung oder ein nach § 4 Absatz 5 der Fahrzeug-Zulassungsverordnung mitzuführender oder aufzubewahrender Nachweis einen entsprechenden Eintrag einschließlich zu beachtender Beschränkungen oder Auflagen enthält; anstelle der zu beachtenden Beschränkungen oder Auflagen kann auch ein Vermerk enthalten sein, dass diese in einer mitzuführenden Erlaubnis, Genehmigung oder einem mitzuführenden Nachweis aufgeführt sind. Die Pflicht zur Mitteilung von Änderungen nach § 15 der Fahrzeug-Zulassungsverordnung bleibt unberührt.

(7) Die Absätze 2 bis 6 gelten entsprechend für die EG-Typgenehmigung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 323 Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.: der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.: im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 100 Nutzungen

Nutzungen sind die Früchte einer Sache oder eines Rechts sowie die Vorteile, welche der Gebrauch der Sache oder des Rechts gewährt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 377

(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.

(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.

(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.

(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 1

(1) Kaufmann im Sinne dieses Gesetzbuchs ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt.

(2) Handelsgewerbe ist jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, daß das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 377

(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.

(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.

(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.

(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 1

(1) Kaufmann im Sinne dieses Gesetzbuchs ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt.

(2) Handelsgewerbe ist jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, daß das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 138 Erklärungspflicht über Tatsachen; Wahrheitspflicht

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 1

(1) Kaufmann im Sinne dieses Gesetzbuchs ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt.

(2) Handelsgewerbe ist jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, daß das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 218 Unwirksamkeit des Rücktritts

(1) Der Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung ist unwirksam, wenn der Anspruch auf die Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch verjährt ist und der Schuldner sich hierauf beruft. Dies gilt auch, wenn der Schuldner nach § 275 Absatz 1 bis 3, § 439 Absatz 4 oder § 635 Absatz 3 nicht zu leisten braucht und der Anspruch auf die Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch verjährt wäre. § 216 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

(2) § 214 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 202 Unzulässigkeit von Vereinbarungen über die Verjährung

(1) Die Verjährung kann bei Haftung wegen Vorsatzes nicht im Voraus durch Rechtsgeschäft erleichtert werden.

(2) Die Verjährung kann durch Rechtsgeschäft nicht über eine Verjährungsfrist von 30 Jahren ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn hinaus erschwert werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 167 Rückwirkung der Zustellung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 204 Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.

die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,

1a.

die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,

2.

die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,

3.

die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),

4.

die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer

a): staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b): anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;

die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,

5.

die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,

6.

die Zustellung der Streitverkündung,

6a.

die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,

7.

die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,

8.

den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,

9.

die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,

10.

die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,

10a.

die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,

11.

den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,

12.

die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,

13.

die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und

14.

die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Apr. 2015 - XII ZB 141/13

Tenor

: Der Versäumnisbeschluss des Senats vom 7. Mai 2014 wird aufrechterhalten.

: Die weiteren Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.

: Von Rechts wegen

Gründe

: I.

1: Die Beteiligten sind geschiedene Eheleute. Sie streiten über den Zugewinnausgleich, insbesondere darüber, ob der Antragsgegner (Ehemann) wirksam die Verjährungseinrede erhoben hat.

2: Die Antragstellerin (Ehefrau) hat vor dem Amtsgericht beantragt, den Ehemann zur Zahlung von 169.160 €, zur Vorlage von Belegen, Abgabe der eidesstattlichen Versicherung und Zahlung eines weiteren, noch zu beziffernden Betrags zu verpflichten. Das Amtsgericht hat die Anträge der Ehefrau wegen Verjährung abgewiesen. Auf die Beschwerde der Ehefrau hat das Oberlandesgericht festgestellt, dass der Auskunfts- und Beleganspruch erledigt ist, im Übrigen hat es den Beschluss des Amtsgerichts aufgehoben und das Verfahren an das Amtsgericht zurückverwiesen.

3: Auf die dagegen eingelegte Rechtsbeschwerde des Ehemanns hat der Senat durch Versäumnisbeschluss vom 7. Mai 2014 den angefochtenen Beschluss aufgehoben und die Beschwerde der Ehefrau gegen die amtsgerichtliche Entscheidung zurückgewiesen. Dagegen richtet sich der rechtzeitig eingelegte Einspruch der Ehefrau, die die Aufhebung des Versäumnisbeschlusses und die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde erstrebt.

4: Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den in FamRZ 2014, 1355 veröffentlichten Senatsbeschluss vom 7. Mai 2014 Bezug genommen.

: II.

5: Der Versäumnisbeschluss vom 7. Mai 2014 ist aufrechtzuerhalten. Die mit dem Einspruch vorgebrachten Gründe führen zu keiner abweichenden Beurteilung.

6: 1. Der Senat hat seiner Entscheidung ausgehend von den vom Oberlandesgericht getroffenen Feststellungen zugrunde gelegt, dass die Verjährungsfrist abgelaufen ist. Die von der Ehefrau insoweit erhobene Gegenrüge, mit der sie wegen weiterer als der vom Oberlandesgericht berücksichtigten Vergleichsverhandlungen eine längere Hemmung der Verjährung geltend macht, greift nicht durch.

7: Insoweit ist der Senat an die im Beschluss des Oberlandesgerichts enthaltene tatbestandliche Feststellung gebunden, nach der die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht unstreitig gestellt haben, dass sie nur in der Zeit vom 7. Dezember 2007 bis zum 31. März 2008 verhandelt hätten. Tatbestandliche Feststellungen des Beschwerdegerichts in einer Familienstreitsache können nicht mit der Verfahrensrüge aus §§ 74 Abs. 3 Satz 3, 71 Abs. 3 Nr. 2 lit. b FamFG oder mit einer entsprechenden verfahrensrechtlichen Gegenrüge des Rechtsbeschwerdegegners angegriffen werden, sondern allein mit einem Antrag auf Tatbestandsberichtigung (Senatsbeschluss BGHZ 198, 242 = FamRZ 2013, 1958 Rn. 28 mwN).

8: Einen Antrag auf Tatbestandsberichtigung hat die Ehefrau nicht gestellt. Das Oberlandesgericht hat ausgehend von seinen im angefochtenen Beschluss getroffenen Feststellungen den Ablauf der Verjährungsfrist zutreffend berechnet.

9: 2. Soweit die Ehefrau Einwände gegen die vom Senat im Hinblick auf die Wirkungen eines Verjährungsverzichts vertretene Rechtsauffassung erhebt, hält der Senat daran nach erneuter Überprüfung fest.

10: Die von der Ehefrau angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH Urteil vom 26. März 1974 - VI ZR 217/72 - NJW 1974, 1285) enthält zwar die Aussage, der Gläubiger könne den Verzicht nur so verstehen, dass er rechtlich so gestellt sein solle, als würde die Verjährungsfrist erst mit der Verzichtsfrist ablaufen. Dabei handelt es sich im entschiedenen Fall indessen lediglich um die Begründung der Rechtsfolge, dass der Klageeinreichung eine Rückwirkungsfiktion zukommt (vgl. § 167 ZPO). Diese ist der Ehefrau auch im vorliegenden Fall zugutegekommen, nachdem sie ihren verfahrenseinleitenden Antrag erst am letzten Tag der Verzichtsfrist eingereicht hat. Weitergehende Aussagen lassen sich der Entscheidung nicht entnehmen. Auch weitere von der Ehefrau angeführte Rechtsprechung bezieht sich auf die rechtzeitige Einleitung des Gerichtsverfahrens, über die im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden ist.

11: Entgegen der Ansicht der Ehefrau ist die Annahme des Senats, dass ein befristeter Verzicht dem Gläubiger im Zweifel lediglich ermöglichen soll, die Forderung bis zum Ablauf der Verzichtsfrist gerichtlich geltend zu machen, nicht verfehlt. Der Senat verweist insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Gründe des Versäumnisbeschlusses vom 7. Mai 2014 (Rn. 19-21). Die hiergegen mit dem Einspruch vorgebrachten Einwände tragen der Besonderheit des befristeten Verjährungsverzichts nicht hinreichend Rechnung und vermögen die vom Senat angewandte Auslegungsregel nicht in Frage zu stellen.

12: Auf die Frage, welche Wirkung der nach Ablauf der Verjährungsfrist erfolgten Zahlung beizulegen ist, kommt es demnach nicht an.

: Dose Klinkhammer Günter

: Botur Guhling

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 348 Erfüllung Zug-um-Zug

Die sich aus dem Rücktritt ergebenden Verpflichtungen der Parteien sind Zug um Zug zu erfüllen. Die Vorschriften der §§ 320, 322 finden entsprechende Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 291 Prozesszinsen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 187 Fristbeginn

(2) Ist der Beginn eines Tages der für den Anfang einer Frist maßgebende Zeitpunkt, so wird dieser Tag bei der Berechnung der Frist mitgerechnet. Das Gleiche gilt von dem Tage der Geburt bei der Berechnung des Lebensalters.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 348 Erfüllung Zug-um-Zug

Die sich aus dem Rücktritt ergebenden Verpflichtungen der Parteien sind Zug um Zug zu erfüllen. Die Vorschriften der §§ 320, 322 finden entsprechende Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 320 Einrede des nicht erfüllten Vertrags

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 295 Wörtliches Angebot

Ein wörtliches Angebot des Schuldners genügt, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde, oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist, insbesondere wenn der Gläubiger die geschuldete Sache abzuholen hat. Dem Angebot der Leistung steht die Aufforderung an den Gläubiger gleich, die erforderliche Handlung vorzunehmen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 298 Zug-um-Zug-Leistungen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.: die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.: der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.: die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.: der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 709 Vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.