/ Landgericht Münster Beschluss, 18. Sept. 2014 - 011 O 334/12

Landgericht Münster Beschluss, 18. Sept. 2014 - 011 O 334/12

ECLI:

ECLI:DE:LGMS:2014:0918.011O334.12.00

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18.09.2014

Landgericht Münster Beschluss, 18. Sept. 2014 - 011 O 334/12

Urteilsbesprechung zu Landgericht Münster Beschluss, 18. Sept. 2014 - 011 O 334/12

Rechtsgebiete

Handels- und Gesellschaftsrecht

Gericht

Tenor

I. Das Verfahren wird ausgesetzt.

II. Dem Gerichtshof der Europäischen Union wird zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. a, Abs. 2 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Verlangt das Europäische Recht, insbesondere die Art. 107, 108 AEUV (bzw. Art. 87, 88 EGV) und der Effektivitätsgrundsatz, in einem Zivilrechtsstreit über die Vollziehung eines zivilrechtlichen Vertrages, der eine Beihilfe gewährt, eine Außerachtlassung eines in derselben Sache ergangenen rechtskräftigen zivilrechtlichen Feststellungsurteils, welches das Fortbestehen des zivilrechtlichen Vertrages ohne Auseinandersetzung mit dem Beihilfenrecht bestätigt, wenn nach dem nationalen Recht die Vollziehung des Vertrages nicht anders abgewendet werden kann?

Gründe:

Zum Sachverhalt:

Die Klägerin betrieb ein Sägewerk im niedersächsischen B. Sie gehört zur L-Gruppe, einem der größten Sägeindustrieunternehmen Europas.

Das beklagte Land veräußert als Waldeigentümer regelmäßig Holz aus dem Staatswald an Sägewerke, wobei es einen bedeutenden Marktanteil in O1 hat. Darüber hinaus vermittelt das beklagte Land Holzverkäufe zwischen den Eigentümern des Privat- und Kommunalwaldes und potentiellen Käufern.

Im Januar 2007 führte der Orkan „Kyrill“ zu großen Schäden in den Wäldern O1s.

Am 20.02.2007 schlossen die L-Gruppe und die Landesforstverwaltung des beklagten Landes eine Vereinbarung über den Kauf von Holz. Die Vereinbarung sah vor, dass das beklagte Land in den Jahren 2007 und 2008 insgesamt 2.700.000 Festmeter Rundholz und in den Jahren 2009 bis 2014 jeweils 500.000 weitere Festmeter Rundholz an die Klägerin verkauft. Für die Jahre 2007 bis 2008 waren - je nach Stärkeklasse und Güte – Preise zwischen 30,- und 76,- € je Festmeter; für die Jahre 2009 bis 2014 zwischen 30,- und 80,- € je Festmeter vorgesehen. Zudem sah die Vereinbarung eine Änderungsmöglichkeit von +/- 5,00 € je Festmeter für die Jahre 2009 und 2010 sowie +/- 15,-€ je Festmeter für die Jahre 2011 bis 2014 vor. In dem Vertrag heißt es unter anderem: „Die o.g. (Anlage 1) Mengen der jeweiligen Jahre werden vom Privat-, Kommunal- und Staatswald geliefert. Die Landesforstverwaltung garantiert die oben genannten jeweiligen Liefermengen aus dem Landeswald, falls die anderen Waldbesitzerarten ihren Lieferverpflichtungen nicht nachkommen.

Die Landesforstverwaltung tätigt keine weiteren Verkäufe unter den o.g. Preisen.“

Am 17.04.2007 wurde ergänzend ein „Rahmenkaufvertrag“ geschlossen, an dem die waldbesitzereigene X(Vertragspartei zu 1), das beklagte Land als Verkäufer für den Staatswald (Vertragspartei zu 3) und das beklagte Land als Vermittler für Holzverkäufe aus dem Privat- und Kommunalwald (Vertragspartei zu 4) sowie als Käufer die Klägerin beteiligt waren.

Darin heißt es auf Seite 1 unter anderem: „…die vereinbarten Mengen für 2007 und 2008 verringern sich um die Mengen aus O stammendem Fichtenstammholz, die der Käufer von anderen Lieferanten in den Jahren 2007 und 2008 erhält“.

Die zu liefernden Mengen und Preise waren unterteilt nach Sturmholz in den Jahren 2007 bis 2008, Holz aus Nasslagern im Jahr 2009 und Frischholz in den Jahren 2009 bis 2014. Die Vereinbarung sah vor, dass die Klägerin von den Vertragsparteien bzw. durch deren Vermittlung in den Jahren 2007 und 2008 bestimmte Mengen Holz zu bestimmten im Einzelnen im Vertrag bereits benannten Preisen kauft.

Zudem stellte die Käuferin in Nr. 2.2 des Vertrages in Aussicht, im Jahr 2009 bis zu 500.000 Festmeter ordentlich nass eingelagertes Holz zu Preisen zwischen 30,00 und 70,00 € zu kaufen.

Hinsichtlich des Frischholzes in den Jahren 2009 bis 2014 unterschieden die Parteien zwischen dem Holz aus dem Staatswald, welches das beklagte Land verkauft, und Holz aus dem Privat- und Kommunalwald. Auf Seite 3 des Vertrages heißt es unter anderem:

„Der Verkäufer zu 3) verkauft verpflichtend per anno 195.000 fm an den Käufer zu nachfolgenden Bedingungen. Die Liefermenge des Verkäufers zu 3) wird durch die Liefermenge der Vertragsparteien zu 1), 2) und 4) begrenzt, sofern diese auch unter den Bedingungen dieses Punktes A bzw. zu den Bedingungen des Käufers zu 3 liefern. Liefern diese zusammen mehr als 305.000 fm jährlich an den Käufer zu den Bedingungen dieses Punktes A., verringert sich die Liefermenge des Verkäufers zu 3) entsprechend.

Die Preise für die Jahre 2009 bis 2014 werden unmittelbar vor Beginn des jeweiligen Jahres vereinbart. Aus heutiger Sicht gelten für Frischholzlieferungen folgende Preise in € je m³/f zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer als angemessen, wobei in Abhängigkeit von der Veränderung des durchschnittlichen Marktpreises des laufenden Jahres in Deutschland für die Jahre 2009 und 2010 ein Anpassungsbetrag bis zu +/- 5,00 €/m³/f und für die Jahre 2011 bis 2014 ein Anpassungsbetrag bis zu +/- 15 € /m³/f vereinbart werden kann.

Bis dass eine Einigung über die Veränderung der Marktlage bzw. die Preisanpassung gemäß oben genannten Maximalanpassungen per anno einvernehmlich zwischen den Käufer und O (Verkäufer zu 3) gefunden wird, gelten die jeweils zuletzt gültigen Preise bis zu einer Einigung weiter.“

Hinsichtlich der Verkäufer X und Land O als Vermittler für Holzverkäufer aus dem Privat- und Kommunalwald heißt es auf Seite 4 unter Buchstabe B. des Vertrages:

„Die Vertragsparteien zu 1), 2) und 4) bieten dem Käufer jährlich den Ankauf von Frischholz (inkl. neu anfallendem Kalamitätsholz) zu einem Volumen von mindestens 305.000 m³/f (Volumenanteile L1 und L2) an. Eine gesamtschuldnerische Haftung ist ausgeschlossen, jede Vertragspartei zu 1, 2, und 4 schuldet dem Käufer nur ihren Anteil aus dem jährlichen Lieferplan, sofern in dieser Vereinbarung nichts anderes geregelt ist. Die Preise für die Jahre 2009 bis 2014 werden unmittelbar vor Beginn des jeweiligen Jahres zzgl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer vereinbart. Sollten sich die die Vertragsparteien zu 1), 2) und 4) nicht mit dem Käufer über den Preis einigen können, kommt für das betreffende Jahr kein Kaufvertrag zu Stande.

Sofern jedoch der Käufer den Verkäufern zu 1, 2 und 4 Preise wie unten zu bb. definiert für die unter diesem Punkt angebotenen Mengen anbietet sind die Verkäufer zu 1, 2 und 4 zur Lieferung der jährlichen Vertragsmenge zu diesen Preisen zu bb. verpflichtet.

Sollten die Verkäufer zu 1 und 2 ihrer Lieferverpflichtung aus diesem Punkt B. aus welchen Gründen immer nicht zur Gänze nachkommen, ist O (Verkäufer zu 4) verpflichtet diese Mengen dem Käufer zu Preisen zu bb. zusätzlich zur eigenen Verpflichtung gemäß Punkt A. mit Priorität zu liefern, sofern O diese Mengen zum Verkauf oder von Dritten zu Vermittlung und/oder zur Vermarktung im betroffenen Lieferjahr zur Verfügung hat.

bb. Preise gemäß dieser Bestimmung sind: Der jeweilige Preis außerhalb des festgelegten Preisrahmens errechnet sich aus dem nach Menge und Preis nachgewiesenen, gewichteten Mittel der 5 größten Nadelholzkunden des Landesbetriebes Wald und Holz O für das jeweilige Lieferjahr.“

Auf Seite 7 der Vereinbarung heißt es unter 9. Sonstige Bestimmungen: „Die Vereinbarung vom 20.02.2007, unterzeichnet in Arnsberg, wird durch diese Vereinbarung ergänzt.“

Über die vorgenannten Vereinbarungen mit der Klägerin hinaus schloss das beklagte Land im ersten Halbjahr 2007 mit sechs weiteren großen Nadelholzkunden Verträge, die sich auf Holzlieferungen für die Jahre 2007 bis 2011 bzw. 2012, in einem weiteren Fall sogar bis 2014, erstrecken. Die Preise für Sturmholz in den Jahren 2007 und 2008 sind den mit der Klägerin vereinbarten Preisen ähnlich, die Preise für Frischholz in den Jahren 2009 und später liegen regelmäßig über den mit der Klägerin vereinbarten Basispreisen, wobei jeweils eine Verpflichtung zur Preisanpassung in Abhängigkeit von der Marktpreisentwicklung innerhalb eines bestimmten Rahmens vorgesehen ist.

14 In den Jahren 2007 und 2008 belieferte das beklagte Land die Klägerin, wobei jedoch die vorgesehenen Abnahmemengen für Sturmholz nicht erreicht wurden. Im Jahr 2008 geriet die Klägerin in wirtschaftliche Schwierigkeiten und damit verbunden zeitweise in Zahlungsrückstand. Im August 2009 erklärte das beklagte Land den Rücktritt vom Vertrag. Seit dem zweiten Halbjahr 2009 belieferte das beklagte Land die Klägerin nicht mehr zu Vertragskonditionen.

15 In dem Zivilrechtsstreit Landgericht Münster, Az. 11 O 37/11, ist mit Urteil vom 17.02.2012 festgestellt worden, dass die zwischen den Parteien am 20.02.2007 geschlossene Vereinbarung nebst Rahmenkaufvertrag vom 17.04.2007 weiterhin fortbestehen. In den Entscheidungsgründen heißt es, Rücktritt und Kündigung durch das beklagte Land seien unwirksam, auch sonst bestünden keine Unwirksamkeits- und Nichtigkeitsgründe oder Beendigungstatbestände in Bezug auf den Vertrag. Das Urteil der Kammer vom 17.02.2012 ist durch das Oberlandesgericht Hamm als Berufungsgericht mit Urteil vom 03.12.2012, Az. I-2 U 52/12 bestätigt worden und nunmehr rechtskräftig.

16 In dem vorliegend von der Kammer zu entscheidenden Rechtsstreit begehrt die Klägerin die Zahlung von Schadensersatz wegen im Jahr 2009 ausgebliebener Holzlieferungen in Höhe von rund 54 Millionen € sowie die Lieferung von Fichtenstammholz für die Jahre 2010 bis Februar 2013 in einem Umfang von insgesamt rund 1,5 Millionen Festmetern sowie Auskunft über die in den Jahren 2010 bis 2013 von den fünf größten Nadelholzkunden des beklagten Landes abgenommenen Fichtenstammholzabschnitte und die entsprechenden Preise.

17 Das beklagte Land beantragt, die Klage abzuweisen. Das beklagte Land vertritt in diesem Verfahren – erstmals – die Ansicht, dass die Verträge gegen Europäisches Beihilfenrecht verstießen. Es meint, das aus Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV folgende Durchführungsverbot stünde einer Durchführung der Verträge entgegen.

Darüber hinaus verstießen die Verträge gegen Europäisches Kartellrecht, was zu einer Vertragsanpassung führen müsse.

18 Das beklagte Land hat im Jahr 2013 eine Notifizierung der seiner Ansicht nach bestehenden Beihilfe bei der Europäischen Kommission initiiert. Die Europäische Kommission hat – soweit erkennbar – noch nicht entschieden, ob sie ein förmliches Verfahren einleiten wird (Verfahren SA.37113 (2013/NN) und SA 37509 (2013/CP)).

19 Die Kammer hat bei der Europäischen Kommission angefragt, ob die dargestellten Verträge eine Beihilfe im Sinne der Art. 107, 108 AEUV beinhalten (Verfahren DG COMP E3/FS/EH/ark*2014/66515). Eine Antwort auf diese Frage steht noch aus.

20 In der mündlichen Verhandlung vom 28.08.2014 hat die Kammer die Parteivertreter angehört.

II.

Zur Rechtslage:

21 Der Erfolg der Rechtsverteidigung des Beklagte Landes hängt von der Auslegung des Artikels 108 Abs. 3 AEUV bzw. Art. 88 Abs. 3 EGV sowie der Reichweite des Effizienzgebotes ab. Die Kammer erachtet es deshalb für sinnvoll, das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. a, Abs. 2 AEUV eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union einzuholen.

22 Die Kammer ist der Ansicht, dass die dargestellten Verträge zwischen den Parteien aus dem Jahr 2007 eine Beihilfe im Sinne der Art. 107, 108 AEUV sind.

23 Die dargestellten Verträge bewirken in mehrerlei Hinsicht eine Begünstigung für die Klägerin und die L-Gruppe aus staatlichen Mitteln:

24 • In den Verträgen verpflichtete sich das beklagte Land, bis einschließlich 2014 jedenfalls einen Großteil seiner jährlichen Frischholz-Ernte aus dem Staatswald an die Klägerin zu verkaufen, obwohl es in O1 viele weitere potentielle Abnehmer gibt. Legt man den in der mündlichen Verhandlung nicht ausdrücklich bestrittenen Vortrag des beklagten Landes zum Holzeinschlag aus dem Staatswald in der Zeit vor dem Sturm Kyrill zugrunde, wonach im Durchschnitt jährlich ca. 255.000 Festmeter Fichtenstammholz eingeschlagen wurden, entspricht die verkaufte Menge von 195.000 Festmetern einem Anteil von ca. 76 %. Es war vorhersehbar, dass nach dem Sturm weniger Frischholz zur Verfügung stehen würde, also prozentual noch mehr an die Klägerin zu liefern sein würde.

25 • Gem. Ziff. 1. des Vertrages vom 17.04.2007 verringern sich die vereinbarten Liefermengen für 2007 und 2008 um die Mengen aus O1 stammenden Fichtenstammholzes, die der Käufer von anderen Lieferanten in den Jahren 2007 und 2008 erhält. Eine solche Klausel ist nicht marktüblich. Für die Klägerin ist diese Klausel vorteilhaft, da sie von anderen Lieferanten aus O1 – auch zu günstigeren Preisen als in dem Vertrag vom 17.04.2007 festgelegt – Holz kaufen kann und sich dadurch ihre vertragliche Abnahmepflicht gegenüber dem beklagten Land verringert. Damit kann auch der eventuelle Vorteil für das beklagte Land, der in dem Absatz von Sturmholz zu bestimmten Preisen besteht, wieder entfallen.

26 • Ähnlich verhält es sich mit der Klausel unter 2.3. A. des Vertrages vom 17.04.2007, wonach sich die Liefermenge des beklagten Landes als Verkäufer zu 3) aus dem Staatswald verringert, wenn die Verkäufer zu 1), 2) und 4) zusammen mehr als 305.000 Festmeter jährlich zu den Bedingungen des Landes liefern. Damit hat das beklagte Land, soweit sein Staatswaldholz betroffen ist, keinen sicheren Abnehmer.

27 • Der Vertrag vom 20.02.2007 enthält auf Seite 1 im siebten Absatz eine so genannte Meistbegünstigungsklausel, wonach die Landesforstverwaltung keine weiteren Verkäufe unter den mit der Klägerin vereinbarten Preisen tätigt. Dadurch wird das beklagte Land für die Dauer von fast acht Jahren gehindert, Mitbewerbern günstigere Preise einzuräumen als der Klägerin. Eine derartige vertragliche Selbstbindung des beklagten Landes wäre zur Erreichung des mit den Verträgen verfolgten Ziels der Marktpreisstabilisierung nicht erforderlich gewesen.

28 • Unter 2.3. A., 3. Absatz des Vertrages vom 17.04.2007 haben die Parteien vereinbart, dass für das Holz aus dem Staatswald die zuletzt gültigen Preise bis zu einer Einigung der Parteien über eine Preisanpassung weitergelten. Nach dem Wortlaut des Vertrages hat keine Partei die Möglichkeit, eine Anpassung des Preises zu erzwingen oder den Abschluss von Kaufverträgen mangels Einigung abzulehnen. Im Gegensatz dazu sieht Ziff. 2.3. B. desselben Vertrages vor, dass bezüglich des Holzes aus dem Privat- und Kommunalwald bei einer fehlenden Einigung über die neuen Preise kein Kaufvertrag für das betreffende Jahr zustande kommt, sofern nicht die Klägerin Preise anbietet, die dem gewichteten Mittel der fünf größten Nadelholzkunden des Landesbetriebs Wald und Holz O1 für das betreffende Lieferjahr entsprechen. Bei steigenden Preisen könnten die privaten und kommunalen Waldbesitzer ihr Holz anderweitig verkaufen, das beklagte Land bliebe hingegen an seine Lieferpflichten zu den bereits festgelegten Preisen gebunden.

29 Die Kammer geht im Gegensatz zu S. 11 des Urteils vom 17.02.2012 davon aus, dass keine Partei die Möglichkeit gehabt hätte, bei einer fehlenden Einigung über neue Preise nach § 313 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) eine Preisanpassung zu erzwingen, weil die Parteien die Möglichkeit einer Marktpreisänderung bei Vertragsschluss schon vorausgesehen und berücksichtigt haben. Damit fehlt es an einer Voraussetzung des § 313 Abs. 1 BGB.

Die Kammer ist insoweit an die Rechtsansicht aus dem Urteil vom 17.02.2010 nicht gebunden, weil es sich nicht um eine tragende Begründung des Tenors handelt.

30 • Eine Verpflichtung zur Lieferung der von anderen Verkäufern nicht gelieferten Holzmengen, wie sie unter Ziff. 2.3. B. der Vereinbarung vom 27.04.2007 (siehe Randnummer 10) getroffen worden ist, begünstigt die Klägerin einseitig.

31 • Bezüglich der Durchführung der Verträge ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin in den Jahren 2007, 2008 und 2009 ihren Abnahmepflichten nicht vollumfänglich nachkam.

32 Den günstigen Vertragsbedingungen für die Klägerin steht keine angemessene Gegenleistung gegenüber. Das vorrangig ins Feld geführte Argument der Marktpreisstabilisierung für Fichtenstammholz nach dem Orkan Kyrill stellt kein angemessenes Äquivalent dar. Zum einen ist es fraglich, ob die vorliegenden Maßnahmen – gegebenenfalls in Verbindung mit den anderen sechs A-Kunden-Verträgen – überhaupt geeignet waren, zu einer Marktpreisstabilisierung beizutragen. Diese Frage kann letztlich offen bleiben, weil ein privater Verkäufer dieses Ziel so nicht verfolgen würde. Zwar mag auch ein privater, wirtschaftlich handelnder Verkäufer ein Interesse daran haben, dass der Verkaufspreis für Holz nicht unter die Bewirtschaftungskosten des Waldes fällt. Ein derartiger Preisverfall war jedoch – wenn überhaupt – nur für einen vorübergehenden Zeitraum zu befürchten.

33 Der vertraglich vereinbarte Preis für Sturmholz lag etwa im Rahmen des vor dem Sturm Kyrill bestehenden Marktpreises. Die lange Preisbindung bis 2014 war für die Klägerin vorteilhaft, weil für das beklagte Land nach der Rechtsauffassung der Kammer keine Möglichkeit bestand, eine Erhöhung des zuletzt übereinstimmend festgelegten Preises zu erzwingen. Bereits im Jahr 2007 war damit zu rechnen, dass der Marktpreis sich im Laufe der folgenden acht Jahre erhöht. Damit hatte die Klägerin gegenüber den anderen sechs A-Kunden sowie den übrigen, nicht durch Langfristverträge mit dem beklagten Land verbundenen Mitbewerbern einen deutlichen finanziellen Vorteil.

34 Die in der Vereinbarung vom 17.04.2007 festgelegten Vertragsbasispreise waren nicht marktüblich. Sie liegen für die Jahre 2010 bis 2014 überwiegend unter den mit den übrigen sechs A-Kunden vereinbarten Preisen und auch unter dem bei einer ex-post-Betrachtung festgestellten Marktpreis.

35 Die weitgehende Bindung eines marktstarken Verkäufers an einen einzigen Abnehmer, der durch die ihm günstigen Verträge die Möglichkeit hat, andere Abnehmer vom Markt zu verdrängen, war betriebs- und volkswirtschaftlich aus Sicht des beklagten Landes wenig sinnvoll. Zudem steht der Angebotspflicht des beklagten Landes keine vollständige Abnahmepflicht in gleicher Höhe gegenüber.

36 Eine spezifische Gegenleistung für die Meistbegünstigungsklausel ist nicht vorhanden. Die anderen A-Kunden-Verträge beinhalten eine solche Klausel nicht.

Bei einer Gesamtbetrachtung ist die von der Klägerin zu erbringende Gegenleistung nicht angemessen. Ein privater Holzverkäufer hätte sich auf vergleichbare Vertragsbedingungen zur Überzeugung der Kammer nicht eingelassen; die Verträge halten einem Private Vendor Test nicht stand.

37 Der Vorteil für die Klägerin wirkt sich letztlich zu Lasten des Staatshaushaltes aus.

38 Es drohte auch eine Verfälschung des Wettbewerbs zum Nachteil der Mitbewerber der Klägerin.

39 Die Beihilfe fällt nicht unter eine Gruppenfreistellungsverordnung. Insbesondere handelt es sich nicht um eine de-minimis-Beihilfe im Sinne von Art. 2 der Verordnung EG Nr. 1998/2006, weil das Bruttosubventionsäquivalent nicht ohne Risikobewertung im Voraus genau berechnet werden kann. Zudem liegt das Bruttosubventionsäquivalent über einem Betrag von 200.000,- € in drei Steuerjahren.

40 Die Kommission ist vor Abschluss der zivilrechtlichen Verträge vom 20.02.2007 und 17.04.2007 zwischen den Parteien entgegen Art. 108 Abs. 3 S. 1 AEUV bzw. Art. 88 Abs. 3 S. 1 EGV nicht unterrichtet worden.

41 Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass ein privatrechtlicher Vertrag, welcher eine Beihilfe entgegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV gewährt, gem. § 134 BGB nichtig ist (z.B. BGH, Urteile vom 20.01.2004, Az. XI ZR 53/03; vom 24.10.2003, Az. V ZR 48/03; vom 04.04.2003, Az. V ZR 314/02).

42 § 134 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) lautet:

„Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.“

43 Die Nichtigkeitsfolge soll nach Auffassung des Bundesgerichtshofs im Interesse gleicher Wettbewerbsvoraussetzugnen eine verfrühte Beihilfengewährung verhindern (BGH, Urteil vom 20.01.2004, Az. XI ZR 53/03; Beschluss vom 13.09.2012, Az. III ZB 3/12). Zwar lässt sich der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entnehmen, dass die effektive Durchsetzung des Beihilfenrechts nicht gebietet, den gesamten die Beihilfe gewährenden Vertrag rückabzuwickeln, sondern dass nur der beihilfenrechtswidrig erlangte Vorteil abgeschöpft werden muss (BGH, Urteil vom 05.12.2012, Az. I ZR 92/11 mit weiteren Nachweisen). Demnach ist ein Kaufvertrag, der Beihilfeelemente enthält, wegen des Verstoßes gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV nur insoweit nichtig, wie durch ihn eine Beihilfe gewährt wird. Anstelle der Gesamtnichtigkeit kommt auch eine Vertragsanpassung in Betracht (BGH, Urteil vom 05.12.2012, Az. I ZR 92/11).

44 Für den von der Kammer zu entscheidenden Fall bedeutet dies, dass die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge jedenfalls teilnichtig sind, soweit sie Beihilfenelemente enthalten.

45 Die Parteien haben vereinbart, dass im Falle der Unwirksamkeit oder Nichtigkeit einer oder mehrerer Bestimmungen die übrigen Bestimmungen gleichwohl gelten sollen.

46 Da eine Beihilfe hier aus Sicht der Kammer nicht nur in der Kaufpreishöhe, sondern auch in der fehlenden Möglichkeit zur Durchsetzung einer Preisanpassung nach oben, der Meistbegünstigungsklausel, der Anrechnung von Holzerwerb von Dritten und so weiter zu sehen ist, käme eine Aufrechterhaltung der Verträge nur unter Abänderung bzw. Außerachtlassung der vorgenannten Klauseln in Betracht.

47 Eine Anpassung der Verträge kann jedoch vorliegend nicht erfolgen.

48 Die von der Kammer vorgenommene Auslegung des Vertrages führt zu dem Ergebnis, dass nicht festgestellt werden kann, was die Parteien anstelle der von der Kammer für nichtig gehaltenen Klauseln vereinbart hätten und welche (Basis-) Kaufpreise bzw. Mechanismen zur Anpassung des Kaufpreises sie vereinbart hätten. Ein entsprechender Parteiwille lässt sich – auch unter Berücksichtigung der als Anlagen B 39 bis B 44 zur Akte gereichten A-Kunden-Verträge aus dem Jahr 2007 - nicht feststellen. Dabei hat die Kammer nicht verkannt, dass es nicht um den tatsächlichen Parteiwillen, sondern um eine an objektiven Maßstäben orientierte Bewertung dessen, was die Parteien im Falle des Erkennens der Regelungslücke bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, geht (BGH, Urteil vom 05.12.2012, Az. I ZR 92/11).

Vorliegend war zu berücksichtigen, dass nicht nur Nebenabreden, sondern vielmehr auch die Kaufpreisbasis und deren Anpassungsmöglichkeiten, mithin ein wesentlicher Bestandteil des Rahmenvertrages, unwirksam sind. Ein Entfallen des Kaufpreises scheidet aus, weil sich dadurch der Charakter des Vertrages ändern würde. Eine Anpassung des Kaufpreises an den jeweiligen Marktpreis war von den Vertragsparteien gerade nicht gewollt und liefe den von den Parteien vorgetragenen Zwecken der Vereinbarungen, insbesondere der Marktpreisstabilisierung nach dem Schadensereignis Kyrill und dem langfristigen Erhalt günstiger Preise im Gegenzug zur zeitnahen Abnahme großer Mengen Sturmholz, zuwider.

49 Mithin ist auch unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von einer Gesamtnichtigkeit der Verträge von 20.02.2007 und 17.04.2007 auszugehen. Folglich wäre die auf Schadensersatz, Holzlieferung und Auskunft gerichtete Klage abzuweisen. An einer solchen Entscheidung sieht die Kammer sich jedoch wegen der Rechtskraft des Feststellungsurteils vom 17.02.2012, bestätigt durch das Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 03.12.2012, gehindert.

50 5.

§ 322 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO) lautet: „Urteile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist.“

51 Im deutschen Zivilprozessrecht wird ein Urteil formell rechtskräftig, wenn es nicht mehr auf einen gewöhnlichen Rechtsbehelf hin aufgehoben werden kann (Zöller-Vollkommer, ZPO, 30. Auflage, vor § 322 ZPO Randnummer 6). Die materielle Rechtskraft eines Urteils hindert abweichende Entscheidungen desselben oder eines anderen Gerichts innerhalb bestimmter objektiver, subjektiver und zeitlicher Grenzen (Zöller-Vollkommer, ZPO, 30. Auflage, vor § 322 ZPO Randnummer 14).

52 Hat das Gericht im Zweitprozess den Streitgegenstand des rechtskräftig entschiedenen Erstprozesses als Vorfrage erneut zu prüfen, hat es den Inhalt der rechtskräftigen Entscheidung seinem Urteil zu Grunde zu legen (BGH NJW 1993, 3205; NJW 2008, 1227).

Aufgrund des rechtskräftigen Feststellungsurteils muss die Kammer in dem vorliegenden Verfahren davon ausgehen, dass die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge weiterhin fortbestehen und die Parteien hieraus Rechte und Pflichten herleiten können. In den Entscheidungsgründen des Urteils des Oberlandesgerichts Hamm vom 03.12.2012, welche zur Auslegung des Tenors herangezogen werden können, werden Nichtigkeits- und Unwirksamkeitsgründe ausdrücklich verneint. Die Rechtskraft der Entscheidung erstreckt sich dabei auch auf solche Gesichtspunkte, die von den Parteien und dem Gericht nicht berücksichtigt worden sind. Die in dem vorliegenden Verfahren erstmals diskutierte Beihilfenrechtswidrigkeit der Verträge kann daher nach deutschem Zivilprozessrecht keine Berücksichtigung mehr finden. Auch ein sachlich unrichtiges Urteil erlangt materielle Rechtskraft; die Rechtskraft verbietet es gerade, die Frage der Richtigkeit oder Unrichtigkeit nochmals aufzuwerfen (BGH NJW 1985, 2535). Es gibt bestimmte gesetzlich geregelte Ausnahmen von der Rechtskraft. In anderen als diesen gesetzlich geregelten Fällen darf die Rechtskraft grundsätzlich nicht beseitigt oder umgangen werden (Zöller-Vollkommer, ZPO, 30. Auflage, vor § 322 ZPO Randnummer 71).

Rechtsfrieden und Rechtssicherheit sind so hohe Rechtsgüter, dass um ihretwegen die Möglichkeit einer im Einzelfall unrichtigen Entscheidung in Kauf genommen werden muss (Zöller-Vollkommer, ZPO, 30. Auflage, vor § 323 ZPO Randnummer 17 mit weiteren Nachweisen).

53 Eine Auslegung des Tenors des Urteils des Landgerichts Münster vom 17.02.2012 ergibt, dass die Verträge vollumfänglich wirksam sind. Zwar verhält sich der Tenor nur über den „Fortbestand“ der Verträge. Damit impliziert das Urteil jedoch auch die volle Wirksamkeit der Verträge im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Dies wird unter anderem dadurch deutlich, dass in den Entscheidungsgründen des Urteils des Oberlandesgerichts Hamm vom 03.12.2012 das Vorliegen von Unwirksamkeits- oder Nichtigkeitsgründen verneint wird. Es handelt sich hierbei um ein tragendes Element der Begründung. Die Annahme einer Teilnichtigkeit oder einer vollständigen Nichtigkeit der Verträge ist mit dem Urteil der Kammer vom 17.02.2012 nicht zu vereinbaren.

54 Die gesetzlich normierten Ausnahmen von der Rechtskraft sind in den §§ 578 bis 580, 36 Abs. 1 Nr. 5, Nr. 6, 233, 321a, 323 und 324 ZPO geregelt. Diese Normen sind sämtlich nicht geeignet, um in dem hier vorliegenden Verfahren zu einer Durchbrechung der Rechtskraft zu führen:

55 Eine Wiederaufnahme des Verfahrens kann gem. § 578 ZPO durch Nichtigkeitsklage nach § 579 ZPO und durch Restitutionsklage nach § 580 ZPO erfolgen. Die in den genannten Vorschriften enumerativ aufgezählten Nichtigkeits- oder Restitutionsgründe liegen jedoch nicht vor. Insbesondere vermag die Kammer entgegen einer vereinzelt in der Literatur geäußerten Ansicht (Tobias Becker, Die parallele Prüfung beihilferechtlicher Sachverhalte durch Kommission und nationale Gerichte – Entscheidungskompetenzen und –konflikte, in: EuZW 2012, 725 ff) nicht zu erkennen, dass § 580 Nr. 7 ZPO anwendbar ist.

56 § 580 Nr. 7 Zivilprozessordnung (ZPO) lautet:

„Die Restitutionsklage findet statt:

1. …

7. wenn die Parteien

a) ein in derselben Sache erlassenes, früher rechtskräftig gewordenes Urteil oder

b) eine andere Urkunde auffindet oder zu benutzen in den Stand gesetzt wird, die eine ihr günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würde;

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8. … „

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57 Von § 580 Nr. 7 b) ZPO sind nur solche Urkunden umfasst, die bereits im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, spätestens aber vor Ablauf der Berufungsfrist errichtet worden sind, da sie sonst nicht im Berufungsverfahren benutzt werden könnten (Zöller-Greger, ZPO, 30. Auflage, § 580 ZPO mit weiteren Nachweisen). Eine nachträgliche Entscheidung der Kommission kann unter diese Norm nicht subsumiert werden. Im Übrigen liegt eine Entscheidung der Kommission derzeit noch gar nicht vor.

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58 Die Bestimmungen des § 36 I Nr. 5, 6 ZPO betreffen den Fall, dass zwei Gerichte sich für dieselbe Sache rechtskräftig für zuständig bzw. für unzuständig erklärt haben. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

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59 Gemäß §§ 233 ff. ZPO kann eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erfolgen, wenn eine Partei ohne ihr Verschulden verhindert war, eine Notfrist oder eine Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Rechtsbeschwerde oder die Frist des § 234 Abs. 1 ZPO einzuhalten. Um ein derartiges Fristversäumnis geht es vorliegend nicht; eine Wiedereinsetzung ist nicht einschlägig.

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60 Gemäß § 321a ZPO kann die Verletzung rechtlichen Gehörs gerügt werden, wenn ein Rechtsmittel oder ein anderer Rechtsbehelf gegen die Entscheidung nicht gegeben ist und das Gericht den Anspruch einer Partei auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat. Diese Rüge ist gemäß § 321a Abs. 2 ZPO innerhalb einer Notfrist von 2 Wochen nach Kenntnis von der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erheben. Vorliegend ist nicht erkennbar, dass der Anspruch der Beklagtenseite auf rechtliches Gehör in dem Vorverfahren verletzt worden sein könnte. Eine Gehörsrüge hätte keine Aussicht auf Erfolg.

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61 Gemäß § 323 ZPO kann ein Urteil, welches eine Verpflichtung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen enthält, abgeändert werden, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, aus denen sich eine wesentliche Veränderung der der Entscheidung zu Grunde liegenden tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse ergibt. Die Klage kann nur auf Gründe gestützt werden, die nach Schluss der Tatsachenverhandlung des vorausgegangenen Verfahrens entstanden sind und deren Geltendmachung durch Einspruch nicht möglich ist oder war. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Der Verstoß der Verträge gegen das Europäische Beihilfenrecht lag bereits von Beginn an vor und hätte schon in dem Vorverfahren geltend gemacht werden können. Zudem geht es hier nicht um die Abänderung wiederkehrender Leistungen für die Zukunft, sondern weit überwiegend um in der Vergangenheit zu erbringende Leistungen.

110

111

62 Gemäß § 324 ZPO kann im Falle einer erfolgten Verurteilung Sicherheitsleistung verlangt werden, wenn sich die Vermögensverhältnisse des Verpflichteten erheblich verschlechtert haben. Für eine Sicherheitsleistung besteht vorliegend kein Anlass; die Norm ist nicht einschlägig.

112

113

63 Die Rechtsprechung macht von der Rechtskraft eine weitere Ausnahme, wenn es mit dem Gerechtigkeitsgedanken schlechthin unvereinbar wäre, dass der Titelgläubiger seine formelle Rechtsstellung unter Missachtung der materiellen Rechtslage zulasten des Schuldners ausnutzt (BGHZ 101, 383; BGHZ 103, 46; ständige Rechtsprechung; Zöller-Vollkommer, ZPO, 30. Auflage, vor § 323 ZPO Randnummer 72 mit weiteren Nachweisen). In diesen Fällen soll dem Schuldner ein Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB zustehen, dessen tatbestandliche Voraussetzungen vorliegen müssen.

114

64 § 826 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) lautet: „Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.“

115

65 Eine solche Durchbrechung der Rechtskraft über § 826 BGB setzt neben der objektiven Unrichtigkeit des rechtskräftigen Urteils und der Kenntnis der vollstreckenden Partei hiervon zusätzlich besondere Umstände, die die Vollstreckung/Ausnutzung des Titels als missbräuchlich erscheinen lassen, voraus (Zöller-Vollkommer, ZPO, 30. Auflage, vor § 323 ZPO Randnummer 74 mit weiteren Nachweisen). Als Fallgruppen sind hier zum Beispiel eine arglistige Urteilserschleichung durch Irreführung des Gerichts oder die Ausnutzung eines Urteils in sittenwidriger Weise anerkannt; zum Teil auch Extremfälle wie offenbare Fehlurteile oder evident krasse Sittenwidrigkeit der titulierten Forderung. In diesen Fällen anerkennt die Rechtsprechung einen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB, welcher bei Leistungsurteilen auf Unterlassung der Zwangsvollstreckung und Herausgabe des Titels, im Übrigen auf Schadensersatz gerichtet ist (Zöller-Vollkommer, ZPO, 30. Auflage, vor § 323 ZPO Randnummer 75 mit weiteren Nachweisen). Der mit § 826 BGB zu rügende Urteilsmangel kann auch einredeweise in einem Folgeprozess geltend gemacht werden (Zöller-Vollkommer, ZPO, 30. Auflage, vor § 323 ZPO Randnummer 75).

116

Eine vorsätzliche Schadenszufügung in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise kann die Kammer in dem vorliegenden Fall, wo es um die Durchführung eines zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages geht, nicht erkennen. Die Sittenwidrigkeit setzt nach der Rechtsprechung eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens voraus, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage tretenden Gesinnung oder den eintretenden Folgen ergeben kann (BGH NJW 2004, 2664, 2468; Palandt-Sprau, BGB, 73. Auflage 2014, § 826 BGB Rn. 4 mit weiteren Nachweisen). Dafür bestehen vorliegend nicht genügend Anhaltspunkte.

117

66 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das deutsche Recht keine Möglichkeit vorsieht, das rechtskräftige Feststellungsurteil zwischen den Parteien abzuändern oder aufzuheben.

118

III.

119

Zur Vorlagefrage:

120

67 In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist bisher nicht geklärt, ob das Gebot der effektiven Durchsetzung des Beihilfenrechts in einem Fall wie dem vorliegenden eine Durchbrechung der Rechtskraft erfordert.

121

68 In der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 18.07.2007 in der Rs. C-119/05 (M) ist entschieden worden, dass das Gemeinschaftsrecht der Anwendung einer auf die Verankerung des Grundsatzes der Rechtskraft abzielenden Vorschrift des nationalen Rechts wie Art. 2909 des Codice civile entgegensteht, soweit ihre Anwendung die Rückforderung einer unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht gewährten staatlichen Beihilfe behindert, deren Unvereinbarkeit mit dem gemeinsamen Markt durch eine bestandskräftig gewordene Entscheidung der Kommission festgestellt worden ist. Der Generalanwalt hatte sich in seinen Schlussanträgen ebenfalls für eine Durchbrechung der Rechtskraft eines nationalen Urteils unter bestimmten Voraussetzungen ausgesprochen (s. dort Randnummern 70-75).

122

69 Im Gegensatz dazu hat der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 22.12.2010 in der Rechtssache C 507/08 (G) angedeutet, dass das Unionsrecht in einem Fall, in dem eine rechtskräftige Gerichtsentscheidung vor einer Entscheidung der Kommission ergangen ist, eine Rechtskraftdurchbrechung nicht zwingend gebietet.

123

70 Auch an anderer Stelle hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass die Rechtskraft nationalstaatlicher Urteile im Hinblick auf ihre Bedeutung für Rechtssicherheit und Rechtsfrieden nicht allein wegen des Verstoßes gegen europarechtliche Rechtsnormen durchbrochen werden kann (z.B. EuGH, Urteil vom 16.03.2006, Rs. C-234/04).

124

71 Die deutschsprachige Literatur zieht aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs uneinheitliche Schlüsse.

125

72 Aus Sicht der Kammer ist unklar, ob eine Durchbrechung der Rechtskraft auch dann stattfindet, wenn es vor der Rechtskraft des nationalstaatlichen Urteils noch keine bestandskräftige Entscheidung der Kommission gibt. Gewichtiger als die Reihenfolge der einzelnen Entscheidungen könnte aus Sicht der Kammer der Gegenstand des Rechtsstreits sein. Hier ist ein vollharmonisierter Bereich mit ausschließlichen Kompetenzen der Unionsorgane betroffen, nämlich das Europäische Beihilfenrecht.

126

IV.

127

Zum weiteren Vorgehen der Kammer:

128

73 Wenn das europäische Recht im hier vorliegenden Fall verlangt, dass die Rechtskraft des Urteils vom 17.02.2012 außer Acht gelassen wird, wird die Kammer den Vertrag nicht als wirksam behandeln. Aus den unter Randnummern 41 bis 49 genannten Gründen ist der Vertrag dann nichtig und kann die geltend gemachten Ansprüche nicht begründen. Die Kammer wird dann die Klage abweisen.

129

74 Wenn das europäische Recht der Rechtskraft des Urteils vom 17.02.2012 nicht entgegensteht, wird die Kammer den Vertrag aufgrund dieses Urteils als wirksam behandeln. Die Kammer wird dann das Verfahren fortsetzen, indem sie entweder Hinweise erteilt und Beweise erhebt, insbesondere zur Frage der Schadenshöhe, oder indem sie den Rechtsstreit an das Landgericht Dortmund verweist. Dieses Gericht ist ausschließlich zuständig, wenn es für die Entscheidung eines Rechtsstreits auf die Anwendung von Kartellrecht ankommt. Auch zu dieser Frage kann das Landgericht Münster vor einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs keine Entscheidung treffen. Auf die Anwendung von Kartellrecht kann es nur ankommen, wenn der Europäische Gerichtshof die vorgelegte Frage bejaht. Anderenfalls kann und muss die Klage abgewiesen werden, ohne dass es auf die Anwendung von Kartellrecht ankommt.

130

Unterschriften

Urteilsbesprechung zu Landgericht Münster Beschluss, 18. Sept. 2014 - 011 O 334/12

Urteilsbesprechungen zu Landgericht Münster Beschluss, 18. Sept. 2014 - 011 O 334/12

Referenzen - Gesetze

BGB

Lastenausgleichsgesetz - LAG

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Landgericht Münster Beschluss, 18. Sept. 2014 - 011 O 334/12 zitiert 15 §§.

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Referenzen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 313 Störung der Geschäftsgrundlage

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Jan. 2004 - XI ZR 53/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 53/03 Verkündet am:

20. Januar 2004

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

_____________________

EWG-Vertrag Art. 92, 93

BGB § 134

a) Art. 93 Abs. 3 Satz 3 EWG-Vertrag ist ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134

BGB.

b) Ein zurückzuzahlender Beihilfebetrag ist vom Zeitpunkt der Auszahlung an gemäß

den marktüblichen Zinssätzen zu verzinsen.

BGH, Urteil vom 20. Januar 2004 - XI ZR 53/03 - OLG Hamm

LG Dortmund

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 20. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,

die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den

Richter Dr. Appl

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin gegen das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 8. Januar 2003 werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die klagende Bank nimmt die einem internationalen Konzern angehörende beklagte Gesellschaft, die synthetische Teppichgarne produziert und vertreibt, auf Rückzahlung eines nach dem regionalen Wirtschaftsförderungsprogramm des Landes Nordrhein-Westfalen (RWP) gewährten Zuschusses nebst Zinsen in Anspruch.
Auf der Grundlage eines mit dem Land Nordrhein-Westfalen geschlossenen Vertrages war die W.bank, eine Anstalt des öffentlichen Rechts und Rechtsvorgängerin der Klägerin , ermächtigt, im eigenen Namen Investitionshilfen nach dem RWP zuzusagen. Im Rahmen dieses Förderprogramms bewilligte sie auf Antrag der Beklagten im Jahre 1982 einen Investitionszuschuß in Höhe von 1.223.000 DM zur Betriebserweiterung und zahlte ihn im eigenen Namen , aber für fremde Rechnung in zwei Raten am 17. Dezember 1982 in Höhe von 978.400 DM und am 11. September 1984 in Höhe von 244.600 DM aus. Daneben erhielt die Beklagte aufgrund einer am 14. Januar 1983 vom Bundeswirtschaftsministerium erteilten Bescheinigung nach dem Investitionszulagengesetz aus Bundesmitteln eine Investitionszulage in Höhe von 1,7 Millionen DM. Die Fördergelder wurden für den Ausbau der Produktionsstätte eingesetzt.
In einer an die Bundesrepublik Deutschland gerichteten Entscheidung vom 10. Juli 1985 stellte die Kommission der Europäischen Gemeinschaften fest, die der Beklagten gewährten Beihilfen seien wegen Verstoßes gegen die Notifizierungspflicht des Art. 93 Abs. 3 EWGVertrag illegal und im übrigen gemäß Art. 92 EWG-Vertrag mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar; sie seien deshalb vom Beihilfeempfänger zurückzuzahlen. Die hiergegen gerichtete Anfechtungsklage der Beklagten wies der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften mit Urteil vom 24. Februar 1987 (Rs 310/85, Slg. 1987, 901 ff. = NJW 1987, 3072 f.) ab.
Bereits am 27. März 1986 hatte das Bundeswirtschaftsministerium in Vollziehung der Kommissionsentscheidung die Bescheinigung nach
dem Investitionszulagengesetz zurückgenommen. Auch hiergegen beschritt die Beklagte ohne Erfolg den Rechtsweg (BVerwG, Urteil vom 17. Februar 1993 - 11 C 47.92, BVerwGE 92, 81 ff.). In der Folgezeit zahlte sie die Investitionszulage in Raten zurück.
Mit der Klage begehrt die Klägerin Rückzahlung des Investitionszuschusses nebst Zinsen in Höhe von 3% über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank ab Auszahlung.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist nur hinsichtlich eines Teils der Zinsen erfolgreich gewesen. Mit der - zugelassenen - Revision und Anschlußrevision erstreben die Parteien die vollständige Klageabweisung bzw. die Zurückweisung der Berufung in vollem Umfang.

Entscheidungsgründe:

Revision und Anschlußrevision sind unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin könne sich nicht auf vertragliche Rückzahlungsansprüche berufen, da der mit der Beklagten geschlossene Vertrag nicht wirksam geworden sei. Gemäß Art. 93 Abs. 3 EWG-Vertrag (jetzt Art. 88
Abs. 3 EG-Vertrag) sei die Subventionierung der Beklagten von einer Entscheidung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften über die Zulässigkeit der Förderung abhängig gewesen und habe das in Rede stehende Geschäft behördlicher Genehmigung bedurft. Solange diese nicht erteilt gewesen sei, sei die Vereinbarung schwebend unwirksam gewesen; mit ihrer endgültigen Versagung sei sie als von Anfang an unwirksam anzusehen.
Der Klägerin stehe aber ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Rückzahlung des Investitionszuschusses unter dem Gesichtspunkt der Leistungskondiktion zu. Demgegenüber könne sich die Beklagte angesichts der Kommissionsentscheidung vom 10. Juli 1985 nicht auf ein schutzwürdiges Vertrauen in die Rechtmäßigkeit der Subventionierung berufen, zumal der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften einen Vertrauensschutz bereits geprüft und abgelehnt habe.
Nach § 818 Abs. 1 BGB habe die Klägerin ferner Anspruch auf Herausgabe der tatsächlich gezogenen Kapitalnutzungen in Form ersparter Zinsen in Höhe der beantragten 3% über dem jeweiligen Diskontbzw. Basiszinssatz, jedoch begrenzt auf maximal 8%. Nach einer an der Bundesbankstatistik für langfristige Unternehmenskredite orientierten Schätzung (§ 287 ZPO) habe der maßgebliche Zinssatz im Jahre 1982 bei 8% gelegen. Durch die Begrenzung auf 3% über dem jeweiligen Diskont - bzw. Basiszinssatz werde einer möglichen Kreditzinsermäßigung durch Neuverhandlung oder Umschuldung in den zwischenzeitlichen Niedrigzinsphasen (etwa 1987/1988 oder in der zweiten Hälfte der 90er Jahre) hinreichend Rechnung getragen.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.
1. Revision der Beklagten

a) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Rückzahlung des gezahlten Investitionszuschusses unter dem Gesichtspunkt der Leistungskondiktion, § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB, bejaht.
aa) Die Beklagte hat den Investitionszuschuß ohne Rechtsgrund erlangt. Der zwischen den Parteien zustande gekommene, der Gewährung des Investitionszuschusses dienende Vertrag ist gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig.
(1) Wie die Kommission der Europäischen Gemeinschaften, bestätigt durch das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 24. Februar 1987 (Rs 310/85, Slg. 1987, 901 ff. = NJW 1987, 3072 f.), festgestellt hat, verstieß die Gewährung des Investitionszuschusses an die Beklagte gegen das in Art. 93 Abs. 3 Satz 3 EWGVertrag (jetzt Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG-Vertrag) enthaltene und unmittelbar anwendbare (dazu EuGH, Urteile vom 11. Dezember 1973 - Rs 120/73, Slg. 1973, 1471, 1483 Rz. 8 - Lorenz, vom 21. November 1991 - Rs C-354/90, Slg. I 1991, 5505, 5527 Rz. 11 - FNCE und vom 11. Juli 1996 - Rs C-39/94, Slg. I 1996, 3547, 3590 Rz. 39 - SFEI) Verbot
der Durchführung beabsichtigter Beihilfemaßnahmen vor einer abschließenden Entscheidung der Kommission. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften beeinträchtigt die Verletzung dieses Verbots durch die nationalen Behörden die Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung von Beihilfemaßnahmen. Die nationalen Gerichte müssen daraus entsprechend ihrem nationalen Recht sämtliche Folgerungen sowohl bezüglich der Gültigkeit dieser Rechtsakte als auch bezüglich der Beitreibung der unter Verletzung dieser Bestimmungen gewährten finanziellen Unterstützungen oder eventueller vorläufiger Maßnahmen ziehen (EuGH, Urteile vom 21. November 1991 - Rs C354 /90, Slg. I 1991, 5505, 5528 Rz. 12 - FNCE und vom 16. Dezember 1992 - Rs C-144/91 und C-145/91, Slg. I 1992, 6613, 6631 Rz. 26 - Demoor).
(2) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteile vom 4. April 2003 - V ZR 314/02, WM 2003, 1491, 1492 f. und vom 24. Oktober 2003 - V ZR 48/03, Umdruck S. 5 f.) ist ein privatrechtlicher Vertrag, durch den eine Beihilfe entgegen Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGVertrag gewährt wird, nichtig. Art. 88 Abs. 3 Satz 3 (früher Art. 93 Abs. 3 Satz 3) EG-Vertrag ist ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB, dessen Verletzung zur Nichtigkeit des zur Gewährung der Beihilfe abgeschlossenen privatrechtlichen Vertrages führt (so auch LG Rostock VIZ 2002, 632, 636; Jestaedt/Loest in Heidenhain, Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts § 52 Rdn. 49; Mederer in Groeben/ Thiesing/Ehlermann, EU-/EG-Vertrag, 5. Aufl. Art. 93 Rdn. 65; Kiethe RIW 2003, 782, 784; Steindorff ZHR 152 (1988), 474, 488 f.; für Nichtigkeit als unmittelbar aus Art. 93 Abs. 3 Satz 3 EG-Vertrag abgeleitete Rechtsfolge Pechstein EuZW 1998, 495, 496; a.A. Hopt/Mestmäcker
WM 1996, 753, 805 f.; Scherer/Schödermeier ZBB 1996, 165, 183 f.; Pütz, Das Beihilfeverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG-Vertrag S. 57 ff., 72). Zwar stellt die unterlassene Notifizierung (Art. 88 Abs. 3 Satz 1 EGVertrag ) einen lediglich formellen Verstoß dar, der für sich genommen noch nicht die Sanktion des § 134 BGB auslöst. Doch kommt dem Abschluß Beihilfe gewährender Verträge ohne vorherige Notifizierung und ohne abschließende (positive) Kommissionsentscheidung materielle Bedeutung zu, weil das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGVertrag im Interesse gleicher Wettbewerbsvoraussetzungen eine solche verfrühte Beihilfegewährung verhindern soll (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 2003 aaO S. 1492 m.w.Nachw.). Daß sich das Durchführungsverbot seinem Wortlaut nach nur an die Mitgliedstaaten, nicht jedoch an die Empfänger staatlicher Beihilfen richtet, steht der Anwendung des § 134 BGB hier nicht entgegen. § 134 BGB findet nämlich anerkanntermaßen auch dann Anwendung, wenn es zwar um die Verletzung eines nur an eine Vertragspartei gerichteten gesetzlichen Verbots geht, der Zweck des Gesetzes aber nicht anders zu erreichen ist als durch Annullierung der durch das Rechtsgeschäft getroffenen Regelung (BGHZ 131, 385, 389; 139, 387, 392).
Hier war die Klägerin als Anstalt öffentlichen Rechts, deren rechtlich unselbständige Abteilung 64 zur Zusage von Investitionshilfen im eigenen Namen ermächtigt war, Repräsentantin des Landes NordrheinWestfalen. Das von der Klägerin zu beachtende Durchführungsverbot dient neben der Sicherung des Systems der präventiven Beihilfenkontrolle durch die Europäische Kommission auch dazu, Wettbewerbsvorteile des Einzelnen zu verhindern, die er aus einer nicht auf dem vorgesehenen Weg gewährten Beihilfe ziehen könnte (BGH, Urteil vom 4. April
2003 aaO S. 1493 m.w.Nachw.). Dieses Ziel kann nur erreicht werden, indem der die Beihilfe gewährende privatrechtliche Vertrag als nichtig angesehen wird, damit der Beihilfegeber oder ein Wettbewerber des Begünstigten (vgl. EuGH, Urteile vom 21. November 1991 - Rs C-354/90, Slg. I 1991, 5505, 5528 Rz. 12 - FNCE, vom 16. Dezember 1992 - Rs C144 /91 und C-145/91, Slg I 1992, 6613, 6631 Rz. 26 f. - Demoor und vom 11. Juli 1996 - Rs C-39/94, Slg. I 1996, 3547, 3590 Rz. 40 - SFEI) in die Lage versetzt wird, umgehend die Erstattung der nicht genehmigten Beihilfe zu verlangen (BGH, Urteil vom 4. April 2003 aaO S. 1493).
Dem läßt sich nicht mit der Revisionserwiderung entgegenhalten, der von den Parteien geschlossene Vertrag sehe die Rückzahlung einer rechtswidrig geleisteten Beihilfe vor, so daß es der Sanktion seiner Nichtigkeit nicht bedürfe. Eine Rückforderung der Beihilfe auf der Grundlage eines wirksamen Vertrages würde nämlich den Vorgaben des europäischen Rechts schon deshalb nicht gerecht, weil sich auf den vertraglichen Rückforderungsanspruch, anders als auf die Nichtigkeit des Vertrages , lediglich der Vertragspartner, nicht aber ein Dritter, etwa ein Wettbewerber des Begünstigten, berufen könnte.
bb) Entgegen der Ansicht der Revision ist die Klägerin auch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) an der Durchsetzung ihres bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruchs gehindert.
(1) Das Vertrauen der Beklagten in den Bestand der rechtswidrigen Beihilfe ist schon deshalb nicht schutzwürdig, weil es einem sorgfältigen Kaufmann regelmäßig möglich und zuzumuten ist, sich der Einhaltung der Beihilfevorschriften (Notifizierungspflicht) zu vergewissern (vgl.
EuGH, Urteil vom 20. März 1997 - Rs C-24/95, Slg. I 1997, 1591, 1617 Rz. 25 - Alcan II m.w.Nachw.; BVerwGE 92, 81, 86).
(2) Die Revision kann sich ferner nicht mit Erfolg auf Verwirkung berufen mit der Begründung, die Beklagte sei erst mehr als achteinhalb Jahre nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften in dieser Sache erstmals zur Rückforderung des Investitionszuschusses aufgefordert worden und ihr sei in der Vergangenheit von den verantwortlichen Entscheidungsträgern in den Ministerien stets versichert worden, die Umsetzung der Kommissionsentscheidung werde nur auf der öffentlich-rechtlichen Ebene, nämlich im Hinblick auf die Investitionszulage , nicht jedoch auf privatrechtlicher Ebene, nämlich im Hinblick auf den Investitionszuschuß, erfolgen.
Ungeachtet dessen, was ihr von Entscheidungsträgern in den Ministerien erklärt worden ist, durfte die Beklagte sich nicht darauf einrichten , die zuständigen staatlichen Behörden würden die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bestätigte Entscheidung der Kommission nicht umsetzen. Die nationalen Behörden haben hinsichtlich der Rückforderung kein Ermessen; ihre Rolle beschränkt sich auf die Durchführung der Entscheidung der Kommission (EuGH, Urteil vom 20. März 1997 - Rs C-24/95, Slg. I 1997, 1591, 1619 Rz. 34 - Alcan II).

b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision schließlich gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts über die von der Beklagten an die Klägerin zu zahlenden Zinsen.
Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten erlangten Zins- vorteile zutreffend nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen ermittelt und sich daran orientiert, was die Beklagte für einen Kredit in entsprechender Höhe an Zinsen hätte aufbringen müssen. Es hat dabei zu Recht auf den durch Schätzung nach § 287 ZPO ermittelten marktüblichen Zinssatz abgestellt und die von der Beklagten behauptete Möglichkeit einer zinsgünstigen konzerninternen Kreditierung außer Betracht gelassen.
Der Zinsanspruch der Klägerin richtet sich - wie die Rückforderung insgesamt - nach nationalem Recht; dieses wird aber von Vorgaben des europäischen Rechts überlagert und modifiziert. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften erfolgt die Rückforderung unrechtmäßig gewährter Beihilfen in Ermangelung gemeinschaftsrechtlicher Bestimmungen nach den im nationalen Recht vorgesehenen Modalitäten. Dabei ist zu berücksichtigten, daß die Rückforderung der Beihilfe der Wiederherstellung der vorherigen Lage dient. Deshalb müssen alle sich aus der Beihilfe ergebenden finanziellen Vorteile , die wettbewerbswidrige Auswirkungen auf den Gemeinsamen Markt haben, beseitigt werden (EuG, Urteile vom 8. Juni 1995 - Rs T-459/93, Slg. II 1995, 1675, 1712 Rz. 97 - Siemens und vom 16. Dezember 1999 - Rs T-158/96, Slg. II 1999, 3927, 3978 Rz. 149 - Acciaierie di Bolzano). Nach den Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften wird die vorherige Lage nur dann annähernd wiederhergestellt, wenn der zurückzuzahlende Beihilfebetrag vom Zeitpunkt der Auszahlung an zu verzinsen ist und wenn die angewandten Zinssätze den marktüblichen Zinssätzen entsprechen. Andernfalls verbliebe dem Empfänger zumindest ein Vorteil, der der kostenlosen Verfügung über Barmittel oder ei-
nem vergünstigten Darlehen entspräche (EuGH, Urteil vom 24. September 2002 - Rs C-74/00 P und C-75/00 P, Slg. I 2002, 7869, 7991 Rz. 159 - Falck und Acciaierie di Bolzano). Davon ausgehend kann sich die Beklagte nicht auf eine ihr angeblich möglich gewesene konzerninterne Finanzierung zu einem Zinssatz von 3,5 oder 4% berufen.
2. Revision der Klägerin
Erfolglos bleiben auch die Einwände der Anschlußrevision gegen die Zinsentscheidung des Berufungsgerichts.

a) Da - wie ausgeführt - der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag unwirksam ist, hat die Klägerin gegen die Beklagte keinen den marktüblichen Zinssatz möglicherweise überschreitenden vertraglichen Zinsanspruch.

b) Das Berufungsgericht hat auch nicht seine Hinweispflicht aus § 139 ZPO verletzt, indem es den Parteien lediglich mitgeteilt hat, welchen Referenzzinssatz es in Betracht ziehe, nicht aber, daß es konkret einen Höchstzinssatz von 8% für im Jahre 1982 aufgenommene Kredite als angemessen erachte. Dadurch ist es der Klägerin nicht verwehrt geblieben , ihren Antrag entsprechend anzupassen und den Zinsanspruch auszuschöpfen. Das Berufungsgericht hat die Begrenzung des Zinsanspruchs innerhalb der angesetzten Obergrenze von 8% auf 3% über dem Diskont- bzw. Basiszinssatz nämlich nicht aufgrund seiner Bindung an den Antrag der Klägerin, sondern - wie ausdrücklich dargelegt - vorgenommen , um der Möglichkeit einer Kreditzinsermäßigung durch Neuver-
handlung des Zinssatzes nach Ablauf der Festzinszeit oder Umschuldung in Niedrigzinsphasen hinreichend Rechnung zu tragen.

III.

Revision und Anschlußrevision waren danach als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Bungeroth Joeres
Mayen Appl

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Okt. 2003 - V ZR 48/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

V ZR 48/03 Verkündet am:

24. Oktober 2003

Wilms,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

EG-Vertrag Art. 88, Art. 230

AusglLeistG § 3a

Ein Subventionsbegünstigter, der eine individuelle Beihilfe erhalten hat, die Gegenstand

einer nach Art. 88 Abs. 2 EG-Vertrag erlassenen Entscheidung der Europäischen

Kommission geworden ist, kann, auch wenn die Entscheidung allein an den

beihilfegewährenden Mitgliedsstaat gerichtet ist, selbst eine Nichtigkeitsklage erheben

; unterläßt er dies, wird die Entscheidung ihm gegenüber bestandskräftig (im

Anschluß an EuGH, Rs.C-178/95, Wiljo, Slg. 1997, I-585).

BGH, Urteil vom 24. Oktober 2003 - V ZR 48/03 - OLG Dresden

LG Leipzig

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 24. Oktober 2003 durch die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke,

Dr. Schmidt-Räntsch und die Richterin Dr. Stresemann

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 22. Januar 2003 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin wurde von der Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben mit der Privatisierung ehemals volkseigener land- und forstwirtschaftlicher Flächen beauftragt. Mit notariellem Vertrag vom 25. Juni 1997 veräußerte sie im Rahmen des Flächenerwerbsprogramms nach § 3 AusglLeistG in der Fassung (a.F.) vom 27. September 1994 (BGBl. I S. 2628) rund 61 ha Ackerland an den Beklagten, der die in nicht benachteiligten Gebieten im Sinne der EG-Verordnung Nr. 950/97 (ABl. EG Nr. L 142 v. 2. Juni 1997 S. 1) gelegenen Flächen zuvor bereits gepachtet hatte. Unter Bezugnahme auf die Bestimmungen des Ausgleichsleistungsgesetzes und der hierzu erlassenen Flächenerwerbsverordnung (FlErwV v. 20. Dezember 1995, BGBl. I S. 2072) vereinbarten die Parteien einen zum 30. August 1997 fällig werden-
den Kaufpreis von insgesamt 297.913,38 DM, der sich aus einem Anteil für begünstigt erworbene Flächen von 293.890,63 DM und aus einem Anteil für zum Verkehrswert erworbene Flächen von 4.022,75 DM zusammensetzte. Der Kaufpreis ist gezahlt. Der Beklagte wurde noch im Jahre 1997 als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen.
Nach Vertragsschluß errichtete der Beklagte auf einem nicht von der Klägerin erworbenen Grundstück einen neuen Kuhstall und stattete diesen mit einer Stallmaschine aus. Zur Finanzierung der Investitionskosten von insgesamt rund 343.000 DM nahm er einen Bankkredit in Höhe von 199.600 DM auf, den er in monatlichen Raten von 2.697,75 DM (= 1.379,34 hat.
Am 20. Januar 1999 entschied die Europäische Kommission (ABl. EG Nr. L 107 v. 24. April 1999 S. 21), daß das in § 3 AusglLeistG a.F. geregelte Flächenerwerbsprogramm mit dem Gemeinsamen Markt nicht vereinbare Beihilfen enthalte, soweit sich die durch den begünstigten Flächenerwerb gewährten Vorteile - wie hier - nicht auf den Ausgleich von Vermögensschäden beschränkten, die auf Enteignungen oder enteignungsgleichen Eingriffen staatlicher Stellen beruhten, und die Intensität der Beihilfe die Höchstgrenze von 35 % für landwirtschaftliche Flächen in nicht benachteiligten Gebieten gemäß der EG-Verordnung Nr. 950/97 überschreite. Der Bundesrepublik Deutschland wurde aufgegeben, gewährte Beihilfen nach Maßgabe des deutschen Rechts einschließlich Zinsen ab dem Zeitpunkt der Gewährung zurückzufordern und zukünftig Beihilfen dieser Art nicht mehr zu gewähren.
Auf der Grundlage der zur Erfüllung der Rückforderungspflicht durch das Vermögensrechtsergänzungsgesetz vom 15. September 2000 (BGBl. I S. 1382) eingeführten Vorschriften des § 3a AusglLeistG bestimmte die Klägerin einen neuen Kaufpreis für die von dem Beklagten begünstigt erworbenen Flächen in Höhe von 459.050,14 DM, was 65 % des Verkehrswerts entspricht. Mit Schreiben vom 10. November 2000 forderte sie den Beklagten erfolglos zur Nachzahlung des Differenzbetrages von 165.159,51 DM sowie zur Zahlung von Zinsen für die Zeit vom 30. August 1997 bis zum 10. November 2000 in Höhe von 28.764,51 DM auf. Den Gesamtbetrag in Höhe von 193.924,02 DM ! " $# &% ' ( ( ) (= 99.151,78 November 2000 macht die Klägerin mit der vorliegenden Klage geltend, der die Vorinstanzen stattgegeben haben. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht bejaht einen Nachzahlungsanspruch der Klägerin gemäß § 3a AusglLeistG. Es hält diese Norm nicht für verfassungswidrig. Insbesondere verstoße sie weder gegen das Rückwirkungs- noch gegen das Übermaßverbot. Der Einholung einer Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs zur Frage der Rechtmäßigkeit der Kommissionsentscheidung vom 20. Januar 1999 stehe die Bestandskraft dieser Entscheidung entgegen.

II.

Dies hält einer revisionsrechtlichen Prüfung stand.
1. Zutreffend, und von der Revision nicht angegriffen, sieht das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 3a Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 AusglLeistG als gegeben an. Danach gilt der am 25. Juni 1997 zwischen den Parteien geschlossene Vertrag mit der Maßgabe als bestätigt, daß sich der Kaufpreis auf den durch Anhebungserklärung der Klägerin nach § 3 Abs. 7 Satz 1 und 2 AusglLeistG ergebenden Betrag bemißt. Die auf dieser Grundlage von der Klägerin vorgenommene Neuberechnung ist nicht zu beanstanden und wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen. Dasselbe gilt für die nachgeforderten Zinsen.
2. Entgegen der Auffassung der Revision ist es nicht geboten, den Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 234 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG-Vertrag, ABl. EG Nr. C 325 v. 24. Dezember 2002 S. 33) um Vorabentscheidung der Frage zu ersuchen, ob die Entscheidung der Europäischen Kommission vom 20. Januar 1999 gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes verstößt und deshalb rechtswidrig ist.

a) Allerdings kommt es für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits auf die Gültigkeit dieser Kommissionsentscheidung an, so daß es nicht bereits an der auch in Art. 234 Abs. 3 EG-Vertrag vorausgesetzten (EuGH, Rs. 283/81, C.I.L.F.I.T./Ministero della Sanità, Slg. 1982, 3415 Rdn. 10; Schwarze, EU-Kommentar, Art. 234 EGV Rdn. 45) und vom innerstaatlichen Gericht in eigener Zuständigkeit zu beurteilenden (EuGH, Rs. 283/81, aaO.; Rs.
C-348/89, Mecanarte, Slg. 1991, I-3277 Rdn. 47, 49; Grabitz/Hilf/Wohlfahrt, Das Recht der Europäischen Union, Altbd. II, Art. 177 Rdn. 31) Erheblichkeit der Vorlagefrage fehlt. Wie der Senat in seinem Urteil vom 4. April 2003 in der Sache V ZR 314/02 (WM 2003, 1491) im einzelnen ausgeführt hat, waren die auf der Grundlage von § 3 AusglLeistG a.F. geschlossenen Kaufverträge mangels Notifizierung des Flächenerwerbsprogramms wegen Verstoßes gegen das unmittelbar geltende Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGVertrag nichtig (§ 134 BGB). Da dieses Verbot erst mit der abschließenden Entscheidung der Europäischen Kommission gemäß Art. 88 Abs. 2 EG-Vertrag endet (EuGH, Rs. C-39/94, SFEI, Slg. 1996, I-3547 Rdn. 38; Schroeder, ZHR 161 [1997], 805, 808 f.), hätte die Unwirksamkeit der Kommissionsentscheidung vom 20. Januar 1999 zur Folge, daß auch die gemäß § 3a Abs. 1 AusglLeistG als bestätigt geltenden Kaufverträge gegen das fortbestehende Durchführungsverbot verstießen und deshalb nichtig wären, womit es an einer Grundlage für den von der Klägerin geltend gemachten Nachzahlungsanspruch fehlen würde. Denn ein wegen Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz nichtiges Rechtsgeschäft kann nur dann wirksam bestätigt werden, wenn das Verbot zwischenzeitlich entfallen ist (OLG Düsseldorf, NJW 1976, 1638, 1639; Staudinger /Roth, BGB, 1996, § 141 Rdn. 18; MünchKomm-BGB/Mayer-Maly/ Busche, 4. Aufl., § 141 Rdn. 9; vgl. auch BGHZ 11, 59, 60).

b) Zu Recht geht das Berufungsgericht jedoch davon aus, daß sich der Beklagte nicht mehr auf eine etwaige Rechtswidrigkeit der Kommissionsentscheidung vom 20. Januar 1999 berufen kann, weil sie ihm gegenüber in Bestandskraft erwachsen ist.
Bestandskräftig wird die Entscheidung eines Gemeinschaftsorgans, wenn sie von ihrem Adressaten oder von derjenigen natürlichen oder juristischen Person, die durch sie unmittelbar und individuell betroffen ist (Art. 230 Abs. 4 EG-Vertrag), nicht innerhalb der in Art. 230 Abs. 5 EG-Vertrag bestimmten Frist durch Erhebung einer Nichtigkeitsklage angefochten wird (EuGH, Rs. C-188/92, TWD Textilwerke Deggendorf, Slg. 1994, I-833 Rdn. 13 f.; Rs. C-178/95, Wiljo, Slg. 1997, I-585 Rdn. 19 f. m.w.Nachw.). Durch die an sie gerichtete Kommissionsentscheidung wurde der Bundesrepublik Deutschland aufgegeben, die in Form des begünstigten Flächenerwerbs gewährten Beihilfen teilweise zurückzufordern. Dies hatte unmittelbare Auswirkungen auf die Rechtsstellung des Beklagten als Beihilfeempfänger, da der Bundesrepublik jedenfalls in der Frage, ob und in welchem Umfang die Beihilfen zurückzufordern waren, keinerlei Ermessensspielraum verblieb und sie die Entscheidung der Europäischen Kommission lediglich zu vollziehen hatte (vgl. EuGH, Rs. 41-44/70, Fruit Company/Kommission, Slg. 1971, 411 Rdn. 23/29; Rs. C-386/96, Dreyfus/Kommission, Slg. 1998, I-2309 Rdn. 43 m.w.Nachw.; Schwarze, EU-Kommentar, Art. 230 EGV Rdn. 35, 41; Grabitz/Hilf/Booß, Das Recht der Europäischen Union, Bd. II, Art. 230 EGV Rdn. 63, 65). Die individuelle Betroffenheit des Beklagten folgt daraus, daß bereits bei Erlaß der Kommissionsentscheidung Zahl und Identität der durch das Rückforderungsgebot betroffenen Beihilfeempfänger endgültig feststanden (vgl. EuGH, Rs. 112/77, Töpfer/Kommission, Slg. 1978, 1019 Rdn. 9; Schwarze, EU-Kommentar, Art. 230 EGV, Rdn. 37). Soweit die Revision meint, im Falle von Beihilfesystemen oder Förderprogrammen komme eine Klagebefugnis der potentiell Begünstigten von vornherein nicht in Betracht, übersieht sie, daß es hier nicht um eine im Zuge der präventiven Beihilfenkontrolle erfolgte Versagung der Genehmigung eines angemeldeten Förderprogramms geht, dessen Begünstigte
noch nicht abschließend feststehen (vgl. hierzu Leibrock, EuR 1990, 20, 24 f.), sondern um die Rückforderung von Beihilfen, die - sei es auch im Rahmen eines Förderprogramms - bestimmten, individualisierbaren Empfängern bereits gewährt worden sind. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist deshalb davon auszugehen, daß eine Person, die - wie der Beklagte - eine individuelle Beihilfe erhalten hat, die Gegenstand einer auf der Grundlage von Artikel 88 Abs. 2 EG-Vertrag erlassenen Entscheidung der Europäischen Kommission geworden ist, selbst eine Nichtigkeitsklage gemäß Artikel 230 Abs. 4 EG-Vertrag erheben kann, auch wenn die Entscheidung allein an den beihilfegewährenden Mitgliedstaat gerichtet ist (EuGH, Rs. 730/79, Philip Morris/Kommission, Slg. 1980, 2671 Rdn. 5; Rs. C188 /92, TWD Textilwerke Deggendorf, Slg. 1994, I-833 Rdn. 14; Rs. C-178/95, Wiljo, Slg. 1997, I-585 Rdn. 20; ebenso Geiger, EUV/EGV, 3. Aufl., Art. 88 EGV Rdn. 25; Schwarze/Bär-Bouyssière, EU-Kommentar, Art. 88 EGV Rdn. 47; Pache, EuZW 1994, 615, 618; Schmidt-Räntsch, EuZW 1990, 376). Trotz seiner danach gegebenen Klagebefugnis hat es der Beklagte versäumt, gegen die ihm spätestens durch das Schreiben der Klägerin vom 10. November 2000 bekannt gewordene Kommissionsentscheidung binnen zwei Monaten Nichtigkeitsklage zu erheben. Die dadurch eingetretene Bestandskraft schließt es aus, die Gültigkeit dieser Kommissionsentscheidung im vorliegenden Rechtsstreit erneut in Frage zu stellen und zum Gegenstand eines Vorabentscheidungsverfahrens zu machen (vgl. EuGH, Rs. C-188/92, TWD Textilwerke Deggendorf , Slg. 1994, I-833 Rdn. 17, 26; Rs. C-178/95, Wiljo, Slg. 1997, I-585 Rdn. 21; Geiger, EUV/EGV, 3. Aufl., Art. 234 Rdn. 8; Pache, EuZW 1994, 615, 620).

c) Unabhängig hiervon besteht auch für letztinstanzliche Gerichte keine Vorlagepflicht gemäß Art. 234 Abs. 3 EG-Vertrag, wenn die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, daß für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (EuGH, Rs. 283/81, C.I.L.F.I.T./Ministero della Sanità, Slg. 1982, 3415 Rdn. 16; Geiger, EUV/EGV, 3. Aufl., Art. 234 Rdn. 16; Schwarze, EU-Kommentar, Art. 234 EGV Rdn. 46). Entgegen der Auffassung der Revision verstößt das in der Kommissionsentscheidung vom 20. Januar 1999 ausgesprochene Rückforderungsgebot offenkundig nicht gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes. Gegenüber Rechtsakten der Gemeinschaftsorgane kommt die Berufung auf diesen Grundsatz, der Bestandteil der Rechtsordnung der Gemeinschaft ist (EuGH, Rs. 112/77, Töpfer /Kommission, Slg. 1978, 1019 Rdn. 19), nur insoweit in Betracht, als die Gemeinschaft selbst einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (EuGH, Rs. C177 /90, Kühn, Slg. 1992, I-35 Rdn. 14; vgl. auch EuGH, Rs. 112/77, Töpfer /Kommission, Slg. 1978, 1019 Rdn. 20; Rs. 310/85, Deufil/Kommission, Slg. 1987, 901 Rdn. 21; ebenso Grabitz/Hilf/Pernice/Mayer, Das Recht der Europäischen Union, Bd. I, nach Art. 6 EUV, Rdn. 298); etwas anderes läßt sich auch der Entscheidung des EuGH vom 13. Dezember 2001, Rs. C-481/99, nicht entnehmen (NJW 2002, 281, 283). Hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Insbesondere ist der von den Bestimmungen des § 3 AusglLeistG a.F. ausgehende Rechtsschein einer wirksamen gesetzlichen Regelung allein vom deutschen Gesetzgeber veranlaßt worden, der das Flächenerwerbsprogramm trotz fehlender Notifizierung und trotz teilweiser Unvereinbarkeit der vorgesehenen Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt eingeführt hat. Aus diesen Gründen hätte auch die Anfechtung der Kommissionsentscheidung durch den Beklagten zu keinem Erfolg geführt.
3. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, daß die Regelung des § 3a AusglLeistG mangels Härtefallregelung gegen das Übermaßverbot verstoße.
Wie der Senat in seinem bereits zitierten Urteil vom 4. April 2003 im einzelnen dargelegt hat, ermöglicht § 3a AusglLeistG in Übereinstimmung mit dem mutmaßlichen Parteiwillen die Aufrechterhaltung ansonsten nichtiger Grundstückskaufverträge mit einem den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben entsprechenden Inhalt. Dies erfordert eine Erhöhung des ursprünglich vereinbarten Kaufpreises, die den Käufern allerdings nicht aufgezwungen wird. Vielmehr haben sie die Möglichkeit, gemäß § 3a Abs. 4 AusglLeistG von dem als bestätigt geltenden Kaufvertrag zurückzutreten und so die Rechtslage herbeizuführen , die ohne die Vorschriften des § 3a AusglLeistG bestände. Hat die gesetzliche Regelung mithin keine Verschlechterung der Rechtsstellung der Käufer zur Folge, dann kommt ein Eingriff in deren grundrechtlich geschützte Freiheiten , der die Grenze der Zumutbarkeit überschreiten und übermäßig belastend wirken könnte (vgl. BVerfGE 83, 1, 19 m. w. Nachw.), von vornherein nicht in Betracht. Es bleibt deshalb dabei, daß § 3a AusglLeistG verfassungsrechtlich unbedenklich ist.
4. Dies schließt es allerdings nicht aus, daß die gemeinschaftsrechtlich gebotene Rückforderung der rechtswidrigen Beihilfe - unabhängig davon, auf welcher Rechtsgrundlage sie erfolgt - aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls zu derart erheblichen Nachteilen für den Beihilfebegünstigten führen kann, daß sie treuwidrig und deshalb gemäß § 242 BGB unzulässig ist (Senat, Urt. v. 4. April 2003, V ZR 314/02, WM 2003, 1491). Solche außergewöhnlichen Umstände sind im vorliegenden Fall jedoch nicht gegeben.
Entgegen der Auffassung der Revision ist es ohne Belang, ob der Be- klagte im Falle der Ausübung seines gesetzlichen Rücktrittsrechts mit der Vernichtung seiner wirtschaftlichen Existenz hätte rechnen müssen, weil eine Amortisation seiner Investitionen in einen neuen Kuhstall und eine Stallmaschine innerhalb der Restlaufzeit des wiederauflebenden Pachtvertrags ausgeschlossen gewesen wäre. Dieser für den Beklagten möglicherweise unzumutbare Nachteil, der ohne die Regelung des § 3a AusglLeistG allein wegen der Nichtigkeit des ursprünglichen Kaufvertrags eingetreten wäre, wurde durch die Bestätigungsfiktion des § 3a Abs. 1 AusglLeistG gerade vermieden. Aus dem Umstand, daß die Ausübung des Rücktrittsrechts für den Beklagten wirtschaftlich unsinnig gewesen wäre, folgt nicht, daß die mit der Bestätigung verbundene Verpflichtung zur Kaufpreisnachzahlung ihrerseits unzumutbar sein müßte. Tatsächlich ist dies nicht der Fall. Der Beklagte hat nicht behauptet, daß er den von der Klägerin geforderten Nachzahlungsbetrag, etwa wegen der vorgenommenen Investitionen, nicht oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten aufbringen kann. Im übrigen hat ihm die Klägerin für den Fall, daß er zur Zahlung des nachgeforderten Betrags aus wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage sein sollte, mit Schreiben vom 10. November 2000 angeboten, begünstigt erworbene landwirtschaftliche Flächen aus dem Kaufvertrag vom 25. Juni 1997 herauszunehmen und den Vertrag nur im übrigen auftrechtzuerhalten. Daß dem Beklagten wegen der Erweiterung seiner Produktionskapazitäten eine auch nur teilweise Verringerung seines Flächenbestandes nicht zumutbar gewesen sein sollte, ist nicht ersichtlich. Angesichts dieser Umstände ist eine Einschränkung oder ein Ausschluß des Nachforderungsrechts gemäß § 3a AusglLeistG unter dem Gesichtspunkt des § 242 BGB nicht geboten. Im Hinblick auf das grundsätzlich überwiegende öffentliche Interesse an der Rückforderung rechtswidrig gewährter Beihilfen (Senat, Urt. v. 4. April 2003, V ZR
314/02, Umdruck S. 13) ist der Beklagte zur Nachzahlung auch dann verpflichtet , wenn er auf den Bestand der Beihilfe vertraut hat.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Tropf Krüger Lemke
Schmidt-Räntsch Stresemann

Bundesgerichtshof Urteil, 04. Apr. 2003 - V ZR 314/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

V ZR 314/02 Verkündet am:

4. April 2003

K a n i k ,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

AusglLeistG § 3a

§ 3a AusglLeistG ist verfassungsrechtlich unbedenklich.

BGH, Urt. v. 4. April 2003 - V ZR 314/02 - OLG Naumburg

LG Halle

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 4. April 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes

Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke und Dr. Gaier

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 20. August 2002 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin wurde von der Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben mit der Privatisierung ehemals volkseigener land- und forstwirtschaftlicher Flächen beauftragt. Mit notariellem Vertrag vom 1. September 1997 veräußerte sie im Rahmen des Flächenerwerbsprogramms nach § 3 AusglLeistG in der Fassung (a.F.) vom 27. September 1994 (BGBl. I S. 2628) rund 80 ha Ackerland an den Beklagten, der die in nicht benachteiligten Gebieten im Sinne der EG-Verordnung Nr. 950/97 (ABl. EG Nr. L 142 v. 2. Juni 1997 S. 1) gelegenen Flächen zuvor bereits gepachtet hatte. Unter Bezugnahme auf die Bestimmungen des Ausgleichsleistungsgesetzes und der hierzu erlassenen Flächenerwerbsverordnung (FlErwV v. 20. Dezember 1995, BGBl. I S. 2072) vereinbarten die Parteien einen zum 1. Oktober 1997 fällig werdenden Kaufpreis von insgesamt 443.952 DM, der sich aus einem Anteil für begünstigt erworbene Flächen von 420.000 DM und aus einem Anteil für zum Verkehrs-
wert erworbene Flächen von 23.952 DM zusammensetzte. Der Kaufpreis ist gezahlt. Der Beklagte wurde am 29. Juli 1998 als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen.
Am 20. Januar 1999 entschied die Europäische Kommission (ABl. EG Nr. L 107 vom 24. April 1999 S. 21), daß das in § 3 AusglLeistG a.F. geregelte Flächenerwerbsprogramm mit dem Gemeinsamen Markt nicht vereinbare Beihilfen enthalte, soweit sich die durch den begünstigten Flächenerwerb gewährten Vorteile - wie hier - nicht auf den Ausgleich von Vermögensschäden beschränkten, die auf Enteignungen oder enteignungsgleichen Eingriffen staatlicher Stellen beruhten, und die Intensität der Beihilfe die Höchstgrenze von 35 % für landwirtschaftliche Flächen in nicht benachteiligten Gebieten gemäß der EG-Verordnung Nr. 950/97 überschreite. Der Bundesrepublik Deutschland wurde aufgegeben, gewährte Beihilfen nach Maßgabe des deutschen Rechts einschließlich Zinsen ab dem Zeitpunkt der Gewährung zurückzufordern und zukünftig Beihilfen dieser Art nicht mehr zu gewähren.
Auf der Grundlage der zur Erfüllung der Rückforderungspflicht durch das Vermögensrechtsänderungsgesetz vom 15. September 2000 (BGBl. I S. 1387) eingeführten Vorschriften des § 3 a AusglLeistG bestimmte die Klägerin einen neuen Kaufpreis für die von dem Beklagten begünstigt erworbenen Flächen in Höhe von 498.443,89 DM, was 65 % des Verkehrswerts entspricht. Mit Schreiben vom 15. November 2000 forderte sie den Beklagten erfolglos zur Nachzahlung des Differenzbetrages von 78.443,89 DM sowie zur Zahlung von Zinsen für die Zeit vom 1. Oktober 1997 bis zum 15. November 2000 in Höhe von 13.349,81 DM auf. Den Gesamtbetrag von 91.793,70 DM (= 46.933,37 weiterer Zinsen ab dem 16. November 2000 macht die Klägerin mit der vorlie-
genden Klage geltend, der die Vorinstanzen stattgegeben haben. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht bejaht einen Nachzahlungsanspruch der Klägerin nach § 3a AusglLeistG. Es hält diese Norm nicht für verfassungswidrig. Sie verstoße weder gegen das Rückwirkungsverbot noch gegen § 19 Abs. 1 Satz 1 GG.

II.

Dies hält einer revisionsrechtlichen Prüfung stand.
1. Zutreffend, und von der Revision nicht angegriffen, sieht das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 3a Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 AusglLeistG als gegeben an. Danach gilt der am 1. September 1997 zwischen den Parteien geschlossene Vertrag mit der Maßgabe als bestätigt, daß sich der Kaufpreis auf den durch Anhebung der Klägerin nach § 3 Abs. 7 Satz 1 und 2 AusglLeistG ergebenden Betrag bemißt. Die auf dieser Grundlage von der Klägerin vorgenommene Neuberechnung ist nicht zu beanstanden und wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen. Dasselbe gilt für die nachgeforderten Zinsen.
2. Entgegen der Auffassung der Revision ist § 3a AusglLeistG verfassungsrechtlich unbedenklich.

a) Die Norm verstößt nicht gegen das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot.
Allerdings begrenzen die auf dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) fußenden Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit die Zulässigkeit rückwirkender belastender Gesetze (BVerfGE 94, 241, 258 f; 95, 64, 86 f; 97, 67, 78 f; 101, 239, 262 f; 103, 392, 403; 103, 271, 278; Senat, Urt. v. 7. Juli 1995, V ZR 46/94, WM 1995, 1848, 1853 m.w.N.). Der Einzelne soll sich grundsätzlich darauf verlassen können, daß ein Gesetz an abgeschlossene , der Vergangenheit angehörende Tatbestände keine ungünstigeren Folgen knüpft, als sie im Zeitpunkt der Vollendung dieser Tatbestände voraussehbar waren (sog. echte Rückwirkung). Auch kann unter bestimmten Umständen das Vertrauen darauf Schutz verdienen, daß eine Rechtsposition nicht nachträglich durch Vorschriften entwertet wird, die auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte für die Zukunft einwirken (sog. unechte Rückwirkung). In jedem Fall ist Voraussetzung für einen Vertrauensschutz, daß es um eine nachträgliche Verschlechterung einer bestehenden Rechtsposition geht (BVerfGE 13, 261, 271; 30, 367, 368; 72, 175, 196; 94, 241, 258; 103, 271, 287; Maunz/Dürig/Herzog, GG, Art. 20 Rdn. VII 66).
bb) Schon daran fehlt es im vorliegenden Fall. § 3a AusglLeistG greift, auch soweit die Vorschrift dem Verkäufer die Möglichkeit gibt, den ursprünglich vereinbarten Kaufpreis einseitig zu erhöhen, nicht in eine bestehende Rechtsposition des Käufers ein. Der auf der Grundlage von § 3 AusglLeistG a.F. ge-
schlossene Kaufvertrag gewährte dem Käufer eine solche Rechtsposition nicht, da er gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Gebot nichtig war.
(1) Dies folgt allerdings nicht schon daraus, daß der begünstigte Flächenerwerb unter den hier obwaltenden Umständen nach der Entscheidung der Europäischen Kommission vom 20. Januar 1999 eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare Beihilfe darstellte und deshalb gegen das Beihilfeverbot gemäß Art. 87 Abs. 1 EG-Vertrag (früher Art. 92 Abs. 1 EG-Vertrag) verstieß. Denn diese Bestimmung entfaltet in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten erst dann unmittelbare Wirkung, wenn sie insbesondere durch eine Entscheidung der Europäischen Kommission nach Art. 88 Abs. 2 EG-Vertrag (früher Art. 93 Abs. 2 EG-Vertrag) konkretisiert wurde (EuGH, Rs. 77/72, Capolongo/ Maya, Slg. 1973, 611 Rdn. 6; Rs. 78/76, Steinike und Weinlig/Deutschland, Slg. 1977, 595 Rdn. 10; Geiger, EUV/EGV, 3. Aufl., Art. 87 EGV Rdn. 6). Daran fehlte es im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zwischen den Parteien.
(2) Der Vertrag verstieß darüber hinaus aber gegen das in Art. 88 Abs. 3 Satz 3 (früher Art. 93 Abs. 3 Satz 3) EG-Vertrag enthaltene Verbot der Durchführung beabsichtigter Beihilfemaßnahmen. Diese Norm ist unmittelbar anwendbar und betrifft nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs insbesondere jede Beihilfemaßnahme, die ohne die in Art. 88 Abs. 3 Satz 1 EG-Vertrag vorgeschriebene Notifizierung durchgeführt wird (EuGH, Rs. 120/73, Lorenz/Deutschland, Slg. 1973, 1471 Rdn. 8; Rs. C-354/90, FNCE, Slg. 1991, I-5505 Rdn. 11; Rs. C-3994, SFEI, Slg. 1996, I-3547 Rdn. 39; vgl. BFH, NVwZ 2001, 715, 718; Geiger aaO Art. 87 EGV Rdn. 6, Art. 88 EGV Rdn. 17; Grabitz/Hilf/von Wallenberg, Das Recht der Europäischen Union,
Stand: Januar 2000, Art. 88 EGV Rdn. 101). Eine Notifizierung des Flächener- werbsprogramms ist hier unterblieben (vgl. Schreiben der Europäischen Kommission an die Deutsche Bundesregierung vom 30. März 1998, ABl. EG Nr. C 215 vom 10. Juli 1998 S. 7; Begründung der Kommissionsentscheidung vom 20. Januar 1999, ABl. EG Nr. L 107 vom 24. April 1999 S. 21, 35 f, 47).
Dieser Verstoß führt zur Nichtigkeit des Vertrages; denn Art. 88 Abs. 3 Satz 3 (früher Art. 93 Abs. 3 Satz 3) EG-Vertrag ist ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB (vgl. LG-Rostock, VIZ 2002, 632, 636; MünchKommBGB /Mayer-Maly/Armbrüster, 4. Aufl., § 134 Rdn. 38; Zimmermann, in: RVI, § 3a AusglLeistG Rdn. 4; Pechstein, EuZW 1998, 495, 497; ders., NJW 1999, 1429, 1432; Purps, VIZ 2001, 401, 407; Remmert, EuR 2000, 469, 476, 478, 480; Schroeder, ZHR 161 (1997), 805, 811; Steindorff, EuZW 1997, 7, 10; a.A. Meixner, ZOV 1999, 251, 258; Hopt/Mestmäcker, WM 1996, 801, 805, für den Fall, daß durch die Nichtigkeitsfolge Rechte Dritter beeinträchtigt würden).
Zwar stellt die unterlassene Notifizierung (Art. 88 Abs. 3 Satz 1 EGVertrag ) einen lediglich formellen Verstoß dar, der für sich genommen noch nicht die Sanktion des § 134 BGB auslöst (MünchKomm-BGB/Mayer-Maly/Armbrüster aaO). Doch kommt dem Abschluß Beihilfe gewährender Verträge ohne vorherige Notifizierung und ohne abschließende (positive) Kommissionsentscheidung materielle Bedeutung zu. Das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG-Vertrag soll im Interesse gleicher Wettbewerbsvoraussetzungen eine solche verfrühte Beihilfegewährung verhindern (Generalanwalt Jacobs , Rs. C-354/90, FNCE, Slg. 1991, I-5505, Schlußanträge Rdn. 28; Grabitz /Hilf/von Wallenberg aaO Art. 88 EGV Rdn. 63). Um diesen materiellen Gesetzesverstoß geht es (vgl. auch Remmert, EuR 2000, 469, 476 f).

Allerdings richtet sich das Durchführungsverbot seinem Wortlaut nach nur an die Mitgliedstaaten der Europäischen Union, nicht jedoch an die Empfänger staatlicher Beihilfen. Das steht der Anwendbarkeit des § 134 BGB jedoch nicht entgegen. Zum einen ist fraglich, ob es sich nach dem Sinn und Zweck der Norm nicht auch an die Begünstigten richtet. Denn der Schutz des freien Wettbewerbs als Voraussetzung für einen Gemeinsamen Markt läßt sich ohne Einbeziehung der durch die staatlichen Beihilfen Begünstigten nicht verwirklichen. Jedenfalls ist aber anerkannt, daß § 134 BGB auch dann Anwendung findet, wenn es zwar um die Verletzung eines nur an eine Vertragspartei gerichteten gesetzlichen Verbots geht, wenn aber der Zweck des Gesetzes nicht anders zu erreichen ist als durch Annullierung der durch das Rechtsgeschäft getroffenen Regelung (BGHZ 46, 24, 26; 65, 368, 370; 88, 240, 253; BGH, Urt. v. 30. April 1992, III ZR 151/91, NJW 1992, 2021; Urt. v. 22. Oktober 1998, VII ZR 99/97, NJW 1999, 51, 52). So ist es hier. Das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG-Vertrag dient nicht nur der Sicherung des Systems der präventiven Beihilfenkontrolle durch die Europäische Kommission. Es geht auch konkret darum, Wettbewerbsvorteile des Einzelnen zu verhindern , die er aus einer nicht auf dem vorgesehenen Weg gewährten Beihilfe ziehen könnte (vgl. Generalanwalt Jacobs, Rs. C-354/90, FNCE, Slg. 1991, I5505 , Schlußanträge Rdn. 28; Remmert, EuR 2000, 469, 471, 476; Pechstein, EuZW 1998, 495, 496). Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn der privatrechtliche Vertrag, durch den die Beihilfe gewährt wird, als nichtig angesehen wird, damit der Beihilfegeber oder ein Wettbewerber des Begünstigten (vgl. EuGH, Rs. C-354/90, FNCE, Slg. 1991, I-5505 Rdn. 12; Rs. C-144/91 und C145 /91, Demoor, Slg. 1992, I-6613 Rdn. 26 f; Rs. C-39/94, SFEI, Slg. 1996, I3547 Rdn. 40) in die Lage versetzt wird, zur Vermeidung einer - weiteren -
Wettbewerbsverzerrung umgehend die Erstattung der nicht genehmigten Beihilfe zu verlangen. Daher läßt der Europäische Gerichtshof keinen Zweifel dar- an, daß ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot die Unwirksamkeit der betreffenden Beihilfemaßnahme zur Folge hat (EuGH, Rs. 120/73, Gebrüder Lorenz GmbH/Deutschland, Slg. 1973, 1471 Rdn. 4; Rs. 84/82, Deutschland /Kommission, Slg. 1984, 1451 Rdn. 11; Rs. C-354/90, FNCE, Slg. 1991, I-5505 Rdn. 12, 16, 17), und zwar selbst dann, wenn die Europäische Kommission in ihrer abschließenden Entscheidung die Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt (EuGH, Rs. C-354/90 aaO Rdn. 16, 17; Rs. C-47/91, Italien/Kommission, Slg. 1992, I-4145 Rdn. 29; Rs. C-3994, SFEI, Slg. 1996, I-3547 Rdn. 67). Im nationalen Zivilrecht ergibt sich dieselbe Rechtsfolge aus § 134 BGB.
cc) Eine rückwirkende unzulässige Belastung für den Kläger ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, daß § 3a AusglLeistG denjenigen, der zu bestimmten günstigeren Bedingungen hat kaufen wollen, nunmehr zu anderen, weniger günstigen Bedingungen bindet.
Da die nach § 3 AusglLeistG a.F. abgeschlossenen Verträge nichtig sind, wären sie nach bereicherungsrechtlichen Kategorien rückabzuwickeln gewesen. Ein Neuabschluß wäre nur unter den sich aus der Entscheidung der Europäischen Kommission vom 20. Januar 1999 ergebenden Bedingungen zulässig gewesen. Bei einem Verstoß hiergegen wäre der Vertrag, nunmehr wegen des Verstoßes gegen Art. 87 Abs. 1 (früher Art. 92 Abs. 1) EG-Vertrag, wiederum nach § 134 BGB nichtig gewesen (vgl. nur Remmert, EuR 2000, 469, 479; Schroeder, ZHR 161 [1997], 805, 811 f; Schütterle, EuZW 1993, 625, 627). Um den mit einem solchen Neuabschluß verbundenen Verwaltungs- und
Kostenaufwand zu vermeiden (Zimmermann, in: RVI, § 3a AusglLeistG Rdn. 5), hat der Gesetzgeber in § 3a AusglLeistG eine Bestätigung der nichtigen Kaufverträge entsprechend § 141 BGB mit geänderten, den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben entsprechenden Vertragsbedingungen fingiert. Er hat sich dabei an dem mutmaßlichen Willen der Vertragsparteien orientiert, bürdet dem Käufer aber keine ihn belastenden Leistungen gegen dessen Willen auf, da er ihm zugleich ein Rücktrittsrecht eingeräumt hat, das zwar befristet, aber nicht an weitere Voraussetzungen gebunden ist (§ 3a Abs. 4 AusglLeistG). Es liegt also in der Hand des Käufers, ob er die Bindung an einen gemeinschaftsrechtlich unbedenklichen, für ihn aber mit einer Nachforderung verbundenen Vertrag will oder ob er eine Rückabwicklung der auf den unwirksamen Vertrag erbrachten Leistungen vorzieht. Verfassungsrechtlich ist dies unbedenklich (vgl. auch BVerfG NJW 2001, 2323 [Nr. 5]).

b) Die Vorschriften des § 3a AusglLeistG verstoßen auch nicht gegen das Verbot des Einzelfallgesetzes gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG.
Dieses Verbot richtet sich gegen Einzelfallgesetze, die ein Grundrecht einschränken oder die Grundlage für eine solche Einschränkung bilden. Um einen Fall dieser Art handelt es sich vorliegend nicht. Zwar ist § 3a AusglLeistG insofern ein Einzelfallgesetz, als es nur für einen abschließend bestimmten Adressatenkreis gilt, nämlich für die Vertragsparteien, die vor dem 28. Januar 1999 Kaufverträge auf der Grundlage des § 3 AusglLeistG a.F. geschlossen haben. Es enthält aber keine Grundrechtseinschränkung, und zwar schon deswegen nicht, weil - wie dargelegt - die Rechtsstellung des Käufers ohnehin nicht verschlechtert wird.

3. Die durch § 3a AusglLeistG letztlich bezweckte Rückforderung der Beihilfe ist nicht aufgrund außergewöhnlicher Umstände des Einzelfalls ausgeschlossen.

a) Bei der Beurteilung des Zahlungsverlangens nach rein zivilrechtlichen Kategorien kommt ein Ausschluß der Rückforderung der Beihilfe an sich nicht in Betracht. Hätte der Kläger von seinem Rücktrittsrecht nach § 3a Abs. 4 Satz 1 AusglLeistG Gebrauch gemacht, wäre der Kaufvertrag rückabzuwickeln gewesen (§ 3a Abs. 4 Satz 2 AusglLeistG). Die Folge wäre der Verlust des durch die Beihilfe unterstützten Grunderwerbs gewesen. Da der Kläger von der Rücktrittsmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat, hat er den Vertrag unter den geänderten Bedingungen hingenommen, also auch die Kaufpreisnachforderung , in der wirtschaftlich die Rückforderung der Beihilfe liegt.

b) Diese in die Kaufpreisnachforderung gekleidete Rückforderung kann im Ausnahmefall unter Berücksichtigung von Grundsätzen des Verwaltungsverfahrensrechts (§ 48 Abs. 2 VwVfG) treuwidrig und damit nach § 242 BGB unzulässig sein. Folge davon wäre, daß der Kaufvertrag als zu den ursprünglichen Bedingungen bestätigt gilt. Die Voraussetzungen hierfür liegen aber nicht vor.
aa) Werden Beihilfen, wie üblich, durch Verwaltungsakt gewährt, so ist eine Rückforderung nicht generell ausgeschlossen, aber nur unter den sich aus § 48 Abs. 2 VwVfG ergebenden Voraussetzungen möglich (BVerwGE 92, 81, 82; 106, 328, 336). Diesen öffentlich-rechtlichen Bindungen kann sich der Staat nicht dadurch entziehen, daß er die Beihilfegewährung - wie hier - durch
eine von ihm beherrschte Kapitalgesellschaft (vgl. Ludden, in: Kimme, Offene Vermögensfragen, § 4 AusglLeistG Rdn. 7) vornehmen läßt (vgl. BGHZ 91, 84, 96 f). Daher können in einem solchen Fall die ansonsten nach § 48 Abs. 2 VwVfG zu berücksichtigenden Gesichtspunkte in ihrem sachlichen Gehalt zivilrechtlich nicht ausgeblendet werden. Es geht bei der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Rückforderung ausnahmsweise ausscheidet, um Fragen des Vertrauensschutzes, um die Berücksichtigung besonderer Belange des Empfängers der Beihilfe, die auch dem Zivilrecht nicht fremd sind und hier unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu prüfen sind (vgl. Schneider, NJW 1992, 1197, 1201).
bb) § 48 Abs. 2 VwVfG verbietet die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes, der eine Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewährt, dann, wenn der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit den öffentlichen Interessen an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Solche Umstände liegen hier nicht vor.
Es kann dahinstehen, ob der von dem Berufungsgericht im Anschluß an den Europäischen Gerichtshof (Rs. C-5/89, Kommission/Deutschland, Slg. 1990, I-3437 Rdn. 14; Rs. C-169/95, Spanien/Kommission, Slg. 1997, I-135 Rdn. 51; Rs. C-2495, Alcan, Slg. 1997, I-1591 Rdn. 25; Rs. T-67/94, Ladbroke Racing Kommission, Slg. 1998, II-182; ebenso BVerwGE 92, 81, 86; 106, 328, 336) vertretenen Auffassung zuzustimmen ist, daß ein Beihilfebegünstigter wegen der durch Art. 88 EG-Vertrag zwingend vorgeschriebenen Überwachung staatlicher Beihilfen durch die Europäische Kommission nur dann auf die Rechtmäßigkeit der Beihilfe vertrauen darf, wenn diese unter Beachtung des darin vorgesehenen Verfahrens gewährt wurde, und ob es dem Beklagten im
konkreten Fall bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt möglich und von ihm zu erwarten gewesen wäre, sich über die Einhaltung des Notifikationsverfahrens zu vergewissern. Dagegen spricht, daß der Kaufvertrag, der dem Beklagten die Vergünstigung gewährte, dem geltenden Recht zu entsprechen schien. Daß der Beklagte hätte erkennen können, daß die in dem Vertrag enthaltene Beihilfegewährung dem Gemeinschaftsrecht widersprach, ist immerhin zweifelhaft. Hierauf verweist die Revision zu Recht.
Aber auch wenn man davon ausgeht, daß dem Beklagten eine Sorgfaltspflichtverletzung nicht anzulasten ist, so ist sein Vertrauen in den ungeschmälerten Bestand der rechtswidrig gewährten Beihilfe nicht schutzwürdig. Bei der Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen tritt neben das öffentliche Interesse der Mitgliedstaaten an einer Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustands ein öffentliches Interesse der Europäischen Union an der Durchsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsordnung (BVerfG NJW 2000, 2015; BVerwGE 92, 81, 85 f; 106, 328, 336; BFH NVwZ 2001, 715, 718). Gegenüber diesem gesteigerten öffentlichen Rückforderungsinteresse kann sich der Beklagte nicht auf Umstände stützen, die es ausnahmsweise gerechtfertigt erscheinen lassen, seinen Interessen den Vorrang zu geben. Die Revision verweist nicht auf Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen , wonach die Rückgewähr der Beihilfe für ihn mit unzumutbaren Nachteilen verbunden wäre, etwa weil er Vermögensdispositionen getroffen hätte, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen könnte , oder weil er die gewährten Leistungen verbraucht hätte (vgl. § 48 Abs. 2 Satz 2 VwVfG; s. auch Schneider, NJW 1992, 1197, 1201). Im übrigen hat ihm die Klägerin für den Fall, daß er zur Erbringung des nachgeforderten Betrages aus wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage sein sollte, mit Schreiben vom
15. November 2000 angeboten, begünstigt erworbene landwirtschaftliche Flä- chen aus dem Kaufvertrag vom 1. September 1997 herauszunehmen und den Vertrag nur im übrigen aufrechtzuerhalten. Daß diese Lösung die Existenz des Beklagten gefährden könnte oder ihn in anderer Weise mit unzumutbaren Nachteilen belastete, ist ebenfalls weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Angesichts dieser Umstände ist eine Einschränkung oder ein Ausschluß des Nachforderungsrechts aus § 3a AusglLeistG auch unter dem Gesichtspunkt des § 242 BGB nicht geboten.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Tropf Krüger Lemke Gaier

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Jan. 2004 - XI ZR 53/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 53/03 Verkündet am:

20. Januar 2004

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

_____________________

EWG-Vertrag Art. 92, 93

BGB § 134

a) Art. 93 Abs. 3 Satz 3 EWG-Vertrag ist ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134

BGB.

b) Ein zurückzuzahlender Beihilfebetrag ist vom Zeitpunkt der Auszahlung an gemäß

den marktüblichen Zinssätzen zu verzinsen.

BGH, Urteil vom 20. Januar 2004 - XI ZR 53/03 - OLG Hamm

LG Dortmund

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 20. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,

die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den

Richter Dr. Appl

für Recht erkannt:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Revision und Anschlußrevision sind unbegründet.

I.

II.

III.

Revision und Anschlußrevision waren danach als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Bungeroth Joeres
Mayen Appl

Bundesgerichtshof Beschluss, 13. Sept. 2012 - III ZB 3/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

III ZB 3/12

vom

13. September 2012

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

ZPO § 148; AEUV Art. 108 Abs. 3

Die Verhandlung eines Rechtsstreits, der die Rückforderung einer unter Verstoß

gegen die Notifizierungs- und Wartepflicht (Art. 108 Abs. 3 Satz 1 und 2 AEUV,

Art. 88 Abs. 3 Satz 1 und 3 EG) gewährten Beihilfe zum Gegenstand hat, darf

grundsätzlich nicht ausgesetzt werden, bis eine bestandskräftige Entscheidung

der Europäischen Kommission oder des Gerichts der Europäischen Union über

die materiellrechtliche Vereinbarkeit der Zuwendung mit dem Gemeinsamen Markt

vorliegt.

BGH, Beschluss vom 13. September 2012 - III ZB 3/12 - OLG Jena

LG Mühlhausen

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. September 2012 durch

den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dr. Herrmann, Wöstmann, Hucke

und Seiters

beschlossen:

Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden die Beschlüsse des 5. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 28. Dezember 2011 - 5 W 195/11 - und der 6. Zivilkammer des Landgerichts Mühlhausen vom 30. März 2011 - 6 O 276/08 - aufgehoben.
Die Aussetzung der Verhandlung des Rechtsstreits wird abgelehnt.
Streitwert: 139.491,20 €.

Gründe:

I.

1: Die Klägerin, ein Tochterunternehmen der Kreditanstalt für Wiederaufbau , verlangt die Rückgewähr einer Zuwendung, die ihrer Ansicht nach eine Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG (jetzt Art. 107 Abs. 1 AEUV) darstellt. Die Beklagte ist ein Unternehmen, das Fahrräder herstellte. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin beteiligte sich 2001 mit einer verzinslichen stillen Einlage in Höhe von 4.050.000 DM an der Beklagten. Die Einlage wurde bei der Europäischen Kommission nicht zuvor als Beihilfe angezeigt.

2: Aufgrund von Beschwerden mehrerer Konkurrenten der Beklagten leitete die Europäische Kommission am 20. Oktober 2005 ein förmliches Beihilfenprüfverfahren gemäß Art. 88 EG ein. Ende 2005 stellte die Beklagte die Produktion von Zweirädern ein und verkaufte die hierfür benötigten Betriebsgegenstände. Seither ist Unternehmensgegenstand der Beklagten die Verwaltung von Grundstücken. Unter dem 24. Januar 2007 entschied die Kommission, dass die Höhe der Einlagenverzinsung eine verbotene staatliche Beihilfe beinhalte, da der vereinbarte Zinssatz unter der marktüblichen Marge liege. Die Bundesrepublik Deutschland wurde aufgefordert, alle notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, um die rechtswidrig zur Verfügung gestellte Beihilfe von der Empfängerin zurückzufordern. Gegen diese Entscheidung erhob unter anderem die Beklagte Klage vor dem Gericht der Europäischen Union.

3: Nachdem die Klägerin die Beklagte vergeblich zur Rückzahlung des dem nach der Kommissionsentscheidung rechtswidrig erlangten Zinsvorteil entsprechenden Betrags aufgefordert hatte, erhob sie die vorliegende, auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 697.456 € gerichtete Klage. Diese war zum einen auf den Bescheid der Kommission vom 24. Januar 2007 gestützt und zum anderen auf einen Verstoß gegen die aus Art. 88 Abs. 3 EG folgende Notifizierungs - und Wartepflicht. Die Klägerin erlangte am 26. November 2008 ein ihrem Antrag entsprechendes Versäumnisurteil des Landgerichts, gegen das die Beklagte Einspruch einlegte. Mit Beschluss vom 9. Januar 2009 stellte das Landgericht die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil gegen Sicherheits- leistung von 840.000 € ein,die auch durch Stellung einer Bankbürgschaft erbracht werden kann. Mit Rücksicht auf das vor dem Gericht der Europäischen Union anhängige Verfahren setzte das Landgericht anschließend die Verhandlung über den Rechtsstreit aus.

4: Mit Urteil vom 3. März 2010 hob das Gericht der Europäischen Union die Entscheidung der Kommission wegen eines Begründungsmangels auf. Daraufhin gab das Landgericht dem bei ihm anhängigen Verfahren wieder Fortgang. Mit Beschluss vom 14. Dezember 2010 stellte die Europäische Kommission erneut die Unvereinbarkeit der für die stille Einlage vereinbarten Verzinsung mit dem Binnenmarkt fest. Auch gegen diese Entscheidung erhob die Beklagte Klage vor dem Gericht der Europäischen Union. Ihr dort gestellter weiterer Antrag , die Vollziehung des Kommissionsbeschlusses bis zur Entscheidung in der Hauptsache auszusetzen, wurde vom Präsidenten des Gerichts abgelehnt.

5: Auf Antrag der Beklagten hat das Landgericht mit Beschluss vom 30. März 2011 sein Verfahren erneut ausgesetzt. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt sie ihr Begehren, dem Rechtsstreit Fortgang geben zu lassen, weiter.

II.

6: Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse.

7: 1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, der Mitgliedstaat, dem durch eine Kommissionsentscheidung die Rückforderung einer mit dem Binnenmarkt unvereinbaren Beihilfe auferlegt worden sei, sei verpflichtet, alle geeigneten Maßnahmen zu ergreifen, um die Durchführung der Entscheidung sicherzustellen. Die Rückforderung erfolge nach den Verfahrensvorschriften des Mitgliedstaats. Deren Anwendung dürfe aber die Wiederherstellung eines wirksamen Wettbewerbs durch Verhinderung der sofortigen und tatsächlichen Vollstreckung der Kommissionsentscheidung nicht erschweren. Diesen Grundsätzen sei im vorliegenden Rechtsstreit Rechnung getragen worden. Sie stünden der Aussetzung des Verfahrens nicht entgegen. Die Klägerin habe ein vorläufig vollstreckbares Versäumnisurteil gegen die Beklagte erwirkt, das ihr die Möglichkeit eröffne, den wohl rechtswidrig erlangten Beihilfebetrag auch de facto zunächst einzuziehen und damit den Zustand vor Auskehrung der Beihilfe in wettbewerbsmäßiger Hinsicht zumindest derzeit wieder herzustellen. Die Beklagte sei zudem nicht mehr werbend am Zweiradmarkt tätig, so dass der Wettbewerb nicht mehr tangiert sei. Die vor dem Gericht der Europäischen Union erhobene Nichtigkeitsklage der Beklagten sei für die im vorliegenden Rechtsstreit zu treffende Entscheidung vorgreiflich, da sich die Beklagte in beiden Verfahren darauf berufe, es habe überhaupt keine Beihilfe vorgelegen.

8: Die Ausübung des im Rahmen des § 148 ZPO eröffneten Ermessens durch das Landgericht lasse in Bezug auf die beiderseitigen Interessen Rechtsfehler nicht erkennen. Auch in diesem Zusammenhang sei das Vorliegen eines vorläufig vollstreckbaren Titels zu berücksichtigen. Das Risiko der Klägerin, dass durch Zeitablauf die Vollstreckungsmöglichkeiten verschlechtert werden könnten, habe sich zumindest reduziert. Überdies wirke sich der Wettbewerbsvorteil schon seit Jahren nicht mehr aus, da die Beklagte nicht mehr am Zweiradmarkt teilnehme. Zum anderen sei zu berücksichtigen, dass eine Fortset- zung des Verfahrens für die Beklagte das Risiko berge, im Falle einer für sie positiven Entscheidung des Gerichts der Europäischen Union im vorliegenden Verfahren in ein Rechtsmittel oder ein Wiederaufnahmeverfahren mit nicht unerheblichen Kosten gezwungen zu werden. Das von der Klägerin angeführte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10. Februar 2011 (I ZR 136/09, BGHZ 188, 326) betreffe einen nicht vergleichbaren Sachverhalt, da hier bereits eine vorläufig vollstreckbare Entscheidung vorliege. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass auch der Entscheidung des Präsidenten des Gerichts der Europäischen Union vom 21. Juni 2011 die Erwägung zu Grunde liege, die nationalen Gerichte seien nicht daran gehindert, den Vollzug des Rückzahlungsverlangens bis zur Entscheidung des Gerichts der Europäischen Union in der Hauptsache auszusetzen.

9: 2. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die unmittelbare Anwendung von § 148 ZPO scheidet aus, weil die Entscheidung des Gerichts der Europäischen Union in dem Verfahren T-209/11 nicht vorgreiflich für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits ist. Bei einer möglicherweise in Betracht zu ziehenden entsprechenden Anwendung von § 148 ZPO hätten die Vorinstanzen das ihnen zustehende Ermessen auch unter Berücksichtigung der insoweit nur beschränkten Nachprüfbarkeit durch das Rechtsbeschwerdegericht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. Juni 2011 - I ZB 64/10, NJW-RR 2011, 1343 Rn. 11 und vom 3. März 2005 - IX ZB 33/04, NJW-RR 2005, 925, 926 m.w.N.) nicht fehlerfrei ausgeübt.

10: a) Nach § 148 ZPO kann das Gericht, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anord- nen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen sei. Die Aussetzung der Verhandlung setzt damit Vorgreiflichkeit der in dem anderen Rechtstreit oder dem Verwaltungsverfahren zu treffenden Entscheidung im Sinne einer (zumindest teilweise) präjudiziellen Bedeutung voraus (z.B. BGH, Beschluss vom 30. März 2005 - X ZB 26/04, BGHZ 162, 373, 375 mwN). Diese Voraussetzung ist im Streitfall nicht erfüllt. Die Entscheidung des Gerichts der Europäischen Union über die Klage der Beklagten gegen den Kommissionsbeschluss vom 14. Dezember 2010 kann nicht vorgreiflich für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits werden.

11: aa) Mit Recht weist die Beschwerde darauf hin, dass der Inhalt der Kommissionsentscheidung vom 14. Dezember 2010 und damit der Prüfungsgegenstand des Gerichts der Europäischen Union neben dem Vorliegen einer Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG allein die (materiellrechtliche) Vereinbarkeit der der Beklagten gewährten Zuwendung mit dem Gemeinsamen Markt ist, während die Klage in dieser Sache jedoch auch darauf gestützt wird, dass die Einlage unter Verstoß gegen die Notifizierungs- und Wartepflicht des Art. 88 Abs. 3 Satz 1 und 3 EG (jetzt Art. 108 Abs. 3 Satz 1 und 2 AEUV; zuvor Art. 93 Abs. 3 Satz 1 und 3 EGV) erfolgte. Dies hat das Beschwerdegericht übersehen, das gemeint hat, die Klage sei nur begründet, wenn bindend festgestellt werde, dass die fragliche Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt nicht vereinbar sei. Demgegenüber ist die Klage allein wegen der unterlassenen Anmeldung und des Verstoßes gegen die Wartepflicht begründet, wenn die Zuwendung nach der Beurteilung der nationalen Gerichte eine Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG (jetzt Art. 107 Abs. 1 AEUV) darstellt. Ist dies hingegen nicht der Fall, ist die Klage abzuweisen.

12: Nach der Rechtsprechung des Gerichthofs der Europäischen Union fallen den nationalen Gerichten und der Kommission bei der Kontrolle staatlicher Beihilfen unterschiedliche Rollen zu (z.B. EuGH, Urteile vom 8. Dezember 2011 - C-275/10, WM 2012, 926 Rn. 26 und vom 5. Oktober 2006 - C-368/04 - Transalpine Slg. 2006, I-9983 Rn. 37 jew. mwN). Danach hat sich die Europäische Kommission bei der Prüfung einer Beihilfe darauf zu beschränken, ob diese mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist. Die Kommission kann sich dieser Prüfung selbst dann nicht entziehen, wenn der Mitgliedstaat die Subvention unter Verstoß gegen die Notifizierungs- und Wartepflicht gewährt hat, und die Beihilfe allein deshalb für rechtswidrig erklären (z.B. EuGH, Urteile vom 8. Dezember 2011 aaO, Rn. 27; 12. Februar 2008 - C-199/06 - CELF I, Slg.2008, I-486 Rn. 38 und vom 21. November 1991 - C-354/90, Slg. 1991 I-5523 Rn. 14; siehe auch Generalanwalt Jacobs aaO, S. 5513 Rn. 21, 24 sowie Nummer 25 der Bekanntmachung der Kommission über die Durchsetzung des Beihilfenrechts durch die einzelstaatlichen Gerichte ABl. 2009, C 85, S. 1 mwN). Demgegenüber ist es Sache der nationalen Gerichte, Art. 88 Abs. 3 Satz 1 und 3 EG beziehungsweise Art. 108 Abs. 3 Satz 1 und 3 AEUV Geltung zu verschaffen. Sie sind verpflichtet, entsprechend ihrem nationalen Recht aus einer Verletzung der Anzeige- und Wartepflicht sämtliche Folgerungen sowohl hinsichtlich der Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung der Beihilfemaßnahmen als auch bezüglich der Rückforderung der finanziellen Unterstützungen zu ziehen, die unter Verstoß gegen diese Pflichten gewährt wurden (EuGH, Urteile vom 8. Dezember 2011 aaO Rn. 27, 29 und vom 12. Februar 2008 aaO Rn. 41 mwN; BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 136/09, BGHZ 188, 326 Rn. 22). Aufgabe der nationalen Gerichte ist somit die Anordnung von Maßnahmen, die geeignet sind, die auf der Nichteinhaltung der Notifizierungs- und Wartepflicht beruhende Rechtswidrigkeit der Durchführung der Beihilfen zu beseitigen, damit der Empfänger in der bis zur Klärung der materiellrechtlichen Vereinbarkeit der Subvention mit dem Gemeinsamen Markt verbleibenden Zeit nicht über die ihm zugewendeten Mittel frei verfügen kann (vgl. EuGH, Urteil vom 11. März2010 - C-1/09 - CELF II, Slg. 2010, 2103 Rn. 30). Die Zielsetzung von Art. 88 Abs. 3 EG (Art. 108 Abs. 3 AEUV) ist, dass bis zum Erlass einer Entscheidung durch die Kommission der (etwaige) positive Inhalt dieser Entschließung nicht vorweggenommen wird (vgl. EuGH aaO Rn. 34). Dementsprechend müssen die nationalen Gerichte einer Klage auf Rückzahlung von unter Verstoß gegen diese Vorschriften gezahlten Beihilfen grundsätzlich - und zwar unabhängig von ihrer materiellrechtlichen Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt - stattgeben (vgl. EuGH, Urteile vom 12. Februar 2008 aaO, Rn. 39 und vom 11. Juli 1198 - C-39/94 - SFEI, Slg. 1996, I-3577 Rn. 70 f; BGH aaO sowie Rn. 30).

13: Die Beihilfeentscheidung der Kommission - beziehungsweise im Fall ihrer Anfechtung die des Gerichts der Europäischen Union - einerseits und die Entscheidung des nationalen Gerichts über die Rückforderung einer unter Verstoß gegen die Notifizierungs- und Wartepflicht gewährten Subvention andererseits erfolgen damit nach unterschiedlichen Kriterien. Gemeinsame Vorfrage beider Entscheidungen ist lediglich, ob die in Rede stehende Maßnahme den Charakter einer Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG (Art. 107 Abs. 1 AEUV) hat (vgl. BGH aaO Rn. 30), was die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit und in dem Anfechtungsverfahren vor dem Gericht der Europäischen Union in Abrede stellt. Dies begründet jedoch keine Präjudizialität der Entscheidung der Kommission oder des Gerichts der Europäischen Union für die Beurteilung der Rechtslage im vorliegenden Verfahren im Sinne des § 148 ZPO. Die Vorgreiflichkeit nach dieser Vorschrift besteht nicht schon dann, wenn die gleiche Rechtsfrage in beiden Verfahren entscheidungserheblich ist (BGH, Beschluss vom 30. März 2005 - X ZB 26/04, BGHZ 162, 373, 376; Musielak/Stadler, ZPO, 9. Aufl., § 148 Rn. 5; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 148 Rn. 23; siehe auch MünchKommZPO/Wagner, 3. Aufl., § 148 Rn. 9). § 148 ZPO stellt nicht auf sachliche oder tatsächliche Zusammenhänge zwischen verschiedenen Verfahren , sondern auf die Abhängigkeit vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses ab. Allein die tatsächliche Möglichkeit eines Einflusses genügt dieser gesetzlichen Voraussetzung nicht und wäre im Übrigen auch ein konturenloses Kriterium, das das aus dem Justizgewährleistungsanspruch folgende grundsätzliche Recht der Prozessparteien auf Entscheidung ihres Rechtsstreits in seinem Kern beeinträchtigen würde (BGH aaO).

14: Der Europäischen Kommission und damit ebenfalls dem Gericht der Europäischen Union kommt auch kein Auslegungsvorrang gegenüber den nationalen Gerichten zu. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sind die nationalen Gerichte vielmehr ebenso wie die Kommission befugt und verpflichtet, den Begriff der staatlichen Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG (jetzt Art. 107 Abs. 1 AEUV) auszulegen (z.B. Urteile vom 5. Oktober 2006 - C-368/04 - Transalpine Slg. 2006, I-9983 Rn. 39 und vom 21. November 1991 - C-354/90, Slg. 1991 I-5523 Rn. 10 mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 136/09, BGHZ 188, 326 Rn. 30).

15: bb) Die ausstehende Entscheidung des Gerichts der Europäischen Union in dem unter anderem von der Beklagten angestrengten Verfahren T-209/11 kann auch unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 12. Februar 2008 (C-199/06 - CELF I, Slg. 2008, I-486, Rn. 55) und vom 11. März 2010 (C-1/09 - CELF II, Slg. 2010, 2103 Rn. 20) Präjudizialität für den Rechtsstreit in der vorliegenden Sache nicht entfalten.

16: (1) Danach ist zwar Art. 88 Abs. 3 EG (Art. 108 Abs. 3 AEUV) dahin auszulegen , dass das nationale Gericht nicht verpflichtet ist, die Rückforderung einer unter Verstoß gegen diese Vorschrift gewährten Beihilfe anzuordnen, wenn die Kommission eine abschließende Entscheidung erlassen hat, mit der die Subvention für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wird. Nach dem Gemeinschaftsrecht ist es dann (nur) verpflichtet, dem Beihilfeempfänger aufzugeben, für die Dauer der Rechtswidrigkeit Zinsen zu zahlen, das heißt, den ungerechtfertigten Vorteil auszugleichen, der durch die verfrühte Gewährung der Beihilfe entstanden ist. Hieraus lässt sich indessen nicht ableiten, dass der auf einen Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 EG gestützte Rückzahlungsanspruch der Klägerin erlischt, wenn das Gericht der Europäischen Union dem Begehren der hiesigen Beklagten entspricht und den Kommissionsbeschluss vom 14. Dezember 2010 aufhebt sowie die Zuwendung als vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklärt. Zwar mag dies mindestens einer positiven Kommissionsentscheidung im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Gerichtshofs entsprechen. Jedoch ist es unionsrechtlich nicht geboten, dem Empfänger die Subvention zu belassen und lediglich den "Verfrühungsvorteil" abzuschöpfen.

17: Der Gerichtshof der Europäischen Union hat vielmehr in den vorzitierten Entscheidungen vom 12. Februar 2008 (aaO sowie Rn. 53) und vom 11. März 2010 (aaO), wie auch schon in seinem Urteil vom 5. Oktober 2006(C-368/04 - Transalpine, Slg. 2006, I-9983 Rn. 56), ausgeführt, die mitgliedstaatlichen Gerichte seien nach Maßgabe der nationalen Rechtsordnung berechtigt, die Rückforderung einer unter Verstoß gegen die Notifizierung- und Wartepflicht gewährten Beihilfe - unbeschadet des Rechts diese später erneut zu gewähren - anzuordnen , selbst wenn die Zuwendung später von der Kommission für mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar erklärt wurde. Hieraus ergibt sich, dass sich aus dem Unionsrecht kein Anspruch des Subventionsempfängers ergibt, die unter Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 EG (Art. 108 Abs. 3 AEUV) gewährte Beihilfe behalten zu können, wenn deren materiellrechtliche Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt festgestellt ist. Vielmehr richtet sich dies nach dem Recht des betroffenen Mitgliedstaats (Nummer 35 der Bekanntmachung der Kommission über die Durchsetzung des Beihilfenrechts durch die einzelstaatlichen Gerichte ABl. 2009, C 85, S. 1), im vorliegenden Fall mithin nach dem deutschen Recht.

18: (2) Hiernach kann die Beklagte den ihr gewährten Verzinsungsvorteil, sofern ihr dieser unter Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 EG zugewendet wurde, auch dann nicht behalten, wenn aufgrund der Entscheidung des Gerichts der Europäischen Union festgestellt werden sollte, dass dieser Vorteil materiellrechtlich in Einklang mit dem Gemeinsamen Markt stand.

19: Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (z.B. BGH, Urteile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 53/03, WM 2004, 468, 469 mit umfangreichen w.N.; vom 24. Oktober 2003 - V ZR 48/03, WM 2004, 693, 694 und vom 4. April 2003 - V ZR 314/02, WM 2003, 1491, 1492 f) ist ein privatrechtlicher Vertrag, durch den eine Beihilfe entgegen Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG gewährt wird, nichtig. Art. 88 Abs. 3 EG beziehungsweise jetzt Art. 108 Abs. 3 AEUV ist ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB, dessen Verletzung zur Nichtigkeit des zur Gewährung der Beihilfe abgeschlossenen privatrechtlichen Vertrags führt. Zwar stellt die unterlassene Notifizierung (Art. 88 Abs. 3 Satz 1 EG, Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV) einen lediglich formellen Verstoß dar, der für sich genommen noch nicht die Sanktion des § 134 BGB auslöst. Doch kommt dem Abschluss Beihilfe gewährender Verträge ohne vorherige Anzeige und abschließende (positive) Kommissionsentscheidung materielle Bedeutung zu, weil das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG (Art. 108 Abs. 3 AEUV) im Interesse gleicher Wettbewerbsvoraussetzungen eine solche verfrühte Bei- hilfegewährung verhindern soll (vgl. BGH, Urteile vom 20. Januar 2004 aaO und vom 4. April 2003 aaO, S. 1492 m.w.N.). Dass sich das Durchführungsverbot seinem Wortlaut nach nur an die Mitgliedstaaten, nicht jedoch an die Empfänger staatlicher Beihilfen richtet, steht der Anwendung des § 134 BGB hier nicht entgegen (BGH aaO). Diese Bestimmung findet nämlich anerkanntermaßen auch dann Anwendung, wenn es zwar um die Verletzung eines nur an eine Vertragspartei gerichteten gesetzlichen Verbots geht, der Zweck des Gesetzes aber nicht anders zu erreichen ist als durch Annullierung der durch das Rechtsgeschäft getroffenen Regelung. Dies ist bei Subventionsverträgen, die unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 EG (Art. 108 Abs. 3 AEUV) geschlossen werden, der Fall (BGH, Urteile vom 20. Januar 2004 aaO und vom 4. April 2003 aaO, S. 1493 jew. mwN).

20: Die Nichtigkeit des der Subvention zu Grunde liegenden Vertrags hat zur Folge, dass der Zuwendende sie von dem Empfänger gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB zurückfordern kann.

21: Der Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 EG (Art. 108 Abs. 3 AEUV) würde durch eine positive Entscheidung der Kommission oder des Gerichts der Europäischen Union auch nicht nachträglich unbeachtlich. Vielmehr hat eine Entscheidung der Kommission beziehungsweise des Gerichts, mit der eine nicht angemeldete Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wird, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht die Heilung der unter Verstoß gegen die genannte Vorschrift ergangenen und deshalb unwirksamen Durchführungsmaßnahmen zur Folge (z.B. EuGH, Urteile vom 12. Februar 2008 - C-199/06 - CELF I, Slg. 2008, 486 Rn. 40 und vom 5. Oktober 2006 - C-368/04 - Transalpine, Slg. 2006, I-9983 Rn. 41 mwN; BGH, Urteil vom 4. April 2003 aaO). Jede andere Auslegung würde die Missachtung der Notifizierungs- und Wartepflicht durch den betreffenden Mitgliedstaat begünstigen und der Vorschrift ihre praktische Wirksamkeit nehmen (EuGH aaO). Hiernach bleiben Verträge, die unter Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 EG (Art. 103 Abs. 3 AEUV) die Gewährung einer Beihilfe zum Gegenstand haben, auch dann gemäß § 134 BGB nichtig, wenn später die materiellrechtliche Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt festgestellt wird. Damit bleibt auch der Kondiktionsanspruch des Zuwendenden gegen den Empfänger ungeachtet einer solchen Feststellung bestehen.

22: b) aa) Eine entsprechende Anwendung von § 148 ZPO, wie sie nach der Rechtsprechung für die Fallgestaltung anerkannt ist, dass eine entscheidungserhebliche Frage der Auslegung europäischen Unionsrechts bereits Gegenstand einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV ist (z.B. BGH, Beschluss vom 24. Januar 2012 - VIII ZR 158/11, juris Rn. 7 ff mwN), scheidet ebenfalls aus. Die Aussetzung dient in dieser Konstellation dazu, den Gerichtshof vor einer Beeinträchtigung seiner Funktion im Vorabentscheidungsverfahren zu schützen, da ohne die Aussetzung eine weitere Vorlage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV erfolgen müsste. Da der Gerichtshof , dem die verbindliche Auslegung des Unionsrechts vorbehalten ist, aber kein Rechtsmittelgericht für sämtliche mitgliedstaatlichen Verfahren darstellt (BGH, aaO und Beschluss vom 30. März 2005 - X ZB 26/04, BGHZ 162, 373, 378), genügt es, wenn dort über eine klärungsbedürftige Rechtsfrage lediglich in einem Verfahren verhandelt und entschieden wird. Das Gericht der Europäischen Union nimmt eine solche Funktion des Gerichtshofs in dem hier in Rede stehenden Verfahren T-209/11 hingegen nicht wahr. Vielmehr entscheidet es in einem Einzelfall über einen Verwaltungsakt der Kommission. Zudem kann durch die Aussetzung keine Vorlage abgewendet werden, da eine solche in dem Verfahren vor diesem Gericht nicht vorgesehen ist, ungeachtet dessen, dass das Landgericht, bei dem der vorliegende Rechtsstreit in der Hauptsache noch anhängig ist, zu einer Vorlage nach Art. 267 Abs. 2 AEUV im Gegensatz zu einem letztinstanzlichen Gericht ohnehin nicht verpflichtet wäre.

23: bb) Zu Gunsten einer entsprechenden Anwendung von § 148 ZPO in der vorliegenden Fallgestaltung ließe sich allerdings möglicherweise anführen, dass nach der Judikatur des Gerichtshofs der Europäischen Union in Ausnahmefällen die Aussetzung eines Rechtsstreit über die Rückforderung einer möglichen Beihilfe nach dem Unionsrecht zulässig sein kann (vgl. Urteil vom 11. März 2010 - C-1/09 - CELF II, Slg. 2010, I-2103 Rn. 35 f). Ob dies im nationalen Prozessrecht eine analoge Anwendung von § 148 ZPO rechtfertigt, kann auf sich beruhen. Selbst wenn der durch diese Vorschrift eröffnete Ermessensspielraum bestehen würde, wäre die Aussetzung des Verfahrens rechtsfehlerhaft. Die von den Vorinstanzen angestellten Ermessenserwägungen sind nicht frei von Fehlern.

24: Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union darf das nationale Gericht die Entscheidung über die Rückforderung einer unter Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 EG (Art. 108 Abs. 3 AEUV) gewährten Beihilfe grundsätzlich nicht aussetzen, weil ansonsten dieser Bestimmung unter Verstoß gegen den Grundsatz der Effektivität ihre praktische Wirksamkeit genommen würde (Urteil vom 11. März 2010 aaO, Rn. 32; siehe auch Nummer 62 der Bekanntmachung der Kommission über die Durchsetzung des Beihilfenrechts durch die einzelstaatlichen Gerichte ABl. 2009, C 85, S. 1). Die Aussetzung des Verfahrens des nationalen Gerichts würde dazu führen, dass vor der abschließenden Entscheidung der Kommission oder des Gerichts der Europäischen Union keine Entscheidung über die Begründetheit der Rückzahlungsverpflichtung des Zuwendungsempfängers erginge. Dies aber liefe darauf hinaus, dass der - zumindest unter Verfahrensgesichtspunkten rechtswidrige - Vorteil der Beihilfe während des Zeitraums des Durchführungsverbots aufrechterhalten bliebe, was mit dem Ziel des Artikels 88 Abs. 3 EG (Art. 108 Abs. 3 AEUV) unvereinbar wäre und diesen leerlaufen ließe (EuGH aaO Rn. 31).

25: Allerdings lässt der Gerichtshof zu, dass bei der Durchführung des Rückforderungsrechtsstreits vor dem nationalen Gericht "außergewöhnliche Umstände , die eine Rückforderung unangemessen erscheinen lassen" zu Gunsten des Zuwendungsempfängers Berücksichtigung finden (aaO, Rn. 36 sowie Urteil vom 8. Dezember 2011 - C-275/10, WM 2012, 926 Rn. 35). Die von den Vorinstanzen angeführten Gesichtspunkte stellen solche außergewöhnlichen Umstände jedoch nicht dar.

26: (1) Dass die Klägerin bereits über ein vorläufig vollstreckbares Versäumnisurteil verfügt, lässt die Vorteile, die die Beklagte durch die Zuwendung erlangt hat, nicht entfallen und beseitigt damit den möglicherweise rechtswidrig erlangten Vorteil nicht. Die Vollstreckung des Versäumnisurteils ist gegen Sicherheitsleistung eingestellt worden. Dadurch, dass die Sicherheit nach dem Beschluss des Landgerichts vom 9. Januar 2009 auch im Wege einer Bürgschaft erbracht werden kann, besteht die Möglichkeit fort, dass die Beihilfe im Vermögen der Beklagten verbleibt. Deshalb hätte allenfalls eine Sicherheitsleistung in Form einer Hinterlegung des angeordneten Betrags (§ 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO), die der Einzahlung auf ein "Sperrkonto" im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Urteil vom 11. März 2010 aaO, Rn. 37; siehe auch Nummer 62 der Bekanntmachung der Kommission über die Durchsetzung des Beihilfenrechts durch die einzelstaatlichen Gerichts ABl. 2009, C 85, S. 1) entsprechen kann, bewirkt, dass die Zuwendung aus dem Vermögen der Beklagten ausscheidet. Dass dies erfolgt ist, ist nicht ersichtlich.

27: (2) Im Ergebnis nicht tragfähig ist auch die weitere Überlegung des Beschwerdegerichts , eine Wettbewerbsverzerrung sei durch die vorläufige Belassung des der Beklagten zugewendeten wirtschaftlichen Vorteils nicht mehr zu befürchten, weil diese in dem betroffenen Marktsegment mittlerweile nicht mehr tätig sei. Zwar ist Zweck der Verpflichtung der nationalen Gerichte, die Rückforderung von unter Verletzung der Notifizierungs- und Wartepflicht gewährten Beihilfen unabhängig von ihrer materiellrechtlichen Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt durchzusetzen, die schon allein aufgrund dieses Verstoßes eingetretene Wettbewerbsverzerrung zu beseitigen und deshalb zu verhindern, dass der Empfänger in der bis zur Klärung der materiellrechtlichen Vereinbarkeit der Subvention mit dem Unionsrecht verbleibenden Zeit über die ihm zugewendeten Mittel frei verfügen kann (vgl. EuGH, Urteile vom 8. Dezember 2011 aaO, Rn. 34 und vom 11. März 2010 aaO, Rn. 30; Senat, Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 279/07, BGHZ 178, 243 Rn. 29). Dass ein Ausscheiden des Zuwendungsempfängers aus dem ursprünglichen Markt einen "außergewöhnlichen Umstand" im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union darstellt, der es rechtfertigen könnte, die Entscheidung über die Rückforderung der Zuwendung wegen Verstoßes gegen Art. 88 Abs. 3 EG (Art. 108 Abs. 3 AEUV) bis zur Klärung ihrer materiellrechtlichen Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht auszusetzen, wurde jedoch bislang weder vom Gerichtshof selbst noch von der Europäischen Kommission erwogen. Dies wäre jedenfalls in der vorliegenden Fallgestaltung, in der der Begünstigte der Zuwendung seinen Geschäftsbetrieb nicht vollständig einstellt, auch nicht sachge- recht. Der (möglicherweise) zu Unrecht erlangte Wettbewerbsvorteil verlagert sich bei einer Änderung des Geschäftsfelds des Zuwendungsempfängers nur in einen anderen Markt. Dort aber ist ein Vorteil, der unter Verstoß gegen das Anmelde- und Wartegebot gewährt wurde, ebenso rechtswidrig wie in dem Marktsegment, in dem der Empfänger zuvor tätig war.

28: (3) Nicht rechtsfehlerfrei ist schließlich auch die Erwägung des Beschwerdegerichts , der Präsident des Gerichts der Europäischen Union habe in seiner Entscheidung, die Vollziehung des Kommissionsbeschlusses vom 14. Januar 2010 nicht auszusetzen, ausgeführt, die nationalen Gerichte seien nicht daran gehindert, den Vollzug des Rückzahlungsverlangens der Klägerin bis zur Entscheidung des Gerichts der Europäischen Union in der Hauptsache auszusetzen. Der Präsident des Gerichts hat sich - entsprechend der Aufgabenverteilung zwischen den Unionsorganen und den nationalen Gerichten - insoweit nicht mit dem auf dem Verstoß gegen die Anzeige- und Wartepflicht gestützten Klagegrund befasst.

29: c) Einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV bedarf es nicht, da die vorstehenden Schlussfolgerungen sich ohne weiteres aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ergeben, mithin die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass für vernünftige Zweifel kein Raum mehr bleibt (acte clair, vgl. Senat, Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 279/07, BGHZ 178, 243 Rn. 31 und BGH, Beschluss vom 26. November 2007 - NotZ 23/07, BGHZ 174, 273 Rn. 34 mwN).

Schlick Herrmann Wöstmann
Hucke Seiters
Vorinstanzen:
LG Mühlhausen, Entscheidung vom 30.03.2011 - 6 O 276/08 -
OLG Jena, Entscheidung vom 28.12.2011 - 5 W 195/11 -

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Dez. 2012 - I ZR 92/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 92/11 Verkündet am:

5. Dezember 2012

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

CEPS-Pipeline

AEUV Art. 107 Abs. 1, Art. 108 Abs. 3 Satz 3

a) Wird bei der Veräußerung eines nur einmal vorhandenen Gegenstandes

(Unikats) durch die öffentliche Hand auf ein bedingungsfreies Bieterverfahren

verzichtet, kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein für das Kaufobjekt

tatsächlich gebotener Preis beihilfefrei ist. Vielmehr muss dann eine objektive

Wertermittlung erfolgen.

b) Ein Verstoß gegen das beihilferechtliche Durchführungsverbot führt weder

nach Unionsrecht noch nach deutschem Recht zwingend zur Gesamtnichtigkeit

des Kaufvertrags, durch den eine Beihilfe gewährt wird. Ist Beihilfeelement

ein zu niedriger Kaufpreis, reicht es zur Beseitigung des rechtswidrig

erlangten Wettbewerbsvorteils aus, wenn vom Beihilfeempfänger die Zahlung

des Unterschiedsbetrags zwischen dem vereinbarten und dem höheren

beihilfefreien Preis zuzüglich des bis zur Rückforderung entstandenen Zinsvorteils

verlangt wird (Klarstellung zu BGH, Urteil vom 4. April 2003 - V ZR

314/02, EuZW 2003, 444, 445; Urteil vom 20. Januar 2004 - XI ZR 53/03,

EuZW 2004, 252, 253; Urteil vom 5. Juli 2007 - IX ZR 256/06, BGHZ 173,

129 Rn. 3; Beschluss vom 13. September 2012 - III ZB 3/12, WM 2012, 2024

Rn. 19).

c) Ein Kaufvertrag, der Beihilfeelemente enthält, kann nicht durch Vereinbarung

einer Erhaltens- und Ersetzungsklausel mit beihilferechtskonformem Inhalt

aufrechterhalten werden, wenn keine konkreten Anhaltspunkte dafür bestehen

, worauf sich die Parteien des Kaufvertrags bei - unterstellter - Nichtigkeit

der Kaufpreisvereinbarung verständigt hätten.

BGH, Urteil vom 5. Dezember 2012 - I ZR 92/11 - OLG Köln

LG Bonn

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 5. Dezember 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Koch und Dr. Löffler

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten und der Streithelferin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 27. April 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin und die Streithelferin der Beklagten (im Weiteren: Streithelferin ) sind miteinander im Wettbewerb stehende europaweit tätige Energieversorgungsunternehmen. Im Mai 2005 erwarb die Streithelferin von der beklagten Bundesrepublik Deutschland das von Münster nach Hessisch Oldendorf führende Teilstück des vormals militärisch genutzten Central Europe Pipeline Systems (CEPS) zum Preis von 700.000 €. Zuvor hatte die Beklagte - ohne ein förmliches Bieterverfahren durchzuführen - bei verschiedenen Unternehmen ein mögliches Kaufinteresse abgefragt. Die Klägerin war über die Verkaufsabsichten nicht informiert worden. Nachdem sie auf eigene Initiative Kenntnis davon erlangt hatte, bekundete sie Interesse an dem Erwerb des Teilstücks der Pipeline und gab ebenfalls ein Angebot zu einem Kaufpreis von 700.000 € ab.

2: Die Entscheidung, das Teilstück der Pipeline an die Streithelferin zu veräußern , begründete die Beklagte gegenüber der Klägerin damit, dass das Angebot der Streithelferin günstiger gewesen sei; diese habe unter anderem zusätzlich noch das ansonsten unverkäufliche Teilstück des CEPS von Schacht Rinkerode nach Münster übernommen.

3: § 6 des Kaufvertrags zwischen der Beklagten und der Streithelferin enthält folgende Regelung: Sollten einzelne Regelungen dieses Vertrages - gleich aus welchem Grund - unwirksam sein oder werden, so soll dadurch die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen nicht berührt werden. Der Bund und die W. verpflichten sich für diesen Fall, eine dem Sinn und Zweck der unwirksamen Regelung wirtschaftlich entsprechende ergänzende Vereinbarung zu treffen. Gleiches gilt für den Fall, dass der Kaufvertrag Lücken enthält oder der Auslegung bedarf.

4: Die Klägerin macht geltend, der Veräußerungspreis unterschreite den Marktwert und stelle damit eine Beihilfe gemäß Art. 107 Abs. 1 AEUV dar. Da die Beihilfe - unstreitig - nicht notifiziert worden sei, sei der Kaufvertrag nach § 134 BGB in Verbindung mit dem beihilferechtlichen Durchführungsverbot (Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV) nichtig.

5: Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, dass der von der Beklagten mit der Streithelferin geschlossene Kaufvertrag über die Veräußerung eines Teilstücks des Central Europe Pipeline Systems betreffend die Strecke Münster - Hessisch Oldendorf nichtig ist.

6: Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.

7: Mit ihren vom Senat zugelassenen Revisionen, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, möchten die Beklagte und die Streithelferin die Abweisung der Klage erreichen.

Entscheidungsgründe:

8: I. Das Berufungsgericht hat den Anspruch auf Feststellung der Nichtigkeit des Kaufvertrages gemäß Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV bejaht. Dazu hat es ausgeführt:

9: Die Feststellungsklage sei als beihilferechtliche Konkurrentenklage zulässig. Die Klage sei auch begründet. Der Verkauf des Teilstücks der Pipeline zum Preis von 700.000 € stelle eine Beihilfe dar. Der Marktwert des Teilstücks habe mindestens 870.000 € betragen. Die der Streithelferin gewährte Vergünstigung sei geeignet, den Wettbewerb zu verfälschen und im Hinblick auf den europaweiten Tätigkeitsbereich der Klägerin und der Streithelferin den Handel zwischen Mitgliedstaaten der EU zu beeinträchtigen.

10: Der Kaufvertrag sei insgesamt nichtig. Eine Teilnichtigkeit komme weder aufgrund der im Vertrag enthaltenen salvatorischen Ersetzungsklausel noch nach den Grundsätzen ergänzender Vertragsauslegung in Betracht. Eine bloße Teilnichtigkeit mit ex tunc wirkender Heilung widerspreche Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV.

11: II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zwar ist das Berufungsgericht zu Recht von der Zulässigkeit der Feststellungsklage ausgegangen (dazu II 1). Seine Annahme, der Verkauf des Teil- stücks der Pipeline stelle eine Beihilfe dar, ist jedoch von Rechtsfehlern beeinflusst (dazu II 2).

12: 1. Das Berufungsgericht hat die Feststellungsklage zutreffend als zulässig angesehen.

13: a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann Gegenstand einer Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO auch das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnis zwischen einer Partei und einem Dritten (hier zwischen der Beklagten und der Streithelferin) sein, wenn dieses Rechtsverhältnis zugleich für die Parteien untereinander von Bedeutung ist und der Kläger ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Klärung dieser Frage hat. Hierfür reicht es aus, wenn der Kläger vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Beklagten und dem Dritten in seinem Rechtsbereich nur mittelbar betroffen wird (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 1. Juli 2011 - V ZR 84/10, juris Rn. 36 mwN).

14: So liegt der Fall hier. Das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 AEUV, dessen Verletzung die Klägerin rügt, begründet für sie als Konkurrentin der Streithelferin subjektive Rechte (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 136/09, BGHZ 188, 326 Rn. 19 ff. - Flughafen Frankfurt-Hahn).

15: b) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Leistungsklage im Streitfall nicht vorrangig ist, weil zu erwarten ist, dass die Beklagte ein feststellendes Urteil respektieren wird (vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 2000 - VIII ZR 289/99, NJW 2001, 445, 447 f.).

16: c) Ohne Erfolg rügt die Revision, der Feststellungsantrag sei unzulässig, weil er auch dann begründet sein könne, wenn die Beklagte gegen andere Rechtsvorschriften als Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV verstoßen hätte, die der Klägerin keine subjektiven Rechte verleihen.

17: Die Klägerin begehrt die Feststellung der Nichtigkeit des Kaufvertrags allein mit der Behauptung, der Verstoß gegen das beihilferechtliche Durchführungsverbot verletze sie in eigenen Rechten. Sie hat damit den Streitgegenstand der Klage entsprechend beschränkt und eine Prüfung anderer Nichtigkeitsgründe , bezüglich deren es ihr an subjektiven Rechten fehlt, durch das Gericht ausgeschlossen.

18: d) Der Zulässigkeit der Feststellungsklage steht - anders als die Revision meint - auch nicht entgegen, dass die Klägerin damit ihr Ziel verfehlte, gerade einen Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV rechtskräftig feststellen zu lassen, weil die Begründung für die Nichtigkeit nicht an der Rechtskraft des Feststellungsausspruchs teilhätte. Die Beschränkung der Rechtskraft schließt das Rechtsschutzinteresse nicht aus, wenn sich die Klage auf ein Drittrechtsverhältnis bezieht, das Gegenstand einer Feststellungsklage sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2005 - II ZR 291/03, BGHZ 165, 192, 196 f.). Vorliegend kommt hinzu, dass bei einer Verurteilung der Beklagten zulasten der Streithelferin die Bindungswirkung des § 68 ZPO eintritt, die über die Rechtskraft des Urteils hinaus alle entscheidungserheblichen Tatsachenfeststellungen und rechtlichen Beurteilungen umfasst. Wäre der Kaufvertrag wegen Verstoßes gegen das beihilferechtliche Durchführungsverbot nichtig, müsste dieBeklagte daher die Beihilfe zurückfordern (vgl. EuGH, Urteil vom 12. Februar 2008 - C199 /06, Slg. 2008, I-469 = EuZW 2008, 145 Rn. 38 - CELF I), ohne dass die Streithelferin noch einwenden könnte, dass tatsächlich keine Beihilfe vorliegt.

19: e) Da einerseits Konsequenz der Nichtigkeit die Rückforderung der Beihilfe ist und andererseits vorliegend ohne Nichtigkeit keine Rückforderung in Betracht kommt, muss die Klägerin entgegen der Ansicht der Revision die Klage nicht auf die Feststellung einer Pflicht der Beklagten richten, die nach Auffassung der Klägerin rechtswidrig gewährte Beihilfe zu beseitigen. Es kann deshalb dahinstehen, ob ein solcher Antrag dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO widerspräche. Entgegen der Ansicht der Revision wird die Beklagte auch nicht in ihrer Entscheidungsfreiheit beschränkt, wie sie die rechtswidrige Beihilfe beseitigt. Vielmehr beruft sich die Klägerin auf eine Rechtsfolge, die sich ihrer Auffassung nach aus dem Gesetz ergibt und auf die die Beklagte keinen Einfluss hat.

20: 2. Nicht frei von Rechtsfehlern ist die Annahme des Berufungsgerichts, der Verkauf des Teilstücks der Pipeline durch die Beklagte stelle eine Beihilfe dar.

21: a) Das Berufungsgericht ist auf der Grundlage des Gutachtens des gerichtlichen Sachverständigen Dr. K. davon ausgegangen, dass der Verkauf der Pipeline an die Streithelferin zum Preis von 700.000 € eine staatliche Beihilfe darstelle, weil dieser Preis in beihilferechtlich relevanter Weise unter dem Marktpreis gelegen habe. Die von der Beklagten und der Streithelferin erhobenen Einwände gegen die Feststellungen des Sachverständigen seien unbegründet. Zwar sei die Ermittlung eines realistischen Marktwertes für eine individuelle Sache wie das Teilstück der Pipeline schwierig bis nahezu unmöglich. Dies führe jedoch nicht dazu, dass eine Marktwertermittlung unterbleiben müsse. Auch die Kommission gehe davon aus, dass eine Wertermittlung durch einen unabhängigen Sachverständigen erfolgen müsse, wenn kein bedingungsfreies Bieterverfahren durchgeführt werde.

22: Der gerichtliche Sachverständige habe in seiner ergänzenden Stellungahme vom 23. Januar 2009 eine Marktwertbetrachtung allein auf der Basis von Netznutzungsentgelten vorgenommen, dabei aber darauf hingewiesen, dass der Marktwert nicht anhand des abgeführten Gewinnertrags einer Tochtergesellschaft der Streithelferin ermittelt werden könne. Der Sachverständige sei bei einem realisierten Anschlusspotential von 10,8% und einer Benutzungsstruktur mit einem Richtwert von 3.500 h/a bei einer Marge von 0,122 ct/kWh zu einem Marktwert von 870.000 € gelangt. Die noch aufrechterhaltenen Einwände der Beklagtenseite zu den vom Sachverständigen herangezogenen Bemessungsfaktoren gingen damit ins Leere.

23: b) Die Beweiswürdigung durch das Berufungsgericht ist nicht frei von Rechtsfehlern.

24: aa) Die Revision rügt insoweit ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe den Marktwert nicht auf der Grundlage eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens ermitteln dürfen, weil bei Veräußerung eines nur einmal vorhandenen Gegenstandes (Unikats) nur der tatsächlich erzielte Preis und nicht ein nur hypothetisch ermittelter höherer Wert der Marktpreis sein könne.

25: Zwar ist es beim Verkauf von Unikaten grundsätzlich als ein beihilfefreies Geschäft zum Marktpreis anzusehen, wenn der Verkauf nach einem hinreichend publizierten, allgemeinen und bedingungsfreien Bieterverfahren an den meistbietenden oder einzigen Bieter erfolgt (vgl. Nr. II 1 der Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand, ABl. 1997 Nr. C 209, S. 3; nachfolgend : Mitteilung der Kommission). Die Beklagte hat aber kein transparentes Bieterverfahren für die Pipeline oder deren Teilstücke durchgeführt. Die Klägerin hat nur zufällig von der Verkaufsabsicht Kenntnis erlangt. In einem solchen Fall kann der vereinbarte Kaufpreis, von dem nicht feststeht, dass er sich in ei- nem offenen Bieterwettbewerb gebildet hätte, nicht als Marktwert zugrunde gelegt werden.

26: Das Berufungsgericht hat es daher als zulässig und geboten angesehen, den Marktpreis für das Pipelineteilstück durch einen gerichtlichen Sachverständigen zu ermitteln. Es hat sich in diesem Zusammenhang auf die Mitteilung der Kommission (dort Nr. II 2 Buchst. a) bezogen, nach der bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand dann, wenn - wie hier - kein bedingungsfreies Bieterverfahren durchgeführt wird, vor den Verkaufsverhandlungen eine Bewertung durch unabhängige Sachverständige erfolgen soll; für den Fall der Unverkäuflichkeit sei nach der Mitteilung der Kommission (Nr. II 2 Buchst. b) eine Abweichung von 5% von dem so festgestellten Marktpreis noch als marktkonform anzusehen.

27: Das Berufungsgericht hat damit die Methode für die Prüfung eines möglichen Beihilfeelements zutreffend bestimmt. Wird auf ein bedingungsfreies Bieterverfahren verzichtet, kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein für das Kaufobjekt tatsächlich gebotener Preis beihilfefrei ist. Vielmehr muss dann eine objektive Wertermittlung erfolgen.

28: bb) Nicht frei von Rechtsfehlern ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts , das Teilstück der Pipeline habe einen Marktwert in Höhe eines Ertragswerts von zumindest 870.000 €.

29: Das Berufungsgericht hat die Marktwertberechnung des Gutachters im Wege einer Ertragswertermittlung allein auf der Basis von Netznutzungsentgelten , also des erzielbaren Umsatzes, nicht beanstandet. Die Revision rügt zu Recht, dass dabei die Kosten des Gasnetzbetreibers - mit Ausnahme der Kosten der Nutzung des vorgelagerten Netzes - unberücksichtigt geblieben sind.

Zwar durfte, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nichtstatt der Netznutzungsentgelte der von der Netzbetreiberin W. Transport GmbH an ihre Konzernmutter abgeführte Gewinnertrag Grundlage für die Bestimmung des Marktwerts sein, weil die Gewinnabführung innerhalb des Konzerns jedenfalls zum Kaufzeitpunkt im Mai 2005 in weitem Rahmen frei gestaltet werden konnte. Wie die Beklagte und die Streithelferin vorgetragen haben, ist es aber nicht gerechtfertigt, mit Ausnahme der Kosten der Nutzung des vorgelagerten Netzes alle nach der Lebenserfahrung mit dem Netzbetrieb verbundenen Kosten unberücksichtigt zu lassen (§ 286 ZPO).

30: Der gerichtliche Sachverständige Dr. K. ist in seinem Gutachtenvom 13. Mai 2008 davon ausgegangen, dass der Ertragswert des maßgeblichen Teilstücks der Pipeline aus der Differenz zwischen den (Zusatz-)Einnahmen und den Gesamtkosten errechnet wird, wobei er als Kosten den Kaufpreis, die Betriebskosten sowie zusätzliche Erschließungs- und Anschlusskosten erwähnt hat. Demgegenüber hat der Sachverständige in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 23. Januar 2009 angenommen, dass keine Kosten für den Betrieb des Teilstücks der Pipeline zu berücksichtigen seien. In der in der mündlichen Verhandlung am 20. Januar 2010 überreichten Präsentation hat er dazu zwar ausgeführt, die Netzentgelte seien so berechnet, dass die Kosten des Netzbetriebs durch den bestehenden Gastransport finanziert würden; die zusätzlich transportierten Mengen lieferten daher in voller Höhe einen Deckungsbeitrag. Diese Aussage steht aber im Gegensatz zur Berücksichtigung (weiterer) Kosten im Gutachten vom 13. Mai 2008, so dass die Ausführungen des Sachverständigen insoweit als widersprüchlich erscheinen.

31: Auch aus dem vom Berufungsgericht erwähnten Verkauf eines anderen Leitungsabschnitts des CEPS für einen Kaufpreis von 5.585 €/km lässt sich nicht ohne weiteres auf den Marktwert des vorliegend maßgeblichen Teilstücks schließen, weil Feststellungen zur Vergleichbarkeit der Pipelineabschnitte fehlen.

32: c) Das Berufungsgericht hätte unter diesen Umständen aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen nicht bereits vom Vorliegen einer Beihilfe ausgehen dürfen. Vielmehr hätte es auf eine Vervollständigung des Gutachtens hinwirken müssen (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1995 - VIII ZR 278/94, NJW 1996, 730; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 412 Rn. 2). Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben.

33: III. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden. Es obliegt dem Berufungsgericht, die fehlenden Feststellungen zum Beihilfecharakter des Kaufvertrags zu treffen. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Klage nicht schon unabhängig vom Vorliegen einer Beihilfe abzuweisen, weil auch ein unterstellter Verstoß gegen das beihilferechtliche Durchführungsverbot im Hinblick auf die im Streitfall vereinbarte Ersetzungsklausel keine Gesamtnichtigkeit des Kaufvertrags bewirkt. Zwar folgt bei einem Verstoß gegen das beihilferechtliche Durchführungsverbot weder aus dem Unionsrecht noch aus dem deutschen Recht zwingend die Gesamtnichtigkeit des Kaufvertrags, durch den die Beihilfe gewährt wird (dazu III 1 bis 3). Auch wenn sich die beihilferechtlich gebotene Nichtigkeit aber auf die Kaufpreisvereinbarung beschränkt, ist der Vertrag trotz der im Streitfall vereinbarten Ersetzungsklausel nach deutschem Recht insgesamt nichtig, weil ihm ein wesentlicher Bestandteil fehlt, der auch durch Anwendung der Ersetzungsklausel nicht ersetzt werden kann (dazu III 4).

34: 1. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union hat ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot die Unwirksamkeit der betreffenden Beihilfemaßnahme zur Folge. Auch eine spätere Entscheidung der Kommission, mit der die Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt für vereinbar erklärt wird, führt nicht zur Heilung der ungültigen Rechtsakte (EuGH, Urteil vom 21. November 1991 - C-354/90, Slg. 1991, I-5505 = EuZW 1993, 62 Rn. 16, 17 - FNCE; Urteil vom 11. Juli 1996 - C-39/94, Slg. 1996, I-3547 = EuZW 1996, 564 Rn. 67 - SFEI). Davon ausgehend hat der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung angenommen, dass ein Vertrag, durch den unter Verletzung des beihilferechtlichen Durchführungsverbots eine Beihilfe gewährt worden ist, gegen ein gesetzliches Verbot verstößt und daher gemäß § 134 BGB nichtig ist (BGH, Urteil vom 4. April 2003 - V ZR 314/02, EuZW 2003, 444, 445; Urteil vom 20. Januar 2004 - XI ZR 53/03, EuZW 2004, 252, 253; Urteil vom 5. Juli 2007 - IX ZR 256/06, BGHZ 173, 129 Rn. 33; Beschluss vom 13. September 2012 - III ZB 3/12, WM 2012, 2024 Rn. 19). Denn Zweck des Durchführungsverbots ist nicht nur, das System der präventiven Beihilfenkontrolle durch die Europäische Kommission zu sichern, sondern auch Wettbewerbsvorteile des Einzelnen zu verhindern, die er aus einer nicht auf dem vorgesehenen Weg gewährten Beihilfe ziehen könnte. Unter Bezug auf die Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union in den Fällen FNCE (EuZW 1993, 62 Rn. 16, 17) und SFEI (EuZW 1996, 564 Rn. 67) hat der Bundesgerichtshof angenommen, dieser Zweck des Durchführungsverbots lasse sich nur durch Annullierung der rechtsgeschäftlichen Regelung erreichen, die es verletzt (BGHZ 173, 129 Rn. 34).

35: 2. Wie sich insbesondere aus der inzwischen ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ergibt, gebietet der Zweck des unionsrechtlichen Durchführungsverbots aber keine Gesamtnichtigkeit von Kaufverträgen, in denen das Beihilfeelement ein zu niedriger Kaufpreis ist (in diesem Sinne auch BGH, WM 2012, 2024 Rn. 16). In solchen Fällen reicht es zur Beseitigung des rechtswidrig erlangten Wettbewerbsvorteils aus, wenn vom Beihilfeempfänger die Zahlung des Unterschiedsbetrags zwischen dem verein- barten und dem höheren beihilfefreien Preis zuzüglich des bis zur Rückforderung entstandenen Zinsvorteils verlangt wird.

36: a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bestand bislang kein Anlass für entscheidungserhebliche Ausführungen zur Frage der Teil- oder Gesamtnichtigkeit von Kaufverträgen, die gegen das Durchführungsverbot verstoßen. So ging es in dem vom XI. Zivilsenat entschiedenen Fall um einen Investitionszuschuss , der insgesamt als Beihilfe zu qualifizieren war (BGH, EuZW 2004, 252). In der Sache III ZB 3/12 wurde auf Rückzahlung einer Beihilfe geklagt , die in einem Zinsvorteil bestand (WM 2012, 2024). Der IX. Zivilsenat hatte sich mit einem Darlehen zu befassen, das in vollem Umfang eine Beihilfe darstellte , weil sich das begünstigte Unternehmen am Markt nicht mehr finanzieren konnte (BGHZ 173, 129). Auch hier kam nur eine Gesamtnichtigkeit in Betracht. Der V. Zivilsenat hat zwar die Beihilfen enthaltenden Kaufverträge, die im Rahmen des Flächenerwerbsprogramms nach § 3 AusglLeistG abgeschlossen worden waren, insgesamt als nichtig angesehen. Das war für die Entscheidung indes nicht tragend, weil aufgrund einer gesetzlichen Regelung die fraglichen Kaufverträge als mit einem höheren Kaufpreis bestätigt galten und zwischen den Parteien nur über diesen Differenzbetrag gestritten wurde.

37: b) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat mittlerweile klargestellt, dass das nationale Gericht nicht verpflichtet ist, die Rückforderung einer unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot gewährten Beihilfe anzuordnen, wenn die Kommission eine abschließende Entscheidung erlassen hat, mit der die genannte Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wird. Zum Ausgleich des rechtswidrigen Wettbewerbsvorteils, der dem Beihilfeempfänger durch die Nutzung der Beihilfe vor der positiven Entscheidung der Kommission zugeflossen ist, hat ihm das nationale Gericht aufzugeben, für die Dauer der Rechtswidrigkeit Zinsen ("Rechtswidrigkeitszinsen") zu zahlen. Außerdem kann es gegebenenfalls die Rückzahlung der rechtswidrigen Beihilfe anordnen, unbeschadet des Rechts des Mitgliedstaats, diese später erneut zu gewähren (EuGH, Urteil vom 12. Februar 2008 - C-199/06, Slg. 2008, I-469 = EuZW 2008, 145 Rn. 55 - CELF I; Urteil vom 18. Dezember 2008 - C-384/07, Slg. 2008, I-10393 = EWS 2009, 81 Rn. 28 - Wienstrom).

38: Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs kann das jeweilige nationale Recht also die Möglichkeit vorsehen, eine unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot gewährte Beihilfe ("formell rechtswidrige Beihilfe") auch nach einer positiven Entscheidung der Kommission zurückzufordern; ein Zwang dazu besteht nach Unionsrecht aber nicht (vgl. auch bereits EuGH, Urteil vom 5. Oktober 2006 - C-368/04, Slg. 2006, I-9957 = EuZW 2006, 725 Rn. 56 - Transalpine Ölleitung; ebenso BGH, WM 2012, 2024 Rn. 16). Erforderlich ist in einem solchen Fall allein, die Vorteile aus der rechtswidrigen vorzeitigen Nutzung der Beihilfe abzuschöpfen. Damit wird deutlich, dass sich die vom Gerichtshof erstmals in der Randnummer 16 des Urteils FNCE (EuZW 1993, 62) getroffene Aussage, eine spätere positive Entscheidung der Kommission habe keine Heilung der formell rechtswidrigen Beihilfemaßnahmen zur Folge, allein auf die Möglichkeit einer rückwirkenden Heilung bezieht (Ehlers/Scholz, JZ 2011, 585, 587). Das ergibt sich auch aus der englischen, der niederländischen und der als Verfahrenssprache im Fall FNCE sowie Arbeitssprache des Gerichtshofs besonders aufschlussreichen französischen Sprachfassung dieser Aussage ("effect of regularizing ex post facto", "achteraf wordt gedekt" bzw. "de régulariser a posteriori").

39: Aus diesen Grundsätzen der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union folgt, dass die effektive Durchsetzung des Beihilferechts nicht gebietet, den gesamten die Beihilfe gewährenden Vertrag rückabzuwickeln, sondern dass nur der beihilferechtswidrig erlangte Vorteil abgeschöpft werden muss (vgl. Cremer in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl., AEUV Art. 108 Rn. 15; Heidenhain, EuZW 2005, 135; Bartosch, EuZW 2008, 235, 240). Einen Abschreckungseffekt, der sich effizient durch eine Gesamtnichtigkeit erreichen ließe, bezweckt das Durchführungsverbot nicht (vgl. Verse/Wurmnest, AcP 204 (2004), S. 855, 860; aA Kühling, ZWeR 2003, 498, 504 ff.).

40: c) Vorliegend fehlt es zwar an einer Positiventscheidung der Kommission. Die Parteien streiten aber auch nicht über die Vereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt, über die nach Art. 108 Abs. 2 AEUV allein die Kommission zu befinden hat. Vielmehr geht es um die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Kaufvertrag über die Pipeline ein notifizierungsbedürftiges Beihilfeelement enthält. Muss aber schon ein festgestelltes Beihilfeelement , das von der Kommission nachträglich mit dem Gemeinsamen Markt für vereinbar erklärt wird, nicht allein wegen eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot zurückgefordert werden, so fordert das Unionsrecht erst recht keine Nichtigkeit des beihilfefreien Vertragsinhalts, wenn nur eine bestimmte Klausel eines Vertrags - insbesondere die Kaufpreisregelung - ein Beihilfeelement enthält.

41: Einer späteren Positiventscheidung der Kommission kommt lediglich die Funktion zu, die unionsrechtliche Sanktion des Verstoßes gegen das Durchführungsverbot auf die Erstattung von Rechtswidrigkeitszinsen zu begrenzen. Werden aber nicht nur diese Zinsen, sondern wird darüber hinaus das Beihilfeelement des Kaufvertrags, also die Kaufpreisdifferenz, an die öffentliche Hand gezahlt , ist ein mit dem Gemeinsamen Markt vereinbarer Zustand wiederhergestellt , ohne dass es einer Positiventscheidung der Kommission bedarf. Dabei obliegt es im Rahmen der Prüfung eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot den nationalen Gerichten, den Begriff der Beihilfe auszulegen, solange die Kommission keine verfahrensabschließende Entscheidung nach Art. 108 Abs. 2 AEUV getroffen hat (EuGH, EuZW 1993, 62 Rn. 10 - FNCE, BGHZ 188, 326 Rn. 25).

42: d) Gegen ein unionsrechtliches Gebot der Gesamtnichtigkeit eines Kaufvertrags , dessen Kaufpreisregelung ein nicht notifiziertes Beihilfeelement enthält , spricht auch ein Beschluss des Präsidenten des Gerichts der Europäischen Union vom 6. Dezember 1996 (T-153/96R - Stadt Mainz, Slg. 1996, II-1655 Rn. 26). Diese Sache betraf den Verkauf eines Grundstücks der Stadt Mainz an eine Tochtergesellschaft der Siemens AG zu einem Preis unter Marktwert. Die Kommission stellte eine unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot gewährte Beihilfe in Höhe von knapp 5 Millionen DM fest und ordnete deren Rückforderung an. Den Antrag Deutschlands auf Aussetzung des Vollzugs der Kommissionsentscheidung wies der Präsident des Gerichts während des dagegen betriebenen Rechtsmittelverfahrens zurück. Dabei führte er aus, dass allein das zuständige deutsche Gericht zu entscheiden habe, ob die Rückforderung der angeblichen Beihilfe die völlige oder teilweise Nichtigkeit des Grundstückskaufvertrags rechtfertige. Der Präsident des Gerichts nahm zudem an, dass Folge der Kommissionsentscheidung eine Erhöhung des Grundstückskaufpreises - also nicht notwendig eine Unwirksamkeit des Kaufvertrags - sei (EuG, Slg. 1996, II-1655 Rn. 23, 26). Dies entspricht auch der Praxis der Kommission (vgl. etwa Art. 2 der Entscheidung der Kommission vom 14. April 1992, ABl. 1992 Nr. L 263/15, S. 25 - Daimler-Benz).

43: e) Für die unionsrechtliche Zulässigkeit einer auf Teile des Rechtsgeschäfts beschränkten Nichtigkeit bei Verträgen, die nicht notifizierte Beihilfeelemente enthalten, spricht auch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu einer vergleichbaren Frage im Bereich des Kartellrechts. Danach ist es ebenfalls Sache des nationalen Gerichts zu beurteilen, ob die Nichtigkeit einer gegen das Kartellrecht der Union verstoßenden Vertragsklau- sel zu einer Vertragsanpassung oder zur Gesamtnichtigkeit des Vertrags führt (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Dezember 1986 - C-10/86, Slg. 1986, 4071 Rn. 15 - VAG France; Urteil vom 30. April 1998 - C-230/96, Slg. 1998, I-2055 Rn. 51 - Cabour; Verse/Wurmnest, AcP 204 (2004), 855, 861). In diesem Sinn hat es der Gerichtshof ferner im Bereich des Zollrechts der Union den Gerichten der Mitgliedstaaten überlassen zu entscheiden, ob eine Abgabe, die nur über einen bestimmten Betrag hinaus mit dem Unionsrecht unvereinbar ist, nur hinsichtlich des übersteigenden Betrags oder insgesamt rechtswidrig ist (EuGH, Urteil vom 4. April 1968 - 34/67, Slg. 1968, 363, 373 - Lück). Es ist kein Grund ersichtlich, warum im Beihilferecht andere Grundsätze gelten sollten.

44: 3. Auch das bei der Durchsetzung des Durchführungsverbots maßgebliche deutsche Recht gebietet nicht generell eine über das Unionsrecht hinausgehende Gesamtnichtigkeit von Kaufverträgen, deren Kaufpreisvereinbarung Beihilfeelemente enthält.

45: a) Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV ordnet keine Rechtsfolge für den Fall eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot an. In einem solchen Fall sind Sinn und Zweck des Verbots dafür entscheidend, inwieweit Nichtigkeit gemäß § 134 BGB eintritt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich das Durchführungsverbot nach Wortlaut und systematischer Stellung eindeutig allein an die Mitgliedstaaten als Beihilfegeber und damit nur an eine Vertragspartei richtet. Bei solchen einseitigen Verboten kommt die in § 134 BGB vorgesehene Rechtsfolge nur in Betracht, wenn dem Verbot ein Zweck zugrunde liegt, der gleichwohl die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts erfordert (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1999 - X ZR 34/98, BGHZ 143, 283, 286; Urteil vom 13. Oktober 2009 - KZR 34/06, K&R 2010, 349 Rn. 12 - Teilnehmerdaten I). Der Bundesgerichtshof hat dies zwar bisher für das Durchführungsverbot bejaht. Dem lag allerdings die Annahme zugrunde, die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Eu- ropäischen Union gebiete die Nichtigkeit des privatrechtlichen Vertrags, durch den die Beihilfe gewährt werde (vgl. Bartosch, EuZW 2008, 235, 240). Der Bundesgerichtshof hat sich dabei insbesondere auf die Entscheidungen FNCE (EuZW 1993, 62) und SFEI (EuZW 1996, 564) bezogen (vgl. grundlegend BGH, EuZW 2003, 444, 445). Wie oben (Rn. 37-43) dargelegt, kann aber im Hinblick auf die zwischenzeitliche Fortentwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht mehr daran festgehalten werden, dass das Unionsrecht eine Gesamtnichtigkeit von Kaufverträgen fordert, die gegen das Durchführungsverbot verstoßen.

46: Dient die Qualifikation als gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB der effizienten Durchsetzung des unionsrechtlichen Durchführungsverbots, so wird auch die sich daraus ergebende Rechtsfolge durch Sinn und Zweck des Durchführungsverbots bestimmt und begrenzt. Das Durchführungsverbot hat die Funktion zu verhindern, dass durch unangemeldete Beihilfen Benachteiligungen im Wettbewerb entstehen, die sanktionslos bleiben (vgl. BGHZ 188, 326 Rn. 19 - Flughafen Frankfurt-Hahn, mwN). Die durch einen zu niedrigen Kaufpreis hervorgerufene Wettbewerbsverzerrung lässt sich außer durch eine Rückabwicklung des Geschäfts aber auch durch eine Anpassung des Kaufpreises erreichen, wobei für die Kaufpreisdifferenz Zinsen ab dem tatsächlichen Vollzug des Kaufvertrags, regelmäßig also ab der Übergabe der Kaufsache, zu leisten sind. Mehr als die Beseitigung der Beihilfe in Form der mit ihr verbundenen Wettbewerbsverzerrung verlangt das Beihilferecht nicht.

47: Andere Gesichtspunkte, die nach deutschem Recht eine Gesamtnichtigkeit von unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot abgeschlossenen Kaufverträgen erfordern, sind nicht ersichtlich (vgl. Bartosch, EuZW 2008, 235, 240).

48: b) Danach ergibt sich aus Sinn und Zweck des Durchführungsverbots, dass ein Kaufvertrag, der Beihilfeelemente enthält, wegen des Verstoßes gegen dieses Verbot nur insoweit nichtig ist, wie durch ihn eine Beihilfe gewährt wird. Im Streitfall erfasst diese Nichtigkeit allein die Kaufpreisregelung.

49: Der Verstoß gegen ein Verbotsgesetz kann in Anwendung von § 134 BGB, letzter Halbsatz, dazu führen, dass ein Vertrag nur teilweise nichtig ist (vgl. MünchKomm.BGB/Armbrüster, 6. Aufl., § 134 Rn. 105; Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 134 Rn. 29). Dementsprechend ist der Bundesgerichtshof etwa im Fall einer gegen § 12 TKG 1996 verstoßenden Preisvereinbarung von einer Teilnichtigkeit ausgegangen (BGH, K&R 2010, 349 Rn. 13, 49 - Teilnehmerdaten I). Mit dieser Vorschrift wurde der dem Durchführungsverbot im Ziel der Abwehr von Wettbewerbsverfälschungen verwandte Zweck verfolgt, einen chancengleichen Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten herzustellen.

50: Bei Zuwiderhandlungen gegen ein einseitiges gesetzliches Verbot gebietet zudem schon der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, die Nichtigkeitsfolge auf den nach Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes erforderlichen Umfang zu beschränken (vgl. Palm/Arnold in Erman, BGB, 13. Aufl., § 134 Rn. 14; Staudinger /Sack, BGB, 2011, § 134 Rn. 58; Jauernig, BGB, 14. Aufl., § 134 Rn. 14). Das hat gerade auch bei Verstößen gegen das Durchführungsverbot Bedeutung (vgl. etwa Quardt/Nielandt, EuZW 2004, 201, 203; Ehlers/Scholz, JZ 2011, 585, 587; Finck/Gurlit, Jura 2011, 87, 90). So kann sich ein Verdacht auf Beihilfen bei Projekten, die die öffentliche Hand mit privaten Partnern verwirklicht, erst nach vielen Jahren ergeben. Es würde oft zu unangemessenen Härten führen , wenn solche Projekte dann noch zwingend vollständig rückabgewickelt werden müssten (vgl. die Beispiele bei Heidenhain, EuZW 2005, 135, 137). Es wird auch nicht immer aus Sicht des privaten Partners Anlass bestehen, sich über mögliche Beihilfeelemente in einem mit der öffentlichen Hand abgeschlossenen Austauschvertrag bereits vor Vertragsschluss Gedanken zu machen.

51: 4. Die Nichtigkeit der Kaufpreisvereinbarung führt im Streitfall gleichwohl zur Gesamtnichtigkeit des Kaufvertrags. Denn der Kaufpreis gehört zu den unverzichtbaren essentialia negotii eines Kaufvertrags.

52: a) Allerdings haben die Beklagte und die Streithelferin für den Fall der Unwirksamkeit einzelner Regelungen vereinbart, dass ihr Kaufvertrag im Übrigen erhalten bleiben soll, und sich verpflichtet, eine dem Sinn und Zweck der unwirksamen Regelung wirtschaftlich entsprechende ergänzende Vereinbarung zu treffen. Gegen die Wirksamkeit dieser Erhaltens- und Ersetzungsklausel bestehen keine Bedenken. Die Aufrechterhaltung des Kaufvertrags mit beihilferechtskonformem Inhalt verstieße weder gegen beihilferechtliche Bestimmungen , noch läuft die salvatorische Klausel als solche einem Verbotsgesetz zuwider (vgl. Verse/Wurmnest, AcP 204 [2004], 855, 868).

53: b) Die Vereinbarung einer Ersetzungsklausel bewirkt indes nicht, dass die vom Nichtigkeitsgrund nicht unmittelbar erfassten Teile des Geschäfts unter allen Umständen als wirksam behandelt werden sollen. Sie führt vielmehr nur zu einer Umkehrung der Vermutung des § 139 BGB in ihr Gegenteil. Die Darlegungs - und Beweislast dafür, dass die Parteien das teilnichtige Geschäft als Ganzes verworfen hätten, trifft denjenigen, der entgegen der Erhaltensklausel den Vertrag als Ganzes für unwirksam hält (BGH, Urteil vom 24. September 2002 - KZR 10/01, GRUR 2004, 353 = WRP 2003, 86; Urteil vom 15. März 2010 - II ZR 84/09, NJW 2010, 1660 Rn. 8). Ist die Aufrechterhaltung des Restgeschäfts aber im Einzelfall mit dem durch Vertragsauslegung zu ermittelnden Parteiwillen unvereinbar, tritt trotz der salvatorischen Klausel Nichtigkeit des gesamten Vertrages ein.

54: c) Das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht konsequent - keine Feststellungen zum Parteiwillen getroffen. Die Entscheidung, ob und wie die Vertragspartner die aufgrund des Verstoßes gegen das Durchführungsverbot fehlende Kaufpreisregelung ersetzt hätten, kann indes aufgrund ausreichender tatsächlicher Feststellungen auch durch das Revisionsgericht getroffen werden. Denn es geht hier nicht um die Aufklärung eines - nicht festgestellten - tatsächlichen Parteiwillens, sondern um eine an objektiven Maßstäben orientierte Bewertung , was die Parteien im Falle des Erkennens der Regelungslücke bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 1997 - V ZR 250/96, NJW 1998, 1219, 1220).

55: aa) Eine Gesamtnichtigkeit trotz salvatorischer Klausel kommt insbesondere in Betracht, wenn nicht nur eine Nebenabrede, sondern eine wesentliche Vertragsbestimmung unwirksam ist und durch die Teilnichtigkeit der Gesamtcharakter des Vertrags verändert würde (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 1995 - VIII ZR 25/94, NJW 1996, 773; Urteil vom 4. Dezember 1996 - VIII ZR 360/95, NJW 1997, 933, 935). Das ist hier der Fall.

56: Die Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises ist die vertragstypische, wesentliche Leistung des Käufers. Ist sie unwirksam und bliebe der übrige Vertragsinhalt dennoch gültig, würde der Vertrag seinen Charakter als Austauschvertrag verlieren und allein als einseitige Verpflichtung des Käufers fortbestehen (vgl. BGH, NJW 1996, 773, 774). Eine Aufrechterhaltung des Kaufvertrags als nur einseitige Verpflichtung des Verkäufers würden redliche Parteien für den Fall der Nichtigkeit der Kaufpreisabrede aber keinesfalls vereinbaren.

57: bb) Auch die zwischen der Beklagten und der Streithelferin vereinbarte Ersetzungsklausel vermag die Gesamtnichtigkeit des Kaufvertrags nicht abzuwenden. Sie kann nicht dazu führen, dass an die Stelle der - unterstellt - unwirksamen Kaufpreisvereinbarung der höhere, beihilfefreie Preis tritt. Denn eine solche Verpflichtung hätten redliche Vertragspartner bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nicht vereinbart.

58: Zwar wirkt sich die Anpassung des Kaufpreises an den Marktpreis für die Beklagte ausschließlich positiv aus, so dass eine Beeinträchtigung ihrer Interessen bei entsprechender Anpassung des Vertrags nicht ersichtlich ist. Der Streithelferin als Erwerberin des Teilstücks der Pipeline ist aber keineswegs unter allen Umständen ein Festhalten an dem Vertrag zu einem erhöhten Kaufpreis zuzumuten. Vielmehr erscheint fernliegend, dass von der Streithelferin ein Kauf des Teilstücks auf jeden Fall auch zu einem erheblich den vereinbarten Kaufpreis überschreitenden Marktpreis gewollt war. Das gilt umso mehr, als für die Streithelferin bei Abschluss des Kaufvertrags nicht deutlich werden musste, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe in ihm Beihilfeelemente enthalten sind.

59: Weder anderen Rechtsbeziehungen der Parteien des Kaufvertrags noch einer gesetzlichen Regelung lassen sich konkrete Anhaltspunkte dafür entnehmen , worauf sich die Parteien des Kaufvertrags bei - unterstellter - Nichtigkeit der Kaufpreisvereinbarung verständigt hätten (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2008 - V ZR 14/08, NJW 2009, 1135 Rn. 17). Solange von den Vertragsparteien keine Ersatzvereinbarung getroffen worden ist, kann der Eintritt der Gesamtnichtigkeit unter diesen Umständen dann nicht durch eine Ersetzungsklausel verhindert werden (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 1995 - VIII ZR 25/94, NJW 1996, 773, 774). Insbesondere würde es die Grenze zwischen der Verwirklichung des hypothetischen Parteiwillens und einer unzulässigen richterlichen Vertragsgestaltung überschreiten, wenn der Ersetzungsklausel im vorliegenden Fall eine Pflicht der Parteien entnommen würde, die nichtige Regelung des Kaufpreises durch eine Klausel zu ersetzen, nach der die Streithelferin den Vertrag entweder mit dem erhöhten, dem Marktpreis entsprechenden Kaufpreis zuzüglich Zinsen fortsetzen oder sich binnen bestimmter Frist von dem Vertrag lösen kann (aA Verse/Wurmnest, AcP 204 (2004), S. 855, 868 f.). Der in diesem Zusammenhang vorgeschlagenen Heranziehung des § 3a Abs. 1, 4 AusglLeistG bei Anwendung der Ersetzungsklausel zur vertraglichen Lückenfüllung steht entgegen, dass diese Norm speziell für die Lösung der Schwierigkeiten geschaffen wurde, die sich aus den beihilferechtlichen Bedenken der Kommission gegen das Flächenerwerbsprogramm in den Neuen Bundesländern gemäß § 3 AusglLeistG ergeben hatten. Damit handelt es sich um keine allgemeine Bestimmung, an der sich auch die Beklagte und ihre Streithelferin bei der Regelung ihrer Rechtsbeziehungen orientieren müssten. Ist aber nicht eindeutig , welche Bestimmung die Parteien an die Stelle einer nichtigen Regelung gesetzt hätten, so ist es dem Gericht verwehrt, in Anwendung der Ersetzungsklausel eine bestimmte, ihm interessengerecht erscheinende Klausel zum Vertragsinhalt zu machen (vgl. BGH, NJW 2009, 1135 Rn. 16).

60: 5. Sollte der vereinbarte Kaufpreis Beihilfeelemente enthalten, steht der Klägerin somit ein Anspruch auf Feststellung der Nichtigkeit des Kaufvertrags zwischen der Beklagten und der Streithelferin zu.

61: IV. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revisionen der Beklagten und der Streithelferin aufzuheben. Da die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Bornkamm Schaffert Kirchhoff
Koch Löffler
Vorinstanzen:
LG Bonn, Entscheidung vom 26.03.2010 - 1 O 510/05 -
OLG Köln, Entscheidung vom 27.04.2011 - 5 U 51/10 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 322 Materielle Rechtskraft

(1) Urteile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist.

(2) Hat der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht, so ist die Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht, bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, der Rechtskraft fähig.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 323 Abänderung von Urteilen

(2) Die Klage kann nur auf Gründe gestützt werden, die nach Schluss der Tatsachenverhandlung des vorausgegangenen Verfahrens entstanden sind und deren Geltendmachung durch Einspruch nicht möglich ist oder war.

(3) Die Abänderung ist zulässig für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Klage.

(4) Liegt eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse vor, ist die Entscheidung unter Wahrung ihrer Grundlagen anzupassen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 36 Gerichtliche Bestimmung der Zuständigkeit

(1) Das zuständige Gericht wird durch das im Rechtszug zunächst höhere Gericht bestimmt:

1.: wenn das an sich zuständige Gericht in einem einzelnen Fall an der Ausübung des Richteramtes rechtlich oder tatsächlich verhindert ist;
2.: wenn es mit Rücksicht auf die Grenzen verschiedener Gerichtsbezirke ungewiss ist, welches Gericht für den Rechtsstreit zuständig sei;
3.: wenn mehrere Personen, die bei verschiedenen Gerichten ihren allgemeinen Gerichtsstand haben, als Streitgenossen im allgemeinen Gerichtsstand verklagt werden sollen und für den Rechtsstreit ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand nicht begründet ist;
4.: wenn die Klage in dem dinglichen Gerichtsstand erhoben werden soll und die Sache in den Bezirken verschiedener Gerichte belegen ist;
5.: wenn in einem Rechtsstreit verschiedene Gerichte sich rechtskräftig für zuständig erklärt haben;
6.: wenn verschiedene Gerichte, von denen eines für den Rechtsstreit zuständig ist, sich rechtskräftig für unzuständig erklärt haben.

(2) Ist das zunächst höhere gemeinschaftliche Gericht der Bundesgerichtshof, so wird das zuständige Gericht durch das Oberlandesgericht bestimmt, zu dessen Bezirk das zuerst mit der Sache befasste Gericht gehört.

(3) Will das Oberlandesgericht bei der Bestimmung des zuständigen Gerichts in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs abweichen, so hat es die Sache unter Begründung seiner Rechtsauffassung dem Bundesgerichtshof vorzulegen. In diesem Fall entscheidet der Bundesgerichtshof.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 578 Arten der Wiederaufnahme

(1) Die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges Endurteil geschlossenen Verfahrens kann durch Nichtigkeitsklage und durch Restitutionsklage erfolgen.

(2) Werden beide Klagen von derselben Partei oder von verschiedenen Parteien erhoben, so ist die Verhandlung und Entscheidung über die Restitutionsklage bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Nichtigkeitsklage auszusetzen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 579 Nichtigkeitsklage

(1) Die Nichtigkeitsklage findet statt:

1.: wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war;
2.: wenn ein Richter bei der Entscheidung mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war, sofern nicht dieses Hindernis mittels eines Ablehnungsgesuchs oder eines Rechtsmittels ohne Erfolg geltend gemacht ist;
3.: wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war;
4.: wenn eine Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern sie nicht die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat.

(2) In den Fällen der Nummern 1, 3 findet die Klage nicht statt, wenn die Nichtigkeit mittels eines Rechtsmittels geltend gemacht werden konnte.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 580 Restitutionsklage

Die Restitutionsklage findet statt:

1.

wenn der Gegner durch Beeidigung einer Aussage, auf die das Urteil gegründet ist, sich einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Verletzung der Eidespflicht schuldig gemacht hat;

2.

wenn eine Urkunde, auf die das Urteil gegründet ist, fälschlich angefertigt oder verfälscht war;

3.

wenn bei einem Zeugnis oder Gutachten, auf welches das Urteil gegründet ist, der Zeuge oder Sachverständige sich einer strafbaren Verletzung der Wahrheitspflicht schuldig gemacht hat;

4.

wenn das Urteil von dem Vertreter der Partei oder von dem Gegner oder dessen Vertreter durch eine in Beziehung auf den Rechtsstreit verübte Straftat erwirkt ist;

5.

wenn ein Richter bei dem Urteil mitgewirkt hat, der sich in Beziehung auf den Rechtsstreit einer strafbaren Verletzung seiner Amtspflichten gegen die Partei schuldig gemacht hat;

6.

wenn das Urteil eines ordentlichen Gerichts, eines früheren Sondergerichts oder eines Verwaltungsgerichts, auf welches das Urteil gegründet ist, durch ein anderes rechtskräftiges Urteil aufgehoben ist;

7.

wenn die Partei

a): ein in derselben Sache erlassenes, früher rechtskräftig gewordenes Urteil oder
b): eine andere Urkunde auffindet oder zu benutzen in den Stand gesetzt wird, die eine ihr günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würde;

8.

wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine Verletzung der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten oder ihrer Protokolle festgestellt hat und das Urteil auf dieser Verletzung beruht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 234 Wiedereinsetzungsfrist

(2) Die Frist beginnt mit dem Tag, an dem das Hindernis behoben ist.

(3) Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist an gerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 321a Abhilfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör

(1) Auf die Rüge der durch die Entscheidung beschwerten Partei ist das Verfahren fortzuführen, wenn

1.: ein Rechtsmittel oder ein anderer Rechtsbehelf gegen die Entscheidung nicht gegeben ist und
2.: das Gericht den Anspruch dieser Partei auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.

Gegen eine der Endentscheidung vorausgehende Entscheidung findet die Rüge nicht statt.

(2) Die Rüge ist innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen nach Kenntnis von der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erheben; der Zeitpunkt der Kenntniserlangung ist glaubhaft zu machen. Nach Ablauf eines Jahres seit Bekanntgabe der angegriffenen Entscheidung kann die Rüge nicht mehr erhoben werden. Formlos mitgeteilte Entscheidungen gelten mit dem dritten Tage nach Aufgabe zur Post als bekannt gegeben. Die Rüge ist schriftlich bei dem Gericht zu erheben, dessen Entscheidung angegriffen wird. Die Rüge muss die angegriffene Entscheidung bezeichnen und das Vorliegen der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 genannten Voraussetzungen darlegen.

(3) Dem Gegner ist, soweit erforderlich, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

(4) Das Gericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Rüge an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist erhoben ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Rüge als unzulässig zu verwerfen. Ist die Rüge unbegründet, weist das Gericht sie zurück. Die Entscheidung ergeht durch unanfechtbaren Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden.

(5) Ist die Rüge begründet, so hilft ihr das Gericht ab, indem es das Verfahren fortführt, soweit dies auf Grund der Rüge geboten ist. Das Verfahren wird in die Lage zurückversetzt, in der es sich vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung befand. § 343 gilt entsprechend. In schriftlichen Verfahren tritt an die Stelle des Schlusses der mündlichen Verhandlung der Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 323 Abänderung von Urteilen

(3) Die Abänderung ist zulässig für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Klage.

(4) Liegt eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse vor, ist die Entscheidung unter Wahrung ihrer Grundlagen anzupassen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 324 Nachforderungsklage zur Sicherheitsleistung

Ist bei einer nach den §§ 843 bis 845 oder §§ 1569 bis 1586b des Bürgerlichen Gesetzbuchs erfolgten Verurteilung zur Entrichtung einer Geldrente nicht auf Sicherheitsleistung erkannt, so kann der Berechtigte gleichwohl Sicherheitsleistung verlangen, wenn sich die Vermögensverhältnisse des Verpflichteten erheblich verschlechtert haben; unter der gleichen Voraussetzung kann er eine Erhöhung der in dem Urteil bestimmten Sicherheit verlangen.