Landgericht Stendal Urteil, 18. Juli 2013 - 22 S 131/12

).

…" Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger 1.477,76 € zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. November

2007.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits I. Instanz tragen der Kläger 33% und die Beklagte 67%, von den Kosten der Berufungsinstanz der Kläger 18% und die Beklagte 82%, von den Kosten der Revisionsinstanz der Kläger 12% und die Beklagte 88%.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Der Kläger ist ein in der Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß § 4 UKlaG geführter gemeinnütziger Verbraucherschutzverein. Die Beklagte ist eine deutsche Versicherungsgesellschaft. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit bestimmter Klauseln in den von der Beklagten jedenfalls zeitweise im Zeitraum 2001 bis 2006 verwendeten "Allgemeinen Bedingungen für die Kapital-Lebensversicherung" (AVB-KLV), "Allgemeinen Bedingungen für die aufgeschobene Rentenversicherung" (AVBPRV ) und den Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die fondsgebundene Rentenversicherung (AVB-F-PRV).

2

In diesen Bedingungen finden sich unter anderem die im Tenor wiedergegebenen Klauseln zur Kündigung und Umwandlung des Vertrages in eine prämienfreie Versicherung, zur Berechnung des Rückkaufswertes , zum sogenannten Stornoabzug und zur Abschlusskostenverrechnung. Den Versicherungsscheinen für die Kapital-Lebensversicherung und die aufgeschobene Rentenversicherung liegen Garantiewerttabellen an, in denen für jedes Versicherungsjahr ein "garantierter Rückkaufswert" und eine "garantierte beitragsfreie Versicherungssumme" bzw. "garantierte beitragsfreie monatliche Altersrente" aufgeführt sind. Die Werte geben den endgültigen Auszahlungsbetrag an den Versicherungsnehmer nach Vornahme des Stornoabzugs wieder. In Ziff. 8.1.2 Abs. 5 Satz 4, Ziff. 13 Abs. 4 Satz 2 AVB-F-PRV verweist die Beklagte wegen näherer Informationen zum Rückkaufswert und zur Deckungsrückstellung für eine prämienfreie Weiterführung auf eine den Versicherungsscheinen beigefügte unverbindliche Modellrechnung.

3

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung der Verwendung der angegriffenen Klauseln sowohl beim Abschluss neuer Versicherungsverträge als auch bei der Abwicklung bereits geschlossener Verträge in Anspruch. Er hält sie unter Bezugnahme auf die Senatsurteile vom 9. Mai 2001 (IV ZR 121/00 und IV ZR 138/99) und 12. Oktober 2005 (IV ZR 162/03 und IV ZR 177/03) sowie den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Februar 2006 (1 BvR 1317/96) sowohl wegen fehlender Transparenz als auch wegen inhaltlicher Unangemessenheit für unwirksam. Mit anwaltlichem Schreiben vom 28. September 2007 verlangte er von der Beklagten wegen eines Teils der streitbefangenen Bestimmungen erfolglos die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung sowie die Erstattung der ihm entstandenen Rechtsanwaltskosten.

4

Das Landgericht hat der Klage bezüglich der angegriffenen Klauseln für Kapital-Lebensversicherungen in vollem Umfang, für aufgeschobene Rentenversicherungen überwiegend sowie für fondsgebundene Rentenversicherungen teilweise stattgegeben und das weitere Unterlassungsbegehren des Klägers, das gegen Allgemeine Bedingungen für fondsgebundene Lebensversicherungen gerichtet war und mit seinen Rechtsmitteln nicht weiter verfolgt wird, für unbegründet erachtet. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht weitere Bedingungen der fondsgebundenen Rentenversicherung für unwirksam erklärt und die Beklagte zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten verurteilt. Unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beklagten hat es die Klage hinsichtlich der Untersagung der Klauselverwendung bei Neuabschlüssen ab 1. Januar 2008 abgewiesen. Die Parteien verfolgen mit ih- ren Revisionen die von ihnen zuletzt im Berufungsverfahren gestellten Anträge im Wesentlichen weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision des Klägers hat Erfolg, diejenige der Beklagten ist im Wesentlichen unbegründet. Soweit die Revisionen Erfolg haben ist das Berufungsurteil aufzuheben und das Urteil des Landgerichts teilweise abzuändern.

6

I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts kann sich die Beklagte bei der Abwicklung bestehender Versicherungsverträge im Wesentlichen nicht auf die vom Kläger angegriffenen Klauseln berufen, da diese wegen Intransparenz i.S. des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam seien. Dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer werde bei der Kapitallebensversicherung die Berechnung des korrekten Rückkaufswerts bzw. der prämienfreien Versicherungssumme vorenthalten. Weder die Bedingungen noch die Garantiewerttabellen differenzierten zwischen dem nach den anerkannten versicherungsmathematischen Methoden zu ermittelnden Zeitwert und dem sich nach Vornahme eines Stornoabzugs ergebenden Auszahlungsbetrag. Der Versicherungsnehmer könne sich von der Höhe des Stornoabzugs kein Bild machen und entgegen § 309 Nr. 12a BGB nicht erkennen, dass die Beklagte zunächst die Angemessenheit des vorgesehenen Abzugs darzulegen habe. Die undifferenzierte Warnung vor mit einer Vertragsbeendigung bzw. -umwandlung verbundenen Nachteilen vermittle ihm nicht, dass eine frühzeitige Kündigung wirtschaftlich sinnvoll sein könne. Die Regelungen zu den Abschlusskosten zeigten die Dauer der aus der Verrechnung resultierenden Nachteile und die Zusammensetzung der Kosten nicht in nachvollziehbarer Weise auf. Der Vorbehalt der Beklagten, Rückkaufswerte von weniger als 10 € nicht auszuzahlen, benachteilige den Versicherungsnehmer unangemessen. Die entsprechenden Regelungen für die Rentenversicherung und die fondsgebundene Rentenversicherung seien ebenfalls unwirksam.

7

Hinsichtlich des Abschlusses von Neuverträgen nach dem 1. Januar 2008 sei die Berufung der Beklagten dagegen begründet, da die für das Bestehen eines Unterlassungsanspruchs notwendige Wiederholungsgefahr nicht vorliege. Das zu diesem Tag in Kraft getretene neue Versicherungsvertragsgesetz enthalte strikte Regelungen zum Stornoabzug sowie zu den Abschluss- und Vertriebskosten, die zum Teil deutlich von den angegriffenen Bedingungen der Beklagten abwichen und selbst eine "kerngleiche" Weiterverwendung ausschlössen. Es liege auf der Hand, dass sich rational verhaltende Versicherungsunternehmen ihre Bedingungen der neuen gesetzlichen Regelung anpassten.

8

II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Umfang der erfolgten Verurteilung der Beklagten im Wesentlichen stand, so dass die Revision der Beklagten weitgehend erfolglos bleibt. Lediglich bezüglich Ziff. 11 Abs. 1 Satz 1 AVB-KLV, Ziff. 10 Abs. 1 Satz 1 AVB-PRV, Ziff. 13 Abs. 1 Satz 1 AVB-F-PRV und Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 AVB-F-PRV besteht die von dem Berufungsgericht angenommene Unterlassungspflicht nicht. Die Revision des Klägers hat dagegen Erfolg. Die Beklagte darf die beanstandeten Klauseln auch beim Neuabschluss von Verträgen nicht verwenden.

9

1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klage ungeachtet der vereinzelten Modifikationen des Klauselwortlauts im Klageantrag zulässig i.S. der §§ 8 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG, 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Zulässiger Streitgegenstand einer Verbandsklage nach §§ 1, 3 UKlaG ist jede inhaltlich selbständige Klausel bzw. jeder inhaltlich selbständige Klauselteil in der vom Anspruchsgegner konkret verwendeten Fassung zusammen mit dem dazugehörigen Lebenssachverhalt (vgl. BGH, Urteile vom 10. März 1993 - VIII ZR 85/92, NJW 1993, 2052 f.; vom 15. Februar 1995 - VIII ZR 93/94, NJW 1995, 1488, 1489; Lindacher in Wolf/Lindacher/ Pfeiffer, AGB-Recht 5. Aufl. § 1 UKlaG Rn. 5). Der Wortlaut der beanstandeten Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen muss nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG im Klageantrag angegeben werden, anderenfalls ist die Klage unzulässig (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG 30. Aufl. § 8 UKlaG Rn. 1; Witt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht 11. Aufl. § 8 UKlaG Rn. 3).

10

a) Der Zulässigkeit steht hier nicht entgegen, dass Teile des Wortlauts von Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2, Ziff. 8.1.5 Abs. 1 Satz 2 AVB-KLV sowie Ziff. 7.1.2 Abs. 1 Satz 2, Ziff. 7.1.8 Abs. 1 Satz 2 AVB-PRV im Klageantrag durch den Platzhalter "…" ersetzt wurden. Der Kläger gibt den Text der jeweiligen Gesamtbestimmung sprachlich verkürzt wieder, ohne ihren Sinngehalt zu verändern. Die ersetzten Abschnitte können von den verbleibenden Bedingungen sprachlich und inhaltlich getrennt werden. Letztere sind weiterhin einzeln aus sich heraus verständlich. Hierin unterscheidet sich der Sachverhalt von dem des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 15. Februar 1995 (aaO). Auch hat der Kläger, entgegen der Auffassung der Beklagten, ausreichend deutlich gemacht, allein die nicht ersetzten Klauselteile zur gerichtlichen Überprüfung stellen zu wollen. Kleine Unrichtigkeiten bei der Wiedergabe des Klauselwortlauts können im Übrigen im Urteilstenor i.S. des § 9 Nr. 1 UKlaG korrigiert werden; für § 8 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG sind sie unerheblich.

11

b) Dies gilt entsprechend für die vom Ursprungstext abweichende Einklammerung einzelner Gliederungsziffern, Überschriften und Sätze, insbesondere in Ziff. 8.1.2 Abs. 1 AVB-KLV, Ziff. 7.1.2 Abs. 1, Ziff. 7.3.1 Abs. 1 AVB-PRV, Ziff. 8.1.2 Abs. 1, Ziff. 8.2.1 Abs. 1 AVB-F-PRV. Hierdurch unterbreitet der Kläger dem Gericht keine von der Beklagten nicht verwendete Fassung ihrer Allgemeinen Versicherungsbedingungen. Er will lediglich verdeutlichen, in welchem Umfang er die fraglichen Bestimmungen mit der Klage angreift, und mit der Aufnahmeweitergehender Textteile Lesbarkeit und Verständlichkeit des Antrags erleichtern.

12

c) Die Beschränkung der Klage auf einige Absätze, Sätze und Teilsätze der Bedingungen grenzt den Streitgegenstand in zulässiger Weise ein. Darauf, ob die nicht angegriffenen Bestimmungen und durch Platzhalter ersetzten Passagen ohne die beanstandeten Regelungen Bestand haben können oder aber mit den angegriffenen Klauselteilen untrennbar verknüpft sind bzw. hierauf aufbauen, kommt es allenfalls für die Begründetheit der Klage an (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 1981 - VIII ZR 214/80, NJW 1982, 178, 179). Ebenso verhält es sich bezüglich der in den Risikobereich des Verwenders fallenden Frage, ob im Falle der Teilunwirksamkeit einer Klausel der verbleibende, für sich alleine gesehen rechtlich zulässige Rest einen vom Verwender ersichtlich gewollten Regelungsgehalt aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 1984 - III ZR 63/83, NJW 1984, 2816, 2817 m.w.N.).

13

2. Mit Ausnahme der die Verwendung der Klauseln in Ziff. 11 Abs. 1 Satz 1 AVB-KLV, Ziff. 10 Abs. 1 Satz 1 AVB-PRV, Ziff. 13 Abs. 1 Satz 1 AVB-F-PRV und Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 AVB-F-PRV betreffenden Verurteilung hat das Berufungsgericht die Beklagte im Er- gebnis zu Recht gemäß § 1 UKlaG verurteilt, die Verwendung der streitbefangenen Klauseln ihrer Allgemeinen Versicherungsbedingungen zu unterlassen.

14

Hierbei kann die von den Vorinstanzen erörterte Frage, ob und inwieweit die angegriffenen Bestimmungen gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstoßen, weitestgehend dahinstehen. Die Regelungen zur Kostenverrechnung mittels der so genannten "Zillmerung" in Ziff. 11 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-KLV, Ziff. 10 Abs. 2 Satz 1, 2 AVBPRV und Ziff. 13 Abs. 2, Abs. 3 AVB-F-PRV sind bereits wegen unangemessener Benachteiligung des Versicherungsnehmers gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 1 Satz 1 BGB materiell unwirksam (unter 3.; vgl. Römer in Römer/Langheid, VVG 3. Aufl. § 169 Rn. 59; Seiffert, r+s 2010, 177, 180 f.; ders. Neuere Entscheidungen des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Lebensversicherung und Anmerkungen zu "Nichtentscheidungen" in: Homburger Tage 2009, 27, 38 f.; Fiederling, Das Verfahren der Zillmerung in der Kapitallebensversicherung (Diss.) 2010 S. 200-202 zu § 308 Nr. 7.b) BGB; Gatschke, VuR 2007, 447, 448; Schünemann, VersR 2009, 442, 446; Schwintowski, Informationspflichten in der Lebensversicherung, VersWissStud Bd. 2 1995, 11, 33; anders dagegen in NVersZ 2001, 337, 339; wohl ebenso Brömmelmeyer in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch 2. Aufl. § 42 Rn. 154; entsprechend zu § 10 Nr. 7 AGBG: Staudinger/CoesterWaltjen , 13. Bearb. 1998 § 10 Nr. 7 AGBG Rn. 14; Horn in Wolf/Horn/ Lindacher, AGBG 1984 § 23 Rn. 505; Hansen, VersR 1988, 1110, 1117; a.A. Prölss in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. Vorbem. I Rn. 94 zu § 308 Nr. 7.b) BGB; Bauer, BB 1978, 476, 479; Jacob, VersR 2011, 325, 326 f.; anders dagegen in zfs 2009, 483, 486; Anm. Präve, VersR 2001, 846, 848; zur Übertragbarkeit der Senatsurteile vom 12. Oktober 2005 und des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Februar 2006 (NJW 2006, 1783 ff.) auf Verträge mit transparenten Allgemeinen Versicherungsbedingungen und auf Allgemeine Versicherungsbedingungen aus der Zeit nach 1994: Krause in Looschelders/Pohlmann, VVG 2010 § 169 Rn. 40 f.; PK-Ortmann, 2. Aufl. § 169 Rn. 35, 43; Reiff in Prölss/ Martin, VVG 28. Aufl. § 169 Rn. 51 ff.; Anm. Grote, VersR 2006, 957, 958-960; Herrmann, VersR 2009, 7, 9). Ihre Unwirksamkeit erstreckt sich auf weitere Teile der angegriffenen Klauselwerke (unter 4.). Die Regelungen zur Ermittlung von Rückkaufswerten und prämienfreien Versicherungssummen sowie zum Stornoabzug sind darüber hinaus in mehrfacher Hinsicht intransparent gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (unter 5.). Wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 12.a) BGB ist die Verwendung der Klausel über den Nachweis eines nicht oder nur in geringerer Höhe vorzunehmenden Stornoabzugs zu untersagen (unter 6.). Die Regelungen, mit denen sich die Beklagte den Einbehalt von Kleinbeträgen von weni- ger als 10 € vorbehält (10 €-Klausel), sind unwirksam gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 Satz 1 BGB (unter 7.). Rechtlich nicht zu beanstanden sind demgegenüber die jeweils keinen kontrollfähigen Regelungsgehalt aufweisenden Ziff. 11 Abs. 1 Satz 1 AVB-KLV, Ziff. 10 Abs. 1 Satz 1 AVB-PRV, Ziff. 13 Abs. 1 Satz 1 AVB-F-PRV sowie Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 AVB-F-PRV (unter 8.). Die grundsätzlich zu vermutende Wiederholungsgefahr liegt vor (unter 9.).

15

3. Die Kostenverrechnungsklauseln der Ziff. 11 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-KLV, Ziff. 10 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-PRV, Ziff. 13 Abs. 2, Abs. 3 AVB-F-PRV sind gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.

16

a) Sie beinhalten kontrollfähige (Prämien-)Nebenabreden außerhalb des Anwendungsbereichs des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 16; vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 25 f.). Die Bedingungen unterliegen daher der AGB-Kontrolle nach §§ 307 ff. BGB (vgl. Terno, r+s 2004, 45, 46; ders., Gerichtliche Kontrolle Allgemeiner Versicherungsbedingungen in: Homburger Tage 2002, 43, 45; Benkel/Hirschberg , ALB- und BUZ-Kommentar 2. Aufl. 2011 Einl. F Rn. 2; Fiederling, Das Verfahren der Zillmerung in der Kapitallebensversicherung (Diss.) 2010 S. 152; Gärtner, Der Prämienzahlungsverzug 2. Aufl. S. 33).

17

Entgegen der Auffassung der Beklagten steht die Gesetzgebungsgeschichte des § 169 VVG n.F. einer umfassenden Kontrolle der Klauseln auf ihre materiell-rechtliche Wirksamkeit nicht entgegen. Art. 4 Abs. 2 EGVVG unterbindet eine solche umfassende gerichtliche Kontrolle nicht (a.A. Jacob, VersR 2011, 325, 326 f.). Zwar hat der Gesetzgeber eine rückwirkende Anwendung des § 169 VVG n.F. auf Altverträge entgegen der ursprünglichen Entwurfsfassung nicht vorgenommen und zur Begründung ausgeführt, es solle für Altverträge bei der Anwendung des bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Rechts in seiner Ausprägung durch die Rechtsprechung bleiben (BT-Drucks. 16/5862 S. 100 f.; zur Gesetzgebungsgeschichte Jacob aaO; Seiffert, r+s 2010, 177, 180 f.). Diese fehlende ausdrückliche Anordnung der Rückwirkung des neuen Rechts hat aber keinen Einfluss auf die von der Rechtsprechung vorzunehmende Kontrolle der materiell-rechtlichen Wirksamkeit Allgemeiner Versicherungsbedingungen. Insbesondere kann sie weder verfassungsrechtlich begründete Bedenken gegen die nachteilige Beeinflussung der Rückkaufswerte und prämienfreien Versicherungssummen durch die Ab- schlusskostenverrechnung ausschließen noch diese Auswirkungen legitimieren. Bei Klauseln, die zunächst geraume Zeit unbeanstandet geblieben sind, trägt der Versicherer, nicht der Versicherungsnehmer, das Risiko einer von Anfang an bestehenden Unwirksamkeit (Benkel/Hirschberg aaO Einl. F Rn. 29 m.w.N.).

18

b) Die in Ziff. 11 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-KLV geregelte Abschlusskostenverrechnung führt zu einer unverhältnismäßigen Belastung des Versicherungsnehmers mit den Abschlusskosten gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB (zu Ziff. 10 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-PRV, Ziff. 13 Abs. 2, Abs. 3 AVB-F-PRV unter 3. d)). Danach sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Zweifel wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam, wenn sie wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränken, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB erfasst nicht jede Leistungsbegrenzung. Unzulässig ist die Begrenzung erst dann, wenn sie den Vertrag seinem Gegenstand nach aushöhlt und in Bezug auf das zu versichernde Risiko zwecklos macht (Senatsurteile vom 19. Mai 2004 - IV ZR 29/03, VersR 2004, 1035,1036; vom 21. Juli 2011 - IV ZR 42/10, r+s 2011, 467 Rn. 26; Senatsbeschluss vom 11. Februar 2009 - IV ZR 28/08, VersR 2009, 533 Rn. 21).

19

aa) In Ziff. 11 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-KLV vereinbart die Beklagte die Verrechnung der Abschlusskosten nach dem sogenannten Zillmerverfahren (Zillmerung). Zur Kostentilgung werden die ersten Prämien des Versicherungsnehmers herangezogen, soweit sie nicht für Leistungen im Versicherungsfall und für Kosten des Versicherungsbetriebs in der jeweiligen Versicherungsperiode bestimmt sind. Über dem gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 DeckRV maximalen Zillmersatz von 4% der Gesamtbeitragssum- me liegende Abschlusskostenanteile werden kontinuierlich über die Vertragslaufzeit verteilt (MünchKomm-VVG/Mönnich, § 169 VVG Rn. 31; Benkel/Hirschberg aaO § 10 ALB 2006 Rn. 17; Schwintowski, NVersZ 2001, 337, 338).

20

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Berufungsgericht - dessen Auslegung der über seinen Bezirk hinaus bundesweit Verwendung findenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt (vgl. BGH, Urteile vom 23. Juni 2004 - VIII ZR 361/03, NJW 2004, 2586 m.w.N.; vom 22. September 2004 - VIII ZR 360/03, NJW 2004, 3775) - zutreffend davon ausgegangen, dass diese Abrede nicht allein bilanziellen Zwecken dient, sondern die Zillmerung sich unmittelbar nachteilig auf die dem Versicherungsnehmer im Fall vorzeitiger Vertragsbeendigung bzw. -umwandlung zustehenden Rückkaufswerte und prämienfreien Versicherungssummen auswirkt (vgl. Senatsurteile vom 9. Mai 2001 - IV ZR 121/00, BGHZ 147, 354, 362-365; IV ZR 138/99, BGHZ 147, 373, 378-380; vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 315 f., 318; IV ZR 177/03, veröffentlicht in juris Rn. 44 f., 52; BVerfG, Beschluss vom 15. Februar 2006 - 1 BvR 1317/96, zitiert nach juris Rn. 42, insoweit in NJW 2006, 1783 ff. nicht veröffentlicht, Rn. 64 f.; Benkel/Hirschberg, aaO § 10 ALB 2006 Rn. 11, 26; Schünemann, VersR 2005, 323; ders. VuR 2002, 85, 86; vgl. ferner BK/Schwintowski, § 176 VVG Rn. 16 f.; Römer in Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. § 176 Rn. 8; Brömmelmeyer, VuR 1999, 320, 322; Fiederling, Das Verfahren der Zillmerung in der Kapitallebensversicherung (Diss.) 2010 S. 117 f., 129; Löbbert, VersR 2001, 583, 585, 586 f.; Schwintowski, Informationspflichten in der Lebensversicherung, VersWissStud Bd. 2 1995 11, 33; a.A. MünchKomm-VVG/Mönnich aaO Rn. 30 f.; Bergmann, VersR 2004, 549, 551, 554, 557; Engeländer, NVersZ 2002, 436, 441, 445 f.; ders., Anm. VersR 2003, 1159 ff.; ders. VersR 2005, 1031, 1032, 1034; Faigle /Engeländer, VW 2001, 1570, 1571; Löbbert, VersR 2001, 583, 585, 586 f.).

21

Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nach gefestigter Rechtsprechung des Senats nach dem Verständnis eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs auszulegen. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an (Senatsurteile vom 23. Juni 1993 - IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83, 85 m.w.N.; vom 19. Mai 2004 - IV ZR 29/03 aaO 1035 f.; vom 21. Juli 2011 - IV ZR 42/10 aaO Rn. 12, jeweils m.w.N.; vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Februar 2009 aaO Rn. 9; vom 24. Juni 2009 - IV ZR 110/07, VersR 2009, 1617 Rn. 7). Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen sind aus sich heraus zu interpretieren (Senatsurteil vom 15. Dezember 2010 - IV ZR 24/10, VersR 2011, 202 Rn. 10 m.w.N.; Brömmelmeyer in HK-VVG, 2. Aufl. Einleitung Rn. 68). In erster Linie ist vom Wortlaut der Klausel auszugehen. Der mit ihr verfolgte Zweck und der erkennbare Sinnzusammenhang sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2011 - IV ZR 137/10, VersR 2011, 518 Rn. 16 f.; Beckmann in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts -Handbuch 2. Aufl. 2009 § 10 Rn. 168 f.; Brömmelmeyer aaO Rn. 66 m.w.N.).

22

Nach dem Verständnis des durchschnittlichen Versicherungsnehmers , die notwendige Transparenz der AVB-KLV insoweit unterstellt, warnt die Beklagte in der der Zillmerabrede unmittelbar nachfolgenden Ziff. 11 Abs. 3 AVB-KLV ausdrücklich vor deren "wirtschaftlicher Folge" und verweist für die Rückkaufswerte und prämienfreien Versicherungssummen auf die Garantiewerttabelle. Deren für die Anfangsjahre ausgewiesene Nullwerte spiegeln aus der Sicht des Versicherungsnehmers diese "wirtschaftliche Folge" wider. Entsprechend verhält es sich bezüglich der Hinweise in Ziff. 8.1.5, 8.2.3 AVB-KLV. Der Wortlaut der Klauseln bietet daher jeweils keine Grundlage für die Behauptung der Beklagten, die Zillmerung betreffe ausschließlich die nach den Vorschriften des Handelsrechts erfolgende und keiner vertraglichen Vereinbarung bedürfende Bilanzierung. Darüber hinaus hat die Beklagte in ihrer Klageerwiderung zunächst selbst unstreitig gestellt, dass die Zillmerung in den ersten Versicherungsjahren zu sich auf Null belaufenden Rückkaufswerten bzw. beitragsfreien Versicherungssummen führe, worauf der Versicherungsnehmer in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen ebenso hingewiesen werde wie darauf, dass die Werte in den Folgejahren nur langsam anstiegen. Sie bietet keine Erklärung, auf welche andere Weise sie die ihrer Auffassung nach zwischen den Parteien abschließend vereinbarten Beträge der Garantiewerttabellen berechnet haben will, wenn nicht unter Anwendung eines die Abschlusskosten negativ berücksichtigenden Verrechnungsverfahrens.

23

bb) Durch die mit der Zillmerung verbundenen Nachteile wird das Recht des Versicherungsnehmers auf die Versicherungssumme unzulässig beeinträchtigt. Die Kapital-Lebensversicherung dient nicht lediglich der Absicherung des Todesfallrisikos, sondern - mindestens gleichrangig - der Kapitalanlage und Vermögensbildung (vgl. Senatsurteile vom 9. Mai 2001 - IV ZR 121/00, BGHZ 147, 354, 362; IV ZR 138/99, BGHZ 147, 373, 378; vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 322; BVerfG NJW 2006, 1783 Rn. 65). Für die zahlenmäßig große Gruppe von Versicherungsnehmern, die von der beabsichtigten langfristigen Vertragsfortführung vorzeitig absehen müssen, wird dieser Vertragszweck aufgrund der ihnen auferlegten Abschlusskosten je nach Beendigungszeitpunkt unverhältnismäßig belastet oder vereitelt. Die Ansprüche aus § 176 Abs. 1 VVG a.F. auf Auszahlung des Rückkaufswerts und aus § 174 Abs. 1 VVG a.F. auf Fortführung des Vertrages als prämienfreie Versicherung bzw., bei Nichterreichen eines vereinbarten Mindestbetrags , ebenfalls auf Auszahlung eines Rückkaufswerts sind gemäß § 178 Abs. 2 VVG a.F. einseitig unabdingbar. Das Recht auf den Rückkaufswert ist nur eine andere Erscheinungsform des Rechts auf die Versicherungssumme (Senatsurteile vom 22. März 2000 - IV ZR 23/99, VersR 2000, 709, 710 m.w.N.; vom 18. Juni 2003 - IV ZR 59/02, VersR 2003, 1021, 1022; vom 8. Juni 2005 - IV ZR 30/04, VersR 2005, 1134, 1135).

24

(1) Der Senat hat Vereinbarungen des Zillmerverfahrens in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen des Versicherers bislang nicht als materiell unzulässig beanstandet, sondern nur wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, für unwirksam erklärt , weil nicht in der erforderlichen Weise auf die wirtschaftlichen Folgen einer Kündigung in den ersten Vertragsjahren hingewiesen worden war (Senatsurteile vom 9. Mai 2001 - IV ZR 121/00, BGHZ 147, 354, 361 ff.; IV ZR 138/99, BGHZ 147, 373, 377 ff.; vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 315 f.; IV ZR 177/03, veröffentlicht in juris Rn. 44 f.). Bei einem bis zum vorgesehenen Ende durchgeführten Rentenversicherungsvertrag hat er die durchgeführte Zillmerung nicht beanstandet (vgl. Senatsurteil vom 24. Oktober 2007 - IV ZR 209/03, VersR 2008, 244 Rn. 7 f.).

25

(2) Dies konnte dahin verstanden werden, dass entsprechende Regelungen, die die mit der Verrechnung einhergehenden Nachteile in hinreichend klarer und verständlicher Form unter Hinzuziehung erläuternder Tabellen und Hinweise herausstellen, materiell nicht nach § 307 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 1 Satz 1 BGB zu beanstanden sein würden. Demgegenüber folgt aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Februar 2006 (1 BvR 1317/96, NJW 2006, 1783 ff.), dass es auch materiell nicht hinzunehmen ist, dass wegen der Verrechnung von Abschlusskosten mit der Prämie in den ersten Jahren ein Rückkaufswert nicht vorhanden oder nur sehr niedrig ist. Zusammengefasst gilt Folgendes :

26

Die Bildung von Vermögenswerten - Ablaufleistung, Rückkaufswert und prämienfreie Versicherungssumme - gehört vom Zeitpunkt des Abschlusses einer kapitalbildenden Lebensversicherung an zu den Zielen des Vertrages. Der vertragsrechtlich begründete Anspruch des Versicherungsnehmers auf spätere Teilhabe hieran untersteht dem zeitgleich beginnenden verfassungsrechtlichen Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG. Das Vertragsziel der Vermögensbildung darf auch im Falle vorzeitiger Vertragsbeendigung nicht vereitelt werden. Eine Vereitelung ist anzunehmen , wenn aufgrund einer - verfassungsrechtlich an sich unbedenklichen - Verrechnung der Prämien des Versicherungsnehmers mit den Abschlusskosten des Versicherers in den ersten Jahren der Rückkaufswert unverhältnismäßig niedrig ist oder sogar Null beträgt. Eine zulässige Abschlusskostenverrechnung setzt einen gerechten Ausgleich der Interessen aller Beteiligten voraus. Hierbei dürfen die Abschlusskosten Neuversicherungsnehmern nicht überproportional aufgebürdet werden und müssen die vom Versicherungsnehmer zu tragenden Kosten im Falle der Zillmerung zu den vom Versicherer erbrachten Leistungen - auch mit Blick auf eine mögliche vorzeitige Beendigung des Vertrages und damit die Verkürzung seiner Laufzeit - in einem angemessenen Verhältnis stehen (BVerfG aaO Rn. 59, 61 f., 65). Aus Art. 2 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG resultieren objektiv-rechtliche Schutzpflichten des Gesetzgebers. Sie erfordern Vorkehrungen dafür, dass die Versicherungsnehmer einer kapitalbildenden Lebensversicherung erkennen können, in welcher Höhe Abschlusskosten mit der Prämie verrechnet werden dürfen, und dass sie bei einer vorzeitigen Beendigung des Lebensversicherungsverhältnisses eine Rückvergütung erhalten, deren Wert auch unter Berücksichtigung in Rechnung gestellter Abschlusskosten sowie des Risiko- und Verwaltungskostenanteils in einem angemessenen Verhältnis zu den bis zu diesem Zeitpunkt gezahlten Versicherungsprämien steht. Das nach bisherigem Recht bestehende Schutzdefizit wurde durch die in den Senatsurteilen vom 12. Oktober 2005 entwickelte Lösung zum Mindestrückkaufswert (IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 318 ff.; IV ZR 177/03, veröffentlicht in juris Rn. 52 ff.) in verfassungskonformer Weise bis zu einer dem Gesetzgeber obliegenden neuen Regelung behoben; damit hat der Senat Grenzen der Verrechnung der Abschlusskosten bei vorzeitiger Vertragsauflösung festgelegt und die vertragsrechtliche Lage zugunsten der vermögensrechtlichen Ansprüche von Versicherungsnehmern maßgeblich verändert (BVerfG aaO Rn. 58, 71, 75).

27

(3) Die insbesondere mit dem Schutzauftrag des Gesetzgebers aus Art. 14 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG begründete Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts lässt keinen Zweifel daran, dass eine Methode der Abschlusskostenverrechnung, die dazu führt, dass dem Versicherungsnehmer kein oder nur ein unverhältnismäßig niedriger Rückkaufswert zusteht, unwirksam ist, ohne dass es entscheidend darauf ankommt , ob die maßgeblichen Bedingungen transparent sind oder nicht (vgl. BVerfG aaO Rn. 62, 65, 69; Römer in Römer/Langheid, VVG 3. Aufl. § 169 Rn. 59; Seiffert, r+s 2010, 177, 180 f.; ders., Neuere Entscheidungen des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Lebensversicherung und Anmerkungen zu "Nichtentscheidungen" in: Homburger Tage 2009, 27, 38 f.). Das Bundesverfassungsgericht hat sich im einzelnen mit den wirtschaftlichen Folgen der Zillmerung für den Versicherungsnehmer auseinandergesetzt und eine durch sie verursachte andauernde Beeinträchtigung seiner Rechte festgestellt. Diese ist unabhängig von einem möglichen Transparenzdefizit zu beurteilen (aaO Rn. 65-69; vgl. auch BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 27). Auch der Gesetzgeber hat die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Sinne einer Notwendigkeit materiellen Schutzes der mit dem Vertrag beabsichtigten Vermögensbildung verstanden. Er schreibt deshalb in § 169 Abs. 3 Satz 1 VVG n.F. vor, dass bei einer Kündigung des Versicherungsverhältnisses der Rückkaufswert mindestens der Betrag des Deckungskapitals ist, das sich bei gleichmäßiger Verteilung der angesetzten Abschluss- und Vertriebskosten auf die ersten fünf Vertragsjahre ergibt.

28

Das grundsätzlich durch die Garantie der Berufsausübungsfreiheit i.S. des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG geschützte, mit den Grundrechten der übrigen Beteiligten aus Art. 2 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG in Einklang zu bringende Interesse der Versicherer an einer zeitnahen Kostentilgung hat das Bundesverfassungsgericht hierbei ebenso berücksichtigt wie die als gewichtig gewerteten Belange der keine vorzeitige Vertragsbeendigung erwägenden Versicherungsnehmer an einer möglichst hohen Ablaufleistung (aaO Rn. 62, 64-66, 68, 73, 76). Die Beklagte ist in dieserHinsicht nicht notwendig auf die Zillmerung angewiesen. Dass andere Verrechnungsmethoden ihre Belange nicht adäquat befriedigten, die Wertbildung des Vertrages ähnlich nachteilig beeinflussten oder die Versichertengemeinschaft , insbesondere die den Vertrag bis zum vereinbarten Ablaufzeitpunkt fortführenden Versicherungsnehmer, durch zusätzliche Kostenanteile oder Prämienerhöhungen unangemessen benachteiligten, ist weder ersichtlich noch konkret dargetan.

29

(4) Aus den vorgenannten Gründen gelten die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts nicht allein für Versicherungsbedingungen aus der Zeit vor 1994 bzw. 2001 oder für in anderer Hinsicht wegen teilweiser Unwirksamkeit ergänzungsbedürftige Klauselwerke (vgl. Reiff in Prölss/Martin, 28. Aufl. § 169 Rn. 53; Römer in Römer/Langheid, 3. Aufl. § 169 Rn. 59; Brömmelmeyer in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts -Handbuch 2. Aufl. § 42 Rn. 154; Gatschke, VuR 2007, 447, 448; Jacob, zfs 2009, 483, 486; Seiffert, r+s 2010, 177, 180 f.; Schünemann, VersR 2009, 442, 446; a.A. Krause in Looschelders/Pohlmann , VVG 2010 § 169 Rn. 40 f.; PK-Ortmann, 2. Aufl. § 169 Rn. 35, 43; Anm. Grote, VersR 2006, 957, 958-960; Jacob, VersR 2011, 325, 326 f.).

30

Die Beklagte kann sich ferner nicht auf die § 173 VVG in seiner bis zum 28. Juli 1994 geltenden Fassung zugrunde liegende Annahme stützen , die Prämienzahlungen sollten während eines anfänglichen Zeitraums von drei Jahren neben den Kosten für den laufenden Versicherungsschutz zunächst die Abschlusskosten des Versicherers decken (Motive zum VVG S. 233; siehe BR-Drucks. 23/94 S. 304 f.; BT-Drucks. 12/6959 S. 102 li. Sp.), weshalb der Versicherungsnehmer nach dieser Norm vor Ablauf der drei Jahre keinen Rückkaufswert bzw. keine prämienfreie Versicherungssumme beanspruchen konnte. Die Vorschrift wurde aufgehoben, da wegen des Wegfalls der Tarifgenehmigung zum 28. Juli 1994 "für eine gesetzliche Regelung pauschaler Mindestlaufzei- ten kein Raum mehr" war (BR-Drucks. aaO S. 305; BT-Drucks. aaO). Ob sie ihrerseits einer verfassungsgerichtlichen Überprüfung standgehalten hätte, ist hier nicht zu entscheiden.

31

c) Ziff. 11 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-KLV verstößt ferner gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Eine unangemessene Benachteiligung liegt hiernach vor, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 - VII ZR 111/11, NJW-RR 2012, 626 Rn. 14 m.w.N.; Präve, Versicherungsbedingungen und AGB-Gesetz 1998 Rn. 407; Römer, NVersZ 1999, 97, 102 m.w.N.). Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.

32

d) Die Erwägungen unter II. 3. b), c) gelten entsprechend für die Abschlusskostenregelung in Ziff. 10 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-PRV, die derjenigen der AVB-KLV inhaltlich ebenso entspricht wie die "Warnhinweise" und Bezugnahmen auf die Garantiewerttabellen in Ziff. 7.1.8 Abs. 1, 2, Ziff. 7.3.6 Abs. 1, 2, Ziff. 10 Abs. 4 AVB-PRV. Die §§ 174, 176 VVG a.F. gelten im Falle vertraglicher Vereinbarung, wie hier über Ziff. 7.1.2 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Ziff. 7.3.1 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 AVB-PRV, auch für Rentenversicherungen (vgl. Senatsurteil vom 24. Oktober 2007 - IV ZR 209/03, VersR 2008, 244 Rn. 7 f.; Kollhosser in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. vor § 159 Rn. 10, § 176 Rn. 2; BK/Schwintowski, § 176 VVG Rn. 7).

33

Ebenso verhält es sich bezüglich Ziff. 13 Abs. 2, Abs. 3 AVB-F-PRV. Unabhängig von dem Fehlen der für die Auslegung nicht maßgeblichen Bezeichnung als "Zillmerverfahren" entnimmt der durchschnittliche Versicherungsnehmer der Klausel, die gebotene Transparenz unterstellt, dass er einen bestimmten Anteil der Abschlusskosten mittels Verrechnung mit den Versicherungsprämien der ersten Zeit tilgen soll. Die Beklagte teilt dem Versicherungsnehmer mit, dass 4% der gesamten Prämien "als zu tilgende Abschlusskostenheranzuziehen" seien und dass in den ersten zwei Vertragsjahren - bei einer ursprünglich vereinbarten Beitragszahlungsdauer von weniger als zwölf Jahren im ersten Versicherungsjahr - eine Verrechnung der Abschlusskosten erfolgt. In dem nicht streitbefangenen Absatz 4 Satz 1 wird der Versicherungsnehmer auf mit den AVB-KLV und AVB-PRV vergleichbare Weise auf die wirtschaftlichen Folgen dieser Verrechnung hingewiesen. Die Warnungen der Ziff. 8.1.2 Abs. 5 Satz 1-3, Ziff. 8.2.1 Abs. 4 Satz 1-3 AVB-F-PRV und die Verweise auf die dem Versicherungsschein anliegende unverbindliche Modellrechnung in Ziff. 8.1.2 Abs. 5 Satz 4, Ziff. 13 Abs. 4 Satz 2 AVB-F-PRV entsprechen denen der AVB-KLV und AVB-PRV.

34

4. Die Unwirksamkeit der Kostenverrechnungsklauseln erstreckt sich auf weitere streitbefangene Bedingungen. Ob die Ausführungen der Vorinstanzen zu ihrer Unwirksamkeit wegen Intransparenz zutreffen, bedarf daher überwiegend keiner Entscheidung (s. unter 5.).

35

a) Eine Erstreckungswirkung ist anzunehmen, wenn aus der maßgeblichen Sicht des durchschnittlichen Versicherungsnehmers zwischen einzelnen Klauseln ein innerer Zusammenhang besteht, der eine Aufrechterhaltung der anderweitigen - für sich genommen gegebenenfalls wirksamen - Bestimmung ausschließt. Beide Regelungen müssen inhaltlich miteinander verknüpft sein, eine isolierte Aufrechterhaltung des anderen Teils darf nicht möglich sein (vgl. BGH, Urteile vom 22. September 2004 - VIII ZR 360/03, NJW 2004, 3775, 3776; vom 20. Mai 2010 - Xa ZR 68/09, BGHZ 185, 359 Rn. 37). Anders verhält es sich, wenn der unwirksame Klauselteil sich von den anderen Bedingungen inhaltlich und sprachlich trennen lässt, nicht von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden müsste, und die anderen Regelungen eine sprachlich und inhaltlich selbständige und sinnvolle Fassung behalten (BGH, Urteile vom 28. Mai 1984 - III ZR 63/83, NJW 1984, 2816, 2817; vom 15. Mai 1991 - VIII ZR 38/90, NJW 1991, 1750, 1752/1753; vom 25. Juni 2003 - VIII ZR 344/02, NJW 2003, 2899 f.). Hingegen ist nicht entscheidend, ob der verbleibende Klauselrest einen vom Verwender ersichtlich gewollten Regelungsgehalt aufweist.

36

b) Mit der Vereinbarung der Zillmerung in Ziff. 11 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-KLV ist der Hinweis auf die pauschale Berücksichtigung der Abschlusskosten bei der Tarifkalkulation in Ziff. 11 Abs. 1 Satz 2 AVB-KLV in diesem Sinne inhaltlich untrennbar verknüpft (so wohl auch - zugleich bezüglich der nachfolgend erörterten Ziff. 8.1.5 Abs. 1 Satz 1, 2, Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-KLV - Benkel/Hirschberg, ALB- und BUZ-Kommentar 2. Aufl. 2011 § 176 VVG 1908/2007 Rn. 14 f.).

37

Aufgrund der sich aus dem Wegfall der Zillmerabrede ergebenden Unklarheit, auf welche Weise die Beklagte den gesetzlichen Rahmen des § 176 Abs. 3 VVG a.F. zukünftig ausfüllen wird und wegen der inneren Abhängigkeit der "mindestens" zu zahlenden Garantiewerte von den Vertragswerten i.S. des § 176 Abs. 1 VVG a.F. kann die Zusage von Garantiewerten in Ziff. 8.1.5 Abs. 2 Satz 1 AVB-KLV gleichfalls nicht isoliert bestehen bleiben.

38

Die Hinweise auf Garantiewerttabellen in Ziff. 8.1.5 Abs. 2 Satz 2, Ziff. 11 Abs. 3 Satz 2 AVB-KLV sollen die Transparenzanforderungen umsetzen, die der Senat im Hinblick auf die wirtschaftlichen Folgen der Zillmerung in seinen Urteilen vom 9. Mai 2001 aufgestellt hat (IV ZR 121/00, BGHZ 147, 354, 361 ff.; IV ZR 138/99, BGHZ 147, 373, 377 ff. unter 5). Ohne die Zillmerabrede können sie keinen Bestand haben. Aus demselben Grund verlieren die Warnungen vor angeblichen Nachteilen einer Kündigung und geringen bzw. entfallenden Rückkaufswerten in Ziff. 8.1.5 Abs. 1 Satz 1, 2 AVB-KLV ihren Bezugspunkt.

39

Ziff. 8.1.5 Abs. 1 Satz 1 AVB-KLV ist zugleich wegen Irreführung unwirksam gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Aussage, eine Kündigung sei "immer" mit Nachteilen verbunden, ist unzutreffend und dazu geeignet, den Versicherungsnehmer von der Geltendmachung seines Kündigungsrechts abzuhalten. Die - gegebenenfalls auf Null - reduzierten Rückkaufswerte, die sich dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer als "Nachteile" darstellen, sind keine Folge der Kündigung, sondern der Zillmerung. Kann der Versicherungsnehmer absehen, dass er den Vertrag nicht zur Vermeidung eines Verlustgeschäfts so lange wird fortführen können, bis der Rückkaufswert zumindest die Summe der gezahlten Prämien erreicht, kann eine frühzeitige Kündigung für ihn vorteilhaft sein.

40

c) Bezüglich der inneren Verknüpfung der Zillmerabrede mit den Klauseln zum Rückkaufswert in Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 AVB-KLV und zum Stornoabzug in Ziff. 8.1.2 Abs. 2 AVB-KLV wird auf die nachfolgenden Erörterungen unter 5. c) verwiesen.

41

d) Hingegen liegt in Ziff. 11 Abs. 1 Satz 1 AVB-KLV ein auch bei isolierter Betrachtung sprachlich sowie inhaltlich selbständiger Hinweis der Beklagten an den Versicherungsnehmer, der vom Ob und Wie einer weiteren Berücksichtigung der Abschlusskosten unabhängig ist. Auch Ziff. 8.1.4 AVB-KLV (10 €-Klausel) wird von der Unwirksamkeit der Zillmerabrede nicht berührt. Zwischen der Regelung über einen Mindestauszahlungsbetrag von 10 € und der Berücksichtigung der Abschlusskosten im Verhältnis zum Versicherungsnehmer besteht kein innerer Zusammenhang. Insoweit wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter 7. und 8. Bezug genommen.

42

e) Vorstehende Erwägungen gelten entsprechend für die mit der Klage angegriffenen Parallelbestimmungen zur prämienfreien Fortführung des Versicherungsvertrages in Ziff. 8.2.3 AVB-KLV und für die jeweils inhaltsgleichen streitbefangenen Regelungen der AVB-PRV (Ziff. 10 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 Satz 2, Ziff. 7.1.8 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 2 Satz 1 und 2, Ziff. 7.3.6. Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 2 Satz 1 und 2; zu Ziff. 10 Abs. 1 Satz 1, Ziff. 7.1.7 unter 7., 8.) und AVB-F-PRV (Ziff. 13 Abs. 1 Satz 2, Ziff. 8.1.2 Abs. 5 Satz 1 und 2, Ziff. 8.2.1 Abs. 4 Satz 1 und 2; zu Ziff. 13 Abs. 1 Satz 1, Ziff. 8.1.4 siehe unter 7., 8.).

43

5. Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte gegen das Verbot, die Regelungen zu Rückkaufswert und Stornoabzug in Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, 5 AVB-KLV weiter zu verwenden.

44

a) Sie genügen jedenfalls nicht dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

45

aa) Nach dem Transparenzgebot ist der Verwender Allgemeiner Versicherungsbedingungen entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dabei kommt es nicht nur darauf an, dass die Klausel in ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer verständlich ist. Vielmehr gebieten Treu und Glauben, dass die Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (Senatsurteile vom 8. Oktober 1997 - IV ZR 220/96, BGHZ 136, 394, 401 f.; vom 24. März 1999- IV ZR 90/98, BGHZ 141, 137, 143; vom 9. Mai 2001 - IV ZR 121/00, BGHZ 147, 354, 361 f., 364 und IV ZR 138/99, BGHZ 147, 373, 377 f., 380; vom 11. Mai 2005 - IV ZR 25/04, VersR 2005, 976, 977). Zieht der Verwender ergänzende Unterlagen heran, z.B. eine Garantiewerttabelle, muss er an der betreffenden Stelle im Klauselwerk zumindest in den Grundzügen auf die Nachteile hinweisen und auf die zusätzlichen Informationen Bezug nehmen (Senatsurteile vom 9. Mai 2001 jeweils aaO S. 364 bzw. S. 380).

46

bb) Hier differenziert die Beklagte unzulässig weder in Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 AVB-KLV noch in der Garantiewerttabelle zwischen dem anhand der anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik gemäß § 176 Abs. 3 VVG a.F. zu ermittelnden Rückkaufswert einerseits und dem einer gesonderten vertraglichen Vereinbarung bedürfenden Stornoabzug nach § 176 Abs. 4 VVG a.F. andererseits.

47

(1) Beide Werte stehen gesondert nebeneinander, wie schon die Aufteilung auf getrennte Absätze in § 176 VVG a.F. zeigt. Bereits der Gesetzgeber des VVG 1908 ging davon aus, dass dem Versicherungsnehmer zunächst "die volle Prämienreserve ohne jeden Abzug" zusteht und erst auf dieser Grundlage eine "Kürzung" vorgenommen werden kann (Motive zum VVG S. 232, 235, 236 f., 238). Ungeachtet des späteren Ersatzes der Prämienreserve durch den Zeitwert bzw. das Deckungskapital des Versicherungsvertrages ist für eine Aufgabe dieses Grundprinzips nichts ersichtlich. Die Regelung des § 174 Abs. 1 Satz 2 VVG a.F. zur Umwandlung in eine prämienfreie Versicherung enthält keine Definition des Begriffes "Rückkaufswert" in dem Sinne, dass er sich im Falle der Vereinbarung eines Stornoabzugs aus den Absätzen 3 und 4 des § 176 VVG a.F. zusammensetzt und sich bei Fehlen einer solchen Abrede auf die Berechnung nach versicherungsmathematischen Grundsätzen i.S. des § 176 Abs. 3 VVG a.F. beschränkt. Die Kombination des Begriffs "Rückkaufswert" mit einem Verweis auch auf Absatz 4 des § 176 VVG a.F. soll gewährleisten, dass von dem an die Stelle des unterschrittenen Mindestversicherungswerts tretenden Rückkaufswert ein Stornoabzug nur vorgenommen wird, wenn letzterer für den Rückkaufswert gesondert gemäß § 176 Abs. 4 VVG a.F. vereinbart wurde.

48

Auch in § 169 VVG n.F. steht einem versicherungsmathematisch errechneten Rückkaufswert in Abs. 3 unverändert ein "angemessener" Abzug in Abs. 5 gegenüber (vgl. BT-Drucks. 16/3945, S. 103 f.).

49

(2) Im Widerspruch hierzu erweckt die Beklagte irreführend den Eindruck, der Stornoabzug fließe in die Bestimmung desRückkaufswerts i.S. des § 176 Abs. 3 VVG a.F. ein. Ziff. 8.1.2 Abs. 2 AVB-KLV enthält die unzutreffende Information, ein solcher Abzug werde "bei" der Berechnung des Rückkaufswerts vorgenommen. Aus Sicht des durchschnittlichen Versicherungsnehmers lässt dies den Stornoabzug fälschlich als Bestandteil der Rückkaufswertermittlung erscheinen. In diesem Verständnis wird der Versicherungsnehmer bestärkt durch den Verweis auf § 176 VVG a.F. in Kombination mit der Formulierung, dass ein Abzug vorgenommen "wird". Der bestimmt wirkende Begriff "wird" ruft durch das Anfügen einer Norm den Eindruck einer vermeintlichen gesetzgeberischen Vorgabe hervor. Dieser "amtliche Anstrich" wird durch die Verbindung der Formulierung "als angemessen angesehener Abzug" mit der - die Abzugshöhe vermeintlich gleichfalls auf diese Vorschrift zurückführenden - Mitteilung der abstrakten Berechnungsmethode im unmittelbaren Folgeabsatz noch intensiviert (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1984 - VII ZR 11/84, VersR 1985, 166, 168). Die irreführende Vorspiegelung zwingender gesetzlicher Vorgaben zum Ansatz des Stornoabzugs "bei" der Berechnung des Rückkaufswerts und zu seiner Höhe droht den Versicherungsnehmer zugleich von der Ausübung seines Rechts zum "Gegenbeweis" i.S. von Ziff. 8.1.2 Abs. 5 AVB-KLV abzuhalten (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1984 aaO; siehe nachfolgend unter 6. b)).

50

(3) Mangels Trennung zwischen Rückkaufswert und Stornoabzug kann der durchschnittliche Versicherungsnehmer Ausmaß und Dauer der wirtschaftlichen Einbußen nicht hinreichend erkennen. Die in Ziff. 8.1.5 Abs. 2 Satz 2 AVB-KLV in Bezug genommene Garantiewerttabelle weist, ohne ihm dies zu verdeutlichen, unter der Rubrik "garantierter Rückkaufswert" bzw. "garantierte beitragsfreie Versicherungssumme" nur die bereits um den Stornoabzug geminderten Auszahlungsbeträge aus. Die Rückkaufswerte vor Stornoabzug werden dem Versicherungsnehmer an keiner Stelle mitgeteilt. Zu ihrer Berechnung ist er selbst nicht in der Lage , da ihm die für die versicherungsmathematische Berechnung relevanten Faktoren und der im Rahmen des § 4 DeckRV maximal zillmerungsfähige Kostenanteil unbekannt sind. Von der Höhe der aus der Kostenverrechnung und dem Stornoabzug resultierenden Wertminderungen kann er sich aus diesem Grund kein Bild machen. Dies wiegt umso schwerer, als er ohnehin nicht einzuschätzen vermag, in welchem Verhältnis die in der Tabelle aufgelisteten Garantiewerte zu den gesetzlichen Zeitwerten stehen und inwieweit die gezillmerten Zeitwerte hinter ungezillmerten Werten zurückbleiben.

51

(4) Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, der Senat habe in seinen Urteilen vom 9. Mai 2001 die den dortigen Allgemeinen Versicherungsbedingungen beigefügte Tabelle als "nicht in vollem Umfang" ausreichend angesehen und erhebliche Defizite festgestellt, die fehlende Differenzierung zwischen Rückkaufswert und Stornoabzug jedoch nicht gerügt (IV ZR 121/00, BGHZ 147, 354, 363 f. und IV ZR 138/99, BGHZ 147, 373, 379 f.). Den Anforderungen an das Transparenzgebot hat das dort streitbefangene Klauselwerk nebst Tabellen bereits wegen des nicht erfolgten Ausweises eines fehlenden oder nur sehr geringen Rückkaufswerts in den ersten Jahren nicht genügt, weshalb sich der Senat mitder Berechnung der (zu) wenigen ausgewiesenen Werte nicht im Einzelnen zu befassen brauchte.

52

Entgegen ihrer Behauptung bestand keine aufsichtsrechtliche Pflicht der Beklagten, in der Garantiewerttabelle einzig den um einen Stornoabzug geminderten Auszahlungsbetrag auszuweisen. Eine solche Pflicht folgte weder aus § 10a Abs. 1 Satz 1 VAG i.V.m. Anlage D Abschnitt I Ziff. 2.b) in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung noch aus den Hinweisen der ehemaligen Bundesaufsicht für das Versicherungswesen (BAV, nunmehr Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht - BaFin) zum VVG a.F., den Versicherungsnehmern "unter Hinweis auf die Höhe der Stornoabschläge … die im Rückkaufsfall nach allen Abzügen verbleibenden, mindestens fällig werdenden Werte" zu nennen (VerBAV 1995, 283, 285; vgl. Prölss/Schmidt, VAG 11. Aufl.

§ 10a Rn. 31a zu Abschnitt II 2.b) der Anlage D). Die Beklagte hätte Rückkaufswerte, Stornoabzüge und Auszahlungsbeträge in gesonderten Spalten auflisten können, ohne dass die Tabelle notwendig unübersichtlich geworden wäre.

53

b) Daneben wird Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 AVB-KLV von der Unwirksamkeit der Zillmerabrede in Ziff. 11 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-KLV und der unter II 4 genannten Bedingungen erfasst, ohne die sie nicht bestehen bleiben kann. Für die Bestimmung des Rückkaufswerts gibt § 176 Abs. 3 VVG a.F. nur einen gesetzlichen Rahmen vor, innerhalb dessen sich die Berechnung halten muss. Er lässt Spielräume für geschäftspolitische , die Höhe der Rückkaufswerte beeinflussende Entscheidungen des jeweiligen Versicherers. Die gesetzliche Regelung bedarf daher einer Ergänzung im Versicherungsvertrag (Senatsurteile vom 9. Mai 2001 jeweils aaO 359, 362 bzw. 376 f., 378; vgl. Beckmann in Bruck/Möller, Versicherungsvertragsgesetz 9. Aufl. Einf. C Rn. 206). Letztere ist aufgrund der Unwirksamkeit der Zillmerabrede zusammen mit den für die Zillmerung unentbehrlichen Hinweisen auf die unerwartet geringen bzw. nicht vorhandenen Rückkaufswerte entfallen. Die verbleibenden Bedingungen geben dem Versicherungsnehmer über Bestand und Höhe der Rückkaufswerte keinen Aufschluss; ihnen fehlt die erforderliche Klarheit (Beckmann in Bruck/Möller aaO Rn. 233, 239; Fuchs in Ulmer/Brandner /Hensen, AGB-Recht 11. Aufl. § 307 Rn. 36, 343). Das Informationsdefizit wird durch die fehlerhaften Garantiewerttabellen nicht ausgeglichen (vgl. Senatsurteile vom 9. Mai 2001 jeweils aaO 362 ff. bzw. 377 ff.).

54

Die Unwirksamkeit erstreckt sich auch auf Ziff. 8.1.2 Abs. 2 AVBKLV. Kann der durchschnittliche Versicherungsnehmer den jeweiligen Zeitwert seines Vertrages nicht nachvollziehen, vermag er auch die Stornoabzugsklausel nicht zu verstehen (Senatsurteil vom 9. Mai 2001 - IV ZR 138/99, BGHZ aaO 380). Allein mit Hilfe der abstrakten Berechnungsweise kann er sich kein Bild davon machen, von welcher Bezugsgröße ein Abzug vorgenommen werden soll und was dies für ihn bedeutet.

55

c) Mit Ziff. 8.1.2 Abs. 2 AVB-KLV entfällt zugleich die mit ihr untrennbar verknüpfte Regelung der Ziff. 8.1.2 Abs. 5 AVB-KLV. Die Unwirksamkeit der Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 AVB-KLV erstreckt sich ferner auf Ziff. 8.1.5 Abs. 2 Satz 1, 2, Ziff. 11 Abs. 3 Satz 2 AVB-KLV, die durch den Verweis auf die fehlerhaften Garantiewerttabellen der Beklagten die unzulässige fehlende Differenzierung zwischen Rückkaufswert und Stornoabzug aufgreifen.

56

d) Vorstehende Erwägungen gelten auch für die streitbefangenen entsprechenden Bestimmungen der Ziff. 8.2.1 AVB-KLV sowie derjenigen in den AVB-PRV und der AVB-F-PRV (vgl. Senatsurteile vom 26. September 2007 - IV ZR 20/04, NJW-RR 2008, 188 Rn. 7 f.; IV ZR 321/05, VersR 2007, 1547 Rn. 13 ff.; vom 24. Oktober 2007 - IV ZR 209/03, VersR 2008, 244 Rn. 7 f.; Senatsbeschluss vom 21. November 2007 - IV ZR 321/05, VersR 2008, 381 Rn. 5).

57

aa) Die vereinzelten sprachlichen Abweichungen in den weitestgehend gleichlautenden AVB-PRV (vgl. Ziff. 7.1.2 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Ziff. 7.1.5 Satz 4, Ziff. 7.3.1 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2, Ziff. 7.3.3 Satz 4) gebieten keine abweichende Beurteilung. Dass Ziff. 7.1.5 Satz 4, Ziff. 7.3.3 Satz 4 AVB-PRV auf "die dem Abzug zugrundeliegenden Annahmen" abstellen , erhöht eher noch die Intransparenz.

58

bb) Für die AVB-F-PRV (Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2, Ziff. 8.2.1 Abs. 1 Satz 2, Ziff. 13 Abs. 2) gilt ergänzend folgendes:

59

(1) Die Unwirksamkeit von Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 AVB-F-PRV beschränkt sich auf die Teilsätze 2 und 3. Der erste Teilsatz ("Dieser entspricht nicht der Summe der von Ihnen eingezahlten Beiträge, …") ist sprachlich und inhaltlich selbständig und sinnvoll. Eine untrennbare innere Verknüpfung mit dem Rest des Satzes ist nicht gegeben.

60

(2) Die Klauseln zum Stornoabzug in Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 Teilsatz 3, Ziff. 8.2.1 Abs. 1 Satz 2 AVB-F-PRV sind zusätzlich unwirksam wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 5.b) BGB. Der notwendige Hinweis an den Versicherungsnehmer, ihm werde der Nachweis gestattet, der Beklagten sei ein Schaden überhaupt nicht oder nur in geringerer Höhe entstanden, fehlt (vgl. auch nachfolgend zu 6. a)).

61

(3) Ohne Erfolg wendet die Beklagte ein, das Berufungsgericht habe seiner Entscheidung zu Ziff. 8.1.2 Abs. 1 AVB-F-PRV einen falschen Regelungsgehalt zugrunde gelegt sowie gegen § 308 ZPO verstoßen. Das Berufungsgericht hat - missverständlich formuliert, dennoch inhaltlich zutreffend - zum Ausdruck gebracht, dass auch Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 AVB-F-PRV den Stornoabzug fälschlich als Bestandteil der Berechnung des Rückkaufswerts darstellt, und seine Ausführungen zur Stornoabzugsklausel durch die - hier keiner Entscheidung bedürfende - Überlegung ergänzt, ob eine eventuelle Unangemessenheit der nicht streitbefangenen Höhe des Stornoabzugs auf die Vereinbarung dem Grunde nach ausstrahlen würde.

62

(4) In der Regelung der Ziff. 13 Abs. 2 AVB-F-PRV, nach § 4 DeckRV sei der Versicherer berechtigt, 4% der vom Versicherungsnehmer während der Beitragszahlungsdauer zu zahlenden Beiträge "als zu tilgende Abschlusskosten heranzuziehen", liegt ferner ein Verstoßgegen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Diese Aussage ist für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer zumindest im Zusammenhang mit Ziff. 13 Abs. 3 AVB-F-PRV verwirrend, wonach die Abschlusskosten in gleichen Raten mit den Beiträgen der ersten zwei Versicherungsjahre bzw. des ersten Versicherungsjahres verrechnet werden.

63

6. Die Beweislastregel in Ziff. 8.1.2 Abs. 5 AVB-KLV hält § 309 Nr. 12.a) BGB jedenfalls in der Zusammenschau mit Ziff. 8.1.2 Abs. 2 AVB-KLV nicht stand.

64

a) Ziff. 8.1.2 Abs. 5 AVB-KLV enthält den von § 309 Nr. 5.b) BGB geforderten Hinweis auf das Nachweisrecht des Versicherungsnehmers, der Stornoabzug sei in geringerer Höhe als vorgesehen anzusetzen bzw. habe vollständig zu entfallen. Ob die Regelung über den Stornoabzug einen pauschalierten Schadensersatzanspruch i.S. des § 309 Nr. 5 BGB darstellt oder Teil einer Abwicklungsregelung i.S. des § 308 Nr. 7 BGB ist, bedarf keiner Entscheidung. Wegen der vergleichbaren Interessenlage ist § 309 Nr. 5.b) BGB für eine solche Abwicklungsregelung zumindest entsprechend anzuwenden (BGH, Urteile vom 25. Oktober 1984 - VII ZR 11/84, VersR 1985, 166, 167; vom 8. November 1984 - VII ZR 256/83, NJW 1985, 632 jeweils m.w.N.; vom 10. Oktober 1996 - VII ZR 250/94, NJW 1997, 259, 260; vom 5. Mai 2011 - VII ZR 161/10, NJW 2011, 3030 Rn. 12 f.).

65

b) Die Regelung droht den Versicherungsnehmer gleichwohl in die Irre zu führen und von der Ausübung seines Rechts abzuhalten, weil ihm durch das Zusammenspiel der Absätze 2 und 5 fälschlich der Eindruck vermittelt wird, er sei insgesamt beweispflichtig für eine unangemessene Höhe des Stornoabzugs. Tatsächlich besteht ein Regel-AusnahmeVerhältnis , nach dem zunächst die Beklagte als Verwenderin darlegungsund beweispflichtig für die generelle Angemessenheit der Höhe des Stornoabzugs ist und den Versicherungsnehmer erst in einem zweiten Schritt die Beweislast dafür trifft, dass in seinem konkreten Einzelfall ein Abzug überhaupt nicht oder nur in geringerer Höhe angemessen ist (vgl. Staudinger/Coester-Waltjen, Stand 2006 § 309 Nr. 5 Rn. 18, 20). Diese an die Systematik des § 309 Nr. 5 BGB angelehnte Differenzierung kann der durchschnittliche Versicherungsnehmer dem Zusammenspiel der Klauseln Ziff. 8.1.2 Abs. 2 und 5 AVB-KLV nicht entnehmen. Er geht vielmehr gerade auch in Anbetracht der Formulierung in Ziff. 8.1.2 Abs. 2 - "wird ein als angemessen angesehener Abzug vorgenommen (§ 176 VVG)" - davon aus, die Beweislast liege allein bei ihm. Das tatsächlich zutreffende Regel-Ausnahme-Verhältnis der Beweislast hätte die Beklagte deutlich und verständlich klarstellen können und müssen.

66

c) Vorstehende Ausführungen gelten entsprechend für Ziff. 8.2.1 Abs. 2 und 5 AVB-KLV zur Vertragsumwandlung in eine beitragsfreie Versicherung sowie Ziff. 7.1.2 Abs. 2, Ziff. 7.1.5 Satz 4, Ziff. 7.3.1 Abs. 2, Ziff. 7.3.3 Satz 4 AVB-PRV.

67

7. Der Vorbehalt in Ziff. 8.1.4 AVB-KLV, nach allen Abzügen ver- bleibende Beträge unter 10 € nicht zu erstatten (10 €-Klausel), istwegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Der Wortlaut der Klausel ist eindeutig und kann, anders als die Beklagte meint, nicht als Vereinbarung eines Mindestbetrags für den Rückkaufswert verstanden werden. Eine solche Abrede wäre ohnehin nicht zulässig. Im Gegensatz zu § 174 Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. lässt § 176 VVG a.F. sie nicht zu und hat der Gesetzgeber sie, anders als bei den Erörterungen zu § 174 VVG a.F., für den Rückkaufswert nicht in Erwägung gezogen (BR-Drucks. 23/94, S. 305, 306 f.; BT-Drucks. 12/6959, S. 102 f.).

68

Die von der Beklagten ferner vertretene Ansicht, der Vorbehalt solle nur gelten, wenn auch keine anderweitigen Zahlungen an den Versicherungsnehmer zu leisten seien, findet im Wortlaut keine Grundlage. Das Recht auf den Rückkaufswert ist vielmehr eine andere Erscheinungsform des Rechts auf die Versicherungssumme, das dem Versicherungsnehmer im Rahmen der Ziff. 8.1.4 AVB-KLV unzulässig vorenthalten wird. Der Anspruch des Versicherungsnehmers aus § 176 Abs. 3 VVG a.F. erlischt gemäß § 362 Abs. 1 BGB mit Erbringung der geschuldeten Leistung. Für deren teilweisen Einbehalt besteht weder eine gesetzliche noch eine vertragliche Grundlage. Der Einwand der Beklagten, Ziff. 8.1.4 AVB-KLV diene der Vermeidung überproportionaler Personalund Sachkosten und damit der Tarif- und Überschussgemeinschaft, überzeugt nicht. Die Beklagte zählt lediglich einige kostenauslösende Positionen auf, ohne konkret vorzutragen, welche Kostenanteile durchschnittlich pro Überweisungsvorgang anfallen, wie hoch der Anteil von Kleinbeträgen unter 10 € am Gesamtvolumen der Auszahlungsvorgänge ist und in welchem Verhältnis sich die internen Gesamtkosten bei vollständigen Auszahlungen erhöhen würden. Der hauptsächliche Aufwand entfällt ohnehin eher auf die abschließende interne Abrechnung und nicht auf die Vornahme der einzelnen Überweisungsanordnungen.

69

Nicht durchzudringen vermag die Beklagte schließlich mit ihrer Auffassung, der Betrag von 10 € sei ein konkret bezifferbarer und immer gleich hoher Teil des Stornoabzugs, der in die abstrakte Berechnungsformel der Ziff. 8.1.2 Abs. 3 AVB-KLV nicht einfließen könne. Eine derartige Verknüpfung der 10 €-Klausel mit dem Stornoabzug lässt sich dem Bedingungswerk an keiner Stelle entnehmen.

70

Die inhaltsgleichen Bedingungen in Ziff. 7.1.7 AVB-PRV und Ziff. 8.1.4 AVB-F-PRV sind aus denselben Gründen unwirksam.

71

8. Erfolg hat die Revision der Beklagten dagegen, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Unterlassung der Verwendung der Klausel Ziff. 11 Abs. 1 Satz 1 AVB-KLV wendet. Diese Bestimmung hat bei isolierter Betrachtung keinen kontrollfähigen Inhalt gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB. Es handelt sich um einen rein deklaratorischen Hinweis darauf , dass durch den Abschluss von Versicherungsverträgen Kosten entstehen. Entsprechendes gilt für Ziff. 10 Abs. 1 Satz 1 AVB-PRV und Ziff. 13 Abs. 1 Satz 1 AVB-F-PRV sowie für Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 Teilsatz 1 AVB-F-PRV. Insoweit ist die Klage teilweise abzuweisen.

72

9. Die für einen Unterlassungsanspruch aus § 1 UKlaG erforderliche Wiederholungsgefahr liegt vor. Aus der vertraglichen Einbeziehung der Allgemeinen Versicherungsbedingungen in der Vergangenheit resultiert die tatsächliche Vermutung ihrer zukünftigen Verwendung und ihrer Anwendung bei der Vertragsdurchführung (vgl. BGH, Urteile vom 10. Dezember 1991 - XI ZR 119/91, NJW 1992, 1108, 1109; vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98, NJW-RR 2001, 485, 487; vom 18. April 2002 - III ZR 199/01, NJW 2002, 2386). An die Widerlegung dieser Vermutung sind strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 1987 - I ZR 79/85, NJW 1987, 3251, 3252 Wiederholte Unterwerfung II). Diese sind hier nicht erfüllt. Die Beklagte verweigert die für eine Widerlegung regelmäßig erforderliche Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung , gegebenenfalls unter Hervorhebung ihrer an sich gegenteiligen Rechtsauffassung (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2000 aaO), und verteidigt durchgehend die angebliche Rechtmäßigkeit ihrer Allgemeinen Versicherungsbedingungen (BGH, Urteile vom 12. Juli 2000 aaO; vom 18. April 2002 aaO).

73

10. Bezüglich der Pflicht der Beklagten, dem Kläger die durch die außergerichtliche Abmahnung vom 28. September 2007 entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.641,96 € zuzüglich Zinsen zu erstatten , hat die Revision der Beklagten insoweit Erfolg, als der Kläger ledig- lich Zahlung von 1.477,76 € verlangen kann.

74

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers aus §§ 5 UKlaG, 12 Abs. 1 Satz 2 UWG auf Ersatz der für die Abmahnung erforderlichen Aufwendungen angenommen. Erforderlich sind die Abmahnkosten, die tatsächlich entstanden sind und nach Lage des Falles aus der Perspektive des Abmahnenden objektiv notwendig waren. Kosten für die Einschaltung eines Anwalts umfassen sie nur ausnahmsweise bei besonderer rechtlicher Schwierigkeit, aufgrund derer der Verband mit seiner Ausstattung und Erfahrung nicht in der Lage war, das Geschehen korrekt zu bewerten (Lindacher in Wolf/Lindacher/Pfeiffer aaO § 5 UKlaG Rn. 36; MünchKomm-ZPO/Micklitz, 3. Aufl. § 5 UKlaG Rn. 12).

75

Gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 UKlaG muss eine qualifizierte Einrichtung i.S. des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG für ihre Eintragung in die Lis- te qualifizierter Einrichtungen nach § 4 Abs. 1 UKlaG unter anderem auf Grund ihrer bisherigen Tätigkeit die Gewähr für eine sachgerechte Aufgabenerfüllung bieten. Diese ist nur bei hinreichender personeller und sächlicher Ausstattung des Verbands zu erwarten (Lindacher in Wolf/Lindacher/Pfeiffer aaO § 4 UKlaG Rn. 10). Danach muss sich der Kläger zur Erfüllung seines Verbandszwecks grundsätzlich selbst mit den hierfür notwendigen Mitteln versehen und zumindest so ausgestattet sein, dass er typische und durchschnittlich schwer zu verfolgende verbraucherfeindliche Praktiken selbst erkennen und abmahnen kann (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 1984 - I ZR 45/82, NJW 1984, 2525 Anwaltsabmahnung ). Zutreffend hat das Berufungsgericht aber eine hiervon nicht erfasste Fallgestaltung angenommen. Die insgesamt umfassende und rechtlich anspruchsvolle Prüfung erfordert versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse, die für die über das Versicherungsvertragsrecht hinausgehende tägliche Beratungspraxis des Klägers nicht vorauszusetzen sind und die Inanspruchnahme externer anwaltlicher Beratung rechtfertigen.

76

b) Die auf Bedingungen der AVB-KLV beschränkte Abmahnung deckte sich nicht vollständig mit den im Prozess streitbefangenen Regelungen dieser Allgemeinen Versicherungsbedingungen und war im Ergebnis nicht in vollem Umfang berechtigt. Insoweit ist der Ersatzanspruch um einen dem Verhältnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils zum Gegenstandswert der gesamten Abmahnung entsprechenden Abschlag zu mindern (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - I ZR 149/07, GRUR 2010, 744 Rn. 52 Sondernewsletter), den der Senat mit 10% (entspricht 164,20 €) bemisst.

77

11. Die Revision des Klägers hat in vollem Umfang Erfolg.

78

a) Die Revision ist zulässig. Ungeachtet der Formulierung der in der schriftlichen Revisionsbegründung zunächst angekündigten Revisionsanträge , § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ZPO, ergibt jedenfalls die - zulässige - Auslegung der Begründungsschrift und der dortige Hinweis auf Seite 2 unten/Seite 3 oben mit hinreichender Klarheit, dass der Kläger weiterhin eine Verurteilung der Beklagten erstrebt, die Verwendung der streitbefangenen Klauseln in der Kapitallebensversicherung, der aufgeschobenen Rentenversicherung und der fondsgebundenen Rentenversicherung auch beim Abschluss von Neuverträgen zu unterlassen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Dezember 1953 - V ZR 6/51, BGHZ 12, 52, 67 f.; vom 4. Juni 1962 - III ZR 207/60, NJW 1962, 1441, 1442; Beschlüsse vom 26. Mai 1970 - III ZR 155/68, NJW 1970, 1462; MünchKommZPO /Wenzel, 3. Aufl. § 551 Rn. 18, § 559 Rn. 20). Auf Seite 3 der Revisionsbegründung hat der Kläger zugleich klargestellt, dass er die Klageabweisung zu Ziff. 7.1.4 AVB-PRV, Ziff. 8.1.2 Abs. 4 AVB-F-PRV akzeptiert hat.

79

b) Der Unterlassungsanspruch des Klägers aus § 1 UKlaG umfasst die Verwendung der streitbefangenen Klauseln beim Abschluss neuer Verträge ab dem 1. Januar 2008. Die Auffassung des Berufungsgerichts, insoweit habe die Beklagte die Vermutung einer Wiederholungsgefahr widerlegt, hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Prüfung, ob diese Vermutung ausnahmsweise widerlegt wurde, ist eine Tatfrage auf Grundlage der besonderen Umstände des Einzelfalles, die revisionsrechtlich nur eingeschränkt darauf überprüft werden kann, ob das angefochtene Urteil von unrichtigen rechtlichen Gesichtspunkten ausgegangen ist (BGH, Urteile vom 6. Juli 1954 - I ZR 38/53, BGHZ 14, 163, 167; vom 30. Oktober 1998 - V ZR 64/98, BGHZ 140, 1, 10 f.). Derartige Rechtsfehler sind dem Berufungsgericht unterlaufen. Es hat wesentliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt.

80

aa) Die Vermutung der Wiederholungsgefahr kann nur unter strengen Voraussetzungen und ausnahmsweise als widerlegt angesehen werden , wenn Umstände vorliegen, aufgrund derer nach allgemeiner Erfahrung mit einer Wiederverwendung nicht gerechnet werden kann. Regelmäßig genügen die Änderung der beanstandeten Klausel oder die bloße Absichtserklärung des Verwenders, sie nicht weiterzuverwenden, selbst dann nicht, wenn er neuen Verträgen die angegriffene Regelung unstreitig nicht länger zugrunde legt (BGH, Urteile vom 7. Juni 1982 - VIII ZR 139/81, NJW 1982, 2311, 2312; vom 16. Mai 1990 - VIII ZR 245/89, zitiert nach juris Rn. 12, insoweit in MDR 1991, 44 f. nicht veröffentlicht; vom 15. Oktober 1991 - XI ZR 192/90, BGHZ 116, 1, 6; vom 10. Dezember 1991 - XI ZR 119/91, NJW 1992, 1108, 1109; vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98, NJW-RR 2001, 485, 487 m.w.N.; vom 18. April 2002 - III ZR 199/01, NJW 2002, 2386; MünchKomm-ZPO/Micklitz, 5. Aufl. § 1 UKlaG Rn. 27; Witt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht 11. Aufl. § 1 UKlaG Rn. 38; Lindacher in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht 5. Aufl. § 1 UKlaG Rn. 33-35). Die Beklagte verteidigt die Wirksamkeit der streitigen Bestimmungen durchgehend. Ihre schlichte Behauptung, sie setze nach maßgeblicher Überarbeitung nur noch die - angeblich - neuen Allgemeinen Versicherungsbedingungen ein, ist eine ungenügende Absichtserklärung ohne jegliche Gewähr gegen eine erneute Verwendung. Soweit die Beklagte davon abgesehen hat, zumindest hinsichtlich des Abschlusses von Neuverträgen eine inhaltlich beschränkte, gegebenenfalls ihre gegensätzliche Rechtsauffassung zum Ausdruck bringende strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2000 aaO), kann sie sich nicht darauf berufen, dass der Kläger dies unter Umständen zu eigenen Gunsten in der Presse publik gemachthätte.

81

bb) Soweit das Berufungsgericht demgegenüber angenommen hat, nach allgemeiner Erfahrung sei davon auszugehen, dass ein sich rational verhaltender Versicherer seine Allgemeinen Versicherungsbedingungen der neuen Rechtslage anpassen und keine Neuverträge mehr mit dem alten Regelwerk abschließen werde, hat es nicht berücksichtigt, dass nicht aus generellen Überlegungen, sondern nur aus den tatsächlichen Umständen des jeweiligen Einzelfalles und gegebenenfalls hierauf gestützten Erfahrungssätzen auf die Widerlegung der Vermutung geschlossen werden kann. Das Berufungsgericht hat insoweit rechtsfehlerhaft dem alleinigen Umstand des Inkrafttretens des VVG n.F. zum 1. Januar 2008 entscheidendes Gewicht beigemessen. Hierbei hat es übersehen, dass nicht alle zur Unwirksamkeit der im Tenor genannten Bestimmungen führenden Gründe durch das VVG n.F. eine - erstmalige oder geänderte - gesetzliche Regelung erfahren haben, aufgrund derer ihre - zumindest kerngleiche - Weiterverwendung ausgeschlossen erschiene. Dies betrifft etwa die 10 €-Klausel, vor allem aber die Transparenzdefizite der Klauselwerke. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass und aus welchen Gründen die Beklagte diese Mängel, insbesondere die fehlende Trennung zwischen Rückkaufswerten bzw. prämienfreien Versicherungssummen und Stornoabzügen, im Zuge der angeblichen Neugestaltung ihrer Allgemeinen Versicherungsbedingungen behoben hat. In dieser Hinsicht war die Beklagte von der Ordnungsgemäßheit ihres Vorgehens überzeugt und gerade nicht bereit, sich den erhobenen Beanstandungen zu beugen (anders insoweit OLG Braunschweig, VersR 2003, 1111 ff.; OLG Karlsruhe, NJW-RR 2003, 778, 779).

Mayen Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski
Lehmann Dr. Brockmöller

Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 20.11.2009- 324 O 1116/07 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 27.07.2010- 9 U 236/09 -

2007.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger 26% und die Beklagte 74%, die Kosten der Berufungs - und der Revisionsinstanz trägt die Beklagte allein. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Der Kläger ist ein in der Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß § 4 UKlaG geführter gemeinnütziger Verbraucherschutzverein. Die Beklagte ist eine deutsche Versicherungsgesellschaft. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit bestimmter Klauseln in den von der Beklagten jedenfalls zeitweise im Zeitraum 2001 bis 2006 verwendeten "Allgemeinen Versicherungsbedingungen, Tarifbestimmungen und Allgemeinen Angaben über die geltende Steuerregelung für die Kapitalversicherungen" (AVB-KLV), "Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die aufgeschobene Rentenversicherung" (AVB-PRV) und den "Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Fondsgebundene Rentenversicherung" (AVBF -PRV).

2

In diesen Bedingungen finden sich unter anderem die im Tenor wiedergegebenen Klauseln zur Kündigung und Umwandlung des Vertrages in eine prämienfreie Versicherung, zur Berechnung des Rückkaufswertes , zum sogenannten Stornoabzug und zur Abschlusskostenverrechnung. In einem von der Beklagten als Musterversicherungsschein aus dem Jahr 2004 vorgelegten Versicherungsschein für eine Rentenversicherung mit einer Laufzeit von 35 Jahren ist eine Tabelle von Garantiewerten enthalten. Diese enthält insgesamt 15 Garantiewerte, wobei die ersten sechs Versicherungsjahre durchgehend abgebildet werden. Die Rückkaufswerte für die ersten zwei Vertragsjahre werden mit Null ausgewiesen. Die aufgelisteten Beträgen betreffen die um den Stornoabzug geminderten Auszahlungsbeträge.

3

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung der Verwendung der angegriffenen Klauseln sowohl beim Abschluss neuer Versicherungsverträge als auch bei der Abwicklung bereits geschlossener Verträge in Anspruch. Er hält sie unter Bezugnahme auf die Senatsurteile vom 9. Mai 2001 (IV ZR 121/00 und IV ZR 138/99) und 12. Oktober 2005 (IV ZR 162/03 und IV ZR 177/03) sowie den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Februar 2006 (1 BvR 1317/96) sowohl wegen fehlender Transparenz als auch wegen inhaltlicher Unangemessenheit für unwirksam. Mit anwaltlichem Schreiben vom 28. September 2007 verlangte er von der Beklagten wegen eines Teils der streitbefangenen Bestimmungen erfolglos die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung sowie die Erstattung der ihm entstandenen Rechtsanwaltskosten.

4

Das Landgericht hat der Klage bezüglich der angegriffenen Klauseln für Kapitalversicherungen und für aufgeschobene Rentenversicherungen in vollem Umfang sowie für fondsgebundene Rentenversicherungen teilweise stattgegeben und das weitere Unterlassungsbegehren des Klägers, das gegen Allgemeine Bedingungen für fondsgebundene Lebensversicherungen gerichtet war und mit seinen Rechtsmitteln nicht weiter verfolgt wird, für unbegründet erachtet. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht weitere Bedingungen der fondsgebundenen Rentenversicherung für unwirksam erklärt und die Beklagte zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten verurteilt. Unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beklagten hat es die Klage hinsichtlich der Untersagung der Klauselverwendung bei Neuabschlüssen ab 1. Januar 2008 abgewiesen. Die Parteien verfolgen mit ihren Revisionen die von ihnen zuletzt im Berufungsverfahren gestellten Anträge im Wesentlichen weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision des Klägers hat Erfolg, diejenige der Beklagten ist im Wesentlichen unbegründet. Soweit die Revisionen Erfolg haben, ist das Berufungsurteil aufzuheben und das Urteil des Landgerichts teilweise abzuändern.

6

I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts kann sich die Beklagte bei der Abwicklung bestehender Versicherungsverträge im Wesentlichen nicht auf die vom Kläger angegriffenen Klauseln berufen, da diese wegen Intransparenz i.S. des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam sind. Dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer werde bei der Kapitallebensversicherung die Berechnung des korrekten Rückkaufswertes bzw. der prämienfreien Versicherungssumme vorenthalten. Weder die Bedingungen noch die Garantiewertetabellen differenzierten zwischen dem nach den anerkannten versicherungsmathematischen Methoden zu ermittelnden Zeitwert und dem sich nach Vornahme eines Stornoabzugs ergebenden Auszahlungsbetrag. Der Versicherungsnehmer könne sich von der Höhe des Stornoabzugs kein zuverlässiges Bild verschaffen. Die undifferenzierte Warnung vor mit einer Vertragsbeendigung bzw. -umwandlung verbundenen Nachteilen vermittle ihm nicht, dass eine frühzeitige Kündigung wirtschaftlich sinnvoll sein könne. Die Regelungen zu den Abschlusskosten zeigten die Dauer der aus der Verrechnung resultierenden Nachteile und die Zusammensetzung der Kosten nicht in nachvollziehbarer Weise auf. Der Vorbehalt der Beklagten, Rückkaufswerte von weniger als 10 € nicht auszuzahlen, benachteilige den Versicherungsnehmer unangemessen. Die entsprechenden Regelungen für die Rentenversicherung und die fondsgebundene Rentenversicherung seien ebenfalls unwirksam. Die Regelung in § 10 Abs. 3 a.E. AVB-PRV verstoße ferner gegen § 309 Nr. 12a BGB, weil sie nicht erkennen lasse, dass die Beklagte zunächst die Angemessenheit des vorgesehenen Abzugs darzulegen habe.

7

Hinsichtlich des Abschlusses von Neuverträgen nach dem 1. Januar 2008 sei die Berufung der Beklagten dagegen begründet, da die für das Bestehen eines Unterlassungsanspruchs notwendige Wiederholungsgefahr nicht vorliege. Das zu diesem Tag in Kraft getretene neue Versicherungsvertragsgesetz enthalte strikte Regelungen zum Stornoabzug sowie zu den Abschluss- und Vertriebskosten, die zum Teil deutlich von den angegriffenen Bedingungen der Beklagten abwichen und selbst eine "kerngleiche" Weiterverwendung ausschlössen. Es liege auf der Hand, dass sich rational verhaltende Versicherungsunternehmen ihre Bedingungen der neuen gesetzlichen Regelung anpassten.

8

II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Umfang der erfolgten Verurteilung der Beklagten im Wesentlichen stand, so dass die Revision der Beklagten weitgehend erfolglos bleibt.

9

1. Die Klage ist i.S. der §§ 8 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG, 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zulässig. Dem steht weder die teilweise Verwendung von Platzhal- tern ("…") noch die Einklammerung einzelner Gliederungsziffern, Über- schriften und Sätze oder die Beschränkung der Klage auf einige Absätze, Sätze und Teilsätze der Versicherungsbedingungen entgegen (vgl. insoweit Senatsurteil vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10, Rn. 9-12, VersR 2012, 1149 Rn. 9-12, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

10

2. Mit Ausnahme der die Verwendung der Klauseln in § 13 Abs. 1 Satz 2 AVB-PRV sowie § 13 Abs. 1 Satz 2 AVB-F-PRV betreffenden Verurteilung hat das Berufungsgericht die Beklagte im Ergebnis zu Recht gemäß § 1 UKlaG verurteilt, die Verwendung der streitbefangenen Klauseln ihrer Allgemeinen Versicherungsbedingungen zu unterlassen.

11

Hierbei kann die von den Vorinstanzen erörterte Frage, ob und inwieweit die angegriffenen Bestimmungen gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstoßen, weitestgehend dahinstehen. Die Regelungen zur Kostenverrechnung mittels der so genannten "Zillmerung" in § 13 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-KLV, § 13 Abs. 2 Satz 1 bis 3 AVB- PRV und § 13 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-F-PRV sind bereits wegen unangemessener Benachteiligung des Versicherungsnehmers gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 1 Satz 1 BGB materiell unwirksam (unter 3.). Ihre Unwirksamkeit erstreckt sich auf weitere Teile der angegriffenen Klauselwerke (unter 4.). Die Regelungen zur Ermittlung von Rückkaufswerten und prämienfreien Versicherungssummen sowie zum Stornoabzug sind darüber hinaus in mehrfacher Hinsicht intransparent gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (unter 5.). Weitere Klauseln verstoßen gegen § 309 Nr. 5.b) und 12.a) BGB (unter 6.). Die Regelungen, mit denen sich die Beklagte den Einbehalt von Kleinbeträgen von weniger als 10 € vorbehält (10 €- Klausel), sind unwirksam gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 Satz 1 BGB (unter 7.). Rechtlich nicht zu beanstanden sind demgegenüber die jeweils keinen kontrollfähigen Regelungsgehalt aufweisenden § 13 Abs. 1 Satz 2 AVB-PRV sowie § 13 Abs. 1 Satz 2 AVB-F-PRV (unter 8.). Die grundsätzlich zu vermutende Wiederholungsgefahr liegt vor (unter 9.).

12

3. Die Kostenverrechnungsklauseln der § 13 Abs. 2 Satz 1, 2 AVBKLV , § 13 Abs. 2 Satz 1 bis 3 AVB-PRV und § 13 Abs. 2 Satz 1, 2 AVBF -PRV sind gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Dies hat der Senat für vergleichbare Klauseln eines anderen Versicherers mit Urteil vom 25. Juli 2012 entschieden und im Einzelnen begründet. Insoweit nimmt der Senat in vollem Umfang Bezug auf die Gründe dieses Urteils, die hier entsprechend gelten (IV ZR 201/10, VersR 2012, 1149 Rn. 15-33). Es handelt sich um kontrollfähige Nebenabreden außerhalb des Anwendungsbereichs des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB (aaO Rn. 16). Art. 4 Abs. 2 EGVVG steht einer umfassenden gerichtlichen Kontrolle der Klauseln auf ihre materiell-rechtliche Wirksamkeit nicht entgegen (aaO Rn. 17). Die in Form der Zillmerung erfolgende Abschlusskostenverrechnung führt zu einer unverhältnismäßigen Belastung des Versicherungsnehmers mit den Abschlusskosten gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB (aaO Rn. 18-30). Durch die mit der Zillmerung verbundenen Nachteile wird das Recht des Versicherungsnehmers auf die Versicherungssumme unzulässig beeinträchtigt. Die Kapital-Lebensversicherung dient nicht lediglich der Absicherung des Todesfallrisikos, sondern auch der Kapitalanlage und Vermögensbildung (vgl. Senatsurteile vom 9. Mai 2001 - IV ZR 121/00, BGHZ 147, 354, 362; IV ZR 138/99, BGHZ 147, 373, 378; vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 322; BVerfG NJW 2006, 1783 Rn. 65). Für die zahlenmäßig große Gruppe von Versicherungsnehmern, die von der beabsichtigten langfristigen Vertragsfortführung vorzeitig absehen müssen, wird dieser Vertragszweck aufgrund der ihnen auferlegten Abschlusskosten je nach Beendigungszeitpunkt unverhältnismäßig belastet oder vereitelt.

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Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte demgegenüber auf die Regelung in § 211 VVG (= § 189 VVG a.F.). Soweit diese Vorschriften vorsehen , dass die gesetzlichen Bestimmungen zum Rückkaufswert in § 169 VVG (= § 176 VVG a.F.) unter den dort genannten Voraussetzungen keine Anwendung auf Pensionskassen, kleinere Versicherungsvereine und Versicherungen mit kleineren Beträgen finden, handelt es sich um Sonderbestimmungen für dort aufgeführte Versicherer sowie Versicherungen geringfügigeren Umfangs. Hieraus lässt sich nicht entnehmen, dass auch bei sämtlichen übrigen Versicherungen eine vertragliche Regelung des Inhalts möglich wäre, die die Auszahlung eines Rückkaufswertes für die ersten Vertragsjahre ausschließt.

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Diese Erwägungen gelten entsprechend für die Abschlusskostenregelung in § 13 Abs. 2 Satz 1 bis 3 AVP-PRV und § 13 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-F-PRV. Soweit die Beklagte hiergegen einwendet, § 176 VVG a.F.

gelte nur für Kapital- und nicht für Rentenversicherungen, übersieht sie, dass sie selbst in den von ihr verwendeten Versicherungsbedingungen in § 10 Abs. 3 Satz 1 AVB-PRV und § 10 Abs. 3 Satz 1 AVB-F-PRV die Geltung von § 176 VVG a.F. auch für aufgeschobene und fondsgebundene Rentenversicherungen vorgesehen hat. Diese von der Beklagten übernommene Abrechnungsverpflichtung kann nicht durch andere Bestimmungen zur Abschlusskostenverrechnung unterlaufen werden. Die §§ 174, 176 VVG a.F. finden vielmehr im Falle vertraglicher Vereinbarung auch auf Rentenversicherungen Anwendung (vgl. Senatsurteile vom 24. Oktober 2007 - IV ZR 209/03, VersR 2008, 244 Rn. 7 f.; vom 25. Juli 2012 aaO Rn. 32 f.).

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4. Die Unwirksamkeit der Kostenverrechnungsklauseln erstreckt sich auf weitere streitbefangene Bedingungen. Auch dies hat der Senat für vergleichbare Bedingungen eines anderen Versicherers im Urteil vom 25. Juli 2012 entschieden und näher begründet (zur Erstreckungswirkung im Einzelnen aaO Rn. 34-39, 41 f.). Erfasst von der Unwirksamkeit werden  für die Kapitallebensversicherung § 4 Abs. 3 Satz 2, 3, 6, Abs. 5 Satz 4, 5, 8, § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4, Abs. 3 Satz 2 AVB-KLV sowie die Tarifbestimmungen Ziff. 4 Abschnitt "Rückkaufswert, beitragsfreie Versicherungssumme bei Versicherungen der Tarifgruppe KA" (im Folgenden: Tarifbestimmungen), dort Abs. 3 Satz 2  für die aufgeschobene Rentenversicherung § 10 Abs. 6 Satz 1, 2, 4, Abs. 10 Satz 1, 2, 4, § 13 Abs. 1 Satz 3, 4 AVB-PRV sowie  für die fondsgebundene Rentenversicherung § 10 Abs. 4 Satz 1, 2, 4, Abs. 10 Satz 1, 2, 4, § 13 Abs. 1 Satz 3, 4 AVB-F-PRV

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§ 4 Abs. 3 Satz 2, Abs. 5 Satz 4 AVB-KLV, § 10 Abs. 6 Satz 1, Abs. 10 Satz 1 AVB-PRV, § 10 Abs. 4 Satz 1, Abs. 10 Satz 1 AVB-F-PRV sind zugleich wegen Irreführung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam. Auch wenn die Beklagte in diesen zur Beurteilung stehenden Bedingungen - anders als in denjenigen im Verfahren IV ZR 201/10 - nicht davor warnt, dass eine Kündigung "immer" mit Nachteilen verbunden ist, sind die Bestimmungen gleichwohl intransparent. Die- teilweise auf Null - reduzierten Rückkaufswerte, die sich dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer als "Nachteile" darstellen, sind keine Folge der Kündigung, sondern der Zillmerung. Diese findet unabhängig davon statt, ob eine Kündigung des Vertrages erfolgt oder nicht. Insbesondere wenn der Versicherungsnehmer absehen kann, dass er den Vertrag nicht zur Vermeidung eines Verlustgeschäfts so lange wird fortführen können, bis der Rückkaufswert zumindest die Summe der gezahlten Prämien erreicht hat, kann eine frühzeitige Kündigung durchaus vorteilhaft sein (Senatsurteil vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10, VersR 2012, 1149 Rn. 39).

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5. a) Die Klauseln zum Rückkaufswert, zur prämienfreien Versicherungsleistung und zum Stornoabzug in § 4 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 AVBKLV , Ziff. 4 der Tarifbestimmungen, dort Abs. 4 Satz 2, § 10 Abs. 3 Satz 1, 2, Abs. 8 Satz 5 AVB-PRV sowie § 10 Abs. 3 Satz 1, 2, Abs. 8 Satz 4 AVB-F-PRV verstoßen ferner gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Beklagte differenziert unzulässig nicht zwischen dem Rückkaufswert als versicherungsmathematisch zu berechnenden Zeitwert i.S. der §§ 174 Abs. 2, 176 Abs. 3 VVG a.F. und einem gesondert zu vereinbarenden angemessenen Stornoabzug i.S. der §§ 174 Abs. 4, 176 Abs. 4 VVG a.F.. Zur näheren Begründung wird auf das auch insoweit vergleichbare Klauseln betreffende Senatsurteil vom 25. Juli 2012 (aaO Rn. 43-52, 56) verwiesen. Das Verhältnis von Rück- kaufswert bzw. prämienfreier Versicherungssumme sowie Stornoabzug ist wegen § 178 Abs. 2 VVG a.F. auch einer zum Nachteil des Versicherungsnehmers von den gesetzlichen Vorgaben abweichenden Regelung Allgemeinen Versicherungsbedingungen nicht zugänglich.

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Die von der Beklagten verwendete "Garantiewertetabelle" ist ebenfalls nicht geeignet, das Transparenzdefizit in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen auszugleichen. In der Tabelle wird unter der Rubrik "Rückkaufswert (fällig zum Zeitpunkt der Kündigung)" nur der bereits um den Stornoabzug geminderte Auszahlungsbetrag angegeben.

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b) Entgegen der Auffassung der Beklagten weicht der Senat mit dieser Beurteilung auch weder von seiner bisherigen Rechtsprechung noch derjenigen des Bundesarbeitsgerichts ab. Das Urteil des Senats vom 12. Oktober 2005 befasst sich mit der Differenzierung zwischen Rückkaufswert und Stornoabzug nicht im Einzelnen (IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 315 f.). Die Entscheidung des Senats vom 14. November 2001 hatte die Anfechtung bzw. Teilanfechtung der Vereinbarung über den Rückkaufswert sowie die Auslegung einer Erklärung des Versicherers als Anfechtung zum Gegenstand, nicht dagegen die Frage der Transparenz von Versicherungsbedingungen (IV ZR 181/00, VersR 2002, 88 f.). Das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 15. September 2009 betrifft schließlich die Frage, ob die für einen Arbeitnehmer abgeschlossene Direktversicherung mit gezillmerten Tarifen im Hinblick auf das Wertgleichheitsgebot als zulässige Entgeltumwandlung angesehen werden kann (BAGE 132, 100 Rn. 19 ff.). Das Bundesarbeitsgericht hat entschieden , es spreche einiges dafür, dass die auf gezillmerte Versicherungstarife abstellende betriebliche Altersversorgung eine unangemessene Benachteiligung i.S. des § 307 BGB enthalte (aaO Rn. 33-49). Die Frage der Differenzierung zwischen Rückkaufswert und Stornoabzug im Hinblick auf das Transparenzgebot behandelt die Entscheidung demgegenüber nicht.

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c) Die Beklagte kann sich auch nicht auf eine fehlende Bezifferbarkeit des Stornoabzugs bei Vertragsschluss berufen. Auch wenn die zukünftige Überschussbeteiligung des Versicherungsnehmers bei Vertragsschluss noch nicht vorhergesehen werden kann, wäre die Beklagte zumindest in der Lage gewesen, die einzelnen Werte auf der Basis der von ihr garantierten Beträge zu berechnen und in der Tabelle diejenigen Zeitwerte und Stornoabzugsbeträge gesondert auszuweisen, die sie ihrer Bestimmung der garantierten Auszahlungsbeträge zugrunde legt.

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d) § 4 Abs. 4 AVB-KLV ist ferner deshalb intransparent, weil er hinsichtlich der bei der Berechnung des Rückkaufswerts vorzunehmenden Abzüge lediglich pauschal auf die Tarifbestimmungen verweist, ohne dies im Einzelnen zu konkretisieren. Die Tarifbestimmungen bestehen aus einer Vielzahl von Regelungen, ohne dass der Versicherungsnehmer aus der vorangestellten Übersicht oder den Überschriften ohne weiteres die maßgebliche Regelung herausfinden könnte. Die Klausel zum Rückkaufswert und dem vorzunehmenden Stornoabzug findet sich in Ziff. 4 "Weitere Bestimmungen" unter dem Unterpunkt "Rückkaufswert, beitragsfreie Versicherungssumme bei Versicherungen der Tarifgruppe KA" in Satz 2 des vierten Absatzes in einem durchgehenden Fließtext. Es ist nicht Aufgabe des Versicherungsnehmers, sich die Bestimmung zum Stornoabzug aus den Tarifbestimmungen herauszusuchen. Vielmehr wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, bereits in § 4 Abs. 4 AVB-KLV konkret auf die entsprechende Stelle der Tarifbestimmungen zu verweisen (vgl. hierzu auch Senatsurteil vom 9. Mai 2001 - IV ZR 121/00, BGHZ 147, 354, 364).

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e) Daneben werden § 4 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 AVB-KLV sowie Ziff. 4 der Tarifbestimmungen, dort Abs. 4 Satz 2 und § 10 Abs. 3 Satz 1, 2, Abs. 8 Satz 5 AVB-PRV, § 10 Abs. 3 Satz 1, 2, Abs. 8 Satz 4 AVB-FPRV von der Unwirksamkeit der Zillmerabrede erfasst, ohne die sie isoliert nicht bestehen bleiben könnten. Insoweit wird auf die Ausführungen im Senatsurteil vom 25. Juli 2012 (IV ZR 201/10, VersR 2012, 1149 Rn. 53 f., 56) verwiesen.

23

6. § 4 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 AVB-KLV und Ziff. 4 der Tarifbestimmungen , dort Abs. 4 Satz 2 sowie § 10 Abs. 3 Satz 1, 2, Abs. 8 Satz 4 AVB-F-PRV sind ferner unwirksam wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 5.b) BGB, da der erforderliche Hinweis auf das Nachweisrecht des Versicherungsnehmers, der Stornoabzug sei in geringerer Höhe als vorgesehen anzusetzen bzw. habe vollständig zu entfallen, fehlt (vgl. Senatsurteil vom 25. Juli 2012 aaO Rn. 64).

24

Lediglich § 10 Abs. 3 Satz 14 AVB-PRV räumt bei der Kündigung der aufgeschobenen Rentenversicherung dem Versicherungsnehmer den Nachweis ein, dass der Versicherer durch die Kündigung kein oder kein wesentliches kollektives Risikokapital verloren hat. Entsprechendes gilt für verminderte Kapitalerträge, die Abschlusskosten und den Verwaltungsaufwand. Auch diese Bestimmung ist indessen unwirksam, weil sie gegen § 309 Nr. 12.a) BGB verstößt. Dem Versicherungsnehmer wird durch das Zusammenspiel von § 10 Abs. 3 Satz 1 und 2 einerseits sowie Satz 14 andererseits fälschlich der Eindruck vermittelt, er sei insgesamt beweispflichtig für eine unangemessene Höhe des Stornoabzugs (hierzu im Einzelnen Senatsurteil vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10, Rn. 65).

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7. Der Vorbehalt in Ziff. 4 Abs. 7 Satz 1 der Tarifbestimmungen zur Kapitalversicherung, § 10 Abs. 4 Satz 8 AVB-PRV und § 10 Abs. 6 Satz 1 AVB-F-PRV, wonach bei einem Rückkaufswert von weniger als 10 € dieser Betrag nicht ausgezahlt wird, sofern aus der Versicherung keine weitere Zahlung erfolgt (10 €-Klausel), ist wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam (vgl. Senatsurteil vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10, Rn. 67 f.).

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Zwar ist der Auszahlungsvorbehalt - anders als die im Verfahren IV ZR 201/10 zu beurteilenden Bedingungen - ausdrücklich auf die Fälle beschränkt, in denen aus der Versicherung keine andere Zahlung zu erbringen ist. Auch unter Berücksichtigung dieses Umstandes stellen die Klauseln aber eine unangemessene Benachteiligung des Versicherungsnehmers dar. Ein vertragliches oder gesetzliches Recht der Beklagten, abweichend von § 362 Abs. 1 BGB dem Versicherungsnehmer geschuldete Leistungen nicht zu erbringen, besteht nicht. Der bei der Beklagten anfallende Aufwand entsteht in erster Linie für die abschließende interne Abrechnung des Rückkaufswertes, die in jedem Fall vorgenommen werden muss, und nicht durch einzelne Überweisungsanordnungen. Die Beklagte hat die von ihr geschuldeten Leistungen an den Versicherungsnehmer ebenso vollständig zu erbringen wie dieser verpflichtet ist, die von ihm geschuldeten Prämien unabhängig von ihrer Höhe ohne Abzug zu zahlen.

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8. Unwirksam sind ferner § 13 Abs. 1 Satz 1 AVB-KLV, § 13 Abs. 1 Satz 1 AVB-PRV sowie § 13 Abs. 1 Satz 1 AVB-F-PRV wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Beklagte listet bei den durch den Abschluss des Vertrages entstehenden Kosten beispielhaft Beratung, Anforderung von Gesundheitsauskünften und Ausstellung des Versicherungsscheins auf. Hierbei handelt es sich um Positionen, die aus der Sicht eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers lediglich mit Kosten in überschaubarer Höhe verbunden sind. Demgegenüber werden die besonders ins Gewicht fallenden Vermittlungskosten , die den weitaus größten Teil der Abschlusskosten ausmachen , nicht erwähnt. Das Aufzählen einiger Kostenarten unter Weglassen der Vermittlungsprovision führt zur Intransparenz der Klausel (vgl. Senatsurteil vom 9. Mai 2001 - IV ZR 121/00, BGHZ 147, 354, 366 f.). Der durchschnittliche Versicherungsnehmer wird die anfallenden Vermittlungsprovisionen entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht ohne weiteres unter den Begriff der "Beratung" fassen. Hierunter wird er eher allgemeine Informationen des Versicherers und seiner Mitarbeiter verstehen, ohne ausdrücklichen Hinweis dagegen nicht Provisionen, die der Versicherer an Versicherungsvermittler zahlt und dem Versicherungsnehmer anschließend über die Abschlusskostenverrechnung seinerseits in Rechnung stellt. Der in § 13 Abs. 1 Satz 2 AVB-KLV enthaltene Hinweis auf § 43 Abs. 2 der Verordnung über die Rechnungslegung von Versicherungsunternehmen vermittelt dem Versicherungsnehmer, dem diese Bestimmung nicht zur Verfügung steht, ebenfalls kein hinreichend klares Bild über die Art der anfallenden Kosten.

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Nicht zu beanstanden sind demgegenüber die Klauseln § 13 Abs. 1 Satz 2 AVB-PRV sowie § 13 Abs. 1 Satz 2 AVB-F-PRV. Sie enthalten lediglich die Aussage, dass weitere Kosten jährlich für die Verwaltung der Versicherung entstehen. Diese Bestimmungen haben isoliert keinen kontrollfähigen Inhalt gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB, sondern beinhalten nur einen deklaratorischen Hinweis darauf, dass bei der Verwaltung von Versicherungsverträgen jährlich Kosten anfallen (vgl. auch Senatsurteil vom 25. Juli 2012 IV ZR 201/10, VersR 2012, 1149 Rn. 71). Insoweit hat die Revision der Beklagten Erfolg.

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9. Die für einen Unterlassungsanspruch aus § 1 UKlaG erforderliche Wiederholungsgefahr besteht. Aus der vertraglichen Einbeziehung der Allgemeinen Versicherungsbedingungen in der Vergangenheit resultiert die tatsächliche Vermutung ihrer zukünftigen Verwendung und ihrer Anwendung bei der Vertragsdurchführung (vgl. BGH, Urteile vom 10. Dezember 1991 - XI ZR 119/91, NJW 1992, 1108, 1109; vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98, NJW-RR 2001, 485, 487; vom 18. April 2002 - III ZR 199/01, NJW 2002, 2386). An die Widerlegung dieser Vermutung sind strenge Anforderungen zu stellen (BGH, Urteile vom 18. April 2002 aaO; vom 13. Mai 1987 - I ZR 79/85, NJW 1987, 3251, 3252 Wiederholte Unterwerfung II). Diese sind hier nicht erfüllt. Die Beklagte verweigert die für eine Widerlegung regelmäßig erforderliche Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, gegebenenfalls unter Hervorhebung ihrer an sich gegenteiligen Rechtsauffassung (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2000 aaO), und verteidigt durchgehend die angebliche Rechtmäßigkeit ihrer Allgemeinen Versicherungsbedingungen (BGH, Urteile vom 12. Juli 2000 aaO; vom 18. April 2002 aaO). Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, mit den insbesondere für problematisch erachteten Frühstornofällen sei wegen Zeitablaufs jetzt nicht mehr zu rechnen. Die angegriffenen Klauseln sind insgesamt unwirksam, unabhängig davon, ob und wann eine Kündigung des Vertrages erfolgt.

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10. Bezüglich der Pflicht der Beklagten, dem Kläger die durch die außergerichtliche Abmahnung vom 28. September 2007 entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.641,96 € zuzüglich Zinsen zu erstatten , hat die Revision der Beklagten insoweit Erfolg, als der Kläger lediglich Zahlung von 1.530,58 € verlangen kann. Zutreffend hat das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers aus § 5 UKlaG, § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG auf Ersatz der für die Abmahnung erforderlichen Aufwendungen angenommen. Der Kläger war berechtigt, sich anwaltlicher Hilfe zu bedienen (vgl. Senatsurteil vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10, VersR 2012, 1149 Rn. 74 f.). Der Höhe nach steht ihm indessen nur ein Anspruch auf Zahlung von 1.530,58 € zu. Die Abmahnung bezog sich allein auf Bedingungen der AVB-KLV, nicht dagegen auf die AVB-PRV und die AVB-F-PRV. Unter Zugrundelegung der mit der Abmahnung mit Erfolg gerügten Klauseln und eines Gegenstandswerts von 2.500 € pro Klausel ergibt sich ein Gegenstandswert für das Mahnschreiben von 45.000 €. Auf der Grundlage einer 1,3-Geschäftsgebühr errechnet sich zuzüglich Auslagenpauschale und Umsatzsteuer ein erstattungsfähiger Betrag von 1.530,58 €.

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III. Die Revision des Klägers hat in vollem Umfang Erfolg. Sein Unterlassungsanspruch umfasst nicht nur die Verwendung der streitbefangenen Klauseln bei der Abwicklung bestehender, sondern auch beim Abschluss neuer Verträge ab dem 1. Januar 2008. Insoweit ist in vollem Umfang auf die Gründe des Senatsurteils vom 25. Juli 2012 (IV ZR 201/10 aaO Rn. 79-81) zu verweisen, die hier entsprechend gelten. Auf die unter Zeugenbeweis gestellten Behauptungen der Beklagten zur inhaltlichen Überarbeitung der AVB und zur nicht berücksichtigten weiteren Verwendung auch nur "kerngleicher" AVB kommt es angesichts der von der Beklagten unverändert in Abrede gestellten weiteren Transparenzdefizite nicht an.

Mayen Wendt Harsdorf-Gebhardt
Dr. Karczewski Dr. Brockmöller

Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 20.11.2009- 324 O 1153/07 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 27.07.2010- 9 U 235/09 -

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte als privater Krankenversicherer des unter einem Schlafapnoe-Syndrom leidenden Klägers die Anschaffungskosten für ein Nachtbeatmungsgerät (CPAP-Gerät) erstatten muß.
Dem zwischen ihnen bestehenden Krankheitskostenver sicherungsvertrag liegen neben den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (MB/KK) des Beklagten auch dessen Tarifbedingungen (TB/KK) zugrunde , deren Nr. 2 d zu § 4 Abs. 3 MB/KK der Beklagte mit Wirkung zum 1. Januar 2000 das Wort "ausschließlich" hinzufügte, so daß diese Klausel nunmehr lautet: "Soweit tariflich vorgesehen, werden die Kosten für medizinische Hilfsmittel und deren Reparaturen erstattet; als solche

gelten ausschließlich: Brillengläser, Brillengestelle bis zu einem Rechnungsbetrag von 215,15 DM (110 €), Kontaktlinsen, Hörgeräte, Sprechgeräte (elektronische Kehlköpfe), Arm- und Beinprothesen, Geh- und Stützapparate, orthopädische Schuhe (abzüglich einer Selbstbeteiligung von 195,58 DM (100 €)), Krankenfahrstühle bis zu einem Rechnungsbetrag von 1.564,66 DM (800 €) sowie in einfacher Ausführung Bruchbänder , Leibbinden, Gummistrümpfe und Einlagen. Leistungen für jedes Hilfsmittel werden nur einmal im Kalenderjahr gewährt." Weiter enthalten die TB/KK des Beklagten u. a. fol gende Regelungen : Nr. 2 c zu § 4 Abs. 3 MB/KK: "Als Heilmittel gelten ausschließlich: Medizinische Bäder, Massagen, Bestrahlungen, Inhalationen, elektrische und physikalische Heilbehandlung, Heilgymnastik. ..." Nr. 1 zu § 5 MB/KK: "Nicht erstattungsfähig sind auch bei ärztlicher Verordnung: Kosten für die Beschaffung von Heilapparaten (Massagegeräte , Heizkissen, Bestrahlungslampen, Fieberthermometer u.ä.)... .“ Eine Untersuchung im Schlaflabor 2001 ergab bei de m Kläger ein schweres Schlafapnoe-Syndrom mit häufigen Atempausen im Schlaf und dadurch bedingten erheblich erhöhten Gesundheitsrisiken durch Herzinfarkt , Bluthochdruck und Schlaganfall. Ihm wurde ein CPAP-Gerät verordnet , das er für 2.404,42 € erwarb.
Der Beklagte verweigert eine Kostenerstattung, wei l es sich bei dem CPAP-Gerät um einen Heilapparat handele und im übrigen auch die Aufzählung der Hilfsmittel abschließend sei.

Mit der Revision verfolgt der Kläger sein in den V orinstanzen erfolglos gebliebenes Begehren auf Zahlung des Erstattungsbetrages weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg. Die vom Kläger gen ommene Versicherung sieht nach den zugrunde liegenden Versicherungsbedingungen eine Kostenerstattung für das Nachtbeatmungsgerät nicht vor. Sein Zahlungsbegehren ist daher nicht begründet.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das fragli che Gerät sei weder den Heilmitteln noch den Hilfsmitteln zuzuordnen. Letztgenannte seien Gegenstände, die eine körperliche Behinderung unmittelbar ausglichen oder milderten, ohne sie zu heilen oder zu lindern. Das CPAPGerät beeinflusse die Atemaussetzungen während des Schlafes als solche. Es handele sich deshalb um einen Heilapparat. Die Anschaffungskosten für Heilapparate seien nach den Versicherungsbedingungen jedoch nicht erstattungsfähig. Selbst wenn es sich aber um ein Hilfsmittel handele, bleibe die Klage erfolglos. Die Hilfsmittelaufzählung sei auch schon vor Einfügung des Wortes "ausschließlich" abschließend gewesen. Der Leistungsausschluß sei weder überraschend im Sinne des § 3 AGBG noch stelle er einen Verstoß gegen § 9 AGBG dar, da Leistungsbeschreibungen grundsätzlich nicht der Inhaltskontrolle unterlägen. Soweit der Kläger sich darauf berufe, ihm sei von der Beklagten ein 100%iger Versicherungsschutz versprochen worden, sei dieser Vortrag unsubstan-

tiiert. Werbematerial oder ähnliches, aus dem sich das ergeben könne, habe er nicht vorgelegt.
II. Das hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis s tand.
1. Der Umfang des dem Kläger in der Krankheitskost enversicherung zu gewährenden Versicherungsschutzes ergibt sich aus dem mit dem Beklagten geschlossenen Versicherungsvertrag, den zugrundeliegenden Versicherungsbedingungen, den diese ergänzenden Tarife mit Tarifbedingungen sowie den gesetzlichen Vorschriften (§ 1 Abs. 3 MB/KK). Daraus folgt hier: Nach § 1 Abs. 1 a MB/KK gewährt der Versicherer im Versicherungsfall ("medizinisch notwendige Heilbehandlung einer versicherten Person wegen Krankheit oder Unfallfolgen"; § 1 Abs. 2 Satz 1 MB/KK) Ersatz von Aufwendungen für die Heilbehandlung und sonst vereinbarte Leistungen. Art und Höhe der Versicherungsleistungen ergeben sich nach § 4 Abs. 1 MB/KK aus dem vereinbarten Tarif mit seinen Tarifbedingungen (vgl. Senatsurteil vom 17. März 1999 - IV ZR 137/98 - VersR 1999, 745 unter II 1 a).
Was verordnete medizinische Geräte und nicht ärztl iche Anwendungen anlangt, differenzieren die TB/KK zwischen Hilfsmitteln (Nr. 2 d zu § 4 Abs. 3 MB/KK) einerseits und Heilmitteln (Nr. 2 c zu § 4 Abs. 3 MB/KK) und Heilapparaten (Nr. 1 zu § 5 MB/KK) andererseits. Für Heilapparate ist die Erstattung von Anschaffungskosten ausgeschlossen, für Hilfs- und Heilmittel - die nicht abstrakt, sondern über Aufzählungen definiert werden - ist eine Kostenerstattung nach entsprechender Verordnung (§ 4 Abs. 3 MB/KK) vorgesehen.

2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist das CPAPGerät als Hilfsmittel im Sinne der Tarifbedingungen einzustufen. Zu Recht hat dagegen das Berufungsgericht angenommen, daß die Aufzählung der Hilfsmittel, für die Erstattungsleistungen zugesagt sind, abschließend ist. Das ergibt die Auslegung der Tarifklauseln Nr. 2 c und d TB/KK zu § 4 Abs. 3 MB/KK sowie Nr. 1 TB/KK zu § 5 MB/KK. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Klausel in der ursprünglichen oder durch Einfügen des Wortes "ausschließlich" der geänderten Fassung zugrunde zu legen ist. Nach gefestigter Rechtsprechung des Senats sind Allgemeine Versicherungsbedingungen - und dazu rechnen auch die Tarifbedingungen - so auszulegen, wie sie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer bei aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muß; dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an (BGHZ 84, 268, 272; 123, 83, 85 und ständig).

a) Der Regelungszusammenhang der §§ 1 Abs. 1 a, 1 Abs. 3 und 4 Abs. 1 MB/KK lenkt den Blick des Versicherungsnehmers gerade auch bei der Frage der Erstattungsfähigkeit von Gerätekosten deutlich und unmißverständlich auf die Tarifbedingungen des von ihm genommenen Tarifs (vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 1994 - IV ZR 3/94 - VersR 1995, 328 unter II 3 a), denn dieser Leistungsbereich wird sonst lediglich in § 4 Abs. 3 MB/KK unter den Gesichtspunkten des Verordnungserfordernisses angesprochen. Bei aufmerksamer Durchsicht dieser Bedingungen wird ihm zunächst klar, daß das CPAP-Gerät nicht bei den Heilmitteln unterzubringen ist, weil in Nr. 2 c TB/KK zu § 4 Abs. 3 MB/KK nur

Anwendungen aufgeführt sind. Bei den in Nr. 1 TB/KK zu § 5 MB/KK aufgezählten Heilapparaten fällt ihm der Zusammenhang mit den Heilmitteln auf und daß sie vor allem Geräte bezeichnen, die zur Durchführung der darüber erfaßten Anwendungen verwendet werden können (z.B. Massagegeräte /Massagen; Bestrahlungslampen/Bestrahlungen). Diese Beziehung zwischen Heilmitteln und Heilapparaten drängt sich ihm bereits nach der von dem Beklagten gewählten Terminologie ("Heil-") auf. Bestärkt wird er in diesem Eindruck durch die unmittelbare Entsprechung, die diese Geräte bei den Heilmitteln finden. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer darf und wird daher unter Heilapparaten nach Umschreibung und Bezug in den Tarifbedingungen Geräte verstehen, die bei Heilmitteln zum Einsatz kommen können, erweitert um Diagnosegeräte (z.B. Fieberthermometer). Dazu gehören Nachtbeatmungsgeräte nicht; insbesondere fehlt bei ihnen eine korrespondierende Anwendung im Sinne der Heilmittelbeschreibung. Die Heilapparateklausel ist dafür nicht einschlägig.

b) Daß es sich um ein Hilfsmittel im Sinne der Tar ifbedingungen handelt, erhellt sich dem Versicherungsnehmer sodann vor allem, wenn er sich Wirkungsweise und Einsatzmodalitäten des CPAP-Gerätes vor Augen führt. Der ihm im Schlaf über eine dicht schließende Maske zugeführte kontinuierliche Luftstrom erzeugt im Nasenrachenraum einen Überdruck, der in der Art einer (pneumatischen) Schienung die Atemwege offenhält und so einen temporären Kollaps mit Atemaussetzungen im Gefolge verhindert. Zwar mögen dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer im Einzelfall die medizinisch-organischen Wirkungszusammenhänge nicht stets und umfassend geläufig sein, zumal für nächtliche Atemaussetzungen auch unterschiedliche körperliche Ursachen in Be-

tracht kommen können. Er erkennt jedoch, daß darüber wie bei den in Nr. 2 d TB/KK zu § 4 Abs. 3 MB/KK aufgelisteten Hilfsmitteln (z.B. Brillen , Hör- und Sprechgeräte) körperliche Defekte über einen längeren Zeitraum und nicht wie bei den Heilapparaten auf die Dauer einer medizinischen Anwendung begrenzt ausgeglichen werden. Mit dem Gerät wird - für den Einsatz von Hilfsmitteln kennzeichnend - unmittelbar eine Ersatzfunktion für ein krankes Organ wahrgenommen, ohne dessen Funktionsfähigkeit wieder herzustellen (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 1986 - IVa ZR 78/85 - VersR 1987, 278 unter II 5; OLG Köln VersR 1989, 1142). Eine etwaige darüber hinausgehende positive Beeinflussung der Grunderkrankung durch den Einsatz des CPAP-Gerätes steht - wiederum für den Versicherungsnehmer erkennbar - nach den TB/KK der Einordnung als Hilfsmittel nicht entgegen, denn darin werden auch solche aufgeführt, denen zusätzlich Linderungs- und auch gewisse Heilwirkungen zukommen können (z.B. Bruchbänder, orthopädische Schuhe, Gummistrümpfe, Einlagen).

c) Der enumerative Charakter der Hilfsmittelaufzäh lung wird dem um Verständnis bemühten Versicherungsnehmer bereits durch den Vergleich mit der Aufzählung der Heilapparate in Nr. 1 TB/KK zu § 5 MB/KK deutlich vor Augen geführt. Dort wird die beispielhafte Auflistung durch den Zusatz "u.ä." kenntlich gemacht, während es bei den Hilfsmitteln an diesem Zusatz gerade fehlt. Die sprachliche Gestaltung dieser Liste mit der Verknüpfung des letzten genannten Gegenstandes mit einem "und" verdeutlicht den endgültigen Abschluß der Aufzählung und weist damit zusätzlich auf ihren abschließenden Charakter hin.

Für den verständigen Versicherungsnehmer ist das A nliegen des Versicherers, auf diese Weise eine sonst nicht mehr überschaubare und steuerbare Ausuferung des Hilfsmittelersatzes zu verhindern, durchaus erkennbar und nachvollziehbar. Das zeigt ihm allein schon die bei den aufgeführten Hilfsmitteln ausnahmslos vorgesehene Deckelung durch Betragsbegrenzungen, Selbstbeteiligungsbeträge und Beschränkungen auf einfache Ausführungen sowie durch jeweils einmalige Leistung pro Kalenderjahr. Bei einer nicht abschließenden Aufzählung liefe das für diesen Leistungsbereich des Hilfsmittelersatzes typischerweise gewählte Kostensteuerungskonzept (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 1986 aaO) weitgehend leer. Denn der Versicherer hätte für jedwede - einschließlich derzeit nicht einmal auf dem Markt befindlicher oder entwickelter - Hilfsmittel Ersatz ohne jegliche Kostenbegrenzung zu erbringen und damit gegenüber den benannten, bei den Erstattungskosten gedeckelten Hilfsmitteln sogar relativ mehr zu leisten. Das hat er - für den Versicherungsnehmer erkennbar - gerade ausschließen wollen, um so eine auch im Interesse des einzelnen Versicherungsnehmers liegende verläßliche, annehmbare moderate Prämienkalkulation zu ermöglichen, die sonst nicht mehr zu erreichen wäre. Ein Verständnis, Versicherungsnehmer erhielten die Kosten für alle nicht genannten Hilfsmittel in voller Höhe und unabhängig von der Häufigkeit ihres Erwerbs ersetzt, findet in dieser Tarifgestaltung bei unbefangener Betrachtung keine Grundlage. Dem Versicherungsnehmer wird das mit der Klauselfassung deutlich vor Augen geführt; unklar (§ 5 AGBG) bleibt - entgegen der Auffassung der Revision - insoweit nichts.

3. In dieser Auslegung verstößt Nr. 2 d TB/KK zu § 4 Abs. 3 MB/KK nicht gegen § 3 AGBG; sie hält auch einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG stand.

a) Ein überraschenden Klauseln im Sinne von § 3 AG BG innewohnender Überrumpelungseffekt scheidet aus, weil keine Regelungen enthalten sind, die von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweichen und mit denen er nach den Umständen vernünftigerweise nicht zu rechnen brauchte. Gerade in Anbetracht des mit dem Hauptleistungsversprechen in § 1 Abs. 1 a MB/KK weit gesteckten Leistungsrahmens, alle mit der Heilbehandlung zusammenhängenden Aufwendungen zu übernehmen, wird der Versicherungsnehmer davon ausgehen, daß dieses Leistungsversprechen näherer Ausgestaltung bedarf, die auch Einschränkungen nicht ausschließt (vgl. Senatsurteil vom 17. März 1999 aaO unter II 3 a, 4 a). Darauf wird er - wie vorstehend ausgeführt - auch ausdrücklich hingewiesen, § 4 Abs. 1 MB/KK. Eine Erwartungshaltung, ihm werde jedes auch erst neu auf den Markt kommende Hilfsmittel - zumindest aber bei starker medizinischer Indikation - bezahlt, kann er danach vernünftigerweise nicht entwickeln. Sie fände in der Vertragsgestaltung keinen Anhalt.
Daß die vom Beklagten angebotene Versicherung über Werbung oder sonstiges Informationsmaterial weitergehende Erwartungen hätte wecken können und dürfen, ist nicht dargetan. Zutreffend hat das Berufungsgericht entsprechenden substantiierten Vortrag des Klägers vermißt.


b) Die Tarifbedingung ist - entgegen der Auffassun g des Berufungsgerichts - als eine das Hauptleistungsversprechen einschränkende Regelung inhaltlich zu kontrollieren. Der Überprüfung ist gemäß § 8 AGBG nur der enge Bereich von Leistungsbezeichnungen entzogen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann (BGHZ 123, 83 f. und ständig). Mit § 1 Abs. 1 a MB/KK ist das Hauptleistungsversprechen in der Krankheitskostenversicherung indes hinreichend bestimmbar beschrieben (vgl. Senatsurteil vom 17. März 1999 aaO unter II 2 c).
aa) Die Ausgrenzung nicht benannter Hilfsmittel un d damit im vorliegenden Fall des CPAP-Gerätes gefährdet nicht den Vertragszweck im Sinne von § 9 Abs. 2 Satz 2 AGBG. Nicht jede Leistungsbegrenzung bedeutet schon eine Vertragszweckgefährdung, sondern ist zunächst grundsätzlich der freien unternehmerischen Entscheidung des Versicherers überlassen, soweit er nicht mit der Beschreibung der Hauptleistung beim Versicherungsnehmer falsche Vorstellungen erweckt (BGHZ 141, 137, 143). Eine Gefährdung ist daher erst dann anzunehmen, wenn mit der Einschränkung der Leistung der Vertrag ausgehöhlt werden kann und damit der Versicherungsvertrag in bezug auf das zu versichernde Risiko zwecklos wird (BGHZ 137, 174, 176 und ständig).
Das ist hier nicht der Fall. Mit dem Abschluß eine s Krankenversicherungsvertrages bezweckt der Versicherungsnehmer - soweit es die Krankheitskosten anlangt - eine Abdeckung seines Kostenrisikos, das ihm durch die notwendige Behandlung von Krankheiten entsteht (Senatsurteil vom 17. März 1999 aaO unter II 4 b bb). Dem wird die vom

Kläger bei dem Beklagten genommene Krankenversicherung in ihrer tariflichen Ausgestaltung gerecht. Der Bereich der Heilbehandlung als jegliche ärztliche Tätigkeit, die durch die entsprechende Krankheit verursacht worden ist, sofern die Leistung des Arztes von ihrer Art her in den Rahmen der medizinisch notwendigen Krankenpflege fällt und auf Heilung , Besserung oder auch nur Linderung der Krankheit abzielt (BGHZ 133, 208, 211), bleibt vollständig abgedeckt; er wird insbesondere durch Nr. 2 TB/KK zu § 4 Abs. 3 MB/KK nicht beschränkt. Das primäre Leistungsversprechen der Kostenübernahme für die medizinisch notwendige ärztliche Heilbehandlung bleibt unangetastet. Soweit es die nicht ärztlichen sonstigen Leistungen wie z.B. die Hilfsmittel anlangt, steht die Leistungszusage ohnehin unter dem Vorbehalt des entsprechend Vereinbarten. Schon deshalb ist für eine Vertragszweckgefährdung im Sinne einer Aushöhlung des Krankenversicherungsvertrages bei einer abschließenden Hilfsmittelregelung der vorliegenden Art regelmäßig kein Raum.
Der Zweck einer solchen Versicherung wird nicht be reits dann maßgeblich in Frage gestellt, wenn der Versicherungsnehmer nach dem zugrunde gelegten Tarif im Rahmen eines ärztlich behandelten Befundes die Kosten für ein ihm verordnetes Hilfsmittel, das im täglichen Einsatz Ausgleich für die ausgefallene Körperfunktion schaffen soll, selbst zu tragen hat. Das gilt grundsätzlich auch, wenn diese die Heilbehandlung begleitende Maßnahme als notwendig anzusehen ist, um der Möglichkeit sonst entstehender auch schwerwiegender Gesundheitsrisiken vorzubeugen. Dem Versicherungsnehmer wird damit auch nicht der zunächst zugesagte effektive Versicherungsschutz über die tariflich geregelte Erstattungsfähigkeit sonstiger Leistungen für bestimmte Erkrankungen oder Behandlungsarten sofort wieder entzogen (vgl. Senatsurteil vom

17. März 1999 aaO unter II 4 b bb). Ihm wird nur zugemutet, einen Kostenbeitrag zu im übrigen abgesicherten Behandlungen bei dem Einsatz von Hilfsmitteln zu leisten. Der generelle Versicherungsschutz bei Erkrankungen wird durch solche Kostenbeteiligungen - selbst wenn sie im Einzelfall nicht unerheblich sind - nicht derart verkürzt, daß er in bezug auf das versicherte Krankheitsrisiko seinen Zweck verlöre. So bleibt bei dem in Rede stehenden Schlafapnoe-Syndrom insbesondere die ärztliche Versorgung einschließlich verhaltensberatender und medikamentöser Therapie in dem vertraglich vorgesehenen Umfang weiterhin abgesichert. Es handelt sich mithin um bloße Leistungsbeschränkungen auf der Ebene unterhalb der (ärztlichen) Heilbehandlung, die nach den jeweiligen vom Versicherer angebotenen und vom Versicherungsnehmer gewählten Tarifen unter dem Gesichtspunkt der Vertragszweckgefährdung nicht zu beanstanden sind.
bb) Daraus folgt zugleich, daß die fragliche Klaus el den Versicherungsnehmer nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, § 9 Abs. 1 AGBG. Denn die Versicherer als Verwender dieser Allgemeinen Geschäftsbedingungen suchen damit nicht treuwidrig einseitig eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen (vgl. BGHZ 141, 137, 147). Sie wollen - wie bereits vorstehend bei der Klauselauslegung dargelegt - mit der abschließenden Aufzählung die Leistungspflichten bei den zum Teil kostenintensiven und vor allem angesichts der ständig fortschreitenden medizinisch -technischen Entwicklung kaum zu kalkulierenden Hilfsmitteln überschaubar halten. Für eine Tarifkalkulation mit vertretbarer Prämiengestaltung fehlte es sonst an den erforderlichen zuverlässigen Grundlagen.

Das liegt aber auch im Interesse des einzelnen Versicherungsnehmers. Die erforderliche Abwägung der zu beachtenden Interessen läßt eine unzulässige Einschränkung der Rechte des Versicherungsnehmers durch die Hilfsmittelklausel, an deren Transparenz keine Zweifel angemeldet werden und auch sonst nicht ersichtlich sind, nicht erkennen.
4. Ob im Einzelfall nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB eine Erstattungspflicht für an sich nicht vorgesehene Hilfsmittel geboten sein kann, um einen Leistungsanspruch des Versicherungsnehmers zu begründen, kann offenbleiben. Der Vortrag der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Klägerseite genügt dafür nicht.
Seiffert Dr. Schlichting Wendt
Dr. Kessal-Wulf Felsch

).

…" Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger 1.477,76 € zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. November

2007.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits I. Instanz tragen der Kläger 33% und die Beklagte 67%, von den Kosten der Berufungsinstanz der Kläger 18% und die Beklagte 82%, von den Kosten der Revisionsinstanz der Kläger 12% und die Beklagte 88%.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Der Kläger ist ein in der Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß § 4 UKlaG geführter gemeinnütziger Verbraucherschutzverein. Die Beklagte ist eine deutsche Versicherungsgesellschaft. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit bestimmter Klauseln in den von der Beklagten jedenfalls zeitweise im Zeitraum 2001 bis 2006 verwendeten "Allgemeinen Bedingungen für die Kapital-Lebensversicherung" (AVB-KLV), "Allgemeinen Bedingungen für die aufgeschobene Rentenversicherung" (AVBPRV ) und den Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die fondsgebundene Rentenversicherung (AVB-F-PRV).

2

In diesen Bedingungen finden sich unter anderem die im Tenor wiedergegebenen Klauseln zur Kündigung und Umwandlung des Vertrages in eine prämienfreie Versicherung, zur Berechnung des Rückkaufswertes , zum sogenannten Stornoabzug und zur Abschlusskostenverrechnung. Den Versicherungsscheinen für die Kapital-Lebensversicherung und die aufgeschobene Rentenversicherung liegen Garantiewerttabellen an, in denen für jedes Versicherungsjahr ein "garantierter Rückkaufswert" und eine "garantierte beitragsfreie Versicherungssumme" bzw. "garantierte beitragsfreie monatliche Altersrente" aufgeführt sind. Die Werte geben den endgültigen Auszahlungsbetrag an den Versicherungsnehmer nach Vornahme des Stornoabzugs wieder. In Ziff. 8.1.2 Abs. 5 Satz 4, Ziff. 13 Abs. 4 Satz 2 AVB-F-PRV verweist die Beklagte wegen näherer Informationen zum Rückkaufswert und zur Deckungsrückstellung für eine prämienfreie Weiterführung auf eine den Versicherungsscheinen beigefügte unverbindliche Modellrechnung.

3

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung der Verwendung der angegriffenen Klauseln sowohl beim Abschluss neuer Versicherungsverträge als auch bei der Abwicklung bereits geschlossener Verträge in Anspruch. Er hält sie unter Bezugnahme auf die Senatsurteile vom 9. Mai 2001 (IV ZR 121/00 und IV ZR 138/99) und 12. Oktober 2005 (IV ZR 162/03 und IV ZR 177/03) sowie den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Februar 2006 (1 BvR 1317/96) sowohl wegen fehlender Transparenz als auch wegen inhaltlicher Unangemessenheit für unwirksam. Mit anwaltlichem Schreiben vom 28. September 2007 verlangte er von der Beklagten wegen eines Teils der streitbefangenen Bestimmungen erfolglos die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung sowie die Erstattung der ihm entstandenen Rechtsanwaltskosten.

4

Das Landgericht hat der Klage bezüglich der angegriffenen Klauseln für Kapital-Lebensversicherungen in vollem Umfang, für aufgeschobene Rentenversicherungen überwiegend sowie für fondsgebundene Rentenversicherungen teilweise stattgegeben und das weitere Unterlassungsbegehren des Klägers, das gegen Allgemeine Bedingungen für fondsgebundene Lebensversicherungen gerichtet war und mit seinen Rechtsmitteln nicht weiter verfolgt wird, für unbegründet erachtet. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht weitere Bedingungen der fondsgebundenen Rentenversicherung für unwirksam erklärt und die Beklagte zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten verurteilt. Unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beklagten hat es die Klage hinsichtlich der Untersagung der Klauselverwendung bei Neuabschlüssen ab 1. Januar 2008 abgewiesen. Die Parteien verfolgen mit ih- ren Revisionen die von ihnen zuletzt im Berufungsverfahren gestellten Anträge im Wesentlichen weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision des Klägers hat Erfolg, diejenige der Beklagten ist im Wesentlichen unbegründet. Soweit die Revisionen Erfolg haben ist das Berufungsurteil aufzuheben und das Urteil des Landgerichts teilweise abzuändern.

6

I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts kann sich die Beklagte bei der Abwicklung bestehender Versicherungsverträge im Wesentlichen nicht auf die vom Kläger angegriffenen Klauseln berufen, da diese wegen Intransparenz i.S. des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam seien. Dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer werde bei der Kapitallebensversicherung die Berechnung des korrekten Rückkaufswerts bzw. der prämienfreien Versicherungssumme vorenthalten. Weder die Bedingungen noch die Garantiewerttabellen differenzierten zwischen dem nach den anerkannten versicherungsmathematischen Methoden zu ermittelnden Zeitwert und dem sich nach Vornahme eines Stornoabzugs ergebenden Auszahlungsbetrag. Der Versicherungsnehmer könne sich von der Höhe des Stornoabzugs kein Bild machen und entgegen § 309 Nr. 12a BGB nicht erkennen, dass die Beklagte zunächst die Angemessenheit des vorgesehenen Abzugs darzulegen habe. Die undifferenzierte Warnung vor mit einer Vertragsbeendigung bzw. -umwandlung verbundenen Nachteilen vermittle ihm nicht, dass eine frühzeitige Kündigung wirtschaftlich sinnvoll sein könne. Die Regelungen zu den Abschlusskosten zeigten die Dauer der aus der Verrechnung resultierenden Nachteile und die Zusammensetzung der Kosten nicht in nachvollziehbarer Weise auf. Der Vorbehalt der Beklagten, Rückkaufswerte von weniger als 10 € nicht auszuzahlen, benachteilige den Versicherungsnehmer unangemessen. Die entsprechenden Regelungen für die Rentenversicherung und die fondsgebundene Rentenversicherung seien ebenfalls unwirksam.

7

Hinsichtlich des Abschlusses von Neuverträgen nach dem 1. Januar 2008 sei die Berufung der Beklagten dagegen begründet, da die für das Bestehen eines Unterlassungsanspruchs notwendige Wiederholungsgefahr nicht vorliege. Das zu diesem Tag in Kraft getretene neue Versicherungsvertragsgesetz enthalte strikte Regelungen zum Stornoabzug sowie zu den Abschluss- und Vertriebskosten, die zum Teil deutlich von den angegriffenen Bedingungen der Beklagten abwichen und selbst eine "kerngleiche" Weiterverwendung ausschlössen. Es liege auf der Hand, dass sich rational verhaltende Versicherungsunternehmen ihre Bedingungen der neuen gesetzlichen Regelung anpassten.

8

II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Umfang der erfolgten Verurteilung der Beklagten im Wesentlichen stand, so dass die Revision der Beklagten weitgehend erfolglos bleibt. Lediglich bezüglich Ziff. 11 Abs. 1 Satz 1 AVB-KLV, Ziff. 10 Abs. 1 Satz 1 AVB-PRV, Ziff. 13 Abs. 1 Satz 1 AVB-F-PRV und Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 AVB-F-PRV besteht die von dem Berufungsgericht angenommene Unterlassungspflicht nicht. Die Revision des Klägers hat dagegen Erfolg. Die Beklagte darf die beanstandeten Klauseln auch beim Neuabschluss von Verträgen nicht verwenden.

9

1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klage ungeachtet der vereinzelten Modifikationen des Klauselwortlauts im Klageantrag zulässig i.S. der §§ 8 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG, 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Zulässiger Streitgegenstand einer Verbandsklage nach §§ 1, 3 UKlaG ist jede inhaltlich selbständige Klausel bzw. jeder inhaltlich selbständige Klauselteil in der vom Anspruchsgegner konkret verwendeten Fassung zusammen mit dem dazugehörigen Lebenssachverhalt (vgl. BGH, Urteile vom 10. März 1993 - VIII ZR 85/92, NJW 1993, 2052 f.; vom 15. Februar 1995 - VIII ZR 93/94, NJW 1995, 1488, 1489; Lindacher in Wolf/Lindacher/ Pfeiffer, AGB-Recht 5. Aufl. § 1 UKlaG Rn. 5). Der Wortlaut der beanstandeten Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen muss nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG im Klageantrag angegeben werden, anderenfalls ist die Klage unzulässig (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG 30. Aufl. § 8 UKlaG Rn. 1; Witt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht 11. Aufl. § 8 UKlaG Rn. 3).

10

a) Der Zulässigkeit steht hier nicht entgegen, dass Teile des Wortlauts von Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2, Ziff. 8.1.5 Abs. 1 Satz 2 AVB-KLV sowie Ziff. 7.1.2 Abs. 1 Satz 2, Ziff. 7.1.8 Abs. 1 Satz 2 AVB-PRV im Klageantrag durch den Platzhalter "…" ersetzt wurden. Der Kläger gibt den Text der jeweiligen Gesamtbestimmung sprachlich verkürzt wieder, ohne ihren Sinngehalt zu verändern. Die ersetzten Abschnitte können von den verbleibenden Bedingungen sprachlich und inhaltlich getrennt werden. Letztere sind weiterhin einzeln aus sich heraus verständlich. Hierin unterscheidet sich der Sachverhalt von dem des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 15. Februar 1995 (aaO). Auch hat der Kläger, entgegen der Auffassung der Beklagten, ausreichend deutlich gemacht, allein die nicht ersetzten Klauselteile zur gerichtlichen Überprüfung stellen zu wollen. Kleine Unrichtigkeiten bei der Wiedergabe des Klauselwortlauts können im Übrigen im Urteilstenor i.S. des § 9 Nr. 1 UKlaG korrigiert werden; für § 8 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG sind sie unerheblich.

11

b) Dies gilt entsprechend für die vom Ursprungstext abweichende Einklammerung einzelner Gliederungsziffern, Überschriften und Sätze, insbesondere in Ziff. 8.1.2 Abs. 1 AVB-KLV, Ziff. 7.1.2 Abs. 1, Ziff. 7.3.1 Abs. 1 AVB-PRV, Ziff. 8.1.2 Abs. 1, Ziff. 8.2.1 Abs. 1 AVB-F-PRV. Hierdurch unterbreitet der Kläger dem Gericht keine von der Beklagten nicht verwendete Fassung ihrer Allgemeinen Versicherungsbedingungen. Er will lediglich verdeutlichen, in welchem Umfang er die fraglichen Bestimmungen mit der Klage angreift, und mit der Aufnahmeweitergehender Textteile Lesbarkeit und Verständlichkeit des Antrags erleichtern.

12

c) Die Beschränkung der Klage auf einige Absätze, Sätze und Teilsätze der Bedingungen grenzt den Streitgegenstand in zulässiger Weise ein. Darauf, ob die nicht angegriffenen Bestimmungen und durch Platzhalter ersetzten Passagen ohne die beanstandeten Regelungen Bestand haben können oder aber mit den angegriffenen Klauselteilen untrennbar verknüpft sind bzw. hierauf aufbauen, kommt es allenfalls für die Begründetheit der Klage an (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 1981 - VIII ZR 214/80, NJW 1982, 178, 179). Ebenso verhält es sich bezüglich der in den Risikobereich des Verwenders fallenden Frage, ob im Falle der Teilunwirksamkeit einer Klausel der verbleibende, für sich alleine gesehen rechtlich zulässige Rest einen vom Verwender ersichtlich gewollten Regelungsgehalt aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 1984 - III ZR 63/83, NJW 1984, 2816, 2817 m.w.N.).

13

2. Mit Ausnahme der die Verwendung der Klauseln in Ziff. 11 Abs. 1 Satz 1 AVB-KLV, Ziff. 10 Abs. 1 Satz 1 AVB-PRV, Ziff. 13 Abs. 1 Satz 1 AVB-F-PRV und Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 AVB-F-PRV betreffenden Verurteilung hat das Berufungsgericht die Beklagte im Er- gebnis zu Recht gemäß § 1 UKlaG verurteilt, die Verwendung der streitbefangenen Klauseln ihrer Allgemeinen Versicherungsbedingungen zu unterlassen.

14

Hierbei kann die von den Vorinstanzen erörterte Frage, ob und inwieweit die angegriffenen Bestimmungen gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstoßen, weitestgehend dahinstehen. Die Regelungen zur Kostenverrechnung mittels der so genannten "Zillmerung" in Ziff. 11 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-KLV, Ziff. 10 Abs. 2 Satz 1, 2 AVBPRV und Ziff. 13 Abs. 2, Abs. 3 AVB-F-PRV sind bereits wegen unangemessener Benachteiligung des Versicherungsnehmers gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 1 Satz 1 BGB materiell unwirksam (unter 3.; vgl. Römer in Römer/Langheid, VVG 3. Aufl. § 169 Rn. 59; Seiffert, r+s 2010, 177, 180 f.; ders. Neuere Entscheidungen des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Lebensversicherung und Anmerkungen zu "Nichtentscheidungen" in: Homburger Tage 2009, 27, 38 f.; Fiederling, Das Verfahren der Zillmerung in der Kapitallebensversicherung (Diss.) 2010 S. 200-202 zu § 308 Nr. 7.b) BGB; Gatschke, VuR 2007, 447, 448; Schünemann, VersR 2009, 442, 446; Schwintowski, Informationspflichten in der Lebensversicherung, VersWissStud Bd. 2 1995, 11, 33; anders dagegen in NVersZ 2001, 337, 339; wohl ebenso Brömmelmeyer in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch 2. Aufl. § 42 Rn. 154; entsprechend zu § 10 Nr. 7 AGBG: Staudinger/CoesterWaltjen , 13. Bearb. 1998 § 10 Nr. 7 AGBG Rn. 14; Horn in Wolf/Horn/ Lindacher, AGBG 1984 § 23 Rn. 505; Hansen, VersR 1988, 1110, 1117; a.A. Prölss in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. Vorbem. I Rn. 94 zu § 308 Nr. 7.b) BGB; Bauer, BB 1978, 476, 479; Jacob, VersR 2011, 325, 326 f.; anders dagegen in zfs 2009, 483, 486; Anm. Präve, VersR 2001, 846, 848; zur Übertragbarkeit der Senatsurteile vom 12. Oktober 2005 und des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Februar 2006 (NJW 2006, 1783 ff.) auf Verträge mit transparenten Allgemeinen Versicherungsbedingungen und auf Allgemeine Versicherungsbedingungen aus der Zeit nach 1994: Krause in Looschelders/Pohlmann, VVG 2010 § 169 Rn. 40 f.; PK-Ortmann, 2. Aufl. § 169 Rn. 35, 43; Reiff in Prölss/ Martin, VVG 28. Aufl. § 169 Rn. 51 ff.; Anm. Grote, VersR 2006, 957, 958-960; Herrmann, VersR 2009, 7, 9). Ihre Unwirksamkeit erstreckt sich auf weitere Teile der angegriffenen Klauselwerke (unter 4.). Die Regelungen zur Ermittlung von Rückkaufswerten und prämienfreien Versicherungssummen sowie zum Stornoabzug sind darüber hinaus in mehrfacher Hinsicht intransparent gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (unter 5.). Wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 12.a) BGB ist die Verwendung der Klausel über den Nachweis eines nicht oder nur in geringerer Höhe vorzunehmenden Stornoabzugs zu untersagen (unter 6.). Die Regelungen, mit denen sich die Beklagte den Einbehalt von Kleinbeträgen von weni- ger als 10 € vorbehält (10 €-Klausel), sind unwirksam gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 Satz 1 BGB (unter 7.). Rechtlich nicht zu beanstanden sind demgegenüber die jeweils keinen kontrollfähigen Regelungsgehalt aufweisenden Ziff. 11 Abs. 1 Satz 1 AVB-KLV, Ziff. 10 Abs. 1 Satz 1 AVB-PRV, Ziff. 13 Abs. 1 Satz 1 AVB-F-PRV sowie Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 AVB-F-PRV (unter 8.). Die grundsätzlich zu vermutende Wiederholungsgefahr liegt vor (unter 9.).

15

3. Die Kostenverrechnungsklauseln der Ziff. 11 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-KLV, Ziff. 10 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-PRV, Ziff. 13 Abs. 2, Abs. 3 AVB-F-PRV sind gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.

16

a) Sie beinhalten kontrollfähige (Prämien-)Nebenabreden außerhalb des Anwendungsbereichs des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 16; vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 25 f.). Die Bedingungen unterliegen daher der AGB-Kontrolle nach §§ 307 ff. BGB (vgl. Terno, r+s 2004, 45, 46; ders., Gerichtliche Kontrolle Allgemeiner Versicherungsbedingungen in: Homburger Tage 2002, 43, 45; Benkel/Hirschberg , ALB- und BUZ-Kommentar 2. Aufl. 2011 Einl. F Rn. 2; Fiederling, Das Verfahren der Zillmerung in der Kapitallebensversicherung (Diss.) 2010 S. 152; Gärtner, Der Prämienzahlungsverzug 2. Aufl. S. 33).

17

Entgegen der Auffassung der Beklagten steht die Gesetzgebungsgeschichte des § 169 VVG n.F. einer umfassenden Kontrolle der Klauseln auf ihre materiell-rechtliche Wirksamkeit nicht entgegen. Art. 4 Abs. 2 EGVVG unterbindet eine solche umfassende gerichtliche Kontrolle nicht (a.A. Jacob, VersR 2011, 325, 326 f.). Zwar hat der Gesetzgeber eine rückwirkende Anwendung des § 169 VVG n.F. auf Altverträge entgegen der ursprünglichen Entwurfsfassung nicht vorgenommen und zur Begründung ausgeführt, es solle für Altverträge bei der Anwendung des bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Rechts in seiner Ausprägung durch die Rechtsprechung bleiben (BT-Drucks. 16/5862 S. 100 f.; zur Gesetzgebungsgeschichte Jacob aaO; Seiffert, r+s 2010, 177, 180 f.). Diese fehlende ausdrückliche Anordnung der Rückwirkung des neuen Rechts hat aber keinen Einfluss auf die von der Rechtsprechung vorzunehmende Kontrolle der materiell-rechtlichen Wirksamkeit Allgemeiner Versicherungsbedingungen. Insbesondere kann sie weder verfassungsrechtlich begründete Bedenken gegen die nachteilige Beeinflussung der Rückkaufswerte und prämienfreien Versicherungssummen durch die Ab- schlusskostenverrechnung ausschließen noch diese Auswirkungen legitimieren. Bei Klauseln, die zunächst geraume Zeit unbeanstandet geblieben sind, trägt der Versicherer, nicht der Versicherungsnehmer, das Risiko einer von Anfang an bestehenden Unwirksamkeit (Benkel/Hirschberg aaO Einl. F Rn. 29 m.w.N.).

18

b) Die in Ziff. 11 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-KLV geregelte Abschlusskostenverrechnung führt zu einer unverhältnismäßigen Belastung des Versicherungsnehmers mit den Abschlusskosten gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB (zu Ziff. 10 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-PRV, Ziff. 13 Abs. 2, Abs. 3 AVB-F-PRV unter 3. d)). Danach sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Zweifel wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam, wenn sie wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränken, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB erfasst nicht jede Leistungsbegrenzung. Unzulässig ist die Begrenzung erst dann, wenn sie den Vertrag seinem Gegenstand nach aushöhlt und in Bezug auf das zu versichernde Risiko zwecklos macht (Senatsurteile vom 19. Mai 2004 - IV ZR 29/03, VersR 2004, 1035,1036; vom 21. Juli 2011 - IV ZR 42/10, r+s 2011, 467 Rn. 26; Senatsbeschluss vom 11. Februar 2009 - IV ZR 28/08, VersR 2009, 533 Rn. 21).

19

aa) In Ziff. 11 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-KLV vereinbart die Beklagte die Verrechnung der Abschlusskosten nach dem sogenannten Zillmerverfahren (Zillmerung). Zur Kostentilgung werden die ersten Prämien des Versicherungsnehmers herangezogen, soweit sie nicht für Leistungen im Versicherungsfall und für Kosten des Versicherungsbetriebs in der jeweiligen Versicherungsperiode bestimmt sind. Über dem gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 DeckRV maximalen Zillmersatz von 4% der Gesamtbeitragssum- me liegende Abschlusskostenanteile werden kontinuierlich über die Vertragslaufzeit verteilt (MünchKomm-VVG/Mönnich, § 169 VVG Rn. 31; Benkel/Hirschberg aaO § 10 ALB 2006 Rn. 17; Schwintowski, NVersZ 2001, 337, 338).

20

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Berufungsgericht - dessen Auslegung der über seinen Bezirk hinaus bundesweit Verwendung findenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt (vgl. BGH, Urteile vom 23. Juni 2004 - VIII ZR 361/03, NJW 2004, 2586 m.w.N.; vom 22. September 2004 - VIII ZR 360/03, NJW 2004, 3775) - zutreffend davon ausgegangen, dass diese Abrede nicht allein bilanziellen Zwecken dient, sondern die Zillmerung sich unmittelbar nachteilig auf die dem Versicherungsnehmer im Fall vorzeitiger Vertragsbeendigung bzw. -umwandlung zustehenden Rückkaufswerte und prämienfreien Versicherungssummen auswirkt (vgl. Senatsurteile vom 9. Mai 2001 - IV ZR 121/00, BGHZ 147, 354, 362-365; IV ZR 138/99, BGHZ 147, 373, 378-380; vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 315 f., 318; IV ZR 177/03, veröffentlicht in juris Rn. 44 f., 52; BVerfG, Beschluss vom 15. Februar 2006 - 1 BvR 1317/96, zitiert nach juris Rn. 42, insoweit in NJW 2006, 1783 ff. nicht veröffentlicht, Rn. 64 f.; Benkel/Hirschberg, aaO § 10 ALB 2006 Rn. 11, 26; Schünemann, VersR 2005, 323; ders. VuR 2002, 85, 86; vgl. ferner BK/Schwintowski, § 176 VVG Rn. 16 f.; Römer in Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. § 176 Rn. 8; Brömmelmeyer, VuR 1999, 320, 322; Fiederling, Das Verfahren der Zillmerung in der Kapitallebensversicherung (Diss.) 2010 S. 117 f., 129; Löbbert, VersR 2001, 583, 585, 586 f.; Schwintowski, Informationspflichten in der Lebensversicherung, VersWissStud Bd. 2 1995 11, 33; a.A. MünchKomm-VVG/Mönnich aaO Rn. 30 f.; Bergmann, VersR 2004, 549, 551, 554, 557; Engeländer, NVersZ 2002, 436, 441, 445 f.; ders., Anm. VersR 2003, 1159 ff.; ders. VersR 2005, 1031, 1032, 1034; Faigle /Engeländer, VW 2001, 1570, 1571; Löbbert, VersR 2001, 583, 585, 586 f.).

21

Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nach gefestigter Rechtsprechung des Senats nach dem Verständnis eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs auszulegen. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an (Senatsurteile vom 23. Juni 1993 - IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83, 85 m.w.N.; vom 19. Mai 2004 - IV ZR 29/03 aaO 1035 f.; vom 21. Juli 2011 - IV ZR 42/10 aaO Rn. 12, jeweils m.w.N.; vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Februar 2009 aaO Rn. 9; vom 24. Juni 2009 - IV ZR 110/07, VersR 2009, 1617 Rn. 7). Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen sind aus sich heraus zu interpretieren (Senatsurteil vom 15. Dezember 2010 - IV ZR 24/10, VersR 2011, 202 Rn. 10 m.w.N.; Brömmelmeyer in HK-VVG, 2. Aufl. Einleitung Rn. 68). In erster Linie ist vom Wortlaut der Klausel auszugehen. Der mit ihr verfolgte Zweck und der erkennbare Sinnzusammenhang sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2011 - IV ZR 137/10, VersR 2011, 518 Rn. 16 f.; Beckmann in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts -Handbuch 2. Aufl. 2009 § 10 Rn. 168 f.; Brömmelmeyer aaO Rn. 66 m.w.N.).

22

Nach dem Verständnis des durchschnittlichen Versicherungsnehmers , die notwendige Transparenz der AVB-KLV insoweit unterstellt, warnt die Beklagte in der der Zillmerabrede unmittelbar nachfolgenden Ziff. 11 Abs. 3 AVB-KLV ausdrücklich vor deren "wirtschaftlicher Folge" und verweist für die Rückkaufswerte und prämienfreien Versicherungssummen auf die Garantiewerttabelle. Deren für die Anfangsjahre ausgewiesene Nullwerte spiegeln aus der Sicht des Versicherungsnehmers diese "wirtschaftliche Folge" wider. Entsprechend verhält es sich bezüglich der Hinweise in Ziff. 8.1.5, 8.2.3 AVB-KLV. Der Wortlaut der Klauseln bietet daher jeweils keine Grundlage für die Behauptung der Beklagten, die Zillmerung betreffe ausschließlich die nach den Vorschriften des Handelsrechts erfolgende und keiner vertraglichen Vereinbarung bedürfende Bilanzierung. Darüber hinaus hat die Beklagte in ihrer Klageerwiderung zunächst selbst unstreitig gestellt, dass die Zillmerung in den ersten Versicherungsjahren zu sich auf Null belaufenden Rückkaufswerten bzw. beitragsfreien Versicherungssummen führe, worauf der Versicherungsnehmer in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen ebenso hingewiesen werde wie darauf, dass die Werte in den Folgejahren nur langsam anstiegen. Sie bietet keine Erklärung, auf welche andere Weise sie die ihrer Auffassung nach zwischen den Parteien abschließend vereinbarten Beträge der Garantiewerttabellen berechnet haben will, wenn nicht unter Anwendung eines die Abschlusskosten negativ berücksichtigenden Verrechnungsverfahrens.

23

bb) Durch die mit der Zillmerung verbundenen Nachteile wird das Recht des Versicherungsnehmers auf die Versicherungssumme unzulässig beeinträchtigt. Die Kapital-Lebensversicherung dient nicht lediglich der Absicherung des Todesfallrisikos, sondern - mindestens gleichrangig - der Kapitalanlage und Vermögensbildung (vgl. Senatsurteile vom 9. Mai 2001 - IV ZR 121/00, BGHZ 147, 354, 362; IV ZR 138/99, BGHZ 147, 373, 378; vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 322; BVerfG NJW 2006, 1783 Rn. 65). Für die zahlenmäßig große Gruppe von Versicherungsnehmern, die von der beabsichtigten langfristigen Vertragsfortführung vorzeitig absehen müssen, wird dieser Vertragszweck aufgrund der ihnen auferlegten Abschlusskosten je nach Beendigungszeitpunkt unverhältnismäßig belastet oder vereitelt. Die Ansprüche aus § 176 Abs. 1 VVG a.F. auf Auszahlung des Rückkaufswerts und aus § 174 Abs. 1 VVG a.F. auf Fortführung des Vertrages als prämienfreie Versicherung bzw., bei Nichterreichen eines vereinbarten Mindestbetrags , ebenfalls auf Auszahlung eines Rückkaufswerts sind gemäß § 178 Abs. 2 VVG a.F. einseitig unabdingbar. Das Recht auf den Rückkaufswert ist nur eine andere Erscheinungsform des Rechts auf die Versicherungssumme (Senatsurteile vom 22. März 2000 - IV ZR 23/99, VersR 2000, 709, 710 m.w.N.; vom 18. Juni 2003 - IV ZR 59/02, VersR 2003, 1021, 1022; vom 8. Juni 2005 - IV ZR 30/04, VersR 2005, 1134, 1135).

24

(1) Der Senat hat Vereinbarungen des Zillmerverfahrens in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen des Versicherers bislang nicht als materiell unzulässig beanstandet, sondern nur wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, für unwirksam erklärt , weil nicht in der erforderlichen Weise auf die wirtschaftlichen Folgen einer Kündigung in den ersten Vertragsjahren hingewiesen worden war (Senatsurteile vom 9. Mai 2001 - IV ZR 121/00, BGHZ 147, 354, 361 ff.; IV ZR 138/99, BGHZ 147, 373, 377 ff.; vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 315 f.; IV ZR 177/03, veröffentlicht in juris Rn. 44 f.). Bei einem bis zum vorgesehenen Ende durchgeführten Rentenversicherungsvertrag hat er die durchgeführte Zillmerung nicht beanstandet (vgl. Senatsurteil vom 24. Oktober 2007 - IV ZR 209/03, VersR 2008, 244 Rn. 7 f.).

25

(2) Dies konnte dahin verstanden werden, dass entsprechende Regelungen, die die mit der Verrechnung einhergehenden Nachteile in hinreichend klarer und verständlicher Form unter Hinzuziehung erläuternder Tabellen und Hinweise herausstellen, materiell nicht nach § 307 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 1 Satz 1 BGB zu beanstanden sein würden. Demgegenüber folgt aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Februar 2006 (1 BvR 1317/96, NJW 2006, 1783 ff.), dass es auch materiell nicht hinzunehmen ist, dass wegen der Verrechnung von Abschlusskosten mit der Prämie in den ersten Jahren ein Rückkaufswert nicht vorhanden oder nur sehr niedrig ist. Zusammengefasst gilt Folgendes :

26

Die Bildung von Vermögenswerten - Ablaufleistung, Rückkaufswert und prämienfreie Versicherungssumme - gehört vom Zeitpunkt des Abschlusses einer kapitalbildenden Lebensversicherung an zu den Zielen des Vertrages. Der vertragsrechtlich begründete Anspruch des Versicherungsnehmers auf spätere Teilhabe hieran untersteht dem zeitgleich beginnenden verfassungsrechtlichen Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG. Das Vertragsziel der Vermögensbildung darf auch im Falle vorzeitiger Vertragsbeendigung nicht vereitelt werden. Eine Vereitelung ist anzunehmen , wenn aufgrund einer - verfassungsrechtlich an sich unbedenklichen - Verrechnung der Prämien des Versicherungsnehmers mit den Abschlusskosten des Versicherers in den ersten Jahren der Rückkaufswert unverhältnismäßig niedrig ist oder sogar Null beträgt. Eine zulässige Abschlusskostenverrechnung setzt einen gerechten Ausgleich der Interessen aller Beteiligten voraus. Hierbei dürfen die Abschlusskosten Neuversicherungsnehmern nicht überproportional aufgebürdet werden und müssen die vom Versicherungsnehmer zu tragenden Kosten im Falle der Zillmerung zu den vom Versicherer erbrachten Leistungen - auch mit Blick auf eine mögliche vorzeitige Beendigung des Vertrages und damit die Verkürzung seiner Laufzeit - in einem angemessenen Verhältnis stehen (BVerfG aaO Rn. 59, 61 f., 65). Aus Art. 2 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG resultieren objektiv-rechtliche Schutzpflichten des Gesetzgebers. Sie erfordern Vorkehrungen dafür, dass die Versicherungsnehmer einer kapitalbildenden Lebensversicherung erkennen können, in welcher Höhe Abschlusskosten mit der Prämie verrechnet werden dürfen, und dass sie bei einer vorzeitigen Beendigung des Lebensversicherungsverhältnisses eine Rückvergütung erhalten, deren Wert auch unter Berücksichtigung in Rechnung gestellter Abschlusskosten sowie des Risiko- und Verwaltungskostenanteils in einem angemessenen Verhältnis zu den bis zu diesem Zeitpunkt gezahlten Versicherungsprämien steht. Das nach bisherigem Recht bestehende Schutzdefizit wurde durch die in den Senatsurteilen vom 12. Oktober 2005 entwickelte Lösung zum Mindestrückkaufswert (IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 318 ff.; IV ZR 177/03, veröffentlicht in juris Rn. 52 ff.) in verfassungskonformer Weise bis zu einer dem Gesetzgeber obliegenden neuen Regelung behoben; damit hat der Senat Grenzen der Verrechnung der Abschlusskosten bei vorzeitiger Vertragsauflösung festgelegt und die vertragsrechtliche Lage zugunsten der vermögensrechtlichen Ansprüche von Versicherungsnehmern maßgeblich verändert (BVerfG aaO Rn. 58, 71, 75).

27

(3) Die insbesondere mit dem Schutzauftrag des Gesetzgebers aus Art. 14 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG begründete Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts lässt keinen Zweifel daran, dass eine Methode der Abschlusskostenverrechnung, die dazu führt, dass dem Versicherungsnehmer kein oder nur ein unverhältnismäßig niedriger Rückkaufswert zusteht, unwirksam ist, ohne dass es entscheidend darauf ankommt , ob die maßgeblichen Bedingungen transparent sind oder nicht (vgl. BVerfG aaO Rn. 62, 65, 69; Römer in Römer/Langheid, VVG 3. Aufl. § 169 Rn. 59; Seiffert, r+s 2010, 177, 180 f.; ders., Neuere Entscheidungen des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Lebensversicherung und Anmerkungen zu "Nichtentscheidungen" in: Homburger Tage 2009, 27, 38 f.). Das Bundesverfassungsgericht hat sich im einzelnen mit den wirtschaftlichen Folgen der Zillmerung für den Versicherungsnehmer auseinandergesetzt und eine durch sie verursachte andauernde Beeinträchtigung seiner Rechte festgestellt. Diese ist unabhängig von einem möglichen Transparenzdefizit zu beurteilen (aaO Rn. 65-69; vgl. auch BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 27). Auch der Gesetzgeber hat die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Sinne einer Notwendigkeit materiellen Schutzes der mit dem Vertrag beabsichtigten Vermögensbildung verstanden. Er schreibt deshalb in § 169 Abs. 3 Satz 1 VVG n.F. vor, dass bei einer Kündigung des Versicherungsverhältnisses der Rückkaufswert mindestens der Betrag des Deckungskapitals ist, das sich bei gleichmäßiger Verteilung der angesetzten Abschluss- und Vertriebskosten auf die ersten fünf Vertragsjahre ergibt.

28

Das grundsätzlich durch die Garantie der Berufsausübungsfreiheit i.S. des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG geschützte, mit den Grundrechten der übrigen Beteiligten aus Art. 2 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG in Einklang zu bringende Interesse der Versicherer an einer zeitnahen Kostentilgung hat das Bundesverfassungsgericht hierbei ebenso berücksichtigt wie die als gewichtig gewerteten Belange der keine vorzeitige Vertragsbeendigung erwägenden Versicherungsnehmer an einer möglichst hohen Ablaufleistung (aaO Rn. 62, 64-66, 68, 73, 76). Die Beklagte ist in dieserHinsicht nicht notwendig auf die Zillmerung angewiesen. Dass andere Verrechnungsmethoden ihre Belange nicht adäquat befriedigten, die Wertbildung des Vertrages ähnlich nachteilig beeinflussten oder die Versichertengemeinschaft , insbesondere die den Vertrag bis zum vereinbarten Ablaufzeitpunkt fortführenden Versicherungsnehmer, durch zusätzliche Kostenanteile oder Prämienerhöhungen unangemessen benachteiligten, ist weder ersichtlich noch konkret dargetan.

29

(4) Aus den vorgenannten Gründen gelten die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts nicht allein für Versicherungsbedingungen aus der Zeit vor 1994 bzw. 2001 oder für in anderer Hinsicht wegen teilweiser Unwirksamkeit ergänzungsbedürftige Klauselwerke (vgl. Reiff in Prölss/Martin, 28. Aufl. § 169 Rn. 53; Römer in Römer/Langheid, 3. Aufl. § 169 Rn. 59; Brömmelmeyer in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts -Handbuch 2. Aufl. § 42 Rn. 154; Gatschke, VuR 2007, 447, 448; Jacob, zfs 2009, 483, 486; Seiffert, r+s 2010, 177, 180 f.; Schünemann, VersR 2009, 442, 446; a.A. Krause in Looschelders/Pohlmann , VVG 2010 § 169 Rn. 40 f.; PK-Ortmann, 2. Aufl. § 169 Rn. 35, 43; Anm. Grote, VersR 2006, 957, 958-960; Jacob, VersR 2011, 325, 326 f.).

30

Die Beklagte kann sich ferner nicht auf die § 173 VVG in seiner bis zum 28. Juli 1994 geltenden Fassung zugrunde liegende Annahme stützen , die Prämienzahlungen sollten während eines anfänglichen Zeitraums von drei Jahren neben den Kosten für den laufenden Versicherungsschutz zunächst die Abschlusskosten des Versicherers decken (Motive zum VVG S. 233; siehe BR-Drucks. 23/94 S. 304 f.; BT-Drucks. 12/6959 S. 102 li. Sp.), weshalb der Versicherungsnehmer nach dieser Norm vor Ablauf der drei Jahre keinen Rückkaufswert bzw. keine prämienfreie Versicherungssumme beanspruchen konnte. Die Vorschrift wurde aufgehoben, da wegen des Wegfalls der Tarifgenehmigung zum 28. Juli 1994 "für eine gesetzliche Regelung pauschaler Mindestlaufzei- ten kein Raum mehr" war (BR-Drucks. aaO S. 305; BT-Drucks. aaO). Ob sie ihrerseits einer verfassungsgerichtlichen Überprüfung standgehalten hätte, ist hier nicht zu entscheiden.

31

c) Ziff. 11 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-KLV verstößt ferner gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Eine unangemessene Benachteiligung liegt hiernach vor, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 - VII ZR 111/11, NJW-RR 2012, 626 Rn. 14 m.w.N.; Präve, Versicherungsbedingungen und AGB-Gesetz 1998 Rn. 407; Römer, NVersZ 1999, 97, 102 m.w.N.). Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.

32

d) Die Erwägungen unter II. 3. b), c) gelten entsprechend für die Abschlusskostenregelung in Ziff. 10 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-PRV, die derjenigen der AVB-KLV inhaltlich ebenso entspricht wie die "Warnhinweise" und Bezugnahmen auf die Garantiewerttabellen in Ziff. 7.1.8 Abs. 1, 2, Ziff. 7.3.6 Abs. 1, 2, Ziff. 10 Abs. 4 AVB-PRV. Die §§ 174, 176 VVG a.F. gelten im Falle vertraglicher Vereinbarung, wie hier über Ziff. 7.1.2 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Ziff. 7.3.1 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 AVB-PRV, auch für Rentenversicherungen (vgl. Senatsurteil vom 24. Oktober 2007 - IV ZR 209/03, VersR 2008, 244 Rn. 7 f.; Kollhosser in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. vor § 159 Rn. 10, § 176 Rn. 2; BK/Schwintowski, § 176 VVG Rn. 7).

33

Ebenso verhält es sich bezüglich Ziff. 13 Abs. 2, Abs. 3 AVB-F-PRV. Unabhängig von dem Fehlen der für die Auslegung nicht maßgeblichen Bezeichnung als "Zillmerverfahren" entnimmt der durchschnittliche Versicherungsnehmer der Klausel, die gebotene Transparenz unterstellt, dass er einen bestimmten Anteil der Abschlusskosten mittels Verrechnung mit den Versicherungsprämien der ersten Zeit tilgen soll. Die Beklagte teilt dem Versicherungsnehmer mit, dass 4% der gesamten Prämien "als zu tilgende Abschlusskostenheranzuziehen" seien und dass in den ersten zwei Vertragsjahren - bei einer ursprünglich vereinbarten Beitragszahlungsdauer von weniger als zwölf Jahren im ersten Versicherungsjahr - eine Verrechnung der Abschlusskosten erfolgt. In dem nicht streitbefangenen Absatz 4 Satz 1 wird der Versicherungsnehmer auf mit den AVB-KLV und AVB-PRV vergleichbare Weise auf die wirtschaftlichen Folgen dieser Verrechnung hingewiesen. Die Warnungen der Ziff. 8.1.2 Abs. 5 Satz 1-3, Ziff. 8.2.1 Abs. 4 Satz 1-3 AVB-F-PRV und die Verweise auf die dem Versicherungsschein anliegende unverbindliche Modellrechnung in Ziff. 8.1.2 Abs. 5 Satz 4, Ziff. 13 Abs. 4 Satz 2 AVB-F-PRV entsprechen denen der AVB-KLV und AVB-PRV.

34

4. Die Unwirksamkeit der Kostenverrechnungsklauseln erstreckt sich auf weitere streitbefangene Bedingungen. Ob die Ausführungen der Vorinstanzen zu ihrer Unwirksamkeit wegen Intransparenz zutreffen, bedarf daher überwiegend keiner Entscheidung (s. unter 5.).

35

a) Eine Erstreckungswirkung ist anzunehmen, wenn aus der maßgeblichen Sicht des durchschnittlichen Versicherungsnehmers zwischen einzelnen Klauseln ein innerer Zusammenhang besteht, der eine Aufrechterhaltung der anderweitigen - für sich genommen gegebenenfalls wirksamen - Bestimmung ausschließt. Beide Regelungen müssen inhaltlich miteinander verknüpft sein, eine isolierte Aufrechterhaltung des anderen Teils darf nicht möglich sein (vgl. BGH, Urteile vom 22. September 2004 - VIII ZR 360/03, NJW 2004, 3775, 3776; vom 20. Mai 2010 - Xa ZR 68/09, BGHZ 185, 359 Rn. 37). Anders verhält es sich, wenn der unwirksame Klauselteil sich von den anderen Bedingungen inhaltlich und sprachlich trennen lässt, nicht von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden müsste, und die anderen Regelungen eine sprachlich und inhaltlich selbständige und sinnvolle Fassung behalten (BGH, Urteile vom 28. Mai 1984 - III ZR 63/83, NJW 1984, 2816, 2817; vom 15. Mai 1991 - VIII ZR 38/90, NJW 1991, 1750, 1752/1753; vom 25. Juni 2003 - VIII ZR 344/02, NJW 2003, 2899 f.). Hingegen ist nicht entscheidend, ob der verbleibende Klauselrest einen vom Verwender ersichtlich gewollten Regelungsgehalt aufweist.

36

b) Mit der Vereinbarung der Zillmerung in Ziff. 11 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-KLV ist der Hinweis auf die pauschale Berücksichtigung der Abschlusskosten bei der Tarifkalkulation in Ziff. 11 Abs. 1 Satz 2 AVB-KLV in diesem Sinne inhaltlich untrennbar verknüpft (so wohl auch - zugleich bezüglich der nachfolgend erörterten Ziff. 8.1.5 Abs. 1 Satz 1, 2, Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-KLV - Benkel/Hirschberg, ALB- und BUZ-Kommentar 2. Aufl. 2011 § 176 VVG 1908/2007 Rn. 14 f.).

37

Aufgrund der sich aus dem Wegfall der Zillmerabrede ergebenden Unklarheit, auf welche Weise die Beklagte den gesetzlichen Rahmen des § 176 Abs. 3 VVG a.F. zukünftig ausfüllen wird und wegen der inneren Abhängigkeit der "mindestens" zu zahlenden Garantiewerte von den Vertragswerten i.S. des § 176 Abs. 1 VVG a.F. kann die Zusage von Garantiewerten in Ziff. 8.1.5 Abs. 2 Satz 1 AVB-KLV gleichfalls nicht isoliert bestehen bleiben.

38

Die Hinweise auf Garantiewerttabellen in Ziff. 8.1.5 Abs. 2 Satz 2, Ziff. 11 Abs. 3 Satz 2 AVB-KLV sollen die Transparenzanforderungen umsetzen, die der Senat im Hinblick auf die wirtschaftlichen Folgen der Zillmerung in seinen Urteilen vom 9. Mai 2001 aufgestellt hat (IV ZR 121/00, BGHZ 147, 354, 361 ff.; IV ZR 138/99, BGHZ 147, 373, 377 ff. unter 5). Ohne die Zillmerabrede können sie keinen Bestand haben. Aus demselben Grund verlieren die Warnungen vor angeblichen Nachteilen einer Kündigung und geringen bzw. entfallenden Rückkaufswerten in Ziff. 8.1.5 Abs. 1 Satz 1, 2 AVB-KLV ihren Bezugspunkt.

39

Ziff. 8.1.5 Abs. 1 Satz 1 AVB-KLV ist zugleich wegen Irreführung unwirksam gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Aussage, eine Kündigung sei "immer" mit Nachteilen verbunden, ist unzutreffend und dazu geeignet, den Versicherungsnehmer von der Geltendmachung seines Kündigungsrechts abzuhalten. Die - gegebenenfalls auf Null - reduzierten Rückkaufswerte, die sich dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer als "Nachteile" darstellen, sind keine Folge der Kündigung, sondern der Zillmerung. Kann der Versicherungsnehmer absehen, dass er den Vertrag nicht zur Vermeidung eines Verlustgeschäfts so lange wird fortführen können, bis der Rückkaufswert zumindest die Summe der gezahlten Prämien erreicht, kann eine frühzeitige Kündigung für ihn vorteilhaft sein.

40

c) Bezüglich der inneren Verknüpfung der Zillmerabrede mit den Klauseln zum Rückkaufswert in Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 AVB-KLV und zum Stornoabzug in Ziff. 8.1.2 Abs. 2 AVB-KLV wird auf die nachfolgenden Erörterungen unter 5. c) verwiesen.

41

d) Hingegen liegt in Ziff. 11 Abs. 1 Satz 1 AVB-KLV ein auch bei isolierter Betrachtung sprachlich sowie inhaltlich selbständiger Hinweis der Beklagten an den Versicherungsnehmer, der vom Ob und Wie einer weiteren Berücksichtigung der Abschlusskosten unabhängig ist. Auch Ziff. 8.1.4 AVB-KLV (10 €-Klausel) wird von der Unwirksamkeit der Zillmerabrede nicht berührt. Zwischen der Regelung über einen Mindestauszahlungsbetrag von 10 € und der Berücksichtigung der Abschlusskosten im Verhältnis zum Versicherungsnehmer besteht kein innerer Zusammenhang. Insoweit wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter 7. und 8. Bezug genommen.

42

e) Vorstehende Erwägungen gelten entsprechend für die mit der Klage angegriffenen Parallelbestimmungen zur prämienfreien Fortführung des Versicherungsvertrages in Ziff. 8.2.3 AVB-KLV und für die jeweils inhaltsgleichen streitbefangenen Regelungen der AVB-PRV (Ziff. 10 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 Satz 2, Ziff. 7.1.8 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 2 Satz 1 und 2, Ziff. 7.3.6. Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 2 Satz 1 und 2; zu Ziff. 10 Abs. 1 Satz 1, Ziff. 7.1.7 unter 7., 8.) und AVB-F-PRV (Ziff. 13 Abs. 1 Satz 2, Ziff. 8.1.2 Abs. 5 Satz 1 und 2, Ziff. 8.2.1 Abs. 4 Satz 1 und 2; zu Ziff. 13 Abs. 1 Satz 1, Ziff. 8.1.4 siehe unter 7., 8.).

43

5. Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte gegen das Verbot, die Regelungen zu Rückkaufswert und Stornoabzug in Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, 5 AVB-KLV weiter zu verwenden.

44

a) Sie genügen jedenfalls nicht dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

45

aa) Nach dem Transparenzgebot ist der Verwender Allgemeiner Versicherungsbedingungen entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dabei kommt es nicht nur darauf an, dass die Klausel in ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer verständlich ist. Vielmehr gebieten Treu und Glauben, dass die Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (Senatsurteile vom 8. Oktober 1997 - IV ZR 220/96, BGHZ 136, 394, 401 f.; vom 24. März 1999- IV ZR 90/98, BGHZ 141, 137, 143; vom 9. Mai 2001 - IV ZR 121/00, BGHZ 147, 354, 361 f., 364 und IV ZR 138/99, BGHZ 147, 373, 377 f., 380; vom 11. Mai 2005 - IV ZR 25/04, VersR 2005, 976, 977). Zieht der Verwender ergänzende Unterlagen heran, z.B. eine Garantiewerttabelle, muss er an der betreffenden Stelle im Klauselwerk zumindest in den Grundzügen auf die Nachteile hinweisen und auf die zusätzlichen Informationen Bezug nehmen (Senatsurteile vom 9. Mai 2001 jeweils aaO S. 364 bzw. S. 380).

46

bb) Hier differenziert die Beklagte unzulässig weder in Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 AVB-KLV noch in der Garantiewerttabelle zwischen dem anhand der anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik gemäß § 176 Abs. 3 VVG a.F. zu ermittelnden Rückkaufswert einerseits und dem einer gesonderten vertraglichen Vereinbarung bedürfenden Stornoabzug nach § 176 Abs. 4 VVG a.F. andererseits.

47

(1) Beide Werte stehen gesondert nebeneinander, wie schon die Aufteilung auf getrennte Absätze in § 176 VVG a.F. zeigt. Bereits der Gesetzgeber des VVG 1908 ging davon aus, dass dem Versicherungsnehmer zunächst "die volle Prämienreserve ohne jeden Abzug" zusteht und erst auf dieser Grundlage eine "Kürzung" vorgenommen werden kann (Motive zum VVG S. 232, 235, 236 f., 238). Ungeachtet des späteren Ersatzes der Prämienreserve durch den Zeitwert bzw. das Deckungskapital des Versicherungsvertrages ist für eine Aufgabe dieses Grundprinzips nichts ersichtlich. Die Regelung des § 174 Abs. 1 Satz 2 VVG a.F. zur Umwandlung in eine prämienfreie Versicherung enthält keine Definition des Begriffes "Rückkaufswert" in dem Sinne, dass er sich im Falle der Vereinbarung eines Stornoabzugs aus den Absätzen 3 und 4 des § 176 VVG a.F. zusammensetzt und sich bei Fehlen einer solchen Abrede auf die Berechnung nach versicherungsmathematischen Grundsätzen i.S. des § 176 Abs. 3 VVG a.F. beschränkt. Die Kombination des Begriffs "Rückkaufswert" mit einem Verweis auch auf Absatz 4 des § 176 VVG a.F. soll gewährleisten, dass von dem an die Stelle des unterschrittenen Mindestversicherungswerts tretenden Rückkaufswert ein Stornoabzug nur vorgenommen wird, wenn letzterer für den Rückkaufswert gesondert gemäß § 176 Abs. 4 VVG a.F. vereinbart wurde.

48

Auch in § 169 VVG n.F. steht einem versicherungsmathematisch errechneten Rückkaufswert in Abs. 3 unverändert ein "angemessener" Abzug in Abs. 5 gegenüber (vgl. BT-Drucks. 16/3945, S. 103 f.).

49

(2) Im Widerspruch hierzu erweckt die Beklagte irreführend den Eindruck, der Stornoabzug fließe in die Bestimmung desRückkaufswerts i.S. des § 176 Abs. 3 VVG a.F. ein. Ziff. 8.1.2 Abs. 2 AVB-KLV enthält die unzutreffende Information, ein solcher Abzug werde "bei" der Berechnung des Rückkaufswerts vorgenommen. Aus Sicht des durchschnittlichen Versicherungsnehmers lässt dies den Stornoabzug fälschlich als Bestandteil der Rückkaufswertermittlung erscheinen. In diesem Verständnis wird der Versicherungsnehmer bestärkt durch den Verweis auf § 176 VVG a.F. in Kombination mit der Formulierung, dass ein Abzug vorgenommen "wird". Der bestimmt wirkende Begriff "wird" ruft durch das Anfügen einer Norm den Eindruck einer vermeintlichen gesetzgeberischen Vorgabe hervor. Dieser "amtliche Anstrich" wird durch die Verbindung der Formulierung "als angemessen angesehener Abzug" mit der - die Abzugshöhe vermeintlich gleichfalls auf diese Vorschrift zurückführenden - Mitteilung der abstrakten Berechnungsmethode im unmittelbaren Folgeabsatz noch intensiviert (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1984 - VII ZR 11/84, VersR 1985, 166, 168). Die irreführende Vorspiegelung zwingender gesetzlicher Vorgaben zum Ansatz des Stornoabzugs "bei" der Berechnung des Rückkaufswerts und zu seiner Höhe droht den Versicherungsnehmer zugleich von der Ausübung seines Rechts zum "Gegenbeweis" i.S. von Ziff. 8.1.2 Abs. 5 AVB-KLV abzuhalten (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1984 aaO; siehe nachfolgend unter 6. b)).

50

(3) Mangels Trennung zwischen Rückkaufswert und Stornoabzug kann der durchschnittliche Versicherungsnehmer Ausmaß und Dauer der wirtschaftlichen Einbußen nicht hinreichend erkennen. Die in Ziff. 8.1.5 Abs. 2 Satz 2 AVB-KLV in Bezug genommene Garantiewerttabelle weist, ohne ihm dies zu verdeutlichen, unter der Rubrik "garantierter Rückkaufswert" bzw. "garantierte beitragsfreie Versicherungssumme" nur die bereits um den Stornoabzug geminderten Auszahlungsbeträge aus. Die Rückkaufswerte vor Stornoabzug werden dem Versicherungsnehmer an keiner Stelle mitgeteilt. Zu ihrer Berechnung ist er selbst nicht in der Lage , da ihm die für die versicherungsmathematische Berechnung relevanten Faktoren und der im Rahmen des § 4 DeckRV maximal zillmerungsfähige Kostenanteil unbekannt sind. Von der Höhe der aus der Kostenverrechnung und dem Stornoabzug resultierenden Wertminderungen kann er sich aus diesem Grund kein Bild machen. Dies wiegt umso schwerer, als er ohnehin nicht einzuschätzen vermag, in welchem Verhältnis die in der Tabelle aufgelisteten Garantiewerte zu den gesetzlichen Zeitwerten stehen und inwieweit die gezillmerten Zeitwerte hinter ungezillmerten Werten zurückbleiben.

51

(4) Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, der Senat habe in seinen Urteilen vom 9. Mai 2001 die den dortigen Allgemeinen Versicherungsbedingungen beigefügte Tabelle als "nicht in vollem Umfang" ausreichend angesehen und erhebliche Defizite festgestellt, die fehlende Differenzierung zwischen Rückkaufswert und Stornoabzug jedoch nicht gerügt (IV ZR 121/00, BGHZ 147, 354, 363 f. und IV ZR 138/99, BGHZ 147, 373, 379 f.). Den Anforderungen an das Transparenzgebot hat das dort streitbefangene Klauselwerk nebst Tabellen bereits wegen des nicht erfolgten Ausweises eines fehlenden oder nur sehr geringen Rückkaufswerts in den ersten Jahren nicht genügt, weshalb sich der Senat mitder Berechnung der (zu) wenigen ausgewiesenen Werte nicht im Einzelnen zu befassen brauchte.

52

Entgegen ihrer Behauptung bestand keine aufsichtsrechtliche Pflicht der Beklagten, in der Garantiewerttabelle einzig den um einen Stornoabzug geminderten Auszahlungsbetrag auszuweisen. Eine solche Pflicht folgte weder aus § 10a Abs. 1 Satz 1 VAG i.V.m. Anlage D Abschnitt I Ziff. 2.b) in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung noch aus den Hinweisen der ehemaligen Bundesaufsicht für das Versicherungswesen (BAV, nunmehr Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht - BaFin) zum VVG a.F., den Versicherungsnehmern "unter Hinweis auf die Höhe der Stornoabschläge … die im Rückkaufsfall nach allen Abzügen verbleibenden, mindestens fällig werdenden Werte" zu nennen (VerBAV 1995, 283, 285; vgl. Prölss/Schmidt, VAG 11. Aufl.

§ 10a Rn. 31a zu Abschnitt II 2.b) der Anlage D). Die Beklagte hätte Rückkaufswerte, Stornoabzüge und Auszahlungsbeträge in gesonderten Spalten auflisten können, ohne dass die Tabelle notwendig unübersichtlich geworden wäre.

53

b) Daneben wird Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 AVB-KLV von der Unwirksamkeit der Zillmerabrede in Ziff. 11 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-KLV und der unter II 4 genannten Bedingungen erfasst, ohne die sie nicht bestehen bleiben kann. Für die Bestimmung des Rückkaufswerts gibt § 176 Abs. 3 VVG a.F. nur einen gesetzlichen Rahmen vor, innerhalb dessen sich die Berechnung halten muss. Er lässt Spielräume für geschäftspolitische , die Höhe der Rückkaufswerte beeinflussende Entscheidungen des jeweiligen Versicherers. Die gesetzliche Regelung bedarf daher einer Ergänzung im Versicherungsvertrag (Senatsurteile vom 9. Mai 2001 jeweils aaO 359, 362 bzw. 376 f., 378; vgl. Beckmann in Bruck/Möller, Versicherungsvertragsgesetz 9. Aufl. Einf. C Rn. 206). Letztere ist aufgrund der Unwirksamkeit der Zillmerabrede zusammen mit den für die Zillmerung unentbehrlichen Hinweisen auf die unerwartet geringen bzw. nicht vorhandenen Rückkaufswerte entfallen. Die verbleibenden Bedingungen geben dem Versicherungsnehmer über Bestand und Höhe der Rückkaufswerte keinen Aufschluss; ihnen fehlt die erforderliche Klarheit (Beckmann in Bruck/Möller aaO Rn. 233, 239; Fuchs in Ulmer/Brandner /Hensen, AGB-Recht 11. Aufl. § 307 Rn. 36, 343). Das Informationsdefizit wird durch die fehlerhaften Garantiewerttabellen nicht ausgeglichen (vgl. Senatsurteile vom 9. Mai 2001 jeweils aaO 362 ff. bzw. 377 ff.).

54

Die Unwirksamkeit erstreckt sich auch auf Ziff. 8.1.2 Abs. 2 AVBKLV. Kann der durchschnittliche Versicherungsnehmer den jeweiligen Zeitwert seines Vertrages nicht nachvollziehen, vermag er auch die Stornoabzugsklausel nicht zu verstehen (Senatsurteil vom 9. Mai 2001 - IV ZR 138/99, BGHZ aaO 380). Allein mit Hilfe der abstrakten Berechnungsweise kann er sich kein Bild davon machen, von welcher Bezugsgröße ein Abzug vorgenommen werden soll und was dies für ihn bedeutet.

55

c) Mit Ziff. 8.1.2 Abs. 2 AVB-KLV entfällt zugleich die mit ihr untrennbar verknüpfte Regelung der Ziff. 8.1.2 Abs. 5 AVB-KLV. Die Unwirksamkeit der Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 AVB-KLV erstreckt sich ferner auf Ziff. 8.1.5 Abs. 2 Satz 1, 2, Ziff. 11 Abs. 3 Satz 2 AVB-KLV, die durch den Verweis auf die fehlerhaften Garantiewerttabellen der Beklagten die unzulässige fehlende Differenzierung zwischen Rückkaufswert und Stornoabzug aufgreifen.

56

d) Vorstehende Erwägungen gelten auch für die streitbefangenen entsprechenden Bestimmungen der Ziff. 8.2.1 AVB-KLV sowie derjenigen in den AVB-PRV und der AVB-F-PRV (vgl. Senatsurteile vom 26. September 2007 - IV ZR 20/04, NJW-RR 2008, 188 Rn. 7 f.; IV ZR 321/05, VersR 2007, 1547 Rn. 13 ff.; vom 24. Oktober 2007 - IV ZR 209/03, VersR 2008, 244 Rn. 7 f.; Senatsbeschluss vom 21. November 2007 - IV ZR 321/05, VersR 2008, 381 Rn. 5).

57

aa) Die vereinzelten sprachlichen Abweichungen in den weitestgehend gleichlautenden AVB-PRV (vgl. Ziff. 7.1.2 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Ziff. 7.1.5 Satz 4, Ziff. 7.3.1 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2, Ziff. 7.3.3 Satz 4) gebieten keine abweichende Beurteilung. Dass Ziff. 7.1.5 Satz 4, Ziff. 7.3.3 Satz 4 AVB-PRV auf "die dem Abzug zugrundeliegenden Annahmen" abstellen , erhöht eher noch die Intransparenz.

58

bb) Für die AVB-F-PRV (Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2, Ziff. 8.2.1 Abs. 1 Satz 2, Ziff. 13 Abs. 2) gilt ergänzend folgendes:

59

(1) Die Unwirksamkeit von Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 AVB-F-PRV beschränkt sich auf die Teilsätze 2 und 3. Der erste Teilsatz ("Dieser entspricht nicht der Summe der von Ihnen eingezahlten Beiträge, …") ist sprachlich und inhaltlich selbständig und sinnvoll. Eine untrennbare innere Verknüpfung mit dem Rest des Satzes ist nicht gegeben.

60

(2) Die Klauseln zum Stornoabzug in Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 Teilsatz 3, Ziff. 8.2.1 Abs. 1 Satz 2 AVB-F-PRV sind zusätzlich unwirksam wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 5.b) BGB. Der notwendige Hinweis an den Versicherungsnehmer, ihm werde der Nachweis gestattet, der Beklagten sei ein Schaden überhaupt nicht oder nur in geringerer Höhe entstanden, fehlt (vgl. auch nachfolgend zu 6. a)).

61

(3) Ohne Erfolg wendet die Beklagte ein, das Berufungsgericht habe seiner Entscheidung zu Ziff. 8.1.2 Abs. 1 AVB-F-PRV einen falschen Regelungsgehalt zugrunde gelegt sowie gegen § 308 ZPO verstoßen. Das Berufungsgericht hat - missverständlich formuliert, dennoch inhaltlich zutreffend - zum Ausdruck gebracht, dass auch Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 AVB-F-PRV den Stornoabzug fälschlich als Bestandteil der Berechnung des Rückkaufswerts darstellt, und seine Ausführungen zur Stornoabzugsklausel durch die - hier keiner Entscheidung bedürfende - Überlegung ergänzt, ob eine eventuelle Unangemessenheit der nicht streitbefangenen Höhe des Stornoabzugs auf die Vereinbarung dem Grunde nach ausstrahlen würde.

62

(4) In der Regelung der Ziff. 13 Abs. 2 AVB-F-PRV, nach § 4 DeckRV sei der Versicherer berechtigt, 4% der vom Versicherungsnehmer während der Beitragszahlungsdauer zu zahlenden Beiträge "als zu tilgende Abschlusskosten heranzuziehen", liegt ferner ein Verstoßgegen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Diese Aussage ist für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer zumindest im Zusammenhang mit Ziff. 13 Abs. 3 AVB-F-PRV verwirrend, wonach die Abschlusskosten in gleichen Raten mit den Beiträgen der ersten zwei Versicherungsjahre bzw. des ersten Versicherungsjahres verrechnet werden.

63

6. Die Beweislastregel in Ziff. 8.1.2 Abs. 5 AVB-KLV hält § 309 Nr. 12.a) BGB jedenfalls in der Zusammenschau mit Ziff. 8.1.2 Abs. 2 AVB-KLV nicht stand.

64

a) Ziff. 8.1.2 Abs. 5 AVB-KLV enthält den von § 309 Nr. 5.b) BGB geforderten Hinweis auf das Nachweisrecht des Versicherungsnehmers, der Stornoabzug sei in geringerer Höhe als vorgesehen anzusetzen bzw. habe vollständig zu entfallen. Ob die Regelung über den Stornoabzug einen pauschalierten Schadensersatzanspruch i.S. des § 309 Nr. 5 BGB darstellt oder Teil einer Abwicklungsregelung i.S. des § 308 Nr. 7 BGB ist, bedarf keiner Entscheidung. Wegen der vergleichbaren Interessenlage ist § 309 Nr. 5.b) BGB für eine solche Abwicklungsregelung zumindest entsprechend anzuwenden (BGH, Urteile vom 25. Oktober 1984 - VII ZR 11/84, VersR 1985, 166, 167; vom 8. November 1984 - VII ZR 256/83, NJW 1985, 632 jeweils m.w.N.; vom 10. Oktober 1996 - VII ZR 250/94, NJW 1997, 259, 260; vom 5. Mai 2011 - VII ZR 161/10, NJW 2011, 3030 Rn. 12 f.).

65

b) Die Regelung droht den Versicherungsnehmer gleichwohl in die Irre zu führen und von der Ausübung seines Rechts abzuhalten, weil ihm durch das Zusammenspiel der Absätze 2 und 5 fälschlich der Eindruck vermittelt wird, er sei insgesamt beweispflichtig für eine unangemessene Höhe des Stornoabzugs. Tatsächlich besteht ein Regel-AusnahmeVerhältnis , nach dem zunächst die Beklagte als Verwenderin darlegungsund beweispflichtig für die generelle Angemessenheit der Höhe des Stornoabzugs ist und den Versicherungsnehmer erst in einem zweiten Schritt die Beweislast dafür trifft, dass in seinem konkreten Einzelfall ein Abzug überhaupt nicht oder nur in geringerer Höhe angemessen ist (vgl. Staudinger/Coester-Waltjen, Stand 2006 § 309 Nr. 5 Rn. 18, 20). Diese an die Systematik des § 309 Nr. 5 BGB angelehnte Differenzierung kann der durchschnittliche Versicherungsnehmer dem Zusammenspiel der Klauseln Ziff. 8.1.2 Abs. 2 und 5 AVB-KLV nicht entnehmen. Er geht vielmehr gerade auch in Anbetracht der Formulierung in Ziff. 8.1.2 Abs. 2 - "wird ein als angemessen angesehener Abzug vorgenommen (§ 176 VVG)" - davon aus, die Beweislast liege allein bei ihm. Das tatsächlich zutreffende Regel-Ausnahme-Verhältnis der Beweislast hätte die Beklagte deutlich und verständlich klarstellen können und müssen.

66

c) Vorstehende Ausführungen gelten entsprechend für Ziff. 8.2.1 Abs. 2 und 5 AVB-KLV zur Vertragsumwandlung in eine beitragsfreie Versicherung sowie Ziff. 7.1.2 Abs. 2, Ziff. 7.1.5 Satz 4, Ziff. 7.3.1 Abs. 2, Ziff. 7.3.3 Satz 4 AVB-PRV.

67

7. Der Vorbehalt in Ziff. 8.1.4 AVB-KLV, nach allen Abzügen ver- bleibende Beträge unter 10 € nicht zu erstatten (10 €-Klausel), istwegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Der Wortlaut der Klausel ist eindeutig und kann, anders als die Beklagte meint, nicht als Vereinbarung eines Mindestbetrags für den Rückkaufswert verstanden werden. Eine solche Abrede wäre ohnehin nicht zulässig. Im Gegensatz zu § 174 Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. lässt § 176 VVG a.F. sie nicht zu und hat der Gesetzgeber sie, anders als bei den Erörterungen zu § 174 VVG a.F., für den Rückkaufswert nicht in Erwägung gezogen (BR-Drucks. 23/94, S. 305, 306 f.; BT-Drucks. 12/6959, S. 102 f.).

68

Die von der Beklagten ferner vertretene Ansicht, der Vorbehalt solle nur gelten, wenn auch keine anderweitigen Zahlungen an den Versicherungsnehmer zu leisten seien, findet im Wortlaut keine Grundlage. Das Recht auf den Rückkaufswert ist vielmehr eine andere Erscheinungsform des Rechts auf die Versicherungssumme, das dem Versicherungsnehmer im Rahmen der Ziff. 8.1.4 AVB-KLV unzulässig vorenthalten wird. Der Anspruch des Versicherungsnehmers aus § 176 Abs. 3 VVG a.F. erlischt gemäß § 362 Abs. 1 BGB mit Erbringung der geschuldeten Leistung. Für deren teilweisen Einbehalt besteht weder eine gesetzliche noch eine vertragliche Grundlage. Der Einwand der Beklagten, Ziff. 8.1.4 AVB-KLV diene der Vermeidung überproportionaler Personalund Sachkosten und damit der Tarif- und Überschussgemeinschaft, überzeugt nicht. Die Beklagte zählt lediglich einige kostenauslösende Positionen auf, ohne konkret vorzutragen, welche Kostenanteile durchschnittlich pro Überweisungsvorgang anfallen, wie hoch der Anteil von Kleinbeträgen unter 10 € am Gesamtvolumen der Auszahlungsvorgänge ist und in welchem Verhältnis sich die internen Gesamtkosten bei vollständigen Auszahlungen erhöhen würden. Der hauptsächliche Aufwand entfällt ohnehin eher auf die abschließende interne Abrechnung und nicht auf die Vornahme der einzelnen Überweisungsanordnungen.

69

Nicht durchzudringen vermag die Beklagte schließlich mit ihrer Auffassung, der Betrag von 10 € sei ein konkret bezifferbarer und immer gleich hoher Teil des Stornoabzugs, der in die abstrakte Berechnungsformel der Ziff. 8.1.2 Abs. 3 AVB-KLV nicht einfließen könne. Eine derartige Verknüpfung der 10 €-Klausel mit dem Stornoabzug lässt sich dem Bedingungswerk an keiner Stelle entnehmen.

70

Die inhaltsgleichen Bedingungen in Ziff. 7.1.7 AVB-PRV und Ziff. 8.1.4 AVB-F-PRV sind aus denselben Gründen unwirksam.

71

8. Erfolg hat die Revision der Beklagten dagegen, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Unterlassung der Verwendung der Klausel Ziff. 11 Abs. 1 Satz 1 AVB-KLV wendet. Diese Bestimmung hat bei isolierter Betrachtung keinen kontrollfähigen Inhalt gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB. Es handelt sich um einen rein deklaratorischen Hinweis darauf , dass durch den Abschluss von Versicherungsverträgen Kosten entstehen. Entsprechendes gilt für Ziff. 10 Abs. 1 Satz 1 AVB-PRV und Ziff. 13 Abs. 1 Satz 1 AVB-F-PRV sowie für Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 Teilsatz 1 AVB-F-PRV. Insoweit ist die Klage teilweise abzuweisen.

72

9. Die für einen Unterlassungsanspruch aus § 1 UKlaG erforderliche Wiederholungsgefahr liegt vor. Aus der vertraglichen Einbeziehung der Allgemeinen Versicherungsbedingungen in der Vergangenheit resultiert die tatsächliche Vermutung ihrer zukünftigen Verwendung und ihrer Anwendung bei der Vertragsdurchführung (vgl. BGH, Urteile vom 10. Dezember 1991 - XI ZR 119/91, NJW 1992, 1108, 1109; vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98, NJW-RR 2001, 485, 487; vom 18. April 2002 - III ZR 199/01, NJW 2002, 2386). An die Widerlegung dieser Vermutung sind strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 1987 - I ZR 79/85, NJW 1987, 3251, 3252 Wiederholte Unterwerfung II). Diese sind hier nicht erfüllt. Die Beklagte verweigert die für eine Widerlegung regelmäßig erforderliche Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung , gegebenenfalls unter Hervorhebung ihrer an sich gegenteiligen Rechtsauffassung (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2000 aaO), und verteidigt durchgehend die angebliche Rechtmäßigkeit ihrer Allgemeinen Versicherungsbedingungen (BGH, Urteile vom 12. Juli 2000 aaO; vom 18. April 2002 aaO).

73

10. Bezüglich der Pflicht der Beklagten, dem Kläger die durch die außergerichtliche Abmahnung vom 28. September 2007 entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.641,96 € zuzüglich Zinsen zu erstatten , hat die Revision der Beklagten insoweit Erfolg, als der Kläger ledig- lich Zahlung von 1.477,76 € verlangen kann.

74

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers aus §§ 5 UKlaG, 12 Abs. 1 Satz 2 UWG auf Ersatz der für die Abmahnung erforderlichen Aufwendungen angenommen. Erforderlich sind die Abmahnkosten, die tatsächlich entstanden sind und nach Lage des Falles aus der Perspektive des Abmahnenden objektiv notwendig waren. Kosten für die Einschaltung eines Anwalts umfassen sie nur ausnahmsweise bei besonderer rechtlicher Schwierigkeit, aufgrund derer der Verband mit seiner Ausstattung und Erfahrung nicht in der Lage war, das Geschehen korrekt zu bewerten (Lindacher in Wolf/Lindacher/Pfeiffer aaO § 5 UKlaG Rn. 36; MünchKomm-ZPO/Micklitz, 3. Aufl. § 5 UKlaG Rn. 12).

75

Gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 UKlaG muss eine qualifizierte Einrichtung i.S. des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG für ihre Eintragung in die Lis- te qualifizierter Einrichtungen nach § 4 Abs. 1 UKlaG unter anderem auf Grund ihrer bisherigen Tätigkeit die Gewähr für eine sachgerechte Aufgabenerfüllung bieten. Diese ist nur bei hinreichender personeller und sächlicher Ausstattung des Verbands zu erwarten (Lindacher in Wolf/Lindacher/Pfeiffer aaO § 4 UKlaG Rn. 10). Danach muss sich der Kläger zur Erfüllung seines Verbandszwecks grundsätzlich selbst mit den hierfür notwendigen Mitteln versehen und zumindest so ausgestattet sein, dass er typische und durchschnittlich schwer zu verfolgende verbraucherfeindliche Praktiken selbst erkennen und abmahnen kann (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 1984 - I ZR 45/82, NJW 1984, 2525 Anwaltsabmahnung ). Zutreffend hat das Berufungsgericht aber eine hiervon nicht erfasste Fallgestaltung angenommen. Die insgesamt umfassende und rechtlich anspruchsvolle Prüfung erfordert versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse, die für die über das Versicherungsvertragsrecht hinausgehende tägliche Beratungspraxis des Klägers nicht vorauszusetzen sind und die Inanspruchnahme externer anwaltlicher Beratung rechtfertigen.

76

b) Die auf Bedingungen der AVB-KLV beschränkte Abmahnung deckte sich nicht vollständig mit den im Prozess streitbefangenen Regelungen dieser Allgemeinen Versicherungsbedingungen und war im Ergebnis nicht in vollem Umfang berechtigt. Insoweit ist der Ersatzanspruch um einen dem Verhältnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils zum Gegenstandswert der gesamten Abmahnung entsprechenden Abschlag zu mindern (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - I ZR 149/07, GRUR 2010, 744 Rn. 52 Sondernewsletter), den der Senat mit 10% (entspricht 164,20 €) bemisst.

77

11. Die Revision des Klägers hat in vollem Umfang Erfolg.

78

a) Die Revision ist zulässig. Ungeachtet der Formulierung der in der schriftlichen Revisionsbegründung zunächst angekündigten Revisionsanträge , § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ZPO, ergibt jedenfalls die - zulässige - Auslegung der Begründungsschrift und der dortige Hinweis auf Seite 2 unten/Seite 3 oben mit hinreichender Klarheit, dass der Kläger weiterhin eine Verurteilung der Beklagten erstrebt, die Verwendung der streitbefangenen Klauseln in der Kapitallebensversicherung, der aufgeschobenen Rentenversicherung und der fondsgebundenen Rentenversicherung auch beim Abschluss von Neuverträgen zu unterlassen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Dezember 1953 - V ZR 6/51, BGHZ 12, 52, 67 f.; vom 4. Juni 1962 - III ZR 207/60, NJW 1962, 1441, 1442; Beschlüsse vom 26. Mai 1970 - III ZR 155/68, NJW 1970, 1462; MünchKommZPO /Wenzel, 3. Aufl. § 551 Rn. 18, § 559 Rn. 20). Auf Seite 3 der Revisionsbegründung hat der Kläger zugleich klargestellt, dass er die Klageabweisung zu Ziff. 7.1.4 AVB-PRV, Ziff. 8.1.2 Abs. 4 AVB-F-PRV akzeptiert hat.

79

b) Der Unterlassungsanspruch des Klägers aus § 1 UKlaG umfasst die Verwendung der streitbefangenen Klauseln beim Abschluss neuer Verträge ab dem 1. Januar 2008. Die Auffassung des Berufungsgerichts, insoweit habe die Beklagte die Vermutung einer Wiederholungsgefahr widerlegt, hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Prüfung, ob diese Vermutung ausnahmsweise widerlegt wurde, ist eine Tatfrage auf Grundlage der besonderen Umstände des Einzelfalles, die revisionsrechtlich nur eingeschränkt darauf überprüft werden kann, ob das angefochtene Urteil von unrichtigen rechtlichen Gesichtspunkten ausgegangen ist (BGH, Urteile vom 6. Juli 1954 - I ZR 38/53, BGHZ 14, 163, 167; vom 30. Oktober 1998 - V ZR 64/98, BGHZ 140, 1, 10 f.). Derartige Rechtsfehler sind dem Berufungsgericht unterlaufen. Es hat wesentliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt.

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aa) Die Vermutung der Wiederholungsgefahr kann nur unter strengen Voraussetzungen und ausnahmsweise als widerlegt angesehen werden , wenn Umstände vorliegen, aufgrund derer nach allgemeiner Erfahrung mit einer Wiederverwendung nicht gerechnet werden kann. Regelmäßig genügen die Änderung der beanstandeten Klausel oder die bloße Absichtserklärung des Verwenders, sie nicht weiterzuverwenden, selbst dann nicht, wenn er neuen Verträgen die angegriffene Regelung unstreitig nicht länger zugrunde legt (BGH, Urteile vom 7. Juni 1982 - VIII ZR 139/81, NJW 1982, 2311, 2312; vom 16. Mai 1990 - VIII ZR 245/89, zitiert nach juris Rn. 12, insoweit in MDR 1991, 44 f. nicht veröffentlicht; vom 15. Oktober 1991 - XI ZR 192/90, BGHZ 116, 1, 6; vom 10. Dezember 1991 - XI ZR 119/91, NJW 1992, 1108, 1109; vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98, NJW-RR 2001, 485, 487 m.w.N.; vom 18. April 2002 - III ZR 199/01, NJW 2002, 2386; MünchKomm-ZPO/Micklitz, 5. Aufl. § 1 UKlaG Rn. 27; Witt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht 11. Aufl. § 1 UKlaG Rn. 38; Lindacher in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht 5. Aufl. § 1 UKlaG Rn. 33-35). Die Beklagte verteidigt die Wirksamkeit der streitigen Bestimmungen durchgehend. Ihre schlichte Behauptung, sie setze nach maßgeblicher Überarbeitung nur noch die - angeblich - neuen Allgemeinen Versicherungsbedingungen ein, ist eine ungenügende Absichtserklärung ohne jegliche Gewähr gegen eine erneute Verwendung. Soweit die Beklagte davon abgesehen hat, zumindest hinsichtlich des Abschlusses von Neuverträgen eine inhaltlich beschränkte, gegebenenfalls ihre gegensätzliche Rechtsauffassung zum Ausdruck bringende strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2000 aaO), kann sie sich nicht darauf berufen, dass der Kläger dies unter Umständen zu eigenen Gunsten in der Presse publik gemachthätte.

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bb) Soweit das Berufungsgericht demgegenüber angenommen hat, nach allgemeiner Erfahrung sei davon auszugehen, dass ein sich rational verhaltender Versicherer seine Allgemeinen Versicherungsbedingungen der neuen Rechtslage anpassen und keine Neuverträge mehr mit dem alten Regelwerk abschließen werde, hat es nicht berücksichtigt, dass nicht aus generellen Überlegungen, sondern nur aus den tatsächlichen Umständen des jeweiligen Einzelfalles und gegebenenfalls hierauf gestützten Erfahrungssätzen auf die Widerlegung der Vermutung geschlossen werden kann. Das Berufungsgericht hat insoweit rechtsfehlerhaft dem alleinigen Umstand des Inkrafttretens des VVG n.F. zum 1. Januar 2008 entscheidendes Gewicht beigemessen. Hierbei hat es übersehen, dass nicht alle zur Unwirksamkeit der im Tenor genannten Bestimmungen führenden Gründe durch das VVG n.F. eine - erstmalige oder geänderte - gesetzliche Regelung erfahren haben, aufgrund derer ihre - zumindest kerngleiche - Weiterverwendung ausgeschlossen erschiene. Dies betrifft etwa die 10 €-Klausel, vor allem aber die Transparenzdefizite der Klauselwerke. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass und aus welchen Gründen die Beklagte diese Mängel, insbesondere die fehlende Trennung zwischen Rückkaufswerten bzw. prämienfreien Versicherungssummen und Stornoabzügen, im Zuge der angeblichen Neugestaltung ihrer Allgemeinen Versicherungsbedingungen behoben hat. In dieser Hinsicht war die Beklagte von der Ordnungsgemäßheit ihres Vorgehens überzeugt und gerade nicht bereit, sich den erhobenen Beanstandungen zu beugen (anders insoweit OLG Braunschweig, VersR 2003, 1111 ff.; OLG Karlsruhe, NJW-RR 2003, 778, 779).

Mayen Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski
Lehmann Dr. Brockmöller

Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 20.11.2009- 324 O 1116/07 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 27.07.2010- 9 U 236/09 -

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt als Bezugsberechtigte einer Kapitallebensversicherung mit Mehrfachauszahlung von dem beklagten Versicherer die Zahlung eines ersten Teilbetrages der Versicherungssumme.

Der Ehemann der Klägerin hatte im Jahre 1987 bei der Beklagten eine Kapitallebensversicherung abgeschlossen. Vereinbart war eine Versicherungssumme von 30.000 DM, die im Erlebensfall in Teilbeträgen ausgezahlt werden sollte. Der erste Teilbetrag von 12.000 DM wurde am 1. Dezember 1999 fällig. Im Versicherungsantrag hatte der Ehemann der Klägerin als Bezugsberechtigte seine "Rechtsnachfolger" angegeben, ohne das Widerrufsrecht auszuschließen. Im Jahr 1994 bestimmte er die Klägerin als unwiderruflich Bezugsberechtigte im Erlebensfall, was die Beklagte schriftlich bestätigte.
Am 4. März 1999 erwirkte die Beklagte aufgrund einer ihr gegen den Ehemann der Klägerin zustehenden titulierten Forderung die Pfändung und Überweisung aller Rechte aus dem Versicherungsvertrag einschließlich des Rechts zur Kündigung. Mit an sich selbst gerichtetem Schreiben vom 6. April 1999 widerrief die Beklagte die bisher bestellten Bezugsrechte und kündigte den Versicherungsvertrag.
Die Klägerin hält die Pfändung der Ansprüche aus der Lebensversicherung aufgrund des ihr eingeräumten unwiderruflichen Bezugsrechts für unwirksam. Sie begehrt deshalb die Auszahlung des vereinbarten ersten Teilbetrages in Höhe von 12.000 DM nebst Zinsen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen (VersR 2002, 963). Dagegen wendet sich die zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten.
I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte aufgrund des erwirkten Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses den Versicherungsvertrag wirksam gekündigt, weshalb der hierdurch entstandene Anspruch auf den Rückkaufswert der Beklagten zustehe. Das der Klägerin unwiderruflich auf den Erlebensfall eingeräumte Bezugsrecht habe nur ein aufschiebend bedingtes Recht begründet. Eine ausdrückliche Bestimmung über den Zeitpunkt des Rechtserwerbs seitens der Klägerin habe deren Ehemann nicht vorgenommen. Deshalb komme es darauf an, wie seine Willenserklärung gemäß allgemeinen Regeln nach Sinn und Zweck unter Berücksichtigung der Verkehrssitte auszulegen sei. Zwar gebe es, wie der Bundesgerichtshof (BGHZ 45, 162, 165) ausgeführt habe, im Versicherungsrechtsverkehr seit einiger Zeit die tatsächliche Übung, in einer unwiderruflichen Bezugsrechtseinräumung zugleich den erklärten Willen für einen sofortigen Rechtserwerb des Bezugsberechtigten zu sehen, da nur so der sich im Verzicht auf einen Widerruf offenbarende Zweck uneigennütziger Fürsorge zu erreichen sei. Bei einer gemischten Todes- und Erlebensfallversicherung bestehe jedoch die Besonderheit geteilter Berechtigung. Die jeweiligen Rechte müssten daher in ein Verhältnis zueinander gebracht werden, und zwar dergestalt, daß ein sofortiger Rechtserwerb nur hinsichtlich eines der beiden Anspruchsberechtigten erfolgen könne. Da dem Versicherungsnehmer das Recht zur jederzeitigen Kündigung verbleibe, müsse feststehen, wem gegebenenfalls der Anspruch auf Auszahlung des Rückkaufswerts zu-

stehe. Bei einer privaten Lebensversicherung stehe die Fürsorge des für den Todesfall Bezugsberechtigten im Vordergrund. Deshalb sei - sofern wie hier keine besonderen Umstände im Einzelfall auf einen abweichenden Willen des Versicherungsnehmers hindeuteten - entgegen der vom 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (NJW-RR 2001, 676 = VersR 2002, 219) vertretenen Rechtsauffassung nur im Falle eines unwiderruflichen Bezugsrechts auf den Todesfall ein sofortiger Rechtserwerb unter einer auflösenden Bedingung anzunehmen und demgegenüber das Recht des unwiderruflich auf den Erlebensfall Bezugsberechtigten grundsätzlich als aufschiebend bedingt anzusehen. Daher habe die Klägerin nur eine Anwartschaft erlangt, die infolge der Kündigung nicht zur Entstehung gelangt sei.
II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Klägerin hat als unwiderruflich Bezugsberechtigte für den Erlebensfall Anspruch auf die am 1. Dezember 1999 fällig gewordene Teilleistung von 12.000 DM. Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, daß es entscheidend auf die Auslegung der dem Versicherer gegenüber abzugebenden Erklärung des Versicherungsnehmers über die Begründung des Bezugsrechts ankommt (vgl. Senatsurteil vom 25. April 2001 - IV ZR 305/00 - VersR 2001, 883 unter II 2 a). Es hat jedoch rechtsfehlerhaft den vom Ehemann der Klägerin mit der Begründung des unwiderruflichen Bezugsrechts verfolgten Zweck verkannt und zu Unrecht angenommen, er habe keine ausdrückliche Bestimmung über den Zeitpunkt des Rechtserwerbs getroffen.
1. Nach § 13 der dem Vertrag zugrunde liegenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Kapital-Lebensversicherung (AVB,

wortgleich mit § 13 ALB 86, VerBAV 1986, 209, 212 f.) kann der Versicherungsnehmer über die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag durch Abtretung, Verpfändung und Einräumung eines Bezugsrechts verfügen. Wem in welchem Umfang ein Bezugsrecht und die daraus folgenden Ansprüche auf die Versicherungsleistungen zustehen, bestimmt der Versicherungsnehmer durch eine einseitige, empfangsbedürftige schriftliche Willenserklärung gegenüber dem Versicherer, die Verfügungscharakter hat (vgl. BGH, Urteile vom 28. September 1988 - IVa ZR 126/87 - VersR 1988, 1236 unter 2 und vom 25. April 2001 - IV ZR 305/00 - aaO). Entscheidend für die Zuordnung der Ansprüche ist daher nicht eine theoretische rechtliche Konstruktion, sondern der im rechtlich möglichen Rahmen geäußerte Gestaltungswille des Versicherungsnehmers.

a) Dieser richtet sich bei einem unwiderruflichen Bezugsrecht regelmäßig auf einen sofortigen Rechtserwerb, weil nur so der mit dem Verzicht auf den Widerruf verfolgte Zweck erreicht werden kann, die Ansprüche auf die Versicherungsleistungen aus dem Vermögen des Versicherungsnehmers auszusondern und sie damit dem Zugriff seiner Gläubiger zu entziehen (BGHZ 45, 162, 165 f.). Da unter diesem Gesichtspunkt eine bloße unwiderrufliche Anwartschaft praktisch wertlos wäre, bildet der sofortige Rechtserwerb den eigentlichen Inhalt der unwiderruflichen Bezugsberechtigung (BGHZ aaO S. 165; BGH, Urteil vom 19. Juni 1996 - IV ZR 243/95 - VersR 1996, 1089 unter 1). Die Auffassung des Berufungsgerichts führt dazu, den Eintritt dieser vom Versicherungsnehmer gewollten Rechtsfolge zu vereiteln und das unwiderrufliche Bezugsrecht auf den Erlebensfall im Ergebnis seines eigentlichen Inhalts zu entkleiden, wie der 3. Zivilsenat des Berufungsgerichts zutreffend erkannt hat (NJW-RR 2001, 676 = VersR 2002, 219; vgl. auch Baroch Ca-

stellvi, VersR 1998, 410, 415 und AG Hechingen VersR 1999, 569 m. Anm. Baroch Castellvi).

b) Hier hat der Versicherungsnehmer sogar ausdrücklich eine auf den sofortigen Rechtserwerb der Klägerin gerichtete Erklärung abgegeben. Er hat der Beklagten mit Schreiben vom 9. März 1994 unter Bezugnahme auf den Versicherungsvertrag die Klägerin als unwiderruflich Bezugsberechtigte im Erlebensfall benannt. Da nach § 13 Abs. 2 AVB der Versicherungsnehmer ausdrücklich bestimmen kann, daß der Bezugsberechtigte die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag unwiderruflich und damit sofort erwerben soll, war sein Schreiben in diesem Sinne zu verstehen. Die Beklagte hat es auch so verstanden. Sie hat ihm mit Schreiben vom 9. Juni 1994 gemäß § 13 Abs. 2 AVB die Unwiderruflichkeit bestätigt und ihn darauf hingewiesen, daß diese Begünstigung künftig nicht mehr einseitig aufgehoben oder beschränkt werden könne.

c) Diese Grundsätze gelten entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bei der kapitalbildenden (gemischten) Lebensversicherung nicht nur für das unwiderrufliche Bezugsrecht auf den Todesfall. Sie sind in gleicher Weise auf das unwiderrufliche Bezugsrecht für den Erlebensfall anzuwenden.
Aus der Entscheidung in BGHZ 45, 162 ergibt sich nichts anderes. Sie enthält zunächst allgemeine Ausführungen zum Inhalt des unwiderruflichen Bezugsrechts, ohne zwischen dem auf den Erlebensfall und dem auf den Todesfall zu unterscheiden. Sodann leitet sie daraus für den dort gegebenen Fall der Teilung der Begünstigung - unwiderrufliche Bezugsberechtigung eines Dritten auf den Todesfall, Berechtigung des

Versicherungsnehmers im Erlebensfall - ab, daß der Anspruch auf die Versicherungsleistungen auch in Gestalt des Rückkaufswerts bis zum Eintritt des Erlebensfalles dem unwiderruflich Bezugsberechtigten und nicht dem Versicherungsnehmer zusteht und damit dem Zugriff der Gläubiger des Versicherungsnehmers entzogen ist. Für einen generellen Vorrang des Bezugsrechts auf den Todesfall vor dem für den Erlebensfall läßt sich daraus nichts entnehmen, es gibt ihn auch nicht. Die Annahme des Berufungsgerichts, bei einer privaten Lebensversicherung stehe die Fürsorge des für den Todesfall Bezugsberechtigten im Vordergrund , mag in vielen Fällen zutreffen. Häufig wird die Lebensversicherung aber auch im Wege der Abtretung oder der unwiderruflichen Bezugsrechtseinräumung zur Absicherung von Darlehen verwendet. Unabhängig von möglichen Zwecken einer Lebensversicherung kommt es entscheidend darauf an, welche Ausgestaltung der Versicherungsnehmer dem Bezugsrecht in seiner Erklärung gegeben hat.
2. Auch den theoretischen Überlegungen des Berufungsgerichts zur Zuordnung des Rückkaufswerts und den daraus gezogenen Schlußfolgerungen ist nicht zuzustimmen.

a) Die Beklagte hat durch den Pfändungs- und Überweisungsbeschluß kein Recht zur Kündigung des Versicherungsvertrages erlangt. Sie konnte das dem Versicherungsnehmer trotz unwiderruflicher Bezugsrechtseinräumung verbliebene Kündigungsrecht nicht pfänden, da es nicht selbständig, sondern nur zusammen mit dem Recht auf den Rückkaufswert übertragen und gepfändet werden kann (vgl. BGHZ aaO S. 167 f.). Der durch die - hier nicht ausgesprochene - Kündigung des Versicherungsnehmers bedingte Anspruch auf den Rückkaufswert nach

§ 176 VVG a.F., § 4 AVB stand nicht mehr dem Versicherungsnehmer, sondern der Klägerin zu. Die Pfändung des Rückkaufswerts und des Kündigungsrechts ging damit ins Leere (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2001 - IV ZR 47/01 - VersR 2002, 334 unter II 3 a).

b) Die Klägerin hat - wie dargelegt - die Ansprüche auf die Versicherungsleistungen sofort erworben. Zu den vertraglich versprochenen Leistungen bei einer Lebensversicherung gehört auch der Rückkaufswert nach Kündigung des Vertrages, denn das Recht auf den Rückkaufswert ist nur eine andere Erscheinungsform des Rechts auf die Versicherungssumme (BGH, Urteil vom 22. März 2000 - IV ZR 23/99 - VersR 2000, 709 unter II 3 a und b). Die Begünstigungserklärung ist in der Regel so zu verstehen, daß das Recht des Bezugsberechtigten sämtliche aus dem Versicherungsvertrag fällig werdenden Ansprüche umfassen soll (Bruck/Möller/Winter, VVG 8. Aufl. 5. Bd. 2. Halbbd. H 117).
Der Versicherungsnehmer kann allerdings über die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag im Rahmen seiner Gestaltungsfreiheit unterschiedlich verfügen, insbesondere auch das unwiderrufliche Bezugsrecht gegenständlich und zeitlich einschränken (vgl. das Senatsurteil vom 19. Juni 1996 aaO unter 2 und das Senatsurteil vom 25. April 2001 - IV ZR 305/00 - aaO). Er könnte beispielsweise den Rückkaufswert vom unwiderruflichen Bezugsrecht auf den Erlebensfall ausnehmen und bestimmen, daß der Rückkaufswert nach Kündigung vor Ablauf der Versicherung ihm verbleibt oder dem für den Todesfall eingesetzten Bezugsberechtigten oder einem beliebigen Dritten zustehen solle. Derartiges hat der Versicherungsnehmer hier nicht getan. Deshalb hat die Klägerin sämtliche Ansprüche auf die Versicherungsleistungen sofort erwor-

ben, also den auf den Rückkaufswert und die künftig entstehenden Ansprüche. Dieser Rechtserwerb war auflösend bedingt durch den vorzeitigen Todesfall, der aber nicht eingetreten ist.
Da der Versicherungsnehmer selbst nicht gekündigt hat und die Kündigung der Beklagten unwirksam war, hat die Klägerin Anspruch auf den zum 1. Dezember 1999 fällig gewordenen Teilbetrag von 12.000 DM.
Terno Seiffert Wendt
Dr. Kessal-Wulf Felsch

Tatbestand:

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Zahlung d es Rückkaufswertes einer Lebensversicherung.
Er wurde durch Beschluß vom 30. April 1999 als Ins olvenzverwalter über das Vermögen der A. S. GmbH & Co. KG (im folgenden : Schuldnerin) bestellt. Diese hatte im Jahre 1994 bei der Beklagten eine Direktversicherung zur betrieblichen Altersversorgung auf das Leben ihres Arbeitnehmers, des Streithelfers, genommen. In einem von ihr und dem Streithelfer gemeinsam unterschriebenen Formular für eine "Ergänzende Erklärung zum Antrag auf Lebensversicherung, Direktversicherung" , das die Beklagte zur Verfügung gestellt hatte, heißt es u.a.:

"Die beantragte Lebensversicherung soll als betriebliche Direktversicherung zur Altersversorgung des Arbeitnehmers dienen. Im Hinblick auf das Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung vom 19.12.1974 soll das Vertragsverhältnis so gestaltet werden, … daß wir beim vorzeitigen Ausscheiden des Arbeitnehmers aus unseren Diensten vor Eintritt der Unverfallbarkeit (außer bei Direktversicherungen, die unter Verwendung von Barlohn des Arbeitnehmers abgeschlossen werden) frei über die Versicherungsansprüche verfügen können. Zu diesem Zweck soll der Versicherungsvertrag – bei Kapitalversicherungen durch einen Nachtrag mit dem rückseitig abgedruckten Wortlaut – ergänzt werden." Dieser Nachtrag lautet unter Ziff. 6 wie folgt: "Dem Versicherten wird auf die Leistung aus der auf sein Leben abgeschlossenen Versicherung sowohl für den Todes- als auch für den Erlebensfall ein nicht übertragbares und nicht beleihbares unwiderrufliches Bezugsrecht unter dem nachstehenden Vorbehalt eingeräumt: Dem Versicherungsnehmer bleibt das Recht vorbehalten, alle Versicherungsleistungen für sich in Anspruch zu nehmen, wenn das Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versicherungsfalles endet, es sei denn, der Versicherte hat die Voraussetzungen für die Unverfallbarkeit nach dem Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung erfüllt." Der Kläger stellte den Betrieb der Schuldnerin ein und kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Streithelfer, der zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen für die Unverfallbarkeit nach dem Gesetz zur Verbes-

serung der betrieblichen Altersversorgung (BetrAVG) noch nicht erfüllt hatte. Gegenüber der Beklagten nahm der Kläger den Rückkaufswert der Lebensversicherung in Höhe von 9.482,12 € für sich in Anspruch.
Landgericht und Berufungsgericht haben die Zahlung sklage abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat gemeint: Der Kläger kö nne den Rückkaufswert nicht zur Masse ziehen, weil der Streithelfer ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO habe. Der Vorbehalt, unter dem das dem versicherten Arbeitnehmer gewährte eingeschränkt unwiderrufliche Bezugsrecht stehe, gelte nur für die Dauer der Unternehmensfortführung und nicht auch für den Fall der Insolvenz. Zweck des Widerrufsvorbehalts sei es, den begünstigten Arbeitnehmer zur Betriebstreue anzuhalten. Dieser Zweck sei mit der Einstellung des Betriebs der Insolvenzschuldnerin entfallen. Auch ein Anfechtungsrecht nach § 133 Abs. 1 InsO stehe dem Kläger nicht zu.
II. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand.

1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf den geltend gemachten Rückkaufswert. Zu den vertraglich versprochenen Leistungen bei einer Lebensversicherung gehört zwar auch der Rückkaufswert nach Kündigung oder sonstiger Beendigung des Versicherungsverhältnisses, wie hier nach § 103 Abs. 2 InsO (vgl. Römer in Römer/Langheid, 2. Aufl. § 176 VVG Rdn. 3), denn das Recht auf den Rückkaufswert ist nur eine andere Erscheinungsform des Rechts auf die Versicherungssumme (Senatsurteile vom 18. Juni 2003 - IV ZR 59/02 - VersR 2003, 1021 unter II 2 b; vom 22. März 2000 – IV ZR 23/99 – VersR 2000, 709 unter II 3 a). Der Versicherungsnehmer kann jedoch über seine Ansprüche aus dem Versicherungsverhältnis im Rahmen seiner Gestaltungsfreiheit verfügen. Das hat die Schuldnerin zugunsten des Streithelfers getan, indem sie ihm ein Bezugsrecht eingeräumt hat, das sämtliche aus dem Versicherungsvertrag fällig werdende Ansprüche umfaßt, so auch den auf Zahlung des Rückkaufwertes (vgl. Senatsurteil vom 18. Juni 2003 aaO).
2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausge gangen, daß dieses Bezugsrecht nicht mehr unter dem Vorbehalt der Widerruflichkeit gestanden hat.
Maßgeblich für den Inhalt eines Bezugsrechts ist, welche konkrete Ausgestaltung der Versicherungsnehmer ihm in seiner Erklärung gegenüber dem Versicherer gegeben hat (Senatsurteil vom 18. Juni 2003 aaO unter II 1 a.E.). Wie der von Versicherungsnehmerin und Versichertem unterschriebenen "Ergänzende(n) Erklärung zum Antrag auf Lebensversicherung , Direktversicherung" in Verbindung mit Ziff. 6 des Nachtrages zum Versicherungsschein zu entnehmen ist, sollte der Streithelfer unwiderruflich zum Bezug der Versicherungsleistung berechtigt sein. Aller-

dings hat sich die Schuldnerin das Recht vorbehalten, die Versicherungsleistungen für sich in Anspruch zu nehmen, sollte das Arbeitsverhältnis zum Streithelfer vor Eintritt des Versicherungsfalles und der Unverfallbarkeitsvoraussetzungen nach dem BetrAVG enden. Die grundsätzliche Unwiderruflichkeit des ihrem Arbeitnehmer eingeräumten Bezugsrechts wurde dadurch eingeschränkt. Solange aber die tatbestandlichen Voraussetzungen eines solchen Vorbehalts nicht erfüllt sind, steht das eingeschränkt unwiderrufliche Bezugsrecht in wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht einem uneingeschränkt unwiderruflichen Bezugsrecht gleich; in der Insolvenz des Arbeitgebers, der Versicherungsnehmer einer Direktversicherung ist, gehört es zum Vermögen des Bezugsberechtigten (Senatsurteil vom 19. Juni 1996 - IV ZR 243/95 - VersR 1996, 1089 unter 2; BAG, VersR 1991, 211 und 942; Römer, aaO § 166 Rdn. 21). Das gilt erst recht, wenn der Zweck des Vorbehalts endgültig entfallen ist und seine Voraussetzungen daher auch künftig nicht mehr eintreten können. Der seitens des Arbeitgebers gemachte Vorbehalt vermag die Rechtsstellung des Arbeitnehmers dann nicht mehr zu beeinträchtigen.
3. Zwischen den Parteien ist nicht im Streit, daß der Streithelfer noch keine unverfallbaren Ansprüche nach dem BetrAVG erworben hatte , so daß der Kläger insofern von dem Vorbehalt hätte Gebrauch machen und dem Streithelfer seine Bezugsberechtigung entziehen können. Die Ausübung des Vorbehalts ist zumindest konkludent in seiner Aufforderung an die Beklagte zu sehen, den Rückkaufswert statt an den versicherten Arbeitnehmer an ihn selbst auszukehren.

Dem Berufungsgericht ist indes darin zu folgen, da ß der Vorbehalt, unter den das Bezugsrecht gestellt worden ist, nicht auch für den Fall einer insolvenzbedingten Beendigung des Arbeitsverhältnisses gelten sollte (ebenso OLG Karlsruhe Urteil vom 18. Juni 2003 - 12 U 29/03 -, bei juris abrufbar, sowie VersR 2001, 1501; OLG Düsseldorf VersR 2002, 86; Kollhosser in Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl. § 165 Rdn. 6a; Stegmann/ Lind, NVersZ 2002, 193, 201; a.A. LG Köln ZInsO 2003, 383; Tetzlaff, EWiR § 35 InsO 2003, 931).

a) Der Inhalt der "Ergänzende(n) Erklärung zum Ant rag auf Lebensversicherung" und des Nachtrages zum Versicherungsschein, beide von der Beklagten formuliert, ist durch Auslegung zu ermitteln. Es kommt danach darauf an, wie Erklärung und Nachtrag aus Sicht eines verständigen und durchschnittlichen Versicherungsnehmers zu verstehen sind (vgl. BGHZ 123, 83, 85 und ständig), der als Arbeitgeber durch den Abschluß einer Direktversicherung seinen Arbeitnehmern - also nicht nur dem Streithelfer - eine betriebliche Altersversorgung verschafft. Einzubeziehen sind dabei im besonderen auch die Interessen der auf diese Weise versicherten Arbeitnehmer, die eine grundsätzlich unwiderrufliche Bezugsberechtigung erwerben sollen und von dem einschränkenden Vorbehalt unmittelbar betroffen sind (vgl. BGHZ 103, 370, 383; Senatsurteil vom 12. März 2003 - IV ZR 58/02 - BGH-Report 2003, 811 (red. Leitsatz ), im übrigen unveröffentlicht, unter 2 a und b, jeweils zur Gruppenversicherung ; BGHZ 142, 103, 107; Senatsurteil vom 28. März 2001 - IV ZR 19/00 - VersR 2001, 714 unter 2 b, jeweils zu § 9 AGBG).

b) Ausgehend vom Wortlaut des unter Ziff. 6 aufgen ommenen Nachtrages hat der Versicherungsnehmer, wenn nicht bereits zugunsten

des Arbeitnehmers die Voraussetzungen der Unverfallbarkeit nach dem BetrAVG eingetreten sind, das Recht, alle Versicherungsleistungen für sich in Anspruch zu nehmen, sollte das Arbeitsverhältnis - wie auch hier - vor Eintritt des Versicherungsfalles enden. Das läßt noch offen, ob es genügt, daß das Arbeitsverhältnis überhaupt seine Beendigung gefunden hat, oder ob bestimmte Gründe dafür gegeben sein müssen.
Die Regelung unter Ziff. 6 des Nachtrages kann ind es nicht für sich allein betrachtet werden. Sie ist in Verbindung mit der von Arbeitgeber und Arbeitnehmer unterschriebenen "Ergänzende(n) Erklärung" zu sehen , denn erst diese bringt zum Ausdruck, was mit der Einschränkung der Unwiderruflichkeit des Bezugsrechts angestrebt worden ist. Danach sollte das Bezugsrecht so ausgestaltet werden, daß der Versicherungsnehmer bei einem "vorzeitigen Ausscheiden" des Arbeitnehmers aus seinen Diensten berechtigt ist, wieder frei über die Versicherungsansprüche zu verfügen.
(1) Der Versicherungsvertrag ist langfristig angel egt und dient der Altersvorsorge des Arbeitnehmers. Diesem ist daher daran gelegen, sich schon im Zeitpunkt des Abschlusses der Versicherung vor künftigen negativen Entwicklungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen seines Arbeitgebers zu schützen. Sein erkennbares Interesse geht dahin, frühzeitig einen gesicherten Anspruch auf die Versicherungsleistungen zu erwerben. Nur so kann schon vor Eintritt der Unverfallbarkeitsvoraussetzungen nach dem BetrAVG die angestrebte Altersversorgung insolvenzfest gemacht und dem Zugriff der Gläubiger des Versicherungsnehmers entzogen werden. Dem ist durch die Vereinbarung eines dem Grunde nach unwiderruflich gestalteten Bezugsrechts Rechnung getragen (vgl.

Senatsurteil vom 18. Juni 2003 aaO unter II 1 a; BGHZ 45, 162, 165). Es wird ein sofortiger Rechtserwerb des begünstigten Arbeitnehmers bewirkt und zum Ausdruck gebracht, daß der Arbeitgeber, der durch den Abschluß der Direktversicherung zugleich seine Verpflichtung zur Entrichtung eines Insolvenzsicherungsbeitrages begrenzt (§ 10 Abs. 1, 3 Nr. 2 Satz 2 BetrAVG), den durch den Versicherungsvertrag verkörperten Wert dem Vermögen des Arbeitnehmers zukommen lassen will. Ein Vorbehalt, der einen Widerruf des Bezugsrechtes bei Insolvenz des Arbeitgebers zuließe, würde das mit dem Abschluß der Direktversicherung angestrebte Ziel einer betrieblichen Altersversorgung unterlaufen. Er nähme dem Arbeitnehmer die erworbenen Versicherungsansprüche selbst in Fällen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die sich seiner Einflußnahme entziehen und auch sonst nicht seiner Sphäre zuzuordnen sind. Schon das spricht für eine einschränkende Auslegung der Reichweite des seitens des Arbeitgebers im Zusammenhang mit der Unwiderruflichkeit der Bezugsberechtigung gemachten Vorbehalts.
(2) Andererseits verdeutlichen die gemeinsame Erkl ärung zum Versicherungsantrag und in ihrer Folge der Wortlaut des Widerrufsvorbehalts aber auch, daß die Zuweisung der versicherungsrechtlichen Ansprüche in das Vermögen des Arbeitnehmers diesem nicht ermöglichen soll, das Arbeitsverhältnis nach freiem Belieben (vorzeitig) zu beenden und dennoch die Versicherungsansprüche zu behalten. Er soll insbesondere nicht das - unter Umständen vorteilhaftere - Angebot eines anderen Arbeitgebers annehmen, den Betrieb seines bisherigen Arbeitgebers verlassen und gleichwohl noch auf die Versicherungsleistungen zugreifen können. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß sich der Arbeitgeber durch den Vorbehalt - zumindest auch - der weiteren Be-

triebstreue des Arbeitnehmers vergewissern will (vgl. auch BGH, Urteil vom 13. Dezember 1999 - II ZR 152/98 - NJW 2000, 1197 unter II 1; ebenso BVerfG, VersR 1999, 600, 606). Er will mit der aufgrund des Vorbehalts eingeschränkten Unwiderruflichkeit des Bezugsrechts verhindern , daß der Arbeitnehmer unter Mitnahme der erworbenen Versicherungsansprüche aus seinen Diensten ausscheidet. Dieses berechtigte Anliegen erfordert es indes nicht, das "vorzeitige Ausscheiden" des Arbeitnehmers auf jeden Fall der Beendigung des bestehenden Arbeitsverhältnisses zu beziehen. Es genügt, darunter solche Beendigungsgründe zu verstehen, die neben der freiwilligen Aufgabe des Arbeitsplatzes auch sonst auf die Person und das betriebliche Verhalten des Arbeitnehmers zurückzuführen sind. Insolvenzbedingte Betriebseinstellungen gehören jedenfalls nicht dazu. Der Ausdruck "Ausscheiden", wie er in der "Ergänzende (n) Erklärung zum Versicherungsantrag" verwendet wird, legt hier vielmehr nahe, daß der Betrieb - auch ohne den versicherten Arbeitnehmer - fortbestehen muß, dieser also einen betrieblichen Verband verläßt, der im übrigen aufrechterhalten bleibt.
Der Kläger ist zwar in seiner Eigenschaft als Inso lvenzverwalter an die Stelle der Schuldnerin getreten; insbesondere sind die Verwaltungsund Verfügungsbefugnis über deren Vermögen auf ihn übergegangen (§ 22 Abs. 1 Satz 1, § 80 Abs. 1 InsO). Während ein Schuldner als Unternehmer in erster Linie auf den wirtschaftlichen Erfolg seines Betriebes bedacht ist, steht für den Insolvenzverwalter die Befriedigung der Insolvenzgläubiger im Vordergrund, sei es durch Fortführung oder Einstellung des Betriebes (§ 1 Satz 1 InsO). Bei der hier gebotenen Auslegung kommt es jedoch allein auf die Interessenlage bei Abschluß der Direktversicherung an. Es können allein die damaligen Interessen des Arbeit-

gebers berücksichtigt werden, die nicht durch die späteren des Klägers ersetzt werden dürfen. Diesem Interesse des Versicherungsnehmers entspricht es, sich den Zugriff auf die Versicherungsleistungen zu erhalten , sollte der Arbeitnehmer aus eigenem Antrieb aus dem Betrieb ausscheiden oder sonst eine personen- oder verhaltensbedingte Kündigung veranlassen. Dagegen rechtfertigen die Interessen eines redlichen, vertragstreuen Arbeitgebers es nicht, im Falle seiner Insolvenz dem versicherten Arbeitnehmer sein Bezugsrecht allein deshalb zu entziehen, um die Zugriffsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger erweitern zu können (BAG VersR 1991, 211, 212).
4. Die Voraussetzungen des vom Kläger behaupteten Anfechtungsrechts (§ 133 Abs. 1 InsO) hat das Berufungsgericht verneint. Dies greift die Revision nicht an.
Terno Dr. Schlichting Seiffert Dr. Kessal-Wulf Dr. Franke

).

…" Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger 1.477,76 € zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. November

2007.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits I. Instanz tragen der Kläger 33% und die Beklagte 67%, von den Kosten der Berufungsinstanz der Kläger 18% und die Beklagte 82%, von den Kosten der Revisionsinstanz der Kläger 12% und die Beklagte 88%.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Der Kläger ist ein in der Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß § 4 UKlaG geführter gemeinnütziger Verbraucherschutzverein. Die Beklagte ist eine deutsche Versicherungsgesellschaft. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit bestimmter Klauseln in den von der Beklagten jedenfalls zeitweise im Zeitraum 2001 bis 2006 verwendeten "Allgemeinen Bedingungen für die Kapital-Lebensversicherung" (AVB-KLV), "Allgemeinen Bedingungen für die aufgeschobene Rentenversicherung" (AVBPRV ) und den Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die fondsgebundene Rentenversicherung (AVB-F-PRV).

2

In diesen Bedingungen finden sich unter anderem die im Tenor wiedergegebenen Klauseln zur Kündigung und Umwandlung des Vertrages in eine prämienfreie Versicherung, zur Berechnung des Rückkaufswertes , zum sogenannten Stornoabzug und zur Abschlusskostenverrechnung. Den Versicherungsscheinen für die Kapital-Lebensversicherung und die aufgeschobene Rentenversicherung liegen Garantiewerttabellen an, in denen für jedes Versicherungsjahr ein "garantierter Rückkaufswert" und eine "garantierte beitragsfreie Versicherungssumme" bzw. "garantierte beitragsfreie monatliche Altersrente" aufgeführt sind. Die Werte geben den endgültigen Auszahlungsbetrag an den Versicherungsnehmer nach Vornahme des Stornoabzugs wieder. In Ziff. 8.1.2 Abs. 5 Satz 4, Ziff. 13 Abs. 4 Satz 2 AVB-F-PRV verweist die Beklagte wegen näherer Informationen zum Rückkaufswert und zur Deckungsrückstellung für eine prämienfreie Weiterführung auf eine den Versicherungsscheinen beigefügte unverbindliche Modellrechnung.

3

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung der Verwendung der angegriffenen Klauseln sowohl beim Abschluss neuer Versicherungsverträge als auch bei der Abwicklung bereits geschlossener Verträge in Anspruch. Er hält sie unter Bezugnahme auf die Senatsurteile vom 9. Mai 2001 (IV ZR 121/00 und IV ZR 138/99) und 12. Oktober 2005 (IV ZR 162/03 und IV ZR 177/03) sowie den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Februar 2006 (1 BvR 1317/96) sowohl wegen fehlender Transparenz als auch wegen inhaltlicher Unangemessenheit für unwirksam. Mit anwaltlichem Schreiben vom 28. September 2007 verlangte er von der Beklagten wegen eines Teils der streitbefangenen Bestimmungen erfolglos die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung sowie die Erstattung der ihm entstandenen Rechtsanwaltskosten.

4

Das Landgericht hat der Klage bezüglich der angegriffenen Klauseln für Kapital-Lebensversicherungen in vollem Umfang, für aufgeschobene Rentenversicherungen überwiegend sowie für fondsgebundene Rentenversicherungen teilweise stattgegeben und das weitere Unterlassungsbegehren des Klägers, das gegen Allgemeine Bedingungen für fondsgebundene Lebensversicherungen gerichtet war und mit seinen Rechtsmitteln nicht weiter verfolgt wird, für unbegründet erachtet. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht weitere Bedingungen der fondsgebundenen Rentenversicherung für unwirksam erklärt und die Beklagte zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten verurteilt. Unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beklagten hat es die Klage hinsichtlich der Untersagung der Klauselverwendung bei Neuabschlüssen ab 1. Januar 2008 abgewiesen. Die Parteien verfolgen mit ih- ren Revisionen die von ihnen zuletzt im Berufungsverfahren gestellten Anträge im Wesentlichen weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision des Klägers hat Erfolg, diejenige der Beklagten ist im Wesentlichen unbegründet. Soweit die Revisionen Erfolg haben ist das Berufungsurteil aufzuheben und das Urteil des Landgerichts teilweise abzuändern.

6

I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts kann sich die Beklagte bei der Abwicklung bestehender Versicherungsverträge im Wesentlichen nicht auf die vom Kläger angegriffenen Klauseln berufen, da diese wegen Intransparenz i.S. des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam seien. Dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer werde bei der Kapitallebensversicherung die Berechnung des korrekten Rückkaufswerts bzw. der prämienfreien Versicherungssumme vorenthalten. Weder die Bedingungen noch die Garantiewerttabellen differenzierten zwischen dem nach den anerkannten versicherungsmathematischen Methoden zu ermittelnden Zeitwert und dem sich nach Vornahme eines Stornoabzugs ergebenden Auszahlungsbetrag. Der Versicherungsnehmer könne sich von der Höhe des Stornoabzugs kein Bild machen und entgegen § 309 Nr. 12a BGB nicht erkennen, dass die Beklagte zunächst die Angemessenheit des vorgesehenen Abzugs darzulegen habe. Die undifferenzierte Warnung vor mit einer Vertragsbeendigung bzw. -umwandlung verbundenen Nachteilen vermittle ihm nicht, dass eine frühzeitige Kündigung wirtschaftlich sinnvoll sein könne. Die Regelungen zu den Abschlusskosten zeigten die Dauer der aus der Verrechnung resultierenden Nachteile und die Zusammensetzung der Kosten nicht in nachvollziehbarer Weise auf. Der Vorbehalt der Beklagten, Rückkaufswerte von weniger als 10 € nicht auszuzahlen, benachteilige den Versicherungsnehmer unangemessen. Die entsprechenden Regelungen für die Rentenversicherung und die fondsgebundene Rentenversicherung seien ebenfalls unwirksam.

7

Hinsichtlich des Abschlusses von Neuverträgen nach dem 1. Januar 2008 sei die Berufung der Beklagten dagegen begründet, da die für das Bestehen eines Unterlassungsanspruchs notwendige Wiederholungsgefahr nicht vorliege. Das zu diesem Tag in Kraft getretene neue Versicherungsvertragsgesetz enthalte strikte Regelungen zum Stornoabzug sowie zu den Abschluss- und Vertriebskosten, die zum Teil deutlich von den angegriffenen Bedingungen der Beklagten abwichen und selbst eine "kerngleiche" Weiterverwendung ausschlössen. Es liege auf der Hand, dass sich rational verhaltende Versicherungsunternehmen ihre Bedingungen der neuen gesetzlichen Regelung anpassten.

8

II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Umfang der erfolgten Verurteilung der Beklagten im Wesentlichen stand, so dass die Revision der Beklagten weitgehend erfolglos bleibt. Lediglich bezüglich Ziff. 11 Abs. 1 Satz 1 AVB-KLV, Ziff. 10 Abs. 1 Satz 1 AVB-PRV, Ziff. 13 Abs. 1 Satz 1 AVB-F-PRV und Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 AVB-F-PRV besteht die von dem Berufungsgericht angenommene Unterlassungspflicht nicht. Die Revision des Klägers hat dagegen Erfolg. Die Beklagte darf die beanstandeten Klauseln auch beim Neuabschluss von Verträgen nicht verwenden.

9

1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klage ungeachtet der vereinzelten Modifikationen des Klauselwortlauts im Klageantrag zulässig i.S. der §§ 8 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG, 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Zulässiger Streitgegenstand einer Verbandsklage nach §§ 1, 3 UKlaG ist jede inhaltlich selbständige Klausel bzw. jeder inhaltlich selbständige Klauselteil in der vom Anspruchsgegner konkret verwendeten Fassung zusammen mit dem dazugehörigen Lebenssachverhalt (vgl. BGH, Urteile vom 10. März 1993 - VIII ZR 85/92, NJW 1993, 2052 f.; vom 15. Februar 1995 - VIII ZR 93/94, NJW 1995, 1488, 1489; Lindacher in Wolf/Lindacher/ Pfeiffer, AGB-Recht 5. Aufl. § 1 UKlaG Rn. 5). Der Wortlaut der beanstandeten Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen muss nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG im Klageantrag angegeben werden, anderenfalls ist die Klage unzulässig (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG 30. Aufl. § 8 UKlaG Rn. 1; Witt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht 11. Aufl. § 8 UKlaG Rn. 3).

10

a) Der Zulässigkeit steht hier nicht entgegen, dass Teile des Wortlauts von Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2, Ziff. 8.1.5 Abs. 1 Satz 2 AVB-KLV sowie Ziff. 7.1.2 Abs. 1 Satz 2, Ziff. 7.1.8 Abs. 1 Satz 2 AVB-PRV im Klageantrag durch den Platzhalter "…" ersetzt wurden. Der Kläger gibt den Text der jeweiligen Gesamtbestimmung sprachlich verkürzt wieder, ohne ihren Sinngehalt zu verändern. Die ersetzten Abschnitte können von den verbleibenden Bedingungen sprachlich und inhaltlich getrennt werden. Letztere sind weiterhin einzeln aus sich heraus verständlich. Hierin unterscheidet sich der Sachverhalt von dem des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 15. Februar 1995 (aaO). Auch hat der Kläger, entgegen der Auffassung der Beklagten, ausreichend deutlich gemacht, allein die nicht ersetzten Klauselteile zur gerichtlichen Überprüfung stellen zu wollen. Kleine Unrichtigkeiten bei der Wiedergabe des Klauselwortlauts können im Übrigen im Urteilstenor i.S. des § 9 Nr. 1 UKlaG korrigiert werden; für § 8 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG sind sie unerheblich.

11

b) Dies gilt entsprechend für die vom Ursprungstext abweichende Einklammerung einzelner Gliederungsziffern, Überschriften und Sätze, insbesondere in Ziff. 8.1.2 Abs. 1 AVB-KLV, Ziff. 7.1.2 Abs. 1, Ziff. 7.3.1 Abs. 1 AVB-PRV, Ziff. 8.1.2 Abs. 1, Ziff. 8.2.1 Abs. 1 AVB-F-PRV. Hierdurch unterbreitet der Kläger dem Gericht keine von der Beklagten nicht verwendete Fassung ihrer Allgemeinen Versicherungsbedingungen. Er will lediglich verdeutlichen, in welchem Umfang er die fraglichen Bestimmungen mit der Klage angreift, und mit der Aufnahmeweitergehender Textteile Lesbarkeit und Verständlichkeit des Antrags erleichtern.

12

c) Die Beschränkung der Klage auf einige Absätze, Sätze und Teilsätze der Bedingungen grenzt den Streitgegenstand in zulässiger Weise ein. Darauf, ob die nicht angegriffenen Bestimmungen und durch Platzhalter ersetzten Passagen ohne die beanstandeten Regelungen Bestand haben können oder aber mit den angegriffenen Klauselteilen untrennbar verknüpft sind bzw. hierauf aufbauen, kommt es allenfalls für die Begründetheit der Klage an (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 1981 - VIII ZR 214/80, NJW 1982, 178, 179). Ebenso verhält es sich bezüglich der in den Risikobereich des Verwenders fallenden Frage, ob im Falle der Teilunwirksamkeit einer Klausel der verbleibende, für sich alleine gesehen rechtlich zulässige Rest einen vom Verwender ersichtlich gewollten Regelungsgehalt aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 1984 - III ZR 63/83, NJW 1984, 2816, 2817 m.w.N.).

13

2. Mit Ausnahme der die Verwendung der Klauseln in Ziff. 11 Abs. 1 Satz 1 AVB-KLV, Ziff. 10 Abs. 1 Satz 1 AVB-PRV, Ziff. 13 Abs. 1 Satz 1 AVB-F-PRV und Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 AVB-F-PRV betreffenden Verurteilung hat das Berufungsgericht die Beklagte im Er- gebnis zu Recht gemäß § 1 UKlaG verurteilt, die Verwendung der streitbefangenen Klauseln ihrer Allgemeinen Versicherungsbedingungen zu unterlassen.

14

Hierbei kann die von den Vorinstanzen erörterte Frage, ob und inwieweit die angegriffenen Bestimmungen gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstoßen, weitestgehend dahinstehen. Die Regelungen zur Kostenverrechnung mittels der so genannten "Zillmerung" in Ziff. 11 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-KLV, Ziff. 10 Abs. 2 Satz 1, 2 AVBPRV und Ziff. 13 Abs. 2, Abs. 3 AVB-F-PRV sind bereits wegen unangemessener Benachteiligung des Versicherungsnehmers gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 1 Satz 1 BGB materiell unwirksam (unter 3.; vgl. Römer in Römer/Langheid, VVG 3. Aufl. § 169 Rn. 59; Seiffert, r+s 2010, 177, 180 f.; ders. Neuere Entscheidungen des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Lebensversicherung und Anmerkungen zu "Nichtentscheidungen" in: Homburger Tage 2009, 27, 38 f.; Fiederling, Das Verfahren der Zillmerung in der Kapitallebensversicherung (Diss.) 2010 S. 200-202 zu § 308 Nr. 7.b) BGB; Gatschke, VuR 2007, 447, 448; Schünemann, VersR 2009, 442, 446; Schwintowski, Informationspflichten in der Lebensversicherung, VersWissStud Bd. 2 1995, 11, 33; anders dagegen in NVersZ 2001, 337, 339; wohl ebenso Brömmelmeyer in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch 2. Aufl. § 42 Rn. 154; entsprechend zu § 10 Nr. 7 AGBG: Staudinger/CoesterWaltjen , 13. Bearb. 1998 § 10 Nr. 7 AGBG Rn. 14; Horn in Wolf/Horn/ Lindacher, AGBG 1984 § 23 Rn. 505; Hansen, VersR 1988, 1110, 1117; a.A. Prölss in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. Vorbem. I Rn. 94 zu § 308 Nr. 7.b) BGB; Bauer, BB 1978, 476, 479; Jacob, VersR 2011, 325, 326 f.; anders dagegen in zfs 2009, 483, 486; Anm. Präve, VersR 2001, 846, 848; zur Übertragbarkeit der Senatsurteile vom 12. Oktober 2005 und des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Februar 2006 (NJW 2006, 1783 ff.) auf Verträge mit transparenten Allgemeinen Versicherungsbedingungen und auf Allgemeine Versicherungsbedingungen aus der Zeit nach 1994: Krause in Looschelders/Pohlmann, VVG 2010 § 169 Rn. 40 f.; PK-Ortmann, 2. Aufl. § 169 Rn. 35, 43; Reiff in Prölss/ Martin, VVG 28. Aufl. § 169 Rn. 51 ff.; Anm. Grote, VersR 2006, 957, 958-960; Herrmann, VersR 2009, 7, 9). Ihre Unwirksamkeit erstreckt sich auf weitere Teile der angegriffenen Klauselwerke (unter 4.). Die Regelungen zur Ermittlung von Rückkaufswerten und prämienfreien Versicherungssummen sowie zum Stornoabzug sind darüber hinaus in mehrfacher Hinsicht intransparent gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (unter 5.). Wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 12.a) BGB ist die Verwendung der Klausel über den Nachweis eines nicht oder nur in geringerer Höhe vorzunehmenden Stornoabzugs zu untersagen (unter 6.). Die Regelungen, mit denen sich die Beklagte den Einbehalt von Kleinbeträgen von weni- ger als 10 € vorbehält (10 €-Klausel), sind unwirksam gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 Satz 1 BGB (unter 7.). Rechtlich nicht zu beanstanden sind demgegenüber die jeweils keinen kontrollfähigen Regelungsgehalt aufweisenden Ziff. 11 Abs. 1 Satz 1 AVB-KLV, Ziff. 10 Abs. 1 Satz 1 AVB-PRV, Ziff. 13 Abs. 1 Satz 1 AVB-F-PRV sowie Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 AVB-F-PRV (unter 8.). Die grundsätzlich zu vermutende Wiederholungsgefahr liegt vor (unter 9.).

15

3. Die Kostenverrechnungsklauseln der Ziff. 11 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-KLV, Ziff. 10 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-PRV, Ziff. 13 Abs. 2, Abs. 3 AVB-F-PRV sind gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.

16

a) Sie beinhalten kontrollfähige (Prämien-)Nebenabreden außerhalb des Anwendungsbereichs des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 16; vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 25 f.). Die Bedingungen unterliegen daher der AGB-Kontrolle nach §§ 307 ff. BGB (vgl. Terno, r+s 2004, 45, 46; ders., Gerichtliche Kontrolle Allgemeiner Versicherungsbedingungen in: Homburger Tage 2002, 43, 45; Benkel/Hirschberg , ALB- und BUZ-Kommentar 2. Aufl. 2011 Einl. F Rn. 2; Fiederling, Das Verfahren der Zillmerung in der Kapitallebensversicherung (Diss.) 2010 S. 152; Gärtner, Der Prämienzahlungsverzug 2. Aufl. S. 33).

17

Entgegen der Auffassung der Beklagten steht die Gesetzgebungsgeschichte des § 169 VVG n.F. einer umfassenden Kontrolle der Klauseln auf ihre materiell-rechtliche Wirksamkeit nicht entgegen. Art. 4 Abs. 2 EGVVG unterbindet eine solche umfassende gerichtliche Kontrolle nicht (a.A. Jacob, VersR 2011, 325, 326 f.). Zwar hat der Gesetzgeber eine rückwirkende Anwendung des § 169 VVG n.F. auf Altverträge entgegen der ursprünglichen Entwurfsfassung nicht vorgenommen und zur Begründung ausgeführt, es solle für Altverträge bei der Anwendung des bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Rechts in seiner Ausprägung durch die Rechtsprechung bleiben (BT-Drucks. 16/5862 S. 100 f.; zur Gesetzgebungsgeschichte Jacob aaO; Seiffert, r+s 2010, 177, 180 f.). Diese fehlende ausdrückliche Anordnung der Rückwirkung des neuen Rechts hat aber keinen Einfluss auf die von der Rechtsprechung vorzunehmende Kontrolle der materiell-rechtlichen Wirksamkeit Allgemeiner Versicherungsbedingungen. Insbesondere kann sie weder verfassungsrechtlich begründete Bedenken gegen die nachteilige Beeinflussung der Rückkaufswerte und prämienfreien Versicherungssummen durch die Ab- schlusskostenverrechnung ausschließen noch diese Auswirkungen legitimieren. Bei Klauseln, die zunächst geraume Zeit unbeanstandet geblieben sind, trägt der Versicherer, nicht der Versicherungsnehmer, das Risiko einer von Anfang an bestehenden Unwirksamkeit (Benkel/Hirschberg aaO Einl. F Rn. 29 m.w.N.).

18

b) Die in Ziff. 11 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-KLV geregelte Abschlusskostenverrechnung führt zu einer unverhältnismäßigen Belastung des Versicherungsnehmers mit den Abschlusskosten gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB (zu Ziff. 10 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-PRV, Ziff. 13 Abs. 2, Abs. 3 AVB-F-PRV unter 3. d)). Danach sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Zweifel wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam, wenn sie wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränken, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB erfasst nicht jede Leistungsbegrenzung. Unzulässig ist die Begrenzung erst dann, wenn sie den Vertrag seinem Gegenstand nach aushöhlt und in Bezug auf das zu versichernde Risiko zwecklos macht (Senatsurteile vom 19. Mai 2004 - IV ZR 29/03, VersR 2004, 1035,1036; vom 21. Juli 2011 - IV ZR 42/10, r+s 2011, 467 Rn. 26; Senatsbeschluss vom 11. Februar 2009 - IV ZR 28/08, VersR 2009, 533 Rn. 21).

19

aa) In Ziff. 11 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-KLV vereinbart die Beklagte die Verrechnung der Abschlusskosten nach dem sogenannten Zillmerverfahren (Zillmerung). Zur Kostentilgung werden die ersten Prämien des Versicherungsnehmers herangezogen, soweit sie nicht für Leistungen im Versicherungsfall und für Kosten des Versicherungsbetriebs in der jeweiligen Versicherungsperiode bestimmt sind. Über dem gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 DeckRV maximalen Zillmersatz von 4% der Gesamtbeitragssum- me liegende Abschlusskostenanteile werden kontinuierlich über die Vertragslaufzeit verteilt (MünchKomm-VVG/Mönnich, § 169 VVG Rn. 31; Benkel/Hirschberg aaO § 10 ALB 2006 Rn. 17; Schwintowski, NVersZ 2001, 337, 338).

20

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Berufungsgericht - dessen Auslegung der über seinen Bezirk hinaus bundesweit Verwendung findenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt (vgl. BGH, Urteile vom 23. Juni 2004 - VIII ZR 361/03, NJW 2004, 2586 m.w.N.; vom 22. September 2004 - VIII ZR 360/03, NJW 2004, 3775) - zutreffend davon ausgegangen, dass diese Abrede nicht allein bilanziellen Zwecken dient, sondern die Zillmerung sich unmittelbar nachteilig auf die dem Versicherungsnehmer im Fall vorzeitiger Vertragsbeendigung bzw. -umwandlung zustehenden Rückkaufswerte und prämienfreien Versicherungssummen auswirkt (vgl. Senatsurteile vom 9. Mai 2001 - IV ZR 121/00, BGHZ 147, 354, 362-365; IV ZR 138/99, BGHZ 147, 373, 378-380; vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 315 f., 318; IV ZR 177/03, veröffentlicht in juris Rn. 44 f., 52; BVerfG, Beschluss vom 15. Februar 2006 - 1 BvR 1317/96, zitiert nach juris Rn. 42, insoweit in NJW 2006, 1783 ff. nicht veröffentlicht, Rn. 64 f.; Benkel/Hirschberg, aaO § 10 ALB 2006 Rn. 11, 26; Schünemann, VersR 2005, 323; ders. VuR 2002, 85, 86; vgl. ferner BK/Schwintowski, § 176 VVG Rn. 16 f.; Römer in Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. § 176 Rn. 8; Brömmelmeyer, VuR 1999, 320, 322; Fiederling, Das Verfahren der Zillmerung in der Kapitallebensversicherung (Diss.) 2010 S. 117 f., 129; Löbbert, VersR 2001, 583, 585, 586 f.; Schwintowski, Informationspflichten in der Lebensversicherung, VersWissStud Bd. 2 1995 11, 33; a.A. MünchKomm-VVG/Mönnich aaO Rn. 30 f.; Bergmann, VersR 2004, 549, 551, 554, 557; Engeländer, NVersZ 2002, 436, 441, 445 f.; ders., Anm. VersR 2003, 1159 ff.; ders. VersR 2005, 1031, 1032, 1034; Faigle /Engeländer, VW 2001, 1570, 1571; Löbbert, VersR 2001, 583, 585, 586 f.).

21

Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nach gefestigter Rechtsprechung des Senats nach dem Verständnis eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs auszulegen. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an (Senatsurteile vom 23. Juni 1993 - IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83, 85 m.w.N.; vom 19. Mai 2004 - IV ZR 29/03 aaO 1035 f.; vom 21. Juli 2011 - IV ZR 42/10 aaO Rn. 12, jeweils m.w.N.; vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Februar 2009 aaO Rn. 9; vom 24. Juni 2009 - IV ZR 110/07, VersR 2009, 1617 Rn. 7). Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen sind aus sich heraus zu interpretieren (Senatsurteil vom 15. Dezember 2010 - IV ZR 24/10, VersR 2011, 202 Rn. 10 m.w.N.; Brömmelmeyer in HK-VVG, 2. Aufl. Einleitung Rn. 68). In erster Linie ist vom Wortlaut der Klausel auszugehen. Der mit ihr verfolgte Zweck und der erkennbare Sinnzusammenhang sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2011 - IV ZR 137/10, VersR 2011, 518 Rn. 16 f.; Beckmann in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts -Handbuch 2. Aufl. 2009 § 10 Rn. 168 f.; Brömmelmeyer aaO Rn. 66 m.w.N.).

22

Nach dem Verständnis des durchschnittlichen Versicherungsnehmers , die notwendige Transparenz der AVB-KLV insoweit unterstellt, warnt die Beklagte in der der Zillmerabrede unmittelbar nachfolgenden Ziff. 11 Abs. 3 AVB-KLV ausdrücklich vor deren "wirtschaftlicher Folge" und verweist für die Rückkaufswerte und prämienfreien Versicherungssummen auf die Garantiewerttabelle. Deren für die Anfangsjahre ausgewiesene Nullwerte spiegeln aus der Sicht des Versicherungsnehmers diese "wirtschaftliche Folge" wider. Entsprechend verhält es sich bezüglich der Hinweise in Ziff. 8.1.5, 8.2.3 AVB-KLV. Der Wortlaut der Klauseln bietet daher jeweils keine Grundlage für die Behauptung der Beklagten, die Zillmerung betreffe ausschließlich die nach den Vorschriften des Handelsrechts erfolgende und keiner vertraglichen Vereinbarung bedürfende Bilanzierung. Darüber hinaus hat die Beklagte in ihrer Klageerwiderung zunächst selbst unstreitig gestellt, dass die Zillmerung in den ersten Versicherungsjahren zu sich auf Null belaufenden Rückkaufswerten bzw. beitragsfreien Versicherungssummen führe, worauf der Versicherungsnehmer in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen ebenso hingewiesen werde wie darauf, dass die Werte in den Folgejahren nur langsam anstiegen. Sie bietet keine Erklärung, auf welche andere Weise sie die ihrer Auffassung nach zwischen den Parteien abschließend vereinbarten Beträge der Garantiewerttabellen berechnet haben will, wenn nicht unter Anwendung eines die Abschlusskosten negativ berücksichtigenden Verrechnungsverfahrens.

23

bb) Durch die mit der Zillmerung verbundenen Nachteile wird das Recht des Versicherungsnehmers auf die Versicherungssumme unzulässig beeinträchtigt. Die Kapital-Lebensversicherung dient nicht lediglich der Absicherung des Todesfallrisikos, sondern - mindestens gleichrangig - der Kapitalanlage und Vermögensbildung (vgl. Senatsurteile vom 9. Mai 2001 - IV ZR 121/00, BGHZ 147, 354, 362; IV ZR 138/99, BGHZ 147, 373, 378; vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 322; BVerfG NJW 2006, 1783 Rn. 65). Für die zahlenmäßig große Gruppe von Versicherungsnehmern, die von der beabsichtigten langfristigen Vertragsfortführung vorzeitig absehen müssen, wird dieser Vertragszweck aufgrund der ihnen auferlegten Abschlusskosten je nach Beendigungszeitpunkt unverhältnismäßig belastet oder vereitelt. Die Ansprüche aus § 176 Abs. 1 VVG a.F. auf Auszahlung des Rückkaufswerts und aus § 174 Abs. 1 VVG a.F. auf Fortführung des Vertrages als prämienfreie Versicherung bzw., bei Nichterreichen eines vereinbarten Mindestbetrags , ebenfalls auf Auszahlung eines Rückkaufswerts sind gemäß § 178 Abs. 2 VVG a.F. einseitig unabdingbar. Das Recht auf den Rückkaufswert ist nur eine andere Erscheinungsform des Rechts auf die Versicherungssumme (Senatsurteile vom 22. März 2000 - IV ZR 23/99, VersR 2000, 709, 710 m.w.N.; vom 18. Juni 2003 - IV ZR 59/02, VersR 2003, 1021, 1022; vom 8. Juni 2005 - IV ZR 30/04, VersR 2005, 1134, 1135).

24

(1) Der Senat hat Vereinbarungen des Zillmerverfahrens in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen des Versicherers bislang nicht als materiell unzulässig beanstandet, sondern nur wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, für unwirksam erklärt , weil nicht in der erforderlichen Weise auf die wirtschaftlichen Folgen einer Kündigung in den ersten Vertragsjahren hingewiesen worden war (Senatsurteile vom 9. Mai 2001 - IV ZR 121/00, BGHZ 147, 354, 361 ff.; IV ZR 138/99, BGHZ 147, 373, 377 ff.; vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 315 f.; IV ZR 177/03, veröffentlicht in juris Rn. 44 f.). Bei einem bis zum vorgesehenen Ende durchgeführten Rentenversicherungsvertrag hat er die durchgeführte Zillmerung nicht beanstandet (vgl. Senatsurteil vom 24. Oktober 2007 - IV ZR 209/03, VersR 2008, 244 Rn. 7 f.).

25

(2) Dies konnte dahin verstanden werden, dass entsprechende Regelungen, die die mit der Verrechnung einhergehenden Nachteile in hinreichend klarer und verständlicher Form unter Hinzuziehung erläuternder Tabellen und Hinweise herausstellen, materiell nicht nach § 307 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 1 Satz 1 BGB zu beanstanden sein würden. Demgegenüber folgt aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Februar 2006 (1 BvR 1317/96, NJW 2006, 1783 ff.), dass es auch materiell nicht hinzunehmen ist, dass wegen der Verrechnung von Abschlusskosten mit der Prämie in den ersten Jahren ein Rückkaufswert nicht vorhanden oder nur sehr niedrig ist. Zusammengefasst gilt Folgendes :

26

Die Bildung von Vermögenswerten - Ablaufleistung, Rückkaufswert und prämienfreie Versicherungssumme - gehört vom Zeitpunkt des Abschlusses einer kapitalbildenden Lebensversicherung an zu den Zielen des Vertrages. Der vertragsrechtlich begründete Anspruch des Versicherungsnehmers auf spätere Teilhabe hieran untersteht dem zeitgleich beginnenden verfassungsrechtlichen Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG. Das Vertragsziel der Vermögensbildung darf auch im Falle vorzeitiger Vertragsbeendigung nicht vereitelt werden. Eine Vereitelung ist anzunehmen , wenn aufgrund einer - verfassungsrechtlich an sich unbedenklichen - Verrechnung der Prämien des Versicherungsnehmers mit den Abschlusskosten des Versicherers in den ersten Jahren der Rückkaufswert unverhältnismäßig niedrig ist oder sogar Null beträgt. Eine zulässige Abschlusskostenverrechnung setzt einen gerechten Ausgleich der Interessen aller Beteiligten voraus. Hierbei dürfen die Abschlusskosten Neuversicherungsnehmern nicht überproportional aufgebürdet werden und müssen die vom Versicherungsnehmer zu tragenden Kosten im Falle der Zillmerung zu den vom Versicherer erbrachten Leistungen - auch mit Blick auf eine mögliche vorzeitige Beendigung des Vertrages und damit die Verkürzung seiner Laufzeit - in einem angemessenen Verhältnis stehen (BVerfG aaO Rn. 59, 61 f., 65). Aus Art. 2 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG resultieren objektiv-rechtliche Schutzpflichten des Gesetzgebers. Sie erfordern Vorkehrungen dafür, dass die Versicherungsnehmer einer kapitalbildenden Lebensversicherung erkennen können, in welcher Höhe Abschlusskosten mit der Prämie verrechnet werden dürfen, und dass sie bei einer vorzeitigen Beendigung des Lebensversicherungsverhältnisses eine Rückvergütung erhalten, deren Wert auch unter Berücksichtigung in Rechnung gestellter Abschlusskosten sowie des Risiko- und Verwaltungskostenanteils in einem angemessenen Verhältnis zu den bis zu diesem Zeitpunkt gezahlten Versicherungsprämien steht. Das nach bisherigem Recht bestehende Schutzdefizit wurde durch die in den Senatsurteilen vom 12. Oktober 2005 entwickelte Lösung zum Mindestrückkaufswert (IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 318 ff.; IV ZR 177/03, veröffentlicht in juris Rn. 52 ff.) in verfassungskonformer Weise bis zu einer dem Gesetzgeber obliegenden neuen Regelung behoben; damit hat der Senat Grenzen der Verrechnung der Abschlusskosten bei vorzeitiger Vertragsauflösung festgelegt und die vertragsrechtliche Lage zugunsten der vermögensrechtlichen Ansprüche von Versicherungsnehmern maßgeblich verändert (BVerfG aaO Rn. 58, 71, 75).

27

(3) Die insbesondere mit dem Schutzauftrag des Gesetzgebers aus Art. 14 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG begründete Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts lässt keinen Zweifel daran, dass eine Methode der Abschlusskostenverrechnung, die dazu führt, dass dem Versicherungsnehmer kein oder nur ein unverhältnismäßig niedriger Rückkaufswert zusteht, unwirksam ist, ohne dass es entscheidend darauf ankommt , ob die maßgeblichen Bedingungen transparent sind oder nicht (vgl. BVerfG aaO Rn. 62, 65, 69; Römer in Römer/Langheid, VVG 3. Aufl. § 169 Rn. 59; Seiffert, r+s 2010, 177, 180 f.; ders., Neuere Entscheidungen des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Lebensversicherung und Anmerkungen zu "Nichtentscheidungen" in: Homburger Tage 2009, 27, 38 f.). Das Bundesverfassungsgericht hat sich im einzelnen mit den wirtschaftlichen Folgen der Zillmerung für den Versicherungsnehmer auseinandergesetzt und eine durch sie verursachte andauernde Beeinträchtigung seiner Rechte festgestellt. Diese ist unabhängig von einem möglichen Transparenzdefizit zu beurteilen (aaO Rn. 65-69; vgl. auch BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 27). Auch der Gesetzgeber hat die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Sinne einer Notwendigkeit materiellen Schutzes der mit dem Vertrag beabsichtigten Vermögensbildung verstanden. Er schreibt deshalb in § 169 Abs. 3 Satz 1 VVG n.F. vor, dass bei einer Kündigung des Versicherungsverhältnisses der Rückkaufswert mindestens der Betrag des Deckungskapitals ist, das sich bei gleichmäßiger Verteilung der angesetzten Abschluss- und Vertriebskosten auf die ersten fünf Vertragsjahre ergibt.

28

Das grundsätzlich durch die Garantie der Berufsausübungsfreiheit i.S. des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG geschützte, mit den Grundrechten der übrigen Beteiligten aus Art. 2 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG in Einklang zu bringende Interesse der Versicherer an einer zeitnahen Kostentilgung hat das Bundesverfassungsgericht hierbei ebenso berücksichtigt wie die als gewichtig gewerteten Belange der keine vorzeitige Vertragsbeendigung erwägenden Versicherungsnehmer an einer möglichst hohen Ablaufleistung (aaO Rn. 62, 64-66, 68, 73, 76). Die Beklagte ist in dieserHinsicht nicht notwendig auf die Zillmerung angewiesen. Dass andere Verrechnungsmethoden ihre Belange nicht adäquat befriedigten, die Wertbildung des Vertrages ähnlich nachteilig beeinflussten oder die Versichertengemeinschaft , insbesondere die den Vertrag bis zum vereinbarten Ablaufzeitpunkt fortführenden Versicherungsnehmer, durch zusätzliche Kostenanteile oder Prämienerhöhungen unangemessen benachteiligten, ist weder ersichtlich noch konkret dargetan.

29

(4) Aus den vorgenannten Gründen gelten die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts nicht allein für Versicherungsbedingungen aus der Zeit vor 1994 bzw. 2001 oder für in anderer Hinsicht wegen teilweiser Unwirksamkeit ergänzungsbedürftige Klauselwerke (vgl. Reiff in Prölss/Martin, 28. Aufl. § 169 Rn. 53; Römer in Römer/Langheid, 3. Aufl. § 169 Rn. 59; Brömmelmeyer in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts -Handbuch 2. Aufl. § 42 Rn. 154; Gatschke, VuR 2007, 447, 448; Jacob, zfs 2009, 483, 486; Seiffert, r+s 2010, 177, 180 f.; Schünemann, VersR 2009, 442, 446; a.A. Krause in Looschelders/Pohlmann , VVG 2010 § 169 Rn. 40 f.; PK-Ortmann, 2. Aufl. § 169 Rn. 35, 43; Anm. Grote, VersR 2006, 957, 958-960; Jacob, VersR 2011, 325, 326 f.).

30

Die Beklagte kann sich ferner nicht auf die § 173 VVG in seiner bis zum 28. Juli 1994 geltenden Fassung zugrunde liegende Annahme stützen , die Prämienzahlungen sollten während eines anfänglichen Zeitraums von drei Jahren neben den Kosten für den laufenden Versicherungsschutz zunächst die Abschlusskosten des Versicherers decken (Motive zum VVG S. 233; siehe BR-Drucks. 23/94 S. 304 f.; BT-Drucks. 12/6959 S. 102 li. Sp.), weshalb der Versicherungsnehmer nach dieser Norm vor Ablauf der drei Jahre keinen Rückkaufswert bzw. keine prämienfreie Versicherungssumme beanspruchen konnte. Die Vorschrift wurde aufgehoben, da wegen des Wegfalls der Tarifgenehmigung zum 28. Juli 1994 "für eine gesetzliche Regelung pauschaler Mindestlaufzei- ten kein Raum mehr" war (BR-Drucks. aaO S. 305; BT-Drucks. aaO). Ob sie ihrerseits einer verfassungsgerichtlichen Überprüfung standgehalten hätte, ist hier nicht zu entscheiden.

31

c) Ziff. 11 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-KLV verstößt ferner gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Eine unangemessene Benachteiligung liegt hiernach vor, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 - VII ZR 111/11, NJW-RR 2012, 626 Rn. 14 m.w.N.; Präve, Versicherungsbedingungen und AGB-Gesetz 1998 Rn. 407; Römer, NVersZ 1999, 97, 102 m.w.N.). Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.

32

d) Die Erwägungen unter II. 3. b), c) gelten entsprechend für die Abschlusskostenregelung in Ziff. 10 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-PRV, die derjenigen der AVB-KLV inhaltlich ebenso entspricht wie die "Warnhinweise" und Bezugnahmen auf die Garantiewerttabellen in Ziff. 7.1.8 Abs. 1, 2, Ziff. 7.3.6 Abs. 1, 2, Ziff. 10 Abs. 4 AVB-PRV. Die §§ 174, 176 VVG a.F. gelten im Falle vertraglicher Vereinbarung, wie hier über Ziff. 7.1.2 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Ziff. 7.3.1 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 AVB-PRV, auch für Rentenversicherungen (vgl. Senatsurteil vom 24. Oktober 2007 - IV ZR 209/03, VersR 2008, 244 Rn. 7 f.; Kollhosser in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. vor § 159 Rn. 10, § 176 Rn. 2; BK/Schwintowski, § 176 VVG Rn. 7).

33

Ebenso verhält es sich bezüglich Ziff. 13 Abs. 2, Abs. 3 AVB-F-PRV. Unabhängig von dem Fehlen der für die Auslegung nicht maßgeblichen Bezeichnung als "Zillmerverfahren" entnimmt der durchschnittliche Versicherungsnehmer der Klausel, die gebotene Transparenz unterstellt, dass er einen bestimmten Anteil der Abschlusskosten mittels Verrechnung mit den Versicherungsprämien der ersten Zeit tilgen soll. Die Beklagte teilt dem Versicherungsnehmer mit, dass 4% der gesamten Prämien "als zu tilgende Abschlusskostenheranzuziehen" seien und dass in den ersten zwei Vertragsjahren - bei einer ursprünglich vereinbarten Beitragszahlungsdauer von weniger als zwölf Jahren im ersten Versicherungsjahr - eine Verrechnung der Abschlusskosten erfolgt. In dem nicht streitbefangenen Absatz 4 Satz 1 wird der Versicherungsnehmer auf mit den AVB-KLV und AVB-PRV vergleichbare Weise auf die wirtschaftlichen Folgen dieser Verrechnung hingewiesen. Die Warnungen der Ziff. 8.1.2 Abs. 5 Satz 1-3, Ziff. 8.2.1 Abs. 4 Satz 1-3 AVB-F-PRV und die Verweise auf die dem Versicherungsschein anliegende unverbindliche Modellrechnung in Ziff. 8.1.2 Abs. 5 Satz 4, Ziff. 13 Abs. 4 Satz 2 AVB-F-PRV entsprechen denen der AVB-KLV und AVB-PRV.

34

4. Die Unwirksamkeit der Kostenverrechnungsklauseln erstreckt sich auf weitere streitbefangene Bedingungen. Ob die Ausführungen der Vorinstanzen zu ihrer Unwirksamkeit wegen Intransparenz zutreffen, bedarf daher überwiegend keiner Entscheidung (s. unter 5.).

35

a) Eine Erstreckungswirkung ist anzunehmen, wenn aus der maßgeblichen Sicht des durchschnittlichen Versicherungsnehmers zwischen einzelnen Klauseln ein innerer Zusammenhang besteht, der eine Aufrechterhaltung der anderweitigen - für sich genommen gegebenenfalls wirksamen - Bestimmung ausschließt. Beide Regelungen müssen inhaltlich miteinander verknüpft sein, eine isolierte Aufrechterhaltung des anderen Teils darf nicht möglich sein (vgl. BGH, Urteile vom 22. September 2004 - VIII ZR 360/03, NJW 2004, 3775, 3776; vom 20. Mai 2010 - Xa ZR 68/09, BGHZ 185, 359 Rn. 37). Anders verhält es sich, wenn der unwirksame Klauselteil sich von den anderen Bedingungen inhaltlich und sprachlich trennen lässt, nicht von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden müsste, und die anderen Regelungen eine sprachlich und inhaltlich selbständige und sinnvolle Fassung behalten (BGH, Urteile vom 28. Mai 1984 - III ZR 63/83, NJW 1984, 2816, 2817; vom 15. Mai 1991 - VIII ZR 38/90, NJW 1991, 1750, 1752/1753; vom 25. Juni 2003 - VIII ZR 344/02, NJW 2003, 2899 f.). Hingegen ist nicht entscheidend, ob der verbleibende Klauselrest einen vom Verwender ersichtlich gewollten Regelungsgehalt aufweist.

36

b) Mit der Vereinbarung der Zillmerung in Ziff. 11 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-KLV ist der Hinweis auf die pauschale Berücksichtigung der Abschlusskosten bei der Tarifkalkulation in Ziff. 11 Abs. 1 Satz 2 AVB-KLV in diesem Sinne inhaltlich untrennbar verknüpft (so wohl auch - zugleich bezüglich der nachfolgend erörterten Ziff. 8.1.5 Abs. 1 Satz 1, 2, Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-KLV - Benkel/Hirschberg, ALB- und BUZ-Kommentar 2. Aufl. 2011 § 176 VVG 1908/2007 Rn. 14 f.).

37

Aufgrund der sich aus dem Wegfall der Zillmerabrede ergebenden Unklarheit, auf welche Weise die Beklagte den gesetzlichen Rahmen des § 176 Abs. 3 VVG a.F. zukünftig ausfüllen wird und wegen der inneren Abhängigkeit der "mindestens" zu zahlenden Garantiewerte von den Vertragswerten i.S. des § 176 Abs. 1 VVG a.F. kann die Zusage von Garantiewerten in Ziff. 8.1.5 Abs. 2 Satz 1 AVB-KLV gleichfalls nicht isoliert bestehen bleiben.

38

Die Hinweise auf Garantiewerttabellen in Ziff. 8.1.5 Abs. 2 Satz 2, Ziff. 11 Abs. 3 Satz 2 AVB-KLV sollen die Transparenzanforderungen umsetzen, die der Senat im Hinblick auf die wirtschaftlichen Folgen der Zillmerung in seinen Urteilen vom 9. Mai 2001 aufgestellt hat (IV ZR 121/00, BGHZ 147, 354, 361 ff.; IV ZR 138/99, BGHZ 147, 373, 377 ff. unter 5). Ohne die Zillmerabrede können sie keinen Bestand haben. Aus demselben Grund verlieren die Warnungen vor angeblichen Nachteilen einer Kündigung und geringen bzw. entfallenden Rückkaufswerten in Ziff. 8.1.5 Abs. 1 Satz 1, 2 AVB-KLV ihren Bezugspunkt.

39

Ziff. 8.1.5 Abs. 1 Satz 1 AVB-KLV ist zugleich wegen Irreführung unwirksam gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Aussage, eine Kündigung sei "immer" mit Nachteilen verbunden, ist unzutreffend und dazu geeignet, den Versicherungsnehmer von der Geltendmachung seines Kündigungsrechts abzuhalten. Die - gegebenenfalls auf Null - reduzierten Rückkaufswerte, die sich dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer als "Nachteile" darstellen, sind keine Folge der Kündigung, sondern der Zillmerung. Kann der Versicherungsnehmer absehen, dass er den Vertrag nicht zur Vermeidung eines Verlustgeschäfts so lange wird fortführen können, bis der Rückkaufswert zumindest die Summe der gezahlten Prämien erreicht, kann eine frühzeitige Kündigung für ihn vorteilhaft sein.

40

c) Bezüglich der inneren Verknüpfung der Zillmerabrede mit den Klauseln zum Rückkaufswert in Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 AVB-KLV und zum Stornoabzug in Ziff. 8.1.2 Abs. 2 AVB-KLV wird auf die nachfolgenden Erörterungen unter 5. c) verwiesen.

41

d) Hingegen liegt in Ziff. 11 Abs. 1 Satz 1 AVB-KLV ein auch bei isolierter Betrachtung sprachlich sowie inhaltlich selbständiger Hinweis der Beklagten an den Versicherungsnehmer, der vom Ob und Wie einer weiteren Berücksichtigung der Abschlusskosten unabhängig ist. Auch Ziff. 8.1.4 AVB-KLV (10 €-Klausel) wird von der Unwirksamkeit der Zillmerabrede nicht berührt. Zwischen der Regelung über einen Mindestauszahlungsbetrag von 10 € und der Berücksichtigung der Abschlusskosten im Verhältnis zum Versicherungsnehmer besteht kein innerer Zusammenhang. Insoweit wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter 7. und 8. Bezug genommen.

42

e) Vorstehende Erwägungen gelten entsprechend für die mit der Klage angegriffenen Parallelbestimmungen zur prämienfreien Fortführung des Versicherungsvertrages in Ziff. 8.2.3 AVB-KLV und für die jeweils inhaltsgleichen streitbefangenen Regelungen der AVB-PRV (Ziff. 10 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 Satz 2, Ziff. 7.1.8 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 2 Satz 1 und 2, Ziff. 7.3.6. Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 2 Satz 1 und 2; zu Ziff. 10 Abs. 1 Satz 1, Ziff. 7.1.7 unter 7., 8.) und AVB-F-PRV (Ziff. 13 Abs. 1 Satz 2, Ziff. 8.1.2 Abs. 5 Satz 1 und 2, Ziff. 8.2.1 Abs. 4 Satz 1 und 2; zu Ziff. 13 Abs. 1 Satz 1, Ziff. 8.1.4 siehe unter 7., 8.).

43

5. Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte gegen das Verbot, die Regelungen zu Rückkaufswert und Stornoabzug in Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, 5 AVB-KLV weiter zu verwenden.

44

a) Sie genügen jedenfalls nicht dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

45

aa) Nach dem Transparenzgebot ist der Verwender Allgemeiner Versicherungsbedingungen entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dabei kommt es nicht nur darauf an, dass die Klausel in ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer verständlich ist. Vielmehr gebieten Treu und Glauben, dass die Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (Senatsurteile vom 8. Oktober 1997 - IV ZR 220/96, BGHZ 136, 394, 401 f.; vom 24. März 1999- IV ZR 90/98, BGHZ 141, 137, 143; vom 9. Mai 2001 - IV ZR 121/00, BGHZ 147, 354, 361 f., 364 und IV ZR 138/99, BGHZ 147, 373, 377 f., 380; vom 11. Mai 2005 - IV ZR 25/04, VersR 2005, 976, 977). Zieht der Verwender ergänzende Unterlagen heran, z.B. eine Garantiewerttabelle, muss er an der betreffenden Stelle im Klauselwerk zumindest in den Grundzügen auf die Nachteile hinweisen und auf die zusätzlichen Informationen Bezug nehmen (Senatsurteile vom 9. Mai 2001 jeweils aaO S. 364 bzw. S. 380).

46

bb) Hier differenziert die Beklagte unzulässig weder in Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 AVB-KLV noch in der Garantiewerttabelle zwischen dem anhand der anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik gemäß § 176 Abs. 3 VVG a.F. zu ermittelnden Rückkaufswert einerseits und dem einer gesonderten vertraglichen Vereinbarung bedürfenden Stornoabzug nach § 176 Abs. 4 VVG a.F. andererseits.

47

(1) Beide Werte stehen gesondert nebeneinander, wie schon die Aufteilung auf getrennte Absätze in § 176 VVG a.F. zeigt. Bereits der Gesetzgeber des VVG 1908 ging davon aus, dass dem Versicherungsnehmer zunächst "die volle Prämienreserve ohne jeden Abzug" zusteht und erst auf dieser Grundlage eine "Kürzung" vorgenommen werden kann (Motive zum VVG S. 232, 235, 236 f., 238). Ungeachtet des späteren Ersatzes der Prämienreserve durch den Zeitwert bzw. das Deckungskapital des Versicherungsvertrages ist für eine Aufgabe dieses Grundprinzips nichts ersichtlich. Die Regelung des § 174 Abs. 1 Satz 2 VVG a.F. zur Umwandlung in eine prämienfreie Versicherung enthält keine Definition des Begriffes "Rückkaufswert" in dem Sinne, dass er sich im Falle der Vereinbarung eines Stornoabzugs aus den Absätzen 3 und 4 des § 176 VVG a.F. zusammensetzt und sich bei Fehlen einer solchen Abrede auf die Berechnung nach versicherungsmathematischen Grundsätzen i.S. des § 176 Abs. 3 VVG a.F. beschränkt. Die Kombination des Begriffs "Rückkaufswert" mit einem Verweis auch auf Absatz 4 des § 176 VVG a.F. soll gewährleisten, dass von dem an die Stelle des unterschrittenen Mindestversicherungswerts tretenden Rückkaufswert ein Stornoabzug nur vorgenommen wird, wenn letzterer für den Rückkaufswert gesondert gemäß § 176 Abs. 4 VVG a.F. vereinbart wurde.

48

Auch in § 169 VVG n.F. steht einem versicherungsmathematisch errechneten Rückkaufswert in Abs. 3 unverändert ein "angemessener" Abzug in Abs. 5 gegenüber (vgl. BT-Drucks. 16/3945, S. 103 f.).

49

(2) Im Widerspruch hierzu erweckt die Beklagte irreführend den Eindruck, der Stornoabzug fließe in die Bestimmung desRückkaufswerts i.S. des § 176 Abs. 3 VVG a.F. ein. Ziff. 8.1.2 Abs. 2 AVB-KLV enthält die unzutreffende Information, ein solcher Abzug werde "bei" der Berechnung des Rückkaufswerts vorgenommen. Aus Sicht des durchschnittlichen Versicherungsnehmers lässt dies den Stornoabzug fälschlich als Bestandteil der Rückkaufswertermittlung erscheinen. In diesem Verständnis wird der Versicherungsnehmer bestärkt durch den Verweis auf § 176 VVG a.F. in Kombination mit der Formulierung, dass ein Abzug vorgenommen "wird". Der bestimmt wirkende Begriff "wird" ruft durch das Anfügen einer Norm den Eindruck einer vermeintlichen gesetzgeberischen Vorgabe hervor. Dieser "amtliche Anstrich" wird durch die Verbindung der Formulierung "als angemessen angesehener Abzug" mit der - die Abzugshöhe vermeintlich gleichfalls auf diese Vorschrift zurückführenden - Mitteilung der abstrakten Berechnungsmethode im unmittelbaren Folgeabsatz noch intensiviert (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1984 - VII ZR 11/84, VersR 1985, 166, 168). Die irreführende Vorspiegelung zwingender gesetzlicher Vorgaben zum Ansatz des Stornoabzugs "bei" der Berechnung des Rückkaufswerts und zu seiner Höhe droht den Versicherungsnehmer zugleich von der Ausübung seines Rechts zum "Gegenbeweis" i.S. von Ziff. 8.1.2 Abs. 5 AVB-KLV abzuhalten (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1984 aaO; siehe nachfolgend unter 6. b)).

50

(3) Mangels Trennung zwischen Rückkaufswert und Stornoabzug kann der durchschnittliche Versicherungsnehmer Ausmaß und Dauer der wirtschaftlichen Einbußen nicht hinreichend erkennen. Die in Ziff. 8.1.5 Abs. 2 Satz 2 AVB-KLV in Bezug genommene Garantiewerttabelle weist, ohne ihm dies zu verdeutlichen, unter der Rubrik "garantierter Rückkaufswert" bzw. "garantierte beitragsfreie Versicherungssumme" nur die bereits um den Stornoabzug geminderten Auszahlungsbeträge aus. Die Rückkaufswerte vor Stornoabzug werden dem Versicherungsnehmer an keiner Stelle mitgeteilt. Zu ihrer Berechnung ist er selbst nicht in der Lage , da ihm die für die versicherungsmathematische Berechnung relevanten Faktoren und der im Rahmen des § 4 DeckRV maximal zillmerungsfähige Kostenanteil unbekannt sind. Von der Höhe der aus der Kostenverrechnung und dem Stornoabzug resultierenden Wertminderungen kann er sich aus diesem Grund kein Bild machen. Dies wiegt umso schwerer, als er ohnehin nicht einzuschätzen vermag, in welchem Verhältnis die in der Tabelle aufgelisteten Garantiewerte zu den gesetzlichen Zeitwerten stehen und inwieweit die gezillmerten Zeitwerte hinter ungezillmerten Werten zurückbleiben.

51

(4) Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, der Senat habe in seinen Urteilen vom 9. Mai 2001 die den dortigen Allgemeinen Versicherungsbedingungen beigefügte Tabelle als "nicht in vollem Umfang" ausreichend angesehen und erhebliche Defizite festgestellt, die fehlende Differenzierung zwischen Rückkaufswert und Stornoabzug jedoch nicht gerügt (IV ZR 121/00, BGHZ 147, 354, 363 f. und IV ZR 138/99, BGHZ 147, 373, 379 f.). Den Anforderungen an das Transparenzgebot hat das dort streitbefangene Klauselwerk nebst Tabellen bereits wegen des nicht erfolgten Ausweises eines fehlenden oder nur sehr geringen Rückkaufswerts in den ersten Jahren nicht genügt, weshalb sich der Senat mitder Berechnung der (zu) wenigen ausgewiesenen Werte nicht im Einzelnen zu befassen brauchte.

52

Entgegen ihrer Behauptung bestand keine aufsichtsrechtliche Pflicht der Beklagten, in der Garantiewerttabelle einzig den um einen Stornoabzug geminderten Auszahlungsbetrag auszuweisen. Eine solche Pflicht folgte weder aus § 10a Abs. 1 Satz 1 VAG i.V.m. Anlage D Abschnitt I Ziff. 2.b) in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung noch aus den Hinweisen der ehemaligen Bundesaufsicht für das Versicherungswesen (BAV, nunmehr Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht - BaFin) zum VVG a.F., den Versicherungsnehmern "unter Hinweis auf die Höhe der Stornoabschläge … die im Rückkaufsfall nach allen Abzügen verbleibenden, mindestens fällig werdenden Werte" zu nennen (VerBAV 1995, 283, 285; vgl. Prölss/Schmidt, VAG 11. Aufl.

§ 10a Rn. 31a zu Abschnitt II 2.b) der Anlage D). Die Beklagte hätte Rückkaufswerte, Stornoabzüge und Auszahlungsbeträge in gesonderten Spalten auflisten können, ohne dass die Tabelle notwendig unübersichtlich geworden wäre.

53

b) Daneben wird Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 AVB-KLV von der Unwirksamkeit der Zillmerabrede in Ziff. 11 Abs. 2 Satz 1, 2 AVB-KLV und der unter II 4 genannten Bedingungen erfasst, ohne die sie nicht bestehen bleiben kann. Für die Bestimmung des Rückkaufswerts gibt § 176 Abs. 3 VVG a.F. nur einen gesetzlichen Rahmen vor, innerhalb dessen sich die Berechnung halten muss. Er lässt Spielräume für geschäftspolitische , die Höhe der Rückkaufswerte beeinflussende Entscheidungen des jeweiligen Versicherers. Die gesetzliche Regelung bedarf daher einer Ergänzung im Versicherungsvertrag (Senatsurteile vom 9. Mai 2001 jeweils aaO 359, 362 bzw. 376 f., 378; vgl. Beckmann in Bruck/Möller, Versicherungsvertragsgesetz 9. Aufl. Einf. C Rn. 206). Letztere ist aufgrund der Unwirksamkeit der Zillmerabrede zusammen mit den für die Zillmerung unentbehrlichen Hinweisen auf die unerwartet geringen bzw. nicht vorhandenen Rückkaufswerte entfallen. Die verbleibenden Bedingungen geben dem Versicherungsnehmer über Bestand und Höhe der Rückkaufswerte keinen Aufschluss; ihnen fehlt die erforderliche Klarheit (Beckmann in Bruck/Möller aaO Rn. 233, 239; Fuchs in Ulmer/Brandner /Hensen, AGB-Recht 11. Aufl. § 307 Rn. 36, 343). Das Informationsdefizit wird durch die fehlerhaften Garantiewerttabellen nicht ausgeglichen (vgl. Senatsurteile vom 9. Mai 2001 jeweils aaO 362 ff. bzw. 377 ff.).

54

Die Unwirksamkeit erstreckt sich auch auf Ziff. 8.1.2 Abs. 2 AVBKLV. Kann der durchschnittliche Versicherungsnehmer den jeweiligen Zeitwert seines Vertrages nicht nachvollziehen, vermag er auch die Stornoabzugsklausel nicht zu verstehen (Senatsurteil vom 9. Mai 2001 - IV ZR 138/99, BGHZ aaO 380). Allein mit Hilfe der abstrakten Berechnungsweise kann er sich kein Bild davon machen, von welcher Bezugsgröße ein Abzug vorgenommen werden soll und was dies für ihn bedeutet.

55

c) Mit Ziff. 8.1.2 Abs. 2 AVB-KLV entfällt zugleich die mit ihr untrennbar verknüpfte Regelung der Ziff. 8.1.2 Abs. 5 AVB-KLV. Die Unwirksamkeit der Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 AVB-KLV erstreckt sich ferner auf Ziff. 8.1.5 Abs. 2 Satz 1, 2, Ziff. 11 Abs. 3 Satz 2 AVB-KLV, die durch den Verweis auf die fehlerhaften Garantiewerttabellen der Beklagten die unzulässige fehlende Differenzierung zwischen Rückkaufswert und Stornoabzug aufgreifen.

56

d) Vorstehende Erwägungen gelten auch für die streitbefangenen entsprechenden Bestimmungen der Ziff. 8.2.1 AVB-KLV sowie derjenigen in den AVB-PRV und der AVB-F-PRV (vgl. Senatsurteile vom 26. September 2007 - IV ZR 20/04, NJW-RR 2008, 188 Rn. 7 f.; IV ZR 321/05, VersR 2007, 1547 Rn. 13 ff.; vom 24. Oktober 2007 - IV ZR 209/03, VersR 2008, 244 Rn. 7 f.; Senatsbeschluss vom 21. November 2007 - IV ZR 321/05, VersR 2008, 381 Rn. 5).

57

aa) Die vereinzelten sprachlichen Abweichungen in den weitestgehend gleichlautenden AVB-PRV (vgl. Ziff. 7.1.2 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Ziff. 7.1.5 Satz 4, Ziff. 7.3.1 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2, Ziff. 7.3.3 Satz 4) gebieten keine abweichende Beurteilung. Dass Ziff. 7.1.5 Satz 4, Ziff. 7.3.3 Satz 4 AVB-PRV auf "die dem Abzug zugrundeliegenden Annahmen" abstellen , erhöht eher noch die Intransparenz.

58

bb) Für die AVB-F-PRV (Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2, Ziff. 8.2.1 Abs. 1 Satz 2, Ziff. 13 Abs. 2) gilt ergänzend folgendes:

59

(1) Die Unwirksamkeit von Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 AVB-F-PRV beschränkt sich auf die Teilsätze 2 und 3. Der erste Teilsatz ("Dieser entspricht nicht der Summe der von Ihnen eingezahlten Beiträge, …") ist sprachlich und inhaltlich selbständig und sinnvoll. Eine untrennbare innere Verknüpfung mit dem Rest des Satzes ist nicht gegeben.

60

(2) Die Klauseln zum Stornoabzug in Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 Teilsatz 3, Ziff. 8.2.1 Abs. 1 Satz 2 AVB-F-PRV sind zusätzlich unwirksam wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 5.b) BGB. Der notwendige Hinweis an den Versicherungsnehmer, ihm werde der Nachweis gestattet, der Beklagten sei ein Schaden überhaupt nicht oder nur in geringerer Höhe entstanden, fehlt (vgl. auch nachfolgend zu 6. a)).

61

(3) Ohne Erfolg wendet die Beklagte ein, das Berufungsgericht habe seiner Entscheidung zu Ziff. 8.1.2 Abs. 1 AVB-F-PRV einen falschen Regelungsgehalt zugrunde gelegt sowie gegen § 308 ZPO verstoßen. Das Berufungsgericht hat - missverständlich formuliert, dennoch inhaltlich zutreffend - zum Ausdruck gebracht, dass auch Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 AVB-F-PRV den Stornoabzug fälschlich als Bestandteil der Berechnung des Rückkaufswerts darstellt, und seine Ausführungen zur Stornoabzugsklausel durch die - hier keiner Entscheidung bedürfende - Überlegung ergänzt, ob eine eventuelle Unangemessenheit der nicht streitbefangenen Höhe des Stornoabzugs auf die Vereinbarung dem Grunde nach ausstrahlen würde.

62

(4) In der Regelung der Ziff. 13 Abs. 2 AVB-F-PRV, nach § 4 DeckRV sei der Versicherer berechtigt, 4% der vom Versicherungsnehmer während der Beitragszahlungsdauer zu zahlenden Beiträge "als zu tilgende Abschlusskosten heranzuziehen", liegt ferner ein Verstoßgegen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Diese Aussage ist für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer zumindest im Zusammenhang mit Ziff. 13 Abs. 3 AVB-F-PRV verwirrend, wonach die Abschlusskosten in gleichen Raten mit den Beiträgen der ersten zwei Versicherungsjahre bzw. des ersten Versicherungsjahres verrechnet werden.

63

6. Die Beweislastregel in Ziff. 8.1.2 Abs. 5 AVB-KLV hält § 309 Nr. 12.a) BGB jedenfalls in der Zusammenschau mit Ziff. 8.1.2 Abs. 2 AVB-KLV nicht stand.

64

a) Ziff. 8.1.2 Abs. 5 AVB-KLV enthält den von § 309 Nr. 5.b) BGB geforderten Hinweis auf das Nachweisrecht des Versicherungsnehmers, der Stornoabzug sei in geringerer Höhe als vorgesehen anzusetzen bzw. habe vollständig zu entfallen. Ob die Regelung über den Stornoabzug einen pauschalierten Schadensersatzanspruch i.S. des § 309 Nr. 5 BGB darstellt oder Teil einer Abwicklungsregelung i.S. des § 308 Nr. 7 BGB ist, bedarf keiner Entscheidung. Wegen der vergleichbaren Interessenlage ist § 309 Nr. 5.b) BGB für eine solche Abwicklungsregelung zumindest entsprechend anzuwenden (BGH, Urteile vom 25. Oktober 1984 - VII ZR 11/84, VersR 1985, 166, 167; vom 8. November 1984 - VII ZR 256/83, NJW 1985, 632 jeweils m.w.N.; vom 10. Oktober 1996 - VII ZR 250/94, NJW 1997, 259, 260; vom 5. Mai 2011 - VII ZR 161/10, NJW 2011, 3030 Rn. 12 f.).

65

b) Die Regelung droht den Versicherungsnehmer gleichwohl in die Irre zu führen und von der Ausübung seines Rechts abzuhalten, weil ihm durch das Zusammenspiel der Absätze 2 und 5 fälschlich der Eindruck vermittelt wird, er sei insgesamt beweispflichtig für eine unangemessene Höhe des Stornoabzugs. Tatsächlich besteht ein Regel-AusnahmeVerhältnis , nach dem zunächst die Beklagte als Verwenderin darlegungsund beweispflichtig für die generelle Angemessenheit der Höhe des Stornoabzugs ist und den Versicherungsnehmer erst in einem zweiten Schritt die Beweislast dafür trifft, dass in seinem konkreten Einzelfall ein Abzug überhaupt nicht oder nur in geringerer Höhe angemessen ist (vgl. Staudinger/Coester-Waltjen, Stand 2006 § 309 Nr. 5 Rn. 18, 20). Diese an die Systematik des § 309 Nr. 5 BGB angelehnte Differenzierung kann der durchschnittliche Versicherungsnehmer dem Zusammenspiel der Klauseln Ziff. 8.1.2 Abs. 2 und 5 AVB-KLV nicht entnehmen. Er geht vielmehr gerade auch in Anbetracht der Formulierung in Ziff. 8.1.2 Abs. 2 - "wird ein als angemessen angesehener Abzug vorgenommen (§ 176 VVG)" - davon aus, die Beweislast liege allein bei ihm. Das tatsächlich zutreffende Regel-Ausnahme-Verhältnis der Beweislast hätte die Beklagte deutlich und verständlich klarstellen können und müssen.

66

c) Vorstehende Ausführungen gelten entsprechend für Ziff. 8.2.1 Abs. 2 und 5 AVB-KLV zur Vertragsumwandlung in eine beitragsfreie Versicherung sowie Ziff. 7.1.2 Abs. 2, Ziff. 7.1.5 Satz 4, Ziff. 7.3.1 Abs. 2, Ziff. 7.3.3 Satz 4 AVB-PRV.

67

7. Der Vorbehalt in Ziff. 8.1.4 AVB-KLV, nach allen Abzügen ver- bleibende Beträge unter 10 € nicht zu erstatten (10 €-Klausel), istwegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Der Wortlaut der Klausel ist eindeutig und kann, anders als die Beklagte meint, nicht als Vereinbarung eines Mindestbetrags für den Rückkaufswert verstanden werden. Eine solche Abrede wäre ohnehin nicht zulässig. Im Gegensatz zu § 174 Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. lässt § 176 VVG a.F. sie nicht zu und hat der Gesetzgeber sie, anders als bei den Erörterungen zu § 174 VVG a.F., für den Rückkaufswert nicht in Erwägung gezogen (BR-Drucks. 23/94, S. 305, 306 f.; BT-Drucks. 12/6959, S. 102 f.).

68

Die von der Beklagten ferner vertretene Ansicht, der Vorbehalt solle nur gelten, wenn auch keine anderweitigen Zahlungen an den Versicherungsnehmer zu leisten seien, findet im Wortlaut keine Grundlage. Das Recht auf den Rückkaufswert ist vielmehr eine andere Erscheinungsform des Rechts auf die Versicherungssumme, das dem Versicherungsnehmer im Rahmen der Ziff. 8.1.4 AVB-KLV unzulässig vorenthalten wird. Der Anspruch des Versicherungsnehmers aus § 176 Abs. 3 VVG a.F. erlischt gemäß § 362 Abs. 1 BGB mit Erbringung der geschuldeten Leistung. Für deren teilweisen Einbehalt besteht weder eine gesetzliche noch eine vertragliche Grundlage. Der Einwand der Beklagten, Ziff. 8.1.4 AVB-KLV diene der Vermeidung überproportionaler Personalund Sachkosten und damit der Tarif- und Überschussgemeinschaft, überzeugt nicht. Die Beklagte zählt lediglich einige kostenauslösende Positionen auf, ohne konkret vorzutragen, welche Kostenanteile durchschnittlich pro Überweisungsvorgang anfallen, wie hoch der Anteil von Kleinbeträgen unter 10 € am Gesamtvolumen der Auszahlungsvorgänge ist und in welchem Verhältnis sich die internen Gesamtkosten bei vollständigen Auszahlungen erhöhen würden. Der hauptsächliche Aufwand entfällt ohnehin eher auf die abschließende interne Abrechnung und nicht auf die Vornahme der einzelnen Überweisungsanordnungen.

69

Nicht durchzudringen vermag die Beklagte schließlich mit ihrer Auffassung, der Betrag von 10 € sei ein konkret bezifferbarer und immer gleich hoher Teil des Stornoabzugs, der in die abstrakte Berechnungsformel der Ziff. 8.1.2 Abs. 3 AVB-KLV nicht einfließen könne. Eine derartige Verknüpfung der 10 €-Klausel mit dem Stornoabzug lässt sich dem Bedingungswerk an keiner Stelle entnehmen.

70

Die inhaltsgleichen Bedingungen in Ziff. 7.1.7 AVB-PRV und Ziff. 8.1.4 AVB-F-PRV sind aus denselben Gründen unwirksam.

71

8. Erfolg hat die Revision der Beklagten dagegen, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Unterlassung der Verwendung der Klausel Ziff. 11 Abs. 1 Satz 1 AVB-KLV wendet. Diese Bestimmung hat bei isolierter Betrachtung keinen kontrollfähigen Inhalt gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB. Es handelt sich um einen rein deklaratorischen Hinweis darauf , dass durch den Abschluss von Versicherungsverträgen Kosten entstehen. Entsprechendes gilt für Ziff. 10 Abs. 1 Satz 1 AVB-PRV und Ziff. 13 Abs. 1 Satz 1 AVB-F-PRV sowie für Ziff. 8.1.2 Abs. 1 Satz 2 Teilsatz 1 AVB-F-PRV. Insoweit ist die Klage teilweise abzuweisen.

72

9. Die für einen Unterlassungsanspruch aus § 1 UKlaG erforderliche Wiederholungsgefahr liegt vor. Aus der vertraglichen Einbeziehung der Allgemeinen Versicherungsbedingungen in der Vergangenheit resultiert die tatsächliche Vermutung ihrer zukünftigen Verwendung und ihrer Anwendung bei der Vertragsdurchführung (vgl. BGH, Urteile vom 10. Dezember 1991 - XI ZR 119/91, NJW 1992, 1108, 1109; vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98, NJW-RR 2001, 485, 487; vom 18. April 2002 - III ZR 199/01, NJW 2002, 2386). An die Widerlegung dieser Vermutung sind strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 1987 - I ZR 79/85, NJW 1987, 3251, 3252 Wiederholte Unterwerfung II). Diese sind hier nicht erfüllt. Die Beklagte verweigert die für eine Widerlegung regelmäßig erforderliche Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung , gegebenenfalls unter Hervorhebung ihrer an sich gegenteiligen Rechtsauffassung (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2000 aaO), und verteidigt durchgehend die angebliche Rechtmäßigkeit ihrer Allgemeinen Versicherungsbedingungen (BGH, Urteile vom 12. Juli 2000 aaO; vom 18. April 2002 aaO).

73

10. Bezüglich der Pflicht der Beklagten, dem Kläger die durch die außergerichtliche Abmahnung vom 28. September 2007 entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.641,96 € zuzüglich Zinsen zu erstatten , hat die Revision der Beklagten insoweit Erfolg, als der Kläger ledig- lich Zahlung von 1.477,76 € verlangen kann.

74

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers aus §§ 5 UKlaG, 12 Abs. 1 Satz 2 UWG auf Ersatz der für die Abmahnung erforderlichen Aufwendungen angenommen. Erforderlich sind die Abmahnkosten, die tatsächlich entstanden sind und nach Lage des Falles aus der Perspektive des Abmahnenden objektiv notwendig waren. Kosten für die Einschaltung eines Anwalts umfassen sie nur ausnahmsweise bei besonderer rechtlicher Schwierigkeit, aufgrund derer der Verband mit seiner Ausstattung und Erfahrung nicht in der Lage war, das Geschehen korrekt zu bewerten (Lindacher in Wolf/Lindacher/Pfeiffer aaO § 5 UKlaG Rn. 36; MünchKomm-ZPO/Micklitz, 3. Aufl. § 5 UKlaG Rn. 12).

75

Gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 UKlaG muss eine qualifizierte Einrichtung i.S. des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG für ihre Eintragung in die Lis- te qualifizierter Einrichtungen nach § 4 Abs. 1 UKlaG unter anderem auf Grund ihrer bisherigen Tätigkeit die Gewähr für eine sachgerechte Aufgabenerfüllung bieten. Diese ist nur bei hinreichender personeller und sächlicher Ausstattung des Verbands zu erwarten (Lindacher in Wolf/Lindacher/Pfeiffer aaO § 4 UKlaG Rn. 10). Danach muss sich der Kläger zur Erfüllung seines Verbandszwecks grundsätzlich selbst mit den hierfür notwendigen Mitteln versehen und zumindest so ausgestattet sein, dass er typische und durchschnittlich schwer zu verfolgende verbraucherfeindliche Praktiken selbst erkennen und abmahnen kann (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 1984 - I ZR 45/82, NJW 1984, 2525 Anwaltsabmahnung ). Zutreffend hat das Berufungsgericht aber eine hiervon nicht erfasste Fallgestaltung angenommen. Die insgesamt umfassende und rechtlich anspruchsvolle Prüfung erfordert versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse, die für die über das Versicherungsvertragsrecht hinausgehende tägliche Beratungspraxis des Klägers nicht vorauszusetzen sind und die Inanspruchnahme externer anwaltlicher Beratung rechtfertigen.

76

b) Die auf Bedingungen der AVB-KLV beschränkte Abmahnung deckte sich nicht vollständig mit den im Prozess streitbefangenen Regelungen dieser Allgemeinen Versicherungsbedingungen und war im Ergebnis nicht in vollem Umfang berechtigt. Insoweit ist der Ersatzanspruch um einen dem Verhältnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils zum Gegenstandswert der gesamten Abmahnung entsprechenden Abschlag zu mindern (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - I ZR 149/07, GRUR 2010, 744 Rn. 52 Sondernewsletter), den der Senat mit 10% (entspricht 164,20 €) bemisst.

77

11. Die Revision des Klägers hat in vollem Umfang Erfolg.

78

a) Die Revision ist zulässig. Ungeachtet der Formulierung der in der schriftlichen Revisionsbegründung zunächst angekündigten Revisionsanträge , § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ZPO, ergibt jedenfalls die - zulässige - Auslegung der Begründungsschrift und der dortige Hinweis auf Seite 2 unten/Seite 3 oben mit hinreichender Klarheit, dass der Kläger weiterhin eine Verurteilung der Beklagten erstrebt, die Verwendung der streitbefangenen Klauseln in der Kapitallebensversicherung, der aufgeschobenen Rentenversicherung und der fondsgebundenen Rentenversicherung auch beim Abschluss von Neuverträgen zu unterlassen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Dezember 1953 - V ZR 6/51, BGHZ 12, 52, 67 f.; vom 4. Juni 1962 - III ZR 207/60, NJW 1962, 1441, 1442; Beschlüsse vom 26. Mai 1970 - III ZR 155/68, NJW 1970, 1462; MünchKommZPO /Wenzel, 3. Aufl. § 551 Rn. 18, § 559 Rn. 20). Auf Seite 3 der Revisionsbegründung hat der Kläger zugleich klargestellt, dass er die Klageabweisung zu Ziff. 7.1.4 AVB-PRV, Ziff. 8.1.2 Abs. 4 AVB-F-PRV akzeptiert hat.

79

b) Der Unterlassungsanspruch des Klägers aus § 1 UKlaG umfasst die Verwendung der streitbefangenen Klauseln beim Abschluss neuer Verträge ab dem 1. Januar 2008. Die Auffassung des Berufungsgerichts, insoweit habe die Beklagte die Vermutung einer Wiederholungsgefahr widerlegt, hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Prüfung, ob diese Vermutung ausnahmsweise widerlegt wurde, ist eine Tatfrage auf Grundlage der besonderen Umstände des Einzelfalles, die revisionsrechtlich nur eingeschränkt darauf überprüft werden kann, ob das angefochtene Urteil von unrichtigen rechtlichen Gesichtspunkten ausgegangen ist (BGH, Urteile vom 6. Juli 1954 - I ZR 38/53, BGHZ 14, 163, 167; vom 30. Oktober 1998 - V ZR 64/98, BGHZ 140, 1, 10 f.). Derartige Rechtsfehler sind dem Berufungsgericht unterlaufen. Es hat wesentliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt.

80

aa) Die Vermutung der Wiederholungsgefahr kann nur unter strengen Voraussetzungen und ausnahmsweise als widerlegt angesehen werden , wenn Umstände vorliegen, aufgrund derer nach allgemeiner Erfahrung mit einer Wiederverwendung nicht gerechnet werden kann. Regelmäßig genügen die Änderung der beanstandeten Klausel oder die bloße Absichtserklärung des Verwenders, sie nicht weiterzuverwenden, selbst dann nicht, wenn er neuen Verträgen die angegriffene Regelung unstreitig nicht länger zugrunde legt (BGH, Urteile vom 7. Juni 1982 - VIII ZR 139/81, NJW 1982, 2311, 2312; vom 16. Mai 1990 - VIII ZR 245/89, zitiert nach juris Rn. 12, insoweit in MDR 1991, 44 f. nicht veröffentlicht; vom 15. Oktober 1991 - XI ZR 192/90, BGHZ 116, 1, 6; vom 10. Dezember 1991 - XI ZR 119/91, NJW 1992, 1108, 1109; vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98, NJW-RR 2001, 485, 487 m.w.N.; vom 18. April 2002 - III ZR 199/01, NJW 2002, 2386; MünchKomm-ZPO/Micklitz, 5. Aufl. § 1 UKlaG Rn. 27; Witt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht 11. Aufl. § 1 UKlaG Rn. 38; Lindacher in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht 5. Aufl. § 1 UKlaG Rn. 33-35). Die Beklagte verteidigt die Wirksamkeit der streitigen Bestimmungen durchgehend. Ihre schlichte Behauptung, sie setze nach maßgeblicher Überarbeitung nur noch die - angeblich - neuen Allgemeinen Versicherungsbedingungen ein, ist eine ungenügende Absichtserklärung ohne jegliche Gewähr gegen eine erneute Verwendung. Soweit die Beklagte davon abgesehen hat, zumindest hinsichtlich des Abschlusses von Neuverträgen eine inhaltlich beschränkte, gegebenenfalls ihre gegensätzliche Rechtsauffassung zum Ausdruck bringende strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2000 aaO), kann sie sich nicht darauf berufen, dass der Kläger dies unter Umständen zu eigenen Gunsten in der Presse publik gemachthätte.

81

bb) Soweit das Berufungsgericht demgegenüber angenommen hat, nach allgemeiner Erfahrung sei davon auszugehen, dass ein sich rational verhaltender Versicherer seine Allgemeinen Versicherungsbedingungen der neuen Rechtslage anpassen und keine Neuverträge mehr mit dem alten Regelwerk abschließen werde, hat es nicht berücksichtigt, dass nicht aus generellen Überlegungen, sondern nur aus den tatsächlichen Umständen des jeweiligen Einzelfalles und gegebenenfalls hierauf gestützten Erfahrungssätzen auf die Widerlegung der Vermutung geschlossen werden kann. Das Berufungsgericht hat insoweit rechtsfehlerhaft dem alleinigen Umstand des Inkrafttretens des VVG n.F. zum 1. Januar 2008 entscheidendes Gewicht beigemessen. Hierbei hat es übersehen, dass nicht alle zur Unwirksamkeit der im Tenor genannten Bestimmungen führenden Gründe durch das VVG n.F. eine - erstmalige oder geänderte - gesetzliche Regelung erfahren haben, aufgrund derer ihre - zumindest kerngleiche - Weiterverwendung ausgeschlossen erschiene. Dies betrifft etwa die 10 €-Klausel, vor allem aber die Transparenzdefizite der Klauselwerke. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass und aus welchen Gründen die Beklagte diese Mängel, insbesondere die fehlende Trennung zwischen Rückkaufswerten bzw. prämienfreien Versicherungssummen und Stornoabzügen, im Zuge der angeblichen Neugestaltung ihrer Allgemeinen Versicherungsbedingungen behoben hat. In dieser Hinsicht war die Beklagte von der Ordnungsgemäßheit ihres Vorgehens überzeugt und gerade nicht bereit, sich den erhobenen Beanstandungen zu beugen (anders insoweit OLG Braunschweig, VersR 2003, 1111 ff.; OLG Karlsruhe, NJW-RR 2003, 778, 779).

Mayen Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski
Lehmann Dr. Brockmöller

Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 20.11.2009- 324 O 1116/07 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 27.07.2010- 9 U 236/09 -

Tatbestand:

1

Der vom Bund der Versicherten unterstützte Kläger verlangt von der Beklagten, einem Lebensversicherungsunternehmen, im Wege der Stufenklage Auskunft über den Rückkaufswert einer kapitalbildenden Lebensversicherung ohne Verrechnung mit Abschlusskosten und ohne Stornoabzug sowie Zahlung des sich daraus ergebenden Betrages.

2

Dem zum 1. Mai 1997 mit einer Laufzeit von 30 Jahr en abgeschlossenen und vom Kläger zum 1. März 2002 gekündigten Vertrag la- gen Allgemeine Versicherungsbedingungen (AVB) zugrunde, die in § 6 für den Fall der Umwandlung in eine beitragsfreie Versicherung und der Kündigung Bestimmungen über die Berechnung der beitragsfreien Versicherungssumme und des Rückkaufswerts sowie über einen Stornoabzug in beiden Fällen enthielten. Diese Klauseln der Beklagten hat der Senat auf Klage des Bundes der Versicherten durch Urteile vom 9. Mai 2001 (BGHZ 147, 373) ebenso wie eine gleichartige Klausel eines anderen Lebensversicherers (BGHZ 147, 354) wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 9 AGBG für unwirksam erklärt. Die dem Vertrag mit dem Kläger zugrunde liegende Regelung in § 15 AVB der Beklagten über die Erhebung und Ausgleichung der Abschlusskosten ist im Verbandsklageverfahren durch rechtskräftig gewordenes Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart (VersR 1999, 832) ebenso wie eine gleichartige Klausel eines anderen Versicherers durch Urteil des Senats vom 9. Mai 2001 (BGHZ 147, 354) wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot für unwirksam erklärt worden. Der Senat hat die im Transparenzmangel liegende unangemessene Benachteiligung der Versicherungsnehmer durch beide Klauseln darin gesehen, dass dem Versicherungsnehmer die mit der Beitragsfreistellung und der Kündigung insbesondere in den ersten Jahren verbundenen erheblichen wirtschaftlichen Nachteile nicht deutlich gemacht werden. Sie liegen darin, dass wegen der zunächst vollen Verrechnung der Sparanteile der Prämien mit den im Wesentlichen aus der Vermittlungsprovision bestehenden einmaligen Abschlusskosten bis zum Höchstzillmersatz (so genannte Zillmerung, § 25 Abs. 1 Satz 2 RechVersV, § 4 DeckRV) in den ersten Jahren keine oder allenfalls geringe Beträge zur Bildung einer beitragsfreien Versicherungssumme oder eines Rückkaufswertes vorhanden sind.

3

Die Beklagte hat daraufhin im Wege des Treuhänderv erfahrens nach § 172 Abs. 2 VVG die für unwirksam erklärten Klauseln durch inhaltsgleiche , ihrer Meinung nach nunmehr transparent formulierte Bestimmungen ersetzt und die Versicherungsnehmer davon benachrichtigt. Den Zugang der das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart betreffenden Änderungsmitteilung vom Juli 2000 bestreitet de r Kläger. Den durch das Senatsurteil vom 9. Mai 2001 und ein Rundschreiben der Aufsichtsbehörde vom 10. Oktober 2001 veranlassten Bedingungsänderungen hat der Kläger mit Schreiben vom 30. Januar 2002 widersprochen. Er hat den Vertrag zum 1. März 2002 gekündigt und die Auszahlung des Rückkaufswertes verlangt. Er hält die Klauselersetzung für unwirksam. Nach seiner Ansicht ist § 172 Abs. 2 VVG nur auf Risikoversicherungen gemäß § 172 Abs. 1 VVG, nicht aber auf die kapitalbildende Lebensversicherung anwendbar, jedenfalls nicht auf gekündigte Verträge. Keinesfalls sei es zulässig, eine wegen Intransparenz für unwirksam erklärte Klausel durch eine inhaltsgleiche zu ersetzen.

4

Die Beklagte hat die Rückvergütung aus der Lebensv ersicherung einschließlich der Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung mit 2.046,70 € errechnet (Rückkaufswert unter Berücksichtigung von Abschlusskosten und Stornoabzug 1.900,80 €, Überschussbeteiligung 145,90 €) und nach Abzug von 46,78 € Kapitalertragsteuer an den Kläger 1.999,92 € ausgezahlt.

5

Das Amtsgericht hat die Beklagte durch Teilurteil vom 12. November 2002 (VersR 2003, 314) verurteilt, dem Kläger in belegter und prüfbarer Form Auskunft darüber zu erteilen, mit welchen Abschlusskosten und mit welchem Abzug sie den Zeitwert (§ 176 Abs. 3 VVG) des Vertra- ges belastet habe und wie hoch der Auszahlungsbetrag ohne diese Belastungen zum 1. März 2002 gewesen wäre. Mit Schreiben vom 23. Dezember 2002 hat die Beklagte zur Abwendung der Zwangsvollstreckung Auskunft erteilt unter anderem über die Höhe der Abschlusskosten und des Stornoabzugs. Der Kläger hält die Auskunft für unzureichend und hat einen Beschluss des Amtsgerichts vom 25./30. April 2003 gemäß § 888 ZPO erwirkt. Durch Urteil vom 12. Juni 2003 hat das Landgericht die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (VersR 2003, 1289). Mit ihrer Revision erstrebt sie die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

7

A. Das Berufungsgericht hält die Beklagte für verp flichtet, dem Kläger Auskunft zu erteilen über die Höhe des Rückkaufswertes ohne Berücksichtigung der angefallenen Abschlusskosten und ohne Stornoabzug. Die unwirksamen Klauseln seien nicht nach § 172 Abs. 2 VVG durch wirksame Klauseln ersetzt worden. Unabhängig von der Frage, ob dieses Treuhänderverfahren nicht nur die Risikolebensversicherung, sondern auch die kapitalbildende Lebensversicherung betreffe, scheitere die Anwendung des § 172 Abs. 2 VVG schon daran, dass das Vertragsverhältnis durch Kündigung beendet und die Klauselersetzung demgemäß nicht für die Fortsetzung des Vertrages erforderlich sei. Davon abgesehen könnten Klauseln, die wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot für unwirksam erklärt worden seien, grundsätzlich nicht nach § 172 Abs. 2 VVG ersetzt werden. Die entstandenen Vertragslücken könnten auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung durch inhaltsgleiche Regelungen geschlossen werden. Es entspreche nicht den Interessen des Versicherungsnehmers, wenn ihn erheblich belastende, für unwirksam erklärte Bestimmungen rückwirkend in transparenter Form als vereinbart gelten sollten, zumal auch andere Regelungen über die Verrechnung von Abschlusskosten denkbar seien.

8

B. Die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Anwend ung des § 172 Abs. 2 VVG und seine daraus abgeleiteten Folgen für den Auskunftsanspruch des Klägers halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

9

I. § 172 Abs. 2 VVG ist auf die kapitalbildende Le bensversicherung anwendbar und nicht nur auf die Risikoversicherungen im Sinne von § 172 Abs. 1 VVG.

10

1. § 172 Abs. 1 VVG betrifft nur Versicherungen, b ei denen der Eintritt der Leistungspflicht des Versicherers ungewiss ist. Das sind reine Risikoversicherungen, etwa die Todesfallversicherung mit fester Laufzeit, die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung, die Unfallzusatzversicherung , die Dread-Disease-Versicherung (Versicherungsfall ist eine schwere Erkrankung) und die Pflegeversicherung (vgl. Kollhosser in Prölss/ Martin, VVG 27. Aufl. § 172 Rdn. 6, wobei es offenbar versehentlich "gewiß" heißt, richtig 26. Aufl. Rdn. 3 "ungewiß"; BK/Schwintowski, § 172 VVG Rdn. 8). Bei der gemischten, kapitalbildenden Lebensversicherung (Kapitalversicherung, Rentenversicherung, fondsgebundene Lebensver- sicherung) ist der Eintritt der Leistungspflicht des Versicherers dem Grunde nach gewiss. Entweder ist die Todesfallleistung zu zahlen oder die Ablaufleistung oder Rente. Zweifel an der Gewissheit bestehen allenfalls dann, wenn die für den Todesfall vereinbarte Leistung höher ist als die für den Erlebensfall (vgl. dazu Engeländer, VersR 2000, 274, 278).

11

2. Ob § 172 Abs. 2 VVG auch die kapitalbildende Le bensversicherung erfasst, ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten.

12

a) Der Bund der Versicherten und der Kläger meinen , § 172 Abs. 2 VVG gelte nur für die Risikoversicherungen des Abs. 1 und bei kapitalbildenden Lebensversicherungen jedenfalls nicht für den "Kapitalteil". Diese enge Auslegung wird in der Literatur vertreten von Schünemann (VersR 2005, 323; VersR 2004, 817; VersR 2002, 393; NVersZ 2002, 145; JZ 2002, 460, 462, Entscheidungsanmerkung; JZ 2002, 134; VuR 2002, 100, 103, Entscheidungsanmerkung; VuR 2002, 85), Bäuerle/ Schünemann (Ersetzung unwirksamer Klauseln in der kapitalbildenden Lebensversicherung aus verfassungs- und zivilrechtlicher Sicht, Gutachten für den BdV), Römer (Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. § 172 Rdn. 13 ff.) und Buchholz-Schuster (NVersZ 2000, 207 unter Bezugnahme auf Römer), in diese Richtung tendierend wohl auch Dörner (LM Nr. 47 zu § 8 AGBG, Entscheidungsanmerkung zu den Senatsurteilen vom 9. Mai 2001).

13

b) Überwiegend wird in der Literatur die von den L ebensversicherungsunternehmen bevorzugte Ansicht vertreten, § 172 Abs. 2 VVG erfasse alle Lebensversicherungen (Schwintowski, aaO § 172 VVG Rdn. 23; Kollhosser, aaO § 172 Rdn. 17 ff. und VersR 2003, 807 ff.; Wandt in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch § 11 mit umfassender Darstellung der gesamten Problematik, zu § 172 VVG Rdn. 18-24, 43-49, 117-144; ders. VersR 2001, 1449; 2002, 1362 f., Entscheidungsanmerkung; ders. Ersetzung unwirksamer AVB der Lebensversicherung im Treuhänderverfahren gemäß § 172 VVG, Gutachten für den Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft - GDV -; ders. Änderungsklauseln in Versiche rungsverträgen Rdn. 286-288, 293-305; Höra/Müller-Stein in Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht § 24 Rdn. 205-208; Präve in Prölss, VAG 12. Aufl. § 11b Rdn. 14, 15; ders. VersR 2001, 839, 841, 846, 848, Anm. zu den Senatsentscheidungen vom 9. Mai 2001; ders. VersR 2000, 1138 f.; ders. Versicherungsbedingungen und AGB-Gesetz Rdn. 475; Armbrüster, EWiR § 3 UWG 2/02, 1109; Lorenz, VersR 2002, 410, auch zum verfassungsrechtlichen Aspekt; ders. VersR 2001, 1146, Anm. zum Urteil des OLG Stuttgart S. 1141; Fricke, NVersZ 2000, 310; Baroch Castellvi, NVersZ 2001, 529, 534; Reiff, ZIP 2001, 1058, 1060 f., Anm. zu einem der Senatsurteile vom 9. Mai 2001, S. 1052; Jaeger, VersR 1999, 26, 29 f.; Langheid/Grote, NVersZ 2002, 49; Rosenow/Schaffelhuber , ZIP 2001, 2211, 2222; Kirscht, VersR 2003, 1072).

14

c) In der Rechtsprechung der mit zahlreichen Verfa hren befassten Instanzgerichte werden ebenfalls unterschiedliche Auffassungen vertreten. Die Oberlandesgerichte folgen, soweit ersichtlich, im Wesentlichen der in der Literatur überwiegend vertretenen Ansicht (Stuttgart VersR 2001, 1141 m. Anm. Lorenz; München VersR 2003, 1024; Braunschweig VersR 2003, 1520; Celle VersR 2005, 535; Nürnberg, Urteil vom 11. Juli 2005 - 8 U 3187/04; anders für bei Wirksamwerden der Änderung gekündigte Verträge Düsseldorf, Urteil vom 13. Mai 2005 - I-4 U 146/04).

15

3. Für das vom Senat gefundene Auslegungsergebnis sind folgende Erwägungen maßgebend:

16

a) Schon der Wortlaut "der Lebensversicherung" spricht dafür, dass § 172 Abs. 2 VVG alle Lebensversicherungen meint. Wenn das Gesetz von der Lebensversicherung ohne nähere Erläuterung spricht, sind auch sonst alle Lebensversicherungsarten gemeint. Soll eine Regelung nur bestimmte Arten der Lebensversicherung betreffen, wird diese Art der Lebensversicherung ausdrücklich benannt, so z.B. in §§ 165 Abs. 2, 166 Abs. 1 Satz 1, 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, 176 Abs. 1 Satz 1 VVG (Kapitalversicherung). In § 172 Abs. 1 VVG werden ebenfalls nur bestimmte Versicherungen bezeichnet, nämlich die mit ungewisser Leistungspflicht des Versicherers. Um zum Ausdruck zu bringen, dass in Abs. 2 nur diese Versicherungen gemeint sind, wäre die gleiche Formulierung zu erwarten wie in § 176 Abs. 2 VVG, nämlich "bei einer Versicherung der in Abs. 1 bezeichneten Art". Demgegenüber lässt sich der Formulierung "der Lebensversicherung" eine solche Beschränkung nicht entnehmen.

17

b) Der Vergleich mit § 178g Abs. 3 VVG spricht ebe nfalls dafür, dass § 172 Abs. 2 VVG nicht nur auf die Versicherungen der in Abs. 1 bezeichneten Art anwendbar ist. Beide Bestimmungen geben dem Versicherer das Recht, im Treuhänderverfahren neue Versicherungsbedingungen einzuführen. § 178g Abs. 3 Satz 1 VVG enthält das Recht, die Versicherungsbedingungen und die Tarifbestimmungen bei einer nachhaltigen Veränderung der Verhältnisse des Gesundheitswesens zu ändern , hat also die dauernde Erfüllbarkeit der Verträge im Blick ebenso wie das Recht zur Prämienanpassung nach Abs. 2 dieser Vorschrift. Die Befugnis in Abs. 3 Satz 2, unwirksame Bedingungen im Treuhänderverfahren zu ersetzen, war im Regierungsentwurf noch nicht enthalten (BTDrucks. 12/6959 S. 37). Sie ist gemeinsam mit § 172 Abs. 2 VVG erst gegen Ende des Gesetzgebungsverfahrens eingefügt worden. In § 178g Abs. 3 Satz 2 VVG betrifft die Ersetzungsbefugnis eindeutig nur die in Satz 1 genannten Versicherungsverhältnisse. Dieser Zusammenhang wird einmal dadurch hergestellt, dass die Regelung als Satz 2 in denselben Absatz eingefügt wurde. Zum anderen ergibt sich der enge Zusammenhang ersichtlich auch daraus, dass es in Satz 2 nur heißt "Ist in den Versicherungsbedingungen eine Bestimmung unwirksam, …". Bei der Lebensversicherung ist der Gesetzgeber anders vorgegangen. Im Regierungsentwurf hatte § 172 VVG nur einen Absatz (BT-Drucks. 12/6959 S. 35). Hätte die Ersetzungsbefugnis nur für die Risikoversicherungen gelten sollen, hätte es nahe gelegen, sie wie bei § 178g Abs. 3 VVG durch Anfügen des vergleichbaren Satzes "Ist in den Versicherungsbedingungen eine Bestimmung unwirksam, …" zu regeln. Stattdessen ist die Ersetzungsbefugnis aber in einem eigenen Absatz untergebracht und außerdem hinzugefügt worden "der Lebensversicherung". Das spricht gegen die Ansicht von Römer (aaO § 172 Rdn. 14), § 172 Abs. 2 VVG könne nicht aus dem Zusammenhang mit Abs. 1 gelöst werden. Der Gesetzgeber hat diesen Zusammenhang gelöst, wie der Vergleich mit § 178g Abs. 3 VVG zeigt.

18

c) Die Entstehungsgeschichte ergibt kein klares Bi ld. Sie spricht aber nicht gegen, sondern eher für einen weiten Anwendungsbereich von § 172 Abs. 2 VVG. Erwähnt wird dieses Problem in den Gesetzesmaterialien nicht. Wie zuvor unter b) ausgeführt, enthielt der Regierungsent- wurf keine Befugnis der Versicherer, unwirksame Bedingungen in der Lebens- oder Krankenversicherung zu ersetzen. In der Lebensversicherung ging es im Entwurf nur um die Anpassung von Prämien und der Überschussbeteiligung bei den Versicherungen, die jetzt in Abs. 1 genannt sind. Nur bei solchen Versicherungen, nicht aber bei der kapitalbildenden Lebensversicherung ("Sparprodukte"), haben der Gesetzgeber und der Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft (GDV) in der Stellungnahme zum Referentenentwurf vom September 1993 einen Bedarf für eine Prämienanpassungsregelung gesehen. Der GDV hat aber in der Stellungnahme vom September 1993 ebenso wie bei seinen Änderungsvorschlägen vom März 1994 weitergehend gefordert, dass die Lebensversicherer auch das Recht erhalten sollen, nachträglich einzelne Bestimmungen in den Versicherungsbedingungen zu ändern. Dabei ging er ebenso wie der Regierungsentwurf davon aus, dass diese Möglichkeit der Vereinbarung bedarf, also einer vertraglichen Ä nderungsklausel. Die Vorstellung des GDV ging dahin, dass der Inhalt der Bedingungsänderungsklausel gewissermaßen in das Gesetz aufgenommen wird. Er wollte also eine so geartete, wie es in seiner Stellungnahme vom März 1994 formuliert ist, gesetzliche Bedingungsänderungsmöglichkeit. Diese Vorstellung hat der Gesetzgeber auch umgesetzt, allerdings ohne den Umweg über eine vertragliche Änderungsklausel. (So ha t der Senat dies auch in der Entscheidung zur Prämienanpassung in der Krankenversicherung gesehen, Urteil vom 16. Juni 2004 - IV ZR 117/02 - BGHZ 159, 323). Nach dem Willen des Gesetzgebers tragen die §§ 172 Abs. 2, 178g Abs. 3 Satz 2 VVG der geltend gemachten Forderung Rechnung nach einer gesetzlichen Anpassungsmöglichkeit für Lebensversicherungsverträge und Krankenversicherungsverträge, die in der Regel für den Versicherer unkündbar sind und bei denen sich unabweisbarer Anpassungsbedarf ergibt, wenn etwa durch Rechtsprechung eine leistungsbeschreibende AVB-Klausel für unwirksam erklärt worden ist, weil insoweit zur Fortführung des Vertragsverhältnisses nicht auf die gesetzliche Regelung verwiesen werden kann (BT-Drucks. 12/7595 S. 112, s.a. S. 103, 105). Dieses Verständnis wird gestützt durch die Anmerkungen von Renger (VersR 1994, 753, 755) zu den Änderungen im Gesetzg ebungsverfahren. Danach sei die von der Versicherungswirtschaft erhobene Forderung nach Aufnahme einer generellen gesetzlichen Anpassungsklausel für bestehende Versicherungsverhältnisse bei veränderten Umständen durch §§ 172 Abs. 2 und 178g Abs. 3 Satz 2 VVG in eng umschriebener Weise aufgegriffen worden. In der Literatur habe eine gesetzliche Anpassungsregelung jedenfalls für den Fall Zustimmung gefunden, dass durch höchstrichterliche Rechtsprechung Regelungen in AVB für unwirksam erklärt werden.

19

4. Die Anwendung von § 172 Abs. 2 VVG auf alle Art en der Lebensversicherung ist nicht verfassungswidrig. Die allerdings nicht sehr präzise gefasste Vorschrift ermöglicht eine Auslegung, die die vom Kläger unter Hinweis auf Bäuerle und Schünemann (Ersetzung unwirksamer Klauseln in der kapitalbildenden Lebensversicherung aus verfassungsund zivilrechtlicher Sicht; Schünemann, JZ 2002, 134; ders. VersR 2002, 393) erhobenen, im Ansatz teilweise beachtlichen verfassungsrechtlichen Bedenken ausräumt.

20

§ 172 Abs. 2 VVG schränkt die durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete Privatautonomie der Versicherungsnehmer ein, weil sie dem Versicherer ein einseitiges Recht zur Vertragsergänzung einräumt. Diese Einschränkung ist sachlich gerechtfertigt, weil von der Unwirksamkeit einer Klausel regelmäßig eine sehr hohe Zahl von Verträgen (laut Bäuerle, aaO S. 19: zwischen 10 und 15 Millionen) betroffen ist. Eine Vertragsergänzung mit Zustimmung aller Versicherungsnehmer ist praktisch nicht durchführbar und würde deshalb die Rechtssicherheit und die nach § 11 Abs. 2 VAG gebotene Gleichbehandlung aller Versicherungsnehmer gefährden (vgl. Präve in Prölss, VAG 12. Aufl. § 11 Rdn. 9, § 11b Rdn. 14, 15; Lorenz, VersR 2002, 410 ff.; ders. VersR 2001, 1147; Wandt, VersR 2001, 1451; Römer, VersR 1994, 125). Ohne die Ersetzungsmöglichkeit des § 172 Abs. 2 VVG blieben alle Verträge lückenhaft, bei denen die Versicherungsnehmer der Ergänzung nicht zugestimmt haben. Daran würde sich auch dann nichts ändern, wenn im Individualprozess eines Versicherungsnehmers der Bundesgerichtshof die neue Bestimmung billigen würde, weil dies die Zustimmung des Versicherungsnehmers, wenn sie nötig wäre, nicht ersetzen könnte. Beim Vorgehen nach § 172 Abs. 2 VVG werden die Änderungen dagegen durch die Mitteil ung nach § 172 Abs. 3 VVG Vertragsinhalt. Sie unterliegen allerdings wie jede andere AGB-Klausel der richterlichen Inhaltskontrolle.

21

Die Rechtsordnung muss dafür sorgen, dass die verf assungsrechtlich geschützten Interessen derjenigen, die von der gesetzlichen Einschränkung der Vertragsfreiheit betroffen sind, hinreichend gewahrt werden (vgl. BVerfG, Urteile vom 26. Juli 2005, VersR 2005, 1109, 1117 f. 1124 und VersR 2005, 1127, 1130 f.). In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist dies dadurch gewährleistet, dass die neuen Klauseln nach inzwischen einhelliger, vom Senat geteilter Ansicht sowohl im Individualprozess als auch im Verbandsprozess nach dem Unterlassungsklagengesetz der uneingeschränkten richterlichen Inhaltskontrolle unterliegen (vgl. zur Prämienanpassung im Treuhänderverfahren bei der Krankenversicherung nach § 178g Abs. 2 VVG BVerfG VersR 2000, 214 und Senatsurteil vom 16. Juni 2004, BGHZ 159, 323). Materiell trägt der Senat dem Schutzbedürfnis der Versicherungsnehmer durch eine die Voraussetzungen und Wirkungen der Vorschrift präzisierende und einschränkende Auslegung Rechnung (dazu nachfolgend unter II. und III.).

22

Soweit Bäuerle und Schünemann (aaO) verfassungsrec htliche Bedenken auf die umstrittene Geschäftsbesorgungstheorie der Versicherung stützen und daraus folgend den "Kapitalteil" der Lebensversicherung vom "Risikoteil" abspalten, ihn wie andere Kapitalanlagen behandeln und den dafür geltenden Vorschriften unterwerfen wollen, ist darauf nicht näher einzugehen. Dieses Verständnis entspricht nicht dem Gesetz. Die Konzeption des Gesetzes ist die eines einheitlichen Lebensversicherungsvertrages , für den insgesamt das Versicherungsvertragsgesetz , das Versicherungsaufsichtsgesetz und die besonderen Vorschriften des Handelsgesetzbuches über die Rechnungslegung für Versicherungsunternehmen (§§ 341 ff. HGB) und nicht etwa stattdessen teilweise die Vorschriften des Kapitalanlagerechts gelten. Das gesetzliche Modell der kapitalbildenden Lebensversicherung ist durch die Urteile des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Juli 2005 bestätigt worden.

23

II. Voraussetzung für die rechtmäßige Durchführung des Treuhänderverfahrens nach § 172 Abs. 2 i.V. mit Abs. 1 VVG ist, dass eine Bestimmung in den Versicherungsbedingungen unwirksam ist, zur Fortführung des Vertrages dessen Ergänzung notwendig ist und ein unabhängiger Treuhänder die Voraussetzungen für die Änderung überprüft und deren Angemessenheit bestätigt hat.

24

1. a) Die Unwirksamkeit einer Klausel kann nur dur ch einen bestandskräftigen Verwaltungsakt der Aufsichtsbehörde oder der Kartellbehörde oder eine höchstrichterliche Entscheidung festgestellt werden (so wohl auch Römer, VersR 1994, 125, 127). Nur solche Entscheidungen schaffen abschließend Rechtsklarheit. Ihnen lassen sich regelmäßig auch die Maßstäbe dafür entnehmen, ob und mit welchem Inhalt eine Ergänzung in Betracht kommt. Rechtskräftige Urteile der Instanzgerichte gewährleisten dies nicht. Wie insbesondere die zahlreichen Verfahren zu § 172 Abs. 2 VVG zeigen, können Entscheidungen der Instanzgerichte im Ergebnis und in der Begründung sehr unterschiedlich ausfallen. Das führt zwar dazu, dass bei schwierigen und komplexen Problemen viele relevante Gesichtspunkte aufgezeigt werden und die wissenschaftliche Diskussion angeregt wird. Für den Versicherer, der unterlegen ist, und andere Versicherer, die gleichartige Klauseln verwenden, bleibt die Rechtslage aber zunächst unklar, insbesondere bei im Ergebnis unterschiedlichen rechtskräftigen Instanzurteilen. So könnte sich ein Treuhänderverfahren als unnötig erweisen, wenn der Bundesgerichtshof in einem anderen Verfahren die beanstandete Klausel für wirksam hält (so im Fall der Beklagten das Treuhänderverfahren zur Ersetzung der vom OLG Stuttgart - VersR 1999, 832, 835 f. - für unwirksam erklärten Bestimmungen zur Überschussbeteiligung in § 17 AVB, die in vergleichbarer Form Gegenstand des Senatsurteils vom 9. Mai 2001 gegen einen anderen Versicherer waren und vom Senat für wirksam gehalten wurden, BGHZ 147, 354, 356, 367 ff.). Andererseits hätten die direkt oder mittelbar von sich widersprechenden Instanzentscheidungen betroffenen Versicherer die Wahl, ob sie die Klausel ersetzen oder nicht. Eine abschließende Klärung der Wirksamkeit kann deshalb nur durch das Revisions- gericht erfolgen. Einem Versicherer ist auch zuzumuten, das ihm ungünstige Urteil eines Instanzgerichts mit Rechtsmitteln anzugreifen, wenn es um die Wirksamkeit einer Klausel in seinen Versicherungsbedingungen geht und er von der Ersetzungsmöglichkeit Gebrauch machen will.

25

Die wohl nur von Kollhosser (in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 172 Rdn. 23) vertretene Ansicht, der Versicherer könne in eigener Verantwortung über die Unwirksamkeit entscheiden, ist abzulehnen (so auch Wandt in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch § 11 Rdn. 127; vgl. auch BGHZ 141, 153, 157). Dies würde die Vertragsfreiheit des Versicherungsnehmers in nicht hinnehmbarer Weise einschränken. Damit würde dem Versicherer ein Mittel in die Hand gegeben , mit dem er beliebig in die Vertragsparität eingreifen könnte, indem er ihm nicht genehme Klauseln für unwirksam erklärt und den Vertrag mit Hilfe des Treuhänders einseitig zu seinem Vorteil ändert (so Langheid /Grote, NVersZ 2002, 49 f.).

26

Die Feststellung der Unwirksamkeit eröffnet nicht nur dem Versicherer das Verfahren nach § 172 Abs. 2 VVG, gegen den die Entscheidung ergangen ist, sondern allen Versicherern, die gleichartige, aus denselben Gründen als unwirksam anzusehende Klauseln verwenden (Präve, aaO § 11b Rdn. 18; Wandt, VersR 2001, 1453; Langheid/Grote, aaO S. 51).

27

b) Die Unwirksamkeit der Bestimmungen über Beitrag sfreistellung, Kündigung und Rückkaufswert in § 6 AVB der Beklagten, die durch das Treuhänderverfahren von Ende 2001/Anfang 2002 ersetzt werden soll- ten, ergibt sich aus dem Senatsurteil vom 9. Mai 2001 (BGHZ 147, 373). Dem am 1. Juli 2000 abgeschlossenen Treuhänderverfahren zur Ersetzung der Klausel über die Abschlusskostenverrechnung in § 15 AVB lag dagegen noch kein Urteil des Senats, sondern nur das rechtskräftige Urteil des OLG Stuttgart (VersR 1999, 832, 834 f.) zugrunde. Allerdings hat der Senat im Verfahren gegen einen anderen Versicherer eine vergleichbare Klausel am 9. Mai 2001 ebenfalls für intransparent erklärt (BGHZ 147, 354, 365 ff.). Ob dadurch, insbesondere im Hinblick auf die damalige unklare Rechtslage, die zunächst fehlende Voraussetzung der Unwirksamkeit im Sinne der jetzt vom Senat aufgestellten Kriterien nachträglich als gegeben angesehen werden kann, braucht nicht entschieden zu werden. Die Klauselersetzung ist jedenfalls aus anderen Gründen insgesamt nicht wirksam (dazu unten B. III.).

28

2. a) aa) Notwendig ist die Ergänzung zur Fortführ ung des Vertrages , wenn durch die Unwirksamkeit der Bestimmung eine Regelungslücke im Vertrag entsteht (vgl. Lorenz, VersR 2001, 1147). Das wird im Allgemeinen anzunehmen sein, wenn die Unwirksamkeit - wie erforderlich - durch eine höchstrichterliche Entscheidung oder einen bestandskräftigen Verwaltungsakt festgestellt wird. Es gilt jedenfalls dann, wenn dadurch die Leistungspflichten und Ansprüche der Parteien betroffen sind. In einem solchen Fall ist die Ergänzung unverzichtbar. Ob die Unwirksamkeit auf einer inhaltlich unangemessenen Benachteiligung des Kunden oder einem Transparenzmangel beruht, ändert nichts am Vorhandensein der dadurch entstandenen Vertragslücke.

29

Ist die Lücke nach dem ursprünglichen Regelungspla n der Parteien zu schließen, ist der Vertrag zu ergänzen. Nach welchen Maßstäben und mit welchem Inhalt die Ergänzung zu erfolgen hat, sagt § 172 Abs. 2 VVG nicht. Das ergibt sich vielmehr aus den allgemeinen, den Fall der Unwirksamkeit einer AGB-Klausel regelnden Vorschriften, nämlich § 306 Abs. 2 BGB, früher § 6 Abs. 2 AGBG (Lorenz, VersR 2001, 1147 f. und VersR 2002, 411 f.). Danach bestimmt sich, wie die Ergänzung vorzunehmen ist, ob durch dispositives Gesetzesrecht im Sinne einer konkreten materiell-rechtlichen Regelung, nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung oder durch ersatzlosen Wegfall der Klausel. Die Streitfrage, ob es sich bei den Bestimmungen der §§ 157, 133 BGB, in denen die ergänzende Vertragsauslegung ihre Grundlage hat, um "gesetzliche Vorschriften" im Sinne von § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 AGBG handelt (so BGHZ 90, 69, 75) oder um eine - allgemein anerkannte - Methode der Lückenfüllung (so Harry Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz 9. Aufl. § 6 Rdn. 26, 34 ff.), ist im Ergebnis ohne Relevanz (Wandt, VersR 2001, 1450 Fn. 14). Unter dem Begriff der Ergänzung im Sinne von § 172 Abs. 2 VVG sind deshalb alle nach § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 AGBG in Betracht kommenden Möglichkeiten der Lückenfüllung zu verstehen. Ob der ersatzlose Wegfall, gesetzliche Vorschriften oder nur eine neue Klausel eine sachgerechte Ersatzlösung darstellen, gehört daher nicht schon zu den Voraussetzungen für die Durchführung des Treuhänderverfahrens. Das ist vielmehr erst zu prüfen, wenn es darum geht, ob die vom Versicherer mit Zustimmung des Treuhänders vorgenommene Ergänzung den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Wenn sich dabei ergibt, dass der Vertrag durch eine gesetzliche Regelung sachgerecht ergänzt werden kann, ist die Ergänzung durch eine neue (davon abweichende) Klausel nicht wirksam. Würde man die nicht immer einfach und klar zu beantwortende Frage, ob dispositives Gesetzesrecht eine sachgerechte Ersatzlösung bietet (vgl. dazu Staudin- ger/Schlosser, AGB-Gesetz 13. Bearb. 1998 § 6 Rdn. 10, 12; MünchKomm-BGB/Basedow, 4. Aufl. § 306 Rdn. 23, 26; Harry Schmidt, aaO § 6 Rdn. 29), schon zu den Voraussetzungen des Treuhänderverfahrens rechnen, hinge dessen Zulässigkeit letztlich von der rechtlichen Wirksamkeit seines Ergebnisses ab. Gleiches gilt für die Frage, ob die Ergänzung deshalb zu unterbleiben hat, weil der Vertrag nach § 306 Abs. 3 BGB, § 6 Abs. 3 AGBG insgesamt nichtig ist.

30

Die Trennung zwischen den Voraussetzungen der Vert ragsergänzung im Treuhänderverfahren und der Wirksamkeit der Ergänzung bringt für die Versicherungsnehmer keine Nachteile mit sich. Ist der Versicherer oder der Treuhänder der Ansicht, die unwirksame Klausel sei ersatzlos zu streichen oder durch eine gesetzliche Bestimmung zu ersetzen, kann es aufgrund des Transparenzgebots erforderlich sein, den Versicherungsnehmer darüber zu informieren (vgl. Lorenz, VersR 2002, 411; Wandt, VersR 2001, 1452 und Versicherungsrechts-Handbuch § 11 Rdn. 132). Kennt der Versicherungsnehmer die Unwirksamkeit der Klausel nicht, besteht die Gefahr, dass er die ihm dadurch genommenen Rechte im Vertrauen auf die Wirksamkeit nicht wahrnimmt.

31

bb) Der Auffassung, schon die Möglichkeit einer ri chterlichen ergänzenden Vertragsauslegung stehe der Ergänzung nach § 172 Abs. 2 VVG entgegen, ist nicht zu folgen. Sie negiert den Willen des Gesetzgebers und würde dazu führen, dass die Vorschrift leer läuft (Lorenz, VersR 2002, 410; Wandt, VersR 2001, 1451).

32

cc) Ist der Vertrag im Zeitpunkt der Änderungsmitt eilung nach § 172 Abs. 3 VVG gekündigt oder beitragsfrei gestellt, steht dies der Ver- tragsergänzung nach § 172 Abs. 2 VVG nicht entgegen. Die Feststellung der Unwirksamkeit der Klausel entfaltet Rückwirkung und führt dazu, dass der Vertrag von Anfang an lückenhaft war. Die Ergänzung nach § 172 Abs. 2 VVG i.V. mit § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 AGBG durch dispositives Gesetzesrecht oder eine neue wirksame Klausel wirkt ebenfalls auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zurück (Wandt, Versicherungsrechts -Handbuch § 11 Rdn. 139). Der Vertrag wird deshalb materiell von seinem Beginn bis zur Beendigung durch Zeitablauf oder Kündigung nach diesen Bestimmungen durchgeführt und damit fortgeführt im Sinne von § 172 Abs. 2 VVG. Für die bei Beendigung gegebenen Ansprüche ist deshalb die Ersatzregelung maßgebend. Dies ist auch bei der richterlichen ergänzenden Vertragsauslegung nicht anders, wenn eine anfängliche Regelungslücke dadurch geschlossen wird. § 172 Abs. 3 Satz 2 VVG, wonach Änderungen nach Abs. 2 zwei Woch en nach Benachrichtigung des Versicherungsnehmers wirksam werden, steht dem nicht entgegen. Dem Gesetzgeber kann nicht unterstellt werden, dass er die mit § 172 Abs. 2 VVG beabsichtigte Schließung von anfänglichen Vertragslücken entgegen § 6 Abs. 2 AGBG nur teilweise für die Zeit nach Zugang der Änderungsmitteilung ermöglichen wollte. Eine solche Beschränkung beträfe nicht nur gekündigte oder beitragsfrei gestellte (letztere werden auch künftig noch fortgeführt), sondern alle Verträge. Die für die Vergangenheit nicht geschlossene Lücke könnte und müsste dann im Wege der richterlichen ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden (Wandt, VersR 2002, 1364).

33

b) Die unwirksamen Klauseln in den früheren §§ 6, 15 AVB der Beklagten betreffen ihre Leistungspflicht gegenüber den Versicherungsnehmern und damit verbunden auch die Rechnungslegung. Es ist not- wendig, die entstandene Vertragslücke im Verfahren nach § 172 Abs. 2 VVG zu schließen.

34

3. Zur Frage, welche Anforderungen an die Unabhäng igkeit des Treuhänders zu stellen sind, sind nähere Ausführungen nicht erforderlich , weil der Kläger insoweit keine konkreten, auf die Person des Treuhänders bezogenen Bedenken erhoben hat. Der Senat weist vorsorglich jedoch auf Folgendes hin:

35

Der Treuhänder in der Lebens- und Krankenversicher ung ist Vertreter der Interessen der Gesamtheit der Versicherungsnehmer (Renger, VersR 1994, 1257 ff.; ders. VersR 1995, 866, 874; Schwintowski, aaO § 172 Rdn. 4; Präve, aaO § 11b Rdn. 5, 37 ff. m.w.N.; Buchholz, VersR 2005, 866 ff.). Seine Einschaltung soll einen Ausgleich dafür schaffen, dass das Gesetz dem Versicherer ein einseitiges Vertragsänderungsrecht einräumt und dadurch die Vertragsfreiheit der Versicherungsnehmer einschränkt. Damit dieser vom Gesetz vorgesehene Ausgleich seine Wirkung entfalten kann, ist für die Beurteilung der Unabhängigkeit des vom Versicherer bestellten Treuhänders der Standpunkt der Gesamtheit der Versicherungsnehmer maßgeblich. Der Treuhänder ist danach unabhängig , wenn bei objektiv-generalisierender, verständiger Würdigung das Vertrauen gerechtfertigt ist, er werde die Interessen der Gesamtheit der Versicherungsnehmer angemessen wahrnehmen (vgl. Buchholz, aaO S. 870).

36

III. Die von der Beklagten mit Zustimmung des Treu händers vorgenommene Vertragsergänzung durch inhaltsgleiche Bestimmungen ist unwirksam.

37

Nach § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 AGBG sind vorran gig gesetzliche Vorschriften im Sinne einer konkreten Ersatzregelung in Betracht zu ziehen. Stehen solche nicht zur Verfügung, ist zu fragen, ob ein ersatzloser Wegfall der unwirksamen Klausel eine sachgerechte Lösung darstellt. Scheiden beide Möglichkeiten aus, ist zu prüfen, ob die Ersatzregelung nach den anerkannten Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung zulässiger Inhalt einer richterlichen ergänzenden Vertragsauslegung wäre (Wandt, Versicherungsrechts-Handbuch § 11 Rdn. 135).

38

1. Für die unwirksame Vereinbarung von Abzügen bei Beitragsfreistellung und Kündigung (Stornoabzug) in § 6 Abs. 1a Satz 3 bis 5, Abs. 2b AVB gibt es eine Regelung im Gesetz. Nach §§ 174 Abs. 4, 176 Abs. 4 VVG ist der Versicherer zu einem Abzug nur berechtigt, wenn er vereinbart ist. Ist die Vereinbarung unwirksam, besteht kein Anspruch auf einen Abzug (Wandt, VersR 2001, 1458 f.).

39

Entgegen der Ansicht von Wandt sind diese gesetzli chen Vorschriften nicht nur generell, sondern auch hier zur Lückenfüllung geeignet. Er leitet die Befugnis zur Ersetzung der Stornoklauseln daraus ab, dass der Senat diese nur deshalb für unwirksam erklärt habe, weil sie, obwohl selbst hinreichend transparent und vom Kläger nicht mit nachvollziehbaren Bedenken angegriffen, vom Versicherungsnehmer allein wegen der Bezugnahme auf die unverständlichen Ausgangswerte bei Rückkauf und Beitragsfreistellung nicht zu verstehen seien (vgl. BGHZ 147, 373, 380). Da die intransparenten Klauseln über Beitragsfreistellung und Kündigung aber, wie Wandt meint, im Treuhänderverfahren wirksam ersetzt worden seien, müsse dies auch für die nur mittelbar intransparenten Stornoklauseln gelten. Dem kann schon deshalb nicht zugestimmt werden, weil die neuen Bestimmungen über die beitragsfreie Versicherungssumme und den Rückkaufswert unter Verrechnung der einmaligen Abschlusskosten nach dem Zillmerungsverfahren wiederum unwirksam sind, wie noch auszuführen ist.

40

Im Übrigen kann den kurzen Ausführungen des Senats zur Stornoklausel im Urteil vom 9. Mai 2001 nicht entnommen werden, dass sie umfassend auf ihre Wirksamkeit im Hinblick auf §§ 10 Nr. 7, 11 Nr. 5 AGBG, jetzt §§ 308 Nr. 7, 309 Nr. 5b BGB geprüft worden ist.

41

2. a) Für die unwirksamen Bestimmungen in § 6 Abs. 1a Satz 2, Abs. 2a AVB über die Umwandlung in eine beitragfreie Versicherung und die Kündigung und Auszahlung des Rückkaufswerts sowie die Bestimmung in § 15 AVB über die Verrechnung der Abschlusskosten stehen keine gesetzlichen Vorschriften zur Verfügung, die die Lücken sachgerecht schließen (Wandt, VersR 2001, 1456 ff.). Der Senat hat in den Urteilen vom 9. Mai 2001 ausgeführt, dass die §§ 174 Abs. 2, 176 Abs. 3 VVG über die Berechnung der beitragsfreien Versicherungsleistung und den Rückkaufswert nach den anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik nur einen Rahmen darstellen, innerhalb dessen sich die Berechnung halten muss, und die gesetzliche Regelung deshalb der Ergänzung und Ausfüllung bedarf. Ob und wie entstandene Abschlusskosten zu verrechnen sind, ist in den §§ 159 ff. VVG im Gegensatz zum Storno- abzug nicht ausdrücklich geregelt. Dem Schweigen des Gesetzes kann aber nicht entnommen werden, wie der Kläger meint (vgl. auch Schünemann , VersR 2005, 323, 326), dass diese Kosten allein der Versicherer zu tragen hat. Da die Prämien in der Lebensversicherung nicht nur aus betriebswirtschaftlicher Vernunft, sondern aufsichtsrechtlich nach § 11 VAG zwingend so kalkuliert werden müssen, dass das Versicherungsunternehmen allen seinen Verpflichtungen nachkommen und insbesondere eine ausreichende Deckungsrückstellung bilden kann, dürfte auch den vertragsrechtlichen Vorschriften eher die Vorstellung zugrunde liegen, dass die Abschlusskosten in die Prämienkalkulation einfließen. Es ist auch nicht so, dass Vermittlungsprovisionen stets durch den Versicherer verursacht werden. Das ist z.B. anders, wenn der Versicherungsnehmer sich durch einen Versicherungsmakler beraten lässt, dessen Provision üblicherweise der Versicherer zahlt. Der vollständige Wegfall der Verrechnung der Abschlusskosten mit den Prämien würde die Versicherungsnehmer davon auch im Ergebnis nicht entlasten. Dies würde die Überschüsse, die (pauschal gesagt) den Versicherungsnehmern zu mindestens 90% zufließen, vermindern und damit im Wesentlichen die Versicherungsnehmer treffen, die den Vertrag bis zum Ende oder jedenfalls für längere Zeit beitragspflichtig aufrechterhalten. Begünstigt würden dadurch nur die Versicherungsnehmer, die den Vertrag nach kurzer Laufzeit kündigen oder beitragsfrei stellen. Eine solche Lösung, die sich vorwiegend am Interesse dieser Versicherungsnehmer an der Optimierung der an sie auszukehrenden Leistungen orientiert, widerspräche dem für das Versicherungsrecht typischen Grundgedanken einer Risikogemeinschaft (vgl. BVerfG VersR 2005, 1127, 1134) und ist deshalb nicht sachgerecht.

42

Daraus folgt, dass auch ein ersatzloser Wegfall de r Abschlusskostenverrechnungsklausel ungeeignet ist, die Vertragslücke zu schließen.

43

b) Die inhaltsgleiche Ersetzung der unwirksamen Kl auseln unterläuft die gesetzliche Sanktion der Unwirksamkeit nach § 9 Abs. 1 AGBG, jetzt § 307 Abs. 1 BGB und ist schon deshalb mit den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung nicht zu vereinbaren. Es ist nicht angängig , an die Stelle der unwirksamen, weil den Vertragspartner des Klauselverwenders unangemessen benachteiligenden Klausel im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine inhaltsgleiche Bestimmung zu setzen (BGHZ 90, 69, 78). Das nationale Recht stellt damit in Übereinstimmung mit der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen im Sinne eines wirkungsvollen Verbraucherschutzes sicher, dass missbräuchliche Klauseln für den Verbraucher unverbindlich sind (Hubert Schmidt in Bamberger /Roth, BGB § 306 Rdn. 2; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz 4. Aufl. RiLi Art. 6 Rdn. 4; EuGH NJW 2003, 275 f. und NJW 2000, 2571 f.).

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Dies gilt auch, wenn die Unwirksamkeit auf einem V erstoß gegen das Transparenzgebot beruht. Darin liegen eine unangemessene Benachteiligung des Kunden im Sinne von § 9 AGBG, jetzt ausdrücklich § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und ein Verstoß gegen Art. 6 der Richtlinie 93/13/EWG (vgl. BGHZ 140, 25, 31; 106, 42, 49; Pfeiffer in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Band III Stand Januar 2001, A 5 Art. 3 Rdn. 54, 58, Art. 4 Rdn. 39, Art. 5 Rdn. 22, 23, 26, Art. 6 Rdn. 3). Das hat der Senat auch in den Urteilen vom 9. Mai 2001 mit Blick auf die darin festgestellten Verstöße gegen das Transparenzgebot ausgespro- chen. Wenn Allgemeine Versicherungsbedingungen Rechte und Pflichten des Vertragspartners - des Versicherungsnehmers - nicht klar und durchschaubar darstellen, insbesondere die wirtschaftlichen Nachteile nicht so weit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann, wird er unangemessen benachteiligt. Dass dies gerade dann gilt, wenn durch die Intransparenz ein - wie der Senat ausgeführt hat (BGHZ 147, 354, 364) - wirtschaftlicher Nachteil des Versicherungsnehmers von erheblichem Gewicht verdeckt wird, versteht sich von selbst. Der Versicherungsnehmer wird durch die fehlende Transparenz gehindert, seine Entschließungsfreiheit bei Eingehung des Vertrages in voller Kenntnis des Inhalts des Vertrages, insbesondere der wirtschaftlichen Nachteile, auszuüben; er wird gehindert, schon die Produktwahl auf der Grundlage der wirklichen, mit dem Versicherungsvertrag bei frühzeitiger Beendigung verbundenen Nachteile zu treffen. Diese Folgen des Transparenzmangels lassen sich nicht rückwirkend damit beseitigen, dass die unwirksame intransparente Klausel durch eine materiell inhaltsgleiche transparente Klausel ersetzt wird (so im Ansatz auch Wandt, VersR 2001, 1455). Soweit letzterer (ebenso Kirscht, VersR 2003, 1075 f.) dennoch die inhaltsgleiche Ersetzung damit rechtfertigt, die Klauseln seien lediglich wegen formeller Intransparenz für unwirksam erklärt worden, inhaltlich aber angemessen, greift das zu kurz. Der Senat hat die in Rede stehende Verrechnung der einmaligen Abschlusskosten nach dem Verfahren der Zillmerung zwar nicht im Sinne von §§ 9 AGBG, 307 BGB als materiell unangemessene Benachteiligung der Versicherungsnehmer angesehen, er hat aber betont, sie schaffe bei Kündigung und Beitragsfreistellung einen wirtschaftlichen Nachteil des Versicherungsnehmers von erheblichem Gewicht. Bei der inhaltsgleichen Ersetzung der Klausel hätte dieser Nachteil Bestand, obwohl der Vertrag durch den Transpa- renzmangel unter Verdeckung dieses Nachteils zustande gekommen ist. Der Eingriff in die Entschließungs- und Auswahlfreiheit bliebe unbeseitigt und bestünde - bei Einstellung der Prämienzahlung - in seinen Auswirkungen fort. Das führte im Ergebnis dazu, dass die wegen Intransparenz unwirksame Klausel mit den verdeckten Nachteilen für den Versicherungsnehmer letztlich doch verbindlich bliebe. Ein solches Ergebnis liefe §§ 9 AGBG, 307 BGB zuwider und kann deshalb auch nicht Ergebnis einer ergänzenden Vertragsauslegung sein.

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c) Die Verrechnung der Abschlusskosten im Wege der Zillmerung ist hinsichtlich der Versicherungsnehmer, die den Vertrag bis zum Ende beitragspflichtig führen, zwar unbedenklich. Da die Klauseln aber nicht teilbar sind, ist die Vertragsergänzung insgesamt unwirksam.

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IV. Das Scheitern der Vertragsergänzung nach § 172 Abs. 2 VVG bedeutet nicht, dass die Klage abzuweisen ist, um der Beklagten Gelegenheit zu geben, erneut ein solches Verfahren durchzuführen. Vielmehr ist im Wege der richterlichen ergänzenden Vertragsauslegung zu entscheiden , ob und auf welche Art die einmaligen Abschlusskosten mit den Beiträgen zu verrechnen sind (Wandt, Versicherungsrechts-Handbuch § 11 Rdn. 141; anders, jedenfalls unklar Kollhosser, aaO § 172 Rdn. 36).

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1. a) Bei unwirksamen Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat die ergänzende Vertragsauslegung ebenso wie die Auslegung und Inhaltskontrolle solcher Bestimmungen nach einem objektivgeneralisierenden Maßstab zu erfolgen, der am Willen und Interesse der typischerweise beteiligten Verkehrskreise (und nicht nur der konkret be- teiligten Parteien) ausgerichtet sein muss (BGH, Urteil vom 14. April 2005 - VII ZR 56/04 - NJW-RR 2005, 1040 unter II 3; BGHZ 107, 273, 276 f. m.w.N.; Harry Schmidt, aaO § 6 Rdn. 32; Hubert Schmidt, aaO § 306 Rdn. 12, 13; Erman/Roloff, BGB 11. Aufl. § 306 Rdn. 13). Die Vertragsergänzung muss deshalb für den betroffenen Vertragstyp als allgemeine Lösung eines stets wiederkehrenden Interessengegensatzes angemessen sein (Harry Schmidt, aaO). Sie scheitert, anders als bei Verträgen zwischen einzelnen Personen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 22. Februar 2002 - V ZR 26/01 - WM 2002, 2337 unter II 3), nicht daran, dass mehrere Gestaltungsmöglichkeiten zur Ausfüllung der Regelungslücke in Betracht kommen, wie schon die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Tagespreisklausel belegt (BGHZ 90, 69, 78 ff.). Vielmehr ist insbesondere bei Massenverträgen die Ergänzung auf einer höheren Abstraktionsebene und damit ohne Rücksicht auf Anhaltspunkte für eine bestimmte Lösungsvariante vorzunehmen (Hubert Schmidt, aaO Rdn. 13; vgl. auch Schlosser, aaO § 6 Rdn. 13a).

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b) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung und Bewertung des mutmaßlichen typisierten Parteiwillens und der Interessenlage ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, da die ergänzende Vertragsauslegung eine anfängliche Regelungslücke rückwirkend schließt.

49

c) Eine ergänzende Vertragsauslegung ist auch vorz unehmen, wenn eine Klausel wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam ist. § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 AGBG unterscheiden nicht nach dem Grund der Unwirksamkeit. Diese Vorschriften regeln auch die Rechtsfolgen der Unwirksamkeit. Das durch den Transparenzmangel verursachte Informationsdefizit des Versicherungsnehmers bei der Pro- duktwahl führt deshalb nicht dazu, die Vertragsergänzung durch ein Widerspruchsrecht in entsprechender Anwendung von § 5a VVG auszuschalten (so aber Schünemann, JZ 2002, 137; zutreffend: Römer in Römer /Langheid, VVG 2. Aufl. § 5a Rdn. 41; OLG München VersR 2003, 1024, 1026; OLG Celle VersR 2003, 1113 f.; Wandt, VersR 2001, 1455 f.; Werber, VersR 2003, 148, 150 ff.). Einem Widerspruchsrecht, das den Vertrag insgesamt beträfe, stehen § 306 Abs. 1 BGB, § 6 Abs. 1 AGBG entgegen. Nach diesen Bestimmungen bleibt der Vertrag bei Unwirksamkeit einer Klausel im Übrigen wirksam.

50

d) Europarechtliche Bedenken gegen die ergänzende Vertragsauslegung bestehen nicht. Wie eine unverbindliche Klausel ersetzt wird, regelt die Richtlinie 93/13/EWG nicht, dies ist dem nationalen Recht überlassen (Hubert Schmidt, aaO Rdn. 2; Roloff, aaO Rdn. 3; Wolf, aaO RiLi Art. 6 Rdn. 4, 7; Pfeiffer, aaO Art. 6 Rdn. 8, 13).

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2. Nach diesen Grundsätzen ist die Regelungslücke in der Weise zu schließen, dass es grundsätzlich bei der Verrechnung der geleisteten, einmaligen Abschlusskosten nach dem Zillmerungsverfahren bleibt. Für den Fall der vorzeitigen Beendigung der Beitragszahlung bleibt jedenfalls die versprochene Leistung geschuldet; der vereinbarte Betrag der beitragsfreien Versicherungssumme und des Rückkaufswerts darf aber einen Mindestbetrag nicht unterschreiten. Dieser Mindestbetrag wird bestimmt durch die Hälfte des mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation berechneten ungezillmerten Deckungskapitals. Bereits erworbene Ansprüche aus einer vereinbarten Überschussbeteiligung werden dadurch nicht erhöht.

52

a) Die Verrechnung entstandener Abschlusskosten mi t den Prämien entspricht grundsätzlich den Interessen aller am Vertrag Beteiligten. Der Senat hat dies in den Urteilen vom 9. Mai 2001 auch nicht in Frage gestellt, sondern nur die nachteiligen Folgen der Verrechnung nach dem Zillmerungsverfahren bei Kündigung oder Beitragsfreistellung als nicht transparent vereinbart beanstandet. Unter B. III. 2. a) ist bereits dargelegt worden, dass die Verrechnung der Abschlusskosten mit den Prämien objektiv unter vertragsrechtlichen Gesichtspunkten sachgerecht und aufsichtsrechtlich geboten und im Übrigen nach den Vorschriften über die Rechnungslegung von Versicherungsunternehmen vorgeschrieben ist (vgl. § 43 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 RechVersV). Die Verrechnung mit den Prämien entspricht ferner dem bei Vertragsschluss zum Ausdruck gebrachten Willen der Beteiligten. § 15 AVB bestimmte, dass die Abschlusskosten mit den ab Beginn der Versicherung eingehenden Beiträgen verrechnet werden, soweit diese nicht für Versicherungsleistungen und Verwaltungskosten vorgesehen sind. Lediglich die Art und die Folgen der Verrechnung "nach einem aufsichtsrechtlich geregelten Verfahren" waren für den Versicherungsnehmer nicht durchschaubar.

53

Gegen die grundsätzliche Verrechnung von in der Ve rgangenheit entstandenen Abschlusskosten (um die es hier allein geht) mit den Prämien lässt sich, anders als der Kläger meint, nicht mit Erfolg einwenden, die Vermittlungsprovision hätte nicht oder nicht in vollem Umfang gleich am Anfang oder nicht in dieser Höhe entstehen müssen. Gegen das in der Lebensversicherung abweichend von § 92 Abs. 4 HGB (ratierliche Zahlung der Provision entsprechend der Prämienzahlung) übliche System der Einmalprovision (vgl. dazu Küstner in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts Bd. 1, 3. Aufl. Rdn. 956 ff., 1099 ff.) werden von Verbraucherseite und in der Literatur (Schünemann, VersR 2005, 323, 326) zwar Bedenken erhoben, die nicht ganz von der Hand zu weisen sind (vgl. auch Abschlussbericht der vom Bundesministerium der Justiz eingesetzten Kommission zur Reform des Versicherungsvertragsrechts vom 19. April 2004 Ziff. 1.3.2.1.4.3; Rundschreiben des Bundesaufsichtsamts für das Versicherungswesen R 5/95 vom 31. Oktober 1995 VerBAV 1995, 366). Dieses System kann den Vermittler dazu verleiten, zur Erzielung einer möglichst hohen Provision Verträge zustande zu bringen, die dem Bedarf oder den finanziellen Möglichkeiten des Kunden nicht entsprechen. Dies mag Anlass sein, über eine Änderung des Provisionssystems nachzudenken, trägt aber zur Lösung des Problems der schon entstandenen Abschlusskosten nichts bei.

54

b) Der hypothetische Wille und die Interessen der typischerweise an kapitalbildenden Lebensversicherungen beteiligten Verkehrskreise stellen sich bei objektiv-generalisierender Betrachtung wie folgt dar:

55

aa) Die Versicherungsnehmer, die den Vertrag bis z um Ende durchführen, haben ein Interesse daran, die Belastung durch die am Anfang entstehenden Abschlusskosten möglichst gering zu halten. Auf eine möglichst hohe Versicherungsleistung schon in den ersten Jahren kommt es ihnen beim Abschluss des Vertrages nicht an. Deshalb ist für sie die Verrechnung nach dem Zillmerungsverfahren am günstigsten, weil dadurch die Abschlusskosten am schnellsten getilgt und bei längerfristiger Tilgung entstehende höhere Finanzierungskosten erspart werden (vgl. Engeländer, NVersZ 2002, 436, 438, 444; ders. VersR 1999, 1325 ff.; Bergmann, VersR 2004, 549 ff.; Heinen, ZVersWiss 2002, 155 ff.; Jaeger , VersR 2002, 133, 140).

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bb) Die Interessen der Versicherungsnehmer, die di e Beitragszahlung vorzeitig beenden, sind im Gegensatz dazu darauf gerichtet, in diesem Zeitpunkt eine Versicherungsleistung zu erhalten, die möglichst wenig mit Abschlusskosten belastet ist. Nach diesem Zeitpunkt zu verrechnende Abschlusskosten, auch in Gestalt höherer Finanzierungskosten, sind für sie bedeutungslos, weil sie keine Prämien mehr zahlen und, wie ausgeführt, ein Stornoabzug nicht wirksam vereinbart ist. Diesem Anliegen entspräche eine Verteilung der Abschlusskosten auf die gesamte Laufzeit.

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cc) Das Interesse der Versicherungsunternehmen geh t dahin, die Abschlusskosten so zu verrechnen, dass möglichst wenig Finanzierungsaufwand entsteht und so höhere Überschüsse erzielt werden. Es stimmt insoweit mit dem Interesse der Versicherungsnehmer überein, die den Vertrag bis zum Ende durchführen.

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dd) Die Interessen aller Beteiligten sind auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zusammenzuführen. Dabei ist als Besonderheit der Lebensversicherung zu berücksichtigen, dass hier nicht der sonst im Wirtschaftsleben übliche Interessengegensatz der Marktteilnehmer vorliegt. Den Versicherungsunternehmen wird durch die Prämienzahlungen Vermögen anvertraut, das in ihr Eigentum übergeht und über dessen Nutzung sie in eigener unternehmerischer Verantwortung zu entscheiden haben, dessen Erträge aber größtenteils zur Absicherung der wirtschaftlichen Existenz der Versicherten gedacht sind (BVerfG VersR 2005, 1109, 1118). Die erzielten Überschüsse stehen zum größten Teil den Versicherungsnehmern zu, die Überschüsse aus Kapitalerträgen zu min- destens 90% (§ 1 Abs. 1 und 2 ZRQuotenV). In der Praxis war eine Quote von 97% des Rohüberschusses üblich (BVerfG aaO S. 1121). Die Interessen der Versicherungsunternehmen sind mit den Interessen der Gesamtheit der Versicherungsnehmer daher weitgehend gleichgerichtet.

59

Bei der Bewertung der typischen Interessenlage der Gesamtheit der Versicherungsnehmer kann aber nicht außer Acht gelassen werden, dass ein ganz erheblicher Teil der Verträge vorzeitig beendet wird, wobei nach dem Eindruck verschiedener Veröffentlichungen eine geschätzte Quote von etwa 50% realistisch sein könnte (VW 2004, 1884; 2005, 419, 988; FAZ 25. November 2004 S. 15). Daraus folgt, dass in etwa jeder zweite Versicherungsnehmer durch die Verrechnung der Abschlusskosten nach dem Zillmerungsverfahren einen - je nach Stornozeitpunkt mehr oder weniger großen - wirtschaftlichen Nachteil erleidet. Selbst wenn am Anfang beabsichtigt sein mag, den Vertrag nicht vorzeitig zu stornieren, wird diese Absicht etwa von jedem zweiten Versicherungsnehmer aus unterschiedlichen, sich erst später ergebenden und in der Regel nicht vorhergesehenen Gründen nicht verwirklicht. Damit besteht statistisch betrachtet in der Person jedes Versicherungsnehmers bei Abschluss des Vertrages eine ihm unbewusste gespaltene Interessenlage. Bildlich gesprochen kommt es der einen Hälfte des Versicherungsnehmers auf eine möglichst hohe Ablaufleistung an, der anderen auf eine möglichst hohe Leistung bei vorzeitiger Beendigung. Da ihm nicht offen gelegt worden ist, dass die Interessen dieser anderen Hälfte im Vertrag so nicht berücksichtigt werden, ist für den rückwirkend nicht mehr behebbaren Transparenzmangel ein angemessener Ausgleich zu schaffen.

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Dieser besteht darin, dass den bei Vertragsabschlu ss nicht berücksichtigten Interessen vertragsergänzend durch eine Mindestleistung bei vorzeitiger Beendigung der Beitragszahlung Rechnung getragen wird, die sich vor allem beim Frühstorno auswirkt. Diesen Interessen kommt im Vergleich mit den Interessen derjenigen Versicherungsnehmer, die den Vertrag bis zum Ende durchführen (meist 20 oder 30 Jahre lang bis zum Erreichen des Rentenalters), ein jedenfalls geringeres Gewicht zu. Lebensversicherungen zielen auf die Sicherung der wirtschaftlichen Existenz und in diesem Rahmen schwerpunktmäßig auf die Alterssicherung (BVerfG aaO S. 1118). Eine Begünstigung derjenigen Versicherungsnehmer , die die Beitragszahlung vorzeitig beenden, dadurch, dass ihnen ein Betrag gutgebracht wird, der über den hinausgeht, der bei Verrechnung der geleisteten einmaligen Abschlusskosten nach dem Zillmerungsverfahren verbleibt, muss sich notwendig zugleich auf die Höhe des Überschusses auswirken, der den Versicherungsnehmern zugute kommt, die den Vertrag beitragspflichtig bis zum Ende durchführen. Ähnlich wie bei der Überschussbeteiligung ist es daher nicht sachgerecht, die Höhe der beitragsfreien Versicherungssumme oder des Rückkaufswertes vorrangig oder nur am Interesse der die Beitragszahlung vorzeitig beendenden Versicherungsnehmer an einer Optimierung der an sie zu erbringenden Leistungen auszurichten. Das widerspräche dem für das Versicherungsrecht - und auch für die Lebensversicherung - typischen Gedanken einer Risikogemeinschaft und des Ausgleichs der unterschiedlichen Interessen der Versicherungsnehmer (vgl. BVerfG VersR 2005, 1127, 1134).

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ee) Zur Höhe der Mindestleistung bei Einstellung d er Beitragszahlung hat der Senat den Vorschlag der Kommission zur Reform des Versicherungsvertragsrechts übernommen (Abschlussbericht aaO Ziff. 1.3.2.1.4 und Begründung zu §§ 158, 161 des Entwurfs). Der Senat hat andere Möglichkeiten für die Festlegung eines Mindestrückkaufswerts erwogen (dazu Claus, VerBAV 1986, 239, 253, 283 ff.) und auch die Verteilung der Abschlusskosten auf einen längeren Zeitraum wie bei der "Riester-Rente" in seine Überlegungen einbezogen (nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 AltZertG früher mindestens zehn Jahre, ab 1. Januar 2005 mindestens fünf Jahre; so LG Hildesheim VersR 2003, 1290 f.; vgl. dazu Wandt, VersR 2001, 1460). Er hält den Vorschlag der Reformkommission jedoch aus mehreren Gründen für vorzugswürdig. Der Vorschlag stammt von einem sachkundigen Gremium, dem Vertreter der Verbraucher, der Versicherungswirtschaft und der Wissenschaft angehörten, beruht auf aktuellen Erkenntnissen und erscheint ohne größere Schwierigkeiten durchführbar. Danach soll der Rückkaufswert abweichend von § 176 Abs. 3 Satz 1 VVG nicht mehr der Zeitwert der Versicherung, sondern das nach anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation zum Schluss der laufenden Versicherungsperiode berechnete Deckungskapital der Versicherung sein, bei einer Kündigung mindestens jedoch die Hälfte des ungezillmerten Deckungskapitals. Entsprechendes soll für die Ermittlung der prämienfreien Versicherungsleistung gelten, für die schon bisher nach § 174 Abs. 2 VVG die Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation maßgebend sind. Dies führt auch nach Ansicht des Senats zu einer klaren und möglichst einfachen Berechnung des Rückkaufswertes nach bewährten versicherungsmathematischen Regeln. Der danach berechnete Mindestrückkaufswert führt allerdings dazu, dass für die Verträge, die davon betroffen sein können, eine erhöhte Deckungsrückstellung zu bilden ist (vgl. Engeländer, VersR 2005, 1031, 1036; Schroer, Der Verantwortliche Aktuar in der Lebensversicherung S. 104). Dieser Eingriff in die Rech- nungsgrundlagen erscheint hinnehmbar, weil die Verrechnung der einmaligen Abschlusskosten im Wege der Zillmerung als solche bestehen bleiben kann.

62

Demgegenüber ist auch zehn Jahre nach Inkrafttrete n der Neuregelung noch nicht allgemein anerkannt, wie der Zeitwert nach § 176 Abs. 3 Satz 1 VVG zu berechnen ist (vgl. Jaeger, VersR 2002, 133 ff.: "ungelöstes Rätsel"; Engeländer, NVersZ 2002, 436, 442 f.). Nach Ansicht von Versicherungsmathematikern liegt er unter den vereinbarten und nach den herkömmlichen Verfahren berechneten Rückkaufswerten (Engeländer, aaO S. 441, 446; Jaeger, aaO S. 144). Der Zeitwert bietet schon deshalb keine Grundlage für einen Ausgleich der durch den Transparenzmangel verursachten nachteiligen Folgen bei vorzeitiger Beendigung der Beitragszahlung.

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C. Die Sache wird zurückverwiesen, damit die Parte ien ergänzend vortragen können und der Kläger seine Anträge anpassen kann.

Terno Dr. Schlichting Seiffert
Dr. Kessal-Wulf Dr. Franke

Vorinstanzen:
AG Hannover, Entscheidung vom 12.11.2002 - 525 C 5344/02 -
LG Hannover, Entscheidung vom 12.06.2003 - 19 S 108/02 -

Tatbestand:

Die vom Bund der Versicherten unterstützte Klägeri n verlangt von der Beklagten, einem Lebensversicherungsunternehmen, im Wege der Stufenklage Auskunft über den Rückkaufswert einer kapitalbildenden Lebensversicherung ohne Verrechnung mit Abschlusskosten und ohne Stornoabzug sowie Zahlung des sich daraus ergebenden Betrages.
Die Klägerin hat den zum 1. Oktober 1995 mit einer Laufzeit von 15 Jahren abgeschlossenen Vertrag zum 30. September 1998 gekündigt

und die Auszahlung des Rückkaufswerts verlangt. Die Beklagte hat die Gesamtleistung einschließlich Gewinnbeteiligung ohne nähere Aufschlüsselung mit 11.330,70 DM angegeben und nach Abzug von 143,05 DM Kapitalertragssteuer an die Klägerin 11.187,65 DM ausgezahlt , nachdem diese die Kündigung mit Schreiben vom 6. August 1998 bestätigt hatte. Im Dezember 2001 verlangte die Klägerin von der Beklagten die Neuberechnung des Rückkaufswerts ohne Berücksichtigung von Abschlusskosten. Im Mai 2002 hat sie eine darauf gerichtete Klage erhoben, die sie im Berufungsverfahren um den Wegfall des Stornoabzugs erweitert hat.
Dem Vertrag lagen Allgemeine Versicherungsbedingun gen (AVB) zugrunde, die in § 6 für den Fall der Umwandlung in eine beitragsfreie Versicherung und der Kündigung Bestimmungen über die Berechnung der beitragsfreien Versicherungssumme und des Rückkaufswerts sowie über einen Stornoabzug in beiden Fällen enthielten. Diese Klauseln der Beklagten hat der Senat auf Klage des Bundes der Versicherten durch Urteile vom 9. Mai 2001 (BGHZ 147, 373) ebenso wie eine gleichartige Klausel eines anderen Lebensversicherers (BGHZ 147, 354) wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 9 AGBG für unwirksam erklärt. Die dem Vertrag mit der Klägerin zugrunde liegende Regelung in § 15 AVB der Beklagten über die Erhebung und Ausgleichung der Abschlusskosten ist im Verbandsklageverfahren durch rechtskräftig gewordenes Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart (VersR 1999, 832) ebenso wie eine gleichartige Klausel eines anderen Versicherers durch Urteil des Senats vom 9. Mai 2001 (BGHZ 147, 354) wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot für unwirksam erklärt worden. Der Senat hat die im Transparenzmangel liegende unangemessene Benachteiligung der

Versicherungsnehmer durch beide Klauseln darin gesehen, dass dem Versicherungsnehmer die mit der Beitragsfreistellung und der Kündigung insbesondere in den ersten Jahren verbundenen erheblichen wirtschaftlichen Nachteile nicht deutlich gemacht werden. Sie liegen darin, dass wegen der zunächst vollen Verrechnung der Sparanteile der Prämien mit den im Wesentlichen aus der Vermittlungsprovision bestehenden einmaligen Abschlusskosten bis zum Höchstzillmersatz (so genannte Zillmerung , § 25 Abs. 1 Satz 2 RechVersV, § 4 DeckRV) in den ersten Jahren keine oder allenfalls geringe Beträge zur Bildung einer beitragsfreien Versicherungssumme oder eines Rückkaufswertes vorhanden sind.
Die Beklagte hat daraufhin im Wege des Treuhänderv erfahrens nach § 172 Abs. 2 VVG die für unwirksam erklärten Klauseln durch inhaltsgleiche , ihrer Meinung nach nunmehr transparent formulierte Bestimmungen ersetzt und die Versicherungsnehmer davon benachrichtigt. Die § 6 AVB betreffende Änderung hat die Beklagte d er Klägerin mit Schreiben vom 4. Januar 2002 mitgeteilt, die § 15 AVB betreffende, im Treuhänderverfahren vom Juli 2000 vorgenommene Ände rung mit der Klageerwiderung. Die Klägerin hat den Änderungen wi dersprochen. Sie hält die Klauselersetzung für unwirksam. Nach ihrer Ansicht ist § 172 Abs. 2 VVG nur auf Risikoversicherungen gemäß § 172 Abs. 1 VVG, nicht aber auf die kapitalbildende Lebensversicherung anwendbar, jedenfalls nicht auf gekündigte Verträge. Keinesfalls sei es zulässig, eine wegen Intransparenz für unwirksam erklärte Klausel durch eine inhaltsgleiche zu ersetzen.
Die Beklagte hält die Klauselersetzung für wirksam und meint weiter , die Klägerin habe durch die Bestätigung der Kündigung den Auszah-

lungsbetrag als verbindlich anerkannt und den geltend gemachten Anspruch auf einen höheren Rückkaufswert jedenfalls verwirkt.
Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin die vom A mtsgericht und Landgericht abgewiesenen Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.
A. Das Berufungsgericht hält die inhaltsgleiche Er setzung der unwirksamen AVB-Klauseln im Wege des Treuhänderverfahrens für wirksam. § 172 Abs. 2 VVG sei auf die kapitalbildende Lebensversicherung und auch auf bereits durch Kündigung beendete Verträge anwendbar.
B. Die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Anwend ung des § 172 Abs. 2 VVG und seine daraus abgeleiteten Folgen für den Auskunftsanspruch der Klägerin halten nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand.
I. § 172 Abs. 2 VVG ist auf die kapitalbildende Le bensversicherung anwendbar und nicht nur auf die Risikoversicherungen im Sinne von § 172 Abs. 1 VVG.

1. § 172 Abs. 1 VVG betrifft nur Versicherungen, b ei denen der Eintritt der Leistungspflicht des Versicherers ungewiss ist. Das sind reine Risikoversicherungen, etwa die Todesfallversicherung mit fester Laufzeit, die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung, die Unfallzusatzversicherung , die Dread-Disease-Versicherung (Versicherungsfall ist eine schwere Erkrankung) und die Pflegeversicherung (vgl. Kollhosser in Prölss/ Martin, VVG 27. Aufl. § 172 Rdn. 6, wobei es offenbar versehentlich "gewiss" heißt, richtig 26. Aufl. Rdn. 3 "ungewiß"; BK/Schwintowski, § 172 VVG Rdn. 8). Bei der gemischten, kapitalbildenden Lebensversicherung (Kapitalversicherung, Rentenversicherung, fondsgebundene Lebensversicherung ) ist der Eintritt der Leistungspflicht des Versicherers dem Grunde nach gewiss. Entweder ist die Todesfallleistung zu zahlen oder die Ablaufleistung oder Rente. Zweifel an der Gewissheit bestehen allenfalls dann, wenn die für den Todesfall vereinbarte Leistung höher ist als die für den Erlebensfall (vgl. dazu Engeländer, VersR 2000, 274,

278).

2. Ob § 172 Abs. 2 VVG auch die kapitalbildende Le bensversicherung erfasst, ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten.

a) Der Bund der Versicherten und die Klägerin mein en, § 172 Abs. 2 VVG gelte nur für die Risikoversicherungen des Absatz 1 und bei kapitalbildenden Lebensversicherungen jedenfalls nicht für den "Kapitalteil". Diese enge Auslegung wird in der Literatur vertreten von Schünemann (VersR 2005, 323; VersR 2004, 817; VersR 2002, 393; NVersZ 2002, 145; JZ 2002, 460, 462, Entscheidungsanmerkung; JZ 2002, 134; VuR 2002, 100, 103, Entscheidungsanmerkung; VuR 2002, 85), Bäuerle/

Schünemann (Ersetzung unwirksamer Klauseln in der kapitalbildenden Lebensversicherung aus verfassungs- und zivilrechtlicher Sicht, Gutachten für den BdV), Römer (Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. § 172 Rdn. 13 ff.) und Buchholz-Schuster (NVersZ 2000, 207 unter Bezugnahme auf Römer), in diese Richtung tendierend wohl auch Dörner (LM Nr. 47 zu § 8 AGBG, Entscheidungsanmerkung zu den Senatsurteilen vom 9. Mai 2001).

b) Überwiegend wird in der Literatur die von den L ebensversicherungsunternehmen bevorzugte Ansicht vertreten, § 172 Abs. 2 VVG erfasse alle Lebensversicherungen (Schwintowski, aaO § 172 VVG Rdn. 23; Kollhosser, aaO § 172 Rdn. 17 ff. und VersR 2003, 807 ff.; Wandt in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch § 11 mit umfassender Darstellung der gesamten Problematik, zu § 172 VVG Rdn. 18-24, 43-49, 117-144; ders. VersR 2001, 1449; 2002, 1362 f., Entscheidungsanmerkung; ders. Ersetzung unwirksamer AVB der Lebensversicherung im Treuhänderverfahren gemäß § 172 VVG, Gutachten für den Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft - GDV -; ders. Änderungsklauseln in Versiche rungsverträgen Rdn. 286-288, 293-305; Höra/Müller-Stein in Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht § 24 Rdn. 205-208; Präve in Prölss, VAG 12. Aufl. § 11b Rdn. 14, 15; ders. VersR 2001, 839, 841, 846, 848, Anm. zu den Senatsentscheidungen vom 9. Mai 2001; ders. VersR 2000, 1138 f.; ders. Versicherungsbedingungen und AGB-Gesetz Rdn. 475; Armbrüster, EWiR § 3 UWG 2/02, 1109; Lorenz, VersR 2002, 410, auch zum verfassungsrechtlichen Aspekt; ders. VersR 2001, 1146, Anm. zum Urteil des OLG Stuttgart S. 1141; Fricke, NVersZ 2000, 310; Baroch Castellvi, NVersZ 2001, 529, 534; Reiff, ZIP 2001, 1058, 1060 f., Anm.

zu einem der Senatsurteile vom 9. Mai 2001, S. 1052; Jaeger, VersR 1999, 26, 29 f.; Langheid/Grote, NVersZ 2002, 49; Rosenow/Schaffelhuber , ZIP 2001, 2211, 2222; Kirscht, VersR 2003, 1072).

c) In der Rechtsprechung der mit zahlreichen Verfa hren befassten Instanzgerichte werden ebenfalls unterschiedliche Auffassungen vertreten. Die Oberlandesgerichte folgen, soweit ersichtlich, im Wesentlichen der in der Literatur überwiegend vertretenen Ansicht (Stuttgart VersR 2001, 1141 m. Anm. Lorenz; München VersR 2003, 1024; Braunschweig VersR 2003, 1520; Celle VersR 2005, 535; Nürnberg, Urteil vom 11. Juli 2005 - 8 U 3187/04; anders für bei Wirksamwerden der Änderung gekündigte Verträge Düsseldorf, Urteil vom 13. Mai 2005 - I-4 U 146/04).
3. Für das vom Senat gefundene Auslegungsergebnis sind folgende Erwägungen maßgebend:

a) Schon der Wortlaut "der Lebensversicherung" spricht dafür, dass § 172 Abs. 2 VVG alle Lebensversicherungen meint. Wenn das Gesetz von der Lebensversicherung ohne nähere Erläuterung spricht, sind auch sonst alle Lebensversicherungsarten gemeint. Soll eine Regelung nur bestimmte Arten der Lebensversicherung betreffen, wird diese Art der Lebensversicherung ausdrücklich benannt, so z.B. in §§ 165 Abs. 2, 166 Abs. 1 Satz 1, 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, 176 Abs. 1 Satz 1 VVG (Kapitalversicherung). In § 172 Abs. 1 VVG werden ebenfalls nur bestimmte Versicherungen bezeichnet, nämlich die mit ungewisser Leistungspflicht des Versicherers. Um zum Ausdruck zu bringen, dass in Abs. 2 nur diese Versicherungen gemeint sind, wäre die gleiche Formulierung zu erwarten wie in § 176 Abs. 2 VVG, nämlich "bei einer Versi-

cherung der in Abs. 1 bezeichneten Art". Demgegenüber lässt sich der Formulierung "der Lebensversicherung" eine solche Beschränkung nicht entnehmen.

b) Der Vergleich mit § 178g Abs. 3 VVG spricht ebe nfalls dafür, dass § 172 Abs. 2 VVG nicht nur auf die Versicherungen der in Abs. 1 bezeichneten Art anwendbar ist. Beide Bestimmungen geben dem Versicherer das Recht, im Treuhänderverfahren neue Versicherungsbedingungen einzuführen. § 178g Abs. 3 Satz 1 VVG enthält das Recht, die Versicherungsbedingungen und die Tarifbestimmungen bei einer nachhaltigen Veränderung der Verhältnisse des Gesundheitswesens zu ändern , hat also die dauernde Erfüllbarkeit der Verträge im Blick ebenso wie das Recht zur Prämienanpassung nach Abs. 2 dieser Vorschrift. Die Befugnis in Abs. 3 Satz 2, unwirksame Bedingungen im Treuhänderverfahren zu ersetzen, war im Regierungsentwurf noch nicht enthalten (BTDrucks. 12/6959 S. 37). Sie ist gemeinsam mit § 172 Abs. 2 VVG erst gegen Ende des Gesetzgebungsverfahrens eingefügt worden. In § 178g Abs. 3 Satz 2 VVG betrifft die Ersetzungsbefugnis eindeutig nur die in Satz 1 genannten Versicherungsverhältnisse. Dieser Zusammenhang wird einmal dadurch hergestellt, dass die Regelung als Satz 2 in denselben Absatz eingefügt wurde. Zum anderen ergibt sich der enge Zusammenhang ersichtlich auch daraus, dass es in Satz 2 nur heißt "Ist in den Versicherungsbedingungen eine Bestimmung unwirksam, …". Bei der Lebensversicherung ist der Gesetzgeber anders vorgegangen. Im Regierungsentwurf hatte § 172 VVG nur einen Absatz (BT-Drucks. 12/6959 S. 35). Hätte die Ersetzungsbefugnis nur für die Risikoversicherungen gelten sollen, hätte es nahe gelegen, sie wie bei § 178g Abs. 3 VVG durch Anfügen des vergleichbaren Satzes "Ist in den Versicherungsbe-

dingungen eine Bestimmung unwirksam, …" zu regeln. Stattdessen ist die Ersetzungsbefugnis aber in einem eigenen Absatz untergebracht und außerdem hinzugefügt worden "der Lebensversicherung". Das spricht gegen die Ansicht von Römer (aaO § 172 Rdn. 14), § 172 Abs. 2 VVG könne nicht aus dem Zusammenhang mit Abs. 1 gelöst werden. Der Gesetzgeber hat diesen Zusammenhang gelöst, wie der Vergleich mit § 178g Abs. 3 VVG zeigt.

c) Die Entstehungsgeschichte ergibt kein klares Bi ld. Sie spricht aber nicht gegen, sondern eher für einen weiten Anwendungsbereich von § 172 Abs. 2 VVG. Erwähnt wird dieses Problem in den Gesetzesmaterialien nicht. Wie zuvor unter b) ausgeführt, enthielt der Regierungsentwurf keine Befugnis der Versicherer, unwirksame Bedingungen in der Lebens- oder Krankenversicherung zu ersetzen. In der Lebensversicherung ging es im Entwurf nur um die Anpassung von Prämien und der Überschussbeteiligung bei den Versicherungen, die jetzt in Abs. 1 genannt sind. Nur bei solchen Versicherungen, nicht aber bei der kapitalbildenden Lebensversicherung ("Sparprodukte"), haben der Gesetzgeber und der Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft (GDV) in der Stellungnahme zum Referentenentwurf vom September 1993 einen Bedarf für eine Prämienanpassungsregelung gesehen. Der GDV hat aber in der Stellungnahme vom September 1993 ebenso wie bei seinen Änderungsvorschlägen vom März 1994 weitergehend gefordert, dass die Lebensversicherer auch das Recht erhalten sollen, nachträglich einzelne Bestimmungen in den Versicherungsbedingungen zu ändern. Dabei ging er ebenso wie der Regierungsentwurf davon aus, dass diese Möglichkeit der Vereinbarung bedarf, also einer vertraglichen Ä nderungsklausel. Die Vorstellung des GDV ging dahin, dass der Inhalt der Bedingungsände-

rungsklausel gewissermaßen in das Gesetz aufgenommen wird. Er wollte also eine so geartete, wie es in seiner Stellungnahme vom März 1994 formuliert ist, gesetzliche Bedingungsänderungsmöglichkeit. Diese Vorstellung hat der Gesetzgeber auch umgesetzt, allerdings ohne den Umweg über eine vertragliche Änderungsklausel. (So ha t der Senat dies auch in der Entscheidung zur Prämienanpassung in der Krankenversicherung gesehen, Urteil vom 16. Juni 2004 - IV ZR 117/02 - BGHZ 159, 323). Nach dem Willen des Gesetzgebers tragen die §§ 172 Abs. 2, 178g Abs. 3 Satz 2 VVG der geltend gemachten Forderung Rechnung nach einer gesetzlichen Anpassungsmöglichkeit für Lebensversicherungsverträge und Krankenversicherungsverträge, die in der Regel für den Versicherer unkündbar sind und bei denen sich unabweisbarer Anpassungsbedarf ergibt, wenn etwa durch Rechtsprechung eine leistungsbeschreibende AVB-Klausel für unwirksam erklärt worden ist, weil insoweit zur Fortführung des Vertragsverhältnisses nicht auf die gesetzliche Regelung verwiesen werden kann (BT-Drucks. 12/7595 S. 112, s.a. S. 103, 105). Dieses Verständnis wird gestützt durch die Anmerkungen von Renger (VersR 1994, 753, 755) zu den Änderungen im Gesetzg ebungsverfahren. Danach sei die von der Versicherungswirtschaft erhobene Forderung nach Aufnahme einer generellen gesetzlichen Anpassungsklausel für bestehende Versicherungsverhältnisse bei veränderten Umständen durch §§ 172 Abs. 2 und 178g Abs. 3 Satz 2 VVG in eng umschriebener Weise aufgegriffen worden. In der Literatur habe eine gesetzliche Anpassungsregelung jedenfalls für den Fall Zustimmung gefunden, dass durch höchstrichterliche Rechtsprechung Regelungen in AVB für unwirksam erklärt werden.

4. Die Anwendung von § 172 Abs. 2 VVG auf alle Art en der Lebensversicherung ist nicht verfassungswidrig. Die allerdings nicht sehr präzise gefasste Vorschrift ermöglicht eine Auslegung, die die vom Kläger unter Hinweis auf Bäuerle und Schünemann (Ersetzung unwirksamer Klauseln in der kapitalbildenden Lebensversicherung aus verfassungsund zivilrechtlicher Sicht; Schünemann, JZ 2002, 134; ders. VersR 2002, 393) erhobenen, im Ansatz teilweise beachtlichen verfassungsrechtlichen Bedenken ausräumt.
§ 172 Abs. 2 VVG schränkt die durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete Privatautonomie der Versicherungsnehmer ein, weil sie dem Versicherer ein einseitiges Recht zur Vertragsergänzung einräumt. Diese Einschränkung ist sachlich gerechtfertigt, weil von der Unwirksamkeit einer Klausel regelmäßig eine sehr hohe Zahl von Verträgen (laut Bäuerle, aaO S. 19 hier zwischen 10 und 15 Millionen) betroffen ist. Eine Vertragsergänzung mit Zustimmung aller Versicherungsnehmer ist praktisch nicht durchführbar und würde deshalb die Rechtssicherheit und die nach § 11 Abs. 2 VAG gebotene Gleichbehandlung aller Versicherungsnehmer gefährden (vgl. Präve in Prölss, VAG 12. Aufl. § 11 Rdn. 9, § 11b Rdn. 14, 15; Lorenz, VersR 2002, 410 ff.; ders. VersR 2001, 1147; Wandt, VersR 2001, 1451; Römer, VersR 1994, 125). Ohne die Ersetzungsmöglichkeit des § 172 Abs. 2 VVG blieben alle Verträge lückenhaft, bei denen die Versicherungsnehmer der Ergänzung nicht zugestimmt haben. Daran würde sich auch dann nichts ändern, wenn im Individualprozess eines Versicherungsnehmers der Bundesgerichtshof die neue Bestimmung billigen würde, weil dies die Zustimmung des Versicherungsnehmers , wenn sie nötig wäre, nicht ersetzen könnte. Beim Vorgehen nach § 172 Abs. 2 VVG werden die Änderungen dag egen durch die

Mitteilung nach § 172 Abs. 3 VVG Vertragsinhalt. Sie unterliegen allerdings wie jede andere AGB-Klausel der richterlichen Inhaltskontrolle.
Die Rechtsordnung muss dafür sorgen, dass die verf assungsrechtlich geschützten Interessen derjenigen, die von der gesetzlichen Einschränkung der Vertragsfreiheit betroffen sind, hinreichend gewahrt werden (vgl. BVerfG, Urteile vom 26. Juli 2005, VersR 2005, 1109, 1117 f., 1124 und VersR 2005, 1127, 1130 f.). In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist dies dadurch gewährleistet, dass die neuen Klauseln nach inzwischen einhelliger, vom Senat geteilter Ansicht sowohl im Individualprozess als auch im Verbandsprozess nach dem Unterlassungsklagengesetz der uneingeschränkten richterlichen Inhaltskontrolle unterliegen (vgl. zur Prämienanpassung im Treuhänderverfahren bei der Krankenversicherung nach § 178g Abs. 2 VVG BVerfG VersR 2000, 214 und Senatsurteil vom 16. Juni 2004 aaO). Materiell trägt der Senat dem Schutzbedürfnis der Versicherungsnehmer durch eine die Voraussetzungen und Wirkungen der Vorschrift präzisierende und einschränkende Auslegung Rechnung (dazu nachfolgend unter II. und III.).
Soweit Bäuerle und Schünemann (aaO) verfassungsrec htliche Bedenken auf die umstrittene Geschäftsbesorgungstheorie der Versicherung stützen und daraus folgend den "Kapitalteil" der Lebensversicherung vom "Risikoteil" abspalten, ihn wie andere Kapitalanlagen behandeln und den dafür geltenden Vorschriften unterwerfen wollen, ist darauf nicht näher einzugehen. Dieses Verständnis entspricht nicht dem Gesetz. Die Konzeption des Gesetzes ist die eines einheitlichen Lebensversicherungsvertrages , für den insgesamt das Versicherungsvertragsgesetz , das Versicherungsaufsichtsgesetz und die besonderen Vorschriften

des Handelsgesetzbuches über die Rechnungslegung für Versicherungsunternehmen (§§ 341 ff. HGB) und nicht etwa stattdessen teilweise die Vorschriften des Kapitalanlagerechts gelten. Das gesetzliche Modell der kapitalbildenden Lebensversicherung ist durch die Urteile des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Juli 2005 bestätigt worden.
II. Voraussetzung für die rechtmäßige Durchführung des Treuhänderverfahrens nach § 172 Abs. 2 i.V. mit Abs. 1 VVG ist, dass eine Bestimmung in den Versicherungsbedingungen unwirksam ist, zur Fortführung des Vertrages dessen Ergänzung notwendig ist und ein unabhängiger Treuhänder die Voraussetzungen für die Änderung überprüft und deren Angemessenheit bestätigt hat.
1. a) Die Unwirksamkeit einer Klausel kann nur dur ch einen bestandskräftigen Verwaltungsakt der Aufsichtsbehörde oder der Kartellbehörde oder eine höchstrichterliche Entscheidung festgestellt werden (so wohl auch Römer, VersR 1994, 125, 127). Nur solche Entscheidungen schaffen abschließend Rechtsklarheit. Ihnen lassen sich regelmäßig auch die Maßstäbe dafür entnehmen, ob und mit welchem Inhalt eine Ergänzung in Betracht kommt. Rechtskräftige Urteile der Instanzgerichte gewährleisten dies nicht. Wie insbesondere die zahlreichen Verfahren zu § 172 Abs. 2 VVG zeigen, können Entscheidungen der Instanzgerichte im Ergebnis und in der Begründung sehr unterschiedlich ausfallen. Das führt zwar dazu, dass bei schwierigen und komplexen Problemen viele relevante Gesichtspunkte aufgezeigt werden und die wissenschaftliche Diskussion angeregt wird. Für den Versicherer, der unterlegen ist, und andere Versicherer, die gleichartige Klauseln verwenden, bleibt die

Rechtslage aber zunächst unklar, insbesondere bei im Ergebnis unterschiedlichen rechtskräftigen Instanzurteilen. So könnte sich ein Treuhänderverfahren als unnötig erweisen, wenn der Bundesgerichtshof in einem anderen Verfahren die beanstandete Klausel für wirksam hält (so im Fall der Beklagten das Treuhänderverfahren zur Ersetzung der vom OLG Stuttgart - VersR 1999, 832, 835 f. - für unwirksam erklärten Bestimmungen zur Überschussbeteiligung in § 17 AVB, die in vergleichbarer Form Gegenstand des Senatsurteils vom 9. Mai 2001 gegen einen anderen Versicherer waren und vom Senat für wirksam gehalten wurden, BGHZ 147, 354, 356, 367 ff.). Andererseits hätten die direkt oder mittelbar von sich widersprechenden Instanzentscheidungen betroffenen Versicherer die Wahl, ob sie die Klausel ersetzen oder nicht. Eine abschließende Klärung der Wirksamkeit kann deshalb nur durch das Revisionsgericht erfolgen. Einem Versicherer ist auch zuzumuten, das ihm ungünstige Urteil eines Instanzgerichts mit Rechtsmitteln anzugreifen, wenn es um die Wirksamkeit einer Klausel in seinen Versicherungsbedingungen geht und er von der Ersetzungsmöglichkeit Gebrauch machen will.
Die wohl nur von Kollhosser (in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 172 Rdn. 23) vertretene Ansicht, der Versicherer könne in eigener Verantwortung über die Unwirksamkeit entscheiden, ist abzulehnen (so auch Wandt in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch § 11 Rdn. 127; vgl. auch BGHZ 141, 153, 157). Dies würde die Vertragsfreiheit des Versicherungsnehmers in nicht hinnehmbarer Weise einschränken. Damit würde dem Versicherer ein Mittel in die Hand gegeben , mit dem er beliebig in die Vertragsparität eingreifen könnte, indem er ihm nicht genehme Klauseln für unwirksam erklärt und den Vertrag mit

Hilfe des Treuhänders einseitig zu seinem Vorteil ändert (so Langheid /Grote, NVersZ 2002, 49 f.).
Die Feststellung der Unwirksamkeit eröffnet nicht nur dem Versicherer das Verfahren nach § 172 Abs. 2 VVG, gegen den die Entscheidung ergangen ist, sondern allen Versicherern, die gleichartige, aus denselben Gründen als unwirksam anzusehende Klauseln verwenden (Präve, aaO § 11b Rdn. 18; Wandt, VersR 2001, 1453; Langheid/Grote, aaO S. 51).

b) Die Unwirksamkeit der Bestimmungen über Beitrag sfreistellung, Kündigung und Rückkaufswert in § 6 AVB der Beklagten, die durch das Treuhänderverfahren von Ende 2001/Anfang 2002 ersetzt werden sollten , ergibt sich aus dem Senatsurteil vom 9. Mai 2001 (BGHZ 147, 373). Dem am 1. Juli 2000 abgeschlossenen Treuhänderverfahren zur Ersetzung der Klausel über die Abschlusskostenverrechnung in § 15 AVB lag dagegen noch kein Urteil des Senats, sondern nur das rechtskräftige Urteil des OLG Stuttgart (VersR 1999, 832, 834 f.) zugrunde. Allerdings hat der Senat im Verfahren gegen einen anderen Versicherer eine vergleichbare Klausel am 9. Mai 2001 ebenfalls für intransparent erklärt (BGHZ 147, 354, 365 ff.). Ob dadurch, insbesondere im Hinblick auf die damalige unklare Rechtslage, die zunächst fehlende Voraussetzung der Unwirksamkeit im Sinne der jetzt vom Senat aufgestellten Kriterien nachträglich als gegeben angesehen werden kann, braucht nicht entschieden zu werden. Die Klauselersetzung ist jedenfalls aus anderen Gründen insgesamt nicht wirksam (dazu unten B. III.).

2. a) aa) Notwendig ist die Ergänzung zur Fortführ ung des Vertrages , wenn durch die Unwirksamkeit der Bestimmung eine Regelungslücke im Vertrag entsteht (vgl. Lorenz, VersR 2001, 1147). Das wird im Allgemeinen anzunehmen sein, wenn die Unwirksamkeit - wie erforderlich - durch eine höchstrichterliche Entscheidung oder einen bestandskräftigen Verwaltungsakt festgestellt wird. Es gilt jedenfalls dann, wenn dadurch die Leistungspflichten und Ansprüche der Parteien betroffen sind. In einem solchen Fall ist die Ergänzung unverzichtbar. Ob die Unwirksamkeit auf einer inhaltlich unangemessenen Benachteiligung des Kunden oder einem Transparenzmangel beruht, ändert nichts am Vorhandensein der dadurch entstandenen Vertragslücke.
Ist die Lücke nach dem ursprünglichen Regelungspla n der Parteien zu schließen, ist der Vertrag zu ergänzen. Nach welchen Maßstäben und mit welchem Inhalt die Ergänzung zu erfolgen hat, sagt § 172 Abs. 2 VVG nicht. Das ergibt sich vielmehr aus den allgemeinen, den Fall der Unwirksamkeit einer AGB-Klausel regelnden Vorschriften, nämlich § 306 Abs. 2 BGB, früher § 6 Abs. 2 AGBG (Lorenz, VersR 2001, 1147 f. und VersR 2002, 411 f.). Danach bestimmt sich, wie die Ergänzung vorzunehmen ist, ob durch dispositives Gesetzesrecht im Sinne einer konkreten materiell-rechtlichen Regelung, nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung oder durch ersatzlosen Wegfall der Klausel. Die Streitfrage, ob es sich bei den Bestimmungen der §§ 157, 133 BGB, in denen die ergänzende Vertragsauslegung ihre Grundlage hat, um "gesetzliche Vorschriften" im Sinne von § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 AGBG handelt (so BGHZ 90, 69, 75) oder um eine - allgemein anerkannte - Methode der Lückenfüllung (so Harry Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz 9. Aufl. § 6 Rdn. 26, 34 ff.), ist im Ergebnis ohne Relevanz

(Wandt, VersR 2001, 1450 Fn. 14). Unter dem Begriff der Ergänzung im Sinne von § 172 Abs. 2 VVG sind deshalb alle nach § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 AGBG in Betracht kommenden Möglichkeiten der Lückenfüllung zu verstehen. Ob der ersatzlose Wegfall, gesetzliche Vorschriften oder nur eine neue Klausel eine sachgerechte Ersatzlösung darstellen, gehört daher nicht schon zu den Voraussetzungen für die Durchführung des Treuhänderverfahrens. Das ist vielmehr erst zu prüfen, wenn es darum geht, ob die vom Versicherer mit Zustimmung des Treuhänders vorgenommene Ergänzung den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Wenn sich dabei ergibt, dass der Vertrag durch eine gesetzliche Regelung sachgerecht ergänzt werden kann, ist die Ergänzung durch eine neue (davon abweichende) Klausel nicht wirksam. Würde man die nicht immer einfach und klar zu beantwortende Frage, ob dispositives Gesetzesrecht eine sachgerechte Ersatzlösung bietet (vgl. dazu Staudinger /Schlosser, AGB-Gesetz 13. Bearb. 1998 § 6 Rdn. 10, 12; MünchKomm-BGB/Basedow, 4. Aufl. § 306 Rdn. 23, 26; Harry Schmidt, aaO § 6 Rdn. 29), schon zu den Voraussetzungen des Treuhänderverfahrens rechnen, hinge dessen Zulässigkeit letztlich von der rechtlichen Wirksamkeit seines Ergebnisses ab. Gleiches gilt für die Frage, ob die Ergänzung deshalb zu unterbleiben hat, weil der Vertrag nach § 306 Abs. 3 BGB, § 6 Abs. 3 AGBG insgesamt nichtig ist.
Die Trennung zwischen den Voraussetzungen der Vert ragsergänzung im Treuhänderverfahren und der Wirksamkeit der Ergänzung bringt für die Versicherungsnehmer keine Nachteile mit sich. Ist der Versicherer oder der Treuhänder der Ansicht, die unwirksame Klausel sei ersatzlos zu streichen oder durch eine gesetzliche Bestimmung zu ersetzen, kann es aufgrund des Transparenzgebots erforderlich sein, den Versiche-

rungsnehmer darüber zu informieren (vgl. Lorenz, VersR 2002, 411; Wandt, VersR 2001, 1452 und Versicherungsrechts-Handbuch § 11 Rdn. 132). Kennt der Versicherungsnehmer die Unwirksamkeit der Klausel nicht, besteht die Gefahr, dass er die ihm dadurch genommenen Rechte im Vertrauen auf die Wirksamkeit nicht wahrnimmt.
bb) Der Auffassung, schon die Möglichkeit einer ri chterlichen ergänzenden Vertragsauslegung stehe der Ergänzung nach § 172 Abs. 2 VVG entgegen, ist nicht zu folgen. Sie negiert den Willen des Gesetzgebers und würde dazu führen, dass die Vorschrift leer läuft (Lorenz, VersR 2002, 410; Wandt, VersR 2001, 1451).
cc) Ist der Vertrag im Zeitpunkt der Änderungsmitt eilung nach § 172 Abs. 3 VVG gekündigt oder beitragsfrei gestellt, steht dies der Vertragsergänzung nach § 172 Abs. 2 VVG nicht entgegen. Die Feststellung der Unwirksamkeit der Klausel entfaltet Rückwirkung und führt dazu, dass der Vertrag von Anfang an lückenhaft war. Die Ergänzung nach § 172 Abs. 2 VVG i.V. mit § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 AGBG durch dispositives Gesetzesrecht oder eine neue wirksame Klausel wirkt ebenfalls auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zurück (Wandt, Versicherungsrechts -Handbuch § 11 Rdn. 139). Der Vertrag wird deshalb materiell von seinem Beginn bis zur Beendigung durch Zeitablauf oder Kündigung nach diesen Bestimmungen durchgeführt und damit fortgeführt im Sinne von § 172 Abs. 2 VVG. Für die bei Beendigung gegebenen Ansprüche ist deshalb die Ersatzregelung maßgebend. Dies ist auch bei der richterlichen ergänzenden Vertragsauslegung nicht anders, wenn eine anfängliche Regelungslücke dadurch geschlossen wird. § 172 Abs. 3 Satz 2 VVG, wonach Änderungen nach Abs. 2 zwei Woch en nach Be-

nachrichtigung des Versicherungsnehmers wirksam werden, steht dem nicht entgegen. Dem Gesetzgeber kann nicht unterstellt werden, dass er die mit § 172 Abs. 2 VVG beabsichtigte Schließung von anfänglichen Vertragslücken entgegen § 6 Abs. 2 AGBG nur teilweise für die Zeit nach Zugang der Änderungsmitteilung ermöglichen wollte. Eine solche Beschränkung beträfe nicht nur gekündigte oder beitragsfrei gestellte (letztere werden auch künftig noch fortgeführt), sondern alle Verträge. Die für die Vergangenheit nicht geschlossene Lücke könnte und müsste dann im Wege der richterlichen ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden (Wandt, VersR 2002, 1364).

b) Die unwirksamen Klauseln in den früheren §§ 6, 15 AVB der Beklagten betreffen ihre Leistungspflicht gegenüber den Versicherungsnehmern und damit verbunden auch die Rechnungslegung. Es ist notwendig , die entstandene Vertragslücke im Verfahren nach § 172 Abs. 2 VVG zu schließen.
3. Zur Frage, welche Anforderungen an die Unabhäng igkeit des Treuhänders zu stellen sind, sind nähere Ausführungen nicht erforderlich , weil die Klägerin insoweit keine konkreten auf die Person des Treuhänders bezogenen Bedenken erhoben hat. Der Senat weist vorsorglich jedoch auf Folgendes hin:
Der Treuhänder in der Lebens- und Krankenversicher ung ist Vertreter der Interessen der Gesamtheit der Versicherungsnehmer (Renger, VersR 1994, 1257 ff.; ders. VersR 1995, 866, 874; Schwintowski, aaO § 172 Rdn. 4; Präve, aaO § 11b Rdn. 5, 37 ff. m.w.N.; Buchholz, VersR 2005, 866 ff.). Seine Einschaltung soll einen Ausgleich dafür schaffen,

dass das Gesetz dem Versicherer ein einseitiges Vertragsänderungsrecht einräumt und dadurch die Vertragsfreiheit der Versicherungsnehmer einschränkt. Damit dieser vom Gesetz vorgesehene Ausgleich seine Wirkung entfalten kann, ist für die Beurteilung der Unabhängigkeit des vom Versicherer bestellten Treuhänders der Standpunkt der Gesamtheit der Versicherungsnehmer maßgeblich. Der Treuhänder ist danach unabhängig , wenn bei objektiv-generalisierender, verständiger Würdigung das Vertrauen gerechtfertigt ist, er werde die Interessen der Gesamtheit der Versicherungsnehmer angemessen wahrnehmen (vgl. Buchholz aaO S. 870).
III. Die von der Beklagten mit Zustimmung des Treu händers vorgenommene Vertragsergänzung durch inhaltsgleiche Bestimmungen ist unwirksam.
Nach § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 AGBG sind vorran gig gesetzliche Vorschriften im Sinne einer konkreten Ersatzregelung in Betracht zu ziehen. Stehen solche nicht zur Verfügung, ist zu fragen, ob ein ersatzloser Wegfall der unwirksamen Klausel eine sachgerechte Lösung darstellt. Scheiden beide Möglichkeiten aus, ist zu prüfen, ob die Ersatzregelung nach den anerkannten Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung zulässiger Inhalt einer richterlichen ergänzenden Vertragsauslegung wäre (Wandt, Versicherungsrechts-Handbuch § 11 Rdn. 135).
1. Für die unwirksame Vereinbarung von Abzügen bei Beitragsfreistellung und Kündigung (Stornoabzug) in § 6 Abs. 1a Satz 3 bis 5,

Abs. 2b AVB gibt es eine Regelung im Gesetz. Nach §§ 174 Abs. 4, 176 Abs. 4 VVG ist der Versicherer zu einem Abzug nur berechtigt, wenn er vereinbart ist. Ist die Vereinbarung unwirksam, besteht kein Anspruch auf einen Abzug (Wandt, VersR 2001, 1458 f.).
Entgegen der Ansicht von Wandt sind diese gesetzli chen Vorschriften nicht nur generell, sondern auch hier zur Lückenfüllung geeignet. Er leitet die Befugnis zur Ersetzung der Stornoklauseln daraus ab, dass der Senat diese nur deshalb für unwirksam erklärt habe, weil sie, obwohl selbst hinreichend transparent und vom Kläger nicht mit nachvollziehbaren Bedenken angegriffen, vom Versicherungsnehmer allein wegen der Bezugnahme auf die unverständlichen Ausgangswerte bei Rückkauf und Beitragsfreistellung nicht zu verstehen seien (vgl. BGHZ 147, 373, 380). Da die intransparenten Klauseln über Beitragsfreistellung und Kündigung aber, wie Wandt meint, im Treuhänderverfahren wirksam ersetzt worden seien, müsse dies auch für die nur mittelbar intransparenten Stornoklauseln gelten. Dem kann schon deshalb nicht zugestimmt werden, weil die neuen Bestimmungen über die beitragsfreie Versicherungssumme und den Rückkaufswert unter Verrechnung der einmaligen Abschlusskosten nach dem Zillmerungsverfahren wiederum unwirksam sind, wie noch auszuführen ist.
Im Übrigen kann den kurzen Ausführungen des Senats zur Stornoklausel im Urteil vom 9. Mai 2001 nicht entnommen werden, dass sie umfassend auf ihre Wirksamkeit im Hinblick auf §§ 10 Nr. 7, 11 Nr. 5 AGBG, jetzt §§ 308 Nr. 7, 309 Nr. 5b BGB geprüft worden ist.

2. a) Für die unwirksamen Bestimmungen in § 6 Abs. 1a Satz 2, Abs. 2a AVB über die Umwandlung in eine beitragfreie Versicherung und die Kündigung und Auszahlung des Rückkaufswerts sowie die Bestimmung in § 15 AVB über die Verrechnung der Abschlusskosten stehen keine gesetzlichen Vorschriften zur Verfügung, die die Lücken sachgerecht schließen (Wandt, VersR 2001, 1456 ff.). Der Senat hat in den Urteilen vom 9. Mai 2001 ausgeführt, dass die §§ 174 Abs. 2, 176 Abs. 3 VVG über die Berechnung der beitragsfreien Versicherungsleistung und den Rückkaufswert nach den anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik nur einen Rahmen darstellen, innerhalb dessen sich die Berechnung halten muss, und die gesetzliche Regelung deshalb der Ergänzung und Ausfüllung bedarf. Ob und wie entstandene Abschlusskosten zu verrechnen sind, ist in den §§ 159 ff. VVG im Gegensatz zum Stornoabzug nicht ausdrücklich geregelt. Dem Schweigen des Gesetzes kann aber nicht entnommen werden, wie die Klägerin meint (vgl. auch Schünemann , VersR 2005, 323, 326), dass diese Kosten allein der Versicherer zu tragen hat. Da die Prämien in der Lebensversicherung nicht nur aus betriebswirtschaftlicher Vernunft, sondern aufsichtsrechtlich nach § 11 VAG zwingend so kalkuliert werden müssen, dass das Versicherungsunternehmen allen seinen Verpflichtungen nachkommen und insbesondere eine ausreichende Deckungsrückstellung bilden kann, dürfte auch den vertragsrechtlichen Vorschriften eher die Vorstellung zugrunde liegen, dass die Abschlusskosten in die Prämienkalkulation einfließen. Es ist auch nicht so, dass Vermittlungsprovisionen stets durch den Versicherer verursacht werden. Das ist z.B. anders, wenn der Versicherungsnehmer sich durch einen Versicherungsmakler beraten lässt, dessen Provision üblicherweise der Versicherer zahlt. Der vollständige Wegfall der Verrechnung der Abschlusskosten mit den Prämien würde die

Versicherungsnehmer davon auch im Ergebnis nicht entlasten. Dies würde die Überschüsse, die (pauschal gesagt) den Versicherungsnehmern zu mindestens 90% zufließen, vermindern und damit im Wesentlichen die Versicherungsnehmer treffen, die den Vertrag bis zum Ende oder jedenfalls für längere Zeit beitragspflichtig aufrechterhalten. Begünstigt würden dadurch nur die Versicherungsnehmer, die den Vertrag nach kurzer Laufzeit kündigen oder beitragsfrei stellen. Eine solche Lösung, die sich vorwiegend am Interesse dieser Versicherungsnehmer an der Optimierung der an sie auszukehrenden Leistungen orientiert, widerspräche dem für das Versicherungsrecht typischen Grundgedanken einer Risikogemeinschaft (vgl. BVerfG VersR 2005, 1127, 1134) und ist deshalb nicht sachgerecht.
Daraus folgt, dass auch ein ersatzloser Wegfall de r Abschlusskostenverrechnungsklausel ungeeignet ist, die Vertragslücke zu schließen.

b) Die inhaltsgleiche Ersetzung der unwirksamen Kl auseln unterläuft die gesetzliche Sanktion der Unwirksamkeit nach § 9 Abs. 1 AGBG, jetzt § 307 Abs. 1 BGB und ist schon deshalb mit den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung nicht zu vereinbaren. Es ist nicht angängig , an die Stelle der unwirksamen, weil den Vertragspartner des Klauselverwenders unangemessen benachteiligenden Klausel im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine inhaltsgleiche Bestimmung zu setzen (BGHZ 90, 69, 78). Das nationale Recht stellt damit in Übereinstimmung mit der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen im Sinne eines wirkungsvollen Verbraucherschutzes sicher, dass missbräuchliche Klauseln für den Verbraucher unverbindlich sind (Hubert Schmidt in Bamber-

ger/Roth, BGB § 306 Rdn. 2; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz 4. Aufl. RiLi Art. 6 Rdn. 4; EuGH NJW 2003, 275 f. und NJW 2000, 2571 f.).
Dies gilt auch, wenn die Unwirksamkeit auf einem V erstoß gegen das Transparenzgebot beruht. Darin liegen eine unangemessene Benachteiligung des Kunden im Sinne von § 9 AGBG, jetzt ausdrücklich § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, und ein Verstoß gegen Art. 6 der Richtlinie 93/13/EWG (vgl. BGHZ 140, 25, 31; 106, 42, 49; Pfeiffer in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Band III Stand Januar 2001, A 5 Art. 3 Rdn. 54, 58, Art. 4 Rdn. 39, Art. 5 Rdn. 22, 23, 26, Art. 6 Rdn. 3). Das hat der Senat auch in den Urteilen vom 9. Mai 2001 mit Blick auf die darin festgestellten Verstöße gegen das Transparenzgebot ausgesprochen. Wenn Allgemeine Versicherungsbedingungen Rechte und Pflichten des Vertragspartners - des Versicherungsnehmers - nicht klar und durchschaubar darstellen, insbesondere die wirtschaftlichen Nachteile nicht so weit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann, wird er unangemessen benachteiligt. Dass dies gerade dann gilt, wenn durch die Intransparenz ein - wie der Senat ausgeführt hat (BGHZ 147, 354, 364) - wirtschaftlicher Nachteil des Versicherungsnehmers von erheblichem Gewicht verdeckt wird, versteht sich von selbst. Der Versicherungsnehmer wird durch die fehlende Transparenz gehindert, seine Entschließungsfreiheit bei Eingehung des Vertrages in voller Kenntnis des Inhalts des Vertrages, insbesondere der wirtschaftlichen Nachteile, auszuüben; er wird gehindert, schon die Produktwahl auf der Grundlage der wirklichen, mit dem Versicherungsvertrag bei frühzeitiger Beendigung verbundenen Nachteile zu treffen. Diese Folgen des Transparenzmangels lassen sich nicht rückwirkend damit beseitigen, dass die un-

wirksame intransparente Klausel durch eine materiell inhaltsgleiche transparente Klausel ersetzt wird (so im Ansatz auch Wandt, VersR 2001, 1455). Soweit letzterer (ebenso Kirscht, VersR 2003, 1075 f.) dennoch die inhaltsgleiche Ersetzung damit rechtfertigt, die Klauseln seien lediglich wegen formeller Intransparenz für unwirksam erklärt worden, inhaltlich aber angemessen, greift das zu kurz. Der Senat hat die in Rede stehende Verrechnung der einmaligen Abschlusskosten nach dem Verfahren der Zillmerung zwar nicht im Sinne von §§ 9 AGBG, 307 BGB als materiell unangemessene Benachteiligung der Versicherungsnehmer angesehen, er hat aber betont, sie schaffe bei Kündigung und Beitragsfreistellung einen wirtschaftlichen Nachteil des Versicherungsnehmers von erheblichem Gewicht. Bei der inhaltsgleichen Ersetzung der Klausel hätte dieser Nachteil Bestand, obwohl der Vertrag durch den Transparenzmangel unter Verdeckung dieses Nachteils zustande gekommen ist. Der Eingriff in die Entschließungs- und Auswahlfreiheit bliebe unbeseitigt und bestünde - bei Einstellung der Prämienzahlung - in seinen Auswirkungen fort. Das führte im Ergebnis dazu, dass die wegen Intransparenz unwirksame Klausel mit den verdeckten Nachteilen für den Versicherungsnehmer letztlich doch verbindlich bliebe. Ein solches Ergebnis liefe §§ 9 AGBG, 307 BGB zuwider und kann deshalb auch nicht Ergebnis einer ergänzenden Vertragsauslegung sein.

c) Die Verrechnung der Abschlusskosten im Wege der Zillmerung ist hinsichtlich der Versicherungsnehmer, die den Vertrag bis zum Ende beitragspflichtig führen, zwar unbedenklich. Da die Klauseln aber nicht teilbar sind, ist die Vertragsergänzung insgesamt unwirksam.

IV. Das Scheitern der Vertragsergänzung nach § 172 Abs. 2 VVG bedeutet nicht, dass die Klage abzuweisen ist, um der Beklagten Gelegenheit zu geben, erneut ein solches Verfahren durchzuführen. Vielmehr ist im Wege der richterlichen ergänzenden Vertragsauslegung zu entscheiden , ob und auf welche Art die einmaligen Abschlusskosten mit den Beiträgen zu verrechnen sind (vgl. Wandt, Versicherungsrechts-Handbuch § 11 Rdn. 141; anders, jedenfalls unklar Kollhosser, aaO § 172 Rdn. 36).
1. a) Bei unwirksamen Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat die ergänzende Vertragsauslegung ebenso wie die Auslegung und Inhaltskontrolle solcher Bestimmungen nach einem objektivgeneralisierenden Maßstab zu erfolgen, der am Willen und Interesse der typischerweise beteiligten Verkehrskreise (und nicht nur der konkret beteiligten Parteien) ausgerichtet sein muss (BGH, Urteil vom 14. April 2005 - VII ZR 56/04 - NJW-RR 2005, 1040 unter II 3; BGHZ 107, 273, 276 f. m.w.N.; Harry Schmidt, aaO § 6 Rdn. 32; Hubert Schmidt, aaO § 306 Rdn. 12, 13; Erman/Roloff, BGB 11. Aufl. § 306 Rdn. 13). Die Vertragsergänzung muss deshalb für den betroffenen Vertragstyp als allgemeine Lösung eines stets wiederkehrenden Interessengegensatzes angemessen sein (Harry Schmidt, aaO). Sie scheitert, anders als bei Verträgen zwischen einzelnen Personen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 22. Februar 2002 - V ZR 26/01 - WM 2002, 2337 unter II 3), nicht daran, dass mehrere Gestaltungsmöglichkeiten zur Ausfüllung der Regelungslücke in Betracht kommen, wie schon die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Tagespreisklausel belegt (BGHZ 90, 69, 78 ff.). Vielmehr ist insbesondere bei Massenverträgen die Ergänzung auf einer höheren Abstraktionsebene und damit ohne Rücksicht auf Anhaltspunkte für eine

bestimmte Lösungsvariante vorzunehmen (Hubert Schmidt, aaO Rdn. 13; vgl. auch Schlosser, aaO § 6 Rdn. 13a).

b) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung und Bewertung des mutmaßlichen typisierten Parteiwillens und der Interessenlage ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, da die ergänzende Vertragsauslegung eine anfängliche Regelungslücke rückwirkend schließt.

c) Eine ergänzende Vertragsauslegung ist auch vorz unehmen, wenn eine Klausel wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam ist. § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 AGBG unterscheiden nicht nach dem Grund der Unwirksamkeit. Diese Vorschriften regeln auch die Rechtsfolgen der Unwirksamkeit. Das durch den Transparenzmangel verursachte Informationsdefizit des Versicherungsnehmers bei der Produktwahl führt deshalb nicht dazu, die Vertragsergänzung durch ein Widerspruchsrecht in entsprechender Anwendung von § 5a VVG auszuschalten (so aber Schünemann, JZ 2002, 137; zutreffend: Römer in Römer /Langheid, VVG 2. Aufl. § 5a Rdn. 41; OLG München VersR 2003, 1024, 1026; OLG Celle VersR 2003, 1113 f.; Wandt, VersR 2001, 1455 f.; Werber, VersR 2003, 148, 150 ff.). Einem Widerspruchsrecht, das den Vertrag insgesamt beträfe, stehen § 306 Abs. 1 BGB, § 6 Abs. 1 AGBG entgegen. Nach diesen Bestimmungen bleibt der Vertrag bei Unwirksamkeit einer Klausel im Übrigen wirksam.

d) Europarechtliche Bedenken gegen die ergänzende Vertragsauslegung bestehen nicht. Wie eine unverbindliche Klausel ersetzt wird, regelt die Richtlinie 93/13/EWG nicht, dies ist dem nationalen Recht über-

lassen (Hubert Schmidt, aaO Rdn. 2; Roloff, aaO Rdn. 3; Wolf, aaO RiLi Art. 6 Rdn. 4, 7; Pfeiffer, aaO Art. 6 Rdn. 8, 13).
2. Nach diesen Grundsätzen ist die Regelungslücke in der Weise zu schließen, dass es grundsätzlich bei der Verrechnung der geleisteten, einmaligen Abschlusskosten nach dem Zillmerungsverfahren bleibt. Für den Fall der vorzeitigen Beendigung der Beitragszahlung bleibt jedenfalls die versprochene Leistung geschuldet; der vereinbarte Betrag der beitragsfreien Versicherungssumme und des Rückkaufswerts darf aber einen Mindestbetrag nicht unterschreiten. Dieser Mindestbetrag wird bestimmt durch die Hälfte des mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation berechneten ungezillmerten Deckungskapitals. Bereits erworbene Ansprüche aus einer vereinbarten Überschussbeteiligung werden dadurch nicht erhöht.

a) Die Verrechnung entstandener Abschlusskosten mi t den Prämien entspricht grundsätzlich den Interessen aller am Vertrag Beteiligten. Der Senat hat dies in den Urteilen vom 9. Mai 2001 auch nicht in Frage gestellt, sondern nur die nachteiligen Folgen der Verrechnung nach dem Zillmerungsverfahren bei Kündigung oder Beitragsfreistellung als nicht transparent vereinbart beanstandet. Unter B. III. 2. a) ist bereits dargelegt worden, dass die Verrechnung der Abschlusskosten mit den Prämien objektiv unter vertragsrechtlichen Gesichtspunkten sachgerecht und aufsichtsrechtlich geboten und im Übrigen nach den Vorschriften über die Rechnungslegung von Versicherungsunternehmen vorgeschrieben ist (vgl. § 43 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 RechVersV). Die Verrechnung mit den Prämien entspricht ferner dem bei Vertragsschluss zum Ausdruck gebrachten Willen der Beteiligten. § 15 AVB bestimmte, dass die Ab-

schlusskosten mit den ab Beginn der Versicherung eingehenden Beiträgen verrechnet werden, soweit diese nicht für Versicherungsleistungen und Verwaltungskosten vorgesehen sind. Lediglich die Art und die Folgen der Verrechnung "nach einem aufsichtsrechtlich geregelten Verfahren" waren für den Versicherungsnehmer nicht durchschaubar.
Gegen die grundsätzliche Verrechnung von in der Ve rgangenheit entstandenen Abschlusskosten (um die es hier allein geht) mit den Prämien lässt sich, anders als die Klägerin meint, nicht mit Erfolg einwenden , die Vermittlungsprovision hätte nicht oder nicht in vollem Umfang gleich am Anfang oder nicht in dieser Höhe entstehen müssen. Gegen das in der Lebensversicherung abweichend von § 92 Abs. 4 HGB (ratierliche Zahlung der Provision entsprechend der Prämienzahlung) übliche System der Einmalprovision (vgl. dazu Küstner in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts Bd. 1, 3. Aufl. Rdn. 956 ff., 1099 ff.) werden von Verbraucherseite und in der Literatur (Schünemann, VersR 2005, 323, 326) zwar Bedenken erhoben, die nicht ganz von der Hand zu weisen sind (vgl. auch Abschlussbericht der vom Bundesministerium der Justiz eingesetzten Kommission zur Reform des Versicherungsvertragsrechts vom 19. April 2004 Ziff. 1.3.2.1.4.3; Rundschreiben des Bundesaufsichtsamts für das Versicherungswesen R 5/95 vom 31. Oktober 1995 VerBAV 1995, 366). Dieses System kann den Vermittler dazu verleiten, zur Erzielung einer möglichst hohen Provision Verträge zustande zu bringen, die dem Bedarf oder den finanziellen Möglichkeiten des Kunden nicht entsprechen. Dies mag Anlass sein, über eine Änderung des Provisionssystems nachzudenken, trägt aber zur Lösung des Problems der schon entstandenen Abschlusskosten nichts bei.


b) Der hypothetische Wille und die Interessen der typischerweise an kapitalbildenden Lebensversicherungen beteiligten Verkehrskreise stellen sich bei objektiv-generalisierender Betrachtung wie folgt dar:
aa) Die Versicherungsnehmer, die den Vertrag bis z um Ende durchführen, haben ein Interesse daran, die Belastung durch die am Anfang entstehenden Abschlusskosten möglichst gering zu halten. Auf eine möglichst hohe Versicherungsleistung schon in den ersten Jahren kommt es ihnen beim Abschluss des Vertrages nicht an. Deshalb ist für sie die Verrechnung nach dem Zillmerungsverfahren am günstigsten, weil dadurch die Abschlusskosten am schnellsten getilgt und bei längerfristiger Tilgung entstehende höhere Finanzierungskosten erspart werden (vgl. Engeländer, NVersZ 2002, 436, 438, 444; ders. VersR 1999, 1325 ff.; Bergmann, VersR 2004, 549 ff.; Heinen, ZVersWiss 2002, 155 ff.; Jaeger , VersR 2002, 133, 140).
bb) Die Interessen der Versicherungsnehmer, die di e Beitragszahlung vorzeitig beenden, sind im Gegensatz dazu darauf gerichtet, in diesem Zeitpunkt eine Versicherungsleistung zu erhalten, die möglichst wenig mit Abschlusskosten belastet ist. Nach diesem Zeitpunkt zu verrechnende Abschlusskosten, auch in Gestalt höherer Finanzierungskosten, sind für sie bedeutungslos, weil sie keine Prämien mehr zahlen und, wie ausgeführt, ein Stornoabzug nicht wirksam vereinbart ist. Diesem Anliegen entspräche eine Verteilung der Abschlusskosten auf die gesamte Laufzeit.
cc) Das Interesse der Versicherungsunternehmen geh t dahin, die Abschlusskosten so zu verrechnen, dass möglichst wenig Finanzie-

rungsaufwand entsteht und so höhere Überschüsse erzielt werden. Es stimmt insoweit mit dem Interesse der Versicherungsnehmer überein, die den Vertrag bis zum Ende durchführen.
dd) Die Interessen aller Beteiligten sind auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zusammenzuführen. Dabei ist als Besonderheit der Lebensversicherung zu berücksichtigen, dass hier nicht der sonst im Wirtschaftsleben übliche Interessengegensatz der Marktteilnehmer vorliegt. Den Versicherungsunternehmen wird durch die Prämienzahlungen Vermögen anvertraut, das in ihr Eigentum übergeht und über dessen Nutzung sie in eigener unternehmerischer Verantwortung zu entscheiden haben, dessen Erträge aber größtenteils zur Absicherung der wirtschaftlichen Existenz der Versicherten gedacht sind (BVerfG VersR 2005, 1109, 1118). Die erzielten Überschüsse stehen zum größten Teil den Versicherungsnehmern zu, die Überschüsse aus Kapitalerträgen zu mindestens 90% (§ 1 Abs. 1 und 2 ZRQuotenV). In der Praxis war eine Quote von 97% des Rohüberschusses üblich (BVerfG aaO S. 1121). Die Interessen der Versicherungsunternehmen sind mit den Interessen der Gesamtheit der Versicherungsnehmer daher weitgehend gleichgerichtet.
Bei der Bewertung der typischen Interessenlage der Gesamtheit der Versicherungsnehmer kann aber nicht außer Acht gelassen werden, dass ein ganz erheblicher Teil der Verträge vorzeitig beendet wird, wobei nach dem Eindruck verschiedener Veröffentlichungen eine geschätzte Quote von etwa 50% realistisch sein könnte (VW 2004, 1884; 2005, 419, 988; FAZ 25. November 2004 S. 15). Daraus folgt, dass in etwa jeder zweite Versicherungsnehmer durch die Verrechnung der Abschlusskosten nach dem Zillmerungsverfahren einen - je nach Stornozeitpunkt mehr

oder weniger großen - wirtschaftlichen Nachteil erleidet. Selbst wenn am Anfang beabsichtigt sein mag, den Vertrag nicht vorzeitig zu stornieren, wird diese Absicht etwa von jedem zweiten Versicherungsnehmer aus unterschiedlichen, sich erst später ergebenden und in der Regel nicht vorhergesehenen Gründen nicht verwirklicht. Damit besteht statistisch betrachtet in der Person jedes Versicherungsnehmers bei Abschluss des Vertrages eine ihm unbewusste gespaltene Interessenlage. Bildlich gesprochen kommt es der einen Hälfte des Versicherungsnehmers auf eine möglichst hohe Ablaufleistung an, der anderen auf eine möglichst hohe Leistung bei vorzeitiger Beendigung. Da ihm nicht offen gelegt worden ist, dass die Interessen dieser anderen Hälfte im Vertrag so nicht berücksichtigt werden, ist für den rückwirkend nicht mehr behebbaren Transparenzmangel ein angemessener Ausgleich zu schaffen.
Dieser besteht darin, dass den bei Vertragsabschlu ss nicht berücksichtigten Interessen vertragsergänzend durch eine Mindestleistung bei vorzeitiger Beendigung der Beitragszahlung Rechnung getragen wird, die sich vor allem beim Frühstorno auswirkt. Diesen Interessen kommt im Vergleich mit den Interessen derjenigen Versicherungsnehmer, die den Vertrag bis zum Ende durchführen (meist 20 oder 30 Jahre lang bis zum Erreichen des Rentenalters), ein jedenfalls geringeres Gewicht zu. Lebensversicherungen zielen auf die Sicherung der wirtschaftlichen Existenz und in diesem Rahmen schwerpunktmäßig auf die Alterssicherung (BVerfG aaO S. 1118). Eine Begünstigung derjenigen Versicherungsnehmer , die die Beitragszahlung vorzeitig beenden, dadurch, dass ihnen ein Betrag gutgebracht wird, der über den hinausgeht, der bei Verrechnung der geleisteten einmaligen Abschlusskosten nach dem Zillmerungsverfahren verbleibt, muss sich notwendig zugleich auf die Höhe des

Überschusses auswirken, der den Versicherungsnehmern zugute kommt, die den Vertrag beitragspflichtig bis zum Ende durchführen. Ähnlich wie bei der Überschussbeteiligung ist es daher nicht sachgerecht, die Höhe der beitragsfreien Versicherungssumme oder des Rückkaufswertes vorrangig oder nur am Interesse der die Beitragszahlung vorzeitig beendenden Versicherungsnehmer an einer Optimierung der an sie zu erbringenden Leistungen auszurichten. Das widerspräche dem für das Versicherungsrecht - und auch für die Lebensversicherung - typischen Gedanken einer Risikogemeinschaft und des Ausgleichs der unterschiedlichen Interessen der Versicherungsnehmer (vgl. BVerfG VersR 2005, 1127, 1134).
ee) Zur Höhe der Mindestleistung bei Einstellung d er Beitragszahlung hat der Senat den Vorschlag der Kommission zur Reform des Versicherungsvertragsrechts übernommen (Abschlussbericht aaO Ziff. 1.3.2.1.4 und Begründung zu §§ 158, 161 des Entwurfs). Der Senat hat andere Möglichkeiten für die Festlegung eines Mindestrückkaufswerts erwogen (dazu Claus, VerBAV 1986, 239, 253, 283 ff.) und auch die Verteilung der Abschlusskosten auf einen längeren Zeitraum wie bei der "Riester-Rente" in seine Überlegungen einbezogen (nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 AltZertG früher mindestens zehn Jahre, ab 1. Januar 2005 mindestens fünf Jahre; so LG Hildesheim VersR 2003, 1290 f.; vgl. dazu Wandt, VersR 2001, 1460). Er hält den Vorschlag der Reformkommission jedoch aus mehreren Gründen für vorzugswürdig. Der Vorschlag stammt von einem sachkundigen Gremium, dem Vertreter der Verbraucher, der Versicherungswirtschaft und der Wissenschaft angehörten, beruht auf aktuellen Erkenntnissen und erscheint ohne größere Schwierigkeiten durchführbar. Danach soll der Rückkaufswert abweichend von § 176 Abs. 3 Satz 1 VVG nicht mehr der Zeitwert der Versicherung, sondern

das nach anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation zum Schluss der laufenden Versicherungsperiode berechnete Deckungskapital der Versicherung sein, bei einer Kündigung mindestens jedoch die Hälfte des ungezillmerten Deckungskapitals. Entsprechendes soll für die Ermittlung der prämienfreien Versicherungsleistung gelten, für die schon bisher nach § 174 Abs. 2 VVG die Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation maßgebend sind. Dies führt auch nach Ansicht des Senats zu einer klaren und möglichst einfachen Berechnung des Rückkaufswertes nach bewährten versicherungsmathematischen Regeln. Der danach berechnete Mindestrückkaufswert führt allerdings dazu, dass für die Verträge, die davon betroffen sein können, eine erhöhte Deckungsrückstellung zu bilden ist (vgl. Engeländer, VersR 2005, 1031, 1036; Schroer, Der Verantwortliche Aktuar in der Lebensversicherung S. 104). Dieser Eingriff in die Rechnungsgrundlagen erscheint hinnehmbar, weil die Verrechnung der einmaligen Abschlusskosten im Wege der Zillmerung als solche bestehen bleiben kann.
Demgegenüber ist auch zehn Jahre nach Inkrafttrete n der Neuregelung noch nicht allgemein anerkannt, wie der Zeitwert nach § 176 Abs. 3 Satz 1 VVG zu berechnen ist (vgl. Jaeger, VersR 2002, 133 ff.: "ungelöstes Rätsel"; Engeländer, NVersZ 2002, 436, 442 f.). Nach Ansicht von Versicherungsmathematikern liegt er unter den vereinbarten und nach den herkömmlichen Verfahren berechneten Rückkaufswerten (Engeländer, aaO S. 441, 446; Jaeger, aaO S. 144). Der Zeitwert bietet schon deshalb keine Grundlage für einen Ausgleich der durch den Transparenzmangel verursachten nachteiligen Folgen bei vorzeitiger Beendigung der Beitragszahlung.

C. Der geltend gemachte Anspruch ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht durch Verzicht erloschen oder verwirkt, weil der Klägerin das Recht auf einen höheren Rückkaufswert nicht bekannt war und vor Veröffentlichung der Senatsurteile vom 9. Mai 2001 auch nicht hätte bekannt sein können und die Beklagte durch die ihr objektiv zuzurechnende Intransparenz der AVB-Klauseln eine unklare Rechtslage geschaffen hatte.

D. Die Sache wird zurückverwiesen, damit die Parte ien ergänzend vortragen können und die Klägerin ihre Anträge anpassen kann.

Terno Dr. Schlichting Seiffert
Dr. Kessal-Wulf Dr. Franke