Landessozialgericht NRW Urteil, 30. Sept. 2016 - L 4 R 984/13

Auf die Beschwerde des Klägers wird das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 30. November 2011 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

I. Die Beteiligten streiten um die Anerkennung des Vorliegens insbesondere einer BK nach Nummer 1317 der Anlage 1 zur Berufskrankheitenverordnung (BKV; in Zukunft BK Nr 1317) - Polyneuropathie oder Enzephalopathie durch organische Lösungsmittel oder deren Gemische.

Der Kläger arbeitete zuletzt von 1992 bis 2000 bei einer Firma für Holzleimbau als Maschinenführer. Er kam dort mit Härtern, Leim, Lösungsmitteln sowie mit Lärm in Kontakt. 2001 ging bei der Beklagten eine ärztliche Anzeige eines Nervenarztes ein, in der ausgeführt wird, der Kläger leide an einer Neuropathie, einer schweren Myopathie, einer schweren Ataxie, einer schweren Leistungsminderung und zunehmender chemischer Überempfindlichkeit. Die Beklagte lehnte die Anerkennung einer BK nach Zifferngruppe 13 der Anlage, insbesondere der Nr 1317 ab (Bescheid vom 8.11.2001; Widerspruchsbescheid vom 14.12.2001). Nach Eingang der Klage am 31.12.2001 hat das SG ein Gutachten des Facharztes für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie Prof. Dr. G. vom 10.3.2003 eingeholt sowie ein arbeitsmedizinisches Gutachten von Prof. Dr. D. vom 12.5.2003. Durch Urteil vom 8.9.2004 hat das SG die Klage abgewiesen.

Nach Einlegung der Berufung am 9.11.2004 hat das LSG ein arbeitsmedizinisches Gutachten des Prof. Dr. S. sowie ein Gutachten des Neurologen und Psychiaters Dr. Sch. vom 17.9.2007 und nach § 109 SGG ein Gutachten der Ärztin für Neurologie, Psychiatrie und Homöopathie Dr. K. vom 6.5.2009 eingeholt.

Der Kläger beantragte am 23.2.2010 eine erneute Stellungnahme der Dr. K. und eine gutachterliche Stellungnahme des Diplom-Chemikers Dr. M., der Impulsgeber für die Neufassung des Merkblatts zur BK Nr 1317 im Jahr 2005 gewesen sei. Das LSG holte sodann zwei weitere ergänzende Stellungnahmen des Dr. Sch. ein.

Das LSG hat die Berufung durch Urteil vom 30.11.2011 zurückgewiesen. Maßgeblich hat es sich darauf gestützt, dass eine Erkrankung im Sinne einer toxischen Enzephalopathie und/oder einer toxischen Polyneuropathie beim Kläger nicht festzustellen gewesen sei. Eine Polyneuropathie oder Enzephalopathie hätten weder der vom SG gehörte neurologische Gutachter Prof. Dr. Grobe noch der vom Senat bestellte neurologische Gutachter Dr. Sch. (…) diagnostiziert. Eine im Schriftsatz des Klägers vom 14.4.2010 beantragte Anhörung der Gutachter Prof. Dr. G., Prof. Dr. D., des Diplompsychologen F., des Dr. Sch."und der übrigen Verfasser der bisherigen Gutachten" zu ihrer fachlichen Qualifikation, etwa eigenen Änderungen in den bisherigen Gutachten durch das neue Merkblatt BK 1317, Stand 03/05 und den Diagnosekriterien der WHO 1985 und zu den Gutachten Dr. K. vom 6.5.2009 und 22.1.2010 sei, soweit die Gutachten nicht im Berufungsverfahren eingeholt worden seien, schon deshalb nicht erforderlich, weil der Senat seine Entscheidung auf diese Gutachten nicht stütze. Hinsichtlich der Fragestellung des Merkblattes zur BK 1317, der Diagnosekriterien sowie den Feststellungen Dr. K. habe der Senat die weitere ergänzende Stellungnahme des Dr. Sch. vom 30.8.2011 eingeholt. Den unsubstantiierten Zweifeln an der Qualifikation von Gutachtern müsse der Senat nicht nachgehen, da er sie nicht teile und keinen Anhaltspunkt für diese Zweifel sehe.

Der Kläger macht mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache gemäß § 160 Abs 2 Nr 1 SGG und das Vorliegen von Verfahrensmängeln geltend, auf denen die angefochtene Entscheidung beruhen kann gemäß § 160 Abs 2 Nr 3 SGG.

Sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, weil er mit Schriftsatz vom 14.4.2010 die Anhörung der Vorgutachter Prof. Dr. G. und Prof. Dr. D. beantragt habe. Diese hätten ihre Gutachten im Jahre 2003 erstellt. Im Jahr 2005 sei der Inhalt des Merkblatts zur BK Nr 1317 aber wesentlich geändert worden, so dass beide Gutachten nicht auf der Grundlage des Merkblatts Stand 03/05 und damit nach dem Stand der Wissenschaft erstellt worden seien. Das LSG habe ausdrücklich den gesamten Akteninhalt und damit auch diese Gutachten zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht.

Das LSG habe diese Beweisanträge mit der Begründung abgelehnt, dass das Fragerecht nur hinsichtlich von Gutachten der gleichen Instanz bestehe. Dies sei keine hinreichende Begründung, weil das LSG sich gerade auch auf diese Gutachten gestützt habe. Weiterhin habe das LSG zur Begründung ausgeführt, eine Anhörung der Prof. Dr. G. und Prof. Dr. D. sei nicht erforderlich gewesen, weil ein weiteres Gutachten des Dr. Sch. eingeholt worden sei. Dr. Sch. habe aber nur eine Begutachtung zu einem späteren Zeitpunkt vornehmen können, was die Aussagen der beiden Gutachter zu dem Gesundheitszustand zu einem früheren Zeitpunkt nicht habe ersetzen können. Er verweise ausdrücklich auf die Rechtsprechung des BVerfG (Hinweis auf BVerfG vom 9.10.2007 - 2 BvR 1268/03).

Weiterhin sei am 14.4.2010 die Anhörung der Prof. Dr. G., Prof. Dr. D., des Dipl-Psych. F. und des Dr. Sch. zu den entgegenstehenden Feststellungen in dem späteren Gutachten der Frau Dr. K. beantragt worden. Frau Dr. K. habe in ihrem Gutachten auf der Grundlage des Merkblatts Stand 03/05 zur BK Nr 1317 ausgeführt, dass eine entsprechende Erkrankung des Klägers vorliege. Sie habe insbesondere hervorgehoben, dass auch die Folgen des Unfalls des Klägers vom 2.9.1990 in die Begutachtung einbezogen werden müssten. Der Kläger habe ein HWS-Schleudertrauma mit neurologischen Ausfallerscheinungen erlitten. Diese vorbestehenden Ausfallerscheinungen überlagerten die Auswirkungen der Sensibilitätsstörungen aufgrund der toxischen Exposition, so dass nur aus diesem Grund keine teilweise distal symmetrischen Beschwerden vorlägen. Zu diesem schlüssigen Grund für die fehlende Asymmetrie und zu der Feststellung, dass aufgrund der zusätzlichen Ursache dennoch die Diagnosekriterien für eine toxische Enzephalopathie erfüllt worden seien, hätten die übrigen Gutachter Stellung nehmen sollen. Insbesondere Dr. Sch. habe es unterlassen, sich mit den Auswirkungen des Verkehrsunfalls aus dem Jahre 1990 auseinanderzusetzen. Er - der Kläger - habe am 15.11.2011 beantragt, den Gutachter Dr. Sch. insbesondere zu der Frage zu hören, was dieser unter einer guten klinischen Praxis verstehe und warum er die toxische Polyneuropathie und Enzephalopathie nicht nach den Diagnosekriterien des Merkblatts 03/05 zur BK 1317 auf der Grundlage der Stellungnahme des Sachverständigenrats und der WHO zu diesen Kriterien prüfe. Diese Fragen seien in sämtlichen Stellungnahmen des Dr. Sch. offen geblieben.

Von grundsätzlicher Bedeutung sei schließlich die Frage, ob ein zwischenzeitlich ergehendes neues Merkblatt, wie hier das 2005 erlassene Merkblatt mit Kriterien zur Diagnose der BK Nr 1317 zwingend in einem sozialgerichtlichen Verfahren zugrunde zu legen sei. Insbesondere Dr. Sch habe eine eigene Methodik und Diagnosekriterien entwickelt und es sei nicht auszuschließen, dass die Gutachter und das LSG zu einem anderen Ergebnis gelangt wären, wenn sie die Diagnosekriterien in dem Merkblatt 03/05 zugrunde gelegt hätten.

II. Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Das angefochtene Urteil des LSG ist unter Verstoß gegen die Vorschriften der §§ 402, 397 ZPO iVm § 118 Abs 1 SGG ergangen. Das LSG hätte den im Termin nochmals protokollierten Anträgen des Klägers vom 14.4.2010 und 15.11.2011 nachkommen und weitere Fragen an die Sachverständigen zulassen bzw stellen müssen.

Die Beschwerdebegründung genügt den Anforderungen des § 160a Abs 2 Satz 3 SGG. Sie bezeichnet die Tatsachen, aus denen sich der Verfahrensmangel ergibt. Der Kläger hat hinreichend deutlich gemacht, wieso aus seiner Sicht eine (weitere) Befragung der Sachverständigen Prof. Dr. G., Prof. Dr. D., des Dipl-Psych. F. und des Dr. Sch. erforderlich gewesen wäre. Die Beschwerde macht auch hinreichend deutlich, dass das Urteil des LSG auf dieser unterlassenen Anhörung der Sachverständigen beruhen kann.

Der Senat beruft sich dabei ausdrücklich auf die Rechtsprechung des BVerfG, das zuletzt am 17.1.2012 (1 BvR 2728/10) wieder betont und bindend entschieden hat, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör grundsätzlich auch die Anhörung gerichtlicher Sachverständiger umfasst (BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 3.2.1998 - 1 BvR 909/94 - NJW 1998, 2273). Nach § 402 ZPO iVm § 397 ZPO sind die Parteien berechtigt, dem Sachverständigen diejenigen Fragen vorlegen zu lassen, die sie zur Aufklärung der Sache für dienlich erachten. Der BGH hat daraus in ständiger Rechtsprechung die Pflicht der Gerichte abgeleitet, dem Antrag einer Partei auf mündliche Befragung gerichtlicher Sachverständiger nachzukommen (vgl BGHZ 6, 398 <400 f>; BGH, Urteil vom 21.10.1986 - VI ZR 15/85 - NJW-RR 1987, 339 <340>; BGH, Urteil vom 17.12.1996 - VI ZR 50/96 - NJW 1997, 802 <802 f>). Auf die Frage, ob das Gericht selbst das Sachverständigengutachten für erklärungsbedürftig hält, kommt es dabei nicht an. Es gehört vielmehr gerade zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs, dass die Parteien den Sachverständigen Fragen stellen, ihnen Bedenken vortragen und sie um eine nähere Erläuterung von Zweifelspunkten bitten können (BGH, Urteil vom 21.10.1986, aaO). Ein Antrag auf Anhörung des Sachverständigen kann allerdings dann abgelehnt werden, wenn er verspätet oder rechtsmissbräuchlich gestellt wurde oder die für erläuterungsbedürftig gehaltenen Punkte nicht benennt (BGHZ 35, 370 <371>; BGH, Urteile vom 21.10.1986, aaO, und vom 17.12.1996, aaO; vgl hierzu zuletzt Beschluss des Senats vom 18.7.2012 - B 2 U 105/12 B). Hat das erstinstanzliche Gericht einem Antrag auf mündliche Anhörung des Sachverständigen verfahrensfehlerhaft nicht entsprochen, so muss nach der Rechtsprechung des BGH das Berufungsgericht dem in zweiter Instanz wiederholten Antrag stattgeben (BGH, Beschlüsse vom 10.5.2005 - VI ZR 245/04 - Juris und vom 14.7.2009 - VIII ZR 295/08 - NJW-RR 2009, 1361 <1362>).

Beachtet ein Gericht diese verfahrensrechtlichen Anforderungen nicht, so liegt darin jedenfalls dann ein Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Anspruch auf rechtliches Gehör, wenn es einen Antrag auf Erläuterung des Sachverständigengutachtens völlig übergeht oder ihm allein deshalb nicht nachkommt, weil das Gutachten ihm überzeugend und nicht weiter erörterungsbedürftig erscheint. Dagegen verlangt Art 103 Abs 1 GG nicht, einem rechtzeitigen und nicht missbräuchlichen Antrag auf Anhörung der Sachverständigen ausnahmslos Folge zu leisten. Die mündliche Anhörung des Sachverständigen ist zwar die nächstliegende, aber nicht die einzig mögliche Behandlung eines derartigen Antrags (BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 3.2.1998, aaO; vgl BGH, Urteil vom 10.12.1991 - VI ZR 234/90 - NJW 1992, 1459 f). Dazu bieten sich nach der genannten Rechtsprechung des BVerfG, die insoweit auf die in der Rechtsprechung des BGH im Urteil vom 10.12.1991 (dort RdNr 26) abschließend aufgezählten Ausnahmen verweist, weitere Möglichkeiten an (BGH, Urteile vom 14.4.1981 - VI ZR 264/79 - VersR 1981, 576; Urteil vom 6.3.1986 - III ZR 245/84 - NJW 1986, 1928, 1930; BGH, Urteil vom 10.12.1991 - VI ZR 234/90 - NJW 1992, 1459; vgl zuletzt BSG, Beschluss vom 19.7.2012 - B 2 U 105/12 B). Das Gericht kann den Sachverständigen zu einer schriftlichen Ergänzung seines Gutachtens veranlassen oder ihn, wenn dies zweckmäßiger erscheint, zur mündlichen Verhandlung laden und befragen. Es kann statt dessen nach § 412 ZPO aber auch ein weiteres Gutachten einholen. Nur insoweit besteht ein (Auswahl-)Ermessen des Gerichts.

Das LSG hätte unter Anwendung dieser Grundsätze den Anträgen des Beschwerdeführers vom 14.4.2010 und 15.11.2011 auf Anhörung bzw Befragung der Sachverständigen Prof. Dr. G. und Dr. Sch. nachgehen müssen. Die Beschwerde trägt hierzu schlüssig und auch inhaltlich richtig vor, dass beide Sachverständige bei ihrer Begutachtung das neue, 2005 geänderte Merkblatt zur BK Nr 1317 (Bekanntmachung des BMGS, BArBl 2005, Heft 3, S 49 ff) bei ihrer Begutachtung nicht zugrunde gelegt hatten. Zugleich hat das LSG seine Entscheidung aber gerade darauf gestützt, dass nach diesen beiden Gutachten das Krankheitsbild der Enzephalopathie nicht vorliege. Insofern ist auch unbeachtlich, dass Prof. Dr. G. sein Gutachten bereits im Verfahren vor dem SG erstellt hat, weil das LSG sich tragend auch gerade auf den Inhalt dieses Gutachtens berufen hat. Der Antrag des Klägers war daher nachvollziehbar und keinesfalls missbräuchlich. Ebenso hätten die genannten Sachverständigen zu den abweichenden Bewertungen der Gutachterin Dr. K. insbesondere zu der behaupteten Überlagerung des Krankheitsbildes des Klägers mit den Folgen des Unfalls aus dem Jahre 1990 - auf eine der drei oben aufgezeigten Weisen gehört werden müssen.

Liegen damit die Voraussetzungen eines Verfahrensmangels gemäß § 160 Abs 2 Nr 3 SGG vor, kann das BSG auf die Nichtzulassungsbeschwerde das angefochtene Urteil wegen des festgestellten Verfahrensmangels aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückverweisen(§ 160a Abs 5 SGG). Der Senat macht von dieser Möglichkeit Gebrauch.

Entgegen dem Vorbringen des Klägers ist es hingegen nicht von grundsätzlicher Bedeutung, ob die Gutachter und das LSG die Neufassung des Merkblatts 3/2005 zur BK Nr 1317 zugrunde zu legen gehabt hätten. Diese Rechtsfrage ist höchstrichterlich geklärt. Das BSG hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass im Bereich der BK'en von den Tatsachengerichten jeweils der im Entscheidungszeitpunkt aktuelle Stand der medizinischen Wissenschaft zugrunde zu legen ist (BSG vom 15.9.2011 - B 2 U 25/10 R - SozR 4-5671 Anl 1 Nr 4111 Nr 3 RdNr 20; vgl auch BSG vom 27.6.2006 - B 2 U 20/04 R - BSGE 96, 291 = SozR 4-2700 § 9 Nr 7, RdNr 20; Urteil vom 9.5.2006 - B 2 U 1/05 R - BSGE 96, 196 = SozR 4-2700 § 8 Nr 17, mwN). Jedes Gericht, das die für die Anerkennung als BK erforderlichen Einwirkungen zu präzisieren hat, muss sich Klarheit darüber verschaffen, welches in der streitigen Frage der aktuelle Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse ist (BSG vom 15.9.2011, aaO). Von daher folgt aus der genannten Rechtsprechung zwanglos, dass vom Tatsachengericht auch jeweils der im Zeitpunkt der Entscheidungsfindung aktuellste Stand der Merkblätter etc bei der Prüfung der objektiven Verursachung zu berücksichtigen ist.

Das LSG wird auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden haben.

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 11. Januar 2012 wird als unzulässig verworfen.

Die Beklagte hat der Klägerin die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu erstatten.

Das LSG Rheinland-Pfalz hat im Urteil vom 11.1.2012 die Beklagte verurteilt, der Klägerin Rente wegen voller Erwerbsminderung auf Zeit, ausgehend von einem Leistungsfall am 15.11.2010, für den Zeitraum vom 1.6.2011 bis zum 31.5.2014 zu gewähren.

Die Beklagte macht mit ihrer beim BSG erhobenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem genannten Urteil Verfahrensmängel geltend.

Die Beschwerde der Beklagten ist unzulässig. Ihre Beschwerdebegründung vom 7.3.2012 genügt nicht der gesetzlich vorgeschriebenen Form, denn sie hat Verfahrensmängel (Zulassungsgrund gemäß § 160 Abs 2 Nr 3 SGG) nicht in der erforderlichen Weise bezeichnet (§ 160a Abs 2 S 3 SGG).

Wird die Zulassung der Revision wegen eines Verfahrensmangels begehrt, muss in der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde die bundesrechtliche Verfahrensnorm, die das Berufungsgericht verletzt haben soll, hinreichend genau bezeichnet sein. Zudem müssen die tatsächlichen Umstände, welche den Verstoß begründen sollen, substantiiert dargetan und darüber hinaus muss dargestellt werden, inwieweit die angefochtene Entscheidung auf diesem Verfahrensmangel beruhen kann (vgl BSG SozR 4-1500 § 160a Nr 3 RdNr 4, Nr 21 RdNr 4 - jeweils mwN). Dabei ist zu beachten, dass ein Verfahrensmangel nicht auf eine Verletzung der §§ 109 und 128 Abs 1 S 1 SGG gestützt werden kann und dass die Rüge einer Verletzung der Sachaufklärungspflicht nach § 103 SGG nur statthaft ist, wenn sie sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das LSG ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist(§ 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG).

Die Beklagte rügt eine Verletzung ihres Fragerechts (§ 116 S 2 und § 118 Abs 1 S 1 SGG iVm §§ 397, 402 und 411 Abs 4 ZPO iVm § 62 SGG und Art 103 Abs 1 GG). Darüber hinaus rügt sie eine Verletzung von § 128 Abs 2 SGG.

1. Zur Verletzung ihres Fragerechts (§ 116 S 2 SGG, § 118 Abs 1 S 1 SGG iVm §§ 397, 402, 411 Abs 4 ZPO) trägt die Beklagte in ihrer Beschwerdebegründung Folgendes vor:

Nachdem zunächst der von Amts wegen im Berufungsverfahren beauftragte Arzt für Innere Medizin, Neurologie und Psychiatrie, der Sachverständige Dr. S., in seinem Gutachten vom 26.3.2010 zu dem Ergebnis gekommen sei, dass die Klägerin trotz diverser qualitativer Leistungseinschränkungen noch täglich mehr als sechs Stunden erwerbstätig sein könne, habe das LSG die Fachärztin für Anästhesiologie Dr. J. von Amts wegen mit der Erstattung eines Gutachtens beauftragt. In ihrem Gutachten vom 17.11.2010 habe die Sachverständige der Klägerin nach Untersuchung am 15.11.2010 Diagnosen auf algesiologischem Fachgebiet gestellt (Chronifiziertes Schmerzsyndrom , chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren, chronische Kniegelenksschmerzen beidseits bei Zustand nach Kreuzbandruptur beidseits 1993, Zustand nach Kniegelenksinfektion links <2000> und Kniegelenksemphysem <07/2005>, radiologisch nachgewiesene Gonarthrose beidseits, chronisches rezidivierendes pseudoradikuläres LWS-Syndrom mit Lumboischialgie beidseits, Wirbelsäulenfehlstatik, Fehlhaltung, muskuläre Dysbalance, Spannungskopfschmerzen, Zustand nach Schulterabszess links <07/2005> ohne funktionelles Defizit, rezidivierende Gelenksbeschwerden wechselnder Lokalisation unklarer Genese , Depression). Auch Diagnosen auf anderen Fachgebieten habe sie genannt (Multiple Sklerose, Asthma bronchiale, Nikotinabusus, Lymphknotenschwellung submandibulär im Rahmen eines Infekts, Zustand nach Zahnextraktion im Unterkiefer mit noch nicht sauberen Wundverhältnissen). Die Sachverständige habe die Klägerin noch für fähig gehalten, leichte körperliche Tätigkeiten im Wechsel der Körperhaltungen zu verrichten. Tätigkeiten mit Zwangshaltungen, kniende und hockende Arbeiten, das Besteigen von Leitern und Gerüsten, häufiges Drehen, Überkopfarbeiten, Tätigkeiten mit Erschütterungen oder ungünstigen Witterungsverhältnissen (Zugluft, Kälte) und Fließband- und Akkordarbeiten seien zu vermeiden. Die Anforderungen an das Reaktions- und Konzentrationsvermögen sollten das durchschnittliche Maß nicht übersteigen. Unter Berücksichtigung der genannten Einschränkungen könnten die Tätigkeiten an fünf Tagen die Woche halbschichtig verrichtet werden. Die Wegefähigkeit sei nicht eingeschränkt. Die Veränderungen an beiden Kniegelenken seien sehr wahrscheinlich im Verlauf fortschreitend. Für alle anderen ihr Fachgebiet betreffenden Beschwerden sei davon auszugehen, dass durch ein multimodales Therapiekonzept durchaus eine Stabilisierung bis Verbesserung der Gesamtsituation erreicht werden könne. Das aktuell ausschließlich medikamentös ausgerichtete Behandlungskonzept sei nach ihrer Einschätzung durch physiotherapeutische und psychosomatisch/psychotherapeutische Interventionen und Akupunktur zu ergänzen (S 2 und 3 Beschwerdebegründung).

Da die Beklagte die von der Sachverständigen erhobenen Befunde und das daraus abgeleitete halbschichtige Leistungsvermögen der Klägerin für nicht nachvollziehbar gehalten habe, habe sie mit beratungsärztlichen Stellungnahmen vom 17.12.2010 (1) und vom 17.2.2011 (2) mitgeteilt, dass sie die Auffassung der Sachverständigen nicht teile. Hierauf habe die Sachverständige mit Stellungnahmen vom 7.2.2011 (1) und vom 2.4.2011 (2) erwidert und an den Ergebnissen ihres Gutachtens vom 17.11.2010 festgehalten. Mit Schriftsatz vom 16.5.2011 habe die Beklagte eine weitere beratungsärztliche Stellungnahme vom 13.5.2011 (3) auf die Stellungnahme der Sachverständigen Dr. J. vom 2.4.2011 vorgelegt und unter Ankündigung von drei formulierten Fragen das persönliche Erscheinen der Sachverständigen zum Termin zur mündlichen Verhandlung beantragt. Nachdem die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 23.5.2011 an den im Schriftsatz vom 16.5.2011 angekündigten Fragen festgehalten habe, habe das LSG den Rechtsstreit vertagt. Die Sachverständige habe in ihrer Stellungnahme vom 13.6.2011 (3) die im Schriftsatz der Beklagten vom 16.5.2011 gestellten drei Fragen beantwortet. In der beratungsärztlichen Stellungnahme vom 28.6.2011 (4) seien die Antworten und die Einschätzung der Sachverständigen zum Leistungsvermögen der Klägerin bezweifelt worden.

Im Schriftsatz der Beklagten vom 22.8.2011 habe diese beantragt, drei weitere formulierte Fragen an die Sachverständige unter Bezugnahme auf die beratungsärztliche Stellungnahme vom 28.6.2011 zu richten (5). Diese habe die Sachverständige in ihrer Stellungnahme vom 5.9.2011 (4) beantwortet. Hierauf habe die Beklagte mit beratungsärztlicher Stellungnahme vom 12.9.2011 (6) erwidert. Nachdem die Beklagte im Schriftsatz vom 17.10.2011 fünf weitere Fragen an die Sachverständige formuliert und angekündigt habe, das persönliche Erscheinen der Sachverständigen Dr. J. zur Erläuterung ihres schriftlichen Gutachtens in der mündlichen Verhandlung zu beantragen, habe die Sachverständige mit Stellungnahme vom 12.12.2011 (5) die Fragen aus dem Schriftsatz vom 17.10.2011 beantwortet. Diese Stellungnahme sei der Beklagten mit Schreiben des Gerichts am 19.12.2011 bekannt gegeben worden. Am 20.12.2011 habe die Beklagte die Terminsmitteilung zur mündlichen Verhandlung am 11.1.2012 erhalten. Mit Schriftsatz vom 3.1.2012, der am selben Tag dem LSG per Fax übermittelt worden sei, habe die Beklagte mitgeteilt, dass weiterhin Zweifel an der Einschätzung der Sachverständigen Dr. J. zum Leistungsvermögen der Klägerin verblieben seien. Der wiederholt gestellte Antrag auf Anordnung des persönlichen Erscheinens der Sachverständigen zur Erläuterung ihres schriftlichen Gutachtens bleibe daher aufrechterhalten. Es sei daher beabsichtigt, ihr ua noch folgende Fragen zu stellen:

In der mündlichen Verhandlung am 11.1.2012 habe die Beklagte ausweislich der Niederschrift beantragt, hilfsweise die Sachverständige Dr. J. persönlich anzuhören, um die ihr im Schriftsatz vom 3.1.2012 formulierten Fragen zu stellen, weiter hilfsweise der Sachverständigen die schriftliche Beantwortung dieser Fragen aufzugeben. Das LSG habe unter Übergehung ihres Hilfsantrags die Beklagte verurteilt, der Klägerin Erwerbsminderungsrente zu gewähren nach den Ergebnissen des Gutachtens der Sachverständigen Dr. J. und ihren ergänzenden Stellungnahmen. In dem entsprechenden Vortrag (S 2 bis 11 Beschwerdebegründung) nimmt die Beklagte teilweise auf die Ausführungen Bezug, mit denen das LSG die Ablehnung des Hilfsantrags begründet hat.

2. Mit diesem Vortrag ist eine Verletzung des Fragerechts nicht hinreichend bezeichnet. Es entspricht zwar ständiger Rechtsprechung des BSG, dass unabhängig von der nach § 411 Abs 3 ZPO im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts liegenden Möglichkeit, das Erscheinen des Sachverständigen zum Termin von Amts wegen anzuordnen, jedem Beteiligten gemäß § 116 S 2, § 118 Abs 1 S 1 SGG iVm §§ 397, 402, 411 Abs 4 ZPO das Recht zusteht, dem Sachverständigen diejenigen Fragen vorlegen zu lassen, die er zur Aufklärung der Sache für dienlich erachtet(vgl BSG SozR 4-1500 § 116 Nr 1, 2; zuletzt Senatsbeschluss vom 17.4.2012 - B 13 R 355/11 B -; BVerfG vom 3.2.1998 - 1 BvR 909/94 - NJW 1998, 2273 - Juris RdNr 11).

Sachdienlichkeit iS von § 116 S 2 SGG ist insbesondere dann zu bejahen, wenn sich die Fragen im Rahmen des Beweisthemas halten und nicht abwegig oder bereits eindeutig beantwortet sind. Abgelehnt werden kann ein solcher Antrag prozessordnungsgemäß dann, wenn er rechtsmissbräuchlich gestellt ist, insbesondere wenn die Notwendigkeit einer Erörterung überhaupt nicht begründet wird, wenn die an den Sachverständigen zu richtenden Fragen nicht hinreichend genau benannt oder nur beweisunerhebliche Fragen angekündigt werden (vgl BVerfG vom 29.8.1995 - 2 BvR 175/95 - NJW-RR 1996, 183 - Juris RdNr 29 mwN).

Da die Rüge der Verletzung des Rechts auf Befragung eines Sachverständigen letztendlich eine Gehörsrüge (§ 62 SGG, Art 103 Abs 1 GG) darstellt, müssen zudem deren Voraussetzungen erfüllt sein. Insbesondere muss der Beschwerdeführer alles getan haben, um eine Anhörung des Sachverständigen zu erreichen (vgl allgemein zu dieser Voraussetzung: BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 22; vgl auch BSGE 68, 205, 210 = SozR 3-2200 § 667 Nr 1 S 6). Dieser Obliegenheit ist ein Beteiligter jedenfalls dann nachgekommen, wenn er rechtzeitig den Antrag gestellt hat, einen Sachverständigen zur Erläuterung seines Gutachtens anzuhören, und er schriftlich sachdienliche Fragen im oben dargelegten Sinne angekündigt hat; liegen die Voraussetzungen vor, muss das Gericht dem Antrag folgen, soweit er aufrechterhalten bleibt (vgl BSG SozR 4-1500 § 62 Nr 4 RdNr 5). Dies gilt selbst dann, wenn das Gutachten nach Auffassung des Gerichts ausreichend und überzeugend ist und keiner Erläuterung bedarf (vgl BVerfG vom 3.2.1998 - 1 BvR 909/94 - NJW 1998, 2273 - Juris RdNr 11).

Den aufgezeigten Anforderungen genügt die Beschwerdebegründung nicht.

Der Senat kann offen lassen, ob sich nicht bereits nach dem Beschwerdevortrag das Verhalten der Beklagten insgesamt als verfahrensverzögernd und damit rechtsmissbräuchlich darstellt. Es kann nicht außer Acht gelassen werden, dass die von der Beklagten vorgelegten Stellungnahmen ihres beratungsärztlichen Dienstes und die von ihr formulierten Fragen zum Gutachten der Sachverständigen einen Zeitraum von mehr als einem Jahr eingenommen haben, bis die Beklagte schließlich eine Woche vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung dem LSG einen noch umfangreicheren Fragenkatalog vorgelegt hat. Im Hinblick auf den der Beklagten zur Verfügung stehenden beratungsärztlichen Sachverstand wäre es verfahrensfördernd und sachdienlich gewesen, die aus ihrer Sicht entscheidungsrelevanten Fragen, mit denen im Ergebnis die Einschätzung der Sachverständigen zum Leistungsvermögen der Klägerin in Zweifel gezogen werden sollte, möglichst in einem Fragenkatalog gebündelt und zeitgerecht dem LSG vorzulegen. Schließlich dürfte es nicht nur im Interesse der Klägerin liegen, eine zeitnahe gerichtliche Entscheidung über ihren Antrag auf Rente wegen Erwerbsminderung nach Beiziehung eines Gutachtens unter Berücksichtigung des aktuellen Gesundheitszustandes zu erhalten.

Es ist auch zweifelhaft, ob die Beklagte nach eigenem Vortrag alles getan hat, um sich rechtliches Gehör zu verschaffen. Selbst wenn das LSG der Beklagten keine Frist (§ 411 Abs 4 ZPO) für die Mitteilung von Einwendungen gesetzt habe, müssen Einwendungen rechtzeitig mitgeteilt werden. Unter Berücksichtigung des beachtlichen Umstandes, dass zwischen den sechs beratungsärztlichen Stellungnahmen bzw Schriftsätzen der Beklagten zu dem Gutachten der Dr. J. und den hierauf ergangenen fünf Erwiderungen der Sachverständigen ein Zeitraum von jeweils deutlich mehr als einer Woche lag, hätte sich die Beklagte darüber im Klaren sein müssen, dass eine Beantwortung der erst im Schriftsatz am 3.1.2012 formulierten Fragen nicht innerhalb einer Woche bis zum Verhandlungstermin am 11.1.2012 vorliegen würde. Da die letzte Stellungnahme der Sachverständigen der Beklagten bereits seit 19.12.2011 vorgelegen habe, hätte sie auf die ihr am 20.12.2011 zugegangene Terminsmitteilung zum 11.1.2012 früher reagieren und mitteilen können, dass und zu welchen sachdienlichen Fragen eine Befragung der Sachverständigen beabsichtigt gewesen sei. Auch wenn die Ladung der Sachverständigen am 3.1.2012 zum Termin am 11.1.2012 nicht schlichtweg unmöglich gewesen wäre, steht es im Ermessen des Gerichts, ob es die Sachverständige persönlich anhört oder zunächst eine schriftliche Stellungnahme einholt (vgl BVerfG vom 17.1.2012 - 1 BvR 2728/10 - NJW 2012, 1346 - Juris RdNr 15 mwN).

3. Soweit die Beklagte eine Verletzung von § 128 Abs 2 SGG rügt, ist auch dieser Verfahrensfehler nicht hinreichend bezeichnet. Hierzu trägt sie vor, zu dem Eindruck, den der Senat in der mündlichen Verhandlung von der persönlich anwesenden Klägerin gewonnen habe, habe das LSG der Beklagten keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Das LSG habe aufgrund dieses Eindrucks das Verhalten der Klägerin als glaubhaft und nicht zur Verdeutlichung und Aggravation neigend beurteilt. Ein Hinweis auf das vom Senat beobachtete Verhalten der Klägerin sei ausweislich der Niederschrift über die mündliche Verhandlung nicht erfolgt. Damit habe das LSG eine von ihm wahrgenommene Tatsache zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht, zu der sich die Beklagte nicht habe äußern können. Wäre der Beklagten Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt worden, hätte sie vorgetragen, dass die Klägerin während des gerichtlichen Verfahrens die Fähigkeit entwickelt habe, sich in das Verhalten einer Schmerzpatientin einzufühlen und ihr Verhalten dementsprechend auszurichten.

Die Beklagte hat auch insoweit keinen entscheidungserheblichen Verfahrensfehler schlüssig vorgetragen. Ein solcher Verstoß liegt dann vor, wenn das Gericht sich auf Tatsachen und Beweisergebnisse stützt, zu denen sich die Beteiligten nicht äußern konnten. Zur Begründung eines entsprechenden Revisionszulassungsgrundes ist jedoch nicht nur der Verstoß gegen diesen Grundsatz selbst zu bezeichnen, sondern auch darzutun, welches Vorbringen dadurch ggf verhindert worden ist und inwiefern die angefochtene Entscheidung darauf beruhen kann (vgl BSG SozR 1500 § 160a Nr 36). Darüber hinaus ist für den Erfolg einer entsprechenden Rüge Voraussetzung, dass der Beschwerdeführer darlegt, seinerseits alles getan zu haben, um sich rechtliches Gehör zu verschaffen (vgl BSGE 68, 205, 210 = SozR 3-2200 § 667 Nr 1 S 6 mwN).

Insoweit fehlt es hier jedenfalls an hinreichendem Vortrag, dass die angefochtene Entscheidung iS des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG auf dem geltend gemachten Verfahrensmangel beruhen kann. Denn allein daraus, dass das LSG den Eindruck, den die Klägerin während der mündlichen Verhandlung auf den Senat gemacht habe, im Berufungsurteil erwähnt hat, kann nicht auf dessen Entscheidungserheblichkeit geschlossen werden. Dies gilt umso mehr, als bereits bei den von der Beklagten vorgetragenen umfangreichen medizinischen Ermittlungen die Frage nach Simulation und Aggravation von der Sachverständigen aus medizinischer Sicht eindeutig beantwortet worden ist (s oben 2., zur Frage 5).

Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab (§ 160a Abs 4 S 2 Halbs 2 SGG).

Die Verwerfung der danach nicht formgerecht begründeten und somit unzulässigen Beschwerde erfolgt gemäß § 160a Abs 4 S 1 Halbs 2 SGG iVm § 169 S 2 und 3 SGG durch Beschluss ohne Zuziehung der ehrenamtlichen Richter.

Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung von § 193 Abs 1 SGG.