Oberlandesgericht Bamberg Beschluss, 25. Juni 2018 - 3 OLG 110 Ss 41/18

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmittel in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Einbeziehung der Strafe aus einem Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf vom 29. Juli 2013 zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt. Wegen versuchter räuberischer Erpressung in Tateinheit mit Körperverletzung und wegen Besitzes von Betäubungsmitteln hat es gegen ihn eine weitere Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verhängt. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teil- erfolg; im Übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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Die Aussprüche über die Gesamtstrafen haben keinen Bestand.

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1. Der Angeklagte wurde durch Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf vom 29. Juli 2013, rechtskräftig seit demselben Tag, wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung bis 28. Juli 2017 zur Bewährung ausgesetzt ist. Soweit das Landgericht den Angeklagten nunmehr wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt hat, erwarb dieser kurze Zeit vor dem 29. Juli 2013 von einem unbekannten Lieferanten 250 Gramm Marihuana, um dieses teils gewinnbringend zu veräußern, teils selbst zu konsumieren. Bis zur Sicherstellung einer Restmenge von etwa 105 Gramm am 21. August 2013 verkaufte der Angeklagte nach und nach etwa 75 Gramm in Tütchen von jeweils einem Gramm an seinen Abnehmer, zuletzt fünf Tütchen am 20. August 2013. Etwa 60 Gramm konsumierte er in diesem Zeitraum selbst.

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2. Danach erweist sich die Bildung einer Gesamtstrafe aus der wegen Handeltreibens mit Betäubungsmittel in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) ausgesprochenen Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten und der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf als rechtsfehlerhaft, denn der Angeklagte hat die insoweit abgeurteilte Tat nicht vor der früheren Verurteilung begangen (§ 55 Abs. 1 StGB). Begangen im Sinne dieser Vorschrift ist eine Tat mit deren Beendigung (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 1996 - 4 StR 389/96, NJW 1997, 750; Beschluss vom 1. Juli 2009 - 2 StR 116/09, StraFo 2010, 37). Diese trat vorliegend erst mit der Beschlagnahme der noch in der Verfügungsgewalt des Angeklagten befindlichen, weiterhin teils zur Veräußerung, teils zum Eigenkonsum bestimmten Restmenge am 21. August 2013 ein. Darauf, dass die Tat bereits mit dem Erwerb der Betäubungsmittel im Rechtssinne vollendet war, kommt es nicht an.

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Der Angeklagte ist hierdurch auch beschwert, denn das Landgericht hat die bemessene Einzelstrafe unter Einbeziehung der zur Bewährung ausgesetzten Vorstrafe geschärft. Die Feststellungen werden von dem Rechtsfehler nicht berührt und können aufrechterhalten bleiben.

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3. Da das Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf nach alledem keine Zäsurwirkung entfalten kann, wird aus den vom Landgericht für die drei abgeurteilten Taten ausgesprochenen, für sich gesehen rechtsfehlerfrei bemessenen Einzelstrafen eine Gesamtstrafe zu bilden sein. Der Senat macht insoweit von § 354 Abs. 1b Satz 1 StPO Gebrauch.

Gründe:

1

1. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in 48 Fällen sowie Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt in 43 Fällen unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus den Urteilen der Amtsgerichte Friedberg vom 21. Februar 2012 und Frankfurt am Main vom 20. Juni 2012 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten („wegen der Taten 5 – 14 und 49 – 57“) sowie zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren („wegen der Taten 1 – 4,15 – 48 sowie 58 – 91“) verurteilt und eine Entscheidung über die Anrechnung der in Portugal erlittenen Auslieferungshaft getroffen.

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2. Soweit der Beschwerdeführer ein Verfahrenshindernis bezüglich der Tat 49 geltend macht, wird auf die Antragsschrift des Generalbundesanwalts Bezug genommen.

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3. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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a) Zum Schuldspruch und zum Ausspruch über die Einzelfreiheitsstrafen hat die Revision des Angeklagten aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen keinen Erfolg.

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b) Der Ausspruch über die gegen den Angeklagten verhängten Gesamtfreiheitsstrafen hat keinen Bestand.

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Das Landgericht hat zwar zutreffend erkannt, dass dem Urteil des Amtsgerichts Friedberg eine Zäsurwirkung zukommt. Es hat aber übersehen, dass Taten nach § 266a Abs. 1, Abs. 2 StGB erst beendet sind, wenn die Beitragspflicht erloschen ist, sei es durch Beitragsentrichtung oder Wegfall des Beitragsschuldners (BGH, Beschlüsse vom 27. September 1991 – 2 StR 315/91, wistra 1992, 23 und vom 28. Oktober 2008 – 5 StR 166/08, BGHSt 53, 24, 31). Dies ist bei den Taten 49 – 57 nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe nicht der Fall.

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Die Kammer hätte daher die Fälle 49 – 57 in die zweite Gesamtfreiheitsstrafe , die für die nach dem 21. Februar 2012 beendeten Taten gebildet worden ist, einbeziehen müssen.

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Durch die fehlerhafte Gesamtstrafenbildung ist der Angeklagte beschwert. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht in der Gesamtsumme geringere Gesamtstrafen gebildet hätte oder dass sich der Rechtsfehler in dem Fall, dass ihm weitere Taten zur Last gelegt werden sollten und die Gesamtstrafen erneut aufgelöst und weitere Taten in die dann neu zu bildenden Gesamtstrafen einbezogen werden müssten, zu seinem Nachteil auswirken könnte.

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Der Ausspruch über die Gesamtstrafe war daher aufzuheben. Die Feststellungen haben Bestand; sie sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen.

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Wegen des Verschlechterungsverbots (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) darf die Summe der beiden neu zu bildenden Gesamtfreiheitsstrafen nicht höher sein als die Summe der früheren Gesamtfreiheitsstrafen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Einbeziehung der Strafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Osnabrück vom 4. April 2008 zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt.

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Hiergegen richtet sich die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel führt zur Abänderung des Strafausspruchs ; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

3

Die Bildung der Gesamtstrafe ist rechtsfehlerhaft. Das Landgericht hätte die Strafe aus dem Strafbefehl vom 4. April 2008 nicht einbeziehen dürfen.

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Nach den Feststellungen des Landgerichts verkaufte der Angeklagte ab Juni 2008 in mehreren Einzelverkäufen Betäubungsmittel, die er einer am 3. Januar 2008 erworbenen und auf einem Nachbargrundstück vergrabenen Gesamtmenge entnahm. Bereits am 4. Januar 2008 war beim Angeklagten ein Gramm Heroin aufgefunden worden, von dem nicht ausgeschlossen werden konnte, dass es aus dieser Menge stammte. Das hierauf eingeleitete Ermittlungsverfahren war nach § 154a Abs. 1 StPO im Hinblick auf die im Strafbefehl vom 4. April 2008 wegen eines Waffendelikts verhängte, zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe von einem Jahr eingestellt worden. Das Landgericht hat zurecht einen Strafklageverbrauch verneint, weil unabhängig von der Frage, ob die Betäubungsmittelstraftat vom 4. Januar 2008 tateinheitlich mit dem Waffendelikt verwirklicht worden war, die als ein einheitlicher Betäubungsmittelhandel abgeurteilten Betäubungsmittelverkäufe zeitlich erst nach dem Erlass des Strafbefehls am 4. April 2008 getätigt wurden und dieser danach begangene Taten nicht erfassen konnte. Der gerichtlichen Kognitionspflicht kann kein strafbares Verhalten unterfallen, das einem Urteil oder dem Erlass eines Strafbefehls nachfolgt (BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2008 - 1 StR 526/08, juris). Damit lagen aber auch die rechtlichen Voraussetzungen für eine Einbeziehung der Strafe aus dem Strafbefehl vom 4. April 2008 nicht vor.

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Durch die rechtsfehlerhafte Bildung der Gesamtstrafe ist der Angeklagte beschwert, weil die im Strafbefehl vom 4. April 2008 zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe unter Wegfall der Bewährung einbezogen wurde. Das Urteil muss deshalb im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben werden. Auch die vom Landgericht in vorliegender Sache ausgesprochene Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten kann in dieser Höhe nicht bestehen bleiben. Wegen des Verschlechterungsverbotes (§ 358 Abs. 2 StPO) darf die Summe der beiden zu Unrecht zusammengezogenen Strafen drei Jahre und vier Monate nicht übersteigen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 5. Juli 1990 - 1 StR 273/90, juris und 10. Januar 2012 - 3 StR 370/11, NStZ-RR 2012, 170). Die Freiheitsstrafe für das hier abgeurteilte Betäubungsmitteldelikt darf daher nicht mehr als zwei Jahre und vier Monate betragen. Diese Strafe kann der Senat in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst verhängen.

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Der geringe Teilerfolg des Rechtsmittels rechtfertigt eine Ermäßigung der Gebühr und die Auferlegung eines Teils der Auslagen auf die Staatskasse nach § 473 Abs. 4 StPO nicht.

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Ergänzend bemerkt der Senat: Der Teilfreispruch betrifft nur die dem Angeklagten unter Nr. 2, 3 und 30 der Anklageschrift vorgeworfenen Straftaten. Hinsichtlich der Tatvorwürfe Nr. 8-28 war der Angeklagte hingegen nicht freizusprechen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist in dem Fall, dass mehrere Delikte als tatmehrheitlich begangen angeklagt und die Tathandlungen in der Hauptverhandlung auch nachgewiesen werden, der Schuldspruch wegen Vorliegens einer Bewertungseinheit indes nur die einmalige Begehung der Straftat ausspricht, ein Teilfreispruch nicht veranlasst. Denn in einem solchen Fall wird der gesamte Verfahrensgegenstand durch die Verurteilung erschöpfend erledigt (BGH, Beschluss vom 26. Juni 2002 - 3 StR 176/02, BGHR StPO § 260 Abs. 1 Teilfreispruch 14 unter Aufgabe von BGH, Urteil vom 11. September 1996 - 3 StR 252/96, NStZ 1997, 90). Damit hat die Staatskasse auch nur die durch die Freisprüche in den Fällen Nr. 2, 3 und 30 der Anklageschrift veranlassten Kosten und notwendigen Auslagen zu tragen.