Oberlandesgericht Bamberg Endurteil, 03. Feb. 2016 - 3 U 188/15

Tatbestand

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 1 (im Folgenden nur: Beklagte) unter dem Vorwurf einer fehlerhaften Kapitalanlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch.

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Auf Empfehlung des Zeugen K. -H. B. zeichnete die Klägerin im Juli 2002 Beteiligungen als atypisch stille Gesellschafterin bei der F.

S. AG. Die Gesamteinlagesumme von 131.000 € und war in Gestalt einer "Einmaleinlage" von 32.000 € sowie in 180 monatlichen Raten zu je 550 € zu erbringen. Bei allen Zahlungen fiel zusätzlich ein Agio von 5 % an.

3

Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagte müsse für - im Einzelnen vorgetragene - Beratungsfehler des Zeugen B. durch Ersatz des Zeichnungsschadens einstehen. Der Zeuge B. habe als Mitarbeiter der (Einzel -)Firma P. mit Vertretungsbefugnis gehandelt. Die beklagte P. GmbH sei für die Verbindlichkeiten der Firma P. unter dem Gesichtspunkt der Rechtsnachfolge beziehungsweise der Firmenfortführung haftbar.

4

Das Landgericht hat eine Haftung der Beklagten bejaht und der Klage überwiegend stattgegeben. Auf die hiergegen eingelegte Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht nach Vernehmung des Zeugen B. eine Haftung der – im Laufe des Berufungsverfahrens in das Liquidationsstadium getretenen – Beklagten verneint, das Landgerichtsurteil teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

5

Nach Zulassung der Revision hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten die Mitteilung des Amtsgerichts Schweinfurt über eine am 29. Dezember 2011 erfolgte Eintragung in das Handelsregister vorgelegt, wonach die Liquidation der Beklagten beendet und die Gesellschaft erloschen ist.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt : Aufgrund der Aussage des Zeugen B. stehe fest, dass zwischen der Klägerin und der Einzelfirma P. kein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen sei, welchen sich die Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Firmenfortführung gemäß § 25 HGB zurechnen lassen müsste. Der Zeuge habe eindeutig ausgesagt, dass es sich bei der streitgegenständlichen Kapitalanlage um eine Direktvermittlung durch ihn selbst gehandelt habe. Unbeschadet dessen müsse die Beklagte für eine etwaige Haftung der Einzelfirma P. nicht gemäß § 25 HGB einstehen, weil keine Firmenübernahme oder Firmenfortführung durch die Beklagte vorgelegen habe. Nach Aussage des Zeugen B. hätten vielmehr beide Firmen - die Einzelfirma P. und die im August 2004 in das Handelsregister eingetragene beklagte GmbH - nebeneinander existiert. Die Altkunden, die - wie die Klägerin - bereits vor der Gründung der Beklagten Beteiligungsgeschäfte abgeschlossen hätten, seien bei der Einzelfirma P. geblieben. Die Beklagte habe auch nicht erklärt, für bereits von der Einzelfirma P. abgeschlossene Kapitalanlagen die Haftung übernehmen oder deren Geschäfte fortführen zu wollen.

II.

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Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Begründung des Berufungsurteils trägt eine Ablehnung der Haftung der Beklagten nicht.

9

1. Mit Recht beanstandet die Revision, dass das Berufungsgericht bei der Beurteilung der Frage, ob der Zeuge B. bei der Beratung der Klägerin im eigenen Namen oder im Namen eines Dritten - hier: der Einzelfirma (einzelkaufmännisches Unternehmen) P. - gehandelt hat, nicht die maßgeblichen rechtlichen Kriterien zugrunde gelegt und sich - ohne Berücksichtigung der weiteren Fallumstände - allein auf die Aussage des Zeugen gestützt hat.

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a) Gemäß § 164 Abs. 1 und 2 BGB kommt es für die Frage, ob ein Eigen - oder ein Vertreterhandeln vorliegt, darauf an, wie der andere Teil die Erklärungen und das Gesamtverhalten der betreffenden Person verstehen und werten durfte; entscheidend ist die objektivierte Empfängersicht, wobei alle Umstände zu berücksichtigen sind, die zum Vertragsschluss geführt haben (s. etwa Senatsurteil vom 27. Oktober 2005 - III ZR 71/05, NJW-RR 2006, 109, 110 mwN).

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b) Aus der Aussage des Zeugen B. , wonach er "für beide Gesellschaften" (das heißt: für die Einzelfirma P. und sodann auch für die Beklagte ) tätig gewesen sei, die Klägerin in Bezug auf die hier im Streit stehende Kapitalanlage indes eigenständig, im Rahmen eines "Direktvertrags" mit der F. , beraten habe, ergibt sich nicht, wie das Auftreten des Zeugen aus der maßgeblichen Sicht des objektivierten Empfängers (hier: der Klägerin) einzuordnen war. Die Revision macht in diesem Zusammenhang zutreffend darauf aufmerksam, dass insbesondere die dem Beratungsgespräch vom 23. Juli 2002 vorangehende Informationsveranstaltung der Firma P. vom 19. Juni 2002 (an der die Klägerin teilnahm und zu der sie eingeladen worden war), die der Klägerin vom Zeugen B. überreichte Visitenkarte (die das Logo und den Namen der Firma P. trägt), sowie die Angabe "P. " in der Rubrik "Vermittler" im Zeichnungsschein bedeutsame Indizien für ein Handeln des Zeugen B. im Namen der (Einzel-)Firma P. darstellen. Hiermit hat sich das Berufungsgericht nicht - wie geboten - auseinandergesetzt.

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2. Mangels konkreter gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist revisionsrechtlich davon auszugehen, dass der Zeuge B. im Falle eines Handelns für die Einzelfirma P. auch mit der erforderlichen Vertretungsmacht (Vollmacht, § 167 BGB) gehandelt hat.

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Wenn es auch hinsichtlich der Erteilung der Vertretungsmacht an konkretem Sachvortrag fehlt, so kommt, worauf auch das Landgerichtsurteil abgestellt hat, eine Haftung der Einzelfirma P. als Vertragspartnerin der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der Duldungs- und Anscheinsvollmacht in Betracht.

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Eine Duldungsvollmacht wird bejaht, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn als Vertreter auftritt, und der Geschäftsgegner dieses Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben auch verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (s. z.B. BGH, Urteile vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, NJW 2002, 2325, 2327; vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, NJW-RR 2004, 1275, 1277 und vom 10. Januar 2007 - VIII ZR 380/04, NJW 2007, 987, 988 Rn. 19; Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 172 Rn. 8). Eine Anscheinsvollmacht erfordert, dass der Vertretene das Handeln des Vertreters bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können und der Geschäftsgegner nach Treu und Glauben annehmen durfte, der Vertretene kenne und dulde das Handeln des Vertreters; damit dem Vertretenen eine schuldhafte Veranlassung des Rechtsscheins einer Vollmacht angelastet werden kann, muss es sich um ein Verhalten von einer gewissen Dauer und Häufigkeit handeln (s. z.B. Senatsurteil vom 5. März 1998 - III ZR 183/96, NJW 1998, 1854, 1855 und BGH, Urteil vom 10. Januar 2007 aaO S. 989 Rn. 25; Palandt/Ellenberger aaO Rn. 11 ff).

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Nach den bereits erwähnten Fallumständen (Einladung und Informationsveranstaltung ; Visitenkarte; Angabe im Zeichnungsschein) liegt hier die Annahme sowohl einer Duldungsvollmacht als auch einer Anscheinsvollmacht - wie sie das Berufungsgericht auch selbst erwogen, dann aber offengelassen hat - nahe.

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3. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte müsse für eine Anlageberatungshaftung der Einzelfirma P. gegenüber der Klägerin nicht einstehen , hält der revisionsgerichtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen einer Haftung des Firmenübernehmers nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB sowie einer möglichen Rechtsscheinhaftung der Beklagten verkannt und eine unzureichende tatrichterliche Würdigung vorgenommen.

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a) Die Revision rügt zu Recht, dass sich das Berufungsgericht nicht mit den Umständen des Einzelfalls auseinandergesetzt hat, die vorliegend für eine Firmenfortführung gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB sprechen.

18

aa) Die Haftung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB greift nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein, wenn zwar der Unternehmens- träger wechselt, das Unternehmen selbst aus der Sicht des maßgeblichen Verkehrs aber im Wesentlichen unverändert unter der alten Firmenbezeichnung fortgeführt wird (BGH, Urteile vom 1. Dezember 1986 - II ZR 303/85, NJW 1987, 1633; vom 4. November 1991 - II ZR 85/91, NJW 1992, 911, 912; vom 28. November 2005 - II ZR 355/03, NJW 2006, 1001, 1002 Rn. 7; vom 24. September 2008 - VIII ZR 192/06, NJW-RR 2009, 820 Rn. 12 und vom 16. September 2009 - VIII ZR 321/08, NJW 2010, 236, 237 Rn. 13). § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB knüpft allein an die nach außen in Erscheinung tretende Kontinuität des Unternehmens als tragenden Grund für die Erstreckung der Haftung auf den Erwerber (BGH, Urteile vom 4. November 1991 aaO; vom 15. März 2004 - II ZR 324/01, NJW-RR 2004, 1173; vom 28. November 2005 aaO Rn. 7 und 14; vom 24. September 2008 aaO S. 821 Rn. 19 und vom 16. September 2009 aaO Rn. 15). Von einer Unternehmensfortführung im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB geht der maßgebliche Verkehr aus, wenn ein Betrieb von einem neuen Inhaber in seinem wesentlichen Bestand unverändert weitergeführt wird, der Tätigkeitsbereich, die innere Organisation und die Räumlichkeiten ebenso wie Kunden- und Lieferantenbeziehungen jedenfalls im Kern beibehalten und/oder Teile des Personals übernommen werden (s. BGH, Urteile vom 4. November 1991 aaO S. 911; vom 28. November 2005 aaO Rn. 9 mwN; vom 24. September 2008 aaO S. 820 Rn. 13 und vom 16. September 2009 aaO S. 238 Rn. 18). Die Haftungsfolge aus § 25 Abs. 1 HGB kommt daher auch dann zum Zuge, wenn einzelne Vermögensbestandteile oder Betätigungsfelder von der Übernahme ausgenommen sind, solange nur der den Schwerpunkt des Unternehmens bildende wesentliche Kern desselben übernommen wird, so dass sich der nach außen für die beteiligten Verkehrskreise in Erscheinung tretende Tatbestand als Weiterführung des Unternehmens in seinem wesentlichen Bestand darstellt (s. BGH, Urteile vom 4. November 1991 aaO mwN und vom 16. September 2009 aaO Rn. 17 f; Beschluss vom 7. Dezember 2009 - II ZR 229/08, NJW-RR 2010, 246, 247 Rn. 2). Die Frage, ob eine Firmenfortführung vorliegt, ist aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise zu beantworten, für die allein entscheidend ist, dass die unter dem bisherigen Geschäftsinhaber tatsächlich geführte und von dem Erwerber weiter geführte Firma eine derart prägende Kraft besitzt, dass der Verkehr sie mit dem Unternehmen gleichsetzt und in dem Verhalten des Erwerbers eine Fortführung der bisherigen Firma sieht. Dass die alte Firma nicht unverändert fortgeführt wird, ist unerheblich, sofern der prägende Teil der alten in der neuen Firma beibehalten ist und deswegen die mit dem jeweiligen Unternehmen in geschäftlichem Kontakt stehenden Kreise des Rechtsverkehrs die neue Firma noch mit der alten identifizieren (s. BGH, Urteile vom 15. März 2004 aaO S. 1174; vom 28. November 2005 aaO Rn. 12 und vom 24. September 2008 aaO S. 821 Rn. 19). Unerheblich ist insbesondere die Hinzufügung oder Weglassung eines auf die Gesellschaft (KG, GmbH usw.) deutenden Zusatzes (s. BGH, Urteile vom 4. November 1991 aaO S. 912 und vom 15. März 2004 aaO). § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB gelangt schließlich auch dann zur Anwendung, wenn eine "sukzessiv erfolgende Unternehmensübernahme" vorliegt, es also zeitweilig zu einer parallelen Existenz von Alt- und Neuunternehmen kommt, sofern sich für den Rechtsverkehr die Betätigung des übernehmenden Unternehmens als Weiterführung des ursprünglichen Unternehmens in seinem wesentlichen Bestand darstellt (BGH, Urteil vom 24. September 2008 aaO S. 820 Rn. 15 f).

19

bb) Nach diesen Grundsätzen kommt eine Haftung der Beklagten für eine etwa bestehende Verbindlichkeit der Einzelfirma P. gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB ernsthaft in Betracht. Maßgeblich ist, wie vorstehend ausgeführt und vom Berufungsgericht nicht zureichend beachtet, ob die beteiligten Verkehrskreise von einer Unternehmensfortführung ausgehen, die Beklagte mit der Einzelfirma P. also in diesem Sinne "identifizieren". Die Identität bezie- hungswiese große Ähnlichkeit des Betätigungsfelds ("Beteiligungsgeschäft"), der Firma, des Firmenlogos, des Geschäftssitzes, der Telefon- und TelefaxNummer und der E-Mail-Adresse sowie die Selbstdarstellung der Beklagten in Schreiben und im Internet, die eine 20 Jahre (bis 1987) zurückreichende Unternehmensgeschichte schildert, sprechen deutlich für eine nach außen in Erscheinung getretene Unternehmenskontinuität. Der von der Beklagten geführte Zusatz "GmbH" ist insoweit ohne Belang.

20

Dem vom Berufungsgericht maßgeblich herangezogenen Umstand, dass nach Aussage des Zeugen B. zwar nach der Gründung der GmbH Beteiligungsgeschäfte grundsätzlich über diese abgewickelt worden, die "Altkunden" jedoch bei der weiter fortbestehenden Einzelfirma P. verblieben seien, kommt demgegenüber kein so entscheidendes Gewicht zu, dass daneben alle anderen Gesichtspunkte vernachlässigt werden könnten, zumal die beklagte GmbH - und nicht die Einzelfirma P. - noch im April 2008 mit der Klägerin korrespondiert und diese über das Ausscheiden von Mitarbeitern informiert hat. Insoweit ist im Übrigen zu bedenken, dass eine Firmenfortführung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB auch dann anzunehmen ist, wenn bei der - fortbestehenden - früheren Firma nur unwesentliche Betätigungsfelder verbleiben und der den Schwerpunkt des Unternehmens bildende wesentliche Kern des Geschäfts vom Nachfolger übernommen wird oder wenn eine "sukzessiv erfolgende Unternehmensübernahme" vorliegt (vgl. hierzu neben BGH, Urteil vom 24. September 2008 aaO auch OLG Hamm, NJW-RR 1999, 396, 397).

21

b) Sollte nach tatrichterlicher Gesamtwürdigung aller Umstände eine Haftung der Beklagten nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB gleichwohl zu verneinen sein, so wäre, worauf die Revision zu Recht aufmerksam macht, eine (von § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB unabhängige, allgemeine) Rechtsscheinhaftung der Beklagten in Erwägung zu ziehen.

22

aa) Eine solche Rechtsscheinhaftung kann in Betracht kommen, wenn der Anschein entsteht, dass zwei voneinander unabhängige Rechtssubjekte eine Einheit bilden. Mithin muss ein Unternehmen einen zurechenbar erzeugten Rechtsschein, mit einem anderen Unternehmen identisch zu sein, gegen sich gelten lassen. Erweckt ein Unternehmen im Geschäftsverkehr den Eindruck, ein fast namensgleiches Unternehmen fortzuführen, so verstößt es gegen Treu und Glauben, wenn es geltend macht, für einen gegen das andere Unternehmen gerichteten Schadensersatzanspruch nicht passivlegitimiert zu sein. Tritt ein Unternehmen aufgrund der nach außen angezeigten Rechtsnachfolge als Schuldner einer Forderung auf, ist ihm folglich der Einwand fehlender Passivlegitimation verwehrt (s. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2010 - IX ZR 199/10, NZI 2011, 107 Rn. 7 mwN).

23

bb) Zutreffend weist die Revision darauf hin, dass einige Verlautbarungen der Beklagten den Eindruck erwecken (können), sie sei "Rechtsnachfolger" der Einzelfirma P. oder mit dieser "identisch" (Internetauftritt; Schreiben der Beklagten aus April und August 2008). Eine Würdigung hat das Berufungsgericht unter diesem Gesichtspunkt nicht vorgenommen. Maßgeblich ist insofern nicht, ob die Beklagte öffentlich bekundet hat, für Verbindlichkeiten der Einzelfirma P. einstehen zu wollen, sondern ob sie zurechenbar den Rechtsschein gesetzt hat, mit der Einzelfirma P. identisch oder deren Rechtsnachfolger zu sein.

24

4. Das Berufungsurteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzu- verweisen, weil dem Senat eine abschließende Entscheidung nicht möglich ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO).

25

a) Die Klage kann derzeit nicht wegen fehlender Parteifähigkeit der Beklagten als unzulässig abgewiesen werden.

26

Die Parteifähigkeit jeder an einem Rechtsstreit beteiligten Partei gehört zu den Prozessvoraussetzungen, deren Mangel das Gericht nach § 56 Abs. 1 ZPO in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen hat (s. etwa BGH, Urteil vom 4. Mai 2004 - XI ZR 40/03, BGHZ 159, 94, 98, 99).

27

Die - vorliegend im Laufe des (Nichtzulassungs-)Beschwerdeverfahrens erfolgte - Löschung einer GmbH hat im Allgemeinen zur Folge, dass die Gesellschaft ihre Rechtsfähigkeit verliert und damit nach § 50 Abs. 1 ZPO auch ihre Fähigkeit, Partei eines Rechtsstreits zu sein; die Gesellschaft ist materiellrechtlich nicht mehr existent. Bestehen dagegen Anhaltspunkte dafür, dass noch verwertbares Vermögen vorhanden ist, bleibt die Gesellschaft trotz der Löschung rechts- und parteifähig. Dafür reicht bei einem Aktivprozess schon die bloße Tatsache, dass die Gesellschaft einen Vermögensanspruch geltend macht. Bei einem (wie hier) Passivprozess ist die gelöschte Gesellschaft jedenfalls dann parteifähig, wenn die Klagepartei (substantiiert) behauptet, es sei bei der Gesellschaft noch Vermögen vorhanden (vgl. zu alldem BGH, Urteile vom 6. Februar 1991 - VIII ZR 26/90, NJW-RR 1991, 660 mwN [zur Löschung einer GmbH nach Beendigung der Liquidation] und vom 25. Oktober 2010 - II ZR 115/09, NJW-RR 2011, 115, 116 Rn. 22 mwN [zur Löschung einer vermögenslosen GmbH]).

28

Mithin kommt es entscheidend darauf an, ob die Beklagte "vermögenslos" ist oder nicht. Der Klägerin muss vor diesem Hintergrund Gelegenheit gegeben werden, zu den Vermögensverhältnissen der gelöschten Beklagten vorzutragen. Erst dann lässt sich abschließend beurteilen, ob diese Gesellschaft infolge ihrer Löschung im Handelsregister ihre Rechts- und Parteifähigkeit verloren hat (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2010 aaO Rn. 23).

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b) Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass die Beklagte trotz Löschung im Handelsregister weiterhin parteifähig ist, wird es unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen (unter 1. bis 3.) erneut zu würdigen haben, ob die Beklagte für mögliche Beratungsfehler des Zeugen B. einstehen muss.

Schlick Wöstmann Seiters
Tombrink Remmert
Vorinstanzen:
LG Erfurt, Entscheidung vom 13.10.2009 - 9 O 79/09 -
OLG Jena, Entscheidung vom 03.05.2011 - 5 U 907/09 -

Tatbestand

Die Klägerin war Kundin der Beklagten, einer in den Niederlanden ansässigen Versandhandelsgesellschaft.
Nach Empfang der Aufforderung einer "General-Advokatur H. , M. & P. ", einen Gewinn in Höhe von 20.000 DM anzufordern, und einer "BARGELD-ZUWEISUNG" über 19.958,24 DM (Gewinnsumme abzüglich angefallener "Depot-Gebühren") ging der Klägerin ein mit der aufgedruckten Unterschrift K. B. versehenes Schreiben der Beklagten vom 9. Oktober 2000 zu. Es lautete auszugsweise wie folgt:

"... Ich habe Ihnen bereits am 18.09.2000 Ihren Einkommens-Bescheid geschickt, mit der Aufforderung, die 25.000,- DM direkt bei unserer Kassenstelle abzurufen. Es war für mich so selbstverständlich, daß Sie auf mein Schreiben sofort antworten würden, daß ich mich nicht mehr extra bei der Kassenstelle erkundigt habe, ob Sie den Gewinn tatsächlich ordnungsgemäß angefordert haben ... Man hat mich aufgefordert, den Sachverhalt schnellstens aufzuklären , damit der Gewinn endlich ausbezahlt werden kann. Um ganz sicher zu gehen, habe ich Ihnen daher von allen Unterlagen Zweitausfertigungen ausstellen lassen. Ich bitte Sie jetzt inständig, alles sorgfältig auszufüllen und innerhalb der gesetzten Frist (vor dem 27. Oktober) zurückzuschicken ..."
Außerdem wurde die Klägerin aufgefordert, sich "beiliegende(s) Angebot" anzuschauen und Ware anzufordern.
Dem vorgenannten Schreiben lag eine "INTERNE ANWEISUNG" der Direktion der Beklagten bei, in der es unter anderem hieß:
"Sehr geehrte Frau B. , wie Sie sich sicher noch erinnern können, erfolgte am 15. September 2000 die offizielle Ziehung zur Vergabe von 25.000,- DM an einen unserer Kunden ... Nun muß ich heute ... erfahren, daß die 25.000,- DM noch nicht ausbezahlt werden können, weil ... der Gewinn-Abruf-Schein des Gewinners noch nicht vorliegt ...
Es scheint mir nun, daß Sie nicht die nötige Sorgfalt aufgebracht haben, Frau W. <= Klägerin> ordentlich zu benachrichtigen. Wie sonst wäre es zu erklären, daß der Gewinn-AbrufSchein von Frau W. bis heute nicht vorliegt? Bitte senden Sie Frau W. jetzt umgehend die nötigen Unterlagen zu. Notfalls lassen Sie bitte durch die Kassenstelle Zweitausfertigungen ausstellen, ... Ich erwarte, daß dies jetzt mit äußerster Dringlichkeit erfolgt, damit die 25.000,- DM umgehend ausbezahlt werden können ..."
Mit dem Schreiben vom 9. Oktober 2000 erhielt die Klägerin außerdem die "ZWEIT-AUSFERTIGUNG" eines auf ihren Namen lautenden "Offizielle(n) Einkommens-Bescheid(es)" und eines "Gewinn-Abruf-Schein(es)" über jeweils 25.000 DM. Entsprechend der in dem Schreiben gegebenen Anweisung schickte die Klägerin den unterschriebenen "Gewinn-Abruf-Schein" zurück. Die Beklagte zahlte nicht.
Die Klägerin macht geltend, die Beklagte schulde ihr aufgrund einer Gewinnzusage (§ 661a BGB) 12.782,30 DM) nebst Zinsen. Die Beklagte hat gerügt, die angerufenen deutschen Gerichte seien nicht international zuständig.
Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte entsprechend dem Klagebegehren verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte weiterhin ihren Antrag, die Klage abzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Die deutschen Gerichte seien jedenfalls nach Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Nr. 3 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 (BGBl. 1972 II S. 774, im folgenden: EuGVÜ) international zuständig.
Der Streitfall unterliege deutschem Recht.
Mit dem Schreiben vom 9. Oktober 2000 habe die Beklagte der Klägerin eine Gewinnzusage im Sinne des § 661a BGB gemacht. Daß ein durchschnittlicher Verbraucher möglicherweise davon habe ausgehen müssen, die Gewinnzusage der Beklagten sei nicht ernstlich gemeint, sei unerheblich.

II.

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung stand.
1. Die deutschen Gerichte sind, was im Revisionsrechtszug von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. Senatsurteil vom 28. November 2002 - III ZR 102/02 - BGHZ 153, 82, 84 ff = NJW 2003, 426 f), international zuständig. Für die auf
eine Gewinnzusage im Sinne des § 661a BGB gestützte Klage gegen eine (natürliche oder juristische) Person, die, wie hier die Beklagte, in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates des vorgenannten Übereinkommens vom 27. September 1968 ansässig ist, besteht am Wohnsitz des klagenden Verbrauchers - d.h. hier am Wohnsitz der Klägerin in S. /Bundesrepublik Deutschland - entweder die internationale Zuständigkeit für Verbrauchersachen (Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 13, 14 EuGVÜ) oder der unerlaubten Handlung (Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ, vgl. BGHZ aaO S. 87 ff). Das Übereinkommen vom 27. September 1968 ist im Streitfall noch anwendbar. Denn die Klage ist am 2. Juli 2001, vor Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. L 12/01 S. 1) zum 1. März 2002, eingereicht worden (vgl. Art. 30 Nr. 1, 66 Abs. 1, 76 der Verordnung). Die Revision nimmt die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ausdrücklich hin.
2. Die Klage ist begründet. Die Klägerin kann von dem Beklagten Zahlung von 12.782,30 DM) nebst Zinsen verlangen. Anspruchsgrundlage ist § 661a BGB.

a) Der Streitfall ist jedenfalls kraft Rechtswahl der Parteien nach dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch zu entscheiden. Die Parteien haben ihrem Vortrag übereinstimmend deutsches Recht zugrunde gelegt.

b) § 661a BGB ist nicht verfassungswidrig; es besteht kein Anlaß, gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen. Auf das Senatsurteil vom 16. Oktober 2003 (III ZR 106/03
- NJW 2003, 3620 f) und den hierzu ergangenen Nichtannahmebeschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 5. Januar 2004 (1 BvR 2518/03) wird Bezug genommen.

c) Nach § 661a BGB hat ein Unternehmer, der Gewinnzusagen oder vergleichbare Mitteilungen an Verbraucher sendet und durch die Gestaltung dieser Zusagen den Eindruck erweckt, daß der Verbraucher einen Preis gewonnen hat, dem Verbraucher diesen Preis zu leisten. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts enthielt das Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 9. Oktober 2000 eine solche Gewinnzusage. Die hiergegen vorgebrachten Revisionsrügen greifen nicht durch.
aa) Die Revision beanstandet als rechtsfehlerhaft, daß nach Auffassung des Berufungsgerichts die äußere Gestaltung der Gewinnmitteilung keine Rolle spiele.
Bei der Frage, ob die Zusendung eines Unternehmers an einen Verbraucher als Gewinnzusage oder vergleichbare Mitteilung im Sinne des § 661a BGB aufzufassen ist, ist allerdings nicht nur auf deren Inhalt, sondern auch auf die äußere Gestaltung abzustellen. Das ergibt sich, wie die Revision zu Recht geltend macht, bereits aus dem Wortlaut des § 661a BGB, folgt aber ebenso aus den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen (vgl. §§ 133, 157 BGB). Maßgeblich war mithin nicht - wie man das Berufungsgericht verstehen könnte - allein der Inhalt des Schreibens vom 9. Oktober 2000, sondern auch dessen äußere Erscheinung. Das ändert aber nichts daran, daß es sich bei diesem Schreiben um eine Gewinnzusage oder vergleichbare Mitteilung im Sinne des
§ 661a BGB handelt. Zu dieser Feststellung ist der Senat selbst befugt, weil weitere tatsächliche Gesichtspunkte nicht zu erwarten sind.
bb) Für eine Gewinnzusage oder vergleichbare Mitteilung im Sinne des § 661a BGB genügt es, ist aber auch erforderlich, daß aus objektivierter Empfängersicht der Eindruck eines Preisgewinns erweckt wird. Die Zusendung muß - nach Inhalt und Gestaltung - abstrakt geeignet sein, bei einem durchschnittlichen Verbraucher in der Lage des Empfängers den Eindruck zu erwecken, er werde einen - bereits gewonnenen - Preis erhalten (vgl. OLG Saarbrücken OLGReport 2003, 55, 60; Jauernig/Mansel, BGB 10. Aufl. 2003 § 661a Rn. 4; Palandt/Sprau, BGB 63. Aufl. 2004 § 661a Rn. 2; Schulze in HK-BGB 3. Aufl. 2003 § 661a Rn. 2; Lorenz NJW 2000, 3305, 3306; Leible IPRax 2003, 28, 30; Schneider, BB 2002, 1653, 1654). Auf das subjektive Verständnis der Zusendung durch den konkreten Empfänger kommt es hingegen nicht an. Es ist nicht erforderlich, daß der Empfänger dem Schreiben tatsächlich Glauben schenkt. Auch der Verbraucher, der die Gewinnzusage als bloßes Werbemittel durchschaut oder durchschauen könnte, kann - entgegen der Auffassung der Revision - nach § 661a BGB die Leistung des (angeblich) gewonnenen Preises verlangen; § 116 Satz 2 BGB findet insoweit keine Anwendung. Das legt schon der Wortlaut des § 661a BGB nahe, der nur auf die Gestaltung der Zusendung abstellt und gerade nicht auf die Vorstellung des einzelnen Verbrauchers. Käme es auf letztere an, würde vor allem das Ziel des Gesetzgebers verfehlt, die unlautere Werbung mittels Vortäuschung scheinbarer Gewinne zu unterbinden, indem der Unternehmer vom Verbraucher gemäß § 661a BGB beim Wort genommen , d.h. auf Leistung des mitgeteilten Gewinns verklagt werden kann (vgl. BGHZ aaO S. 90 f m.w.N. aus den Gesetzesmaterialien; Jauernig/Mansel aaO;
Schulze aaO; Lorenz aaO; Schneider aaO; Leible aaO und NJW 2003, 407; Fetsch RIW 2002, 936, 937).
cc) Das Schreiben der Beklagten vom 9. Oktober 2000 nebst Anlagen war im vorbeschriebenen Sinn geeignet, bei dem Empfänger den Eindruck zu erwecken, er habe einen Preis in Höhe von 25.000 DM gewonnen. Das Schreiben muß nach seinem - oben wiedergegebenen - Inhalt als Benachrichtigung über einen Gewinn verstanden werden, dessen sofortige Auszahlung verbindlich zugesagt ist und allein von der Vorlage des von der Klägerin unterzeichneten "Gewinn-Abruf-Schein" abhängt. Dieser Eindruck wird durch die dem Schreiben beigefügte "INTERNE ANWEISUNG" der Direktion der Beklagten und die "ZWEIT-AUSFERTIGUNG" eines an die Klägerin gerichteten "Offizielle Einkommens-Bescheid" über 25.000 DM noch verstärkt. Aus der Sicht eines durchschnittlichen Verbrauchers konnten der "Offizielle Einkommens -Bescheid" und der "Gewinn-Abruf-Schein" - in Verbindung mit dem Schreiben der Beklagten vom 9. Oktober 2000 und der "INTERNEN ANWEISUNG" - für die Klägerin ausgestellte Urkunden sein, die deren Anspruch auf Auszahlung eines bereits gewonnenen Preises verbrieften. Daß in dem Schreiben vom 9. Oktober 2000, besonders auf dessen Rückseite, für zwei "TOPANGEBOT " der Beklagten geworben wurde, änderte an diesem Gesamteindruck nichts. Die werbenden Hinweise ließen die Gewinnmitteilung unberührt.
Schlick Dörr Kapsa Galke Herrmann

Tatbestand

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Erstattung von Kosten in Anspruch, die im Zusammenhang mit der Schließung eines Tanklagers der Bundeswehr entstanden sind.

2

Die Beklagte ließ das bundeseigene Tanklager in U. / K. seit 1977 auf Grund eines mit der I. gesellschaft mbH geschlossenen, dem öffentlichen Preisrecht unterliegenden Vertrags bewirtschaften und unterhalten. Die für den Leistungsgegenstand und die Vergütung maßgeblichen vertraglichen Bestimmungen wurden in dem Fünften Änderungsvertrag vom 17. September/4. Oktober 1985 (im Folgenden: Änderungsvertrag ) neu gefasst. Zu den geschuldeten Leistungen zählten insbesondere die Durchführung des Tanklagerbetriebs und die Sicherung des Tanklagers durch einen Werkschutz. Zu diesem Zweck wurde das gesamte Tanklager nebst dazugehörigen Betriebsgebäuden und -einrichtungen dem Auftragnehmer zum Besitz überlassen.

3

Hinsichtlich der Vergütung enthält der Änderungsvertrag in § 8 folgende Regelung: "(1) Der Auftraggeber vergütet dem Auftragnehmer
a) die Eigenleistungen (Eigenleistungen sind alle Leistungen, die der I. aus diesem Vertrag obliegen, mit Ausnahme der Fremdleistungen)
b) die Fremdleistungen (Fremdleistungen sind Leistungen, die der I. aus diesem Vertrag obliegen, die sie jedoch aus wirtschaftlichen oder anderen Gründen durch Dritte erbringen lässt) nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen: 1.1 Für Eigenleistungen, die vom Auftragnehmer zu erbringen sind, wird ein Selbstkostenerstattungspreis gemäß § 7 VO PR 30/53 vereinbart. … Zur Abgeltung des kalkulatorischen Gewinns wird ein Satz von 5 % auf die Netto-Selbstkosten (= Selbstkosten ohne Sonderkosten des Vertriebs und ohne Umsatzsteuer) vereinbart. 1.2 Für Fremdleistungen werden die effektiven Einstandspreise gemäß Nr. 18 LSP abzüglich erzielter Mengenrabatte, Preisnachlässe , Gutschriften für Treue-, Jahres- und Umsatzrabatte , für zurückgesandte Verpackungen u.a., ohne die vom Auftragnehmer absetzbare Umsatzsteuer, im Rahmen des Selbstkostenerstattungspreises erstattet. … (2) Der endgültige Selbstkostenerstattungspreis wird durch die zuständige Preisüberwachungsstelle geprüft und festgelegt. … (3) Für jedes Vertragsjahr wird ein nach oben begrenzter Selbstkostenerstattungspreis vereinbart. In diesem Preis ist die jeweils gültige Umsatzsteuer enthalten. Der nach oben begrenzte Selbstkostenerstattungspreis für das lfd. Vertragsjahr soll festgelegt werden innerhalb von 4 Wochen nach Beendigung der Preisprüfung des nach oben begrenzten Selbstkostenerstattungspreises für das vergangene Vertragsjahr."

4

§ 11 Abs. 2 des Änderungsvertrags regelt die Zahlungsbedingungen für den Selbstkostenerstattungspreis: "a) Der Auftraggeber zahlt dem Auftragnehmer rechtzeitig bis zum 20. des zweiten Monats eines jeden Kalendervierteljahres durch die WBV VI [Wehrbereichsverwaltung VI] ein Viertel des gemäß § 8 jeweils festgelegten, nach oben begrenzten Selbstkostenerstattungspreises. Soweit ein nach oben begrenzter Selbstkostenerstattungspreis für das laufende Vertragsjahr noch nicht festgelegt ist, zahlt der Auftraggeber dem Auftragnehmer zu den genannten Terminen ein Viertel des für das vorangegangene Vertragsjahr festgelegten, nach oben begrenzten Selbstkostenerstattungspreises … Die Zahlungen erfolgen unter dem Vorbehalt der Endabrechnung und der Einigung über den endgültigen, nach oben begrenzten Selbstkostenerstat- tungspreis. Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber überzahlte Beträge unverzüglich zurückzuerstatten.
b) Der Auftragnehmer verpflichtet sich, überzahlte Beträge mit 6,5 % jährlich zu verzinsen."

5

Mit Vertrag vom 14. Februar 1997 übernahm die I. Logistik GmbH die Bewirtschaftung und Unterhaltung des Tanklagers. Im Wege der Ausgliederung ging die Durchführung dieser Tätigkeiten sodann auf die I. Betriebsführungsgesellschaft mbH über.

6

Mit Schreiben vom 30. März 2007 erklärte die Beklagte die Kündigung des Bewirtschaftungs- und Unterhaltungsvertrags zum 30. Juni 2009, weil der militärische Bedarf, das Tanklager zu unterhalten, entfallen war. Eine Vereinbarung über den Übergabezustand des Tanklagers wurde nicht getroffen.

7

Im September 2007 übernahm die T. GmbH & Co. KG die Tanklager der I. -Gruppe und sämtliche Geschäftsanteile der I. Betriebsführungsgesellschaft mbH, die in die Klägerin umfirmiert wurde.

8

Im Hinblick auf die absehbare Beendigung des Bewirtschaftungs- und Unterhaltungsvertrags kündigte die Klägerin die Arbeitsverhältnisse ihrer in dem Tanklager beschäftigten 17 Arbeitnehmer betriebsbedingt zum 30. Juni 2009. Unter dem 10./11. November 2008 einigten sich die Klägerin und ihr Betriebsrat auf einen Sozialplan, der die Zahlung von Abfindungen an die gekündigten Mitarbeiter vorsah. Im Zusammenhang mit der Aufstellung des Sozialplans nahm die Klägerin Rechtsberatung in Anspruch. Zur Vorbereitung der Rückgabe des Tanklagers ließ sie zudem die Tankbehälter reinigen.

9

Mit Schreiben vom 1. Dezember 2009 beantragte die Klägerin gegenüber der Beklagten die Anerkennung der "vertragsgemäß vereinbarten Selbstkostenerstattungspreise" für den Zeitraum von Januar bis Juni 2009 in Höhe von 826.552,72 € netto sowie "schließungsbedingter Mehraufwendungen" in Höhe von 2.190.306,35 € netto (Personalabfindungen: 2.104.205 €, Rechtsberatung: 13.031,94 € und Tankreinigung: 73.069,41 €).

10

Im April 2010 bat die Beklagte die Bezirksregierung K. als zuständige Preisüberwachungsstelle um Preisprüfung für das Jahr 2009. Eine Entscheidung der Behörde ist bislang nicht ergangen. Das Tanklager K. ging mit Beendigung des Betreibervertrags auf die Bundesanstalt für Immobilienaufgaben über und wurde in der Folgezeit an einen privaten Investor veräußert. Unter dem 9. August 2012 stellte die Klägerin der Beklagten die ihr im Zusammenhang mit dem Sozialplan, der Inanspruchnahme von Rechtsberatung und der Tankreinigung entstandenen "schließungsbedingten Mehraufwendungen" in Höhe von 2.606.464,56 € brutto in Rechnung. Dieser Betrag ist Gegenstand der Klage und des Revisionsverfahrens.

11

Das Landgericht hat die Beklagte - unter Abweisung der Klage im Übrigen - zur Erstattung der Kosten für die Reinigung der Lagertanks in Höhe von 86.952,60 € nebst Zinsen verurteilt. Auf die Berufung der Klägerin und die An- schlussberufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe

12

Die zulässige Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin und auf die Anschlussberufung der Beklagten auch im Übrigen zur Abweisung der Klage.

I.

13

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

14

Der Anspruch der Klägerin auf Ersatz der ihr durch die Kündigung des Betreibervertrags zum 30. September 2009 zusätzlich entstandenen Kosten sei dem Grunde nach gerechtfertigt (§ 304 ZPO).

15

Die im Zusammenhang mit der Schließung des Tanklagers entstandenen Abfindungszahlungen aus dem Sozialplan seien grundsätzlich als Sozialkosten im Sinne der Nummer 25 Abs. 1 Buchst. c, Abs. 2 Buchst. b der Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP, Anlage zur Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21. November 1953, BAnz. 1953 Nr. 244) anzusehen, die - wenn und soweit sie tatsächlich angefallen, betriebs- und branchenüblich seien und wirtschaftlicher Betriebsführung entsprächen - auf der Grundlage von § 8 Abs. 1 Buchst. a Nr. 1.1 des Änderungsvertrags zu Selbstkostenerstattungspreisen zu erstatten seien. Gemäß Nummer 2.1 der Arbeitsanleitung für die Prüfung von Abfindungen nach der Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen könnten Aufwendungen für Abfindungen dann preisrechtlich als Kosten anerkannt wer- den, wenn sie der Leistungserstellung dienten und dem normalen Betriebsgeschehen zuzuordnen seien, sofern sie betriebs- und branchenüblich seien und dem Grundsatz wirtschaftlicher Betriebsführung entsprächen. Der Arbeitsanleitung liege die Vorstellung zugrunde, dass die zur Aufrechterhaltung des normalen Betriebsablaufs erforderlichen Abfindungen als (erstattungsfähige) Kosten anzuerkennen seien.

16

Sozialplanaufwendungen seien auch dann als Sozialkosten im Sinne der Nummer 25 Abs. 1 Buchst. c, Abs. 2 Buchst. b LSP anzusehen, wenn sie als Folge einer durch Kündigung des öffentlichen Auftraggebers veranlassten Schließung des Betriebs anfielen. Denn die Aufwendungen dienten auch in diesem Fall der Leistungserstellung. Im vorliegenden Fall habe sich die von der Klägerin geschuldete Leistung nach der Kündigung des Bewirtschaftungsvertrags inhaltlich geändert. An die Stelle der Bewirtschaftung des Tanklagers durch Betrieb und Unterhaltung sei dessen Abwicklung getreten. Dieser modifizierte Leistungsgegenstand sei nunmehr der Maßstab für die Beurteilung der Sozialplanaufwendungen. Da der Betrieb des Tanklagers von vornherein durch die dem Vertrag immanenten Vorgaben der Beklagten betreffend den Beginn und das Ende der Bewirtschaftung bestimmt worden sei, stelle die Kündigung eine im Vertrag angelegte Entwicklung dar. Auf Grund der Kündigung habe die Klägerin das Tanklager ohne Beschäftigte übergeben müssen. Zur Erfüllung dieser Verpflichtung sei der Sozialplan geeignet gewesen. Die Sozialplankosten seien weder dem allgemeinen Unternehmerrisiko zuzurechnen noch im kalkulatorischen Gewinn abgegolten. Die Klägerin habe unter Darlegung des kalkulatorischen Gewinns für den Zeitraum vom 1. Januar 1997 bis 30. Juni 2009 unwidersprochen vorgetragen, dass die Abfindungen selbst über die volle Vertragslaufzeit nicht hätten verdient werden können. Dass in § 8 Abs. 3 des Änderungsvertrags ein nach oben begrenzter Selbstkostenerstattungspreis festge- legt sei, stehe der Erstattung schließungsbedingter Abfindungszahlungen nicht entgegen. Für das Jahr 2009 hätten die Parteien keine Begrenzung des Selbstkostenerstattungspreises vereinbart. Jedenfalls hätte die Klägerin nach § 313 BGB einen Anspruch auf Anpassung des Selbstkostenerstattungsbetrags wegen Änderung der Geschäftsgrundlage. Die durch die Kündigung und die Betriebsschließung entstandenen Kosten seien Mehraufwendungen, die in der Vergangenheit nicht Kalkulationsgrundlage gewesen seien. Sie seien von der Beklagten veranlasst und in ihrem Interesse getätigt worden. Hätte die Klägerin das Tanklager nicht in einem abgewickelten Zustand übergeben, dann hätte die Beklagte den Betrieb selbst stilllegen müssen mit der Folge, dass die Beschäftigungsverhältnisse der dort tätigen Arbeitnehmer auf sie gemäß § 613a BGB übergegangen wären.

17

Da die Sozialplankosten dem Grunde nach erstattungsfähig seien, gelte dies auch für die damit im Zusammenhang stehenden Rechtsanwaltskosten, soweit diese bei der Verhandlung und Durchführung des Sozialplans entstanden seien.

18

Auch bei den Tankreinigungskosten handele es sich um erstattungsfähige schließungsbedingte Mehrkosten, die als Fremdkosten anzuerkennen seien. Sie beträfen Leistungen, die der Klägerin vertraglich oblegen hätten und die sie durch Dritte erbracht habe.

19

Die Forderung der Klägerin sei fällig. Dem stehe nicht entgegen, dass die zuständige Preisüberwachungsstelle den Selbstkostenerstattungspreis für das Jahr 2009 noch nicht gemäß § 8 Abs. 2 des Änderungsvertrags geprüft und festgelegt habe. Der Prüfungsbericht der Preisaufsicht stelle den zulässigen Höchstpreis nicht verbindlich fest. Es handele sich um eine rein innerbehördli- che und nach außen unverbindliche Stellungnahme. Es liege insbesondere kein Fall einer Leistungsbestimmung im Sinne von § 317 BGB vor. Die gesetzlich zur Bestimmung der Leistung berufene Preisbehörde sei nicht Dritter.

II.

20

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

21

Die von der Klägerin auf der Grundlage eines Sozialplans gemäß § 112 BetrVG gezahlten Abfindungsaufwendungen und die dazugehörigen Rechtsberatungskosten stellen keine nach § 8 Abs. 1 des Änderungsvertrags in Verbindung mit Nummer 25 Abs. 1 Buchst. c, Abs. 2 Buchst. b LSP erstattungsfähigen Selbstkosten dar und sind als allgemeines Unternehmerwagnis mit dem kalkulatorischen Gewinn abgegolten. Die geltend gemachten Tankreinigungskosten sind derzeit jedenfalls nicht fällig.

22

1. Entgegen der Auffassung der Revision aber hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils nicht verkannt. Nach § 304 Abs. 1 ZPO darf ein Grundurteil nur ergehen, wenn ein Anspruch nach Grund und Höhe streitig ist, alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind und wenn nach dem Sach- und Streitstand der Anspruch mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht (z.B. BGH, Urteile vom 10. März 2005 - VII ZR 220/03, NJW-RR 2005, 928 und vom 9. November 2006 - VII ZR 151/05, NJW-RR 2007, 305, 306). Das vorliegende Grundurteil ist danach nicht zu beanstanden. Bei den streitigen Erstattungsbeträgen handelt es sich nicht um unselbständige Bemessungsfaktoren zur Höhe eines dem Grunde nach unbestrittenen Vergütungsanspruchs, wie die Revision meint. Die in dem Anspruchsschreiben der Klägerin vom 1. Dezember 2009 und der Rechnung vom 9. August 2012 enthaltenen Erstattungspositionen beruhen auf unterschiedlichen Lebenssachverhalten und Anspruchsvoraussetzungen (Vergütung für die Betriebsführung in dem Zeitraum vom 1. Januar bis zum 30. Juni 2009, Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Sozialplans, Tankreinigungskosten). Auch wenn der als Vergütung zu zahlende Selbstkostenpreis nach Nummer 4 Abs. 3 LSP in der Summe der der Leistung zuzurechnenden Kosten (zuzüglich des kalkulatorischen Gewinns) besteht, stellen die von der Klägerin verlangten schließungsbedingten Mehraufwendungen selbständige Vergütungspositionen dar, die nach Grund und Höhe streitig sind.

23

2. Die Erstattungsfähigkeit der geltend gemachten Sozialplanabfindungen scheitert daran, dass sie nicht als "zusätzliche Sozialaufwendungen" im Sinne von § 8 VO PR Nr. 30/53 in Verbindung mit Nummer 25 Abs. 1 Buchst. c, Abs. 2 Buchst. b LSP angesehen werden können.

24

a) Der zwischen den Parteien bestehende Bewirtschaftungsvertrag unterliegt als öffentlicher Auftrag dem öffentlichen Preisrecht, wie es sich insbesondere aus der Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen ergibt. Vor diesem Hintergrund haben die Vertragsparteien in § 8 Abs. 1 des Änderungsvertrags vereinbart, dass die dem Auftragnehmer zustehende Vergütung nach Selbstkostenerstattungspreisen (§ 7 VO PR Nr. 30/53) zu berechnen ist. Demgemäß beurteilt sich die Frage, welche Preise der Auftragnehmer erstattet verlangen kann, gemäß § 8 VO PR 30/53 nach den Leitsätzen für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP).

25

Nach Nummer 4 Abs. 1 LSP werden die preisrechtlich zu berücksichtigenden Kosten aus Menge und Wert der "für die Leistungserstellung" verbrauchten Güter und in Anspruch genommenen Dienste ermittelt. Nummer 4 Abs. 2 LSP bestimmt, dass nach Art und Höhe nur diejenigen Kosten zu berücksichtigen sind, die bei wirtschaftlicher Betriebsführung "zur Erstellung der Leistungen" entstehen. Die Summe der der Leistung "zuzurechnenden" Kosten (zuzüglich des kalkulatorischen Gewinns) ergibt den erstattungsfähigen Selbstkostenpreis (Nr. 4 Abs. 3 LSP). Die Leitsätze für die Preisermittlung stellen somit auf das Verursachungsprinzip ab. Der Auftraggeber muss nur diejenigen Aufwendungen des Auftragnehmers als Selbstkosten vergüten, deren Entstehung mit der Leistungserstellung in einem ursächlichen Zusammenhang steht (Birgel, Öffentliches Auftragswesen und Preisrecht, S. 165 f; Ebisch/Gottschalk/ Hoffjan/Müller/Waldmann, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen , 8. Aufl., Nr. 4 LSP Rn. 30; Noelle/Rogmans, Öffentliches Auftragswesen, 3. Aufl., S. 180; Michaelis/Rhösa, Preisbildung bei öffentlichen Aufträgen, 102. Aktualisierung, Dezember 2014, Leitsätze Nr. 4 S. 28).

26

Als "Kosten der Leistungserstellung" sind dabei zum einen die Einzelkosten zu erfassen, die dem Produkt oder der Dienstleistung des Auftragnehmers direkt zurechenbar sind. Zum anderen fallen darunter auch diejenigen Aufwendungen , die im normalen Betriebsgeschehen entstehen und damit regelmäßig zur Funktionsfähigkeit des Betriebs insgesamt beitragen. Denn sie dienen mittelbar der Erstellung der einzelnen Leistung (vgl. Nr. 1.4 der vom "Arbeitskreis Preisbildung und Preisprüfung bei öffentlichen Aufträgen" erstellten Arbeitsanleitung für die Prüfung von Abfindungen nach der Verordnung PR Nr. 30/53, abgedruckt bei Ebisch/Gottschalk aaO Anhang 11b, im Folgenden: Arbeitsanleitung

).

27

b) In Nummer 25 Abs. 1 LSP werden die Sozialkosten - unterteilt in gesetzliche , tarifliche und zusätzliche Sozialaufwendungen - als eigenständige Kostenart anerkannt. Gemäß Nummer 25 Abs. 2 Buchst. b LSP können Abfindungszahlungen - vorausgesetzt, sie haben Kostencharakter - als zusätzliche Sozialaufwendungen angesetzt werden, soweit sie nach Art und Höhe betriebsoder branchenüblich sind und dem Grundsatz wirtschaftlicher Betriebsführung entsprechen (vgl. Ebisch/Gottschalk aaO Nr. 25 LSP Rn. 1, 6). Nach dem Kostenbegriff , wie er den Leitsätzen für die Preisermittlung zugrunde liegt (insbesondere Nr. 4 LSP), können Aufwendungen für Abfindungen dann preisrechtlich als Kosten anerkannt werden, wenn sie - wie oben dargelegt - der "Leistungserstellung" zuzuordnen sind. Dieser Begriff schließt nur diejenigen unternehmerischen Tätigkeiten ein, die mit der Gewinnung oder Herstellung von Gütern und der Ausführung von Dienstleistungen verbunden sind (Ebisch/Gottschalk aaO Nr. 25 LSP Rn. 39). Da ein direkter Zusammenhang zwischen einer einzelnen Leistung und Abfindungszahlungen grundsätzlich nicht gegeben ist, kommt eine preisrechtliche Anerkennung von Abfindungen regelmäßig nur in Betracht, wenn sie Teil des normalen Betriebsgeschehens sind. Unter den (weiteren) Voraussetzungen der Nummer 25 Abs. 2 Buchst. b LSP können sie im Selbstkostenpreis verrechnet werden (vgl. Nr. 2.1 der Arbeitsanleitung; Ebisch/Gottschalk aaO Nr. 25 LSP Rn. 38; Michaelis/Rhösa aaO Leitsätze Nr. 25 S. 14). Demgegenüber stellen Abfindungen, die außerhalb des normalen Betriebsgeschehens anfallen und insoweit nicht der betrieblichen Leistungserstellung zuzurechnen sind, keine Kosten dar, sondern gelten mit dem kalkulatorischen Gewinn als abgegolten (Nr. 48 Abs. 1 und Nr. 51 Buchst. a LSP). Das allgemeine Unternehmerwagnis (Nr. 47 Abs. 2 und Nr. 48 Abs. 2 Satz 2 LSP) gehört nicht zum normalen Betriebsgeschehen. Darunter fallen sämtliche Aufwendungen , die in einer Gefährdung des Unternehmens als Ganzes, in seiner Eigenart, in den besonderen Bedingungen des Wirtschaftszweigs, in wirtschaftlicher Tä- tigkeit schlechthin oder in betriebsfremden Entwicklungen begründet sind. Abfindungszahlungen , die auf "epochale" Ereignisse zurückgehen, welche die Existenz des Unternehmens als Ganzes berühren, sind grundsätzlich nicht dem normalen Betriebsgeschehen zuzurechnen (vgl. Nr. 2.2. Abs. 1, 3 der Arbeitsanleitung ; Ebisch/Gottschalk aaO Nr. 25 LSP Rn. 40; Michaelis/Rhösa aaO S. 14 ff). Abfindungen, die außerhalb des normalen Betriebsgeschehens anfallen und - ganz ausnahmsweise - die Merkmale des allgemeinen Unternehmerwagnisses nicht erfüllen, können unter den Voraussetzungen der Nummer 47 Abs. 3 LSP als Einzelwagnis behandelt werden (Nr. 48 Abs. 2 Satz 1 LSP).

28

c) Nach diesen Grundsätzen stellen die von der Klägerin auf der Grundlage eines Sozialplans gemäß § 112 BetrVG gezahlten Abfindungen keine auf Selbstkostenbasis erstattungsfähigen "zusätzlichen Sozialaufwendungen" im Sinne von Nummer 25 Abs. 1 Buchst. c, Abs. 2 Buchst. b LSP dar.

29

aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts können die Sozialplanaufwendungen der Leistungserstellung durch die Klägerin nicht unmittelbar zugerechnet werden. Mit Ablauf der Kündigungsfrist am 30. Juni 2009 ist der Bewirtschaftungsvertrag für die Zukunft beendet worden, und die Klägerin war zur Herausgabe des gemäß § 1 Abs. 2 des Änderungsvertrags überlassenen Tanklagers nebst dazugehörigen Betriebseinrichtungen verpflichtet. Darüber hinaus begründete die Kündigung des Dauerschuldverhältnisses keine Pflicht der Klägerin zur Betriebsstilllegung. Weder musste sie den Betrieb des Tanklagers abwickeln noch das dort eingesetzte Personal entlassen. Nach den Feststellungen der Vorinstanz haben die Parteien auch keine Vereinbarung über den Übergabezustand des Tanklagers getroffen. Bereits aus diesem Grund ist die Erwägung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei zur Vermeidung eines Betriebsübergangs nach § 613a BGB vertraglich verpflichtet gewesen, das Tanklager "in einem abgewickelten Zustand" ohne Personal zu übergeben, nicht tragfähig. Darüber hinaus würde die von der Klägerin behauptete Vereinbarung einer Betriebsübergabe nach vorheriger Kündigung der Arbeitsverhältnisse gegen § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB und damit gegen zwingendes Recht verstoßen (MüKoBGB/Müller-Glöge, 6. Aufl., § 613a Rn. 10), weshalb die insoweit erhobene Gegenrüge keinen Erfolg hat. Die ausgesprochenen Kündigungen wären unwirksam (§ 613a Abs. 4 Satz 1 BGB). Das Kontinuitätsgebot des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB (arbeitsrechtlicher Bestandsschutz) in Verbindung mit dem Kündigungsverbot gemäß § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB steht einer vertraglichen Regelung entgegen, die den weichenden Betriebsinhaber verpflichtet , durch die Kündigung von Arbeitsverträgen für einen "altlastenfreien" Betriebsübergang zu sorgen (vgl. Senatsurteil vom 23. März 2006 - III ZR 102/05, NZA 2006, 551 Rn. 20). Nach alledem weisen die streitgegenständlichen Sozialplanabfindungen keinen direkten Zusammenhang mit einer Leistungspflicht der Klägerin auf.

30

bb) Die Abfindungsaufwendungen der Klägerin dienten auch nicht mittelbar der Leistungserstellung im Sinne von Nummer 4 Abs. 1 bis 3 LSP. Wie bereits ausgeführt, kommt es für die Zuordnung von Abfindungen entweder zu den preisrechtlich anzuerkennenden Kosten oder zum allgemeinen Unternehmerwagnis entscheidend darauf an, ob die Abfindungen im normalen Betriebsgeschehen und folglich in der betrieblichen Leistungserstellung begründet sind oder ob sie in einem "epochalen" Ereignis ihre Ursache haben, welches das Unternehmen als Ganzes gefährdet, (Michaelis/Rhösa aaO S. 16). Vor diesem Hintergrund können Abfindungsaufwendungen dann als Kosten anerkannt werden , wenn sie im Rahmen allgemeiner konjunktureller Schwankungen lediglich der Kapazitätsanpassung dienen und zugleich - auch im Interesse des Auftraggebers - auf die Verringerung der Personalkosten und die Steigerung der Kos- teneffizienz abzielen (vgl. Nr. 2.1 Abs. 3 der Arbeitsanleitung; Birgel aaO S. 219; Birgel/Baudisch, DB 1995, 1697, 1700; Michaelis/Rhösa aaO S. 16). Einen Sonderfall stellen ferner öffentliche Aufträge dar, die dem Auftragnehmer den Aufbau einer speziellen Betriebsstätte vorschreiben, die, wie von vornherein vorgesehen, nach Vertragsende von ihm wieder abgebaut werden muss. Dadurch können Abfindungen enthaltende Abbauaufwendungen entstehen, die Kostencharakter haben (Ebisch/Gottschalk aaO Nr. 25 LSP Rn. 44; Michaelis/ Rhösa aaO S. 13). Der vorliegende Fall liegt jedoch anders.

31

Die Klägerin hat lediglich die Bewirtschaftung und Unterhaltung der seit Jahrzehnten bestehenden Betriebsstätte übernommen. Der preisrechtliche Gedanke , dass der Auftraggeber auch für die Kosten des Personalabbaus aufkommen soll,wenn er den Auftragnehmer zum Aufbau einer vorübergehenden Betriebsstätte veranlasst hat, trifft deshalb nicht zu. Die Abfindungsaufwendungen der Klägerin sind vielmehr dem allgemeinen Unternehmerwagnis (Nr. 47 Abs. 2 LSP) zuzurechnen und daher mit dem kalkulatorischen Gewinn abgegolten (Nr. 48 Abs. 1 und Nr. 51 Buchst. a LSP), wobei es nicht darauf ankommt, ob der von der Klägerin tatsächlich erzielte Gewinn zur Abdeckung der Abfindungszahlungen ausreicht. Die geplante Stilllegung des Tanklagers und die diese vorbereitende Kündigung vom 30. März 2007 stellten für die Klägerin ein "epochales" Ereignis dar, das die Grundlagen ihrer Geschäftstätigkeit berührte und nicht nur zu einer Kapazitätsanpassung an die Marktgegebenheiten führen sollte. Dementsprechend erfolgte die Kündigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse nicht im Rahmen des normalen Betriebsgeschehens und zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Betriebs, sondern zielte auf dessen vollständige und endgültige Schließung ab. Die Entscheidung der Klägerin, die Arbeitsverhältnisse mangels anderweitiger Einsatzmöglichkeiten der Arbeitnehmer (zum Beispiel in einem anderen Tanklager) zu beenden, war unternehmerischer Natur und betrifft den Kern des typischen Unternehmerrisikos. Das öffentliche Preisrecht nach der Verordnung PR Nr. 30/53 soll marktwirtschaftliche Grundsätze auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens durchsetzen und zu einem fairen und korrekten Preis führen. Das Preisrecht dient indes nicht dazu, den Auftragnehmer von seinem allgemeinen Unternehmerrisiko freizustellen (vgl. Vorbemerkung zu VO PR Nr. 30/53; Nr. 1.4 Abs. 2 Satz 4 der Arbeitsanleitung). Dies gilt im vorliegenden Fall in besonderem Maße, weil die T. GmbH & Co. KG die Tanklager der I. -Gruppe und die Geschäftsanteile der Klägerin erst nach Ausspruch der Vertragskündigung und somit inKenntnis des Risikos übernommen hat, die Arbeitnehmer nicht weiterbeschäftigen zu können.

32

d) Die Gegenrüge der Klägerin, das Berufungsgericht hätte die vonihr benannten Zeugen S. und M. zum Beweis dafür vernehmen müssen, dass sich die Parteien auf eine Erstattungspflicht der Beklagten für die Sozialplanabfindungen geeinigt hätten, greift nicht durch. Die in das Wissen des Zeugen S. gestellte Behauptung, Verkäufer und Käufer seien bei der Übernahme der Tanklager der I. -Gruppe im Jahr 2007 durch die T. GmbH & Co. KG von der Erstattungspflicht der Beklagten für am Ende der Vertragslaufzeit fällige Sozialplanzahlungen ausgegangen, ist ohne Aussagekraft für die Frage, ob die Parteien des Rechtsstreits eine entsprechende Individualabrede getroffen haben. Der Zeuge M. war Teilnehmer der Besprechung vom 7. März 2007, die ausweislich des hierüber angefertigten Vermerks vor allem den Übergabezustand des Tanklagers zum Gegenstand hatte. Dass über den Inhalt des Vermerks hinaus künftige Sozialplankosten erörtert wurden, ist nicht in das Wissen des Zeugen gestellt worden.

33

3. Da die Sozialplanaufwendungen preisrechtlich nicht als Kosten im Sinne von Nummern 4 und 25 LSP zu behandeln sind, kann die Klägerin auch die im Zusammenhang mit der Aufstellung des Sozialplans angefallenen Rechtsberatungskosten nicht verlangen. Diese sind nach § 8 Abs. 1 Buchst. b Nr. 1.2 des Änderungsvertrags als Fremdleistungen nicht gesondert, sondern nur "im Rahmen des Selbstkostenerstattungspreises" erstattungsfähig.

34

4. Die Frage, ob der Klägerin ein Anspruch auf Erstattung der Tankreinigungskosten zusteht, bedarf derzeit keiner Entscheidung. Denn ein etwaiger Anspruch wäre mangels Preisprüfung und -festlegung durch die zuständige Preisüberwachungsstelle nicht fällig.

35

a) Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Fälligkeit des Zahlungsanspruchs stehe nicht entgegen, dass die zuständige Preisüberwachungsstelle den Selbstkostenerstattungspreis für das Jahr 2009 noch nicht geprüft und festgelegt habe, hält den Angriffen der Revision nicht stand. Die Auslegung der in § 8 Abs. 2 des Änderungsvertrags getroffenen Regelung durch das Berufungsgericht ist von Rechtsfehlern beeinflusst.

36

aa) Die tatrichterliche Vertragsauslegung ist revisionsrechtlich nur dahingehend überprüfbar, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (vgl. BGH, Urteile vom 26. Juni 2014 - VII ZR 289/12, NJW-RR 2014, 1172 Rn. 13 und vom 4. Dezember 2014 - VII ZR 4/13, NJW 2015, 955 Rn. 17). Das Berufungsurteil beruht auf derartigen Auslegungsfehlern.

37

Nach § 8 Abs. 1 des Änderungsvertrags vergütet der Auftraggeber dem Auftragnehmer auf Selbstkostenpreisbasis dessen Eigenleistungen und die von Dritten erbrachten Fremdleistungen, wobei der endgültige Selbstkostenerstattungspreis durch die zuständige Preisüberwachungsstelle geprüft und festgelegt wird (§ 8 Abs. 2 des Änderungsvertrags). Soweit das Berufungsgericht mit Blick auf die Regelung in § 8 Abs. 2 des Änderungsvertrags ausführt, der Prüfungsbericht der Preisaufsichtsbehörde sei nur eine innerbehördliche Stellungnahme , die Auftraggeber und Auftragnehmer nicht binde, befasst es sich lediglich allgemein mit der öffentlich-rechtlichen Funktion und Wirkung des Prüfberichts der Preisüberwachungsstellen. Es fehlt insbesondere eine Auseinandersetzung mit dem Wortlaut der vertraglichen Regelung, wonach die Preisüberwachungsstelle den Selbstkostenerstattungspreis nicht nur prüft, sondern auch endgültig "festlegt". Fehlerhaft ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, dass § 8 Abs. 2 des Änderungsvertrags schon deshalb nicht als Vereinbarung eines Leistungsbestimmungsrechts nach § 317 BGB anzusehen sei, weil die Preisprüfungsstelle als gesetzlich zur Bestimmung einer Leistung berufene Behörde nicht Dritter im Sinne von § 317 BGB sein könne. Es trifft zwar zu, dass eine Behörde, die gesetzlich zur Bestimmung einer Leistung berufen ist, nicht als Dritter im Sinne des § 317 BGB tätig werden kann, weil dieser die Bestimmung in vertraglicher Kompetenz vornehmen muss (MüKoBGB/Würdinger, 6. Aufl., § 317 Rn. 15, 17). Unzutreffend ist indes die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts , dass auch die Preisüberwachungsstelle als Dritter ausscheide. Denn nach öffentlichem Preisrecht (§ 9 VO PR Nr. 30/53) obliegt der Preisüberwachungsstelle - abgesehen von der hier nicht einschlägigen Sonderregelung in § 10 Abs. 4 Satz 2 VO PR Nr. 30/53 - lediglich die Prüfung der Vergütung. Die durch § 8 Abs. 2 des Änderungsvertrags bestimmte Aufgabe der Preisüberwachungsstelle, den Selbstkostenerstattungspreis festzulegen, liegt damit außerhalb ihrer gesetzlichen Zuständigkeit.

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bb) Der Senat kann § 8 Abs. 2 des Änderungsvertrags selbst auslegen, da der Sachverhalt hinreichend geklärt ist und weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu treffen sind (vgl. z.B. Senatsurteile vom 8. Dezember 2011 - III ZR 72/11, NVwZ 2012, 581 Rn. 17 und vom 8. Oktober 2015 - III ZR 93/15, BeckRS 2015, 17901 Rn. 15; BGH, Urteile vom 25. September 1975 - VII ZR 179/73, BGHZ 65, 107, 112 und vom 7. Juli 1999 - VIII ZR 131/98, NJW 1999, 3037 f). Eine am Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Vertragsbestimmung orientierte Auslegung führt zu dem Ergebnis, dass die Vertragsparteien eine Leistungsbestimmung im Sinne von § 317 BGB durch die zuständige Preisüberwachungsstelle vereinbart haben. Nach dem eindeutigen Wortlaut der vertraglichen Regelung wird der Preisüberwachungsstelle - über die öffentlich-rechtlich geregelte Preisprüfung hinaus - auch die Festlegung des endgültigen Selbstkostenerstattungspreises als weitere Aufgabe zugewiesen. Eine solche Regelung ist auch für beide Parteien interessengerecht, weil sie dadurch die Expertise der neutralen Preisüberwachungsstelle für ihre Vertragsbeziehung unmittelbar nutzbar machen können und somit von vornherein Streit über den nach § 8 VO PR Nr. 30/53 zu ermittelnden Selbstkostenpreis vermeiden. Dieses Auslegungsergebnis wird zudem durch die tatsächliche Handhabung der Vertragsbestimmung gestützt. Die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass der von der Preisüberwachungsstelle als Prüfergebnis genannte Selbstkostenerstattungspreis für das folgende Vertragsjahr jeweils als Höchstpreis gemäß § 8 Abs. 3 des Änderungsvertrags vereinbart wurde. Die Vertragsparteien haben somit die Entscheidung der Preisüberwachungsstelle als verbindliche Festsetzung der Vergütung behandelt. Diese Auslegung ist auch unter dem Gesichtspunkt der Leistungsbestimmung gemäß § 317 BGB durch eine Behörde keinen rechtlichen Bedenken ausgesetzt. Wenn eine gesetzlich geregelte Zuständigkeit nicht entgegensteht und die Gefahr einer Interessenkollision nicht gegeben ist, können die Vertragsparteien wirksam vereinbaren, dass eine Behörde als Dritter im Sinne von § 317 BGB fungieren soll (BGH, Urteil vom 18. Februar 1955 - V ZR 110/53, NJW 1955, 665; MüKoBGB/Würdinger aaO; Palandt/ Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 317 Rn. 2). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Dass die Preisüberwachungsstelle die dem Auftragnehmer zu zahlende Vergütung nicht von Gesetzes wegen festsetzt (vgl. § 9 VO PR Nr. 30/53), wurde bereits ausgeführt. Es ist auch keine Interessenkollision zu besorgen, da die Preisüberwachungsstelle gegenüber den Vertragsparteien eine neutrale Position einnimmt (vgl. Michaelis/Rhösa aaO § 9 VO PR Nr. 30/53 S. 3; Ebisch/Gottschalk aaO § 9 VO PR Nr. 30/53 Rn. 20), zumal es sich bei der für die Preisprüfung zuständigen Bezirksregierung K. um eine Landesund nicht um eine Bundesbehörde handelt.

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b) Danach haben die Vertragsparteien in § 8 Abs. 2 des Änderungsvertrags eine Schiedsgutachtenvereinbarung getroffen. Dabei sollte die Preisüberwachungsstelle als Schiedsgutachter nicht unmittelbar die "Bestimmung der Leistung" als zur Rechtsgestaltung befugter Dritter im Sinne des § 317 BGB vornehmen. Vielmehr ist die Vergütung von den Parteien in § 8 Abs. 1 des Änderungsvertrags bereits in der Weise bestimmt worden, dass sie nach Maßgabe des öffentlichen Preisrechts auf Selbstkostenbasis zu zahlen war. Es liegt somit eine Schiedsgutachtenabrede im engeren Sinn vor, bei welcher der Schiedsrichter nicht eine billige, sondern eine (objektiv) richtige Entscheidung entsprechend der vertraglichen Vereinbarung zu treffen hat (vgl. MüKoBGB/Würdinger § 317 Rn. 31). Der Schiedsgutachter muss die für die Klarstellung des Vertrags- inhalts maßgeblichen Tatsachen ermitteln und für die Parteien verbindlich feststellen (Senatsurteil vom 4. Juli 2013 - III ZR 52/12, NJW-RR 2014, 492 Rn. 27; s. auch BGH, Urteil vom 26. April 1991 - V ZR 61/90, NJW 1991, 2761 zur Abgrenzung von Schiedsgutachten im engeren und weiteren Sinn). Mangels einer anderen Vereinbarung der Parteien gelten die §§ 317 bis 319 BGB entsprechend (Senatsurteil vom 4. Juli 2013 aaO).

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c) Da andernfalls der Zweck der Vereinbarung weitgehend verfehlt würde , enthält eine Schiedsgutachtenabrede im engeren Sinn in der Regel die stillschweigende Vereinbarung, dass der Gläubiger für die Dauer der Erstattung des Gutachtens nicht gegen den Schuldner vorgehen werde. Damit regelt die Schiedsgutachtenabrede im engeren Sinn (auch) die Leistungszeit gemäß § 271 Abs. 1 BGB dahingehend, dass die Fälligkeit der Vergütungsforderung bis zur Vorlage des Gutachtens (hier: bis zur Entscheidung der Preisüberwachungsstelle ) aufgeschoben wird. Eine dennoch erhobene Klage ist als verfrüht ("derzeit unbegründet") abzuweisen (Senatsurteil vom 4. Juli 2013 aaO Rn. 28). Von einer solchen stillschweigenden Vereinbarung über die Leistungszeit ist mangels anderweitiger Anhaltspunkte auch im vorliegenden Fall auszugehen. Dies gilt für sämtliche geltend gemachten "schließungsbedingten Mehraufwendungen" , also auch für die Tankreinigungskosten. Die Regelung in § 8 Abs. 2 des Änderungsvertrags hat den Zweck, den Vertragsparteien über die Höhe der zu zahlenden Vergütung zuverlässig Klarheit zu verschaffen und einen Rechtsstreit nach Möglichkeit zu vermeiden. Die Herausnahme einzelner Aufwendungen wäre damit unvereinbar. Dabei wird dem Interesse des Auftragnehmers, Zahlungen zeitnah zu erhalten, durch die in § 11 Abs. 2 Buchst. a des Änderungsvertrags vorgesehenen vierteljährlichen Abschlagszahlungen hinreichend Rechnung getragen. Soweit die Klägerin meint, dass die in § 11 Abs. 2 Buchst. b des Änderungsvertrags getroffene Zinsregelung, wonach der Auftragnehmer überzahlte Beträge mit 6,5 % jährlich zu verzinsen hat, dafür spreche, dass hinsichtlich der vom Auftraggeber zu leistenden vertragsgemäßen Zahlungen keine die Fälligkeit hinausschiebende Regelung getroffen worden sei, vermag sie die Auslegung des § 8 Abs. 2 des Änderungsvertrags durch den erkennenden Senat nicht in Frage zu stellen. § 11 Abs. 2 Buchst. b des Änderungsvertrags befasst sich ausschließlich mit dem Problem vom Auftraggeber geleisteter Überzahlungen und betrifft nicht die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs des Auftragnehmers, zumal insoweit das Risiko verzögerter Vergütungszahlungen durch die vierteljährlichen Abschlagszahlungen angemessen berücksichtigt wird. Diese können allerdings nur für die reguläre Bewirtschaftung und Unterhaltung des Tanklagers im Rahmen des nach oben begrenzten Selbstkostenerstattungspreises (§ 8 Abs. 3 des Änderungsvertrags) und nicht für einmalig anfallende schließungsbedingte Mehrkosten gefordert werden.

III.

41

Das angefochtene Urteil ist demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

42

Die Sache ist zur Endentscheidung reif, so dass der Senat die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts zurückweisen und auf die An- schlussberufung der Beklagten die Klage insgesamt abweisen kann (§ 563 Abs. 3 ZPO).

Herrmann Seiters Tombrink
Remmert Reiter
Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 14.11.2013 - 16 O 29/13 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 20.01.2015 - 3 U 1542/13 -