Oberlandesgericht Bamberg Urteil, 18. Aug. 2016 - 1 U 24/16

Gründe:

1

I. Die Gläubigerin betreibt gegen den Schuldner aus einem Zuschlagsbeschluss vom 17. August 2006 im Wege der Zwangsvollstreckung die Räumung des Gebäudes "A. " in J. in , dem sich die Wohnung des Schuldners und die von ihm betriebene Arztpraxis befinden.

2

Der Schuldner hat mit Schriftsatz seines anwaltlichen Vertreters vom 11. Mai 2007 Räumungsschutz nach § 765a ZPO beantragt. Zur Begründung hat er vorgetragen, er befinde sich in einer sehr schlechten körperlichen und psychischen Verfassung und habe bereits Selbstmordgedanken geäußert. Daraufhin habe ihn eine Vertreterin des zuständigen Gesundheitsamts aufgesucht. Er führe mit der Gläubigerin Verhandlungen über den Abschluss eines Mietvertrags. Darüber hinaus habe er sich auch um die Anmietung eines anderen Objekts bemüht. Einem Vertragsabschluss hätten bislang die mit der Gläubigerin geführten Verhandlungen entgegengestanden. Zudem müssten die in Aussicht genommenen Ersatzräume noch zu einer Arztpraxis umgebaut werden, was einen Zeitraum von etwa sechs Monaten, mindestens jedoch drei Monate, erfordere. Eine Zwangsräumung würde zu einer Zerstörung seiner beruflichen Existenz führen.

3

Das Amtsgericht hat den Räumungsschutzantrag des Schuldners mit Beschluss vom 11. Mai 2007 zurückgewiesen. Seine dagegen gerichtete sofortige Beschwerde ist erfolglos geblieben.

4

Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Schuldner seinen mit Schriftsatz vom 16. Mai 2007 gestellten Räumungsschutzantrag weiter. Die Gläubigerin hat sich im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht geäußert.

5

II. Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Der angefochtene Beschluss verletzt den Schuldner in seinem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG).

6

1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, im Beschwerdeverfahren sei nicht mehr darüber zu befinden, ob der Vollstreckungsschutzantrag wegen ei- ner bei dem Schuldner gegebenen Suizidgefahr begründet sei. Der anwaltlich vertretene Schuldner habe in der mündlichen Verhandlung am 30. Mai 2007 auch nach Anhörung der Amtsärztin, die eine fortbestehende Selbsttötungsgefahr bejaht habe, ausdrücklich erklärt, dass der Vollstreckungsschutzantrag nicht mehr auf eine bei ihm gegebene Suizidgefahr gestützt werde.

7

Die von dem Schuldner in der mündlichen Verhandlung neu geltend gemachten Gefahren eines Herzinfarktes, Kreislaufzusammenbruchs, Bluthochdrucks oder ähnlicher Leiden seien nicht hinreichend substantiiert, um daraus auf eine ernsthafte Gesundheits- und Lebensgefahr im Falle der Räumung schließen zu können. Die Behauptungen des Schuldners seien ersichtlich "ins Blaue" hinein erfolgt. Daher habe keine Veranlassung bestanden, dem Schuldner Gelegenheit zu geben, sein Vorbringen durch Vorlage eines Attests weiter zu belegen.

8

2. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht. Die Annahme des Beschwerdegerichts, es könne bei einer Zwangsräumung nicht von einer ernsthaften Gesundheits- oder Lebensgefahr für den Schuldner ausgegangen werden, verletzt den Schuldner in seinem Verfahrensgrundrecht aus Art. 103 Abs. 1 GG.

9

a) Ist mit einer Zwangsvollstreckungsmaßnahme eine konkrete Gefahr für Leben und Gesundheit des Schuldners verbunden, so kann dies die Untersagung oder einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 765a ZPO rechtfertigen. Dabei ist aber stets eine Abwägung der - in solchen Fällen ganz besonders gewichtigen - Interessen des Schuldners mit den Vollstreckungsinteressen des Gläubigers vorzunehmen. Es kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass sich auch der Gläubiger auf Grundrechte berufen kann. Ist sein Räumungstitel nicht durchsetzbar, wird sein Grundrecht auf Schutz seines Eigentums (Art. 14 Abs. 1 GG) und auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) beeinträchtigt. Dem Gläubiger dürfen keine Aufgaben überbürdet werden, die nach dem Sozialstaatsprinzip dem Staat und damit der Allgemeinheit obliegen (BGHZ 163, 66, 72 ff.). Es ist deshalb auch dann, wenn bei einer Räumungsvollstreckung eine konkrete Lebensgefahr für einen Betroffenen besteht, sorgfältig zu prüfen, ob dieser Gefahr nicht auf andere Weise als durch Einstellung der Zwangsvollstreckung wirksam begegnet werden kann. Dabei kann vom Schuldner erwartet werden, dass er alles ihm Zumutbare unternimmt, um Gefahren für Leben und Gesundheit möglichst auszuschließen (BGHZ 163, 66, 74; BGH, Beschl. v. 22.11.2007 - I ZB 104/06, WuM 2008, 36 Tz. 9 = FamRZ 2008, 260).

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b) Der Schuldner hat in der mündlichen Verhandlung des Beschwerdegerichts am 30. Mai 2007 geltend gemacht, er gehe davon aus, dass wegen der Stresssituation im Zusammenhang mit der bevorstehenden Räumung bei ihm zwar keine Suizidgefahr mehr, aber die Gefahr sonstiger Gesundheitsbeeinträchtigungen bestehe. Insbesondere gehe er davon aus, dass ihm ein Herzinfarkt , ein Kreislaufzusammenbruch, Bluthochdruck und ähnliche Erkrankungen drohten. Er bitte darum, ihm Gelegenheit zu geben, dazu in angemessener Frist und unter Vorlage von Attesten vortragen zu können.

11

Das Beschwerdegericht hat dieses Vorbringen mangels hinreichender Substantiierung bei seiner Entscheidung unberücksichtigt gelassen. Es hat angenommen , die Behauptungen des Schuldners seien erkennbar "ins Blaue" hinein erfolgt. Als Arzt wäre es dem Schuldner möglich gewesen, eine gesundheitliche Situation nachvollziehbar darzulegen, welche die Annahme derartiger Gefährdungen im Zusammenhang mit der Räumungsmaßnahme rechtfertigte.

12

c) Die Rechtsbeschwerde rügt mit Recht, dass diese Beurteilung des Beschwerdegerichts den Schuldner in seinem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt.

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aa) Die Vorschrift des Art. 103 Abs. 1 GG gewährleistet dem an einem gerichtlichen Verfahren Beteiligten das Recht, sich zu dem einer gerichtlichen Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern (BVerfGE 60, 175, 210; 64, 135, 143; 86, 133, 144). Eine dem verfassungsrechtlichen Anspruch genügende Gewährung rechtlichen Gehörs setzt voraus, dass der Verfahrensbeteiligte bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt erkennen kann, auf welche Gesichtspunkte es für die Entscheidung möglicherweise ankommt. Ein Gericht verstößt gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs, wenn es ohne vorherigen Hinweis (§ 139 Abs. 1 ZPO) Anforderungen an den Sachvortrag stellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte (BVerfGE 84, 188, 190; 86, 133, 144 f.; BVerfG NJW 2003, 2524; BGH, Beschl. v. 15.2.2005 - XI ZR 144/03, FamRZ 2005, 700 f.).

14

bb) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG im vorliegenden Fall verletzt. Mit Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht habe seiner richterlichen Hinweispflicht in der mündlichen Verhandlung am 30. Mai 2007 nicht genügt. Das Gericht hat gemäß § 139 ZPO darauf hinzuwirken, dass ein Verfahrensbeteiligter sich über alle erheblichen Tatsachen vollständig erklärt. Es hat insbesondere auch deutlich zu machen, dass es den bisherigen Vortrag eines Beteiligten als unzureichend oder nicht hinreichend substantiiert erachtet. Dementsprechend hätte das Beschwerdegericht den Schuldner in der mündlichen Verhandlung am 30. Mai 2007 darauf hinweisen müssen, dass es zur schlüssigen Darlegung einer konkreten Lebens- oder Gesundheitsgefährdung bei Vornahme einer Zwangsräumung weiteren Vortrag des Schuldners für erforderlich hielt.

15

Auch wenn es sich bei dem Schuldner um einen Arzt handelt, brauchte er nicht damit zu rechnen, dass das Beschwerdegericht sein Vorbringen zum Bestehen einer Gesundheitsgefährdung ohne Hinweis auf fehlende Substanz unberücksichtigt lassen würde, zumal der Schuldner gebeten hatte, ihm die Möglichkeit zur Konkretisierung durch Vorlage von Attesten einzuräumen. Der Annahme einer Behauptung "ins Blaue" hinein stehen zudem die Ausführungen der Mitarbeiterin des Sozialpsychiatrischen Dienstes des Landkreises T. in der mündlichen Verhandlung am 30. Mai 2007 entgegen, die erklärt hat, sie sehe aufgrund der intensiven Exploration weiterhin eine Gefährdungssituation bei dem Schuldner, die ihrer Ansicht nach einer intensiven ambulanten Therapie über einen Zeitraum von sechs bis neun Monate bedürfe, um eine ausreichende Stabilisierung zu bewirken. Eine Räumungsvollstreckung hätte Belastungssituationen zur Folge, die einer Therapie sehr abträglich wären. Danach kann dem Schuldner nicht angelastet werden, dass er sein Vorbringen zur konkreten Gesundheitsgefährdung bei Durchführung einer Räumungsvollstreckung in der mündlichen Verhandlung nicht weiter substantiiert hat. Ihm hätte zumindest Gelegenheit zur Ergänzung seines Vorbringens durch Vorlage von ärztlichen Attesten gegeben werden müssen.

16

d) Das Beschwerdegericht hat den Anspruch des Schuldners auf rechtliches Gehör auch in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Der Schuldner hat in der Rechtsbeschwerdebegründung dargelegt, bei einem Hinweis des Beschwerdegerichts auf die fehlende Substanz seines Vortrags hätte er sein bis- heriges Vorbringen noch in der mündlichen Verhandlung ergänzt und unter Beweisantritt (Zeugnis und Attest der Diplom-Medizinerin M. ) vorgetragen, dass er durch die Zwangsversteigerung seines Wohn- und Praxisgebäudes eine schwere Belastungsreaktion mit emotionaler Krise erlitten habe und darüber hinaus an einer arteriellen Hypertonie mit Angina pectoris leide mit der Folge, dass er zur Durchführung eines Wohnungswechsels nicht in der Lage sei, weil die damit verbundenen physischen und psychischen Belastungen ihm nicht zuzumuten seien und mit einer Verschlechterung seines Gesundheitszustands zu rechnen sei.

17

Hätte das Beschwerdegericht dem Schuldner weiteren Vortrag und die Vorlage eines Attests der Diplom-Medizinerin M. ermöglicht, wäre es möglicherweise zu einer anderen Entscheidung gelangt (vgl. dazu BGH FamRZ 2005, 700 f.).

18

III. Danach ist der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen.

Tatbestand:

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung einer Transportvergütung in Anspruch. Die Beklagte macht mit einer Widerklage Schadensersatz wegen angeblich nicht ordnungsgemäßer Ausführung eines der Klägerin erteilten Speditionsauftrags geltend.

2

Die Beklagte beauftragte die Klägerin im Dezember 2003 zu festen Kosten mit der Besorgung eines Transports von gefrorenem Rindfleisch von ihrem Sitz in D. /Niedersachsen nach Novosibirsk/Russland. Das von der Beklagten auf Paletten gepackte Gut wurde den vertraglichen Vereinbarungen entsprechend zunächst mit Lastkraftwagen nach Braniewo/Polen befördert und dort in Kühlwaggons für den Weitertransport per Eisenbahn umgeladen. Die Entladung der Kühlwaggons in Novosibirsk erfolgte zwischen dem 19. und dem 22. Dezember 2003.

3

Die Klägerin verlangt von der Beklagten für die Durchführung der Güterbeförderung eine Transportvergütung in Höhe von 59.020 US-Dollar. Die Beklagte hat einen Vergütungsanspruch der Klägerin nur in Höhe von 45.295,40 US-Dollar (= 36.873,50 €) für begründet erachtet. Gegenüber diesem Anspruch der Klägerin hat sie mit einer vermeintlichen Schadensersatzforderung von insgesamt 147.295,98 € die Aufrechnung erklärt und hinsichtlich des darüber hinausgehenden Betrags Widerklage erhoben.

4

Zur Begründung ihres Schadensersatzverlangens hat die Beklagte Folgendes vorgetragen: Vor der Verladung des Gutes in Kühlwaggons seien die Paletten - was unstreitig ist - ohne ihre Kenntnis und Billigung aufgelöst worden. Das tiefgefrorene Fleisch sei dann - ebenfalls unstreitig - lose in den Kühlwaggons befördert worden. Durch die Auflösung der Paletten seien die von ihr an den Fleischblöcken ordnungsgemäß angebrachten Herkunftsnachweise verlorengegangen. Deshalb hätten die russischen Veterinärbehörden die Herkunft des Fleisches als unbekannt eingestuft und schließlich am 16. April 2004 dessen Vernichtung angeordnet. Aufgrund des unmöglich gewordenen Herkunftsnachweises sei das in verkehrsgerechter Qualität zum Versand gebrachte Fleisch wertlos geworden und vom Käufer nicht bezahlt worden. Dadurch sei ihr ein Schaden in Höhe von insgesamt 147.295,98 € entstanden (entgangener Verkaufspreis 82.349,28 €, Kosten für Zoll- und Einfuhrumsatzsteuer 21.826,60 €, Vernichtungskosten 14.252,80 €, Lagerkosten in Novosibirsk 5.667,20 € sowie verlorene Ausfuhrerstattung 23.950,64 €.

5

Mit ihrer Widerklage hat die Beklagte beantragt, die Klägerin zur Zahlung von 110.442,48 € nebst Zinsen zu verurteilen.

6

Die Klägerin ist dem Schadensersatzverlangen der Beklagten entgegengetreten und hat insbesondere geltend gemacht, ihre Pflichten aus dem Straßengütertransport hätten mit der Ablieferung des Gutes in Braniewo geendet. Für die Umladung des Gutes in die Kühlwaggons sei sie daher nicht mehr als Frachtführerin verantwortlich. Aufgrund einer mit der Beklagten vereinbarten Geltung der ADSp hafte sie hinsichtlich des Eisenbahntransports nur für die Auswahl des von ihr beauftragten Transportunternehmens. Für ein Fehlverhalten der von ihr ausgewählten zuverlässigen und renommierten P. Internationale Spedition SP und einen daraus resultierenden Schaden der Beklagten, den sie bestreite, brauche sie daher nicht einzustehen.

7

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung der geltend gemachten Transportvergütung verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben.

8

Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage und ihr Widerklagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagten stehe der zur Aufrechnung gestellte und darüber hinaus mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu, weil sie die dafür erforderlichen Voraussetzungen nicht hinreichend dargelegt habe. Dazu hat es ausgeführt:

10

Der Straßengütertransport vom Sitz der Beklagten nach Braniewo in Polen unterfalle den Bestimmungen der CMR. Die Auflösung der mit dem Frachtgut bepackten Paletten sei noch dem Straßentransport zuzurechnen. Es sei bewusst in die Verpackung „eingegriffen“ worden, unter der sich die tiefgefrorenen Fleischblöcke befunden hätten, um eine optimale Raumaufteilung in den Kühlwaggons zu erreichen.

11

Eine Haftung der Klägerin für den von der Beklagten behaupteten Schaden nach Art. 17 Abs. 1 CMR komme nicht in Betracht. Das gelte selbst dann, wenn man zugunsten der Beklagten davon ausgehe, dass die Anordnung zur Vernichtung des Fleisches allein wegen des Fehlens des Herstellernachweises erlassen worden sei. Die Beklagte habe nicht hinreichend dargelegt, dass die der Klägerin zum Transport übergebenen Paletten mit ausreichenden Herkunftsnachweisen versehen und ordnungsgemäß verpackt gewesen seien. Daher könne nicht angenommen werden, dass das Fleisch, so wie es der Klägerin zum Transport übergeben worden sei, tatsächlich verkäuflich gewesen sei.

12

Die von der Beklagten beantragte Einräumung einer weiteren Erklärungsfrist sei nicht in Betracht gekommen, weil sie mit der gerichtlichen Verfügung vom 7./20. Dezember 2011 bereits darauf hingewiesen worden sei, dass sie eine ordnungsgemäße Etikettierung und Verpackung der tiefgefrorenen Fleischblöcke bislang nicht in ausreichendem Maße dargetan habe.

13

Unabhängig davon habe die Beklagte auch nicht hinreichend dargelegt, dass der Zustand, in dem die Ware sich beim Entladen aus den Kühlwaggons befunden habe, zur Anordnung der Vernichtung des Fleisches geführt habe.

14

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

15

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend von der Anwendbarkeit des deutschen Rechts auf den zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossenen Vertrag über die Besorgung des Transports von tiefgefrorenem Fleisch vom Unternehmenssitz der Beklagten in D. nach Novosibirsk ausgegangen.

16

Die Anwendbarkeit des deutschen Rechts auf den zwischen der Klägerin und der Beklagten zustande gekommenen Speditionsvertrag zu festen Kosten (§ 459 HGB) ergibt sich aus Art. 28 Abs. 4 EGBGB, der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Dezember 2003 noch Gültigkeit hatte. Nach dieser Vorschrift wird bei einem Güterbeförderungsvertrag vermutet, dass dieser mit demjenigen Staat die engsten Verbindungen aufweist, in dem der Beförderer im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses seine Hauptniederlassung hat, sofern sich in diesem Staat auch der Verladeort oder der Entladeort oder die Hauptniederlassung des Absenders befindet und sich aus der Gesamtheit der Umstände nicht ergibt (Art. 28 Abs. 5 EGBGB), dass der Vertrag engere Verbindungen mit einem anderen Staat aufweist. Dies gilt auch für multimodale Frachtverträge im Sinne von § 452 HGB (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2007 - I ZR 151/04, TranspR 2008, 210 Rn. 15 = VersR 2008, 1711 mwN). Da die Klägerin ihren Sitz in der Bundesrepublik Deutschland hat und hier auch die Verladung des Transportgutes vorgenommen wurde, sind die Voraussetzungen für die Anwendung deutschen Rechts gemäß Art. 28 Abs. 4 EGBGB erfüllt. Im Streitfall spricht auch nichts dafür, dass der Vertrag zu einem anderen Staat engere Verbindungen aufweist, zumal die Beklagte als Versenderin ihren Hauptsitz in Deutschland hat.

17

2. Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, eine mögliche Ersatzpflicht der Klägerin für die von der Beklagten geltend gemachten Schäden beurteile sich nach den Vorschriften der CMR, hat auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen dagegen keinen Bestand.

18

a) Die Klägerin hat die Besorgung der Versendung des tiefgefrorenen Fleisches vom Unternehmenssitz der Beklagten nach Novosibirsk zu festen Kosten (260 US-Dollar/Tonne) übernommen, so dass sie hinsichtlich der Beförderung die Pflichten eines Frachtführers hatte (§ 459 Satz 1 HGB). Entgegen der in der mündlichen Revisionsverhandlung geäußerten Ansicht der Revisionserwiderung ist der Umschlag des Gutes in Braniewo der Beförderung im Sinne von § 459 Satz 1 HGB zuzurechnen. Aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Klägerin und der Beklagten stand bei der Übernahme der Ware durch die Klägerin bereits fest, dass in Braniewo für den Weitertransport nach Novosibirsk zwingend eine Umladung vom Lkw in Eisenbahnwaggons erfolgen musste. Den Umschlag des Gutes in Braniewo hat die Klägerin der Beklagten auch nicht gesondert in Rechnung gestellt. Diese Tätigkeit war vielmehr von dem vereinbarten Festpreis von 260 US-Dollar/Tonne umfasst.

19

Die als solche einheitliche Speditionsleistung hatte die Beförderung mit verschiedenartigen Transportmitteln (Lkw, Eisenbahn) zum Gegenstand. Einzelne Teile wären, wenn für sie gesonderte Verträge geschlossen worden wären , verschiedenen Rechtsvorschriften unterworfen gewesen. Der Transport des Frachtgutes per Lkw nach Braniewo in Polen wäre nach den Bestimmungen der CMR zu beurteilen. Für den Transport per Eisenbahn kämen internationale Eisenbahn-Übereinkommen, insbesondere das Abkommen über den internationalen Eisenbahn-Güterverkehr (SMGS) zur Anwendung, das sowohl Polen als auch Russland unterzeichnet haben (MünchKomm.HGB/Freise, 2. Aufl., Einl. Int. EisenbahnTranspR Rn. 44). Richtet sich die Leistung eines Fixkostenspediteurs auf die Besorgung eines solchen multimodalen Transports, greift § 452 HGB ein (BGH, Urteil vom 13. September 2007 - I ZR 207/04, BGHZ 173, 344 Rn. 23).

20

Nach § 452 HGB sind die Vorschriften der §§ 407 ff. HGB nur dann einheitlich auf die gesamte Beförderungsleistung anzuwenden, wenn sich aus internationalen Übereinkommen oder den besonderen Vorschriften der §§ 452a ff. HGB nichts anderes ergibt. Eine Anwendung unterschiedlicher Rechtsvorschriften für einzelne Teilstrecken der Beförderung ergibt sich im Streitfall aus § 452a HGB. Nach dieser Bestimmung ist für die Haftung des Frachtführers das Recht maßgeblich, das für einen hypothetischen Vertrag über eine Beförderung auf der Teilstrecke gelten würde, auf der der Schaden eingetreten ist. Nach der Darstellung der Beklagten hat die Auflösung der mit dem Fleisch bepackten Paletten in Braniewo zu dem ihr entstandenen Schaden geführt. Der Ort des schadensverursachenden Ereignisses ist mithin bekannt.

21

b) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Entfernung der Verpackung und Auflösung der Paletten seien dem Straßengütertransport zuzurechnen, kann nach den bislang getroffenen Feststellungen keinen Bestand haben.

22

aa) Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, dass bewusst in die von der Beklagten vorgenommene Verpackung des Frachtgutes „eingegriffen“ und diese entfernt worden sei, um eine optimale Raumaufteilung in den Kühlwaggons zu erreichen. Dementsprechend sei die Auflösung der Paletten während der „Landphase“ erfolgt. Diese Beurteilung findet in den bisherigen Feststellungen keine tragfähige Grundlage.

23

bb) Die Vorinstanzen haben keine Feststellungen dazu getroffen, wer die Verpackung entfernt hat, wann dies geschehen ist und an welchem Ort die Paletten tatsächlich aufgelöst wurden. In Anbetracht des vom Berufungsgericht festgestellten Grundes für die Auflösung der Paletten ist auch denkbar, dass die Verpackung von Mitarbeitern des Eisenbahnunternehmens entfernt wurde, als sich die mit dem Frachtgut beladenen Paletten bereits in den Kühlwaggons für den Transport von Braniewo nach Novosibirsk befanden. Sollte dies der Fall sein, können die Entfernung der Verpackung und das Auflösen der Paletten nicht mehr dem vorangegangenen Straßengütertransport zugerechnet werden.

24

cc) Sofern sich der genaue Ablauf der Auflösung der Paletten nicht mehr klären lässt - seit der Durchführung des streitgegenständlichen Transports im Dezember 2003 sind fast zehn Jahre vergangen -, ist von einem unbekannten Schadensort im Sinne von § 452 Satz 1 HGB auszugehen mit der Folge, dass sich eine mögliche Haftung der Klägerin für den von der Beklagten geltend gemachten Schaden nach den §§ 407 ff. HGB beurteilt.

25

dd) Denkbar ist allerdings auch - was grundsätzlich möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. Februar 2013 - I ZR 180/11, juris Rn. 24 f.) -, dass die Parteien für den gesamten Transport bis zum Bestimmungsort die Geltung der CMR-Vorschriften vereinbart haben, worauf sich die Beklagte in den Vorinstanzen berufen hat.

26

Die Annahme des Berufungsgerichts, eine mögliche Haftung der Klägerin für den von der Beklagten geltend gemachten Schaden beurteile sich nach dem Haftungsregime der CMR, ist auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen mithin nicht tragfähig.

27

3. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Es muss geklärt werden, nach welchem Haftungsregime sich eine mögliche Haftung der Klägerin richtet. Nach keinem der in Betracht kommenden Haftungsregime lässt sich ein Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen die Klägerin ohne weitere Feststellungen ausschließen.

28

III. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Die Sache ist, da weitere Feststellungen zu treffen sind, zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

29

Für das wiedereröffnete Berufungsverfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

30

1. Sofern nach den anwendbaren Haftungsvorschriften ein Schadensersatzanspruch der Beklagten in Betracht kommen sollte, wird das Berufungsgericht diesen Anspruch, den die Beklagte im Wege der Aufrechnung und der Widerklage geltend macht, nach derzeitigem Sach- und Streitstand nicht mit der Begründung verneinen können, die Beklagte habe nicht hinreichend dargelegt, dass die der Klägerin zum Transport übergebene Ware mit ausreichenden Herkunftsnachweisen versehen und ordnungsgemäß verpackt gewesen sei, so dass nicht davon ausgegangen werden könne, dass das Fleisch in Russland hätte verkauft werden können.

31

a) Das Berufungsgericht wird allerdings - anders als die Revision meint - auch im wiedereröffneten Berufungsverfahren das von der Beklagten selbst durch Bezugnahme auf das Schreiben der VET Service GmbH vom 16. Dezember 2004 (Anlage B 26) vorgetragene maßgebliche ausländische Recht ohne Verstoß gegen § 293 ZPO zugrunde legen können. Nach der eigenen Darstellung der Beklagten handelt es sich bei der VET Service GmbH um die offizielle deutsche Vertretung der russischen staatlichen Veterinärbehörden. Aus dem Schreiben geht hervor, dass für den Export von Rindfleisch und Schweinefleisch ohne Knochen nach Russland eine Verpackung der Fleischblöcke in Polyethylenfolie auf Paletten - umwickelt mit Stretchfolie und etikettiert mit Palettenscheinen mit allen notwendigen Angaben (Nummern des Schlachtbetriebs = ES.Nr. und des Zerlegungsbetriebs = EZ.Nr., Name und Adresse des Herstellers, Warenbezeichnung, Herstellungsdatum, Bedingungen für Transport und Lagerung) - handelsüblich ist und die veterinärrechtlichen Anforderungen für den Import nach Russland erfüllt. Unter diesen Umständen hatte das Berufungsgericht keine Veranlassung, die russischen Einfuhrbestimmungen für Rindfleisch von Amts wegen gemäß § 293 ZPO zu ermitteln.

32

b) Das Berufungsgericht wird jedoch im wiedereröffneten Berufungsverfahren weiteren Vortrag der Beklagten zu den Anforderungen an die Kennzeichnungspflicht der Ware zu berücksichtigen haben. Es hat die Beklagte bislang nicht mit der gebotenen Deutlichkeit darauf hingewiesen, dass es das Vorbringen zur ordnungsgemäßen Etikettierung der Paletten und zur ausreichenden Verpackung der Ware für nicht hinreichend erachtet. Dadurch hat das Berufungsgericht , worauf die Revision mit Recht hinweist, verfahrensfehlerhaft weiteren Vortrag der Beklagten zur Kennzeichnung der Ware und zu deren Verkäuflichkeit in Russland verhindert.

33

aa) Das Gericht erfüllt seine Hinweispflicht gemäß § 139 Abs. 1 ZPO nicht, wenn es vor der mündlichen Verhandlung lediglich allgemeine und pauschale Hinweise erteilt. Es muss die Parteien vielmehr auf den fehlenden Sachvortrag , den es als entscheidungserheblich ansieht, unmissverständlich hinweisen und ihnen die Möglichkeit eröffnen, ihren Vortrag sachdienlich zu ergänzen (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, 371; Urteil vom 25. Juni 2002 - X ZR 83/00, NJW 2002, 3317, 3320; Beschluss vom 9. Juni 2005 - V ZR 271/04, NJW 2005, 2624; MünchKomm.ZPO/Wagner, 4. Aufl., § 139 Rn. 20; Prütting in Prütting/Gehrlein, ZPO, 4. Aufl., § 139 Rn. 8). Ein richterlicher Hinweis erfüllt nur dann seinen Zweck, Unklarheiten, Unvollständigkeiten und Irrtümer auszuräumen, wenn er gezielt und konkret den einzelnen Mangel anspricht.

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bb) Diesen Anforderungen wird der gerichtliche Hinweis laut Verfügung vom 7./20. Dezember 2011, der sich an die Beklagte richtete und auf den das Berufungsgericht im angefochtenen Urteil ausdrücklich Bezug genommen hat, nicht gerecht. Dort heißt es lediglich, dass bisher nicht ausreichend dargetan ist, dass die Etikettierung und Verpackung der Fleischblöcke den Bedingungen, die in dem Schreiben der VET Service (Anlage B 26) und den „veterinär-sanitären Anforderungen beim Import von Fleisch …“ (Anlage K 28.11) beschrieben sind, genügt haben.

35

Diesem allgemein gehaltenen Hinweis konnte die Beklagte nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit entnehmen, welche Angaben zur ordnungsgemäßen Kennzeichnung und Verpackung des Fleisches nach Ansicht des Gerichts noch fehlten. Das Berufungsgericht hätte die Beklagte konkret darauf hinweisen müssen, dass es nach dem von der Beklagten bis zur gerichtlichen Verfügung gehaltenen Vortrag davon ausging, dass das Fleisch in Russland nicht verkäuflich gewesen wäre, weil auf den zur Darlegung der erfolgten Kennzeichnung vorgelegten Etiketten (Anlagen B 4 und B 5) die ES-Nummern (Nummer des Schlachtbetriebs) fehlten.

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cc) Hätte das Berufungsgericht rechtzeitig auf seine konkreten Bedenken hinsichtlich der Verkäuflichkeit des Fleisches in Russland hingewiesen, hätte die Beklagte darauf - wie die Revision dargelegt hat - mit hinreichend substantiiertem Vortrag reagiert. Die Beklagte hätte danach vorgetragen und durch Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Beweis gestellt, dass der auf dem Etikett anzubringende Herkunftsnachweis nicht auch die ES-Nummer nennen müsse, wenn die EZ-Nummer (Nummer des Zerlegungsbetriebs) genannt sei, weil in einem solchen Fall jeder erkennen könne, wo das Fleisch eine tierärztliche Kontrolle durchlaufen habe. Darüber hinaus hätte die Beklagte vorgetragen und ebenso unter Beweis gestellt, dass Fleisch in Russland auch dann veräußert werden dürfe, wenn die Kennzeichnung nur die EZ-Nummer aufführe.

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c) Das Berufungsgericht wird auch, sofern es im wiedereröffneten Berufungsverfahren darauf ankommen sollte, dem Beweisangebot der Beklagten zur ordnungsgemäßen Anbringung der die Herkunftsnachweise enthaltenden Etiketten an den mit dem tiefgefrorenen Fleisch bepackten Paletten nachzugehen haben. Die Einholung des von der Beklagten mit Schriftsatz vom 6. Januar 2012 angebotenen Sachverständigengutachtens wird es jedenfalls nicht mit der Begründung ablehnen können, zwischen dem erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten und ihrem Berufungsvorbringen bestehe ein Widerspruch.

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aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, in Bezug auf die Anbringung der Etiketten sei zu berücksichtigen, dass diese derart auf der Verpackung befestigt sein müssten, dass ein Öffnen der Verpackung nicht ohne Beschädigung der Etiketten möglich sei. Dies habe die Beklagte in erster Instanz unter Zitierung der von der Klägerin dargelegten Bestimmung Nr. 13-8-01/2-1 vom 23. Dezember 1999 betreffend veterinär-sanitärer Anforderungen beim Import von Fleisch und Fleischprodukten in die Russische Föderation (Anlage K 18.11) selbst als Maßstab vorgetragen. Diese Voraussetzung sei beim Anbringen eines Etiketts auf oder innerhalb der Palettenverpackungsfolie nicht eingehalten. Ein Aufreißen der Folie sei ohne weiteres möglich, ohne dass dabei das im Verhältnis zur gesamten Palette relativ kleine Papier zwangsläufig zerstört werden müsste.

39

Erstmals im Berufungsverfahren habe die Beklagte die Existenz einer solchen Bestimmung mit Nichtwissen bestritten und behauptet, bei Palettenware sei ein Herkunftszeichen für die gesamte Palette zulässig, da bei deren Auflösung das Herkunftszeichen seine feste Verbindung zu dieser Palette verliere.

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bb) Dieser vom Berufungsgericht angenommene Widerspruch im Vortrag der Beklagten vermag die Nichterhebung eines angebotenen Beweises zu entscheidungserheblichem Vortrag einer Partei nicht zu rechtfertigen, weil darin eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung liegt, die im Prozessrecht keine Stütze findet.

41

Eine Partei ist nicht gehindert, ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits zu ändern, insbesondere auch zu berichtigen. Eine etwaige Widersprüchlichkeit im Parteivortrag ist allein im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen (BGH, Beschluss vom 21. Juli 2011 - IV ZR 216/09, VersR 2011, 1384 Rn. 6; Urteil vom 13. März 2012 - II ZR 50/09, NJW-RR 2012, 728 Rn. 16). Die Zurückweisung eines Beweisantrags für beweiserhebliche Tatsachen ist nur dann zulässig, wenn die unter Beweis gestellte Tatsache so ungenau bezeichnet ist, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn die Bezeichnung der Tatsache zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber „ins Blaue“ hinein aufgestellt ist und der Beweisantrag sich deshalb als rechtsmissbräuchlich darstellt (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1994 - VII ZR 140/93, NJW-RR 1995, 722; Urteil vom 28. Februar 2013 - I ZR 180/11, RdTW 2013, 277 Rn. 13).

42

cc) Davon kann im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Die Beklagte hat unter Beweisantritt vorgetragen, im Jahr 2003 sei im Zusammenhang mit dem Export von Fleisch nach Russland verlangt worden, dass das zerlegte und verpackte Fleisch auf der Verpackung oder dem Polyblock ein Identitätskennzeichen trage. Diese Kennzeichnung sei so auf der Verpackung anzubringen gewesen, dass ein Öffnen der Verpackung ohne die Zerstörung der Kennzeichnung nicht möglich gewesen sei. Bei Palettenware sei ein Herkunftskennzeichen für die gesamte Palette zulässig gewesen, wenn eine Auflösung der Palette dazu geführt habe, dass das Herkunftskennzeichen seine feste Verbindung zu der Palette verloren habe und mit der Auflösung gleichzeitig der Herkunftshinweis beseitigt worden sei. Dieses Vorbringen nebst Beweisantritt wird das Berufungsgericht, soweit es darauf ankommen sollte, im wiedereröffneten Berufungsverfahren berücksichtigen müssen.

43

2. Das Berufungsgericht wird schließlich nicht zu hohe Anforderungen an die Darlegungslast der Beklagten in Bezug auf den von ihr geltend gemachten Umstand stellen dürfen, der Zustand der Ware, in dem sie sich beim Entladen der Eisenbahnwaggons befunden habe, sei für die Anordnung der Vernichtung des Fleisches ursächlich gewesen.

44

a) Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung genügt eine Partei ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen, wobei unerheblich ist, wie wahrscheinlich die Darstellung ist und ob sie auf eigenem Wissen oder einer Schlussfolgerung aus Indizien besteht. Der Pflicht zur Substantiierung ist mithin nur dann nicht genügt, wenn das Gericht aufgrund der Darstellung nicht beurteilen kann, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolge erfüllt sind (BGH, Urteil vom 25. Juli 2005 - II ZR 199/03, WM 2005, 1847, 1848; Urteil vom 2. Februar 2012 - I ZR 81/10, GRUR 2012, 945 Rn. 33 = WRP 2012, 1222 - Tribenuronmethyl, mwN).

45

b) Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Beklagten. Rechtlich erheblich war vorliegend allein, dass die behördliche Entscheidung, das Fleisch zu vernichten, auf dem Zustand der Ware - dem Fehlen von Herkunftsnachweisen - beruhte. Zu dieser Kausalität hat die Beklagte durchweg vorgetragen, die Anordnung zur Vernichtung des Fleisches sei erfolgt, weil sich an der Ware keine Herkunftsbezeichnungen befunden hätten. Diese Behauptung hat die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 7. Oktober 2010 mit dem weiteren Vortrag belegt , welchen Inhalt die Vernichtungsanordnung der staatlichen Veterinärin S. gehabt habe. Darin heißt es unter anderem, es werde angewiesen, „die Ware - Rindfleischblöcke ohne Verpackung, ohne Markierung, ohne Be- nennung des Produzenten und der Warenart, ohne Herstellungsdatum mit fehlendem Veterinärstempel in einer Menge von 2.078 Collie mit 52.788 Kilogramm - … einer Vernichtung (Utilisierung) zuzuführen“. Schon dieser Vortrag reichte zur substantiierten Darlegung aus, dass die Anordnung zur Vernichtung des Fleisches ihren Grund im Zustand der Ware bei der Ankunft in Novosibirsk hatte.

46

Darüber hinaus hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 6. Januar 2012 im Einzelnen dargelegt, wie das Verfahren abgelaufen sei, nachdem der amtliche Veterinär mit Verfügung vom 9. Januar 2004 veranlasst habe, die Partie Fleisch zu beschlagnahmen. Zudem hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 5. Oktober 2004 unter Beweisantritt (Zeugnis: S. ) vorgetragen, dass die Veterinärinspektorin die Vernichtung des Fleisches beaufsichtigt und sichergestellt habe, dass das Fleisch unbekannter Herkunft nicht mehr verzehrt werden dürfe. Darüber hinausgehenden Vortrag zur Ursächlichkeit des Zustands der Ware bei deren Ankunft in Novosibirsk für die Anordnung der Vernichtung wird das Beru- fungsgericht von der Beklagten zur Erfüllung ihrer Substantiierungslast nicht verlangen können.

Gründe:

I.

1

Die Parteien streiten um Ansprüche infolge einer ärztlichen Behandlung.

2

Die Klägerin, der im Jahr 1999 ein Mammakarzinom entfernt worden war und der nach einem Axillenrezidiv im Jahr 2001 beidseits Mammaaugmentationsplastiken implantiert worden waren, stellte sich im Januar 2008 erstmals in der Praxis des Beklagten, einem plastischen Chirurgen, vor. Im Hinblick auf den Verdacht einer Implantatruptur und die Diagnose einer Kapselfibrose wechselte der Beklagte bei der Klägerin am 19. Februar 2008 die Implantate aus und führte eine Kapsulektomie durch. Im September 2008 stellte der Beklagte bei der Klägerin eine Verformung der linken Brust und wiederum eine Kapselfibrose fest, wechselte deshalb am 18. November 2008 das linke Implantat erneut und führte zugleich eine nochmalige Kapsulektomie durch. Aufgrund einer weiteren Dislokation des linken Implantats kam es am 25. November 2008 wieder zu einem Implantattausch. Im Februar 2009 suchte die Klägerin mit Schmerzen und starken Bewegungseinschränkungen an der Schulter sowie einer harten, eingezogenen und extrem schmerzhaften Narbe erneut den Beklagten auf. Auch dieses Mal ergab sich der Verdacht einer Kapselfibrose.

3

Die Klägerin nimmt den Beklagten unter Behauptung mehrerer Behandlungs - und Aufklärungsfehler auf materiellen und immateriellen Schadensersatz in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert, die Ersatzpflicht des Beklagten hinsichtlich der künftigen materiellen und immateriellen Folgeschäden „aus der fehlerhaften Behandlung im November 2008“ festgestellt , die (Zahlungs-)Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Sache zur Entscheidung über die Höhe der materiellen und immateriellen Schäden an das Landgericht zurückverwiesen. Es hat die Revision nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde.

II.

4

1. Das Berufungsgericht hat mit dem Landgericht einen Behandlungsfehler verneint, entgegen der Auffassung des Landgerichts aber einen Aufklärungsfehler bejaht. Es hat insoweit im Wesentlichen ausgeführt, der Beklagte hafte, weil er die Klägerin weder vor der ersten Operation am 19. Februar 2008 noch vor den nachfolgenden Operationen am 18. und 25. November 2008 über ein wegen anatomischer Besonderheiten auf Grund der vorangegangenen Krebsoperation deutlich erhöhtes Risiko einer Kapselfibrose aufgeklärt habe. Die vor der zweiten Operation erfolgte Aufklärung der Klägerin über das erhöhte Risiko einer Kapselfibrose bei einer Revisionsoperation genüge insoweit nicht, weil damit nicht zugleich über die sich aus der vorangegangenen Krebsoperation ergebende spezifische Risikoerhöhung aufgeklärt worden sei.

5

Der vom Beklagten erhobene Einwand der hypothetischen Einwilligung bleibe ohne Erfolg, weil das Vorbringen in zweiter Instanz gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen sei. Es handle sich um ein neues Verteidigungsmittel. Der Beklagte bzw. sein Prozessbevollmächtigter, dessen Verschulden er sich zurechnen lassen müsse, hätte allen Anlass gehabt, den hier naheliegenden Einwand bereits im ersten Rechtszug zu erheben, weil der Beklagte aufgrund der vom Landgericht erteilten Anordnungen jedenfalls in Betracht habe ziehen müssen, dass eine Verurteilung auf eine unzureichende oder nicht erfolgte Aufklärung gestützt werde.

6

2. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Der Beklagte rügt zu Recht, das Berufungsgericht habe seinen Anspruch aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, indem es den von ihm erhobenen Einwand der hypothetischen Einwilligung zurückgewiesen habe.

7

a) In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass Art. 103 Abs. 1 GG dann verletzt ist, wenn der Tatrichter Angriffs- oder Verteidigungsmittel einer Partei in offenkundig fehlerhafter Anwendung einer Präklusionsvorschrift zu Unrecht für ausgeschlossen erachtet hat (BGH, Beschlüsse vom 1. Oktober 2014 - VII ZR 28/13, NJW-RR 2014, 1431 Rn. 10; vom 21. März 2013 - VII ZR 58/12, NJW-RR 2013, 655 Rn. 10; vom 17. Juli 2012 - VIII ZR 273/11, NJW 2012, 3787 Rn. 9; jeweils mwN). Dies ist vorliegend der Fall.

8

b) Der vom Beklagten erhobene Einwand der hypothetischen Einwilligung hätte gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO berücksichtigt werden müssen.

9

aa) Noch zutreffend - und von der Nichtzulassungsbeschwerde nicht in Zweifel gezogen - ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es sich bei dem vom Beklagten zweitinstanzlich erhobenen Einwand der hypothetischen Einwilligung um ein neues Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO handelt. Damit konnte es im Berufungsrechtszug nur unter den besonderen Voraussetzungen dieser Vorschrift berücksichtigt werden.

10

bb) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Annahme des Berufungsgerichts, auch die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO seien insoweit nicht erfüllt. Auf die Frage nach einer hypothetischen Einwilligung kam es auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Landgerichts, das von ausreichenden Eingriffsaufklärungen ausging, nicht an. Weiter verlangt § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO, dass die nach Auffassung des Berufungsgerichts fehlerhafte Rechtsauffassung des erstinstanzlichen Gerichts zumindest mitursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in die Berufungsinstanz verlagerthat (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, NJW-RR 2012, 341 Rn. 19; Zöller/Heßler, 30. Aufl., § 531 Rn. 27; Hk-ZPO/Wöstmann, 6. Aufl., § 531 Rn. 7; jeweils mwN), was schon dann in Betracht kommt, wenn das Gericht des ersten Rechtszugs, hätte es die später vom Berufungsgericht für zutreffend erachtete Rechtsauffassung geteilt, zu einem Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO verpflichtet gewesen wäre (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, aaO Rn. 20; Zöller/Heßler aaO; Hk-ZPO/Wöstmann aaO). Auch diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt.

11

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht wurde das bei der Klägerin erhöhte Risiko einer erneuten Kapselfibrose insoweit angesprochen , als der Beklagte im Rahmen seiner persönlichen Anhörung darlegte , die Klägerin vor der zweiten Operation über das erhöhte Risiko einer Kapselfibrose aufgeklärt zu haben. Die Klägerin räumte ein, es könne schon sein, dass ihr der Beklagte gesagt habe, dass das Risiko einer erneuten Kapselfibrose erhöht sei. Dass die Aufklärung über das in ihrem Fall erhöhte Risiko einer Kapselfibrose trotzdem unzureichend sei, hat sie dabei nicht eingewandt. Hätte das Landgericht erwogen, dass - wie das Berufungsgericht meint - die erfolgte Eingriffsaufklärung unabhängig von der unstreitigen Aufklärung über das bei der Klägerin erhöhte Risiko einer erneuten Kapselfibrose deshalb unzureichend sein könnte, weil damit nur über die revisionsoperationsbedingte Risikoerhöhung , nicht aber über den nach Auffassung des Berufungsgerichts zusätzlichen Risikofaktor der vorangegangenen Krebsoperation aufgeklärt worden sei, hätte es bei dieser Sachlage gemäß § 139 Abs. 2 ZPO auf diesen Gesichtspunkt hinweisen müssen. Denn der Beklagte hatte ihn ersichtlich nicht im Blick und damit aus seiner Sicht keinen Anlass einzuwenden, die Klägerin hätte der Operation auch dann zugestimmt, wenn sie neben der revisionsoperationsbedingten Risikoerhöhung auch über den zusätzlichen Risikofaktor der vorangegangenen Krebsoperation aufgeklärt worden wäre.

12

Eine andere Bewertung folgt auch nicht aus der Überlegung des Berufungsgerichts , der Beklagte bzw. sein Prozessbevollmächtigter, dessen Verschulden er sich gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen müsse, hätte allen Anlass gehabt, den naheliegenden Einwand der hypothetischen Einwilligung bereits im ersten Rechtszug zu erheben, weil der Beklagte aufgrund der vom Landgericht erteilten Anordnungen jedenfalls habe in Betracht ziehen müssen, dass eine Verurteilung auf eine unzureichende oder nicht erfolgte Aufklärung gestützt werde. Das Berufungsgericht verkennt insoweit bereits, dass die Nachlässigkeit der Partei - anders als im Falle des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO - die Anwendung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht ausschließt (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, NJW-RR 2012, 341 Rn. 17 f.).

13

3. Im Rahmen der erneuten Befassung wird das Berufungsgericht Gelegenheit haben, auch das weitere Vorbringen der Parteien in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen. Galke Diederichsen Stöhr Offenloch Oehler