Oberlandesgericht Bamberg Urteil, 14. März 2017 - 3 OLG 6 Ss 22/17

Gründe:

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Marihuana) in nicht geringer Menge unter Mitsichführung eines Gegenstands, der seiner Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt ist, in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln (Marihuana) in nicht geringer Menge und mit Herstellen von Betäubungsmitteln (Marihuana) unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16. Mai 2014 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt sowie das sichergestellte Marihuana, zahlreiche bei dessen Anbau gebrauchte Utensilien und ein Pfefferspray eingezogen. Die dagegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

I.

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1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte zunächst mit Urteil der 26. Strafkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16. Mai 2014 zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt worden. Dem lag unter anderem zugrunde, dass der Angeklagte zusammen mit dem gesondert Verfolgten C. im Jahr 2013 sowohl zum Weiterverkauf als auch zum Eigenkonsum eine Marihuana-Plantage in seiner Wohnung errichtet und zur Absicherung dort ein Pfefferspray deponiert hatte. Die Plantage war bei einer Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten im November 2013 entdeckt worden.

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In der Folgezeit war der Angeklagte Bedrohungen und tätlichen Angriffen des C. und von Personen aus dessen Umfeld ausgesetzt, die davon ausgingen , der Angeklagte habe bei der Polizei sie belastende Angaben gemacht. Als sich der Druck verstärkte, entschloss sich der Angeklagte im Dezember 2013 tatsächlich Angaben zu machen. Er erwartete daraufhin die Festnahme C. , die aber ausblieb.

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Anfang 2014 drängte C. den Angeklagten, erneut eine Plantage zu errichten. Er könne damit beweisen, dass er kein Verräter sei. Als C. entsprechende Gerätschaften in seine Wohnung brachte, wandte sich der Angeklagte wiederum an die Polizei, die aber - solange keine Pflanzen angebaut seien - keine Handhabe sah, einzuschreiten. Da C. und seine Unterstützter auch dafür sorgten, dass der Angeklagte nirgends mehr Marihuana zum Eigenkonsum erhielt, entschloss er sich schließlich - auf Grund der Bedrohungslage und zur Sicherung seines Eigenkonsums - die Plantage wiederum in Betrieb zu setzen. Der Angeklagte sollte die Hälfte des zu erntenden Marihuanas zum Eigen- konsum behalten dürfen; die andere Hälfte war, was der Angeklagte wusste, zum Weiterverkauf durch C. bestimmt. Zur Absicherung der Drogengeschäfte hielt der Angeklagte ein Pfefferspray bereit.

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Bei einer erneuten Durchsuchung der Wohnung am 26. März 2014 wurden nicht geerntete Blüten, geerntete und getrocknete Blüten sowie zur Entsorgung bestimmtes Blattmaterial mit insgesamt rund 51 Gramm THC sichergestellt.

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2. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen der in 2014 begangenen Tat wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmittel in nicht geringer Menge gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG und mit Herstellen von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG verurteilt.

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Das Gericht hat einen minder schweren Fall gemäß § 30a Abs. 3 BtMG angenommen und die Strafe - unter Berücksichtigung der Sperrwirkung des § 29a Abs. 1 BtMG - dem gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, § 49 Abs. 1 StGB geminderten Strafrahmen von drei Monaten bis sieben Jahren und sechs Monaten entnommen. Dabei hat es zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass er geständig sowie selbst drogenabhängig war und er vor der Inbetriebnahme der Plantage erfolglos versucht hatte, polizeiliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. „Ganz wesentlich“ zu seinen Gunsten hat die Strafkammer gewertet, dass die vorliegende Tat bereits von der 26. Strafkammer des Landgerichts Frankfurt am Main in ihrem Urteil vom 16. Mai 2014 als negatives Nachtatverhalten „deutlich strafschärfend“ berücksichtigt worden war. Vor diesem Hintergrund und dem Umstand, dass es sich vorliegend um eine weiche Droge handelte, die vollständig sichergestellt wurde und die mit insgesamt rund 51 Gramm THC die nicht geringe Menge nicht übermäßig überschritt, hat sie daher auch unter Berück- sichtigung der hohen Rückfallgeschwindigkeit sowie des Umstands, dass der Angeklagte bereits mehrfach vorverurteilt war und er bei Tatbegehung unter dreifacher Bewährung stand, im Ergebnis das Vorliegen eines minder schweren Falls bejaht. Nach nochmaliger Abwägung der vorgenannten Umstände hat das Gericht auf eine Freiheitsstrafe von zehn Monaten und unter Einbeziehung der Strafe von zwei Jahren und zehn Monaten aus dem Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16. Mai 2014 auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren erkannt.

II.

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Die von der Staatsanwaltschaft zuungunsten des Angeklagten eingelegte Revision war auf den Strafausspruch beschränkt. Die Rechtsmittelbeschränkung ist jedoch unwirksam, weil die Feststellungen den Schuldspruch nicht tragen. Das Urteil war entsprechend auf die Revision der Staatsanwaltschaft zugunsten des Angeklagten insgesamt aufzuheben.

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1. Die Revision ist auf den Strafausspruch beschränkt. Zwar hat die Staatsanwaltschaft eingangs ihrer Revisionsbegründungsschrift keine Beschränkung erklärt und am Ende ihrer Ausführungen die (uneingeschränkte) Aufhebung des Urteils mit den Feststellungen und Zurückverweisung der Sache an eine andere Strafkammer zur erneuten Verhandlung und Entscheidung beantragt. Mit diesem den Schuld- und Strafausspruch umfassenden Revisionsantrag steht jedoch der übrige Inhalt der Revisionsbegründungsschrift nicht in Einklang. Daraus ergibt sich, dass die Revisionsführerin das Urteil allein deshalb für fehlerhaft hält, weil das Landgericht der Bemessung der Freiheitsstrafe zu Unrecht den Strafrahmen des minder schweren Falls nach § 30a Abs. 3 StGB zugrunde gelegt und die Freiheitsstrafe wie auch im Übrigen die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe unangemessen milde bemessen habe.

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Da sich somit der Revisionsantrag und Inhalt der Revisionsbegründung widersprechen, ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Angriffsziel des Rechtsmittels durch Auslegung zu ermitteln (vgl. Senat, Urteil vom 11. Juni 2014 - 2 StR 90/14, NStZ-RR 2014, 285 mwN). Nach dem insoweit maßgeblichen Sinn der Revisionsbegründung ist hier allein der Strafausspruch angefochten.

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2. Die Beschränkung der Revision auf den Rechtsfolgenausspruch ist indes unwirksam.

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a) Schuld- und Strafausspruch sind zwar in der Regel trennbar. Ausnahmsweise ist eine Trennbarkeit aber dann zu verneinen, wenn die Schuldfeststellungen eine Überprüfung des Strafausspruchs nicht ermöglichen.

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Dies ist vor allem dann der Fall, wenn Umstände vorliegen, aus denen sich eine Verknüpfung der Erörterungen zur Schuld- und Straffrage ergibt, wenn also vom Landgericht strafmildernd gewertete und deshalb von der Revision angegriffene Umstände, tatsächlich (auch) den Schuldspruch beträfen. Die vorliegend von der Revision erhobenen Einwendungen betreffen jedoch allein die Strafzumessung; auch soweit die Verletzung der Aufklärungspflicht gerügt wird, handelt es sich nicht um sog. doppelrelevante Tatsachen.

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Eine Trennbarkeit ist aber auch dann zu verneinen, wenn unklar bleibt, ob sich der Angeklagte überhaupt strafbar gemacht hat, denn derartige Feststellungen können nicht Grundlage eines Strafausspruchs sein (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 6. August 2014 - 2 StR 60/14, NStZ 2014, 635; Beschluss vom 4. Juni 2014 - 2 StR 14/14; Urteile vom 19. März 2013 - 1 StR 318/12, wistra 2013, 463, 469, vom 26. Juli 2012 - 1 StR 492/11, wistra 2012, 477, 481 f.). Jedenfalls aber eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge steht hier außer Zweifel.

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b) Demgegenüber lässt zwar allein die fehlerhafte Rechtsanwendung beim Schuldspruch eine Revisionsbeschränkung noch nicht notwendigerweise unwirksam werden (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 1996 - 1 StR 721/95, NStZ 1996, 352, 353). Eine Trennbarkeit zwischen Schuld- und Strafausspruch ist aber dann zu verneinen, wenn die Feststellungen zum Schuldspruch so weitgehende Lücken aufweisen, dass sich Art und Umfang der Schuld nicht in dem zur Überprüfung des Strafausspruchs notwendigen Maße bestimmen lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 1993 - 3 StR 334/93, NStZ 1994, 130). Eine Revisionsbeschränkung ist daher auch unwirksam, wenn die Tatsachenfeststellungen unklar, lückenhaft, widersprüchlich oder so dürftig sind, dass sie den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat nicht erkennen lassen und keine taugliche Grundlage für die Beurteilung der Rechtsfolgenentscheidung bieten (vgl. OLG Bamberg, Beschluss vom 20. Dezember 2012 - 3 Ss 136/12; KG, Beschluss vom 18. Februar 2013 - [4] 1 Ss 281/12 [341/12]; OLG Koblenz, NZV 2013, 411 f.; Eschelbach in Beck-OK StPO, 23. Edition § 318 Rn. 18). So liegt es hier. Die bisher getroffenen Feststellungen sind lückenhaft und tragen den Schuldspruch nicht. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist daher unbeschränkt.

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aa) Das Landgericht ist davon ausgegangen, zur Verwirklichung des Tatbestands des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG „genüge“, dass ein Teil der Betäubungsmittel zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt war und der Angeklagte davon wusste. Eine darüber hinaus gehende Wertung, dass sich der Angeklagte täterschaftlich und nicht nur lediglich als Gehilfe an der Tat beteiligt hat, hat das Gericht versäumt.

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Mittäterschaft erfordert zwar nicht zwingend eine Mitwirkung am Kerngeschehen selbst; ausreichen kann auch ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränkt. Stets muss sich diese Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstellen. Ob danach Mittäterschaft anzunehmen ist, hat das Tatgericht aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung aller festgestellten Umstände zu prüfen; maßgebliche Kriterien sind der Grad des eigenen Interesses an der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhängen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 29. September2015 - 3 StR 336/15, NStZ-RR 2016, 6, 7 mwN).

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bb) Nach den vorgenannten Maßstäben begegnet die Annahme mittäterschaftlichen Handelns des Angeklagten auf Basis der vom Landgericht getroffenen Feststellungen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die nach den Feststellungen gegebene vorherige Kenntnis des Angeklagten kann eine Mittäterschaft für sich genommen jedenfalls nicht begründen (vgl. MüKoStGB/Joecks, 2. Aufl., § 25 Rn. 17 ff.). Zwar fand auch der Anbau der Betäubungsmittel in der Wohnung des Angeklagten statt. Die Gerätschaften wurden aber durch C. eingebracht, der den Angeklagten zudem unter Druck setzte, die „Anlage in Betrieb zu nehmen“. Weitere Feststellungen zum „Betrieb“ der Plantage werden nicht getroffen. Dieser Tatbeitrag stellt aber seinem äußeren Erscheinungsbild nach nur eine Beteiligung am Handeltreiben des C. dar, die für sich allein weder auf eine Tatherrschaft noch auf einen Willen hierzu schließen lassen. Auch Feststellungen zu einem gemeinsamen Tatplan und zu Umständen, die ein eigenes Tatinteresse begründen könnten, fehlen. Das vom Landgericht festgestellte Interesse des Angeklagten, die hälftige Ernte zum Eigenkonsum behalten zu dürfen, kann nicht ohne Weiteres auch sein Interesse am Gelingen des gewinnbringenden Verkaufs des anderen Teils begründen.

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Die lückenhaften Feststellungen lassen daher im Ergebnis nicht die Beurteilung zu, ob der Angeklagte als Täter oder Gehilfe beim Handeltreiben gehandelt hat. Läge nur eine Beihilfe vor, wäre überdies § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nicht erfüllt, weil dieser die Bewaffnung des Täters voraussetzt und diejenige des Gehilfen nicht ausreicht (vgl. BGH, Beschluss vom 8. März 2000 - 3 StR 50/00, NStZ 2000, 431, 432).

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3. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat daher Erfolg; sie führt zugunsten (§ 301 StPO) des Angeklagten zur Aufhebung des angefochtenen Urteils; dies auch soweit er tateinheitlich wegen weiterer Betäubungsmittelstraftaten verurteilt worden ist.

III.

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Rechtsfehler zu Gunsten des Angeklagten hat die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revision der Staatsanwaltschaft nicht ergeben. Der Schuldspruch begegnet insoweit keinen rechtlichen Bedenken. Soweit sich die Revisionsführerin mit der Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gegen den Strafausspruch wendet, dringt sie auch damit im Ergebnis nicht durch.

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1. Die Verfahrensrüge, mit der die Revisionsführerin eine Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) durch die Strafkammer rügt, ist aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts bereits unzulässig.

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Eine weitere als Aufklärungsrüge bezeichnete Rüge, mit der in der Sache eine Verletzung des § 261 StPO geltend gemacht wird, ist jedenfalls unbegründet. Insoweit beanstandet die Staatsanwaltschaft, dass sich die Strafkammer im Rahmen der Strafzumessung nicht mit einer dem Angeklagten in einem anderen Strafverfahren zur Last gelegten und nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellten Tat auseinandergesetzt habe, obgleich sie den diesem Vorwurf zugrunde liegenden Polizeibericht vom 29. März 2013 sowie den Einstellungsbeschluss des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 19. März 2014 durch Verlesung in die Hauptverhandlung eingeführt habe.

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Damit zeigt die Revisionsführerin jedoch keinen Rechtsfehler auf. Eine Berücksichtigung dieser dem Angeklagten in einem anderen Verfahren zur Last gelegten Tat wäre vorliegend unzulässig gewesen: Zwar hat der Tatrichter gemäß § 46 Abs. 2 StGB bei der Strafzumessung die für und gegen den Täter sprechenden Umstände gegeneinander abzuwägen und dabei namentlich auch sein Vorleben zu berücksichtigen. Insoweit ist er bei der Feststellung und Bewertung von Strafzumessungstatsachen durch den Anklagegrundsatz (§§ 155, 264 StPO) nicht beschränkt und kann daher auch strafbare Handlungen ermitteln und würdigen, die nicht Gegenstand der Anklage bzw. nach § 154 StPO eingestellt worden sind, soweit diese für die Persönlichkeit eines Angeklagten bedeutsam sein können und Rückschlüsse auf dessen Tatschuld gestatten. Allerdings müssen solche Taten - wie jeder andere für die Strafzumessung erhebliche Umstand - prozessordnungsgemäß und damit hinreichend bestimmt festgestellt werden und zur Überzeugung des Tatrichters feststehen (Senat, Beschluss vom 18. März 2015 - 2 StR 54/15, NStZ-RR 2015, 207; Urteil vom 5. Juni 2014 - 2 StR 381/13, juris Rn. 2; Fischer, StGB, 63. Aufl., § 46 Rn. 40 f., jeweils mwN). Daran fehlt es vorliegend. Entsprechende Feststellungen hat das Landgericht weder getroffen noch hätte es diese auf Grundlage des Polizeiberichts treffen können.

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2. Der Strafausspruch hält auch sachlich-rechtlicher Überprüfung stand.

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Die Strafbemessung ist grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Es ist seine Aufgabe, auf Grundlage des umfassenden Eindrucks, den es in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und hierbei gegeneinander abzuwägen. In diese Einzelakte der Strafzumessung darf das Revisionsgericht nur bei Vorliegen eines Rechtsfehlers eingreifen , der etwa dann gegeben sein kann, wenn die Erwägungen des Tatrichters in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht gegen anerkannte Strafzwecke verstößt oder die Strafe sich von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, nach oben oder unten löst (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 2. August 2012 - 3 StR 132/12, NStZ-RR 2012, 336, 337; KK-Kuckein, StPO, 7. Aufl., § 267 Rn. 25 mwN). Das gilt auch, soweit die tatrichterliche Annahme oder Verneinung eines minder schweren Falles zur revisionsgerichtlichen Prüfung steht (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 26. Juli 2006 - 1 StR 150/06, NStZ-RR 2006, 339, 340, und vom 31. Juli 2014 - 4 StR 216/14, juris Rn. 5).

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Gemessen daran greifen die Beanstandungen der Staatsanwaltschaft nicht durch. Das Landgericht hat die erforderliche Gesamtschau vorgenommen und dabei alle wesentlichen und bestimmenden Umstände berücksichtigt:

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a) Die Strafkammer durfte strafmildernd werten, dass „die vorliegende Tat“ bereits im Rahmen der Strafzumessung der Verurteilung vom 16. Mai 2015 zu Lasten des Angeklagten „deutlich strafschärfend“ Berücksichtigung gefunden hatte. Ungeachtet dessen, dass in der früheren Verurteilung nicht der Schuldgehalt der späteren (hiesigen) Tat, sondern allein die in dieser Tat zum Ausdruck kommende rechtsfeindliche Gesinnung strafschärfend hätte berücksichtigt werden dürfen, hat der Angeklagte durch die erfolgte strafschärfende Be- rücksichtigung der hiesigen Tat jedenfalls Nachteile erlitten, die in dieser allgemeinen Form zu seinen Gunsten hier eingestellt werden durften. Soweit die Revisionsführerin darüber hinaus beanstandet, dass im Rahmen dieser früheren Verurteilung nicht der vollständige Unrechts- und Schuldgehalt der vorliegenden Tat strafschärfend berücksichtigt worden war, weil nicht ersichtlich sei, dass dabei auch die erneute Absicherung durch das Pfefferspray bekannt gewesen sei, kann dies revisionsrechtlich schon nicht überprüft werden. Das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16. Mai 2014 wird in den Urteilsgründen des angefochtenen Urteils nur auszugsweise wiedergegeben. Eine Verfahrensrüge ist nicht erhoben.

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b) Entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft waren die Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 BtMG hinreichend belegt; auch der Umstand, dass der Angeklagte selbst „drogenabhängig“ war, durfte zu seinen Gunsten berücksich- tigt werden. Zwar konnte das Landgericht zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung keinen bei dem Angeklagten bestehenden „Hang“ im Sinne des § 64 StGB „sicher“ feststellen. Demgegenüber ging aber der Tatentschluss des Angeklagten maßgeblich auch darauf zurück, dass er keinen anderen Weg sah, seinen Eigenkonsum sicherzustellen. Auch hatte der Angeklagte zu diesem Zeitpunkt bereits seit vielen Jahren in teilweise erheblichem Umfang Betäubungsmittel konsumiert, weshalb es beabsichtigt war, ihn unter Zurückstellung der Vollstreckung der Strafe aus dem Urteil vom 16. Mai 2014 gemäß § 35 BtMG Anfang 2015 in eine stationäre Therapie zu überweisen.

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3. Die Strafzumessung im engeren Sinne ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Dass insoweit die Strafzumessungskriterien nicht nochmals wiederholt , sondern auf die vorangegangene Aufzählung im Rahmen der Prüfung des minder schweren Falls verwiesen hat, stellt keinen Rechtsmangel dar (BGH, Urteil vom 16. April 2015 - 3 StR 638/14, juris Rn. 7). Soweit die Staats- anwaltschaft meint, ein Abweichen der Strafe von zehn Monaten für die „zweite Plantage“ gegenüber zwei Jahren und zehn Monaten für die „erste Plantage“ sei unter keinen Umständen vertretbar, verkennt sie, dass für Vergleiche mit der Strafzumessung in anderen Urteilen regelmäßig kein Raum ist (BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 - 1 StR 282/11, BGHSt 56, 262, 263 ff.).

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Auch die unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16. Mai 2014 gebildete Gesamtfreiheitsstrafe hat Bestand. Zwar müssen auch bei diesem Zumessungsakt (§ 54 Abs. 1 Satz 2 StGB) die hierfür maßgebenden Gesichtspunkte in einer Gesamtschau erneut berücksichtigt werden; jedoch ist auch insoweit nicht in jedem Fall eine ausdrückliche Wiederholung in den Urteilsgründen erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 2015 - 5 StR 140/15, wistra 2015, 350, 351). Die nur mäßige Erhöhung der Einsatzstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten auf drei Jahre hat die Strafkammer neben dem Überwiegen strafmildernder Umstände sowie dem zeitlichen und örtlichen Zusammenhang maßgeblich mit der deutlich strafschärfenden Berücksichtigung der vorliegenden Tat durch das Landgericht Frankfurt am Main in seinem Urteil vom 16. Mai 2014 begründet. Rechtsfehler lässt dies nicht erkennen. Die verhängte Gesamtstrafe wird auch ihrem Zweck, gerechter Schuldausgleich zu sein, noch gerecht. Fischer RiBGH Prof. Dr. Krehl Eschelbach ist wegen Urlaubs verhindert. Fischer Ott Zeng