Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 16. Feb. 2016 - I-10 U 202/15

Tatbestand:

1

Der Kläger begehrt nach der Beendigung eines gewerblichen Mietverhältnisses vom Beklagten die Zahlung rückständiger Miete, Nutzungsentschädigung oder Schadensersatz.

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Der Kläger schloss mit Wirkung zum 1. Januar 2000 mit Dr. R. (nachfolgend : Insolvenzschuldner) einen Mietvertrag über gewerblich genutzte Räume, in den der Beklagte mit Wirkung zum 1. Juli 2002 als weiterer Mieter eintrat. Nachdem im Februar 2009 über das Vermögen des Insolvenzschuldners das Insolvenzverfahren eröffnet worden war, kündigte der zum Insolvenzverwalter bestellte Streithelfer mit Schreiben vom 28. April 2009 das Mietverhältnis unter Berufung auf § 109 InsOzum 31. Juli 2009. Mit Schreiben vom 14. September 2009 teilte der Kläger dem Beklagten mit, dass er von seinem Vermieterpfandrecht Gebrauch mache. Am 30. Oktober 2009 verschaffte sich der Kläger Zutritt zu den Räumlichkeiten und verwertete die in den Räumlichkeiten vorgefundenen Gegenstände.

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Mit der Klage verlangt der Kläger die rückständige Miete für September 2009. Hilfsweise begehrt er Nutzungsersatz bzw. Schadensersatz in Höhe der entgangenen Miete.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision ist unbegründet.

I.

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Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in NZM 2012, 684 f. veröffentlicht ist, hat einen Anspruch des Klägers auf Zahlung von Miete für September 2009 abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

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Die vom Streithelfer als Insolvenzverwalter über das Vermögen des Mitmieters des Beklagten zum 31. Juli 2009 ausgesprochene Kündigung habe das Mietverhältnis auch für den Beklagten beendet. Nach den Grundsätzen der obergerichtlichen Rechtsprechung beende die auf einem insolvenzrechtlichen Sonderkündigungsrecht des Verwalters beruhende Kündigung das Mietverhältnis insgesamt mit Wirkung für und gegen sämtliche Beteiligte. Es bestehe kein Anlass, von der zu § 19 KO ergangenen obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen. Zwar sei nicht zu verkennen, dass das Sonderkündigungsrecht aus § 109 Abs. 1 InsO dem Schutz der Masse diene. Dies zwinge aber nicht zu einer Betrachtungsweise, die allein diesen Schutzzweck im Blick habe. Ebenso wie unter der Geltung der Vorgängervorschrift des § 19 KO sei nämlich zu beachten , dass besondere Bedeutung der Einheitlichkeit des Mietverhältnisses zukomme, und dass die vertraglich geschuldete Gebrauchsüberlassung der Mietsache unteilbar sei. Ebenso wie nach dem Beitritt des Beklagten zum Mietvertrag dem Insolvenzschuldner und dem Beklagten der Gebrauch der Mietfläche zur Berufsausübung nur einheitlich habe gewährt werden können, habe das Mietverhältnis nur einheitlich beendet werden können. Eine Teilkündigung sei unzulässig gewesen.

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Mit zutreffender Begründung habe das Landgericht auch einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung verneint. Dies gelte insbesondere für den vom Landgericht verneinten Rücknahmewillen des Klägers im Verhältnis zum Beklagten.

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Gleiches gelte für einen Anspruch auf Schadensersatz gegen den Beklagten in entsprechender Höhe. Der Kläger könne sich im Verhältnis zum Beklagten nicht darauf berufen, dieser habe ihm die Mietsache vorenthalten, wenn er dem Beklagten gegenüber selbst durchgehend zu verstehen gegeben habe, er halte ihn weiterhin aus dem Mietvertrag für verpflichtet.

II.

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Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand. Dem Kläger steht gegen den Beklagten weder ein Anspruch aus § 535 Abs. 2 BGB auf Zahlung der Miete für den Monat September 2009 zu, noch kann er den geltend gemachten Betrag im Wege des Nutzungs- oder Schadensersatzes verlangen.

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1. Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Anspruch des Klägers aus § 535 Abs. 2 BGB auf Zahlung der Miete für den Monat September 2009 verneint. Das Mietverhältnis ist durch die vom Streithelfer als Insolvenzverwalter erklärte Kündigung auch mit Wirkung für den Beklagten zum 31. Juli 2009 beendet worden.

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a) Nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO kann der Insolvenzverwalter ohne Rücksicht auf die vereinbarte Vertragsdauer ein Mietverhältnis über Räume, das der Schuldner als Mieter eingegangen ist, unter Einhaltung der gesetzlichen Frist kündigen. Dies gilt auch dann, wenn der Insolvenzschuldner nicht alleiniger Mieter der Räume war. Zwar kann bei einer Mehrheit von Mietern ein Mietvertrag grundsätzlich nur einheitlich von allen oder gegenüber allen Mietern gekündigt werden (vgl. BGHZ 26, 102 = NJW 1958, 421; BGHZ 144, 370 = NJW 2000, 3133, 3135 für einen Leasingvertrag). § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO räumt dem Insolvenzverwalter jedoch ein Sonderkündigungsrecht ein, um die Masse vor einem weiteren Anwachsen von Verbindlichkeiten aufgrund eines laufenden Mietvertrags zu schützen, wenn eine wirtschaftlich angemessene Nutzung des Mietobjekts nicht mehr möglich ist (Uhlenbruck/Wegener InsO 13. Aufl. § 109 Rn. 1). Dieser Zweck der Vorschrift gebietet es, dass der Insolvenzverwalter auch einen Mietvertrag, der von einer Mietermehrheit abgeschlossen worden ist, ohne Mitwirkung der übrigen Mieter kündigen kann (vgl.

OLG Celle NJW 1974, 2012; MünchKommInsO/Eckert 2. Aufl. § 109 Rn. 36; Uhlenbruck/Wegener InsO 13. Aufl. § 109 Rn. 3).

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b) Umstritten ist allerdings, ob durch die Kündigung nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO nur der Insolvenzschuldner aus dem Mietvertrag ausscheidet oder das Mietverhältnis insgesamt, also auch mit Wirkung für die übrigen Mitmieter endet.

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Von Teilen der Literatur wird die Auffassung vertreten, mit der Kündigung durch den Insolvenzverwalter scheide nur der insolvent gewordene Mieter aus dem Mietverhältnis aus. Hinsichtlich der weiteren Mieter bleibe der Mietvertrag von der Kündigung unberührt. Zur Begründung wird vor allem auf den Zweck der Vorschrift verwiesen, die Masse vor weiteren Verbindlichkeiten zu schützen. Dieser Zweck sei ausreichend gewahrt, wenn nur der Insolvenzschuldner aus dem Mietvertrag ausscheide. Außerdem müsse bei der Auslegung des § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO berücksichtigt werden, dass der Vermieter und die weiteren Mitmieter in der Regel ein Interesse am Fortbestand des Mietvertrages hätten (MünchKommInsO/Eckert 2. Aufl. § 109 Rn. 37 f.; Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 10. Aufl. Rn. 1589).

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Nach anderer Auffassung soll der Kündigung nur dann eine Gesamtwirkung zukommen, wenn das Nutzungsrecht der Mitmieter von dem des Insolvenzschuldners abhänge oder die Mitmieter dem Mietvertrag nur aus Gründen der Mithaftung beigetreten seien und sie deshalb kein eigenes Interesse an der Gebrauchsüberlassung hätten. Sollten die Mitmieter hingegen durch den Mietvertrag ein eigenständiges Nutzungsrecht erhalten, bewirke die Kündigung nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO nur das Ausscheiden desInsolvenzschuldners und der Mietvertrag bliebe im Übrigen aufrechterhalten (OLG Köln ZIP 1995, 46; KPB/Tintelnot InsO [Stand: November 2012] § 109 Rn. 46; Andres in Andres/Leithaus InsO 2. Aufl. § 109 Rn. 6; Hörndler in Lindner-Figura/Oprée/ Stellmann Geschäftsraummiete 3. Aufl. Kap. 20 Rn. 72 f.; vgl. dazu auch Steinicke ZMR 2001, 160 ff.).

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Die überwiegende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur vertritt demgegenüber mit dem Berufungsgericht die Auffassung, dass die Kündigung durch den Insolvenzverwalter stets das gesamte Mietverhältnis beende. Dies folge aus dem Grundsatz der Einheitlichkeit des Mietverhältnisses sowie der Unteilbarkeit der Verpflichtung des Vermieters zur Gebrauchsüberlassung (OLG Celle NJW 1974, 2012; OLG Düsseldorf ZMR 1987, 423, 424; RGZ 141, 391, 392 f. zu § 19 KO; Uhlenbruck/Wegener InsO 13. Aufl. § 109 Rn. 3; MünchKommBGB/Bydlinski 6. Aufl. § 425 Rn. 7; FK-InsO/Wegener 6. Aufl. § 109 Rn. 17; Braun/Kroth InsO 5. Aufl. § 109 Rn. 24; HambKomm/Ahrendt 3. Aufl. § 109 InsO Rn. 19; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO [Stand: August 2012] § 109 Rn. 10; Blank in Schmidt-Futterer Mietrecht 10. Aufl. § 542 Rn. 140; Rolfs in Emmerich/Sonnenschein Miete 10. Aufl. § 542 Rn. 56; Belz in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. VIII B Rn. 218).

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c) Der letztgenannten Ansicht ist zuzustimmen.

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aa) § 109 Abs. 1 InsO gewährt dem Insolvenzverwalter ein Sonderkündigungsrecht , um Mietverhältnisse, die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zunächst mit Wirkung für die Masse fortbestehen (§ 108 Abs. 1 InsO), aber wirtschaftlich für die Masse nicht mehr sinnvoll genutzt werden können, unabhängig von einer vereinbarten Vertragsdauer oder den Voraussetzungen einer ordentlichen Kündigung beenden zu können. Dabei ist die Vorschrift auf die Kündigung eines Mietvertrages ausgerichtet, der vom Insolvenzschuldner allein abgeschlossen worden ist (Uhlenbruck/Wegener InsO 13. Aufl. § 109 Rn. 3). Zu der Frage, ob durch die Kündigung bei einem Mietvertrag, an dem eine Mehrheit von Mietern beteiligt ist, das Mietverhältnis insgesamt beendet wird, verhält sich die Vorschrift deshalb nicht. Die Wirkung der Kündigung nach § 109 Abs. 1 InsO bei Mietverträgen, die auf Mieterseite von weiteren Personen neben dem Insolvenzschuldner abgeschlossen worden sind, bestimmt sich daher nach allgemeinen mietrechtlichen Grundsätzen. Danach kann ein Mietverhältnis, wenn auf Mieterseite mehrere Personen beteiligt sind, grundsätzlich nur mit Wirkung für sämtliche Mieter gekündigt werden (vgl. BGHZ 26, 102 = NJW 1958, 421; BGHZ 144, 370 = NJW 2000, 3133, 3135 für einen Leasingvertrag; RGZ 90, 328, 330). Auch bei Beteiligung von mehreren Mietern entsteht durch den Abschluss des Mietvertrages nur ein einheitliches Rechtsverhältnis zum Vermieter, bei dem alle Mitmieter gemeinschaftlich die Mieterseite des bestehenden Mietverhältnisses bilden (BGHZ 136, 314 = NZM 1998, 22, 24). Der Vermieter kann seine Verpflichtung zur Gebrauchsüberlassung gemäß § 535 Abs. 1 Satz 1 BGB nur einheitlich gegenüber sämtlichen Mietern erfüllen. DerMietgebrauch stellt eine im Rechtssinne unteilbare Leistung dar (MünchKommInsO/Eckert 2. Aufl. § 109 Rn. 36) und kann daher durch eine Kündigung nur einheitlich gegenüber sämtlichen Mietern beendet werden (vgl. BGHZ 26, 102 = NJW 1958, 421). Eine Kündigung mit Wirkung nur für einen der Mieter würde das Mietverhältnis grundlegend zu Lasten des oder der anderen Vertragsparteien umgestalten (vgl. BGHZ 96, 302 = NJW 1986, 918 für die Anfechtung und BGH Urteil vom 9. Juli 2002 - XI ZR 323/01 - NJW 2002, 2866, 2867 für einen Darlehensvertrag ) und wäre als eine Teilkündigung grundsätzlich unzulässig (Blank in Schmidt-Futterer Mietrecht 10. Aufl. § 542 BGB Rn. 87). Die Kündigung eines Mietvertrages kann daher nur einheitlich für alle oder gegenüber allen Mietern ausgeübt werden (BGH Urteil vom 28. April 2010 - VIII ZR 263/09 - NZM 2010, 577 Rn. 7; RGZ 141, 391, 392 f.).

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bb) Entgegen der Auffassung der Revision gebietet der Schutzzweck des § 109 Abs. 1 InsO keine Ausnahme von der Gesamtwirkung der Kündigung. Es ist zwar zutreffend, dass dem Zweck der Vorschrift, die Masse vor einem Anwachsen der Verbindlichkeiten aus dem Fortbestand eines Mietvertrages zu schützen, Genüge getan wäre, wenn nur der Insolvenzschuldner aus dem Mietvertrag ausscheiden würde. Dieser Gesichtspunkt zwingt aber nicht dazu, die Wirkung der vom Insolvenzverwalter erklärten Kündigung auf den Insolvenzschuldner zu beschränken und den allgemeinen Grundsatz, dass die Kündigung eines Mietvertrages nur einheitlich für alle oder gegenüber allen Mietern ausgeübt werden kann, insoweit aufzugeben. Zwar wird dieser Grundsatz durch § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO bereits dadurch durchbrochen, dass der Insolvenzverwalter das Sonderkündigungsrecht ohne Mitwirkung der anderen Mitmieter ausüben kann (so zutreffend MünchKommInsO/Eckert 2. Aufl. § 109 Rn. 39). Diese Ausnahme von dem allgemeinen Grundsatz, dass ein Mietverhältnis nur einheitlich von allen Mietern gekündigt werden kann, ist aber durch den besonderen Schutzzweck des § 109 Abs. 1 InsO gerechtfertigt (Uhlenbruck/Wegener InsO 13. Aufl. § 109 Rn. 3). Die Möglichkeit des Insolvenzverwalters, das Mietverhältnis allein kündigen zu können, ändert jedoch nichts daran, dass die Kündigung wegen der Einheitlichkeit des Mietverhältnisses Gesamtwirkung hat (Uhlenbruck/Wegener InsO 13. Aufl. § 109 Rn. 3). Eine Beschränkung der Kündigungswirkung nur auf den Insolvenzschuldner lässt sich aus dem Gesetzeszweck nicht herleiten (so schon RGZ 141, 391, 392 f. zu § 19 KO).

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cc) Soweit die Revision meint, die Annahme einer Gesamtwirkung der Kündigung berücksichtige nicht angemessen die Interessen des Vermieters und der weiteren Mitmieter an einer Fortsetzung des Mietverhältnisses, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar sind Fälle denkbar, in denen der Vermieter und die anderen Mieter das Mietverhältnis auch ohne den insolvent gewordenen Mieter fortsetzen möchten. Dies ist jedoch nicht immer der Fall. Sind die anderen Mie- ter wirtschaftlich nicht mehr in der Lage, die Mietzahlungen allein aufzubringen, oder hat der Vermieter den Mietvertrag ursprünglich gerade im Hinblick auf die erwartete wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des jetzt insolvent gewordenen Mieters abgeschlossen, kann auch ein Interesse der übrigen Vertragsparteien bestehen , dass das Mietverhältnis durch die Kündigung des Insolvenzverwalters insgesamt beendet wird (vgl. MünchKommBGB/Bydlinski 6. Aufl. § 425 Rn. 4 mwN). Sofern der Vermieter und die anderen Mieter das Mietverhältnis ohne den insolventen Schuldner fortsetzen wollen, bleibt es ihnen unbenommen, einen neuen Mietvertrag abzuschließen (so schon RGZ 141, 391, 392 zu § 19 KO). Zudem können sich die Mietvertragsparteien vor den Folgen einer Kündigung nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO durch eine entsprechende mietvertragliche Regelung schützen, nach der der Mietvertrag im Falle einer Kündigung nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO mit den weiteren Mietern fortgesetzt werden soll (vgl. hierzu OLG Celle NJW 1974, 2012; RGZ 141, 391, 392; FK-InsO/Wegener 6. Aufl. § 109 Rn. 17).

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dd) Die Wirkung der Kündigung nach § 109 Abs. 1 InsO kann auch nicht davon abhängig gemacht werden, ob die Mitmieter ein eigenes Nutzungsinteresse an der Mietsache haben oder ob der Abschluss des Mietvertrages nur auf Gründen der Mithaftung beruht. Mit der Rechtsnatur der Kündigung als Gestaltungsrecht ist dieses Verständnis von der Wirkung einer auf § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO gestützten Kündigung nicht vereinbar. Aus Gründen der Rechtssicherheit muss eine Kündigungserklärung eindeutig sein. Sie muss zweifelsfrei erkennen lassen, dass der Mietvertrag beendet werden soll und gegen wen sich die Kündigung richtet (Blank in Schmidt-Futterer Mietrecht 10. Aufl. § 542 BGB Rn. 13 f.). Hinge die Wirkung der Kündigung nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO davon ab, ob die weiteren Mieter den Mietvertrag nur aus Haftungsgründen abgeschlossen haben oder ein eigenes Nutzungsinteresse an dem Mietobjekt verfolgen , wäre die erforderliche Rechtssicherheit nicht mehr gewährleistet. Der Umfang der Kündigungswirkung würde sich erst bestimmen lassen, wenn der Grund für die Beteiligung der weiteren Mieter an dem Mietverhältnis geklärt ist. Zu welchem Zweck die weiteren Mieter den Mietvertrag abgeschlossen haben, ergibt sich jedoch nur aus dem Innenverhältnis der Mieter, das dem Vermieter oft nicht bekannt ist.

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ee) Schließlich spricht auch § 425 Abs. 1 und 2 BGB nicht gegen eine Gesamtwirkung der vom Insolvenzverwalter erklärten Kündigung. Danach wirkt die von einem oder gegenüber einem Gesamtschuldner erklärte Kündigung nur gegen diesen, nicht auch gegen die weiteren Gesamtschuldner. § 425 Abs. 2 BGB erfasst jedoch nur die Fälligkeitskündigung, etwa von Darlehensverträgen (vgl. MünchKommBGB/Bydlinski 6. Aufl. § 425 Rn. 4 mwN). Ob und in welchem Umfang eine Beendigungskündigung von Dauerschuldverhältnissen Wirksamkeit entfaltet, die nur von einem Gesamtschuldner erklärt wurde, regelt die Vorschrift nicht (vgl. BGH Urteil vom 9. Juli 2002 - XI ZR 323/01 - NJW 2002, 2866, 2867). Hinzu kommt, dass mehrere Mieter nicht nur als Gesamtschuldner angesehen werden können. Dies trifft zwar hinsichtlich der mietvertraglichen Pflichten zu (Palandt/Weidenkaff BGB 72. Aufl. § 535 Rn. 7). In Bezug auf die unteilbare Hauptleistungspflicht des Vermieters, den Mietern den Gebrauch der Mietsache zu überlassen, sind mehrere Mieter hingegen Gesamtgläubiger gemäß § 432 Abs. 1 BGB (vgl. MünchKommBGB/Häublein 6. Aufl. § 535 Rn. 48 mwN).

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2. Der Kläger hat gegen den Beklagten auch keinen Anspruch auf Nutzungsersatz gemäß § 546 a BGB in Höhe der Miete für den Monat September 2009. Das Berufungsgericht hat diesen Anspruch mit der Begründung verneint, dass der Kläger in diesem Zeitraum keinen Rücknahmewillen gehabt habe, weil er gegenüber dem Beklagten auf die Fortsetzung des Mietverhältnisses bestanden habe. Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats. Die nicht erfolg- te Rückgabe der Mietsache führt nämlich nicht ohne weiteres zu einem Anspruch auf Nutzungsentschädigung nach § 546 a BGB. Denn das Gesetz gewährt Nutzungsentschädigung nur, wenn der Mieter dem Vermieter die Mietsache vorenthält. Vorenthaltung bedeutet Zurückbehaltung gegen den Willen des Vermieters. Sie liegt nicht vor, wenn der Vermieter der Auffassung des Mieters, der Mietvertrag sei beendet, widerspricht, indem er zu erkennen gibt, dass nach seiner Ansicht nicht wirksam gekündigt worden ist. Solange er den Mietvertrag nicht als beendet ansieht, will er keine Räumung verlangen (Senatsurteil vom 2. November 2005 - XII ZR 233/03 - NJW 2006, 140, 141 f.). Auch die Revision erhebt hiergegen keine Einwände.

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3. Zutreffend hat das Berufungsgericht schließlich auch einen Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 280 Abs. 1 und 2, §§ 286, 546 a Abs. 2 BGB abgelehnt. Voraussetzung für diesen Anspruch wäre, dass der Beklagte seine Verpflichtung zur Rückgabe der Mietsache schuldhaft nicht erfüllt hat. Nach § 276 BGB haftet der Mieter für fahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten. Fahrlässig handelt der Mieter, wenn er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen hat. Das ist der Fall, wenn der Mieter nach einem objektivierten Maßstab des jeweiligen Verkehrskreises die Vorenthaltung erkennen und vermeiden konnte (Streyl in Schmidt-Futterer Mietrecht 10. Aufl. § 546 a BGB Rn. 92).

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Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen, die von der Revision nicht angegriffen werden, ist diese Voraussetzung nicht erfüllt. Auch insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Kläger im September 2009 vom Beklagten noch die Zahlung der Miete verlangte und in mehreren Schreiben zum Ausdruck brachte, dass er trotz der Kündigung durch den Insolvenzverwalter das Mietverhältnis mit dem Beklagten für fortbestehend ansah. Deshalb bestand für den Beklagten in dem fraglichen Zeitraum keine Veranlassung, auf eine Räumung des Mietobjekts hinzuwirken. Hinzu kommt, dass der Kläger einen ihm entstandenen Schaden nicht schlüssig dargelegt hat. Dazu wäre erforderlich gewesen, dass er die Räume im September 2009 anderweitig hätte vermieten können und ihm die Miete für diesen Zeitraum deshalb nicht zugeflossen ist, weil der Beklagte seiner Räumungsverpflichtung nicht nachgekommen ist. An diesem Vortrag fehlt es hier (vgl. BGH Beschluss vom 13. Juli 2010 - VIII ZR 326/09 - NZM 2010, 815 Rn. 3).

Dose Schilling Günter Nedden-Boeger Botur
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 08.03.2011 - 333 O 166/10 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 29.03.2012 - 8 U 78/11 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen ordentlichen Kündigung eines gewerblichen Mietvertrages.

2

Mit schriftlichem Vertrag vom 23. November 1996 vermietete der Eigentümer des Grundstücks D…straße in M., Steffen W., Geschäftsräume, die auf diesem Grundstück errichtet werden sollten, an die Beklagte für die Dauer von 15 Jahren.

3

§ 1 Nr. 1 des Mietvertrages lautet: "Herr Steffen W. , handelt für eine Erwerbergemeinschaft, die die Erstellung und Vermietung eines Wohn- und Geschäftshauses in M. be- treibt. Die Erwerbergemeinschaft ist in ihrer jeweiligen Zusammensetzung Vertragspartner dieser Vereinbarung - Vermieter -."

4

Bei Abschluss des Mietvertrages standen die Mitglieder der Gemeinschaft , die das Grundstück erwerben, bebauen und vermieten sollte, noch nicht fest.

5

In § 1 Nr. 2 des Mietvertrags heißt es: "Der Mieter mietet vom Vermieter eine Gebäudenutzfläche gemäß DIN 277 von ca. 1561 m² in dem noch zu errichtenden Gebäude in M. B. straße/D. straße. Vermietet wird der gesamte über den Eingang D. straße erreichbare Gebäudebereich, der sich wie folgt aufgliedert 1251 m² Büro 122 m² Archivkeller 60 m² Terrasse (1/3 von 180 m²) 128 m² Verkehrsfläche (1/2 von Fläche Treppenhaus, Flure, Mieterkeller, Technik) _____________ 1561 m² gesamt Mietpreis durchgehend DM 17,50 je m² kalt. Die bauliche Ausgestaltung dieser Flächen erfolgt gemäß der durch den Architekten des Vermieters erstellten Baubeschreibung. Die Baubeschreibung ist als Anlage Bestandteil dieses Vertrages."

6

Auf Seite 1 des Mietvertrages ist unter der Rubrik "Mietgegenstand" festgehalten , dass sich die Mieträume im vierten Obergeschoss des zu errichtenden Gebäudes - Bauteil I - befinden und eine Fläche von ca. 1443 m² gemäß Grundrissplan Anlage 1 aufweisen sollen. Weder Plan noch Baubeschreibung waren dem Mietvertrag beigefügt. Neben den Geschäftsräumen wurden im vierten Obergeschoss auch Wohnräume errichtet. Die Lage der vermieteten Geschäftsräume ist im Mietvertrag nicht beschrieben.

7

Mit Schreiben vom 27. September 2001 kündigte die Beklagte den Mietvertrag zum 31. März 2002.

8

Die Kläger, die zum Kreis der Personen gehören, die das Grundstück erworben und bebaut haben, machen den Mietzins für den Monat April 2002 geltend. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von 16.811,53 € nebst Zinsen verurteilt. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Dagegen wenden sich die Kläger mit ihrer vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

9

Die Revision der Kläger bleibt ohne Erfolg.

10

1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, es bestehe kein Mietzinsanspruch für den Monat April. Der Mietvertrag sei nicht wirksam auf die Dauer von 15 Jahren abgeschlossen, so dass die fristgemäße Kündigung der Beklagten vom 27. September 2001 das Mietverhältnis zum 31. März 2002 beendet habe. Der Mietvertrag erfülle nicht das Schriftformerfordernis des § 566 BGB a.F. (§ 550 BGB). Der Mietgegenstand sei zwar in § 1 Nr. 1 des Mietvertrages hinreichend bezeichnet. Selbst wenn dem Mietvertrag ein Lageplan nicht beigefügt gewesen sei, sei zum einen zu berücksichtigen, dass die gemietete Fläche von 1.561 m² in der genannten Klausel in die Flächenteile für Büro, Archivkeller, Terrasse und Verkehrsfläche unterteilt worden sei, zum anderen, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses das Gebäude noch nicht errichtet und deshalb eine völlig exakte Bezeichnung des Mietgegenstandes von vornherein nicht möglich gewesen sei. Im übrigen sei es treuwidrig, wenn sich die Beklagte nach mehrjähriger Durchführung des Vertrages darauf berufe, dass der Mietgegen- stand nicht hinreichend konkret bezeichnet sei. Insoweit müsse beachtet werden , dass es der Beklagten - und einem potentiellen Erwerber - in Anbetracht der tatsächlichen Nutzung ohne weiteres möglich sei, eine Bestimmung der Mietfläche vorzunehmen.

11

Es fehle aber an einer hinreichend bestimmten Bezeichnung der Vermieter im Mietvertrag. Zwar ergebe die Auslegung des Mietvertrages, dass Vermieter die Eigentümer des Grundstücks sein sollten, deren Zusammensetzung dem Grundbuch entnommen werden könne. Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sei die konkrete Zusammensetzung der Vermieter jedoch nicht bestimmbar gewesen. Die Erwerbergemeinschaft sei noch nicht gegründet gewesen. Die Eintragung der Erwerber im Grundbuch sei erst am 17. April 1998 erfolgt. Die wesentlichen Vertragsinhalte müssten aber im Mietvertrag bestimmbar geregelt sein. Zwar könnten bei der Beurteilung der Bestimmbarkeit auch außerhalb der Urkunde liegende Umstände herangezogen werden. Auch könne nunmehr anhand des Grundbuches festgestellt werden, wer Eigentümer und somit Mitglied der Erwerbergemeinschaft sei. Die Schriftform sei aber nur gewahrt, wenn die Bestimmbarkeit bereits zum Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses gegeben sei.

12

Es bestehe auch kein Anspruch auf Nutzungsentschädigung. Auf diese hätten sich die Kläger erstmals im Termin zur mündlichen Verhandlung berufen und geltend gemacht, dass die Beklagte das Objekt im April 2002 noch nicht zurückgegeben habe. Mit diesem Vorbringen seien die Kläger gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen, da weder vorgetragen noch ersichtlich sei, warum die Kläger nicht im Stande gewesen seien, dies bereits vor dem Landgericht vorzubringen. Dass die Beklagte die Behauptung nicht bestritten habe, ändere nichts, da es bei der Beurteilung der Zulassung nicht darauf an- komme, ob es hierdurch zu einer Verzögerung des Rechtsstreits in der Berufungsinstanz komme.

13

2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält im Ergebnis einer Nachprüfung stand.

14

a) Die in § 566 BGB a.F. vorgesehene Schriftform ist nicht eingehalten.

15

aa) Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass es zur Einhaltung der Schriftform des § 566 BGB a.F. zwar grundsätzlich erforderlich ist, dass sich die wesentlichen Vertragsbedingungen - insbesondere Mietgegenstand, Mietzins sowie Dauer und Parteien des Mietverhältnisses - aus der Vertragsurkunde ergeben. Da aber auch formbedürftige Vertragsklauseln grundsätzlich der Auslegung zugänglich sind, wenn sie sich als unklar und lückenhaft erweisen, brauchen indes auch wesentliche Tatbestandsmerkmale des Rechtsgeschäftes nicht bestimmt angegeben zu werden, sofern nur die Einigung über sie beurkundet ist und der Inhalt bestimmbar bleibt. Die Bestimmbarkeit muss allerdings im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gegeben sein. Insoweit darf auch auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände zurückgegriffen werden, die aber, wie das Berufungsgericht zu Recht annimmt , ebenfalls zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits vorliegen müssen (BGH, Senatsurteil vom 7. Juli 1999 - XII ZR 15/97 - NJW 1999, 3257, 3259).

16

bb) Soweit das Berufungsgericht aber meint, die Schriftform sei deshalb nicht gewahrt, weil der Vermieter zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht hinreichend bestimmbar gewesen sei, kann ihm nicht gefolgt werden. Das Berufungsgericht stellt zu hohe Anforderungen an den Begriff der Bestimmbarkeit. Wären die künftigen Eigentümer bei Vertragsabschluss bereits bekannt gewesen , so wäre bereits das Merkmal der "Bestimmtheit" erfüllt. "Bestimmbarkeit" verlangt demgegenüber aber ein deutlich geringeres Maß an Genauigkeit. Dafür genügt eine abstrakte Beschreibung, die es ermöglicht, die Vertragsparteien zu ermitteln.

17

Die Frage der Bestimmbarkeit von Vertragsparteien stellt sich in vergleichbarer Weise bei der Abtretung künftiger Forderungen. Dabei verlangt die Rechtsprechung nicht, dass die Person des Schuldners bei Vertragsschluss feststeht. Sie lässt es vielmehr genügen, dass die juristische Entstehungsgrundlage und/oder der für die Entstehung maßgebliche Lebenssachverhalt so genau benannt werden, dass sich eine bestimmte Forderung bei ihrer Entstehung dann zuverlässig als der Abtretung unterfallend definieren lässt (MünchKomm /Roth BGB 4. Aufl. § 398 Rdn. 81). Auch bei Verträgen zugunsten Dritter wird es regelmäßig für ausreichend gehalten, wenn die Person des ("begünstigten" ) Gläubigers bestimmbar ist; der Dritte kann "zur Zeit des Vertragsschlusses noch ungewiss sein, aber durch den Eintritt eines gewissen Zustandes bestimmt werden" (MünchKomm/Kramer aaO § 241 Rdn. 5 m.w.N.). Selbst Verträge , die ein Vertreter für einen ihm nicht einmal bekannten Vertretenen abschließt (für den, der sich "in der Zukunft als Straßenbaupflichtiger ergebe"), hat die Rechtsprechung nicht an der mangelnden Bestimmbarkeit des Vertretenen scheitern lassen (MünchKomm aaO m.w.N.).

18

Für die Frage der Bestimmbarkeit der Mietvertragsparteien gelten keine anderen Grundsätze. Der Sachverhalt, an den die Vertragsparteien die Person des Vermieters/Mieters knüpfen, muß so genau bestimmt werden, dass bei seiner Verwirklichung kein Zweifel an der Person derselben verbleibt.

19

Eine solche abstrakte Beschreibung, die es ermöglicht, hier den Vermieter zu ermitteln, liegt vor. Nach der vom Berufungsgericht ohne Rechtsfehler vorgenommenen Auslegung sollten Vermieter diejenigen Personen sein, die das Grundstück vom Eigentümer erwerben würden, um es zu bebauen. Mit dieser Beschreibung ist die Person des Vermieters so präzisiert, dass sie - nach Veräußerung des Grundstücks - zweifelsfrei festgestellt werden kann.

20

cc) Gleichwohl ist die Form des § 566 BGB a.F. nicht gewahrt, weil entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts der Mietgegenstand nicht hinreichend bezeichnet ist. Aus dem Mietvertrag ergibt sich, dass sich die Mieträume im vierten Obergeschoß befinden. Es ist aber unstreitig, dass nicht das gesamte vierte Obergeschoß an die Beklagte vermietet wurde. Dort waren auch Wohneinheiten vorgesehen, die vom Mietvertrag nicht umfasst waren. Eine nähere Beschreibung der an die Beklagten vermieteten Fläche enthält der Mietvertrag nicht. Einem Erwerber, dessen Schutz die Schriftform in erster Linie bezweckt (BGHZ 136, 357, 370) wäre es nicht möglich gewesen, anhand des Mietvertrages - vor dem Einzug der Beklagten - festzustellen, welche Räume an die Beklagte vermietet worden sind.

21

Dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses das Gebäude noch nicht errichtet war, rechtfertigt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine andere Beurteilung. Im Gegenteil muss bei einer Vermietung "vom Reißbrett" die Beschreibung des Mietobjektes besonders genau sein, weil die tatsächliche Ausgestaltung der Räume in diesem Falle bei der Auslegung des Mietvertrages nicht herangezogen werden kann. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten war dem Mietvertrag ein Lageplan, aus dem die vermieteten Räume hätten ersehen werden können, nicht beigefügt. Ein Lageplan ist auch im Rechtsstreit nicht vorgelegt worden.

22

b) Die Berufung der Beklagten auf den Mangel der Form ist nicht treuwidrig.

23

Die Berufung auf den Formmangel verstößt in der Regel nicht gegen § 242 BGB, da durch die Form ein nicht am Vertrag beteiligter Dritter geschützt werden soll (Schmidt-Futterer/Lammel Mietrecht 8. Aufl. § 550 Rdn. 58 m.w.N.). Sie kann im Einzelfall treuwidrig sein, sofern die Nichtanerkennung des Vertrages nicht nur zu einem harten, sondern zu einem schlechterdings untragbaren Ergebnis führt. Das kommt vor allem dann in Betracht, wenn die Berufung auf den Formverstoß die Existenz des anderen Vertragsteils gefährdet, oder wenn die Berufung auf den Formverstoß eine schwere Treuepflichtverletzung gegenüber dem anderen Teil darstellt (Emmerich Miete 8. Aufl. § 550 Rdn. 29). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

24

Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, es sei umstritten, ob § 550 BGB, der § 566 BGB a.F. abgelöst habe, weiterhin die Schriftform verlange; deshalb müsse die Frage der Treuwidrigkeit im Hinblick auf die seit 1. September 2001 geltende Fassung des § 550 BGB neu entschieden werden. Zwar wird die Meinung vertreten, § 550 BGB sehe für langfristige Mietverträge nicht mehr die gesetzliche Schriftform des § 126 BGB vor, sondern lasse die gewillkürte Schriftform genügen, die den Formerleichterungen nach § 127 BGB unterliege (Eckert NZM 2001, 409 f.; Ormanschick/Riecke MDR 2002, 247 f.; Herrlein/Kandelhard/Both Mietrecht 2. Aufl. § 550 Rdn. 10; a.A. Emmerich aaO § 550 Rdn. 2; Schmidt-Futterer/Lammel Mietrecht 8. Aufl. § 550 Rdn. 7, 8; Palandt /Weidenkaff BGB 64. Aufl. § 550 Rdn. 1; Haas Das neue Mietrecht - Mietrechtsreformgesetz S. 134, 135). Ob diese Auffassung zutrifft, bedarf hier keiner Entscheidung. Der Formverstoß bei Abschluss des Mietvertrages hat dazu geführt, dass der Vertrag ordentlich gekündigt werden kann. Es ist kein überzeugender Grund ersichtlich, warum ein Recht zur ordentlichen Kündigung dann verloren gehen soll, wenn der Gesetzgeber - nach Entstehung dieses Rechts - geringere Anforderungen an die Form stellt. Im übrigen wäre hier auch die gewillkürte Schriftform nicht eingehalten. Denn auch bei dieser muss sich aus dem Vertrag weiterhin sein wesentlicher Inhalt als schriftlich fixiert ergeben, wozu die genaue Bezeichnung des Mietobjekts, der Vertragsparteien, der Vertragsdauer sowie des Mietzinses gehören (Herrlein/Kandelhard aaO Rdn. 11).

25

c) Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung für den Monat April 2002 abgelehnt hat. Die Kläger haben einen solchen Anspruch erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht geltend gemacht. Das Berufungsgericht durfte das Vorbringen der Kläger nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO unberücksichtigt lassen. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung ist nicht entscheidend, ob es bei Zulassung des verspäteten Vorbringens zu einer Verzögerung kommt. Auch wenn man der Auffassung der Revision folgt, dass das Berufungsgericht Vorbringen, das im Berufungsrechtszug unstreitig geworden ist, zu berücksichtigen hat (so Zöller/Gummer/Heßler ZPO 24. Aufl. § 531 Rdn. 10; MünchKomm/Rimmelspacher ZPO-Reform § 531 Rdn. 531; Hannich /Meyer-Seitz ZPO-Reform 2002 § 531 Rdn. 8; einschränkend Baumbach /Albers ZPO 62. Aufl. § 531 Rdn. 4), wäre die Entscheidung des Berufungsgerichts im Ergebnis nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hätte auch bei Berücksichtigung des verspäteten Klägervortrages der Klage nicht - zumindest nicht ohne weitere den Rechtsstreit verzögernde Sachaufklärung - stattgeben können. Die nicht erfolgte Rückgabe der Mietsache führte nämlich nicht ohne weiteres zu einem Anspruch auf Nutzungsentschädigung nach § 557 BGB a.F. (§ 546 a BGB). Denn das Gesetz gewährt Nutzungsentschädigung nur, wenn der Mieter dem Vermieter die Mietsache vorenthält. Vorenthaltung bedeutet Zurückbehaltung gegen den Willen des Vermieters (OLG Hamm NJW-RR 1997, 264). Sie liegt nicht vor, wenn der Vermieter der Auffassung des Mieters, der Mietvertrag sei beendet, widerspricht, indem er zu erkennen gibt, dass nach seiner Ansicht nicht wirksam gekündigt worden ist. Solange er den Mietvertrag nicht als beendet ansieht, will er keine Räumung verlangen (Schmidt-Futterer/Gather aaO § 546 a Rdn. 19; Emmerich/Rolfs aaO § 546 a Rdn. 15 m.w.N.).

Hahne Fuchs Ahlt Vézina Dose
Vorinstanzen:
LG Halle, Entscheidung vom 27.12.2002 - 14 O 90/02 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 04.11.2003 - 9 U 38/03 -

Tatbestand:

1

Der Kläger begehrt nach der Beendigung eines gewerblichen Mietverhältnisses vom Beklagten die Zahlung rückständiger Miete, Nutzungsentschädigung oder Schadensersatz.

2

Der Kläger schloss mit Wirkung zum 1. Januar 2000 mit Dr. R. (nachfolgend : Insolvenzschuldner) einen Mietvertrag über gewerblich genutzte Räume, in den der Beklagte mit Wirkung zum 1. Juli 2002 als weiterer Mieter eintrat. Nachdem im Februar 2009 über das Vermögen des Insolvenzschuldners das Insolvenzverfahren eröffnet worden war, kündigte der zum Insolvenzverwalter bestellte Streithelfer mit Schreiben vom 28. April 2009 das Mietverhältnis unter Berufung auf § 109 InsOzum 31. Juli 2009. Mit Schreiben vom 14. September 2009 teilte der Kläger dem Beklagten mit, dass er von seinem Vermieterpfandrecht Gebrauch mache. Am 30. Oktober 2009 verschaffte sich der Kläger Zutritt zu den Räumlichkeiten und verwertete die in den Räumlichkeiten vorgefundenen Gegenstände.

3

Mit der Klage verlangt der Kläger die rückständige Miete für September 2009. Hilfsweise begehrt er Nutzungsersatz bzw. Schadensersatz in Höhe der entgangenen Miete.

4

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision ist unbegründet.

I.

6

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in NZM 2012, 684 f. veröffentlicht ist, hat einen Anspruch des Klägers auf Zahlung von Miete für September 2009 abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

7

Die vom Streithelfer als Insolvenzverwalter über das Vermögen des Mitmieters des Beklagten zum 31. Juli 2009 ausgesprochene Kündigung habe das Mietverhältnis auch für den Beklagten beendet. Nach den Grundsätzen der obergerichtlichen Rechtsprechung beende die auf einem insolvenzrechtlichen Sonderkündigungsrecht des Verwalters beruhende Kündigung das Mietverhältnis insgesamt mit Wirkung für und gegen sämtliche Beteiligte. Es bestehe kein Anlass, von der zu § 19 KO ergangenen obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen. Zwar sei nicht zu verkennen, dass das Sonderkündigungsrecht aus § 109 Abs. 1 InsO dem Schutz der Masse diene. Dies zwinge aber nicht zu einer Betrachtungsweise, die allein diesen Schutzzweck im Blick habe. Ebenso wie unter der Geltung der Vorgängervorschrift des § 19 KO sei nämlich zu beachten , dass besondere Bedeutung der Einheitlichkeit des Mietverhältnisses zukomme, und dass die vertraglich geschuldete Gebrauchsüberlassung der Mietsache unteilbar sei. Ebenso wie nach dem Beitritt des Beklagten zum Mietvertrag dem Insolvenzschuldner und dem Beklagten der Gebrauch der Mietfläche zur Berufsausübung nur einheitlich habe gewährt werden können, habe das Mietverhältnis nur einheitlich beendet werden können. Eine Teilkündigung sei unzulässig gewesen.

8

Mit zutreffender Begründung habe das Landgericht auch einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung verneint. Dies gelte insbesondere für den vom Landgericht verneinten Rücknahmewillen des Klägers im Verhältnis zum Beklagten.

9

Gleiches gelte für einen Anspruch auf Schadensersatz gegen den Beklagten in entsprechender Höhe. Der Kläger könne sich im Verhältnis zum Beklagten nicht darauf berufen, dieser habe ihm die Mietsache vorenthalten, wenn er dem Beklagten gegenüber selbst durchgehend zu verstehen gegeben habe, er halte ihn weiterhin aus dem Mietvertrag für verpflichtet.

II.

10

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand. Dem Kläger steht gegen den Beklagten weder ein Anspruch aus § 535 Abs. 2 BGB auf Zahlung der Miete für den Monat September 2009 zu, noch kann er den geltend gemachten Betrag im Wege des Nutzungs- oder Schadensersatzes verlangen.

11

1. Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Anspruch des Klägers aus § 535 Abs. 2 BGB auf Zahlung der Miete für den Monat September 2009 verneint. Das Mietverhältnis ist durch die vom Streithelfer als Insolvenzverwalter erklärte Kündigung auch mit Wirkung für den Beklagten zum 31. Juli 2009 beendet worden.

12

a) Nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO kann der Insolvenzverwalter ohne Rücksicht auf die vereinbarte Vertragsdauer ein Mietverhältnis über Räume, das der Schuldner als Mieter eingegangen ist, unter Einhaltung der gesetzlichen Frist kündigen. Dies gilt auch dann, wenn der Insolvenzschuldner nicht alleiniger Mieter der Räume war. Zwar kann bei einer Mehrheit von Mietern ein Mietvertrag grundsätzlich nur einheitlich von allen oder gegenüber allen Mietern gekündigt werden (vgl. BGHZ 26, 102 = NJW 1958, 421; BGHZ 144, 370 = NJW 2000, 3133, 3135 für einen Leasingvertrag). § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO räumt dem Insolvenzverwalter jedoch ein Sonderkündigungsrecht ein, um die Masse vor einem weiteren Anwachsen von Verbindlichkeiten aufgrund eines laufenden Mietvertrags zu schützen, wenn eine wirtschaftlich angemessene Nutzung des Mietobjekts nicht mehr möglich ist (Uhlenbruck/Wegener InsO 13. Aufl. § 109 Rn. 1). Dieser Zweck der Vorschrift gebietet es, dass der Insolvenzverwalter auch einen Mietvertrag, der von einer Mietermehrheit abgeschlossen worden ist, ohne Mitwirkung der übrigen Mieter kündigen kann (vgl.

OLG Celle NJW 1974, 2012; MünchKommInsO/Eckert 2. Aufl. § 109 Rn. 36; Uhlenbruck/Wegener InsO 13. Aufl. § 109 Rn. 3).

13

b) Umstritten ist allerdings, ob durch die Kündigung nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO nur der Insolvenzschuldner aus dem Mietvertrag ausscheidet oder das Mietverhältnis insgesamt, also auch mit Wirkung für die übrigen Mitmieter endet.

14

Von Teilen der Literatur wird die Auffassung vertreten, mit der Kündigung durch den Insolvenzverwalter scheide nur der insolvent gewordene Mieter aus dem Mietverhältnis aus. Hinsichtlich der weiteren Mieter bleibe der Mietvertrag von der Kündigung unberührt. Zur Begründung wird vor allem auf den Zweck der Vorschrift verwiesen, die Masse vor weiteren Verbindlichkeiten zu schützen. Dieser Zweck sei ausreichend gewahrt, wenn nur der Insolvenzschuldner aus dem Mietvertrag ausscheide. Außerdem müsse bei der Auslegung des § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO berücksichtigt werden, dass der Vermieter und die weiteren Mitmieter in der Regel ein Interesse am Fortbestand des Mietvertrages hätten (MünchKommInsO/Eckert 2. Aufl. § 109 Rn. 37 f.; Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 10. Aufl. Rn. 1589).

15

Nach anderer Auffassung soll der Kündigung nur dann eine Gesamtwirkung zukommen, wenn das Nutzungsrecht der Mitmieter von dem des Insolvenzschuldners abhänge oder die Mitmieter dem Mietvertrag nur aus Gründen der Mithaftung beigetreten seien und sie deshalb kein eigenes Interesse an der Gebrauchsüberlassung hätten. Sollten die Mitmieter hingegen durch den Mietvertrag ein eigenständiges Nutzungsrecht erhalten, bewirke die Kündigung nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO nur das Ausscheiden desInsolvenzschuldners und der Mietvertrag bliebe im Übrigen aufrechterhalten (OLG Köln ZIP 1995, 46; KPB/Tintelnot InsO [Stand: November 2012] § 109 Rn. 46; Andres in Andres/Leithaus InsO 2. Aufl. § 109 Rn. 6; Hörndler in Lindner-Figura/Oprée/ Stellmann Geschäftsraummiete 3. Aufl. Kap. 20 Rn. 72 f.; vgl. dazu auch Steinicke ZMR 2001, 160 ff.).

16

Die überwiegende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur vertritt demgegenüber mit dem Berufungsgericht die Auffassung, dass die Kündigung durch den Insolvenzverwalter stets das gesamte Mietverhältnis beende. Dies folge aus dem Grundsatz der Einheitlichkeit des Mietverhältnisses sowie der Unteilbarkeit der Verpflichtung des Vermieters zur Gebrauchsüberlassung (OLG Celle NJW 1974, 2012; OLG Düsseldorf ZMR 1987, 423, 424; RGZ 141, 391, 392 f. zu § 19 KO; Uhlenbruck/Wegener InsO 13. Aufl. § 109 Rn. 3; MünchKommBGB/Bydlinski 6. Aufl. § 425 Rn. 7; FK-InsO/Wegener 6. Aufl. § 109 Rn. 17; Braun/Kroth InsO 5. Aufl. § 109 Rn. 24; HambKomm/Ahrendt 3. Aufl. § 109 InsO Rn. 19; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO [Stand: August 2012] § 109 Rn. 10; Blank in Schmidt-Futterer Mietrecht 10. Aufl. § 542 Rn. 140; Rolfs in Emmerich/Sonnenschein Miete 10. Aufl. § 542 Rn. 56; Belz in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. VIII B Rn. 218).

17

c) Der letztgenannten Ansicht ist zuzustimmen.

18

aa) § 109 Abs. 1 InsO gewährt dem Insolvenzverwalter ein Sonderkündigungsrecht , um Mietverhältnisse, die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zunächst mit Wirkung für die Masse fortbestehen (§ 108 Abs. 1 InsO), aber wirtschaftlich für die Masse nicht mehr sinnvoll genutzt werden können, unabhängig von einer vereinbarten Vertragsdauer oder den Voraussetzungen einer ordentlichen Kündigung beenden zu können. Dabei ist die Vorschrift auf die Kündigung eines Mietvertrages ausgerichtet, der vom Insolvenzschuldner allein abgeschlossen worden ist (Uhlenbruck/Wegener InsO 13. Aufl. § 109 Rn. 3). Zu der Frage, ob durch die Kündigung bei einem Mietvertrag, an dem eine Mehrheit von Mietern beteiligt ist, das Mietverhältnis insgesamt beendet wird, verhält sich die Vorschrift deshalb nicht. Die Wirkung der Kündigung nach § 109 Abs. 1 InsO bei Mietverträgen, die auf Mieterseite von weiteren Personen neben dem Insolvenzschuldner abgeschlossen worden sind, bestimmt sich daher nach allgemeinen mietrechtlichen Grundsätzen. Danach kann ein Mietverhältnis, wenn auf Mieterseite mehrere Personen beteiligt sind, grundsätzlich nur mit Wirkung für sämtliche Mieter gekündigt werden (vgl. BGHZ 26, 102 = NJW 1958, 421; BGHZ 144, 370 = NJW 2000, 3133, 3135 für einen Leasingvertrag; RGZ 90, 328, 330). Auch bei Beteiligung von mehreren Mietern entsteht durch den Abschluss des Mietvertrages nur ein einheitliches Rechtsverhältnis zum Vermieter, bei dem alle Mitmieter gemeinschaftlich die Mieterseite des bestehenden Mietverhältnisses bilden (BGHZ 136, 314 = NZM 1998, 22, 24). Der Vermieter kann seine Verpflichtung zur Gebrauchsüberlassung gemäß § 535 Abs. 1 Satz 1 BGB nur einheitlich gegenüber sämtlichen Mietern erfüllen. DerMietgebrauch stellt eine im Rechtssinne unteilbare Leistung dar (MünchKommInsO/Eckert 2. Aufl. § 109 Rn. 36) und kann daher durch eine Kündigung nur einheitlich gegenüber sämtlichen Mietern beendet werden (vgl. BGHZ 26, 102 = NJW 1958, 421). Eine Kündigung mit Wirkung nur für einen der Mieter würde das Mietverhältnis grundlegend zu Lasten des oder der anderen Vertragsparteien umgestalten (vgl. BGHZ 96, 302 = NJW 1986, 918 für die Anfechtung und BGH Urteil vom 9. Juli 2002 - XI ZR 323/01 - NJW 2002, 2866, 2867 für einen Darlehensvertrag ) und wäre als eine Teilkündigung grundsätzlich unzulässig (Blank in Schmidt-Futterer Mietrecht 10. Aufl. § 542 BGB Rn. 87). Die Kündigung eines Mietvertrages kann daher nur einheitlich für alle oder gegenüber allen Mietern ausgeübt werden (BGH Urteil vom 28. April 2010 - VIII ZR 263/09 - NZM 2010, 577 Rn. 7; RGZ 141, 391, 392 f.).

19

bb) Entgegen der Auffassung der Revision gebietet der Schutzzweck des § 109 Abs. 1 InsO keine Ausnahme von der Gesamtwirkung der Kündigung. Es ist zwar zutreffend, dass dem Zweck der Vorschrift, die Masse vor einem Anwachsen der Verbindlichkeiten aus dem Fortbestand eines Mietvertrages zu schützen, Genüge getan wäre, wenn nur der Insolvenzschuldner aus dem Mietvertrag ausscheiden würde. Dieser Gesichtspunkt zwingt aber nicht dazu, die Wirkung der vom Insolvenzverwalter erklärten Kündigung auf den Insolvenzschuldner zu beschränken und den allgemeinen Grundsatz, dass die Kündigung eines Mietvertrages nur einheitlich für alle oder gegenüber allen Mietern ausgeübt werden kann, insoweit aufzugeben. Zwar wird dieser Grundsatz durch § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO bereits dadurch durchbrochen, dass der Insolvenzverwalter das Sonderkündigungsrecht ohne Mitwirkung der anderen Mitmieter ausüben kann (so zutreffend MünchKommInsO/Eckert 2. Aufl. § 109 Rn. 39). Diese Ausnahme von dem allgemeinen Grundsatz, dass ein Mietverhältnis nur einheitlich von allen Mietern gekündigt werden kann, ist aber durch den besonderen Schutzzweck des § 109 Abs. 1 InsO gerechtfertigt (Uhlenbruck/Wegener InsO 13. Aufl. § 109 Rn. 3). Die Möglichkeit des Insolvenzverwalters, das Mietverhältnis allein kündigen zu können, ändert jedoch nichts daran, dass die Kündigung wegen der Einheitlichkeit des Mietverhältnisses Gesamtwirkung hat (Uhlenbruck/Wegener InsO 13. Aufl. § 109 Rn. 3). Eine Beschränkung der Kündigungswirkung nur auf den Insolvenzschuldner lässt sich aus dem Gesetzeszweck nicht herleiten (so schon RGZ 141, 391, 392 f. zu § 19 KO).

20

cc) Soweit die Revision meint, die Annahme einer Gesamtwirkung der Kündigung berücksichtige nicht angemessen die Interessen des Vermieters und der weiteren Mitmieter an einer Fortsetzung des Mietverhältnisses, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar sind Fälle denkbar, in denen der Vermieter und die anderen Mieter das Mietverhältnis auch ohne den insolvent gewordenen Mieter fortsetzen möchten. Dies ist jedoch nicht immer der Fall. Sind die anderen Mie- ter wirtschaftlich nicht mehr in der Lage, die Mietzahlungen allein aufzubringen, oder hat der Vermieter den Mietvertrag ursprünglich gerade im Hinblick auf die erwartete wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des jetzt insolvent gewordenen Mieters abgeschlossen, kann auch ein Interesse der übrigen Vertragsparteien bestehen , dass das Mietverhältnis durch die Kündigung des Insolvenzverwalters insgesamt beendet wird (vgl. MünchKommBGB/Bydlinski 6. Aufl. § 425 Rn. 4 mwN). Sofern der Vermieter und die anderen Mieter das Mietverhältnis ohne den insolventen Schuldner fortsetzen wollen, bleibt es ihnen unbenommen, einen neuen Mietvertrag abzuschließen (so schon RGZ 141, 391, 392 zu § 19 KO). Zudem können sich die Mietvertragsparteien vor den Folgen einer Kündigung nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO durch eine entsprechende mietvertragliche Regelung schützen, nach der der Mietvertrag im Falle einer Kündigung nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO mit den weiteren Mietern fortgesetzt werden soll (vgl. hierzu OLG Celle NJW 1974, 2012; RGZ 141, 391, 392; FK-InsO/Wegener 6. Aufl. § 109 Rn. 17).

21

dd) Die Wirkung der Kündigung nach § 109 Abs. 1 InsO kann auch nicht davon abhängig gemacht werden, ob die Mitmieter ein eigenes Nutzungsinteresse an der Mietsache haben oder ob der Abschluss des Mietvertrages nur auf Gründen der Mithaftung beruht. Mit der Rechtsnatur der Kündigung als Gestaltungsrecht ist dieses Verständnis von der Wirkung einer auf § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO gestützten Kündigung nicht vereinbar. Aus Gründen der Rechtssicherheit muss eine Kündigungserklärung eindeutig sein. Sie muss zweifelsfrei erkennen lassen, dass der Mietvertrag beendet werden soll und gegen wen sich die Kündigung richtet (Blank in Schmidt-Futterer Mietrecht 10. Aufl. § 542 BGB Rn. 13 f.). Hinge die Wirkung der Kündigung nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO davon ab, ob die weiteren Mieter den Mietvertrag nur aus Haftungsgründen abgeschlossen haben oder ein eigenes Nutzungsinteresse an dem Mietobjekt verfolgen , wäre die erforderliche Rechtssicherheit nicht mehr gewährleistet. Der Umfang der Kündigungswirkung würde sich erst bestimmen lassen, wenn der Grund für die Beteiligung der weiteren Mieter an dem Mietverhältnis geklärt ist. Zu welchem Zweck die weiteren Mieter den Mietvertrag abgeschlossen haben, ergibt sich jedoch nur aus dem Innenverhältnis der Mieter, das dem Vermieter oft nicht bekannt ist.

22

ee) Schließlich spricht auch § 425 Abs. 1 und 2 BGB nicht gegen eine Gesamtwirkung der vom Insolvenzverwalter erklärten Kündigung. Danach wirkt die von einem oder gegenüber einem Gesamtschuldner erklärte Kündigung nur gegen diesen, nicht auch gegen die weiteren Gesamtschuldner. § 425 Abs. 2 BGB erfasst jedoch nur die Fälligkeitskündigung, etwa von Darlehensverträgen (vgl. MünchKommBGB/Bydlinski 6. Aufl. § 425 Rn. 4 mwN). Ob und in welchem Umfang eine Beendigungskündigung von Dauerschuldverhältnissen Wirksamkeit entfaltet, die nur von einem Gesamtschuldner erklärt wurde, regelt die Vorschrift nicht (vgl. BGH Urteil vom 9. Juli 2002 - XI ZR 323/01 - NJW 2002, 2866, 2867). Hinzu kommt, dass mehrere Mieter nicht nur als Gesamtschuldner angesehen werden können. Dies trifft zwar hinsichtlich der mietvertraglichen Pflichten zu (Palandt/Weidenkaff BGB 72. Aufl. § 535 Rn. 7). In Bezug auf die unteilbare Hauptleistungspflicht des Vermieters, den Mietern den Gebrauch der Mietsache zu überlassen, sind mehrere Mieter hingegen Gesamtgläubiger gemäß § 432 Abs. 1 BGB (vgl. MünchKommBGB/Häublein 6. Aufl. § 535 Rn. 48 mwN).

23

2. Der Kläger hat gegen den Beklagten auch keinen Anspruch auf Nutzungsersatz gemäß § 546 a BGB in Höhe der Miete für den Monat September 2009. Das Berufungsgericht hat diesen Anspruch mit der Begründung verneint, dass der Kläger in diesem Zeitraum keinen Rücknahmewillen gehabt habe, weil er gegenüber dem Beklagten auf die Fortsetzung des Mietverhältnisses bestanden habe. Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats. Die nicht erfolg- te Rückgabe der Mietsache führt nämlich nicht ohne weiteres zu einem Anspruch auf Nutzungsentschädigung nach § 546 a BGB. Denn das Gesetz gewährt Nutzungsentschädigung nur, wenn der Mieter dem Vermieter die Mietsache vorenthält. Vorenthaltung bedeutet Zurückbehaltung gegen den Willen des Vermieters. Sie liegt nicht vor, wenn der Vermieter der Auffassung des Mieters, der Mietvertrag sei beendet, widerspricht, indem er zu erkennen gibt, dass nach seiner Ansicht nicht wirksam gekündigt worden ist. Solange er den Mietvertrag nicht als beendet ansieht, will er keine Räumung verlangen (Senatsurteil vom 2. November 2005 - XII ZR 233/03 - NJW 2006, 140, 141 f.). Auch die Revision erhebt hiergegen keine Einwände.

24

3. Zutreffend hat das Berufungsgericht schließlich auch einen Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 280 Abs. 1 und 2, §§ 286, 546 a Abs. 2 BGB abgelehnt. Voraussetzung für diesen Anspruch wäre, dass der Beklagte seine Verpflichtung zur Rückgabe der Mietsache schuldhaft nicht erfüllt hat. Nach § 276 BGB haftet der Mieter für fahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten. Fahrlässig handelt der Mieter, wenn er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen hat. Das ist der Fall, wenn der Mieter nach einem objektivierten Maßstab des jeweiligen Verkehrskreises die Vorenthaltung erkennen und vermeiden konnte (Streyl in Schmidt-Futterer Mietrecht 10. Aufl. § 546 a BGB Rn. 92).

25

Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen, die von der Revision nicht angegriffen werden, ist diese Voraussetzung nicht erfüllt. Auch insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Kläger im September 2009 vom Beklagten noch die Zahlung der Miete verlangte und in mehreren Schreiben zum Ausdruck brachte, dass er trotz der Kündigung durch den Insolvenzverwalter das Mietverhältnis mit dem Beklagten für fortbestehend ansah. Deshalb bestand für den Beklagten in dem fraglichen Zeitraum keine Veranlassung, auf eine Räumung des Mietobjekts hinzuwirken. Hinzu kommt, dass der Kläger einen ihm entstandenen Schaden nicht schlüssig dargelegt hat. Dazu wäre erforderlich gewesen, dass er die Räume im September 2009 anderweitig hätte vermieten können und ihm die Miete für diesen Zeitraum deshalb nicht zugeflossen ist, weil der Beklagte seiner Räumungsverpflichtung nicht nachgekommen ist. An diesem Vortrag fehlt es hier (vgl. BGH Beschluss vom 13. Juli 2010 - VIII ZR 326/09 - NZM 2010, 815 Rn. 3).

Dose Schilling Günter Nedden-Boeger Botur
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 08.03.2011 - 333 O 166/10 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 29.03.2012 - 8 U 78/11 -

Gründe:

1

1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Revision aufgrund einer von ihm gesehenen Möglichkeit der verschiedenen Interpretation der im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. Januar 2007 (IX ZR 216/05, WM 2007, 606, Tz. 14 f.) in Bezug genommenen Anknüpfungstatsachen zugelassen. Diese Erwägung trägt indessen weder den vom Berufungsgericht offenbar angenommenen Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch liegt einer der weiteren im Gesetz genannten Zulassungsgründe vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

2

a) Die vom Berufungsgericht vorrangig verneinte Frage, ob ein Anspruch der Klägerin auf Nutzungsentschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB mangels Vorenthaltung der Mietsache ausscheidet, wenn der Vermieter die Rücknahme der Mietsache deshalb ablehnt, weil er den Mieter zuvor noch zur Ausführung von Renovierungsarbeiten in den Mieträumen für verpflichtet hält, ist höchstrich- terlich geklärt. Der Begriff der Vorenthaltung besagt nicht nur, dass der Mieter die Mietsache nicht zurückgibt, sondern auch, dass das Unterlassen der Herausgabe dem Willen des Vermieters widerspricht (Senatsurteile vom 5. Oktober 2005 - VIII ZR 57/05, WuM 2005, 771, Tz. 6; vom 16. November 2005 - VIII ZR 218/04, WuM 2006, 102 Tz. 12; jeweils m.w.N.). In welchem Zustand sich die Mietsache bei der (vorgesehenen) Rückgabe befindet, ist grundsätzlich ohne Bedeutung, so dass allein darin, dass der Mieter dem Vermieter die Räume in verwahrlostem oder einem sonst nicht vertragsgemäßen Zustand überlässt, noch keine Vorenthaltung gesehen werden kann (BGHZ 86, 204, 209 f.; 104, 285, 289; jeweils m.w.N.). Dementsprechend wird etwa auch in der Instanzrechtsprechung mittlerweile einhellig eine Vorenthaltung der Mietsache verneint , wenn ein Mieter die Mietsache zurückgibt, ohne die ihm obliegenden Schönheitsreparaturen auszuführen (KG, KGR 2004, 175, 176), oder nur deshalb noch den Besitz an dem ansonsten bereits geräumten Mietobjekt behält, um auf Wunsch des Vermieters Mängelbeseitigungsarbeiten durchzuführen (OLG Hamm, NZM 2003, 517; OLG Bamberg, ZMR 2002, 738 f.; OLG Hamburg , WuM 1990, 75).

3

b) Für einen nach § 280 Abs. 1 und 2, §§ 286, 546a Abs. 2 BGB daneben in Betracht kommenden Anspruch auf Ersatz eines konkret berechneten Mietausfallschadens lassen sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. Januar 2007 (aaO) keine die Revisionszulassung rechtfertigenden Auslegungszweifel entnehmen. Dort ist zum Mietausfallschaden wegen der verspäteten Rückgabe eines Mietobjekts zu den Anforderungen an die Darlegung der Anspruchsvoraussetzungen lediglich ausgeführt, dass dies die Darlegung erfordert, wann und zu welchem Mietzins das Mietobjekt bei rechtzeitiger Rückgabe hätte vermietet werden können, und dass die Darlegungserleichterung gemäß § 252 Satz 2 BGB nichts daran ändert, dass der Geschädigte Anknüpfungstatsachen vorzutragen und zu beweisen hat, aus denen sich die Wahrscheinlichkeit ergibt, dass der geltend gemachte Gewinn zu erzielen gewesen wäre.

4

Zu weiteren Anforderungen an die vorzutragenden Anknüpfungstatsachen verhält sich das Urteil nicht, sondern nimmt lediglich Bezug auf vorausgegangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Dort ist ausgeführt, dass die durch § 252 Satz 2 BGB zugelassene Wahrscheinlichkeitsprüfung den Vortrag greifbarer Tatsachen erfordert, weil sich nur an Hand eines bestimmten Sachverhalts sagen lässt, wie sich die Dinge weiter entwickelt hätten, und dass die in dieser Vorschrift zum Ausdruck kommende Vermutung erst nach Beibringung der erforderlichen (Ausgangs- oder Anknüpfungs-)Tatsachen zum Tragen kommen kann (BGHZ 54, 45, 55 f.; BGH, Urteile vom 17. Juni 1998 - XII ZR 206/96, WM 1998, 1787, unter 3 a; vom 27. September 2001 - IX ZR 281/00, WM 2001, 2450, unter III 1 a). Darüber hinaus ist es für die Darlegung eines durch die verspätete Rückgabe der Mietsache entstandenen konkreten Mietausfallschadens sogar als erforderlich angesehen worden, dass dargetan wird, wann, an wen und zu welchem Mietzins die Mietsache hätte vermietet werden können (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1999 - XII ZR 154/97, NJW-RR 2000, 382, unter 2; OLG Düsseldorf, GE 2006, 327, 329). Allerdings ist immer auch darauf hingewiesen worden, dass sich eine feste Regel nicht aufstellen lässt, sondern vieles von den Umständen des jeweiligen Falles abhängt und deshalb die Beurteilung einer hinreichenden Schadenswahrscheinlichkeit Aufgabe des Tatrichters ist (BGHZ 54, 45, 56 m.w.N.). Die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage nach den zur Bejahung einer Schadenswahrscheinlichkeit erforderlichen Anknüpfungstatsachen hängt mithin in erster Linie von der dem Tatrichter obliegenden Würdigung der Umstände des Einzelfalles ab und ist einer verallgemeinernden , die Revisionszulassung rechtfertigenden Betrachtungsweise nicht zugänglich.

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2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.

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Einen Anspruch der Klägerin auf Nutzungsentschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB hat das Berufungsgericht nach seinen unangegriffenen Feststellungen rechtsfehlerfrei wegen Fehlens einer dafür erforderlichen Vorenthaltung der Mietsache durch die Beklagten verneint. Ebenso ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die Wahrscheinlichkeit eines Mietausfallschadens der Klägerin verneint hat, weil es die von ihr vorgetragenen Anknüpfungstatsachen für nicht hinreichend aussagekräftig erachtet hat. Denn ungeachtet der von ihm in jedenfalls vertretbarer tatrichterlicher Würdigung bejahten Frage, ob die Wohnung auch in dem bis Oktober 2008 bestehenden Dekorationszustand schon am Markt hätte angeboten werden können, hat das Berufungsgericht eine zur Zuerkennung des geltend gemachten Anspruchs unerlässliche Schadenswahrscheinlichkeit bereits deshalb verneint, weil die Klägerin lediglich zwei im Oktober 2008 hervorgetretene Mietinteressenten benannt habe, ohne angeben zu können, ab wann diese die Wohnung überhaupt hätten anmieten wollen, und weil der Wohnungsmarkt in Brandenburg nicht derart angespannt sei, dass allein schon aus dem Angebot der Wohnung am Markt auf deren umgehende Weitervermietung hätte geschlossen werden können. Dass das Berufungsgericht dabei dem Umstand, dass der Klägerin eine Weitervermietung zum 15. November 2008 gelungen ist, kein entscheidendes Gewicht für das von ihm getroffene Wahrscheinlichkeitsurteil beigemessen hat, hält sich angesichts der getroffenen Feststellungen zur Lage auf dem Wohnungsmarkt in Brandenburg im Rahmen vertretbarer tatrichterlicher Beurteilung.

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3. Die Klägerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.

Vorinstanzen:
AG Luckenwalde, Entscheidung vom 16.04.2009 - 12 C 722/08 -
LG Potsdam, Entscheidung vom 26.11.2009 - 11 S 40/09 -

Tatbestand:

Der Kläger begehrt die Feststellung, daß sein Mietverhältnis mit der Beklagten durch deren Kündigung vom 4. Oktober 1999 nicht beendet wurde, sondern fortbesteht. Mit Vertrag vom 30. Dezember 1992 mietete die Beklagte als gewerbliche Zwischenmieterin die Eigentumswohnung des Klägers nebst Kfz-Stellplatz für die Dauer von zehn Jahren zu einem monatlichen Mietzins von 2.111,50 DM. Der Kläger verpflichtete sich in § 5 des Mietvertrages, das Mietobjekt in einem ordnungsgemäßen Zustand zu übergeben und es in einem sol-
chen Zustand zu erhalten, während die Beklagte in §§ 11 und 12 die Verkehrssicherungspflicht und die Schönheitsreparaturen übernahm. 1995 vermietete die Beklagte die Eigentumswohnung an die Eheleute F. weiter. 1997 kam es zu einem ersten Rechtsstreit der Parteien, nachdem die Beklagte die Kündigung des Mietvertrages mit dem Kläger erklärt hatte, weil die Wohnung zahlreiche Mängel aufweise, u.a. Feuchtigkeitsschäden mit Schimmelbildung , und deshalb unbewohnbar sei. Dieser Streit wurde durch Anwaltsvergleich vom 5. Juni 1998 beigelegt, demzufolge das Mietverhältnis mit einem um 10 % gemindertem Mietzins fortbestehen sollte. § 5 dieses Vergleichs enthält folgende Bestimmung: "Sollte(n) sich am Objekt oder der streitgegenständlichen Wohnung in Zukunft weitere, bisher nicht bekannte Mängel zeigen, bleibt wegen solcher etwaig bestehender Mängel das Mietminderungsrecht der I. (= Beklagten) bestehen. Im übrigen verpflichtet sich Herr S. (= Kläger), sich selbst nachhaltig um die Beseitigung der bisher aufgetretenen Mängel zu kümmern." Mit Schreiben vom 17. September 1999 erklärten die Untermieter die fristlose Kündigung ihres Vertrages mit der Beklagten wegen nicht hinnehmbarer Gesundheitsgefährdung, da zwei Wochen zuvor "massivste Wassereinbrüche in Wohnung und Kinderzimmer" aufgetreten seien und bei Regen das Wasser in Strömen an der Wand herunterlaufe. Mit Schreiben vom 4. Oktober 1999 erklärte die Beklagte ihrerseits erneut die fristlose Kündigung des Mietvertrages mit dem Kläger wegen Nichtbenutzbarkeit der Wohnung, nachdem sie den Kläger vergeblich mit Schreiben vom 9. und 22. September 1999 mit Fristsetzung zum 30. September 1999 zur
Mängelbeseitigung aufgefordert hatte. Im Rechtsstreit erklärte sie mit Schriftsatz vom 6. September 2000 wiederum die fristlose Kündigung, diesmal u.a. unter ausdrücklicher Berufung auf § 544 BGB a.F. Das Landgericht gab dem Feststellungsbegehren des Klägers statt. Die dagegen eingelegte Berufung der Beklagten wies das Oberlandesgericht zurück. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten, die der Senat angenommen hat.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in NJW-RR 2001, 442 = WuM 2001, 24 = NZM 2001, 195 = DWW 2001, 166 = OLGR Köln 2001, 69 veröffentlicht ist, hält die am 4. Oktober 1999 ausgesprochene Kündigung für unwirksam, weil der Beklagten ein Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung des Hauptmietvertrages mit dem Kläger nicht zugestanden habe: Ein Kündigungsrecht aus § 542 BGB (a.F.) stehe der Beklagten nicht zu, weil der Anwaltsvergleich vom 5. Juni 1998 dahin auszulegen sei, daß er das Recht der Beklagten zur außerordentlichen Kündigung wegen solcher Mängel, die bereits Gegenstand des vorausgegangenen Rechtsstreits gewesen seien, ausschließe. Hinsichtlich der behaupteten Feuchtigkeitsschäden bedeute dies, daß die bis zum Abschluß des Vergleichs aufgetretenen Feuchtigkeitsschäden mit der zehnprozentigen Minderung des Mietzinses abgegolten seien und dar-
über hinausgehende spätere Feuchtigkeitsschäden nur zur weiteren Minderung, nicht aber zur Kündigung des Vertrages berechtigen sollten. Auf das Recht zur fristlosen Kündigung wegen Gesundheitsgefährdung, § 544 BGB (a.F.), könne zwar nicht wirksam verzichtet werden. Dieses Kündigungsrecht stehe der Beklagten als gewerblicher Zwischenmieterin aber grundsätzlich nicht zu. Die Beklagte habe die Wohnung nicht für sich selbst, ihre Angehörigen oder ihre Angestellten gemietet, sondern ausschließlich zu dem Zweck, sie ihrerseits gewerblich weiterzuvermieten. Eine Gesundheitsgefährdung der Beklagten oder ihr nahestehender Personen scheide daher aus. Einer Gesundheitsgefährdung ihrer eigenen Mieter könne sie dadurch entgegenwirken , daß sie die Feuchtigkeitsschäden in Erfüllung ihrer eigenen Vermieterpflichten den Untermietern gegenüber beseitige. Ihr drohe daher allenfalls ein Vermögensschaden, der indes außerhalb des Schutzbereiches des § 544 BGB (a.F.) liege.

II.

Dem vermag der Senat nicht zu folgen. 1. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auslegung des Vergleichs vom 5. Juni 1998. Die Auslegung von Willenserklärungen und Individualvereinbarungen ist zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters und unterliegt der revisionsrechtlichen Prüfung lediglich darauf, ob anerkannte Auslegungsgrundsätze , gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze und Erfahrungssätze verletzt sind oder ob sie auf Verfahrensfehlern beruht, etwa indem unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften wesentliches Auslegungsmaterial außer
acht gelassen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1992 - X ZR 88/90 - BGHR ZPO § 549 Abs. 1 Vertragsauslegung 1). Das ist hier indes der Fall, weil das Berufungsgericht den Wortlaut des Vertrages und die Interessenlage der Parteien nicht hinreichend berücksichtigt hat. Gerade weil es sich um einen Anwaltsvergleich handelt, ist dem Umstand , daß er keine ausdrückliche Beschränkung des Kündigungsrechts der Beklagten für die Zukunft enthält, besondere Bedeutung beizumessen. Der Vereinbarung eines Minderungsbetrages von 10 % wegen bereits vorhandener Mängel mag allenfalls entnommen werden können, daß der Fortbestand dieser Mängel eine erneute Kündigung nicht rechtfertigen solle. Bereits dies erscheint aber fraglich, da der Kläger sich zugleich ausdrücklich verpflichtet hatte, sich um die Beseitigung dieser Mängel zu kümmern, und eine solche Auslegung zur Folge hätte, daß der Kläger - von der vereinbarten Minderung abgesehen - sanktionslos gegen die von ihm ausdrücklich übernommene Verpflichtung verstoßen könnte. Der Aufnahme dieser Verpflichtung in den Vergleich hätte es dann nicht bedurft. Erst recht kann darin aber kein Ausschluß des Kündigungsrechts wegen einer künftigen Verschlimmerung der vorhandenen Mängel gesehen werden. Schon der Wortlaut des § 5 des Vergleichs enthält keine Beschränkung der Rechte der Beklagten für den Fall künftiger weiterer Mängel, sondern bringt im Gegenteil - positiv - zum Ausdruck, daß das Minderungsrecht der Beklagten wegen solcher Mängel bestehen bleibe, also keiner Beschränkung durch die zuvor für die vorhandenen Mängel vereinbarten Minderungsquote unterliege. Anhaltspunkte dafür, daß der Beklagten angesichts künftiger Mängel zwar das Recht der Minderung verbleiben, eine Loslösung vom Vertrag aber verwehrt sein solle, sind aus dem Vergleich nicht ersichtlich und auch aus der Interessenlage der Parteien nicht herzuleiten. Angesichts dieses Ergebnisses kam es
auf die insoweit von der Revisionsklägerin auch erhobene Verfahrensrüge nicht mehr an. 2. Der Senat vermag sich auch nicht der Auffassung des Berufungsgerichts anzuschließen, das Recht zur außerordentlichen Kündigung wegen Gesundheitsgefährdung (§ 544 BGB a.F.) stehe einem gewerblichen Zwischenmieter grundsätzlich nicht zu. Diese Auffassung wird zwar inzwischen von einem Teil der neueren Literatur geteilt (vgl. Emmerich in Emmerich/Sonnenschein Miete 8. Aufl. § 569 BGB n.F. Rdn. 3; Lammel, Wohnraummietrecht 2. Aufl. § 569 Rdn. 9; Bamberger /Roth/Ehlert BGB § 569 Rdn. 3; Blank in Schmidt-Futterer Mietrecht 8. Aufl. § 569 BGB n.F. Rdn. 8 und in Blank/Börstinghaus, Miete, § 544 Rdn. 2). Die hierfür angeführten Begründungen vermögen aber nicht zu überzeugen. Dies gilt insbesondere für den Hinweis, daß die Mietverhältnisse des gewerblichen Zwischenmieters vom Anwendungsbereich des § 569 Abs. 1 BGB n.F. ausgenommen seien, weil es sich hierbei nicht um die Anmietung von Wohnraum, sondern allein zu gewerblichen Zwecken handele (Ehlert aaO). Abzulehnen ist auch die Erwägung, eine Kündigung des Zwischenmieters gegenüber dem Hauptvermieter sei nach dem Schutzzweck des § 544 BGB a.F. ausgeschlossen , weil die jeweiligen Untermieter gegenüber dem Zwischenmieter ein eigenes Kündigungsrecht hätten (Blank aaO). Diesen Begründungen ist entgegenzuhalten, daß die Vorschrift bezweckt , im Interesse der Gesundheit der Bevölkerung wirtschaftlichen Druck auf die Vermieter auszuüben, Wohnungen gesundheitsgerecht zu gestalten (vgl. Protokolle II, 230 - 232; Blank aaO § 569 BGB n.F. Rdn. 7). Diesem Zweck widerspräche es, wenn der Vermieter diesem Druck durch Einschaltung eines
gewerblichen Zwischenmieters - und sei es auch nur vorübergehend - auswei- chen bzw. ihn auf den Zwischenmieter abwälzen könnte. 3. Für ein Kündigungsrecht des Zwischenmieters gegenüber dem Hauptvermieter in Fällen des § 544 BGB a.F. sprechen auch folgende Erwägungen:
a) Für gestufte Mietverhältnisse enthält das Mietrecht - bis auf wenige Sondervorschriften (z.B. §§ 549, 549 a BGB a.F.), die die hier zu beantwortende Rechtsfrage indes nicht betreffen - keine gesonderte Regelung. Einer solchen bedurfte es auch nicht, weil der Zwitterstellung des Zwischenmieters nach dem herkömmlichen Grundsatz Rechnung getragen werden kann, daß er im Verhältnis zu seinem Vermieter die Rechte und Pflichten eines Mieters und im Verhältnis zum Untermieter die Rechte und Pflichten eines Vermieters hat. Dem Gesetz läßt sich kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, daß für den Anwendungsbereich des § 544 BGB a.F. etwas anderes gelten solle, zumal diese Vorschrift im Zusammenhang mit §§ 542, 543 BGB a.F. zu sehen ist (vgl. BGHZ 29, 289, 295), für die insoweit ebenfalls keine Besonderheiten gelten.
b) § 544 BGB a.F. nennt als Voraussetzung des außerordentlichen Kündigungsrechts allein den Umstand, daß die Wohnung oder ein anderer zum Aufenthalt von Menschen bestimmter Raum so beschaffen ist, daß die Benutzung mit einer erheblichen Gefährdung der Gesundheit verbunden ist. Für welchen Personenkreis diese Gefährdung bestehen muß, sagt das Gesetz nicht, und es differenziert insbesondere nicht zwischen gewerblichen und nichtgewerblichen Mietverhältnissen. Jedenfalls zeigt die Einbeziehung von Räumen, die keine Wohnungen, aber zum Aufenthalt von Menschen bestimmt sind, daß auch andere Personen als der Mieter selbst und seine Angehörigen geschützt werden sollen, so etwa auch die Angestellten und Kunden in einem Laden (vgl. Blank in Schmidt-Fut-
terer aaO § 569 BGB n.F. Rdn. 6). Maßgeblich ist die Gesundheitsgefahr für "alle Bewohner oder Benutzer oder einzelne Gruppen unter ihnen" (vgl. Grapentin in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. IV Rdn. 155), mithin für jeden Menschen, der sich in diesen Räumen aufhält (vgl. Roquette, Das Mietrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches, § 544 BGB Rdn. 3).
c) Aus der Systematik des neuen Mietrechts (§ 578 Abs. 2 Satz 2 i.V. mit § 569 Abs. 1 BGB n.F.) lassen sich - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - keine Argumente für die gegenteilige Auffassung herleiten. § 569 Abs. 1 entspricht inhaltlich dem § 544 a.F., ist aber nunmehr ausdrücklich auf Wohnraum beschränkt. § 578 Abs. 1 BGB betrifft allgemein Grundstücke und Räume, und § 578 Abs. 2 Satz 1 erklärt eine Reihe von Vorschriften für anwendbar auf Räume, die keine Wohnräume sind. § 578 Abs. 2 Satz 2 BGB erklärt § 569 Abs. 1 BGB für einen noch weiter eingeschränkten Kreis von Räumen für anwendbar, nämlich für Räume, die (keine Wohnräume, aber) zum Aufenthalt von Menschen bestimmt sind. Inhaltlich ergibt sich durch diese Verweisung keine Änderung gegenüber § 544 BGB a.F., der Wohnungen und andere zum Aufenthalt von Menschen bestimmte Räume gleichstellt. Eine inhaltliche Änderung war insoweit nach der Begründung des Regierungsentwurfs auch nicht beabsichtigt (vgl. Haas, Das neue Mietrecht - Mietrechtsreformgesetz S. 232).
d) Käme es statt dessen - mit dem Berufungsgericht - für das Kündigungsrecht des Zwischenmieters aus § 544 BGB a.F. auf den nichtgewerblichen Charakter des Hauptmietvertrages an, wäre der gewerbliche Zwischenmieter nicht zur Kündigung berechtigt, wohl aber der gemeinnützige Verein, der die Wohnung an von ihm betreute Personen weitervermietet und nicht als gewerblicher Zwischenvermieter anzusehen ist (vgl. BGHZ 133, 142, 148). Da
§ 544 BGB a.F. aber in erster Linie dem Schutz des öffentlichen Interesses an der Erhaltung der Gesundheit der Bevölkerung dienen soll, erscheint eine solche Differenzierung nicht gerechtfertigt. Die Frage nach dem gewerblichen oder nichtgewerblichen Charakter des Hauptvertrages erweist sich daher als ungeeignetes Kriterium für die Frage des Kündigungsrechts des Zwischenmieters aus § 544 BGB a.F.
e) Ebensowenig erscheint es gerechtfertigt, dieses Kündigungsrecht jedenfalls demjenigen Mieter zu verwehren, der Räume nicht zum eigenen Aufenthalt nutzt und deshalb auch selbst keiner Gesundheitsgefährdung ausgesetzt ist. Andernfalls dürfte z.B. die Gemeinde, die Räume zur Unterbringung von Asylbewerbern mietet, nicht nach § 544 BGB a.F. kündigen. Aber auch die Asylbewerber selbst hätten kein Kündigungsrecht, weil sie keine Untermieter sind, sondern hoheitlich untergebracht werden. Dieses Ergebnis wäre mit dem Schutzzweck der Norm ebenfalls nicht zu vereinbaren.
f) Somit verbleibt nur die Frage, ob das Kündigungsrecht des Mieters aus § 544 BGB a.F. auszuschließen ist, wenn dieser die Mieträume - sei es gewerblich oder nicht - weitervermietet hat, ob also im gestuften Mietverhältnis allein dem "Endmieter" das Kündigungsrecht zustehen soll. Zur Beantwortung dieser Frage ist darauf abzustellen, wann und warum Gesetz und Rechtsprechung ein Kündigungsrecht nach § 544 BGB a.F. im ungestuften Mietverhältnis versagen. Dem Vermieter versagt das Gesetz ein solches Kündigungsrecht, weil er es nicht in der Hand haben soll, sich von einem Mietvertrag dadurch lösen zu können, daß er seiner Pflicht zur Beseitigung eines gesundheitsgefährdenden Zustandes des Mietobjekts nicht nachkommt. Die Rechtsprechung verwehrt aber auch einem Mieter das Recht aus § 544 BGB a.F., wenn dieser den ge-
sundheitsgefährdenden Zustand selbst herbeigeführt hat (h.M.; vgl. Emmerich in Emmerich/Sonnenschein Miete 8. Aufl. § 569 BGB n.F. Rdn. 10 m.w.N.) Entscheidendes Kriterium für den Ausschluß des Kündigungsrechts aus § 544 BGB a.F. ist folglich, wer den gesundheitsgefährdenden Zustand herbeigeführt hat oder verpflichtet ist, ihn zu beseitigen. Für den (gewerblichen oder nichtgewerblichen) Zwischenmieter bedeutet das, daß er seinem Untermieter nicht kündigen darf, weil er diesem gegenüber für den Zustand des Mietobjekts einzustehen hat. Seinem Hauptvermieter hingegen kann er - als dessen Mieter - kündigen, weil im Verhältnis zu ihm der Hauptvermieter die Mietsache in einem zum vertraglichen Gebrauch geeigneten Zustand erhalten muß. Etwas anderes mag gelten, wenn der Zwischenmieter seinem Hauptvermieter gegenüber vertraglich die Instandsetzung oder Instandhaltung in einer Weise übernommen hat, die ihn verpflichtet, den gesundheitsgefährdenden Zustand selbst zu beseitigen. Dieser Fall liegt hier aber nicht vor.
g) Dieses Ergebnis erscheint auch im Hinblick auf § 549 a BGB a.F. unbedenklich , der dem Untermieter des gewerblichen Zwischenmieters den sozialen Kündigungsschutz dadurch sichert, daß bei Beendigung des Hauptmietvertrages ein gesetzliches Mietverhältnis unmittelbar zwischen Hauptvermieter und bisherigem Untermieter zustande kommt. Sieht der Untermieter von einer Kündigung nach § 544 BGB a.F. ab, kann sich der Zwischenmieter diesem gegenüber - etwa wegen diesem entstehender Kosten für ein Hotel oder eine anderweitige Unterbringung - schadensersatzpflichtig machen. Dem soll er, wenn der Hauptvermieter den Mangel nicht beseitigt, nach der Auffassung des Berufungsgerichts nur dadurch entgehen können und müssen, daß er den Mangel selbst behebt, obwohl in seinem Verhältnis zum Hauptvermieter dieser dazu verpflichtet wäre. Diese Auffassung
erscheint bedenklich und nicht interessengerecht. In einer solchen Situation erscheint es vielmehr sachgerecht, dem Zwischenmieter die Möglichkeit einzuräumen , seinem Vermieter gegenüber die Kündigung nach § 544 BGB auszusprechen , um einer Vorleistungspflicht zu entgehen, die der Regelung des Hauptmietvertrages widerspricht. Die Rechte des Untermieters, der mit der Beendigung des Hauptmietverhältnisses kraft Gesetzes Mieter des Hauptvermieters wird, werden dadurch nicht beeinträchtigt, weil er weiterhin frei entscheiden kann, ob er von seinem eigenen Kündigungsrecht aus § 544 BGB a.F. Gebrauch machen will. Die Konsequenzen aus einer solchen Kündigung treffen dann den Hauptvermieter, der für den Zustand des Mietobjekts verantwortlich war und bleibt.

III.

Nach alledem kann die angefochtene Entscheidung mit der gegebenen Begründung keinen Bestand haben. Sie ist aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses die Feststellungen zum Zustand der Eigentumswohnung im maßgeblichen Zeitpunkt der Kündigung nachholen kann, die es - aus seiner Sicht folgerichtig - nicht getroffen hat. Dabei wird das Berufungsgericht auch zu prüfen haben, ob der Kläger gegen seine im Vergleich übernommene Verpflichtung, sich nachhaltig um die Beseitigung der bis zum Vergleich aufgetretenen Mängel zu kümmern, in einer
Weise verstoßen hat, die die Fortsetzung des Hauptmietvertrages unzumutbar macht und die Kündigung der Beklagten deshalb (auch) aus dem Gesichtspunkt des § 554 a BGB a.F. rechtfertigt.
Hahne Sprick Fuchs Vézina Dose