Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 19. Jan. 2015 - I-14 U 113/14

Tatbestand:

Der Kläger, Verwalter im Konkursverfahren über das Vermögen eines Diplomingenieurs (im folgenden: Gemeinschuldner), und die beklagte Bank streiten noch über entgangene Anlagezinsen.

Die Beklagte durch ihre Filiale in L. und der Gemeinschuldner schlossen am 20. Juni 1994 einen Darlehensvertrag über 2.409.230 DM. Das mit 6,5% zu verzinsende Darlehen war am 30. Juni 1995 zurückzuzahlen. Als Sicherheit verpfändete der Gemeinschuldner unter anderem sein Guthaben von 1.117.144 US-Dollar, das er damals bei der Filiale der Beklagten in H. unterhielt. Dieses - im Darlehensvertrag als Festgeld -Konto bezeichnete - Währungsguthaben war bei täglicher Verfügbarkeit von der Beklagten mit 0,5% zu verzinsen.
Mit Schreiben vom 18. Oktober 1994, 5. Januar 1995 und 10. Juli 1995 machte der Gemeinschuldner geltend, ihm sei seitens der Beklagten am 20. Juni 1994 für sein Guthaben auf dem Währungskonto eine Verzinsung in Höhe von 5,5% ausdrücklich zugesagt worden. Nach Prolongation des Darlehens wurde für das Währungskonto eine Festgeldabrede mit einer entsprechend höheren Verzinsung ab dem 18. August 1995 getroffen.
Mit der Klage verlangt der Kläger unter Berufung auf eine getroffene Vereinbarung höherer Zinsen sowie eine schuldhafte Verletzung von Nebenpflichten der Beklagten eine Verzinsung des Währungsguthabens mit 5,5%. Die in der Zeit vom 1. Juli 1994 bis 18. August 1995 entgangenen Zinsen hat er zuletzt mit 94.502,01 DM beziffert.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Oberlandesgericht hat ihr in Höhe von 83.364,61 DM stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe der Gemeinschuldner zwar mit der Beklagten keine besseren Zinskonditionen vereinbart. Dem Kläger stehe jedoch ein Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung zu. Zwischen der Beklagten und dem Gemeinschuldner habe für die gesamte und langjährige Geschäftsbeziehung ein Rahmenvertrag bestanden, der die Grundlage für alle einzelnen Bankgeschäfte gebildet habe. Aus diesem Rahmenvertrag und den abgeschlossenen Einzelverträgen habe sich für die Beklagte die Pflicht ergeben, den Gemeinschuldner ordnungsgemäß zu beraten und zu betreuen. Diese Pflicht habe die Beklagte dadurch verletzt, daß sie das US-DollarFestgeld zu Tagesgeldkonditionen auf dem Konto belassen habe, obwohl dieses mit einem Sperrvermerk versehen war. Während der Laufzeit des Darlehens von einem Jahr habe der Gemeinschuldner deshalb nicht über das verpfändete Guthaben verfügen können, so daß die vereinbarten Tagesgeldkonditionen nicht mehr den tatsächlichen Gegebenheiten entsprochen hätten. Die Beklagte sei daher nicht nur verpflichtet gewesen, dem Gemeinschuldner auf dessen Verlangen unverzüglich angemessene
Bedingungen einzuräumen. Sie habe ihn darüber hinaus auf die unzureichende Verzinsung hinweisen müssen. Der Gemeinschuldner habe das Guthaben in diesem Fall zu marktüblichen Bedingungen für einjähriges Festgeld anlegen können. Bei einem marktüblichen Zinssatz von 5,35% bzw. 5,45% seien ihm in dem Zeitraum vom 1. Juli 1994 bis zum 18. August 1995 Zinsen von 83.364,61 DM entgangen.

II.

Diese Ausführungen sind mit Rechtsfehlern behaftet. Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung nicht zu. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte habe gegen eine Pflicht zu ordnungsgemäßer Beratung und Betreuung des Gemeinschuldners verstoßen, ist unzutreffend.
1. Soweit das Berufungsgericht eine solche Pflicht auf einen als Rahmenvertrag geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag zu stützen versucht, verkennt es bereits, daß ein solcher Vertrag nicht zustandegekommen ist.

a) Zum Abschluß eines besonderen Rahmenvertrages fehlt ausreichender Vortrag des Klägers. Dieser hat in den Vorinstanzen in erster Linie die ausdrückliche Vereinbarung einer Verzinsung des verpfändeten Guthabens mit 5,5% jährlich behauptet und sich hilfsweise auf eine schuldhafte Verletzung einer aus einem "Geschäftsführungsvertrag" abgeleiteten vertraglichen Nebenpflicht berufen. Das Berufungsgericht legt denn auch nicht dar, wann sich der Gemeinschuldner und die Beklagte
auf einen eigenständigen Rahmenvertrag mit welchem Inhalt geeinigt haben sollen. Es beschränkt sich insoweit vielmehr auf die Rechtsbehauptung , der Rahmenvertrag habe die Grundlage für alle einzelnen Bankgeschäfte zwischen dem Gemeinschuldner und der beklagten Bank gebildet.

b) Allein aus der Existenz einer langjährigen Geschäftsverbindung in Form verschiedener Verträge über Bankkonten und Darlehen läßt sich ohne besondere Anhaltspunkte der Abschluß eines eigenständigen allgemeinen Bankvertrages als Rahmenvertrag zwischen dem Gemeinschuldner und der beklagten Bank nicht herleiten.
aa) Von Teilen der Literatur wird allerdings die Ansicht vertreten, zwischen der Bank und ihrem Kunden komme, wenn nicht nur ein einzelnes Geschäft abgewickelt, sondern wie in der Regel eine längere Geschäftsbeziehung begründet werde, ein eigenständiger allgemeiner Bankvertrag als Grund- oder Rahmenvertrag zustande. Das werde insbesondere aus der üblichen Vereinbarung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken oder der Sparkassen deutlich, die nicht nur Regelungen für einzelne Bankgeschäfte enthielten, sondern die gesamte Geschäftsverbindung grundlegend behandelten. Der allgemeine Bankvertrag regele als Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter das Dauerschuldverhältnis zwischen der Bank und ihrem Kunden und bilde die Grundlage bzw. den Rahmen für die einzelnen rechtlich verschiedenen Bankgeschäfte. Aus ihm ergäben sich zwar keine durchsetzbaren primären Leistungspflichten, wohl aber sekundäre Schutz- und Verhaltenspflichten (vgl. Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. (7) BankGesch A/6; Hopt, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 1
Rdn. 18 ff.; Bunte, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch § 2 Rdn. 2; Lwowski/Roth, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 2/2 ff.; Staudinger /Martinek, BGB 13. Aufl. § 675 Rdn. B 4; Palandt/Sprau, BGB 61. Aufl. § 675 Rdn. 9; Claussen, Bank- und Börsenrecht 2. Aufl. § 4 Rdn. 10 d und e; Ulmer, Der Vertragshändler S. 317 f.).
Der Bundesgerichtshof hat zur Existenz eines eigenständigen allgemeinen Bankvertrags, der neben geschlossenen besonderen Verträgen besteht, noch nicht Stellung genommen. In den Entscheidungen BGHZ 23, 222, 226 und 63, 87, 90 f., auf die sich Palandt/Sprau aaO berufen , hat er lediglich einen Giro- und Kontokorrentvertrag als Bankvertrag bezeichnet.
bb) Der erkennende Senat folgt der vorgenannten Ansicht nicht, sondern schließt sich der von einem anderen Teil der Literatur (MünchKomm /Hadding/Häuser, HGB ZahlungsV Rdn. A 151 f.; MünchKomm/ Westermann 3. Aufl. Rdn. 15 f. vor § 607 BGB; Schlegelberger/Hefermehl , HGB 5. Aufl. Anh. nach § 365 Rdn. 13; Heymann/Horn, HGB, Anh. zu § 372 Rdn. 6; Canaris, Bankvertragsrecht 3. Aufl. Rdn. 4 ff.; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 2. Aufl. Rdn. 2.765 ff.; Schwark ZHR 151 (1987), 325, 329 f.; Werner ZBB 1990, 236, 238) vertretenen Gegenmeinung an.
(1) Aus einer längeren Geschäftsverbindung zwischen einer Bank und einem Kunden im Zusammenhang mit einem Giro- oder einem Darlehensvertrag ergibt sich noch nicht das Bestehen eines eigenständigen allgemeinen Bankvertrages als Rahmenvertrag. Eine längere Geschäftsverbindung als solche ist nichts weiter als eine Beziehung, die auf einem
Dauerschuldverhältnis oder einer mehr oder weniger großen Zahl von Einzelverträgen beruht.
(2) An einem allgemeinen Bankvertrag fehlt es auch dann, wenn mit dem ersten Giro- oder Darlehensvertrag Allgemeine Geschäftsbedingungen vereinbart werden, die nicht nur das Giro- oder Darlehensverhältnis regeln. Giro- und Darlehensverträge sind regelmäßig von vornherein auf längere Zeit angelegt. Sie bilden als Dauerschuldverhältnisse die Grundlage der Geschäftsbeziehung. Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken und Sparkassen, die aus Anlaß eines Giro- oder Darlehensvertrages vereinbart werden, sind, auch soweit sie nicht nur das Giro - oder das Darlehensverhältnis regeln, Teil des Giro- oder Darlehensvertrages. Daß sie auch für spätere andere Geschäfte von Bedeutung sind, ändert nichts. Eines allgemeinen Bankvertrages bedarf es dafür mit Rücksicht auf § 2 Abs. 2 AGBG nicht (Werner ZBB 1990, 236, 238).
(3) Die Annahme eines neben einem Giro- oder Darlehensvertrag mit Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen geschlossenen separaten allgemeinen Bankvertrages wird außerdem dem allgemeinen Vertragsbegriff nicht gerecht. Es fehlt an einer eigenständigen bindenden Rechtsfolge eines solchen Bankvertrages, die durch die von den Parteien abgegebenen Willenserklärungen in Kraft gesetzt wird. Auch nach Ansicht seiner Anhänger löst der allgemeine Bankvertrag keine primären Leistungspflichten, sondern sekundäre Schutz- und Verhaltenspflichten aus. Solche Pflichten bestehen indes unabhängig vom Willen der Parteien (Canaris aaO Rdn. 5).
(4) Demgegenüber kann nicht mit einem Teil der Literatur (vgl. Hopt, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 1 Rdn. 27 ff.; Claussen, Bank- und Börsenrecht 2. Aufl. § 4 Rdn. 10 g; a.A. insoweit Lwowski/Roth, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 2/5) darauf verwiesen werden, aus dem allgemeinen Bankvertrag ergebe sich auch die Pflicht der Bank zur Vornahme einzelner vom Kunden gewünschter risikoneutraler Geschäftsbesorgungen. Nichts spricht für die Bereitschaft der Bank, geschweige denn einen dem Kunden gegenüber ausdrücklich erklärten Vertragswillen, sich schon bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung unter Aufgabe ihrer gesetzlich eingeräumten Vertragsfreiheit einem beschränkten privatrechtlichen Kontrahierungszwang zu unterwerfen. Die Annahme eines solchen Rechtsbindungswillens, der mit dem Interesse der Bank erkennbar nicht im Einklang steht, ist genau so fiktiv wie der des Kunden, er wolle sich verpflichten, künftig alle Bankgeschäfte nur mit dieser Bank, nicht aber mit einer anderen abzuwickeln (Canaris aaO Rdn. 6 f.).
(5) Der allgemeine Bankvertrag als übergreifender, die gesamte Geschäftsbeziehung regelnder Rahmenvertrag erweist sich danach als überflüssig. Das wird insbesondere dadurch deutlich, daß Schutz- und Verhaltenspflichten, die aus dem allgemeinen Bankvertrag folgen sollen, auch von Anhängern der Lehre vom allgemeinen Bankvertrag aus einem aufgrund der Geschäftsbeziehung zwischen Bank und Kunden bestehenden gesetzlichen Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflichten abgeleitet werden, wenn der allgemeine Bankvertrag nichtig ist (vgl. Baumbach /Hopt, HGB 30. Aufl. (7) BankBesch Rdn. A/7).
cc) Aus einem die gesamte Geschäftsbeziehung als Rahmenvertrag überlagernden allgemeinen Bankvertrag ergibt sich eine Beratungsund Betreuungspflicht der Beklagten danach nicht. Erst recht geht es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht an, die Beklagte für verpflichtet zu halten, sich auf Verlangen des Klägers unverzüglich mit der Umwandlung der tagesfälligen Dollareinlage in ein Jahresfestgeld und dessen Verzinsung entsprechend dem marktüblichen Zins ohne Rücksicht darauf einverstanden zu erklären, ob sie für eine Festgeldeinlage in US-Dollar Bedarf hatte und ob sie die künftige Zinsentwicklung bei Dollaranlagen möglicherweise wesentlich anders einschätzte als dies im aktuellen Marktzins zum Ausdruck kam.
2. Auch aufgrund der zwischen der Beklagten und dem Gemeinschuldner geschlossenen einzelnen Verträge, insbesondere des Darlehensvertrags , der Verpfändung der tagesfälligen Einlage von rund einer Million US-Dollar und des Vertrags über diese Einlage war die Beklagte entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht verpflichtet, den Gemeinschuldner zu betreuen und ihm zu einer zinsgünstigeren Anlage des Dollarguthabens zu raten.

a) Aufgrund des geschlossenen Darlehensvertrages sowie des Vertrages über die Dollaranlage schuldete die Beklagte dem Gemeinschuldner weder Beratung noch Betreuung noch gar die bestmögliche Anlageverwaltung. Die gegenteilige Ansicht des Berufungsgerichts entbehrt jeder Grundlage.
Bei einer Geldanlage setzt auch eine Beratungspflicht grundsätzlich den Abschluß eines besonderen Vertrages voraus. Ein Beratungs-
vertrag kommt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs konkludent zustande, wenn - gleichgültig ob auf Initiative des Kunden oder aber der Bank - im Zusammenhang mit einer Geldanlage tatsächlich Beratung stattfindet (BGHZ 74, 103, 106; 100, 117, 118; 123, 126, 128; Senatsurteil vom 28. Januar 1997 - XI ZR 22/96, WM 1997, 662, 663).
Das war hier nicht der Fall. Der Gemeinschuldner hat die Beklagte weder um eine Beratung über eine zinsgünstigere Anlage des Dollarguthabens gebeten noch ist die Beklagte in eine Beratung mit dem Ziel einer sachgerechten Empfehlung eingetreten. Der Gemeinschuldner hat sich vielmehr auf die nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts unrichtige Behauptung beschränkt, die Beklagte habe mit ihm eine Verzinsung der Dollareinlage mit 5,5% jährlich verbindlich vereinbart.

b) Auch aufgrund der getroffenen Sicherungsabrede und der Verpfändung der Einlage war die Beklagte entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts weder verpflichtet, den Gemeinschuldner zu beraten, noch auch nur auf die für ihn ungünstigen Konditionen einer tagesfälligen Dollareinlage hinzuweisen.
aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs prüft eine kreditgebende Bank ihr angebotene Sicherheiten und die Folgen einer Sicherheitenbestellung grundsätzlich nicht im Kunden-, sondern nur im eigenen Interesse (BGH, Urteil vom 8. März 1982 - II ZR 60/81, WM 1982, 480, 481; Senat, Urteile vom 7. April 1992 - XI ZR 200/91, WM 1992, 977 und vom 21. Oktober 1997 - XI ZR 25/97, WM 1997, 2301, 2302). Die Beklagte war danach weder bei Abschluß des Verpfän-
dungsvertrages noch später verpflichtet, zur Wahrung der Interessen des Gemeinschuldners zu überprüfen, ob die für die Dollareinlage vereinbarte Verzinsung im Hinblick auf die mit der Verpfändung einhergehende Verfügungssperre noch angemessen war, und dem Gemeinschuldner zu einer zinsgünstigeren Anlage zu raten. Es war vielmehr, wie die Revision zu Recht geltend macht, Sache des Gemeinschuldners, vor der Verpfändung seines Dollarguthabens für das Darlehen mit einjähriger Laufzeit mit der Beklagten oder aber mit einer anderen Bank günstigere Zinskonditionen auszuhandeln und das Guthaben erst dann zu verpfänden.
bb) Eine Verpflichtung der Beklagten, den Gemeinschuldner auf die ungünstige Verzinsung seiner Dollareinlage hinzuweisen, bestand entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts schon deshalb nicht, weil der Gemeinschuldner insoweit nicht aufklärungsbedürftig war. Ihm war unstreitig bekannt, daß die Beklagte seine Einlage mit nur 0,5% jährlich verzinste. Das ergibt sich auch aus seinem Schreiben vom 18. Oktober 1994, mit dem er unter - unrichtiger - Behauptung einer Vereinbarung von ca. 5,5% Jahreszinsen die ihm übersandten Kontoauszüge beanstandet hat. Von der Verletzung einer Pflicht der Beklagten, den Gemeinschuldner vor der Gefahr einer niedrigen Verzinsung seiner Dollareinlage zu warnen, kann daher entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung keine Rede sein.

III.

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.).
1. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist dem Um- stand, daß das Währungskonto in der Besicherungsabrede des Darlehensvertrages unzutreffend als "Festgeld-Konto" bezeichnet worden ist, keine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung marktüblicher oder zumindest hausüblicher Festgeldzinsen zu entnehmen. Es handelt sich um eine schlichte Falschbezeichnung, der ein rechtsgeschäftlicher Erklärungswille im Hinblick auf die Verzinsung des Währungskontos nicht zu entnehmen ist. Das folgt hier auch daraus, daß nach der - allerdings unrichtigen - Behauptung des Klägers über die Verzinsung des Währungskontos eine gesonderte Vereinbarung mündlich geschlossen worden sein soll.
2. Zu Unrecht meint die Revisionserwiderung auch, der zuerkannte Anspruch lasse sich auf die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage stützen.

a) Der Darlehensvertrag ist für die Zeit bis zum 18. August 1995 nicht dahin anzupassen, daß sich die vom Gemeinschuldner geschuldeten Darlehenszinsen im Umfang entgangener Anlagezinsen verringern. Zwar können Vertragsparteien nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage zur Anpassung eines bestehenden Vertrages an die veränderten Verhältnisse verpflichtet sein. Die Gewährung einer marktüblichen oder jedenfalls hausüblichen Verzinsung für das an die Beklagte verpfändete Dollarguthaben ist aber nicht Geschäftsgrundlage des Darlehensvertrages geworden.
Geschäftsgrundlage sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt erhobenen,
bei Vertragsschluß aber zutage getretenen gemeinsamen Vorstellungen beider Vertragsparteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und nicht beanstandeten Vorstellungen des anderen Vertragsteils von dem Vorhandensein oder künftigen Eintritt bestimmter Umstände, auf denen der Geschäftswille der Parteien sich aufbaut (BGHZ 128, 230, 236; 135, 333, 338; Senat, Urteil vom 4. November 1997 - XI ZR 261/96, WM 1998, 23, 24 jeweils m.w.Nachw.). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Der Gemeinschuldner hat zwar bei Abschluß des Darlehensvertrages in L. die Erhöhung der Verzinsung des Währungskontos verlangt. Die Mitarbeiter der Beklagten sind dem jedoch entgegengetreten und haben ihn an die Filiale der Beklagten in H. verwiesen, bei der das Währungskonto geführt wurde. Die künftige Verzinsung dieses Kontos sollte daher zunächst offenbleiben und allenfalls Gegenstand einer gesonderten Vereinbarung sein.

b) Schließlich kann der Kläger eine höhere Verzinsung des Guthabens auf dem Währungskonto auch nicht mit der Begründung verlangen, daß mit dessen Verpfändung die tägliche Verfügbarkeit und damit zugleich die Geschäftsgrundlage des diesbezüglichen Vertrages weggefallen seien. Erwartungen und Umstände, die nach den vertraglichen Vereinbarungen in den Risikobereich nur des einen Vertragsteils fallen, ermöglichen es diesem grundsätzlich nicht, sich auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berufen (BGHZ 120, 10, 24; 121, 378, 392; BGH, Urteil vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97, WM 2000, 1012, 1015). Dasselbe gilt, wenn der nachteilig Betroffene die entscheidende Änderung der Verhältnisse selbst bewirkt hat (BGHZ 129, 297, 310) oder wenn die Änderung für ihn vorhersehbar war (BGH, Urteil vom 27. März 1981 - V ZR 19/80, WM 1981, 583).

So liegt es hier. Daß eine Verzinsung des verpfändeten Guthabens in Höhe von lediglich 0,5% angesichts der für ein Jahr eintretenden Verfügungssperre wirtschaftlich nicht mehr angemessen sein würde, war für den Gemeinschuldner bei Vornahme der Verpfändung ohne weiteres vorhersehbar und fiel darüber hinaus erkennbar auch in seine Risikosphäre. Es wäre daher, wie dargelegt, seine Sache gewesen, mit Abschluß des Darlehensvertrages mit der Beklagten eine Erhöhung der Zinsen für die verpfändete Dollareinlage zu vereinbaren.

IV.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.) und die Berufung des Klägers insgesamt zurückweisen.
Nobbe Müller Joeres Wassermann Mayen

Tatbestand

1

Die Kläger erwarben mit von dem Beklagten beurkundeten Kaufvertrag vom 16. April 2007 von dem Verkäufer Erich S. zwei in H. , F. straße , gelegene, bei Vertragsschluss vermietete Eigentumswohnungen zu einem Kaufpreis von insgesamt 151.000 €. Der Verkäufer S. hatte die Vertragsobjekte seinerseits erst kurz zuvor erworben und war bei Vertragsschluss noch nicht als Eigentümer im Grundbuch eingetragen, worauf im Kaufvertrag mit den Klägern hingewiesen wurde, ebenso wie auch darauf , dass der grundbuchliche Vollzug der vom Beklagten beurkundeten Teilungserklärung des (Vor-)Eigentümers noch ausstehe. Der Kaufvertrag vom 16. April 2007 enthielt weiter folgende Vorbemerkung: "Vorliegend handelt es sich um ein Verbrauchergeschäft iSd. § 13 BGB. Dies ist der Fall, wenn der Verkäufer in Ausübung einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (§ 14 Abs. 1 BGB). Bei einem Verbrauchergeschäft hat der Notar gem. § 17 BeurkG darauf hinzuwirken, dass den Käufern der Entwurf der not. Verhandlung 14 Tage vor der Beurkundung vorliegt. Hier ist diese Überlegungsfrist nicht gewahrt. Die Käufer werden eindringlich belehrt, dass es ratsam ist, sich vor einem Immobilienkaufvertrag mit Vertrauenspersonen zu besprechen, um sich die Risiken klarzumachen und dass der Gesetzgeber die 14-tägige Überlegungsfrist als Regelfall vorsieht. Die Käufer werden darauf hingewiesen, dass sie sich mit der Finanzierung der Immobilie für fast 30 Jahre binden und sie wegen des aufzunehmenden Kredits mit der Wohnung und ihrem gesamten persönlichen Vermögen haften. Dies gilt umso mehr, wenn Mieter die Miete nicht zahlen sollten. Die Käufer wollen auch nach dieser Belehrung noch unbedingt heute beurkunden und lehnen den Vorschlag des Notars ab, die 14-tägige Überlegungsfrist abzuwarten. Sie bestehen also trotz der geschilderten tatsächlichen und rechtlichen Umstände und Bedenken des Notars auf die heutige Beurkundung."

2

Mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 7. Mai 2007 erklärten die Kläger dem Verkäufer S. gegenüber wegen arglistiger Täuschung und Irrtums die Anfechtung des mit ihm geschlossenen - für sie wirtschaftlich nachtteiligen - Kaufvertrags sowie daneben den Rücktritt vom Vertrag. Nachdem der Verkäufer dem mit Schreiben vom 10. Mai 2007 entgegengetreten war und auf Abwicklung des seines Erachtens wirksam zustande kommenden Kaufvertrags bestanden hatte, einigten sich die Kläger anschließend mit ihm im Rahmen einer so bezeichneten Aufhebungsvereinbarung vom 16. Juni 2007 darauf, dass der Verkäufer sie gegen Zahlung von 5.000 € bei gleichzeitiger Freistellung des Verkäufers von sämtlichen Kosten und Steuern aus dem Vertrag entließ. Für ihre anwaltliche Vertretung gegenüber dem Verkäufer S. erteilten die Bevollmächtigten der Kläger diesen eine Rechnung über 5.870,87 €. Mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 25. Juni 2007 forderten die Kläger den Beklagten sodann unter Berücksichtigung der von ihnen seinerzeit noch akzeptierten Notarkosten für die Erstellung des Vertragsentwurfs mit Fristsetzung bis zum 15. Juli 2007 zur Zahlung von 10.515,71 € auf.

3

Gegen die ihnen erteilte Kostenrechnung des Beklagten legten die Kläger Kostenbeschwerde ein, der das Landgericht Dortmund nach Anhörung der Parteien und Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen B. und Be. mit Beschluss vom 8. Juni 2010 stattgab. Zur Begründung führte es aus, dass der Beklagte die Zwei-Wochen-Frist des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG nicht eingehalten habe.

4

Unter dem 23. September 2009 stellte der Beklagte seine Beurkundungskosten auch dem Verkäufer S. als Zweitschuldner in Höhe von 745 € in Rechnung. Dieser glich diese Forderung aus und machte sie seinerseits gegenüber den Klägern wegen der in der Aufhebungsvereinbarung vereinbarten Kostenübernahme der Kläger geltend. Sie wurden vom Amtsgericht Iserlohn verurteilt, diesen Betrag an den Verkäufer S. zu zahlen.

5

Mit ihrer Klage verlangen die Kläger von dem Beklagten mit dem Vorwurf einer Verletzung notarieller Amtspflichten Ersatz der ihnen durch den Abschluss des von ihm beurkundeten Kaufvertrags entstandenen Kosten in Gestalt der an den Verkäufer S. geleisteten Abstandszahlung von 5.000 € sowie der ihnen in diesem Zusammenhang durch die Einschaltung ihrer Bevollmächtigten erwachsenen Rechtsanwaltskosten; daneben begehren sie Erstattung ihrer an den Verkäufer S. gezahlten Notarkosten sowie Freistellung von den Kosten ihrer vorgerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.025,30 € gemäß der Rechnung ihrer Bevollmächtigten vom 9. Juni 2010.

6

Die Kläger machen dem Beklagten zum Vorwurf, dieser habe die Frist des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG nicht eingehalten.

7

Das Landgericht hat die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen, weil den Klägern eine anderweitige Ersatzmöglichkeit in Form von Ansprüchen gegen den Zeugen Be. zustehen könnte.

8

Gegen das Urteil haben die Kläger Berufung und der Beklagte Anschlussberufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung der Berufung der Kläger auf die Anschlussberufung des Beklagten das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage endgültig abgewiesen.

9

Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Kläger, mit der sie ihren Klageantrag weiterverfolgen.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision hat Erfolg.

I.

11

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass der Beklagte zwar seine ihm gegenüber den Klägern bestehende Amtspflicht aus § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG verletzt habe. Den Klägern sei ein Entwurf des Vertrags nicht mindestens 14 Tage vor dem Beurkundungstermin überlassen worden. Tatsächlich seien dem Beklagten auch nach eigenem Vortrag Gründe für die von ihm verlangte Beurkundung des Kaufvertrags ohne Einhaltung der Frist des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG nicht genannt worden. Es sei deshalb für ihn völlig ungewiss gewesen, ob und inwieweit die Kläger im Vorfeld der Beurkundung über deren Gegenstand, Bedeutung und Tragweite ausreichend unterrichtet waren. Er hätte sich deshalb durch Nachfrage bei den Beteiligten und hier insbesondere bei den Klägern selbst ein Bild davon machen müssen, ob diese tatsächlich ernsthaft und aus welchem Grunde überhaupt aus eigenem Ent- schluss Willens waren, den Vertrag ohne Einhaltung der Frist abzuschließen. Die unterlassene Nachfrage des Beklagten stelle sich als Verletzung der ihm nach § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG obliegenden Amtspflicht zur Hinwirkung auf eine Einhaltung der dort für den Regelfall vorgesehenen (Überlegungs-)Frist dar.

12

Angesichts der Gesamtumstände liege die Annahme nahe, dass die Kläger bei entsprechender Nachfrage des Beklagten von einem Vertragsschluss abgesehen hätten. Sofern freilich die Kläger auf konkrete Nachfrage hin keine plausible Erklärung für eine besondere Eilbedürftigkeit des Geschäfts hätten bieten können, aber gleichwohl unbeirrt auf der sofortigen Beurkundung bestanden hätten, wäre der Beklagte allerdings berechtigt und verpflichtet gewesen , die Beurkundung vorzunehmen.

13

Die Frage der Kausalität bedürfe allerdings keiner abschließenden Feststellung. Denn die Kläger hätten durch den Abschluss ihrer mit dem Verkäufer S. geschlossenen Aufhebungsvereinbarung vom 16. Juni 2007 den Zurechnungszusammenhang zwischen der Amtspflichtverletzung des Beklagten und ihrem geltend gemachten Schaden unterbrochen, da es für diese auf freier Willensentschließung beruhende Vereinbarung an einem rechtfertigenden Anlass gefehlt habe. Sie habe sich bei gegebener und auch für die anwaltlich vertretenen Kläger überschaubarer Sachlage als eine ungewöhnliche, völlig unsachgemäße und unvertretbare Reaktion dargestellt. Den Klägern habe ein Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung der dem Verkäufer obliegenden Beratungspflichten zugestanden. Aufgrund dieses Schadensersatzanspruchs seien sie so zu stellen gewesen, als hätten sie vom Abschluss des Kaufvertrags abgesehen. Dies stelle sich auch zugleich als anderweitige Ersatzmöglichkeit im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO dar. Ein Beratungs- vertrag mit dem Verkäufer sei hier in Vertretung durch den Zeugen Be. zustande gekommen. Verhandele der Verkäufer mit dem Käufer nicht nur über die Bedingungen des angestrebten Kaufvertrags, sondern erteilte er ihm unabhängig davon einen Rat, werde die Beratung zur Hauptpflicht des Verkäufers aus einem selbständigen Beratungsvertrag. Dies gelte insbesondere dann, wenn der Verkäufer dem Käufer Berechnungsbeispiele über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlege, die diesen zum Vertragsabschluss bewegen sollen. Dies sei vorliegend insbesondere nach den Erläuterungen der Kläger vor dem Landgericht im Rahmen des Kostenbeschwerdeverfahrens zum Inhalt der mit dem Zeugen Be. geführten Gespräche sowie auch nach dem Inhalt der vom Beklagten in den Kaufvertrag aufgenommenen Vorbemerkung mit dem darin enthaltenen Hinweis unter anderem auf die Bedeutung laufender Mieteinnahmen für die Sicherung der Finanzierung der Kläger ersichtlich der Fall gewesen. Dass der Zeuge Be. als selbständiger Finanzberater aufgetreten sei, spreche hier nicht entscheidend gegen die Annahme eines selbständigen Beratungsvertrags zwischen den Klägern und dem Verkäufer S. neben dem anschließend geschlossenen Kaufvertrag. Sei der ZeugeBe. - wie die Kläger dies darstellten - durch den Verkäufer S. damit betraut gewesen, die wesentlichen Vertragsverhandlungen mit den Kaufvertragsinteressenten zu führen, und sei ihm hierbei weitgehend freie Hand gelassen worden, genüge dies nach der Rechtsprechung, ihn bei der gebotenen Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls als Erfüllungsgehilfen des Verkäufers anzusehen. Abgesehen davon könne sich, sofern sich bei der Vermittlung eines Kaufvertrags die Aufgabe einer Beratung des Kaufinteressenten stelle und diese vom Verkäufer dem mit den eigentlichen Vertragsverhandlungen befassten Vermittler oder Makler überlassen werde, dessen stillschweigende Bevollmächtigung zum Abschluss des Beratungsvertrags aus den Umständen ergeben. Habe aber ein selbständiger Beratungsvertrag zwischen den Klägern und dem Verkäufer S. bestanden, sei dieser zu richtiger und vollständiger Information über die tatsächlichen Umstände verpflichtet gewesen, die für den Kaufentschluss der Kläger von wesentlicher Bedeutung gewesen seien oder hätten sein können. Diese Pflicht habe der Verkäufer beziehungsweise sein für ihn hier als Erfüllungsgehilfe tätig gewordene Vermittler Be. verletzt, als er den Klägern ein unzutreffendes Bild vom Wert der berechtigten Ertragserwartung der ihnen angebotenen Immobilie gegeben und sie so maßgeblich zum Vertragsschluss veranlasst habe. Die Kläger könnten dem auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, eine streitige Auseinandersetzung mit dem Verkäufer S. sei ihnen nicht zuzumuten gewesen, da sie in diesem Fall den Nachweis fehlerhafter Beratung nur durch den Zeugen Be. hätten führen können. Denn neben den von ihnen vorgetragenen objektiven Kriterien - Kaufpreis der erworbenen Eigentumswohnung weit über Verkehrswert, fehlende Eignung des Erwerbs als Basis eines an sich beabsichtigten Erwerbs einer zur Eigennutzung gedachten Immobilie - hätten sich die Kläger zum Beweis für den Inhalt zudem ergänzend auch auf das Zeugnis des Beklagten berufen können, in dessen Gegenwart ihnen der Vertragsschluss noch als einmalige Gelegenheit angepriesen worden sein solle, obwohl damals die Finanzierung des Kaufs noch gar nicht geklärt gewesen sei und ihnen insbesondere weder die erworbene Wohnung von innen noch der Inhalt der hierüber bestehenden Mietverträge bekannt gewesen seien.

II.

14

Die Klageabweisung durch das Berufungsgericht hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Den Klägern steht vielmehr ein Schadensersatzanspruch in der ausgeurteilten Höhe nach § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO gegen den Beklagten zu.

15

1. Der Beklagte hat die den Klägern gegenüber obliegende Amtspflicht aus § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG durch die Vornahme der Beurkundung des hier streitgegenständlichen Kaufvertrags am 16. April 2007 verletzt. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten insoweit einer rechtlichen Überprüfung nur im Ergebnis stand. Die dagegen erhobenen Gegenrügen des Beklagten bleiben ohne Erfolg.

16

Der Notar hat nicht darauf hingewirkt, dass die Kläger als Verbraucher ausreichend Gelegenheit erhielten, sich vor der Beurkundung mit dem Gegenstand der Beurkundung auseinanderzusetzen; er hat nicht gewährleistet, dass zwei Wochen vor der Beurkundung der abzuschließende Vertrag den Klägern zur Verfügung gestellt worden ist.

17

a) Bei den Klägern handelt es sich um Verbraucher und bei dem Verkäufer S. um einen Unternehmer. Der abzuschließende Kaufvertrag war beurkundungsbedürftig gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BeurkG. Damit war der Notar grundsätzlich verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Kläger ausreichend Gelegenheit erhalten, sich vorab mit dem Gegenstand der Beurkundung auseinanderzusetzen. In Verbraucherverträgen hat er im Regelfall dafür Sorge zu tragen, dass dem Verbraucher der beabsichtigte Text des Rechtsgeschäfts zwei Wochen vor der Beurkundung zur Verfügung gestellt worden ist.

18

b) Hiervon durfte der Beklagte in der maßgeblichen Beurkundung am 16. April 2007 nicht absehen. Ein rechtfertigender Anlass, bereits an diesem Termin die Beurkundung vorzunehmen, bestand nicht.

19

aa) Die nach § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 2 BeurkG einzuhaltende Regelfrist von zwei Wochen zwischen Zurverfügungstellung des Vertragsentwurfs und der Beurkundung steht in einem Spannungsverhältnis zu § 15 Abs. 1 BNotO, denn nach dieser Vorschrift darf der Notar seine Urkundstätigkeit nicht ohne ausreichenden Grund verweigern. Den Beteiligten steht insoweit ein Anspruch auf die Amtstätigkeit des Notars zu. Dieses Spannungsverhältnis ist mit dem Gesetzeszweck des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG aufzulösen. Dem Gesetzgeber stand bei der Neuregelung des § 17 Abs. 2a Satz 2 BeurkG vor Augen, dass die Möglichkeiten der Aufklärung durch den Notar anlässlich der Beurkundung nicht ausreichend genutzt werden, wenn (namentlich) Verbraucher unvorbereitet zum Notartermin erscheinen. Das liege in einem Teil der Fälle daran, dass die Terminabsprachen sehr kurzfristig getroffen würden und die Beurkundung dann vorgenommen werde, ohne dass sich der Verbraucher mit dem Text des beabsichtigten Rechtsgeschäfts vertraut machen und sich überlegen könne, welche Fragen er an den Notar richten wolle. Oft erfahre der Verbraucher auch erst im Notartermin, dass der Notar einige für ihn ausschlaggebende Fragen gar nicht zu prüfen habe. Viele Verbraucher scheuten sich dann, einen Termin "platzen zu lassen". Im Ergebnis bleibe dann das Aufklärungspotential des Beurkundungsverfahrens ungenutzt (BT-Drucks. 14/9266 S. 50).

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Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers ist der Zweck des Gesetzes, (insbesondere) den Verbraucher vor unüberlegtem Handeln zu schützen, regelmäßig erreicht, wenn er nach Mitteilung des Textes des beabsichtigten Rechtsgeschäfts eine Überlegungsfrist von zwei Wochen hat. Diese - an die für Widerrufsrechte bei Verbraucherverträgen geltende Zwei-Wochen-Frist des § 355 Abs. 2 BGB angelehnte - Frist ist als Regelfrist ausgestaltet; diese kann im Einzelfall unterschritten werden, in besonderen Fällen kann aber auch ein Überschreiten dieser Frist geboten sein (BT-Drucks. 14/9266 S. 51). Durch diese flexible Ausgestaltung kann und soll zwar (auch) vermieden werden, dass sich die Zwei-Wochen-Frist als unnötige "Beurkundungssperre" auswirkt. Andererseits darf der Gedanke des Verbraucherschutzes nicht in den Hintergrund treten. Ein Abweichen von der Regelfrist kommt nur dann in Betracht, wenn im Einzelfall nachvollziehbare Gründe - auch unter Berücksichtigung der Schutzinteressen des Verbrauchers - es rechtfertigen, die dem Verbraucher zugedachte Schutzfrist zu verkürzen. Voraussetzung für die Nichteinhaltung der Frist ist deshalb ein sachlicher Grund für ihre Abkürzung. Der vom Gesetz bezweckte Übereilungs- und Überlegungsschutz muss auf andere Weise als durch die Einhaltung der Regelfrist gewährleistet sein (vgl. KG DNotZ 2009, S. 47, 48; Staudinger/Hertel, BGB, [2004] Vorbem. zu §§ 127a, 128 Rn. 529; Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 2. Aufl., Rn. 1409; Bücker/Viefhues ZNotP 2008, 106, 107 f; Armbrüster NotBZ 2009, 54 f; Rieger MittBayNot 2002, 325, 334). Die Einhaltung der Frist steht dabei nicht zur Disposition der Beteiligten (KG aaO; Staudinger/Hertel aaO Rn. 530; ders. ZNotP 2002, 286, 289; Grziwotz ZfIR 2009, 627, 629; Solveen RNotZ 2002, 318, 325; Weingärtner/Wöstmann, Richtlinienempfehlungen der BNotK/ Richtlinien der der Notarkammern, S. 188 Rn. 28; a.A. Litzenburger NotBZ 2002, 280, 283). Dabei ist auch im Blick zu behalten, dass sich jemand, der sich überhastet zu einem Grundstückskaufvertrag überreden und unmittelbar die Beurkundung bei einem Notar durchführen lässt, ohne sich hinreichend mit dem Gegenstand des Vertrages vertraut gemacht zu haben, auch dazu drängen lassen wird, auf die Einhaltung der Pflichten aus § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG zu verzichten.

Der vom Gesetzgeber bezweckte Verbraucherschutz ist daher - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nur dann ausreichend gewahrt, wenn dem Notar, so die Regelfrist von zwei Wochen nach § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 2 BeurkG nicht abgelaufen ist und die Zwecke dieser Wartefrist nicht anderweitig erfüllt sind, die Amtspflicht auferlegt wird, eine Beurkundung trotz eines entgegenstehenden Wunsches der Urkundsbeteiligten abzulehnen (KG aaO; Brambring ZfIR 2002, 597, 606; Bücker/Viefhues ZNotP 2008, 106, 108; Philippsen NotBZ 2003, 137, 140; Weingärtner/Wöstmann aaO Rn. 29; Winkler, BeurkG, 16. Aufl., § 17 Rn. 197; Armbrüster in Armbrüster/Preuss/Renner, BeurkG/DONot, 6. Aufl., § 17 Rn. 227; so wohl auch Armbrüster NotBZ 2009, 54, 56; a.A. Prinz in Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG, 3. Aufl., § 17 BeurkG Rn. 39g; Bohrer DNotZ 2002, 579, 593).

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bb) Im vorliegenden Fall hatte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts keine hinreichende Auseinandersetzung der Kläger mit dem zu beurkundenden Kaufvertrag stattgefunden. Sie hatten die Wohnung nicht besichtigt und die Finanzierung war nicht geklärt. Der Beklagte selbst hat angegeben, dass er nicht mitbekommen habe, welchen Grund die Kläger hatten, den Kaufvertrag sofort beurkunden zu lassen. Lediglich der Aufforderung zur Beurkundung ist er nachgekommen. Der Beklagte hat deshalb auch nicht ansatzweise irgendwelche Feststellungen dazu getroffen, dass die Zwecke der Regelwartefrist nach § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 2 BeurkG gewahrt waren. Er hätte deshalb die Beurkundung am 16. April 2007 nicht durchführen dürfen.

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cc) Die Gegenrügen des Beklagten insoweit bleiben ohne Erfolg. Er konnte, wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist, nicht durch die Vorbemerkung im Kaufvertrag und den Hinweis auf die Verbindlichkeit des beurkundeten Kaufvertrages seine Pflicht zur Gestaltung des Beurkundungsver- fahrens in der Weise, dass eine hinreichende Gelegenheit zur Auseinandersetzung mit dem zu schließenden Vertrag besteht, erfüllen. Die Zwecke des Wartegebots des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 2 BeurkG konnten mit dem Hinweis auf die Verbindlichkeit des abgeschlossenen Vertrages nicht erreicht werden.

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2. Die Amtspflichtverletzung hat der Beklagte zumindest fahrlässig verwirklicht. Die entsprechenden Feststellungen nehmen die Revisionskläger als für sich günstig hin. Gegenrügen hat der Beklagte insoweit nicht erhoben.

24

Soweit die Kläger geltend machen, die Pflichtverletzung sei vorsätzlich erfolgt, kann dies hier dahingestellt bleiben, da auch die fahrlässige Amtspflichtverletzung zur Haftung führt und diese hier nicht durch das Vorliegen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit ausgeschlossen wird (siehe dazu unter 4.), wofür allein die Frage der vorsätzlichen Begehung von Bedeutung sein könnte.

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3. Aufgrund der Amtspflichtverletzung des Beklagten ist der Vertrag unter Missachtung der Regelfrist am 16. April 2007 beurkundet worden. Durch die "vorzeitige" Beurkundung sind die hier geltend gemachten Schäden eingetreten. Die vom Berufungsgericht geäußerten Zweifel hinsichtlich der Kausalität bestehen nicht; sie gründen allein auf der - verfehlten - Auffassung, dass die Einhaltung der gesetzlichen Regelfrist zur Disposition der Urkundsbeteiligten steht und deshalb auch bei pflichtgemäßem Vorgehen an diesem Tage eine Beurkundung hätte erfolgen können. Dies trifft, wie ausgeführt, nicht zu.

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4. Soweit das Berufungsgericht eine Haftung des Notars verneint, weil die Kläger durch den Abschluss des Aufhebungsvertrages den Zurechnungszusammenhang zwischen der Amtspflichtverletzung des Beklagten und dem gel- tend gemachten Schaden unterbrochen hätten, hält dies einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

27

Das Berufungsgericht hat der Beurteilung zugrunde gelegt, dass aufgrund der Äußerungen des Zeugen Be. gegenüber den Klägern ein Beratungsvertrag mit dem Verkäufer der Wohnung zustande gekommen sei. Schon in diesem Ausgangspunkt begegnet, wie die Revision zu Recht rügt, die Auffassung des Berufungsgerichts durchgreifenden Bedenken.

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a) Zwar ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass die Beratung zur selbständigen Hauptpflicht des Verkäufers aus einem Beratungsvertrag wird, wenn der Verkäufer im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen und auf Befragen des Käufers einen ausdrücklichen Rat erteilt. Dabei steht es einem auf Befragen des Käufers erteilten Rat gleich, wenn der Verkäufer als Ergebnis intensiver Vertragsverhandlung ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, dass zur Förderung der Vermittlung des Geschäfts dienen soll (vgl. BGH, Urteile vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812 und vom 13. Oktober 2006 - V ZR 66/06, NJW 2007, 1874 Rn. 13 jeweils mwN). Erforderlich ist aber, um einen entsprechenden Rechtsbindungswillen annehmen zu können, dass eine über allgemeine Informationen hinausgehende Auskunft erteilt wird (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2006 aaO Rn. 14; Bamberger/Roth/Fischer, BGB, 3. Aufl., § 675 Rn. 82). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist deshalb ein Beratungsvertrag zwischen dem Käufer und dem Verkäufer einer Immobilie nur angenommen worden, wenn die Berechnungsbeispiele individuell zugeschnitten waren und insoweit über allgemeine Informationen und eine Anpreisung hinausgehen (vgl. BGH, Urteile vom 18. Juli 2008 - V ZR 71/07, NJW 2008, 3059 Rn. 10 ff; 13. Juni 2008 - V ZR 114/07, NJW 2008, 2852 Rn. 11 ff; 13. Oktober 2006 aaO; 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 822; 31. Oktober 2003 - V ZR 423/02, BGHZ 156, 371, 374 ff; 14. März 2003 - V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812 f; 27. November 1998 - V ZR 344/97, BGHZ 140, 111, 115 f).

29

b) Das Berufungsgericht stellt hier für den Vertragsschluss darauf ab, was die Kläger im Kostenbeschwerdeverfahren zum Inhalt der Gespräche mit dem Zeugen Be. ausgeführt haben. Dort haben die Kläger zwar ausgeführt, dass der Zeuge Be. ihnen nicht nur die Immobilie allgemein als günstige Kaufgelegenheit angeboten hätte, sondern auch einige Bemerkungen hinsichtlich der Finanzierung der Wohnungen gemacht hätte. Dass hier jedoch ein konkretes , auf die persönlichen Verhältnisse der Kläger zugeschnittenes Berechnungsbeispiel mündlich gemacht worden sei, haben die Kläger im Notarkostenbeschwerdeverfahren nicht vorgetragen; solches ist nicht ersichtlich und vom Berufungsgericht nicht festgestellt. Die von den Klägern im Notarkostenbeschwerdeverfahren wiedergegebenen Äußerungen des Zeugen Be. sind so allgemein gehalten, dass sich auf der Grundlage der Rechtsprechung des V. Zivilsenats schwerlich der (konkludente) Abschluss eines Beratungsvertrags mit selbständigen Pflichten zwischen den Klägern und dem Verkäufer begründen ließe, deren Verletzung Schadensersatzansprüche der Kläger nach sich ziehen könnten. Gleiches gilt hinsichtlich der vom Beklagten in den Kaufvertrag aufgenommenen Vorbemerkung mit dem darin (unter anderem) enthaltenen Hinweis auf die Bedeutung laufender Mieteinnahmen für die Sicherung und Finanzierung der Kläger. Auch hier ist nicht erkennbar, dass durch den Zeugen Be. eine konkrete Beratung der Kläger hinsichtlich der Finanzierung der Immobilie mit individuellen Zahlen vorgenommen worden ist. Wie das Berufungsgericht selbst festgestellt hat, war die Finanzierung zum damaligen Zeitpunkt noch gar nicht festgelegt.

30

Ausgehend hiervon kann in dem Abschluss des Vergleichs keine Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs gesehen werden. Vielmehr stellte sich dies als eine verständliche, gut nachvollziehbare Maßnahme dar, die bei einer Inanspruchnahme durch den Verkäufer drohenden finanziellen Risiken zu begrenzen.

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5. Dem Schadensersatzanspruch der Kläger steht auch nicht entgegen, dass eine anderweitige Ersatzmöglichkeit besteht oder bestanden hätte.

32

a) Eine solche anderweitige Ersatzmöglichkeit kommt nicht in Betracht in Form eines Schadensersatzanspruchs gegen den Verkäufer S. . Wie ausgeführt bestanden keine hinreichenden Anhaltspunkte für das Zustandekommen eines selbständigen Beratungsvertrags zwischen den Klägern und dem Verkäufer S. ; die Erhebung einer Schadensersatzklage wäre den Klägern jedenfalls mangels hinreichender Erfolgsaussichten nicht zumutbar. Für kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche oder das Bestehen von Anfechtungsgründen hinsichtlich des Kaufvertrags ist nichts dargetan oder ersichtlich und vom Berufungsgericht auch nichts festgestellt.

33

b) Auch Ansprüche gegen den Zeugen Be. kommen als anderweitige Ersatzmöglichkeit nicht in Betracht. Voraussetzung für einen solchen Anspruch wäre der Abschluss eines Anlageberatungs- oder Auskunftsvertrags hinsichtlich der getätigten "Kapitalanlage" und im Anschluss daran eine unzutreffende Auskunft oder Beratung. Selbst wenn man - dem Landgericht folgend - unterstellt, dass diese Voraussetzungen vorlagen, so standen den Klägern jedoch keinerlei Beweismittel zur Verfügung. Sie hätten sich allein auf die Parteivernehmung des Be. als eines möglichen Prozessgegners berufen können. Die Erfolgsaussicht eines solchen Schadensersatzprozesses wäre mehr als gering gewesen. Ein Nachweis hinsichtlich des Abschlusses des Vertrages und einer Falschberatung konnte auch nicht durch den Beklagten als Zeugen erbracht werden, da dieser bei dem Beratungsgespräch und einem möglichen mündlichen Vertragsschluss nicht dabei war. Die allgemeine Äußerung anlässlich der Beurkundung, bei dem Kaufvertrag handele es sich um eine günstige Gelegenheit, hält sich für sich genommen im Bereich einer allgemeinen Anpreisung. Eine zumutbare andere Ersatzmöglichkeit besteht aber dann nicht, wenn derjenige, der durch eine Amtspflichtverletzung eines Notars geschädigt wurde, mit einer Klage gegen einen angeblich ersatzpflichtigen Dritten wegen Beweisschwierigkeit abgewiesen werden müsste (Senatsurteil vom 25. Juni 1959 - III ZR 72/58, VersR 1959, 997, 998; Wöstmann in Ganter/ Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 2. Aufl., Rn. 2199). Der Senat kann dies selbst entscheiden, da eine weitere Aufklärung nicht zu erwarten ist.

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6. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben. Der Senat kann selbst entscheiden , da die Sache zur Ententscheidung reif ist (vgl. § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO).

35

Die erhobene Verjährungseinrede hinsichtlich der Schadensersatzforderung wegen der Zahlung von 745 € Notarkosten an den Verkäufer, zu denen die Kläger durch Urteil des Amtsgerichts Iserlohn vom 9. September 2011 verurteilt worden sind, greift nicht durch. Sie hatten mit ihrer Kostenbeschwerde die Kostenforderung des Beklagten wegen der streitgegenständlichen Beurkundung erfolgreich bekämpft. Das Landgericht hat durch Beschluss vom 8. Juni 2010 die Kostenberechnung des Beklagten wegen unrichtiger Sachbehandlung gemäß §§ 141, 16 KostO aufgehoben. Bei dieser Sachlage mussten die Kläger nicht damit rechnen, dass der Beklagte daraufhin wegen dieser Beurkundung dem Verkäufer im Wege der Zweitschuldnerhaftung am 23. September 2009 eine Kostenrechnung stellen würde und sie darüber hinaus wegen dieser Rechnung vom Verkäufer in Regress genommen werden könnten. Die Verjährungsfrist konnte daher frühestens mit der Zuleitung dieser Kostenrechnung durch den Verkäufer an die Kläger beginnen; somit war sie bei Erhebung der entsprechenden Schadensersatzforderung hier im Prozess noch nicht abgelaufen.

Schlick Herrmann Wöstmann
Hucke Seiters
Vorinstanzen:
LG Dortmund, Entscheidung vom 01.06.2011 - 5 O 577/10 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 23.03.2012 - I-11 U 72/11 -