Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 18. Mai 2015 - I-14 U 173/14
Tenor
Die Berufungen der Beklagten und ihrer Streithelferin gegen das am 22.08.2014 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichtes Düsseldorf – Az.: 8 O 253/11 – werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklage und die Streithelferin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Berufungsführerinnen wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Kläger gegen Sicherheitsleistung in Hohe von 12 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor die Kläger Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
1
Gründe
2I. Die Kläger nehmen die Beklagte im Zuge von Börsentermingeschäften auf Schadensersatz in Anspruch.
3Hinsichtlich des Sachverhalts und der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
4Gegen dieses Urteil, auf das auch wegen aller weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, wenden sich die Berufungen der Beklagten und ihrer Streithelferin.
5Zur Begründung ihrer Rechtsmittel führen die Berufungsführerinnen an, das Landgericht sei zu Unrecht von der internationalen Zuständigkeit ausgegangen. Ein in Deutschland, namentlich in Düsseldorf gelegener deliktischer Handlungsort sei nicht feststellbar.
6Es fehle ferner an tragfähigen Feststellungen des Landgerichts zu einer konkreten Haupttat und zu einem in objektiver und subjektiver Hinsicht haftungsrelevanten Tatbeitrag der Beklagten.
7Die Beklagte habe keine Kenntnis von der Abwicklung der Geschäfte im Verhältnis zu den Klägern gehabt und auch nicht über einschlägige Kenntnisse des deutschen Rechts verfügt. Insgesamt unterscheide sich die vorliegende Fallgestaltung wesentlich von anderen – bereits höchstrichterlich entschiedenen – Fällen, in denen Einzelkonten für die jeweiligen Anleger geführt wurden. Das unter Zwischenschaltung der J geführte Omnibuskonto habe dagegen aus Sicht der Beklagten nicht einmal die Zuordnung zu bestimmten Anlegern und auch nicht zu den behaupteten ‑ und bestrittenen ‑ Einzahlungen der Kläger ermöglicht.
8Außerdem habe das Landgericht keine ausreichenden Feststellungen zu einem etwa entstandenen Schaden getroffen. Es sei davon auszugehen, dass die Kläger in anspruchsmindernder Weise Aus- bzw. Rückzahlungen vereinnahmt hätten.
9Die Streithelferin macht ergänzend geltend, eine Beihilfe der Beklagten scheide vorliegend schon deshalb aus, weil die etwaige Haupttat der S schon mit der Vereinnahmung der Anlegergelder (Schecks) beendet gewesen sei. Dies stehe der Annahme einer Beihilfe seitens der Beklagten zwingend entgegen.
10Die Beklagte und ihre Streithelferin beantragen jeweils,
11die Klage unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.
12Die Kläger beantragen,
13die Berufungen zurückzuweisen.
14Die Kläger verteidigen die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags.
15Der Senat hat den Berufungsführerinnen mit Beschluss vom 12.03.2015 Hinweise erteilt, zu denen von den Berufungsführerinnen Stellungnahmen unterbreitet worden sind.
16Im Übrigen wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
17II. Die Berufungen der Beklagten und der Streithelferinnen sind gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.
18Das Landgericht hat die Klageansprüche im zuerkannten Umfang mit Recht als begründet erachtet.
19Zur Begründung kann zunächst auf die vom Senat erteilten Hinweise Bezug genommen werden, die zur Sache wie folgt lauten:
20„Die Rechtsmittel haben aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, auf die der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt, offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Sache hat keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung; auch erfordern die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung durch Urteil des Berufungsgerichts. Schließlich ist nach den Umständen des Falls auch sonst keine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 ZPO).
21Die Berufung kann gemäß §§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Solche Umstände zeigen die Berufungsbegründungen nicht in verfahrensrechtlich erheblicher Weise auf.
22Das Berufungsvorbringen gibt lediglich Veranlassung zu folgenden Klarstellungen und Ergänzungen:
231. Das Landgericht hat die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit ebenso mit Recht bejaht wie die Anwendbarkeit deutschen Rechts.
24a) Die vom Landgericht zutreffend zugrunde gelegten rechtlichen Kriterien für die Bestimmung des international zuständigen Gerichts greifen die Berufungsbegründungen nicht an.
25b) Nach dem gegebenen Sachstand ist von einem in Deutschland – und zwar in Düsseldorf – gelegenen Handlungsort auszugehen. Die Kläger haben nicht nur schlüssig dargetan, dass die S in Düsseldorf ein Büro unterhielt und von hier aus durch ihre Verkäufer operierte; diese Tatsache ist auch durch das erstinstanzliche Beweisergebnis bestätigt worden. Der Zeuge M hat als sachkundiges Mitglied des Gläubigerausschusses (im Schweizer Nachlassverfahren) bestätigt, dass die S auf der L in D ein Büro besaß, wo die „Verkäufer-Truppe“ des in Düsseldorf wohnhaften S-Hintermanns Si residierte. Nichts anderes ergibt sich aus den vom Landgericht zutreffend verwerteten Erkenntnissen aus dem Strafverfahren, das zur Verurteilung des Si führte (vgl. Anlage K 7), der im Strafverfahren gestanden hat, von Düsseldorf aus Kunden akquiriert und die Geldeingänge bei der S in Düsseldorf weiter geleitet zu haben.
26c) Demgegenüber können sich die Beklagte und die Streithelferin nicht mit Erfolg auf die Entscheidung des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 05.09.2013 – I-6 U 159/12 – (vgl. Bl. 377 ff. d.A.) stützen, denn hiermit sind die vorstehend angeführten Umstände nicht als rechtlich unerheblich behandelt worden. Der 6. Zivilsenat (a.a.O.) hat die damalige Klägerpartei mit ihrem gleich gelagerten Sachvortrag gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht zugelassen. Ein Ausschluss nach § 531 Abs. 2 ZPO kommt vorliegend unter keinem Gesichtspunkt in Betracht, denn der Senat verwertet insoweit lediglich den bereits erstinstanzlich aufgearbeiteten Sachstand.
272. Ohne Erfolg bleiben die Rechtsmittel auch in der Sache. Sie wenden sich nur mit untauglichen Mitteln gegen die Feststellung des Landgerichts, wonach die Verantwortlichen der S Haupttäter einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger i.S.v. § 826 BGB waren. Dass die S ein konzeptionell auf eine Anlegerschädigung ausgelegtes Geschäftsmodell betrieb, hat das Landgericht zutreffend dargestellt. Hiermit setzen sich beide Berufungen nicht konkret auseinander und beschränken sich im Kern auf ein pauschales Bestreiten.
28a) Der Rechtsverteidigung der Beklagten ist nicht im Ansatz zu entnehmen, dass die von der S selbst ausgewiesene Gebührenstruktur mit einer Kommission von 175,00 USD pro Optionskontrakt, die unabhängig vom Kontraktwert und vom etwaigen Verkauf – d. h. auch beim Verfall von Kontrakten - anfiel, sowie mit einer Gewinnbeteiligung von 20 % (vgl. Anlage K 1) den Anlegern noch realistische Chancen beließ, Erträge zu erwirtschaften. Desgleichen blenden die Berufungsbegründungen den substantiierten und urkundlich belegten Klagevortrag aus, wonach die S – für die Beklagte erkennbar – den weit überwiegenden Teil der Anlagegelder (ca. 2/3) auf persönliche Konten des Geschäftsführers T und des Si abfließen ließ (Anlage K 2). Unter Berücksichtigung allfälliger Verluste bei den Optionsgeschäften verbleibt dann aber kein Raum mehr für die Annahme eines auch nur annähernd ausgewogenen Chancen-Gewinn-Verhältnisses.
29b) Soweit die Beklagte sich diesen Sachvortrag zu eigen gemacht und damit unstreitig gestellt hat, aus dieser Tatsache jedoch ableiten will, dass zumindest ein Drittel der Anlagebeträge an die Kunden der S ausgekehrt worden sein muss (vgl. etwa S. 3 unten, 4 des Schriftsatzes vom 03.04.2013, Bl. 76 f. d.A.), verkehrt sie in ihrer Bewertung die zugrunde liegenden Tatsachen in ihr Gegenteil.
30Es besteht schon keinerlei Grundlage für den Rückschluss, dass die nicht durch den Gebührenabfluss verbrauchten Anlagegelder spiegelbildlich als Anlageertrag, d.h. als Gewinn der Anleger, zu beurteilen wären. Abgesehen von den auch auf Beklagtenseite berechneten Gebühren – besteht schon kein Erfahrungssatz, dass die hochriskanten Optionsgeschäfte in Anbetracht der enormen Hebelwirkung per Saldo überhaupt einen Gewinn abwarfen.
31Selbst etwaige (Zwischen-) Gewinne, die jeweils die zusätzliche Gewinnbeteiligung (von 20 %) zugunsten der S auslösten, unterlagen bei sich anschließenden Folgegeschäften erneut der Kommissionszahlungspflicht und allfälligen Verlustrisiken. Das eklatante Missverhältnis zwischen der Gesamtanlagesumme und ihrer Vereinnahmung durch die S indiziert vielmehr, dass die Geldmittel der Anleger in einem solchen Umfang in die Taschen der S-Verantwortlichen flossen, dass die Anleger praktisch chancenlos waren. Danach dienten die Geschäfte erkennbar dazu, fortlaufend Gebührenansprüche der S bis zum Verbrauch der Anlagegelder zu generieren.
32c) Nichts anderes ergibt sich aus den im Strafverfahren gegen Si gewonnenen Erkenntnissen.
33Wenngleich im Zivilprozess keine Bindung an die strafgerichtlichen Feststellungen besteht, darf das Zivilgericht bei engem rechtlichen und sachlichen Zusammenhang von Zivil- und Strafverfahren rechtskräftige Strafurteile nicht unberücksichtigt lassen. Er ist vielmehr gehalten, sich mit den Feststellungen auseinander zu setzen, die für seine eigene Sachverhaltswürdigung relevant sind (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2005, IV ZR 140/04, juris, mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung; OLG Zweibrücken, Urteil vom 1. Juli 2010, 4 U 7/10, juris).
34Vorliegend hat Si im Strafverfahren zugestanden (Anlage K 7), die Anleger als faktischer Geschäftsführer der S mittels seiner Telefonverkäufer durch die Vortäuschung unrealistischer Gewinnaussichten dazu veranlasst zu haben, Geldmittel zur Verfügung zu stellen. Soweit es überhaupt zu Rückzahlungen an die Anleger kam, beruhte dies überwiegend nicht auf tatsächlichen Gewinnen sondern auf Reklamationen und unter dem Druck angedrohter rechtlicher Schritte. Auch diese Erkenntnisse blenden die Berufungen aus.
353. Zu der sittenwidrigen Anlegerschädigung hat die Beklagte mit zumindest bedingtem Vorsatz Beihilfe geleistet, § 830 BGB.
36a) Der objektive Tatbeitrag der Beklagten ergibt sich schon aus dem unstreitigen Sachverhalt. Unstreitig hat die Beklagte über die zwischengeschaltete J das Konto geführt, über welches die S die Termingeschäfte abwickelte. Unstreitig ist auch, dass die Beklagte der S den Zugang zur Stock Exchange in New York eröffnet hat.
37b) Dieser Tatbeitrag steht nicht dadurch in Frage, dass das Konto der S als sog. Omnibuskonto geführt wurde und dass die Kläger mangels eines ihnen konkret zugeordneten Transaktionskontos nicht im Einzelnen nachverfolgen und darlegen können, wie die Geldflüsse erfolgten.
38aa) Die gestaffelte Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen stellt für sich weder den objektiven noch den subjektiven Tatbestand der Beihilfe in Frage (BGH, Urteile vom 17.05.2011, XI ZR 352/08, juris; vom 8. Mai 2001 - XI ZR 192/00, juris). Insoweit kann ein kollusives Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen vorliegen.
39bb) Ein solches Zusammenwirken hat das Landgericht verfahrensfehlerfrei dargestellt.
40Demgegenüber können sich die Berufungsführer nicht auf ein Bestreiten zurückziehen, wonach die einzelnen Scheckeinreichungen nicht nachweislich bei der Beklagten „angelangt“ sein sollen. Allfällige Unklarheiten über die einzelnen Geldflüsse ändern schon im Ansatz nichts an der objektiven Tatförderung, für die es ausreicht, dass die Haupttat in irgendeiner Form gefördert wird und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat (vgl. etwa BGH, Urteil vom 15.05.2012, VI ZR 166/11, juris; BGH, Urteil vom 09.03.2010, XI ZR 93/09, juris).
41Eine solche Unterstützung liegt jedoch schon objektiv darin, dass die Beklagte der S eine Plattform bot, auf der die von der S verfolgte Anlegerschädigung konzeptionell umgesetzt werden konnte. Die Beklagte hat damit am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt (vgl. BGH, Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, juris; vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, juris; vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, juris, jew. m.w.N.).
42cc) Beide Berufungsbegründungen liefern auch keine aussagekräftigen Anknüpfungstatsachen dafür, dass das auf Anlegerschädigung ausgelegte Geschäftsmodell konzeptionell in Frage stünde. Anders als die Kläger wären sowohl die Beklagte als auch die Streithelferin (als Rechtsnachfolgerin der J) unschwer in der Lage, Tatsachen darzutun, aus denen sich ergäbe, dass die Geschäfte der S nicht auf die festgestellte Weise sondern ggf. auf anderem Wege abgewickelt wurden.
43c) Auch die subjektive Tatseite ist vom Landgericht zutreffend bejaht worden.
44aa) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind grundsätzlich erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, juris, m.w.N.).
45bb) Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht erforderlich, dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (BGH, Urteile vom 17.05.2011, XI ZR 352/08, juris; vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, juris; vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, juris, jew. m.w.N.).
46Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Landgericht eine tragfähige Grundlage für eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen.
47cc) Dass die Beklagte bei Begründung ihrer Geschäftsbeziehung mit der S und der damit verbundenen Eröffnung des Zugangs zu ihrem Online-System nicht nur das deutsche Recht und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland kannte und auch Kenntnis von den zurückliegenden zahlreichen Fällen unzureichender Risikoaufklärung hatte, unterliegt keinem durchgreifenden Zweifel. Sie wusste daher auch, dass für einen gewerblichen Terminoptionsvermittler aufgrund der hohen Gebühren ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen. Es ist allgemein und gerichtsbekannt, dass die Beklagte zu einem global agierenden Bankkonzern gehört, der auch in Deutschland Niederlassungen unterhält. Bei der Beklagten handelt es sich um ein großes US-amerikanisches Online-Brokerhaus, das seinerseits zahlreiche Geschäftsbeziehungen in das Ausland unterhält.
48Der Beklagten war bekannt, dass Börsentermingeschäfte mit privaten Anlegern hochspekulativ und mit erheblichen Risiken für den Anleger verbunden sind und deshalb besondere Aufklärungspflichten begründen. Als Unternehmen, das selbst der US-amerikanischen Börsenaufsicht unterliegt, war ihr nach ihrem eigenen Vortrag im Vorprozess vor dem 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf - Urteil vom 17.11.2008, I-9 U 109/08, juris - ohnehin bekannt, dass Vermittlerunternehmen in Deutschland der Aufsicht der BaFin unterstehen und über eine Erlaubnis nach dem KWG verfügen müssen.
49Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie der S den Zugang zu ihrem vollautomatischen Online-System ohne geeignete Kontrollmaßnahmen eröffnete, eine als möglich vorgestellte vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Anleger billigend in Kauf genommen.
50dd) Selbst wenn die Beklagte das gegenüber den Klägern praktizierte Geschäftsmodell nicht positiv kannte, stünde dies der Annahme eines bedingten Vorsatzes nicht entgegen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als möglich erkannte Schädigung der Kläger in Kauf genommen haben muss. Die Beklagte, die der S mit der Eröffnung des Zugangs zu ihrem automatischen Online-System die faktische Ausführung der Transaktionen mit Wirkung für die Anleger und deren Anlagegelder ermöglicht hat, hat die S nach Belieben "schalten und walten" lassen. Indem sie damit die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells verschloss und es gleichwohl ermöglichte, dieses Geschäftsmodell unkontrolliert zu betreiben, hat sie die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall überlassen und zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung der Verantwortlichen der S geleistet.
51ee) Diese Feststellungen stehen nicht dadurch zur Disposition, dass eine Einzelzuordnung der Geschäfte zu bestimmten Anlegern wegen der Benutzung eines sog. Omnibuskontos nicht möglich war. Die Rechtsprechung des BGH zu Aufklärungspflichten bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen (BGH, Urteil vom 8. Mai 2001 - XI ZR 192/00, BGHZ 147, 343, 353) steht der Annahme eines Teilnehmervorsatzes nicht entgegen, weil es vorliegend um die mögliche Haftung der Beklagten wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell eines Terminoptionsvermittlers und nicht um die Verletzung von Aufklärungspflichten geht (vgl. BGH, Urteile vom 17.05.2011, XI ZR 352/08, juris; vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, jew. m.w.N.). Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen, ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen (BGH, Urteile vom 17.05.2011, XI ZR 352/08, juris; vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, juris).
52Erst recht führt die Zwischenschaltung eines zusätzlichen Finanzdienstleisters unter Verwendung von Omnibuskonten nicht zu dem Freibrief, dass der Broker aufgrund der so herbei geführten Anonymität der Anleger sich selbst komplett freizeichnen und den Geschäften gänzlich unkontrollierten Fortgang geben darf. Der Senat hält es vielmehr mit dem BGH (BGH, Urteil vom 17.05.2011, XI ZR 352/08, juris) für selbstverständlich, dass ein ausländischer Broker - wie die Beklagte - vor Begründung einer Geschäftsbeziehung ins Ausland zunächst den Inhalt des dortigen Rechts ermitteln und sich vergewissern muss, dass potentielle Geschäftspartner die erforderliche Erlaubnis tatsächlich besitzen und keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie geführt werden.
53Damit darf sich der Broker jedoch nicht begnügen; vielmehr muss er jedenfalls dann, wenn eine besondere Gefährdungslage besteht, auch prüfen, ob das Geschäftsmodell des potentiellen Geschäftspartners zivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Vermittler eine Erlaubnis gemäß § 32 KWG hat und der Aufsicht der BAFin unterliegt. Die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des tatsächlichen Verhaltens des Erlaubnisinhabers gegenüber Kunden im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Bestehen der Finanzmarktaufsicht entnommen werden (vgl. BGH a.a.O.; Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, juris; vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, juris; vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, juris, jew. mwN).
54ff) Die Beachtung der vorstehend aufgezeigten Pflichten hat zur Konsequenz, dass es dem Broker auch versagt ist, sich in Bezug auf den tatsächlichen Aktions- und Geschäftsbereich des auf Kundenebene agierenden Finanzdienstleisters schlicht auf Unkenntnis zu berufen und auf dieser Grundlage etwa geltend zu machen, über das einschlägige Recht im Unklaren gewesen zu sein. Auch insoweit wäre es schlechthin systemwidrig, die strukturelle Anonymisierung der Anleger in einen Freibrief zugunsten des letzten Glieds in der Kette der beteiligten Finanzdienstleister umzumünzen, die Geschäfte gänzlich unkontrolliert laufen lassen zu dürfen. Das Gegenteil ist der Fall, denn wer sich in einem hochsensiblen Geschäftsbereich konzeptionell der gebotenen Vergewisserung verschließt, genießt in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten keinen Gutglaubensschutz.
55gg) Daher ist es den Rechtsmittelführern auch versagt, sich auf Ungewissheiten in Bezug auf das einschlägige (deutsche) Heimatrecht (der Anleger) zu berufen.
56Soweit die Streithelferin geltend macht, aus den Abwicklungsmodalitäten sei allenfalls darauf zu schließen gewesen, dass rechtliche Belange der Schweiz tangiert gewesen seien, steht das Gebot, sich der tatsächlichen Geschäftsgegebenheiten zu vergewissern, nicht in Frage.
57In tatsächlicher Hinsicht kommt hinzu, dass die Beklagte ihr Wissen um den Deutschlandbezug nicht einmal in Abrede stellt (§ 138 Abs. 3 ZPO). Als Nebenintervenientin darf die Streithelferin sich nicht in Widerspruch zum Vortrag der Beklagten setzen, § 67 ZPO.
58hh) Die vom Landgericht weiter angeführten Verdachtsmomente für die sich aus Sicht der Beklagten aufdrängenden Sittenwidrigkeitsmerkmale sind ebenfalls stichhaltig.
59Dies gilt namentlich auch für die Zwischenschaltung der J. Das hier praktizierte Geschäftsmodell war schon für sich erkennbar dazu angetan, den Kreis der betroffenen Anleger konzeptionell zu verschleiern. Dass die Beklagte hieraus keine Entschuldigung ableiten kann, war bereits auszuführen.
60Soweit an diesem Konstrukt in Gestalt der J eine Gesellschaft beteiligt war, gegen die von der NASD bereits – pressewirksam - eine Strafzahlung wegen überhöhter Preisaufschläge verhängt worden war, gab dies auch nach Auffassung des Senats Veranlassung für die Beklagte, die ohnehin auffällige und für die Durchführung von Optionsgeschäften nicht erforderliche Führung von Sammelkonten zu überprüfen.
61ii) Das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit auf Seiten der Beklagten ist auch ohne besondere weitere Feststellungen indiziert, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom vorstehend behandelten Anknüpfungstatsachen ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 17.05.2011, XI ZR 352/08, juris, m.w.N.).
624. Ohne Erfolg wenden sich die Berufungen ferner gegen den vom Landgericht festgestellten Schaden.
63a) Wenngleich es – entgegen den insoweit missverständlichen Ausführungen des Landgerichts – Sache der Geschädigten ist, die erlittene Vermögenseinbuße als Schaden darzulegen, ist insoweit nicht von der Darlegungsfälligkeit der Kläger auszugehen. Nach deren substantiiertem Vorbringen besteht der adäquat kausal erlittene Schaden in ihren Zahlungen an die S.
64b) Nach den Bekundungen des Zeugen M sind die Zahlungen von der S bzw. von Si auch vereinnahmt worden. Hierauf sowie auf die vom Zeugen vorgelegten Zahlungsbestätigungen (Bl. 166 ff. d.A.) gehen die Berufungsbegründungen nicht im Zusammenhang ein.
65c) Die Kläger sind auch nicht in Bezug auf etwaige Aus- oder Rückzahlungen darlegungs- oder beweisfällig geblieben.
66Schon im Ansatz verfehlt ist insoweit die – bereits behandelte – Argumentation der Beklagten, aus dem Klagevortrag zum Umfang der vereinnahmten Kommissionen ergebe sich, dass es im Übrigen (Gewinn-) Auszahlungen seitens der S gegeben haben müsse. Dem sind die Kläger auch schon erstinstanzlich konkret entgegen getreten und haben ihrerseits darauf abgestellt, dass dieser Rückschluss argumentativ verfehlt sei, was aus den bereits behandelten Gründen zutreffend ist.
67Die Kläger haben dabei auch in tatsächlicher Hinsicht keinen Zweifel daran gelassen, dass Rückzahlungen oder dauerhaft vereinnahmte Gewinnauszahlungen nicht zu verbuchen seien. Etwaige Zwischengewinne, die alsdann wieder neuen Optionsgeschäften zugeführt und in diesem Rahmen aufgezehrt wurden, hätten ohnehin nicht zu einer Schadensminderung geführt.
68Nach den – in der Sache nicht angegriffenen – Bekundungen des Zeugen M besteht auch kein Hinweis darauf, dass die Kläger aus den im Zuge des Nachlassverfahrens vorhandenen Geldquellen Rückzahlungen oder Entschädigungen erhalten haben.
69d) Soweit die Rechtsmittelführer demgegenüber gleichwohl behaupten wollen, die Kläger hätten – in welcher Weise auch immer – schadensmindernde Zahlungen erhalten, ist dieser Vortrag ersichtlich ins Blaue hinein erfolgt. Es handelt sich um eine dem (Gegen-) Beweis nicht zugängliche Behauptung, für die tatsächliche Anhaltspunkte nicht ansatzweise ersichtlich sind (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2012, VII ZR 199/11, juris; BGH, Urteil vom 23. April 1991, X ZR 77/89, juris). Sie hat auch keine (Anfangs-) Wahrscheinlichkeit für sich.
70Dass es in einem Parallelverfahren letztlich zugestandene Rückzahlungen der S gegeben haben soll, besagt für den vorliegenden Fall nichts. Es liegt vielmehr ‑ gerichtsbekannt – in der Natur sittenwidrig betriebener Optionsgeschäfte, dass diese konzeptionell darauf angelegt sind, die Anlegergelder zu vereinnahmen und den Anlegern nicht etwa dauerhaft Gewinne zuteil werden zu lassen. Konkrete Anknüpfungstatsachen oder Indizien, denen zufolge die Kläger eine wie auch immer geartete Schadenskompensation erhielten, sind dem Sachstand nicht zu entnehmen.“
71Die zu den Hinweisen des Senats vorgelegten Stellungnahmen der Beklagten und der Streithelferin rechtfertigen im Ergebnis keine abweichende Beurteilung der Sach- und Rechtslage:
721. Entgegen der Auffassung der Beklagten und der Streithelferin verbleibt es bei der Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit. Soweit die Berufungsführer einen in Düsseldorf gelegenen Handlungsort für die Haupttat in Frage stellen wollen, verkennen sie sowohl die Reichweite der klägerischen Darlegungslast als auch die der vom Landgericht getroffenen Feststellungen.
73Die Tatsache, dass die S in D Büroräume unterhielt und von dort aus durch ihre Verkäufer operierte, stellen die Berufungsführer nicht konkret in Frage. Soweit sie gleichwohl darauf insistieren, ein in Deutschland gelegener Handlungsort für den jeweiligen Einzelfall stehe nicht fest, ignorieren sie maßgebliche Kriterien für die gerichtliche Überzeugungsbildung. Nach der Lebenserfahrung und Verkehrsanschauung indiziert ein in Deutschland installierter Organisations- und Arbeitsbereich der S bei sach- und lebensnaher Würdigung zugleich, dass dieser auch tatsächlich zweckentsprechend – d.h. zur Kundenakquise in Deutschland – genutzt wurde. In tatsächlicher Hinsicht vermittelt das Berufungsvorbringen keine konkreten Anhaltspunkte für eine abweichende Praxis.
742. Gleichermaßen überzogen ist das Postulat der Beklagten, den genauen Zahlungsfluss zeitlich und rechnerisch nachvollziehen können zu müssen. Dies ist für die Feststellung der von klägerischer Seite eingesetzten Geldmittel und des vom Landgericht zutreffend angenommenen Schadens nicht erforderlich. Insbesondere folgt aus dem Umstand, dass vorliegend ein weiterer Finanzdienstleister (J) zwischengeschaltet war, nicht zugleich das prozessuale Erfordernis für die Anleger, dessen Aktivitäten im Einzelnen zu eruieren und darzulegen, was praktisch unmöglich sein dürfte. Ein schlichtes Bestreiten mit Nichtwissen ist der Streithelferin in diesem Zusammenhang ohnehin verwehrt. Sie trägt insoweit zur Sachaufklärung nichts bei.
75Auch der Beklagten ist ein solches Bestreiten versagt, weil die Beklagte die für die Anleger konzeptionell vorgegebene Schwierigkeit, die einzelnen Geschäfte nachzuvollziehen und den Geldfluss bis zur Beklagten hin rekonstruieren zu können, ihrerseits mit zu verantworten hat. Sie hat wissentlich ein anonymisiertes Börsenzugangsverfahren praktiziert, sich damit eines unmittelbaren Kontakts zu den einzelnen Anlegern begeben und damit auch der Möglichkeit, die Geschäfte ihrerseits zu überblicken und zu kontrollieren. Wie bereits im Hinweisbeschluss auszuführen war, kann sich jedoch derjenige, der das unkontrollierte Betreiben eines Geschäftsmodells ermöglicht, nicht auf fehlendes Wissen berufen, denn er überlässt die Verwirklichung sich aufdrängender Gefahren dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zur unerlaubten Handlung eines Vermittlers (BGH, Urteil vom 12. April 2011 – XI ZR 101/09 –, Rn. 30, juris; BGH, Urt. vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365; vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025; vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421; vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214). Dazu genügt es, dass das Geschäftsmodell vor Beginn der Zusammenarbeit mit dem/den Vermittler/n keiner Überprüfung unterzogen wird, sondern bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung zu erkennen gegeben wird, ihn unkontrolliert nach Belieben schalten und walten zu lassen (BGH, Urteil vom 22. März 2011 – XI ZR 157/09 –, Rn. 32, juris). Eine Haftungsfreizeichnung zugunsten der Beklagten hat nach dem unstreitigen Inhalt der Streitverkündung vorgelegen.
763. Entgegen der Auffassung der Streithelferin stellt sich der objektive Tatbeitrag der Beklagten, die unstreitige Bereitstellung ihrer Geschäftsplattform, als Beihilfehandlung dar. Diese Annahme scheitert nicht daran, dass die Haupttat (der S-Verantwortlichen) schon mit der Vereinnahmung der Geldmittel (Schecks) beendet gewesen wäre.
77Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann Beihilfe unter Zugrundelegung der strafrechtlichen Anknüpfungsnormen zwar nur bis zur Beendigung der Haupttat geleistet werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 1. Oktober 2007 - 3 StR 384/07, NStZ 2008, 152; vom 1. Februar 2011 - 3 StR 432/10, NStZ 2011, 637). Die Beendigung der Tat tritt jedoch erst in dem Zeitpunkt ein, in dem das Tatunrecht seinen tatsächlichen Abschluss findet und wenn eine endgültige Sicherung des Taterfolgs eingetreten ist (BGH, Urteil vom 18. Juni 2003 – 5 StR 489/02 –, Rn. 11, juris; BGH, Beschluss vom 11. September 2014 – 4 StR 312/14 –, Rn. 8, juris).
78Beides verwirklichte sich vorliegend nicht schon mit der Hingabe bzw. Vereinnahmung von Schecks seitens der S sondern bei tatsächlicher Durchführung von Termingeschäften erst mit der Verwendung und Vereinnahmung der betreffenden Geldmittel im Rahmen der Termingeschäfte. Die Hingabe der Geldmittel und deren weitere Verwendung lassen sich im tatsächlichen Zusammenhang der sittenwidrigen Schädigung nicht voneinander trennen, denn das Tatunrecht fand nicht schon darin seinen Abschluss, dass die Geldmittel bei der S eingingen. Der Schaden realisierte sich durch die Abwicklung der chancenlosen Geschäfte, bei denen die Beklagte objektiv mitwirkte. Danach umschrieb die Vereinnahmung der Schecks nur einen Teilakt der Tatbestandsverwirklichung, an den zwar – im Zusammenhang mit dem Handlungsort - für die internationale Zuständigkeit, nicht jedoch für die Tatbeendigung anzuknüpfen ist.
79Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass vorliegend ein Teil der Anlegermittel von Vorneherein abgezweigt und nicht für Termingeschäfte verwendet wurde. Zum einen steht schon nicht fest, dass so auch im vorliegenden Komplex vorgegangen wurde. Selbst wenn dem so wäre, würde dies den sich hier darbietenden Unrechtszusammenhang nicht in Frage stellen. Der Gehilfe braucht nicht sämtliche Einzelheiten der Haupttat zu kennen und muss nicht einmal eine bestimmte Vorstellung von ihr haben (BGH, Beschluss vom 20. Januar 2011 - 3 StR 420/10, NStZ 2011, 399, 400; Urteil vom 18. April 1996 - 1 StR 14/96, BGHSt 42, 135, 137). Eine andere rechtliche Einordnung der Tat ist für den Gehilfenvorsatz unschädlich, sofern die vorgestellte Haupttat in ihrem Unrechtsgehalt von der tatsächlich begangenen nicht gänzlich abweicht (BGH, Beschluss vom 28. Februar 2012 – 3 StR 435/11 –, Rn. 4, juris). Im Rahmen des konzeptionell vorgegebenen Geschäftsmodells, das insbesondere auch hinsichtlich der Beteiligung der Beklagten und der J auf Intransparenz angelegt war, macht es für den Unrechtscharakter der Anlegerschädigung keinen erheblichen Unterschied, ob die Anleger ausnahmslos im Zusammenhang chancenloser Termingeschäfte geschädigt wurden oder ob ein Teil der Geldmittel unter bloßer Vortäuschung solcher Geschäfte veruntreut bzw. unterschlagen wurde. Das Gesamtkonzept der Anlegerschädigung, das jedenfalls die Einbeziehung der Beklagten voraussetzte, um gegenüber den Anlegern ein im Markt installiertes Geschäftsmodell propagieren zu können, wurde hiervon in seinem Unrechtsgehalt nicht tangiert. Die Mitwirkung der Beklagten bewirkte damit auch im Rahmen solcher Veruntreuungen oder Unterschlagungen eine Tatförderung, denn die Hingabe der Geldmittel durch die Anleger erfolgte mit dem Ziel, Börsentermingeschäfte durchzuführen, die den durch die Beklagte gewährleisteten Börsenzugang voraussetzten. Selbst soweit in diesen Fällen schon mit der Vereinnahmung der Geldmittel durch die Verantwortlichen der S von der Beendigung der Haupttat auszugehen wäre, hätte die Beklagte durch ihre Einbindung in dieses Geschäftskonzept die Haupttat zuvor gefördert.
804. Was die subjektive Tatseite angeht, sind zwar aus der im Hinweisbeschluss irrtümlich erfolgten Bezugnahme auf eine Entscheidung des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf (I-9 U 109/08) keine einschlägigen tatsächlichen Schlussfolgerungen für die Prozessbeteiligten dieses Rechtsstreits zu ziehen; die Hinweise zur subjektiven Tatseite erledigen sich dadurch jedoch nicht. Vielmehr erschöpfen sich die Stellungnahmen der Berufungsführer darin, den Wissenstand der Beklagten in Bezug auf die deutschen Rechts- und Geschäftsgepflogenheiten zu relativieren. Dabei ignorieren die Stellungnahmen die bereits vorstehend und im Hinweisbeschluss referierten Grundsätze, wonach der Gehilfe sich nicht erfolgreich auf sein fehlendes Wissen berufen kann, wenn er den Haupttäter nach eigenem Belieben schalten und walten lässt.
815. Schadensmindernde (Rück-) Zahlungen sind auch derzeit nicht zu veranschlagen. Über vage Mutmaßungen hinaus unterbreitet das Berufungsvorbringen keinerlei Anhaltspunkt für einen entsprechenden Geldfluss. Auf die Hinweise des Senats gehen die Stellungnahmen nicht konkret ein. Die Streithelferin schweigt sich dazu in tatsächlicher Hinsicht aus.
826. Eine revisionsrelevante Divergenz zur Rechtsprechung des 6. Zivilsenats ist nach wie vor nicht auszumachen, weil die von den Berufungsführern angeführten Unterschiede lediglich die Behandlung von Tatfragen in unterschiedlichen Prozesssituationen betreffen.
83Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
84Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
85Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 424.837,75 €
Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 18. Mai 2015 - I-14 U 173/14
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Tenor
Die Beklagte wird – unter teilweiser Aufhebung des am 11. April 2013 verkündeten Versäumnisurteils - verurteilt,
an den Kläger zu 1) 328.921,73 EUR zuzüglich
Zinsen von 4 % aus 12.544,50 EUR vom 30. April 1997 bis zum 13. Mai 1997, aus 49.212,80 EUR vom 14. Mai 1997 bis zum 19. Juni 1997, aus 110.206,30 vom 20. Juni 1997 bis zum 23. Juni 1997, aus 146.697,82 EUR vom 24. Juni 1997 bis zum 29. Juni 1997 und aus 328.921,73 EUR vom 30. Juni 1997 bis zum 23. April 2012 und Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 328.921,73 EUR seit dem 24. April 2012,
an den Kläger zu 2) 43.268,29 EUR zuzüglich
Zinsen von 4 % aus 40.967,48 EUR vom 25. März 1996 bis zum 5. März 1996, aus 43.268,29 EUR vom 6. März 1996 bis zum 23. April 2012 und Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 43.268,29 EUR seit dem 24. April 2012,
an den Kläger zu 3) 52.647,73 EUR zuzüglich
Zinsen von 4 % aus 2.658,72 EUR vom 1. April 1996 bis zum 22. April 1996, aus 11.744,38 EUR vom 23. April 1996 bis zum 16. Mai 1996, aus 50.091,28 EUR vom 17. Mai 1996 bis zum 28. Februar 1997, aus 52.647,74 EUR vom 3. Januar 1997 bis zum 23. April 2012 und Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 52.647,74 EUR seit dem 24. April 2012 zu zahlen.
Im Übrigen wird das Versäumnisurteil aufrechterhalten.
Die Kläger tragen vorab die durch ihre Säumnis im Termin vom 11. April 2013 veranlassten Kosten. Im Übrigen werden die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
1
T a t b e s t a n d
2Die Kläger nehmen die Beklagte auf Schadensersatz im Zusammenhang mit Börsentermingeschäften in Anspruch.
3Die Beklagte, die bis zum Jahr 2007 als Bear, Stears Securities Corp. firmierte, eröffnete als Clearingbroker der Josephthal Lyon & S2 Inc. (fortan Josephthal) auf Grundlage eines Rahmenvertrages („Clearing Agreement“) den Zugang zur Börse, führte die Konten der Kunden, platzierte deren Geschäfte, nahm die von Josephthal weitergeleiteten Kundengelder entgegen und reichte Auszahlungen an diese zurück. Die Beklagte überließ Josephthal Kontoeröffnungsunterlagen, die diese an Neukunden weiterleitete. Gegen die Josephthal verhängte die National Association of Securities Dealers (NASD), die 2008 in der Financial Industry Regulatory Authority (FINRA) aufging, im Frühjahr 1996 eine Strafzahlung X überhöhter Preisaufschläge.
4Bereits im Jahr 1995 hatte die T AG, die später als T2 AG firmierte (fortan stets SAL) bei der Beklagten über die Josephthal ein Konto eröffnet. Auf dem Kontoeröffnungsantrag (Anlage K3) gab sie im Feld „EMPLOYED BY AND/OR NATURE OF BUSINESS – POSITION OR OCCUPATION“ an: „Financial Advisor“. In der Folgezeit nahm die Beklagte per Scheck Auszahlungen von dem Konto an die SAL vor.
5Die Kläger behaupten, die SAL habe über das von ihr bei der Beklagten eröffnete Omnibuskonto Geschäfte ihrer eigenen Kunden, bei denen es sich um Privatanleger gehandelt habe, platziert. Ihre Geschäftstätigkeit habe SAL von Düsseldorf aus mittels zahlreicher Telefonverkäufer ausgeübt. Diese hätten sie – die Kläger – mit aggressiver Telefonakquise und skrupellosen Hochdruckverkaufstaktiken angeworben, ohne über die kostenbedingten Risiken der angebotenen Geschäfte aufzuklären. Vielmehr sei – auch in der ausgehändigten Aufklärungsbroschüre der SAL (Anlage K 1) – jegliche Aufklärung über die mit den Anlagegeschäften aufgrund der enormen Kostenbelastung verbundenen Risiken für die Durchführung von Optionsgeschäften unterblieben. Sie hätten Anlagebeträge per Scheck an die SAL nach Düsseldorf übermittelt, die unter Einschaltung der Josephtal Lyon & S2 GmbH in Frankfurt eingelöst und an die Beklagte weitergeleitet worden seien, welche die Beträge auf dem Omnibuskonto der SAL gutgeschrieben habe. Die SAL habe sodann über dieses Konto die Termingeschäfte platziert. Dabei habe sie pro round-turn eine exorbitante Kommission von 175,- US$ für jeden einzelnen Kontrakt berechnet. Infolgedessen seien die Optionen für die Anleger von vornherein absolut chancenlos gewesen.
6Die Kommissionen habe die SAL erhalten, indem sie die Kommissionssumme ermittelt habe und sich habe über den oftmals sechsstelligen, „runden“ Gesamtbetrag unter Einschaltung der Josephtal-Gesellschaften von der Beklagten Schecks ausstellen lassen (Anlage K 2). Auf diese Weise habe die Beklagte zwei Drittel der SAL-Anlagegelder im Wege von Rückvergütungen ausgezahlt.
7Es sei in der Branche bekannt gewesen, dass Omnibuskonten erheblich missbrauchsanfälliger seien als Brokereinzelkonten. Die Beklagte habe gewusst, dass neben ihr weitere kostenpflichtige Vermittler eingeschaltet gewesen seien. Ferner sei ihr bekannt gewesen, dass die SAL auf Rechnung von Privatanlegern handle. Außerdem sei ihr Josephtal als unseriöser Skandalbroker bekannt gewesen; zumindest hätte sich ihr diese Erkenntnis bei einer Routineüberprüfung aufdrängen müssen. Von der Gebührenstruktur der SAL habe die Beklagte positive Kenntnis gehabt, da sie sich die Broschüre der SAL vor Beginn der Geschäftsbeziehung habe aushändigen lassen. Es habe zur Geschäftspolitik der Beklagten gehört, sich zu informieren, welches Geschäft diejenigen Unternehmen betreiben, die ein Konto bei ihr zu eröffnen beabsichtigen. Dies sei auch im Fall der SAL so gewesen.
8Die Kläger behaupten, der SAL für Termingeschäfte folgende Betröge zur Verfügung gestellt zu haben:
9Der Kläger zu 1) insgesamt 328.921,73 EUR und zwar
10am 30. April 1997 einen Betrag in Höhe von 14.205,00 USD (= 12.544,50 EUR), am 14. Mai 1997 einen Betrag in Höhe von 42.080,00 USD (= 36.668,30 EUR), am 20. Juni 1997 einen Betrag in Höhe von 69.066,00 USD (= 60.993,50 EUR), am 24. Juni 1997 einen Betrag in Höhe von 41.413,00 USD (= 36.491,52 EUR) und am 30. Juni 1997 einen Betrag in Höhe von 204.545,00 USD (= 182.223,91 EUR).
11Der Kläger zu 2) insgesamt 43.268,29 EUR und zwar
12am 6. März 1996 einen Betrag in Höhe von 5.400,00 DM (= 2.760,98 EUR) und am 25. März 1996 einen Betrag in Höhe von 80.125,42 DM (= 40.967,48 EUR).
13Der Kläger zu 3) insgesamt 52.647,73 EUR und zwar
14am 1. April 1996 einen Betrag in Höhe von 5.200,00 DM (= 2.658,72 EUR), am 23 April 1996 einen Betrag in Höhe von 17.770,00 DM (= 9.085,66 EUR), am 17. Mai 1996 einen Betrag in Höhe von 75.000,00 DM (= 38.346,89 EUR) und am 3. Januar 1997 einen Betrag in Höhe von 5.000,00 DM (= 2.556,46 EUR).
15In dieser Höhe sei ihnen jeweils ein Schaden entstanden.
16Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 11. April 2013 hat der Klägervertreter keinen Antrag gestellt. Die Kammer hat daraufhin antragsgemäß ein klageabweisendes Versäumnisurteil erlassen, das den Prozessbevollmächtigten der Kläger am 25. April 2013 zugestellt worden ist (Bl. 73 d.A.). Hiergegen haben die Kläger mit Schriftsatz vom 10. Mai 2013, Eingang bei Gericht am selben Tag, Einspruch eingelegt.
17Die Kläger beantragen,
18das Versäumnisurteil vom 11. April 2013 aufzuheben und
19I. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 1) 328.921,73 EUR zuzüglich
201. Zinsen von 4 % aus 12.544,50 EUR vom 30. April 1997 bis zum 13. Mai 1997 und
212. Zinsen von 4 % aus 49.212,80 EUR vom 14. Mai 1997 bis zum 19. Juni 1997 und
223. Zinsen von 4 % aus 110.206,30 vom 20. Juni 1997 bis zum 23. Juni 1997 und
234. Zinsen von 4 % aus 146.697,82 EUR vom 24. Juni 1997 bis zum 29. Juni 1997 und
245. Zinsen von 4 % aus 328.921,73 EUR vom 30. Juni 1997 bis zum 30. April 2000 und
256. Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 328.921,73 EUR seit dem 1. Mai 2000 zu zahlen.
26II. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 2) 43.268,29 EUR zuzüglich
271. Zinsen von 4 % aus 40.967,48 EUR vom 25. März 1996 bis zum 5. März 1996 und
282. Zinsen von 4 % aus 43.268,29 EUR vom 6. März 1996 bis zum 30. April 2000 und
293. Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 43.268,29 EUR seit dem 1. Mai 2000 zu zahlen.
30III. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 3) 52.647,73 EUR zuzüglich
311. Zinsen von 4 % aus 2.658,72 EUR vom 1. April 1996 bis zum 22. April 1996 und
322. Zinsen von 4 % aus 11.744,38 EUR vom 23. April 1996 bis zum 16. Mai 1996 und
333. Zinsen von 4 % aus 50.091,28 EUR vom 17. Mai 1996 bis zum 28. Februar 1997 und
344. Zinsen von 4 % aus 52.647,74 EUR vom 3. Januar 1997 bis zum 30. April 2000 und
355. Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 52.647,74 EUR seit dem 1. Mai 2000 zu zahlen.
36Die Beklagte beantragt,
37das Versäumnisurteil vom 11. April 2013 aufrecht zu erhalten.
38Sie rügt die internationale und örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf, erklärt sich zu den Geschäftsbeziehungen zwischen den Klägern und der SAL mit Nichtwissen und behauptet, keine Kenntnis von etwaigen Vereinbarungen über Gebühren und Aufschläge zwischen den Klägern und der SAL oder zwischen dieser und Josephthal gehabt zu haben. Aus ihrer Sicht habe es sich bei den Scheckzahlungen um gewöhnliche Auszahlungen von Kontoguthaben an den Inhaber des Kontos, der SAL, gehandelt. Anhaltspunkte für ein unseriöses Geschäftsgebaren hätten nicht vorgelegen. Sie habe nicht einmal gewusst, dass die SAL die Transaktionen nicht auf eigene, sondern auf fremde Rechnung ausgeführt habe, so dass keine Veranlassung bestanden habe, das Geschäftsmodell der SAL zu hinterfragen.
39Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen. X des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift der Sitzung vom 27. März 2014 Bezug genommen.
40E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
41I.
42Infolge des gemäß § 338 ZPO statthaften und auch im Übrigen zulässigen, insbesondere frist- und formgerecht (§§ 339 Abs. 1, 340 Abs. 1 und ZPO) eingelegten Einspruchs ist der Prozess in die Lage vor Eintritt der Säumnis zurückversetzt worden, § 342 ZPO.
43Der rechtlichen Beurteilung ist das Vorbringen der Kläger auch insoweit zugrunde zu legen, als sie es erst mit Schriftsatz vom 20. März 2014 in den Prozess eingeführt haben, und die Beklagte die Behauptungen der Kläger in ihrem ihr in der mündlichen Verhandlung nachgelassenen Schriftsatz vom 7. Juli 2014 nicht wirksam bestritten hat. Insoweit kommt eine Zurückweisung der Behauptungen der Kläger gemäß §§ 340 Abs. 3 S. 3, 296 Abs. 1 ZPO oder §§ 296 Abs. 2, 282 ZPO nicht in Betracht. Denn die Vorschriften über die Behandlung verspäteter Angriffs- und Verteidigungsmittel betreffen stets nur streitiges und damit beweisbedürftiges Vorbringen, nicht hingegen unstreitig gewordenen Sachvortrag (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2008 – GSZ 1/08 [unter B II 1]); Urteil vom 18. November 2004 – IX ZR 229/03 [unter II 2 b aa]; Urteil vom 31. Januar 1980 – VII ZR 96/79, NJW 1980, 945 [unter II 2 b ee]).
44II.
45Die Klage ist zulässig. Das Landgericht Düsseldorf ist zur Entscheidung des Rechtsstreits international und örtlich zuständig.
461. Mangels vorrangiger anderweitiger Regelung durch internationale Abkommen sind zur Bestimmung der internationalen Zuständigkeit die Vorschriften der deutschen ZPO über die örtliche Zuständigkeit heranzuziehen. Diese regeln mittelbar auch die Abgrenzung zwischen der Zuständigkeit deutscher und ausländischer Gerichte (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 – IX ZR 176/10 [unter II 2]).
472. Die örtliche – und damit mittelbar die internationale – Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf folgt aus § 32 ZPO.
48a) Gemäß § 32 ZPO ist für Klagen aus unerlaubten Handlungen das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist. Begehungsort der unerlaubten Handlung ist sowohl der Handlungs-, als auch der Erfolgsort, so dass eine Zuständigkeit wahlweise dort gegeben ist, wo die Verletzungshandlung begangen wurde, oder dort, wo in ein geschütztes Rechtsgut eingegriffen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 29. März 2011 – VI ZR 111/10 [unter II 1 b]). Als Erfolgsort ist, sofern zum Tatbestand der unerlaubten Handlung der Eintritt eines Vermögensschadens gehört, derjenige Ort anzusehen, in dem sich das durch die Handlung verminderte Vermögen befindet (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2011 – IX ZR 54/09 [unter II 1 c aa]). Als Handlungsort kommen all diejenigen Orte in Betracht, an denen wenigstens eines der wesentlichen Tatbestandsmerkmale verwirklicht wurde (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 1993 – IX ZR 32/93, BGHZ 124, 237 = NJW 1994, 1413 [unter A III 4 a]). Handlungsort ist also nur derjenige Ort, an dem wenigstens ein Teilstück einer zum Tatbestand erforderlichen Tätigkeit ausgeübt worden ist, mithin eine Ausführungshandlung stattgefunden hat; die Begehung bloßer Vorbereitungshandlungen genügt hingegen grundsätzlich nicht (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 1956 – VI ZR 138/54, BeckRS 2012, 11127 [unter 3]).
49Zur Begründung der Zuständigkeit genügt die schlüssige Darlegung von Tatsachen, aus denen sich eine im Gerichtsbezirk – oder dann, wenn es um die internationale Zuständigkeit geht, im Inland – begangene unerlaubte Handlung ergeben kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 – IX ZR 176/10 [unter II 4]; Urteil vom 28. Februar 1996 – XII ZR 181/93, NJW 1996, 1411 [unter I 3]).
50b) Nach diesen Maßgaben ist die internationale und die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf begründet. Die Kläger haben schlüssig dargelegt, dass die SAL (auch) in Düsseldorf eine unerlaubte Handlung begangen hat, an der sich die Beklagte beteiligt hat.
51Nach ihrem Vorbringen war die Geschäftstätigkeit der SAL darauf ausgelegt, für uninformierte Privatanleger Optionsgeschäfte zu vermitteln und hierfür so exorbitant hohe Gebühren zu vereinnahmen, dass die Anleger von vorneherein praktisch chancenlos waren. Angebahnt hat die SAL die Kontakte über ein von ihr in Düsseldorf betriebenes Büro, von dem aus Mitarbeiter telefonisch Kontakt zu möglichen Anlageinteressenten aufnahmen und diese ohne gehörige Aufklärung anwarben. Die geworbenen Kunden leiteten ihre Anlagebeträge jeweils per Scheck zur SAL nach Düsseldorf. Über die Josephthal löste die SAL die Schecks zur Gutschrift auf einem bei der Beklagten eröffneten Omnibuskonto ein, über welches die Termingeschäfte abgewickelt wurden. Dies unterstellt, hat die SAL vorsätzlich Anleger sittenwidrig geschädigt (§ 826 BGB) und hat mit der Entgegennahme der Schecks und ihrer anschließenden Hereingabe in den Geschäftsgang zur Veranlassung ihrer Gutschrift wesentliche Teilstücke dieser unerlaubten Handlung in Düsseldorf begangen. Auf die Frage, wer wann von wo aus welche Telefonate mit den Klägern geführt hat, kommt es nicht an. Der Vortrag der Kläger füllt, ohne dass es auf diese Angaben ankäme, den Tatbestand des § 826 BGB aus und ist damit schlüssig.
52Die Beklagte hat sich an dieser in Deutschland begangenen unerlaubten Handlung nach dem Vortrag der Kläger bewusst, jedenfalls aber unter Ausblenden erheblicher Verdachtsmomente, durch die Bereitstellung des Börsenzugangs und die Auszahlung von Rückvergütungen per Scheck als Gehilfin beteiligt (§ 830 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB).
53Dies zugrundegelegt ist für deliktische Ansprüche gegen die Beklagte die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte eröffnet, weil bei einer Beteiligung Mehrerer an einer unerlaubten Handlung jeder Beteiligte sich die von einem anderen Beteiligten erbrachten Tatbeiträge im Rahmen nicht nur des § 830 BGB, sondern auch des § 32 ZPO zurechnen lassen muss (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 2010 – XI ZR 93/09 [unter II 1 b]).
54Beweis über die Frage, ob die SAL tatsächlich in Düsseldorf gehandelt hat, ist zur Feststellung der Zuständigkeit des Gerichts nicht zu erheben. Im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit einer Klage genügt es, wenn Tatsachen, die sowohl für die Zulässigkeit als auch für die Begründetheit einer Klage notwendigerweise erheblich sind (sogenannte doppelrelevante Tatsachen), schlüssig behauptet sind; festgestellt werden sie erst bei Prüfung der Begründetheit (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 1993 – IX ZR 32/93, NJW 1994, 1413 [unter A III 1]; Urteil vom 29. Juni 2010 – VI ZR 122/09 [unter II 1 a]). Die Beklagte bestreitet nicht lediglich, dass die von den Klägern behaupteten schädigenden Handlungen in Düsseldorf stattgefunden haben, sondern stellt in Abrede, dass überhaupt Anleger von der SAL geschädigt wurden. Damit bestreitet sie eine doppelrelevante Tatsache, die nicht künstlich in verschiedene Teilaspekte aufgespalten werden kann. Ein Ereignis findet nicht losgelöst von Raum und Zeit statt, sondern an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit. Der Ort eines Geschehens ist keine eigenständige Tatsache, über die sinnvoll Beweis erhoben werden könnte, solange nicht entweder bereits feststeht, dass dieses Ereignis überhaupt stattgefunden hat (und deshalb lediglich der Ort des Geschehens der Aufklärung bedarf), oder die Beweisaufnahme ohnehin auch auf diese Frage erstreckt wird. Hingegen kann allein über den Ort einer Handlung nicht Beweis erhoben werden, wenn die Frage, ob und welche Handlungen überhaupt stattgefunden haben, zwischen den Parteien streitig ist. Aufgrund dieser hier gegebenen Unmöglichkeit, allein über die Frage des Ortes des von den Klägern behaupteten Geschehens Beweis zu erheben, ist für die Beurteilung der Zulässigkeit der Klage insgesamt von dem Vortrag der Kläger auszugehen. Andernfalls müsste für die Bestimmung des zuständigen Gerichts auch über die für die Begründetheit der Klage bedeutsame Tatsache Beweis erhoben werden, ob überhaupt anspruchsbegründende Handlungen stattgefunden haben, was bei doppelrelevanten Tatsachen aber gerade nicht geboten ist. Anderes ergibt sich nicht aus dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 27. Oktober 2009 – VIII ZB 42/08. Vielmehr ist auch danach (vgl. BGH, a.a.O. [unter II 2 a cc]) nur über Tatsachen Beweis zu erheben, die nicht doppelrelevant sind, sondern nur Bedeutung für die Zulässigkeit (in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall die Bestimmung des Rechtswegs) haben, und die als solche eigenständig sind (und zwar in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall die Arbeitnehmereigenschaft des dortigen Klägers). Soweit in der Literatur unter Verweis auf gerade diese Entscheidung eine andere Auffassung vertreten werden sollte (vgl. Musielak/Heinrich, § 12 ZPO Rn. 14 a.E.), könnte dem nicht gefolgt werden.
55III.
56Die Klage ist – bis auf einen Teil der Zinsen – begründet.
571. Die Kammer ist von der Existenz der Kläger überzeugt. Es liegen keine Anhaltspunkte für die Annahme vor, die Prozessbevollmächtigten hätten in diesem Fall Klage für nicht existente Personen erhoben. Abgesehen davon ist die an den Kläger zu 1) versandte Gerichtskostenrechnung nicht zurückgekommen. Zu den weiteren Klägern sind Feststellungen im Strafurteil der 3. großen Strafkammer getroffen worden und zu allen Klägern hat der Zeuge Dr. I der SAL vorgelegt.
582. Der Rechtsstreit ist gemäß Art. 40 Abs. 1 EGBGB nach deutschem Recht zu beurteilen.
59a) Das maßgebliche Deliktsstatut ist den Art. 40 ff. EGBGB zu entnehmen. Die Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II-VO) ist gemäß Art. 31 f. Rom II-VO nicht anwendbar, da das schadensbegründende Ereignis vor dem maßgeblichen Stichtag (11. Januar 2009) eingetreten ist.
60b) Gemäß den Art. 40 ff. EGBGB ist deutsches Recht anwendbar.
61Nach Art. 40 Abs. 1 EGBGB unterliegen Ansprüche aus unerlaubter Handlung der Bewertung nach dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat (Handlungsort), bzw. – nach Wahl des Verletzten – dem Recht des Staates, in dem der Erfolg eingetreten ist (Erfolgs- oder Verletzungsort).
62Dieser Ort liegt jeweils – zumindest auch – in Deutschland. Hier hat – nämlich von Düsseldorf aus – die SAL ihre auf den deutschen Markt ausgerichtete Geschäftstätigkeit entfaltet, Kunden angeworben und Anlagegelder entgegen genommen und in Deutschland ist der Schaden der Kläger eingetreten, weil sie von ihren hier – an ihren Wohnorten in Kirchstadt, Peißenberg und Neustadt – belegenen Vermögen Teile an die SAL übermittelt haben. Diese Gewissheit hat die Kammer unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und der durchgeführten Beweisaufnahme nach freier Überzeugung erlangt, § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO. Für die Überzeugungsbildung leitend gewesen sind die Erkenntnisse der Staatsanwaltschaft Düsseldorf, wie sie in der als Anlage K6 auszugsweise vorgelegten Anklageschrift gegen den als die Geschäftspolitik der SAL bestimmenden angeklagten Herrn T3 dokumentiert sind, die durch das als Anlage K7 auszugsweise vorgelegte Strafurteil des Landgerichts Düsseldorf belegte Verurteilung des Herrn T3 aufgrund seines Geständnisses, die in den von den Klägern als Anlage K5 vorgelegten Kontoauszügen ausgewiesenen Geldeingänge von der SAL Düsseldorf auf dem bei der Beklagten geführten Konto der SAL und die Aussage des Zeugen Dr. I, der als Mitglied des Gläubigerausschusses in dem Nachlassverfahren über das Vermögen der SAL in deren Abwicklung eingebunden war. Aufgrund dessen hat die Kammer keinen Zweifel, dass die SAL die von ihrem alleinigen Anteilseigner und „faktischem Geschäftsführer“ T3 gestandenen Geschäftstätigkeit maßgeblich von Düsseldorf aus entfaltet hat, wo T3 wohnhaft war und im Zuge der Ermittlungen gegen die SAL verhaftet wurde, und der Sitz der Gesellschaft in der Schweiz nur vorgeschoben war.
63Unerheblich ist, dass die Beklagte in Deutschland nicht gehandelt haben mag. Täter oder Teilnehmer einer unerlaubten Handlung können auch solche Personen sein, die fern des unmittelbaren Geschehens dieses von einem anderen Ort aus lenken oder sonst fördern. Begehen mehrere Beteiligte eine unerlaubte Handlung, ist für alle Teilnehmer das Recht des Ortes maßgeblich, an dem der Haupttäter gehandelt hat, bzw. an dem die den Sachverhalt maßgeblich prägende Handlung stattgefunden hat (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 2010 – XI ZR 93/09 [unter II 2 b aa (2)]). Dies ist Deutschland, wo die mit den Anlegern in Kontakt stehende SAL ihre Geschäfte tatsächlich betrieben hat.
643. Der Anspruch der Kläger gegen die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz folgt jeweils aus §§ 826, 830 BGB. Die Kläger wurden durch die SAL sittenwidrig geschädigt und die Beklagte hat sich hieran beteiligt.
65a) Die Finanzvermittlungsgesellschaft SAL und ihre Verantwortlichen handelten sittenwidrig.
66aa) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Hierfür genügt im Allgemeinen die bloße Tatsache, dass der Täter gegen eine gesetzliche Vorschrift verstoßen hat, ebenso wenig wie der Umstand, dass sein Handeln bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss sich die besondere Verwerflichkeit des Verhaltens aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 217/03 [unter III 2 c]). In die Beurteilung ist einzubeziehen, ob das Verhalten nach seinem Gesamtcharakter, der aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmen ist, mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2010 – VI ZR 145/09 [unter II 2 a aa]). Besteht die schädigende Handlung in einem Unterlassen, sind die guten Sitten nur verletzt, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Die Nichterfüllung allgemeiner oder vertraglicher Pflichten reicht nicht aus; es müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten X seines Zwecks, des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als „anständig“ Geltenden verwerflich machen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2001 – VI ZR 160/00 [unter II 3 a]).
67Daran gemessen ist sittenwidriges Handeln anzunehmen, wenn gewissenlos auf Täuschung und Schädigung von Kunden angelegte Geschäfte betrieben werden oder zum ausschließlich eigenen Vorteil bewusst uninformierte, leichtgläubige und unerfahrene Personen unter Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner gewonnen werden, um sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. etwa BGH, Urteil vom 28. Februar 1989 – XI ZR 70/88, BeckRS 2010, 17069 [unter A 2]; Urteil vom 9. März 2010 – XI ZR 93/09 „Pershing“ [unter II 2 a aa]; Urteil vom 21. Juni 2012 – III ZR 291/11 [unter II 1 a bb (1)]). Dies trifft auf einen Vermittler von Kapitalanlagen zu, dessen Geschäftsmodell, namentlich aufgrund seiner Gebührenstruktur, darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln, dem es also allein darum geht, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 2010 – XI ZR 93/09 „Pershing“ [unter II 2 a]; Urteil vom 8. Februar 2011 – XI ZR 168/08 [unter II 2 b]). Bereits ein Gesamtaufschlag von mehr als 11% verschiebt das Gleichgewicht von Chancen und Risiken deutlich und bewirkt, dass ein H erst dann erzielt werden kann, wenn der Marktpreis für den Basiswert der Option erheblich stärker ansteigt, als dies von den Marktteilnehmern für realistisch gehalten wird (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 1990 – XI ZR 115/89, NJW 1991, 1106 [unter III 2 b]).
68bb) Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Das Geschäftsmodell der SAL stellt sich bereits aufgrund der Gebührenhöhe und -struktur als sittenwidrig dar.
69Die SAL erhob eine Round-turn-Kommission von USD 175,- pro Optionskontrakt. Davon ist die Kammer aufgrund der von den Klägern als Anlage K1 vorgelegten Borschüre der SAL und des in der als Anlage K6 auszugsweise vorgelegten Anklageschrift gegen Herrn T3 dokumentierten Ermittlungsergebnisses der Staatsanwaltschaft Düsseldorf überzeugt. In der Broschüre der SAL ist diese Gebühr ausgewiesen und entsprechendes hat die Staatsanwaltschaft Düsseldorf als Ergebnis ihrer Ermittlungen festgestellt. In dem Strafurteil werden zwar keine Feststellungen zur konkreten Gebührenhöhe getroffen, doch hat das Landgericht Düsseldorf aufgrund der geständigen Einlassung des Herrn T3 festgestellt, dass die SAL „unverhältnismäßig hohe Gebühren und Provisionen“ berechnete. Anzeichen dafür, dass die SAL entgegen ihrer – im Ermittlungsverfahren bestätigten – Außendarstellung tatsächlich wesentlich niedrigere Gebühren berechnete, bestehen nicht.
70Damit fiel pro Kontrakt bereits bei Kauf der Anlage eine Kommission bezogen auf Kauf und Verkauf an und zwar auch für den Fall, dass eine spätere Glattstellung durch ein Gegengeschäft nicht erfolgte, d.h. wenn die Anlage später wertlos verfiel und nicht verkauft wurde. Die Gebühr war nicht abhängig vom einzelnen Wert eines Kontrakts gestaffelt, sondern stand für alle Terminsgeschäfte in gleicher Höhe fest. Die von der SAL verlangten Gebühren brachten damit das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die so verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl von Optionsgeschäften weiter abnehmen und ließ Anleger wie die Kläger selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte H abwarfen, bei mehreren Geschäften praktisch chancenlos erscheinen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 2011 – XI ZR 195/08 [unter II 2 a bb]). Dementsprechend sind ausweislich der Feststellungen des Landgerichts Düsseldorf in dem Strafurteil gegen Herrn T3 die von des SAL eingeworbenen Anlegergelder im Wesentlichen als Gebühren an die SAL zurückgeflossen.
71Im Übrigen kommt es nicht entscheidend darauf an, ob die SAL in jedem Einzelfall und damit auch den Klägern gerade die Gebühren in Rechnung gestellt hat, die sich aus der Broschüre ergaben. Die Sittenwidrigkeit des Handelns der SAL ergibt sich nicht aus den im Einzelfall berechneten Gebühren, sondern aus dem praktizierten Geschäftsmodell, und kommt in der darin angelegten Gebührenstruktur zum Ausdruck (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 13. April 2011 – XI ZR 104/09). Dieses Geschäftsmodell hat sich auch im Falle der Kläger realisiert.
72b) Den Klägern ist durch dieses Verhalten der SAL ein Schaden entstanden.
73aa) Schaden im Sinne des § 826 BGB ist nicht nur die Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter. Es genügt vielmehr jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage des Geschädigten und darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung; insbesondere kann es eine Schädigung darstellen, dass überhaupt ein Geschäft ohne Berücksichtigung der Interessen des Geschädigten bzw. unter Verletzung seines Selbstbestimmungsrechtes getätigt wurde (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2013 – VI ZR 336/12 [unter II 3 a]; Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 217/03 [unter III 2 a]; Urteil vom 13. Juli 2004 – VI ZR 136/03 [unter II 3]).
74bb) Entsprechend dieser Maßgaben liegt der Schaden der Kläger in dem Umstand, dass sie sich überhaupt zur Anlage von Geldern über die SAL entschlossen haben und diesen Entschluss umsetzten. Den ihr obliegenden Beweis, Gelder bei der SAL eingezahlt zu haben, haben die Kläger erbracht. Ausweislich der von dem Landgericht Düsseldorf in dem gegen Herrn T3 geführten Strafverfahren getroffenen Feststellungen hat dieser in dem Strafprozess eingeräumt, dass der Kläger zu 2) die von ihm vorgetragenen und seinerzeit von dem Landgericht Düsseldorf festgestellten Einzahlungen geleistet hat. Bezüglich des Klägers zu 3) hat Herr T3 ausweislich der Feststellungen der 3. großen Strafkammer die Einzahlungen vom 23. April 1996, 3. Januar 1997 und 1. April 1996 eingeräumt. Ferner und in Bezug auf die darüber hinausgehenden streitgegenständlichen Einzahlungen der Kläger hat der Zeuge Dr. I nachvollziehbar erläutert, wie entsprechende Feststellungen in dem Nachlassverfahren über das Vermögen der SAL zustande gekommen sind und Ablichtungen der der Kläger von der SAL erteilten Einzahlungsbestätigungen (Bl. 176-180 d.A., Bl. 181, 182 d.A.; Bl. 172-175 d.A.) vorgelegt.
75c) Der subjektive Tatbestand ist erfüllt.
76Der von § 826 BGB vorausgesetzte Schädigungsvorsatz erfordert das Bewusstsein des Täters, dass sein Handeln die ernstliche Möglichkeit des schädigenden Erfolgs haben wird. Es genügt ein bedingter Vorsatz, der sich nicht auf den genauen Kausalverlauf und den Umfang des Schadens zu erstrecken braucht; es reicht aus, wenn er die gesamten Schadensfolgen sowie Richtung und Art des Schadens umfasst (vgl. etwa BGH, Urteil vom 11. November 2003 – VI ZR 371/02 [unter II 3 a]). Hinzu kommen muss die Kenntnis des Täters von den die Sittenwidrigkeit seines Tuns begründenden Umständen (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2009 – VI ZR 304/07 [unter II 4 a]).
77Diese Voraussetzungen liegen vor. Herrn T3 als dem Verantwortlichen der SAL waren alle vorstehend unter a) bb) dargestellten Umstände, die das Verhalten der SAL als sittenwidrig erscheinen lassen, bekannt, wie sich aus den von dem Landgericht Düsseldorf in dem gegen ihn geführten Strafprozess getroffenen Feststellungen ergibt.
78d) Zu dieser sittenwidrigen Schädigung der Kläger hat die Beklagte bedingt vorsätzlich Beihilfe geleistet, § 830 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB.
79aa) Ob sich jemand gemäß § 830 Abs. 1 S. 1 oder Abs. 2 BGB als Mittäter oder Gehilfe – eine Abgrenzung dieser Beteiligungsformen ist X deren haftungsrechtlicher Gleichstellung in § 830 BGB entbehrlich – an einer die zivilrechtliche Haftung begründenden deliktischen Verhaltensweise beteiligt hat, ist nach den für das Strafrecht entwickelten Rechtsgrundsätzen zu beurteilen. Mittäterschaft setzt danach einen gemeinsamen Tatentschluss voraus, der die einzelnen Tatbeiträge zu einer gemeinschaftlich begangenen Tat verbindet (vgl. BGH, Urteil vom 11. September 2012 – VI ZR 92/11 [unter II 2 a]). Beihilfe ist danach (§ 27 Abs. 1 StGB) die vorsätzliche Hilfeleistung zur Vorsatztat eines anderen. Eine Beihilfe in diesem Sinn setzt weder eine kommunikative Verständigung von Haupttäter und Gehilfen auf einen gemeinsamen Tatplan noch eine Mitwirkung des Gehilfen bei der Tatausführung voraus, ebensowenig ist eine objektive Mitverursachung des Taterfolgs in seinem konkreten Gepräge durch den Gehilfen notwendig; ausreichend ist vielmehr ein Verhalten, das die tatbestandsmäßige Handlung fördert, erleichtert oder den Täter in seinem Entschluss zur Tatbegehung bestärkt (vgl. BGH, Urteil vom 11. September 2012 – VI ZR 92/11 [unter II 1 a bb]; Urteil vom 26. Oktober 2004 –XI ZR 279/03 [unter II 2 a]; Urteil vom 25. Juli 2005 – II ZR 390/03 [unter II 1 c aa]). Dementsprechend verlangt eine Teilnahme in subjektiver Hinsicht neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern; objektiv muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist, wobei psychische Hilfeleistungen genügen können. Erforderlich ist ein den rechtswidrigen Eingriff in das fremde Rechtsgut unterstützendes Verhalten des Teilnehmers, das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. zum Ganzen etwa BGH, Urteil vom 4. November 1997 – VI ZR 348/96, NJW 1998, 377 [unter II 6 a]; Urteil vom 9. März 2010 – XI ZR 93/09 [unter II 2 b bb (1)]; zur subjektiven Seite auch BGH, Urteil vom 19. April 2007 – I ZR 35/04 [unter C III 2 a bb (2) und (3)]).
80Bei der – regelmäßig nur durch Indizien möglichen – Ermittlung der subjektiven Seite ist in Rechnung zu stellen, dass im Rechtsverkehr grundsätzlich jeder darauf vertrauen darf, dass der andere Teil die Regeln und Gepflogenheiten eines redlichen Geschäftsverkehrs beachtet und niemand ohne besondere Anhaltspunkte mit der Unredlichkeit seines Geschäftspartners rechnen muss, weshalb regelmäßig nicht verlangt werden kann, dass das arglistige Verhalten eines Dritten zum Gegenstand der eigenen Betrachtungen und Voraussicht gemacht wird (vgl. BGH, Urteil vom 15. September 1999 – I ZR 98/97, NJW-RR 2000, 393 [unter II 2 b bb]). Auf diesem Gedanken bauen auch die im Strafrecht für die Beurteilung berufstypisch „neutraler“ Handlungen entwickelten Grundsätze auf. Danach ist das Handeln des Hilfeleistenden, der nicht weiß, dass das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf abzielt, eine strafbare Handlung zu begehen, und der es nur für möglich hält, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen. Anderes gilt, wenn das von dem Hilfeleistenden erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten derart hoch war, dass er sich mit seiner Hilfeleistung „die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein“ ließ (vgl. BGH, Beschluss vom 20. September 1999 – 5 StR 729/98, NStZ 2000, 34 [unter 2]). Die Hilfeleistung muss nicht der eigentliche oder einzige Beweggrund für den Helfer sein. Beihilfe kann auch leisten, wer mit der Unterstützung des Täters andere Absichten und Ziele verfolgt, ja es innerlich ablehnt, dem Täter zu helfen, solange er nur gleichwohl die Förderung der Tat bewusst in Kauf nimmt, wozu es genügt, sich mit dem Eintritt eines an sich unerwünschten Erfolges abzufinden und es dem Zufall zu überlassen, ob er eintritt oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 2010 – XI ZR 93/09 [unter II 2 b bb (2) (b) (aa)]).
81Für die Verantwortlichkeit aus § 826 BGB gilt, dass nach dieser Vorschrift nicht nur haftet, wer die die Sittenwidrigkeit seines Handelns begründenden Umstände positiv kennt. Es genügt, dass sich der Handelnde dieser Kenntnis bewusst verschließt, was dann anzunehmen ist, wenn die Unkenntnis auf einem gewissenlosen oder grob fahrlässigen (leichtfertigen) Handeln beruht, etwa Berufspflichten in solchem Maße leichtfertig verletzt wurden, dass das Verhalten als bedenken- und gewissenlos zu bezeichnen ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. September 2012 – VI ZR 92/11 [unter II 1 a cc (2)]). Die Schlussfolgerung, dass mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden ist, kann sich aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns ergeben, namentlich wenn der Schädiger so leichtfertig gehandelt hat, dass er eine Schädigung des anderen Teils in Kauf genommen haben muss (vgl. BGH, a.a.O. sowie Urteil vom 9. März 2010 – XI ZR 93/09 [unter II 2 b bb (2) (b) (aa)]). Ein bewusstes „Sichverschließen“ kann schon dann vorliegen, wenn starke, Aufklärung verlangende Verdachtsmomente für ein unlauteres oder kriminelles Handeln sprechen und derjenige, auf dessen Wissen es ankommt, eine sich ihm bietende Möglichkeit, sich Klarheit zu verschaffen, bewusst nicht wahrnimmt, weil er gerade vermeiden will, dass aus einem begründeten Verdacht Gewissheit wird (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 1994 – I ZR 326/91, NJW 1994, 2289 [unter II 2 b bb]).
82Im Falle der Zusammenarbeit eines ausländischen Brokers mit einem inländischen Terminoptionsvermittler ist für den Gehilfenvorsatz von Bedeutung, ob der ausländische Broker positive Kenntnis von dem Geschäftsmodell des vorgeschalteten Finanzdienstleister hat, die in dessen Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt und die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen, oder – falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die ausgeführten Geschäfte hat – mit der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells rechnete, etwa weil er Kenntnisse des deutschen Rechts, insbesondere der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung in Deutschland, und den zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfällen hatte und damit hätte wissen müssen, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen; in einem solchen Fall genügt es, wenn der Broker das Geschäftsmodell des Vermittlers vor der Zusammenarbeit keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler zu verstehen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebahrens gegenüber seinen Kunden ausüben zu wollen und ihn vielmehr nach Belieben schalten und walten lassen wird und damit bewusst die Augen vor der Erkenntnis der Sittenwidrigkeit verschließt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 2011 – XI ZR 195/08 [unter II 2 b bb (2) (b) (aa)]; Urteil vom 15. November 2011 – XI ZR 54/09 [unter IV 1 b]). Gleiches gilt, wenn die Vermittlung chancenloser Terminoptionsgeschäfte und die Anweisung der einzelnen Kauf- und Verkaufsorders für den Anleger mittelbar über einen dem Vermittler – nicht aber dem Broker – vertraglich verbundenen Untervermittler erfolgen; hat der Broker in einem solchen Fall in Kenntnis der hohen Missbrauchsgefahr dem Vermittler ohne vorherige Prüfung seines Geschäftsmodells bewusst und offenkundig den unkontrollierten Zugang zu seinem Handelssystem eröffnet und ihm gleichzeitig ausdrücklich die Einschaltung von Untervermittlern gestattet, findet er sich mit der Verwirklichung der erkannten Gefahr ab und nimmt damit die Schädigung von Anlegern durch ein hierbei praktiziertes sittenwidriges Geschäftsmodell billigend in Kauf, wobei die Gestattung, Untervermittler einzuschalten, nicht nur den Kreis der Beteiligten erweitert, sondern auch die dem Broker bekannte Missbrauchsgefahr steigert (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 2011 – XI ZR 195/08 [unter II 2 b bb (2) (b) (aa)]). Allein die allgemeine Kenntnis des Brokers von den wesentlichen Grundlagen, den wirtschaftlichen Zusammenhängen und den extremen Verlustrisiken bei Optionsgeschäften mit hohen Aufschlägen auf die Optionsprämie sowie das Unterlassen eigener Schutzmaßnahmen rechtfertigen hingegen nicht den Schluss auf eine Kenntnis oder ein In-Kauf-Nehmen eines nach deutschem Recht sittenwidrigen Geschäftsmodells des Vermittlers (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2010 – XI ZR 28/09 [unter II 2 c bb (2) (c)]).
83bb) Die Beklagte hat einen objektiven Beitrag zur vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die SAL geleistet, indem sie über die Josephthal für die SAL das Konto führte, auf das die SAL die Anlegergelder einzahlte und über das die SAL die Termingeschäfte abgewickelte. Damit hat die Beklagte am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt.
84cc) Die Beklagte handelte zumindest bedingt vorsätzlich.
85Zugunsten der Beklagten kann davon ausgegangen werden, dass sie weder positive Kenntnis von der Gebührenstruktur der SAL hatte noch sicher wusste, dass es sich bei dem Konto um ein von der SAL auf fremde Rechnung für Privatkunden geführtes Konto handelte. Die Kammer verkennt auch nicht, dass zwischen der Beklagten und der SAL kein unmittelbarer Kontakt bestanden haben mag, sondern die Josephthal Inc. das Konto bei der Beklagten für die SAL eröffnete, die Anlagebeträge nicht von den einzelnen Kunden der SAL auf das bei der Beklagten geführte Konto eingezahlt, sondern die Schecks der Anleger von der SAL gesammelt, sodann von der Josephthal eingelöst und erst dann – als Gesamtbetrag – an die Beklagte weitergeleitet wurden, die Beklagte infolgedessen keinerlei Kontakt zu einzelnen Anlegern hatte und anhand der Buchungsvorgänge nicht ersehen konnte, dass und in welcher Höhe einzelne Anleger Vermögen in Optionsgeschäfte investiert hatten. Gleichwohl lassen die Gesamtumstände den Schluss zu, dass die Beklagte sich an der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Anleger zumindest bedingt vorsätzlich beteiligt hat.
86(1) Es lagen mehrere Verdachtsanzeichen vor, die der Beklagten zu einer Überprüfung sowohl der Josephthal als auch der SAL dringenden Anlass boten.
87Als großem Brokerhaus war ihr bekannt, dass Börsentermingeschäfte hochspekulativ und mit erheblichen Risiken für die Anleger verbunden sind, hohe Aufschläge auf den Optionspreis das Gleichgewicht von Chancen und Risiken deutlich zu Lasten des Anlegers verschieben und mit steigender Kostenbelastung ein Gesamterfolg der Anlage – insbesondere bei einer Mehrzahl von Geschäften – immer unwahrscheinlicher wird. Diese Erwägung musste sich der Beklagten umso mehr aufdrängen, als nach den Regeln der für sie in den USA zuständigen, regulierend tätigen berufsständischen Organisation Gebührenaufschläge von mehr als 5% in der Regel als unangemessen gelten (vgl. die über die Internetseite der FINRA abrufbare NASD rule 2440, die auf der 1943 entwickelten „5% Policy“ beruht und später von der FINRA rule 2121 abgelöst wurde), was – unbeschadet der Frage der Verbindlichkeit dieser Regeln oder ihrer Anwendbarkeit im Falle der Kläger – verdeutlicht, mit welcher Sensibilität amerikanische Finanzdienstleister seit je her der Kostenproblematik begegnen. Vor diesem Hintergrund ist letztlich nicht erheblich, inwieweit sich die Beklagte über die in Deutschland bestehende Rechtswirklichkeit informierte, weil sich ihr auch ohne diese Kenntnis aufgrund der erheblichen Risiken der Termingeschäfte und der gerade auch in den USA stark beachteten Gebührenproblematik (NASD bzw. nunmehr FINRA-Regeln) aufdrängen musste, dass mit steigenden Gebühren nicht nur die Gewinnchancen für spekulative Anleger nahezu auf Null reduziert werden konnten, sondern auch der Anreiz zur sittenwidrigen Ausnutzung der geschäftlichen Überlegenheit des Vermittlers gegenüber dem privaten Anleger stieg, was die Beklagte hätte veranlassen müssen, sich von der Seriosität der Vermittlungsunternehmen, denen sie den unkontrollierten Zugang zu ihrer Handelsplattform eröffnete, zu überzeugen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 14. Juni 2010 – 9 U 186/09, bei juris [unter II B 2 b bb]; die dagegen gerichtet Nichtzulassungsbeschwerde ist vom Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 28. Juni 2011 – XI ZR 248/10 – zurückgewiesen worden).
88Hinzu kommt, dass die damals zuständige Regulierungskörperschaft, die National Association of Securities Dealers (NASD), die 2008 in der Financial Industry Regulatory Authority (FINRA) aufging, im Frühjahr 1996 eine Strafzahlung X überhöhter Preisaufschläge gegen die Josephthal verhängte und darüber in einer Pressemitteilung berichtete. Dies hätte für die Beklagte, die selbst nicht geltend macht von dieser Maßnahme nicht gewusst zu haben, weiterer Anlass sein müssen, die Josephthal und ihre Methoden auch insoweit zu überprüfen, als diese in Deutschland tätig wurde, selbst wenn die Geschäftsbeziehung zu diesem Zeitpunkt bereits bestand, da die Beklagte es nicht bei einer Kontrolle zu Beginn einer Geschäftsbeziehung bewenden lassen durfte. Zudem kannte die Beklagte die von der Josephthal vereinnahmten Gebühren, die von ihr auf den Kontoauszügen ausgewiesen wurden und die – auch nach den Berechnungen der Beklagten – bereits für sich genommen über weite Zeiten in einem kritischen Bereich lagen.
89Ferner bestand für die Beklagte Anlass zu einer Überprüfung der SAL selbst. Die Beklagte macht nicht geltend, der Josephthal den Einsatz von Untervermittlern untersagt und die Einhaltung dieser Vereinbarung kontrolliert zu haben, so dass sie mit dem – wie der Kammer aus Parallelverfahren bekannt ist, nicht branchenunüblichen – Einsatz von Untervermittlern durch die Josephthal grundsätzlich rechnen musste. Zudem hatte die SAL im Kontoeröffnungsantrag als ihre Tätigkeit „financial advisor“ angegeben, was angesichts der von der Beklagten nicht in Abrede gestellten Verwendung dieses Begriffes für Finanzdienstleister dafür sprach, dass die SAL als Vermittlerin für private Endkunden tätig war, und das Konto nicht für Eigengeschäfte, sondern als (Kunden-)Sammelkonto nutzte. Die Annahme von Eigengeschäften lag überdies angesichts der von den Klägern aufgezeigten Zahlungsströme fern, weil die Termingeschäfte überwiegend Verluste erbrachten und gleichwohl erhebliche, nicht durch Eigenhandel erwirtschaftete Auszahlungen stattfanden. Drängte sich aber nach den Umständen auf, dass das Konto als (Kunden-)Sammel- oder Omnibuskonto diente, bestand erst recht ein Grund für eine kritische Überprüfung. Denn ein solches Sammelkonto weist für den Anleger gegenüber einem Einzelkonto erhebliche und unkalkulierbare Risiken auf (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 1990 – XI ZR 184/88, NJW-RR 1990, 604 [unter II 4 a]) und ist zudem wesentlich intransparenter und missbrauchsanfälliger als die Führung von Einzelkonten. Letztlich zeigt ein Vermittler mit der Wahl einer solchen, weitere Risiken zu Lasten der Anleger schaffenden Vorgehensweise seine Bereitschaft, die Interessen der Anleger den eigenen unterzuordnen. Im Übrigen lag eine Gefährdung der Anlegerinteressen deshalb nahe, weil bereits die Josephthal Gebühren in kritischer Höhe erhob und durch die Einschaltung eines Untervermittlers eine weitere Verschlechterung der Gewinnchancen der Anleger drohte.
90(2) Zumindest in ihrer Gesamtheit hätten diese Erkenntnisse die Beklagte veranlassen müssen, sich von der Seriosität der Vermittlungsunternehmen, denen sie mittelbar oder unmittelbar Zugang zu ihrer Handelsplattform eröffnete, zu überzeugen. Diese Überprüfung hat sie unterlassen, obwohl ihr dies im Fall der SAL durch eine Vorlage von Vertragswerken und Gebührenregelungen möglich und zumutbar gewesen wäre. Anhand der Gebührenstruktur der SAL hätte sie erkennen können und als erfahrendes Brokerhaus erkannt, dass die vorgesehenen Gebühren jedenfalls im unteren Preissegment zu exorbitanten Kostensteigerungen führten und gerade hierin ein Anreiz für unseriöse Vermittler lag, mit verfügbaren Anlagebeträgen über eine entsprechende Anzahl von Optionen möglichst hohe Vergütungen zu erlangen, zumal kein Anlass zu der Annahme bestand, dass ausschließlich hochpreisige Optionen gehandelt würden.
91(3) In der Gesamtschau führt das Vorgehen der Beklagten, ihre Handelsplattform ohne effektive Kontrolle ausländischen Finanzdienstleistern zur Verfügung zu stellen, für die Kammer zu dem sicheren Schluss, dass die Beklagte vor der sich ihr nach den Umständen aufdrängenden Erkenntnis, dass mit der SAL einer dieser Finanzdienstleister ein Anleger durch übermäßige Gebühren schädigendes Geschäftsmodell umsetzte, bewusst die Augen verschloss, denn sie handelte mit der Außerachtlassung naheliegender Kontrollen trotz mehrerer Verdachtsmomente so leichtfertig, dass sie die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall überließ und auf diese Weise Nachteile für die Anleger billigend in Kauf nahm.
92e) Der Höhe nach beläuft sich der Schaden der Kläger auf den von ihnen mit der Klage geltend gemachten Betrag, also die Differenz zwischen den von ihnen nachgewiesenen Zahlungen an die SAL und den von ihnen angegebenen Rückzahlungen.
93Soweit die Beklagte in Zweifel zieht, dass dieser Betrag den Schaden darstellt, weil die Kläger weitere Zahlungen hätten erhalten haben können, greift dies nicht durch. Ihre Zahlungen an die SAL haben die Kläger nachgewiesen. Ausgehend von diesen Zahlungen ist der den Klägern zu ersetzende Schaden zu berechnen. Soweit die Beklagte auf mögliche weitere Zahlungen an die Kläger verweist, müssen die Kläger nicht beweisen, solche nicht erhalten zu haben. Zwar wären weitere Auszahlungen, soweit sie aus erzielten Gewinnen vorgenommen wurden, als ein aus der Schädigung erlangter Vorteil auf den Schaden anzurechnen und weitere Rückzahlungen – seien sie unmittelbar von der SAL geleistet worden, seien sie über die Staatsanwaltschaft vermittelt worden – hätten gemäß § 362 Abs. 1 BGB zu einer teilweisen Erfüllung des Schadensersatzanspruchs geführt. Darlegungs- und beweisbelastet für anzurechnende Vorteile ist jedoch die Beklagte als Schädiger bzw. dessen Gehilfe, den Geschädigten trifft insoweit unter Umständen nur eine sekundäre Darlegungslast (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2011 – XI ZR 96/09 [unter II 1 b bb]). Ebenso hätte die Beklagte eine teilweise Erfüllung des Schadensersatzanspruchs der Kläger nachzuweisen. Einer sie etwa treffenden sekundären Darlegungslast haben die Kläger durch Angabe, keine Zahlungen erhalten zu haben, genügt.
944. Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch.
95Nach §§ 195, 199 BGB beträgt die Verjährungsfrist drei Jahre beginnend vom Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Anspruchssteller Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen sowie der Person des Schuldners hat oder diese Kenntnis infolge grober Fahrlässigkeit nicht hat. Bei einer deliktischen Haftung eines Brokers X bedingt vorsätzlicher Teilnahme an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell kann von der erforderlichen Kenntnis bzw. grob fahrlässigen Unkenntnis nur ausgegangen werden, wenn dem Anleger sowohl die Umstände bekannt oder grob fahrlässig nicht bekannt sind, die in Bezug auf dieses Geschäftsmodell einen Ersatzanspruch begründen, als auch die Umstände, aus denen sich ergibt, dass auch der das Transaktionskonto führende Broker als möglicher Haftender in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 2011 – XI ZR 106/09 [unter IV 3]). Hier gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Kläger vor dem Jahr 2008 Kenntnis von einer möglichen Haftung der Beklagten hatten oder ihnen dies grob fahrlässig unbekannt geblieben ist. Die Beklagte behauptet eine solche Kenntnis oder grob fahrlässige Kenntnis von der Person des Schuldners auch nicht.
965. Die Zinsforderung der Kläger ist lediglich in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Sie ist für den Zeitraum zwischen den einzelnen Einzahlungen der Anlagebeträge und der Klagezustellung (24. April 2012) aus §§ 849, 246 BGB gerechtfertigt (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2007 – II ZR 167/06) und ergibt sich für die Zeit nach Klagezustellung aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Nicht beanspruchen können die Kläger hingegen eine Verzinsung in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Zeit zwischen dem 1. Mai 2000 und der Klagezustellung. Zwar kann ein Schuldner, der dem Gläubiger durch eine unerlaubte Handlung einen Geldbetrag entzieht, mit der Begehung der unerlaubten Handlung gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB unmittelbar in Verzug geraten (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2007 – IX ZR 116/06 [unter II 2 c]). Ob diese Voraussetzungen auch hier vorliegen, kann allerdings dahinstehen, weil gemäß Art. 229 § 1 Abs. 1 S. 3 EGBGB auf einen eventuellen Verzugsschadensersatzanspruch der Kläger § 288 Abs. 1 S. 1 BGB in der bis zum 30. April 2000 geltenden – eine Verzinsung von 4 % vorsehenden – Fassung anzuwenden ist.
97IV.
98Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO in Verbindung mit § 344 ZPO. Es ist angemessen, die Kläger – mit Ausnahme der Kosten ihrer Säumnis – von den Kosten des Rechtsstreits freizustellen, da ihr Unterliegen verhältnismäßig geringfügig ist und keine höheren Kosten verursacht hat.
99Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1, 2 ZPO.
100Streitwert (§ 48 Abs. 1 S. 1 GKG, § 3 ZPO): bis EUR 440.000,00.
101Rechtsbehelfsbelehrung:
(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.
(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass
- 1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, - 2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, - 3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und - 4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.
(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.
(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.
Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.
Tenor
I. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 9. Dezember 2009 wird zurückgewiesen.
II. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
- 1
Der Beklagte wurde durch Urteil der 1. Großen Strafkammer des Landgerichts Landau in der Pfalz vom 5. Oktober 2006 in dem Verfahren 7125 Js 20029/04 wegen Vergewaltigung in zwei Fällen und schweren Menschenhandels jeweils zum Nachteil der Klägerin (geahndet mit Einzelstrafen von zweimal 4 Jahren und 6 Monaten und von 3 Jahren) und wegen weiterer Straftaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 9 Jahren und 10 Monaten verurteilt; zudem hat die Strafkammer seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Dieses Urteil ist nach erfolgloser Revision des Beklagten seit dem 17. Mai 2007 rechtskräftig.
- 2
Die Klägerin nimmt den Beklagten in dem vorliegenden Rechtsstreit auf Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes in Höhe von mindestens 20.000,00 € in Anspruch und hat dazu - gestützt auf die Feststellungen in den Fällen 5, 6 und 7 des oben genannten Strafurteils - geltend gemacht, dass der Beklagte sie im Jahre 2004 mehrfach vergewaltigt und außerdem genötigt habe, für ihn der Prostitution nachzugehen.
- 3
Der Beklagte hat hiergegen im Wesentlichen vorgebracht, dass er im Strafprozess wegen der hier streitgegenständlichen Vorwürfe zu Unrecht auf Grund einer Falschaussage der dort als Zeugin vernommenen Klägerin verurteilt worden sei. Soweit es zwischen den Parteien zum Geschlechtsverkehr gekommen war, sei dies mit ausdrücklichem Einverständnis der Klägerin und ohne Gewalt und Drohungen geschehen. Die Klägerin habe sich aus eigenem Antrieb und ohne sein Zutun zwecks Finanzierung ihrer Drogensucht prostituiert; er habe daraus keinen finanziellen Vorteil gezogen.
- 4
Die 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) hat in der mündlichen Verhandlung vom 18. November 2009 die Sach- und Rechtslage mit den geladenen Parteien erörtert, die Akten der Staatsanwaltschaft Landau in der Pfalz im Verfahren 7125 Js 20029/04 zum Gegenstand des Verfahrens gemacht und danach abschließend verhandelt. Mit Urteil vom 9. Dezember 2009, auf das zur näheren Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und wegen der Begründung Bezug genommen wird, hat das erstinstanzliche Gericht der Schmerzensgeldklage in der begehrten Höhe von 20.000,00 € stattgegeben. Ihre Entscheidung hat die Zivilkammer unter anderem damit begründet, dass sie auf Grund des Inhalts der beigezogenen Strafakte und des darin enthaltenen rechtskräftigen Urteils keinen Zweifel an der Richtigkeit des Tatsachenvorbringens der Klägerin hinsichtlich der Vergewaltigungen und des Zwanges zur Prostitutionsausübung in einer Bar in L... habe.
- 5
Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner form- und fristgerecht angebrachten Berufung.
- 6
Er beanstandet, dass das erstinstanzliche Gericht sich für seine Überzeugungsbildung ausschließlich auf das gegen ihn ergangene Strafurteil gestützt und die von ihm benannten Zeugen nicht vernommen habe. Ferner habe das erstinstanzliche Gericht es zu Unrecht unterlassen, ein Glaubwürdigkeitsgutachten betreffend die klägerischen Angaben zu dem behaupteten Tatgeschehen einzuholen. Darüber hinaus sei der Umstand, dass die Klägerin in dem gegen ihn geführten Strafverfahren die einzige Zeugin für das eigentliche Tatgeschehen gewesen sei, nicht ausreichend berücksichtigt worden. Die Verwertung des Strafurteils im Wege des Urkundenbeweises sei im vorliegenden Fall untunlich gewesen. Auf dieser falschen Beweiswürdigung beruhe das Urteil des Landgerichts.
- 7
Der Beklagte beantragt,
- 8
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
- 9
Die Klägerin beantragt,
- 10
die Berufung zurückzuweisen.
- 11
Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 18. April 2010.
- 12
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie auf die in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst den dazu eingereichten Anlagen verwiesen.
- 13
Der Senat hat die Akten der Staatsanwaltschaft Landau in der Pfalz im Verfahren 7125 Js 20029/04 - jetzt geführt unter dem Aktenzeichen 5329 Js 41248/09 StA Frankenthal/Pfalz - zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht, insbesondere das darin enthaltene Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 24. November 2006 in 2 KLs 1618304/05 gegen H...A... B... und O... I... R... wegen Vergewaltigung in 4 Fällen und schweren Menschenhandels jeweils zum Nachteil der Klägerin sowie den Beschluss des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 9. März 2010 betreffend die Ablehnung des Antrags des Beklagten auf Wiederaufnahme des gegen ihn gerichteten Strafverfahrens.
II.
- 14
Die verfahrensrechtlich nicht zu beanstandende und somit zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat der Klägerin zu Recht ein Schmerzensgeld in Höhe von 20.000,00 € gemäß §§ 823 Abs. 1, Abs. 2, 253 Abs. 2 BGB, §§ 177 StGB, 180 b, 181 StGB a.F. zugesprochen.
1.
- 15
Zunächst begegnet es unter den tatsächlichen Begleitumständen des vorliegenden Verfahrens keinen rechtlichen Bedenken, dass die Klägerin den Rechtsstreit ohne Offenbarung ihrer ladungsfähigen Anschrift führt. Zwar bestehen in einem solchen Fall grundsätzlich Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit der Klageerhebung i.S. des § 253 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 ZPO i.V.m. § 130 Nr. 1 ZPO (BGH NJW-RR 2004, 1503 m.w.N.). Anders liegen die Dinge jedoch, wenn die klagende Partei im Einzelfall triftige Gründe für die Vorenthaltung ihrer Adresse anführen kann (BGH NJW-RR 2004 a.a.O.). So verhält es sich hier, weil die Klägerin aufgrund ihrer Angaben als Belastungszeugin im Strafprozess nach Einschätzung der zuständigen Behörden weiterhin Repressalien aus dem Umfeld des Beklagten befürchten muss und sich deshalb im Zeugenschutzprogramm befindet. Das begründet ihr schutzwürdiges Interesse an der Führung des Prozesses aus dem Verborgenen.
2.
- 16
In der Sache ist der Senat - ebenso wie das erstinstanzliche Gericht - aufgrund der urkundlichen Verwertung des Strafurteils des Landgerichts Landau in der Pfalz vom 5. Oktober 2006, Aktenzeichen 7125 Js 20029/04, mit der für eine Verurteilung erforderlichen persönlichen Gewissheit davon überzeugt, dass der Beklagte die Klägerin mehrfach vergewaltigt und sie auch zur Prostitution gezwungen hat. In Anbetracht der im Strafurteil im Einzelnen beschriebenen Art und Weise der Begehung der Taten gegen die sexuelle Selbstbestimmung der Klägerin ist ein Schmerzensgeld in der ausgeurteilten Höhe angemessen, wogegen der Beklagte mit seinem Rechtsmittel auch keine Einwendungen vorbringt.
- 17
Entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten ist es zulässig, dass sich ein Zivilgericht zum Zwecke seiner eigenen Überzeugungsbildung, ob sich ein bestimmtes Geschehen zugetragen hat, auf ein dazu ergangenes Strafurteil stützt.
- 18
Dem steht nicht entgegen, dass die in einem strafrichterlichen Urteil enthaltenen Feststellungen von Tatsachen für die zu derselben Frage erkennenden Zivilgerichte grundsätzlich nicht bindend sind (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., §14 EGZPO Rdnr. 2). Der im Regierungsentwurf des 1. Justizmodernisierungsgesetzes enthaltene § 415 a ZPO, wonach rechtskräftige Strafurteile den vollen Beweis der darin für erwiesen erachteten Tatsachen erbringen sollten, wurde nicht zum Gesetz. Die tatsächlichen Feststellungen in einem Strafurteil können aber im Rahmen der eigenen freien Beweiswürdigung und der Überzeugungsbildung des Zivilrichters im Sinne von § 286 Abs. 1 ZPO Berücksichtigung finden, wobei das Urteil, wenn eine Partei sich zu Beweiszwecken darauf beruft, im Wege des Urkundenbeweises gemäß §§ 415, 417 ZPO zu verwerten ist (vgl. Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 286 Rdnrn. 27, 29; Senat MDR 2009, 1242 m.w.N.). Allerdings darf der Zivilrichter die vom Strafgericht getroffenen Feststellungen nicht ungeprüft übernehmen; er hat vielmehr die in der Beweisurkunde dargelegten Feststellungen einer eigenen kritischen Überprüfung zu unterziehen (vgl. BGH WM 1973, 560, 561).
- 19
Bei der unter Beachtung dieser Grundsätze vorgenommenen Würdigung des Urteils der 1. Großen Strafkammer des Landgerichts Landau in der Pfalz vom 5. Oktober 2006, namentlich der zu den Fällen 5, 6 und 7 getroffenen Feststellungen, hat der Senat keine vernünftigen Zweifel daran (§ 286 Abs. 1 ZPO), dass sich das Tatgeschehen zum Nachteil der Klägerin so ereignet hat, wie es diese als Geschädigte im Strafprozess geschildert hat.
- 20
Die in dem Strafurteil hierzu getroffenen Feststellungen beruhen auf einer ausführlichen und eingehenden Würdigung aller erhobenen Beweise, die rechtlich nicht zu beanstanden ist. Die Beweisüberlegungen der Strafkammer rechtfertigen aus rationalen Gründen den Schluss, dass das im Strafurteil festgestellte Geschehen mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit mit der Wirklichkeit übereinstimmt. Insbesondere ist den Urteilsausführungen zu entnehmen, dass sich die Strafkammer bewusst war, dass wegen des Vorliegens der Konstellation "Aussage gegen Aussage" besonders hohe Anforderungen an die tatrichterliche Überzeugungsbildung zu stellen waren (vgl. BGHSt 44, 153, 158 f.; BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 1, 13, 23; jew. m.w.N.). Die Urteilsgründe lassen, wie in einem solchen Fall geboten, erkennen, dass die Strafkammer alle Umstände, die ihre Entscheidung beeinflussen konnten, berücksichtigt und in ihre Überlegungen einbezogen hat. Die erforderliche Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände ist im Strafurteil erfolgt. Die Strafkammer des Landgerichts Landau in der Pfalz hat eine umfassende Analyse hinsichtlich der Glaubhaftigkeit der Angaben der von ihr als Opferzeugin vernommenen Klägerin vorgenommen und sich dabei an den von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien für die Erstellung eines Glaubwürdigkeitsgutachtens durch einen Sachverständigen orientiert. Dabei hat die Strafkammer die Aussage der jetzigen Klägerin nach ihrer logischen Konsistenz, nach ihrem quantitativen und qualitativen Detailreichtum und nach ihrer Konstanz während der mehrfachen Vernehmungen bei der Polizei und in der Hauptverhandlung überprüft. Anhand dieser Überprüfung hatte die Strafkammer wegen des in der Aussage vorhandenen Grades an Detaillierung, an Differenziertheit, an Komplexität, an Originalität und an psychologischer Stimmigkeit keine Zweifel daran, dass die den Beklagten belastenden Angaben auf ein von der Klägerin tatsächlich erlebtes Geschehen zurückgingen. Auch die Aussagegenese und die Erforschung möglicher Motive für eine Falschbeschuldigung gaben für die Strafkammer keine Anhaltspunkte für irgendwelche Bedenken an dem Wahrheitsgehalt der belastenden Aussage. Die einzelnen Prüfungsschritte sind in dem Strafurteil sorgfältig und ausführlich dargelegt. Das gefundene Beweisergebnis ist deshalb auch für den erkennenden Senat ohne Einschränkungen plausibel und lässt nicht besorgen, dass die im vollen Strengbeweisverfahren gemäß § 244 Abs. 2 StPO getroffenen Feststellungen zum Tatgeschehen unrichtig sein könnten.
- 21
Dass die Strafkammer des Landgerichts Landau in der Pfalz besonders hohe Anforderungen an ihre Überzeugbildung hinsichtlich der Führung des Tatnachweises gestellt hat, wird auch durch den Umstand belegt, dass sie den Beklagten von dem weiteren Anklagevorwurf der Vergewaltigung einer anderen Frau in zwei Fällen frei sprach. Dies hat die Strafkammer u.a. damit begründet, dass sie sich in diesen beiden Fällen nicht die für eine Verurteilung unabdingbare sichere Überzeugung von der gewaltsamen Erzwingung des Geschlechtsverkehrs habe verschaffen können. Zwar würden die Umstände für eine Täterschaft des Beklagten sprechen, aber wegen verbleibender geringfügiger Restzweifel aufgrund der Aussageentstehung, der Aussagegenese und der nicht gegebenen Aussagekonstanz müsse der Beklagte insoweit freigesprochen werden. Trotz dieses Teilfreispruchs hatte die Strafkammer aber keine Zweifel daran, dass der Beklagte sich auch zum Nachteil dieser Frau wegen Menschenhandels gemäß § 180 b Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB a.F. strafbar gemacht hatte.
- 22
Im Übrigen hat die 1. Große Strafkammer des Landgerichts Landau in der Pfalz die Glaubhaftigkeit der Angaben der Klägerin in Richtung auf den Beklagten auch durch ein weiteres von der Klägerin geschildertes Tatgeschehen bestätigt gefunden, in welchem sie O... I... R... und ihrem früheren Freund H... A... B..., der wiederum mit dem Beklagten befreundet ist, vorwarf, sie in N... in der Zeit von 26. Dezember 2003 bis zum 6. Januar 2004 mehrfach vergewaltigt und gegen ihren Willen zur Prostitution gezwungen zu haben. Die Strafkammer hatte nach Durchführung der Beweisaufnahme, insbesondere nach Vernehmung von O... I... R... und H... A... B... als Zeugen, nach Inaugenscheinnahme einer Tonbandaufzeichnung eines Gespräches zwischen den Ehefrauen der damaligen Beschuldigten sowie nach Vernehmung von zwei Zeugen, die der Klägerin gegen ihren Willen als Freier zugeführt wurden, keinen Zweifel daran, dass auch das von Klägerin berichtete Geschehen in N... auf tatsächlich Erlebtem beruhte.
- 23
Mit dieser Einschätzung lag die Strafkammer richtig: O... I... R... und H... A... B... wurden in der Folgezeit durch Urteil der 2. Großen Strafkammer des Landgerichts Ellwangen vom 24. November 2006 - 2 KLS 16 Js 18304/05 - wegen Vergewaltigung in 4 Fällen und schweren Menschenhandels jeweils zum Nachteil der Klägerin schuldig gesprochen. Auch die Strafkammer des Landgerichts Ellwangen kam nach einer umfassenden Analyse der Bekundungen der als Zeugin vernommenen Klägerin zu der sicheren Überzeugung, dass deren Angaben, die durch zahlreiche weitere Beweismittel bestätigt wurden, der Wahrheit entsprachen.
- 24
Auch dieser Umstand spricht sonach für den hohen Beweiswert des urkundlich verwerteten Urteils der 1. Großen Strafkammer des Landgerichts Landau in Pfalz.
- 25
Im Übrigen legt der Beklagte in dem vorliegenden Rechtsstreit nicht substantiiert dar, auf Grund welcher konkreter Angriffspunkte den von der 1. Großen Strafkammer des Landgerichts Landau in der Pfalz getroffenen Feststellungen nicht gefolgt werden könne. Die Argumentation des Beklagten zielt allein darauf ab, dass beim Nachweis von ihm behaupteter Indizien daraus die Schlussfolgerung gezogen werden müsse, es habe keine Vergewaltigung und keinen Zwang zur Prostitutionsausübung gegeben. Damit nimmt er für sich in Anspruch, dass ausschließlich seine Sicht der Dinge und deren Bewertung der Wahrheit entsprechen. Das läuft auf den Versuch hinaus, die eigene Beweiswürdigung an die Stelle derjenigen durch das Gericht zu setzen.
3.
- 26
Das erstinstanzliche Gericht hat im Ergebnis zu Recht von einer weitergehenden Beweisaufnahme abgesehen.
- 27
a) Die Zivilkammer war nicht verpflichtet, ein Gutachten über die persönliche Glaubwürdigkeit der im Strafverfahren als Zeugin vernommenen Klägerin oder über die inhaltliche Glaubhaftigkeit von deren Angaben einzuholen. Die Beurteilung dieser Fragen ist ureigenste richterliche Aufgabe. Nur bei Vorliegen besonderer Umstände, etwa bei Auffälligkeiten im Aussageverhalten oder bei Besonderheiten in der Person des Zeugen, muss sich das zur Entscheidung berufene Gericht sachverständiger Unterstützung bedienen (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl., § 244 Rdnr. 74 m.w.N.). Eine solche Fallkonstellation ist hier erkennbar nicht gegeben und wird von dem Beklagten in dem vorliegenden Rechtsstreit auch nicht substantiiert dargetan. Auch die Strafkammer hatte - ohne dass dies in der Revisionsinstanz beanstandet wurde - keinen Anlass für die Einholung von sachverständigem Rat zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Geschädigten.
- 28
b) Ebenso wenig besteht Anlass, die vom Beklagten im Berufungsverfahren erneut benannten Zeugen zu vernehmen.
- 29
Die Ablehnung von Beweisanträgen ist in der ZPO nicht geregelt. Es ist aber anerkannt, dass sich die Ablehnung von Beweisanträgen an den Regeln des § 244 StPO zu orientieren hat (vgl. BGHZ 121, 266; BGHZ 53, 245, 259; BGH VersR 2008, 382; BVerfG NJW 1992, 1875, 1877 und NJW 1993, 254, 255). Daher kann - wie im Strafverfahren - ein Beweisantrag u.a. abgelehnt werden, wenn die zu beweisende Tatsache als wahr unterstellt und die Entscheidung in der Sache von ihrer Wahrheit oder Unwahrheit nicht berührt wird. Unter Beweis gestellte Indiztatsachen können als wahr unterstellt werden, wenn das Gericht deren Beweiskraft verneint. Die als "wahr unterstellten" Tatsachen sind in diesen Fällen in Wahrheit nichts anderes als nicht mehr beweiserhebliche Tatsachen, also Tatsachen, deren Wahrheit nunmehr dahingestellt bleiben kann (Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 284 Rdnr. 79). Dies bedeutet, dass in der Ablehnung der Beweisaufnahme über eine Indiztatsache (mittelbare Tatsache) wegen Bedeutungslosigkeit auch zugleich eine Wahrunterstellung enthalten ist (Wieczorek/Schütze/Arens, ZPO, 3. Aufl., § 284 Rdnr. 99). Der Indizbeweis kann daher abgelehnt werden, wenn die behauptete und unter Beweis gestellte Hilfstatsache, auch wenn man deren Richtigkeit unterstellt, weder allein noch in Verbindung mit weiteren Indizien und mit dem übrigen Prozessstoff einen hinreichend sicheren Schluss auf die zu beweisende Haupttatsache zulässt. Dementsprechend können Beweisanträge über Indiztatsachen, aus denen sich zum Beispiel die Unglaubwürdigkeit eines Zeugen oder einer Partei ergeben soll, abgelehnt werden, wenn das Gericht selbst für den Fall der Erweislichkeit der Indiztatsachen hieraus keinen Schluss auf die Unglaubwürdigkeit der Auskunftsperson ziehen will (vgl. Stein/Jonas/Leipold aaO § 284 Rdnr. 74). Aus tatsächlichen Gründen sind Indiztatsachen bedeutungslos, wenn zwischen ihnen und dem Gegenstand der Urteilsfindung keinerlei Sachzusammenhang besteht oder wenn sie trotz eines solchen Sachzusammenhangs selbst im Falle ihres Erwiesenseins die Entscheidung nicht beeinflussen können, weil sie nur mögliche, nicht aber zwingende Schlüsse zulassen und das Gericht unter Berücksichtigung des Prozessstoffes in seiner Gesamtheit den möglichen Schluss nicht ziehen will (Meyer/Goßner aaO § 244 Rdnr. 56).
- 30
So liegt der Fall hier.
- 31
Die Vernehmung der von dem Beklagten benannten Zeugen A... M..., J... G..., W... W..., A.. M..., A... R... und E... F... über die in deren Wissen gestellten mittelbaren Tatsachen (z.B. Verhalten der Klägerin während der Hin- und Rückfahrt mit dem Beklagten nach T... oder ihr Verhalten danach), mit denen die Glaubhaftigkeit der Angaben der Klägerin zum eigentlichen Tatgeschehen (Vergewaltigungen und die Zwangsprostitution) in Frage gestellt werden soll, ist abzulehnen, weil die jeweiligen Beweisbehauptungen auch im Fall ihres Erwiesenseins die Überzeugung des Senats von der Richtigkeit des Klagevorbringens zum deliktischen Kerngeschehen nicht erschüttern könnten. Dies gilt auch bei einer Gesamtabwägung aller mittelbaren Tatsachen, die die benannten Zeugen bestätigen sollen. Die Indiztatsachen sind deshalb bedeutungslos, weil sie nur mögliche, aber nicht zwingende Schlüsse zulassen und der Senat es für falsch hielte, den von dem Beklagten gewünschten Schluss auf eine Falschbelastung durch die Klägerin zu ziehen. Hierfür ist ausschlaggebend, dass im vorliegenden Fall den beiden strafgerichtlichen Erkenntnissen (Urteil der 2. Großen Strafkammer des LG Ellwangen vom 24. November 2006 - 2 KLs 16 Js 18304/05 und Urteil der 1. Großen Strafkammer des LG Landau in der Pfalz vom 5. Oktober 2006 - 7125 Js 20029/04), die jeweils einer revisionsgerichtlichen Überprüfung Stand hielten, wegen ihrer besonderen Qualität ein sehr hoher Beweiswert zuzusprechen ist, so dass die angeführten Indiztatsachen weder für sich allein noch in ihrer Gesamtheit geeignet wären, die Überzeugungskraft der im Strafverfahren getroffenen Tatsachenfeststellungen zu erschüttern oder gar zu widerlegen.
- 32
Die vom Beklagten benannten Zeugen D... U... und W... S... sind nicht zu hören, da das für diese Zeugen benannte Beweisthema bereits widersprüchlich und damit nicht hinreichend bestimmt ist. Im Schriftsatz vom 10. November 2009 erklärt der Beklagte, die Klägerin habe seinen Rat, sich in der Bar nicht zu prostituieren, nicht angenommen. Er, der Beklagte, habe die Klägerin nicht zur Prostitution gezwungen. Dies habe sie freiwillig und aus eigenem Antrieb zur Finanzierung ihrer Heroinsucht getan. Dem gegenüber wird im Schriftsatz vom 12. November 2009 vorgetragen, dass die beiden Zeugen D... U... und W... S... bestätigen könnten, dass die Klägerin in der Bar nur als Kellnerin und nicht als Prostituierte gearbeitet habe und der Beklagte deshalb auch niemals ihr "Freier" gewesen sei.
- 33
Auch die Vernehmung der Zeugin I... F... zu der pauschalen Behauptung, dass der Beklagte kein Zuhälter sei, ist abzulehnen, da auch dieses Beweisthema zu unbestimmt ist. Die Zeugin könnte aus eigenem Wissen allenfalls bekunden, dass sie selbst keine dahingehenden Erkenntnisse habe. Das besagt für die Richtigkeit der Beweisbehauptung indes nichts.
- 34
c) Eine Vernehmung des Beklagten als Partei nach § 447 ZPO kam schon deshalb nicht in Betracht, weil er nicht "beweispflichtig" im Sinne der Vorschrift ist; unabhängig davon hat die Klägerin einer Parteivernehmung des Beklagten bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 9. Oktober 2008 widersprochen.
- 35
d) Für eine Vernehmung des Beklagten als Partei von Amts wegen gemäß § 448 ZPO ist kein Raum, weil gerade nicht - wie nach gefestigter Rechtsprechung erforderlich - bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit seiner Sachdarstellung spricht.
- 36
Der Beklagte musste auch nicht, ohne dass deshalb sein Recht auf ein faires Verfahren (Art. 6 Abs. 1 EMRK) oder sein Anspruch auf die Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt wären, von dem Senat von Amts wegen gemäß § 141 ZPO formlos als Partei gehört werden.
- 37
Denn der Zivilprozess wird durch das Prinzip der Parteifreiheit und der Parteiverantwortung beherrscht. Dies kommt in dem Verhandlungs- oder Beibringungsgrundsatz zum Ausdruck, der den Zivilprozess prägt und nach dem allein die Parteien den Streitstoff in den Prozess einführen, über seine Feststellungsbedürftigkeit entscheiden und grundsätzlich auch seine Feststellung ermöglichen. Eine verfahrensrechtliche Gleichstellung der Parteien eines Zivilprozesses verlangt nicht, dass die Partei, die keinen Beweis für ihren Vortrag betreffend eines sich nur zwischen den Parteien abgelaufen Geschehens anzubieten vermag, von Amts wegen informatorisch angehört wird, sondern nur, dass diesbezügliche Anträge nicht abgelehnt werden. Durch eine zwingend von Amts wegen durchzuführende Anhörung oder Vernehmung der sich in Beweisnot befindenden Partei würde diese gegenüber ihrem Gegner mit Blick auf dessen Obliegenheit zur Stellung eines Beweisantrages begünstigt (vgl. BVerfG NJW 2008, 2170).
- 38
Der Beklagte hat (jedenfalls im Berufungsverfahren) einen solchen Antrag nicht gestellt. Sein Prozessbevollmächtigter hat in der mündlichen Verhandlung des Senats vom 20. Mai 2010 ausdrücklich erklärt, dass die Nichtvernehmung der benannten Zeugen und die Nichteinholung eines Glaubwürdigkeitsgutachtens die Angriffspunkte der Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil darstellen würden.
- 39
Eine formlose Parteianhörung des Beklagten von Amts wegen war auch deswegen nicht geboten, weil er bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem erstinstanzlichen Gericht die Möglichkeit hatte, durch eine Wortmeldung nach § 137 Abs. 4 ZPO seine Version des Geschehens darzulegen. Trotz der vom erstinstanzlich Gericht beschlossenen Beiziehung der Akten des Strafverfahrens 7125 Js 20029/04 hat der Beklagte von seinem Recht nach § 137 Abs. 4 ZPO keinen Gebrauch gemacht, sondern streitig verhandelt (vgl. BVerfG NJW 2008, 2170, 2171). Ferner ist zu berücksichtigen, dass in der vom erstinstanzlichen Gericht und vom Senat verwerteten Beweisurkunde nicht nur die Aussage der Klägerin, sondern auch eine ausführliche Darstellung der Einlassung des Beklagten und deren Bewertung vorhanden ist. Der Umstand, dass das Strafgericht _ nach der Überzeugung des erkennenden Senates mit Recht _ dieser Einlassung nicht gefolgt war, nötigt nicht dazu, den Beklagten vor dem Senat von Amts wegen zu hören. Dessen ungeachtet hätte es dem im Strafvollzug befindlichen Beklagten frei gestanden, bei der Vollzugsbehörde rechtzeitig einen Antrag auf die Ermöglichung seiner Teilnahme an der Sitzung zu stellen und er wäre dann auch auf einen entsprechenden Antrag hin im Termin zu Wort gekommen. Nachdem sein persönliches Erscheinen nicht angeordnet war, weil sich der Senat davon keine weitere Aufklärung des Sachverhalts versprach, bestand andererseits keine Verpflichtung des Gerichts, von sich aus in diese Richtung tätig zu werden (vgl. BSG, Beschluss vom 31.10.2005, B 7a AL 14/05 B, zitiert nach juris).
- 40
e) Eine Vernehmung der Klägerin als Partei nach § 445 Abs. 1 ZPO scheidet aus, da der Beklagte (jedenfalls im Berufungsverfahren) einen darauf gerichteten Antrag gerade nicht (mehr) gestellt hat. Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten hat im Rahmen der Erörterung in der mündlichen Verhandlung des Senats vom 20. Mai 2010 auf Nachfrage ausdrücklich erklärt, dass man sich hiervon nichts verspreche, weil davon auszugehen sei, dass die Klägerin bei einer Parteivernehmung durch den Senat ihre früheren Angaben wiederholen werde.
4.
- 41
Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
- 42
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die hierfür erforderlichen Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.
(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.
(2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 352/08 Verkündet am:
17. Mai 2011
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Mai 2011 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden und die Richter
Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers zu 2) wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. November 2008 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 8. Mai 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu seinem Nachteil erkannt worden ist. Die Revision der Beklagten gegen das vorgenannte Urteil wird zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Kläger (nachfolgend: Klägerseite), deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N. , Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen.
- 2
- Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht , den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
- 3
- Einer dieser Vermittler war S. e.K. (im Folgenden: S.) mit Sitz in D. , der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im November 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte. Den Geschäftsbeziehungen zwischen der Beklagten und S. lag ein am 21. August 2003 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob S. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen ihn aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach den Regelungen des Verrechnungsabkommens war die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die vom Vermittler geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. Alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden wurden durch das Verrechnungsabkommen dem Vermittler übertragen. Die Beklagte sollte den Kunden die vom Vermittler angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
- 4
- Die Kläger schlossen nach vorausgegangener telefonischer Werbung mit S. jeweils einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und Vermittlung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich S. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der Beklagten. Weiter ließ er sich für seine Tätigkeit in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebühren als auch tätigkeitsabhängige Gebühren versprechen.
- 5
- Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages unterzeichnete die Klägerseite im Jahr 2004 jeweils ein ihr vorgelegtes englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form"), das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält. Die Beklagte unterzeichnete den Vertrag nicht.
- 6
- Damit einhergehend eröffnete die Beklagte auf Weisung von S. für die Klägerseite jeweils ein Transaktionskonto, auf das die Kläger insgesamt 216.000 € (Kläger zu 1), 73.400 € (Kläger zu 2) bzw. 26.000 € (Kläger zu 3) einzahlten. Die zahlreich durchgeführten Terminoptionsgeschäfte der Kläger führten überwiegend und auch in der Summe zu Verlusten. Bei Beendigung der jeweiligen Geschäftsbeziehung erhielten die Kläger einen Betrag von 1.870,84 € (Kläger zu 1), 1.177,66 € (Kläger zu 2) bzw. 5.793,18 € (Kläger zu 3) zurück. Den jeweiligen Differenzbetrag von 214.129,16 € (Kläger zu 1), 72.222,34 € (Kläger zu 2) bzw. 20.206,82 € (Kläger zu 3) zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.694,18 € (Kläger zu 1), 1.055,60 € (Kläger zu 2) und 573,62 € (Kläger zu 3) machen sie mit der Klage geltend, wobei sie ihr Zahlungsbegehren ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch S. stützen. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klage geltend gemacht.
- 7
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die hiergegen gerichteten Berufungen der Kläger hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der Berufung des Klägers zu 2) den Klagen der Kläger zu 1) und zu 3) weitgehend stattgegeben.
- 8
- Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte in Bezug auf die Klagen der Kläger zu 1) und zu 3) die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgt der Kläger zu 2) sein Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 9
- A. Revision der Beklagten
- 10
- Die Revision der Beklagten ist unbegründet.
I.
- 11
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
- 12
- Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel sei unwirksam, weil sie auf eine vorweggenommene Rechtswahl hinauslaufe (Art. 42 EGBGB analog). Dass das ausländische Schiedsgericht entgegen der in dem Merkblatt "Terms and Conditions" enthaltenen Wahl New Yorker Rechts deutsches Recht anwende, sei nicht sicher.
- 13
- Die Klagen der Kläger zu 1) und zu 3) seien mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung begründet. Diese Kläger hätten gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen einer gemeinsam mit S. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 826, 830 BGB). Nach Maßgabe des im Streitfall anwendbaren deutschen Rechts habe die Beklagte sich an einer durch S. begangenen unerlaubten Handlung im Sinne des § 826 BGB beteiligt (§ 830 BGB). S. habe als gewerblicher Vermittler von Terminoptionen die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn er habe die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Hierzu habe die Beklagte objektiv einen Tatbeitrag geleistet, indem sie dem über keine Börsenzulassung für die USA verfügenden S. den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht habe. Dabei habe die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt, denn sie habe billigend in Kauf genommen, dass Anleger ohne hinreichende Aufklärung zu hochspekulativen Börsentermingeschäften veranlasst wurden. Die Beklagte, die als international operierendes großes Online-Brokerhaus durch Rahmenverträge mit deutschen Vermittlerfirmen eine Verbindung zu Deutschland geknüpft habe, habe nämlich das aufsichtsrechtliche Erfordernis einer Genehmigung und die langjährig bestehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Sittenwidrigkeit der Tätigkeit so genannter Terminoptionsvermittler ebenso in Grundzügen gekannt wie zurückliegende zahlreiche Fälle unzureichender Risikoaufklärung. Deshalb habe sie Veranlassung gehabt, Erkundigungen über die Seriosität von S. einzuholen. Die von der Beklagten vorgenommene Prüfung, ob eine Geneh- migung nach dem Kreditwesengesetz (KWG) vorlag, sei ungenügend gewesen, weil sie keinen Aufschluss über die Erfüllung von Aufklärungspflichten der Vermittler gebe. Gleiches gelte für eine bei den Vermittlern eingeholte Selbstauskunft und die öffentlich-rechtliche Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BAFin). Indem die Beklagte sich insbesondere nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert habe, habe sie bewusst die Augen vor dem drohenden Verlust der Kunden verschlossen. Damit habe sie die Verwirklichung der nahe liegenden Gefahr des Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit durch S. in Kauf genommen und zu dessen sittenwidrigem Handeln zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe geleistet. Insofern könne die Beklagte sich nicht unter Hinweis auf die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Online-Systems entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen hätte das extreme Verlustrisiko offenbart.
II.
- 14
- Das Berufungsurteil hält insofern revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision der Beklagten zurückzuweisen ist.
- 15
- 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen.
- 16
- a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der Klägerseite ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. u.a. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17).
- 17
- b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhobene Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen, weil die Schiedsklausel wegen Formmängeln unwirksam ist.
- 18
- aa) Wie der Senat bereits zu einer vergleichbaren von der Beklagten verwendeten Schiedsklausel entschieden und im einzelnen begründet hat, wahrt sie die Schriftform des Art. II UNÜ nicht (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 25 ff. und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 19 ff., jeweils mwN).
- 19
- bb) Schließlich genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschriften des deutschen Rechts (§ 1031 Abs. 5 ZPO), dessen Anwendung hier über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII UNÜ) eröffnet ist.
- 20
- Wie der Senat bereits zu vergleichbaren Schiedsklauseln entschieden hat, führen die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kollisionsfall berufenen Regeln des deutschen internationalen Privatrechts bei Verbraucherverträgen im Sinne von Art. 29 EGBGB aF aufgrund der besonderen Kollisionsnorm des Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF zur Maßgeblichkeit der Formvorschriften des deutschen Rechts (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 35 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 24, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 26 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 29).
- 21
- Bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten ist, handelt es sich um einen Verbrauchervertrag, weil Bank- und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 34 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 25, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 27 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 30, jeweils mwN). Die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 22) hat keine der Verbrauchereigenschaft entgegenstehenden Umstände dargelegt.
- 22
- Die Voraussetzungen der danach hier anwendbaren strengen - den Verbraucherschutz betonenden - Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO sind nicht erfüllt. Die Schiedsabrede befindet sich nicht in einer separaten Urkunde und ist auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet worden.
- 24
- a) Das Berufungsgericht hat auf Grundlage seiner rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen im Ergebnis zutreffend ausgeführt, dass S. die Kläger zu 1) und zu 3) vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat. Danach hat er ihnen von vornherein chancenlose Börsentermin- und Optionsgeschäfte vermittelt.
- 25
- aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826BGB. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 25 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 41, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 37 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 39 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40, jeweils mwN).
- 26
- bb) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von S. verlangten Gebühren, die in das Online-System der Beklagten eingegeben wurden, brachten das ChancenRisiko -Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte, die S. nach Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Bereits die Halfturn-Kommission von jeweils 50 USD, die an jeden einzelnen Optionskontrakt anknüpfte und unabhängig von einem zur Glattstellung jeweils erforderlichen Gegengeschäft anfiel , machte selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließ den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie geschehen - so gut wie sicher erscheinen.
- 27
- b) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB).
- 28
- aa) Rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f. und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 31, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 35 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 37 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 38, jeweils mwN).
- 29
- bb) Das Berufungsgericht hat auch die Teilnahme der Beklagten an der unerlaubten Handlung des S. im Ergebnis zu Recht bejaht.
- 30
- (1) Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 34, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 47, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 43, 47 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 44, 48, jeweils mwN).
- 31
- Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlun- gen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben. Ist - wie hier - ein sittenwidriges Verhalten festgestellt, unterliegt die tatrichterliche Würdigung, ein Dritter habe daran mitgewirkt , nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine Teilnahme verkannt und ob bei der Würdigung der Tatumstände der Streitstoff umfassend , widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 35, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 48, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 44, 49 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 45, 50 mwN).
- 32
- (2) Danach hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler sowohl die objektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung bejaht.
- 33
- (a) Die objektiven Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte S. den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet, für die Kläger jeweils ein Transaktionskonto eröffnet und die Einzahlungen der Kläger darauf gebucht sowie die berechneten überhöhten Provisionen und Gebühren von diesen Konten abgebucht und damit am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt (vgl. auch Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 50, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 46 f. und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 47 mwN).
- 34
- (b) Auch die tatrichterliche Bejahung der subjektiven Voraussetzungen für eine haftungsbegründende Teilnahme der Beklagten ist nicht zu beanstanden.
- 35
- (aa) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl. dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51 f. mwN).
- 36
- Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht erforderlich , dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler - wie die Beklagte gegenüber S. - bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und wal- ten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN).
- 37
- (bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht eine tragfähige Grundlage für eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen.
- 38
- (aaa) Nach den unangegriffenen Feststellungen, die das Berufungsgericht als Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung getroffen hat, kannte die Beklagte bei Begründung ihrer Geschäftsbeziehung mit S. und der damit verbundenen Eröffnung des Zugangs zu ihrem vollautomatisch arbeitenden Online-System nicht nur das deutsche Recht und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland, sondern hatte sie auch Kenntnis von den zurückliegenden zahlreichen Fällen von unzureichender Risikoaufklärung. Damit wusste sie, dass für einen gewerblichen Terminoptionsvermittler wie S. aufgrund der hohen Gebühren ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen.
- 39
- Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie S. den Zugang zu ihrem vollautomatischen Online-System von vornherein ohne geeignete Kontroll- maßnahmen eröffnete, eine als möglich vorgestellte vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Anleger durch S. billigend in Kauf genommen. Dass sie das Geschäftsmodell, das S. - hier mit den Klägern - praktizierte, nicht positiv kannte , steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entgegen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als möglich erkannte Schädigung der Kläger in Kauf genommen haben muss. Die Beklagte , die S. mit der Eröffnung des Zugangs zu ihrem automatischen OnlineSystem die faktische Ausführung der Transaktionen mit Wirkung für die Anleger und deren Anlagegelder ermöglicht hat, hat trotz der ihr bekannten hohen Missbrauchsgefahr nach ihrem eigenen Vorbringen das Geschäftsmodell von S. nicht vorab anhand der vorgehaltenen Vertragsformulare geprüft. Sie hat gegenüber S. im Verrechnungsabkommen deutlich zu erkennen gegeben, keine Kontrolle ihres Geschäftsgebarens gegenüber ihren Kunden auszuüben (vgl. Ziffer 6.1 der Verrechnungsabkommen), sie also nach Belieben "schalten und walten" zu lassen. Indem sie damit die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von S. verschloss und diesem gleichwohl ermöglichte, dieses Geschäftsmodell unkontrolliert zu betreiben, hat sie die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall überlassen und zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet. Dies wird auch dadurch belegt, dass sie vertraglich jede Verantwortung für den Missbrauch ihres Online-Systems auf S. abgewälzt hat (vgl. Ziffer 6.3 der Verrechnungsabkommen).
- 40
- Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht keine konkreten Ausführungen zum Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklagten machen, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom Berufungsgericht gewürdigten Indizien - insbesondere auch aus den Regelungen in Ziffer 6 des Verrechnungsabkommens - ergibt (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 44 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 58).
- 41
- (bbb) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 11. März 2004 (I ZR 304/01, BGHZ 158, 236 - "Internet-Versteigerung"), vom 19. April 2007 (I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 - "Internet-Versteigerung II") und vom 30. April 2008 (I ZR 73/05, NJW-RR 2008, 1136 - "Internet-Versteigerung III"), die sich mit der Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform für Markenrechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschlägig. Terminoptionsgeschäfte sind bereits ihrem Wesen nach in erheblichem Maße risikobehaftet, weshalb gewerbliche Vermittler von Terminoptionsgeschäften , wie dargelegt, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur besonders strengen Aufklärungspflichten unterliegen , sondern bei Missbrauch ihrer geschäftlichen Möglichkeiten zum Nachteil der Kunden auch nach § 826 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung haften. Zu diesem allgemeinen geschäftsimmanenten hohen Risiko, das nicht ohne Auswirkungen auf die Prüfpflichten eines Brokerhauses bleiben kann, das - wie die Beklagte - Vermittlern den Zugang zu seinem Online-System eröffnet, kommt hinzu, dass vorliegend S. über das automatisierte Online-System der Beklagten die Möglichkeit hatte, die Transaktions- und Gebührenanweisungen mit Wirkung für die Anleger und deren Transaktionskonto faktisch selbst durchzuführen. Damit war S., anders als einem Anbieter auf einer InternetAuktionsplattform , der unmittelbare Zugriff auf die bereits auf das Transaktionskonto eingezahlten Anlagegelder der Anleger eröffnet (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 45 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 59).
- 42
- (ccc) Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, dass die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Aufklärungspflichten bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Senatsurteil vom 8. Mai 2001 - XI ZR 192/00, BGHZ 147, 343, 353) der Annahme eines Teilnehmervorsatzes nicht entgegensteht, weil es vorliegend um die mögliche Haftung der Beklagten wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell eines Terminoptionsvermittlers und nicht wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten geht (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 57, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 54 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 50). Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe , d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen , ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen (Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 53).
- 43
- (3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die von der Beklagten zur Überprüfung der Seriosität von S. ergriffenen Maßnahmen als ungeeignet angesehen. Selbstverständlich muss ein ausländischer Broker - wie die Beklagte - vor Begründung einer Geschäftsbeziehung nach Deutschland zunächst den Inhalt des deutschen Rechts ermitteln und sich vergewissern, dass potenzielle Geschäftspartner - wie S. - die Erlaubnis nach § 32 KWG tatsächlich besitzen und keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie geführt werden. Damit darf sich der Broker jedoch nicht begnügen; vielmehr muss er jedenfalls dann, wenn er - wie oben dargelegt die Beklagte - eine besondere Gefährdungslage schafft, auch prüfen, ob das Geschäftsmodell seines potenziellen Geschäftspartners zivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Vermittler eine Erlaubnis gemäß § 32 KWG hat und der Aufsicht der BAFin unterliegt. Die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des tatsächlichen Verhaltens des Erlaubnisinhabers gegenüber Kunden im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Bestehen der Finanzmarktaufsicht entnommen werden (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 46, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 61, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 51 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 54, jeweils mwN).
- 44
- B. Revision des Klägers zu 2)
- 45
- Die Revision des Klägers zu 2) ist begründet, soweit zu seinem Nachteil erkannt worden ist. Sie führt in diesem Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 46
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung in Bezug auf die Klage des Klägers zu 2), soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
- 47
- Die Klage sei aus denselben Gründen wie die der Kläger zu 1) und zu 3) zulässig, sie sei aber nicht begründet. Dem Kläger zu 2) stehe gegen die Beklagte nach dem anwendbaren deutschen Recht ein Schadensersatzanspruch wegen unerlaubter Handlung nicht zu. Es fehle bereits an einer Haupttat des S. Dieser sei nicht verpflichtet gewesen, den Kläger zu 2) über die Risiken von Börsentermingeschäften aufzuklären, weil er nach seinen eigenen Angaben bereits über ausreichende Anlageerfahrungen auf diesem Gebiet verfügt habe.
II.
- 48
- Das Berufungsurteil hält insofern revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung von S. gegenüber dem Kläger zu 2) nicht verneint werden.
- 49
- 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht aus den oben (A. II. 1.) genannten Gründen von der Zulässigkeit der Klage des Klägers zu 2) ausgegangen.
- 51
- In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht gemeint, es fehle bereits an einer Haupttat des S., weil der Kläger zu 2) nicht aufklärungsbedürftig gewesen sei. Dies ist rechtsfehlerhaft. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt bei Geschäften der vorliegenden Art eine Verneinung der Aufklärungsbedürftigkeit allenfalls dann in Betracht, wenn der Anleger die negativen Auswirkungen der hohen Gebührenaufschläge des Vermittlers auf sein Verlustrisiko positiv kennt (Senatsurteil vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2244 f.), er also weiß, dass er praktisch chancenlos ist. Im Übrigen haftet, wie der Senat in seinem nach Erlass der Berufungsentscheidung ergangenen Urteil vom 9. März 2010 (XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365, Rn. 24 ff.) zu einem vergleichbaren Fall entschieden hat, ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen - wie hier S. -, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541).
III.
- 52
- Das angefochtene Urteil ist daher hinsichtlich der Abweisung der Klage des Klägers zu 2) aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
- 53
- Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (u.a. Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 23 ff. sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 21 ff., XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 30 ff., XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 34 ff. und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 37 ff.) und insoweit gegebenenfalls ergänzendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers zu 2) durch S. und zu einer Teilnahme der Beklagten daran gemäß §§ 826, 830 BGB zu treffen haben.
Joeres Ellenberger Maihold
Matthias Pamp
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 23.04.2008 - 8 O 111/07 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.11.2008 - I-9 U 109/08 -
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 192/00 Verkündet am:
8. Mai 2001
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
WpHG §§ 31, 33; Börsenordnung der Deutschen Terminbörse § 34;
Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel Nr. 4
a) Ohne eine vertragliche Regelung trifft Wertpapierdienstleistungsunternehmen
gegenüber Kunden grundsätzlich keine Pflicht, die Ausführung von Aufträgen
über Stillhalteroptionsgeschäfte von ausreichenden Sicherheitsleistungen abhängig
zu machen. § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG, Nr. 4 Abs. 3 der Richtlinie des
Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel gemäß § 35 Abs. 2 WpHG,
§ 34 Börsenordnung der Deutschen Terminbörse, die Rahmenvereinbarung für
Termingeschäfte an der Deutschen Terminbörse und die Sonderbedingungen
für Börsentermingeschäfte ändern daran nichts.
b) Ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG
nicht verpflichtet, Kunden, denen das grundsätzlich unbegrenzte Risiko von
Stillhalteroptionsgeschäften bekannt ist, darüber zu informieren, welche Sicherheiten
es bei Stillhalteroptionsgeschäften nach den Margin-Bestimmungen der
Deutschen Terminbörse beanspruchen könnte.
c) § 33 WpHG hat keine anlegerschützende Funktion.
d) § 34 Börsenordnung der Deutschen Terminbörse hat als öffentlich-rechtliche
Satzung keine zivilrechtliche anlegerschützende Drittwirkung.
e) Bei Vertretung eines Anlegers durch einen gewerblich tätigen Vermögensverwalter
ist grundsätzlich nur dieser, nicht aber die Bank zur Befragung
des Anlegers gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG verpflichtet.
BGH, Urteil vom 8. Mai 2001 - XI ZR 192/00 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 8. Mai 2001 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Bungeroth, Dr. van Gelder, Dr. Joeres und
Dr. Wassermann
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 14. Februar 2000 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die börsentermingeschäftsfähige Klägerin nimmt die beklagte Bank im Wege der Teilklage auf Ersatz von Verlusten aus zwei Stillhalteroptionsgeschäften in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Am 15. Juni 1998 erteilte die Klägerin, eine im Bereich Vermögensverwaltung tätige Bankangestellte, dem selbständigen Vermögensverwalter B. K., ihrem späteren Ehemann, Dispositionsvollmacht, die auch den Abschluß von Börsentermingeschäften jeglicher Art umfaßte. Zur Abwicklung eröffnete sie bei der Beklagten, einer sogenannten Direktbank , die lediglich Aufträge ohne Beratung ausführt, ein Konto und ein Depot, über die K. im Rahmen der Vermögensverwaltung verfügungsberechtigt sein sollte.
In der Folgezeit wickelte der Vermögensverwalter B. K. für die Klägerin über die Beklagte Börsentermingeschäfte ab. Dabei wurden die nach Auffassung der Beklagten erforderlichen Sicherheiten auf den Konten der Klägerin gesperrt. Ein gesondertes Sicherheitenkonto (Marginkonto ) wurde nicht geführt. Mehrfachen Aufforderungen des Vermögensverwalters , ihm kundenspezifische Margin-Aufstellungen zur Verfügung zu stellen, kam die Beklagte nicht bzw. nur mit erheblicher Verzögerung nach.
Am 19. August 1998 übernahm K. für die Klägerin, die bei Sicherheiten in Form eines Kontoguthabens von 111.000 DM und Effekten im Werte von 86.000 DM bereits eine Shortposition von 50 PutKontrakten ODAX, Basis 5200, und eine weitere von 100 CallKontrakten ODAX, Basis 5600, Verfall jeweils August 1998, hielt, zwei weitere Stillhalterpositionen durch den Verkauf von insgesamt 200 PutKontrakten ODAX, Basis 5450 bzw. 5500.
Nach Ermäßigung der Sicherheiten auf 94.000 DM (Kontoguthaben ) und 84.000 DM (Effekten) sowie Schließung der beiden neu übernommenen Stillhalterpositionen eröffnete K. für die Klägerin am 21. August 1998 um 9.46 Uhr eine weitere Stillhalterposition über 300 Put-Kontrakte ODAX, Basis 5400, die am selben Tage auslief.
Die Beklagte führte die am 19. und 21. August 1998 erteilten Aufträge aus, ohne von der Klägerin weitere Sicherheiten zu verlangen. Aus beiden Geschäften erlitt die Klägerin nach ihren Angaben Verluste in Höhe von 51.126 DM und 387.763,90 DM.
Mit der Klage verlangt die Klägerin davon Teilbeträge in Höhe von 15.000 DM und 55.000 DM zuzüglich Zinsen ersetzt. Sie macht geltend, die Beklagte habe die Ausführung der beiden Aufträge von weiteren Sicherheitsleistungen abhängig machen müssen. Vor Eröffnung der Stillhalterpositionen am 19. August 1998 hätten nach den Margin-Vorschriften der Terminbörse Sicherheiten in Höhe von 511.950 DM und vor der am 21. August 1998 solche von 720.000 DM zur Verfügung stehen müssen. Ein großer Teil des Schadens sei auch darauf zurückzuführen, daß die Beklagte die am 21. August 1998 eröffnete Stillhalterposition weisungswidrig nicht am gleichen Tage um 10.30 Uhr geschlossen habe.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin ist nicht begründet.
I.
Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
1. Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluß und positiver Vertragsverletzung wegen Ausführung der beiden Stillhalteroptionsgeschäfte seien nicht begründet. Eine vertragliche Verpflichtung der Beklagten gegenüber der Klägerin, die Ausführung
verbindlich erteilter Aufträge zurückzuweisen, falls sich die gestellten Sicherheiten als unzureichend erwiesen, habe nicht bestanden.
Aus § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG lasse sich eine derartige Verpflichtung nicht herleiten. Diese Vorschrift betreffe nur die Art und Weise der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen, d.h. das "Wie" der Auftragsausführung. Im vorliegenden Fall gehe es dagegen um die Frage, ob die Beklagte die von K. im Namen der Klägerin erteilten Aufträge habe ausführen dürfen.
Nr. 4 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel gemäß § 35 Abs. 2 WpHG vom 26. Mai 1997 zu §§ 31, 32 WpHG, nach der das Wertpapierdienstleistungsunternehmen mindestens die nach den Margin-Vorschriften der Terminbörse erforderlichen Sicherheitsleistungen verlangen müsse, stelle keine Konkretisierung vertraglicher Nebenpflichten aus den zwischen den Parteien geschlossenen Geschäftsbesorgungsverträgen dar. Es handele sich bei der Richtlinie lediglich um eine aufsichtsbehördliche Verwaltungsvorschrift.
Auch die in der Börsenordnung der Terminbörse Eurex enthaltenen Vorschriften über zu leistende Sicherheiten konkretisierten nicht die vertraglichen Nebenpflichten der Beklagten. Die Börsenordnung, die aufsichtsrechtlichen Charakter habe, richte sich nur an die Börsenteilnehmer , zu denen die Beklagte nicht gehöre.
Die "Rahmenvereinbarung für Börsentermingeschäfte an der Deutschen Terminbörse (DTB)" und die "Sonderbedingungen für Börsentermingeschäfte" gäben der Beklagten lediglich das Recht, von ihren Kunden Sicherheiten zu fordern, enthielten aber keine Verpflichtung der Beklagten, von ihnen Margins in bestimmter Höhe zu verlan-
gen und Aufträge erst nach Hinterlegung der entsprechenden Sicherheiten auszuführen.
Auch der behauptete Verstoß gegen § 31 Abs. 2 WpHG könne einen Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung nicht begründen. Die Klägerin habe nicht dargetan, daß die streitigen Stillhaltergeschäfte bei ausreichender Exploration des Kunden und Erteilung zweckdienlicher Information nicht vorgenommen worden wären.
Auch die behauptete Mißachtung eines am 21. August 1998 vom Vermögensverwalter der Klägerin erteilten Schließungsauftrages könne einen Schadensersatzanspruch nicht begründen. Die Klägerin habe nämlich nicht vorgetragen, daß ein etwaiger Verkaufsauftrag auch hätte ausgeführt werden können und inwieweit Schaden dadurch vermieden worden wäre.
2. Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB stehe der Klägerin ebenfalls nicht zu. Ein Verstoß gegen § 31 Abs. 1 WpHG liege nicht vor, da sich dieser Vorschrift eine Verpflichtung der Bank, Aufträge ohne Erhebung einer ausreichenden Sicherheit nicht auszuführen, nicht entnehmen lasse. Die Richtlinie gemäß § 35 Abs. 2 WpHG stelle als Verwaltungsvorschrift kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB dar. Die Regelungen über die Erhebung von Sicherheiten in der Börsenordnung der Terminbörse träfen nicht die Beklagte, da sie nicht Teilnehmerin an der Terminbörse sei. Eine etwaige Verletzung der Schutzpflichten des § 31 Abs. 2 WpHG sei, wie dargelegt, für den Schaden der Klägerin nicht ursächlich geworden.
II.
Diese Begründung hält der rechtlichen Nachprüfung in den wesentlichen Punkten stand; das Berufungsgericht hat Schadensersatzansprüche der Klägerin aus Verschulden bei Vertragsschluß, aus positiver Vertragsverletzung und aus § 823 Abs. 2 BGB zu Recht für nicht gegeben erachtet.
1. Die Beklagte hat im Zusammenhang mit den am 19. und 21. August 1998 geschlossenen Geschäftsbesorgungsverträgen keine (vor-)vertraglichen Nebenpflichten schuldhaft verletzt. Entgegen der Ansicht der Revision war die Beklagte gegenüber der Klägerin nicht verpflichtet, die Ausführung der vom Vermögensverwalter der Klägerin rechtswirksam erteilten Aufträge zum Verkauf von Put-Optionen auf den DAX von ausreichenden Sicherheitsleistungen der Klägerin abhängig zu machen. Ebensowenig war die Beklagte vertraglich verpflichtet, der Klägerin oder ihrem Vermögensverwalter mitzuteilen, welche Sicherheiten sie nach den Margin-Vorschriften verlangen konnte. Ein Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit dem behaupteten Auftrag des Vermögensverwalters der Klägerin zur Schließung einer Stillhalterposition besteht gleichfalls nicht.
a) § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG, aber auch anderen Vorschriften, auf die sich die Revision beruft, ist eine Pflicht, Börsentermingeschäfte von der Erbringung ausreichender Sicherheitsleistungen abhängig zu machen , nicht zu entnehmen.
aa) Nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG, der in erster Linie aufsichtsrechtlicher Natur ist, aber auch anlegerschützende Funktion und damit Bedeutung für Inhalt und Umfang vor- und nebenvertraglicher Pflichten hat (BGHZ 142, 345, 356; Koller in Assmann/Schneider, WpHG 2. Aufl.
vor § 31 Rdn. 17; Roth in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 12 Rdn. 14; Schwark in Das Zweite Finanzmarktförderungsgesetz , Bankrechtstag 1995, S. 109, 120; Hopt ZHR 159 (1995), 135, 160; Horn ZBB 1997, 139, 149 f.; Balzer ZBB 1997, 260, 262; Lang WM 2000, 450, 455), hat das Wertpapierdienstleistungsunternehmen seine Leistungen mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im Interesse seiner Kunden zu erbringen. Die Pflicht, das Interesse des Kunden zu wahren, ist vor allem darauf gerichtet, seine Aufträge zu den bestmöglichen Bedingungen auszuführen (Koller aaO. § 31 Rdn. 9). Das Berufungsgericht hat daraus entnommen, im Vorfeld der Ausführung entfalte § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG, der nur das "Wie" der Auftragsausführung regele, keine Bedeutung. Ob dem gefolgt werden könnte, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist ohne eine besondere vertragliche Regelung eine Pflicht von Wertpapierdienstleistungsunternehmen gegenüber ihren Kunden, die Ausführung von Stillhalteroptionsgeschäfte von ausreichenden Sicherheitsleistungen abhängig zu machen, nicht anzuerkennen.
(1) Die Interessewahrungspflicht des § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG hat nicht die Funktion, nicht aufklärungsbedürftige Kunden und deren sachkundige Vertreter durch Begrenzung ihrer Entscheidungsfreiheit vor sich selbst zu schützen. Die Entscheidung und Verantwortung, ob risikoreiche Spekulationsgeschäfte trotz unzureichender Eigenkapitalausstattung abgeschlossen werden sollen, obliegt vielmehr auch nach Inkrafttreten des Wertpapierhandelsgesetzes allein dem Kunden und seinem Vertreter. Auch objektiv unvernünftige Aufträge hinreichend informierter Kunden darf das Wertpapierdienstleistungsunternehmen ausführen. §§ 31 ff. WpHG sind so zu interpretieren, daß die Schwächen des Verbraucherverhaltens, insbesondere soweit sie auf unzureichender Information beruhen, nicht ausgenutzt werden dürfen (Koller
aaO. vor § 31 Rdn. 15; s. auch Schäfer, Wertpapierhandelsgesetz, Börsengesetz, Verkaufsprospektgesetz § 31 WpHG Rdn. 12).
(2) Die Forderung von Sicherheiten vor Ausführung von Börsentermingeschäften hat ebenso wie bei Kreditgeschäften (vgl. Senatsurteile vom 7. April 1992 - XI ZR 200/91, WM 1992, 977 und vom 21. Oktober 1997 - XI ZR 25/97, WM 1997, 2301, 2302) nicht den Sinn, Bankkunden von risikoreichen, sie möglicherweise überfordernden Geschäften abzuhalten und dadurch vor sich selbst zu schützen, sondern dient dem Interesse der Bank sowie der Funktionsfähigkeit des Bankenund Börsensystems und des Kapitalmarktes als Institution. Sicherheiten sollen ebenso wie bei Kredit- auch bei Stillhalteroptionsgeschäften gewährleisten , daß die Bank ihre Ansprüche gegen ihre Kunden realisieren kann. Da dadurch die Leistungsfähigkeit der Bank gesichert wird, liegt die Bestellung von Sicherheiten durch die Kunden auch im Interesse der Börse und anderer Börsenteilnehmer. Zur Sicherstellung der finanziellen Integrität des Clearing-Systems sehen die Börsenordnung, die Bedingungen für den Handel an der Deutschen Terminbörse und die Clearing-Bedingungen deshalb Sicherheitsleistungen der ClearingMitglieder und deren Verpflichtung vor, ihrerseits von Nicht-ClearingMitgliedern Sicherheiten mindestens in der sich nach der Berechnungsmethode der Deutschen Terminbörse ergebenden Höhe zu verlangen.
(3) Entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht (Koller aaO. § 31 Rdn. 25 a) kommt der Forderung von Sicherheiten durch Banken auch bei Börsentermingeschäften keine kundenschützende Warnfunktion zu. Es ist nicht Sinn von Sicherheiten, Kunden, denen - wie der Klägerin und ihrem gewerblich tätigen Vermögensverwalter - das grundsätzlich nicht begrenzte Risiko von Stillhalteroptionsge-
schäften bekannt ist, vor deren Gefahren zu warnen und auf die Größenordnung des Verlustrisikos, für die die Forderung der Bank nach Sicherheiten bei Stillhalteroptionsgeschäften allenfalls einen gewissen Anhaltspunkt bieten kann, besonders hinzuweisen. Die abweichende Ansicht läuft auf einen, durch § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG nicht bezweckten Schutz des Kunden und seines Vertreters vor sich selbst und die Verlagerung des Spekulationsrisikos auf die Bank hinaus.
bb) Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich eine (vor-) vertragliche Nebenpflichtverletzung der Beklagten auch nicht aus Nr. 4 Abs. 3 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel gemäß § 35 Abs. 2, jetzt 6, WpHG vom 26. Mai 1997 zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG. Danach müssen Wertpapierdienstleistungsunternehmen bei Börsentermingeschäften von ihren Kunden mindestens die nach den Margin-Vorschriften der Terminbörse erforderlichen Sicherheitsleistungen verlangen. Bei der Richtlinie handelt es sich, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht um eine Rechtsnorm, sondern lediglich um eine norminterpretierende aufsichtsbehördliche Verwaltungsvorschrift, die weder für die vertraglichen Verpflichtungen der Parteien noch für die Zivilgerichte unmittelbar rechtliche Bedeutung hat (Koller aaO. § 35 Rdn. 6; Schäfer aaO. vor § 31 WpHG Rdn. 6; Köndgen ZBB 1996, 361; Lang WM 2000, 450, 465). Nr. 4 Abs. 3 der Richtlinie dient dabei dem von § 31 Abs. 1 WpHG auch bezweckten Schutz des Kapitalmarkts als Institution (vgl. Koller aaO. § 31 Rdn. 25 a).
Ob die Richtlinie auf das zivilrechtliche Verhältnis zwischen Kunden und Wertpapierdienstleistungsunternehmen mittelbar ausstrahlen kann, etwa weil Anleger grundsätzlich davon ausgehen dürfen, daß solche Unternehmen sich an die aufsichtsbehördliche Richtlinie halten
und dadurch zivilrechtlich bedeutsame Mindeststandards begründet werden (vgl. Koller aaO. § 35 Rdn. 6; Köndgen ZBB 1996, 361; Balzer ZBB 1997, 260, 268), bedarf keiner Entscheidung. Nach dem Vorbringen der Klägerin mußte ihrem Vermögensverwalter klar sein, daß die Beklagte ihrer in Nr. 4 Abs. 3 der Richtlinie festgelegten Verpflichtung, vor Ausführung der Geschäfte und bei offenen Positionen die erforderliche Sicherheitsleistung mindestens einmal börsentäglich zu überprüfen , nicht nachkam. Aufforderungen, ihm kundenspezifische MarginAufstellungen zur Verfügung zu stellen, hatte die Beklagte nicht oder nur verzögert entsprochen. Der Vertreter der Klägerin durfte daher nicht davon ausgehen, die Beklagte werde die Stillhalteroptionsgeschäfte ohne Beibringung zusätzlicher Sicherheiten nicht ausführen.
cc) Auch aus § 34 Börsenordnung der Deutschen Terminbörse und nunmehr Abschnitt 4.8 der Börsenordnung der Eurex Deutschland, wonach Börsenteilnehmer von ihren Kunden Sicherheiten mindestens in der sich nach der Berechnungsmethode der Deutschen Börse AG ergebenden Höhe verlangen müssen, ergeben sich keine (vor-)vertraglichen Nebenpflichten der Beklagten gegenüber der Klägerin. § 34 Börsenordnung begründet für die Beklagte schon deshalb keine Rechtspflichten, weil sie selbst nicht Börsenteilnehmer war. Abgesehen davon ist die Börsenordnung als öffentlich-rechtliche Satzung (Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 2. Aufl. Rdn. 17.102) von vornherein nicht geeignet, zwischen einer Bank und ihren Kunden vertragliche Nebenpflichten zu begründen. Als Norm des öffentlichen Rechts kommt ihr auch keine zivilrechtliche anlegerschützende Drittwirkung zu (a.A. Tilp in Allmendinger /Tilp, Börsentermin- und Differenzgeschäfte Rdn. 919). Wegen einer möglichen Ausstrahlungswirkung gelten die Ausführungen zu Nr. 4 Abs. 3 der Richtlinie nach § 35 Abs. 2, jetzt 6, WpHG entsprechend.
dd) Eine (vor-)vertragliche Verpflichtung der Beklagten, von der Klägerin vor Ausführung der streitigen Stillhalteroptionsgeschäfte zusätzliche Sicherheiten zu verlangen, ergibt sich, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, auch nicht aus der "Rahmenvereinbarung für Termingeschäfte an der Deutschen Terminbörse" oder den "Sonderbedingungen für Börsentermingeschäfte". Nach diesen Vertragsinhalt gewordenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen hatte die Beklagte das Recht, von der Klägerin die Bestellung von Sicherheiten in der von ihr für erforderlich gehaltenen Höhe zu verlangen. Die Ansicht der Revision, damit korrespondiere eine entsprechende vertragliche Verpflichtung der Beklagten, jedenfalls aber sei ihr Ermessen insoweit auf Null reduziert, entbehrt angesichts des Zwecks von Kundensicherheiten bei Börsentermingeschäften, die Bank vor Ausfällen zu schützen, jeder Grundlage. Gleiches gilt für ihre Meinung, aus einem Sicherheitsverlangen der Bank dürfe der Kunde entnehmen, daß damit alle künftigen Geschäfte abgedeckt seien bzw. daß die Bank solche Geschäfte nur ausführe, wenn sie sich im Rahmen der bestellten Sicherheiten hielten, es sei denn, sie weise ausdrücklich darauf hin, daß sie Aufträge auch ohne ausreichende Sicherheiten ausführe. Nichts spricht im übrigen dafür, daß der gewerbliche Vermögensberater der Klägerin der Fehlvorstellung unterlag, die Beklagte führe Aufträge über Stillhalteroptionsgeschäfte nur aus, wenn ausreichende Sicherheiten vorhanden seien.
b) Auch unter dem Gesichtspunkt schuldhaft unzureichender Information steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte nicht zu. Diese war auch unter Berücksichtigung des § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG nicht gehalten, der Klägerin oder ihrem Vertreter mitzuteilen, welche Sicherheiten sie nach den Margin-Vorschriften beanspruchen könnte. Im Verhältnis zur Klägerin traf die Beklagte, wie
dargelegt, keine Verpflichtung, die Bestellung von Sicherheiten zu verlangen. Es stand ihr gegenüber der Klägerin vielmehr frei, sich über durch Sicherheiten abzudeckende eigene Risiken keine Gedanken zu machen. Hatte die Klägerin danach auf eine Einschätzung des Risikos durch die Beklagte keinen Anspruch, konnte sie auch eine Information darüber nicht verlangen. Das Argument der Revision, die Information ihrer Kunden über den jeweiligen Margin obliege der Beklagten als Organisationspflicht nach § 33 WpHG, überzeugt schon deshalb nicht, weil § 33 WpHG keine kundenschützende Funktion hat (Koller aaO. § 33 Rdn. 1; Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen Rdn. 35; Hopt ZHR 159 (1995), 135, 161; Balzer ZBB 1997, 260, 263 f.; Schwark aaO. S. 123).
c) Auch auf eine Verletzung des § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG kann sich die Klägerin nicht berufen, weil die Beklagte nicht verpflichtet war, die Erfahrungen und Kenntnisse der Klägerin in Börsentermingeschäften , ihre Anlageziele und ihre finanziellen Verhältnisse zu erkunden. Die Klägerin wurde durch einen gewerblich tätigen Vermögensverwalter vertreten. Bei ihm handelt es sich ebenfalls um ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 4 WpHG, nämlich ein Finanzdienstleistungsinstitut (§ 1 Abs. 1 a Satz 1 KWG), das mit der Verwaltung in Wertpapieren oder Derivaten angelegter Vermögen selbst Wertpapierdienstleistungen erbringt (§ 2 Abs. 3 Nr. 6 WpHG). Bei einer solchen gestaffelten Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist grundsätzlich nur das kundennähere Unternehmen zur Befragung des Anlegers verpflichtet (Schäfer aaO. Rdn. 9, 36; s. auch Balzer WM 2000, 441, 447). Dafür spricht vor allem, daß es im Falle einer Vertretung des Anlegers nicht auf seine Kenntnisse und Erfahrungen in Wertpapiergeschäften ankommt, sondern auf die seines Bevollmächtigten als Entscheidungsträger (Senatsurteil vom
27. Februar 1996 - XI ZR 133/95, WM 1996, 664, 665; Koller aaO. § 31 Rdn. 86; Gaßner/Escher WM 1997, 93, 104).
d) Die Rüge der Klägerin, das Berufungsgericht habe über den behaupteten Auftrag ihres Vermögensverwalters, die am 21. August 1998 eröffneten Stillhalterpositionen zu schließen, und über den verursachten Schaden Beweis erheben müssen, hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO).
2. Auch einen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 1 und 2 WpHG oder § 34 Börsenordnung oder Nr. 4 Abs. 3 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel hat das Berufungsgericht zutreffend verneint. Eine Verletzung der in § 31 Abs. 1 und 2 WpHG normierten Pflichten durch die Beklagte liegt, wie dargelegt, nicht vor, so daß es keiner Entscheidung bedarf, ob und in welchem Umfang § 31 WpHG Schutzgesetzcharakter hat. § 34 Börsenordnung ist schon deshalb nicht verletzt, weil die Beklagte nicht Börsenteilnehmerin und damit nicht Normadressatin ist. Und Nr. 4 Abs. 3 der Richtlinie ist, wie ebenfalls bereits dargelegt, keine Rechtsnorm , scheidet als Schutzgesetz also von vornherein aus.
III.
Die Revision der Klägerin konnte danach keinen Erfolg haben und war zurückzuweisen.
Nobbe Bungeroth van Gelder
Joeres Wassermann
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 166/11 Verkündet am:
15. Mai 2012
Böhringer-Mangold
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Abs. 1 Satz 1
Zu den Voraussetzungen einer Haftung als Gehilfe einer unerlaubten Anlagevermittlung.
BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - VI ZR 166/11 - OLG Düsseldorf
LG Mönchengladbach
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Mai 2012 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Zoll, Wellner
und Stöhr sowie die Richterin von Pentz
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 27. Mai 2011 aufgehoben , soweit es zum Nachteil des Beklagten ergangen ist. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger verfolgt Schadensersatzansprüche wegen einer fehlgeschlagenen Kapitalanlage.
- 2
- Der Sohn des Beklagten gründete Ende 1995 als Gesellschafter die N. GmbH. Diese betrieb ein Effekten- und Depotgeschäft, vertrieb amerikanische Aktien und vermittelte sie an von ihr beratene Kunden. Die N. GmbH war nicht im Besitz einer Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz.
- 3
- Der Beklagte war 1995 und 1996 Geschäftsführer der N. GmbH, danach - bis zum 2. Juli 1998 - deren Prokurist. In dieser Funktion war er unter anderem mit der Buchhaltung und der Auszahlung von Mitarbeiterprovisionen befasst.
- 4
- Der Kläger wurde von der N. GmbH beraten. Deren Mitarbeiter empfahlen ihm, amerikanische Aktien der Firma P. entweder über sie direkt oder über die Hausbank zu erwerben. Der Kläger erwarb über seine Hausbank P.-Aktien für umgerechnet 71.989,16 €, und zwar in insgesamt acht Kaufaufträgen zwi- schen dem 5. Mai 1998 und dem 22. Juni 1998 sowie in zwei weiteren Käufen vom 19. August 1998.
- 5
- Die N. GmbH erwirtschaftete seit Beginn ihrer Geschäftstätigkeit Verluste. Der Sohn des Beklagten verbrauchte Anlegergelder für sich, statt sie weisungsgemäß zum Erwerb von Aktien zu verwenden. Er wurde später wegen Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.
- 6
- Der Kläger verlangt Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises für die P.-Aktien vom Beklagten, weil dieser, als er 1996 noch Geschäftsführer war, den unerlaubten Geschäftsbetrieb nicht unterbunden habe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht den Beklagten zur Zahlung der Klageforderung Zug um Zug gegen Herausgabe der P.-Aktien verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
I.
- 7
- Das Berufungsgericht hat dem Kläger einen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 32 KWG zuerkannt, weil die N. GmbH ohne die nach § 32 KWG erforderliche schriftliche Erlaubnis des Bundesaufsichtsamts im Hinblick auf die vom Kläger im Jahr 1998 erworbenen P.Aktien eine gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG in der Fassung des Sechsten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen erlaubnispflichtige Anlagevermittlung in Form der Nachweismakelei betrieben habe.
- 8
- Der Beklagte hafte für diesen Schadensersatzanspruch jedenfalls als Gehilfe gemäß § 830 Abs. 2 BGB. Er habe den rechtswidrigen Geschäftsbetrieb und die Erreichung der Ziele seines Sohns gefördert und unterstützt, indem er die betriebliche Tätigkeit der N. GmbH durch die Übernahme von Leitungsfunktionen zunächst als Geschäftsführer, dann als Prokurist, formal und tatsächlich handelnd mindestens durch die Gewährleistung von Buchhaltung und Provisionsbearbeitung im Wege einer für Mittäter und Gehilfen typischen Arbeitsteilung unterstützt habe. In subjektiver Hinsicht habe der Beklagte entweder positive Kenntnis von dem Geschäftsmodell der Gesellschaft gehabt oder dieses zumindest keiner Überprüfung unterzogen, sondern seinem Sohn das unkontrollierte Betreiben des Geschäftsmodells ermöglicht und damit zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung geleistet.
- 9
- Die Schadenshöhe betreffend sei der Kläger so zu stellen, als habe er die Anlagen nicht getätigt. Zum Schaden gehörten dabei auch die Ausgaben, die ihm wegen der zeitlich nach dem Ausscheiden des Beklagten liegenden zwei Transaktionen vom 19. August 1998 entstanden seien, weil insoweit noch eine adäquate Kausalität des vom Beklagten unterstützten Geschäftsbetriebs bestanden habe. Der Anspruch sei auch nicht verjährt.
II.
- 10
- Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
- 11
- 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers ist (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, VersR 2006, 1374 Rn. 13 f. und - VI ZR 340/04, WM 2006, 1896 Rn. 12 f.; vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, VersR 2010, 910 Rn. 16; vom 9. November 2010 - VI ZR 303/09, VersR 2011, 218 Rn. 8; vom 23. November 2010 - VI ZR 244/09, VersR 2011, 216 Rn. 10; BGH, Urteile vom 13. April 1994 - II ZR 16/93, BGHZ 125, 366, 379 f.; vom 21. April 2005 - III ZR 238/03, VersR 2005, 1394, 1395; vom 19. Januar 2006 - III ZR 105/05, BGHZ 166, 29 Rn. 17; vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, NJW 2010, 1077 Rn. 13). In der ab 1. Januar 1998 gültigen, hier einschlägigen Fassung dieser Vorschrift aufgrund des Sechsten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen (6. KWG-Novelle) vom 22. Oktober 1997 (BGBl. I S. 2518; im Folgenden : KWG a.F.) bedurfte derjenige, der im Inland gewerbsmäßig Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen wollte, der vorherigen schriftlichen Erlaubnis des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen (jetzt: Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht - BaFin). Das Berufungsgericht hat jedoch keine hinreichenden Feststellungen getroffen, dass die N. GmbH im Hinblick auf den Erwerb von P.-Aktien durch den Kläger Mitte des Jahres 1998 gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG a.F. erlaubnispflichtige Finanzdienstleistungen erbracht hat.
- 12
- a) Eine nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG a.F. erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung stellte die Anlagevermittlung im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG a.F. dar. Den Begriff der Anlagevermittlung definierte das Gesetz als die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten oder deren Nachweis. Aktien gehörten gemäß § 1 Abs. 11 Satz 1, 2 Nr. 1 Fall 1 KWG a.F. unter dem Oberbegriff der Wertpapiere zu den Finanzinstrumenten im Sinne des Gesetzes.
- 13
- Der Tatbestand der Anlagevermittlung erfasste nach der Intention des Gesetzgebers die Tätigkeit des Nachweismaklers im Sinne des § 34c GewO, soweit sie sich auf Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG bezog (BT-Drucks. 13/7142, S. 65). Damit war klargestellt, dass das Merkmal "oder deren Nachweis" ausschließlich auf die Tätigkeit des Nachweismaklers im Sinne des § 34c GewO Bezug nahm (vgl. HessVGH, NJW 2003, 3578; ZIP 2010, 1841, 1845; VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 22. November 2002 - 9 G 2819/02, juris Rn. 7; WM 2005, 1028; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl., § 1 Rn. 122; Serafin/Weber in Luz/Neus/Scharpf/Schneider/ Weber , KWG 2009, § 1 Rn. 38; MünchKommStGB/Janssen, 2010, § 54 KWG Rn. 50; Schröder in Achenbach/Ransiek, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl., 10. Teil 3. Kap. Rn. 62; Hammen, WM 2001, 929, 932; Jung, BB 1998, 649, 650). § 34c Abs. 1 Satz 1 GewO zählt eine Reihe von Geschäften auf, hinsichtlich derer die gewerbsmäßige Vermittlung des Abschlusses von Verträgen oder der Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen einer behördlichen Erlaubnis bedarf. Die dort in einzelnen Fällen unter Erlaubnisvorbehalt gestellte Nachweismakelei wird in § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB normiert (vgl. HessVGH, Urteil vom 26. Mai 2010 - 6 A 1676/08, ZIP 2010, 1841, 1842 und juris Rn. 58 - insoweit in ZIP 2010, 1841 nicht abgedruckt; Ennuschat in Tettinger /Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl., § 34c Rn. 18; Pielow/Martinez, GewO, 2009, § 34c Rn. 12 und BeckOK GewO, § 34c Rn. 12 (Stand: April 2012)). Entsprechend dem zivilrechtlichen Verständnis besteht auch aus gewerberechtlicher Sicht der Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen darin, dass der Gewerbetreibende dem Auftraggeber einen bisher unbekannten Interessenten oder ein Objekt und den künftigen Vertragspartner benennt, so dass der Auftraggeber von sich aus Vertragsverhandlungen aufnehmen kann (vgl. VG Frankfurt am Main, WM 2005, 1028 f.; Ennuschat in Tettinger /Wank/Ennuschat, aaO; Marcks in Landmann/Rohmer, GewO, § 34c Rn. 13 (Stand: August 2009); Pielow/Martinez, GewO, aaO Rn. 12 f. und BeckOK GewO, aaO Rn. 12 f. (Stand: April 2012); Hammen, aaO; Informationsblatt 1/98 des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen für inländische Unternehmen im Finanzdienstleistungssektor (Stand: April 1998), S. 2).
- 14
- b) Die Anlagevermittlung ist von der Anlageberatung abzugrenzen. Die Anlageberatung wurde 1998 als Tätigkeit eines Finanzunternehmens gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 KWG a.F. eingestuft und war damit nicht erlaubnispflichtig (vgl. VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 22. November 2002 - 9 G 2819/02, aaO; Jung, aaO S. 651 f.). Eine Erlaubnispflicht als Finanzdienstleistung besteht insoweit erst seit dem 1. November 2007 gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a KWG in der Fassung des FinanzmarktrichtlinieUmsetzungsgesetzes vom 16. Juli 2007 (BGBl. I S. 1330). § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a KWG n.F. definiert die Anlageberatung nunmehr als "die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird."
- 15
- Hiermit im Einklang steht die schon vor Inkrafttreten des Kreditwesengesetzes zur vertraglichen Haftung ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Abgrenzung von Anlagevermittlung einerseits, Anlageberatung andererseits (vgl. BGH, Urteile vom 25. November 1981 - IVa ZR 286/80, VersR 1982, 194, 195 und vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92, VersR 1993, 1104, 1105). Danach liegt regelmäßig eine Anlageberatung vor, wenn der Kapitalanleger selbst keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen genügenden Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge hat und deshalb nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern insbesondere deren - häufig auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene - fachkundige Bewertung und Beurteilung erwartet, die er, der Kapitalanleger, auch besonders honoriert. Demgegenüber hat der Anlagevermittler in der Regel für eine bestimmte Kapitalanlage im Interesse des Kapitalsuchenden und auch mit Rücksicht auf eine ihm von diesem versprochene Provision den Vertrieb übernommen, wobei der Kapitalanleger von dem Anlagevermittler in erster Linie eine Auskunftserteilung über die tatsächlichen Umstände der ins Auge gefassten Anlageform erwartet (zur Abgrenzung vgl. weiterhin OLG München, Urteil vom 6. September 2006 - 20 U 2694/06, juris Rn. 44, 46; LG Münster, Urteil vom 4. September 2007 - 11 O 386/06, juris Rn. 19; aus der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung: HessVGH , NJW 2003, 3578 f.; VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 22. November 2002 - 9 G 2819/02, aaO Rn. 8 f.; aus der Literatur: von Heymann/Edelmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 4 Rn. 3 f.; Brogl in Reischauer/Kleinhans, KWG, § 1 Rn. 181 (Stand: Februar 2010); Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, KWG, 2009, § 1 Rn. 77, 80; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, aaO Rn. 123; Informationsblatt 1/98 des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen für inländische Unternehmen im Finanzdienstleistungssektor , aaO; Merkblatt der BaFin: Hinweise zum Tatbestand der Anlagevermittlung, abrufbar unter www.bafin.de).
- 16
- c) Anhand der Feststellungen des Berufungsgerichts über die Geschäftsbeziehungen zwischen dem Kläger und der N. GmbH sowie zum konkreten Erwerbsvorgang betreffend die P.-Aktien kann nicht zweifelsfrei beurteilt werden, ob die N. GmbH im Fall des Klägers eine erlaubnispflichtige Nachweismakelei oder eine zum damaligen Zeitpunkt noch nicht erlaubnispflichtige Anlageberatung betrieben hat. Zwar haben die Mitarbeiter der N. GmbH nach den Feststellungen des Berufungsgerichts dem Kläger konkrete Finanzinstrumente in Form der P.-Aktien zum Zwecke der Kapitalanlage empfohlen. Es fehlen jedoch hinreichende Feststellungen, dass die N. GmbH Geschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 Fall 2 KWG a.F. nachgewiesen hat. Der Kläger hat die in Rede stehenden Aktien nicht direkt über die N. GmbH, sondern über seine Hausbank erworben. Zu den weiteren Einzelheiten des Erwerbsvorgangs sowie zu etwaigen Provisionszahlungen hat das Berufungsgericht ebenso wenig nähere Feststellungen getroffen wie zu etwaigen vertraglichen Vereinbarungen. Das Berufungsurteil unterliegt mithin bereits deshalb der Aufhebung, weil die getroffenen Feststellungen einen Verstoß gegen ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB nicht tragen.
- 17
- 2. Darüber hinaus tragen auch die weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts nicht dessen Annahme einer Teilnahme des Beklagten im Sinne des § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB an einer (unterstellten) unerlaubten Handlung seines Sohnes. Die Voraussetzungen hierfür richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Danach verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern; objektiv muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutsverletzung gerichteten Willen getragen war (Senatsurteile vom 29. Oktober 1974 - VI ZR 182/73, BGHZ 63, 124, 126; vom 24. Januar 1984 - VI ZR 37/82, BGHZ 89, 383, 389; vom 4. November 1997 - VI ZR 348/96, BGHZ 137, 89, 102; vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, VersR 2004, 1273, 1275). Auch im Rahmen eines Verstoßes gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG a.F. ist eine Haftung aus § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB nur bei vorsätzlicher Beteiligung an einem fremden Vorsatzdelikt gegeben (Senatsurteil vom 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, aaO Rn. 31; OLG Dresden, Beschlüsse vom 22. August 2007 - 8 U 956/07, juris Rn. 13 und vom 1. Oktober 2007 - 8 U 956/07, juris Rn. 1). Nach diesen Grundsätzen sind die Feststellungen, die das Berufungsgericht bisher im Hinblick auf eine Teilnahme des Beklagten an einer von ihm angenommenen fremden Schutzgesetzverletzung getroffen hat, unzureichend.
- 18
- a) Es fehlt bereits an Feststellungen zum Vorliegen einervorsätzlichen Haupttat. Soweit sich das Berufungsgericht darauf beschränkt, den Sohn des Beklagten ohne nähere Begründung als "Haupttäter" zu bezeichnen, reicht dies zur Feststellung einer Vorsatztat nicht aus.
- 19
- aa) Wer entgegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG a.F. ohne entsprechende Erlaubnis Finanzdienstleistungen erbrachte, machte sich bei vorsätzlichem Handeln gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 KWG a.F. strafbar. Wirken die Geschäfte berechtigend und verpflichtend für eine juristische Person - wie hier für die N. GmbH -, so ist diese zivilrechtlich der Betreiber der Geschäfte; die strafrechtliche Verantwortlichkeit ergibt sich aus § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB (vgl. Lindemann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, aaO, § 54 Rn. 10; Wegner in Beck/Samm/- Kokemoor, KWG, § 54 Rn. 52 (Stand: August 2010); Häberle in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 54 KWG Rn. 2 (Stand: Juni 2011); Park/Janssen, Kapitalmarktstrafrecht, 2. Aufl., § 54 KWG Rn. 16; Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, 2. Aufl., Rn. 969 und in Achenbach/Ransiek, aaO Rn. 89; Redenius-Hövermann in Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, aaO, § 54 Rn. 2; Reischauer/Kleinhans, aaO, § 54 Rn. 4 (Stand: Juni 1999); Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, aaO, § 54 Rn. 12). Sie trifft denjenigen , der in organschaftlicher Stellung für die juristische Person tätig ist, bei einer GmbH mithin den oder die Geschäftsführer (§ 35 Abs. 1 GmbHG; vgl. Senatsurteile vom 12. März 1996 - VI ZR 90/95, VersR 1996, 713, 714; vom 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, aaO Rn. 28; BGH, Urteil vom 21. April 2005 - III ZR 238/03, aaO S. 1396; OLG München, WM 2006, 1765, 1768). Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, ob der Sohn des Beklagten, den es im Hinblick auf die Beurteilung einer Teilnahme des Beklagten als "Haupttäter" bezeichnet , im Jahre 1998 Geschäftsführer der N. GmbH war.
- 20
- bb) Auch zu der Frage, ob der Sohn des Beklagten als möglicher damaliger Geschäftsführer der N. GmbH als Haupttäter Vorsatz in Bezug auf das Betreiben einer etwaigen erlaubnispflichtigen Anlagenvermittlung aufwies und damit den subjektiven Tatbestand des § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 KWG a.F. verwirklicht hat, verhält sich das Berufungsurteil nicht; es fehlt diesbezüglich an Feststellungen zur inneren Tatseite, wenn auch nach den Umständen des Streitfalles ein vorsätzliches Handeln zumindest nahe liegen mag.
- 21
- (1) Ausreichend für eine vorsätzliche Tatbegehung ist die Kenntnis der Umstände des Geschäfts sowie dessen Umfang, welche beim Täter in aller Regel vorliegen wird; es genügt insoweit eine "Parallelwertung in der Laiensphäre" (vgl. Senatsurteil vom 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, VersR 1984, 1071, 1072; BGH, Urteil vom 24. September 1953 - 5 StR 225/53, BGHSt 4, 347, 352). Die rechtlich richtige Beurteilung der normativen Tatbestandsmerkmale gehört demgegenüber nicht zum Vorsatz (Senatsurteil vom 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, aaO; BGH, Urteil vom 24. September 1953 - 5 StR 225/53, aaO). Es ist deshalb unerheblich, ob die von der N. GmbH betriebenen Geschäfte nach der Vorstellung des Haupttäters rechtlich als Nachweismakelei beziehungsweise als Finanzdienstleistungen einzuordnen waren.
- 22
- (2) Soweit eine Unkenntnis des Haupttäters von der seit Beginn des Jahres 1998 in § 32 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG a.F. statuierten Erlaubnispflicht in Betracht kommt, könnte ihn dies grundsätzlich nicht entlasten. Denn im Zivilrecht gilt zwar grundsätzlich die sogenannte Vorsatztheorie, wonach zum Vorsatz auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehört, so dass bei einem Verbotsirrtum eine Haftung entfällt; handelt es sich jedoch um ein strafrechtliches Schutzgesetz, bei dessen Verletzung ein Verbotsirrtum nach der sogenannten Schuldtheorie nur entlastet, wenn er unvermeidbar war, so gilt dasselbe auch im Anwendungsbereich des § 823 Abs. 2 BGB (Senatsurteil vom 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, aaO S. 1071 f.; BGH, Urteil vom 26. Februar 1962 - II ZR 22/61, VersR 1962, 481, 482). Soweit hier § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG a.F. verletzt ist, handelt es sich zwar nicht um ein Strafgesetz. Da seine Missachtung aber in § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG a.F. unter Strafe gestellt wird, muss auch bezüglich eines etwaigen Verbotsirrtums der Vorsatz in Übereinstimmung mit dem Strafrecht beurteilt werden (vgl. Senatsurteil vom 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, aaO).
- 23
- Hält der Täter des § 54 KWG seine Geschäfte für rechtlich zulässig und nicht erlaubnispflichtig, so stellt dies aus strafrechtlicher Sicht einen Verbotsirrtum (§ 17 StGB) dar, der die Tat nur dann als entschuldigt erscheinen lässt, wenn er unvermeidbar war (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1953 - 5 StR 225/53, aaO; Lindemann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, aaO Rn. 12 f.; Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, aaO, § 54 Rn. 15; Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, aaO Rn. 967 und in Achenbach/Ransiek, aaO Rn. 88). Unvermeidbarkeit ist hierbei anzunehmen, wenn der Täter genügende Er- kundigungen über eine Erlaubnispflicht eingezogen hat, vorzugsweise durch Einholung einer Auskunft der Erlaubnisbehörde (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1953 - 5 StR 225/53, aaO S. 352 f.; Lindemann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, aaO Rn. 13; Schwennicke in Schwennicke /Auerbach, aaO). Allgemein gilt, dass für jemanden, der im Geschäftsleben steht, kaum jemals ein Irrtum über das Bestehen eines Schutzgesetzes unvermeidbar ist, das für seinen Arbeitsbereich erlassen wurde, weil jeder im Rahmen seines Wirkungskreises verpflichtet ist, sich über das Bestehen von Schutzgesetzen zu unterrichten (Senatsurteile vom 21. Dezember 1955 - VI ZR 280/54, LM § 823 (Bc) BGB Nr. 1 und vom 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, aaO S. 1072).
- 24
- bb) Ob der Beklagte zu einer solchen Tat vorsätzlich Beihilfe geleistet hat, lässt sich anhand der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zumindest in subjektiver Hinsicht ebenfalls nicht ausreichend beurteilen.
- 25
- (1) Zu Unrecht beanstandet die Revision allerdings, dass das Berufungsgericht den Beklagten als leitenden Mitarbeiter der N. GmbH angesehen hat. Denn als Prokurist der N. GmbH war der Beklagte zu deren gerichtlicher und außergerichtlicher Vertretung ermächtigt (§ 49 Abs. 1 HGB). Der Prokurist ist in der Regel leitender Angestellter im Unternehmen oder im Betrieb (vgl. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG). Täter des § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 KWG a.F. kann neben dem vertretungsberechtigten Organ einer juristischen Person auch derjenige sein, der für den Betrieb in leitender Funktion tätig oder mit weitreichenden Befugnissen beauftragt ist (vgl. § 14 Abs. 2 StGB); sonstige, untergeordnete Angestellte können nur Anstifter oder Gehilfen sein (Lindemann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, aaO, § 54 Rn. 10 f.; Wegner in Beck/Samm/- Kokemoor, aaO, § 54 Rn. 53 (Stand: August 2010); Häberle in Erbs/Kohlhaas, aaO Rn. 2 (Stand: Juni 2011); Redenius-Hövermann in Luz/Neus/Scharpf/- Schneider/Weber, aaO, § 54 Rn. 2; Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, aaO, § 54 Rn. 12). Da der Beklagte als damaliger leitender Angestellter der N. GmbH mithin zumindest tauglicher Gehilfe eines Vergehens nach § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 KWG a.F. war, kommt er - eine vorsätzliche Haupttat vorausgesetzt - jedenfalls als Teilnehmer der unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 2 BGB in Betracht, so dass sich eine genaue Abgrenzung zwischen Mittäterschaft und Beihilfe vorliegend erübrigt.
- 26
- (2) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen einer Teilnahme in der Person des Beklagten als erfüllt angesehen, weil dieser den Geschäftsbetrieb formal und tatsächlich handelnd mindestens durch die Gewährleistung von Buchhaltung und Provisionsbearbeitung im Wege einer für Mittäter und Gehilfen typischen Arbeitsteilung unterstützt habe.
- 27
- Sogenannte neutrale beziehungsweise berufstypische Handlungen können zwar eine objektive Hilfeleistung darstellen. Sie sind jedoch nur als Beihilfe zu werten, wenn das Handeln des Haupttäters ausschließlich auf die Begehung einer strafbaren Handlung abzielt und der Hilfeleistende Kenntnis hiervon hat; weiß dieser nicht, wie sein Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, sondern hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ (BGH, Beschluss vom 20. September 1999 - 5 StR 729/98, NStZ 2000, 34; Urteile vom 1. August 2000 - 5 StR 624/99, BGHSt 46, 107, 112; vom 18. Juni 2003 - 5 StR 489/02, NStZ 2004, 41 Rn. 12; vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, NJW-RR 2011, 197 Rn. 47; vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, NJW-RR 2011, 551 Rn. 48; vom 8. Februar 2011 - XI ZR 168/08, NJW-RR 2011, 1188 Rn. 42; vom 3. Mai 2011 - XI ZR 373/08, WM 2011, 1465 Rn. 53).
- 28
- (3) Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht den Teilnehmervorsatz des Beklagten bejaht hat, halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
- 29
- Bereits der vom Berufungsgericht gewählte rechtliche Ausgangspunkt für die Prüfung des Teilnehmervorsatzes erweist sich als fehlerhaft. Das Berufungsgericht zieht als Prüfungsmaßstab nämlich die Grundsätze heran, die der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs für den Teilnehmervorsatz in einer Reihe von Fällen entwickelt hat, in denen deutsche Kapitalanleger von verschiedenen ausländischen Brokerhäusern Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Börsentermin- und Optionsgeschäften begehrt hatten (BGH, Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 33 ff.; vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, aaO Rn. 42 ff.; vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, aaO Rn. 43 ff.; vgl. zu diesem Komplex etwa auch die Urteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 37 ff. und - XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 40 ff.; vom 8. Februar 2011 - XI ZR 168/08, aaO Rn. 37 ff.; vom 3. Mai 2011 - XI ZR 373/08, aaO Rn. 48 ff.).
- 30
- Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lassen sich die von ihm herangezogenen Grundsätze zur Haftung ausländischer Broker jedoch nicht auf die vorliegende Fallgestaltung übertragen. In den vom XI. Zivilsenat entschiedenen Fällen haben zwei selbständig handelnde Unternehmer - Brokerhaus und Terminoptionsvermittler - in haftungsrechtlich relevanter Weise zusammengewirkt. Hier hingegen bekleidete der Beklagte, der zur fraglichen Zeit nur Prokurist war, eine dem Haupttäter untergeordnete Position im selben Unternehmen. Als "Geschäftsmodell" kommt hier nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts allein das Betreiben von Finanzdienstleistungen ohne entsprechende Erlaubnis in Betracht. Indem das Berufungsgericht einer Kenntnis von diesem "Geschäftsmodell" beziehungsweise dessen ungeprüfter Hinnahme durch den Beklagten einen haftungsrechtlich relevanten Unrechtsgehalt beimisst und darauf maßgeblich die Annahme eines Gehilfenersatzes des Beklagten stützt, verkennt es die Aufgabenverteilung zwischen Prokurist und Geschäftsführer. Der Prokurist ist - worauf die Revision zutreffend hinweist - lediglich im Außenverhältnis zur Vertretung des Unternehmens berechtigt, unterliegt im Innenverhältnis aber den Weisungen seines Geschäftsführers. Eine Verpflichtung den Geschäftsführer dahingehend zu kontrollieren, ob dieser die ihm nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG obliegenden Pflichten erfüllt hatte, trifft ihn nicht.
- 31
- 3. Das Berufungsurteil erweist sich im Ergebnis auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Soweit die Revisionserwiderung darauf hinweist, dass die N. GmbH bereits während der Geschäftsführertätigkeit des Beklagten erlaubnispflichtige Bankgeschäfte betrieben habe, kann auf Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts eine darauf gestützte Haftung des Beklagten nicht angenommen werden, weil es jedenfalls an dem für eine zivilrechtliche Haftung erforderlichen Zurechnungszusammenhang fehlt.
- 32
- Effekten- und Depotgeschäfte waren zwar in den Jahren 1995/96 gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 bzw. 5 KWG in der ab 1. Juli 1985 geltenden Neufassung des Gesetzes über das Kreditwesen vom 11. Juli 1985 (BGBl. I S. 1472) als Bankgeschäfte erlaubnispflichtig. Als damaliger Geschäftsführer der N. GmbH war der Beklagte grundsätzlich für die fehlende Erlaubnis verantwortlich. Er handelte insoweit jedenfalls fahrlässig (§ 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2, Abs. 2 KWG a.F.), denn er hätte sich vor Aufnahme der Geschäfte als Geschäftsführer der N. GmbH über etwaige Erlaubniserfordernisse unterrichten müssen (vgl. Se- natsurteile vom 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, aaO Rn. 26 und - VI ZR 340/04, aaO Rn. 24; BGH, Urteil vom 21. April 2005 - III ZR 238/03, aaO S. 1395).
- 33
- Eine Schadensersatzpflicht besteht jedoch nur, wenn der geltend gemachte Schaden bei wertender Betrachtung nach Art und Entstehungsweise unter den Schutzzweck der verletzten Norm fällt; es muss sich um Nachteile handeln, die aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm geschaffen worden ist (vgl. Senatsurteile vom 27. Januar 1981 - VI ZR 204/79, BGHZ 79, 259, 263; vom 6. Juni 1989 - VI ZR 241/88, BGHZ 107, 359, 367; vom 2. Juli 1991 - VI ZR 6/91, BGHZ 115, 84, 86 f.; vom 1. Dezember 1981 - VI ZR 111/80, VersR 1982, 243, 244; vom 26. April 2005 - VI ZR 168/04, VersR 2005, 992, 993 und vom 7. Dezember 2010 - VI ZR 288/09, BGHZ 187, 379 Rn. 10). Dies ist im Streitfall nicht gegeben. Bei den hier in Rede stehenden Schäden handelt es sich nicht um solche aus unerlaubten Effekten- oder Depotgeschäften, sondern (allenfalls) um solche aus unerlaubter Nachweismakelei. Diese Schäden werden nicht vom Schutzzweck des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 und 5 iVm § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG erfasst.
- 34
- 4. Nach alledem war das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen , damit es die erforderlichen Feststellungen nachholen kann. Dabei wird das Berufungsgericht gegebenenfalls auch Gelegenheit haben, die Frage der Verjährung - unter Berücksichtigung der Argumente der Revision und der Revisionserwiderung - erneut zu prüfen. Galke Zoll Wellner Stöhr von Pentz
LG Mönchengladbach, Entscheidung vom 27.05.2010 - 10 O 11/09 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 27.05.2011 - I-17 U 124/10 -
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 93/09 Verkündet am:
9. März 2010
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
a) Deutsche Gerichte sind international zuständig für Klagen gegen ausländische
Broker, die Beihilfe zu einer im Inland begangenen unerlaubten Handlung leisten.
b) Ein ausländischer Broker beteiligt sich bedingt vorsätzlich an einer vorsätzlichen
sittenwidrigen Schädigung von Kapitalanlegern durch einen inländischen Terminoptionsvermittler
, wenn er diesem ohne Überprüfung seines Geschäftsmodells
bewusst und offenkundig den unkontrollierten Zugang zu ausländischen Börsen
eröffnet.
BGH, Urteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter
Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 9. März 2009 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin, eine Deutsche mit Wohnsitz in Deutschland, verlangt von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N. , Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Termin- bzw. Optionsgeschäften.
- 2
- Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht , den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
- 3
- Einer dieser Vermittler war S. e.K. (im Folgenden: S.) mit Sitz in D. , der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im November 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und S. lag ein am 21. August 2003 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob S. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen ihn aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach Ziffern 2.0 und 12.1 des Verrechnungsabkommens war die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die von S. geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. In Ziffer 6 des Abkommens wurden S. umfassend alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden übertragen. Dort heißt es unter anderem: "6.1. … P. ist nicht verpflichtet, Erkundigungen bezüglich der Tatsachen anzustellen, die mit einer von P. für den Korrespondenten [S.] oder für einen Kunden des Korrespondenten vorgenommenen Ausführung oder Verrechnung verbunden sind. … 6.3. … Der Korrespondent … sagt weiterhin die Einhaltung … sonstiger Gesetze, Verordnungen oder Bestimmungen zu, die maßgeblich für die Art und Weise und die Umstände sind, die für Konteneinrichtungen oder die Genehmigung von Transaktionen gelten."
- 4
- Nach Ziffer 18 des Verrechnungsabkommens sollte die Beklagte den Kunden die von S. angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
- 5
- Die Klägerin schloss Ende des Jahres 2003 mit S. einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Durchführung von Börsentermin- und Optionsgeschäften, in dem sich S. unter anderem auch zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos und zur Information über Märkte, Marktsituationen und Handelsempfehlungen des Brokers verpflichtete. Nach einem "Preisaushang", der diesem Vertrag beigefügt war, hatte die Klägerin an S. für jeden Einschuss eine Dienstleistungsgebühr in Höhe von 6% sowie bei Options- und Futuregeschäften eine Gewinnbeteiligung in Höhe von 10% der realisierten Quartalsgewinne zu zahlen. Ferner hatte sie an "Brokergebühren" eine "HalfturnCommission" von 50 USD bei Kauf und eine "Halfturn-Commission" von 50 USD bei Verkauf einer Option bzw. eines Futures zu zahlen, wovon jeweils ca. 40 USD als "Rebate-Payment" dem S. rückvergütet wurden.
- 6
- Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages legte S. der Klägerin zwecks Eröffnung eines Kontos bei der Beklagten ein Formular der Beklagten ("Option agreement and approval form") vor, das in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält und das die Klägerin am 17. November 2003 unterzeichnete. Im Anschluss daran eröffnete die Beklagte für die Klägerin ein Transaktionskonto, auf das die Klägerin im Dezember 2003 einen Betrag von 6.000 € einzahlte. Bei Beendigung der Geschäftsbeziehung zu Beginn des Jahres 2006 erhielt die Klägerin insgesamt 205,01 € zurück. Den Differenzbetrag von 5.794,99 € zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 313,65 € macht sie mit der Klage geltend, wobei sie ihr Zahlungsverlangen ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung durch S. stützt. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegengetreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die Schiedsabrede die Unzulässigkeit der Klage geltend gemacht.
- 7
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Beklagten die im Wege der Hilfswiderklage geltend gemachten vorprozessualen Rechtsanwaltsgebühren zugesprochen. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung stattgegeben.
- 8
- Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
- 9
- Die Revision ist unbegründet.
I.
- 10
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 11
- Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO, weil sich nach dem Klagevorbringen eine bedingt vorsätzliche Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) der Klägerin durch den im Inland tätig gewordenen S. ergebe. Die Beklagte habe zumindest billigend in Kauf genommen, dass S. die Klägerin ohne die erforderliche Aufklärung zur Durchführung hochriskanter Optionsgeschäfte veranlasst habe. Diese Tathandlungen müsse die Beklagte sich zurechnen lassen. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die Schiedsklausel sei unwirksam, da die Voraussetzungen des § 37h WpHG in der Person der Klägerin nicht erfüllt seien.
- 13
- Die im Streitfall geltend gemachten Ansprüche aus unerlaubter Handlung unterlägen deutschem Recht, da der Handlungsort im Sinne des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB in Deutschland liege. Zwar befinde sich der Handlungsort in Bezug auf die Beklagte in den USA, weil bei Mittätern grundsätzlich an das Recht des jeweiligen Handlungsortes anzuknüpfen sei. Jedoch bestehe nach Art. 41 Abs. 1 EGBGB eine gemeinsame wesentlich engere Verbindung mit dem deutschen Recht. In Deutschland habe nicht nur die ordnungsgemäße Aufklärung der Klägerin erfolgen müssen, sondern die Klägerin sei durch den als Haupttäter einzustufenden Vermittler vom Inland aus auch zu den Anlagegeschäften veranlasst worden. Im Übrigen sei der Anlagebetrag in Umsetzung des Anlageentschlusses von Deutschland aus überwiesen worden, so dass hier auch der schädigende Erfolg eingetreten sei (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB).
- 14
- S. habe die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dies stelle eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Klägerin durch S. dar.
- 15
- Hierzu habe die Beklagte objektiv einen Tatbeitrag geleistet, indem sie dem über keine Börsenzulassung für die USA verfügenden S. über ihr OnlineSystem den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht habe. Dabei habe die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt, denn sie habe billigend in Kauf genommen, dass Anleger ohne hinreichende Aufklärung zu hochspekula- tiven Börsentermingeschäften veranlasst wurden. Die Beklagte, die als international operierendes großes Online-Brokerhaus durch Rahmenverträge mit deutschen Vermittlerfirmen eine Verbindung zu Deutschland geknüpft habe, habe nämlich das aufsichtsrechtliche Erfordernis einer Genehmigung und die langjährig bestehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Sittenwidrigkeit der Tätigkeit so genannter Terminoptionsvermittler ebenso in Grundzügen gekannt wie zurückliegende zahlreiche Fälle unzureichender Risikoaufklärung. Deshalb habe sie Veranlassung gehabt, Erkundigungen über die Seriosität des Vermittlers einzuholen. Die von der Beklagten vorgenommene Prüfung, ob eine Genehmigung nach dem Kreditwesengesetz (KWG) vorlag, sei ungenügend gewesen, weil sie keinen Aufschluss über die Erfüllung von Aufklärungspflichten des Vermittlers gebe. Gleiches gelte für eine bei dem Vermittler eingeholte Selbstauskunft und die öffentlich-rechtliche Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BAFin). Indem die Beklagte sich insbesondere nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert habe, habe sie bewusst die Augen vor dem drohenden Verlust der Kunden verschlossen. Damit habe sie die Verwirklichung der nahe liegenden Gefahr des Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit durch S. in Kauf genommen und zu dessen sittenwidrigem Handeln zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe geleistet. Insofern könne die Beklagte sich auch nicht unter Hinweis auf die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Online-Systems entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen hätte das extreme Verlustrisiko offenbart.
II.
- 16
- Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
- 17
- 1. Zu Recht hat das Berufungsgericht die - auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende (BGHZ 153, 82, 84 ff.; BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - Xa ZR 19/08, WM 2009, 1947, Tz. 9, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen ) - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte nach § 32 ZPO bejaht.
- 18
- a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes regeln die Vorschriften der §§ 12 ff. ZPO über die örtliche Zuständigkeit mittelbar auch die internationale Zuständigkeit. Diese Vorschriften werden im vorliegenden Streitverhältnis nicht durch die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22. Dezember 2000 (ABl. Nr. L 12 vom 16. Januar 2001, S. 1-23, im Folgenden: EuGVVO) verdrängt, weil die Beklagte ihren Sitz im Sinne des Art. 60 EuGVVO in den Vereinigten Staaten von Amerika, mithin nicht im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates (vgl. Art. 4 Abs. 1 EuGVVO) hat und sie sich auch nicht nach Art. 15 Abs. 2 EuGVVO so behandeln lassen muss, als habe sie ihren Sitz in Deutschland. Ist mithin ein deutsches Gericht örtlich zuständig, indiziert dies regelmäßig seine internationale Zuständigkeit (vgl. BGHZ 44, 46 ff.; Senatsurteil vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91, WM 1995, 100, 101).
- 19
- b) Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der Klägerin ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 ZPO gegeben. Die Klägerin hat eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 830 BGB substantiiert dargelegt. Nach ihrem Vortrag hat S. die Klägerin durch die Vermittlung chancenloser Optionsgeschäfte im Sinne von § 826 BGB vorsätzlich sittenwidrig geschädigt (vgl. unter anderem Senatsurteil vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 86 f. m.w.N.). Die Beklagte hat sich nach dem Vorbringen der Klägerin an dieser in Deutschland begangenen unerlaub- ten Handlung des S. mit bedingtem Vorsatz zumindest als Gehilfin beteiligt (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB), so dass auch für sie die deutsche internationale Zuständigkeit eröffnet ist, weil bei einer Beteiligung Mehrerer an einer unerlaubten Handlung jeder Beteiligte sich die von einem anderen Beteiligten erbrachten Tatbeiträge im Rahmen nicht nur des § 830 BGB, sondern auch des § 32 ZPO zurechnen lassen muss (vgl. jeweils für Mittäterschaft die Senatsurteile vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 463 und vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91, WM 1995, 100, 102; allgemein Ellenberger, WM 1999, Sonderbeilage Nr. 2, S. 22).
- 20
- c) Der Geltendmachung des Anspruchs aus unerlaubter Handlung vor einem deutschen Gericht steht die durch die Beklagte erhobene Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen. Die in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, auf welche die Beklagte sich hierbei stützt, ist nicht nach § 37h WpHG verbindlich.
- 21
- Nach dieser Vorschrift sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht § 37h WpHG, der die subjektive Schiedsfähigkeit beschränkt (Assmann/Schneider/Sethe, WpHG, 5. Aufl., § 37h Rn. 11; Fuchs/Jung, WpHG, 1. Aufl., § 37h Rn. 1, 46; KK-WpHG/Hirte, 1. Aufl., § 37h Rn. 1; Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6761; Reithmann/Martiny/Mankowski, aaO, Rn. 2541; Zöller/ Geimer, ZPO, 28. Aufl., § 1029 Rn. 19; jeweils m.w.N.) und damit einen besonderen Ausschnitt der allgemeinen Geschäftsfähigkeit regelt (Fuchs/Jung, aaO, § 37h Rn. 46; Schlosser, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit , 2. Aufl., Rn. 324 ff.; Schütze, Schiedsgericht und Schiedsverfah- ren, 4. Aufl., Rn. 83), vorliegend angewendet. Dabei kann dahinstehen, ob die subjektive Schiedsfähigkeit sich nach dem gemäß Art. 7 Abs. 1 Satz 1 EGBGB zu beurteilenden Personalstatut (so Berger, ZBB 2003, 77, 82; Czernich, New Yorker Schiedsübereinkommen, 1. Aufl., Art. II NYÜ Rn. 41, Art. V NYÜ Rn. 14; Fuchs/Jung, aaO, § 37h Rn. 46; Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Rn. 3815a f.; Huber, IPRax 2009, 134, 138; KK-WpHG/Hirte, aaO, § 37h Rn. 34; MünchKommZPO/Adolphsen, 3. Aufl., § 1061 Anh. 1 UNÜ Art. II Rn. 30, Art. V Rn. 19; MünchKommZPO/Münch, aaO, § 1029 Rn. 41 f., § 1059 Rn. 10; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., Anhang § 1061 Rn. 44, 79 mit Fn. 355; Weihe, Der Schutz der Verbraucher im Recht der Schiedsgerichtsbarkeit , S. 133 f.; Zöller/Geimer, aaO, § 1025 Rn. 15, § 1029 Rn. 19, 23; jeweils m.w.N.) oder nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Anlegers (so Samtleben, ZBB 2003, 69, 77; Schwark/Zimmer, KMRK, 3. Aufl., § 37h WpHG Rn. 3, 5; in der Tendenz auch Assmann/Schneider/Sethe, aaO, § 37h Rn. 12, 48 f.) bestimmt. Beides führt bei der Klägerin vorliegend zu deutschem Recht.
- 22
- Das Berufungsgericht hat auch zu Recht und von der Revision unangegriffen die Kaufmannseigenschaft der Klägerin verneint, weil die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen der Schiedsvereinbarung darlegungs - und beweisbelastete Beklagte (vgl. MünchKommZPO/Münch, aaO, § 1032 Rn. 6; Stein/Jonas/Schlosser, aaO, § 1032 Rn. 17; jeweils m.w.N.) keine die Kaufmannseigenschaft der Klägerin begründenden Umstände im Sinne der §§ 1 ff. HGB dargelegt hat.
- 24
- a) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend und von der Revision nicht angegriffen ausgeführt, dass S. die Klägerin vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, indem er ihr von vornherein chancenlose Börsentermin- und Optionsgeschäfte vermittelte.
- 25
- aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätige gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen (vgl. BGHZ 80, 80 ff.; BGHZ 105, 108, 110 f.; Senat BGHZ 124, 151, 154 ff.; Senatsurteile vom 13. Oktober 1992 - XI ZR 30/92, WM 1992, 1935 ff.; vom 1. Februar 1994 - XI ZR 125/93, WM 1994, 453 f.; vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747; vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541; vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314; vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446; vom 1. April 2003 - XI ZR 385/02, WM 2003, 975, 976 f.; vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2243; vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27; vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29 und vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 86).
- 26
- Darauf kommt es vorliegend entgegen den missverständlichen Formulierungen des Berufungsgerichts allerdings nicht entscheidend an. Denn neben der - hier nicht maßgeblichen - Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen haftet der Vermittler auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund über- höhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541).
- 27
- bb) So liegt der Fall gemäß den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts auch hier. Die von S. verlangten Gebühren brachten das Chancen -Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte, die S. nach seinem Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Sowohl die an die einzelnen Optionskontrakte anknüpfende "Halfturn-Commission" von jeweils 50 USD für den Kauf und für den Verkauf als auch die pauschale Dienstleistungsgebühr von 6% für jeden Einschuss und die darüber hinaus gehende 10%ige Gewinnbeteiligung an einem anfallenden etwaigen Quartalsgewinn machten selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließen den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie geschehen - so gut wie sicher erscheinen. Damit haftet S. aus § 826 BGB, weil sein Geschäftsmodell von vornherein darauf angelegt war, uninformierte, leichtgläubige Menschen - wie hier die Klägerin - unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern.
- 28
- b) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB).
- 29
- aa) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch insoweit deutsches Deliktsrecht auf den Streitfall angewendet.
- 30
- (1) Nach Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, der im Streitfall von der in zeitlicher Hinsicht noch nicht geltenden Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht ("Rom II", ABl. EU Nr. L 199 S. 40-49 vom 31. Juli 2007) nicht verdrängt wird, ist das Recht des Staates anzuwenden , in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte nicht lediglich in den USA gehandelt, sondern die entscheidenden Teilnahmehandlungen in Deutschland vorgenommen. In den USA fanden nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich automatisierte Abläufe des Online-Systems statt. Demgegenüber ist die Beklagte in Deutschland aktiv geworden, indem sie hier ihr Kontoeröffnungsformular über S. der Klägerin hat vorlegen und es sich hier von der Klägerin hat unterschreiben lassen. Hierbei handelte es sich nicht lediglich um eine Vorbereitungshandlung , sondern um einen unverzichtbaren Tatbeitrag, ohne den die Klägerin ihren Anlagebetrag nicht aus dem Inland auf das bei der Beklagten eröffnete Konto überwiesen hätte.
- 31
- (2) Darüber hinaus ist in Fällen der vorliegenden Art, in denen mehrere Beteiligte eine unerlaubte Handlung begehen, nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats für alle Teilnehmer das Recht des Ortes maßgeblich, an dem der Haupttäter - hier S. - gehandelt hat, auch wenn der Teilnehmer an diesem Ort nicht selbst tätig geworden ist (vgl. Senatsurteil vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 463; auch MünchKommEGBGB/Kreuzer, Band 10, 3. Aufl., Art. 38 Rn. 54, 97: einheitliche Beurteilung nach eindeutig feststellbarem Haupttäterstatut; nach Teilnahmeform differenzierend: von Hein, Das Günstigkeitsprinzip im Internationalen Deliktsrecht, S. 278 ff.: bei Mittäter- schaft gesonderte Anknüpfung [aaO S. 281 f.], bei Anstiftung und Beihilfe einheitliche Anknüpfung an das für den Haupttäter maßgebliche Deliktsstatut [aaO S. 282 ff.]).
- 32
- Nach der im Schrifttum vorherrschenden Ansicht ist zwar bei Tatbeteiligung Mehrerer, die in unterschiedlichen Staaten gehandelt haben, zunächst von unterschiedlichen Handlungsorten auszugehen (vgl. Erman/Hohloch, BGB, 12. Aufl., EGBGB Art. 40 Rn. 62; Huber, IPRax 2009, 134, 139; Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Aufl., § 53 IV 3 d; MünchKommEGBGB/Junker, 4. Aufl., Art. 40 Rn. 49; PWW/Schaub, BGB, 4. Aufl., EGBGB Art. 40 Rn. 10; Palandt/Thorn, BGB, 69. Aufl., EGBGB Art. 40 Rn. 4; Staudinger/von Hoffmann, IPR/EGBGB (2001), Art. 40 Rn. 40; Weller, IPRax 2000, 202, 206; Wilhelmi, IPRax 2005, 236, 237). Aber auch nach dieser Ansicht ist in Fällen der vorliegenden Art nach Art. 41 Abs. 1 EGBGB deutsches Recht anzuwenden, weil die den Sachverhalt wesentlich prägende Handlung in Deutschland stattgefunden hat. Überantwortet ein ausländisches Brokerunternehmen durch die von ihm selbst im Wesentlichen vorgegebene vertragliche Konstruktion die Aufklärungs-, Leistungs- und Einstandspflichten gegenüber Anlegern weitgehend auf ein selbstständiges Finanzdienstleistungsunternehmen, das seinen Sitz in einem anderen Staat hat als das Brokerunternehmen, befindet sich der Ort der den Sachverhalt wesentlich prägenden Ausführungshandlungen und damit auch der für das Brokerunternehmen kollisionsrechtlich maßgebliche Handlungsort grundsätzlich in dem Staat, in dem das gegenüber den Anlegern handelnde Finanzdienstleistungsunternehmen seinen Sitz hat. Dieser befand sich im Streitfall in Deutschland.
- 33
- bb) Das Berufungsgericht hat auch die Teilnahme der Beklagten an der unerlaubten Handlung des S. im Ergebnis zu Recht bejaht.
- 34
- (1) Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. BGHZ 137, 89, 102 f.; BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771).
- 35
- Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben (BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771). Ist - wie hier - ein sittenwidriges Verhalten festgestellt , unterliegt die tatrichterliche Würdigung, ein Dritter habe daran mitgewirkt , nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine Teilnahme verkannt und ob bei der Würdigung der Tatumstände der Streitstoff umfassend , widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771; Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27).
- 36
- (2) Das Berufungsgericht hat danach ohne Rechtsfehler sowohl die objektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung bejaht.
- 37
- (a) Die objektiven Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte über ihr OnlineSystem S. den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet, für die Klägerin ein Transaktionskonto eröffnet und die Einzahlung der Klägerin darauf gebucht sowie die von S. berechneten überhöhten Provisionen und Gebühren von diesem Konto an S. abgeführt und damit am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt.
- 38
- (b) Auch die tatrichterliche Bejahung der subjektiven Voraussetzungen für eine haftungsbegründende Teilnahme der Beklagten ist nicht zu beanstanden.
- 39
- (aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet gemäß § 826 BGB nicht nur, wer die die Sittenwidrigkeit seines Handelns begründenden Umstände positiv kennt, sondern auch, wer sich dieser Kenntnis bewusst verschließt (BGHZ 129, 136, 175 f.; 176, 281, Tz. 46; BGH, Urteile vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1048 f. und vom 27. Januar 1994 - I ZR 326/91, ZIP 1994, 789, 792) und etwa seine Berufspflichten in solchem Maße leichtfertig verletzt, dass sein Verhalten als bedenken- und gewissenlos zu bezeichnen ist (BGHZ 176, 281, Tz. 46; BGH, Urteile vom 5. März 1975 - VIII ZR 230/73, WM 1975, 559, 560, vom 24. September 1991 - VI ZR 293/90, WM 1991, 2034, 2035 und vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, WM 1992, 1184, 1187). Aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns kann sich die Schlussfolgerung ergeben, dass mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden ist (BGHZ 129, 136, 177; 176, 281, Tz. 46). Von vorsätzlichem Handeln ist auszugehen , wenn der Schädiger so leichtfertig gehandelt hat, dass er eine Schädigung des anderen Teils in Kauf genommen haben muss (BGHZ 176, 281, Tz. 46; BGH, Urteile vom 14. April 1986 - II ZR 123/85, WM 1986, 904, 906, vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1049 und vom 24. September 1991 - VI ZR 293/90, WM 1991, 2034, 2035).
- 40
- Für den Gehilfenvorsatz ist ausreichend, wenn die Hilfeleistung nicht der eigentliche oder einzige Beweggrund für den Helfer ist. Beihilfe kann auch leisten , wer mit der Unterstützung des Täters andere Absichten und Ziele verfolgt, ja es innerlich ablehnt, dem Täter zu helfen (BGHZ 70, 277, 286; BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771, jeweils m.w.N.). Nimmt er gleichwohl die Förderung der Tat bewusst in Kauf, dann deckt der so betätigte Ausführungswille diese (BGHZ 70, 277, 286). In Kauf nehmen liegt auch dann vor, wenn man sich mit dem Eintritt eines an sich unerwünschten Erfolges abfindet und es dem Zufall überlässt, ob er eintritt oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 305/99, WM 2002, 861, 862 m.w.N.).
- 41
- (bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht eine tragfähige Grundlage für eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen.
- 42
- (1) Nach den unangegriffenen Feststellungen, die das Berufungsgericht als Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung getroffen hat, kannte die Beklagte bei Begründung ihrer Geschäftsbeziehung mit S. und der damit verbundenen Eröffnung des Zugangs zu ihrem voll- automatisch arbeitenden Online-System nicht nur das deutsche Recht und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland, sondern hatte sie auch Kenntnis von den zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfällen. Damit wusste sie, dass für einen gewerblichen Terminoptionsvermittler wie S. aufgrund der hohen Gebühren ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen.
- 43
- Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie S. den Zugang zu ihrem vollautomatischen Online-System von vornherein ohne geeignete Kontrollmaßnahmen eröffnete, eine als möglich vorgestellte vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Anleger durch S. billigend in Kauf genommen. Dass sie das Geschäftsmodell, das S. - hier mit der Klägerin - praktizierte, nicht positiv kannte , steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entgegen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als möglich erkannte Schädigung der Klägerin in Kauf genommen haben muss. Die Beklagte , die S. mit der Eröffnung des Zugangs zu ihrem automatischen OnlineSystem die faktische Ausführung der Transaktionen mit Wirkung für die Anleger und deren Anlagegelder ermöglicht hat, hat trotz der ihr bekannten hohen Missbrauchsgefahr nach ihrem eigenen Vorbringen das Geschäftsmodell des S. nicht vorab anhand der von ihm nebst "Preisaushang" vorgehaltenen Vertragsformulare geprüft. Sie hat gegenüber S. im Verrechnungsabkommen deutlich zu erkennen gegeben, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben (vgl. Ziffer 6.1 des Verrechnungsabkommens), ihn also nach Belieben "schalten und walten" zu lassen. Indem sie damit die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von S. verschloss und diesem gleichwohl ermöglichte, dieses Geschäftsmodell unkontrolliert zu betreiben, hat sie die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall überlassen und zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet. Dies wird auch dadurch belegt, dass sie vertraglich jede Verantwortung für den Missbrauch ihres Online-Systems auf S. abgewälzt hat (vgl. Ziffer 6.3 des Verrechnungsabkommens).
- 44
- Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht keine konkreten Ausführungen zum Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklagten machen, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom Berufungsgericht gewürdigten Indizien - insbesondere auch aus den Regelungen in Ziffer 6 des Verrechnungsabkommens - ergibt.
- 45
- (2) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 11. März 2004 (BGHZ 158, 236 - "Internet-Versteigerung" ) und vom 19. April 2007 (BGHZ 170, 119 - "Internet-Versteigerung II"), die sich mit der Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform für Markenrechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschlägig. Terminoptionsgeschäfte sind bereits ihrem Wesen nach in erheblichem Maße risikobehaftet, weshalb gewerbliche Vermittler von Terminoptionsgeschäften, wie dargelegt, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur besonders strengen Aufklärungspflichten unterliegen, sondern bei Missbrauch ihrer geschäftlichen Möglichkeiten zum Nachteil der Kunden auch nach § 826 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung haften. Zu diesem allgemeinen geschäftsimmanenten hohen Risiko, das nicht ohne Auswirkungen auf die Prüfpflichten eines Brokerhauses bleiben kann, das - wie die Beklagte - Vermittlern den Zugang zu seinem Online-System eröffnet, kommt hinzu, dass vorliegend S. über das automatisierte Online-System der Beklagten die Möglichkeit hatte, die Transaktions- und Gebührenanweisungen mit Wirkung für die Anleger und deren Transaktionskonto faktisch selbst durchzuführen; damit war S. anders als einem Anbieter auf einer Internet-Auktionsplattform der unmittelbare Zugriff auf die bereits auf das Transaktionskonto eingezahlten Anlagegelder der Anleger eröffnet.
- 46
- (3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die von der Beklagten zur Überprüfung der Seriosität von S. ergriffenen Maßnahmen als ungeeignet angesehen. Selbstverständlich muss ein ausländischer Broker - wie die Beklagte - vor Begründung einer Geschäftsbeziehung nach Deutschland zunächst den Inhalt des deutschen Rechts ermitteln und sich vergewissern, dass potenzielle Geschäftspartner - wie S. - die Erlaubnis nach § 32 KWG tatsächlich besitzen und keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie geführt werden. Damit darf sich der Broker jedoch nicht begnügen; vielmehr muss er jedenfalls dann, wenn er - wie oben dargelegt die Beklagte - eine besondere Gefährdungslage schafft, auch prüfen, ob das Geschäftsmodell seines potentiellen Geschäftspartners zivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Vermittler eine Erlaubnis gemäß § 32 KWG hat und der Aufsicht der BAFin unterliegt (aA OLG Frankfurt, ZIP 2006, 2385, 2387). Die Erteilung der Erlaubnis nach § 32 KWG beruht auf einer Beurteilung der BAFin, die diese anhand der in § 32 Abs. 1 KWG i.V.m. der Verordnung über die Anzeigen und die Vorlage von Unterlagen nach dem Gesetz über das Kreditwesen (Anzeigenverordnung - AnzV, in der hier maßgeblichen Fassung vom 29. Dezember 1997, BGBl. 1997 I, S. 3372) aufgeführten und durch den Antragsteller eingereichten Unterlagen vorgenommen hat. Die Erteilung der Erlaubnis, die damit nur prognostischen Charakter hat, beinhaltet insbesondere keine positive Feststellung der für die Seriosität eines Finanzdienstleistungsinstituts und seines Geschäftsgebarens bedeutsamen persönlichen Zuverlässigkeit des Antragstellers bzw. Inhabers (vgl. § 32 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KWG); das Gesetz geht vielmehr - lediglich bezogen auf den Zeitpunkt der Erlaubniserteilung - vom Vorliegen der Zuverlässigkeit aus (vgl. Fischer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl., § 33 Rn. 33; von Goldbeck in Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, KWG, 1. Aufl., § 33 Rn. 21; Samm in Beck/Samm/Kockemoor, KWG - Band 2, Stand: 117. Aktualisierung Juni 2006, § 33 Rn. 40, 45; Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, KWG, 1. Aufl., § 33 Rn. 34). Die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des tatsächlichen Verhaltens des Erlaubnisinhabers gegenüber Kunden im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Bestehen der Finanzmarktaufsicht entnommen werden.
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.07.2008 - 8 O 418/07 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 09.03.2009 - I-9 U 171/08 -
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 349/08 Verkündet am:
8. Juni 2010
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
EGBGB Art. 29 aF;
a) Schiedsklauseln in Verträgen ausländischer Broker mit inländischen
Verbrauchern sind nach deutschem Recht zu beurteilen und müssen die
Form des § 1031 Abs. 5 ZPO einhalten.
b) Ein ausländischer Broker beteiligt sich bedingt vorsätzlich an einer vorsätzlichen
sittenwidrigen Schädigung von Kapitalanlegern durch einen inländischen
Terminoptionsvermittler, wenn er diesem ohne Überprüfung seines
Geschäftsmodells bewusst und offenkundig den unkontrollierten Zugang zu
ausländischen Börsen eröffnet.
BGH, Urteil vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Juni 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter
Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. November 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Kläger, Deutsche mit Wohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat New Jersey, Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen.
- 2
- Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht , den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
- 3
- Einer dieser Vermittler war V. S. e.K. (im Folgenden: S.) mit Sitz in D. , der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im November 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und S. lag ein am 21. August 2003 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde, nach dessen Ziffern 2.0 und 12.1 die Beklagte unter anderem verpflichtet war, für die von S. geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. In Ziffer 6 des Abkommens wurden S. umfassend alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden übertragen. Dort heißt es unter anderem: "6.1. … P. ist nicht verpflichtet, Erkundigungen bezüglich der Tatsachen anzustellen, die mit einer von P. für den Korrespondenten [S.] oder für einen Kunden des Korrespondenten vorgenommenen Ausführung oder Verrechnung verbunden sind. … 6.3. … Der Korrespondent … sagt weiterhin die Einhaltung … sonstiger Gesetze, Verordnungen oder Bestimmungen zu, die maßgeblich für die Art und Weise und die Umstände sind, die für Konteneinrichtungen oder die Genehmigung von Transaktionen gelten."
- 4
- Nach Ziffer 18 des Verrechnungsabkommens sollte die Beklagte den Kunden die von S. angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
- 5
- Die Kläger schlossen nach vorausgegangener telefonischer Werbung am 7. Juni 2005 (Kläger zu 1) bzw. am 21. April 2005 (Kläger zu 2 und 3) mit S. formularmäßige Geschäftsbesorgungsverträge über die Durchführung von Bör- sentermin- und Optionsgeschäften, in denen sich S. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos und zur Information über Märkte, Marktsituationen und Handelsempfehlungen des Brokers verpflichtete. Nach einem "Preisaushang" , der diesen Verträgen beigefügt war, hatten die Kläger an S. für jeden Einschuss eine Dienstleistungsgebühr in Höhe von 6% sowie bei Options- und Futuregeschäften eine Gewinnbeteiligung in Höhe von 10% der realisierten Quartalsgewinne zu zahlen. Ferner hatten sie an "Brokergebühren" eine "Halfturn -Commission" von 50 USD bei Kauf und eine "Halfturn-Commission" von 50 USD bei Verkauf einer Option bzw. eines Futures zu zahlen, wovon jeweils ca. 40 USD als "Innenprovision" dem S. rückvergütet wurden.
- 6
- In diesem Zusammenhang legte S. den Klägern zwecks Eröffnung eines Kontos bei der Beklagten jeweils ein englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form") vor, das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält und das die Kläger am 8. und am 14. April 2005 (Kläger zu 2 bzw. zu 3) bzw. am 25. Mai 2005 (Kläger zu 1) unterzeichneten.
- 7
- Im Anschluss daran eröffnete die Beklagte für die Kläger jeweils ein Transaktionskonto, auf das die Kläger insgesamt 63.500 € (Kläger zu 1), 102.800 € (Kläger zu 2) bzw. 137.000 € (Kläger zu 3) einzahlten. Die Beklagte übersandte in der Folgezeit turnusmäßig an die Kläger Kontoauszüge, denen sie jeweils ein Merkblatt ("Terms and Conditions") beifügte, das eine vom Vertragsformular abweichende Schiedsklausel mit dem Hinweis der Maßgeblichkeit New Yorker Rechts enthielt. Die im Zeitraum von April bis September 2005 durchgeführten Termingeschäfte der Kläger endeten verlustreich. Sie erhielten bei Beendigung der jeweiligen Geschäftsbeziehung Ende 2005 bzw. Anfang 2006 entweder nichts (Kläger zu 1) oder insgesamt 39.676,43 € (Kläger zu 2) bzw. 28.925,61 € (Kläger zu 3) zurück. Den jeweiligen Differenzbetrag von 63.500 € (Kläger zu 1), 63.123,57 € (Kläger zu 2) bzw. 108.074,39 € (Kläger zu 3) zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten machen sie mit den Klagen geltend, wobei sie ihr Zahlungsbegehren auf Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch S. stützen. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klagen geltend gemacht.
- 8
- Das Landgericht hat die Klagen ebenso abgewiesen wie die Hilfswiderklagen , mit denen die Beklagte ihre vorprozessualen Rechtsanwaltsgebühren geltend macht. Auf die hiergegen gerichteten Berufungen der Kläger hat das Berufungsgericht den Klagen mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung stattgegeben; über die mit den Anschlussberufungen der Beklagten weiter verfolgten Hilfswiderklagen hat es keine Entscheidung getroffen.
- 9
- Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte hinsichtlich der Klagen die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils sowie die Verurteilung der Kläger zur Zahlung der mit den Hilfswiderklagen verfolgten außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren.
Entscheidungsgründe:
- 10
- Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 11
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
- 12
- Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO, weil sich nach dem Klagevorbringen eine bedingt vorsätzliche Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) der Kläger durch den im Inland tätig gewordenen S. ergebe. Die Beklagte habe danach davon Kenntnis gehabt, dass S. die Kläger ohne die erforderliche Aufklärung zur Durchführung hochriskanter Optionsgeschäfte veranlasst habe. Diese Tathandlungen müsse die Beklagte sich zurechnen lassen. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch, wobei ungeachtet § 37h WpHG offen bleiben könne, ob die Kläger jeweils Kaufmann im Sinne von § 1 HGB seien. Die Schiedsklausel sei jedenfalls in entsprechender Anwendung des Art. 42 EGBGB unwirksam. Denn im Ergebnis laufe sie in Verbindung mit der Rechtswahlklausel in dem Merkblatt "Terms and Conditions", das den nach Vertragsschluss turnusmäßig übersandten Kontoauszügen beigefügt gewesen sei, auf eine vorweggenommene Wahl New Yorker Rechts hinaus, was die Anwendung deutschen Rechts durch ein ausländisches Schiedsgericht nicht erwarten lasse. Die Berufung der Kläger auf die hieraus folgende Unwirksamkeit der Schiedsklausel sei nicht treuwidrig.
- 14
- Nach Maßgabe des im Streitfall anwendbaren deutschen Rechts habe die Beklagte sich an einer durch S. begangenen unerlaubten Handlung beteiligt. S. habe als gewerblicher Vermittler von Terminoptionen die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn er habe die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln , die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Hierzu habe die Beklagte objektiv einen Tatbeitrag geleistet, indem sie dem über keine Börsenzulassung für die USA verfügenden S. über ihr Online-System den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht habe. Dabei habe die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt, denn sie habe billigend in Kauf genommen, dass Anleger ohne hinreichende Aufklärung zu hochspekulativen Börsentermingeschäften veranlasst worden seien. Die Beklagte, die als international operierendes großes Online-Brokerhaus durch Rahmenverträge mit deutschen Vermittlerfirmen eine Verbindung zu Deutschland geknüpft habe, habe nämlich Erkundigungen über die in Deutschland geltende Rechtslage eingezogen und deswegen das Erfordernis einer aufsichtsrechtlichen Erlaubnis der Vermittlungstätigkeit und die langjährige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu den Aufklärungspflichten eines deutschen Vermittlers ebenso in Grundzügen gekannt wie zahlreiche zurückliegende Fälle unzureichender Risikoaufklärung. Deshalb habe sie Veranlassung gehabt, Erkundigungen über die Seriosität des Vermittlers einzuholen. Die von der Beklagten vorgenommene Prüfung, ob eine Genehmigung nach dem Kreditwesengesetz (KWG) vorliege, sei ungenügend gewesen, weil sie keinen Aufschluss über die Erfüllung von Aufklärungspflichten des Vermittlers gebe. Gleiches gelte für eine bei dem Vermittler eingeholte Selbstauskunft und die öffentlich-rechtliche Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BAFin). Trotz der offenkundigen Erkenntnis, dass die hohen Vergütungen des Anlagevermittlers diesem einen erheblichen Anreiz böten, seine geschäftliche Überlegenheit missbräuchlich gegenüber den geworbenen Kunden auszunutzen, habe die Beklagte auf nahe liegende, sich geradezu aufdrängende Kontrollmöglichkeiten verzichtet. Indem sie sich insbesondere nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert habe, habe die Beklagte bewusst die Augen vor dem drohenden Verlust der Kunden verschlossen. Damit habe sie die Verwirklichung der aus dem extremen Verlustrisiko und der transaktionsabhängigen Vergütung des Anlagevermittlers folgende nahe liegende Gefahr des Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit durch S. in Kauf genommen und zu dessen sittenwidrigem Handeln zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe geleistet. Insofern könne die Beklagte sich auch nicht unter Hinweis auf die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Online-Systems entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen hätte das extreme Verlustrisiko offenbart.
II.
A.
- 15
- Entgegen der Rüge der Revision ist der erkennende Senat zuständig, den vorliegenden Rechtsstreit zu entscheiden. Zwar liegt die primäre Zuständigkeit für die hier streitigen Ansprüche aus unerlaubter Handlung beim VI. Zivilsenat (Geschäftsverteilungsplan 2008 A. I. VI. Zivilsenat 1). Diese Zuständigkeit ist jedoch nicht maßgeblich, wenn für den in der Revisionsinstanz noch streitigen Teil eines Rechtsstreits überwiegend Fragen aus einem Rechtsgebiet in Betracht kommen, für das ein anderer Senat zuständig ist (Geschäftsverteilungsplan 2008 A. VI. 2. a)). Da ist hier das Börsenrecht, für das der XI. Zivilsenat zuständig ist (Geschäftsverteilungsplan 2008 A. I. XI. Zivilsenat 1. c)). Aus diesem Grund hat der VI. Zivilsenat zahlreiche Parallelverfahren, die bei ihm eingegangen waren, an den XI. Zivilsenat abgegeben, nachdem die Beklagte, die offensichtlich ebenfalls von der Zuständigkeit des XI. Zivilsenats überzeugt war, ausdrücklich darum gebeten hatte.
B.
- 16
- Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich die Zulässigkeit der Klagen nicht bejahen. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, um abschließend entscheiden zu können, ob dem Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten die von der Beklagten erhobene Schiedseinrede entgegensteht.
- 17
- 1. Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende (vgl. BGHZ 182, 24, Tz. 9; Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 17, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; BGH, Urteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928, Tz. 8, jeweils mwN) - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die Klagen bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vorbringen der Kläger ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben, weil der Haupttäter, dem die Beklagte Beihilfe geleistet haben soll, in Deutschland gehandelt hat (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 18 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
- 18
- 2. Dagegen kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung die Wirksamkeit der Schiedsklausel in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen, auf die sich die Beklagte berufen hat, nicht verneint werden.
- 19
- Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Schiedsklausel sei analog Art. 42 EGBGB unwirksam, weil die Wahl New Yorker Rechts in dem nach Vertragsschluss mit den Kontoauszügen übersandten Merkblatt im Ergebnis auf eine vorweggenommene Wahl des auf außervertragliche Schuldverhältnisse anwendbaren Rechts hinauslaufe und eine Anwendung deutschen Rechts durch das Schiedsgericht nicht erwarten lasse, ist rechtsfehlerhaft. Sie verkennt , dass die Beklagte die Einrede des Schiedsvertrages ausschließlich auf die Schiedsklausel in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen stützt, die eine Rechtswahl nicht vorsieht und auch im Übrigen mit der in dem Merkblatt enthaltenen Schiedsklausel inhaltlich nicht übereinstimmt, weil diese - indem sie sich nur auf Meinungsverschiedenheiten zwischen der Beklagten und Anlegern beschränkt - ihren persönlichen Anwendungsbereich enger fasst und auch das den Anlegern in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen eingeräumte Wahlrecht nicht vorsieht.
III.
- 21
- 1. Die Schiedsvereinbarung wäre allerdings unverbindlich, wenn die Kläger keine Kaufleute wären. Nach § 37h WpHG sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 20 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
- 22
- a) Das gilt auch im Anwendungsbereich des New Yorker Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 (BGBl. 1961 II S. 121; im Folgenden: UNÜ). Entgegen der Auffassung der Revision verstößt § 37h WpHG nicht gegen Art. II Abs. 1 UNÜ (vgl. Assmann/Schneider/Sethe, WpHG, 5. Aufl., § 37h Rn. 36 mit Fn. 6; Reithmann/Martiny/Mankowski, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 2541; Schwark/Zimmer, KMRK, 3. Aufl., § 37h WpHG Rn. 5, 7; aA Lehmann , SchiedsVZ 2003, 219, 224 f.; ihm folgend Jordans, Schiedsgerichte bei Termingeschäften und Anlegerschutz, S. 263 ff., 267; Iffland, Börsenschiedsgerichtsbarkeit in Deutschland und Russland, S. 183 f.). Die Revision verkennt, dass die Regelung des § 37h WpHG eine Beschränkung nur der subjektiven Schiedsfähigkeit enthält (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 21, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN) und daher nicht mit § 91 GWB aF (BGBl. 1957 I S. 1081, 1098) verglichen werden kann (vgl. Assmann/Schneider/Sethe, aaO, § 37h Rn. 36 mit Fn. 6 aE). In Bezug auf die subjektive Schiedsfähigkeit sieht das UNÜ indes keine autonome Regelung vor, sondern eröffnet vielmehr über Art. V Abs. 1 Buchst. a) UNÜ ausdrücklich den Rückgriff auf das für die Parteien maßgebliche persönliche Recht (so auch Lehmann, SchiedsVZ 2003, 219, 224); dies ist hier deutsches Recht.
- 24
- 2. Aufgrund der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts kann der Senat auch nicht abschließend entscheiden, ob die Schiedsklausel formgültig ist.
- 25
- a) Die Schiedsklausel erfüllt allerdings nicht die in Art. II UNÜ vorgeschriebene Form, die auch in der - hier gegebenen - Einredesituation des § 1032 Abs. 1 ZPO gewahrt sein muss, wenn die Schiedsabrede - wie hier - zu einem ausländischen Schiedsspruch im Sinne von Art. I Abs. 1 UNÜ führen kann (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1987 - II ZR 124/86, WM 1987, 1153, 1155; Senatsbeschluss vom 21. September 1993 - XI ZR 52/92, WM 1993, 2121, 2122, jeweils mwN).
- 26
- aa) Art. II Abs. 1 UNÜ fordert eine schriftliche Vereinbarung. Darunter ist nach Art. II Abs. 2 UNÜ eine Schiedsklausel in einem Vertrag oder eine Schiedsabrede zu verstehen, sofern der Vertrag oder die Schiedsabrede von den Parteien unterzeichnet oder in Briefen oder Telegrammen enthalten ist, die sie gewechselt haben. Beides ist hier nicht der Fall.
- 27
- bb) Die erste Schriftformalternative ist nicht erfüllt, weil der Kontoführungsvertrag , auf dessen Rückseite unter anderem die Schiedsklausel der Beklagten abgedruckt ist, nur von den Klägern unterzeichnet worden ist und damit nicht das beiderseitige (sog. volle) Schriftformerfordernis wahrt (vgl. dazu Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6678; Zöller/Geimer, ZPO, 28. Aufl., § 1031 Rn. 22 f., jeweils mwN). Auch ein Schriftwechsel im Sinne des Art. II Abs. 2 Alt. 2 UNÜ liegt nicht vor. Ein solcher lässt sich nicht aus der nach Vertragsschluss erfolgten Übersendung des den Kontoauszügen jeweils beigefügten Merkblatts mit der darin befindlichen Schiedsklausel herleiten. Abgesehen davon, dass die Beklagte sich auf diese inhaltlich von Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen abweichende Schiedsklausel nicht berufen hat, befand sie sich nur in dem Merkblatt, das die Beklagte den Klägern übersandte, mithin nicht in gewechselten Schriftstücken (vgl. auch BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2202).
- 28
- b) Die Kläger verhalten sich nicht widersprüchlich, indem sie sich auf die Formungültigkeit der Schiedsklausel berufen. Dabei kann dahinstehen, ob das Verbot widersprüchlichen Verhaltens dem UNÜ inhärent ist und es danach einer Partei, die eine Schiedsvereinbarung unterschrieben hat, verwehrt sein kann, unter Hinweis darauf, dass der die Schiedseinrede erhebende Vertragspartner sie selbst nicht unterschrieben hat, die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung geltend zu machen (vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6698, mwN). Denn den Klägern kann schon deswegen kein widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden, weil die Beklagte sich ihrerseits widersprüchlich verhalten hat. Sie hat nicht nur von vornherein im Vertragsformular ein Unterschriftenfeld und damit eine Unterschrift für sich selbst nicht vorgesehen, sondern zusammen mit den Kontoauszügen das Merkblatt "Terms and Conditions" mit einer Schiedsklausel übersandt, die mit der in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen inhaltlich nicht übereinstimmt.
- 29
- c) Trotz der Nichteinhaltung der Form des Art. II UNÜ kann die Schiedsvereinbarung aber über den Meistbegünstigungsgrundsatz des Art. VII UNÜ formwirksam sein, wenn das auf die Schiedsvereinbarung anwendbare Recht geringere Formanforderungen stellt und diese erfüllt sind (vgl. BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203). Allerdings reichen die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht aus, um entscheiden zu können, welche nationalen Formvorschriften auf die streitgegenständliche Schiedsvereinbarung anwendbar sind.
- 30
- aa) Zustandekommen und Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung bemessen sich im Kollisionsfall nach den Regeln des deutschen internationalen Privatrechts (BGHZ 40, 320, 322 f.; 49, 384, 386). Die danach im Streitfall zeitlich noch anwendbaren Art. 27 ff. EGBGB aF (BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203) führen zur Geltung des Statuts des Hauptvertrages, mit dem die Schiedsvereinbarung regelmäßig die engste Verbindung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 EGBGB aF aufweist (vgl. BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203), wenn eine ausdrückliche auf sie bezogene Rechtswahl fehlt.
- 31
- Das ist hier der Fall. Die Parteien haben in Bezug auf die Schiedsklausel, die keinen bestimmten Schiedsort festlegt, eine Rechtswahl nicht getroffen. Die zwischen den Parteien zustande gekommenen Kontoführungsverträge sehen eine derartige Vereinbarung nicht vor. Auch eine nachträgliche Rechtswahlvereinbarung ist zwischen den Parteien nicht zustande gekommen. Zwar befindet sich in dem letzten Satz des mit "Arbitration Agreement" überschriebenen Abschnitts im Merkblatt "Terms and Conditions" jeweils eine Wahl New Yorker Rechts. Jedoch bezieht sich diese Rechtswahl nur auf die in diesem Abschnitt abgedruckte Schiedsklausel, auf die sich die Beklagte bei der von ihr erhobenen Einrede der Schiedsvereinbarung gerade nicht beruft und die mit der von der Beklagten insoweit geltend gemachten Schiedsklausel in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen auch inhaltlich nicht übereinstimmt.
- 32
- bb) Nichts anderes würde sich ergeben, wenn mit der Revision den von der Rechtsprechung abweichenden Stimmen im Schrifttum zu folgen wäre, nach denen das Recht des vereinbarten Schiedsortes auf die Schiedsvereinbarung anzuwenden sein soll (vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6612, 6620, mwN). Nach der streitgegenständlichen Schiedsvereinbarung kann zwischen mehreren Schiedsorten unterschiedlicher Rechtsordnungen frei gewählt werden, so dass ein bestimmter Schiedsort noch nicht feststeht. Für einen solchen Fall ist auch nach dieser Auffassung das für den Hauptvertrag geltende Recht maßgeblich (vgl. Hausmann, aaO, Rn. 6615, 6627, mwN).
- 33
- cc) Der Senat kann indessen die Frage, welches Recht auf die zwischen den Parteien zustande gekommenen Kontoführungsverträge anzuwenden ist, nicht abschließend beantworten, weil es dafür entscheidend darauf ankommt, ob es sich dabei um Verbraucherverträge handelt.
- 34
- (1) Das Berufungsgericht hat keine näheren Feststellungen dazu getroffen , ob - was auch bei gegebener Kaufmannseigenschaft der Kläger möglich wäre - die zwischen den Parteien zustande gekommenen Verträge jeweils einem Zweck dienten, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit der Kläger zugerechnet werden kann (vgl. dazu Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 13 Rn. 3). Dabei gelten Bank- und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit (vgl. Senat BGHZ 149, 80, 86; OLG Frankfurt, WM 2009, 718, 719; Reithmann/Martiny/Mankowski, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 2351; Staudinger/Magnus, BGB [2002], Art. 29 EGBGB Rn. 33).
- 35
- (2) Liegen Verbraucherverträge vor, führt das zur Anwendung des Rechts des gewöhnlichen Aufenthaltsstaates der Kläger (Art. 29 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, Art. 35 EGBGB aF), mithin zur Anwendung deutschen Sachrechts. Dessen über Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF berufene Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO ist vorliegend nicht gewahrt, so dass die Schiedsvereinbarung unwirksam wäre.
- 36
- Art. 29 (Abs. 1 bis 3) EGBGB aF ist hier gegebenenfalls nicht durch Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB aF ausgeschlossen. Die Beklagte hatte nach dem maßgeblichen Vertragsinhalt (vgl. Senatsurteil vom 25. Januar 2005 - XI ZR 78/04, WM 2005, 423, 425) Geldleistungen - etwaige Gewinne bzw., wie im Fall der Kläger zu 2 und zu 3 geschehen, bei Vertragsende auf dem Transaktionskonto vorhandene Anlagegelder - in den gewöhnlichen Aufent- haltsstaat der Anleger zu übermitteln, so dass es sich bei dem Kontoführungsvertrag nicht um einen ganz in einem anderen Staat als dem gewöhnlichen Aufenthaltsstaat der Kläger abzuwickelnden Dienstleistungsvertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB aF handelt (vgl. Huber, IPRax 2009, 134, 139 in Fn. 58; E. Lorenz in FS Kegel [1987] S. 303, 320 f.; Soergel/von Hoffmann, EGBGB, 12. Aufl., Art. 29 Rn. 27; Spindler, IPRax 2001, 400, 408 mit Hinweis auf parallele Behandlung von Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB und §§ 31 f. WpHG; ferner jeweils zu § 31 Abs. 3 WpHG aF: Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses zum Entwurf eines Gesetzes über den Wertpapierhandel und zur Änderung börsenrechtlicher und wertpapierrechtlicher Vorschriften [Zweites Finanzmarktförderungsgesetz] in BT-Drucks. 12/7918, S. 104 zu § 30a Abs. 3 WpHG mit Hinweis auf die "entsprechende Regelung" des Art. 29 Abs. 4 EGBGB; Assmann/Schneider/Koller, WpHG, 5. Aufl., § 31 Rn. 67; Fuchs/Fuchs, WpHG, 1. Aufl., § 31 Rn. 325; von Hein, Das Günstigkeitsprinzip im internationalen Privatrecht, S. 361; KKWpHG /Möllers, WpHG, 1. Aufl., § 31 Rn. 310 f.; Reithmann/Martiny/Mankowski, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 2505 aE; aA Giesberts, Anlegerschutz und anwendbares Recht bei ausländischen Börsentermingeschäften, S. 271 f.; Schlosser in FS Steindorff, S. 1379, 1384).
IV.
- 37
- Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
- 38
- 1. Das Berufungsgericht wird zunächst Feststellungen zur Kaufmannseigenschaft der Kläger bzw. zum Vorliegen von Verbraucherverträgen nachzuholen haben, wobei in der hier gegebenen Einredesituation die Beklagte für das wirksame Zustandekommen der Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweisbelastet ist (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 22, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
- 39
- 2. Für den Fall, dass das Berufungsgericht aufgrund der noch zu treffenden Feststelllungen die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung verneinen und damit die Zulässigkeit der Klagen feststehen sollte, weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Beteiligung an einer durch S. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) der Kläger bejaht hat, auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Revision in ihrem Schriftsatz vom 31. Mai 2010 im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden sind.
- 40
- a) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend und von der Revision nicht angegriffen ausgeführt, dass S. die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, indem er ihnen von vornherein chancenlose Börsentermin- und Optionsgeschäfte vermittelte.
- 41
- aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen, wenn er über das Verlustrisiko und die Verringerung der Gewinnchancen durch den Aufschlag auf die Optionsprämien unzureichend aufklärt, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 25 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN). Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
- 42
- bb) So liegt der Fall nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die mit denen in dem vom Senat entschiedenen Parallelfall (Urteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen ) übereinstimmen, auch hier. Die von S. verlangten Gebühren brachten das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte, die S. nach seinem Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Sowohl die an die einzelnen Optionskontrakte anknüpfende "Halfturn-Commission" von jeweils 50 USD für den Kauf und für den Verkauf als auch die pauschale Dienstleistungsgebühr von 6% für jeden Einschuss und die darüber hinaus gehende 10%ige Gewinnbeteiligung an einem anfallenden etwaigen Quartalsgewinn machten selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließen den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie geschehen - so gut wie sicher erscheinen. Damit haftet S. aus § 826 BGB, weil sein Geschäftsmodell von vornherein darauf angelegt war, uninformierte, leichtgläubige Menschen - wie hier die Kläger - unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern.
- 43
- b) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB).
- 44
- aa) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht insoweit deutsches Deliktsrecht auf den Streitfall angewendet.
- 45
- Die Beklagte hat entscheidende Teilnahmehandlungen in Deutschland vorgenommen (Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB), indem sie hier ihr Vertragsformular über S. den Klägern hat vorlegen und es sich hier von den Klägern hat unterschreiben lassen. Hierbei handelte es sich nicht lediglich um eine Vorbereitungshandlung , sondern um einen unverzichtbaren Tatbeitrag, ohne den die Kläger ihre Anlagebeträge nicht aus dem Inland auf das bei der Beklagten eröffnete Konto überwiesen hätten. Darüber hinaus ist in Fällen der vorliegenden Art auch nach Art. 41 Abs. 1 EGBGB deutsches Recht anzuwenden, weil die den Sachverhalt wesentlich prägende Handlung in Deutschland stattgefunden hat (vgl. auch Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 30 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
- 46
- bb) Das Berufungsgericht hat auch die Teilnahme der Beklagten an der unerlaubten Handlung des S. im Ergebnis zu Recht bejaht.
- 47
- (1) Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 34, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
- 48
- Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben. Ist - wie hier - ein sittenwidriges Verhalten festgestellt, unterliegt die tatrichterliche Würdigung, ein Dritter habe daran mitgewirkt , nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine Teilnahme verkannt und ob bei der Würdigung der Tatumstände der Streitstoff umfassend , widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 35, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
- 49
- (2) Danach hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler sowohl die objektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung bejaht.
- 50
- (a) Die objektiven Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte über ihr OnlineSystem S. den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet, für die Kläger jeweils ein Transaktionskonto eröffnet und die Einzahlungen der Kläger darauf gebucht sowie die von S. berechneten überhöhten Provisionen und Gebühren von diesen Konten an S. abgeführt und damit am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 37, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
- 51
- (b) Auch die tatrichterliche Bejahung der subjektiven Voraussetzungen für eine haftungsbegründende Teilnahme der Beklagten ist nicht zu beanstanden.
- 52
- (aa) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem inländischen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommenden Geschäftsmodell hat, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger von vornherein chancenlos machen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet gemäß § 826 BGB aber nicht nur, wer die die Sittenwidrigkeit seines Handelns begründenden Umstände positiv kennt, sondern auch, wer sich dieser Kenntnis bewusst verschließt und etwa seine Berufspflichten in solchem Maße leichtfertig verletzt, dass sein Verhalten als bedenken- und gewissenlos zu bezeichnen ist. Aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns kann sich die Schlussfolgerung ergeben, dass mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden ist. Von vorsätzlichem Handeln ist auszugehen, wenn der Schädiger so leichtfertig gehandelt hat, dass er eine Schädigung des anderen Teils in Kauf genommen haben muss (vgl. dazu insgesamt Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 39, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
- 53
- Für den Gehilfenvorsatz ist ausreichend, wenn die Hilfeleistung nicht der eigentliche oder einzige Beweggrund für den Helfer ist. Beihilfe kann auch leisten , wer mit der Unterstützung des Täters andere Absichten und Ziele verfolgt, ja es innerlich ablehnt, dem Täter zu helfen. Nimmt er gleichwohl die Förderung der Tat bewusst in Kauf, dann deckt der so betätigte Ausführungswille diese. In Kauf nehmen liegt auch dann vor, wenn man sich mit dem Eintritt eines an sich unerwünschten Erfolges abfindet und es dem Zufall überlässt, ob er eintritt oder nicht (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 40, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
- 54
- (bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht eine tragfähige Grundlage für eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen.
- 55
- (aaa) Nach den unangegriffenen Feststellungen, die das Berufungsgericht als Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung getroffen hat, kannte die Beklagte bei Begründung ihrer Geschäftsbeziehung mit S. und der damit verbundenen Eröffnung des Zugangs zu ihrem vollautomatisch arbeitenden Online-System nicht nur das deutsche Recht und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland, sondern hatte sie auch Kenntnis von den zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfällen. Damit wusste sie, dass für einen gewerblichen Terminoptionsvermittler wie S. aufgrund der hohen Gebühren ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen.
- 56
- Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie S. den Zugang zu ihrem vollautomatischen Online-System von vornherein ohne geeignete Kontrollmaßnahmen eröffnete, eine als möglich vorgestellte vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Anleger durch S. billigend in Kauf genommen. Dass sie das Geschäftsmodell, das S. - hier mit den Klägern - praktizierte, nicht positiv kannte , steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entgegen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als möglich erkannte Schädigung der Kläger in Kauf genommen haben muss. Die Beklagte , die S. mit der Eröffnung des Zugangs zu ihrem automatischen OnlineSystem die faktische Ausführung der Transaktionen mit Wirkung für die Anleger und deren Anlagegelder ermöglicht hat, hat trotz der ihr bekannten hohen Missbrauchsgefahr nach ihrem eigenen Vorbringen das Geschäftsmodell des S. nicht vorab anhand der von ihm nebst "Preisaushang" vorgehaltenen Vertragsformulare geprüft. Sie hat gegenüber S. im Verrechnungsabkommen deutlich zu erkennen gegeben, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben (vgl. Ziffer 6.1 des Verrechnungsabkommens), ihn also nach Belieben "schalten und walten" zu lassen. Indem sie damit die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von S. verschloss und diesem gleichwohl ermöglichte, dieses Geschäftsmodell unkontrolliert zu betreiben, hat sie die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall überlassen und zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet. Dies wird auch dadurch belegt, dass sie vertraglich jede Verantwortung für den Missbrauch ihres Online-Systems auf S. abgewälzt hat (vgl. Ziffer 6.3 des Verrechnungsabkommens).
- 57
- Soweit die Revision mit nachgereichtem Schriftsatz vom 31. Mai 2010 vorbringt, diese Erwägungen verstießen gegen Denkgesetze und stünden im Widerspruch sowohl zur Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 147, 343, 353) als auch zur deutschen und europäischen Rechtsordnung (§ 31e Nr. 1 WpHG bzw. Art. 20 der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates, ABl. EU Nr. L 145, S. 1 bis 44), trifft das nicht zu. Aus der Richtlinie 2004/39/EG und § 31e WpHG kann die Beklagte schon deshalb nichts herleiten, weil diese Regelungen erst nach Zustandekommen des Verrechnungsabkommens in Kraft getreten sind. Im Übrigen verkennt sie, dass der im Senatsurteil vom 8. Mai 2001 (BGHZ 147, 343, 353) zugunsten des kundenferneren Finanzdienstleistungsunternehmens aufgestellte Vertrauensgrundsatz im Streitfall keine Anwendung findet, weil es hier nicht um eine Haftung der Beklagten wegen der Verletzung ihr obliegender Aufklärungs - bzw. Informationspflichten geht, sondern um eine solche wegen der Beteiligung an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nach §§ 826, 830 BGB. Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen, ohnehin kein Unternehmen auf eine ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen.
- 58
- In diesem Zusammenhang musste das Berufungsgericht auch keine konkreten Ausführungen zum Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklagten machen, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom Berufungsgericht gewürdigten Indizien - insbesondere auch aus den Regelungen in Ziffer 6 des Verrechnungsabkommens - ergibt.
- 59
- (bbb) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Internetversteigerung (BGHZ 158, 236; 172, 119 und Urteil vom 30. April 2008 - I ZR 73/05, NJW-RR 2008, 1136), die sich mit der Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform für Markenrechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschlägig. Terminoptionsgeschäfte sind bereits ihrem Wesen nach in erheblichem Maße mit dem Risiko des Missbrauchs durch gewerbliche Vermittler behaftet, weshalb diese, wie dargelegt, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur besonders strengen Aufklärungspflichten unterliegen (vgl. Senat, BGHZ 124, 151, 157), sondern bei Missbrauch ihrer geschäftlichen Möglichkeiten zum Nachteil der Kunden auch nach § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung haften. Zu diesem allgemeinen geschäftsimmanenten hohen Missbrauchsrisiko, das nicht ohne Auswirkungen auf die Prüfpflichten eines Brokerhauses bleiben kann, das - wie die Beklagte - Vermittlern den Zugang zu seinem Online-System eröffnet, kommt hinzu, dass vorliegend S. über das automatisierte Online-System der Beklagten die Möglichkeit hatte, die Transaktions- und Gebührenanweisungen mit Wirkung für die Anleger und deren Transaktionskonto faktisch selbst durchzuführen. Damit war S., anders als einem Anbieter auf einer InternetAuktionsplattform , der unmittelbare Zugriff auf die bereits auf das Transaktionskonto eingezahlten Anlagegelder der Anleger eröffnet (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 45, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
- 60
- Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision, mit denen diese eine Vergleichbarkeit ihres Geschäftsmodells mit dem des Betreibers einer InternetAuktionsplattform und die Übertragung der für diesen geltenden Haftungsgrundsätze auf sich postuliert, sind aus den vorstehend genannten Erwägungen unbegründet. Die Revision lässt unberücksichtigt, dass es sich bei dem OnlineSystem der Beklagten nicht um einen virtuellen Marktplatz für den Verkauf beliebiger Waren handelt, zu dem jeder Interessent Zugang hat und durch dessen Betrieb - wie etwa in Fällen von Markenrechtsverletzungen - unbeteiligte Dritte geschädigt werden können, sondern um eine Plattform für die Abwicklung von Börsentermingeschäften, deren erhebliche spezifische Risiken typischerweise die ihr durch die Vermittler zugeführten Anleger, mithin ein klar definierter Personenkreis , tragen, denen die Beklagte durch den Kontoführungsvertrag vertraglich verbunden ist und deren Vermögensinteressen sie als vertragliche Nebenpflicht zu wahren hat. Aus entsprechenden Gründen ist auch die von der Beklagten erwogene Vergleichbarkeit des Streitfalls mit der Haftung eines privaten WLAN-Anschlussbetreibers für Rechtsverletzungen durch außen stehende Dritte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 121/08, NJW 2010, 2061) nicht gegeben.
- 61
- (3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht schließlich die von der Beklagten zur Überprüfung der Seriosität von S. ergriffenen Maßnahmen als ungeeignet angesehen. Selbstverständlich muss ein ausländischer Broker - wie die Beklagte - vor Begründung einer Geschäftsbeziehung nach Deutschland zunächst den Inhalt des deutschen Rechts ermitteln und sich vergewissern, dass potenzielle Geschäftspartner - wie S. - die Erlaubnis nach § 32 KWG tatsächlich besitzen und keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie geführt werden. Damit darf sich der Broker jedoch nicht begnügen; vielmehr muss er jedenfalls dann, wenn er - wie hier die Beklagte durch Verschaffung des Zugangs zu ihrem vollautomatischen Online-System - eine besondere Gefährdungslage schafft, auch prüfen, ob das Geschäftsmodell seines potentiellen Geschäftspartners zivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Vermittler eine Erlaubnis gemäß § 32 KWG hat und der Aufsicht der BAFin unterliegt. Die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des tatsächlichen Verhaltens des Erlaubnisinhabers gegenüber Kunden im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Bestehen der Finanzmarktaufsicht entnommen werden (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 46, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen , mwN).
Wiechers RiBGH Dr. Müller ist aus dem Dienst Ellenberger ausgeschieden und daher an der Unterschrift gehindert. Wiechers
Maihold Matthias
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.03.2008 - 15 O 289/07 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.11.2008 - I-9 U 87/08 -
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 28/09 Verkündet am:
13. Juli 2010
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
EuGVVO Art. 5 Nr. 3
BGB §§ 826 C, 830
a) Beteiligt sich ein in einem Mitgliedstaat der EU ansässiger Broker als Gehilfe an
der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung eines Anlegers durch einen deutschen
gewerblichen Terminoptionsvermittler und überweist der Anleger als Folge der unerlaubten
Handlung des Vermittlers das Anlagekapital von seinem in Deutschland
geführten Konto an den Broker, ist für eine gegen diesen gerichtete Schadensersatzklage
die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben.
b) Besteht die unerlaubte Handlung in der Vermittlung von Optionsgeschäften, die für
den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren des Vermittlers chancenlos sind,
handelt der Broker, der dem Vermittler den Zugang zur Börse eröffnet, mit Gehilfenvorsatz
, wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren kennt oder wenn er
aufgrund der Kenntnis früherer Missbrauchsfälle weiß, dass für den Vermittler ein
großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers
auszunutzen, und dessen Geschäftsmodell gleichwohl keiner Überprüfung
unterzieht.
BGH, Urteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter
Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und
Dr. Matthias
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Grund- und Schlussurteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29. Januar 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger, ein Deutscher mit Wohnsitz in Deutschland, verlangt von der Beklagten, einem britischen Brokerunternehmen mit Sitz in London, Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Börsentermin- und Optionsgeschäften.
- 2
- Die der englischen Finanzaufsicht unterliegende Beklagte bietet neben institutionellen Kunden auch Privatkunden ihre Execution- und Clearingdienste für den Handel mit Derivaten an. Privatkunden können über Vermittler Handelsaufträge einreichen, die von der Beklagten abgewickelt werden.
- 3
- Einer dieser Vermittler war V. S. , D. (im Folgenden: S.), der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im November 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und S. lag ein als "Introducing Broker Agreement" bezeichnetes Abkommen zugrunde, das nach seiner Präambel den Zweck verfolgte, ein einträgliches Brokergeschäft aufzubauen. Die Beklagte hatte S. jede erdenkliche Unterstützung bei der Entwicklung des Geschäfts zu geben, für die von S. geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. S. war verpflichtet, größtmögliche Anstrengungen zu unternehmen, um der Beklagten Kunden zuzuführen. Dabei hatte er aufsichts- und privatrechtliche Pflichten einzuhalten. Nach Nr. 5 (a) des Abkommens in Verbindung mit Anhang A sollte die Beklagte die Kundenkonten mit einer Broker-Kommission in einer zwischen ihr und S. auszuhandelnden Höhe belasten und dem Kommissionskonto des S. als Vergütung die Nettokommissionen für alle Transaktionen gutschreiben, soweit diese einen Betrag von 28 US-Dollar überstiegen.
- 4
- Der Kläger schloss am 5. Juli 2002 mit S. einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Durchführung von Börsentermin- und Optionsgeschäften , in dem sich S. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos verpflichtete. Nach einem Preisaushang, der diesem Vertrag beigefügt war, hatte der Kläger an S. für jeden Einschuss eine Dienstleistungsgebühr in Höhe von 6% sowie bei Options- und Futuregeschäften eine Gewinnbeteiligung in Höhe von 10% der realisierten Quartalsgewinne zu zahlen. Ferner schuldete er für jeden Kauf und Verkauf einer Option und eines Futures eine Halfturn-Commission von 50 US-Dollar; hiervon sollte S. jeweils ca.
- 5
- Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages unterzeichnete der Kläger ein als "Private Customer Dealing Agreement/ Handelsvereinbarung für Privatkunden" überschriebenes Vertragsformular der Beklagten.
- 6
- S. eröffnete zur Durchführung der Geschäfte bei der Beklagten ein Konto für den Kläger. Dieser überwies von seinem in Deutschland geführten Konto an die Beklagte insgesamt 158.380 €. Die Beklagte führte die von S. vermittelten Optionsgeschäfte aus und überwies dem Kläger in der Zeit von Mai bis Oktober 2003 insgesamt 36.906,95 € zurück. Nach Übertragung des Kontoguthabens auf ein anderes Brokerunternehmen, P. , erhielt der Kläger von diesem im Januar und April 2004 insgesamt weitere 20.252,70 €. Den Differenzbetrag von 101.220,35 € zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen und vorgerichtliche Kosten macht er mit der Klage geltend, wobei er sein Zahlungsbegehren nur auf deliktische Schadensersatzansprüche, insbesondere wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch S., stützt. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegengetreten und hat zudem die fehlende Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt.
- 7
- Das Landgericht hat die Klage mangels internationaler Zuständigkeit der deutschen Gerichte als unzulässig abgewiesen. Das Berufungsgericht hat sie dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und das Verfahren wegen der Schadenshöhe an das Landgericht zurückverwiesen.
- 8
- Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
- 9
- Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 10
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
- 11
- Die Klage sei zulässig und dem Grunde nach gerechtfertigt.
- 12
- Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ergebe sich aus Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Der Handlungsort des der Beklagten zur Last gelegten Delikts befinde sich in Deutschland. Die Beklagte müsse sich die Anwerbung des Klägers durch S. in Deutschland und die hier unterlassene Risikoaufklärung zurechnen lassen. Art. 5 Nr. 1 EuGVVO entfalte keine Sperrwirkung des Inhalts, dass deliktische Ansprüche, die mit vertraglichen Ansprüchen konkurrierten, nur am Gerichtsstand des Erfüllungsorts geltend gemacht werden könnten.
- 14
- S. habe den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Er habe ihm pflichtwidrig nicht die Kenntnisse vermittelt, die ihn in die Lage versetzt hätten, den Umfang seines Verlustrisikos und die Verringerung seiner Gewinnchance durch die Aufschläge auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen.
- 15
- Die Beklagte habe sich an der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers beteiligt; ob dies als Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe zu qualifizieren sei, könne dahinstehen. Die objektiven Voraussetzungen gemeinschaftlichen Handelns lägen vor, weil die Beklagte auf vertraglicher Grundlage dauerhaft mit S. zusammengearbeitet und ihm den Zugang zur Londoner Börse eröffnet habe. Zudem habe sie am wirtschaftlichen Erfolg des sittenwidrigen Handelns von S. partizipiert.
- 16
- Die objektive Tatbeteiligung sei zumindest bedingt vorsätzlich erfolgt. Die Beklagte habe zumindest ihre Augen vor den sich aufdrängenden Bedenken verschlossen und gewissenlos leichtfertig die von S. vermittelten Aufträge des Klägers zu dessen Nachteil ausgeführt. Die Gefahr, dass S. seine geschäftliche Überlegenheit gegenüber dem Kläger in sittenwidriger Weise missbrauche, habe für die Beklagte auf der Hand gelegen, weil sie die extremen Verlustrisiken von Optionsgeschäften mit hohen Gebührenaufschlägen auf die Optionsprämie gekannt habe. Ihr habe auch klar sein müssen, dass die ihr bekannten oder zumindest von ihr bewusst nicht zur Kenntnis genommenen Gebühren, die der Kläger S. geschuldet habe, diesem einen hohen Anreiz geboten hätten, seine geschäftliche Überlegenheit zu missbrauchen. Dass die Beklagte eigene Schutzmaßnahmen ergriffen, insbesondere das Vorgehen des S. überprüft habe , sei nicht ersichtlich. Dass keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen S. anhängig gewesen seien, rechtfertige keine Rückschlüsse auf seine Methoden. Die Beklagte habe als nachgeschaltetes Brokerunternehmen nicht auf eine ordnungsgemäße Aufklärung durch S. vertrauen dürfen. Der Vertrauensgrundsatz gelte nicht zugunsten desjenigen, der vor einer sich aufdrängenden Beteiligung an einer unerlaubten Handlung gewissenlos leichtfertig die Augen verschlossen habe.
- 17
- Der Anspruch des Klägers sei nicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB gemindert. Das allenfalls fahrlässige, aber nicht grob leichtfertige Verhalten des Klägers führe gegenüber der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte und S. nicht zu einer Kürzung des Schadensersatzanspruches.
- 18
- Da die Höhe des Schadens bisher nicht nachvollziehbar dargelegt sei, sei das Verfahren gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen.
II.
- 19
- Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.
- 20
- 1. Das Berufungsgericht ist jedenfalls im Ergebnis zu Recht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen. Es hat die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende (vgl. BGHZ 153, 82, 84 ff.; 182, 24, Tz. 9; Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 17, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; BGH, Urteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928, Tz. 8, jeweils m.w.N.) - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gemäß Art. 5 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. EG Nr. L 12 vom 16. Januar 2001, S. 1 bis 23, berichtigt in ABl. EG Nr. L 307 vom 24. November 2001, S. 28; im Folgenden: EuGVVO) zu Recht bejaht.
- 21
- a) Nach dieser Vorschrift kann eine Person, die, wie die Beklagte, ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates hat, in einem anderen Mitgliedstaat vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis einge- treten ist, verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Ist der Ort, an dem das für die Begründung einer Schadensersatzpflicht in Betracht kommende Ereignis stattgefunden hat, nicht mit dem Ort identisch, an dem durch dieses Ereignis ein Schaden entstanden ist, kann der Beklagte nach Wahl des Klägers sowohl an dem Ort, an dem der Schaden eingetreten ist (Erfolgsort), als auch an dem Ort des ursächlichen Geschehens (Handlungsort) verklagt werden (vgl. EuGH, Urteile vom 30. November 1976 - Rs. 21/76, Slg. 1976, 1735, Tz. 24 f. - Mines de Potasse d'Alsace, vom 7. März 1995 - Rs. C-68/93, Slg. 1995, I-415, Tz. 20 - Shevill, vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 11 - Marinari, vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 16 - Kronhofer und vom 16. Juli 2009 - Rs. C-189/08, RIW 2009, 719, Tz. 23 - Zuid-Chemie BV). Die Zuständigkeit hängt nicht davon ab, dass tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen wurde; die schlüssige Behauptung der erforderlichen Tatsachen durch den Kläger reicht aus. Die Feststellung dieser Tatsachen ist erst zur Begründetheit der Klage erforderlich (vgl. BGHZ 167, 91, Tz. 21; BGH, Urteile vom 6. November 2007 - VI ZR 34/07, WM 2008, 479, Tz. 14 und vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928, Tz. 8, jeweils m.w.N.).
- 22
- aa) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Kläger eine Schadenshaftung aus unerlaubter Handlung im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO geltend macht.
- 23
- Der verordnungsautonom auszulegende Begriff der unerlaubten Handlung umfasst alle Klagen, mit denen eine Schadenshaftung geltend gemacht wird, die nicht an einen Vertrag im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO anknüpft. Der Begriff des "Vertrags" wiederum bezieht sich auf freiwillig gegenüber einer anderen Person eingegangene Verpflichtungen (EuGH, Urteile vom 17. September 2002 - Rs. C-334/00, Slg. 2002, I-7357, Tz. 23 - Tacconi und vom 20. Januar 2005 - Rs. C-27/02, Slg. 2005, I-481, Tz. 50 f. - Engler, jeweils m.w.N.).
- 24
- Gemessen hieran bildet eine unerlaubte Handlung den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Kläger verlangt Ersatz eines Vermögensschadens , den ihm S. durch die Vermittlung von vornherein chancenloser Börsentermingeschäfte vorsätzlich und unter vorsätzlicher Beteiligung der Beklagten zugefügt haben soll (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 19, 24 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Damit knüpft die Klage nicht entscheidend an die zwischen den Parteien geschlossene Handelsvereinbarung an. Die geltend gemachte Teilnehmerhaftung der Beklagten ist nicht Ausdruck von Schwierigkeiten, die bei der Erfüllung einer aus der Handelsvereinbarung folgenden Verpflichtung auftreten können (vgl. hierzu Generalanwalt Darmon, Schlussanträge vom 15. Juni 1988 in der Rs. 189/87, Slg. 1988, 5565, 5573, Tz. 30 - Kalfelis). Die maßgeblichen Umstände für die Beurteilung der Frage, ob die Beklagte sich an einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des S. in haftungsrelevanter Weise vorsätzlich beteiligt hat, stehen vielmehr im Zusammenhang mit dem tatsächlichen Verhalten der Beklagten und des S., ihrer Geschäftsbeziehung und dem zwischen ihnen geschlossenen Abkommen, an dem der Kläger nicht beteiligt war.
- 25
- bb) Bei der Auslegung des somit anwendbaren Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist dessen Regelungszweck zu berücksichtigen. Die Vorschrift trägt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden : EuGH) zu der nahezu gleichlautenden Vorgängerregelung des Art. 5 Nr. 3 des Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (BGBl. 1972 II, S. 773, 774 ff.; im Folgenden: EuGVÜ) dem Umstand Rechnung, dass zwischen Streitigkeiten über unerlaubte Handlungen und den nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO zuständigen Gerichten eine besonders enge Beziehung besteht, die aus Gründen einer geordneten Rechtspflege und sachgerechten Prozessgestaltung eine Zuständigkeit dieser Gerichte rechtfertigt (vgl. EuGH, Urteile vom 30. November 1976 - Rs. 21/76, Slg. 1976, 1735, Tz. 8 ff. - Mines de Potasse d'Alsace, vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 17 - Dumez France und Tracoba, vom 7. März 1995 - Rs. C-68/93, Slg. 1995, I-415, Tz. 19 - Shevill, vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 10 - Marinari und vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 15 - Kronhofer). Dieser Erwägung, die auch für die Auslegung der EuGVVO maßgeblich ist (vgl. 19. Erwägungsgrund zur EuGVVO; EuGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - Rs. C-189/08, RIW 2009, 719, Tz. 18 f. - Zuid-Chemie BV), liegt die Annahme zugrunde, dass das Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, insbesondere wegen der Nähe zum Streitgegenstand und der leichteren Beweisaufnahme in der Regel am besten in der Lage ist, den Rechtsstreit zu entscheiden (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - Rs. C-189/08, RIW 2009, 719, Tz. 24 - Zuid-Chemie BV).
- 26
- Art. 5 Nr. 3 EuGVVO hat im Rahmen des Zuständigkeitssystems der EuGVVO Ausnahmecharakter und ist grundsätzlich eng auszulegen. Die EuGVVO baut auf einer durch Art. 2 Abs. 1 begründeten allgemeinen Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedstaates auf, in dem der Beklagte seinen Wohnsitz hat, und schließt in Art. 3 Abs. 2 die Anwendung nationaler Bestimmungen aus, die Gerichtsstände am Wohnsitz des Klägers gegenüber Beklagten begründen , die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates haben (vgl. EuGH, Urteile vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 16 - Dumez France und Tracoba und vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 13 - Marinari). Besonderen Zuständigkeitsregelungen wie Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist daher eine enge Auslegung zu geben, die nicht über die ausdrücklich in der Verordnung vorgesehenen Fälle hinausgeht (EuGH, Urteile vom 27. September 1988 - Rs. 189/87, Slg. 1988, 5565, Tz. 19 - Kalfelis, vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 19 - Dumez France und Tracoba und vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 14 - Kronhofer) und insbesondere nicht zur Erstreckung der dem Kläger eröffneten Wahlmöglichkeiten über die sie rechtfertigenden besonderen Umstände hinaus führen darf. Andernfalls würde der in Art. 2 Abs. 1 EuGVVO aufgestellte allgemeine Grundsatz der Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedstaates, in dessen Hoheitsgebiet der Beklagte seinen Wohnsitz hat, unterlaufen und im Ergebnis über die ausdrücklich vorgesehenen Fälle hinaus die Zuständigkeit der Gerichte am Klägerwohnsitz anerkannt, der die Verordnung außer in den von ihr ausdrücklich vorgesehenen Fällen ablehnend gegenüber steht (vgl. EuGH, Urteile vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 13 - Marinari und vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 14 ff. - Kronhofer). Insbesondere darf die Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO nicht zu einer Zuständigkeit führen, die von ungewissen Umständen abhängt und damit einem der Ziele der Verordnung zuwiderliefe, nämlich den Rechtsschutz der in der Gemeinschaft ansässigen Personen dadurch zu stärken, dass ein Kläger ohne Schwierigkeiten festzustellen vermag, welches Gericht er anrufen kann, und dass für einen verständigen Beklagten erkennbar ist, vor welchem Gericht er verklagt werden kann (vgl. EuGH, Urteil vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 20 - Kronhofer, m.w.N.).
- 27
- b) Ob nach diesen Maßstäben der Auffassung des Berufungsgerichts gefolgt werden kann, die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte könne auf den Handlungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO gestützt werden, bedarf keiner Entscheidung.
- 28
- Das Berufungsgericht hat die schädigende Tätigkeit des S. in Deutschland , zu der die Beklagte vorsätzlich Beihilfe geleistet haben soll, der Beklagten zuständigkeitsrechtlich zugerechnet und so die ständige Rechtsprechung des erkennenden Senats zu § 32 ZPO (vgl. Senatsurteile vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 463, vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91, WM 1995, 100, 102 und vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 19, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) auf Art. 5 Nr. 3 EuGVVO übertragen.
- 29
- Die Frage, ob im Rahmen des Deliktsgerichtsstandes des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO bei einer grenzüberschreitenden Beteiligung mehrerer an einer unerlaubten Handlung für die Bestimmung des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, eine wechselseitige Handlungsortzurechnung zulässig ist, ist umstritten (bejahend: Mankowski in Magnus/Mankowski, Brussels I Regulation , Art. 5 Rn. 221; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 68. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 22; Geimer in Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht , 3. Aufl., A. 1 Art. 5 Rn. 250; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 25; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 31. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 20; verneinend: LG Mönchengladbach, Urteil vom 5. Februar 2009 - 10 O 422/07, S. 6 ff.; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 20a; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Brüssel I-VO Art. 5 Rn. 88c; zweifelnd auch: MünchKommZPO/Gottwald, 3. Aufl., EuGVO Art. 5 Rn. 62; Wagner/Gess, NJW 2009, 3481, 3484 f.; zu Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ: Weller, IPRax 2000, 202, 205 ff.). Diese Frage kann offen bleiben.
- 30
- c) Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist nämlich jedenfalls deshalb gegeben, weil der Erfolgsort in Deutschland liegt. Nach dem schlüssigen Vortrag des Klägers ist der Vermögensschaden , den er mit der Klage ersetzt verlangt, an dem Guthaben auf sei- nem bei einem Kreditinstitut in Deutschland geführten Girokonto eingetreten, von dem er infolge der mit Beihilfe der Beklagten verübten vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des S. das angelegte Kapital an die Beklagte überwiesen hat.
- 31
- aa) Der Begriff des Erfolgsortes im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO wird aufgrund des Ausnahmecharakters der Vorschrift in der Rechtsprechung des EuGH restriktiv ausgelegt (vgl. EuGH, Urteile vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 17 - Dumez France und Tracoba und vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 21 - Marinari). Der Wohnsitz eines Klägers als sein Vermögensmittelpunkt kann nach einer Entscheidung des EuGH zu Gerichtsständen bei Kapitalanlagedelikten (Urteil vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 21 - Kronhofer) nicht bereits deshalb als Erfolgsort angesehen werden, weil dem Kläger durch den Verlust von Vermögensbestandteilen in einem anderen Mitgliedstaat ein finanzieller Schaden entstanden ist. Diesem Urteil lag allerdings ein wesentlich anderer Sachverhalt als im vorliegenden Fall zugrunde, weil dort die unerlaubte Handlung erst nach Überweisung des Anlagekapitals von einem Konto am Wohnsitz des Anlegers auf ein im Ausland geführtes Konto verübt wurde (vgl. OGH, Beschluss vom 9. April 2002 - 4 Ob 40/02i; Junker, ZZPInt 9 [2004], 200, 204 f.). Der Entscheidung des EuGH ist zu entnehmen, dass unter anderen Umständen der Erfolgsort durchaus im Wohnsitzstaat des Klägers gelegen sein kann (vgl. von Hein, IPRax 2005, 17, 21; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 24; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Brüssel I-VO Art. 5 Rn. 86b; ferner Blobel, EuLF 2004, 187, 190 f.; Huber, IPRax 2009, 134, 136 f.).
- 32
- Dies ist hier der Fall. Der Kläger hat seinem Vortrag zufolge das Anlagekapital erst als Folge einer unerlaubten Handlung von seinem in Deutschland geführten Girokonto an die Beklagte überwiesen, so dass die durch die unerlaubte Handlung verursachte Minderung des Kontoguthabens den für die Bestimmung des Erfolgsortes maßgeblichen Schaden darstellt. Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, die Beklagte habe sich bedingt vorsätzlich zumindest als Gehilfin an einem Geschäftsmodell des S. beteiligt, das darauf angelegt gewesen sei, zur ausschließlich dem eigenen Vorteil dienenden hohen Gewinnerzielung möglichst viele Geschäfte zu vermitteln, die für den Anleger aufgrund der Gebührenhöhe und -struktur von vornherein chancenlos seien. Bei einem solchen Geschäftsmodell, das von vornherein bewusst darauf abzielt, uninformierte , leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541, vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen), und das auf Seiten des Anlegers einen Kenntnisrückstand voraussetzt, ohne den ein vernünftig denkender Anleger sich auf die Geldanlage nicht eingelassen hätte, erweist sich bereits die durch den Anleger veranlasste Überweisung des Anlagekapitals als Deliktserfolg, so dass gerichtsstandsbegründender Erfolgsort im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO der Ort der Minderung des Kontoguthabens ist (vgl. Junker, ZZPInt 9 [2004], 200, 205 f.; Mankowski in Magnus/Mankowski, Brussels I Regulation, Art. 5 Rn. 239 f.; ders., RIW 2005, 561, 562; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht , 2. Aufl., Brüssel I-VO Art. 5 Rn. 86b; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 24).
- 33
- bb) Diese Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO entspricht dem Zuständigkeitssystem der EuGVVO und dem Ausnahmecharakter des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Sie führt zwar bei Kapitalanlagedelikten der vorliegenden Art in Abweichung von der Grundregel des Art. 2 Abs. 1 EuGVVO regelmäßig zu einem Gerichtsstand im Wohnsitzstaat des Anlegers. Dies ist aber aufgrund der - hier unterstellten - unerlaubten Handlung der Beklagten, die unmittelbar einen Schaden des im Wohnsitzstaat des Klägers belegenen Vermögens verursacht hat, gerechtfertigt. Das gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO zuständige Gericht hat in Fällen der vorliegenden Art die erforderliche Nähe zum Streitgegenstand, die für eine geordnete Rechtspflege und sachgerechte Prozessgestaltung erforderlich ist. Dies gilt insbesondere für den Gesichtspunkt der Beweisnähe. Soll etwa über den Inhalt von Gesprächen zwischen Vermittler und Anleger oder über Ausmaß und Höhe des Schadens Beweis erhoben werden, dürften nicht selten Zeugen benannt werden, die bei den Gesprächen zwischen Anlagevermittler und Anleger in dessen Wohnsitzstaat zugegen waren (vgl. von Hein, IPRax 2005, 17, 21; Kiethe, NJW 1994, 222, 226; Mankowski, RIW 2005, 561, 562).
- 34
- Auch der Gesichtspunkt der Vorhersehbarkeit des zuständigen Gerichts erfordert keine andere Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Für ein Brokerunternehmen , das, wie die Beklagte, mit Vermittlern in anderen Mitgliedstaaten zusammenarbeitet und sich durch die Ausrichtung seiner gewerblichen Tätigkeit auf diese Staaten ausländische Märkte erschließt, ist vorhersehbar, dass auf diese Weise geworbene Anleger durch Überweisung von Anlagegeldern gegebenenfalls selbstschädigende Vermögensverfügungen in ihren Heimatstaaten treffen (vgl. von Hein, IPRax 2005, 17, 21; Mankowski in Magnus /Mankowski, Brussels I Regulation, Art. 5 Rn. 239; Muir Watt, Rev. crit.dr.i.pr. 94 [2005], 330, Rn. 10).
- 35
- cc) Eine Vorlage an den EuGH zur Vorabentscheidung über die Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist nicht erforderlich. Die richtige Auslegung der Verordnung ist aus den dargelegten Gründen derart offenkundig, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt (vgl. BGHZ 153, 82, 92 f.; Senatsurteil vom 23. Februar 2010 - XI ZR 186/09, WM 2010, 647, Tz. 35, jeweils m.w.N.).
- 36
- 2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt hat.
- 37
- a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 29 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
- 38
- b) Rechtsfehlerfrei ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, S. habe den Kläger durch die Vermittlung der von vornherein chancenlosen Börsentermin - und Optionsgeschäfte vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.
- 39
- aa) Ein Vermittler haftet wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf ihre Kosten zu bereichern (Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
- 40
- bb) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von S. verlangten Gebühren brachten das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte , die S. nach seinem Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Die an die einzelnen Optionskontrakte anknüpfende Halfturn-Commission von jeweils 50 US-Dollar für den Kauf und den Verkauf, die Share Dealing-Gebühr von mindestens 20 US-Dollar je Transaktion, die pauschale Dienstleistungsgebühr von 6% für jeden Einschuss und die zusätzliche 10%ige Gewinnbeteiligung an einem anfallenden etwaigen Quartalsgewinn machten selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließen den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel so gut wie sicher erscheinen. Die Revision beruft sich deshalb ohne Erfolg darauf, dass nicht jedes vom Kläger getätigte Geschäft zu einem Verlust führte, sondern einzelne Geschäfte, isoliert betrachtet, mit einem Gewinn abgeschlossen wurden.
- 41
- cc) Die von der Revision erstmals in der mündlichen Verhandlung erhobenen Einwände gegen das Vorliegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch S. greifen nicht durch. Die Revision hat insoweit ausgeführt , der Kläger sei nicht uninformiert, sondern vollständig aufgeklärt gewesen. Er sei Herr des Verfahrens gewesen und habe die Geschäfte selbständig getätigt. Diese Ausführungen sind mit den ausdrücklichen und rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts unvereinbar. Danach hat der Kläger weder von S. noch von der Beklagten die notwendige Aufklärung erhalten. Insbesondere ist ihm nicht hinreichend vor Augen geführt worden, wie sehr das Verhältnis von Chance und ohnehin großem Risiko durch die anfallenden Kosten aus dem Gleichgewicht gebracht wurde. Er hat seine Anlageentscheidungen auch nicht selbständig getroffen. Diese sind vielmehr von S. gesteuert worden. Eine Verfahrensrüge gegen diese rechtsfehlerfreien Feststellungen hat die Revision innerhalb der Revisionsbegründungsfrist nicht erhoben.
- 43
- aa) Die Voraussetzungen einer Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (BGHZ 137, 89, 102 f.; BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771; Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 34, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, jeweils m.w.N.).
- 44
- Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben (BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771; Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 35, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, jeweils m.w.N.).
- 45
- bb) Nach diesen Grundsätzen halten die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung der Beklagten bejaht hat, einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
- 46
- (1) Allerdings sind die objektiven Voraussetzungen einer Teilnahme im Sinne von § 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB gegeben. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen hat die Beklagte mit dem "Introducing Broker Agreement" eine auf Dauer angelegte und auf den Aufbau eines profitablen Brokergeschäfts gerichtete Zusammenarbeit mit S. begründet, S. den Zugang zur Londoner Börse eröffnet, das Transaktionskonto des Klägers geführt und Provisionen und Gebühren an S. überwiesen.
- 47
- In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht, anders als die Revision meint, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beihilfe durch sogenannte neutrale bzw. berufstypische Handlungen nicht verkannt. Nach dieser Rechtsprechung sind derartige Handlungen als Beihilfe zu werten, wenn das Handeln des Haupttäters ausschließlich auf die Begehung einer strafbaren Handlung abzielt und der Hilfeleistende Kenntnis hiervon hat. Falls dieser nicht weiß, wie sein Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, sondern es lediglich für möglich hält, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Un- terstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ (BGHSt 46, 107, 112 f.; BGH, Beschluss vom 20. September 1999 - 5 StR 729/98, wistra 1999, 459, 460; Urteil vom 18. Juni 2003 - 5 StR 489/02, NStZ 2004, 41, Tz. 11 f., jeweils m.w.N.). Dies bedeutet, dass auch neutrale Handlungen eine objektive Hilfeleistung darstellen können und die Qualifizierung neutraler Handlungen als Beihilfehandlungen ein Problem des subjektiven Tatbestandes ist (vgl. Fischer, StGB, 57. Aufl., § 27 Rn. 18 m.w.N.).
- 48
- (2) Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht den Teilnehmervorsatz der Beklagten im Sinne von § 830 BGB bejaht hat, sind hingegen rechtsfehlerhaft.
- 49
- Die Feststellung eines vorsätzlichen Handelns der Beklagten unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne von § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich daraufhin überprüft werden, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771; Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 und vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 35, jeweils m.w.N.). Dieser Prüfung hält das Berufungsurteil im Ergebnis nicht stand.
- 50
- (a) Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Aufklärungspflichten bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen (BGHZ 147, 343, 353) der Annahme eines Teilnehmervorsatzes nicht entgegensteht, weil es vorliegend um die mögliche Haftung der Beklagten wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell eines Termin- optionsvermittlers und nicht wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten geht (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen , ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen.
- 51
- (b) Das Berufungsgericht hat weiter rechtsfehlerfrei dem unterstellten Umstand, dass gegen S. keine aufsichtsrechtlichen Verfahren anhängig waren, keine dem Gehilfenvorsatz der Beklagten entgegenstehende Bedeutung beigemessen. Dass ein Finanzdienstleister eine Erlaubnis der Finanzaufsicht besitzt und von dieser überwacht wird, lässt nicht ohne weiteres auf die zivilrechtliche Unbedenklichkeit seines Verhaltens gegenüber seinen Kunden schließen (Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 46, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
- 52
- (c) Gleichwohl reichen die Feststellungen des Berufungsgerichts zur Bejahung des Teilnehmervorsatzes der Beklagten nicht aus.
- 53
- Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, hat, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen. Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zurücklie- genden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht erforderlich , dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 42 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
- 54
- Diese Voraussetzungen eines Teilnehmervorsatzes der Beklagten hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Seinen Feststellungen ist nicht zu entnehmen , dass die Beklagte positive Kenntnis von sämtlichen Gebühren und Aufschlägen hatte, die der Kläger an S. zu entrichten hatte. Es ist auch nicht festgestellt, dass die Beklagte die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kannte und damit wusste, dass für S. aufgrund hoher Gebührenaufschläge ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen. Allein die vom Berufungsgericht angeführte allgemeine Kenntnis der Beklagten von den wesentlichen Grundlagen, den wirtschaftlichen Zusammenhängen und den extremen Verlustrisiken bei Optionsgeschäften mit hohen Aufschlägen auf die Optionsprämie sowie das Unterlassen eigener Schutzmaßnahmen rechtfertigen nicht den Schluss auf eine Kenntnis oder ein In-Kauf-Nehmen des sittenwidrigen Geschäftsmodells des S.
III.
- 55
- Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
- 56
- 1. Dabei kann vom Vorliegen einer Haupttat, d.h. einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch S. gemäß § 826 BGB, und einer objektiven Teilnahmehandlung der Beklagten ausgegangen werden.
- 57
- Hingegen sind zu den subjektiven Voraussetzungen einer Teilnahmehandlung der Beklagten unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 38 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) und gegebenenfalls nach diesbezüglichem ergänzendem Parteivortrag weitere Feststellungen zu treffen. In diesem Zusammenhang kommt es zunächst darauf an, ob die Beklagte die von S. erhobenen Gebühren und Aufschläge, die die Geschäfte für den Kläger aussichtslos machten, positiv kannte. Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, sind Feststellungen dazu erforderlich, ob die Beklagte die zurückliegenden Missbrauchsfälle kannte und damit wusste, dass für S. aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Klägers auszunutzen.
- 58
- Dabei ist von Bedeutung, ob die geschäftserfahrene Beklagte, die sich selbst als weltweit führendes Brokerunternehmen für börsennotierte Futures und Optionen bezeichnet, vor der Begründung ihrer Geschäftsbeziehung zu S. den Inhalt des deutschen Rechts und der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung in Deutschland ermittelt und dabei auch Kenntnis von den bisherigen Missbrauchsfällen erlangt hat. In diesem Zusammenhang sind die von der Beklagten gegenüber dem Kläger verwendeten Vertragsformulare zu würdigen , die in englischer und deutscher Sprache abgefasst sind und in ihrer Fußzeile jeweils den Vermerk "man financial limited private customer dealing agreement german revised April 2001" tragen. Ferner wird die Ausgestaltung des zwischen der Beklagten und S. geschlossenen "Introducing Broker Agreement" zu berücksichtigen sein, dessen Präambel und Ziffer 1 (a) die mit der Zusammenarbeit erstrebten finanziellen Vorteile für die beteiligten Parteien in den Vordergrund stellen und S. dazu verpflichten, der Beklagten unter größtmöglichen Anstrengungen Kunden zuzuführen, die als finanziell verantwortliche und leistungsfähige Klienten definiert werden. Außerdem sind Feststellungen dazu erforderlich, ob die Beklagte das Geschäftsmodell des S. der erforderlichen Kontrolle unterzogen oder ob sie S. zu erkennen gegeben hat, ihn ohne Überprüfung nach Belieben schalten und walten zu lassen.
- 59
- 2. Für den Fall, dass das Berufungsgericht auch nach erneuter Verhandlung die subjektiven Teilnahmevoraussetzungen bejaht und damit eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 830 BGB dem Grunde nach für gerechtfertigt erachtet , weist der Senat darauf hin, dass die Erwägungen des Berufungsgerichts, mit denen es ein Mitverschulden des Klägers verneint hat, keinen rechtlichen Bedenken begegnen.
- 60
- Die Abwägung der Verantwortlichkeit von Schädiger und Geschädigtem gehört zum Bereich tatrichterlicher Würdigung und unterliegt nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob der Tatrichter alle in Betracht kommenden Umstände be- rücksichtigt und der Abwägung rechtlich zulässige Erwägungen zugrunde gelegt hat (BGH, Urteile vom 5. März 2002 - VI ZR 398/00, WM 2002, 2473, 2476, vom 11. Januar 2007 - III ZR 116/06, NJW 2007, 1063, Tz. 7 und vom 3. Juli 2008 - I ZR 183/06, NJW-RR 2009, 46, Tz. 23, jeweils m.w.N.). Dieser Überprüfung halten die Ausführungen des Berufungsgerichts stand.
- 61
- Der vom Berufungsgericht bei seiner Abwägung zu Lasten der Beklagten zugrunde gelegte Grundsatz, dass ein Mitverschulden des allenfalls fahrlässig handelnden Geschädigten gegenüber einem aus § 826 BGB haftenden Schädiger regelmäßig nicht in Betracht kommt, entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 76, 216, 217 f.; BGH, Urteil vom 6. Dezember 1983 - VI ZR 60/82, WM 1984, 126, 127; BGH, Beschluss vom 10. Februar 2005 - II ZR 276/02, juris, Tz. 3, jeweils m.w.N.). Das Berufungsgericht hat auch berücksichtigt , dass dieser Grundsatz nicht uneingeschränkt gilt und ausnahmsweise , etwa bei besonders leichtfertigem Verhalten des Geschädigten, eine Schadensteilung in Betracht kommen kann (BGH, Urteile vom 6. Dezember 1983 - VI ZR 60/82, WM 1984, 126, 127, vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 19/91, WM 1992, 151, 153 und vom 5. März 2002 - VI ZR 398/00, WM 2002, 2473, 2476, jeweils m.w.N.). Ein leichtfertiges Verhalten des Klägers hat das Berufungsgericht jedoch rechtsfehlerfrei mit der Begründung verneint, ein solches lasse sich nicht aus dem bloßen Umstand herleiten, dass der Kläger sich auf Geschäfte eingelassen habe, deren Risiken er nicht überblickt habe.
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.10.2007 - 6 O 359/06 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.01.2009 - I-6 U 256/07 -
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 394/08 Verkündet am:
12. Oktober 2010
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur vorsätzlichen Beteiligung eines ausländischen Brokers an der vorsätzlichen sittenwidrigen
Schädigung von Kapitalanlegern durch einen inländischen Terminoptionsvermittler
, wenn der ausländische Broker von dem Geschäftsmodell des inländischen
Vermittlers, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, positive
Kenntnis hat.
BGH, Urteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Oktober 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter
Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und
Dr. Matthias
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. Juni 2008 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger, ein Deutscher mit Wohnsitz in Deutschland, verlangt von der Beklagten, einem britischen Brokerunternehmen mit Sitz in London, Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Börsentermin- und Optionsgeschäften.
- 2
- Die der englischen Finanzaufsicht unterliegende Beklagte bietet neben institutionellen Kunden auch Privatkunden ihre Execution- und Clearingdienste für den Handel mit Derivaten an. Privatkunden können über Vermittler Handelsaufträge einreichen, die von der Beklagten abgewickelt werden.
- 3
- Einer dieser Vermittler war W. , D. (im Folgenden: W.), der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit über eine deutsche aufsichtsrecht- liche Erlaubnis als selbständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und W. lag ein als "Introducing Broker Agreement" bezeichnetes Abkommen vom 12. Juli 2001 zugrunde, das nach seiner Präambel den Zweck verfolgte, ein einträgliches Brokergeschäft aufzubauen. Die Beklagte hatte W. jede erdenkliche Unterstützung bei der Entwicklung des Geschäfts zu geben, für die von W. geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. W. war verpflichtet , größtmögliche Anstrengungen zu unternehmen, um der Beklagten Kunden zuzuführen. Dabei hatte er aufsichts- und privatrechtliche Pflichten einzuhalten. Nach Nr. 5 (a) des Abkommens in Verbindung mit Anhang A sollte die Beklagte die Kundenkonten mit einer Broker-Kommission in einer zwischen ihr und W. auszuhandelnden Höhe belasten und dem Kommissionskonto des W. als Vergütung die Nettokommissionen für alle Transaktionen gutschreiben, soweit diese einen Betrag von 25 US-Dollar überstiegen.
- 4
- Der Kläger schloss am 27./28. Mai 2002 mit W. einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Durchführung von Börsentermin- und Optionsgeschäften. Nach einer Vergütungstabelle, die diesem Vertrag beigefügt war, schuldete der Kläger für jeden gehandelten Kontrakt W. eine RoundturnProvision von 100 US-Dollar und der Beklagten weitere 20 US-Dollar.
- 5
- Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages erhielt der Kläger von der Beklagten das Formular "Private Customer Dealing Agreement/Handelsvereinbarung für Privatkunden", das Merkblatt "Wichtige Informationen über die Risiken bei Börsentermingeschäften", jeweils in deutscher und englischer Sprache, und eine deutschsprachige Broschüre über die Beklagte.
- 6
- W. eröffnete zur Durchführung der Geschäfte bei der Beklagten ein Konto für den Kläger. Dieser überwies von seinem in Deutschland geführten Konto auf das ebenfalls in Deutschland geführte Konto der Beklagten insgesamt 33.120 €. Die Beklagte führte die von W. vermittelten Optionsgeschäfte aus und überwies dem Kläger insgesamt 1.957,95 € zurück. Den Differenzbetrag von 31.162,05 € zuzüglich Zinsen macht dieser mit der Klage geltend.
- 7
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr bis auf einen geringen Teil der Zinsforderung stattgegeben.
- 8
- Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
- 9
- Die Revision ist unbegründet.
I.
- 10
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
- 11
- Die Klage sei zulässig und bis auf einen geringen Teil der Zinsforderung begründet.
- 12
- Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ergebe sich, jedenfalls soweit die Klage auf Ansprüche wegen unerlaubter Handlung gestützt wer- de, aus Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Der Handlungsort des der Beklagten zur Last gelegten Delikts befinde sich in Deutschland. Die Beklagte müsse sich die Anwerbung des Klägers durch W. in Deutschland und die hier unterlassene Risikoaufklärung zurechnen lassen.
- 14
- W. habe den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Er habe ihm pflichtwidrig nicht die Kenntnisse vermittelt, die ihn in die Lage versetzt hätten, den Umfang seines Verlustrisikos und die Verringerung seiner Gewinnchance durch die Aufschläge auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen.
- 15
- Die Beklagte habe sich an der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers beteiligt; ob dies als Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe zu qualifizieren sei, könne dahinstehen. Die objektiven Voraussetzungen gemeinschaftlichen Handelns lägen vor, weil die Beklagte auf vertraglicher Grundlage dauerhaft mit W. zusammengearbeitet und ihm den Zugang zur Londoner Börse eröffnet habe. Zudem habe sie am wirtschaftlichen Erfolg des sittenwidrigen Handelns von W. partizipiert.
- 16
- Die objektive Tatbeteiligung sei zumindest bedingt vorsätzlich erfolgt. Die Beklagte habe zumindest ihre Augen vor den sich aufdrängenden Bedenken verschlossen und gewissenlos leichtfertig die von W. vermittelten Aufträge des Klägers zu dessen Nachteil ausgeführt. Die Gefahr, dass der die Anlageentscheidungen des Klägers steuernde W. seine geschäftliche Überlegenheit gegenüber dem Kläger in sittenwidriger Weise missbrauche, habe für die Beklagte auf der Hand gelegen, weil sie die extremen Verlustrisiken von Optionsgeschäften mit hohen Gebührenaufschlägen auf die Optionsprämie gekannt habe. Ihr habe auch klar sein müssen, dass die ihr bekannten oder zumindest von ihr bewusst nicht zur Kenntnis genommenen Gebühren, die der Kläger W. geschuldet habe, diesem einen hohen Anreiz geboten hätten, seine geschäftliche Überlegenheit zu missbrauchen. Dass die Beklagte eigene Schutzmaßnahmen ergriffen, insbesondere das Vorgehen des W. überprüft habe, sei nicht ersichtlich. Dass keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen W. anhängig gewesen seien, rechtfertige keine Rückschlüsse auf seine Methoden. Die Beklagte habe als nachgeschaltetes Brokerunternehmen nicht auf eine ordnungsgemäße Aufklärung durch W. vertrauen dürfen. Der Vertrauensgrundsatz gelte nicht zugunsten desjenigen, der vor einer sich aufdrängenden Beteiligung an einer unerlaubten Handlung gewissenlos leichtfertig die Augen verschlossen habe.
- 17
- Der Anspruch des Klägers sei nicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB gemindert. Das allenfalls fahrlässige, aber nicht grob leichtfertige Verhalten des Klägers führe gegenüber der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte und S. nicht zu einer Kürzung des Schadensersatzanspruches.
- 18
- Die Klageforderung sei nicht verjährt. Die Verjährung richte sich gemäß Art. 229 § 6 Satz 1 EGBGB nach neuem Schuldrecht, da die Forderung erst im Laufe des Jahres 2002 entstanden sei. Gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB beginne die dreijährige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden sei und der Kläger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt habe oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Eine Kenntnis des Klägers von diesen Umständen bereits im Jahr 2002, die für den Ablauf der Verjährungsfrist vor der im März 2003 (richtig: 2006) erfolgten Zustellung der Klage erforderlich gewesen wäre, habe die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht substantiiert vorgetragen. Ihre Vermutungen über den nicht näher eingegrenzten Zeitpunkt der Kenntnis des Klägers bewegten sich im Bereich der Spekulation.
II.
- 19
- Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
- 20
- 1. Das Berufungsgericht ist jedenfalls im Ergebnis zu Recht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen. Es hat die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende (vgl. BGHZ 153, 82, 84 ff.; 182, 24, Tz. 9; 184, 365, Tz. 17; BGH, Urteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928, Tz. 8, jeweils mwN) - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gemäß Art. 5 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. EG Nr. L 12 vom 16. Januar 2001, S. 1 bis 23, berichtigt in ABl. EG Nr. L 307 vom 24. November 2001, S. 28; im Folgenden: EuGVVO) zu Recht bejaht.
- 21
- a) Nach dieser Vorschrift kann eine Person, die, wie die Beklagte, ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates hat, in einem anderen Mitgliedstaat vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Ist der Ort, an dem das für die Begründung einer Schadensersatzpflicht in Betracht kommende Ereignis stattgefunden hat, nicht mit dem Ort identisch, an dem durch dieses Ereignis ein Schaden entstanden ist, kann der Beklagte nach Wahl des Klägers sowohl an dem Ort, an dem der Schaden eingetreten ist (Erfolgsort), als auch an dem Ort des ursächlichen Geschehens (Handlungsort) verklagt werden (vgl. EuGH, Urteile vom 30. November 1976 - Rs. 21/76, Slg. 1976, 1735, Tz. 24 f. - Mines de Potasse d'Alsace, vom 7. März 1995 - Rs. C-68/93, Slg. 1995, I-415, Tz. 20 - Shevill, vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 11 - Marinari, vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 16 - Kronhofer und vom 16. Juli 2009 - Rs. C-189/08, RIW 2009, 719, Tz. 23 - Zuid-Chemie BV). Die Zuständigkeit hängt nicht davon ab, dass tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen wurde; die schlüssige Behauptung der erforderlichen Tatsachen durch den Kläger reicht aus. Die Feststellung dieser Tatsachen ist erst zur Begründetheit der Klage erforderlich (vgl. BGHZ 167, 91, Tz. 21; BGH, Urteile vom 6. November 2007 - VI ZR 34/07, WM 2008, 479, Tz. 14 und vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928, Tz. 8, jeweils mwN).
- 22
- aa) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Kläger eine Schadenshaftung aus unerlaubter Handlung im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO geltend macht.
- 23
- Der verordnungsautonom auszulegende Begriff der unerlaubten Handlung umfasst alle Klagen, mit denen eine Schadenshaftung geltend gemacht wird, die nicht an einen Vertrag im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO anknüpft. Der Begriff des "Vertrags" wiederum bezieht sich auf freiwillig gegenüber einer anderen Person eingegangene Verpflichtungen (EuGH, Urteile vom 17. September 2002 - Rs. C-334/00, Slg. 2002, I-7357, Tz. 23 - Tacconi und vom 20. Januar 2005 - Rs. C-27/02, Slg. 2005, I-481, Tz. 50 f. - Engler, jeweils mwN).
- 24
- Gemessen hieran bildet eine unerlaubte Handlung den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Kläger verlangt Ersatz eines Vermögensschadens , den ihm W. durch die Vermittlung von vornherein chancenloser Börsentermingeschäfte vorsätzlich und unter vorsätzlicher Beteiligung der Beklagten zugefügt haben soll (vgl. BGHZ 184, 365, Tz. 19, 24 ff.). Damit knüpft die Klage nicht entscheidend an die zwischen den Parteien geschlossene Handelsvereinbarung an. Die geltend gemachte Teilnehmerhaftung der Beklagten ist nicht Ausdruck von Schwierigkeiten, die bei der Erfüllung einer aus der Handelsvereinbarung folgenden Verpflichtung auftreten können (vgl. hierzu Generalanwalt Darmon, Schlussanträge vom 15. Juni 1988 in der Rs. 189/87, Slg. 1988, 5565, 5573, Tz. 30 - Kalfelis). Die maßgeblichen Umstände für die Beurteilung der Frage, ob die Beklagte sich an einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des W. in haftungsrelevanter Weise vorsätzlich beteiligt hat, stehen vielmehr im Zusammenhang mit dem tatsächlichen Verhalten der Beklagten und des W., ihrer Geschäftsbeziehung und dem zwischen ihnen geschlossenen Abkommen, an dem der Kläger nicht beteiligt war.
- 25
- bb) Bei der Auslegung des somit anwendbaren Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist dessen Regelungszweck zu berücksichtigen. Die Vorschrift trägt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden : EuGH) zu der nahezu gleichlautenden Vorgängerregelung des Art. 5 Nr. 3 des Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (BGBl. 1972 II, S. 773, 774 ff.; im Folgenden: EuGVÜ) dem Umstand Rechnung, dass zwischen Streitigkeiten über unerlaubte Handlungen und den nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO zuständigen Gerichten eine besonders enge Beziehung besteht, die aus Gründen einer geordneten Rechtspflege und sachgerechten Prozessgestaltung eine Zuständigkeit dieser Gerichte rechtfertigt (vgl. EuGH, Urteile vom 30. November 1976 - Rs. 21/76, Slg. 1976, 1735, Tz. 8 ff. - Mines de Potasse d'Alsace, vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 17 - Dumez France und Tracoba, vom 7. März 1995 - Rs. C-68/93, Slg. 1995, I-415, Tz. 19 - Shevill, vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 10 - Marinari und vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 15 - Kronhofer). Dieser Erwägung, die auch für die Auslegung der EuGVVO maßgeblich ist (vgl. 19. Erwägungsgrund zur EuGVVO; EuGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - Rs. C-189/08, RIW 2009, 719, Tz. 18 f. - Zuid-Chemie BV), liegt die Annahme zugrunde, dass das Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, insbesondere wegen der Nähe zum Streitgegenstand und der leichteren Beweisaufnahme in der Regel am besten in der Lage ist, den Rechtsstreit zu entscheiden (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - Rs. C-189/08, RIW 2009, 719, Tz. 24 - Zuid-Chemie BV).
- 26
- Art. 5 Nr. 3 EuGVVO hat im Rahmen des Zuständigkeitssystems der EuGVVO Ausnahmecharakter und ist grundsätzlich eng auszulegen. Die EuGVVO baut auf einer durch Art. 2 Abs. 1 begründeten allgemeinen Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedstaates auf, in dem der Beklagte seinen Wohnsitz hat, und schließt in Art. 3 Abs. 2 die Anwendung nationaler Bestimmungen aus, die Gerichtsstände am Wohnsitz des Klägers gegenüber Beklagten begründen , die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates haben (vgl. EuGH, Urteile vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 16 - Dumez France und Tracoba und vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 13 - Marinari). Besonderen Zuständigkeitsregelungen wie Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist daher eine enge Auslegung zu geben, die nicht über die ausdrücklich in der Verordnung vorgesehenen Fälle hinausgeht (EuGH, Urteile vom 27. September 1988 - Rs. 189/87, Slg. 1988, 5565, Tz. 19 - Kalfelis, vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 19 - Dumez France und Tracoba und vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 14 - Kronhofer) und insbesondere nicht zur Erstreckung der dem Kläger eröffneten Wahlmöglichkeiten über die sie rechtfertigenden besonderen Umstände hinaus führen darf. Andernfalls würde der in Art. 2 Abs. 1 EuGVVO aufgestellte allgemeine Grundsatz der Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedstaates, in dessen Hoheitsgebiet der Beklagte seinen Wohnsitz hat, unterlaufen und im Ergebnis über die ausdrücklich vorgesehenen Fälle hinaus die Zuständigkeit der Gerichte am Klägerwohnsitz anerkannt, der die Verordnung außer in den von ihr ausdrücklich vorgesehenen Fällen ablehnend gegenüber steht (vgl. EuGH, Urteile vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 13 - Marinari und vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 14 ff. - Kronhofer). Insbesondere darf die Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO nicht zu einer Zuständigkeit führen, die von ungewissen Umständen abhängt und damit einem der Ziele der Verordnung zuwiderliefe, nämlich den Rechtsschutz der in der Gemeinschaft ansässigen Personen dadurch zu stärken, dass ein Kläger ohne Schwierigkeiten festzustellen vermag, welches Gericht er anrufen kann, und dass für einen verständigen Beklagten erkennbar ist, vor welchem Gericht er verklagt werden kann (vgl. EuGH, Urteil vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 20 - Kronhofer mwN).
- 27
- b) Ob nach diesen Maßstäben der Auffassung des Berufungsgerichts gefolgt werden kann, die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte könne auf den Handlungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO gestützt werden, bedarf keiner Entscheidung.
- 28
- Das Berufungsgericht hat die schädigende Tätigkeit des W. in Deutschland , zu der die Beklagte vorsätzlich Beihilfe geleistet haben soll, der Beklagten zuständigkeitsrechtlich zugerechnet und so die ständige Rechtsprechung des erkennenden Senats zu § 32 ZPO (vgl. BGHZ 184, 365, Tz. 19; Senatsurteile vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 463 und vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91, WM 1995, 100, 102) auf Art. 5 Nr. 3 EuGVVO übertragen.
- 29
- Die Frage, ob im Rahmen des Deliktsgerichtsstandes des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO bei einer grenzüberschreitenden Beteiligung mehrerer an einer uner- laubten Handlung für die Bestimmung des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, eine wechselseitige Handlungsortzurechnung zulässig ist, ist umstritten (bejahend: Mankowski in Magnus/Mankowski, Brussels I Regulation , Art. 5 Rn. 221; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 68. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 22; Geimer in Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht , 3. Aufl., A. 1 Art. 5 Rn. 250; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 25; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 31. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 20; verneinend: LG Mönchengladbach, Urteil vom 5. Februar 2009 - 10 O 422/07, S. 6 ff.; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 20a; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Brüssel I-VO Art. 5 Rn. 88c; zweifelnd auch: MünchKommZPO/Gottwald, 3. Aufl., EuGVO Art. 5 Rn. 62; Wagner/Gess, NJW 2009, 3481, 3484 f.; zu Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ: Weller, IPRax 2000, 202, 205 ff.). Diese Frage, die der Senat bereits in seinen Urteilen vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, Tz. 27 und vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590, Tz. 29 offen gelassen hat, bedarf auch hier keiner Entscheidung.
- 30
- c) Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist nämlich jedenfalls deshalb gegeben, weil der Erfolgsort in Deutschland liegt. Nach dem schlüssigen Vortrag des Klägers ist der Vermögensschaden , den er mit der Klage ersetzt verlangt, an dem Guthaben auf seinem bei einem Kreditinstitut in Deutschland geführten Girokonto eingetreten, von dem er infolge der mit Beihilfe der Beklagten verübten vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des W. das angelegte Kapital auf ein Konto der Beklagten bei einem Kreditinstitut in Deutschland überwiesen hat.
- 31
- aa) Der Begriff des Erfolgsortes im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO wird aufgrund des Ausnahmecharakters der Vorschrift in der Rechtsprechung des EuGH restriktiv ausgelegt (vgl. EuGH, Urteile vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 17 - Dumez France und Tracoba und vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 21 - Marinari). Der Wohnsitz eines Klägers als sein Vermögensmittelpunkt kann nach einer Entscheidung des EuGH zu Gerichtsständen bei Kapitalanlagedelikten (Urteil vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 21 - Kronhofer) nicht bereits deshalb als Erfolgsort angesehen werden, weil dem Kläger durch den Verlust von Vermögensbestandteilen in einem anderen Mitgliedstaat ein finanzieller Schaden entstanden ist. Diesem Urteil lag allerdings ein wesentlich anderer Sachverhalt als im vorliegenden Fall zugrunde, weil dort die unerlaubte Handlung erst nach Überweisung des Anlagekapitals von einem Konto am Wohnsitz des Anlegers auf ein im Ausland geführtes Konto verübt wurde (vgl. OGH, Beschluss vom 9. April 2002 - 4 Ob 40/02i; Junker, ZZPInt 9 [2004], 200, 204 f.). Der Entscheidung des EuGH ist zu entnehmen, dass unter anderen Umständen der Erfolgsort durchaus im Wohnsitzstaat des Klägers gelegen sein kann (vgl. von Hein, IPRax 2005, 17, 21; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 24; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Brüssel I-VO Art. 5 Rn. 86b; ferner Blobel, EuLF 2004, 187, 190 f.; Huber, IPRax 2009, 134, 136 f.).
- 32
- Dies ist hier der Fall. Der Kläger hat seinem Vortrag zufolge das Anlagekapital erst als Folge einer unerlaubten Handlung von seinem in Deutschland geführten Girokonto auf ein Konto der Beklagten bei einem Kreditinstitut in Deutschland überwiesen, so dass die durch die unerlaubte Handlung verursachte Minderung des Kontoguthabens den für die Bestimmung des Erfolgsortes maßgeblichen Schaden darstellt. Der Kläger macht im Wesentlichen geltend , die Beklagte habe sich bedingt vorsätzlich zumindest als Gehilfin an einem Geschäftsmodell des W. beteiligt, das darauf angelegt gewesen sei, zur ausschließlich dem eigenen Vorteil dienenden hohen Gewinnerzielung möglichst viele Geschäfte zu vermitteln, die für den Anleger aufgrund der Gebüh- renhöhe und -struktur von vornherein chancenlos seien. Bei einem solchen Geschäftsmodell , das von vornherein bewusst darauf abzielt, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. BGHZ 184, 365, Tz. 26; Senatsurteile vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541 und vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87), und das auf Seiten des Anlegers einen Kenntnisrückstand voraussetzt, ohne den ein vernünftig denkender Anleger sich auf die Geldanlage nicht eingelassen hätte, erweist sich bereits die durch den Anleger veranlasste Überweisung des Anlagekapitals als Deliktserfolg, so dass gerichtsstandsbegründender Erfolgsort im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO der Ort der Minderung des Kontoguthabens ist (Senatsurteile vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, Tz. 30 und vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590, Tz. 32; vgl. auch Junker, ZZPInt 9 [2004], 200, 205 f.; Mankowski in Magnus/ Mankowski, Brussels I Regulation, Art. 5 Rn. 239 f.; ders., RIW 2005, 561, 562; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Brüssel I-VO Art. 5 Rn. 86b; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 24).
- 33
- Der von der Revision erstmals in der mündlichen Verhandlung erhobene Einwand, der in der Minderung des Kontoguthabens liegende Schaden werde dadurch kompensiert, dass der Kläger bis zur Durchführung der einzelnen Optionsgeschäfte einen Anspruch gegen die Beklagte auf Rückzahlung des Anlagekapitals gehabt habe, greift nicht durch. Dem für die Beurteilung der internationalen Zuständigkeit maßgeblichen Sachvortrag des Klägers in den Tatsacheninstanzen ist nicht zu entnehmen, dass dem Kläger ein solcher Anspruch zustand und werthaltig war, d.h. dass die Beklagte insoweit zahlungswillig war. Gegen die Realisierbarkeit eines solchen Anspruchs vor Durchführung der einzelnen Optionsgeschäfte spricht, dass nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision innerhalb der Revisionsbegründungsfrist nicht angegriffenen Feststel- lungen des Berufungsgerichts die Anlageentscheidungen des Klägers und damit die Durchführung der einzelnen Optionsgeschäfte von W. gesteuert wurden.
- 34
- bb) Diese Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO entspricht dem Zuständigkeitssystem der EuGVVO und dem Ausnahmecharakter des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Sie führt zwar bei Kapitalanlagedelikten der vorliegenden Art in Abweichung von der Grundregel des Art. 2 Abs. 1 EuGVVO regelmäßig zu einem Gerichtsstand im Wohnsitzstaat des Anlegers. Dies ist aber aufgrund der - hier unterstellten - unerlaubten Handlung der Beklagten, die unmittelbar einen Schaden des im Wohnsitzstaat des Klägers belegenen Vermögens verursacht hat, gerechtfertigt. Das gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO zuständige Gericht hat in Fällen der vorliegenden Art die erforderliche Nähe zum Streitgegenstand, die für eine geordnete Rechtspflege und sachgerechte Prozessgestaltung erforderlich ist. Dies gilt insbesondere für den Gesichtspunkt der Beweisnähe. Soll etwa über den Inhalt von Gesprächen zwischen Vermittler und Anleger oder über Ausmaß und Höhe des Schadens Beweis erhoben werden, dürften nicht selten Zeugen benannt werden, die bei den Gesprächen zwischen Anlagevermittler und Anleger in dessen Wohnsitzstaat zugegen waren (vgl. von Hein, IPRax 2005, 17, 21; Kiethe, NJW 1994, 222, 226; Mankowski, RIW 2005, 561, 562).
- 35
- Auch der Gesichtspunkt der Vorhersehbarkeit des zuständigen Gerichts erfordert keine andere Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Für ein Brokerunternehmen , das, wie die Beklagte, mit Vermittlern in anderen Mitgliedstaaten zusammenarbeitet und sich durch die Ausrichtung seiner gewerblichen Tätigkeit auf diese Staaten ausländische Märkte erschließt, ist vorhersehbar, dass auf diese Weise geworbene Anleger durch Überweisung von Anlagegeldern gegebenenfalls selbstschädigende Vermögensverfügungen in ihren Heimatstaaten treffen (vgl. von Hein, IPRax 2005, 17, 21; Mankowski in Magnus/ Mankowski, Brussels I Regulation, Art. 5 Rn. 239; Muir Watt, Rev. crit.dr.i.pr. 94 [2005], 330, Rn. 10).
- 36
- cc) Eine Vorlage an den EuGH zur Vorabentscheidung über die Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist nicht erforderlich. Die richtige Auslegung der Verordnung ist aus den dargelegten Gründen derart offenkundig, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt (vgl. BGHZ 153, 82, 92 f.; Senatsurteil vom 23. Februar 2010 - XI ZR 186/09, WM 2010, 647, Tz. 35, jeweils mwN). Dass die Entscheidung, ob finanzielle Verluste eines Anlegers in seinem Heimatstaat eingetreten sind, auch im Rahmen von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO den nationalen Gerichten obliegt, ist in der Rechtsprechung des EuGH anerkannt (vgl. EuGH, Urteil vom 5. Februar 2004 - Rs. C-18/02, Slg. 2004, I-1417, Tz. 43 - DFDS Torline).
- 37
- 2. Rechtsfehlerfrei ist auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage im Wesentlichen als begründet angesehen hat.
- 38
- a) In rechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt (vgl. BGHZ 184, 365, Tz. 29 ff.; Senatsurteile vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, Tz. 35 und vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590, Tz. 37).
- 39
- b) Rechtsfehlerfrei ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, W. habe den Kläger durch die Vermittlung der von vornherein chancenlosen Börsentermin - und Optionsgeschäfte vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.
- 40
- aa) Ein Vermittler haftet wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne zu erzielen, in- dem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf ihre Kosten zu bereichern (BGHZ 184, 365, Tz. 26 f.).
- 41
- bb) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von W. verlangten Gebühren brachten das Chancen-Risiko-Verhältnis danach aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte , die W. nach seinem Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Die an die einzelnen Kontrakte anknüpfende Roundturn-Provision von 100 USDollar sowie die weitere, der Beklagten geschuldete Gebühr von 20 US-Dollar machten damit selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließen den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel so gut wie sicher erscheinen.
- 42
- Die hiergegen erhobenen Einwände der Revision greifen nicht durch. Sie beschränken sich auf die schlichte Behauptung, die Annahme, dass "sämtliche" Geschäfte des Klägers vorhersehbar nachteilig sein würden, sei falsch. Davon ist das Berufungsgericht jedoch nicht ausgegangen. Vielmehr hat es festgestellt , dass jeder Aufschlag auf die Optionsprämie die Gewinnerwartung des Anlegers verschlechterte, weil ein höherer Kursaufschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig war, um in die Gewinnzone zu kommen, und dass die geringere Wahrscheinlichkeit, insgesamt einen Gewinn zu erzielen, mit jedem weiteren Optionsgeschäft abnahm. Dass diese Feststellungen des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft sind, zeigt die Revision nicht auf. Auf den Abschluss weiterer Geschäfte hatte W. bestimmenden Einfluss , weil er nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die Anlageentscheidungen des Klägers steuerte.
- 44
- aa) Die Voraussetzungen einer Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (BGHZ 137, 89, 102 f.; 184, 365, Tz. 34; BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771).
- 45
- Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben (BGHZ 184, 365, Tz. 35; BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771).
- 46
- bb) Nach diesen Grundsätzen halten die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung der Beklagten bejaht hat, einer rechtlichen Überprüfung stand.
- 47
- (1) Die objektiven Voraussetzungen einer Teilnahme im Sinne von § 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB sind gegeben. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen hat die Beklagte mit dem "Introducing Broker Agreement" eine auf Dauer angelegte und auf den Aufbau eines profitablen Brokergeschäfts gerichtete Zusammenarbeit mit W. begründet, W. den Zugang zur Londoner Börse eröffnet, das Transaktionskonto des Klägers geführt und Provisionen an W. überwiesen.
- 48
- In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht, anders als die Revision meint, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beihilfe durch sogenannte neutrale bzw. berufstypische Handlungen nicht verkannt. Nach dieser Rechtsprechung sind derartige Handlungen als Beihilfe zu werten, wenn das Handeln des Haupttäters ausschließlich auf die Begehung einer strafbaren Handlung abzielt und der Hilfeleistende Kenntnis hiervon hat. Falls dieser nicht weiß, wie sein Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, sondern es lediglich für möglich hält, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ (BGHSt 46, 107, 112 f.; BGH, Beschluss vom 20. September 1999 - 5 StR 729/98, wistra 1999, 459, 460; Urteil vom 18. Juni 2003 - 5 StR 489/02, NStZ 2004, 41, Tz. 11 f., jeweils mwN). Dies bedeutet, dass auch neutrale Handlungen eine objektive Hilfeleistung darstellen können und die Qualifizierung neutraler Handlungen als Beihilfehandlungen ein Problem des subjektiven Tatbestandes ist (vgl. Fischer, StGB, 57. Aufl., § 27 Rn. 18 mwN).
- 49
- (2) Auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht den Teilnehmervorsatz der Beklagten im Sinne von § 830 BGB bejaht hat, sind rechtsfehlerfrei.
- 50
- Die Feststellung eines vorsätzlichen Handelns der Beklagten unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne von § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich daraufhin überprüft werden, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (BGHZ 184, 365, Tz. 35; BGH, Urteile vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771 und vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27, jeweils mwN). Dieser Prüfung hält das Berufungsurteil stand.
- 51
- (a) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, hat, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger insgesamt chancenlos machen. Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht erforderlich, dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (BGHZ 184, 365, Tz. 42 f.; Senat, Urteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590, Tz. 53).
- 52
- Diese Voraussetzungen eines Teilnehmervorsatzes der Beklagten sind erfüllt, weil die Beklagte nach dem unstreitigen Sachvortrag der Parteien in den Tatsacheninstanzen bereits vor dem ersten Geschäft, das sie im Juni 2002 für den Kläger durchführte, positive Kenntnis von den Gebühren hatte, die er an W. zu entrichten hatte. Dies ergibt sich, wie der Prozessbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung zu Recht hervorgehoben hat, aus dem Schreiben der Beklagten vom 28. Mai 2002 an den Kläger, in dem sie ihn über die "Commission R/T" einschließlich ihrer "execution rate" in Höhe von insgesamt 120 US-Dollar unterrichtete. Bereits mit Schreiben vom 12. Juli 2001 hatte die Beklagte W. mitgeteilt, dass Kunden eine Provision von 120 US-Dollar, von denen 95 US-Dollar dem Vermittler zustünden, zu zahlen hätten. Diese Schreiben , die von der Beklagten nicht bestritten worden sind, sind vom Kläger als Anlagen zur Klageschrift vom 8. Februar 2006 und zum Schriftsatz vom 18. April 2008 vorgelegt und in den Urteilen des Land- und des Berufungsgerichts , die zur positiven Kenntnis der Beklagten von den erhobenen Gebühren keine gegenteiligen Feststellungen treffen, in Bezug genommen worden. Aufgrund dieser Schreiben steht fest, dass die Beklagte positive Kenntnis von den Gebühren hatte, die der Kläger an W. zu entrichten hatte. Als erfahrenes Brokerunternehmen wusste die Beklagte, dass aufgrund dieser Gebühren die Optionsgeschäfte des Klägers, insgesamt betrachtet, praktisch chancenlos waren. Damit sind die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung der Beklagten erfüllt. Auf die Voraussetzungen, unter denen die subjektiven Voraussetzungen auch ohne die positive Kenntnis eines Brokers von den Gebühren angenommen werden können, kommt es daher nicht mehr an.
- 53
- (b) Die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Aufklärungspflichten bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen (BGHZ 147, 343, 353) steht, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, der Annahme eines Teilnehmervorsatzes nicht entgegen, weil es vorliegend um die Haftung der Beklagten wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell eines Terminoptionsvermittlers und nicht wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten geht (vgl. BGHZ 184, 365, Tz. 26 f.). Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen, ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen.
- 54
- (c) Das Berufungsgericht hat schließlich auch rechtsfehlerfrei dem unterstellten Umstand, dass gegen W. keine aufsichtsrechtlichen Verfahren anhän- gig waren, keine dem Gehilfenvorsatz der Beklagten entgegenstehende Bedeutung beigemessen. Dass ein Finanzdienstleister eine Erlaubnis der Finanzaufsicht besitzt und von dieser überwacht wird, lässt nicht ohne weiteres auf die zivilrechtliche Unbedenklichkeit seines Verhaltens gegenüber seinen Kunden schließen (BGHZ 184, 365, Tz. 46).
- 55
- d) Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht ein Mitverschulden des Klägers verneint hat, begegnen ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken.
- 56
- Die Abwägung der Verantwortlichkeit von Schädiger und Geschädigtem gehört zum Bereich tatrichterlicher Würdigung und unterliegt nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob der Tatrichter alle in Betracht kommenden Umstände berücksichtigt und der Abwägung rechtlich zulässige Erwägungen zugrunde gelegt hat (BGH, Urteile vom 5. März 2002 - VI ZR 398/00, WM 2002, 2473, 2476, vom 11. Januar 2007 - III ZR 116/06, NJW 2007, 1063, Tz. 7 und vom 3. Juli 2008 - I ZR 183/06, NJW-RR 2009, 46, Tz. 23, jeweils mwN). Dieser Überprüfung halten die Ausführungen des Berufungsgerichts stand.
- 57
- Der vom Berufungsgericht bei seiner Abwägung zu Lasten der Beklagten zugrunde gelegte Grundsatz, dass ein Mitverschulden des allenfalls fahrlässig handelnden Geschädigten gegenüber einem aus § 826 BGB haftenden Schädiger regelmäßig nicht in Betracht kommt, entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 76, 216, 217 f.; BGH, Urteil vom 6. Dezember 1983 - VI ZR 60/82, WM 1984, 126, 127; BGH, Beschluss vom 10. Februar 2005 - II ZR 276/02, juris, Tz. 3, jeweils mwN). Das Berufungsgericht hat auch berücksichtigt , dass dieser Grundsatz nicht uneingeschränkt gilt und ausnahmsweise , etwa bei besonders leichtfertigem Verhalten des Geschädigten, eine Schadensteilung in Betracht kommen kann (BGH, Urteile vom 6. Dezember 1983 - VI ZR 60/82, WM 1984, 126, 127, vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 19/91, WM 1992, 151, 153 und vom 5. März 2002 - VI ZR 398/00, WM 2002, 2473, 2476, jeweils mwN). Ein leichtfertiges Verhalten des Klägers hat das Berufungsgericht jedoch rechtsfehlerfrei mit der Begründung verneint, ein solches lasse sich nicht aus dem bloßen Umstand herleiten, dass der Kläger sich auf Geschäfte eingelassen habe, deren Risiken er nicht überblickt habe.
- 58
- e) Auch die Verjährung der Klageforderung hat das Berufungsgericht, anders als die Revision meint, rechtsfehlerfrei verneint. Da der Anspruch des Klägers erst nach dem 1. Januar 2002 entstanden ist, ist seine Verjährung nach den am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen §§ 195, 199 BGB nF zu beurteilen.
- 59
- Die Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB nF war bei Klageerhebung im März 2006 noch nicht abgelaufen, so dass diese zur Hemmung der Verjährung geführt hat (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Nach §§ 195, 199 BGB nF beträgt die Verjährungsfrist drei Jahre beginnend vom Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsteller Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen sowie der Person des Schuldners hat oder diese Kenntnis infolge grober Fahrlässigkeit nicht hat.
- 60
- aa) Die erforderliche Kenntnis liegt im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos möglich ist. Weder ist es notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es, abgesehen von Ausnahmefällen , nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89, Tz. 15; Senatsurteile vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260, Tz. 32 und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 27, jeweils mwN).
- 61
- Grob fahrlässige Unkenntnis liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 17/03, WM 2005, 382, 384; Senatsurteil vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07, WM 2008, 2158, Tz. 34, jeweils mwN).
- 62
- bb) Nach diesen Grundsätzen hatte der Kläger vor dem 1. Januar 2003 weder positive Kenntnis von einer Beteiligung der Beklagten am sittenwidrigen Geschäftsmodell von W., noch beruhte seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit.
- 63
- Geht es, wie hier, um die Frage einer deliktischen Haftung eines Brokers wegen bedingt vorsätzlicher Teilnahme an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell , kann von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Anlegers nur ausgegangen werden, wenn ihm sowohl die Umstände, die in Bezug auf dieses Geschäftsmodell einen Ersatzanspruch begründen, als auch die Umstände , aus denen sich ergibt, dass auch der das Transaktionskonto führende und die einzelnen Aufträge des Anlegers ausführende Broker als möglicher Haftender in Betracht kommt, bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind (Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, Tz. 46).
- 64
- Beides war hier vor dem 1. Januar 2003 nicht der Fall. Dem Kläger waren mit der bloßen Kenntnis davon, dass im Jahr 2002 Verluste realisiert wurden , noch keine Umstände bekannt, die auf die Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von W. schließen ließen oder zu weiteren Nachforschungen oder der Einholung von Rechtsrat Anlass gaben. Die Verluste konnten aus Sicht des Klä- gers auch auf den Marktgegebenheiten beruhen. Ferner waren dem Kläger keine Umstände bekannt, die die Beklagte als mögliche deliktisch Haftende in Frage kommen ließen. Da die Beklagte nicht Vertragspartnerin des Geschäftsbesorgungsvertrages war und gegenüber dem Kläger nur als kontoführendes Institut auftrat, konnten die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB allenfalls vorliegen, wenn dem Kläger zusätzlich zu der - hier nicht vorhandenen - Kenntnis von Umständen, die den Schluss auf die Chancenlosigkeit der von W. vermittelten Geschäfte zuließen, Umstände bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt gewesen wären, aus denen sich ergab, dass die Beklagte sich bedingt vorsätzlich an dem von W. praktizierten Geschäftsmodell beteiligte. Dafür ist nichts ersichtlich. Die maßgeblichen Umstände für die Beurteilung der Frage, ob die Beklagte sich an einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des W. gemäß § 826 BGB in haftungsrelevanter Weise vorsätzlich im Sinne von § 830 BGB beteiligt hat, stehen im Zusammenhang mit der Begründung der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und W. und ergeben sich unter anderem aus dem Abkommen vom 12. Juli 2001. Dass der Kläger hiervon vor dem 1. Januar 2003 Kenntnis erlangt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht erlangt hat, ist weder festgestellt noch dem Parteivortrag zu entnehmen.
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.05.2007 - 14c O 27/06 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.06.2008 - I-6 U 146/07 -
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 352/08 Verkündet am:
17. Mai 2011
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Mai 2011 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden und die Richter
Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers zu 2) wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. November 2008 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 8. Mai 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu seinem Nachteil erkannt worden ist. Die Revision der Beklagten gegen das vorgenannte Urteil wird zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Kläger (nachfolgend: Klägerseite), deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N. , Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen.
- 2
- Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht , den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
- 3
- Einer dieser Vermittler war S. e.K. (im Folgenden: S.) mit Sitz in D. , der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im November 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte. Den Geschäftsbeziehungen zwischen der Beklagten und S. lag ein am 21. August 2003 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob S. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen ihn aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach den Regelungen des Verrechnungsabkommens war die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die vom Vermittler geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. Alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden wurden durch das Verrechnungsabkommen dem Vermittler übertragen. Die Beklagte sollte den Kunden die vom Vermittler angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
- 4
- Die Kläger schlossen nach vorausgegangener telefonischer Werbung mit S. jeweils einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und Vermittlung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich S. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der Beklagten. Weiter ließ er sich für seine Tätigkeit in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebühren als auch tätigkeitsabhängige Gebühren versprechen.
- 5
- Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages unterzeichnete die Klägerseite im Jahr 2004 jeweils ein ihr vorgelegtes englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form"), das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält. Die Beklagte unterzeichnete den Vertrag nicht.
- 6
- Damit einhergehend eröffnete die Beklagte auf Weisung von S. für die Klägerseite jeweils ein Transaktionskonto, auf das die Kläger insgesamt 216.000 € (Kläger zu 1), 73.400 € (Kläger zu 2) bzw. 26.000 € (Kläger zu 3) einzahlten. Die zahlreich durchgeführten Terminoptionsgeschäfte der Kläger führten überwiegend und auch in der Summe zu Verlusten. Bei Beendigung der jeweiligen Geschäftsbeziehung erhielten die Kläger einen Betrag von 1.870,84 € (Kläger zu 1), 1.177,66 € (Kläger zu 2) bzw. 5.793,18 € (Kläger zu 3) zurück. Den jeweiligen Differenzbetrag von 214.129,16 € (Kläger zu 1), 72.222,34 € (Kläger zu 2) bzw. 20.206,82 € (Kläger zu 3) zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.694,18 € (Kläger zu 1), 1.055,60 € (Kläger zu 2) und 573,62 € (Kläger zu 3) machen sie mit der Klage geltend, wobei sie ihr Zahlungsbegehren ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch S. stützen. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klage geltend gemacht.
- 7
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die hiergegen gerichteten Berufungen der Kläger hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der Berufung des Klägers zu 2) den Klagen der Kläger zu 1) und zu 3) weitgehend stattgegeben.
- 8
- Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte in Bezug auf die Klagen der Kläger zu 1) und zu 3) die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgt der Kläger zu 2) sein Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 9
- A. Revision der Beklagten
- 10
- Die Revision der Beklagten ist unbegründet.
I.
- 11
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
- 12
- Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel sei unwirksam, weil sie auf eine vorweggenommene Rechtswahl hinauslaufe (Art. 42 EGBGB analog). Dass das ausländische Schiedsgericht entgegen der in dem Merkblatt "Terms and Conditions" enthaltenen Wahl New Yorker Rechts deutsches Recht anwende, sei nicht sicher.
- 13
- Die Klagen der Kläger zu 1) und zu 3) seien mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung begründet. Diese Kläger hätten gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen einer gemeinsam mit S. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 826, 830 BGB). Nach Maßgabe des im Streitfall anwendbaren deutschen Rechts habe die Beklagte sich an einer durch S. begangenen unerlaubten Handlung im Sinne des § 826 BGB beteiligt (§ 830 BGB). S. habe als gewerblicher Vermittler von Terminoptionen die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn er habe die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Hierzu habe die Beklagte objektiv einen Tatbeitrag geleistet, indem sie dem über keine Börsenzulassung für die USA verfügenden S. den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht habe. Dabei habe die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt, denn sie habe billigend in Kauf genommen, dass Anleger ohne hinreichende Aufklärung zu hochspekulativen Börsentermingeschäften veranlasst wurden. Die Beklagte, die als international operierendes großes Online-Brokerhaus durch Rahmenverträge mit deutschen Vermittlerfirmen eine Verbindung zu Deutschland geknüpft habe, habe nämlich das aufsichtsrechtliche Erfordernis einer Genehmigung und die langjährig bestehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Sittenwidrigkeit der Tätigkeit so genannter Terminoptionsvermittler ebenso in Grundzügen gekannt wie zurückliegende zahlreiche Fälle unzureichender Risikoaufklärung. Deshalb habe sie Veranlassung gehabt, Erkundigungen über die Seriosität von S. einzuholen. Die von der Beklagten vorgenommene Prüfung, ob eine Geneh- migung nach dem Kreditwesengesetz (KWG) vorlag, sei ungenügend gewesen, weil sie keinen Aufschluss über die Erfüllung von Aufklärungspflichten der Vermittler gebe. Gleiches gelte für eine bei den Vermittlern eingeholte Selbstauskunft und die öffentlich-rechtliche Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BAFin). Indem die Beklagte sich insbesondere nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert habe, habe sie bewusst die Augen vor dem drohenden Verlust der Kunden verschlossen. Damit habe sie die Verwirklichung der nahe liegenden Gefahr des Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit durch S. in Kauf genommen und zu dessen sittenwidrigem Handeln zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe geleistet. Insofern könne die Beklagte sich nicht unter Hinweis auf die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Online-Systems entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen hätte das extreme Verlustrisiko offenbart.
II.
- 14
- Das Berufungsurteil hält insofern revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision der Beklagten zurückzuweisen ist.
- 15
- 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen.
- 16
- a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der Klägerseite ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. u.a. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17).
- 17
- b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhobene Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen, weil die Schiedsklausel wegen Formmängeln unwirksam ist.
- 18
- aa) Wie der Senat bereits zu einer vergleichbaren von der Beklagten verwendeten Schiedsklausel entschieden und im einzelnen begründet hat, wahrt sie die Schriftform des Art. II UNÜ nicht (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 25 ff. und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 19 ff., jeweils mwN).
- 19
- bb) Schließlich genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschriften des deutschen Rechts (§ 1031 Abs. 5 ZPO), dessen Anwendung hier über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII UNÜ) eröffnet ist.
- 20
- Wie der Senat bereits zu vergleichbaren Schiedsklauseln entschieden hat, führen die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kollisionsfall berufenen Regeln des deutschen internationalen Privatrechts bei Verbraucherverträgen im Sinne von Art. 29 EGBGB aF aufgrund der besonderen Kollisionsnorm des Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF zur Maßgeblichkeit der Formvorschriften des deutschen Rechts (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 35 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 24, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 26 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 29).
- 21
- Bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten ist, handelt es sich um einen Verbrauchervertrag, weil Bank- und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 34 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 25, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 27 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 30, jeweils mwN). Die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 22) hat keine der Verbrauchereigenschaft entgegenstehenden Umstände dargelegt.
- 22
- Die Voraussetzungen der danach hier anwendbaren strengen - den Verbraucherschutz betonenden - Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO sind nicht erfüllt. Die Schiedsabrede befindet sich nicht in einer separaten Urkunde und ist auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet worden.
- 24
- a) Das Berufungsgericht hat auf Grundlage seiner rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen im Ergebnis zutreffend ausgeführt, dass S. die Kläger zu 1) und zu 3) vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat. Danach hat er ihnen von vornherein chancenlose Börsentermin- und Optionsgeschäfte vermittelt.
- 25
- aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826BGB. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 25 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 41, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 37 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 39 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40, jeweils mwN).
- 26
- bb) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von S. verlangten Gebühren, die in das Online-System der Beklagten eingegeben wurden, brachten das ChancenRisiko -Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte, die S. nach Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Bereits die Halfturn-Kommission von jeweils 50 USD, die an jeden einzelnen Optionskontrakt anknüpfte und unabhängig von einem zur Glattstellung jeweils erforderlichen Gegengeschäft anfiel , machte selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließ den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie geschehen - so gut wie sicher erscheinen.
- 27
- b) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB).
- 28
- aa) Rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f. und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 31, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 35 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 37 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 38, jeweils mwN).
- 29
- bb) Das Berufungsgericht hat auch die Teilnahme der Beklagten an der unerlaubten Handlung des S. im Ergebnis zu Recht bejaht.
- 30
- (1) Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 34, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 47, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 43, 47 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 44, 48, jeweils mwN).
- 31
- Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlun- gen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben. Ist - wie hier - ein sittenwidriges Verhalten festgestellt, unterliegt die tatrichterliche Würdigung, ein Dritter habe daran mitgewirkt , nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine Teilnahme verkannt und ob bei der Würdigung der Tatumstände der Streitstoff umfassend , widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 35, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 48, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 44, 49 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 45, 50 mwN).
- 32
- (2) Danach hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler sowohl die objektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung bejaht.
- 33
- (a) Die objektiven Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte S. den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet, für die Kläger jeweils ein Transaktionskonto eröffnet und die Einzahlungen der Kläger darauf gebucht sowie die berechneten überhöhten Provisionen und Gebühren von diesen Konten abgebucht und damit am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt (vgl. auch Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 50, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 46 f. und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 47 mwN).
- 34
- (b) Auch die tatrichterliche Bejahung der subjektiven Voraussetzungen für eine haftungsbegründende Teilnahme der Beklagten ist nicht zu beanstanden.
- 35
- (aa) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl. dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51 f. mwN).
- 36
- Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht erforderlich , dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler - wie die Beklagte gegenüber S. - bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und wal- ten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN).
- 37
- (bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht eine tragfähige Grundlage für eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen.
- 38
- (aaa) Nach den unangegriffenen Feststellungen, die das Berufungsgericht als Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung getroffen hat, kannte die Beklagte bei Begründung ihrer Geschäftsbeziehung mit S. und der damit verbundenen Eröffnung des Zugangs zu ihrem vollautomatisch arbeitenden Online-System nicht nur das deutsche Recht und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland, sondern hatte sie auch Kenntnis von den zurückliegenden zahlreichen Fällen von unzureichender Risikoaufklärung. Damit wusste sie, dass für einen gewerblichen Terminoptionsvermittler wie S. aufgrund der hohen Gebühren ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen.
- 39
- Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie S. den Zugang zu ihrem vollautomatischen Online-System von vornherein ohne geeignete Kontroll- maßnahmen eröffnete, eine als möglich vorgestellte vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Anleger durch S. billigend in Kauf genommen. Dass sie das Geschäftsmodell, das S. - hier mit den Klägern - praktizierte, nicht positiv kannte , steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entgegen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als möglich erkannte Schädigung der Kläger in Kauf genommen haben muss. Die Beklagte , die S. mit der Eröffnung des Zugangs zu ihrem automatischen OnlineSystem die faktische Ausführung der Transaktionen mit Wirkung für die Anleger und deren Anlagegelder ermöglicht hat, hat trotz der ihr bekannten hohen Missbrauchsgefahr nach ihrem eigenen Vorbringen das Geschäftsmodell von S. nicht vorab anhand der vorgehaltenen Vertragsformulare geprüft. Sie hat gegenüber S. im Verrechnungsabkommen deutlich zu erkennen gegeben, keine Kontrolle ihres Geschäftsgebarens gegenüber ihren Kunden auszuüben (vgl. Ziffer 6.1 der Verrechnungsabkommen), sie also nach Belieben "schalten und walten" zu lassen. Indem sie damit die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von S. verschloss und diesem gleichwohl ermöglichte, dieses Geschäftsmodell unkontrolliert zu betreiben, hat sie die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall überlassen und zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet. Dies wird auch dadurch belegt, dass sie vertraglich jede Verantwortung für den Missbrauch ihres Online-Systems auf S. abgewälzt hat (vgl. Ziffer 6.3 der Verrechnungsabkommen).
- 40
- Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht keine konkreten Ausführungen zum Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklagten machen, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom Berufungsgericht gewürdigten Indizien - insbesondere auch aus den Regelungen in Ziffer 6 des Verrechnungsabkommens - ergibt (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 44 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 58).
- 41
- (bbb) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 11. März 2004 (I ZR 304/01, BGHZ 158, 236 - "Internet-Versteigerung"), vom 19. April 2007 (I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 - "Internet-Versteigerung II") und vom 30. April 2008 (I ZR 73/05, NJW-RR 2008, 1136 - "Internet-Versteigerung III"), die sich mit der Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform für Markenrechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschlägig. Terminoptionsgeschäfte sind bereits ihrem Wesen nach in erheblichem Maße risikobehaftet, weshalb gewerbliche Vermittler von Terminoptionsgeschäften , wie dargelegt, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur besonders strengen Aufklärungspflichten unterliegen , sondern bei Missbrauch ihrer geschäftlichen Möglichkeiten zum Nachteil der Kunden auch nach § 826 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung haften. Zu diesem allgemeinen geschäftsimmanenten hohen Risiko, das nicht ohne Auswirkungen auf die Prüfpflichten eines Brokerhauses bleiben kann, das - wie die Beklagte - Vermittlern den Zugang zu seinem Online-System eröffnet, kommt hinzu, dass vorliegend S. über das automatisierte Online-System der Beklagten die Möglichkeit hatte, die Transaktions- und Gebührenanweisungen mit Wirkung für die Anleger und deren Transaktionskonto faktisch selbst durchzuführen. Damit war S., anders als einem Anbieter auf einer InternetAuktionsplattform , der unmittelbare Zugriff auf die bereits auf das Transaktionskonto eingezahlten Anlagegelder der Anleger eröffnet (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 45 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 59).
- 42
- (ccc) Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, dass die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Aufklärungspflichten bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Senatsurteil vom 8. Mai 2001 - XI ZR 192/00, BGHZ 147, 343, 353) der Annahme eines Teilnehmervorsatzes nicht entgegensteht, weil es vorliegend um die mögliche Haftung der Beklagten wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell eines Terminoptionsvermittlers und nicht wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten geht (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 57, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 54 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 50). Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe , d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen , ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen (Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 53).
- 43
- (3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die von der Beklagten zur Überprüfung der Seriosität von S. ergriffenen Maßnahmen als ungeeignet angesehen. Selbstverständlich muss ein ausländischer Broker - wie die Beklagte - vor Begründung einer Geschäftsbeziehung nach Deutschland zunächst den Inhalt des deutschen Rechts ermitteln und sich vergewissern, dass potenzielle Geschäftspartner - wie S. - die Erlaubnis nach § 32 KWG tatsächlich besitzen und keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie geführt werden. Damit darf sich der Broker jedoch nicht begnügen; vielmehr muss er jedenfalls dann, wenn er - wie oben dargelegt die Beklagte - eine besondere Gefährdungslage schafft, auch prüfen, ob das Geschäftsmodell seines potenziellen Geschäftspartners zivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Vermittler eine Erlaubnis gemäß § 32 KWG hat und der Aufsicht der BAFin unterliegt. Die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des tatsächlichen Verhaltens des Erlaubnisinhabers gegenüber Kunden im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Bestehen der Finanzmarktaufsicht entnommen werden (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 46, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 61, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 51 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 54, jeweils mwN).
- 44
- B. Revision des Klägers zu 2)
- 45
- Die Revision des Klägers zu 2) ist begründet, soweit zu seinem Nachteil erkannt worden ist. Sie führt in diesem Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 46
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung in Bezug auf die Klage des Klägers zu 2), soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
- 47
- Die Klage sei aus denselben Gründen wie die der Kläger zu 1) und zu 3) zulässig, sie sei aber nicht begründet. Dem Kläger zu 2) stehe gegen die Beklagte nach dem anwendbaren deutschen Recht ein Schadensersatzanspruch wegen unerlaubter Handlung nicht zu. Es fehle bereits an einer Haupttat des S. Dieser sei nicht verpflichtet gewesen, den Kläger zu 2) über die Risiken von Börsentermingeschäften aufzuklären, weil er nach seinen eigenen Angaben bereits über ausreichende Anlageerfahrungen auf diesem Gebiet verfügt habe.
II.
- 48
- Das Berufungsurteil hält insofern revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung von S. gegenüber dem Kläger zu 2) nicht verneint werden.
- 49
- 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht aus den oben (A. II. 1.) genannten Gründen von der Zulässigkeit der Klage des Klägers zu 2) ausgegangen.
- 51
- In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht gemeint, es fehle bereits an einer Haupttat des S., weil der Kläger zu 2) nicht aufklärungsbedürftig gewesen sei. Dies ist rechtsfehlerhaft. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt bei Geschäften der vorliegenden Art eine Verneinung der Aufklärungsbedürftigkeit allenfalls dann in Betracht, wenn der Anleger die negativen Auswirkungen der hohen Gebührenaufschläge des Vermittlers auf sein Verlustrisiko positiv kennt (Senatsurteil vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2244 f.), er also weiß, dass er praktisch chancenlos ist. Im Übrigen haftet, wie der Senat in seinem nach Erlass der Berufungsentscheidung ergangenen Urteil vom 9. März 2010 (XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365, Rn. 24 ff.) zu einem vergleichbaren Fall entschieden hat, ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen - wie hier S. -, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541).
III.
- 52
- Das angefochtene Urteil ist daher hinsichtlich der Abweisung der Klage des Klägers zu 2) aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
- 53
- Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (u.a. Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 23 ff. sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 21 ff., XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 30 ff., XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 34 ff. und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 37 ff.) und insoweit gegebenenfalls ergänzendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers zu 2) durch S. und zu einer Teilnahme der Beklagten daran gemäß §§ 826, 830 BGB zu treffen haben.
Joeres Ellenberger Maihold
Matthias Pamp
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 23.04.2008 - 8 O 111/07 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.11.2008 - I-9 U 109/08 -
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 93/09 Verkündet am:
9. März 2010
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
a) Deutsche Gerichte sind international zuständig für Klagen gegen ausländische
Broker, die Beihilfe zu einer im Inland begangenen unerlaubten Handlung leisten.
b) Ein ausländischer Broker beteiligt sich bedingt vorsätzlich an einer vorsätzlichen
sittenwidrigen Schädigung von Kapitalanlegern durch einen inländischen Terminoptionsvermittler
, wenn er diesem ohne Überprüfung seines Geschäftsmodells
bewusst und offenkundig den unkontrollierten Zugang zu ausländischen Börsen
eröffnet.
BGH, Urteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter
Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 9. März 2009 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin, eine Deutsche mit Wohnsitz in Deutschland, verlangt von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N. , Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Termin- bzw. Optionsgeschäften.
- 2
- Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht , den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
- 3
- Einer dieser Vermittler war S. e.K. (im Folgenden: S.) mit Sitz in D. , der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im November 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und S. lag ein am 21. August 2003 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob S. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen ihn aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach Ziffern 2.0 und 12.1 des Verrechnungsabkommens war die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die von S. geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. In Ziffer 6 des Abkommens wurden S. umfassend alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden übertragen. Dort heißt es unter anderem: "6.1. … P. ist nicht verpflichtet, Erkundigungen bezüglich der Tatsachen anzustellen, die mit einer von P. für den Korrespondenten [S.] oder für einen Kunden des Korrespondenten vorgenommenen Ausführung oder Verrechnung verbunden sind. … 6.3. … Der Korrespondent … sagt weiterhin die Einhaltung … sonstiger Gesetze, Verordnungen oder Bestimmungen zu, die maßgeblich für die Art und Weise und die Umstände sind, die für Konteneinrichtungen oder die Genehmigung von Transaktionen gelten."
- 4
- Nach Ziffer 18 des Verrechnungsabkommens sollte die Beklagte den Kunden die von S. angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
- 5
- Die Klägerin schloss Ende des Jahres 2003 mit S. einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Durchführung von Börsentermin- und Optionsgeschäften, in dem sich S. unter anderem auch zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos und zur Information über Märkte, Marktsituationen und Handelsempfehlungen des Brokers verpflichtete. Nach einem "Preisaushang", der diesem Vertrag beigefügt war, hatte die Klägerin an S. für jeden Einschuss eine Dienstleistungsgebühr in Höhe von 6% sowie bei Options- und Futuregeschäften eine Gewinnbeteiligung in Höhe von 10% der realisierten Quartalsgewinne zu zahlen. Ferner hatte sie an "Brokergebühren" eine "HalfturnCommission" von 50 USD bei Kauf und eine "Halfturn-Commission" von 50 USD bei Verkauf einer Option bzw. eines Futures zu zahlen, wovon jeweils ca. 40 USD als "Rebate-Payment" dem S. rückvergütet wurden.
- 6
- Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages legte S. der Klägerin zwecks Eröffnung eines Kontos bei der Beklagten ein Formular der Beklagten ("Option agreement and approval form") vor, das in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält und das die Klägerin am 17. November 2003 unterzeichnete. Im Anschluss daran eröffnete die Beklagte für die Klägerin ein Transaktionskonto, auf das die Klägerin im Dezember 2003 einen Betrag von 6.000 € einzahlte. Bei Beendigung der Geschäftsbeziehung zu Beginn des Jahres 2006 erhielt die Klägerin insgesamt 205,01 € zurück. Den Differenzbetrag von 5.794,99 € zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 313,65 € macht sie mit der Klage geltend, wobei sie ihr Zahlungsverlangen ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung durch S. stützt. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegengetreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die Schiedsabrede die Unzulässigkeit der Klage geltend gemacht.
- 7
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Beklagten die im Wege der Hilfswiderklage geltend gemachten vorprozessualen Rechtsanwaltsgebühren zugesprochen. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung stattgegeben.
- 8
- Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
- 9
- Die Revision ist unbegründet.
I.
- 10
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 11
- Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO, weil sich nach dem Klagevorbringen eine bedingt vorsätzliche Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) der Klägerin durch den im Inland tätig gewordenen S. ergebe. Die Beklagte habe zumindest billigend in Kauf genommen, dass S. die Klägerin ohne die erforderliche Aufklärung zur Durchführung hochriskanter Optionsgeschäfte veranlasst habe. Diese Tathandlungen müsse die Beklagte sich zurechnen lassen. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die Schiedsklausel sei unwirksam, da die Voraussetzungen des § 37h WpHG in der Person der Klägerin nicht erfüllt seien.
- 13
- Die im Streitfall geltend gemachten Ansprüche aus unerlaubter Handlung unterlägen deutschem Recht, da der Handlungsort im Sinne des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB in Deutschland liege. Zwar befinde sich der Handlungsort in Bezug auf die Beklagte in den USA, weil bei Mittätern grundsätzlich an das Recht des jeweiligen Handlungsortes anzuknüpfen sei. Jedoch bestehe nach Art. 41 Abs. 1 EGBGB eine gemeinsame wesentlich engere Verbindung mit dem deutschen Recht. In Deutschland habe nicht nur die ordnungsgemäße Aufklärung der Klägerin erfolgen müssen, sondern die Klägerin sei durch den als Haupttäter einzustufenden Vermittler vom Inland aus auch zu den Anlagegeschäften veranlasst worden. Im Übrigen sei der Anlagebetrag in Umsetzung des Anlageentschlusses von Deutschland aus überwiesen worden, so dass hier auch der schädigende Erfolg eingetreten sei (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB).
- 14
- S. habe die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dies stelle eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Klägerin durch S. dar.
- 15
- Hierzu habe die Beklagte objektiv einen Tatbeitrag geleistet, indem sie dem über keine Börsenzulassung für die USA verfügenden S. über ihr OnlineSystem den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht habe. Dabei habe die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt, denn sie habe billigend in Kauf genommen, dass Anleger ohne hinreichende Aufklärung zu hochspekula- tiven Börsentermingeschäften veranlasst wurden. Die Beklagte, die als international operierendes großes Online-Brokerhaus durch Rahmenverträge mit deutschen Vermittlerfirmen eine Verbindung zu Deutschland geknüpft habe, habe nämlich das aufsichtsrechtliche Erfordernis einer Genehmigung und die langjährig bestehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Sittenwidrigkeit der Tätigkeit so genannter Terminoptionsvermittler ebenso in Grundzügen gekannt wie zurückliegende zahlreiche Fälle unzureichender Risikoaufklärung. Deshalb habe sie Veranlassung gehabt, Erkundigungen über die Seriosität des Vermittlers einzuholen. Die von der Beklagten vorgenommene Prüfung, ob eine Genehmigung nach dem Kreditwesengesetz (KWG) vorlag, sei ungenügend gewesen, weil sie keinen Aufschluss über die Erfüllung von Aufklärungspflichten des Vermittlers gebe. Gleiches gelte für eine bei dem Vermittler eingeholte Selbstauskunft und die öffentlich-rechtliche Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BAFin). Indem die Beklagte sich insbesondere nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert habe, habe sie bewusst die Augen vor dem drohenden Verlust der Kunden verschlossen. Damit habe sie die Verwirklichung der nahe liegenden Gefahr des Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit durch S. in Kauf genommen und zu dessen sittenwidrigem Handeln zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe geleistet. Insofern könne die Beklagte sich auch nicht unter Hinweis auf die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Online-Systems entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen hätte das extreme Verlustrisiko offenbart.
II.
- 16
- Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
- 17
- 1. Zu Recht hat das Berufungsgericht die - auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende (BGHZ 153, 82, 84 ff.; BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - Xa ZR 19/08, WM 2009, 1947, Tz. 9, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen ) - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte nach § 32 ZPO bejaht.
- 18
- a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes regeln die Vorschriften der §§ 12 ff. ZPO über die örtliche Zuständigkeit mittelbar auch die internationale Zuständigkeit. Diese Vorschriften werden im vorliegenden Streitverhältnis nicht durch die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22. Dezember 2000 (ABl. Nr. L 12 vom 16. Januar 2001, S. 1-23, im Folgenden: EuGVVO) verdrängt, weil die Beklagte ihren Sitz im Sinne des Art. 60 EuGVVO in den Vereinigten Staaten von Amerika, mithin nicht im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates (vgl. Art. 4 Abs. 1 EuGVVO) hat und sie sich auch nicht nach Art. 15 Abs. 2 EuGVVO so behandeln lassen muss, als habe sie ihren Sitz in Deutschland. Ist mithin ein deutsches Gericht örtlich zuständig, indiziert dies regelmäßig seine internationale Zuständigkeit (vgl. BGHZ 44, 46 ff.; Senatsurteil vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91, WM 1995, 100, 101).
- 19
- b) Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der Klägerin ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 ZPO gegeben. Die Klägerin hat eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 830 BGB substantiiert dargelegt. Nach ihrem Vortrag hat S. die Klägerin durch die Vermittlung chancenloser Optionsgeschäfte im Sinne von § 826 BGB vorsätzlich sittenwidrig geschädigt (vgl. unter anderem Senatsurteil vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 86 f. m.w.N.). Die Beklagte hat sich nach dem Vorbringen der Klägerin an dieser in Deutschland begangenen unerlaub- ten Handlung des S. mit bedingtem Vorsatz zumindest als Gehilfin beteiligt (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB), so dass auch für sie die deutsche internationale Zuständigkeit eröffnet ist, weil bei einer Beteiligung Mehrerer an einer unerlaubten Handlung jeder Beteiligte sich die von einem anderen Beteiligten erbrachten Tatbeiträge im Rahmen nicht nur des § 830 BGB, sondern auch des § 32 ZPO zurechnen lassen muss (vgl. jeweils für Mittäterschaft die Senatsurteile vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 463 und vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91, WM 1995, 100, 102; allgemein Ellenberger, WM 1999, Sonderbeilage Nr. 2, S. 22).
- 20
- c) Der Geltendmachung des Anspruchs aus unerlaubter Handlung vor einem deutschen Gericht steht die durch die Beklagte erhobene Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen. Die in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, auf welche die Beklagte sich hierbei stützt, ist nicht nach § 37h WpHG verbindlich.
- 21
- Nach dieser Vorschrift sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht § 37h WpHG, der die subjektive Schiedsfähigkeit beschränkt (Assmann/Schneider/Sethe, WpHG, 5. Aufl., § 37h Rn. 11; Fuchs/Jung, WpHG, 1. Aufl., § 37h Rn. 1, 46; KK-WpHG/Hirte, 1. Aufl., § 37h Rn. 1; Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6761; Reithmann/Martiny/Mankowski, aaO, Rn. 2541; Zöller/ Geimer, ZPO, 28. Aufl., § 1029 Rn. 19; jeweils m.w.N.) und damit einen besonderen Ausschnitt der allgemeinen Geschäftsfähigkeit regelt (Fuchs/Jung, aaO, § 37h Rn. 46; Schlosser, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit , 2. Aufl., Rn. 324 ff.; Schütze, Schiedsgericht und Schiedsverfah- ren, 4. Aufl., Rn. 83), vorliegend angewendet. Dabei kann dahinstehen, ob die subjektive Schiedsfähigkeit sich nach dem gemäß Art. 7 Abs. 1 Satz 1 EGBGB zu beurteilenden Personalstatut (so Berger, ZBB 2003, 77, 82; Czernich, New Yorker Schiedsübereinkommen, 1. Aufl., Art. II NYÜ Rn. 41, Art. V NYÜ Rn. 14; Fuchs/Jung, aaO, § 37h Rn. 46; Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Rn. 3815a f.; Huber, IPRax 2009, 134, 138; KK-WpHG/Hirte, aaO, § 37h Rn. 34; MünchKommZPO/Adolphsen, 3. Aufl., § 1061 Anh. 1 UNÜ Art. II Rn. 30, Art. V Rn. 19; MünchKommZPO/Münch, aaO, § 1029 Rn. 41 f., § 1059 Rn. 10; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., Anhang § 1061 Rn. 44, 79 mit Fn. 355; Weihe, Der Schutz der Verbraucher im Recht der Schiedsgerichtsbarkeit , S. 133 f.; Zöller/Geimer, aaO, § 1025 Rn. 15, § 1029 Rn. 19, 23; jeweils m.w.N.) oder nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Anlegers (so Samtleben, ZBB 2003, 69, 77; Schwark/Zimmer, KMRK, 3. Aufl., § 37h WpHG Rn. 3, 5; in der Tendenz auch Assmann/Schneider/Sethe, aaO, § 37h Rn. 12, 48 f.) bestimmt. Beides führt bei der Klägerin vorliegend zu deutschem Recht.
- 22
- Das Berufungsgericht hat auch zu Recht und von der Revision unangegriffen die Kaufmannseigenschaft der Klägerin verneint, weil die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen der Schiedsvereinbarung darlegungs - und beweisbelastete Beklagte (vgl. MünchKommZPO/Münch, aaO, § 1032 Rn. 6; Stein/Jonas/Schlosser, aaO, § 1032 Rn. 17; jeweils m.w.N.) keine die Kaufmannseigenschaft der Klägerin begründenden Umstände im Sinne der §§ 1 ff. HGB dargelegt hat.
- 24
- a) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend und von der Revision nicht angegriffen ausgeführt, dass S. die Klägerin vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, indem er ihr von vornherein chancenlose Börsentermin- und Optionsgeschäfte vermittelte.
- 25
- aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätige gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen (vgl. BGHZ 80, 80 ff.; BGHZ 105, 108, 110 f.; Senat BGHZ 124, 151, 154 ff.; Senatsurteile vom 13. Oktober 1992 - XI ZR 30/92, WM 1992, 1935 ff.; vom 1. Februar 1994 - XI ZR 125/93, WM 1994, 453 f.; vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747; vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541; vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314; vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446; vom 1. April 2003 - XI ZR 385/02, WM 2003, 975, 976 f.; vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2243; vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27; vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29 und vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 86).
- 26
- Darauf kommt es vorliegend entgegen den missverständlichen Formulierungen des Berufungsgerichts allerdings nicht entscheidend an. Denn neben der - hier nicht maßgeblichen - Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen haftet der Vermittler auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund über- höhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541).
- 27
- bb) So liegt der Fall gemäß den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts auch hier. Die von S. verlangten Gebühren brachten das Chancen -Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte, die S. nach seinem Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Sowohl die an die einzelnen Optionskontrakte anknüpfende "Halfturn-Commission" von jeweils 50 USD für den Kauf und für den Verkauf als auch die pauschale Dienstleistungsgebühr von 6% für jeden Einschuss und die darüber hinaus gehende 10%ige Gewinnbeteiligung an einem anfallenden etwaigen Quartalsgewinn machten selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließen den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie geschehen - so gut wie sicher erscheinen. Damit haftet S. aus § 826 BGB, weil sein Geschäftsmodell von vornherein darauf angelegt war, uninformierte, leichtgläubige Menschen - wie hier die Klägerin - unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern.
- 28
- b) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB).
- 29
- aa) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch insoweit deutsches Deliktsrecht auf den Streitfall angewendet.
- 30
- (1) Nach Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, der im Streitfall von der in zeitlicher Hinsicht noch nicht geltenden Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht ("Rom II", ABl. EU Nr. L 199 S. 40-49 vom 31. Juli 2007) nicht verdrängt wird, ist das Recht des Staates anzuwenden , in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte nicht lediglich in den USA gehandelt, sondern die entscheidenden Teilnahmehandlungen in Deutschland vorgenommen. In den USA fanden nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich automatisierte Abläufe des Online-Systems statt. Demgegenüber ist die Beklagte in Deutschland aktiv geworden, indem sie hier ihr Kontoeröffnungsformular über S. der Klägerin hat vorlegen und es sich hier von der Klägerin hat unterschreiben lassen. Hierbei handelte es sich nicht lediglich um eine Vorbereitungshandlung , sondern um einen unverzichtbaren Tatbeitrag, ohne den die Klägerin ihren Anlagebetrag nicht aus dem Inland auf das bei der Beklagten eröffnete Konto überwiesen hätte.
- 31
- (2) Darüber hinaus ist in Fällen der vorliegenden Art, in denen mehrere Beteiligte eine unerlaubte Handlung begehen, nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats für alle Teilnehmer das Recht des Ortes maßgeblich, an dem der Haupttäter - hier S. - gehandelt hat, auch wenn der Teilnehmer an diesem Ort nicht selbst tätig geworden ist (vgl. Senatsurteil vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 463; auch MünchKommEGBGB/Kreuzer, Band 10, 3. Aufl., Art. 38 Rn. 54, 97: einheitliche Beurteilung nach eindeutig feststellbarem Haupttäterstatut; nach Teilnahmeform differenzierend: von Hein, Das Günstigkeitsprinzip im Internationalen Deliktsrecht, S. 278 ff.: bei Mittäter- schaft gesonderte Anknüpfung [aaO S. 281 f.], bei Anstiftung und Beihilfe einheitliche Anknüpfung an das für den Haupttäter maßgebliche Deliktsstatut [aaO S. 282 ff.]).
- 32
- Nach der im Schrifttum vorherrschenden Ansicht ist zwar bei Tatbeteiligung Mehrerer, die in unterschiedlichen Staaten gehandelt haben, zunächst von unterschiedlichen Handlungsorten auszugehen (vgl. Erman/Hohloch, BGB, 12. Aufl., EGBGB Art. 40 Rn. 62; Huber, IPRax 2009, 134, 139; Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Aufl., § 53 IV 3 d; MünchKommEGBGB/Junker, 4. Aufl., Art. 40 Rn. 49; PWW/Schaub, BGB, 4. Aufl., EGBGB Art. 40 Rn. 10; Palandt/Thorn, BGB, 69. Aufl., EGBGB Art. 40 Rn. 4; Staudinger/von Hoffmann, IPR/EGBGB (2001), Art. 40 Rn. 40; Weller, IPRax 2000, 202, 206; Wilhelmi, IPRax 2005, 236, 237). Aber auch nach dieser Ansicht ist in Fällen der vorliegenden Art nach Art. 41 Abs. 1 EGBGB deutsches Recht anzuwenden, weil die den Sachverhalt wesentlich prägende Handlung in Deutschland stattgefunden hat. Überantwortet ein ausländisches Brokerunternehmen durch die von ihm selbst im Wesentlichen vorgegebene vertragliche Konstruktion die Aufklärungs-, Leistungs- und Einstandspflichten gegenüber Anlegern weitgehend auf ein selbstständiges Finanzdienstleistungsunternehmen, das seinen Sitz in einem anderen Staat hat als das Brokerunternehmen, befindet sich der Ort der den Sachverhalt wesentlich prägenden Ausführungshandlungen und damit auch der für das Brokerunternehmen kollisionsrechtlich maßgebliche Handlungsort grundsätzlich in dem Staat, in dem das gegenüber den Anlegern handelnde Finanzdienstleistungsunternehmen seinen Sitz hat. Dieser befand sich im Streitfall in Deutschland.
- 33
- bb) Das Berufungsgericht hat auch die Teilnahme der Beklagten an der unerlaubten Handlung des S. im Ergebnis zu Recht bejaht.
- 34
- (1) Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. BGHZ 137, 89, 102 f.; BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771).
- 35
- Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben (BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771). Ist - wie hier - ein sittenwidriges Verhalten festgestellt , unterliegt die tatrichterliche Würdigung, ein Dritter habe daran mitgewirkt , nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine Teilnahme verkannt und ob bei der Würdigung der Tatumstände der Streitstoff umfassend , widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771; Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27).
- 36
- (2) Das Berufungsgericht hat danach ohne Rechtsfehler sowohl die objektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung bejaht.
- 37
- (a) Die objektiven Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte über ihr OnlineSystem S. den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet, für die Klägerin ein Transaktionskonto eröffnet und die Einzahlung der Klägerin darauf gebucht sowie die von S. berechneten überhöhten Provisionen und Gebühren von diesem Konto an S. abgeführt und damit am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt.
- 38
- (b) Auch die tatrichterliche Bejahung der subjektiven Voraussetzungen für eine haftungsbegründende Teilnahme der Beklagten ist nicht zu beanstanden.
- 39
- (aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet gemäß § 826 BGB nicht nur, wer die die Sittenwidrigkeit seines Handelns begründenden Umstände positiv kennt, sondern auch, wer sich dieser Kenntnis bewusst verschließt (BGHZ 129, 136, 175 f.; 176, 281, Tz. 46; BGH, Urteile vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1048 f. und vom 27. Januar 1994 - I ZR 326/91, ZIP 1994, 789, 792) und etwa seine Berufspflichten in solchem Maße leichtfertig verletzt, dass sein Verhalten als bedenken- und gewissenlos zu bezeichnen ist (BGHZ 176, 281, Tz. 46; BGH, Urteile vom 5. März 1975 - VIII ZR 230/73, WM 1975, 559, 560, vom 24. September 1991 - VI ZR 293/90, WM 1991, 2034, 2035 und vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, WM 1992, 1184, 1187). Aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns kann sich die Schlussfolgerung ergeben, dass mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden ist (BGHZ 129, 136, 177; 176, 281, Tz. 46). Von vorsätzlichem Handeln ist auszugehen , wenn der Schädiger so leichtfertig gehandelt hat, dass er eine Schädigung des anderen Teils in Kauf genommen haben muss (BGHZ 176, 281, Tz. 46; BGH, Urteile vom 14. April 1986 - II ZR 123/85, WM 1986, 904, 906, vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1049 und vom 24. September 1991 - VI ZR 293/90, WM 1991, 2034, 2035).
- 40
- Für den Gehilfenvorsatz ist ausreichend, wenn die Hilfeleistung nicht der eigentliche oder einzige Beweggrund für den Helfer ist. Beihilfe kann auch leisten , wer mit der Unterstützung des Täters andere Absichten und Ziele verfolgt, ja es innerlich ablehnt, dem Täter zu helfen (BGHZ 70, 277, 286; BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771, jeweils m.w.N.). Nimmt er gleichwohl die Förderung der Tat bewusst in Kauf, dann deckt der so betätigte Ausführungswille diese (BGHZ 70, 277, 286). In Kauf nehmen liegt auch dann vor, wenn man sich mit dem Eintritt eines an sich unerwünschten Erfolges abfindet und es dem Zufall überlässt, ob er eintritt oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 305/99, WM 2002, 861, 862 m.w.N.).
- 41
- (bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht eine tragfähige Grundlage für eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen.
- 42
- (1) Nach den unangegriffenen Feststellungen, die das Berufungsgericht als Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung getroffen hat, kannte die Beklagte bei Begründung ihrer Geschäftsbeziehung mit S. und der damit verbundenen Eröffnung des Zugangs zu ihrem voll- automatisch arbeitenden Online-System nicht nur das deutsche Recht und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland, sondern hatte sie auch Kenntnis von den zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfällen. Damit wusste sie, dass für einen gewerblichen Terminoptionsvermittler wie S. aufgrund der hohen Gebühren ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen.
- 43
- Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie S. den Zugang zu ihrem vollautomatischen Online-System von vornherein ohne geeignete Kontrollmaßnahmen eröffnete, eine als möglich vorgestellte vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Anleger durch S. billigend in Kauf genommen. Dass sie das Geschäftsmodell, das S. - hier mit der Klägerin - praktizierte, nicht positiv kannte , steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entgegen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als möglich erkannte Schädigung der Klägerin in Kauf genommen haben muss. Die Beklagte , die S. mit der Eröffnung des Zugangs zu ihrem automatischen OnlineSystem die faktische Ausführung der Transaktionen mit Wirkung für die Anleger und deren Anlagegelder ermöglicht hat, hat trotz der ihr bekannten hohen Missbrauchsgefahr nach ihrem eigenen Vorbringen das Geschäftsmodell des S. nicht vorab anhand der von ihm nebst "Preisaushang" vorgehaltenen Vertragsformulare geprüft. Sie hat gegenüber S. im Verrechnungsabkommen deutlich zu erkennen gegeben, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben (vgl. Ziffer 6.1 des Verrechnungsabkommens), ihn also nach Belieben "schalten und walten" zu lassen. Indem sie damit die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von S. verschloss und diesem gleichwohl ermöglichte, dieses Geschäftsmodell unkontrolliert zu betreiben, hat sie die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall überlassen und zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet. Dies wird auch dadurch belegt, dass sie vertraglich jede Verantwortung für den Missbrauch ihres Online-Systems auf S. abgewälzt hat (vgl. Ziffer 6.3 des Verrechnungsabkommens).
- 44
- Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht keine konkreten Ausführungen zum Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklagten machen, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom Berufungsgericht gewürdigten Indizien - insbesondere auch aus den Regelungen in Ziffer 6 des Verrechnungsabkommens - ergibt.
- 45
- (2) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 11. März 2004 (BGHZ 158, 236 - "Internet-Versteigerung" ) und vom 19. April 2007 (BGHZ 170, 119 - "Internet-Versteigerung II"), die sich mit der Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform für Markenrechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschlägig. Terminoptionsgeschäfte sind bereits ihrem Wesen nach in erheblichem Maße risikobehaftet, weshalb gewerbliche Vermittler von Terminoptionsgeschäften, wie dargelegt, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur besonders strengen Aufklärungspflichten unterliegen, sondern bei Missbrauch ihrer geschäftlichen Möglichkeiten zum Nachteil der Kunden auch nach § 826 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung haften. Zu diesem allgemeinen geschäftsimmanenten hohen Risiko, das nicht ohne Auswirkungen auf die Prüfpflichten eines Brokerhauses bleiben kann, das - wie die Beklagte - Vermittlern den Zugang zu seinem Online-System eröffnet, kommt hinzu, dass vorliegend S. über das automatisierte Online-System der Beklagten die Möglichkeit hatte, die Transaktions- und Gebührenanweisungen mit Wirkung für die Anleger und deren Transaktionskonto faktisch selbst durchzuführen; damit war S. anders als einem Anbieter auf einer Internet-Auktionsplattform der unmittelbare Zugriff auf die bereits auf das Transaktionskonto eingezahlten Anlagegelder der Anleger eröffnet.
- 46
- (3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die von der Beklagten zur Überprüfung der Seriosität von S. ergriffenen Maßnahmen als ungeeignet angesehen. Selbstverständlich muss ein ausländischer Broker - wie die Beklagte - vor Begründung einer Geschäftsbeziehung nach Deutschland zunächst den Inhalt des deutschen Rechts ermitteln und sich vergewissern, dass potenzielle Geschäftspartner - wie S. - die Erlaubnis nach § 32 KWG tatsächlich besitzen und keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie geführt werden. Damit darf sich der Broker jedoch nicht begnügen; vielmehr muss er jedenfalls dann, wenn er - wie oben dargelegt die Beklagte - eine besondere Gefährdungslage schafft, auch prüfen, ob das Geschäftsmodell seines potentiellen Geschäftspartners zivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Vermittler eine Erlaubnis gemäß § 32 KWG hat und der Aufsicht der BAFin unterliegt (aA OLG Frankfurt, ZIP 2006, 2385, 2387). Die Erteilung der Erlaubnis nach § 32 KWG beruht auf einer Beurteilung der BAFin, die diese anhand der in § 32 Abs. 1 KWG i.V.m. der Verordnung über die Anzeigen und die Vorlage von Unterlagen nach dem Gesetz über das Kreditwesen (Anzeigenverordnung - AnzV, in der hier maßgeblichen Fassung vom 29. Dezember 1997, BGBl. 1997 I, S. 3372) aufgeführten und durch den Antragsteller eingereichten Unterlagen vorgenommen hat. Die Erteilung der Erlaubnis, die damit nur prognostischen Charakter hat, beinhaltet insbesondere keine positive Feststellung der für die Seriosität eines Finanzdienstleistungsinstituts und seines Geschäftsgebarens bedeutsamen persönlichen Zuverlässigkeit des Antragstellers bzw. Inhabers (vgl. § 32 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KWG); das Gesetz geht vielmehr - lediglich bezogen auf den Zeitpunkt der Erlaubniserteilung - vom Vorliegen der Zuverlässigkeit aus (vgl. Fischer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl., § 33 Rn. 33; von Goldbeck in Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, KWG, 1. Aufl., § 33 Rn. 21; Samm in Beck/Samm/Kockemoor, KWG - Band 2, Stand: 117. Aktualisierung Juni 2006, § 33 Rn. 40, 45; Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, KWG, 1. Aufl., § 33 Rn. 34). Die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des tatsächlichen Verhaltens des Erlaubnisinhabers gegenüber Kunden im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Bestehen der Finanzmarktaufsicht entnommen werden.
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.07.2008 - 8 O 418/07 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 09.03.2009 - I-9 U 171/08 -
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 349/08 Verkündet am:
8. Juni 2010
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
EGBGB Art. 29 aF;
a) Schiedsklauseln in Verträgen ausländischer Broker mit inländischen
Verbrauchern sind nach deutschem Recht zu beurteilen und müssen die
Form des § 1031 Abs. 5 ZPO einhalten.
b) Ein ausländischer Broker beteiligt sich bedingt vorsätzlich an einer vorsätzlichen
sittenwidrigen Schädigung von Kapitalanlegern durch einen inländischen
Terminoptionsvermittler, wenn er diesem ohne Überprüfung seines
Geschäftsmodells bewusst und offenkundig den unkontrollierten Zugang zu
ausländischen Börsen eröffnet.
BGH, Urteil vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Juni 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter
Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. November 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Kläger, Deutsche mit Wohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat New Jersey, Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen.
- 2
- Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht , den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
- 3
- Einer dieser Vermittler war V. S. e.K. (im Folgenden: S.) mit Sitz in D. , der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im November 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und S. lag ein am 21. August 2003 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde, nach dessen Ziffern 2.0 und 12.1 die Beklagte unter anderem verpflichtet war, für die von S. geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. In Ziffer 6 des Abkommens wurden S. umfassend alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden übertragen. Dort heißt es unter anderem: "6.1. … P. ist nicht verpflichtet, Erkundigungen bezüglich der Tatsachen anzustellen, die mit einer von P. für den Korrespondenten [S.] oder für einen Kunden des Korrespondenten vorgenommenen Ausführung oder Verrechnung verbunden sind. … 6.3. … Der Korrespondent … sagt weiterhin die Einhaltung … sonstiger Gesetze, Verordnungen oder Bestimmungen zu, die maßgeblich für die Art und Weise und die Umstände sind, die für Konteneinrichtungen oder die Genehmigung von Transaktionen gelten."
- 4
- Nach Ziffer 18 des Verrechnungsabkommens sollte die Beklagte den Kunden die von S. angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
- 5
- Die Kläger schlossen nach vorausgegangener telefonischer Werbung am 7. Juni 2005 (Kläger zu 1) bzw. am 21. April 2005 (Kläger zu 2 und 3) mit S. formularmäßige Geschäftsbesorgungsverträge über die Durchführung von Bör- sentermin- und Optionsgeschäften, in denen sich S. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos und zur Information über Märkte, Marktsituationen und Handelsempfehlungen des Brokers verpflichtete. Nach einem "Preisaushang" , der diesen Verträgen beigefügt war, hatten die Kläger an S. für jeden Einschuss eine Dienstleistungsgebühr in Höhe von 6% sowie bei Options- und Futuregeschäften eine Gewinnbeteiligung in Höhe von 10% der realisierten Quartalsgewinne zu zahlen. Ferner hatten sie an "Brokergebühren" eine "Halfturn -Commission" von 50 USD bei Kauf und eine "Halfturn-Commission" von 50 USD bei Verkauf einer Option bzw. eines Futures zu zahlen, wovon jeweils ca. 40 USD als "Innenprovision" dem S. rückvergütet wurden.
- 6
- In diesem Zusammenhang legte S. den Klägern zwecks Eröffnung eines Kontos bei der Beklagten jeweils ein englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form") vor, das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält und das die Kläger am 8. und am 14. April 2005 (Kläger zu 2 bzw. zu 3) bzw. am 25. Mai 2005 (Kläger zu 1) unterzeichneten.
- 7
- Im Anschluss daran eröffnete die Beklagte für die Kläger jeweils ein Transaktionskonto, auf das die Kläger insgesamt 63.500 € (Kläger zu 1), 102.800 € (Kläger zu 2) bzw. 137.000 € (Kläger zu 3) einzahlten. Die Beklagte übersandte in der Folgezeit turnusmäßig an die Kläger Kontoauszüge, denen sie jeweils ein Merkblatt ("Terms and Conditions") beifügte, das eine vom Vertragsformular abweichende Schiedsklausel mit dem Hinweis der Maßgeblichkeit New Yorker Rechts enthielt. Die im Zeitraum von April bis September 2005 durchgeführten Termingeschäfte der Kläger endeten verlustreich. Sie erhielten bei Beendigung der jeweiligen Geschäftsbeziehung Ende 2005 bzw. Anfang 2006 entweder nichts (Kläger zu 1) oder insgesamt 39.676,43 € (Kläger zu 2) bzw. 28.925,61 € (Kläger zu 3) zurück. Den jeweiligen Differenzbetrag von 63.500 € (Kläger zu 1), 63.123,57 € (Kläger zu 2) bzw. 108.074,39 € (Kläger zu 3) zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten machen sie mit den Klagen geltend, wobei sie ihr Zahlungsbegehren auf Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch S. stützen. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klagen geltend gemacht.
- 8
- Das Landgericht hat die Klagen ebenso abgewiesen wie die Hilfswiderklagen , mit denen die Beklagte ihre vorprozessualen Rechtsanwaltsgebühren geltend macht. Auf die hiergegen gerichteten Berufungen der Kläger hat das Berufungsgericht den Klagen mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung stattgegeben; über die mit den Anschlussberufungen der Beklagten weiter verfolgten Hilfswiderklagen hat es keine Entscheidung getroffen.
- 9
- Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte hinsichtlich der Klagen die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils sowie die Verurteilung der Kläger zur Zahlung der mit den Hilfswiderklagen verfolgten außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren.
Entscheidungsgründe:
- 10
- Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 11
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
- 12
- Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO, weil sich nach dem Klagevorbringen eine bedingt vorsätzliche Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) der Kläger durch den im Inland tätig gewordenen S. ergebe. Die Beklagte habe danach davon Kenntnis gehabt, dass S. die Kläger ohne die erforderliche Aufklärung zur Durchführung hochriskanter Optionsgeschäfte veranlasst habe. Diese Tathandlungen müsse die Beklagte sich zurechnen lassen. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch, wobei ungeachtet § 37h WpHG offen bleiben könne, ob die Kläger jeweils Kaufmann im Sinne von § 1 HGB seien. Die Schiedsklausel sei jedenfalls in entsprechender Anwendung des Art. 42 EGBGB unwirksam. Denn im Ergebnis laufe sie in Verbindung mit der Rechtswahlklausel in dem Merkblatt "Terms and Conditions", das den nach Vertragsschluss turnusmäßig übersandten Kontoauszügen beigefügt gewesen sei, auf eine vorweggenommene Wahl New Yorker Rechts hinaus, was die Anwendung deutschen Rechts durch ein ausländisches Schiedsgericht nicht erwarten lasse. Die Berufung der Kläger auf die hieraus folgende Unwirksamkeit der Schiedsklausel sei nicht treuwidrig.
- 14
- Nach Maßgabe des im Streitfall anwendbaren deutschen Rechts habe die Beklagte sich an einer durch S. begangenen unerlaubten Handlung beteiligt. S. habe als gewerblicher Vermittler von Terminoptionen die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn er habe die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln , die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Hierzu habe die Beklagte objektiv einen Tatbeitrag geleistet, indem sie dem über keine Börsenzulassung für die USA verfügenden S. über ihr Online-System den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht habe. Dabei habe die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt, denn sie habe billigend in Kauf genommen, dass Anleger ohne hinreichende Aufklärung zu hochspekulativen Börsentermingeschäften veranlasst worden seien. Die Beklagte, die als international operierendes großes Online-Brokerhaus durch Rahmenverträge mit deutschen Vermittlerfirmen eine Verbindung zu Deutschland geknüpft habe, habe nämlich Erkundigungen über die in Deutschland geltende Rechtslage eingezogen und deswegen das Erfordernis einer aufsichtsrechtlichen Erlaubnis der Vermittlungstätigkeit und die langjährige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu den Aufklärungspflichten eines deutschen Vermittlers ebenso in Grundzügen gekannt wie zahlreiche zurückliegende Fälle unzureichender Risikoaufklärung. Deshalb habe sie Veranlassung gehabt, Erkundigungen über die Seriosität des Vermittlers einzuholen. Die von der Beklagten vorgenommene Prüfung, ob eine Genehmigung nach dem Kreditwesengesetz (KWG) vorliege, sei ungenügend gewesen, weil sie keinen Aufschluss über die Erfüllung von Aufklärungspflichten des Vermittlers gebe. Gleiches gelte für eine bei dem Vermittler eingeholte Selbstauskunft und die öffentlich-rechtliche Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BAFin). Trotz der offenkundigen Erkenntnis, dass die hohen Vergütungen des Anlagevermittlers diesem einen erheblichen Anreiz böten, seine geschäftliche Überlegenheit missbräuchlich gegenüber den geworbenen Kunden auszunutzen, habe die Beklagte auf nahe liegende, sich geradezu aufdrängende Kontrollmöglichkeiten verzichtet. Indem sie sich insbesondere nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert habe, habe die Beklagte bewusst die Augen vor dem drohenden Verlust der Kunden verschlossen. Damit habe sie die Verwirklichung der aus dem extremen Verlustrisiko und der transaktionsabhängigen Vergütung des Anlagevermittlers folgende nahe liegende Gefahr des Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit durch S. in Kauf genommen und zu dessen sittenwidrigem Handeln zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe geleistet. Insofern könne die Beklagte sich auch nicht unter Hinweis auf die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Online-Systems entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen hätte das extreme Verlustrisiko offenbart.
II.
A.
- 15
- Entgegen der Rüge der Revision ist der erkennende Senat zuständig, den vorliegenden Rechtsstreit zu entscheiden. Zwar liegt die primäre Zuständigkeit für die hier streitigen Ansprüche aus unerlaubter Handlung beim VI. Zivilsenat (Geschäftsverteilungsplan 2008 A. I. VI. Zivilsenat 1). Diese Zuständigkeit ist jedoch nicht maßgeblich, wenn für den in der Revisionsinstanz noch streitigen Teil eines Rechtsstreits überwiegend Fragen aus einem Rechtsgebiet in Betracht kommen, für das ein anderer Senat zuständig ist (Geschäftsverteilungsplan 2008 A. VI. 2. a)). Da ist hier das Börsenrecht, für das der XI. Zivilsenat zuständig ist (Geschäftsverteilungsplan 2008 A. I. XI. Zivilsenat 1. c)). Aus diesem Grund hat der VI. Zivilsenat zahlreiche Parallelverfahren, die bei ihm eingegangen waren, an den XI. Zivilsenat abgegeben, nachdem die Beklagte, die offensichtlich ebenfalls von der Zuständigkeit des XI. Zivilsenats überzeugt war, ausdrücklich darum gebeten hatte.
B.
- 16
- Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich die Zulässigkeit der Klagen nicht bejahen. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, um abschließend entscheiden zu können, ob dem Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten die von der Beklagten erhobene Schiedseinrede entgegensteht.
- 17
- 1. Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende (vgl. BGHZ 182, 24, Tz. 9; Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 17, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; BGH, Urteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928, Tz. 8, jeweils mwN) - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die Klagen bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vorbringen der Kläger ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben, weil der Haupttäter, dem die Beklagte Beihilfe geleistet haben soll, in Deutschland gehandelt hat (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 18 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
- 18
- 2. Dagegen kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung die Wirksamkeit der Schiedsklausel in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen, auf die sich die Beklagte berufen hat, nicht verneint werden.
- 19
- Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Schiedsklausel sei analog Art. 42 EGBGB unwirksam, weil die Wahl New Yorker Rechts in dem nach Vertragsschluss mit den Kontoauszügen übersandten Merkblatt im Ergebnis auf eine vorweggenommene Wahl des auf außervertragliche Schuldverhältnisse anwendbaren Rechts hinauslaufe und eine Anwendung deutschen Rechts durch das Schiedsgericht nicht erwarten lasse, ist rechtsfehlerhaft. Sie verkennt , dass die Beklagte die Einrede des Schiedsvertrages ausschließlich auf die Schiedsklausel in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen stützt, die eine Rechtswahl nicht vorsieht und auch im Übrigen mit der in dem Merkblatt enthaltenen Schiedsklausel inhaltlich nicht übereinstimmt, weil diese - indem sie sich nur auf Meinungsverschiedenheiten zwischen der Beklagten und Anlegern beschränkt - ihren persönlichen Anwendungsbereich enger fasst und auch das den Anlegern in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen eingeräumte Wahlrecht nicht vorsieht.
III.
- 21
- 1. Die Schiedsvereinbarung wäre allerdings unverbindlich, wenn die Kläger keine Kaufleute wären. Nach § 37h WpHG sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 20 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
- 22
- a) Das gilt auch im Anwendungsbereich des New Yorker Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 (BGBl. 1961 II S. 121; im Folgenden: UNÜ). Entgegen der Auffassung der Revision verstößt § 37h WpHG nicht gegen Art. II Abs. 1 UNÜ (vgl. Assmann/Schneider/Sethe, WpHG, 5. Aufl., § 37h Rn. 36 mit Fn. 6; Reithmann/Martiny/Mankowski, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 2541; Schwark/Zimmer, KMRK, 3. Aufl., § 37h WpHG Rn. 5, 7; aA Lehmann , SchiedsVZ 2003, 219, 224 f.; ihm folgend Jordans, Schiedsgerichte bei Termingeschäften und Anlegerschutz, S. 263 ff., 267; Iffland, Börsenschiedsgerichtsbarkeit in Deutschland und Russland, S. 183 f.). Die Revision verkennt, dass die Regelung des § 37h WpHG eine Beschränkung nur der subjektiven Schiedsfähigkeit enthält (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 21, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN) und daher nicht mit § 91 GWB aF (BGBl. 1957 I S. 1081, 1098) verglichen werden kann (vgl. Assmann/Schneider/Sethe, aaO, § 37h Rn. 36 mit Fn. 6 aE). In Bezug auf die subjektive Schiedsfähigkeit sieht das UNÜ indes keine autonome Regelung vor, sondern eröffnet vielmehr über Art. V Abs. 1 Buchst. a) UNÜ ausdrücklich den Rückgriff auf das für die Parteien maßgebliche persönliche Recht (so auch Lehmann, SchiedsVZ 2003, 219, 224); dies ist hier deutsches Recht.
- 24
- 2. Aufgrund der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts kann der Senat auch nicht abschließend entscheiden, ob die Schiedsklausel formgültig ist.
- 25
- a) Die Schiedsklausel erfüllt allerdings nicht die in Art. II UNÜ vorgeschriebene Form, die auch in der - hier gegebenen - Einredesituation des § 1032 Abs. 1 ZPO gewahrt sein muss, wenn die Schiedsabrede - wie hier - zu einem ausländischen Schiedsspruch im Sinne von Art. I Abs. 1 UNÜ führen kann (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1987 - II ZR 124/86, WM 1987, 1153, 1155; Senatsbeschluss vom 21. September 1993 - XI ZR 52/92, WM 1993, 2121, 2122, jeweils mwN).
- 26
- aa) Art. II Abs. 1 UNÜ fordert eine schriftliche Vereinbarung. Darunter ist nach Art. II Abs. 2 UNÜ eine Schiedsklausel in einem Vertrag oder eine Schiedsabrede zu verstehen, sofern der Vertrag oder die Schiedsabrede von den Parteien unterzeichnet oder in Briefen oder Telegrammen enthalten ist, die sie gewechselt haben. Beides ist hier nicht der Fall.
- 27
- bb) Die erste Schriftformalternative ist nicht erfüllt, weil der Kontoführungsvertrag , auf dessen Rückseite unter anderem die Schiedsklausel der Beklagten abgedruckt ist, nur von den Klägern unterzeichnet worden ist und damit nicht das beiderseitige (sog. volle) Schriftformerfordernis wahrt (vgl. dazu Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6678; Zöller/Geimer, ZPO, 28. Aufl., § 1031 Rn. 22 f., jeweils mwN). Auch ein Schriftwechsel im Sinne des Art. II Abs. 2 Alt. 2 UNÜ liegt nicht vor. Ein solcher lässt sich nicht aus der nach Vertragsschluss erfolgten Übersendung des den Kontoauszügen jeweils beigefügten Merkblatts mit der darin befindlichen Schiedsklausel herleiten. Abgesehen davon, dass die Beklagte sich auf diese inhaltlich von Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen abweichende Schiedsklausel nicht berufen hat, befand sie sich nur in dem Merkblatt, das die Beklagte den Klägern übersandte, mithin nicht in gewechselten Schriftstücken (vgl. auch BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2202).
- 28
- b) Die Kläger verhalten sich nicht widersprüchlich, indem sie sich auf die Formungültigkeit der Schiedsklausel berufen. Dabei kann dahinstehen, ob das Verbot widersprüchlichen Verhaltens dem UNÜ inhärent ist und es danach einer Partei, die eine Schiedsvereinbarung unterschrieben hat, verwehrt sein kann, unter Hinweis darauf, dass der die Schiedseinrede erhebende Vertragspartner sie selbst nicht unterschrieben hat, die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung geltend zu machen (vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6698, mwN). Denn den Klägern kann schon deswegen kein widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden, weil die Beklagte sich ihrerseits widersprüchlich verhalten hat. Sie hat nicht nur von vornherein im Vertragsformular ein Unterschriftenfeld und damit eine Unterschrift für sich selbst nicht vorgesehen, sondern zusammen mit den Kontoauszügen das Merkblatt "Terms and Conditions" mit einer Schiedsklausel übersandt, die mit der in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen inhaltlich nicht übereinstimmt.
- 29
- c) Trotz der Nichteinhaltung der Form des Art. II UNÜ kann die Schiedsvereinbarung aber über den Meistbegünstigungsgrundsatz des Art. VII UNÜ formwirksam sein, wenn das auf die Schiedsvereinbarung anwendbare Recht geringere Formanforderungen stellt und diese erfüllt sind (vgl. BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203). Allerdings reichen die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht aus, um entscheiden zu können, welche nationalen Formvorschriften auf die streitgegenständliche Schiedsvereinbarung anwendbar sind.
- 30
- aa) Zustandekommen und Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung bemessen sich im Kollisionsfall nach den Regeln des deutschen internationalen Privatrechts (BGHZ 40, 320, 322 f.; 49, 384, 386). Die danach im Streitfall zeitlich noch anwendbaren Art. 27 ff. EGBGB aF (BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203) führen zur Geltung des Statuts des Hauptvertrages, mit dem die Schiedsvereinbarung regelmäßig die engste Verbindung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 EGBGB aF aufweist (vgl. BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203), wenn eine ausdrückliche auf sie bezogene Rechtswahl fehlt.
- 31
- Das ist hier der Fall. Die Parteien haben in Bezug auf die Schiedsklausel, die keinen bestimmten Schiedsort festlegt, eine Rechtswahl nicht getroffen. Die zwischen den Parteien zustande gekommenen Kontoführungsverträge sehen eine derartige Vereinbarung nicht vor. Auch eine nachträgliche Rechtswahlvereinbarung ist zwischen den Parteien nicht zustande gekommen. Zwar befindet sich in dem letzten Satz des mit "Arbitration Agreement" überschriebenen Abschnitts im Merkblatt "Terms and Conditions" jeweils eine Wahl New Yorker Rechts. Jedoch bezieht sich diese Rechtswahl nur auf die in diesem Abschnitt abgedruckte Schiedsklausel, auf die sich die Beklagte bei der von ihr erhobenen Einrede der Schiedsvereinbarung gerade nicht beruft und die mit der von der Beklagten insoweit geltend gemachten Schiedsklausel in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen auch inhaltlich nicht übereinstimmt.
- 32
- bb) Nichts anderes würde sich ergeben, wenn mit der Revision den von der Rechtsprechung abweichenden Stimmen im Schrifttum zu folgen wäre, nach denen das Recht des vereinbarten Schiedsortes auf die Schiedsvereinbarung anzuwenden sein soll (vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6612, 6620, mwN). Nach der streitgegenständlichen Schiedsvereinbarung kann zwischen mehreren Schiedsorten unterschiedlicher Rechtsordnungen frei gewählt werden, so dass ein bestimmter Schiedsort noch nicht feststeht. Für einen solchen Fall ist auch nach dieser Auffassung das für den Hauptvertrag geltende Recht maßgeblich (vgl. Hausmann, aaO, Rn. 6615, 6627, mwN).
- 33
- cc) Der Senat kann indessen die Frage, welches Recht auf die zwischen den Parteien zustande gekommenen Kontoführungsverträge anzuwenden ist, nicht abschließend beantworten, weil es dafür entscheidend darauf ankommt, ob es sich dabei um Verbraucherverträge handelt.
- 34
- (1) Das Berufungsgericht hat keine näheren Feststellungen dazu getroffen , ob - was auch bei gegebener Kaufmannseigenschaft der Kläger möglich wäre - die zwischen den Parteien zustande gekommenen Verträge jeweils einem Zweck dienten, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit der Kläger zugerechnet werden kann (vgl. dazu Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 13 Rn. 3). Dabei gelten Bank- und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit (vgl. Senat BGHZ 149, 80, 86; OLG Frankfurt, WM 2009, 718, 719; Reithmann/Martiny/Mankowski, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 2351; Staudinger/Magnus, BGB [2002], Art. 29 EGBGB Rn. 33).
- 35
- (2) Liegen Verbraucherverträge vor, führt das zur Anwendung des Rechts des gewöhnlichen Aufenthaltsstaates der Kläger (Art. 29 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, Art. 35 EGBGB aF), mithin zur Anwendung deutschen Sachrechts. Dessen über Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF berufene Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO ist vorliegend nicht gewahrt, so dass die Schiedsvereinbarung unwirksam wäre.
- 36
- Art. 29 (Abs. 1 bis 3) EGBGB aF ist hier gegebenenfalls nicht durch Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB aF ausgeschlossen. Die Beklagte hatte nach dem maßgeblichen Vertragsinhalt (vgl. Senatsurteil vom 25. Januar 2005 - XI ZR 78/04, WM 2005, 423, 425) Geldleistungen - etwaige Gewinne bzw., wie im Fall der Kläger zu 2 und zu 3 geschehen, bei Vertragsende auf dem Transaktionskonto vorhandene Anlagegelder - in den gewöhnlichen Aufent- haltsstaat der Anleger zu übermitteln, so dass es sich bei dem Kontoführungsvertrag nicht um einen ganz in einem anderen Staat als dem gewöhnlichen Aufenthaltsstaat der Kläger abzuwickelnden Dienstleistungsvertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB aF handelt (vgl. Huber, IPRax 2009, 134, 139 in Fn. 58; E. Lorenz in FS Kegel [1987] S. 303, 320 f.; Soergel/von Hoffmann, EGBGB, 12. Aufl., Art. 29 Rn. 27; Spindler, IPRax 2001, 400, 408 mit Hinweis auf parallele Behandlung von Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB und §§ 31 f. WpHG; ferner jeweils zu § 31 Abs. 3 WpHG aF: Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses zum Entwurf eines Gesetzes über den Wertpapierhandel und zur Änderung börsenrechtlicher und wertpapierrechtlicher Vorschriften [Zweites Finanzmarktförderungsgesetz] in BT-Drucks. 12/7918, S. 104 zu § 30a Abs. 3 WpHG mit Hinweis auf die "entsprechende Regelung" des Art. 29 Abs. 4 EGBGB; Assmann/Schneider/Koller, WpHG, 5. Aufl., § 31 Rn. 67; Fuchs/Fuchs, WpHG, 1. Aufl., § 31 Rn. 325; von Hein, Das Günstigkeitsprinzip im internationalen Privatrecht, S. 361; KKWpHG /Möllers, WpHG, 1. Aufl., § 31 Rn. 310 f.; Reithmann/Martiny/Mankowski, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 2505 aE; aA Giesberts, Anlegerschutz und anwendbares Recht bei ausländischen Börsentermingeschäften, S. 271 f.; Schlosser in FS Steindorff, S. 1379, 1384).
IV.
- 37
- Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
- 38
- 1. Das Berufungsgericht wird zunächst Feststellungen zur Kaufmannseigenschaft der Kläger bzw. zum Vorliegen von Verbraucherverträgen nachzuholen haben, wobei in der hier gegebenen Einredesituation die Beklagte für das wirksame Zustandekommen der Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweisbelastet ist (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 22, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
- 39
- 2. Für den Fall, dass das Berufungsgericht aufgrund der noch zu treffenden Feststelllungen die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung verneinen und damit die Zulässigkeit der Klagen feststehen sollte, weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Beteiligung an einer durch S. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) der Kläger bejaht hat, auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Revision in ihrem Schriftsatz vom 31. Mai 2010 im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden sind.
- 40
- a) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend und von der Revision nicht angegriffen ausgeführt, dass S. die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, indem er ihnen von vornherein chancenlose Börsentermin- und Optionsgeschäfte vermittelte.
- 41
- aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen, wenn er über das Verlustrisiko und die Verringerung der Gewinnchancen durch den Aufschlag auf die Optionsprämien unzureichend aufklärt, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 25 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN). Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
- 42
- bb) So liegt der Fall nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die mit denen in dem vom Senat entschiedenen Parallelfall (Urteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen ) übereinstimmen, auch hier. Die von S. verlangten Gebühren brachten das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte, die S. nach seinem Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Sowohl die an die einzelnen Optionskontrakte anknüpfende "Halfturn-Commission" von jeweils 50 USD für den Kauf und für den Verkauf als auch die pauschale Dienstleistungsgebühr von 6% für jeden Einschuss und die darüber hinaus gehende 10%ige Gewinnbeteiligung an einem anfallenden etwaigen Quartalsgewinn machten selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließen den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie geschehen - so gut wie sicher erscheinen. Damit haftet S. aus § 826 BGB, weil sein Geschäftsmodell von vornherein darauf angelegt war, uninformierte, leichtgläubige Menschen - wie hier die Kläger - unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern.
- 43
- b) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB).
- 44
- aa) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht insoweit deutsches Deliktsrecht auf den Streitfall angewendet.
- 45
- Die Beklagte hat entscheidende Teilnahmehandlungen in Deutschland vorgenommen (Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB), indem sie hier ihr Vertragsformular über S. den Klägern hat vorlegen und es sich hier von den Klägern hat unterschreiben lassen. Hierbei handelte es sich nicht lediglich um eine Vorbereitungshandlung , sondern um einen unverzichtbaren Tatbeitrag, ohne den die Kläger ihre Anlagebeträge nicht aus dem Inland auf das bei der Beklagten eröffnete Konto überwiesen hätten. Darüber hinaus ist in Fällen der vorliegenden Art auch nach Art. 41 Abs. 1 EGBGB deutsches Recht anzuwenden, weil die den Sachverhalt wesentlich prägende Handlung in Deutschland stattgefunden hat (vgl. auch Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 30 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
- 46
- bb) Das Berufungsgericht hat auch die Teilnahme der Beklagten an der unerlaubten Handlung des S. im Ergebnis zu Recht bejaht.
- 47
- (1) Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 34, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
- 48
- Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben. Ist - wie hier - ein sittenwidriges Verhalten festgestellt, unterliegt die tatrichterliche Würdigung, ein Dritter habe daran mitgewirkt , nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine Teilnahme verkannt und ob bei der Würdigung der Tatumstände der Streitstoff umfassend , widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 35, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
- 49
- (2) Danach hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler sowohl die objektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung bejaht.
- 50
- (a) Die objektiven Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte über ihr OnlineSystem S. den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet, für die Kläger jeweils ein Transaktionskonto eröffnet und die Einzahlungen der Kläger darauf gebucht sowie die von S. berechneten überhöhten Provisionen und Gebühren von diesen Konten an S. abgeführt und damit am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 37, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
- 51
- (b) Auch die tatrichterliche Bejahung der subjektiven Voraussetzungen für eine haftungsbegründende Teilnahme der Beklagten ist nicht zu beanstanden.
- 52
- (aa) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem inländischen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommenden Geschäftsmodell hat, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger von vornherein chancenlos machen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet gemäß § 826 BGB aber nicht nur, wer die die Sittenwidrigkeit seines Handelns begründenden Umstände positiv kennt, sondern auch, wer sich dieser Kenntnis bewusst verschließt und etwa seine Berufspflichten in solchem Maße leichtfertig verletzt, dass sein Verhalten als bedenken- und gewissenlos zu bezeichnen ist. Aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns kann sich die Schlussfolgerung ergeben, dass mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden ist. Von vorsätzlichem Handeln ist auszugehen, wenn der Schädiger so leichtfertig gehandelt hat, dass er eine Schädigung des anderen Teils in Kauf genommen haben muss (vgl. dazu insgesamt Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 39, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
- 53
- Für den Gehilfenvorsatz ist ausreichend, wenn die Hilfeleistung nicht der eigentliche oder einzige Beweggrund für den Helfer ist. Beihilfe kann auch leisten , wer mit der Unterstützung des Täters andere Absichten und Ziele verfolgt, ja es innerlich ablehnt, dem Täter zu helfen. Nimmt er gleichwohl die Förderung der Tat bewusst in Kauf, dann deckt der so betätigte Ausführungswille diese. In Kauf nehmen liegt auch dann vor, wenn man sich mit dem Eintritt eines an sich unerwünschten Erfolges abfindet und es dem Zufall überlässt, ob er eintritt oder nicht (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 40, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
- 54
- (bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht eine tragfähige Grundlage für eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen.
- 55
- (aaa) Nach den unangegriffenen Feststellungen, die das Berufungsgericht als Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung getroffen hat, kannte die Beklagte bei Begründung ihrer Geschäftsbeziehung mit S. und der damit verbundenen Eröffnung des Zugangs zu ihrem vollautomatisch arbeitenden Online-System nicht nur das deutsche Recht und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland, sondern hatte sie auch Kenntnis von den zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfällen. Damit wusste sie, dass für einen gewerblichen Terminoptionsvermittler wie S. aufgrund der hohen Gebühren ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen.
- 56
- Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie S. den Zugang zu ihrem vollautomatischen Online-System von vornherein ohne geeignete Kontrollmaßnahmen eröffnete, eine als möglich vorgestellte vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Anleger durch S. billigend in Kauf genommen. Dass sie das Geschäftsmodell, das S. - hier mit den Klägern - praktizierte, nicht positiv kannte , steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entgegen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als möglich erkannte Schädigung der Kläger in Kauf genommen haben muss. Die Beklagte , die S. mit der Eröffnung des Zugangs zu ihrem automatischen OnlineSystem die faktische Ausführung der Transaktionen mit Wirkung für die Anleger und deren Anlagegelder ermöglicht hat, hat trotz der ihr bekannten hohen Missbrauchsgefahr nach ihrem eigenen Vorbringen das Geschäftsmodell des S. nicht vorab anhand der von ihm nebst "Preisaushang" vorgehaltenen Vertragsformulare geprüft. Sie hat gegenüber S. im Verrechnungsabkommen deutlich zu erkennen gegeben, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben (vgl. Ziffer 6.1 des Verrechnungsabkommens), ihn also nach Belieben "schalten und walten" zu lassen. Indem sie damit die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von S. verschloss und diesem gleichwohl ermöglichte, dieses Geschäftsmodell unkontrolliert zu betreiben, hat sie die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall überlassen und zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet. Dies wird auch dadurch belegt, dass sie vertraglich jede Verantwortung für den Missbrauch ihres Online-Systems auf S. abgewälzt hat (vgl. Ziffer 6.3 des Verrechnungsabkommens).
- 57
- Soweit die Revision mit nachgereichtem Schriftsatz vom 31. Mai 2010 vorbringt, diese Erwägungen verstießen gegen Denkgesetze und stünden im Widerspruch sowohl zur Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 147, 343, 353) als auch zur deutschen und europäischen Rechtsordnung (§ 31e Nr. 1 WpHG bzw. Art. 20 der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates, ABl. EU Nr. L 145, S. 1 bis 44), trifft das nicht zu. Aus der Richtlinie 2004/39/EG und § 31e WpHG kann die Beklagte schon deshalb nichts herleiten, weil diese Regelungen erst nach Zustandekommen des Verrechnungsabkommens in Kraft getreten sind. Im Übrigen verkennt sie, dass der im Senatsurteil vom 8. Mai 2001 (BGHZ 147, 343, 353) zugunsten des kundenferneren Finanzdienstleistungsunternehmens aufgestellte Vertrauensgrundsatz im Streitfall keine Anwendung findet, weil es hier nicht um eine Haftung der Beklagten wegen der Verletzung ihr obliegender Aufklärungs - bzw. Informationspflichten geht, sondern um eine solche wegen der Beteiligung an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nach §§ 826, 830 BGB. Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen, ohnehin kein Unternehmen auf eine ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen.
- 58
- In diesem Zusammenhang musste das Berufungsgericht auch keine konkreten Ausführungen zum Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklagten machen, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom Berufungsgericht gewürdigten Indizien - insbesondere auch aus den Regelungen in Ziffer 6 des Verrechnungsabkommens - ergibt.
- 59
- (bbb) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Internetversteigerung (BGHZ 158, 236; 172, 119 und Urteil vom 30. April 2008 - I ZR 73/05, NJW-RR 2008, 1136), die sich mit der Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform für Markenrechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschlägig. Terminoptionsgeschäfte sind bereits ihrem Wesen nach in erheblichem Maße mit dem Risiko des Missbrauchs durch gewerbliche Vermittler behaftet, weshalb diese, wie dargelegt, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur besonders strengen Aufklärungspflichten unterliegen (vgl. Senat, BGHZ 124, 151, 157), sondern bei Missbrauch ihrer geschäftlichen Möglichkeiten zum Nachteil der Kunden auch nach § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung haften. Zu diesem allgemeinen geschäftsimmanenten hohen Missbrauchsrisiko, das nicht ohne Auswirkungen auf die Prüfpflichten eines Brokerhauses bleiben kann, das - wie die Beklagte - Vermittlern den Zugang zu seinem Online-System eröffnet, kommt hinzu, dass vorliegend S. über das automatisierte Online-System der Beklagten die Möglichkeit hatte, die Transaktions- und Gebührenanweisungen mit Wirkung für die Anleger und deren Transaktionskonto faktisch selbst durchzuführen. Damit war S., anders als einem Anbieter auf einer InternetAuktionsplattform , der unmittelbare Zugriff auf die bereits auf das Transaktionskonto eingezahlten Anlagegelder der Anleger eröffnet (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 45, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
- 60
- Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision, mit denen diese eine Vergleichbarkeit ihres Geschäftsmodells mit dem des Betreibers einer InternetAuktionsplattform und die Übertragung der für diesen geltenden Haftungsgrundsätze auf sich postuliert, sind aus den vorstehend genannten Erwägungen unbegründet. Die Revision lässt unberücksichtigt, dass es sich bei dem OnlineSystem der Beklagten nicht um einen virtuellen Marktplatz für den Verkauf beliebiger Waren handelt, zu dem jeder Interessent Zugang hat und durch dessen Betrieb - wie etwa in Fällen von Markenrechtsverletzungen - unbeteiligte Dritte geschädigt werden können, sondern um eine Plattform für die Abwicklung von Börsentermingeschäften, deren erhebliche spezifische Risiken typischerweise die ihr durch die Vermittler zugeführten Anleger, mithin ein klar definierter Personenkreis , tragen, denen die Beklagte durch den Kontoführungsvertrag vertraglich verbunden ist und deren Vermögensinteressen sie als vertragliche Nebenpflicht zu wahren hat. Aus entsprechenden Gründen ist auch die von der Beklagten erwogene Vergleichbarkeit des Streitfalls mit der Haftung eines privaten WLAN-Anschlussbetreibers für Rechtsverletzungen durch außen stehende Dritte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 121/08, NJW 2010, 2061) nicht gegeben.
- 61
- (3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht schließlich die von der Beklagten zur Überprüfung der Seriosität von S. ergriffenen Maßnahmen als ungeeignet angesehen. Selbstverständlich muss ein ausländischer Broker - wie die Beklagte - vor Begründung einer Geschäftsbeziehung nach Deutschland zunächst den Inhalt des deutschen Rechts ermitteln und sich vergewissern, dass potenzielle Geschäftspartner - wie S. - die Erlaubnis nach § 32 KWG tatsächlich besitzen und keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie geführt werden. Damit darf sich der Broker jedoch nicht begnügen; vielmehr muss er jedenfalls dann, wenn er - wie hier die Beklagte durch Verschaffung des Zugangs zu ihrem vollautomatischen Online-System - eine besondere Gefährdungslage schafft, auch prüfen, ob das Geschäftsmodell seines potentiellen Geschäftspartners zivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Vermittler eine Erlaubnis gemäß § 32 KWG hat und der Aufsicht der BAFin unterliegt. Die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des tatsächlichen Verhaltens des Erlaubnisinhabers gegenüber Kunden im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Bestehen der Finanzmarktaufsicht entnommen werden (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 46, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen , mwN).
Wiechers RiBGH Dr. Müller ist aus dem Dienst Ellenberger ausgeschieden und daher an der Unterschrift gehindert. Wiechers
Maihold Matthias
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.03.2008 - 15 O 289/07 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.11.2008 - I-9 U 87/08 -
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 192/00 Verkündet am:
8. Mai 2001
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
WpHG §§ 31, 33; Börsenordnung der Deutschen Terminbörse § 34;
Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel Nr. 4
a) Ohne eine vertragliche Regelung trifft Wertpapierdienstleistungsunternehmen
gegenüber Kunden grundsätzlich keine Pflicht, die Ausführung von Aufträgen
über Stillhalteroptionsgeschäfte von ausreichenden Sicherheitsleistungen abhängig
zu machen. § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG, Nr. 4 Abs. 3 der Richtlinie des
Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel gemäß § 35 Abs. 2 WpHG,
§ 34 Börsenordnung der Deutschen Terminbörse, die Rahmenvereinbarung für
Termingeschäfte an der Deutschen Terminbörse und die Sonderbedingungen
für Börsentermingeschäfte ändern daran nichts.
b) Ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG
nicht verpflichtet, Kunden, denen das grundsätzlich unbegrenzte Risiko von
Stillhalteroptionsgeschäften bekannt ist, darüber zu informieren, welche Sicherheiten
es bei Stillhalteroptionsgeschäften nach den Margin-Bestimmungen der
Deutschen Terminbörse beanspruchen könnte.
c) § 33 WpHG hat keine anlegerschützende Funktion.
d) § 34 Börsenordnung der Deutschen Terminbörse hat als öffentlich-rechtliche
Satzung keine zivilrechtliche anlegerschützende Drittwirkung.
e) Bei Vertretung eines Anlegers durch einen gewerblich tätigen Vermögensverwalter
ist grundsätzlich nur dieser, nicht aber die Bank zur Befragung
des Anlegers gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG verpflichtet.
BGH, Urteil vom 8. Mai 2001 - XI ZR 192/00 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 8. Mai 2001 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Bungeroth, Dr. van Gelder, Dr. Joeres und
Dr. Wassermann
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 14. Februar 2000 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die börsentermingeschäftsfähige Klägerin nimmt die beklagte Bank im Wege der Teilklage auf Ersatz von Verlusten aus zwei Stillhalteroptionsgeschäften in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Am 15. Juni 1998 erteilte die Klägerin, eine im Bereich Vermögensverwaltung tätige Bankangestellte, dem selbständigen Vermögensverwalter B. K., ihrem späteren Ehemann, Dispositionsvollmacht, die auch den Abschluß von Börsentermingeschäften jeglicher Art umfaßte. Zur Abwicklung eröffnete sie bei der Beklagten, einer sogenannten Direktbank , die lediglich Aufträge ohne Beratung ausführt, ein Konto und ein Depot, über die K. im Rahmen der Vermögensverwaltung verfügungsberechtigt sein sollte.
In der Folgezeit wickelte der Vermögensverwalter B. K. für die Klägerin über die Beklagte Börsentermingeschäfte ab. Dabei wurden die nach Auffassung der Beklagten erforderlichen Sicherheiten auf den Konten der Klägerin gesperrt. Ein gesondertes Sicherheitenkonto (Marginkonto ) wurde nicht geführt. Mehrfachen Aufforderungen des Vermögensverwalters , ihm kundenspezifische Margin-Aufstellungen zur Verfügung zu stellen, kam die Beklagte nicht bzw. nur mit erheblicher Verzögerung nach.
Am 19. August 1998 übernahm K. für die Klägerin, die bei Sicherheiten in Form eines Kontoguthabens von 111.000 DM und Effekten im Werte von 86.000 DM bereits eine Shortposition von 50 PutKontrakten ODAX, Basis 5200, und eine weitere von 100 CallKontrakten ODAX, Basis 5600, Verfall jeweils August 1998, hielt, zwei weitere Stillhalterpositionen durch den Verkauf von insgesamt 200 PutKontrakten ODAX, Basis 5450 bzw. 5500.
Nach Ermäßigung der Sicherheiten auf 94.000 DM (Kontoguthaben ) und 84.000 DM (Effekten) sowie Schließung der beiden neu übernommenen Stillhalterpositionen eröffnete K. für die Klägerin am 21. August 1998 um 9.46 Uhr eine weitere Stillhalterposition über 300 Put-Kontrakte ODAX, Basis 5400, die am selben Tage auslief.
Die Beklagte führte die am 19. und 21. August 1998 erteilten Aufträge aus, ohne von der Klägerin weitere Sicherheiten zu verlangen. Aus beiden Geschäften erlitt die Klägerin nach ihren Angaben Verluste in Höhe von 51.126 DM und 387.763,90 DM.
Mit der Klage verlangt die Klägerin davon Teilbeträge in Höhe von 15.000 DM und 55.000 DM zuzüglich Zinsen ersetzt. Sie macht geltend, die Beklagte habe die Ausführung der beiden Aufträge von weiteren Sicherheitsleistungen abhängig machen müssen. Vor Eröffnung der Stillhalterpositionen am 19. August 1998 hätten nach den Margin-Vorschriften der Terminbörse Sicherheiten in Höhe von 511.950 DM und vor der am 21. August 1998 solche von 720.000 DM zur Verfügung stehen müssen. Ein großer Teil des Schadens sei auch darauf zurückzuführen, daß die Beklagte die am 21. August 1998 eröffnete Stillhalterposition weisungswidrig nicht am gleichen Tage um 10.30 Uhr geschlossen habe.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin ist nicht begründet.
I.
Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
1. Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluß und positiver Vertragsverletzung wegen Ausführung der beiden Stillhalteroptionsgeschäfte seien nicht begründet. Eine vertragliche Verpflichtung der Beklagten gegenüber der Klägerin, die Ausführung
verbindlich erteilter Aufträge zurückzuweisen, falls sich die gestellten Sicherheiten als unzureichend erwiesen, habe nicht bestanden.
Aus § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG lasse sich eine derartige Verpflichtung nicht herleiten. Diese Vorschrift betreffe nur die Art und Weise der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen, d.h. das "Wie" der Auftragsausführung. Im vorliegenden Fall gehe es dagegen um die Frage, ob die Beklagte die von K. im Namen der Klägerin erteilten Aufträge habe ausführen dürfen.
Nr. 4 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel gemäß § 35 Abs. 2 WpHG vom 26. Mai 1997 zu §§ 31, 32 WpHG, nach der das Wertpapierdienstleistungsunternehmen mindestens die nach den Margin-Vorschriften der Terminbörse erforderlichen Sicherheitsleistungen verlangen müsse, stelle keine Konkretisierung vertraglicher Nebenpflichten aus den zwischen den Parteien geschlossenen Geschäftsbesorgungsverträgen dar. Es handele sich bei der Richtlinie lediglich um eine aufsichtsbehördliche Verwaltungsvorschrift.
Auch die in der Börsenordnung der Terminbörse Eurex enthaltenen Vorschriften über zu leistende Sicherheiten konkretisierten nicht die vertraglichen Nebenpflichten der Beklagten. Die Börsenordnung, die aufsichtsrechtlichen Charakter habe, richte sich nur an die Börsenteilnehmer , zu denen die Beklagte nicht gehöre.
Die "Rahmenvereinbarung für Börsentermingeschäfte an der Deutschen Terminbörse (DTB)" und die "Sonderbedingungen für Börsentermingeschäfte" gäben der Beklagten lediglich das Recht, von ihren Kunden Sicherheiten zu fordern, enthielten aber keine Verpflichtung der Beklagten, von ihnen Margins in bestimmter Höhe zu verlan-
gen und Aufträge erst nach Hinterlegung der entsprechenden Sicherheiten auszuführen.
Auch der behauptete Verstoß gegen § 31 Abs. 2 WpHG könne einen Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung nicht begründen. Die Klägerin habe nicht dargetan, daß die streitigen Stillhaltergeschäfte bei ausreichender Exploration des Kunden und Erteilung zweckdienlicher Information nicht vorgenommen worden wären.
Auch die behauptete Mißachtung eines am 21. August 1998 vom Vermögensverwalter der Klägerin erteilten Schließungsauftrages könne einen Schadensersatzanspruch nicht begründen. Die Klägerin habe nämlich nicht vorgetragen, daß ein etwaiger Verkaufsauftrag auch hätte ausgeführt werden können und inwieweit Schaden dadurch vermieden worden wäre.
2. Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB stehe der Klägerin ebenfalls nicht zu. Ein Verstoß gegen § 31 Abs. 1 WpHG liege nicht vor, da sich dieser Vorschrift eine Verpflichtung der Bank, Aufträge ohne Erhebung einer ausreichenden Sicherheit nicht auszuführen, nicht entnehmen lasse. Die Richtlinie gemäß § 35 Abs. 2 WpHG stelle als Verwaltungsvorschrift kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB dar. Die Regelungen über die Erhebung von Sicherheiten in der Börsenordnung der Terminbörse träfen nicht die Beklagte, da sie nicht Teilnehmerin an der Terminbörse sei. Eine etwaige Verletzung der Schutzpflichten des § 31 Abs. 2 WpHG sei, wie dargelegt, für den Schaden der Klägerin nicht ursächlich geworden.
II.
Diese Begründung hält der rechtlichen Nachprüfung in den wesentlichen Punkten stand; das Berufungsgericht hat Schadensersatzansprüche der Klägerin aus Verschulden bei Vertragsschluß, aus positiver Vertragsverletzung und aus § 823 Abs. 2 BGB zu Recht für nicht gegeben erachtet.
1. Die Beklagte hat im Zusammenhang mit den am 19. und 21. August 1998 geschlossenen Geschäftsbesorgungsverträgen keine (vor-)vertraglichen Nebenpflichten schuldhaft verletzt. Entgegen der Ansicht der Revision war die Beklagte gegenüber der Klägerin nicht verpflichtet, die Ausführung der vom Vermögensverwalter der Klägerin rechtswirksam erteilten Aufträge zum Verkauf von Put-Optionen auf den DAX von ausreichenden Sicherheitsleistungen der Klägerin abhängig zu machen. Ebensowenig war die Beklagte vertraglich verpflichtet, der Klägerin oder ihrem Vermögensverwalter mitzuteilen, welche Sicherheiten sie nach den Margin-Vorschriften verlangen konnte. Ein Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit dem behaupteten Auftrag des Vermögensverwalters der Klägerin zur Schließung einer Stillhalterposition besteht gleichfalls nicht.
a) § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG, aber auch anderen Vorschriften, auf die sich die Revision beruft, ist eine Pflicht, Börsentermingeschäfte von der Erbringung ausreichender Sicherheitsleistungen abhängig zu machen , nicht zu entnehmen.
aa) Nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG, der in erster Linie aufsichtsrechtlicher Natur ist, aber auch anlegerschützende Funktion und damit Bedeutung für Inhalt und Umfang vor- und nebenvertraglicher Pflichten hat (BGHZ 142, 345, 356; Koller in Assmann/Schneider, WpHG 2. Aufl.
vor § 31 Rdn. 17; Roth in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 12 Rdn. 14; Schwark in Das Zweite Finanzmarktförderungsgesetz , Bankrechtstag 1995, S. 109, 120; Hopt ZHR 159 (1995), 135, 160; Horn ZBB 1997, 139, 149 f.; Balzer ZBB 1997, 260, 262; Lang WM 2000, 450, 455), hat das Wertpapierdienstleistungsunternehmen seine Leistungen mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im Interesse seiner Kunden zu erbringen. Die Pflicht, das Interesse des Kunden zu wahren, ist vor allem darauf gerichtet, seine Aufträge zu den bestmöglichen Bedingungen auszuführen (Koller aaO. § 31 Rdn. 9). Das Berufungsgericht hat daraus entnommen, im Vorfeld der Ausführung entfalte § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG, der nur das "Wie" der Auftragsausführung regele, keine Bedeutung. Ob dem gefolgt werden könnte, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist ohne eine besondere vertragliche Regelung eine Pflicht von Wertpapierdienstleistungsunternehmen gegenüber ihren Kunden, die Ausführung von Stillhalteroptionsgeschäfte von ausreichenden Sicherheitsleistungen abhängig zu machen, nicht anzuerkennen.
(1) Die Interessewahrungspflicht des § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG hat nicht die Funktion, nicht aufklärungsbedürftige Kunden und deren sachkundige Vertreter durch Begrenzung ihrer Entscheidungsfreiheit vor sich selbst zu schützen. Die Entscheidung und Verantwortung, ob risikoreiche Spekulationsgeschäfte trotz unzureichender Eigenkapitalausstattung abgeschlossen werden sollen, obliegt vielmehr auch nach Inkrafttreten des Wertpapierhandelsgesetzes allein dem Kunden und seinem Vertreter. Auch objektiv unvernünftige Aufträge hinreichend informierter Kunden darf das Wertpapierdienstleistungsunternehmen ausführen. §§ 31 ff. WpHG sind so zu interpretieren, daß die Schwächen des Verbraucherverhaltens, insbesondere soweit sie auf unzureichender Information beruhen, nicht ausgenutzt werden dürfen (Koller
aaO. vor § 31 Rdn. 15; s. auch Schäfer, Wertpapierhandelsgesetz, Börsengesetz, Verkaufsprospektgesetz § 31 WpHG Rdn. 12).
(2) Die Forderung von Sicherheiten vor Ausführung von Börsentermingeschäften hat ebenso wie bei Kreditgeschäften (vgl. Senatsurteile vom 7. April 1992 - XI ZR 200/91, WM 1992, 977 und vom 21. Oktober 1997 - XI ZR 25/97, WM 1997, 2301, 2302) nicht den Sinn, Bankkunden von risikoreichen, sie möglicherweise überfordernden Geschäften abzuhalten und dadurch vor sich selbst zu schützen, sondern dient dem Interesse der Bank sowie der Funktionsfähigkeit des Bankenund Börsensystems und des Kapitalmarktes als Institution. Sicherheiten sollen ebenso wie bei Kredit- auch bei Stillhalteroptionsgeschäften gewährleisten , daß die Bank ihre Ansprüche gegen ihre Kunden realisieren kann. Da dadurch die Leistungsfähigkeit der Bank gesichert wird, liegt die Bestellung von Sicherheiten durch die Kunden auch im Interesse der Börse und anderer Börsenteilnehmer. Zur Sicherstellung der finanziellen Integrität des Clearing-Systems sehen die Börsenordnung, die Bedingungen für den Handel an der Deutschen Terminbörse und die Clearing-Bedingungen deshalb Sicherheitsleistungen der ClearingMitglieder und deren Verpflichtung vor, ihrerseits von Nicht-ClearingMitgliedern Sicherheiten mindestens in der sich nach der Berechnungsmethode der Deutschen Terminbörse ergebenden Höhe zu verlangen.
(3) Entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht (Koller aaO. § 31 Rdn. 25 a) kommt der Forderung von Sicherheiten durch Banken auch bei Börsentermingeschäften keine kundenschützende Warnfunktion zu. Es ist nicht Sinn von Sicherheiten, Kunden, denen - wie der Klägerin und ihrem gewerblich tätigen Vermögensverwalter - das grundsätzlich nicht begrenzte Risiko von Stillhalteroptionsge-
schäften bekannt ist, vor deren Gefahren zu warnen und auf die Größenordnung des Verlustrisikos, für die die Forderung der Bank nach Sicherheiten bei Stillhalteroptionsgeschäften allenfalls einen gewissen Anhaltspunkt bieten kann, besonders hinzuweisen. Die abweichende Ansicht läuft auf einen, durch § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG nicht bezweckten Schutz des Kunden und seines Vertreters vor sich selbst und die Verlagerung des Spekulationsrisikos auf die Bank hinaus.
bb) Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich eine (vor-) vertragliche Nebenpflichtverletzung der Beklagten auch nicht aus Nr. 4 Abs. 3 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel gemäß § 35 Abs. 2, jetzt 6, WpHG vom 26. Mai 1997 zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG. Danach müssen Wertpapierdienstleistungsunternehmen bei Börsentermingeschäften von ihren Kunden mindestens die nach den Margin-Vorschriften der Terminbörse erforderlichen Sicherheitsleistungen verlangen. Bei der Richtlinie handelt es sich, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht um eine Rechtsnorm, sondern lediglich um eine norminterpretierende aufsichtsbehördliche Verwaltungsvorschrift, die weder für die vertraglichen Verpflichtungen der Parteien noch für die Zivilgerichte unmittelbar rechtliche Bedeutung hat (Koller aaO. § 35 Rdn. 6; Schäfer aaO. vor § 31 WpHG Rdn. 6; Köndgen ZBB 1996, 361; Lang WM 2000, 450, 465). Nr. 4 Abs. 3 der Richtlinie dient dabei dem von § 31 Abs. 1 WpHG auch bezweckten Schutz des Kapitalmarkts als Institution (vgl. Koller aaO. § 31 Rdn. 25 a).
Ob die Richtlinie auf das zivilrechtliche Verhältnis zwischen Kunden und Wertpapierdienstleistungsunternehmen mittelbar ausstrahlen kann, etwa weil Anleger grundsätzlich davon ausgehen dürfen, daß solche Unternehmen sich an die aufsichtsbehördliche Richtlinie halten
und dadurch zivilrechtlich bedeutsame Mindeststandards begründet werden (vgl. Koller aaO. § 35 Rdn. 6; Köndgen ZBB 1996, 361; Balzer ZBB 1997, 260, 268), bedarf keiner Entscheidung. Nach dem Vorbringen der Klägerin mußte ihrem Vermögensverwalter klar sein, daß die Beklagte ihrer in Nr. 4 Abs. 3 der Richtlinie festgelegten Verpflichtung, vor Ausführung der Geschäfte und bei offenen Positionen die erforderliche Sicherheitsleistung mindestens einmal börsentäglich zu überprüfen , nicht nachkam. Aufforderungen, ihm kundenspezifische MarginAufstellungen zur Verfügung zu stellen, hatte die Beklagte nicht oder nur verzögert entsprochen. Der Vertreter der Klägerin durfte daher nicht davon ausgehen, die Beklagte werde die Stillhalteroptionsgeschäfte ohne Beibringung zusätzlicher Sicherheiten nicht ausführen.
cc) Auch aus § 34 Börsenordnung der Deutschen Terminbörse und nunmehr Abschnitt 4.8 der Börsenordnung der Eurex Deutschland, wonach Börsenteilnehmer von ihren Kunden Sicherheiten mindestens in der sich nach der Berechnungsmethode der Deutschen Börse AG ergebenden Höhe verlangen müssen, ergeben sich keine (vor-)vertraglichen Nebenpflichten der Beklagten gegenüber der Klägerin. § 34 Börsenordnung begründet für die Beklagte schon deshalb keine Rechtspflichten, weil sie selbst nicht Börsenteilnehmer war. Abgesehen davon ist die Börsenordnung als öffentlich-rechtliche Satzung (Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 2. Aufl. Rdn. 17.102) von vornherein nicht geeignet, zwischen einer Bank und ihren Kunden vertragliche Nebenpflichten zu begründen. Als Norm des öffentlichen Rechts kommt ihr auch keine zivilrechtliche anlegerschützende Drittwirkung zu (a.A. Tilp in Allmendinger /Tilp, Börsentermin- und Differenzgeschäfte Rdn. 919). Wegen einer möglichen Ausstrahlungswirkung gelten die Ausführungen zu Nr. 4 Abs. 3 der Richtlinie nach § 35 Abs. 2, jetzt 6, WpHG entsprechend.
dd) Eine (vor-)vertragliche Verpflichtung der Beklagten, von der Klägerin vor Ausführung der streitigen Stillhalteroptionsgeschäfte zusätzliche Sicherheiten zu verlangen, ergibt sich, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, auch nicht aus der "Rahmenvereinbarung für Termingeschäfte an der Deutschen Terminbörse" oder den "Sonderbedingungen für Börsentermingeschäfte". Nach diesen Vertragsinhalt gewordenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen hatte die Beklagte das Recht, von der Klägerin die Bestellung von Sicherheiten in der von ihr für erforderlich gehaltenen Höhe zu verlangen. Die Ansicht der Revision, damit korrespondiere eine entsprechende vertragliche Verpflichtung der Beklagten, jedenfalls aber sei ihr Ermessen insoweit auf Null reduziert, entbehrt angesichts des Zwecks von Kundensicherheiten bei Börsentermingeschäften, die Bank vor Ausfällen zu schützen, jeder Grundlage. Gleiches gilt für ihre Meinung, aus einem Sicherheitsverlangen der Bank dürfe der Kunde entnehmen, daß damit alle künftigen Geschäfte abgedeckt seien bzw. daß die Bank solche Geschäfte nur ausführe, wenn sie sich im Rahmen der bestellten Sicherheiten hielten, es sei denn, sie weise ausdrücklich darauf hin, daß sie Aufträge auch ohne ausreichende Sicherheiten ausführe. Nichts spricht im übrigen dafür, daß der gewerbliche Vermögensberater der Klägerin der Fehlvorstellung unterlag, die Beklagte führe Aufträge über Stillhalteroptionsgeschäfte nur aus, wenn ausreichende Sicherheiten vorhanden seien.
b) Auch unter dem Gesichtspunkt schuldhaft unzureichender Information steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte nicht zu. Diese war auch unter Berücksichtigung des § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG nicht gehalten, der Klägerin oder ihrem Vertreter mitzuteilen, welche Sicherheiten sie nach den Margin-Vorschriften beanspruchen könnte. Im Verhältnis zur Klägerin traf die Beklagte, wie
dargelegt, keine Verpflichtung, die Bestellung von Sicherheiten zu verlangen. Es stand ihr gegenüber der Klägerin vielmehr frei, sich über durch Sicherheiten abzudeckende eigene Risiken keine Gedanken zu machen. Hatte die Klägerin danach auf eine Einschätzung des Risikos durch die Beklagte keinen Anspruch, konnte sie auch eine Information darüber nicht verlangen. Das Argument der Revision, die Information ihrer Kunden über den jeweiligen Margin obliege der Beklagten als Organisationspflicht nach § 33 WpHG, überzeugt schon deshalb nicht, weil § 33 WpHG keine kundenschützende Funktion hat (Koller aaO. § 33 Rdn. 1; Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen Rdn. 35; Hopt ZHR 159 (1995), 135, 161; Balzer ZBB 1997, 260, 263 f.; Schwark aaO. S. 123).
c) Auch auf eine Verletzung des § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG kann sich die Klägerin nicht berufen, weil die Beklagte nicht verpflichtet war, die Erfahrungen und Kenntnisse der Klägerin in Börsentermingeschäften , ihre Anlageziele und ihre finanziellen Verhältnisse zu erkunden. Die Klägerin wurde durch einen gewerblich tätigen Vermögensverwalter vertreten. Bei ihm handelt es sich ebenfalls um ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 4 WpHG, nämlich ein Finanzdienstleistungsinstitut (§ 1 Abs. 1 a Satz 1 KWG), das mit der Verwaltung in Wertpapieren oder Derivaten angelegter Vermögen selbst Wertpapierdienstleistungen erbringt (§ 2 Abs. 3 Nr. 6 WpHG). Bei einer solchen gestaffelten Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist grundsätzlich nur das kundennähere Unternehmen zur Befragung des Anlegers verpflichtet (Schäfer aaO. Rdn. 9, 36; s. auch Balzer WM 2000, 441, 447). Dafür spricht vor allem, daß es im Falle einer Vertretung des Anlegers nicht auf seine Kenntnisse und Erfahrungen in Wertpapiergeschäften ankommt, sondern auf die seines Bevollmächtigten als Entscheidungsträger (Senatsurteil vom
27. Februar 1996 - XI ZR 133/95, WM 1996, 664, 665; Koller aaO. § 31 Rdn. 86; Gaßner/Escher WM 1997, 93, 104).
d) Die Rüge der Klägerin, das Berufungsgericht habe über den behaupteten Auftrag ihres Vermögensverwalters, die am 21. August 1998 eröffneten Stillhalterpositionen zu schließen, und über den verursachten Schaden Beweis erheben müssen, hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO).
2. Auch einen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 1 und 2 WpHG oder § 34 Börsenordnung oder Nr. 4 Abs. 3 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel hat das Berufungsgericht zutreffend verneint. Eine Verletzung der in § 31 Abs. 1 und 2 WpHG normierten Pflichten durch die Beklagte liegt, wie dargelegt, nicht vor, so daß es keiner Entscheidung bedarf, ob und in welchem Umfang § 31 WpHG Schutzgesetzcharakter hat. § 34 Börsenordnung ist schon deshalb nicht verletzt, weil die Beklagte nicht Börsenteilnehmerin und damit nicht Normadressatin ist. Und Nr. 4 Abs. 3 der Richtlinie ist, wie ebenfalls bereits dargelegt, keine Rechtsnorm , scheidet als Schutzgesetz also von vornherein aus.
III.
Die Revision der Klägerin konnte danach keinen Erfolg haben und war zurückzuweisen.
Nobbe Bungeroth van Gelder
Joeres Wassermann
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 352/08 Verkündet am:
17. Mai 2011
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Mai 2011 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden und die Richter
Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers zu 2) wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. November 2008 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 8. Mai 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu seinem Nachteil erkannt worden ist. Die Revision der Beklagten gegen das vorgenannte Urteil wird zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Kläger (nachfolgend: Klägerseite), deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N. , Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen.
- 2
- Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht , den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
- 3
- Einer dieser Vermittler war S. e.K. (im Folgenden: S.) mit Sitz in D. , der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im November 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte. Den Geschäftsbeziehungen zwischen der Beklagten und S. lag ein am 21. August 2003 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob S. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen ihn aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach den Regelungen des Verrechnungsabkommens war die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die vom Vermittler geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. Alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden wurden durch das Verrechnungsabkommen dem Vermittler übertragen. Die Beklagte sollte den Kunden die vom Vermittler angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
- 4
- Die Kläger schlossen nach vorausgegangener telefonischer Werbung mit S. jeweils einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und Vermittlung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich S. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der Beklagten. Weiter ließ er sich für seine Tätigkeit in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebühren als auch tätigkeitsabhängige Gebühren versprechen.
- 5
- Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages unterzeichnete die Klägerseite im Jahr 2004 jeweils ein ihr vorgelegtes englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form"), das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält. Die Beklagte unterzeichnete den Vertrag nicht.
- 6
- Damit einhergehend eröffnete die Beklagte auf Weisung von S. für die Klägerseite jeweils ein Transaktionskonto, auf das die Kläger insgesamt 216.000 € (Kläger zu 1), 73.400 € (Kläger zu 2) bzw. 26.000 € (Kläger zu 3) einzahlten. Die zahlreich durchgeführten Terminoptionsgeschäfte der Kläger führten überwiegend und auch in der Summe zu Verlusten. Bei Beendigung der jeweiligen Geschäftsbeziehung erhielten die Kläger einen Betrag von 1.870,84 € (Kläger zu 1), 1.177,66 € (Kläger zu 2) bzw. 5.793,18 € (Kläger zu 3) zurück. Den jeweiligen Differenzbetrag von 214.129,16 € (Kläger zu 1), 72.222,34 € (Kläger zu 2) bzw. 20.206,82 € (Kläger zu 3) zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.694,18 € (Kläger zu 1), 1.055,60 € (Kläger zu 2) und 573,62 € (Kläger zu 3) machen sie mit der Klage geltend, wobei sie ihr Zahlungsbegehren ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch S. stützen. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klage geltend gemacht.
- 7
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die hiergegen gerichteten Berufungen der Kläger hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der Berufung des Klägers zu 2) den Klagen der Kläger zu 1) und zu 3) weitgehend stattgegeben.
- 8
- Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte in Bezug auf die Klagen der Kläger zu 1) und zu 3) die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgt der Kläger zu 2) sein Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 9
- A. Revision der Beklagten
- 10
- Die Revision der Beklagten ist unbegründet.
I.
- 11
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
- 12
- Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel sei unwirksam, weil sie auf eine vorweggenommene Rechtswahl hinauslaufe (Art. 42 EGBGB analog). Dass das ausländische Schiedsgericht entgegen der in dem Merkblatt "Terms and Conditions" enthaltenen Wahl New Yorker Rechts deutsches Recht anwende, sei nicht sicher.
- 13
- Die Klagen der Kläger zu 1) und zu 3) seien mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung begründet. Diese Kläger hätten gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen einer gemeinsam mit S. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 826, 830 BGB). Nach Maßgabe des im Streitfall anwendbaren deutschen Rechts habe die Beklagte sich an einer durch S. begangenen unerlaubten Handlung im Sinne des § 826 BGB beteiligt (§ 830 BGB). S. habe als gewerblicher Vermittler von Terminoptionen die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn er habe die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Hierzu habe die Beklagte objektiv einen Tatbeitrag geleistet, indem sie dem über keine Börsenzulassung für die USA verfügenden S. den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht habe. Dabei habe die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt, denn sie habe billigend in Kauf genommen, dass Anleger ohne hinreichende Aufklärung zu hochspekulativen Börsentermingeschäften veranlasst wurden. Die Beklagte, die als international operierendes großes Online-Brokerhaus durch Rahmenverträge mit deutschen Vermittlerfirmen eine Verbindung zu Deutschland geknüpft habe, habe nämlich das aufsichtsrechtliche Erfordernis einer Genehmigung und die langjährig bestehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Sittenwidrigkeit der Tätigkeit so genannter Terminoptionsvermittler ebenso in Grundzügen gekannt wie zurückliegende zahlreiche Fälle unzureichender Risikoaufklärung. Deshalb habe sie Veranlassung gehabt, Erkundigungen über die Seriosität von S. einzuholen. Die von der Beklagten vorgenommene Prüfung, ob eine Geneh- migung nach dem Kreditwesengesetz (KWG) vorlag, sei ungenügend gewesen, weil sie keinen Aufschluss über die Erfüllung von Aufklärungspflichten der Vermittler gebe. Gleiches gelte für eine bei den Vermittlern eingeholte Selbstauskunft und die öffentlich-rechtliche Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BAFin). Indem die Beklagte sich insbesondere nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert habe, habe sie bewusst die Augen vor dem drohenden Verlust der Kunden verschlossen. Damit habe sie die Verwirklichung der nahe liegenden Gefahr des Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit durch S. in Kauf genommen und zu dessen sittenwidrigem Handeln zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe geleistet. Insofern könne die Beklagte sich nicht unter Hinweis auf die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Online-Systems entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen hätte das extreme Verlustrisiko offenbart.
II.
- 14
- Das Berufungsurteil hält insofern revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision der Beklagten zurückzuweisen ist.
- 15
- 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen.
- 16
- a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der Klägerseite ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. u.a. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17).
- 17
- b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhobene Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen, weil die Schiedsklausel wegen Formmängeln unwirksam ist.
- 18
- aa) Wie der Senat bereits zu einer vergleichbaren von der Beklagten verwendeten Schiedsklausel entschieden und im einzelnen begründet hat, wahrt sie die Schriftform des Art. II UNÜ nicht (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 25 ff. und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 19 ff., jeweils mwN).
- 19
- bb) Schließlich genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschriften des deutschen Rechts (§ 1031 Abs. 5 ZPO), dessen Anwendung hier über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII UNÜ) eröffnet ist.
- 20
- Wie der Senat bereits zu vergleichbaren Schiedsklauseln entschieden hat, führen die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kollisionsfall berufenen Regeln des deutschen internationalen Privatrechts bei Verbraucherverträgen im Sinne von Art. 29 EGBGB aF aufgrund der besonderen Kollisionsnorm des Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF zur Maßgeblichkeit der Formvorschriften des deutschen Rechts (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 35 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 24, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 26 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 29).
- 21
- Bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten ist, handelt es sich um einen Verbrauchervertrag, weil Bank- und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 34 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 25, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 27 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 30, jeweils mwN). Die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 22) hat keine der Verbrauchereigenschaft entgegenstehenden Umstände dargelegt.
- 22
- Die Voraussetzungen der danach hier anwendbaren strengen - den Verbraucherschutz betonenden - Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO sind nicht erfüllt. Die Schiedsabrede befindet sich nicht in einer separaten Urkunde und ist auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet worden.
- 24
- a) Das Berufungsgericht hat auf Grundlage seiner rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen im Ergebnis zutreffend ausgeführt, dass S. die Kläger zu 1) und zu 3) vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat. Danach hat er ihnen von vornherein chancenlose Börsentermin- und Optionsgeschäfte vermittelt.
- 25
- aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826BGB. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 25 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 41, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 37 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 39 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40, jeweils mwN).
- 26
- bb) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von S. verlangten Gebühren, die in das Online-System der Beklagten eingegeben wurden, brachten das ChancenRisiko -Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte, die S. nach Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Bereits die Halfturn-Kommission von jeweils 50 USD, die an jeden einzelnen Optionskontrakt anknüpfte und unabhängig von einem zur Glattstellung jeweils erforderlichen Gegengeschäft anfiel , machte selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließ den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie geschehen - so gut wie sicher erscheinen.
- 27
- b) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB).
- 28
- aa) Rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f. und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 31, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 35 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 37 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 38, jeweils mwN).
- 29
- bb) Das Berufungsgericht hat auch die Teilnahme der Beklagten an der unerlaubten Handlung des S. im Ergebnis zu Recht bejaht.
- 30
- (1) Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 34, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 47, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 43, 47 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 44, 48, jeweils mwN).
- 31
- Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlun- gen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben. Ist - wie hier - ein sittenwidriges Verhalten festgestellt, unterliegt die tatrichterliche Würdigung, ein Dritter habe daran mitgewirkt , nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine Teilnahme verkannt und ob bei der Würdigung der Tatumstände der Streitstoff umfassend , widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 35, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 48, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 44, 49 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 45, 50 mwN).
- 32
- (2) Danach hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler sowohl die objektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung bejaht.
- 33
- (a) Die objektiven Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte S. den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet, für die Kläger jeweils ein Transaktionskonto eröffnet und die Einzahlungen der Kläger darauf gebucht sowie die berechneten überhöhten Provisionen und Gebühren von diesen Konten abgebucht und damit am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt (vgl. auch Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 50, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 46 f. und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 47 mwN).
- 34
- (b) Auch die tatrichterliche Bejahung der subjektiven Voraussetzungen für eine haftungsbegründende Teilnahme der Beklagten ist nicht zu beanstanden.
- 35
- (aa) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl. dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51 f. mwN).
- 36
- Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht erforderlich , dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler - wie die Beklagte gegenüber S. - bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und wal- ten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN).
- 37
- (bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht eine tragfähige Grundlage für eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen.
- 38
- (aaa) Nach den unangegriffenen Feststellungen, die das Berufungsgericht als Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung getroffen hat, kannte die Beklagte bei Begründung ihrer Geschäftsbeziehung mit S. und der damit verbundenen Eröffnung des Zugangs zu ihrem vollautomatisch arbeitenden Online-System nicht nur das deutsche Recht und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland, sondern hatte sie auch Kenntnis von den zurückliegenden zahlreichen Fällen von unzureichender Risikoaufklärung. Damit wusste sie, dass für einen gewerblichen Terminoptionsvermittler wie S. aufgrund der hohen Gebühren ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen.
- 39
- Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie S. den Zugang zu ihrem vollautomatischen Online-System von vornherein ohne geeignete Kontroll- maßnahmen eröffnete, eine als möglich vorgestellte vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Anleger durch S. billigend in Kauf genommen. Dass sie das Geschäftsmodell, das S. - hier mit den Klägern - praktizierte, nicht positiv kannte , steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entgegen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als möglich erkannte Schädigung der Kläger in Kauf genommen haben muss. Die Beklagte , die S. mit der Eröffnung des Zugangs zu ihrem automatischen OnlineSystem die faktische Ausführung der Transaktionen mit Wirkung für die Anleger und deren Anlagegelder ermöglicht hat, hat trotz der ihr bekannten hohen Missbrauchsgefahr nach ihrem eigenen Vorbringen das Geschäftsmodell von S. nicht vorab anhand der vorgehaltenen Vertragsformulare geprüft. Sie hat gegenüber S. im Verrechnungsabkommen deutlich zu erkennen gegeben, keine Kontrolle ihres Geschäftsgebarens gegenüber ihren Kunden auszuüben (vgl. Ziffer 6.1 der Verrechnungsabkommen), sie also nach Belieben "schalten und walten" zu lassen. Indem sie damit die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von S. verschloss und diesem gleichwohl ermöglichte, dieses Geschäftsmodell unkontrolliert zu betreiben, hat sie die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall überlassen und zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet. Dies wird auch dadurch belegt, dass sie vertraglich jede Verantwortung für den Missbrauch ihres Online-Systems auf S. abgewälzt hat (vgl. Ziffer 6.3 der Verrechnungsabkommen).
- 40
- Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht keine konkreten Ausführungen zum Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklagten machen, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom Berufungsgericht gewürdigten Indizien - insbesondere auch aus den Regelungen in Ziffer 6 des Verrechnungsabkommens - ergibt (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 44 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 58).
- 41
- (bbb) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 11. März 2004 (I ZR 304/01, BGHZ 158, 236 - "Internet-Versteigerung"), vom 19. April 2007 (I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 - "Internet-Versteigerung II") und vom 30. April 2008 (I ZR 73/05, NJW-RR 2008, 1136 - "Internet-Versteigerung III"), die sich mit der Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform für Markenrechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschlägig. Terminoptionsgeschäfte sind bereits ihrem Wesen nach in erheblichem Maße risikobehaftet, weshalb gewerbliche Vermittler von Terminoptionsgeschäften , wie dargelegt, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur besonders strengen Aufklärungspflichten unterliegen , sondern bei Missbrauch ihrer geschäftlichen Möglichkeiten zum Nachteil der Kunden auch nach § 826 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung haften. Zu diesem allgemeinen geschäftsimmanenten hohen Risiko, das nicht ohne Auswirkungen auf die Prüfpflichten eines Brokerhauses bleiben kann, das - wie die Beklagte - Vermittlern den Zugang zu seinem Online-System eröffnet, kommt hinzu, dass vorliegend S. über das automatisierte Online-System der Beklagten die Möglichkeit hatte, die Transaktions- und Gebührenanweisungen mit Wirkung für die Anleger und deren Transaktionskonto faktisch selbst durchzuführen. Damit war S., anders als einem Anbieter auf einer InternetAuktionsplattform , der unmittelbare Zugriff auf die bereits auf das Transaktionskonto eingezahlten Anlagegelder der Anleger eröffnet (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 45 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 59).
- 42
- (ccc) Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, dass die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Aufklärungspflichten bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Senatsurteil vom 8. Mai 2001 - XI ZR 192/00, BGHZ 147, 343, 353) der Annahme eines Teilnehmervorsatzes nicht entgegensteht, weil es vorliegend um die mögliche Haftung der Beklagten wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell eines Terminoptionsvermittlers und nicht wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten geht (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 57, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 54 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 50). Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe , d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen , ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen (Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 53).
- 43
- (3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die von der Beklagten zur Überprüfung der Seriosität von S. ergriffenen Maßnahmen als ungeeignet angesehen. Selbstverständlich muss ein ausländischer Broker - wie die Beklagte - vor Begründung einer Geschäftsbeziehung nach Deutschland zunächst den Inhalt des deutschen Rechts ermitteln und sich vergewissern, dass potenzielle Geschäftspartner - wie S. - die Erlaubnis nach § 32 KWG tatsächlich besitzen und keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie geführt werden. Damit darf sich der Broker jedoch nicht begnügen; vielmehr muss er jedenfalls dann, wenn er - wie oben dargelegt die Beklagte - eine besondere Gefährdungslage schafft, auch prüfen, ob das Geschäftsmodell seines potenziellen Geschäftspartners zivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Vermittler eine Erlaubnis gemäß § 32 KWG hat und der Aufsicht der BAFin unterliegt. Die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des tatsächlichen Verhaltens des Erlaubnisinhabers gegenüber Kunden im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Bestehen der Finanzmarktaufsicht entnommen werden (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 46, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 61, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 51 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 54, jeweils mwN).
- 44
- B. Revision des Klägers zu 2)
- 45
- Die Revision des Klägers zu 2) ist begründet, soweit zu seinem Nachteil erkannt worden ist. Sie führt in diesem Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 46
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung in Bezug auf die Klage des Klägers zu 2), soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
- 47
- Die Klage sei aus denselben Gründen wie die der Kläger zu 1) und zu 3) zulässig, sie sei aber nicht begründet. Dem Kläger zu 2) stehe gegen die Beklagte nach dem anwendbaren deutschen Recht ein Schadensersatzanspruch wegen unerlaubter Handlung nicht zu. Es fehle bereits an einer Haupttat des S. Dieser sei nicht verpflichtet gewesen, den Kläger zu 2) über die Risiken von Börsentermingeschäften aufzuklären, weil er nach seinen eigenen Angaben bereits über ausreichende Anlageerfahrungen auf diesem Gebiet verfügt habe.
II.
- 48
- Das Berufungsurteil hält insofern revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung von S. gegenüber dem Kläger zu 2) nicht verneint werden.
- 49
- 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht aus den oben (A. II. 1.) genannten Gründen von der Zulässigkeit der Klage des Klägers zu 2) ausgegangen.
- 51
- In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht gemeint, es fehle bereits an einer Haupttat des S., weil der Kläger zu 2) nicht aufklärungsbedürftig gewesen sei. Dies ist rechtsfehlerhaft. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt bei Geschäften der vorliegenden Art eine Verneinung der Aufklärungsbedürftigkeit allenfalls dann in Betracht, wenn der Anleger die negativen Auswirkungen der hohen Gebührenaufschläge des Vermittlers auf sein Verlustrisiko positiv kennt (Senatsurteil vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2244 f.), er also weiß, dass er praktisch chancenlos ist. Im Übrigen haftet, wie der Senat in seinem nach Erlass der Berufungsentscheidung ergangenen Urteil vom 9. März 2010 (XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365, Rn. 24 ff.) zu einem vergleichbaren Fall entschieden hat, ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen - wie hier S. -, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541).
III.
- 52
- Das angefochtene Urteil ist daher hinsichtlich der Abweisung der Klage des Klägers zu 2) aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
- 53
- Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (u.a. Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 23 ff. sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 21 ff., XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 30 ff., XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 34 ff. und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 37 ff.) und insoweit gegebenenfalls ergänzendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers zu 2) durch S. und zu einer Teilnahme der Beklagten daran gemäß §§ 826, 830 BGB zu treffen haben.
Joeres Ellenberger Maihold
Matthias Pamp
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 23.04.2008 - 8 O 111/07 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.11.2008 - I-9 U 109/08 -
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 93/09 Verkündet am:
9. März 2010
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
a) Deutsche Gerichte sind international zuständig für Klagen gegen ausländische
Broker, die Beihilfe zu einer im Inland begangenen unerlaubten Handlung leisten.
b) Ein ausländischer Broker beteiligt sich bedingt vorsätzlich an einer vorsätzlichen
sittenwidrigen Schädigung von Kapitalanlegern durch einen inländischen Terminoptionsvermittler
, wenn er diesem ohne Überprüfung seines Geschäftsmodells
bewusst und offenkundig den unkontrollierten Zugang zu ausländischen Börsen
eröffnet.
BGH, Urteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter
Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 9. März 2009 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin, eine Deutsche mit Wohnsitz in Deutschland, verlangt von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N. , Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Termin- bzw. Optionsgeschäften.
- 2
- Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht , den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
- 3
- Einer dieser Vermittler war S. e.K. (im Folgenden: S.) mit Sitz in D. , der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im November 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und S. lag ein am 21. August 2003 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob S. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen ihn aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach Ziffern 2.0 und 12.1 des Verrechnungsabkommens war die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die von S. geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. In Ziffer 6 des Abkommens wurden S. umfassend alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden übertragen. Dort heißt es unter anderem: "6.1. … P. ist nicht verpflichtet, Erkundigungen bezüglich der Tatsachen anzustellen, die mit einer von P. für den Korrespondenten [S.] oder für einen Kunden des Korrespondenten vorgenommenen Ausführung oder Verrechnung verbunden sind. … 6.3. … Der Korrespondent … sagt weiterhin die Einhaltung … sonstiger Gesetze, Verordnungen oder Bestimmungen zu, die maßgeblich für die Art und Weise und die Umstände sind, die für Konteneinrichtungen oder die Genehmigung von Transaktionen gelten."
- 4
- Nach Ziffer 18 des Verrechnungsabkommens sollte die Beklagte den Kunden die von S. angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
- 5
- Die Klägerin schloss Ende des Jahres 2003 mit S. einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Durchführung von Börsentermin- und Optionsgeschäften, in dem sich S. unter anderem auch zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos und zur Information über Märkte, Marktsituationen und Handelsempfehlungen des Brokers verpflichtete. Nach einem "Preisaushang", der diesem Vertrag beigefügt war, hatte die Klägerin an S. für jeden Einschuss eine Dienstleistungsgebühr in Höhe von 6% sowie bei Options- und Futuregeschäften eine Gewinnbeteiligung in Höhe von 10% der realisierten Quartalsgewinne zu zahlen. Ferner hatte sie an "Brokergebühren" eine "HalfturnCommission" von 50 USD bei Kauf und eine "Halfturn-Commission" von 50 USD bei Verkauf einer Option bzw. eines Futures zu zahlen, wovon jeweils ca. 40 USD als "Rebate-Payment" dem S. rückvergütet wurden.
- 6
- Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages legte S. der Klägerin zwecks Eröffnung eines Kontos bei der Beklagten ein Formular der Beklagten ("Option agreement and approval form") vor, das in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält und das die Klägerin am 17. November 2003 unterzeichnete. Im Anschluss daran eröffnete die Beklagte für die Klägerin ein Transaktionskonto, auf das die Klägerin im Dezember 2003 einen Betrag von 6.000 € einzahlte. Bei Beendigung der Geschäftsbeziehung zu Beginn des Jahres 2006 erhielt die Klägerin insgesamt 205,01 € zurück. Den Differenzbetrag von 5.794,99 € zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 313,65 € macht sie mit der Klage geltend, wobei sie ihr Zahlungsverlangen ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung durch S. stützt. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegengetreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die Schiedsabrede die Unzulässigkeit der Klage geltend gemacht.
- 7
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Beklagten die im Wege der Hilfswiderklage geltend gemachten vorprozessualen Rechtsanwaltsgebühren zugesprochen. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung stattgegeben.
- 8
- Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
- 9
- Die Revision ist unbegründet.
I.
- 10
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 11
- Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO, weil sich nach dem Klagevorbringen eine bedingt vorsätzliche Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) der Klägerin durch den im Inland tätig gewordenen S. ergebe. Die Beklagte habe zumindest billigend in Kauf genommen, dass S. die Klägerin ohne die erforderliche Aufklärung zur Durchführung hochriskanter Optionsgeschäfte veranlasst habe. Diese Tathandlungen müsse die Beklagte sich zurechnen lassen. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die Schiedsklausel sei unwirksam, da die Voraussetzungen des § 37h WpHG in der Person der Klägerin nicht erfüllt seien.
- 13
- Die im Streitfall geltend gemachten Ansprüche aus unerlaubter Handlung unterlägen deutschem Recht, da der Handlungsort im Sinne des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB in Deutschland liege. Zwar befinde sich der Handlungsort in Bezug auf die Beklagte in den USA, weil bei Mittätern grundsätzlich an das Recht des jeweiligen Handlungsortes anzuknüpfen sei. Jedoch bestehe nach Art. 41 Abs. 1 EGBGB eine gemeinsame wesentlich engere Verbindung mit dem deutschen Recht. In Deutschland habe nicht nur die ordnungsgemäße Aufklärung der Klägerin erfolgen müssen, sondern die Klägerin sei durch den als Haupttäter einzustufenden Vermittler vom Inland aus auch zu den Anlagegeschäften veranlasst worden. Im Übrigen sei der Anlagebetrag in Umsetzung des Anlageentschlusses von Deutschland aus überwiesen worden, so dass hier auch der schädigende Erfolg eingetreten sei (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB).
- 14
- S. habe die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dies stelle eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Klägerin durch S. dar.
- 15
- Hierzu habe die Beklagte objektiv einen Tatbeitrag geleistet, indem sie dem über keine Börsenzulassung für die USA verfügenden S. über ihr OnlineSystem den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht habe. Dabei habe die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt, denn sie habe billigend in Kauf genommen, dass Anleger ohne hinreichende Aufklärung zu hochspekula- tiven Börsentermingeschäften veranlasst wurden. Die Beklagte, die als international operierendes großes Online-Brokerhaus durch Rahmenverträge mit deutschen Vermittlerfirmen eine Verbindung zu Deutschland geknüpft habe, habe nämlich das aufsichtsrechtliche Erfordernis einer Genehmigung und die langjährig bestehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Sittenwidrigkeit der Tätigkeit so genannter Terminoptionsvermittler ebenso in Grundzügen gekannt wie zurückliegende zahlreiche Fälle unzureichender Risikoaufklärung. Deshalb habe sie Veranlassung gehabt, Erkundigungen über die Seriosität des Vermittlers einzuholen. Die von der Beklagten vorgenommene Prüfung, ob eine Genehmigung nach dem Kreditwesengesetz (KWG) vorlag, sei ungenügend gewesen, weil sie keinen Aufschluss über die Erfüllung von Aufklärungspflichten des Vermittlers gebe. Gleiches gelte für eine bei dem Vermittler eingeholte Selbstauskunft und die öffentlich-rechtliche Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BAFin). Indem die Beklagte sich insbesondere nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert habe, habe sie bewusst die Augen vor dem drohenden Verlust der Kunden verschlossen. Damit habe sie die Verwirklichung der nahe liegenden Gefahr des Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit durch S. in Kauf genommen und zu dessen sittenwidrigem Handeln zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe geleistet. Insofern könne die Beklagte sich auch nicht unter Hinweis auf die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Online-Systems entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen hätte das extreme Verlustrisiko offenbart.
II.
- 16
- Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
- 17
- 1. Zu Recht hat das Berufungsgericht die - auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende (BGHZ 153, 82, 84 ff.; BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - Xa ZR 19/08, WM 2009, 1947, Tz. 9, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen ) - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte nach § 32 ZPO bejaht.
- 18
- a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes regeln die Vorschriften der §§ 12 ff. ZPO über die örtliche Zuständigkeit mittelbar auch die internationale Zuständigkeit. Diese Vorschriften werden im vorliegenden Streitverhältnis nicht durch die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22. Dezember 2000 (ABl. Nr. L 12 vom 16. Januar 2001, S. 1-23, im Folgenden: EuGVVO) verdrängt, weil die Beklagte ihren Sitz im Sinne des Art. 60 EuGVVO in den Vereinigten Staaten von Amerika, mithin nicht im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates (vgl. Art. 4 Abs. 1 EuGVVO) hat und sie sich auch nicht nach Art. 15 Abs. 2 EuGVVO so behandeln lassen muss, als habe sie ihren Sitz in Deutschland. Ist mithin ein deutsches Gericht örtlich zuständig, indiziert dies regelmäßig seine internationale Zuständigkeit (vgl. BGHZ 44, 46 ff.; Senatsurteil vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91, WM 1995, 100, 101).
- 19
- b) Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der Klägerin ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 ZPO gegeben. Die Klägerin hat eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 830 BGB substantiiert dargelegt. Nach ihrem Vortrag hat S. die Klägerin durch die Vermittlung chancenloser Optionsgeschäfte im Sinne von § 826 BGB vorsätzlich sittenwidrig geschädigt (vgl. unter anderem Senatsurteil vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 86 f. m.w.N.). Die Beklagte hat sich nach dem Vorbringen der Klägerin an dieser in Deutschland begangenen unerlaub- ten Handlung des S. mit bedingtem Vorsatz zumindest als Gehilfin beteiligt (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB), so dass auch für sie die deutsche internationale Zuständigkeit eröffnet ist, weil bei einer Beteiligung Mehrerer an einer unerlaubten Handlung jeder Beteiligte sich die von einem anderen Beteiligten erbrachten Tatbeiträge im Rahmen nicht nur des § 830 BGB, sondern auch des § 32 ZPO zurechnen lassen muss (vgl. jeweils für Mittäterschaft die Senatsurteile vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 463 und vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91, WM 1995, 100, 102; allgemein Ellenberger, WM 1999, Sonderbeilage Nr. 2, S. 22).
- 20
- c) Der Geltendmachung des Anspruchs aus unerlaubter Handlung vor einem deutschen Gericht steht die durch die Beklagte erhobene Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen. Die in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, auf welche die Beklagte sich hierbei stützt, ist nicht nach § 37h WpHG verbindlich.
- 21
- Nach dieser Vorschrift sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht § 37h WpHG, der die subjektive Schiedsfähigkeit beschränkt (Assmann/Schneider/Sethe, WpHG, 5. Aufl., § 37h Rn. 11; Fuchs/Jung, WpHG, 1. Aufl., § 37h Rn. 1, 46; KK-WpHG/Hirte, 1. Aufl., § 37h Rn. 1; Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6761; Reithmann/Martiny/Mankowski, aaO, Rn. 2541; Zöller/ Geimer, ZPO, 28. Aufl., § 1029 Rn. 19; jeweils m.w.N.) und damit einen besonderen Ausschnitt der allgemeinen Geschäftsfähigkeit regelt (Fuchs/Jung, aaO, § 37h Rn. 46; Schlosser, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit , 2. Aufl., Rn. 324 ff.; Schütze, Schiedsgericht und Schiedsverfah- ren, 4. Aufl., Rn. 83), vorliegend angewendet. Dabei kann dahinstehen, ob die subjektive Schiedsfähigkeit sich nach dem gemäß Art. 7 Abs. 1 Satz 1 EGBGB zu beurteilenden Personalstatut (so Berger, ZBB 2003, 77, 82; Czernich, New Yorker Schiedsübereinkommen, 1. Aufl., Art. II NYÜ Rn. 41, Art. V NYÜ Rn. 14; Fuchs/Jung, aaO, § 37h Rn. 46; Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Rn. 3815a f.; Huber, IPRax 2009, 134, 138; KK-WpHG/Hirte, aaO, § 37h Rn. 34; MünchKommZPO/Adolphsen, 3. Aufl., § 1061 Anh. 1 UNÜ Art. II Rn. 30, Art. V Rn. 19; MünchKommZPO/Münch, aaO, § 1029 Rn. 41 f., § 1059 Rn. 10; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., Anhang § 1061 Rn. 44, 79 mit Fn. 355; Weihe, Der Schutz der Verbraucher im Recht der Schiedsgerichtsbarkeit , S. 133 f.; Zöller/Geimer, aaO, § 1025 Rn. 15, § 1029 Rn. 19, 23; jeweils m.w.N.) oder nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Anlegers (so Samtleben, ZBB 2003, 69, 77; Schwark/Zimmer, KMRK, 3. Aufl., § 37h WpHG Rn. 3, 5; in der Tendenz auch Assmann/Schneider/Sethe, aaO, § 37h Rn. 12, 48 f.) bestimmt. Beides führt bei der Klägerin vorliegend zu deutschem Recht.
- 22
- Das Berufungsgericht hat auch zu Recht und von der Revision unangegriffen die Kaufmannseigenschaft der Klägerin verneint, weil die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen der Schiedsvereinbarung darlegungs - und beweisbelastete Beklagte (vgl. MünchKommZPO/Münch, aaO, § 1032 Rn. 6; Stein/Jonas/Schlosser, aaO, § 1032 Rn. 17; jeweils m.w.N.) keine die Kaufmannseigenschaft der Klägerin begründenden Umstände im Sinne der §§ 1 ff. HGB dargelegt hat.
- 24
- a) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend und von der Revision nicht angegriffen ausgeführt, dass S. die Klägerin vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, indem er ihr von vornherein chancenlose Börsentermin- und Optionsgeschäfte vermittelte.
- 25
- aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätige gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen (vgl. BGHZ 80, 80 ff.; BGHZ 105, 108, 110 f.; Senat BGHZ 124, 151, 154 ff.; Senatsurteile vom 13. Oktober 1992 - XI ZR 30/92, WM 1992, 1935 ff.; vom 1. Februar 1994 - XI ZR 125/93, WM 1994, 453 f.; vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747; vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541; vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314; vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446; vom 1. April 2003 - XI ZR 385/02, WM 2003, 975, 976 f.; vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2243; vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27; vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29 und vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 86).
- 26
- Darauf kommt es vorliegend entgegen den missverständlichen Formulierungen des Berufungsgerichts allerdings nicht entscheidend an. Denn neben der - hier nicht maßgeblichen - Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen haftet der Vermittler auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund über- höhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541).
- 27
- bb) So liegt der Fall gemäß den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts auch hier. Die von S. verlangten Gebühren brachten das Chancen -Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte, die S. nach seinem Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Sowohl die an die einzelnen Optionskontrakte anknüpfende "Halfturn-Commission" von jeweils 50 USD für den Kauf und für den Verkauf als auch die pauschale Dienstleistungsgebühr von 6% für jeden Einschuss und die darüber hinaus gehende 10%ige Gewinnbeteiligung an einem anfallenden etwaigen Quartalsgewinn machten selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließen den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie geschehen - so gut wie sicher erscheinen. Damit haftet S. aus § 826 BGB, weil sein Geschäftsmodell von vornherein darauf angelegt war, uninformierte, leichtgläubige Menschen - wie hier die Klägerin - unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern.
- 28
- b) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB).
- 29
- aa) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch insoweit deutsches Deliktsrecht auf den Streitfall angewendet.
- 30
- (1) Nach Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, der im Streitfall von der in zeitlicher Hinsicht noch nicht geltenden Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht ("Rom II", ABl. EU Nr. L 199 S. 40-49 vom 31. Juli 2007) nicht verdrängt wird, ist das Recht des Staates anzuwenden , in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte nicht lediglich in den USA gehandelt, sondern die entscheidenden Teilnahmehandlungen in Deutschland vorgenommen. In den USA fanden nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich automatisierte Abläufe des Online-Systems statt. Demgegenüber ist die Beklagte in Deutschland aktiv geworden, indem sie hier ihr Kontoeröffnungsformular über S. der Klägerin hat vorlegen und es sich hier von der Klägerin hat unterschreiben lassen. Hierbei handelte es sich nicht lediglich um eine Vorbereitungshandlung , sondern um einen unverzichtbaren Tatbeitrag, ohne den die Klägerin ihren Anlagebetrag nicht aus dem Inland auf das bei der Beklagten eröffnete Konto überwiesen hätte.
- 31
- (2) Darüber hinaus ist in Fällen der vorliegenden Art, in denen mehrere Beteiligte eine unerlaubte Handlung begehen, nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats für alle Teilnehmer das Recht des Ortes maßgeblich, an dem der Haupttäter - hier S. - gehandelt hat, auch wenn der Teilnehmer an diesem Ort nicht selbst tätig geworden ist (vgl. Senatsurteil vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 463; auch MünchKommEGBGB/Kreuzer, Band 10, 3. Aufl., Art. 38 Rn. 54, 97: einheitliche Beurteilung nach eindeutig feststellbarem Haupttäterstatut; nach Teilnahmeform differenzierend: von Hein, Das Günstigkeitsprinzip im Internationalen Deliktsrecht, S. 278 ff.: bei Mittäter- schaft gesonderte Anknüpfung [aaO S. 281 f.], bei Anstiftung und Beihilfe einheitliche Anknüpfung an das für den Haupttäter maßgebliche Deliktsstatut [aaO S. 282 ff.]).
- 32
- Nach der im Schrifttum vorherrschenden Ansicht ist zwar bei Tatbeteiligung Mehrerer, die in unterschiedlichen Staaten gehandelt haben, zunächst von unterschiedlichen Handlungsorten auszugehen (vgl. Erman/Hohloch, BGB, 12. Aufl., EGBGB Art. 40 Rn. 62; Huber, IPRax 2009, 134, 139; Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Aufl., § 53 IV 3 d; MünchKommEGBGB/Junker, 4. Aufl., Art. 40 Rn. 49; PWW/Schaub, BGB, 4. Aufl., EGBGB Art. 40 Rn. 10; Palandt/Thorn, BGB, 69. Aufl., EGBGB Art. 40 Rn. 4; Staudinger/von Hoffmann, IPR/EGBGB (2001), Art. 40 Rn. 40; Weller, IPRax 2000, 202, 206; Wilhelmi, IPRax 2005, 236, 237). Aber auch nach dieser Ansicht ist in Fällen der vorliegenden Art nach Art. 41 Abs. 1 EGBGB deutsches Recht anzuwenden, weil die den Sachverhalt wesentlich prägende Handlung in Deutschland stattgefunden hat. Überantwortet ein ausländisches Brokerunternehmen durch die von ihm selbst im Wesentlichen vorgegebene vertragliche Konstruktion die Aufklärungs-, Leistungs- und Einstandspflichten gegenüber Anlegern weitgehend auf ein selbstständiges Finanzdienstleistungsunternehmen, das seinen Sitz in einem anderen Staat hat als das Brokerunternehmen, befindet sich der Ort der den Sachverhalt wesentlich prägenden Ausführungshandlungen und damit auch der für das Brokerunternehmen kollisionsrechtlich maßgebliche Handlungsort grundsätzlich in dem Staat, in dem das gegenüber den Anlegern handelnde Finanzdienstleistungsunternehmen seinen Sitz hat. Dieser befand sich im Streitfall in Deutschland.
- 33
- bb) Das Berufungsgericht hat auch die Teilnahme der Beklagten an der unerlaubten Handlung des S. im Ergebnis zu Recht bejaht.
- 34
- (1) Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. BGHZ 137, 89, 102 f.; BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771).
- 35
- Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben (BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771). Ist - wie hier - ein sittenwidriges Verhalten festgestellt , unterliegt die tatrichterliche Würdigung, ein Dritter habe daran mitgewirkt , nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine Teilnahme verkannt und ob bei der Würdigung der Tatumstände der Streitstoff umfassend , widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771; Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27).
- 36
- (2) Das Berufungsgericht hat danach ohne Rechtsfehler sowohl die objektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung bejaht.
- 37
- (a) Die objektiven Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte über ihr OnlineSystem S. den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet, für die Klägerin ein Transaktionskonto eröffnet und die Einzahlung der Klägerin darauf gebucht sowie die von S. berechneten überhöhten Provisionen und Gebühren von diesem Konto an S. abgeführt und damit am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt.
- 38
- (b) Auch die tatrichterliche Bejahung der subjektiven Voraussetzungen für eine haftungsbegründende Teilnahme der Beklagten ist nicht zu beanstanden.
- 39
- (aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet gemäß § 826 BGB nicht nur, wer die die Sittenwidrigkeit seines Handelns begründenden Umstände positiv kennt, sondern auch, wer sich dieser Kenntnis bewusst verschließt (BGHZ 129, 136, 175 f.; 176, 281, Tz. 46; BGH, Urteile vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1048 f. und vom 27. Januar 1994 - I ZR 326/91, ZIP 1994, 789, 792) und etwa seine Berufspflichten in solchem Maße leichtfertig verletzt, dass sein Verhalten als bedenken- und gewissenlos zu bezeichnen ist (BGHZ 176, 281, Tz. 46; BGH, Urteile vom 5. März 1975 - VIII ZR 230/73, WM 1975, 559, 560, vom 24. September 1991 - VI ZR 293/90, WM 1991, 2034, 2035 und vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, WM 1992, 1184, 1187). Aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns kann sich die Schlussfolgerung ergeben, dass mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden ist (BGHZ 129, 136, 177; 176, 281, Tz. 46). Von vorsätzlichem Handeln ist auszugehen , wenn der Schädiger so leichtfertig gehandelt hat, dass er eine Schädigung des anderen Teils in Kauf genommen haben muss (BGHZ 176, 281, Tz. 46; BGH, Urteile vom 14. April 1986 - II ZR 123/85, WM 1986, 904, 906, vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1049 und vom 24. September 1991 - VI ZR 293/90, WM 1991, 2034, 2035).
- 40
- Für den Gehilfenvorsatz ist ausreichend, wenn die Hilfeleistung nicht der eigentliche oder einzige Beweggrund für den Helfer ist. Beihilfe kann auch leisten , wer mit der Unterstützung des Täters andere Absichten und Ziele verfolgt, ja es innerlich ablehnt, dem Täter zu helfen (BGHZ 70, 277, 286; BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771, jeweils m.w.N.). Nimmt er gleichwohl die Förderung der Tat bewusst in Kauf, dann deckt der so betätigte Ausführungswille diese (BGHZ 70, 277, 286). In Kauf nehmen liegt auch dann vor, wenn man sich mit dem Eintritt eines an sich unerwünschten Erfolges abfindet und es dem Zufall überlässt, ob er eintritt oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 305/99, WM 2002, 861, 862 m.w.N.).
- 41
- (bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht eine tragfähige Grundlage für eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen.
- 42
- (1) Nach den unangegriffenen Feststellungen, die das Berufungsgericht als Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung getroffen hat, kannte die Beklagte bei Begründung ihrer Geschäftsbeziehung mit S. und der damit verbundenen Eröffnung des Zugangs zu ihrem voll- automatisch arbeitenden Online-System nicht nur das deutsche Recht und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland, sondern hatte sie auch Kenntnis von den zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfällen. Damit wusste sie, dass für einen gewerblichen Terminoptionsvermittler wie S. aufgrund der hohen Gebühren ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen.
- 43
- Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie S. den Zugang zu ihrem vollautomatischen Online-System von vornherein ohne geeignete Kontrollmaßnahmen eröffnete, eine als möglich vorgestellte vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Anleger durch S. billigend in Kauf genommen. Dass sie das Geschäftsmodell, das S. - hier mit der Klägerin - praktizierte, nicht positiv kannte , steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entgegen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als möglich erkannte Schädigung der Klägerin in Kauf genommen haben muss. Die Beklagte , die S. mit der Eröffnung des Zugangs zu ihrem automatischen OnlineSystem die faktische Ausführung der Transaktionen mit Wirkung für die Anleger und deren Anlagegelder ermöglicht hat, hat trotz der ihr bekannten hohen Missbrauchsgefahr nach ihrem eigenen Vorbringen das Geschäftsmodell des S. nicht vorab anhand der von ihm nebst "Preisaushang" vorgehaltenen Vertragsformulare geprüft. Sie hat gegenüber S. im Verrechnungsabkommen deutlich zu erkennen gegeben, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben (vgl. Ziffer 6.1 des Verrechnungsabkommens), ihn also nach Belieben "schalten und walten" zu lassen. Indem sie damit die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von S. verschloss und diesem gleichwohl ermöglichte, dieses Geschäftsmodell unkontrolliert zu betreiben, hat sie die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall überlassen und zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet. Dies wird auch dadurch belegt, dass sie vertraglich jede Verantwortung für den Missbrauch ihres Online-Systems auf S. abgewälzt hat (vgl. Ziffer 6.3 des Verrechnungsabkommens).
- 44
- Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht keine konkreten Ausführungen zum Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklagten machen, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom Berufungsgericht gewürdigten Indizien - insbesondere auch aus den Regelungen in Ziffer 6 des Verrechnungsabkommens - ergibt.
- 45
- (2) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 11. März 2004 (BGHZ 158, 236 - "Internet-Versteigerung" ) und vom 19. April 2007 (BGHZ 170, 119 - "Internet-Versteigerung II"), die sich mit der Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform für Markenrechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschlägig. Terminoptionsgeschäfte sind bereits ihrem Wesen nach in erheblichem Maße risikobehaftet, weshalb gewerbliche Vermittler von Terminoptionsgeschäften, wie dargelegt, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur besonders strengen Aufklärungspflichten unterliegen, sondern bei Missbrauch ihrer geschäftlichen Möglichkeiten zum Nachteil der Kunden auch nach § 826 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung haften. Zu diesem allgemeinen geschäftsimmanenten hohen Risiko, das nicht ohne Auswirkungen auf die Prüfpflichten eines Brokerhauses bleiben kann, das - wie die Beklagte - Vermittlern den Zugang zu seinem Online-System eröffnet, kommt hinzu, dass vorliegend S. über das automatisierte Online-System der Beklagten die Möglichkeit hatte, die Transaktions- und Gebührenanweisungen mit Wirkung für die Anleger und deren Transaktionskonto faktisch selbst durchzuführen; damit war S. anders als einem Anbieter auf einer Internet-Auktionsplattform der unmittelbare Zugriff auf die bereits auf das Transaktionskonto eingezahlten Anlagegelder der Anleger eröffnet.
- 46
- (3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die von der Beklagten zur Überprüfung der Seriosität von S. ergriffenen Maßnahmen als ungeeignet angesehen. Selbstverständlich muss ein ausländischer Broker - wie die Beklagte - vor Begründung einer Geschäftsbeziehung nach Deutschland zunächst den Inhalt des deutschen Rechts ermitteln und sich vergewissern, dass potenzielle Geschäftspartner - wie S. - die Erlaubnis nach § 32 KWG tatsächlich besitzen und keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie geführt werden. Damit darf sich der Broker jedoch nicht begnügen; vielmehr muss er jedenfalls dann, wenn er - wie oben dargelegt die Beklagte - eine besondere Gefährdungslage schafft, auch prüfen, ob das Geschäftsmodell seines potentiellen Geschäftspartners zivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Vermittler eine Erlaubnis gemäß § 32 KWG hat und der Aufsicht der BAFin unterliegt (aA OLG Frankfurt, ZIP 2006, 2385, 2387). Die Erteilung der Erlaubnis nach § 32 KWG beruht auf einer Beurteilung der BAFin, die diese anhand der in § 32 Abs. 1 KWG i.V.m. der Verordnung über die Anzeigen und die Vorlage von Unterlagen nach dem Gesetz über das Kreditwesen (Anzeigenverordnung - AnzV, in der hier maßgeblichen Fassung vom 29. Dezember 1997, BGBl. 1997 I, S. 3372) aufgeführten und durch den Antragsteller eingereichten Unterlagen vorgenommen hat. Die Erteilung der Erlaubnis, die damit nur prognostischen Charakter hat, beinhaltet insbesondere keine positive Feststellung der für die Seriosität eines Finanzdienstleistungsinstituts und seines Geschäftsgebarens bedeutsamen persönlichen Zuverlässigkeit des Antragstellers bzw. Inhabers (vgl. § 32 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KWG); das Gesetz geht vielmehr - lediglich bezogen auf den Zeitpunkt der Erlaubniserteilung - vom Vorliegen der Zuverlässigkeit aus (vgl. Fischer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl., § 33 Rn. 33; von Goldbeck in Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, KWG, 1. Aufl., § 33 Rn. 21; Samm in Beck/Samm/Kockemoor, KWG - Band 2, Stand: 117. Aktualisierung Juni 2006, § 33 Rn. 40, 45; Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, KWG, 1. Aufl., § 33 Rn. 34). Die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des tatsächlichen Verhaltens des Erlaubnisinhabers gegenüber Kunden im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Bestehen der Finanzmarktaufsicht entnommen werden.
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.07.2008 - 8 O 418/07 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 09.03.2009 - I-9 U 171/08 -
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 352/08 Verkündet am:
17. Mai 2011
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Mai 2011 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden und die Richter
Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers zu 2) wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. November 2008 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 8. Mai 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu seinem Nachteil erkannt worden ist. Die Revision der Beklagten gegen das vorgenannte Urteil wird zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Kläger (nachfolgend: Klägerseite), deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N. , Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen.
- 2
- Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht , den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
- 3
- Einer dieser Vermittler war S. e.K. (im Folgenden: S.) mit Sitz in D. , der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im November 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte. Den Geschäftsbeziehungen zwischen der Beklagten und S. lag ein am 21. August 2003 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob S. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen ihn aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach den Regelungen des Verrechnungsabkommens war die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die vom Vermittler geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. Alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden wurden durch das Verrechnungsabkommen dem Vermittler übertragen. Die Beklagte sollte den Kunden die vom Vermittler angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
- 4
- Die Kläger schlossen nach vorausgegangener telefonischer Werbung mit S. jeweils einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und Vermittlung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich S. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der Beklagten. Weiter ließ er sich für seine Tätigkeit in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebühren als auch tätigkeitsabhängige Gebühren versprechen.
- 5
- Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages unterzeichnete die Klägerseite im Jahr 2004 jeweils ein ihr vorgelegtes englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form"), das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält. Die Beklagte unterzeichnete den Vertrag nicht.
- 6
- Damit einhergehend eröffnete die Beklagte auf Weisung von S. für die Klägerseite jeweils ein Transaktionskonto, auf das die Kläger insgesamt 216.000 € (Kläger zu 1), 73.400 € (Kläger zu 2) bzw. 26.000 € (Kläger zu 3) einzahlten. Die zahlreich durchgeführten Terminoptionsgeschäfte der Kläger führten überwiegend und auch in der Summe zu Verlusten. Bei Beendigung der jeweiligen Geschäftsbeziehung erhielten die Kläger einen Betrag von 1.870,84 € (Kläger zu 1), 1.177,66 € (Kläger zu 2) bzw. 5.793,18 € (Kläger zu 3) zurück. Den jeweiligen Differenzbetrag von 214.129,16 € (Kläger zu 1), 72.222,34 € (Kläger zu 2) bzw. 20.206,82 € (Kläger zu 3) zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.694,18 € (Kläger zu 1), 1.055,60 € (Kläger zu 2) und 573,62 € (Kläger zu 3) machen sie mit der Klage geltend, wobei sie ihr Zahlungsbegehren ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch S. stützen. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klage geltend gemacht.
- 7
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die hiergegen gerichteten Berufungen der Kläger hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der Berufung des Klägers zu 2) den Klagen der Kläger zu 1) und zu 3) weitgehend stattgegeben.
- 8
- Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte in Bezug auf die Klagen der Kläger zu 1) und zu 3) die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgt der Kläger zu 2) sein Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 9
- A. Revision der Beklagten
- 10
- Die Revision der Beklagten ist unbegründet.
I.
- 11
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
- 12
- Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel sei unwirksam, weil sie auf eine vorweggenommene Rechtswahl hinauslaufe (Art. 42 EGBGB analog). Dass das ausländische Schiedsgericht entgegen der in dem Merkblatt "Terms and Conditions" enthaltenen Wahl New Yorker Rechts deutsches Recht anwende, sei nicht sicher.
- 13
- Die Klagen der Kläger zu 1) und zu 3) seien mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung begründet. Diese Kläger hätten gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen einer gemeinsam mit S. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 826, 830 BGB). Nach Maßgabe des im Streitfall anwendbaren deutschen Rechts habe die Beklagte sich an einer durch S. begangenen unerlaubten Handlung im Sinne des § 826 BGB beteiligt (§ 830 BGB). S. habe als gewerblicher Vermittler von Terminoptionen die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn er habe die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Hierzu habe die Beklagte objektiv einen Tatbeitrag geleistet, indem sie dem über keine Börsenzulassung für die USA verfügenden S. den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht habe. Dabei habe die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt, denn sie habe billigend in Kauf genommen, dass Anleger ohne hinreichende Aufklärung zu hochspekulativen Börsentermingeschäften veranlasst wurden. Die Beklagte, die als international operierendes großes Online-Brokerhaus durch Rahmenverträge mit deutschen Vermittlerfirmen eine Verbindung zu Deutschland geknüpft habe, habe nämlich das aufsichtsrechtliche Erfordernis einer Genehmigung und die langjährig bestehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Sittenwidrigkeit der Tätigkeit so genannter Terminoptionsvermittler ebenso in Grundzügen gekannt wie zurückliegende zahlreiche Fälle unzureichender Risikoaufklärung. Deshalb habe sie Veranlassung gehabt, Erkundigungen über die Seriosität von S. einzuholen. Die von der Beklagten vorgenommene Prüfung, ob eine Geneh- migung nach dem Kreditwesengesetz (KWG) vorlag, sei ungenügend gewesen, weil sie keinen Aufschluss über die Erfüllung von Aufklärungspflichten der Vermittler gebe. Gleiches gelte für eine bei den Vermittlern eingeholte Selbstauskunft und die öffentlich-rechtliche Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BAFin). Indem die Beklagte sich insbesondere nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert habe, habe sie bewusst die Augen vor dem drohenden Verlust der Kunden verschlossen. Damit habe sie die Verwirklichung der nahe liegenden Gefahr des Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit durch S. in Kauf genommen und zu dessen sittenwidrigem Handeln zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe geleistet. Insofern könne die Beklagte sich nicht unter Hinweis auf die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Online-Systems entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen hätte das extreme Verlustrisiko offenbart.
II.
- 14
- Das Berufungsurteil hält insofern revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision der Beklagten zurückzuweisen ist.
- 15
- 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen.
- 16
- a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der Klägerseite ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. u.a. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17).
- 17
- b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhobene Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen, weil die Schiedsklausel wegen Formmängeln unwirksam ist.
- 18
- aa) Wie der Senat bereits zu einer vergleichbaren von der Beklagten verwendeten Schiedsklausel entschieden und im einzelnen begründet hat, wahrt sie die Schriftform des Art. II UNÜ nicht (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 25 ff. und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 19 ff., jeweils mwN).
- 19
- bb) Schließlich genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschriften des deutschen Rechts (§ 1031 Abs. 5 ZPO), dessen Anwendung hier über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII UNÜ) eröffnet ist.
- 20
- Wie der Senat bereits zu vergleichbaren Schiedsklauseln entschieden hat, führen die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kollisionsfall berufenen Regeln des deutschen internationalen Privatrechts bei Verbraucherverträgen im Sinne von Art. 29 EGBGB aF aufgrund der besonderen Kollisionsnorm des Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF zur Maßgeblichkeit der Formvorschriften des deutschen Rechts (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 35 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 24, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 26 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 29).
- 21
- Bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten ist, handelt es sich um einen Verbrauchervertrag, weil Bank- und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 34 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 25, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 27 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 30, jeweils mwN). Die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 22) hat keine der Verbrauchereigenschaft entgegenstehenden Umstände dargelegt.
- 22
- Die Voraussetzungen der danach hier anwendbaren strengen - den Verbraucherschutz betonenden - Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO sind nicht erfüllt. Die Schiedsabrede befindet sich nicht in einer separaten Urkunde und ist auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet worden.
- 24
- a) Das Berufungsgericht hat auf Grundlage seiner rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen im Ergebnis zutreffend ausgeführt, dass S. die Kläger zu 1) und zu 3) vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat. Danach hat er ihnen von vornherein chancenlose Börsentermin- und Optionsgeschäfte vermittelt.
- 25
- aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826BGB. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 25 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 41, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 37 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 39 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40, jeweils mwN).
- 26
- bb) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von S. verlangten Gebühren, die in das Online-System der Beklagten eingegeben wurden, brachten das ChancenRisiko -Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte, die S. nach Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Bereits die Halfturn-Kommission von jeweils 50 USD, die an jeden einzelnen Optionskontrakt anknüpfte und unabhängig von einem zur Glattstellung jeweils erforderlichen Gegengeschäft anfiel , machte selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließ den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie geschehen - so gut wie sicher erscheinen.
- 27
- b) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB).
- 28
- aa) Rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f. und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 31, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 35 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 37 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 38, jeweils mwN).
- 29
- bb) Das Berufungsgericht hat auch die Teilnahme der Beklagten an der unerlaubten Handlung des S. im Ergebnis zu Recht bejaht.
- 30
- (1) Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 34, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 47, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 43, 47 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 44, 48, jeweils mwN).
- 31
- Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlun- gen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben. Ist - wie hier - ein sittenwidriges Verhalten festgestellt, unterliegt die tatrichterliche Würdigung, ein Dritter habe daran mitgewirkt , nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine Teilnahme verkannt und ob bei der Würdigung der Tatumstände der Streitstoff umfassend , widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 35, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 48, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 44, 49 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 45, 50 mwN).
- 32
- (2) Danach hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler sowohl die objektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung bejaht.
- 33
- (a) Die objektiven Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte S. den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet, für die Kläger jeweils ein Transaktionskonto eröffnet und die Einzahlungen der Kläger darauf gebucht sowie die berechneten überhöhten Provisionen und Gebühren von diesen Konten abgebucht und damit am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt (vgl. auch Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 50, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 46 f. und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 47 mwN).
- 34
- (b) Auch die tatrichterliche Bejahung der subjektiven Voraussetzungen für eine haftungsbegründende Teilnahme der Beklagten ist nicht zu beanstanden.
- 35
- (aa) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl. dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51 f. mwN).
- 36
- Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht erforderlich , dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler - wie die Beklagte gegenüber S. - bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und wal- ten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN).
- 37
- (bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht eine tragfähige Grundlage für eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen.
- 38
- (aaa) Nach den unangegriffenen Feststellungen, die das Berufungsgericht als Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung getroffen hat, kannte die Beklagte bei Begründung ihrer Geschäftsbeziehung mit S. und der damit verbundenen Eröffnung des Zugangs zu ihrem vollautomatisch arbeitenden Online-System nicht nur das deutsche Recht und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland, sondern hatte sie auch Kenntnis von den zurückliegenden zahlreichen Fällen von unzureichender Risikoaufklärung. Damit wusste sie, dass für einen gewerblichen Terminoptionsvermittler wie S. aufgrund der hohen Gebühren ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen.
- 39
- Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie S. den Zugang zu ihrem vollautomatischen Online-System von vornherein ohne geeignete Kontroll- maßnahmen eröffnete, eine als möglich vorgestellte vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Anleger durch S. billigend in Kauf genommen. Dass sie das Geschäftsmodell, das S. - hier mit den Klägern - praktizierte, nicht positiv kannte , steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entgegen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als möglich erkannte Schädigung der Kläger in Kauf genommen haben muss. Die Beklagte , die S. mit der Eröffnung des Zugangs zu ihrem automatischen OnlineSystem die faktische Ausführung der Transaktionen mit Wirkung für die Anleger und deren Anlagegelder ermöglicht hat, hat trotz der ihr bekannten hohen Missbrauchsgefahr nach ihrem eigenen Vorbringen das Geschäftsmodell von S. nicht vorab anhand der vorgehaltenen Vertragsformulare geprüft. Sie hat gegenüber S. im Verrechnungsabkommen deutlich zu erkennen gegeben, keine Kontrolle ihres Geschäftsgebarens gegenüber ihren Kunden auszuüben (vgl. Ziffer 6.1 der Verrechnungsabkommen), sie also nach Belieben "schalten und walten" zu lassen. Indem sie damit die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von S. verschloss und diesem gleichwohl ermöglichte, dieses Geschäftsmodell unkontrolliert zu betreiben, hat sie die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall überlassen und zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet. Dies wird auch dadurch belegt, dass sie vertraglich jede Verantwortung für den Missbrauch ihres Online-Systems auf S. abgewälzt hat (vgl. Ziffer 6.3 der Verrechnungsabkommen).
- 40
- Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht keine konkreten Ausführungen zum Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklagten machen, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom Berufungsgericht gewürdigten Indizien - insbesondere auch aus den Regelungen in Ziffer 6 des Verrechnungsabkommens - ergibt (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 44 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 58).
- 41
- (bbb) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 11. März 2004 (I ZR 304/01, BGHZ 158, 236 - "Internet-Versteigerung"), vom 19. April 2007 (I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 - "Internet-Versteigerung II") und vom 30. April 2008 (I ZR 73/05, NJW-RR 2008, 1136 - "Internet-Versteigerung III"), die sich mit der Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform für Markenrechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschlägig. Terminoptionsgeschäfte sind bereits ihrem Wesen nach in erheblichem Maße risikobehaftet, weshalb gewerbliche Vermittler von Terminoptionsgeschäften , wie dargelegt, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur besonders strengen Aufklärungspflichten unterliegen , sondern bei Missbrauch ihrer geschäftlichen Möglichkeiten zum Nachteil der Kunden auch nach § 826 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung haften. Zu diesem allgemeinen geschäftsimmanenten hohen Risiko, das nicht ohne Auswirkungen auf die Prüfpflichten eines Brokerhauses bleiben kann, das - wie die Beklagte - Vermittlern den Zugang zu seinem Online-System eröffnet, kommt hinzu, dass vorliegend S. über das automatisierte Online-System der Beklagten die Möglichkeit hatte, die Transaktions- und Gebührenanweisungen mit Wirkung für die Anleger und deren Transaktionskonto faktisch selbst durchzuführen. Damit war S., anders als einem Anbieter auf einer InternetAuktionsplattform , der unmittelbare Zugriff auf die bereits auf das Transaktionskonto eingezahlten Anlagegelder der Anleger eröffnet (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 45 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 59).
- 42
- (ccc) Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, dass die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Aufklärungspflichten bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Senatsurteil vom 8. Mai 2001 - XI ZR 192/00, BGHZ 147, 343, 353) der Annahme eines Teilnehmervorsatzes nicht entgegensteht, weil es vorliegend um die mögliche Haftung der Beklagten wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell eines Terminoptionsvermittlers und nicht wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten geht (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 57, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 54 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 50). Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe , d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen , ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen (Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 53).
- 43
- (3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die von der Beklagten zur Überprüfung der Seriosität von S. ergriffenen Maßnahmen als ungeeignet angesehen. Selbstverständlich muss ein ausländischer Broker - wie die Beklagte - vor Begründung einer Geschäftsbeziehung nach Deutschland zunächst den Inhalt des deutschen Rechts ermitteln und sich vergewissern, dass potenzielle Geschäftspartner - wie S. - die Erlaubnis nach § 32 KWG tatsächlich besitzen und keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie geführt werden. Damit darf sich der Broker jedoch nicht begnügen; vielmehr muss er jedenfalls dann, wenn er - wie oben dargelegt die Beklagte - eine besondere Gefährdungslage schafft, auch prüfen, ob das Geschäftsmodell seines potenziellen Geschäftspartners zivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Vermittler eine Erlaubnis gemäß § 32 KWG hat und der Aufsicht der BAFin unterliegt. Die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des tatsächlichen Verhaltens des Erlaubnisinhabers gegenüber Kunden im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Bestehen der Finanzmarktaufsicht entnommen werden (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 46, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 61, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 51 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 54, jeweils mwN).
- 44
- B. Revision des Klägers zu 2)
- 45
- Die Revision des Klägers zu 2) ist begründet, soweit zu seinem Nachteil erkannt worden ist. Sie führt in diesem Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 46
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung in Bezug auf die Klage des Klägers zu 2), soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
- 47
- Die Klage sei aus denselben Gründen wie die der Kläger zu 1) und zu 3) zulässig, sie sei aber nicht begründet. Dem Kläger zu 2) stehe gegen die Beklagte nach dem anwendbaren deutschen Recht ein Schadensersatzanspruch wegen unerlaubter Handlung nicht zu. Es fehle bereits an einer Haupttat des S. Dieser sei nicht verpflichtet gewesen, den Kläger zu 2) über die Risiken von Börsentermingeschäften aufzuklären, weil er nach seinen eigenen Angaben bereits über ausreichende Anlageerfahrungen auf diesem Gebiet verfügt habe.
II.
- 48
- Das Berufungsurteil hält insofern revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung von S. gegenüber dem Kläger zu 2) nicht verneint werden.
- 49
- 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht aus den oben (A. II. 1.) genannten Gründen von der Zulässigkeit der Klage des Klägers zu 2) ausgegangen.
- 51
- In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht gemeint, es fehle bereits an einer Haupttat des S., weil der Kläger zu 2) nicht aufklärungsbedürftig gewesen sei. Dies ist rechtsfehlerhaft. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt bei Geschäften der vorliegenden Art eine Verneinung der Aufklärungsbedürftigkeit allenfalls dann in Betracht, wenn der Anleger die negativen Auswirkungen der hohen Gebührenaufschläge des Vermittlers auf sein Verlustrisiko positiv kennt (Senatsurteil vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2244 f.), er also weiß, dass er praktisch chancenlos ist. Im Übrigen haftet, wie der Senat in seinem nach Erlass der Berufungsentscheidung ergangenen Urteil vom 9. März 2010 (XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365, Rn. 24 ff.) zu einem vergleichbaren Fall entschieden hat, ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen - wie hier S. -, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541).
III.
- 52
- Das angefochtene Urteil ist daher hinsichtlich der Abweisung der Klage des Klägers zu 2) aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
- 53
- Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (u.a. Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 23 ff. sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 21 ff., XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 30 ff., XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 34 ff. und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 37 ff.) und insoweit gegebenenfalls ergänzendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers zu 2) durch S. und zu einer Teilnahme der Beklagten daran gemäß §§ 826, 830 BGB zu treffen haben.
Joeres Ellenberger Maihold
Matthias Pamp
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 23.04.2008 - 8 O 111/07 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.11.2008 - I-9 U 109/08 -
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 394/08 Verkündet am:
12. Oktober 2010
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur vorsätzlichen Beteiligung eines ausländischen Brokers an der vorsätzlichen sittenwidrigen
Schädigung von Kapitalanlegern durch einen inländischen Terminoptionsvermittler
, wenn der ausländische Broker von dem Geschäftsmodell des inländischen
Vermittlers, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, positive
Kenntnis hat.
BGH, Urteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Oktober 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter
Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und
Dr. Matthias
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. Juni 2008 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger, ein Deutscher mit Wohnsitz in Deutschland, verlangt von der Beklagten, einem britischen Brokerunternehmen mit Sitz in London, Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Börsentermin- und Optionsgeschäften.
- 2
- Die der englischen Finanzaufsicht unterliegende Beklagte bietet neben institutionellen Kunden auch Privatkunden ihre Execution- und Clearingdienste für den Handel mit Derivaten an. Privatkunden können über Vermittler Handelsaufträge einreichen, die von der Beklagten abgewickelt werden.
- 3
- Einer dieser Vermittler war W. , D. (im Folgenden: W.), der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit über eine deutsche aufsichtsrecht- liche Erlaubnis als selbständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und W. lag ein als "Introducing Broker Agreement" bezeichnetes Abkommen vom 12. Juli 2001 zugrunde, das nach seiner Präambel den Zweck verfolgte, ein einträgliches Brokergeschäft aufzubauen. Die Beklagte hatte W. jede erdenkliche Unterstützung bei der Entwicklung des Geschäfts zu geben, für die von W. geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. W. war verpflichtet , größtmögliche Anstrengungen zu unternehmen, um der Beklagten Kunden zuzuführen. Dabei hatte er aufsichts- und privatrechtliche Pflichten einzuhalten. Nach Nr. 5 (a) des Abkommens in Verbindung mit Anhang A sollte die Beklagte die Kundenkonten mit einer Broker-Kommission in einer zwischen ihr und W. auszuhandelnden Höhe belasten und dem Kommissionskonto des W. als Vergütung die Nettokommissionen für alle Transaktionen gutschreiben, soweit diese einen Betrag von 25 US-Dollar überstiegen.
- 4
- Der Kläger schloss am 27./28. Mai 2002 mit W. einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Durchführung von Börsentermin- und Optionsgeschäften. Nach einer Vergütungstabelle, die diesem Vertrag beigefügt war, schuldete der Kläger für jeden gehandelten Kontrakt W. eine RoundturnProvision von 100 US-Dollar und der Beklagten weitere 20 US-Dollar.
- 5
- Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages erhielt der Kläger von der Beklagten das Formular "Private Customer Dealing Agreement/Handelsvereinbarung für Privatkunden", das Merkblatt "Wichtige Informationen über die Risiken bei Börsentermingeschäften", jeweils in deutscher und englischer Sprache, und eine deutschsprachige Broschüre über die Beklagte.
- 6
- W. eröffnete zur Durchführung der Geschäfte bei der Beklagten ein Konto für den Kläger. Dieser überwies von seinem in Deutschland geführten Konto auf das ebenfalls in Deutschland geführte Konto der Beklagten insgesamt 33.120 €. Die Beklagte führte die von W. vermittelten Optionsgeschäfte aus und überwies dem Kläger insgesamt 1.957,95 € zurück. Den Differenzbetrag von 31.162,05 € zuzüglich Zinsen macht dieser mit der Klage geltend.
- 7
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr bis auf einen geringen Teil der Zinsforderung stattgegeben.
- 8
- Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
- 9
- Die Revision ist unbegründet.
I.
- 10
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
- 11
- Die Klage sei zulässig und bis auf einen geringen Teil der Zinsforderung begründet.
- 12
- Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ergebe sich, jedenfalls soweit die Klage auf Ansprüche wegen unerlaubter Handlung gestützt wer- de, aus Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Der Handlungsort des der Beklagten zur Last gelegten Delikts befinde sich in Deutschland. Die Beklagte müsse sich die Anwerbung des Klägers durch W. in Deutschland und die hier unterlassene Risikoaufklärung zurechnen lassen.
- 14
- W. habe den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Er habe ihm pflichtwidrig nicht die Kenntnisse vermittelt, die ihn in die Lage versetzt hätten, den Umfang seines Verlustrisikos und die Verringerung seiner Gewinnchance durch die Aufschläge auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen.
- 15
- Die Beklagte habe sich an der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers beteiligt; ob dies als Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe zu qualifizieren sei, könne dahinstehen. Die objektiven Voraussetzungen gemeinschaftlichen Handelns lägen vor, weil die Beklagte auf vertraglicher Grundlage dauerhaft mit W. zusammengearbeitet und ihm den Zugang zur Londoner Börse eröffnet habe. Zudem habe sie am wirtschaftlichen Erfolg des sittenwidrigen Handelns von W. partizipiert.
- 16
- Die objektive Tatbeteiligung sei zumindest bedingt vorsätzlich erfolgt. Die Beklagte habe zumindest ihre Augen vor den sich aufdrängenden Bedenken verschlossen und gewissenlos leichtfertig die von W. vermittelten Aufträge des Klägers zu dessen Nachteil ausgeführt. Die Gefahr, dass der die Anlageentscheidungen des Klägers steuernde W. seine geschäftliche Überlegenheit gegenüber dem Kläger in sittenwidriger Weise missbrauche, habe für die Beklagte auf der Hand gelegen, weil sie die extremen Verlustrisiken von Optionsgeschäften mit hohen Gebührenaufschlägen auf die Optionsprämie gekannt habe. Ihr habe auch klar sein müssen, dass die ihr bekannten oder zumindest von ihr bewusst nicht zur Kenntnis genommenen Gebühren, die der Kläger W. geschuldet habe, diesem einen hohen Anreiz geboten hätten, seine geschäftliche Überlegenheit zu missbrauchen. Dass die Beklagte eigene Schutzmaßnahmen ergriffen, insbesondere das Vorgehen des W. überprüft habe, sei nicht ersichtlich. Dass keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen W. anhängig gewesen seien, rechtfertige keine Rückschlüsse auf seine Methoden. Die Beklagte habe als nachgeschaltetes Brokerunternehmen nicht auf eine ordnungsgemäße Aufklärung durch W. vertrauen dürfen. Der Vertrauensgrundsatz gelte nicht zugunsten desjenigen, der vor einer sich aufdrängenden Beteiligung an einer unerlaubten Handlung gewissenlos leichtfertig die Augen verschlossen habe.
- 17
- Der Anspruch des Klägers sei nicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB gemindert. Das allenfalls fahrlässige, aber nicht grob leichtfertige Verhalten des Klägers führe gegenüber der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte und S. nicht zu einer Kürzung des Schadensersatzanspruches.
- 18
- Die Klageforderung sei nicht verjährt. Die Verjährung richte sich gemäß Art. 229 § 6 Satz 1 EGBGB nach neuem Schuldrecht, da die Forderung erst im Laufe des Jahres 2002 entstanden sei. Gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB beginne die dreijährige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden sei und der Kläger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt habe oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Eine Kenntnis des Klägers von diesen Umständen bereits im Jahr 2002, die für den Ablauf der Verjährungsfrist vor der im März 2003 (richtig: 2006) erfolgten Zustellung der Klage erforderlich gewesen wäre, habe die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht substantiiert vorgetragen. Ihre Vermutungen über den nicht näher eingegrenzten Zeitpunkt der Kenntnis des Klägers bewegten sich im Bereich der Spekulation.
II.
- 19
- Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
- 20
- 1. Das Berufungsgericht ist jedenfalls im Ergebnis zu Recht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen. Es hat die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende (vgl. BGHZ 153, 82, 84 ff.; 182, 24, Tz. 9; 184, 365, Tz. 17; BGH, Urteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928, Tz. 8, jeweils mwN) - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gemäß Art. 5 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. EG Nr. L 12 vom 16. Januar 2001, S. 1 bis 23, berichtigt in ABl. EG Nr. L 307 vom 24. November 2001, S. 28; im Folgenden: EuGVVO) zu Recht bejaht.
- 21
- a) Nach dieser Vorschrift kann eine Person, die, wie die Beklagte, ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates hat, in einem anderen Mitgliedstaat vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Ist der Ort, an dem das für die Begründung einer Schadensersatzpflicht in Betracht kommende Ereignis stattgefunden hat, nicht mit dem Ort identisch, an dem durch dieses Ereignis ein Schaden entstanden ist, kann der Beklagte nach Wahl des Klägers sowohl an dem Ort, an dem der Schaden eingetreten ist (Erfolgsort), als auch an dem Ort des ursächlichen Geschehens (Handlungsort) verklagt werden (vgl. EuGH, Urteile vom 30. November 1976 - Rs. 21/76, Slg. 1976, 1735, Tz. 24 f. - Mines de Potasse d'Alsace, vom 7. März 1995 - Rs. C-68/93, Slg. 1995, I-415, Tz. 20 - Shevill, vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 11 - Marinari, vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 16 - Kronhofer und vom 16. Juli 2009 - Rs. C-189/08, RIW 2009, 719, Tz. 23 - Zuid-Chemie BV). Die Zuständigkeit hängt nicht davon ab, dass tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen wurde; die schlüssige Behauptung der erforderlichen Tatsachen durch den Kläger reicht aus. Die Feststellung dieser Tatsachen ist erst zur Begründetheit der Klage erforderlich (vgl. BGHZ 167, 91, Tz. 21; BGH, Urteile vom 6. November 2007 - VI ZR 34/07, WM 2008, 479, Tz. 14 und vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928, Tz. 8, jeweils mwN).
- 22
- aa) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Kläger eine Schadenshaftung aus unerlaubter Handlung im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO geltend macht.
- 23
- Der verordnungsautonom auszulegende Begriff der unerlaubten Handlung umfasst alle Klagen, mit denen eine Schadenshaftung geltend gemacht wird, die nicht an einen Vertrag im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO anknüpft. Der Begriff des "Vertrags" wiederum bezieht sich auf freiwillig gegenüber einer anderen Person eingegangene Verpflichtungen (EuGH, Urteile vom 17. September 2002 - Rs. C-334/00, Slg. 2002, I-7357, Tz. 23 - Tacconi und vom 20. Januar 2005 - Rs. C-27/02, Slg. 2005, I-481, Tz. 50 f. - Engler, jeweils mwN).
- 24
- Gemessen hieran bildet eine unerlaubte Handlung den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Kläger verlangt Ersatz eines Vermögensschadens , den ihm W. durch die Vermittlung von vornherein chancenloser Börsentermingeschäfte vorsätzlich und unter vorsätzlicher Beteiligung der Beklagten zugefügt haben soll (vgl. BGHZ 184, 365, Tz. 19, 24 ff.). Damit knüpft die Klage nicht entscheidend an die zwischen den Parteien geschlossene Handelsvereinbarung an. Die geltend gemachte Teilnehmerhaftung der Beklagten ist nicht Ausdruck von Schwierigkeiten, die bei der Erfüllung einer aus der Handelsvereinbarung folgenden Verpflichtung auftreten können (vgl. hierzu Generalanwalt Darmon, Schlussanträge vom 15. Juni 1988 in der Rs. 189/87, Slg. 1988, 5565, 5573, Tz. 30 - Kalfelis). Die maßgeblichen Umstände für die Beurteilung der Frage, ob die Beklagte sich an einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des W. in haftungsrelevanter Weise vorsätzlich beteiligt hat, stehen vielmehr im Zusammenhang mit dem tatsächlichen Verhalten der Beklagten und des W., ihrer Geschäftsbeziehung und dem zwischen ihnen geschlossenen Abkommen, an dem der Kläger nicht beteiligt war.
- 25
- bb) Bei der Auslegung des somit anwendbaren Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist dessen Regelungszweck zu berücksichtigen. Die Vorschrift trägt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden : EuGH) zu der nahezu gleichlautenden Vorgängerregelung des Art. 5 Nr. 3 des Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (BGBl. 1972 II, S. 773, 774 ff.; im Folgenden: EuGVÜ) dem Umstand Rechnung, dass zwischen Streitigkeiten über unerlaubte Handlungen und den nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO zuständigen Gerichten eine besonders enge Beziehung besteht, die aus Gründen einer geordneten Rechtspflege und sachgerechten Prozessgestaltung eine Zuständigkeit dieser Gerichte rechtfertigt (vgl. EuGH, Urteile vom 30. November 1976 - Rs. 21/76, Slg. 1976, 1735, Tz. 8 ff. - Mines de Potasse d'Alsace, vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 17 - Dumez France und Tracoba, vom 7. März 1995 - Rs. C-68/93, Slg. 1995, I-415, Tz. 19 - Shevill, vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 10 - Marinari und vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 15 - Kronhofer). Dieser Erwägung, die auch für die Auslegung der EuGVVO maßgeblich ist (vgl. 19. Erwägungsgrund zur EuGVVO; EuGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - Rs. C-189/08, RIW 2009, 719, Tz. 18 f. - Zuid-Chemie BV), liegt die Annahme zugrunde, dass das Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, insbesondere wegen der Nähe zum Streitgegenstand und der leichteren Beweisaufnahme in der Regel am besten in der Lage ist, den Rechtsstreit zu entscheiden (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - Rs. C-189/08, RIW 2009, 719, Tz. 24 - Zuid-Chemie BV).
- 26
- Art. 5 Nr. 3 EuGVVO hat im Rahmen des Zuständigkeitssystems der EuGVVO Ausnahmecharakter und ist grundsätzlich eng auszulegen. Die EuGVVO baut auf einer durch Art. 2 Abs. 1 begründeten allgemeinen Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedstaates auf, in dem der Beklagte seinen Wohnsitz hat, und schließt in Art. 3 Abs. 2 die Anwendung nationaler Bestimmungen aus, die Gerichtsstände am Wohnsitz des Klägers gegenüber Beklagten begründen , die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates haben (vgl. EuGH, Urteile vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 16 - Dumez France und Tracoba und vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 13 - Marinari). Besonderen Zuständigkeitsregelungen wie Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist daher eine enge Auslegung zu geben, die nicht über die ausdrücklich in der Verordnung vorgesehenen Fälle hinausgeht (EuGH, Urteile vom 27. September 1988 - Rs. 189/87, Slg. 1988, 5565, Tz. 19 - Kalfelis, vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 19 - Dumez France und Tracoba und vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 14 - Kronhofer) und insbesondere nicht zur Erstreckung der dem Kläger eröffneten Wahlmöglichkeiten über die sie rechtfertigenden besonderen Umstände hinaus führen darf. Andernfalls würde der in Art. 2 Abs. 1 EuGVVO aufgestellte allgemeine Grundsatz der Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedstaates, in dessen Hoheitsgebiet der Beklagte seinen Wohnsitz hat, unterlaufen und im Ergebnis über die ausdrücklich vorgesehenen Fälle hinaus die Zuständigkeit der Gerichte am Klägerwohnsitz anerkannt, der die Verordnung außer in den von ihr ausdrücklich vorgesehenen Fällen ablehnend gegenüber steht (vgl. EuGH, Urteile vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 13 - Marinari und vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 14 ff. - Kronhofer). Insbesondere darf die Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO nicht zu einer Zuständigkeit führen, die von ungewissen Umständen abhängt und damit einem der Ziele der Verordnung zuwiderliefe, nämlich den Rechtsschutz der in der Gemeinschaft ansässigen Personen dadurch zu stärken, dass ein Kläger ohne Schwierigkeiten festzustellen vermag, welches Gericht er anrufen kann, und dass für einen verständigen Beklagten erkennbar ist, vor welchem Gericht er verklagt werden kann (vgl. EuGH, Urteil vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 20 - Kronhofer mwN).
- 27
- b) Ob nach diesen Maßstäben der Auffassung des Berufungsgerichts gefolgt werden kann, die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte könne auf den Handlungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO gestützt werden, bedarf keiner Entscheidung.
- 28
- Das Berufungsgericht hat die schädigende Tätigkeit des W. in Deutschland , zu der die Beklagte vorsätzlich Beihilfe geleistet haben soll, der Beklagten zuständigkeitsrechtlich zugerechnet und so die ständige Rechtsprechung des erkennenden Senats zu § 32 ZPO (vgl. BGHZ 184, 365, Tz. 19; Senatsurteile vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 463 und vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91, WM 1995, 100, 102) auf Art. 5 Nr. 3 EuGVVO übertragen.
- 29
- Die Frage, ob im Rahmen des Deliktsgerichtsstandes des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO bei einer grenzüberschreitenden Beteiligung mehrerer an einer uner- laubten Handlung für die Bestimmung des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, eine wechselseitige Handlungsortzurechnung zulässig ist, ist umstritten (bejahend: Mankowski in Magnus/Mankowski, Brussels I Regulation , Art. 5 Rn. 221; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 68. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 22; Geimer in Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht , 3. Aufl., A. 1 Art. 5 Rn. 250; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 25; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 31. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 20; verneinend: LG Mönchengladbach, Urteil vom 5. Februar 2009 - 10 O 422/07, S. 6 ff.; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 20a; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Brüssel I-VO Art. 5 Rn. 88c; zweifelnd auch: MünchKommZPO/Gottwald, 3. Aufl., EuGVO Art. 5 Rn. 62; Wagner/Gess, NJW 2009, 3481, 3484 f.; zu Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ: Weller, IPRax 2000, 202, 205 ff.). Diese Frage, die der Senat bereits in seinen Urteilen vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, Tz. 27 und vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590, Tz. 29 offen gelassen hat, bedarf auch hier keiner Entscheidung.
- 30
- c) Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist nämlich jedenfalls deshalb gegeben, weil der Erfolgsort in Deutschland liegt. Nach dem schlüssigen Vortrag des Klägers ist der Vermögensschaden , den er mit der Klage ersetzt verlangt, an dem Guthaben auf seinem bei einem Kreditinstitut in Deutschland geführten Girokonto eingetreten, von dem er infolge der mit Beihilfe der Beklagten verübten vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des W. das angelegte Kapital auf ein Konto der Beklagten bei einem Kreditinstitut in Deutschland überwiesen hat.
- 31
- aa) Der Begriff des Erfolgsortes im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO wird aufgrund des Ausnahmecharakters der Vorschrift in der Rechtsprechung des EuGH restriktiv ausgelegt (vgl. EuGH, Urteile vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 17 - Dumez France und Tracoba und vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 21 - Marinari). Der Wohnsitz eines Klägers als sein Vermögensmittelpunkt kann nach einer Entscheidung des EuGH zu Gerichtsständen bei Kapitalanlagedelikten (Urteil vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 21 - Kronhofer) nicht bereits deshalb als Erfolgsort angesehen werden, weil dem Kläger durch den Verlust von Vermögensbestandteilen in einem anderen Mitgliedstaat ein finanzieller Schaden entstanden ist. Diesem Urteil lag allerdings ein wesentlich anderer Sachverhalt als im vorliegenden Fall zugrunde, weil dort die unerlaubte Handlung erst nach Überweisung des Anlagekapitals von einem Konto am Wohnsitz des Anlegers auf ein im Ausland geführtes Konto verübt wurde (vgl. OGH, Beschluss vom 9. April 2002 - 4 Ob 40/02i; Junker, ZZPInt 9 [2004], 200, 204 f.). Der Entscheidung des EuGH ist zu entnehmen, dass unter anderen Umständen der Erfolgsort durchaus im Wohnsitzstaat des Klägers gelegen sein kann (vgl. von Hein, IPRax 2005, 17, 21; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 24; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Brüssel I-VO Art. 5 Rn. 86b; ferner Blobel, EuLF 2004, 187, 190 f.; Huber, IPRax 2009, 134, 136 f.).
- 32
- Dies ist hier der Fall. Der Kläger hat seinem Vortrag zufolge das Anlagekapital erst als Folge einer unerlaubten Handlung von seinem in Deutschland geführten Girokonto auf ein Konto der Beklagten bei einem Kreditinstitut in Deutschland überwiesen, so dass die durch die unerlaubte Handlung verursachte Minderung des Kontoguthabens den für die Bestimmung des Erfolgsortes maßgeblichen Schaden darstellt. Der Kläger macht im Wesentlichen geltend , die Beklagte habe sich bedingt vorsätzlich zumindest als Gehilfin an einem Geschäftsmodell des W. beteiligt, das darauf angelegt gewesen sei, zur ausschließlich dem eigenen Vorteil dienenden hohen Gewinnerzielung möglichst viele Geschäfte zu vermitteln, die für den Anleger aufgrund der Gebüh- renhöhe und -struktur von vornherein chancenlos seien. Bei einem solchen Geschäftsmodell , das von vornherein bewusst darauf abzielt, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. BGHZ 184, 365, Tz. 26; Senatsurteile vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541 und vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87), und das auf Seiten des Anlegers einen Kenntnisrückstand voraussetzt, ohne den ein vernünftig denkender Anleger sich auf die Geldanlage nicht eingelassen hätte, erweist sich bereits die durch den Anleger veranlasste Überweisung des Anlagekapitals als Deliktserfolg, so dass gerichtsstandsbegründender Erfolgsort im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO der Ort der Minderung des Kontoguthabens ist (Senatsurteile vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, Tz. 30 und vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590, Tz. 32; vgl. auch Junker, ZZPInt 9 [2004], 200, 205 f.; Mankowski in Magnus/ Mankowski, Brussels I Regulation, Art. 5 Rn. 239 f.; ders., RIW 2005, 561, 562; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Brüssel I-VO Art. 5 Rn. 86b; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 24).
- 33
- Der von der Revision erstmals in der mündlichen Verhandlung erhobene Einwand, der in der Minderung des Kontoguthabens liegende Schaden werde dadurch kompensiert, dass der Kläger bis zur Durchführung der einzelnen Optionsgeschäfte einen Anspruch gegen die Beklagte auf Rückzahlung des Anlagekapitals gehabt habe, greift nicht durch. Dem für die Beurteilung der internationalen Zuständigkeit maßgeblichen Sachvortrag des Klägers in den Tatsacheninstanzen ist nicht zu entnehmen, dass dem Kläger ein solcher Anspruch zustand und werthaltig war, d.h. dass die Beklagte insoweit zahlungswillig war. Gegen die Realisierbarkeit eines solchen Anspruchs vor Durchführung der einzelnen Optionsgeschäfte spricht, dass nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision innerhalb der Revisionsbegründungsfrist nicht angegriffenen Feststel- lungen des Berufungsgerichts die Anlageentscheidungen des Klägers und damit die Durchführung der einzelnen Optionsgeschäfte von W. gesteuert wurden.
- 34
- bb) Diese Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO entspricht dem Zuständigkeitssystem der EuGVVO und dem Ausnahmecharakter des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Sie führt zwar bei Kapitalanlagedelikten der vorliegenden Art in Abweichung von der Grundregel des Art. 2 Abs. 1 EuGVVO regelmäßig zu einem Gerichtsstand im Wohnsitzstaat des Anlegers. Dies ist aber aufgrund der - hier unterstellten - unerlaubten Handlung der Beklagten, die unmittelbar einen Schaden des im Wohnsitzstaat des Klägers belegenen Vermögens verursacht hat, gerechtfertigt. Das gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO zuständige Gericht hat in Fällen der vorliegenden Art die erforderliche Nähe zum Streitgegenstand, die für eine geordnete Rechtspflege und sachgerechte Prozessgestaltung erforderlich ist. Dies gilt insbesondere für den Gesichtspunkt der Beweisnähe. Soll etwa über den Inhalt von Gesprächen zwischen Vermittler und Anleger oder über Ausmaß und Höhe des Schadens Beweis erhoben werden, dürften nicht selten Zeugen benannt werden, die bei den Gesprächen zwischen Anlagevermittler und Anleger in dessen Wohnsitzstaat zugegen waren (vgl. von Hein, IPRax 2005, 17, 21; Kiethe, NJW 1994, 222, 226; Mankowski, RIW 2005, 561, 562).
- 35
- Auch der Gesichtspunkt der Vorhersehbarkeit des zuständigen Gerichts erfordert keine andere Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Für ein Brokerunternehmen , das, wie die Beklagte, mit Vermittlern in anderen Mitgliedstaaten zusammenarbeitet und sich durch die Ausrichtung seiner gewerblichen Tätigkeit auf diese Staaten ausländische Märkte erschließt, ist vorhersehbar, dass auf diese Weise geworbene Anleger durch Überweisung von Anlagegeldern gegebenenfalls selbstschädigende Vermögensverfügungen in ihren Heimatstaaten treffen (vgl. von Hein, IPRax 2005, 17, 21; Mankowski in Magnus/ Mankowski, Brussels I Regulation, Art. 5 Rn. 239; Muir Watt, Rev. crit.dr.i.pr. 94 [2005], 330, Rn. 10).
- 36
- cc) Eine Vorlage an den EuGH zur Vorabentscheidung über die Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist nicht erforderlich. Die richtige Auslegung der Verordnung ist aus den dargelegten Gründen derart offenkundig, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt (vgl. BGHZ 153, 82, 92 f.; Senatsurteil vom 23. Februar 2010 - XI ZR 186/09, WM 2010, 647, Tz. 35, jeweils mwN). Dass die Entscheidung, ob finanzielle Verluste eines Anlegers in seinem Heimatstaat eingetreten sind, auch im Rahmen von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO den nationalen Gerichten obliegt, ist in der Rechtsprechung des EuGH anerkannt (vgl. EuGH, Urteil vom 5. Februar 2004 - Rs. C-18/02, Slg. 2004, I-1417, Tz. 43 - DFDS Torline).
- 37
- 2. Rechtsfehlerfrei ist auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage im Wesentlichen als begründet angesehen hat.
- 38
- a) In rechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt (vgl. BGHZ 184, 365, Tz. 29 ff.; Senatsurteile vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, Tz. 35 und vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590, Tz. 37).
- 39
- b) Rechtsfehlerfrei ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, W. habe den Kläger durch die Vermittlung der von vornherein chancenlosen Börsentermin - und Optionsgeschäfte vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.
- 40
- aa) Ein Vermittler haftet wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne zu erzielen, in- dem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf ihre Kosten zu bereichern (BGHZ 184, 365, Tz. 26 f.).
- 41
- bb) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von W. verlangten Gebühren brachten das Chancen-Risiko-Verhältnis danach aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte , die W. nach seinem Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Die an die einzelnen Kontrakte anknüpfende Roundturn-Provision von 100 USDollar sowie die weitere, der Beklagten geschuldete Gebühr von 20 US-Dollar machten damit selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließen den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel so gut wie sicher erscheinen.
- 42
- Die hiergegen erhobenen Einwände der Revision greifen nicht durch. Sie beschränken sich auf die schlichte Behauptung, die Annahme, dass "sämtliche" Geschäfte des Klägers vorhersehbar nachteilig sein würden, sei falsch. Davon ist das Berufungsgericht jedoch nicht ausgegangen. Vielmehr hat es festgestellt , dass jeder Aufschlag auf die Optionsprämie die Gewinnerwartung des Anlegers verschlechterte, weil ein höherer Kursaufschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig war, um in die Gewinnzone zu kommen, und dass die geringere Wahrscheinlichkeit, insgesamt einen Gewinn zu erzielen, mit jedem weiteren Optionsgeschäft abnahm. Dass diese Feststellungen des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft sind, zeigt die Revision nicht auf. Auf den Abschluss weiterer Geschäfte hatte W. bestimmenden Einfluss , weil er nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die Anlageentscheidungen des Klägers steuerte.
- 44
- aa) Die Voraussetzungen einer Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (BGHZ 137, 89, 102 f.; 184, 365, Tz. 34; BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771).
- 45
- Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben (BGHZ 184, 365, Tz. 35; BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771).
- 46
- bb) Nach diesen Grundsätzen halten die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung der Beklagten bejaht hat, einer rechtlichen Überprüfung stand.
- 47
- (1) Die objektiven Voraussetzungen einer Teilnahme im Sinne von § 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB sind gegeben. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen hat die Beklagte mit dem "Introducing Broker Agreement" eine auf Dauer angelegte und auf den Aufbau eines profitablen Brokergeschäfts gerichtete Zusammenarbeit mit W. begründet, W. den Zugang zur Londoner Börse eröffnet, das Transaktionskonto des Klägers geführt und Provisionen an W. überwiesen.
- 48
- In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht, anders als die Revision meint, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beihilfe durch sogenannte neutrale bzw. berufstypische Handlungen nicht verkannt. Nach dieser Rechtsprechung sind derartige Handlungen als Beihilfe zu werten, wenn das Handeln des Haupttäters ausschließlich auf die Begehung einer strafbaren Handlung abzielt und der Hilfeleistende Kenntnis hiervon hat. Falls dieser nicht weiß, wie sein Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, sondern es lediglich für möglich hält, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ (BGHSt 46, 107, 112 f.; BGH, Beschluss vom 20. September 1999 - 5 StR 729/98, wistra 1999, 459, 460; Urteil vom 18. Juni 2003 - 5 StR 489/02, NStZ 2004, 41, Tz. 11 f., jeweils mwN). Dies bedeutet, dass auch neutrale Handlungen eine objektive Hilfeleistung darstellen können und die Qualifizierung neutraler Handlungen als Beihilfehandlungen ein Problem des subjektiven Tatbestandes ist (vgl. Fischer, StGB, 57. Aufl., § 27 Rn. 18 mwN).
- 49
- (2) Auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht den Teilnehmervorsatz der Beklagten im Sinne von § 830 BGB bejaht hat, sind rechtsfehlerfrei.
- 50
- Die Feststellung eines vorsätzlichen Handelns der Beklagten unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne von § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich daraufhin überprüft werden, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (BGHZ 184, 365, Tz. 35; BGH, Urteile vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771 und vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27, jeweils mwN). Dieser Prüfung hält das Berufungsurteil stand.
- 51
- (a) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, hat, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger insgesamt chancenlos machen. Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht erforderlich, dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (BGHZ 184, 365, Tz. 42 f.; Senat, Urteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590, Tz. 53).
- 52
- Diese Voraussetzungen eines Teilnehmervorsatzes der Beklagten sind erfüllt, weil die Beklagte nach dem unstreitigen Sachvortrag der Parteien in den Tatsacheninstanzen bereits vor dem ersten Geschäft, das sie im Juni 2002 für den Kläger durchführte, positive Kenntnis von den Gebühren hatte, die er an W. zu entrichten hatte. Dies ergibt sich, wie der Prozessbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung zu Recht hervorgehoben hat, aus dem Schreiben der Beklagten vom 28. Mai 2002 an den Kläger, in dem sie ihn über die "Commission R/T" einschließlich ihrer "execution rate" in Höhe von insgesamt 120 US-Dollar unterrichtete. Bereits mit Schreiben vom 12. Juli 2001 hatte die Beklagte W. mitgeteilt, dass Kunden eine Provision von 120 US-Dollar, von denen 95 US-Dollar dem Vermittler zustünden, zu zahlen hätten. Diese Schreiben , die von der Beklagten nicht bestritten worden sind, sind vom Kläger als Anlagen zur Klageschrift vom 8. Februar 2006 und zum Schriftsatz vom 18. April 2008 vorgelegt und in den Urteilen des Land- und des Berufungsgerichts , die zur positiven Kenntnis der Beklagten von den erhobenen Gebühren keine gegenteiligen Feststellungen treffen, in Bezug genommen worden. Aufgrund dieser Schreiben steht fest, dass die Beklagte positive Kenntnis von den Gebühren hatte, die der Kläger an W. zu entrichten hatte. Als erfahrenes Brokerunternehmen wusste die Beklagte, dass aufgrund dieser Gebühren die Optionsgeschäfte des Klägers, insgesamt betrachtet, praktisch chancenlos waren. Damit sind die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung der Beklagten erfüllt. Auf die Voraussetzungen, unter denen die subjektiven Voraussetzungen auch ohne die positive Kenntnis eines Brokers von den Gebühren angenommen werden können, kommt es daher nicht mehr an.
- 53
- (b) Die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Aufklärungspflichten bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen (BGHZ 147, 343, 353) steht, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, der Annahme eines Teilnehmervorsatzes nicht entgegen, weil es vorliegend um die Haftung der Beklagten wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell eines Terminoptionsvermittlers und nicht wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten geht (vgl. BGHZ 184, 365, Tz. 26 f.). Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen, ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen.
- 54
- (c) Das Berufungsgericht hat schließlich auch rechtsfehlerfrei dem unterstellten Umstand, dass gegen W. keine aufsichtsrechtlichen Verfahren anhän- gig waren, keine dem Gehilfenvorsatz der Beklagten entgegenstehende Bedeutung beigemessen. Dass ein Finanzdienstleister eine Erlaubnis der Finanzaufsicht besitzt und von dieser überwacht wird, lässt nicht ohne weiteres auf die zivilrechtliche Unbedenklichkeit seines Verhaltens gegenüber seinen Kunden schließen (BGHZ 184, 365, Tz. 46).
- 55
- d) Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht ein Mitverschulden des Klägers verneint hat, begegnen ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken.
- 56
- Die Abwägung der Verantwortlichkeit von Schädiger und Geschädigtem gehört zum Bereich tatrichterlicher Würdigung und unterliegt nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob der Tatrichter alle in Betracht kommenden Umstände berücksichtigt und der Abwägung rechtlich zulässige Erwägungen zugrunde gelegt hat (BGH, Urteile vom 5. März 2002 - VI ZR 398/00, WM 2002, 2473, 2476, vom 11. Januar 2007 - III ZR 116/06, NJW 2007, 1063, Tz. 7 und vom 3. Juli 2008 - I ZR 183/06, NJW-RR 2009, 46, Tz. 23, jeweils mwN). Dieser Überprüfung halten die Ausführungen des Berufungsgerichts stand.
- 57
- Der vom Berufungsgericht bei seiner Abwägung zu Lasten der Beklagten zugrunde gelegte Grundsatz, dass ein Mitverschulden des allenfalls fahrlässig handelnden Geschädigten gegenüber einem aus § 826 BGB haftenden Schädiger regelmäßig nicht in Betracht kommt, entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 76, 216, 217 f.; BGH, Urteil vom 6. Dezember 1983 - VI ZR 60/82, WM 1984, 126, 127; BGH, Beschluss vom 10. Februar 2005 - II ZR 276/02, juris, Tz. 3, jeweils mwN). Das Berufungsgericht hat auch berücksichtigt , dass dieser Grundsatz nicht uneingeschränkt gilt und ausnahmsweise , etwa bei besonders leichtfertigem Verhalten des Geschädigten, eine Schadensteilung in Betracht kommen kann (BGH, Urteile vom 6. Dezember 1983 - VI ZR 60/82, WM 1984, 126, 127, vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 19/91, WM 1992, 151, 153 und vom 5. März 2002 - VI ZR 398/00, WM 2002, 2473, 2476, jeweils mwN). Ein leichtfertiges Verhalten des Klägers hat das Berufungsgericht jedoch rechtsfehlerfrei mit der Begründung verneint, ein solches lasse sich nicht aus dem bloßen Umstand herleiten, dass der Kläger sich auf Geschäfte eingelassen habe, deren Risiken er nicht überblickt habe.
- 58
- e) Auch die Verjährung der Klageforderung hat das Berufungsgericht, anders als die Revision meint, rechtsfehlerfrei verneint. Da der Anspruch des Klägers erst nach dem 1. Januar 2002 entstanden ist, ist seine Verjährung nach den am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen §§ 195, 199 BGB nF zu beurteilen.
- 59
- Die Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB nF war bei Klageerhebung im März 2006 noch nicht abgelaufen, so dass diese zur Hemmung der Verjährung geführt hat (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Nach §§ 195, 199 BGB nF beträgt die Verjährungsfrist drei Jahre beginnend vom Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsteller Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen sowie der Person des Schuldners hat oder diese Kenntnis infolge grober Fahrlässigkeit nicht hat.
- 60
- aa) Die erforderliche Kenntnis liegt im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos möglich ist. Weder ist es notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es, abgesehen von Ausnahmefällen , nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89, Tz. 15; Senatsurteile vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260, Tz. 32 und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 27, jeweils mwN).
- 61
- Grob fahrlässige Unkenntnis liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 17/03, WM 2005, 382, 384; Senatsurteil vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07, WM 2008, 2158, Tz. 34, jeweils mwN).
- 62
- bb) Nach diesen Grundsätzen hatte der Kläger vor dem 1. Januar 2003 weder positive Kenntnis von einer Beteiligung der Beklagten am sittenwidrigen Geschäftsmodell von W., noch beruhte seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit.
- 63
- Geht es, wie hier, um die Frage einer deliktischen Haftung eines Brokers wegen bedingt vorsätzlicher Teilnahme an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell , kann von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Anlegers nur ausgegangen werden, wenn ihm sowohl die Umstände, die in Bezug auf dieses Geschäftsmodell einen Ersatzanspruch begründen, als auch die Umstände , aus denen sich ergibt, dass auch der das Transaktionskonto führende und die einzelnen Aufträge des Anlegers ausführende Broker als möglicher Haftender in Betracht kommt, bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind (Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, Tz. 46).
- 64
- Beides war hier vor dem 1. Januar 2003 nicht der Fall. Dem Kläger waren mit der bloßen Kenntnis davon, dass im Jahr 2002 Verluste realisiert wurden , noch keine Umstände bekannt, die auf die Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von W. schließen ließen oder zu weiteren Nachforschungen oder der Einholung von Rechtsrat Anlass gaben. Die Verluste konnten aus Sicht des Klä- gers auch auf den Marktgegebenheiten beruhen. Ferner waren dem Kläger keine Umstände bekannt, die die Beklagte als mögliche deliktisch Haftende in Frage kommen ließen. Da die Beklagte nicht Vertragspartnerin des Geschäftsbesorgungsvertrages war und gegenüber dem Kläger nur als kontoführendes Institut auftrat, konnten die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB allenfalls vorliegen, wenn dem Kläger zusätzlich zu der - hier nicht vorhandenen - Kenntnis von Umständen, die den Schluss auf die Chancenlosigkeit der von W. vermittelten Geschäfte zuließen, Umstände bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt gewesen wären, aus denen sich ergab, dass die Beklagte sich bedingt vorsätzlich an dem von W. praktizierten Geschäftsmodell beteiligte. Dafür ist nichts ersichtlich. Die maßgeblichen Umstände für die Beurteilung der Frage, ob die Beklagte sich an einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des W. gemäß § 826 BGB in haftungsrelevanter Weise vorsätzlich im Sinne von § 830 BGB beteiligt hat, stehen im Zusammenhang mit der Begründung der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und W. und ergeben sich unter anderem aus dem Abkommen vom 12. Juli 2001. Dass der Kläger hiervon vor dem 1. Januar 2003 Kenntnis erlangt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht erlangt hat, ist weder festgestellt noch dem Parteivortrag zu entnehmen.
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.05.2007 - 14c O 27/06 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.06.2008 - I-6 U 146/07 -
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 352/08 Verkündet am:
17. Mai 2011
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Mai 2011 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden und die Richter
Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers zu 2) wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. November 2008 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 8. Mai 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu seinem Nachteil erkannt worden ist. Die Revision der Beklagten gegen das vorgenannte Urteil wird zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Kläger (nachfolgend: Klägerseite), deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N. , Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen.
- 2
- Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht , den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
- 3
- Einer dieser Vermittler war S. e.K. (im Folgenden: S.) mit Sitz in D. , der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im November 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte. Den Geschäftsbeziehungen zwischen der Beklagten und S. lag ein am 21. August 2003 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob S. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen ihn aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach den Regelungen des Verrechnungsabkommens war die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die vom Vermittler geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. Alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden wurden durch das Verrechnungsabkommen dem Vermittler übertragen. Die Beklagte sollte den Kunden die vom Vermittler angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
- 4
- Die Kläger schlossen nach vorausgegangener telefonischer Werbung mit S. jeweils einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und Vermittlung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich S. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der Beklagten. Weiter ließ er sich für seine Tätigkeit in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebühren als auch tätigkeitsabhängige Gebühren versprechen.
- 5
- Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages unterzeichnete die Klägerseite im Jahr 2004 jeweils ein ihr vorgelegtes englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form"), das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält. Die Beklagte unterzeichnete den Vertrag nicht.
- 6
- Damit einhergehend eröffnete die Beklagte auf Weisung von S. für die Klägerseite jeweils ein Transaktionskonto, auf das die Kläger insgesamt 216.000 € (Kläger zu 1), 73.400 € (Kläger zu 2) bzw. 26.000 € (Kläger zu 3) einzahlten. Die zahlreich durchgeführten Terminoptionsgeschäfte der Kläger führten überwiegend und auch in der Summe zu Verlusten. Bei Beendigung der jeweiligen Geschäftsbeziehung erhielten die Kläger einen Betrag von 1.870,84 € (Kläger zu 1), 1.177,66 € (Kläger zu 2) bzw. 5.793,18 € (Kläger zu 3) zurück. Den jeweiligen Differenzbetrag von 214.129,16 € (Kläger zu 1), 72.222,34 € (Kläger zu 2) bzw. 20.206,82 € (Kläger zu 3) zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.694,18 € (Kläger zu 1), 1.055,60 € (Kläger zu 2) und 573,62 € (Kläger zu 3) machen sie mit der Klage geltend, wobei sie ihr Zahlungsbegehren ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch S. stützen. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klage geltend gemacht.
- 7
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die hiergegen gerichteten Berufungen der Kläger hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der Berufung des Klägers zu 2) den Klagen der Kläger zu 1) und zu 3) weitgehend stattgegeben.
- 8
- Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte in Bezug auf die Klagen der Kläger zu 1) und zu 3) die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgt der Kläger zu 2) sein Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 9
- A. Revision der Beklagten
- 10
- Die Revision der Beklagten ist unbegründet.
I.
- 11
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
- 12
- Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel sei unwirksam, weil sie auf eine vorweggenommene Rechtswahl hinauslaufe (Art. 42 EGBGB analog). Dass das ausländische Schiedsgericht entgegen der in dem Merkblatt "Terms and Conditions" enthaltenen Wahl New Yorker Rechts deutsches Recht anwende, sei nicht sicher.
- 13
- Die Klagen der Kläger zu 1) und zu 3) seien mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung begründet. Diese Kläger hätten gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen einer gemeinsam mit S. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 826, 830 BGB). Nach Maßgabe des im Streitfall anwendbaren deutschen Rechts habe die Beklagte sich an einer durch S. begangenen unerlaubten Handlung im Sinne des § 826 BGB beteiligt (§ 830 BGB). S. habe als gewerblicher Vermittler von Terminoptionen die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn er habe die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Hierzu habe die Beklagte objektiv einen Tatbeitrag geleistet, indem sie dem über keine Börsenzulassung für die USA verfügenden S. den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht habe. Dabei habe die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt, denn sie habe billigend in Kauf genommen, dass Anleger ohne hinreichende Aufklärung zu hochspekulativen Börsentermingeschäften veranlasst wurden. Die Beklagte, die als international operierendes großes Online-Brokerhaus durch Rahmenverträge mit deutschen Vermittlerfirmen eine Verbindung zu Deutschland geknüpft habe, habe nämlich das aufsichtsrechtliche Erfordernis einer Genehmigung und die langjährig bestehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Sittenwidrigkeit der Tätigkeit so genannter Terminoptionsvermittler ebenso in Grundzügen gekannt wie zurückliegende zahlreiche Fälle unzureichender Risikoaufklärung. Deshalb habe sie Veranlassung gehabt, Erkundigungen über die Seriosität von S. einzuholen. Die von der Beklagten vorgenommene Prüfung, ob eine Geneh- migung nach dem Kreditwesengesetz (KWG) vorlag, sei ungenügend gewesen, weil sie keinen Aufschluss über die Erfüllung von Aufklärungspflichten der Vermittler gebe. Gleiches gelte für eine bei den Vermittlern eingeholte Selbstauskunft und die öffentlich-rechtliche Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BAFin). Indem die Beklagte sich insbesondere nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert habe, habe sie bewusst die Augen vor dem drohenden Verlust der Kunden verschlossen. Damit habe sie die Verwirklichung der nahe liegenden Gefahr des Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit durch S. in Kauf genommen und zu dessen sittenwidrigem Handeln zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe geleistet. Insofern könne die Beklagte sich nicht unter Hinweis auf die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Online-Systems entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen hätte das extreme Verlustrisiko offenbart.
II.
- 14
- Das Berufungsurteil hält insofern revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision der Beklagten zurückzuweisen ist.
- 15
- 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen.
- 16
- a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der Klägerseite ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. u.a. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17).
- 17
- b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhobene Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen, weil die Schiedsklausel wegen Formmängeln unwirksam ist.
- 18
- aa) Wie der Senat bereits zu einer vergleichbaren von der Beklagten verwendeten Schiedsklausel entschieden und im einzelnen begründet hat, wahrt sie die Schriftform des Art. II UNÜ nicht (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 25 ff. und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 19 ff., jeweils mwN).
- 19
- bb) Schließlich genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschriften des deutschen Rechts (§ 1031 Abs. 5 ZPO), dessen Anwendung hier über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII UNÜ) eröffnet ist.
- 20
- Wie der Senat bereits zu vergleichbaren Schiedsklauseln entschieden hat, führen die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kollisionsfall berufenen Regeln des deutschen internationalen Privatrechts bei Verbraucherverträgen im Sinne von Art. 29 EGBGB aF aufgrund der besonderen Kollisionsnorm des Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF zur Maßgeblichkeit der Formvorschriften des deutschen Rechts (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 35 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 24, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 26 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 29).
- 21
- Bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten ist, handelt es sich um einen Verbrauchervertrag, weil Bank- und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 34 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 25, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 27 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 30, jeweils mwN). Die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 22) hat keine der Verbrauchereigenschaft entgegenstehenden Umstände dargelegt.
- 22
- Die Voraussetzungen der danach hier anwendbaren strengen - den Verbraucherschutz betonenden - Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO sind nicht erfüllt. Die Schiedsabrede befindet sich nicht in einer separaten Urkunde und ist auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet worden.
- 24
- a) Das Berufungsgericht hat auf Grundlage seiner rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen im Ergebnis zutreffend ausgeführt, dass S. die Kläger zu 1) und zu 3) vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat. Danach hat er ihnen von vornherein chancenlose Börsentermin- und Optionsgeschäfte vermittelt.
- 25
- aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826BGB. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 25 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 41, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 37 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 39 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40, jeweils mwN).
- 26
- bb) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von S. verlangten Gebühren, die in das Online-System der Beklagten eingegeben wurden, brachten das ChancenRisiko -Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte, die S. nach Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Bereits die Halfturn-Kommission von jeweils 50 USD, die an jeden einzelnen Optionskontrakt anknüpfte und unabhängig von einem zur Glattstellung jeweils erforderlichen Gegengeschäft anfiel , machte selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließ den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie geschehen - so gut wie sicher erscheinen.
- 27
- b) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB).
- 28
- aa) Rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f. und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 31, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 35 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 37 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 38, jeweils mwN).
- 29
- bb) Das Berufungsgericht hat auch die Teilnahme der Beklagten an der unerlaubten Handlung des S. im Ergebnis zu Recht bejaht.
- 30
- (1) Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 34, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 47, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 43, 47 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 44, 48, jeweils mwN).
- 31
- Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlun- gen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben. Ist - wie hier - ein sittenwidriges Verhalten festgestellt, unterliegt die tatrichterliche Würdigung, ein Dritter habe daran mitgewirkt , nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine Teilnahme verkannt und ob bei der Würdigung der Tatumstände der Streitstoff umfassend , widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 35, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 48, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 44, 49 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 45, 50 mwN).
- 32
- (2) Danach hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler sowohl die objektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung bejaht.
- 33
- (a) Die objektiven Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte S. den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet, für die Kläger jeweils ein Transaktionskonto eröffnet und die Einzahlungen der Kläger darauf gebucht sowie die berechneten überhöhten Provisionen und Gebühren von diesen Konten abgebucht und damit am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt (vgl. auch Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 50, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 46 f. und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 47 mwN).
- 34
- (b) Auch die tatrichterliche Bejahung der subjektiven Voraussetzungen für eine haftungsbegründende Teilnahme der Beklagten ist nicht zu beanstanden.
- 35
- (aa) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl. dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51 f. mwN).
- 36
- Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht erforderlich , dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler - wie die Beklagte gegenüber S. - bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und wal- ten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN).
- 37
- (bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht eine tragfähige Grundlage für eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen.
- 38
- (aaa) Nach den unangegriffenen Feststellungen, die das Berufungsgericht als Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung getroffen hat, kannte die Beklagte bei Begründung ihrer Geschäftsbeziehung mit S. und der damit verbundenen Eröffnung des Zugangs zu ihrem vollautomatisch arbeitenden Online-System nicht nur das deutsche Recht und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland, sondern hatte sie auch Kenntnis von den zurückliegenden zahlreichen Fällen von unzureichender Risikoaufklärung. Damit wusste sie, dass für einen gewerblichen Terminoptionsvermittler wie S. aufgrund der hohen Gebühren ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen.
- 39
- Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie S. den Zugang zu ihrem vollautomatischen Online-System von vornherein ohne geeignete Kontroll- maßnahmen eröffnete, eine als möglich vorgestellte vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Anleger durch S. billigend in Kauf genommen. Dass sie das Geschäftsmodell, das S. - hier mit den Klägern - praktizierte, nicht positiv kannte , steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entgegen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als möglich erkannte Schädigung der Kläger in Kauf genommen haben muss. Die Beklagte , die S. mit der Eröffnung des Zugangs zu ihrem automatischen OnlineSystem die faktische Ausführung der Transaktionen mit Wirkung für die Anleger und deren Anlagegelder ermöglicht hat, hat trotz der ihr bekannten hohen Missbrauchsgefahr nach ihrem eigenen Vorbringen das Geschäftsmodell von S. nicht vorab anhand der vorgehaltenen Vertragsformulare geprüft. Sie hat gegenüber S. im Verrechnungsabkommen deutlich zu erkennen gegeben, keine Kontrolle ihres Geschäftsgebarens gegenüber ihren Kunden auszuüben (vgl. Ziffer 6.1 der Verrechnungsabkommen), sie also nach Belieben "schalten und walten" zu lassen. Indem sie damit die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von S. verschloss und diesem gleichwohl ermöglichte, dieses Geschäftsmodell unkontrolliert zu betreiben, hat sie die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall überlassen und zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet. Dies wird auch dadurch belegt, dass sie vertraglich jede Verantwortung für den Missbrauch ihres Online-Systems auf S. abgewälzt hat (vgl. Ziffer 6.3 der Verrechnungsabkommen).
- 40
- Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht keine konkreten Ausführungen zum Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklagten machen, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom Berufungsgericht gewürdigten Indizien - insbesondere auch aus den Regelungen in Ziffer 6 des Verrechnungsabkommens - ergibt (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 44 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 58).
- 41
- (bbb) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 11. März 2004 (I ZR 304/01, BGHZ 158, 236 - "Internet-Versteigerung"), vom 19. April 2007 (I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 - "Internet-Versteigerung II") und vom 30. April 2008 (I ZR 73/05, NJW-RR 2008, 1136 - "Internet-Versteigerung III"), die sich mit der Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform für Markenrechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschlägig. Terminoptionsgeschäfte sind bereits ihrem Wesen nach in erheblichem Maße risikobehaftet, weshalb gewerbliche Vermittler von Terminoptionsgeschäften , wie dargelegt, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur besonders strengen Aufklärungspflichten unterliegen , sondern bei Missbrauch ihrer geschäftlichen Möglichkeiten zum Nachteil der Kunden auch nach § 826 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung haften. Zu diesem allgemeinen geschäftsimmanenten hohen Risiko, das nicht ohne Auswirkungen auf die Prüfpflichten eines Brokerhauses bleiben kann, das - wie die Beklagte - Vermittlern den Zugang zu seinem Online-System eröffnet, kommt hinzu, dass vorliegend S. über das automatisierte Online-System der Beklagten die Möglichkeit hatte, die Transaktions- und Gebührenanweisungen mit Wirkung für die Anleger und deren Transaktionskonto faktisch selbst durchzuführen. Damit war S., anders als einem Anbieter auf einer InternetAuktionsplattform , der unmittelbare Zugriff auf die bereits auf das Transaktionskonto eingezahlten Anlagegelder der Anleger eröffnet (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 45 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 59).
- 42
- (ccc) Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, dass die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Aufklärungspflichten bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Senatsurteil vom 8. Mai 2001 - XI ZR 192/00, BGHZ 147, 343, 353) der Annahme eines Teilnehmervorsatzes nicht entgegensteht, weil es vorliegend um die mögliche Haftung der Beklagten wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell eines Terminoptionsvermittlers und nicht wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten geht (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 57, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 54 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 50). Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe , d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen , ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen (Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 53).
- 43
- (3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die von der Beklagten zur Überprüfung der Seriosität von S. ergriffenen Maßnahmen als ungeeignet angesehen. Selbstverständlich muss ein ausländischer Broker - wie die Beklagte - vor Begründung einer Geschäftsbeziehung nach Deutschland zunächst den Inhalt des deutschen Rechts ermitteln und sich vergewissern, dass potenzielle Geschäftspartner - wie S. - die Erlaubnis nach § 32 KWG tatsächlich besitzen und keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie geführt werden. Damit darf sich der Broker jedoch nicht begnügen; vielmehr muss er jedenfalls dann, wenn er - wie oben dargelegt die Beklagte - eine besondere Gefährdungslage schafft, auch prüfen, ob das Geschäftsmodell seines potenziellen Geschäftspartners zivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Vermittler eine Erlaubnis gemäß § 32 KWG hat und der Aufsicht der BAFin unterliegt. Die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des tatsächlichen Verhaltens des Erlaubnisinhabers gegenüber Kunden im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Bestehen der Finanzmarktaufsicht entnommen werden (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 46, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 61, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 51 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 54, jeweils mwN).
- 44
- B. Revision des Klägers zu 2)
- 45
- Die Revision des Klägers zu 2) ist begründet, soweit zu seinem Nachteil erkannt worden ist. Sie führt in diesem Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 46
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung in Bezug auf die Klage des Klägers zu 2), soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
- 47
- Die Klage sei aus denselben Gründen wie die der Kläger zu 1) und zu 3) zulässig, sie sei aber nicht begründet. Dem Kläger zu 2) stehe gegen die Beklagte nach dem anwendbaren deutschen Recht ein Schadensersatzanspruch wegen unerlaubter Handlung nicht zu. Es fehle bereits an einer Haupttat des S. Dieser sei nicht verpflichtet gewesen, den Kläger zu 2) über die Risiken von Börsentermingeschäften aufzuklären, weil er nach seinen eigenen Angaben bereits über ausreichende Anlageerfahrungen auf diesem Gebiet verfügt habe.
II.
- 48
- Das Berufungsurteil hält insofern revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung von S. gegenüber dem Kläger zu 2) nicht verneint werden.
- 49
- 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht aus den oben (A. II. 1.) genannten Gründen von der Zulässigkeit der Klage des Klägers zu 2) ausgegangen.
- 51
- In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht gemeint, es fehle bereits an einer Haupttat des S., weil der Kläger zu 2) nicht aufklärungsbedürftig gewesen sei. Dies ist rechtsfehlerhaft. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt bei Geschäften der vorliegenden Art eine Verneinung der Aufklärungsbedürftigkeit allenfalls dann in Betracht, wenn der Anleger die negativen Auswirkungen der hohen Gebührenaufschläge des Vermittlers auf sein Verlustrisiko positiv kennt (Senatsurteil vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2244 f.), er also weiß, dass er praktisch chancenlos ist. Im Übrigen haftet, wie der Senat in seinem nach Erlass der Berufungsentscheidung ergangenen Urteil vom 9. März 2010 (XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365, Rn. 24 ff.) zu einem vergleichbaren Fall entschieden hat, ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen - wie hier S. -, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541).
III.
- 52
- Das angefochtene Urteil ist daher hinsichtlich der Abweisung der Klage des Klägers zu 2) aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
- 53
- Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (u.a. Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 23 ff. sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 21 ff., XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 30 ff., XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 34 ff. und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 37 ff.) und insoweit gegebenenfalls ergänzendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers zu 2) durch S. und zu einer Teilnahme der Beklagten daran gemäß §§ 826, 830 BGB zu treffen haben.
Joeres Ellenberger Maihold
Matthias Pamp
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 23.04.2008 - 8 O 111/07 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.11.2008 - I-9 U 109/08 -
(1) Wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will, bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Aufsichtsbehörde; die Bundesanstalt hat § 37 Absatz 4 des Verwaltungsverfahrensgesetzes anzuwenden. Soweit diese Geschäfte durch eine Erlaubnis nach § 15 des Wertpapierinstitutsgesetzes gedeckt sind, tritt dahinter der Erlaubnisvorbehalt nach Satz 1 zurück und gilt das Unternehmen nicht als Institut im Sinne dieses Gesetzes bis zu dem Tag, an dem
- 1.
der über einen Zeitraum von zwölf aufeinander folgenden Monaten berechnete Monatsdurchschnitt der gesamten Vermögenswerte des Unternehmens 30 Milliarden Euro überschreitet und es das Emissionsgeschäft, den Eigenhandel oder das Eigengeschäft betreibt oder - 2.
der über einen Zeitraum von zwölf aufeinander folgenden Monaten berechnete Monatsdurchschnitt der gesamten konsolidierten Vermögenswerte aller Unternehmen der Gruppe, die das Emissionsgeschäft, den Eigenhandel oder das Eigengeschäft betreiben, 30 Milliarden Euro überschreitet.
- 1.
einen geeigneten Nachweis der zum Geschäftsbetrieb erforderlichen Mittel; - 2.
die Angabe der Geschäftsleiter; - 3.
die Angaben, die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Antragsteller und der in § 1 Abs. 2 Satz 1 bezeichneten Personen erforderlich sind; - 4.
die Angaben, die für die Beurteilung der zur Leitung des Instituts erforderlichen fachlichen Eignung der Inhaber und der in § 1 Abs. 2 Satz 1 bezeichneten Personen erforderlich sind; - 4a.
die Angaben, die für die Beurteilung, ob die Geschäftsleiter über die zur Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichende Zeit verfügen, erforderlich sind; - 5.
einen tragfähigen Geschäftsplan; aus dem Geschäftsplan muss hervorgehen: - a)
die Art der geplanten Geschäfte, - b)
der organisatorische Aufbau des Instituts unter Angabe von Mutterunternehmen, Finanzholding-Gesellschaften und gemischten Finanzholding-Gesellschaften innerhalb der Gruppe und - c)
die Angaben, die für die Beurteilung der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation des Instituts gemäß § 25a Absatz 1 einschließlich der geplanten internen Kontrollverfahren erforderlich sind;
- 6.
sofern an dem Institut bedeutende Beteiligungen gehalten werden: - a)
die Angabe der Inhaber bedeutender Beteiligungen, - b)
die Höhe dieser Beteiligungen, - c)
die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit dieser Inhaber oder gesetzlichen Vertreter oder persönlich haftenden Gesellschafter erforderlichen Angaben, - d)
sofern diese Inhaber Jahresabschlüsse aufzustellen haben: die Jahresabschlüsse der letzten drei Geschäftsjahre nebst Prüfungsberichten von unabhängigen Abschlußprüfern, sofern solche zu erstellen sind, und - e)
sofern diese Inhaber einem Konzern angehören: die Angabe der Konzernstruktur und, sofern solche Abschlüsse aufzustellen sind, die konsolidierten Konzernabschlüsse der letzten drei Geschäftsjahre nebst Prüfungsberichten von unabhängigen Abschlußprüfern, sofern solche zu erstellen sind;
- 6a.
sofern an dem Institut keine bedeutenden Beteiligungen gehalten werden, die maximal 20 größten Anteilseigner; - 7.
die Angabe der Tatsachen, die auf eine enge Verbindung zwischen dem Institut und anderen natürlichen Personen oder anderen Unternehmen hinweisen; - 8.
die Angabe der Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans nebst der zur Beurteilung ihrer Zuverlässigkeit und Sachkunde erforderlichen Tatsachen sowie Angaben, die für die Beurteilung erforderlich sind, ob sie der Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichende Zeit widmen können.
(1a) Wer neben einer Erlaubnis nach Absatz 1 und neben dem Betreiben von Bankgeschäften oder der Erbringung von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 5 und 11 auch Eigengeschäft betreiben will, bedarf auch hierfür der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt. Dies gilt unabhängig von dem Bestehen einer Erlaubnis nach Absatz 1 und von einem Betreiben von Bankgeschäften oder dem Erbringen von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 5 und 11 auch dann, wenn das Unternehmen das Eigengeschäft als Mitglied oder Teilnehmer eines organisierten Marktes oder eines multilateralen Handelssystems oder mit einem direkten elektronischen Zugang zu einem Handelsplatz oder mit Warenderivaten, Emissionszertifikaten oder Derivaten auf Emissionszertifikate betreibt. Einer schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt bedarf es in den Fällen des Satzes 2 nicht, wenn
- 1.
das Eigengeschäft von einem Unternehmen, das keine Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt, betrieben wird - a)
als Mitglied oder Teilnehmer eines organisierten Marktes oder eines multilateralen Handelssystems oder - b)
mit einem direkten elektronischen Zugang zu einem Handelsplatz,
- 2.
das Eigengeschäft mit Emissionszertifikaten von einem Betreiber im Sinne des § 3 Nummer 4 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes betrieben wird, der keine Bankgeschäfte betreibt und Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 4 erbringt, - 3.
das Eigengeschäft ausschließlich mit Warentermingeschäften, Emissionszertifikaten und Derivaten auf Emissionszertifikate betrieben wird und - a)
das Unternehmen nicht Teil einer Unternehmensgruppe ist, die in der Haupttätigkeit Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 4 erbringt, - b)
das Eigengeschäft in jedem dieser Fälle sowohl auf individueller als auch auf auf Ebene der Unternehmensgruppe aggregierter Basis eine Nebentätigkeit zur Haupttätigkeit darstellt; die Kriterien, wann eine Nebentätigkeit vorliegt, werden in einem auf der Grundlage von Artikel 2 Absatz 4 und Artikel 89 der Richtlinie 2014/65/EU erlassenen delegierten Rechtsakt der Kommission bestimmt, - c)
das Unternehmen der Bundesanstalt auf Anforderung die Umstände mitteilt, auf Grund derer es zu der Auffassung gelangt, dass seine Tätigkeit eine Nebentätigkeit zu seiner Haupttätigkeit darstellt. - d)
das Unternehmen auf Anforderung der Bundesanstalt unverzüglich mitteilt, aufgrund welcher Tatsachen und Berechnungsverfahren gemäß der Delegierten Verordnung (EU) 2017/592 es die Ausnahme in Anspruch nimmt,
- 4.
das Eigengeschäft als Mitglied einer Börse oder Teilnehmer eines Handelsplatzes von einem in einem Drittstaat ansässigen Unternehmen betrieben wird; dies gilt bis zu einer Entscheidung der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde über eine Eintragung des Unternehmens in das Register nach Artikel 48 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.
(1b) Die Erlaubnis für das eingeschränkte Verwahrgeschäft im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 12 kann nur erteilt werden, wenn die Erlaubnis zur Erbringung mindestens einer Finanzdienstleistung im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 4 oder zum Betreiben eines Bankgeschäfts im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 2 vorliegt oder gleichzeitig erteilt wird; mit Erlöschen oder Aufhebung dieser Erlaubnis erlischt die Erlaubnis für das eingeschränkte Verwahrgeschäft.
(1c) Zentralverwahrer, die nach Artikel 16 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 zugelassen sind, benötigen für das Erbringen von Kerndienstleistungen im Sinne des Abschnitts A des Anhangs zur Verordnung (EU) Nr. 909/2014 und von nichtbankartigen Nebendienstleistungen im Sinne des Abschnitts B des Anhangs zur Verordnung (EU) Nr. 909/2014 sowie für das Betreiben von Bankgeschäften und das Erbringen von Finanzdienstleistungen, die zugleich Wertpapierdienstleistungen im Sinne des § 2 Absatz 8 des Wertpapierhandelsgesetzes sind, keine Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1, soweit das Betreiben dieser Bankgeschäfte oder das Erbringen dieser Finanzdienstleistungen von der Zulassung nach Artikel 16 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 umfasst ist. Satz 1 gilt für das Betreiben des Eigengeschäfts entsprechend.
(1d) Zentralverwahrer im Sinne des Artikels 54 Absatz 3 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014, die eine Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1 zum Betreiben von Bankgeschäften nach § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 und 2 haben, benötigen für das Erbringen von bankartigen Nebendienstleistungen im Sinne des Abschnitts C des Anhangs zur Verordnung (EU) Nr. 909/2014 keine weitere Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1 für das Betreiben von Bankgeschäften oder das Erbringen von Finanzdienstleistungen, soweit das Erbringen der bankartigen Nebendienstleistungen von der Genehmigung nach Artikel 54 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 umfasst ist.
(1e) Benannte Kreditinstitute im Sinne des Artikels 54 Absatz 4 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014, die eine Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1 zum Betreiben von Bankgeschäften nach § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 und 2 haben, benötigen für das Erbringen von bankartigen Nebendienstleistungen im Sinne des Abschnitts C des Anhangs zur Verordnung (EU) Nr. 909/2014 keine weitere Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1 für das Betreiben von Bankgeschäften oder das Erbringen von Finanzdienstleistungen, soweit das Erbringen der bankartigen Nebendienstleistungen von der Genehmigung nach Artikel 54 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 umfasst ist.
(1f) Wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, als Datenbereitstellungsdienst tätig werden will, bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt; die Bundesanstalt hat § 37 Absatz 4 des Verwaltungsverfahrensgesetzes anzuwenden. Der Erlaubnisantrag muss enthalten:
- 1.
die Angabe der Geschäftsleiter; - 2.
die Angaben, die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Geschäftsleiter erforderlich sind; - 3.
die Angaben, die für die Beurteilung der zur Leitung des Unternehmens erforderlichen fachlichen Eignung der in § 1 Absatz 2 Satz 1 bezeichneten Personen erforderlich sind; - 4.
die Angaben, die für die Beurteilung, ob die Geschäftsleiter über die zur Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichende Zeit verfügen, erforderlich sind; - 5.
einen tragfähigen Geschäftsplan, aus dem die Art der geplanten Geschäfte, der organisatorische Aufbau und die geplanten internen Kontrollverfahren des Unternehmens hervorgehen; - 6.
die Angabe der Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans nebst der zur Beurteilung ihrer Zuverlässigkeit und Sachkunde erforderlichen Tatsachen sowie Angaben, die für die Beurteilung erforderlich sind, ob sie der Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichend Zeit widmen können.
(2) Die Bundesanstalt kann die Erlaubnis unter Auflagen erteilen, die sich im Rahmen des mit diesem Gesetz verfolgten Zweckes halten müssen. Sie kann die Erlaubnis auf einzelne Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen beschränken.
(2a) Die Erlaubnis nach § 32 Absatz 1 Satz 1 zum Betreiben der Bankgeschäfte nach § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 4 und 10 sowie zum Erbringen der Finanzdienstleistungen nach § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 4 kann nur erteilt werden, wenn die Erlaubnis zur Erbringung mindestens eines anderen Bankgeschäfts vorliegt oder gleichzeitig erteilt wird. Satz 1 gilt nicht, wenn zugleich eine Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft erteilt wird und sich die betriebenen Bankgeschäfte sowie die erbrachten Finanzdienstleistungen auf Rechnungseinheiten im Sinne des § 1 Absatz 11 Nummer 7 oder Kryptowerte im Sinne des § 1 Absatz 11 Nummer 10 beziehen.
(3) Vor Erteilung der Erlaubnis hat die Bundesanstalt die für das Institut in Betracht kommende Sicherungseinrichtung zu hören.
(3a) Mit der Erteilung der Erlaubnis ist dem Institut, sofern es nach den Vorschriften des Zweiten Abschnittes des Einlagensicherungsgesetzes oder nach § 8 Absatz 1 des Anlegerentschädigungsgesetzes beitragspflichtig ist, die Entschädigungseinrichtung mitzuteilen, der das Institut zugeordnet ist. Bezieht sich die Tätigkeit eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens im Sinne des § 2 Absatz 10 des Wertpapierhandelsgesetzes auf strukturierte Einlagen im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes und wird die strukturierte Einlage von einem Kreditinstitut ausgegeben, das Mitglied eines Einlagensicherungssystems im Sinne des Einlagensicherungsgesetzes ist, so deckt das Einlagensicherungssystem des Kreditinstituts auch die von dem Kreditinstitut ausgegebenen strukturierten Einlagen ab.
(4) Die Bundesanstalt hat die Erteilung der Erlaubnis im Bundesanzeiger bekannt zu machen.
(5) Die Bundesanstalt hat auf ihrer Internetseite ein Institutsregister zu führen, in das sie alle inländischen Institute, denen eine Erlaubnis nach Absatz 1, auch in Verbindung mit § 53 Abs. 1 und 2, erteilt worden ist, mit dem Datum der Erteilung und dem Umfang der Erlaubnis und gegebenenfalls dem Datum des Erlöschens oder der Aufhebung der Erlaubnis einzutragen hat. Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen zum Inhalt des Registers und den Mitwirkungspflichten der Institute bei der Führung des Registers erlassen.
(5a) Die Bundesanstalt führt auf ihrer Internetseite ein öffentlich zugängliches Register, in das sie alle Datenbereitstellungsdienste, denen eine Erlaubnis nach § 32 Absatz 1f erteilt worden ist, mit dem Datum der Erteilung und dem Umfang der Erlaubnis und gegebenenfalls dem Datum des Erlöschens oder der Aufhebung der Erlaubnis einträgt. Das Erlöschen oder die Aufhebung der Erlaubnis bleibt für einen Zeitraum von fünf Jahren ab der entsprechenden Entscheidung im Register eingetragen.
(6) Soweit einem Zahlungsinstitut eine Erlaubnis nach § 10 Absatz 1 Satz 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes oder einem E-Geld-Institut eine Erlaubnis nach § 11 Absatz 1 Satz 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes erteilt worden ist und dieses zusätzlich Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 erbringt, bedarf dieses Zahlungsinstitut oder E-Geld-Institut keiner Erlaubnis nach Absatz 1. Die Anzeigepflicht nach § 14 Abs. 1 ist zu erfüllen und § 14 Abs. 2 bis 4 anzuwenden.
(7) Auf den Beschlussentwurf der Bundesanstalt nach Artikel 14 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 sind die Absätze 1, 2 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden. Die Aufgaben nach den Absätzen 3a bis 5 obliegen der Bundesanstalt unbeschadet davon, ob die Erlaubnis durch die Europäische Zentralbank oder die Bundesanstalt erteilt wird.
(8) Die Absätze 1 bis 7 finden auch dann Anwendung, wenn im Zuge einer Umwandlung nach § 305, § 320 oder § 333 des Umwandlungsgesetzes eine juristische Person, die nach den Absätzen 1 bis 1f erlaubnispflichtige Geschäfte betreibt, ihren juristischen Sitz vom Ausland ins Inland verlegt.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 93/09 Verkündet am:
9. März 2010
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
a) Deutsche Gerichte sind international zuständig für Klagen gegen ausländische
Broker, die Beihilfe zu einer im Inland begangenen unerlaubten Handlung leisten.
b) Ein ausländischer Broker beteiligt sich bedingt vorsätzlich an einer vorsätzlichen
sittenwidrigen Schädigung von Kapitalanlegern durch einen inländischen Terminoptionsvermittler
, wenn er diesem ohne Überprüfung seines Geschäftsmodells
bewusst und offenkundig den unkontrollierten Zugang zu ausländischen Börsen
eröffnet.
BGH, Urteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter
Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 9. März 2009 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin, eine Deutsche mit Wohnsitz in Deutschland, verlangt von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N. , Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Termin- bzw. Optionsgeschäften.
- 2
- Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht , den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
- 3
- Einer dieser Vermittler war S. e.K. (im Folgenden: S.) mit Sitz in D. , der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im November 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und S. lag ein am 21. August 2003 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob S. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen ihn aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach Ziffern 2.0 und 12.1 des Verrechnungsabkommens war die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die von S. geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. In Ziffer 6 des Abkommens wurden S. umfassend alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden übertragen. Dort heißt es unter anderem: "6.1. … P. ist nicht verpflichtet, Erkundigungen bezüglich der Tatsachen anzustellen, die mit einer von P. für den Korrespondenten [S.] oder für einen Kunden des Korrespondenten vorgenommenen Ausführung oder Verrechnung verbunden sind. … 6.3. … Der Korrespondent … sagt weiterhin die Einhaltung … sonstiger Gesetze, Verordnungen oder Bestimmungen zu, die maßgeblich für die Art und Weise und die Umstände sind, die für Konteneinrichtungen oder die Genehmigung von Transaktionen gelten."
- 4
- Nach Ziffer 18 des Verrechnungsabkommens sollte die Beklagte den Kunden die von S. angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
- 5
- Die Klägerin schloss Ende des Jahres 2003 mit S. einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Durchführung von Börsentermin- und Optionsgeschäften, in dem sich S. unter anderem auch zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos und zur Information über Märkte, Marktsituationen und Handelsempfehlungen des Brokers verpflichtete. Nach einem "Preisaushang", der diesem Vertrag beigefügt war, hatte die Klägerin an S. für jeden Einschuss eine Dienstleistungsgebühr in Höhe von 6% sowie bei Options- und Futuregeschäften eine Gewinnbeteiligung in Höhe von 10% der realisierten Quartalsgewinne zu zahlen. Ferner hatte sie an "Brokergebühren" eine "HalfturnCommission" von 50 USD bei Kauf und eine "Halfturn-Commission" von 50 USD bei Verkauf einer Option bzw. eines Futures zu zahlen, wovon jeweils ca. 40 USD als "Rebate-Payment" dem S. rückvergütet wurden.
- 6
- Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages legte S. der Klägerin zwecks Eröffnung eines Kontos bei der Beklagten ein Formular der Beklagten ("Option agreement and approval form") vor, das in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält und das die Klägerin am 17. November 2003 unterzeichnete. Im Anschluss daran eröffnete die Beklagte für die Klägerin ein Transaktionskonto, auf das die Klägerin im Dezember 2003 einen Betrag von 6.000 € einzahlte. Bei Beendigung der Geschäftsbeziehung zu Beginn des Jahres 2006 erhielt die Klägerin insgesamt 205,01 € zurück. Den Differenzbetrag von 5.794,99 € zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 313,65 € macht sie mit der Klage geltend, wobei sie ihr Zahlungsverlangen ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung durch S. stützt. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegengetreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die Schiedsabrede die Unzulässigkeit der Klage geltend gemacht.
- 7
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Beklagten die im Wege der Hilfswiderklage geltend gemachten vorprozessualen Rechtsanwaltsgebühren zugesprochen. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung stattgegeben.
- 8
- Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
- 9
- Die Revision ist unbegründet.
I.
- 10
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 11
- Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO, weil sich nach dem Klagevorbringen eine bedingt vorsätzliche Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) der Klägerin durch den im Inland tätig gewordenen S. ergebe. Die Beklagte habe zumindest billigend in Kauf genommen, dass S. die Klägerin ohne die erforderliche Aufklärung zur Durchführung hochriskanter Optionsgeschäfte veranlasst habe. Diese Tathandlungen müsse die Beklagte sich zurechnen lassen. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die Schiedsklausel sei unwirksam, da die Voraussetzungen des § 37h WpHG in der Person der Klägerin nicht erfüllt seien.
- 13
- Die im Streitfall geltend gemachten Ansprüche aus unerlaubter Handlung unterlägen deutschem Recht, da der Handlungsort im Sinne des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB in Deutschland liege. Zwar befinde sich der Handlungsort in Bezug auf die Beklagte in den USA, weil bei Mittätern grundsätzlich an das Recht des jeweiligen Handlungsortes anzuknüpfen sei. Jedoch bestehe nach Art. 41 Abs. 1 EGBGB eine gemeinsame wesentlich engere Verbindung mit dem deutschen Recht. In Deutschland habe nicht nur die ordnungsgemäße Aufklärung der Klägerin erfolgen müssen, sondern die Klägerin sei durch den als Haupttäter einzustufenden Vermittler vom Inland aus auch zu den Anlagegeschäften veranlasst worden. Im Übrigen sei der Anlagebetrag in Umsetzung des Anlageentschlusses von Deutschland aus überwiesen worden, so dass hier auch der schädigende Erfolg eingetreten sei (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB).
- 14
- S. habe die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dies stelle eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Klägerin durch S. dar.
- 15
- Hierzu habe die Beklagte objektiv einen Tatbeitrag geleistet, indem sie dem über keine Börsenzulassung für die USA verfügenden S. über ihr OnlineSystem den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht habe. Dabei habe die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt, denn sie habe billigend in Kauf genommen, dass Anleger ohne hinreichende Aufklärung zu hochspekula- tiven Börsentermingeschäften veranlasst wurden. Die Beklagte, die als international operierendes großes Online-Brokerhaus durch Rahmenverträge mit deutschen Vermittlerfirmen eine Verbindung zu Deutschland geknüpft habe, habe nämlich das aufsichtsrechtliche Erfordernis einer Genehmigung und die langjährig bestehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Sittenwidrigkeit der Tätigkeit so genannter Terminoptionsvermittler ebenso in Grundzügen gekannt wie zurückliegende zahlreiche Fälle unzureichender Risikoaufklärung. Deshalb habe sie Veranlassung gehabt, Erkundigungen über die Seriosität des Vermittlers einzuholen. Die von der Beklagten vorgenommene Prüfung, ob eine Genehmigung nach dem Kreditwesengesetz (KWG) vorlag, sei ungenügend gewesen, weil sie keinen Aufschluss über die Erfüllung von Aufklärungspflichten des Vermittlers gebe. Gleiches gelte für eine bei dem Vermittler eingeholte Selbstauskunft und die öffentlich-rechtliche Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BAFin). Indem die Beklagte sich insbesondere nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert habe, habe sie bewusst die Augen vor dem drohenden Verlust der Kunden verschlossen. Damit habe sie die Verwirklichung der nahe liegenden Gefahr des Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit durch S. in Kauf genommen und zu dessen sittenwidrigem Handeln zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe geleistet. Insofern könne die Beklagte sich auch nicht unter Hinweis auf die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Online-Systems entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen hätte das extreme Verlustrisiko offenbart.
II.
- 16
- Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
- 17
- 1. Zu Recht hat das Berufungsgericht die - auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende (BGHZ 153, 82, 84 ff.; BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - Xa ZR 19/08, WM 2009, 1947, Tz. 9, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen ) - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte nach § 32 ZPO bejaht.
- 18
- a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes regeln die Vorschriften der §§ 12 ff. ZPO über die örtliche Zuständigkeit mittelbar auch die internationale Zuständigkeit. Diese Vorschriften werden im vorliegenden Streitverhältnis nicht durch die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22. Dezember 2000 (ABl. Nr. L 12 vom 16. Januar 2001, S. 1-23, im Folgenden: EuGVVO) verdrängt, weil die Beklagte ihren Sitz im Sinne des Art. 60 EuGVVO in den Vereinigten Staaten von Amerika, mithin nicht im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates (vgl. Art. 4 Abs. 1 EuGVVO) hat und sie sich auch nicht nach Art. 15 Abs. 2 EuGVVO so behandeln lassen muss, als habe sie ihren Sitz in Deutschland. Ist mithin ein deutsches Gericht örtlich zuständig, indiziert dies regelmäßig seine internationale Zuständigkeit (vgl. BGHZ 44, 46 ff.; Senatsurteil vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91, WM 1995, 100, 101).
- 19
- b) Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der Klägerin ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 ZPO gegeben. Die Klägerin hat eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 830 BGB substantiiert dargelegt. Nach ihrem Vortrag hat S. die Klägerin durch die Vermittlung chancenloser Optionsgeschäfte im Sinne von § 826 BGB vorsätzlich sittenwidrig geschädigt (vgl. unter anderem Senatsurteil vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 86 f. m.w.N.). Die Beklagte hat sich nach dem Vorbringen der Klägerin an dieser in Deutschland begangenen unerlaub- ten Handlung des S. mit bedingtem Vorsatz zumindest als Gehilfin beteiligt (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB), so dass auch für sie die deutsche internationale Zuständigkeit eröffnet ist, weil bei einer Beteiligung Mehrerer an einer unerlaubten Handlung jeder Beteiligte sich die von einem anderen Beteiligten erbrachten Tatbeiträge im Rahmen nicht nur des § 830 BGB, sondern auch des § 32 ZPO zurechnen lassen muss (vgl. jeweils für Mittäterschaft die Senatsurteile vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 463 und vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91, WM 1995, 100, 102; allgemein Ellenberger, WM 1999, Sonderbeilage Nr. 2, S. 22).
- 20
- c) Der Geltendmachung des Anspruchs aus unerlaubter Handlung vor einem deutschen Gericht steht die durch die Beklagte erhobene Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen. Die in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, auf welche die Beklagte sich hierbei stützt, ist nicht nach § 37h WpHG verbindlich.
- 21
- Nach dieser Vorschrift sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht § 37h WpHG, der die subjektive Schiedsfähigkeit beschränkt (Assmann/Schneider/Sethe, WpHG, 5. Aufl., § 37h Rn. 11; Fuchs/Jung, WpHG, 1. Aufl., § 37h Rn. 1, 46; KK-WpHG/Hirte, 1. Aufl., § 37h Rn. 1; Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6761; Reithmann/Martiny/Mankowski, aaO, Rn. 2541; Zöller/ Geimer, ZPO, 28. Aufl., § 1029 Rn. 19; jeweils m.w.N.) und damit einen besonderen Ausschnitt der allgemeinen Geschäftsfähigkeit regelt (Fuchs/Jung, aaO, § 37h Rn. 46; Schlosser, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit , 2. Aufl., Rn. 324 ff.; Schütze, Schiedsgericht und Schiedsverfah- ren, 4. Aufl., Rn. 83), vorliegend angewendet. Dabei kann dahinstehen, ob die subjektive Schiedsfähigkeit sich nach dem gemäß Art. 7 Abs. 1 Satz 1 EGBGB zu beurteilenden Personalstatut (so Berger, ZBB 2003, 77, 82; Czernich, New Yorker Schiedsübereinkommen, 1. Aufl., Art. II NYÜ Rn. 41, Art. V NYÜ Rn. 14; Fuchs/Jung, aaO, § 37h Rn. 46; Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Rn. 3815a f.; Huber, IPRax 2009, 134, 138; KK-WpHG/Hirte, aaO, § 37h Rn. 34; MünchKommZPO/Adolphsen, 3. Aufl., § 1061 Anh. 1 UNÜ Art. II Rn. 30, Art. V Rn. 19; MünchKommZPO/Münch, aaO, § 1029 Rn. 41 f., § 1059 Rn. 10; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., Anhang § 1061 Rn. 44, 79 mit Fn. 355; Weihe, Der Schutz der Verbraucher im Recht der Schiedsgerichtsbarkeit , S. 133 f.; Zöller/Geimer, aaO, § 1025 Rn. 15, § 1029 Rn. 19, 23; jeweils m.w.N.) oder nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Anlegers (so Samtleben, ZBB 2003, 69, 77; Schwark/Zimmer, KMRK, 3. Aufl., § 37h WpHG Rn. 3, 5; in der Tendenz auch Assmann/Schneider/Sethe, aaO, § 37h Rn. 12, 48 f.) bestimmt. Beides führt bei der Klägerin vorliegend zu deutschem Recht.
- 22
- Das Berufungsgericht hat auch zu Recht und von der Revision unangegriffen die Kaufmannseigenschaft der Klägerin verneint, weil die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen der Schiedsvereinbarung darlegungs - und beweisbelastete Beklagte (vgl. MünchKommZPO/Münch, aaO, § 1032 Rn. 6; Stein/Jonas/Schlosser, aaO, § 1032 Rn. 17; jeweils m.w.N.) keine die Kaufmannseigenschaft der Klägerin begründenden Umstände im Sinne der §§ 1 ff. HGB dargelegt hat.
- 24
- a) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend und von der Revision nicht angegriffen ausgeführt, dass S. die Klägerin vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, indem er ihr von vornherein chancenlose Börsentermin- und Optionsgeschäfte vermittelte.
- 25
- aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätige gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen (vgl. BGHZ 80, 80 ff.; BGHZ 105, 108, 110 f.; Senat BGHZ 124, 151, 154 ff.; Senatsurteile vom 13. Oktober 1992 - XI ZR 30/92, WM 1992, 1935 ff.; vom 1. Februar 1994 - XI ZR 125/93, WM 1994, 453 f.; vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747; vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541; vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314; vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446; vom 1. April 2003 - XI ZR 385/02, WM 2003, 975, 976 f.; vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2243; vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27; vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29 und vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 86).
- 26
- Darauf kommt es vorliegend entgegen den missverständlichen Formulierungen des Berufungsgerichts allerdings nicht entscheidend an. Denn neben der - hier nicht maßgeblichen - Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen haftet der Vermittler auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund über- höhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541).
- 27
- bb) So liegt der Fall gemäß den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts auch hier. Die von S. verlangten Gebühren brachten das Chancen -Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte, die S. nach seinem Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Sowohl die an die einzelnen Optionskontrakte anknüpfende "Halfturn-Commission" von jeweils 50 USD für den Kauf und für den Verkauf als auch die pauschale Dienstleistungsgebühr von 6% für jeden Einschuss und die darüber hinaus gehende 10%ige Gewinnbeteiligung an einem anfallenden etwaigen Quartalsgewinn machten selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließen den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie geschehen - so gut wie sicher erscheinen. Damit haftet S. aus § 826 BGB, weil sein Geschäftsmodell von vornherein darauf angelegt war, uninformierte, leichtgläubige Menschen - wie hier die Klägerin - unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern.
- 28
- b) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB).
- 29
- aa) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch insoweit deutsches Deliktsrecht auf den Streitfall angewendet.
- 30
- (1) Nach Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, der im Streitfall von der in zeitlicher Hinsicht noch nicht geltenden Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht ("Rom II", ABl. EU Nr. L 199 S. 40-49 vom 31. Juli 2007) nicht verdrängt wird, ist das Recht des Staates anzuwenden , in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte nicht lediglich in den USA gehandelt, sondern die entscheidenden Teilnahmehandlungen in Deutschland vorgenommen. In den USA fanden nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich automatisierte Abläufe des Online-Systems statt. Demgegenüber ist die Beklagte in Deutschland aktiv geworden, indem sie hier ihr Kontoeröffnungsformular über S. der Klägerin hat vorlegen und es sich hier von der Klägerin hat unterschreiben lassen. Hierbei handelte es sich nicht lediglich um eine Vorbereitungshandlung , sondern um einen unverzichtbaren Tatbeitrag, ohne den die Klägerin ihren Anlagebetrag nicht aus dem Inland auf das bei der Beklagten eröffnete Konto überwiesen hätte.
- 31
- (2) Darüber hinaus ist in Fällen der vorliegenden Art, in denen mehrere Beteiligte eine unerlaubte Handlung begehen, nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats für alle Teilnehmer das Recht des Ortes maßgeblich, an dem der Haupttäter - hier S. - gehandelt hat, auch wenn der Teilnehmer an diesem Ort nicht selbst tätig geworden ist (vgl. Senatsurteil vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 463; auch MünchKommEGBGB/Kreuzer, Band 10, 3. Aufl., Art. 38 Rn. 54, 97: einheitliche Beurteilung nach eindeutig feststellbarem Haupttäterstatut; nach Teilnahmeform differenzierend: von Hein, Das Günstigkeitsprinzip im Internationalen Deliktsrecht, S. 278 ff.: bei Mittäter- schaft gesonderte Anknüpfung [aaO S. 281 f.], bei Anstiftung und Beihilfe einheitliche Anknüpfung an das für den Haupttäter maßgebliche Deliktsstatut [aaO S. 282 ff.]).
- 32
- Nach der im Schrifttum vorherrschenden Ansicht ist zwar bei Tatbeteiligung Mehrerer, die in unterschiedlichen Staaten gehandelt haben, zunächst von unterschiedlichen Handlungsorten auszugehen (vgl. Erman/Hohloch, BGB, 12. Aufl., EGBGB Art. 40 Rn. 62; Huber, IPRax 2009, 134, 139; Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Aufl., § 53 IV 3 d; MünchKommEGBGB/Junker, 4. Aufl., Art. 40 Rn. 49; PWW/Schaub, BGB, 4. Aufl., EGBGB Art. 40 Rn. 10; Palandt/Thorn, BGB, 69. Aufl., EGBGB Art. 40 Rn. 4; Staudinger/von Hoffmann, IPR/EGBGB (2001), Art. 40 Rn. 40; Weller, IPRax 2000, 202, 206; Wilhelmi, IPRax 2005, 236, 237). Aber auch nach dieser Ansicht ist in Fällen der vorliegenden Art nach Art. 41 Abs. 1 EGBGB deutsches Recht anzuwenden, weil die den Sachverhalt wesentlich prägende Handlung in Deutschland stattgefunden hat. Überantwortet ein ausländisches Brokerunternehmen durch die von ihm selbst im Wesentlichen vorgegebene vertragliche Konstruktion die Aufklärungs-, Leistungs- und Einstandspflichten gegenüber Anlegern weitgehend auf ein selbstständiges Finanzdienstleistungsunternehmen, das seinen Sitz in einem anderen Staat hat als das Brokerunternehmen, befindet sich der Ort der den Sachverhalt wesentlich prägenden Ausführungshandlungen und damit auch der für das Brokerunternehmen kollisionsrechtlich maßgebliche Handlungsort grundsätzlich in dem Staat, in dem das gegenüber den Anlegern handelnde Finanzdienstleistungsunternehmen seinen Sitz hat. Dieser befand sich im Streitfall in Deutschland.
- 33
- bb) Das Berufungsgericht hat auch die Teilnahme der Beklagten an der unerlaubten Handlung des S. im Ergebnis zu Recht bejaht.
- 34
- (1) Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. BGHZ 137, 89, 102 f.; BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771).
- 35
- Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben (BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771). Ist - wie hier - ein sittenwidriges Verhalten festgestellt , unterliegt die tatrichterliche Würdigung, ein Dritter habe daran mitgewirkt , nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine Teilnahme verkannt und ob bei der Würdigung der Tatumstände der Streitstoff umfassend , widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771; Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27).
- 36
- (2) Das Berufungsgericht hat danach ohne Rechtsfehler sowohl die objektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung bejaht.
- 37
- (a) Die objektiven Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte über ihr OnlineSystem S. den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet, für die Klägerin ein Transaktionskonto eröffnet und die Einzahlung der Klägerin darauf gebucht sowie die von S. berechneten überhöhten Provisionen und Gebühren von diesem Konto an S. abgeführt und damit am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt.
- 38
- (b) Auch die tatrichterliche Bejahung der subjektiven Voraussetzungen für eine haftungsbegründende Teilnahme der Beklagten ist nicht zu beanstanden.
- 39
- (aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet gemäß § 826 BGB nicht nur, wer die die Sittenwidrigkeit seines Handelns begründenden Umstände positiv kennt, sondern auch, wer sich dieser Kenntnis bewusst verschließt (BGHZ 129, 136, 175 f.; 176, 281, Tz. 46; BGH, Urteile vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1048 f. und vom 27. Januar 1994 - I ZR 326/91, ZIP 1994, 789, 792) und etwa seine Berufspflichten in solchem Maße leichtfertig verletzt, dass sein Verhalten als bedenken- und gewissenlos zu bezeichnen ist (BGHZ 176, 281, Tz. 46; BGH, Urteile vom 5. März 1975 - VIII ZR 230/73, WM 1975, 559, 560, vom 24. September 1991 - VI ZR 293/90, WM 1991, 2034, 2035 und vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, WM 1992, 1184, 1187). Aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns kann sich die Schlussfolgerung ergeben, dass mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden ist (BGHZ 129, 136, 177; 176, 281, Tz. 46). Von vorsätzlichem Handeln ist auszugehen , wenn der Schädiger so leichtfertig gehandelt hat, dass er eine Schädigung des anderen Teils in Kauf genommen haben muss (BGHZ 176, 281, Tz. 46; BGH, Urteile vom 14. April 1986 - II ZR 123/85, WM 1986, 904, 906, vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1049 und vom 24. September 1991 - VI ZR 293/90, WM 1991, 2034, 2035).
- 40
- Für den Gehilfenvorsatz ist ausreichend, wenn die Hilfeleistung nicht der eigentliche oder einzige Beweggrund für den Helfer ist. Beihilfe kann auch leisten , wer mit der Unterstützung des Täters andere Absichten und Ziele verfolgt, ja es innerlich ablehnt, dem Täter zu helfen (BGHZ 70, 277, 286; BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771, jeweils m.w.N.). Nimmt er gleichwohl die Förderung der Tat bewusst in Kauf, dann deckt der so betätigte Ausführungswille diese (BGHZ 70, 277, 286). In Kauf nehmen liegt auch dann vor, wenn man sich mit dem Eintritt eines an sich unerwünschten Erfolges abfindet und es dem Zufall überlässt, ob er eintritt oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 305/99, WM 2002, 861, 862 m.w.N.).
- 41
- (bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht eine tragfähige Grundlage für eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen.
- 42
- (1) Nach den unangegriffenen Feststellungen, die das Berufungsgericht als Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung getroffen hat, kannte die Beklagte bei Begründung ihrer Geschäftsbeziehung mit S. und der damit verbundenen Eröffnung des Zugangs zu ihrem voll- automatisch arbeitenden Online-System nicht nur das deutsche Recht und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland, sondern hatte sie auch Kenntnis von den zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfällen. Damit wusste sie, dass für einen gewerblichen Terminoptionsvermittler wie S. aufgrund der hohen Gebühren ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen.
- 43
- Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie S. den Zugang zu ihrem vollautomatischen Online-System von vornherein ohne geeignete Kontrollmaßnahmen eröffnete, eine als möglich vorgestellte vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Anleger durch S. billigend in Kauf genommen. Dass sie das Geschäftsmodell, das S. - hier mit der Klägerin - praktizierte, nicht positiv kannte , steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entgegen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als möglich erkannte Schädigung der Klägerin in Kauf genommen haben muss. Die Beklagte , die S. mit der Eröffnung des Zugangs zu ihrem automatischen OnlineSystem die faktische Ausführung der Transaktionen mit Wirkung für die Anleger und deren Anlagegelder ermöglicht hat, hat trotz der ihr bekannten hohen Missbrauchsgefahr nach ihrem eigenen Vorbringen das Geschäftsmodell des S. nicht vorab anhand der von ihm nebst "Preisaushang" vorgehaltenen Vertragsformulare geprüft. Sie hat gegenüber S. im Verrechnungsabkommen deutlich zu erkennen gegeben, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben (vgl. Ziffer 6.1 des Verrechnungsabkommens), ihn also nach Belieben "schalten und walten" zu lassen. Indem sie damit die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von S. verschloss und diesem gleichwohl ermöglichte, dieses Geschäftsmodell unkontrolliert zu betreiben, hat sie die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall überlassen und zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet. Dies wird auch dadurch belegt, dass sie vertraglich jede Verantwortung für den Missbrauch ihres Online-Systems auf S. abgewälzt hat (vgl. Ziffer 6.3 des Verrechnungsabkommens).
- 44
- Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht keine konkreten Ausführungen zum Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklagten machen, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom Berufungsgericht gewürdigten Indizien - insbesondere auch aus den Regelungen in Ziffer 6 des Verrechnungsabkommens - ergibt.
- 45
- (2) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 11. März 2004 (BGHZ 158, 236 - "Internet-Versteigerung" ) und vom 19. April 2007 (BGHZ 170, 119 - "Internet-Versteigerung II"), die sich mit der Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform für Markenrechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschlägig. Terminoptionsgeschäfte sind bereits ihrem Wesen nach in erheblichem Maße risikobehaftet, weshalb gewerbliche Vermittler von Terminoptionsgeschäften, wie dargelegt, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur besonders strengen Aufklärungspflichten unterliegen, sondern bei Missbrauch ihrer geschäftlichen Möglichkeiten zum Nachteil der Kunden auch nach § 826 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung haften. Zu diesem allgemeinen geschäftsimmanenten hohen Risiko, das nicht ohne Auswirkungen auf die Prüfpflichten eines Brokerhauses bleiben kann, das - wie die Beklagte - Vermittlern den Zugang zu seinem Online-System eröffnet, kommt hinzu, dass vorliegend S. über das automatisierte Online-System der Beklagten die Möglichkeit hatte, die Transaktions- und Gebührenanweisungen mit Wirkung für die Anleger und deren Transaktionskonto faktisch selbst durchzuführen; damit war S. anders als einem Anbieter auf einer Internet-Auktionsplattform der unmittelbare Zugriff auf die bereits auf das Transaktionskonto eingezahlten Anlagegelder der Anleger eröffnet.
- 46
- (3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die von der Beklagten zur Überprüfung der Seriosität von S. ergriffenen Maßnahmen als ungeeignet angesehen. Selbstverständlich muss ein ausländischer Broker - wie die Beklagte - vor Begründung einer Geschäftsbeziehung nach Deutschland zunächst den Inhalt des deutschen Rechts ermitteln und sich vergewissern, dass potenzielle Geschäftspartner - wie S. - die Erlaubnis nach § 32 KWG tatsächlich besitzen und keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie geführt werden. Damit darf sich der Broker jedoch nicht begnügen; vielmehr muss er jedenfalls dann, wenn er - wie oben dargelegt die Beklagte - eine besondere Gefährdungslage schafft, auch prüfen, ob das Geschäftsmodell seines potentiellen Geschäftspartners zivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Vermittler eine Erlaubnis gemäß § 32 KWG hat und der Aufsicht der BAFin unterliegt (aA OLG Frankfurt, ZIP 2006, 2385, 2387). Die Erteilung der Erlaubnis nach § 32 KWG beruht auf einer Beurteilung der BAFin, die diese anhand der in § 32 Abs. 1 KWG i.V.m. der Verordnung über die Anzeigen und die Vorlage von Unterlagen nach dem Gesetz über das Kreditwesen (Anzeigenverordnung - AnzV, in der hier maßgeblichen Fassung vom 29. Dezember 1997, BGBl. 1997 I, S. 3372) aufgeführten und durch den Antragsteller eingereichten Unterlagen vorgenommen hat. Die Erteilung der Erlaubnis, die damit nur prognostischen Charakter hat, beinhaltet insbesondere keine positive Feststellung der für die Seriosität eines Finanzdienstleistungsinstituts und seines Geschäftsgebarens bedeutsamen persönlichen Zuverlässigkeit des Antragstellers bzw. Inhabers (vgl. § 32 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KWG); das Gesetz geht vielmehr - lediglich bezogen auf den Zeitpunkt der Erlaubniserteilung - vom Vorliegen der Zuverlässigkeit aus (vgl. Fischer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl., § 33 Rn. 33; von Goldbeck in Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, KWG, 1. Aufl., § 33 Rn. 21; Samm in Beck/Samm/Kockemoor, KWG - Band 2, Stand: 117. Aktualisierung Juni 2006, § 33 Rn. 40, 45; Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, KWG, 1. Aufl., § 33 Rn. 34). Die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des tatsächlichen Verhaltens des Erlaubnisinhabers gegenüber Kunden im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Bestehen der Finanzmarktaufsicht entnommen werden.
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.07.2008 - 8 O 418/07 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 09.03.2009 - I-9 U 171/08 -
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 349/08 Verkündet am:
8. Juni 2010
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
EGBGB Art. 29 aF;
a) Schiedsklauseln in Verträgen ausländischer Broker mit inländischen
Verbrauchern sind nach deutschem Recht zu beurteilen und müssen die
Form des § 1031 Abs. 5 ZPO einhalten.
b) Ein ausländischer Broker beteiligt sich bedingt vorsätzlich an einer vorsätzlichen
sittenwidrigen Schädigung von Kapitalanlegern durch einen inländischen
Terminoptionsvermittler, wenn er diesem ohne Überprüfung seines
Geschäftsmodells bewusst und offenkundig den unkontrollierten Zugang zu
ausländischen Börsen eröffnet.
BGH, Urteil vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Juni 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter
Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. November 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Kläger, Deutsche mit Wohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat New Jersey, Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen.
- 2
- Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht , den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
- 3
- Einer dieser Vermittler war V. S. e.K. (im Folgenden: S.) mit Sitz in D. , der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im November 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und S. lag ein am 21. August 2003 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde, nach dessen Ziffern 2.0 und 12.1 die Beklagte unter anderem verpflichtet war, für die von S. geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. In Ziffer 6 des Abkommens wurden S. umfassend alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden übertragen. Dort heißt es unter anderem: "6.1. … P. ist nicht verpflichtet, Erkundigungen bezüglich der Tatsachen anzustellen, die mit einer von P. für den Korrespondenten [S.] oder für einen Kunden des Korrespondenten vorgenommenen Ausführung oder Verrechnung verbunden sind. … 6.3. … Der Korrespondent … sagt weiterhin die Einhaltung … sonstiger Gesetze, Verordnungen oder Bestimmungen zu, die maßgeblich für die Art und Weise und die Umstände sind, die für Konteneinrichtungen oder die Genehmigung von Transaktionen gelten."
- 4
- Nach Ziffer 18 des Verrechnungsabkommens sollte die Beklagte den Kunden die von S. angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
- 5
- Die Kläger schlossen nach vorausgegangener telefonischer Werbung am 7. Juni 2005 (Kläger zu 1) bzw. am 21. April 2005 (Kläger zu 2 und 3) mit S. formularmäßige Geschäftsbesorgungsverträge über die Durchführung von Bör- sentermin- und Optionsgeschäften, in denen sich S. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos und zur Information über Märkte, Marktsituationen und Handelsempfehlungen des Brokers verpflichtete. Nach einem "Preisaushang" , der diesen Verträgen beigefügt war, hatten die Kläger an S. für jeden Einschuss eine Dienstleistungsgebühr in Höhe von 6% sowie bei Options- und Futuregeschäften eine Gewinnbeteiligung in Höhe von 10% der realisierten Quartalsgewinne zu zahlen. Ferner hatten sie an "Brokergebühren" eine "Halfturn -Commission" von 50 USD bei Kauf und eine "Halfturn-Commission" von 50 USD bei Verkauf einer Option bzw. eines Futures zu zahlen, wovon jeweils ca. 40 USD als "Innenprovision" dem S. rückvergütet wurden.
- 6
- In diesem Zusammenhang legte S. den Klägern zwecks Eröffnung eines Kontos bei der Beklagten jeweils ein englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form") vor, das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält und das die Kläger am 8. und am 14. April 2005 (Kläger zu 2 bzw. zu 3) bzw. am 25. Mai 2005 (Kläger zu 1) unterzeichneten.
- 7
- Im Anschluss daran eröffnete die Beklagte für die Kläger jeweils ein Transaktionskonto, auf das die Kläger insgesamt 63.500 € (Kläger zu 1), 102.800 € (Kläger zu 2) bzw. 137.000 € (Kläger zu 3) einzahlten. Die Beklagte übersandte in der Folgezeit turnusmäßig an die Kläger Kontoauszüge, denen sie jeweils ein Merkblatt ("Terms and Conditions") beifügte, das eine vom Vertragsformular abweichende Schiedsklausel mit dem Hinweis der Maßgeblichkeit New Yorker Rechts enthielt. Die im Zeitraum von April bis September 2005 durchgeführten Termingeschäfte der Kläger endeten verlustreich. Sie erhielten bei Beendigung der jeweiligen Geschäftsbeziehung Ende 2005 bzw. Anfang 2006 entweder nichts (Kläger zu 1) oder insgesamt 39.676,43 € (Kläger zu 2) bzw. 28.925,61 € (Kläger zu 3) zurück. Den jeweiligen Differenzbetrag von 63.500 € (Kläger zu 1), 63.123,57 € (Kläger zu 2) bzw. 108.074,39 € (Kläger zu 3) zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten machen sie mit den Klagen geltend, wobei sie ihr Zahlungsbegehren auf Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch S. stützen. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klagen geltend gemacht.
- 8
- Das Landgericht hat die Klagen ebenso abgewiesen wie die Hilfswiderklagen , mit denen die Beklagte ihre vorprozessualen Rechtsanwaltsgebühren geltend macht. Auf die hiergegen gerichteten Berufungen der Kläger hat das Berufungsgericht den Klagen mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung stattgegeben; über die mit den Anschlussberufungen der Beklagten weiter verfolgten Hilfswiderklagen hat es keine Entscheidung getroffen.
- 9
- Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte hinsichtlich der Klagen die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils sowie die Verurteilung der Kläger zur Zahlung der mit den Hilfswiderklagen verfolgten außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren.
Entscheidungsgründe:
- 10
- Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 11
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
- 12
- Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO, weil sich nach dem Klagevorbringen eine bedingt vorsätzliche Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) der Kläger durch den im Inland tätig gewordenen S. ergebe. Die Beklagte habe danach davon Kenntnis gehabt, dass S. die Kläger ohne die erforderliche Aufklärung zur Durchführung hochriskanter Optionsgeschäfte veranlasst habe. Diese Tathandlungen müsse die Beklagte sich zurechnen lassen. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch, wobei ungeachtet § 37h WpHG offen bleiben könne, ob die Kläger jeweils Kaufmann im Sinne von § 1 HGB seien. Die Schiedsklausel sei jedenfalls in entsprechender Anwendung des Art. 42 EGBGB unwirksam. Denn im Ergebnis laufe sie in Verbindung mit der Rechtswahlklausel in dem Merkblatt "Terms and Conditions", das den nach Vertragsschluss turnusmäßig übersandten Kontoauszügen beigefügt gewesen sei, auf eine vorweggenommene Wahl New Yorker Rechts hinaus, was die Anwendung deutschen Rechts durch ein ausländisches Schiedsgericht nicht erwarten lasse. Die Berufung der Kläger auf die hieraus folgende Unwirksamkeit der Schiedsklausel sei nicht treuwidrig.
- 14
- Nach Maßgabe des im Streitfall anwendbaren deutschen Rechts habe die Beklagte sich an einer durch S. begangenen unerlaubten Handlung beteiligt. S. habe als gewerblicher Vermittler von Terminoptionen die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn er habe die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln , die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Hierzu habe die Beklagte objektiv einen Tatbeitrag geleistet, indem sie dem über keine Börsenzulassung für die USA verfügenden S. über ihr Online-System den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht habe. Dabei habe die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt, denn sie habe billigend in Kauf genommen, dass Anleger ohne hinreichende Aufklärung zu hochspekulativen Börsentermingeschäften veranlasst worden seien. Die Beklagte, die als international operierendes großes Online-Brokerhaus durch Rahmenverträge mit deutschen Vermittlerfirmen eine Verbindung zu Deutschland geknüpft habe, habe nämlich Erkundigungen über die in Deutschland geltende Rechtslage eingezogen und deswegen das Erfordernis einer aufsichtsrechtlichen Erlaubnis der Vermittlungstätigkeit und die langjährige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu den Aufklärungspflichten eines deutschen Vermittlers ebenso in Grundzügen gekannt wie zahlreiche zurückliegende Fälle unzureichender Risikoaufklärung. Deshalb habe sie Veranlassung gehabt, Erkundigungen über die Seriosität des Vermittlers einzuholen. Die von der Beklagten vorgenommene Prüfung, ob eine Genehmigung nach dem Kreditwesengesetz (KWG) vorliege, sei ungenügend gewesen, weil sie keinen Aufschluss über die Erfüllung von Aufklärungspflichten des Vermittlers gebe. Gleiches gelte für eine bei dem Vermittler eingeholte Selbstauskunft und die öffentlich-rechtliche Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BAFin). Trotz der offenkundigen Erkenntnis, dass die hohen Vergütungen des Anlagevermittlers diesem einen erheblichen Anreiz böten, seine geschäftliche Überlegenheit missbräuchlich gegenüber den geworbenen Kunden auszunutzen, habe die Beklagte auf nahe liegende, sich geradezu aufdrängende Kontrollmöglichkeiten verzichtet. Indem sie sich insbesondere nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert habe, habe die Beklagte bewusst die Augen vor dem drohenden Verlust der Kunden verschlossen. Damit habe sie die Verwirklichung der aus dem extremen Verlustrisiko und der transaktionsabhängigen Vergütung des Anlagevermittlers folgende nahe liegende Gefahr des Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit durch S. in Kauf genommen und zu dessen sittenwidrigem Handeln zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe geleistet. Insofern könne die Beklagte sich auch nicht unter Hinweis auf die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Online-Systems entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen hätte das extreme Verlustrisiko offenbart.
II.
A.
- 15
- Entgegen der Rüge der Revision ist der erkennende Senat zuständig, den vorliegenden Rechtsstreit zu entscheiden. Zwar liegt die primäre Zuständigkeit für die hier streitigen Ansprüche aus unerlaubter Handlung beim VI. Zivilsenat (Geschäftsverteilungsplan 2008 A. I. VI. Zivilsenat 1). Diese Zuständigkeit ist jedoch nicht maßgeblich, wenn für den in der Revisionsinstanz noch streitigen Teil eines Rechtsstreits überwiegend Fragen aus einem Rechtsgebiet in Betracht kommen, für das ein anderer Senat zuständig ist (Geschäftsverteilungsplan 2008 A. VI. 2. a)). Da ist hier das Börsenrecht, für das der XI. Zivilsenat zuständig ist (Geschäftsverteilungsplan 2008 A. I. XI. Zivilsenat 1. c)). Aus diesem Grund hat der VI. Zivilsenat zahlreiche Parallelverfahren, die bei ihm eingegangen waren, an den XI. Zivilsenat abgegeben, nachdem die Beklagte, die offensichtlich ebenfalls von der Zuständigkeit des XI. Zivilsenats überzeugt war, ausdrücklich darum gebeten hatte.
B.
- 16
- Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich die Zulässigkeit der Klagen nicht bejahen. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, um abschließend entscheiden zu können, ob dem Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten die von der Beklagten erhobene Schiedseinrede entgegensteht.
- 17
- 1. Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende (vgl. BGHZ 182, 24, Tz. 9; Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 17, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; BGH, Urteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928, Tz. 8, jeweils mwN) - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die Klagen bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vorbringen der Kläger ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben, weil der Haupttäter, dem die Beklagte Beihilfe geleistet haben soll, in Deutschland gehandelt hat (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 18 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
- 18
- 2. Dagegen kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung die Wirksamkeit der Schiedsklausel in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen, auf die sich die Beklagte berufen hat, nicht verneint werden.
- 19
- Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Schiedsklausel sei analog Art. 42 EGBGB unwirksam, weil die Wahl New Yorker Rechts in dem nach Vertragsschluss mit den Kontoauszügen übersandten Merkblatt im Ergebnis auf eine vorweggenommene Wahl des auf außervertragliche Schuldverhältnisse anwendbaren Rechts hinauslaufe und eine Anwendung deutschen Rechts durch das Schiedsgericht nicht erwarten lasse, ist rechtsfehlerhaft. Sie verkennt , dass die Beklagte die Einrede des Schiedsvertrages ausschließlich auf die Schiedsklausel in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen stützt, die eine Rechtswahl nicht vorsieht und auch im Übrigen mit der in dem Merkblatt enthaltenen Schiedsklausel inhaltlich nicht übereinstimmt, weil diese - indem sie sich nur auf Meinungsverschiedenheiten zwischen der Beklagten und Anlegern beschränkt - ihren persönlichen Anwendungsbereich enger fasst und auch das den Anlegern in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen eingeräumte Wahlrecht nicht vorsieht.
III.
- 21
- 1. Die Schiedsvereinbarung wäre allerdings unverbindlich, wenn die Kläger keine Kaufleute wären. Nach § 37h WpHG sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 20 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
- 22
- a) Das gilt auch im Anwendungsbereich des New Yorker Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 (BGBl. 1961 II S. 121; im Folgenden: UNÜ). Entgegen der Auffassung der Revision verstößt § 37h WpHG nicht gegen Art. II Abs. 1 UNÜ (vgl. Assmann/Schneider/Sethe, WpHG, 5. Aufl., § 37h Rn. 36 mit Fn. 6; Reithmann/Martiny/Mankowski, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 2541; Schwark/Zimmer, KMRK, 3. Aufl., § 37h WpHG Rn. 5, 7; aA Lehmann , SchiedsVZ 2003, 219, 224 f.; ihm folgend Jordans, Schiedsgerichte bei Termingeschäften und Anlegerschutz, S. 263 ff., 267; Iffland, Börsenschiedsgerichtsbarkeit in Deutschland und Russland, S. 183 f.). Die Revision verkennt, dass die Regelung des § 37h WpHG eine Beschränkung nur der subjektiven Schiedsfähigkeit enthält (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 21, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN) und daher nicht mit § 91 GWB aF (BGBl. 1957 I S. 1081, 1098) verglichen werden kann (vgl. Assmann/Schneider/Sethe, aaO, § 37h Rn. 36 mit Fn. 6 aE). In Bezug auf die subjektive Schiedsfähigkeit sieht das UNÜ indes keine autonome Regelung vor, sondern eröffnet vielmehr über Art. V Abs. 1 Buchst. a) UNÜ ausdrücklich den Rückgriff auf das für die Parteien maßgebliche persönliche Recht (so auch Lehmann, SchiedsVZ 2003, 219, 224); dies ist hier deutsches Recht.
- 24
- 2. Aufgrund der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts kann der Senat auch nicht abschließend entscheiden, ob die Schiedsklausel formgültig ist.
- 25
- a) Die Schiedsklausel erfüllt allerdings nicht die in Art. II UNÜ vorgeschriebene Form, die auch in der - hier gegebenen - Einredesituation des § 1032 Abs. 1 ZPO gewahrt sein muss, wenn die Schiedsabrede - wie hier - zu einem ausländischen Schiedsspruch im Sinne von Art. I Abs. 1 UNÜ führen kann (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1987 - II ZR 124/86, WM 1987, 1153, 1155; Senatsbeschluss vom 21. September 1993 - XI ZR 52/92, WM 1993, 2121, 2122, jeweils mwN).
- 26
- aa) Art. II Abs. 1 UNÜ fordert eine schriftliche Vereinbarung. Darunter ist nach Art. II Abs. 2 UNÜ eine Schiedsklausel in einem Vertrag oder eine Schiedsabrede zu verstehen, sofern der Vertrag oder die Schiedsabrede von den Parteien unterzeichnet oder in Briefen oder Telegrammen enthalten ist, die sie gewechselt haben. Beides ist hier nicht der Fall.
- 27
- bb) Die erste Schriftformalternative ist nicht erfüllt, weil der Kontoführungsvertrag , auf dessen Rückseite unter anderem die Schiedsklausel der Beklagten abgedruckt ist, nur von den Klägern unterzeichnet worden ist und damit nicht das beiderseitige (sog. volle) Schriftformerfordernis wahrt (vgl. dazu Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6678; Zöller/Geimer, ZPO, 28. Aufl., § 1031 Rn. 22 f., jeweils mwN). Auch ein Schriftwechsel im Sinne des Art. II Abs. 2 Alt. 2 UNÜ liegt nicht vor. Ein solcher lässt sich nicht aus der nach Vertragsschluss erfolgten Übersendung des den Kontoauszügen jeweils beigefügten Merkblatts mit der darin befindlichen Schiedsklausel herleiten. Abgesehen davon, dass die Beklagte sich auf diese inhaltlich von Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen abweichende Schiedsklausel nicht berufen hat, befand sie sich nur in dem Merkblatt, das die Beklagte den Klägern übersandte, mithin nicht in gewechselten Schriftstücken (vgl. auch BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2202).
- 28
- b) Die Kläger verhalten sich nicht widersprüchlich, indem sie sich auf die Formungültigkeit der Schiedsklausel berufen. Dabei kann dahinstehen, ob das Verbot widersprüchlichen Verhaltens dem UNÜ inhärent ist und es danach einer Partei, die eine Schiedsvereinbarung unterschrieben hat, verwehrt sein kann, unter Hinweis darauf, dass der die Schiedseinrede erhebende Vertragspartner sie selbst nicht unterschrieben hat, die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung geltend zu machen (vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6698, mwN). Denn den Klägern kann schon deswegen kein widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden, weil die Beklagte sich ihrerseits widersprüchlich verhalten hat. Sie hat nicht nur von vornherein im Vertragsformular ein Unterschriftenfeld und damit eine Unterschrift für sich selbst nicht vorgesehen, sondern zusammen mit den Kontoauszügen das Merkblatt "Terms and Conditions" mit einer Schiedsklausel übersandt, die mit der in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen inhaltlich nicht übereinstimmt.
- 29
- c) Trotz der Nichteinhaltung der Form des Art. II UNÜ kann die Schiedsvereinbarung aber über den Meistbegünstigungsgrundsatz des Art. VII UNÜ formwirksam sein, wenn das auf die Schiedsvereinbarung anwendbare Recht geringere Formanforderungen stellt und diese erfüllt sind (vgl. BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203). Allerdings reichen die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht aus, um entscheiden zu können, welche nationalen Formvorschriften auf die streitgegenständliche Schiedsvereinbarung anwendbar sind.
- 30
- aa) Zustandekommen und Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung bemessen sich im Kollisionsfall nach den Regeln des deutschen internationalen Privatrechts (BGHZ 40, 320, 322 f.; 49, 384, 386). Die danach im Streitfall zeitlich noch anwendbaren Art. 27 ff. EGBGB aF (BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203) führen zur Geltung des Statuts des Hauptvertrages, mit dem die Schiedsvereinbarung regelmäßig die engste Verbindung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 EGBGB aF aufweist (vgl. BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203), wenn eine ausdrückliche auf sie bezogene Rechtswahl fehlt.
- 31
- Das ist hier der Fall. Die Parteien haben in Bezug auf die Schiedsklausel, die keinen bestimmten Schiedsort festlegt, eine Rechtswahl nicht getroffen. Die zwischen den Parteien zustande gekommenen Kontoführungsverträge sehen eine derartige Vereinbarung nicht vor. Auch eine nachträgliche Rechtswahlvereinbarung ist zwischen den Parteien nicht zustande gekommen. Zwar befindet sich in dem letzten Satz des mit "Arbitration Agreement" überschriebenen Abschnitts im Merkblatt "Terms and Conditions" jeweils eine Wahl New Yorker Rechts. Jedoch bezieht sich diese Rechtswahl nur auf die in diesem Abschnitt abgedruckte Schiedsklausel, auf die sich die Beklagte bei der von ihr erhobenen Einrede der Schiedsvereinbarung gerade nicht beruft und die mit der von der Beklagten insoweit geltend gemachten Schiedsklausel in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen auch inhaltlich nicht übereinstimmt.
- 32
- bb) Nichts anderes würde sich ergeben, wenn mit der Revision den von der Rechtsprechung abweichenden Stimmen im Schrifttum zu folgen wäre, nach denen das Recht des vereinbarten Schiedsortes auf die Schiedsvereinbarung anzuwenden sein soll (vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6612, 6620, mwN). Nach der streitgegenständlichen Schiedsvereinbarung kann zwischen mehreren Schiedsorten unterschiedlicher Rechtsordnungen frei gewählt werden, so dass ein bestimmter Schiedsort noch nicht feststeht. Für einen solchen Fall ist auch nach dieser Auffassung das für den Hauptvertrag geltende Recht maßgeblich (vgl. Hausmann, aaO, Rn. 6615, 6627, mwN).
- 33
- cc) Der Senat kann indessen die Frage, welches Recht auf die zwischen den Parteien zustande gekommenen Kontoführungsverträge anzuwenden ist, nicht abschließend beantworten, weil es dafür entscheidend darauf ankommt, ob es sich dabei um Verbraucherverträge handelt.
- 34
- (1) Das Berufungsgericht hat keine näheren Feststellungen dazu getroffen , ob - was auch bei gegebener Kaufmannseigenschaft der Kläger möglich wäre - die zwischen den Parteien zustande gekommenen Verträge jeweils einem Zweck dienten, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit der Kläger zugerechnet werden kann (vgl. dazu Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 13 Rn. 3). Dabei gelten Bank- und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit (vgl. Senat BGHZ 149, 80, 86; OLG Frankfurt, WM 2009, 718, 719; Reithmann/Martiny/Mankowski, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 2351; Staudinger/Magnus, BGB [2002], Art. 29 EGBGB Rn. 33).
- 35
- (2) Liegen Verbraucherverträge vor, führt das zur Anwendung des Rechts des gewöhnlichen Aufenthaltsstaates der Kläger (Art. 29 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, Art. 35 EGBGB aF), mithin zur Anwendung deutschen Sachrechts. Dessen über Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF berufene Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO ist vorliegend nicht gewahrt, so dass die Schiedsvereinbarung unwirksam wäre.
- 36
- Art. 29 (Abs. 1 bis 3) EGBGB aF ist hier gegebenenfalls nicht durch Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB aF ausgeschlossen. Die Beklagte hatte nach dem maßgeblichen Vertragsinhalt (vgl. Senatsurteil vom 25. Januar 2005 - XI ZR 78/04, WM 2005, 423, 425) Geldleistungen - etwaige Gewinne bzw., wie im Fall der Kläger zu 2 und zu 3 geschehen, bei Vertragsende auf dem Transaktionskonto vorhandene Anlagegelder - in den gewöhnlichen Aufent- haltsstaat der Anleger zu übermitteln, so dass es sich bei dem Kontoführungsvertrag nicht um einen ganz in einem anderen Staat als dem gewöhnlichen Aufenthaltsstaat der Kläger abzuwickelnden Dienstleistungsvertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB aF handelt (vgl. Huber, IPRax 2009, 134, 139 in Fn. 58; E. Lorenz in FS Kegel [1987] S. 303, 320 f.; Soergel/von Hoffmann, EGBGB, 12. Aufl., Art. 29 Rn. 27; Spindler, IPRax 2001, 400, 408 mit Hinweis auf parallele Behandlung von Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB und §§ 31 f. WpHG; ferner jeweils zu § 31 Abs. 3 WpHG aF: Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses zum Entwurf eines Gesetzes über den Wertpapierhandel und zur Änderung börsenrechtlicher und wertpapierrechtlicher Vorschriften [Zweites Finanzmarktförderungsgesetz] in BT-Drucks. 12/7918, S. 104 zu § 30a Abs. 3 WpHG mit Hinweis auf die "entsprechende Regelung" des Art. 29 Abs. 4 EGBGB; Assmann/Schneider/Koller, WpHG, 5. Aufl., § 31 Rn. 67; Fuchs/Fuchs, WpHG, 1. Aufl., § 31 Rn. 325; von Hein, Das Günstigkeitsprinzip im internationalen Privatrecht, S. 361; KKWpHG /Möllers, WpHG, 1. Aufl., § 31 Rn. 310 f.; Reithmann/Martiny/Mankowski, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 2505 aE; aA Giesberts, Anlegerschutz und anwendbares Recht bei ausländischen Börsentermingeschäften, S. 271 f.; Schlosser in FS Steindorff, S. 1379, 1384).
IV.
- 37
- Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
- 38
- 1. Das Berufungsgericht wird zunächst Feststellungen zur Kaufmannseigenschaft der Kläger bzw. zum Vorliegen von Verbraucherverträgen nachzuholen haben, wobei in der hier gegebenen Einredesituation die Beklagte für das wirksame Zustandekommen der Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweisbelastet ist (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 22, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
- 39
- 2. Für den Fall, dass das Berufungsgericht aufgrund der noch zu treffenden Feststelllungen die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung verneinen und damit die Zulässigkeit der Klagen feststehen sollte, weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Beteiligung an einer durch S. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) der Kläger bejaht hat, auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Revision in ihrem Schriftsatz vom 31. Mai 2010 im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden sind.
- 40
- a) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend und von der Revision nicht angegriffen ausgeführt, dass S. die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, indem er ihnen von vornherein chancenlose Börsentermin- und Optionsgeschäfte vermittelte.
- 41
- aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen, wenn er über das Verlustrisiko und die Verringerung der Gewinnchancen durch den Aufschlag auf die Optionsprämien unzureichend aufklärt, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 25 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN). Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
- 42
- bb) So liegt der Fall nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die mit denen in dem vom Senat entschiedenen Parallelfall (Urteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen ) übereinstimmen, auch hier. Die von S. verlangten Gebühren brachten das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte, die S. nach seinem Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Sowohl die an die einzelnen Optionskontrakte anknüpfende "Halfturn-Commission" von jeweils 50 USD für den Kauf und für den Verkauf als auch die pauschale Dienstleistungsgebühr von 6% für jeden Einschuss und die darüber hinaus gehende 10%ige Gewinnbeteiligung an einem anfallenden etwaigen Quartalsgewinn machten selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließen den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie geschehen - so gut wie sicher erscheinen. Damit haftet S. aus § 826 BGB, weil sein Geschäftsmodell von vornherein darauf angelegt war, uninformierte, leichtgläubige Menschen - wie hier die Kläger - unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern.
- 43
- b) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB).
- 44
- aa) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht insoweit deutsches Deliktsrecht auf den Streitfall angewendet.
- 45
- Die Beklagte hat entscheidende Teilnahmehandlungen in Deutschland vorgenommen (Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB), indem sie hier ihr Vertragsformular über S. den Klägern hat vorlegen und es sich hier von den Klägern hat unterschreiben lassen. Hierbei handelte es sich nicht lediglich um eine Vorbereitungshandlung , sondern um einen unverzichtbaren Tatbeitrag, ohne den die Kläger ihre Anlagebeträge nicht aus dem Inland auf das bei der Beklagten eröffnete Konto überwiesen hätten. Darüber hinaus ist in Fällen der vorliegenden Art auch nach Art. 41 Abs. 1 EGBGB deutsches Recht anzuwenden, weil die den Sachverhalt wesentlich prägende Handlung in Deutschland stattgefunden hat (vgl. auch Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 30 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
- 46
- bb) Das Berufungsgericht hat auch die Teilnahme der Beklagten an der unerlaubten Handlung des S. im Ergebnis zu Recht bejaht.
- 47
- (1) Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 34, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
- 48
- Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben. Ist - wie hier - ein sittenwidriges Verhalten festgestellt, unterliegt die tatrichterliche Würdigung, ein Dritter habe daran mitgewirkt , nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine Teilnahme verkannt und ob bei der Würdigung der Tatumstände der Streitstoff umfassend , widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 35, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
- 49
- (2) Danach hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler sowohl die objektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung bejaht.
- 50
- (a) Die objektiven Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte über ihr OnlineSystem S. den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet, für die Kläger jeweils ein Transaktionskonto eröffnet und die Einzahlungen der Kläger darauf gebucht sowie die von S. berechneten überhöhten Provisionen und Gebühren von diesen Konten an S. abgeführt und damit am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 37, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
- 51
- (b) Auch die tatrichterliche Bejahung der subjektiven Voraussetzungen für eine haftungsbegründende Teilnahme der Beklagten ist nicht zu beanstanden.
- 52
- (aa) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem inländischen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommenden Geschäftsmodell hat, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger von vornherein chancenlos machen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet gemäß § 826 BGB aber nicht nur, wer die die Sittenwidrigkeit seines Handelns begründenden Umstände positiv kennt, sondern auch, wer sich dieser Kenntnis bewusst verschließt und etwa seine Berufspflichten in solchem Maße leichtfertig verletzt, dass sein Verhalten als bedenken- und gewissenlos zu bezeichnen ist. Aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns kann sich die Schlussfolgerung ergeben, dass mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden ist. Von vorsätzlichem Handeln ist auszugehen, wenn der Schädiger so leichtfertig gehandelt hat, dass er eine Schädigung des anderen Teils in Kauf genommen haben muss (vgl. dazu insgesamt Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 39, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
- 53
- Für den Gehilfenvorsatz ist ausreichend, wenn die Hilfeleistung nicht der eigentliche oder einzige Beweggrund für den Helfer ist. Beihilfe kann auch leisten , wer mit der Unterstützung des Täters andere Absichten und Ziele verfolgt, ja es innerlich ablehnt, dem Täter zu helfen. Nimmt er gleichwohl die Förderung der Tat bewusst in Kauf, dann deckt der so betätigte Ausführungswille diese. In Kauf nehmen liegt auch dann vor, wenn man sich mit dem Eintritt eines an sich unerwünschten Erfolges abfindet und es dem Zufall überlässt, ob er eintritt oder nicht (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 40, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
- 54
- (bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht eine tragfähige Grundlage für eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen.
- 55
- (aaa) Nach den unangegriffenen Feststellungen, die das Berufungsgericht als Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung getroffen hat, kannte die Beklagte bei Begründung ihrer Geschäftsbeziehung mit S. und der damit verbundenen Eröffnung des Zugangs zu ihrem vollautomatisch arbeitenden Online-System nicht nur das deutsche Recht und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland, sondern hatte sie auch Kenntnis von den zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfällen. Damit wusste sie, dass für einen gewerblichen Terminoptionsvermittler wie S. aufgrund der hohen Gebühren ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen.
- 56
- Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie S. den Zugang zu ihrem vollautomatischen Online-System von vornherein ohne geeignete Kontrollmaßnahmen eröffnete, eine als möglich vorgestellte vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Anleger durch S. billigend in Kauf genommen. Dass sie das Geschäftsmodell, das S. - hier mit den Klägern - praktizierte, nicht positiv kannte , steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entgegen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als möglich erkannte Schädigung der Kläger in Kauf genommen haben muss. Die Beklagte , die S. mit der Eröffnung des Zugangs zu ihrem automatischen OnlineSystem die faktische Ausführung der Transaktionen mit Wirkung für die Anleger und deren Anlagegelder ermöglicht hat, hat trotz der ihr bekannten hohen Missbrauchsgefahr nach ihrem eigenen Vorbringen das Geschäftsmodell des S. nicht vorab anhand der von ihm nebst "Preisaushang" vorgehaltenen Vertragsformulare geprüft. Sie hat gegenüber S. im Verrechnungsabkommen deutlich zu erkennen gegeben, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben (vgl. Ziffer 6.1 des Verrechnungsabkommens), ihn also nach Belieben "schalten und walten" zu lassen. Indem sie damit die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von S. verschloss und diesem gleichwohl ermöglichte, dieses Geschäftsmodell unkontrolliert zu betreiben, hat sie die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall überlassen und zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet. Dies wird auch dadurch belegt, dass sie vertraglich jede Verantwortung für den Missbrauch ihres Online-Systems auf S. abgewälzt hat (vgl. Ziffer 6.3 des Verrechnungsabkommens).
- 57
- Soweit die Revision mit nachgereichtem Schriftsatz vom 31. Mai 2010 vorbringt, diese Erwägungen verstießen gegen Denkgesetze und stünden im Widerspruch sowohl zur Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 147, 343, 353) als auch zur deutschen und europäischen Rechtsordnung (§ 31e Nr. 1 WpHG bzw. Art. 20 der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates, ABl. EU Nr. L 145, S. 1 bis 44), trifft das nicht zu. Aus der Richtlinie 2004/39/EG und § 31e WpHG kann die Beklagte schon deshalb nichts herleiten, weil diese Regelungen erst nach Zustandekommen des Verrechnungsabkommens in Kraft getreten sind. Im Übrigen verkennt sie, dass der im Senatsurteil vom 8. Mai 2001 (BGHZ 147, 343, 353) zugunsten des kundenferneren Finanzdienstleistungsunternehmens aufgestellte Vertrauensgrundsatz im Streitfall keine Anwendung findet, weil es hier nicht um eine Haftung der Beklagten wegen der Verletzung ihr obliegender Aufklärungs - bzw. Informationspflichten geht, sondern um eine solche wegen der Beteiligung an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nach §§ 826, 830 BGB. Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen, ohnehin kein Unternehmen auf eine ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen.
- 58
- In diesem Zusammenhang musste das Berufungsgericht auch keine konkreten Ausführungen zum Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklagten machen, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom Berufungsgericht gewürdigten Indizien - insbesondere auch aus den Regelungen in Ziffer 6 des Verrechnungsabkommens - ergibt.
- 59
- (bbb) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Internetversteigerung (BGHZ 158, 236; 172, 119 und Urteil vom 30. April 2008 - I ZR 73/05, NJW-RR 2008, 1136), die sich mit der Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform für Markenrechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschlägig. Terminoptionsgeschäfte sind bereits ihrem Wesen nach in erheblichem Maße mit dem Risiko des Missbrauchs durch gewerbliche Vermittler behaftet, weshalb diese, wie dargelegt, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur besonders strengen Aufklärungspflichten unterliegen (vgl. Senat, BGHZ 124, 151, 157), sondern bei Missbrauch ihrer geschäftlichen Möglichkeiten zum Nachteil der Kunden auch nach § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung haften. Zu diesem allgemeinen geschäftsimmanenten hohen Missbrauchsrisiko, das nicht ohne Auswirkungen auf die Prüfpflichten eines Brokerhauses bleiben kann, das - wie die Beklagte - Vermittlern den Zugang zu seinem Online-System eröffnet, kommt hinzu, dass vorliegend S. über das automatisierte Online-System der Beklagten die Möglichkeit hatte, die Transaktions- und Gebührenanweisungen mit Wirkung für die Anleger und deren Transaktionskonto faktisch selbst durchzuführen. Damit war S., anders als einem Anbieter auf einer InternetAuktionsplattform , der unmittelbare Zugriff auf die bereits auf das Transaktionskonto eingezahlten Anlagegelder der Anleger eröffnet (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 45, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
- 60
- Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision, mit denen diese eine Vergleichbarkeit ihres Geschäftsmodells mit dem des Betreibers einer InternetAuktionsplattform und die Übertragung der für diesen geltenden Haftungsgrundsätze auf sich postuliert, sind aus den vorstehend genannten Erwägungen unbegründet. Die Revision lässt unberücksichtigt, dass es sich bei dem OnlineSystem der Beklagten nicht um einen virtuellen Marktplatz für den Verkauf beliebiger Waren handelt, zu dem jeder Interessent Zugang hat und durch dessen Betrieb - wie etwa in Fällen von Markenrechtsverletzungen - unbeteiligte Dritte geschädigt werden können, sondern um eine Plattform für die Abwicklung von Börsentermingeschäften, deren erhebliche spezifische Risiken typischerweise die ihr durch die Vermittler zugeführten Anleger, mithin ein klar definierter Personenkreis , tragen, denen die Beklagte durch den Kontoführungsvertrag vertraglich verbunden ist und deren Vermögensinteressen sie als vertragliche Nebenpflicht zu wahren hat. Aus entsprechenden Gründen ist auch die von der Beklagten erwogene Vergleichbarkeit des Streitfalls mit der Haftung eines privaten WLAN-Anschlussbetreibers für Rechtsverletzungen durch außen stehende Dritte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 121/08, NJW 2010, 2061) nicht gegeben.
- 61
- (3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht schließlich die von der Beklagten zur Überprüfung der Seriosität von S. ergriffenen Maßnahmen als ungeeignet angesehen. Selbstverständlich muss ein ausländischer Broker - wie die Beklagte - vor Begründung einer Geschäftsbeziehung nach Deutschland zunächst den Inhalt des deutschen Rechts ermitteln und sich vergewissern, dass potenzielle Geschäftspartner - wie S. - die Erlaubnis nach § 32 KWG tatsächlich besitzen und keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie geführt werden. Damit darf sich der Broker jedoch nicht begnügen; vielmehr muss er jedenfalls dann, wenn er - wie hier die Beklagte durch Verschaffung des Zugangs zu ihrem vollautomatischen Online-System - eine besondere Gefährdungslage schafft, auch prüfen, ob das Geschäftsmodell seines potentiellen Geschäftspartners zivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Vermittler eine Erlaubnis gemäß § 32 KWG hat und der Aufsicht der BAFin unterliegt. Die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des tatsächlichen Verhaltens des Erlaubnisinhabers gegenüber Kunden im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Bestehen der Finanzmarktaufsicht entnommen werden (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 46, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen , mwN).
Wiechers RiBGH Dr. Müller ist aus dem Dienst Ellenberger ausgeschieden und daher an der Unterschrift gehindert. Wiechers
Maihold Matthias
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.03.2008 - 15 O 289/07 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.11.2008 - I-9 U 87/08 -
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 28/09 Verkündet am:
13. Juli 2010
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
EuGVVO Art. 5 Nr. 3
BGB §§ 826 C, 830
a) Beteiligt sich ein in einem Mitgliedstaat der EU ansässiger Broker als Gehilfe an
der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung eines Anlegers durch einen deutschen
gewerblichen Terminoptionsvermittler und überweist der Anleger als Folge der unerlaubten
Handlung des Vermittlers das Anlagekapital von seinem in Deutschland
geführten Konto an den Broker, ist für eine gegen diesen gerichtete Schadensersatzklage
die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben.
b) Besteht die unerlaubte Handlung in der Vermittlung von Optionsgeschäften, die für
den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren des Vermittlers chancenlos sind,
handelt der Broker, der dem Vermittler den Zugang zur Börse eröffnet, mit Gehilfenvorsatz
, wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren kennt oder wenn er
aufgrund der Kenntnis früherer Missbrauchsfälle weiß, dass für den Vermittler ein
großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers
auszunutzen, und dessen Geschäftsmodell gleichwohl keiner Überprüfung
unterzieht.
BGH, Urteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter
Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und
Dr. Matthias
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Grund- und Schlussurteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29. Januar 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger, ein Deutscher mit Wohnsitz in Deutschland, verlangt von der Beklagten, einem britischen Brokerunternehmen mit Sitz in London, Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Börsentermin- und Optionsgeschäften.
- 2
- Die der englischen Finanzaufsicht unterliegende Beklagte bietet neben institutionellen Kunden auch Privatkunden ihre Execution- und Clearingdienste für den Handel mit Derivaten an. Privatkunden können über Vermittler Handelsaufträge einreichen, die von der Beklagten abgewickelt werden.
- 3
- Einer dieser Vermittler war V. S. , D. (im Folgenden: S.), der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im November 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und S. lag ein als "Introducing Broker Agreement" bezeichnetes Abkommen zugrunde, das nach seiner Präambel den Zweck verfolgte, ein einträgliches Brokergeschäft aufzubauen. Die Beklagte hatte S. jede erdenkliche Unterstützung bei der Entwicklung des Geschäfts zu geben, für die von S. geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. S. war verpflichtet, größtmögliche Anstrengungen zu unternehmen, um der Beklagten Kunden zuzuführen. Dabei hatte er aufsichts- und privatrechtliche Pflichten einzuhalten. Nach Nr. 5 (a) des Abkommens in Verbindung mit Anhang A sollte die Beklagte die Kundenkonten mit einer Broker-Kommission in einer zwischen ihr und S. auszuhandelnden Höhe belasten und dem Kommissionskonto des S. als Vergütung die Nettokommissionen für alle Transaktionen gutschreiben, soweit diese einen Betrag von 28 US-Dollar überstiegen.
- 4
- Der Kläger schloss am 5. Juli 2002 mit S. einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Durchführung von Börsentermin- und Optionsgeschäften , in dem sich S. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos verpflichtete. Nach einem Preisaushang, der diesem Vertrag beigefügt war, hatte der Kläger an S. für jeden Einschuss eine Dienstleistungsgebühr in Höhe von 6% sowie bei Options- und Futuregeschäften eine Gewinnbeteiligung in Höhe von 10% der realisierten Quartalsgewinne zu zahlen. Ferner schuldete er für jeden Kauf und Verkauf einer Option und eines Futures eine Halfturn-Commission von 50 US-Dollar; hiervon sollte S. jeweils ca.
- 5
- Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages unterzeichnete der Kläger ein als "Private Customer Dealing Agreement/ Handelsvereinbarung für Privatkunden" überschriebenes Vertragsformular der Beklagten.
- 6
- S. eröffnete zur Durchführung der Geschäfte bei der Beklagten ein Konto für den Kläger. Dieser überwies von seinem in Deutschland geführten Konto an die Beklagte insgesamt 158.380 €. Die Beklagte führte die von S. vermittelten Optionsgeschäfte aus und überwies dem Kläger in der Zeit von Mai bis Oktober 2003 insgesamt 36.906,95 € zurück. Nach Übertragung des Kontoguthabens auf ein anderes Brokerunternehmen, P. , erhielt der Kläger von diesem im Januar und April 2004 insgesamt weitere 20.252,70 €. Den Differenzbetrag von 101.220,35 € zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen und vorgerichtliche Kosten macht er mit der Klage geltend, wobei er sein Zahlungsbegehren nur auf deliktische Schadensersatzansprüche, insbesondere wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch S., stützt. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegengetreten und hat zudem die fehlende Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt.
- 7
- Das Landgericht hat die Klage mangels internationaler Zuständigkeit der deutschen Gerichte als unzulässig abgewiesen. Das Berufungsgericht hat sie dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und das Verfahren wegen der Schadenshöhe an das Landgericht zurückverwiesen.
- 8
- Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
- 9
- Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 10
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
- 11
- Die Klage sei zulässig und dem Grunde nach gerechtfertigt.
- 12
- Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ergebe sich aus Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Der Handlungsort des der Beklagten zur Last gelegten Delikts befinde sich in Deutschland. Die Beklagte müsse sich die Anwerbung des Klägers durch S. in Deutschland und die hier unterlassene Risikoaufklärung zurechnen lassen. Art. 5 Nr. 1 EuGVVO entfalte keine Sperrwirkung des Inhalts, dass deliktische Ansprüche, die mit vertraglichen Ansprüchen konkurrierten, nur am Gerichtsstand des Erfüllungsorts geltend gemacht werden könnten.
- 14
- S. habe den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Er habe ihm pflichtwidrig nicht die Kenntnisse vermittelt, die ihn in die Lage versetzt hätten, den Umfang seines Verlustrisikos und die Verringerung seiner Gewinnchance durch die Aufschläge auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen.
- 15
- Die Beklagte habe sich an der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers beteiligt; ob dies als Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe zu qualifizieren sei, könne dahinstehen. Die objektiven Voraussetzungen gemeinschaftlichen Handelns lägen vor, weil die Beklagte auf vertraglicher Grundlage dauerhaft mit S. zusammengearbeitet und ihm den Zugang zur Londoner Börse eröffnet habe. Zudem habe sie am wirtschaftlichen Erfolg des sittenwidrigen Handelns von S. partizipiert.
- 16
- Die objektive Tatbeteiligung sei zumindest bedingt vorsätzlich erfolgt. Die Beklagte habe zumindest ihre Augen vor den sich aufdrängenden Bedenken verschlossen und gewissenlos leichtfertig die von S. vermittelten Aufträge des Klägers zu dessen Nachteil ausgeführt. Die Gefahr, dass S. seine geschäftliche Überlegenheit gegenüber dem Kläger in sittenwidriger Weise missbrauche, habe für die Beklagte auf der Hand gelegen, weil sie die extremen Verlustrisiken von Optionsgeschäften mit hohen Gebührenaufschlägen auf die Optionsprämie gekannt habe. Ihr habe auch klar sein müssen, dass die ihr bekannten oder zumindest von ihr bewusst nicht zur Kenntnis genommenen Gebühren, die der Kläger S. geschuldet habe, diesem einen hohen Anreiz geboten hätten, seine geschäftliche Überlegenheit zu missbrauchen. Dass die Beklagte eigene Schutzmaßnahmen ergriffen, insbesondere das Vorgehen des S. überprüft habe , sei nicht ersichtlich. Dass keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen S. anhängig gewesen seien, rechtfertige keine Rückschlüsse auf seine Methoden. Die Beklagte habe als nachgeschaltetes Brokerunternehmen nicht auf eine ordnungsgemäße Aufklärung durch S. vertrauen dürfen. Der Vertrauensgrundsatz gelte nicht zugunsten desjenigen, der vor einer sich aufdrängenden Beteiligung an einer unerlaubten Handlung gewissenlos leichtfertig die Augen verschlossen habe.
- 17
- Der Anspruch des Klägers sei nicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB gemindert. Das allenfalls fahrlässige, aber nicht grob leichtfertige Verhalten des Klägers führe gegenüber der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte und S. nicht zu einer Kürzung des Schadensersatzanspruches.
- 18
- Da die Höhe des Schadens bisher nicht nachvollziehbar dargelegt sei, sei das Verfahren gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen.
II.
- 19
- Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.
- 20
- 1. Das Berufungsgericht ist jedenfalls im Ergebnis zu Recht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen. Es hat die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende (vgl. BGHZ 153, 82, 84 ff.; 182, 24, Tz. 9; Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 17, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; BGH, Urteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928, Tz. 8, jeweils m.w.N.) - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gemäß Art. 5 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. EG Nr. L 12 vom 16. Januar 2001, S. 1 bis 23, berichtigt in ABl. EG Nr. L 307 vom 24. November 2001, S. 28; im Folgenden: EuGVVO) zu Recht bejaht.
- 21
- a) Nach dieser Vorschrift kann eine Person, die, wie die Beklagte, ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates hat, in einem anderen Mitgliedstaat vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis einge- treten ist, verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Ist der Ort, an dem das für die Begründung einer Schadensersatzpflicht in Betracht kommende Ereignis stattgefunden hat, nicht mit dem Ort identisch, an dem durch dieses Ereignis ein Schaden entstanden ist, kann der Beklagte nach Wahl des Klägers sowohl an dem Ort, an dem der Schaden eingetreten ist (Erfolgsort), als auch an dem Ort des ursächlichen Geschehens (Handlungsort) verklagt werden (vgl. EuGH, Urteile vom 30. November 1976 - Rs. 21/76, Slg. 1976, 1735, Tz. 24 f. - Mines de Potasse d'Alsace, vom 7. März 1995 - Rs. C-68/93, Slg. 1995, I-415, Tz. 20 - Shevill, vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 11 - Marinari, vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 16 - Kronhofer und vom 16. Juli 2009 - Rs. C-189/08, RIW 2009, 719, Tz. 23 - Zuid-Chemie BV). Die Zuständigkeit hängt nicht davon ab, dass tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen wurde; die schlüssige Behauptung der erforderlichen Tatsachen durch den Kläger reicht aus. Die Feststellung dieser Tatsachen ist erst zur Begründetheit der Klage erforderlich (vgl. BGHZ 167, 91, Tz. 21; BGH, Urteile vom 6. November 2007 - VI ZR 34/07, WM 2008, 479, Tz. 14 und vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928, Tz. 8, jeweils m.w.N.).
- 22
- aa) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Kläger eine Schadenshaftung aus unerlaubter Handlung im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO geltend macht.
- 23
- Der verordnungsautonom auszulegende Begriff der unerlaubten Handlung umfasst alle Klagen, mit denen eine Schadenshaftung geltend gemacht wird, die nicht an einen Vertrag im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO anknüpft. Der Begriff des "Vertrags" wiederum bezieht sich auf freiwillig gegenüber einer anderen Person eingegangene Verpflichtungen (EuGH, Urteile vom 17. September 2002 - Rs. C-334/00, Slg. 2002, I-7357, Tz. 23 - Tacconi und vom 20. Januar 2005 - Rs. C-27/02, Slg. 2005, I-481, Tz. 50 f. - Engler, jeweils m.w.N.).
- 24
- Gemessen hieran bildet eine unerlaubte Handlung den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Kläger verlangt Ersatz eines Vermögensschadens , den ihm S. durch die Vermittlung von vornherein chancenloser Börsentermingeschäfte vorsätzlich und unter vorsätzlicher Beteiligung der Beklagten zugefügt haben soll (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 19, 24 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Damit knüpft die Klage nicht entscheidend an die zwischen den Parteien geschlossene Handelsvereinbarung an. Die geltend gemachte Teilnehmerhaftung der Beklagten ist nicht Ausdruck von Schwierigkeiten, die bei der Erfüllung einer aus der Handelsvereinbarung folgenden Verpflichtung auftreten können (vgl. hierzu Generalanwalt Darmon, Schlussanträge vom 15. Juni 1988 in der Rs. 189/87, Slg. 1988, 5565, 5573, Tz. 30 - Kalfelis). Die maßgeblichen Umstände für die Beurteilung der Frage, ob die Beklagte sich an einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des S. in haftungsrelevanter Weise vorsätzlich beteiligt hat, stehen vielmehr im Zusammenhang mit dem tatsächlichen Verhalten der Beklagten und des S., ihrer Geschäftsbeziehung und dem zwischen ihnen geschlossenen Abkommen, an dem der Kläger nicht beteiligt war.
- 25
- bb) Bei der Auslegung des somit anwendbaren Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist dessen Regelungszweck zu berücksichtigen. Die Vorschrift trägt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden : EuGH) zu der nahezu gleichlautenden Vorgängerregelung des Art. 5 Nr. 3 des Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (BGBl. 1972 II, S. 773, 774 ff.; im Folgenden: EuGVÜ) dem Umstand Rechnung, dass zwischen Streitigkeiten über unerlaubte Handlungen und den nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO zuständigen Gerichten eine besonders enge Beziehung besteht, die aus Gründen einer geordneten Rechtspflege und sachgerechten Prozessgestaltung eine Zuständigkeit dieser Gerichte rechtfertigt (vgl. EuGH, Urteile vom 30. November 1976 - Rs. 21/76, Slg. 1976, 1735, Tz. 8 ff. - Mines de Potasse d'Alsace, vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 17 - Dumez France und Tracoba, vom 7. März 1995 - Rs. C-68/93, Slg. 1995, I-415, Tz. 19 - Shevill, vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 10 - Marinari und vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 15 - Kronhofer). Dieser Erwägung, die auch für die Auslegung der EuGVVO maßgeblich ist (vgl. 19. Erwägungsgrund zur EuGVVO; EuGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - Rs. C-189/08, RIW 2009, 719, Tz. 18 f. - Zuid-Chemie BV), liegt die Annahme zugrunde, dass das Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, insbesondere wegen der Nähe zum Streitgegenstand und der leichteren Beweisaufnahme in der Regel am besten in der Lage ist, den Rechtsstreit zu entscheiden (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - Rs. C-189/08, RIW 2009, 719, Tz. 24 - Zuid-Chemie BV).
- 26
- Art. 5 Nr. 3 EuGVVO hat im Rahmen des Zuständigkeitssystems der EuGVVO Ausnahmecharakter und ist grundsätzlich eng auszulegen. Die EuGVVO baut auf einer durch Art. 2 Abs. 1 begründeten allgemeinen Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedstaates auf, in dem der Beklagte seinen Wohnsitz hat, und schließt in Art. 3 Abs. 2 die Anwendung nationaler Bestimmungen aus, die Gerichtsstände am Wohnsitz des Klägers gegenüber Beklagten begründen , die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates haben (vgl. EuGH, Urteile vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 16 - Dumez France und Tracoba und vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 13 - Marinari). Besonderen Zuständigkeitsregelungen wie Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist daher eine enge Auslegung zu geben, die nicht über die ausdrücklich in der Verordnung vorgesehenen Fälle hinausgeht (EuGH, Urteile vom 27. September 1988 - Rs. 189/87, Slg. 1988, 5565, Tz. 19 - Kalfelis, vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 19 - Dumez France und Tracoba und vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 14 - Kronhofer) und insbesondere nicht zur Erstreckung der dem Kläger eröffneten Wahlmöglichkeiten über die sie rechtfertigenden besonderen Umstände hinaus führen darf. Andernfalls würde der in Art. 2 Abs. 1 EuGVVO aufgestellte allgemeine Grundsatz der Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedstaates, in dessen Hoheitsgebiet der Beklagte seinen Wohnsitz hat, unterlaufen und im Ergebnis über die ausdrücklich vorgesehenen Fälle hinaus die Zuständigkeit der Gerichte am Klägerwohnsitz anerkannt, der die Verordnung außer in den von ihr ausdrücklich vorgesehenen Fällen ablehnend gegenüber steht (vgl. EuGH, Urteile vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 13 - Marinari und vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 14 ff. - Kronhofer). Insbesondere darf die Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO nicht zu einer Zuständigkeit führen, die von ungewissen Umständen abhängt und damit einem der Ziele der Verordnung zuwiderliefe, nämlich den Rechtsschutz der in der Gemeinschaft ansässigen Personen dadurch zu stärken, dass ein Kläger ohne Schwierigkeiten festzustellen vermag, welches Gericht er anrufen kann, und dass für einen verständigen Beklagten erkennbar ist, vor welchem Gericht er verklagt werden kann (vgl. EuGH, Urteil vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 20 - Kronhofer, m.w.N.).
- 27
- b) Ob nach diesen Maßstäben der Auffassung des Berufungsgerichts gefolgt werden kann, die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte könne auf den Handlungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO gestützt werden, bedarf keiner Entscheidung.
- 28
- Das Berufungsgericht hat die schädigende Tätigkeit des S. in Deutschland , zu der die Beklagte vorsätzlich Beihilfe geleistet haben soll, der Beklagten zuständigkeitsrechtlich zugerechnet und so die ständige Rechtsprechung des erkennenden Senats zu § 32 ZPO (vgl. Senatsurteile vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 463, vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91, WM 1995, 100, 102 und vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 19, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) auf Art. 5 Nr. 3 EuGVVO übertragen.
- 29
- Die Frage, ob im Rahmen des Deliktsgerichtsstandes des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO bei einer grenzüberschreitenden Beteiligung mehrerer an einer unerlaubten Handlung für die Bestimmung des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, eine wechselseitige Handlungsortzurechnung zulässig ist, ist umstritten (bejahend: Mankowski in Magnus/Mankowski, Brussels I Regulation , Art. 5 Rn. 221; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 68. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 22; Geimer in Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht , 3. Aufl., A. 1 Art. 5 Rn. 250; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 25; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 31. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 20; verneinend: LG Mönchengladbach, Urteil vom 5. Februar 2009 - 10 O 422/07, S. 6 ff.; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 20a; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Brüssel I-VO Art. 5 Rn. 88c; zweifelnd auch: MünchKommZPO/Gottwald, 3. Aufl., EuGVO Art. 5 Rn. 62; Wagner/Gess, NJW 2009, 3481, 3484 f.; zu Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ: Weller, IPRax 2000, 202, 205 ff.). Diese Frage kann offen bleiben.
- 30
- c) Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist nämlich jedenfalls deshalb gegeben, weil der Erfolgsort in Deutschland liegt. Nach dem schlüssigen Vortrag des Klägers ist der Vermögensschaden , den er mit der Klage ersetzt verlangt, an dem Guthaben auf sei- nem bei einem Kreditinstitut in Deutschland geführten Girokonto eingetreten, von dem er infolge der mit Beihilfe der Beklagten verübten vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des S. das angelegte Kapital an die Beklagte überwiesen hat.
- 31
- aa) Der Begriff des Erfolgsortes im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO wird aufgrund des Ausnahmecharakters der Vorschrift in der Rechtsprechung des EuGH restriktiv ausgelegt (vgl. EuGH, Urteile vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 17 - Dumez France und Tracoba und vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 21 - Marinari). Der Wohnsitz eines Klägers als sein Vermögensmittelpunkt kann nach einer Entscheidung des EuGH zu Gerichtsständen bei Kapitalanlagedelikten (Urteil vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 21 - Kronhofer) nicht bereits deshalb als Erfolgsort angesehen werden, weil dem Kläger durch den Verlust von Vermögensbestandteilen in einem anderen Mitgliedstaat ein finanzieller Schaden entstanden ist. Diesem Urteil lag allerdings ein wesentlich anderer Sachverhalt als im vorliegenden Fall zugrunde, weil dort die unerlaubte Handlung erst nach Überweisung des Anlagekapitals von einem Konto am Wohnsitz des Anlegers auf ein im Ausland geführtes Konto verübt wurde (vgl. OGH, Beschluss vom 9. April 2002 - 4 Ob 40/02i; Junker, ZZPInt 9 [2004], 200, 204 f.). Der Entscheidung des EuGH ist zu entnehmen, dass unter anderen Umständen der Erfolgsort durchaus im Wohnsitzstaat des Klägers gelegen sein kann (vgl. von Hein, IPRax 2005, 17, 21; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 24; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Brüssel I-VO Art. 5 Rn. 86b; ferner Blobel, EuLF 2004, 187, 190 f.; Huber, IPRax 2009, 134, 136 f.).
- 32
- Dies ist hier der Fall. Der Kläger hat seinem Vortrag zufolge das Anlagekapital erst als Folge einer unerlaubten Handlung von seinem in Deutschland geführten Girokonto an die Beklagte überwiesen, so dass die durch die unerlaubte Handlung verursachte Minderung des Kontoguthabens den für die Bestimmung des Erfolgsortes maßgeblichen Schaden darstellt. Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, die Beklagte habe sich bedingt vorsätzlich zumindest als Gehilfin an einem Geschäftsmodell des S. beteiligt, das darauf angelegt gewesen sei, zur ausschließlich dem eigenen Vorteil dienenden hohen Gewinnerzielung möglichst viele Geschäfte zu vermitteln, die für den Anleger aufgrund der Gebührenhöhe und -struktur von vornherein chancenlos seien. Bei einem solchen Geschäftsmodell, das von vornherein bewusst darauf abzielt, uninformierte , leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541, vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen), und das auf Seiten des Anlegers einen Kenntnisrückstand voraussetzt, ohne den ein vernünftig denkender Anleger sich auf die Geldanlage nicht eingelassen hätte, erweist sich bereits die durch den Anleger veranlasste Überweisung des Anlagekapitals als Deliktserfolg, so dass gerichtsstandsbegründender Erfolgsort im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO der Ort der Minderung des Kontoguthabens ist (vgl. Junker, ZZPInt 9 [2004], 200, 205 f.; Mankowski in Magnus/Mankowski, Brussels I Regulation, Art. 5 Rn. 239 f.; ders., RIW 2005, 561, 562; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht , 2. Aufl., Brüssel I-VO Art. 5 Rn. 86b; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 24).
- 33
- bb) Diese Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO entspricht dem Zuständigkeitssystem der EuGVVO und dem Ausnahmecharakter des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Sie führt zwar bei Kapitalanlagedelikten der vorliegenden Art in Abweichung von der Grundregel des Art. 2 Abs. 1 EuGVVO regelmäßig zu einem Gerichtsstand im Wohnsitzstaat des Anlegers. Dies ist aber aufgrund der - hier unterstellten - unerlaubten Handlung der Beklagten, die unmittelbar einen Schaden des im Wohnsitzstaat des Klägers belegenen Vermögens verursacht hat, gerechtfertigt. Das gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO zuständige Gericht hat in Fällen der vorliegenden Art die erforderliche Nähe zum Streitgegenstand, die für eine geordnete Rechtspflege und sachgerechte Prozessgestaltung erforderlich ist. Dies gilt insbesondere für den Gesichtspunkt der Beweisnähe. Soll etwa über den Inhalt von Gesprächen zwischen Vermittler und Anleger oder über Ausmaß und Höhe des Schadens Beweis erhoben werden, dürften nicht selten Zeugen benannt werden, die bei den Gesprächen zwischen Anlagevermittler und Anleger in dessen Wohnsitzstaat zugegen waren (vgl. von Hein, IPRax 2005, 17, 21; Kiethe, NJW 1994, 222, 226; Mankowski, RIW 2005, 561, 562).
- 34
- Auch der Gesichtspunkt der Vorhersehbarkeit des zuständigen Gerichts erfordert keine andere Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Für ein Brokerunternehmen , das, wie die Beklagte, mit Vermittlern in anderen Mitgliedstaaten zusammenarbeitet und sich durch die Ausrichtung seiner gewerblichen Tätigkeit auf diese Staaten ausländische Märkte erschließt, ist vorhersehbar, dass auf diese Weise geworbene Anleger durch Überweisung von Anlagegeldern gegebenenfalls selbstschädigende Vermögensverfügungen in ihren Heimatstaaten treffen (vgl. von Hein, IPRax 2005, 17, 21; Mankowski in Magnus /Mankowski, Brussels I Regulation, Art. 5 Rn. 239; Muir Watt, Rev. crit.dr.i.pr. 94 [2005], 330, Rn. 10).
- 35
- cc) Eine Vorlage an den EuGH zur Vorabentscheidung über die Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist nicht erforderlich. Die richtige Auslegung der Verordnung ist aus den dargelegten Gründen derart offenkundig, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt (vgl. BGHZ 153, 82, 92 f.; Senatsurteil vom 23. Februar 2010 - XI ZR 186/09, WM 2010, 647, Tz. 35, jeweils m.w.N.).
- 36
- 2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt hat.
- 37
- a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 29 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
- 38
- b) Rechtsfehlerfrei ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, S. habe den Kläger durch die Vermittlung der von vornherein chancenlosen Börsentermin - und Optionsgeschäfte vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.
- 39
- aa) Ein Vermittler haftet wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf ihre Kosten zu bereichern (Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
- 40
- bb) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von S. verlangten Gebühren brachten das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte , die S. nach seinem Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Die an die einzelnen Optionskontrakte anknüpfende Halfturn-Commission von jeweils 50 US-Dollar für den Kauf und den Verkauf, die Share Dealing-Gebühr von mindestens 20 US-Dollar je Transaktion, die pauschale Dienstleistungsgebühr von 6% für jeden Einschuss und die zusätzliche 10%ige Gewinnbeteiligung an einem anfallenden etwaigen Quartalsgewinn machten selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließen den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel so gut wie sicher erscheinen. Die Revision beruft sich deshalb ohne Erfolg darauf, dass nicht jedes vom Kläger getätigte Geschäft zu einem Verlust führte, sondern einzelne Geschäfte, isoliert betrachtet, mit einem Gewinn abgeschlossen wurden.
- 41
- cc) Die von der Revision erstmals in der mündlichen Verhandlung erhobenen Einwände gegen das Vorliegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch S. greifen nicht durch. Die Revision hat insoweit ausgeführt , der Kläger sei nicht uninformiert, sondern vollständig aufgeklärt gewesen. Er sei Herr des Verfahrens gewesen und habe die Geschäfte selbständig getätigt. Diese Ausführungen sind mit den ausdrücklichen und rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts unvereinbar. Danach hat der Kläger weder von S. noch von der Beklagten die notwendige Aufklärung erhalten. Insbesondere ist ihm nicht hinreichend vor Augen geführt worden, wie sehr das Verhältnis von Chance und ohnehin großem Risiko durch die anfallenden Kosten aus dem Gleichgewicht gebracht wurde. Er hat seine Anlageentscheidungen auch nicht selbständig getroffen. Diese sind vielmehr von S. gesteuert worden. Eine Verfahrensrüge gegen diese rechtsfehlerfreien Feststellungen hat die Revision innerhalb der Revisionsbegründungsfrist nicht erhoben.
- 43
- aa) Die Voraussetzungen einer Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (BGHZ 137, 89, 102 f.; BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771; Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 34, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, jeweils m.w.N.).
- 44
- Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben (BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771; Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 35, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, jeweils m.w.N.).
- 45
- bb) Nach diesen Grundsätzen halten die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung der Beklagten bejaht hat, einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
- 46
- (1) Allerdings sind die objektiven Voraussetzungen einer Teilnahme im Sinne von § 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB gegeben. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen hat die Beklagte mit dem "Introducing Broker Agreement" eine auf Dauer angelegte und auf den Aufbau eines profitablen Brokergeschäfts gerichtete Zusammenarbeit mit S. begründet, S. den Zugang zur Londoner Börse eröffnet, das Transaktionskonto des Klägers geführt und Provisionen und Gebühren an S. überwiesen.
- 47
- In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht, anders als die Revision meint, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beihilfe durch sogenannte neutrale bzw. berufstypische Handlungen nicht verkannt. Nach dieser Rechtsprechung sind derartige Handlungen als Beihilfe zu werten, wenn das Handeln des Haupttäters ausschließlich auf die Begehung einer strafbaren Handlung abzielt und der Hilfeleistende Kenntnis hiervon hat. Falls dieser nicht weiß, wie sein Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, sondern es lediglich für möglich hält, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Un- terstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ (BGHSt 46, 107, 112 f.; BGH, Beschluss vom 20. September 1999 - 5 StR 729/98, wistra 1999, 459, 460; Urteil vom 18. Juni 2003 - 5 StR 489/02, NStZ 2004, 41, Tz. 11 f., jeweils m.w.N.). Dies bedeutet, dass auch neutrale Handlungen eine objektive Hilfeleistung darstellen können und die Qualifizierung neutraler Handlungen als Beihilfehandlungen ein Problem des subjektiven Tatbestandes ist (vgl. Fischer, StGB, 57. Aufl., § 27 Rn. 18 m.w.N.).
- 48
- (2) Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht den Teilnehmervorsatz der Beklagten im Sinne von § 830 BGB bejaht hat, sind hingegen rechtsfehlerhaft.
- 49
- Die Feststellung eines vorsätzlichen Handelns der Beklagten unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne von § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich daraufhin überprüft werden, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771; Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 und vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 35, jeweils m.w.N.). Dieser Prüfung hält das Berufungsurteil im Ergebnis nicht stand.
- 50
- (a) Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Aufklärungspflichten bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen (BGHZ 147, 343, 353) der Annahme eines Teilnehmervorsatzes nicht entgegensteht, weil es vorliegend um die mögliche Haftung der Beklagten wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell eines Termin- optionsvermittlers und nicht wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten geht (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen , ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen.
- 51
- (b) Das Berufungsgericht hat weiter rechtsfehlerfrei dem unterstellten Umstand, dass gegen S. keine aufsichtsrechtlichen Verfahren anhängig waren, keine dem Gehilfenvorsatz der Beklagten entgegenstehende Bedeutung beigemessen. Dass ein Finanzdienstleister eine Erlaubnis der Finanzaufsicht besitzt und von dieser überwacht wird, lässt nicht ohne weiteres auf die zivilrechtliche Unbedenklichkeit seines Verhaltens gegenüber seinen Kunden schließen (Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 46, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
- 52
- (c) Gleichwohl reichen die Feststellungen des Berufungsgerichts zur Bejahung des Teilnehmervorsatzes der Beklagten nicht aus.
- 53
- Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, hat, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen. Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zurücklie- genden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht erforderlich , dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 42 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
- 54
- Diese Voraussetzungen eines Teilnehmervorsatzes der Beklagten hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Seinen Feststellungen ist nicht zu entnehmen , dass die Beklagte positive Kenntnis von sämtlichen Gebühren und Aufschlägen hatte, die der Kläger an S. zu entrichten hatte. Es ist auch nicht festgestellt, dass die Beklagte die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kannte und damit wusste, dass für S. aufgrund hoher Gebührenaufschläge ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen. Allein die vom Berufungsgericht angeführte allgemeine Kenntnis der Beklagten von den wesentlichen Grundlagen, den wirtschaftlichen Zusammenhängen und den extremen Verlustrisiken bei Optionsgeschäften mit hohen Aufschlägen auf die Optionsprämie sowie das Unterlassen eigener Schutzmaßnahmen rechtfertigen nicht den Schluss auf eine Kenntnis oder ein In-Kauf-Nehmen des sittenwidrigen Geschäftsmodells des S.
III.
- 55
- Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
- 56
- 1. Dabei kann vom Vorliegen einer Haupttat, d.h. einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch S. gemäß § 826 BGB, und einer objektiven Teilnahmehandlung der Beklagten ausgegangen werden.
- 57
- Hingegen sind zu den subjektiven Voraussetzungen einer Teilnahmehandlung der Beklagten unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 38 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) und gegebenenfalls nach diesbezüglichem ergänzendem Parteivortrag weitere Feststellungen zu treffen. In diesem Zusammenhang kommt es zunächst darauf an, ob die Beklagte die von S. erhobenen Gebühren und Aufschläge, die die Geschäfte für den Kläger aussichtslos machten, positiv kannte. Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, sind Feststellungen dazu erforderlich, ob die Beklagte die zurückliegenden Missbrauchsfälle kannte und damit wusste, dass für S. aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Klägers auszunutzen.
- 58
- Dabei ist von Bedeutung, ob die geschäftserfahrene Beklagte, die sich selbst als weltweit führendes Brokerunternehmen für börsennotierte Futures und Optionen bezeichnet, vor der Begründung ihrer Geschäftsbeziehung zu S. den Inhalt des deutschen Rechts und der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung in Deutschland ermittelt und dabei auch Kenntnis von den bisherigen Missbrauchsfällen erlangt hat. In diesem Zusammenhang sind die von der Beklagten gegenüber dem Kläger verwendeten Vertragsformulare zu würdigen , die in englischer und deutscher Sprache abgefasst sind und in ihrer Fußzeile jeweils den Vermerk "man financial limited private customer dealing agreement german revised April 2001" tragen. Ferner wird die Ausgestaltung des zwischen der Beklagten und S. geschlossenen "Introducing Broker Agreement" zu berücksichtigen sein, dessen Präambel und Ziffer 1 (a) die mit der Zusammenarbeit erstrebten finanziellen Vorteile für die beteiligten Parteien in den Vordergrund stellen und S. dazu verpflichten, der Beklagten unter größtmöglichen Anstrengungen Kunden zuzuführen, die als finanziell verantwortliche und leistungsfähige Klienten definiert werden. Außerdem sind Feststellungen dazu erforderlich, ob die Beklagte das Geschäftsmodell des S. der erforderlichen Kontrolle unterzogen oder ob sie S. zu erkennen gegeben hat, ihn ohne Überprüfung nach Belieben schalten und walten zu lassen.
- 59
- 2. Für den Fall, dass das Berufungsgericht auch nach erneuter Verhandlung die subjektiven Teilnahmevoraussetzungen bejaht und damit eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 830 BGB dem Grunde nach für gerechtfertigt erachtet , weist der Senat darauf hin, dass die Erwägungen des Berufungsgerichts, mit denen es ein Mitverschulden des Klägers verneint hat, keinen rechtlichen Bedenken begegnen.
- 60
- Die Abwägung der Verantwortlichkeit von Schädiger und Geschädigtem gehört zum Bereich tatrichterlicher Würdigung und unterliegt nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob der Tatrichter alle in Betracht kommenden Umstände be- rücksichtigt und der Abwägung rechtlich zulässige Erwägungen zugrunde gelegt hat (BGH, Urteile vom 5. März 2002 - VI ZR 398/00, WM 2002, 2473, 2476, vom 11. Januar 2007 - III ZR 116/06, NJW 2007, 1063, Tz. 7 und vom 3. Juli 2008 - I ZR 183/06, NJW-RR 2009, 46, Tz. 23, jeweils m.w.N.). Dieser Überprüfung halten die Ausführungen des Berufungsgerichts stand.
- 61
- Der vom Berufungsgericht bei seiner Abwägung zu Lasten der Beklagten zugrunde gelegte Grundsatz, dass ein Mitverschulden des allenfalls fahrlässig handelnden Geschädigten gegenüber einem aus § 826 BGB haftenden Schädiger regelmäßig nicht in Betracht kommt, entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 76, 216, 217 f.; BGH, Urteil vom 6. Dezember 1983 - VI ZR 60/82, WM 1984, 126, 127; BGH, Beschluss vom 10. Februar 2005 - II ZR 276/02, juris, Tz. 3, jeweils m.w.N.). Das Berufungsgericht hat auch berücksichtigt , dass dieser Grundsatz nicht uneingeschränkt gilt und ausnahmsweise , etwa bei besonders leichtfertigem Verhalten des Geschädigten, eine Schadensteilung in Betracht kommen kann (BGH, Urteile vom 6. Dezember 1983 - VI ZR 60/82, WM 1984, 126, 127, vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 19/91, WM 1992, 151, 153 und vom 5. März 2002 - VI ZR 398/00, WM 2002, 2473, 2476, jeweils m.w.N.). Ein leichtfertiges Verhalten des Klägers hat das Berufungsgericht jedoch rechtsfehlerfrei mit der Begründung verneint, ein solches lasse sich nicht aus dem bloßen Umstand herleiten, dass der Kläger sich auf Geschäfte eingelassen habe, deren Risiken er nicht überblickt habe.
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.10.2007 - 6 O 359/06 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.01.2009 - I-6 U 256/07 -
(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.
(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.
(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.
(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.
Der Nebenintervenient muss den Rechtsstreit in der Lage annehmen, in der er sich zur Zeit seines Beitritts befindet; er ist berechtigt, Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend zu machen und alle Prozesshandlungen wirksam vorzunehmen, insoweit nicht seine Erklärungen und Handlungen mit Erklärungen und Handlungen der Hauptpartei in Widerspruch stehen. Für ihn gelten die §§ 141 und 278 Absatz 3 entsprechend.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 352/08 Verkündet am:
17. Mai 2011
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Mai 2011 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden und die Richter
Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers zu 2) wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. November 2008 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 8. Mai 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu seinem Nachteil erkannt worden ist. Die Revision der Beklagten gegen das vorgenannte Urteil wird zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Kläger (nachfolgend: Klägerseite), deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N. , Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen.
- 2
- Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht , den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
- 3
- Einer dieser Vermittler war S. e.K. (im Folgenden: S.) mit Sitz in D. , der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im November 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte. Den Geschäftsbeziehungen zwischen der Beklagten und S. lag ein am 21. August 2003 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob S. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen ihn aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach den Regelungen des Verrechnungsabkommens war die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die vom Vermittler geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. Alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden wurden durch das Verrechnungsabkommen dem Vermittler übertragen. Die Beklagte sollte den Kunden die vom Vermittler angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
- 4
- Die Kläger schlossen nach vorausgegangener telefonischer Werbung mit S. jeweils einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und Vermittlung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich S. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der Beklagten. Weiter ließ er sich für seine Tätigkeit in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebühren als auch tätigkeitsabhängige Gebühren versprechen.
- 5
- Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages unterzeichnete die Klägerseite im Jahr 2004 jeweils ein ihr vorgelegtes englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form"), das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält. Die Beklagte unterzeichnete den Vertrag nicht.
- 6
- Damit einhergehend eröffnete die Beklagte auf Weisung von S. für die Klägerseite jeweils ein Transaktionskonto, auf das die Kläger insgesamt 216.000 € (Kläger zu 1), 73.400 € (Kläger zu 2) bzw. 26.000 € (Kläger zu 3) einzahlten. Die zahlreich durchgeführten Terminoptionsgeschäfte der Kläger führten überwiegend und auch in der Summe zu Verlusten. Bei Beendigung der jeweiligen Geschäftsbeziehung erhielten die Kläger einen Betrag von 1.870,84 € (Kläger zu 1), 1.177,66 € (Kläger zu 2) bzw. 5.793,18 € (Kläger zu 3) zurück. Den jeweiligen Differenzbetrag von 214.129,16 € (Kläger zu 1), 72.222,34 € (Kläger zu 2) bzw. 20.206,82 € (Kläger zu 3) zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.694,18 € (Kläger zu 1), 1.055,60 € (Kläger zu 2) und 573,62 € (Kläger zu 3) machen sie mit der Klage geltend, wobei sie ihr Zahlungsbegehren ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch S. stützen. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klage geltend gemacht.
- 7
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die hiergegen gerichteten Berufungen der Kläger hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der Berufung des Klägers zu 2) den Klagen der Kläger zu 1) und zu 3) weitgehend stattgegeben.
- 8
- Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte in Bezug auf die Klagen der Kläger zu 1) und zu 3) die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgt der Kläger zu 2) sein Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 9
- A. Revision der Beklagten
- 10
- Die Revision der Beklagten ist unbegründet.
I.
- 11
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
- 12
- Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel sei unwirksam, weil sie auf eine vorweggenommene Rechtswahl hinauslaufe (Art. 42 EGBGB analog). Dass das ausländische Schiedsgericht entgegen der in dem Merkblatt "Terms and Conditions" enthaltenen Wahl New Yorker Rechts deutsches Recht anwende, sei nicht sicher.
- 13
- Die Klagen der Kläger zu 1) und zu 3) seien mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung begründet. Diese Kläger hätten gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen einer gemeinsam mit S. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 826, 830 BGB). Nach Maßgabe des im Streitfall anwendbaren deutschen Rechts habe die Beklagte sich an einer durch S. begangenen unerlaubten Handlung im Sinne des § 826 BGB beteiligt (§ 830 BGB). S. habe als gewerblicher Vermittler von Terminoptionen die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn er habe die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Hierzu habe die Beklagte objektiv einen Tatbeitrag geleistet, indem sie dem über keine Börsenzulassung für die USA verfügenden S. den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht habe. Dabei habe die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt, denn sie habe billigend in Kauf genommen, dass Anleger ohne hinreichende Aufklärung zu hochspekulativen Börsentermingeschäften veranlasst wurden. Die Beklagte, die als international operierendes großes Online-Brokerhaus durch Rahmenverträge mit deutschen Vermittlerfirmen eine Verbindung zu Deutschland geknüpft habe, habe nämlich das aufsichtsrechtliche Erfordernis einer Genehmigung und die langjährig bestehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Sittenwidrigkeit der Tätigkeit so genannter Terminoptionsvermittler ebenso in Grundzügen gekannt wie zurückliegende zahlreiche Fälle unzureichender Risikoaufklärung. Deshalb habe sie Veranlassung gehabt, Erkundigungen über die Seriosität von S. einzuholen. Die von der Beklagten vorgenommene Prüfung, ob eine Geneh- migung nach dem Kreditwesengesetz (KWG) vorlag, sei ungenügend gewesen, weil sie keinen Aufschluss über die Erfüllung von Aufklärungspflichten der Vermittler gebe. Gleiches gelte für eine bei den Vermittlern eingeholte Selbstauskunft und die öffentlich-rechtliche Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BAFin). Indem die Beklagte sich insbesondere nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert habe, habe sie bewusst die Augen vor dem drohenden Verlust der Kunden verschlossen. Damit habe sie die Verwirklichung der nahe liegenden Gefahr des Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit durch S. in Kauf genommen und zu dessen sittenwidrigem Handeln zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe geleistet. Insofern könne die Beklagte sich nicht unter Hinweis auf die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Online-Systems entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen hätte das extreme Verlustrisiko offenbart.
II.
- 14
- Das Berufungsurteil hält insofern revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision der Beklagten zurückzuweisen ist.
- 15
- 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen.
- 16
- a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der Klägerseite ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. u.a. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17).
- 17
- b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhobene Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen, weil die Schiedsklausel wegen Formmängeln unwirksam ist.
- 18
- aa) Wie der Senat bereits zu einer vergleichbaren von der Beklagten verwendeten Schiedsklausel entschieden und im einzelnen begründet hat, wahrt sie die Schriftform des Art. II UNÜ nicht (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 25 ff. und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 19 ff., jeweils mwN).
- 19
- bb) Schließlich genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschriften des deutschen Rechts (§ 1031 Abs. 5 ZPO), dessen Anwendung hier über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII UNÜ) eröffnet ist.
- 20
- Wie der Senat bereits zu vergleichbaren Schiedsklauseln entschieden hat, führen die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kollisionsfall berufenen Regeln des deutschen internationalen Privatrechts bei Verbraucherverträgen im Sinne von Art. 29 EGBGB aF aufgrund der besonderen Kollisionsnorm des Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF zur Maßgeblichkeit der Formvorschriften des deutschen Rechts (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 35 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 24, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 26 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 29).
- 21
- Bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten ist, handelt es sich um einen Verbrauchervertrag, weil Bank- und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 34 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 25, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 27 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 30, jeweils mwN). Die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 22) hat keine der Verbrauchereigenschaft entgegenstehenden Umstände dargelegt.
- 22
- Die Voraussetzungen der danach hier anwendbaren strengen - den Verbraucherschutz betonenden - Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO sind nicht erfüllt. Die Schiedsabrede befindet sich nicht in einer separaten Urkunde und ist auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet worden.
- 24
- a) Das Berufungsgericht hat auf Grundlage seiner rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen im Ergebnis zutreffend ausgeführt, dass S. die Kläger zu 1) und zu 3) vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat. Danach hat er ihnen von vornherein chancenlose Börsentermin- und Optionsgeschäfte vermittelt.
- 25
- aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826BGB. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 25 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 41, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 37 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 39 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40, jeweils mwN).
- 26
- bb) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von S. verlangten Gebühren, die in das Online-System der Beklagten eingegeben wurden, brachten das ChancenRisiko -Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte, die S. nach Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Bereits die Halfturn-Kommission von jeweils 50 USD, die an jeden einzelnen Optionskontrakt anknüpfte und unabhängig von einem zur Glattstellung jeweils erforderlichen Gegengeschäft anfiel , machte selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließ den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie geschehen - so gut wie sicher erscheinen.
- 27
- b) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB).
- 28
- aa) Rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f. und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 31, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 35 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 37 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 38, jeweils mwN).
- 29
- bb) Das Berufungsgericht hat auch die Teilnahme der Beklagten an der unerlaubten Handlung des S. im Ergebnis zu Recht bejaht.
- 30
- (1) Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 34, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 47, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 43, 47 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 44, 48, jeweils mwN).
- 31
- Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlun- gen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben. Ist - wie hier - ein sittenwidriges Verhalten festgestellt, unterliegt die tatrichterliche Würdigung, ein Dritter habe daran mitgewirkt , nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine Teilnahme verkannt und ob bei der Würdigung der Tatumstände der Streitstoff umfassend , widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 35, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 48, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 44, 49 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 45, 50 mwN).
- 32
- (2) Danach hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler sowohl die objektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung bejaht.
- 33
- (a) Die objektiven Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte S. den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet, für die Kläger jeweils ein Transaktionskonto eröffnet und die Einzahlungen der Kläger darauf gebucht sowie die berechneten überhöhten Provisionen und Gebühren von diesen Konten abgebucht und damit am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt (vgl. auch Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 50, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 46 f. und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 47 mwN).
- 34
- (b) Auch die tatrichterliche Bejahung der subjektiven Voraussetzungen für eine haftungsbegründende Teilnahme der Beklagten ist nicht zu beanstanden.
- 35
- (aa) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl. dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51 f. mwN).
- 36
- Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht erforderlich , dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler - wie die Beklagte gegenüber S. - bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und wal- ten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN).
- 37
- (bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht eine tragfähige Grundlage für eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen.
- 38
- (aaa) Nach den unangegriffenen Feststellungen, die das Berufungsgericht als Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung getroffen hat, kannte die Beklagte bei Begründung ihrer Geschäftsbeziehung mit S. und der damit verbundenen Eröffnung des Zugangs zu ihrem vollautomatisch arbeitenden Online-System nicht nur das deutsche Recht und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland, sondern hatte sie auch Kenntnis von den zurückliegenden zahlreichen Fällen von unzureichender Risikoaufklärung. Damit wusste sie, dass für einen gewerblichen Terminoptionsvermittler wie S. aufgrund der hohen Gebühren ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen.
- 39
- Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie S. den Zugang zu ihrem vollautomatischen Online-System von vornherein ohne geeignete Kontroll- maßnahmen eröffnete, eine als möglich vorgestellte vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Anleger durch S. billigend in Kauf genommen. Dass sie das Geschäftsmodell, das S. - hier mit den Klägern - praktizierte, nicht positiv kannte , steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entgegen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als möglich erkannte Schädigung der Kläger in Kauf genommen haben muss. Die Beklagte , die S. mit der Eröffnung des Zugangs zu ihrem automatischen OnlineSystem die faktische Ausführung der Transaktionen mit Wirkung für die Anleger und deren Anlagegelder ermöglicht hat, hat trotz der ihr bekannten hohen Missbrauchsgefahr nach ihrem eigenen Vorbringen das Geschäftsmodell von S. nicht vorab anhand der vorgehaltenen Vertragsformulare geprüft. Sie hat gegenüber S. im Verrechnungsabkommen deutlich zu erkennen gegeben, keine Kontrolle ihres Geschäftsgebarens gegenüber ihren Kunden auszuüben (vgl. Ziffer 6.1 der Verrechnungsabkommen), sie also nach Belieben "schalten und walten" zu lassen. Indem sie damit die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von S. verschloss und diesem gleichwohl ermöglichte, dieses Geschäftsmodell unkontrolliert zu betreiben, hat sie die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall überlassen und zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet. Dies wird auch dadurch belegt, dass sie vertraglich jede Verantwortung für den Missbrauch ihres Online-Systems auf S. abgewälzt hat (vgl. Ziffer 6.3 der Verrechnungsabkommen).
- 40
- Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht keine konkreten Ausführungen zum Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklagten machen, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom Berufungsgericht gewürdigten Indizien - insbesondere auch aus den Regelungen in Ziffer 6 des Verrechnungsabkommens - ergibt (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 44 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 58).
- 41
- (bbb) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 11. März 2004 (I ZR 304/01, BGHZ 158, 236 - "Internet-Versteigerung"), vom 19. April 2007 (I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 - "Internet-Versteigerung II") und vom 30. April 2008 (I ZR 73/05, NJW-RR 2008, 1136 - "Internet-Versteigerung III"), die sich mit der Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform für Markenrechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschlägig. Terminoptionsgeschäfte sind bereits ihrem Wesen nach in erheblichem Maße risikobehaftet, weshalb gewerbliche Vermittler von Terminoptionsgeschäften , wie dargelegt, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur besonders strengen Aufklärungspflichten unterliegen , sondern bei Missbrauch ihrer geschäftlichen Möglichkeiten zum Nachteil der Kunden auch nach § 826 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung haften. Zu diesem allgemeinen geschäftsimmanenten hohen Risiko, das nicht ohne Auswirkungen auf die Prüfpflichten eines Brokerhauses bleiben kann, das - wie die Beklagte - Vermittlern den Zugang zu seinem Online-System eröffnet, kommt hinzu, dass vorliegend S. über das automatisierte Online-System der Beklagten die Möglichkeit hatte, die Transaktions- und Gebührenanweisungen mit Wirkung für die Anleger und deren Transaktionskonto faktisch selbst durchzuführen. Damit war S., anders als einem Anbieter auf einer InternetAuktionsplattform , der unmittelbare Zugriff auf die bereits auf das Transaktionskonto eingezahlten Anlagegelder der Anleger eröffnet (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 45 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 59).
- 42
- (ccc) Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, dass die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Aufklärungspflichten bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Senatsurteil vom 8. Mai 2001 - XI ZR 192/00, BGHZ 147, 343, 353) der Annahme eines Teilnehmervorsatzes nicht entgegensteht, weil es vorliegend um die mögliche Haftung der Beklagten wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell eines Terminoptionsvermittlers und nicht wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten geht (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 57, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 54 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 50). Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe , d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen , ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen (Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 53).
- 43
- (3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die von der Beklagten zur Überprüfung der Seriosität von S. ergriffenen Maßnahmen als ungeeignet angesehen. Selbstverständlich muss ein ausländischer Broker - wie die Beklagte - vor Begründung einer Geschäftsbeziehung nach Deutschland zunächst den Inhalt des deutschen Rechts ermitteln und sich vergewissern, dass potenzielle Geschäftspartner - wie S. - die Erlaubnis nach § 32 KWG tatsächlich besitzen und keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie geführt werden. Damit darf sich der Broker jedoch nicht begnügen; vielmehr muss er jedenfalls dann, wenn er - wie oben dargelegt die Beklagte - eine besondere Gefährdungslage schafft, auch prüfen, ob das Geschäftsmodell seines potenziellen Geschäftspartners zivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Vermittler eine Erlaubnis gemäß § 32 KWG hat und der Aufsicht der BAFin unterliegt. Die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des tatsächlichen Verhaltens des Erlaubnisinhabers gegenüber Kunden im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Bestehen der Finanzmarktaufsicht entnommen werden (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 46, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 61, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 51 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 54, jeweils mwN).
- 44
- B. Revision des Klägers zu 2)
- 45
- Die Revision des Klägers zu 2) ist begründet, soweit zu seinem Nachteil erkannt worden ist. Sie führt in diesem Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 46
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung in Bezug auf die Klage des Klägers zu 2), soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
- 47
- Die Klage sei aus denselben Gründen wie die der Kläger zu 1) und zu 3) zulässig, sie sei aber nicht begründet. Dem Kläger zu 2) stehe gegen die Beklagte nach dem anwendbaren deutschen Recht ein Schadensersatzanspruch wegen unerlaubter Handlung nicht zu. Es fehle bereits an einer Haupttat des S. Dieser sei nicht verpflichtet gewesen, den Kläger zu 2) über die Risiken von Börsentermingeschäften aufzuklären, weil er nach seinen eigenen Angaben bereits über ausreichende Anlageerfahrungen auf diesem Gebiet verfügt habe.
II.
- 48
- Das Berufungsurteil hält insofern revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung von S. gegenüber dem Kläger zu 2) nicht verneint werden.
- 49
- 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht aus den oben (A. II. 1.) genannten Gründen von der Zulässigkeit der Klage des Klägers zu 2) ausgegangen.
- 51
- In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht gemeint, es fehle bereits an einer Haupttat des S., weil der Kläger zu 2) nicht aufklärungsbedürftig gewesen sei. Dies ist rechtsfehlerhaft. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt bei Geschäften der vorliegenden Art eine Verneinung der Aufklärungsbedürftigkeit allenfalls dann in Betracht, wenn der Anleger die negativen Auswirkungen der hohen Gebührenaufschläge des Vermittlers auf sein Verlustrisiko positiv kennt (Senatsurteil vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2244 f.), er also weiß, dass er praktisch chancenlos ist. Im Übrigen haftet, wie der Senat in seinem nach Erlass der Berufungsentscheidung ergangenen Urteil vom 9. März 2010 (XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365, Rn. 24 ff.) zu einem vergleichbaren Fall entschieden hat, ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen - wie hier S. -, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541).
III.
- 52
- Das angefochtene Urteil ist daher hinsichtlich der Abweisung der Klage des Klägers zu 2) aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
- 53
- Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (u.a. Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 23 ff. sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 21 ff., XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 30 ff., XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 34 ff. und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 37 ff.) und insoweit gegebenenfalls ergänzendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers zu 2) durch S. und zu einer Teilnahme der Beklagten daran gemäß §§ 826, 830 BGB zu treffen haben.
Joeres Ellenberger Maihold
Matthias Pamp
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 23.04.2008 - 8 O 111/07 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.11.2008 - I-9 U 109/08 -
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Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht erforderlich , dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler - wie die Beklagte gegenüber P. - bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 53 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN).
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 93/09 Verkündet am:
9. März 2010
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
a) Deutsche Gerichte sind international zuständig für Klagen gegen ausländische
Broker, die Beihilfe zu einer im Inland begangenen unerlaubten Handlung leisten.
b) Ein ausländischer Broker beteiligt sich bedingt vorsätzlich an einer vorsätzlichen
sittenwidrigen Schädigung von Kapitalanlegern durch einen inländischen Terminoptionsvermittler
, wenn er diesem ohne Überprüfung seines Geschäftsmodells
bewusst und offenkundig den unkontrollierten Zugang zu ausländischen Börsen
eröffnet.
BGH, Urteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter
Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 9. März 2009 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin, eine Deutsche mit Wohnsitz in Deutschland, verlangt von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N. , Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Termin- bzw. Optionsgeschäften.
- 2
- Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht , den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
- 3
- Einer dieser Vermittler war S. e.K. (im Folgenden: S.) mit Sitz in D. , der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im November 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und S. lag ein am 21. August 2003 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob S. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen ihn aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach Ziffern 2.0 und 12.1 des Verrechnungsabkommens war die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die von S. geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. In Ziffer 6 des Abkommens wurden S. umfassend alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden übertragen. Dort heißt es unter anderem: "6.1. … P. ist nicht verpflichtet, Erkundigungen bezüglich der Tatsachen anzustellen, die mit einer von P. für den Korrespondenten [S.] oder für einen Kunden des Korrespondenten vorgenommenen Ausführung oder Verrechnung verbunden sind. … 6.3. … Der Korrespondent … sagt weiterhin die Einhaltung … sonstiger Gesetze, Verordnungen oder Bestimmungen zu, die maßgeblich für die Art und Weise und die Umstände sind, die für Konteneinrichtungen oder die Genehmigung von Transaktionen gelten."
- 4
- Nach Ziffer 18 des Verrechnungsabkommens sollte die Beklagte den Kunden die von S. angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
- 5
- Die Klägerin schloss Ende des Jahres 2003 mit S. einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Durchführung von Börsentermin- und Optionsgeschäften, in dem sich S. unter anderem auch zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos und zur Information über Märkte, Marktsituationen und Handelsempfehlungen des Brokers verpflichtete. Nach einem "Preisaushang", der diesem Vertrag beigefügt war, hatte die Klägerin an S. für jeden Einschuss eine Dienstleistungsgebühr in Höhe von 6% sowie bei Options- und Futuregeschäften eine Gewinnbeteiligung in Höhe von 10% der realisierten Quartalsgewinne zu zahlen. Ferner hatte sie an "Brokergebühren" eine "HalfturnCommission" von 50 USD bei Kauf und eine "Halfturn-Commission" von 50 USD bei Verkauf einer Option bzw. eines Futures zu zahlen, wovon jeweils ca. 40 USD als "Rebate-Payment" dem S. rückvergütet wurden.
- 6
- Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages legte S. der Klägerin zwecks Eröffnung eines Kontos bei der Beklagten ein Formular der Beklagten ("Option agreement and approval form") vor, das in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält und das die Klägerin am 17. November 2003 unterzeichnete. Im Anschluss daran eröffnete die Beklagte für die Klägerin ein Transaktionskonto, auf das die Klägerin im Dezember 2003 einen Betrag von 6.000 € einzahlte. Bei Beendigung der Geschäftsbeziehung zu Beginn des Jahres 2006 erhielt die Klägerin insgesamt 205,01 € zurück. Den Differenzbetrag von 5.794,99 € zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 313,65 € macht sie mit der Klage geltend, wobei sie ihr Zahlungsverlangen ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung durch S. stützt. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegengetreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die Schiedsabrede die Unzulässigkeit der Klage geltend gemacht.
- 7
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Beklagten die im Wege der Hilfswiderklage geltend gemachten vorprozessualen Rechtsanwaltsgebühren zugesprochen. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung stattgegeben.
- 8
- Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
- 9
- Die Revision ist unbegründet.
I.
- 10
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 11
- Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO, weil sich nach dem Klagevorbringen eine bedingt vorsätzliche Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) der Klägerin durch den im Inland tätig gewordenen S. ergebe. Die Beklagte habe zumindest billigend in Kauf genommen, dass S. die Klägerin ohne die erforderliche Aufklärung zur Durchführung hochriskanter Optionsgeschäfte veranlasst habe. Diese Tathandlungen müsse die Beklagte sich zurechnen lassen. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die Schiedsklausel sei unwirksam, da die Voraussetzungen des § 37h WpHG in der Person der Klägerin nicht erfüllt seien.
- 13
- Die im Streitfall geltend gemachten Ansprüche aus unerlaubter Handlung unterlägen deutschem Recht, da der Handlungsort im Sinne des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB in Deutschland liege. Zwar befinde sich der Handlungsort in Bezug auf die Beklagte in den USA, weil bei Mittätern grundsätzlich an das Recht des jeweiligen Handlungsortes anzuknüpfen sei. Jedoch bestehe nach Art. 41 Abs. 1 EGBGB eine gemeinsame wesentlich engere Verbindung mit dem deutschen Recht. In Deutschland habe nicht nur die ordnungsgemäße Aufklärung der Klägerin erfolgen müssen, sondern die Klägerin sei durch den als Haupttäter einzustufenden Vermittler vom Inland aus auch zu den Anlagegeschäften veranlasst worden. Im Übrigen sei der Anlagebetrag in Umsetzung des Anlageentschlusses von Deutschland aus überwiesen worden, so dass hier auch der schädigende Erfolg eingetreten sei (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB).
- 14
- S. habe die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dies stelle eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Klägerin durch S. dar.
- 15
- Hierzu habe die Beklagte objektiv einen Tatbeitrag geleistet, indem sie dem über keine Börsenzulassung für die USA verfügenden S. über ihr OnlineSystem den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht habe. Dabei habe die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt, denn sie habe billigend in Kauf genommen, dass Anleger ohne hinreichende Aufklärung zu hochspekula- tiven Börsentermingeschäften veranlasst wurden. Die Beklagte, die als international operierendes großes Online-Brokerhaus durch Rahmenverträge mit deutschen Vermittlerfirmen eine Verbindung zu Deutschland geknüpft habe, habe nämlich das aufsichtsrechtliche Erfordernis einer Genehmigung und die langjährig bestehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Sittenwidrigkeit der Tätigkeit so genannter Terminoptionsvermittler ebenso in Grundzügen gekannt wie zurückliegende zahlreiche Fälle unzureichender Risikoaufklärung. Deshalb habe sie Veranlassung gehabt, Erkundigungen über die Seriosität des Vermittlers einzuholen. Die von der Beklagten vorgenommene Prüfung, ob eine Genehmigung nach dem Kreditwesengesetz (KWG) vorlag, sei ungenügend gewesen, weil sie keinen Aufschluss über die Erfüllung von Aufklärungspflichten des Vermittlers gebe. Gleiches gelte für eine bei dem Vermittler eingeholte Selbstauskunft und die öffentlich-rechtliche Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BAFin). Indem die Beklagte sich insbesondere nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert habe, habe sie bewusst die Augen vor dem drohenden Verlust der Kunden verschlossen. Damit habe sie die Verwirklichung der nahe liegenden Gefahr des Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit durch S. in Kauf genommen und zu dessen sittenwidrigem Handeln zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe geleistet. Insofern könne die Beklagte sich auch nicht unter Hinweis auf die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Online-Systems entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen hätte das extreme Verlustrisiko offenbart.
II.
- 16
- Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
- 17
- 1. Zu Recht hat das Berufungsgericht die - auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende (BGHZ 153, 82, 84 ff.; BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - Xa ZR 19/08, WM 2009, 1947, Tz. 9, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen ) - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte nach § 32 ZPO bejaht.
- 18
- a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes regeln die Vorschriften der §§ 12 ff. ZPO über die örtliche Zuständigkeit mittelbar auch die internationale Zuständigkeit. Diese Vorschriften werden im vorliegenden Streitverhältnis nicht durch die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22. Dezember 2000 (ABl. Nr. L 12 vom 16. Januar 2001, S. 1-23, im Folgenden: EuGVVO) verdrängt, weil die Beklagte ihren Sitz im Sinne des Art. 60 EuGVVO in den Vereinigten Staaten von Amerika, mithin nicht im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates (vgl. Art. 4 Abs. 1 EuGVVO) hat und sie sich auch nicht nach Art. 15 Abs. 2 EuGVVO so behandeln lassen muss, als habe sie ihren Sitz in Deutschland. Ist mithin ein deutsches Gericht örtlich zuständig, indiziert dies regelmäßig seine internationale Zuständigkeit (vgl. BGHZ 44, 46 ff.; Senatsurteil vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91, WM 1995, 100, 101).
- 19
- b) Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der Klägerin ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 ZPO gegeben. Die Klägerin hat eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 830 BGB substantiiert dargelegt. Nach ihrem Vortrag hat S. die Klägerin durch die Vermittlung chancenloser Optionsgeschäfte im Sinne von § 826 BGB vorsätzlich sittenwidrig geschädigt (vgl. unter anderem Senatsurteil vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 86 f. m.w.N.). Die Beklagte hat sich nach dem Vorbringen der Klägerin an dieser in Deutschland begangenen unerlaub- ten Handlung des S. mit bedingtem Vorsatz zumindest als Gehilfin beteiligt (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB), so dass auch für sie die deutsche internationale Zuständigkeit eröffnet ist, weil bei einer Beteiligung Mehrerer an einer unerlaubten Handlung jeder Beteiligte sich die von einem anderen Beteiligten erbrachten Tatbeiträge im Rahmen nicht nur des § 830 BGB, sondern auch des § 32 ZPO zurechnen lassen muss (vgl. jeweils für Mittäterschaft die Senatsurteile vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 463 und vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91, WM 1995, 100, 102; allgemein Ellenberger, WM 1999, Sonderbeilage Nr. 2, S. 22).
- 20
- c) Der Geltendmachung des Anspruchs aus unerlaubter Handlung vor einem deutschen Gericht steht die durch die Beklagte erhobene Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen. Die in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, auf welche die Beklagte sich hierbei stützt, ist nicht nach § 37h WpHG verbindlich.
- 21
- Nach dieser Vorschrift sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht § 37h WpHG, der die subjektive Schiedsfähigkeit beschränkt (Assmann/Schneider/Sethe, WpHG, 5. Aufl., § 37h Rn. 11; Fuchs/Jung, WpHG, 1. Aufl., § 37h Rn. 1, 46; KK-WpHG/Hirte, 1. Aufl., § 37h Rn. 1; Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6761; Reithmann/Martiny/Mankowski, aaO, Rn. 2541; Zöller/ Geimer, ZPO, 28. Aufl., § 1029 Rn. 19; jeweils m.w.N.) und damit einen besonderen Ausschnitt der allgemeinen Geschäftsfähigkeit regelt (Fuchs/Jung, aaO, § 37h Rn. 46; Schlosser, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit , 2. Aufl., Rn. 324 ff.; Schütze, Schiedsgericht und Schiedsverfah- ren, 4. Aufl., Rn. 83), vorliegend angewendet. Dabei kann dahinstehen, ob die subjektive Schiedsfähigkeit sich nach dem gemäß Art. 7 Abs. 1 Satz 1 EGBGB zu beurteilenden Personalstatut (so Berger, ZBB 2003, 77, 82; Czernich, New Yorker Schiedsübereinkommen, 1. Aufl., Art. II NYÜ Rn. 41, Art. V NYÜ Rn. 14; Fuchs/Jung, aaO, § 37h Rn. 46; Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Rn. 3815a f.; Huber, IPRax 2009, 134, 138; KK-WpHG/Hirte, aaO, § 37h Rn. 34; MünchKommZPO/Adolphsen, 3. Aufl., § 1061 Anh. 1 UNÜ Art. II Rn. 30, Art. V Rn. 19; MünchKommZPO/Münch, aaO, § 1029 Rn. 41 f., § 1059 Rn. 10; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., Anhang § 1061 Rn. 44, 79 mit Fn. 355; Weihe, Der Schutz der Verbraucher im Recht der Schiedsgerichtsbarkeit , S. 133 f.; Zöller/Geimer, aaO, § 1025 Rn. 15, § 1029 Rn. 19, 23; jeweils m.w.N.) oder nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Anlegers (so Samtleben, ZBB 2003, 69, 77; Schwark/Zimmer, KMRK, 3. Aufl., § 37h WpHG Rn. 3, 5; in der Tendenz auch Assmann/Schneider/Sethe, aaO, § 37h Rn. 12, 48 f.) bestimmt. Beides führt bei der Klägerin vorliegend zu deutschem Recht.
- 22
- Das Berufungsgericht hat auch zu Recht und von der Revision unangegriffen die Kaufmannseigenschaft der Klägerin verneint, weil die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen der Schiedsvereinbarung darlegungs - und beweisbelastete Beklagte (vgl. MünchKommZPO/Münch, aaO, § 1032 Rn. 6; Stein/Jonas/Schlosser, aaO, § 1032 Rn. 17; jeweils m.w.N.) keine die Kaufmannseigenschaft der Klägerin begründenden Umstände im Sinne der §§ 1 ff. HGB dargelegt hat.
- 24
- a) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend und von der Revision nicht angegriffen ausgeführt, dass S. die Klägerin vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, indem er ihr von vornherein chancenlose Börsentermin- und Optionsgeschäfte vermittelte.
- 25
- aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätige gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen (vgl. BGHZ 80, 80 ff.; BGHZ 105, 108, 110 f.; Senat BGHZ 124, 151, 154 ff.; Senatsurteile vom 13. Oktober 1992 - XI ZR 30/92, WM 1992, 1935 ff.; vom 1. Februar 1994 - XI ZR 125/93, WM 1994, 453 f.; vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747; vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541; vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314; vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446; vom 1. April 2003 - XI ZR 385/02, WM 2003, 975, 976 f.; vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2243; vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27; vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29 und vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 86).
- 26
- Darauf kommt es vorliegend entgegen den missverständlichen Formulierungen des Berufungsgerichts allerdings nicht entscheidend an. Denn neben der - hier nicht maßgeblichen - Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen haftet der Vermittler auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund über- höhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541).
- 27
- bb) So liegt der Fall gemäß den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts auch hier. Die von S. verlangten Gebühren brachten das Chancen -Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte, die S. nach seinem Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Sowohl die an die einzelnen Optionskontrakte anknüpfende "Halfturn-Commission" von jeweils 50 USD für den Kauf und für den Verkauf als auch die pauschale Dienstleistungsgebühr von 6% für jeden Einschuss und die darüber hinaus gehende 10%ige Gewinnbeteiligung an einem anfallenden etwaigen Quartalsgewinn machten selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließen den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie geschehen - so gut wie sicher erscheinen. Damit haftet S. aus § 826 BGB, weil sein Geschäftsmodell von vornherein darauf angelegt war, uninformierte, leichtgläubige Menschen - wie hier die Klägerin - unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern.
- 28
- b) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB).
- 29
- aa) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch insoweit deutsches Deliktsrecht auf den Streitfall angewendet.
- 30
- (1) Nach Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, der im Streitfall von der in zeitlicher Hinsicht noch nicht geltenden Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht ("Rom II", ABl. EU Nr. L 199 S. 40-49 vom 31. Juli 2007) nicht verdrängt wird, ist das Recht des Staates anzuwenden , in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte nicht lediglich in den USA gehandelt, sondern die entscheidenden Teilnahmehandlungen in Deutschland vorgenommen. In den USA fanden nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich automatisierte Abläufe des Online-Systems statt. Demgegenüber ist die Beklagte in Deutschland aktiv geworden, indem sie hier ihr Kontoeröffnungsformular über S. der Klägerin hat vorlegen und es sich hier von der Klägerin hat unterschreiben lassen. Hierbei handelte es sich nicht lediglich um eine Vorbereitungshandlung , sondern um einen unverzichtbaren Tatbeitrag, ohne den die Klägerin ihren Anlagebetrag nicht aus dem Inland auf das bei der Beklagten eröffnete Konto überwiesen hätte.
- 31
- (2) Darüber hinaus ist in Fällen der vorliegenden Art, in denen mehrere Beteiligte eine unerlaubte Handlung begehen, nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats für alle Teilnehmer das Recht des Ortes maßgeblich, an dem der Haupttäter - hier S. - gehandelt hat, auch wenn der Teilnehmer an diesem Ort nicht selbst tätig geworden ist (vgl. Senatsurteil vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 463; auch MünchKommEGBGB/Kreuzer, Band 10, 3. Aufl., Art. 38 Rn. 54, 97: einheitliche Beurteilung nach eindeutig feststellbarem Haupttäterstatut; nach Teilnahmeform differenzierend: von Hein, Das Günstigkeitsprinzip im Internationalen Deliktsrecht, S. 278 ff.: bei Mittäter- schaft gesonderte Anknüpfung [aaO S. 281 f.], bei Anstiftung und Beihilfe einheitliche Anknüpfung an das für den Haupttäter maßgebliche Deliktsstatut [aaO S. 282 ff.]).
- 32
- Nach der im Schrifttum vorherrschenden Ansicht ist zwar bei Tatbeteiligung Mehrerer, die in unterschiedlichen Staaten gehandelt haben, zunächst von unterschiedlichen Handlungsorten auszugehen (vgl. Erman/Hohloch, BGB, 12. Aufl., EGBGB Art. 40 Rn. 62; Huber, IPRax 2009, 134, 139; Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Aufl., § 53 IV 3 d; MünchKommEGBGB/Junker, 4. Aufl., Art. 40 Rn. 49; PWW/Schaub, BGB, 4. Aufl., EGBGB Art. 40 Rn. 10; Palandt/Thorn, BGB, 69. Aufl., EGBGB Art. 40 Rn. 4; Staudinger/von Hoffmann, IPR/EGBGB (2001), Art. 40 Rn. 40; Weller, IPRax 2000, 202, 206; Wilhelmi, IPRax 2005, 236, 237). Aber auch nach dieser Ansicht ist in Fällen der vorliegenden Art nach Art. 41 Abs. 1 EGBGB deutsches Recht anzuwenden, weil die den Sachverhalt wesentlich prägende Handlung in Deutschland stattgefunden hat. Überantwortet ein ausländisches Brokerunternehmen durch die von ihm selbst im Wesentlichen vorgegebene vertragliche Konstruktion die Aufklärungs-, Leistungs- und Einstandspflichten gegenüber Anlegern weitgehend auf ein selbstständiges Finanzdienstleistungsunternehmen, das seinen Sitz in einem anderen Staat hat als das Brokerunternehmen, befindet sich der Ort der den Sachverhalt wesentlich prägenden Ausführungshandlungen und damit auch der für das Brokerunternehmen kollisionsrechtlich maßgebliche Handlungsort grundsätzlich in dem Staat, in dem das gegenüber den Anlegern handelnde Finanzdienstleistungsunternehmen seinen Sitz hat. Dieser befand sich im Streitfall in Deutschland.
- 33
- bb) Das Berufungsgericht hat auch die Teilnahme der Beklagten an der unerlaubten Handlung des S. im Ergebnis zu Recht bejaht.
- 34
- (1) Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. BGHZ 137, 89, 102 f.; BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771).
- 35
- Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben (BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771). Ist - wie hier - ein sittenwidriges Verhalten festgestellt , unterliegt die tatrichterliche Würdigung, ein Dritter habe daran mitgewirkt , nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine Teilnahme verkannt und ob bei der Würdigung der Tatumstände der Streitstoff umfassend , widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771; Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27).
- 36
- (2) Das Berufungsgericht hat danach ohne Rechtsfehler sowohl die objektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung bejaht.
- 37
- (a) Die objektiven Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte über ihr OnlineSystem S. den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet, für die Klägerin ein Transaktionskonto eröffnet und die Einzahlung der Klägerin darauf gebucht sowie die von S. berechneten überhöhten Provisionen und Gebühren von diesem Konto an S. abgeführt und damit am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt.
- 38
- (b) Auch die tatrichterliche Bejahung der subjektiven Voraussetzungen für eine haftungsbegründende Teilnahme der Beklagten ist nicht zu beanstanden.
- 39
- (aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet gemäß § 826 BGB nicht nur, wer die die Sittenwidrigkeit seines Handelns begründenden Umstände positiv kennt, sondern auch, wer sich dieser Kenntnis bewusst verschließt (BGHZ 129, 136, 175 f.; 176, 281, Tz. 46; BGH, Urteile vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1048 f. und vom 27. Januar 1994 - I ZR 326/91, ZIP 1994, 789, 792) und etwa seine Berufspflichten in solchem Maße leichtfertig verletzt, dass sein Verhalten als bedenken- und gewissenlos zu bezeichnen ist (BGHZ 176, 281, Tz. 46; BGH, Urteile vom 5. März 1975 - VIII ZR 230/73, WM 1975, 559, 560, vom 24. September 1991 - VI ZR 293/90, WM 1991, 2034, 2035 und vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, WM 1992, 1184, 1187). Aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns kann sich die Schlussfolgerung ergeben, dass mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden ist (BGHZ 129, 136, 177; 176, 281, Tz. 46). Von vorsätzlichem Handeln ist auszugehen , wenn der Schädiger so leichtfertig gehandelt hat, dass er eine Schädigung des anderen Teils in Kauf genommen haben muss (BGHZ 176, 281, Tz. 46; BGH, Urteile vom 14. April 1986 - II ZR 123/85, WM 1986, 904, 906, vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1049 und vom 24. September 1991 - VI ZR 293/90, WM 1991, 2034, 2035).
- 40
- Für den Gehilfenvorsatz ist ausreichend, wenn die Hilfeleistung nicht der eigentliche oder einzige Beweggrund für den Helfer ist. Beihilfe kann auch leisten , wer mit der Unterstützung des Täters andere Absichten und Ziele verfolgt, ja es innerlich ablehnt, dem Täter zu helfen (BGHZ 70, 277, 286; BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771, jeweils m.w.N.). Nimmt er gleichwohl die Förderung der Tat bewusst in Kauf, dann deckt der so betätigte Ausführungswille diese (BGHZ 70, 277, 286). In Kauf nehmen liegt auch dann vor, wenn man sich mit dem Eintritt eines an sich unerwünschten Erfolges abfindet und es dem Zufall überlässt, ob er eintritt oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 305/99, WM 2002, 861, 862 m.w.N.).
- 41
- (bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht eine tragfähige Grundlage für eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen.
- 42
- (1) Nach den unangegriffenen Feststellungen, die das Berufungsgericht als Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung getroffen hat, kannte die Beklagte bei Begründung ihrer Geschäftsbeziehung mit S. und der damit verbundenen Eröffnung des Zugangs zu ihrem voll- automatisch arbeitenden Online-System nicht nur das deutsche Recht und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland, sondern hatte sie auch Kenntnis von den zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfällen. Damit wusste sie, dass für einen gewerblichen Terminoptionsvermittler wie S. aufgrund der hohen Gebühren ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen.
- 43
- Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie S. den Zugang zu ihrem vollautomatischen Online-System von vornherein ohne geeignete Kontrollmaßnahmen eröffnete, eine als möglich vorgestellte vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Anleger durch S. billigend in Kauf genommen. Dass sie das Geschäftsmodell, das S. - hier mit der Klägerin - praktizierte, nicht positiv kannte , steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entgegen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als möglich erkannte Schädigung der Klägerin in Kauf genommen haben muss. Die Beklagte , die S. mit der Eröffnung des Zugangs zu ihrem automatischen OnlineSystem die faktische Ausführung der Transaktionen mit Wirkung für die Anleger und deren Anlagegelder ermöglicht hat, hat trotz der ihr bekannten hohen Missbrauchsgefahr nach ihrem eigenen Vorbringen das Geschäftsmodell des S. nicht vorab anhand der von ihm nebst "Preisaushang" vorgehaltenen Vertragsformulare geprüft. Sie hat gegenüber S. im Verrechnungsabkommen deutlich zu erkennen gegeben, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben (vgl. Ziffer 6.1 des Verrechnungsabkommens), ihn also nach Belieben "schalten und walten" zu lassen. Indem sie damit die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von S. verschloss und diesem gleichwohl ermöglichte, dieses Geschäftsmodell unkontrolliert zu betreiben, hat sie die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall überlassen und zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet. Dies wird auch dadurch belegt, dass sie vertraglich jede Verantwortung für den Missbrauch ihres Online-Systems auf S. abgewälzt hat (vgl. Ziffer 6.3 des Verrechnungsabkommens).
- 44
- Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht keine konkreten Ausführungen zum Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklagten machen, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom Berufungsgericht gewürdigten Indizien - insbesondere auch aus den Regelungen in Ziffer 6 des Verrechnungsabkommens - ergibt.
- 45
- (2) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 11. März 2004 (BGHZ 158, 236 - "Internet-Versteigerung" ) und vom 19. April 2007 (BGHZ 170, 119 - "Internet-Versteigerung II"), die sich mit der Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform für Markenrechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschlägig. Terminoptionsgeschäfte sind bereits ihrem Wesen nach in erheblichem Maße risikobehaftet, weshalb gewerbliche Vermittler von Terminoptionsgeschäften, wie dargelegt, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur besonders strengen Aufklärungspflichten unterliegen, sondern bei Missbrauch ihrer geschäftlichen Möglichkeiten zum Nachteil der Kunden auch nach § 826 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung haften. Zu diesem allgemeinen geschäftsimmanenten hohen Risiko, das nicht ohne Auswirkungen auf die Prüfpflichten eines Brokerhauses bleiben kann, das - wie die Beklagte - Vermittlern den Zugang zu seinem Online-System eröffnet, kommt hinzu, dass vorliegend S. über das automatisierte Online-System der Beklagten die Möglichkeit hatte, die Transaktions- und Gebührenanweisungen mit Wirkung für die Anleger und deren Transaktionskonto faktisch selbst durchzuführen; damit war S. anders als einem Anbieter auf einer Internet-Auktionsplattform der unmittelbare Zugriff auf die bereits auf das Transaktionskonto eingezahlten Anlagegelder der Anleger eröffnet.
- 46
- (3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die von der Beklagten zur Überprüfung der Seriosität von S. ergriffenen Maßnahmen als ungeeignet angesehen. Selbstverständlich muss ein ausländischer Broker - wie die Beklagte - vor Begründung einer Geschäftsbeziehung nach Deutschland zunächst den Inhalt des deutschen Rechts ermitteln und sich vergewissern, dass potenzielle Geschäftspartner - wie S. - die Erlaubnis nach § 32 KWG tatsächlich besitzen und keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie geführt werden. Damit darf sich der Broker jedoch nicht begnügen; vielmehr muss er jedenfalls dann, wenn er - wie oben dargelegt die Beklagte - eine besondere Gefährdungslage schafft, auch prüfen, ob das Geschäftsmodell seines potentiellen Geschäftspartners zivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Vermittler eine Erlaubnis gemäß § 32 KWG hat und der Aufsicht der BAFin unterliegt (aA OLG Frankfurt, ZIP 2006, 2385, 2387). Die Erteilung der Erlaubnis nach § 32 KWG beruht auf einer Beurteilung der BAFin, die diese anhand der in § 32 Abs. 1 KWG i.V.m. der Verordnung über die Anzeigen und die Vorlage von Unterlagen nach dem Gesetz über das Kreditwesen (Anzeigenverordnung - AnzV, in der hier maßgeblichen Fassung vom 29. Dezember 1997, BGBl. 1997 I, S. 3372) aufgeführten und durch den Antragsteller eingereichten Unterlagen vorgenommen hat. Die Erteilung der Erlaubnis, die damit nur prognostischen Charakter hat, beinhaltet insbesondere keine positive Feststellung der für die Seriosität eines Finanzdienstleistungsinstituts und seines Geschäftsgebarens bedeutsamen persönlichen Zuverlässigkeit des Antragstellers bzw. Inhabers (vgl. § 32 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KWG); das Gesetz geht vielmehr - lediglich bezogen auf den Zeitpunkt der Erlaubniserteilung - vom Vorliegen der Zuverlässigkeit aus (vgl. Fischer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl., § 33 Rn. 33; von Goldbeck in Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, KWG, 1. Aufl., § 33 Rn. 21; Samm in Beck/Samm/Kockemoor, KWG - Band 2, Stand: 117. Aktualisierung Juni 2006, § 33 Rn. 40, 45; Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, KWG, 1. Aufl., § 33 Rn. 34). Die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des tatsächlichen Verhaltens des Erlaubnisinhabers gegenüber Kunden im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Bestehen der Finanzmarktaufsicht entnommen werden.
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.07.2008 - 8 O 418/07 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 09.03.2009 - I-9 U 171/08 -
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 349/08 Verkündet am:
8. Juni 2010
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
EGBGB Art. 29 aF;
a) Schiedsklauseln in Verträgen ausländischer Broker mit inländischen
Verbrauchern sind nach deutschem Recht zu beurteilen und müssen die
Form des § 1031 Abs. 5 ZPO einhalten.
b) Ein ausländischer Broker beteiligt sich bedingt vorsätzlich an einer vorsätzlichen
sittenwidrigen Schädigung von Kapitalanlegern durch einen inländischen
Terminoptionsvermittler, wenn er diesem ohne Überprüfung seines
Geschäftsmodells bewusst und offenkundig den unkontrollierten Zugang zu
ausländischen Börsen eröffnet.
BGH, Urteil vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Juni 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter
Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. November 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Kläger, Deutsche mit Wohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat New Jersey, Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen.
- 2
- Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht , den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
- 3
- Einer dieser Vermittler war V. S. e.K. (im Folgenden: S.) mit Sitz in D. , der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im November 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und S. lag ein am 21. August 2003 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde, nach dessen Ziffern 2.0 und 12.1 die Beklagte unter anderem verpflichtet war, für die von S. geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. In Ziffer 6 des Abkommens wurden S. umfassend alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden übertragen. Dort heißt es unter anderem: "6.1. … P. ist nicht verpflichtet, Erkundigungen bezüglich der Tatsachen anzustellen, die mit einer von P. für den Korrespondenten [S.] oder für einen Kunden des Korrespondenten vorgenommenen Ausführung oder Verrechnung verbunden sind. … 6.3. … Der Korrespondent … sagt weiterhin die Einhaltung … sonstiger Gesetze, Verordnungen oder Bestimmungen zu, die maßgeblich für die Art und Weise und die Umstände sind, die für Konteneinrichtungen oder die Genehmigung von Transaktionen gelten."
- 4
- Nach Ziffer 18 des Verrechnungsabkommens sollte die Beklagte den Kunden die von S. angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
- 5
- Die Kläger schlossen nach vorausgegangener telefonischer Werbung am 7. Juni 2005 (Kläger zu 1) bzw. am 21. April 2005 (Kläger zu 2 und 3) mit S. formularmäßige Geschäftsbesorgungsverträge über die Durchführung von Bör- sentermin- und Optionsgeschäften, in denen sich S. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos und zur Information über Märkte, Marktsituationen und Handelsempfehlungen des Brokers verpflichtete. Nach einem "Preisaushang" , der diesen Verträgen beigefügt war, hatten die Kläger an S. für jeden Einschuss eine Dienstleistungsgebühr in Höhe von 6% sowie bei Options- und Futuregeschäften eine Gewinnbeteiligung in Höhe von 10% der realisierten Quartalsgewinne zu zahlen. Ferner hatten sie an "Brokergebühren" eine "Halfturn -Commission" von 50 USD bei Kauf und eine "Halfturn-Commission" von 50 USD bei Verkauf einer Option bzw. eines Futures zu zahlen, wovon jeweils ca. 40 USD als "Innenprovision" dem S. rückvergütet wurden.
- 6
- In diesem Zusammenhang legte S. den Klägern zwecks Eröffnung eines Kontos bei der Beklagten jeweils ein englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form") vor, das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält und das die Kläger am 8. und am 14. April 2005 (Kläger zu 2 bzw. zu 3) bzw. am 25. Mai 2005 (Kläger zu 1) unterzeichneten.
- 7
- Im Anschluss daran eröffnete die Beklagte für die Kläger jeweils ein Transaktionskonto, auf das die Kläger insgesamt 63.500 € (Kläger zu 1), 102.800 € (Kläger zu 2) bzw. 137.000 € (Kläger zu 3) einzahlten. Die Beklagte übersandte in der Folgezeit turnusmäßig an die Kläger Kontoauszüge, denen sie jeweils ein Merkblatt ("Terms and Conditions") beifügte, das eine vom Vertragsformular abweichende Schiedsklausel mit dem Hinweis der Maßgeblichkeit New Yorker Rechts enthielt. Die im Zeitraum von April bis September 2005 durchgeführten Termingeschäfte der Kläger endeten verlustreich. Sie erhielten bei Beendigung der jeweiligen Geschäftsbeziehung Ende 2005 bzw. Anfang 2006 entweder nichts (Kläger zu 1) oder insgesamt 39.676,43 € (Kläger zu 2) bzw. 28.925,61 € (Kläger zu 3) zurück. Den jeweiligen Differenzbetrag von 63.500 € (Kläger zu 1), 63.123,57 € (Kläger zu 2) bzw. 108.074,39 € (Kläger zu 3) zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten machen sie mit den Klagen geltend, wobei sie ihr Zahlungsbegehren auf Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch S. stützen. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klagen geltend gemacht.
- 8
- Das Landgericht hat die Klagen ebenso abgewiesen wie die Hilfswiderklagen , mit denen die Beklagte ihre vorprozessualen Rechtsanwaltsgebühren geltend macht. Auf die hiergegen gerichteten Berufungen der Kläger hat das Berufungsgericht den Klagen mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung stattgegeben; über die mit den Anschlussberufungen der Beklagten weiter verfolgten Hilfswiderklagen hat es keine Entscheidung getroffen.
- 9
- Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte hinsichtlich der Klagen die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils sowie die Verurteilung der Kläger zur Zahlung der mit den Hilfswiderklagen verfolgten außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren.
Entscheidungsgründe:
- 10
- Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 11
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
- 12
- Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO, weil sich nach dem Klagevorbringen eine bedingt vorsätzliche Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) der Kläger durch den im Inland tätig gewordenen S. ergebe. Die Beklagte habe danach davon Kenntnis gehabt, dass S. die Kläger ohne die erforderliche Aufklärung zur Durchführung hochriskanter Optionsgeschäfte veranlasst habe. Diese Tathandlungen müsse die Beklagte sich zurechnen lassen. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch, wobei ungeachtet § 37h WpHG offen bleiben könne, ob die Kläger jeweils Kaufmann im Sinne von § 1 HGB seien. Die Schiedsklausel sei jedenfalls in entsprechender Anwendung des Art. 42 EGBGB unwirksam. Denn im Ergebnis laufe sie in Verbindung mit der Rechtswahlklausel in dem Merkblatt "Terms and Conditions", das den nach Vertragsschluss turnusmäßig übersandten Kontoauszügen beigefügt gewesen sei, auf eine vorweggenommene Wahl New Yorker Rechts hinaus, was die Anwendung deutschen Rechts durch ein ausländisches Schiedsgericht nicht erwarten lasse. Die Berufung der Kläger auf die hieraus folgende Unwirksamkeit der Schiedsklausel sei nicht treuwidrig.
- 14
- Nach Maßgabe des im Streitfall anwendbaren deutschen Rechts habe die Beklagte sich an einer durch S. begangenen unerlaubten Handlung beteiligt. S. habe als gewerblicher Vermittler von Terminoptionen die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn er habe die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln , die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Hierzu habe die Beklagte objektiv einen Tatbeitrag geleistet, indem sie dem über keine Börsenzulassung für die USA verfügenden S. über ihr Online-System den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht habe. Dabei habe die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt, denn sie habe billigend in Kauf genommen, dass Anleger ohne hinreichende Aufklärung zu hochspekulativen Börsentermingeschäften veranlasst worden seien. Die Beklagte, die als international operierendes großes Online-Brokerhaus durch Rahmenverträge mit deutschen Vermittlerfirmen eine Verbindung zu Deutschland geknüpft habe, habe nämlich Erkundigungen über die in Deutschland geltende Rechtslage eingezogen und deswegen das Erfordernis einer aufsichtsrechtlichen Erlaubnis der Vermittlungstätigkeit und die langjährige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu den Aufklärungspflichten eines deutschen Vermittlers ebenso in Grundzügen gekannt wie zahlreiche zurückliegende Fälle unzureichender Risikoaufklärung. Deshalb habe sie Veranlassung gehabt, Erkundigungen über die Seriosität des Vermittlers einzuholen. Die von der Beklagten vorgenommene Prüfung, ob eine Genehmigung nach dem Kreditwesengesetz (KWG) vorliege, sei ungenügend gewesen, weil sie keinen Aufschluss über die Erfüllung von Aufklärungspflichten des Vermittlers gebe. Gleiches gelte für eine bei dem Vermittler eingeholte Selbstauskunft und die öffentlich-rechtliche Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BAFin). Trotz der offenkundigen Erkenntnis, dass die hohen Vergütungen des Anlagevermittlers diesem einen erheblichen Anreiz böten, seine geschäftliche Überlegenheit missbräuchlich gegenüber den geworbenen Kunden auszunutzen, habe die Beklagte auf nahe liegende, sich geradezu aufdrängende Kontrollmöglichkeiten verzichtet. Indem sie sich insbesondere nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert habe, habe die Beklagte bewusst die Augen vor dem drohenden Verlust der Kunden verschlossen. Damit habe sie die Verwirklichung der aus dem extremen Verlustrisiko und der transaktionsabhängigen Vergütung des Anlagevermittlers folgende nahe liegende Gefahr des Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit durch S. in Kauf genommen und zu dessen sittenwidrigem Handeln zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe geleistet. Insofern könne die Beklagte sich auch nicht unter Hinweis auf die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Online-Systems entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen hätte das extreme Verlustrisiko offenbart.
II.
A.
- 15
- Entgegen der Rüge der Revision ist der erkennende Senat zuständig, den vorliegenden Rechtsstreit zu entscheiden. Zwar liegt die primäre Zuständigkeit für die hier streitigen Ansprüche aus unerlaubter Handlung beim VI. Zivilsenat (Geschäftsverteilungsplan 2008 A. I. VI. Zivilsenat 1). Diese Zuständigkeit ist jedoch nicht maßgeblich, wenn für den in der Revisionsinstanz noch streitigen Teil eines Rechtsstreits überwiegend Fragen aus einem Rechtsgebiet in Betracht kommen, für das ein anderer Senat zuständig ist (Geschäftsverteilungsplan 2008 A. VI. 2. a)). Da ist hier das Börsenrecht, für das der XI. Zivilsenat zuständig ist (Geschäftsverteilungsplan 2008 A. I. XI. Zivilsenat 1. c)). Aus diesem Grund hat der VI. Zivilsenat zahlreiche Parallelverfahren, die bei ihm eingegangen waren, an den XI. Zivilsenat abgegeben, nachdem die Beklagte, die offensichtlich ebenfalls von der Zuständigkeit des XI. Zivilsenats überzeugt war, ausdrücklich darum gebeten hatte.
B.
- 16
- Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich die Zulässigkeit der Klagen nicht bejahen. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, um abschließend entscheiden zu können, ob dem Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten die von der Beklagten erhobene Schiedseinrede entgegensteht.
- 17
- 1. Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende (vgl. BGHZ 182, 24, Tz. 9; Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 17, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; BGH, Urteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928, Tz. 8, jeweils mwN) - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die Klagen bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vorbringen der Kläger ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben, weil der Haupttäter, dem die Beklagte Beihilfe geleistet haben soll, in Deutschland gehandelt hat (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 18 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
- 18
- 2. Dagegen kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung die Wirksamkeit der Schiedsklausel in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen, auf die sich die Beklagte berufen hat, nicht verneint werden.
- 19
- Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Schiedsklausel sei analog Art. 42 EGBGB unwirksam, weil die Wahl New Yorker Rechts in dem nach Vertragsschluss mit den Kontoauszügen übersandten Merkblatt im Ergebnis auf eine vorweggenommene Wahl des auf außervertragliche Schuldverhältnisse anwendbaren Rechts hinauslaufe und eine Anwendung deutschen Rechts durch das Schiedsgericht nicht erwarten lasse, ist rechtsfehlerhaft. Sie verkennt , dass die Beklagte die Einrede des Schiedsvertrages ausschließlich auf die Schiedsklausel in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen stützt, die eine Rechtswahl nicht vorsieht und auch im Übrigen mit der in dem Merkblatt enthaltenen Schiedsklausel inhaltlich nicht übereinstimmt, weil diese - indem sie sich nur auf Meinungsverschiedenheiten zwischen der Beklagten und Anlegern beschränkt - ihren persönlichen Anwendungsbereich enger fasst und auch das den Anlegern in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen eingeräumte Wahlrecht nicht vorsieht.
III.
- 21
- 1. Die Schiedsvereinbarung wäre allerdings unverbindlich, wenn die Kläger keine Kaufleute wären. Nach § 37h WpHG sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 20 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
- 22
- a) Das gilt auch im Anwendungsbereich des New Yorker Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 (BGBl. 1961 II S. 121; im Folgenden: UNÜ). Entgegen der Auffassung der Revision verstößt § 37h WpHG nicht gegen Art. II Abs. 1 UNÜ (vgl. Assmann/Schneider/Sethe, WpHG, 5. Aufl., § 37h Rn. 36 mit Fn. 6; Reithmann/Martiny/Mankowski, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 2541; Schwark/Zimmer, KMRK, 3. Aufl., § 37h WpHG Rn. 5, 7; aA Lehmann , SchiedsVZ 2003, 219, 224 f.; ihm folgend Jordans, Schiedsgerichte bei Termingeschäften und Anlegerschutz, S. 263 ff., 267; Iffland, Börsenschiedsgerichtsbarkeit in Deutschland und Russland, S. 183 f.). Die Revision verkennt, dass die Regelung des § 37h WpHG eine Beschränkung nur der subjektiven Schiedsfähigkeit enthält (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 21, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN) und daher nicht mit § 91 GWB aF (BGBl. 1957 I S. 1081, 1098) verglichen werden kann (vgl. Assmann/Schneider/Sethe, aaO, § 37h Rn. 36 mit Fn. 6 aE). In Bezug auf die subjektive Schiedsfähigkeit sieht das UNÜ indes keine autonome Regelung vor, sondern eröffnet vielmehr über Art. V Abs. 1 Buchst. a) UNÜ ausdrücklich den Rückgriff auf das für die Parteien maßgebliche persönliche Recht (so auch Lehmann, SchiedsVZ 2003, 219, 224); dies ist hier deutsches Recht.
- 24
- 2. Aufgrund der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts kann der Senat auch nicht abschließend entscheiden, ob die Schiedsklausel formgültig ist.
- 25
- a) Die Schiedsklausel erfüllt allerdings nicht die in Art. II UNÜ vorgeschriebene Form, die auch in der - hier gegebenen - Einredesituation des § 1032 Abs. 1 ZPO gewahrt sein muss, wenn die Schiedsabrede - wie hier - zu einem ausländischen Schiedsspruch im Sinne von Art. I Abs. 1 UNÜ führen kann (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1987 - II ZR 124/86, WM 1987, 1153, 1155; Senatsbeschluss vom 21. September 1993 - XI ZR 52/92, WM 1993, 2121, 2122, jeweils mwN).
- 26
- aa) Art. II Abs. 1 UNÜ fordert eine schriftliche Vereinbarung. Darunter ist nach Art. II Abs. 2 UNÜ eine Schiedsklausel in einem Vertrag oder eine Schiedsabrede zu verstehen, sofern der Vertrag oder die Schiedsabrede von den Parteien unterzeichnet oder in Briefen oder Telegrammen enthalten ist, die sie gewechselt haben. Beides ist hier nicht der Fall.
- 27
- bb) Die erste Schriftformalternative ist nicht erfüllt, weil der Kontoführungsvertrag , auf dessen Rückseite unter anderem die Schiedsklausel der Beklagten abgedruckt ist, nur von den Klägern unterzeichnet worden ist und damit nicht das beiderseitige (sog. volle) Schriftformerfordernis wahrt (vgl. dazu Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6678; Zöller/Geimer, ZPO, 28. Aufl., § 1031 Rn. 22 f., jeweils mwN). Auch ein Schriftwechsel im Sinne des Art. II Abs. 2 Alt. 2 UNÜ liegt nicht vor. Ein solcher lässt sich nicht aus der nach Vertragsschluss erfolgten Übersendung des den Kontoauszügen jeweils beigefügten Merkblatts mit der darin befindlichen Schiedsklausel herleiten. Abgesehen davon, dass die Beklagte sich auf diese inhaltlich von Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen abweichende Schiedsklausel nicht berufen hat, befand sie sich nur in dem Merkblatt, das die Beklagte den Klägern übersandte, mithin nicht in gewechselten Schriftstücken (vgl. auch BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2202).
- 28
- b) Die Kläger verhalten sich nicht widersprüchlich, indem sie sich auf die Formungültigkeit der Schiedsklausel berufen. Dabei kann dahinstehen, ob das Verbot widersprüchlichen Verhaltens dem UNÜ inhärent ist und es danach einer Partei, die eine Schiedsvereinbarung unterschrieben hat, verwehrt sein kann, unter Hinweis darauf, dass der die Schiedseinrede erhebende Vertragspartner sie selbst nicht unterschrieben hat, die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung geltend zu machen (vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6698, mwN). Denn den Klägern kann schon deswegen kein widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden, weil die Beklagte sich ihrerseits widersprüchlich verhalten hat. Sie hat nicht nur von vornherein im Vertragsformular ein Unterschriftenfeld und damit eine Unterschrift für sich selbst nicht vorgesehen, sondern zusammen mit den Kontoauszügen das Merkblatt "Terms and Conditions" mit einer Schiedsklausel übersandt, die mit der in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen inhaltlich nicht übereinstimmt.
- 29
- c) Trotz der Nichteinhaltung der Form des Art. II UNÜ kann die Schiedsvereinbarung aber über den Meistbegünstigungsgrundsatz des Art. VII UNÜ formwirksam sein, wenn das auf die Schiedsvereinbarung anwendbare Recht geringere Formanforderungen stellt und diese erfüllt sind (vgl. BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203). Allerdings reichen die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht aus, um entscheiden zu können, welche nationalen Formvorschriften auf die streitgegenständliche Schiedsvereinbarung anwendbar sind.
- 30
- aa) Zustandekommen und Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung bemessen sich im Kollisionsfall nach den Regeln des deutschen internationalen Privatrechts (BGHZ 40, 320, 322 f.; 49, 384, 386). Die danach im Streitfall zeitlich noch anwendbaren Art. 27 ff. EGBGB aF (BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203) führen zur Geltung des Statuts des Hauptvertrages, mit dem die Schiedsvereinbarung regelmäßig die engste Verbindung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 EGBGB aF aufweist (vgl. BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203), wenn eine ausdrückliche auf sie bezogene Rechtswahl fehlt.
- 31
- Das ist hier der Fall. Die Parteien haben in Bezug auf die Schiedsklausel, die keinen bestimmten Schiedsort festlegt, eine Rechtswahl nicht getroffen. Die zwischen den Parteien zustande gekommenen Kontoführungsverträge sehen eine derartige Vereinbarung nicht vor. Auch eine nachträgliche Rechtswahlvereinbarung ist zwischen den Parteien nicht zustande gekommen. Zwar befindet sich in dem letzten Satz des mit "Arbitration Agreement" überschriebenen Abschnitts im Merkblatt "Terms and Conditions" jeweils eine Wahl New Yorker Rechts. Jedoch bezieht sich diese Rechtswahl nur auf die in diesem Abschnitt abgedruckte Schiedsklausel, auf die sich die Beklagte bei der von ihr erhobenen Einrede der Schiedsvereinbarung gerade nicht beruft und die mit der von der Beklagten insoweit geltend gemachten Schiedsklausel in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen auch inhaltlich nicht übereinstimmt.
- 32
- bb) Nichts anderes würde sich ergeben, wenn mit der Revision den von der Rechtsprechung abweichenden Stimmen im Schrifttum zu folgen wäre, nach denen das Recht des vereinbarten Schiedsortes auf die Schiedsvereinbarung anzuwenden sein soll (vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6612, 6620, mwN). Nach der streitgegenständlichen Schiedsvereinbarung kann zwischen mehreren Schiedsorten unterschiedlicher Rechtsordnungen frei gewählt werden, so dass ein bestimmter Schiedsort noch nicht feststeht. Für einen solchen Fall ist auch nach dieser Auffassung das für den Hauptvertrag geltende Recht maßgeblich (vgl. Hausmann, aaO, Rn. 6615, 6627, mwN).
- 33
- cc) Der Senat kann indessen die Frage, welches Recht auf die zwischen den Parteien zustande gekommenen Kontoführungsverträge anzuwenden ist, nicht abschließend beantworten, weil es dafür entscheidend darauf ankommt, ob es sich dabei um Verbraucherverträge handelt.
- 34
- (1) Das Berufungsgericht hat keine näheren Feststellungen dazu getroffen , ob - was auch bei gegebener Kaufmannseigenschaft der Kläger möglich wäre - die zwischen den Parteien zustande gekommenen Verträge jeweils einem Zweck dienten, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit der Kläger zugerechnet werden kann (vgl. dazu Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 13 Rn. 3). Dabei gelten Bank- und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit (vgl. Senat BGHZ 149, 80, 86; OLG Frankfurt, WM 2009, 718, 719; Reithmann/Martiny/Mankowski, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 2351; Staudinger/Magnus, BGB [2002], Art. 29 EGBGB Rn. 33).
- 35
- (2) Liegen Verbraucherverträge vor, führt das zur Anwendung des Rechts des gewöhnlichen Aufenthaltsstaates der Kläger (Art. 29 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, Art. 35 EGBGB aF), mithin zur Anwendung deutschen Sachrechts. Dessen über Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF berufene Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO ist vorliegend nicht gewahrt, so dass die Schiedsvereinbarung unwirksam wäre.
- 36
- Art. 29 (Abs. 1 bis 3) EGBGB aF ist hier gegebenenfalls nicht durch Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB aF ausgeschlossen. Die Beklagte hatte nach dem maßgeblichen Vertragsinhalt (vgl. Senatsurteil vom 25. Januar 2005 - XI ZR 78/04, WM 2005, 423, 425) Geldleistungen - etwaige Gewinne bzw., wie im Fall der Kläger zu 2 und zu 3 geschehen, bei Vertragsende auf dem Transaktionskonto vorhandene Anlagegelder - in den gewöhnlichen Aufent- haltsstaat der Anleger zu übermitteln, so dass es sich bei dem Kontoführungsvertrag nicht um einen ganz in einem anderen Staat als dem gewöhnlichen Aufenthaltsstaat der Kläger abzuwickelnden Dienstleistungsvertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB aF handelt (vgl. Huber, IPRax 2009, 134, 139 in Fn. 58; E. Lorenz in FS Kegel [1987] S. 303, 320 f.; Soergel/von Hoffmann, EGBGB, 12. Aufl., Art. 29 Rn. 27; Spindler, IPRax 2001, 400, 408 mit Hinweis auf parallele Behandlung von Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB und §§ 31 f. WpHG; ferner jeweils zu § 31 Abs. 3 WpHG aF: Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses zum Entwurf eines Gesetzes über den Wertpapierhandel und zur Änderung börsenrechtlicher und wertpapierrechtlicher Vorschriften [Zweites Finanzmarktförderungsgesetz] in BT-Drucks. 12/7918, S. 104 zu § 30a Abs. 3 WpHG mit Hinweis auf die "entsprechende Regelung" des Art. 29 Abs. 4 EGBGB; Assmann/Schneider/Koller, WpHG, 5. Aufl., § 31 Rn. 67; Fuchs/Fuchs, WpHG, 1. Aufl., § 31 Rn. 325; von Hein, Das Günstigkeitsprinzip im internationalen Privatrecht, S. 361; KKWpHG /Möllers, WpHG, 1. Aufl., § 31 Rn. 310 f.; Reithmann/Martiny/Mankowski, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 2505 aE; aA Giesberts, Anlegerschutz und anwendbares Recht bei ausländischen Börsentermingeschäften, S. 271 f.; Schlosser in FS Steindorff, S. 1379, 1384).
IV.
- 37
- Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
- 38
- 1. Das Berufungsgericht wird zunächst Feststellungen zur Kaufmannseigenschaft der Kläger bzw. zum Vorliegen von Verbraucherverträgen nachzuholen haben, wobei in der hier gegebenen Einredesituation die Beklagte für das wirksame Zustandekommen der Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweisbelastet ist (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 22, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
- 39
- 2. Für den Fall, dass das Berufungsgericht aufgrund der noch zu treffenden Feststelllungen die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung verneinen und damit die Zulässigkeit der Klagen feststehen sollte, weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Beteiligung an einer durch S. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) der Kläger bejaht hat, auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Revision in ihrem Schriftsatz vom 31. Mai 2010 im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden sind.
- 40
- a) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend und von der Revision nicht angegriffen ausgeführt, dass S. die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, indem er ihnen von vornherein chancenlose Börsentermin- und Optionsgeschäfte vermittelte.
- 41
- aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen, wenn er über das Verlustrisiko und die Verringerung der Gewinnchancen durch den Aufschlag auf die Optionsprämien unzureichend aufklärt, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 25 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN). Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
- 42
- bb) So liegt der Fall nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die mit denen in dem vom Senat entschiedenen Parallelfall (Urteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen ) übereinstimmen, auch hier. Die von S. verlangten Gebühren brachten das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte, die S. nach seinem Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Sowohl die an die einzelnen Optionskontrakte anknüpfende "Halfturn-Commission" von jeweils 50 USD für den Kauf und für den Verkauf als auch die pauschale Dienstleistungsgebühr von 6% für jeden Einschuss und die darüber hinaus gehende 10%ige Gewinnbeteiligung an einem anfallenden etwaigen Quartalsgewinn machten selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließen den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie geschehen - so gut wie sicher erscheinen. Damit haftet S. aus § 826 BGB, weil sein Geschäftsmodell von vornherein darauf angelegt war, uninformierte, leichtgläubige Menschen - wie hier die Kläger - unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern.
- 43
- b) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB).
- 44
- aa) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht insoweit deutsches Deliktsrecht auf den Streitfall angewendet.
- 45
- Die Beklagte hat entscheidende Teilnahmehandlungen in Deutschland vorgenommen (Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB), indem sie hier ihr Vertragsformular über S. den Klägern hat vorlegen und es sich hier von den Klägern hat unterschreiben lassen. Hierbei handelte es sich nicht lediglich um eine Vorbereitungshandlung , sondern um einen unverzichtbaren Tatbeitrag, ohne den die Kläger ihre Anlagebeträge nicht aus dem Inland auf das bei der Beklagten eröffnete Konto überwiesen hätten. Darüber hinaus ist in Fällen der vorliegenden Art auch nach Art. 41 Abs. 1 EGBGB deutsches Recht anzuwenden, weil die den Sachverhalt wesentlich prägende Handlung in Deutschland stattgefunden hat (vgl. auch Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 30 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
- 46
- bb) Das Berufungsgericht hat auch die Teilnahme der Beklagten an der unerlaubten Handlung des S. im Ergebnis zu Recht bejaht.
- 47
- (1) Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 34, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
- 48
- Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben. Ist - wie hier - ein sittenwidriges Verhalten festgestellt, unterliegt die tatrichterliche Würdigung, ein Dritter habe daran mitgewirkt , nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine Teilnahme verkannt und ob bei der Würdigung der Tatumstände der Streitstoff umfassend , widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 35, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
- 49
- (2) Danach hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler sowohl die objektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung bejaht.
- 50
- (a) Die objektiven Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte über ihr OnlineSystem S. den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet, für die Kläger jeweils ein Transaktionskonto eröffnet und die Einzahlungen der Kläger darauf gebucht sowie die von S. berechneten überhöhten Provisionen und Gebühren von diesen Konten an S. abgeführt und damit am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 37, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
- 51
- (b) Auch die tatrichterliche Bejahung der subjektiven Voraussetzungen für eine haftungsbegründende Teilnahme der Beklagten ist nicht zu beanstanden.
- 52
- (aa) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem inländischen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommenden Geschäftsmodell hat, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger von vornherein chancenlos machen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet gemäß § 826 BGB aber nicht nur, wer die die Sittenwidrigkeit seines Handelns begründenden Umstände positiv kennt, sondern auch, wer sich dieser Kenntnis bewusst verschließt und etwa seine Berufspflichten in solchem Maße leichtfertig verletzt, dass sein Verhalten als bedenken- und gewissenlos zu bezeichnen ist. Aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns kann sich die Schlussfolgerung ergeben, dass mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden ist. Von vorsätzlichem Handeln ist auszugehen, wenn der Schädiger so leichtfertig gehandelt hat, dass er eine Schädigung des anderen Teils in Kauf genommen haben muss (vgl. dazu insgesamt Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 39, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
- 53
- Für den Gehilfenvorsatz ist ausreichend, wenn die Hilfeleistung nicht der eigentliche oder einzige Beweggrund für den Helfer ist. Beihilfe kann auch leisten , wer mit der Unterstützung des Täters andere Absichten und Ziele verfolgt, ja es innerlich ablehnt, dem Täter zu helfen. Nimmt er gleichwohl die Förderung der Tat bewusst in Kauf, dann deckt der so betätigte Ausführungswille diese. In Kauf nehmen liegt auch dann vor, wenn man sich mit dem Eintritt eines an sich unerwünschten Erfolges abfindet und es dem Zufall überlässt, ob er eintritt oder nicht (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 40, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
- 54
- (bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht eine tragfähige Grundlage für eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen.
- 55
- (aaa) Nach den unangegriffenen Feststellungen, die das Berufungsgericht als Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung getroffen hat, kannte die Beklagte bei Begründung ihrer Geschäftsbeziehung mit S. und der damit verbundenen Eröffnung des Zugangs zu ihrem vollautomatisch arbeitenden Online-System nicht nur das deutsche Recht und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland, sondern hatte sie auch Kenntnis von den zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfällen. Damit wusste sie, dass für einen gewerblichen Terminoptionsvermittler wie S. aufgrund der hohen Gebühren ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen.
- 56
- Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie S. den Zugang zu ihrem vollautomatischen Online-System von vornherein ohne geeignete Kontrollmaßnahmen eröffnete, eine als möglich vorgestellte vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Anleger durch S. billigend in Kauf genommen. Dass sie das Geschäftsmodell, das S. - hier mit den Klägern - praktizierte, nicht positiv kannte , steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entgegen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als möglich erkannte Schädigung der Kläger in Kauf genommen haben muss. Die Beklagte , die S. mit der Eröffnung des Zugangs zu ihrem automatischen OnlineSystem die faktische Ausführung der Transaktionen mit Wirkung für die Anleger und deren Anlagegelder ermöglicht hat, hat trotz der ihr bekannten hohen Missbrauchsgefahr nach ihrem eigenen Vorbringen das Geschäftsmodell des S. nicht vorab anhand der von ihm nebst "Preisaushang" vorgehaltenen Vertragsformulare geprüft. Sie hat gegenüber S. im Verrechnungsabkommen deutlich zu erkennen gegeben, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben (vgl. Ziffer 6.1 des Verrechnungsabkommens), ihn also nach Belieben "schalten und walten" zu lassen. Indem sie damit die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von S. verschloss und diesem gleichwohl ermöglichte, dieses Geschäftsmodell unkontrolliert zu betreiben, hat sie die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall überlassen und zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet. Dies wird auch dadurch belegt, dass sie vertraglich jede Verantwortung für den Missbrauch ihres Online-Systems auf S. abgewälzt hat (vgl. Ziffer 6.3 des Verrechnungsabkommens).
- 57
- Soweit die Revision mit nachgereichtem Schriftsatz vom 31. Mai 2010 vorbringt, diese Erwägungen verstießen gegen Denkgesetze und stünden im Widerspruch sowohl zur Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 147, 343, 353) als auch zur deutschen und europäischen Rechtsordnung (§ 31e Nr. 1 WpHG bzw. Art. 20 der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates, ABl. EU Nr. L 145, S. 1 bis 44), trifft das nicht zu. Aus der Richtlinie 2004/39/EG und § 31e WpHG kann die Beklagte schon deshalb nichts herleiten, weil diese Regelungen erst nach Zustandekommen des Verrechnungsabkommens in Kraft getreten sind. Im Übrigen verkennt sie, dass der im Senatsurteil vom 8. Mai 2001 (BGHZ 147, 343, 353) zugunsten des kundenferneren Finanzdienstleistungsunternehmens aufgestellte Vertrauensgrundsatz im Streitfall keine Anwendung findet, weil es hier nicht um eine Haftung der Beklagten wegen der Verletzung ihr obliegender Aufklärungs - bzw. Informationspflichten geht, sondern um eine solche wegen der Beteiligung an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nach §§ 826, 830 BGB. Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen, ohnehin kein Unternehmen auf eine ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen.
- 58
- In diesem Zusammenhang musste das Berufungsgericht auch keine konkreten Ausführungen zum Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklagten machen, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom Berufungsgericht gewürdigten Indizien - insbesondere auch aus den Regelungen in Ziffer 6 des Verrechnungsabkommens - ergibt.
- 59
- (bbb) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Internetversteigerung (BGHZ 158, 236; 172, 119 und Urteil vom 30. April 2008 - I ZR 73/05, NJW-RR 2008, 1136), die sich mit der Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform für Markenrechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschlägig. Terminoptionsgeschäfte sind bereits ihrem Wesen nach in erheblichem Maße mit dem Risiko des Missbrauchs durch gewerbliche Vermittler behaftet, weshalb diese, wie dargelegt, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur besonders strengen Aufklärungspflichten unterliegen (vgl. Senat, BGHZ 124, 151, 157), sondern bei Missbrauch ihrer geschäftlichen Möglichkeiten zum Nachteil der Kunden auch nach § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung haften. Zu diesem allgemeinen geschäftsimmanenten hohen Missbrauchsrisiko, das nicht ohne Auswirkungen auf die Prüfpflichten eines Brokerhauses bleiben kann, das - wie die Beklagte - Vermittlern den Zugang zu seinem Online-System eröffnet, kommt hinzu, dass vorliegend S. über das automatisierte Online-System der Beklagten die Möglichkeit hatte, die Transaktions- und Gebührenanweisungen mit Wirkung für die Anleger und deren Transaktionskonto faktisch selbst durchzuführen. Damit war S., anders als einem Anbieter auf einer InternetAuktionsplattform , der unmittelbare Zugriff auf die bereits auf das Transaktionskonto eingezahlten Anlagegelder der Anleger eröffnet (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 45, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
- 60
- Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision, mit denen diese eine Vergleichbarkeit ihres Geschäftsmodells mit dem des Betreibers einer InternetAuktionsplattform und die Übertragung der für diesen geltenden Haftungsgrundsätze auf sich postuliert, sind aus den vorstehend genannten Erwägungen unbegründet. Die Revision lässt unberücksichtigt, dass es sich bei dem OnlineSystem der Beklagten nicht um einen virtuellen Marktplatz für den Verkauf beliebiger Waren handelt, zu dem jeder Interessent Zugang hat und durch dessen Betrieb - wie etwa in Fällen von Markenrechtsverletzungen - unbeteiligte Dritte geschädigt werden können, sondern um eine Plattform für die Abwicklung von Börsentermingeschäften, deren erhebliche spezifische Risiken typischerweise die ihr durch die Vermittler zugeführten Anleger, mithin ein klar definierter Personenkreis , tragen, denen die Beklagte durch den Kontoführungsvertrag vertraglich verbunden ist und deren Vermögensinteressen sie als vertragliche Nebenpflicht zu wahren hat. Aus entsprechenden Gründen ist auch die von der Beklagten erwogene Vergleichbarkeit des Streitfalls mit der Haftung eines privaten WLAN-Anschlussbetreibers für Rechtsverletzungen durch außen stehende Dritte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 121/08, NJW 2010, 2061) nicht gegeben.
- 61
- (3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht schließlich die von der Beklagten zur Überprüfung der Seriosität von S. ergriffenen Maßnahmen als ungeeignet angesehen. Selbstverständlich muss ein ausländischer Broker - wie die Beklagte - vor Begründung einer Geschäftsbeziehung nach Deutschland zunächst den Inhalt des deutschen Rechts ermitteln und sich vergewissern, dass potenzielle Geschäftspartner - wie S. - die Erlaubnis nach § 32 KWG tatsächlich besitzen und keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie geführt werden. Damit darf sich der Broker jedoch nicht begnügen; vielmehr muss er jedenfalls dann, wenn er - wie hier die Beklagte durch Verschaffung des Zugangs zu ihrem vollautomatischen Online-System - eine besondere Gefährdungslage schafft, auch prüfen, ob das Geschäftsmodell seines potentiellen Geschäftspartners zivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Vermittler eine Erlaubnis gemäß § 32 KWG hat und der Aufsicht der BAFin unterliegt. Die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des tatsächlichen Verhaltens des Erlaubnisinhabers gegenüber Kunden im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Bestehen der Finanzmarktaufsicht entnommen werden (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 46, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen , mwN).
Wiechers RiBGH Dr. Müller ist aus dem Dienst Ellenberger ausgeschieden und daher an der Unterschrift gehindert. Wiechers
Maihold Matthias
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.03.2008 - 15 O 289/07 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.11.2008 - I-9 U 87/08 -
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 57/08 Verkündet am:
13. Juli 2010
Weber
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
EuGVVO Art. 5 Nr. 3
BGB §§ 826 C, 830
Beteiligt sich ein in einem Mitgliedstaat der EU ansässiger Broker als Gehilfe an der
vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung eines Anlegers durch einen deutschen gewerblichen
Terminoptionsvermittler und überweist der Anleger als Folge der unerlaubten
Handlung des Vermittlers das Anlagekapital von seinem in Deutschland geführten
Konto an den Broker, ist für eine gegen diesen gerichtete Schadensersatzklage
die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben.
BGH, Urteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08 - OLG Düsseldorf
LG Kleve
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter
Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und
Dr. Matthias
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 23. Januar 2008 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 14. April 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger, ein Deutscher mit Wohnsitz in Deutschland, verlangt von der Beklagten, einem britischen Brokerunternehmen mit Sitz in London, Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Börsenterminoptionsgeschäften.
- 2
- Die der englischen Finanzaufsicht unterliegende Beklagte bietet neben institutionellen Kunden auch Privatkunden ihre Execution- und Clearing-Dienste für den Handel mit Derivaten an. Privatkunden können über Vermittler Handelsaufträge einreichen, die von der Beklagten abgewickelt werden.
- 3
- Einer dieser Vermittler war M. W. , K. (im Folgenden: W.), der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und W. lag ein am 12. Oktober 1998 geschlossenes Abkommen ("Introducing Broker Agreement") zugrunde, das nach seiner Präambel den Zweck verfolgte, ein einträgliches Brokergeschäft aufzubauen. Die Beklagte hatte W. jede erdenkliche Unterstützung bei der Entwicklung des Geschäfts zu geben, für die von W. geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. W. war verpflichtet, größtmögliche Anstrengungen zu unternehmen, um der Beklagten Kunden zuzuführen. Dabei hatte er aufsichts- und privatrechtliche Pflichten einzuhalten. Nach Nr. 5 (a) des Abkommens in Verbindung mit Anhang A sollte die Beklagte die Kundenkonten mit einer Broker-Kommission in einer zwischen ihr und W. auszuhandelnden Höhe belasten und dem Kommissionskonto des W. als Vergütung die Nettokommissionen für alle Transaktionen gutschreiben, soweit diese einen Betrag von 28 US-Dollar überstiegen.
- 4
- Der Kläger schloss mit W. einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Durchführung von Optionsgeschäften, in dem sich W. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos verpflichtete. Nach Nr. 6 des Vertrages hatte der Kläger bei jeder Einzahlung eine Kontogebühr in Höhe von 5% zu zahlen. Beim Kauf einer Option wurde eine Round-TurnKommission für den Kauf und Verkauf in Höhe von 120 US-Dollar berechnet. Ferner schuldete der Kläger W. monatlich eine Gewinnbeteiligung in Höhe von 20% der effektiv erzielten Gewinne. Der Kläger erklärte sich damit einverstanden , dass die Gebühren von der Beklagten berechnet und in Höhe des mit W.
- 5
- Vor Aufnahme der Geschäfte übermittelte W. dem Kläger die von ihm herausgegebene Broschüre "Handelbare Optionen an den internationalen Börsen" , in der die im Geschäftsbesorgungsvertrag genannten Gebühren aufgeführt waren. Außerdem überließ W. dem Kläger Vertragsunterlagen der Beklagten , nämlich in deutscher Sprache abgefasste "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften (einschließlich Warentermingeschäfte )" sowie, jeweils in deutscher und englischer Sprache, eine "Handelsvereinbarung für Privatkunden" und eine "Limited Power of Attorney/ beschränkte Vollmacht" zugunsten des W., die der Kläger am 31. Januar 2000 unterzeichnete und W. anschließend der Beklagten zuleitete.
- 6
- W. eröffnete zur Durchführung der Geschäfte bei der Beklagten ein Konto für den Kläger. Dieser überwies von seinem in Deutschland geführten Konto an die Beklagte am 9. Februar 2000 und am 16. März 2000 insgesamt 16.000 DM, von denen die 5%ige Kontogebühr in Höhe von insgesamt 800 DM an W. transferiert wurde. Die im Zeitraum von Februar bis August 2000 durchgeführten Terminoptionsgeschäfte des Klägers, für die Kommissionen in Höhe von insgesamt 1.800 US-Dollar und weiteren 345 € sowie Gewinnbeteiligungen in Höhe von insgesamt 365,95 US-Dollar anfielen, endeten verlustreich. Bei Beendigung der Geschäftsbeziehung erhielt der Kläger am 1. August 2000 insgesamt 2.190,85 DM zurück. Den Differenzbetrag von 13.809,15 DM = 7.060,51 € zuzüglich Zinsen macht er mit der Klage geltend.
- 7
- Das Landgericht hat die Klage, soweit sie auf deliktische Ansprüche gestützt ist, für zulässig erachtet und ihr im Wesentlichen stattgegeben. Das Beru- fungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 8
- Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 9
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
- 10
- Die Klage sei zulässig, aber unbegründet.
- 11
- Soweit die Klage auf eine unerlaubte Handlung der Beklagten gestützt werde, sei die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO gegeben. Nach dem Vorbringen des Klägers seien seine Anwerbung durch W. und dessen vermögensschädigende Handlungen, zu denen die Beklagte Beihilfe geleistet haben solle, in Deutschland erfolgt.
- 12
- Dem Kläger stehe aber in Anwendung des nach Art. 41 EGBGB maßgeblichen deutschen Deliktsrechts gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch wegen unerlaubter Handlung zu.
- 13
- Ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 31 Abs. 2 WpHG aF scheide aus, weil der Beklagten kein Verstoß gegen § 31 Abs. 2 WpHG aF an- zulasten sei. Der Kläger sei bei der Erteilung der Handelsaufträge durch W. und damit durch ein Finanzdienstleistungsinstitut i.S.v. § 1 Abs. 1 Satz 1 a Nr. 2 KWG aF vertreten worden, das selbst Wertpapierdienstleistungen erbracht und den Verpflichtungen gemäß § 31 Abs. 2 WpHG aF unterlegen habe. Bei einer solchen gestaffelten Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen sei grundsätzlich nur das kundennähere Unternehmen zur Befragung und Aufklärung des Anlegers verpflichtet. Der Umstand, dass die Beklagte und W. sich zusammengeschlossen hätten, um ein gewinnträchtiges Brokergeschäft aufzubauen, stehe dem nicht entgegen. Die Beklagte habe im Falle des W. mit einem Unternehmen zusammengearbeitet, das der deutschen Finanzaufsicht unterstanden habe.
- 14
- Auch ein Anspruch gemäß §§ 826, 831 BGB sei nicht gegeben. Der Kläger sei zwar durch W. vorsätzlich sittenwidrig geschädigt worden, weil dieser ihn in den ausgehändigten Broschüren nicht hinreichend über die Risiken der Börsentermingeschäfte aufgeklärt, sondern die Risiken durch die Hervorhebung eines infolge der Hebelwirkung möglichen überproportionalen Gewinnes verharmlost habe. W. sei aber nicht Verrichtungsgehilfe der Beklagten gewesen.
- 15
- Die Beklagte hafte dem Kläger auch nicht gemäß §§ 826, 830 BGB. Für eine sittenwidrige Schädigung durch Gebührenschinderei sei der Kläger beweisfällig geblieben. Eine Teilnahme der Beklagten an der sittenwidrigen Schädigung durch W. könne nur objektiv, aber nicht subjektiv festgestellt werden. Objektiv habe die Beklagte einen Tatbeitrag geleistet, indem sie für den Kläger das Transaktionskonto geführt, die Börsentermingeschäfte ausgeführt und die Beteiligung des W. an der Round-Turn-Kommission sowie die Gewinnbeteiligung an W. abgeführt habe.
- 16
- Es sei aber nicht ersichtlich, dass die Beklagte Kenntnis von der sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch eine unzureichende Aufklärung seitens des W. gehabt oder eine solche billigend in Kauf genommen habe. Die mangelhafte Risikoaufklärung durch W. habe sich der Beklagten weder aufgrund der gegenüber dem Kläger offen gelegten Beteiligung des W. an der Round-TurnKommission noch aufgrund der Höhe der Gebühren aufdrängen müssen. Die Beklagte habe sich vielmehr darauf verlassen dürfen, dass ein von den Aufsichtsbehörden genehmigtes und überwachtes Finanzdienstleistungsunternehmen wie W. die nach nationalem Recht bestehenden Aufklärungspflichten gegenüber seinen Kunden erfülle. Zu einer diesbezüglichen Überprüfung sei die Beklagte mangels konkreter Anhaltspunkte für Unregelmäßigkeiten nicht verpflichtet gewesen.
II.
- 17
- Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.
- 18
- 1. Das Berufungsgericht ist jedenfalls im Ergebnis zu Recht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen. Es hat die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende (vgl. BGHZ 153, 82, 84 ff.; 182, 24, Tz. 9; Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 17, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; BGH, Urteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928, Tz. 8, jeweils m.w.N.) - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gemäß Art. 5 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. EG Nr. L 12 vom 16. Januar 2001, S. 1 bis 23, berichtigt in ABl. EG Nr. L 307 vom 24. November 2001, S. 28; im Folgenden: EuGVVO) zu Recht bejaht.
- 19
- a) Nach dieser Vorschrift kann eine Person, die, wie die Beklagte, ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates hat, in einem anderen Mitgliedstaat vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Ist der Ort, an dem das für die Begründung einer Schadensersatzpflicht in Betracht kommende Ereignis stattgefunden hat, nicht mit dem Ort identisch, an dem durch dieses Ereignis ein Schaden entstanden ist, kann der Beklagte nach Wahl des Klägers sowohl an dem Ort, an dem der Schaden eingetreten ist (Erfolgsort), als auch an dem Ort des ursächlichen Geschehens (Handlungsort) verklagt werden (vgl. EuGH, Urteile vom 30. November 1976 - Rs. 21/76, Slg. 1976, 1735, Tz. 24 f. - Mines de Potasse d'Alsace, vom 7. März 1995 - Rs. C-68/93, Slg. 1995, I-415, Tz. 20 - Shevill, vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 11 - Marinari, vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 16 - Kronhofer und vom 16. Juli 2009 - Rs. C-189/08, RIW 2009, 719, Tz. 23 - Zuid-Chemie BV). Die Zuständigkeit hängt nicht davon ab, dass tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen wurde; die schlüssige Behauptung der erforderlichen Tatsachen durch den Kläger reicht aus. Die Feststellung dieser Tatsachen ist erst zur Begründetheit der Klage erforderlich (vgl. BGHZ 167, 91, Tz. 21; BGH, Urteile vom 6. November 2007 - VI ZR 34/07, WM 2008, 479, Tz. 14 und vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928, Tz. 8, jeweils m.w.N.).
- 20
- aa) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Kläger eine Schadenshaftung aus unerlaubter Handlung im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO geltend macht.
- 21
- Der verordnungsautonom auszulegende Begriff der unerlaubten Handlung umfasst alle Klagen, mit denen eine Schadenshaftung geltend gemacht wird, die nicht an einen Vertrag im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO anknüpft. Der Begriff des "Vertrags" wiederum bezieht sich auf freiwillig gegenüber einer anderen Person eingegangene Verpflichtungen (EuGH, Urteile vom 17. September 2002 - Rs. C-334/00, Slg. 2002, I-7357, Tz. 23 - Tacconi und vom 20. Januar 2005 - Rs. C-27/02, Slg. 2005, I-481, Tz. 50 f. - Engler, jeweils m.w.N.).
- 22
- Gemessen hieran bildet eine unerlaubte Handlung den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Kläger verlangt Ersatz eines Vermögensschadens , den ihm W. durch die Vermittlung von vornherein chancenloser Börsentermingeschäfte vorsätzlich und unter vorsätzlicher Beteiligung der Beklagten zugefügt haben soll (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 19, 24 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Damit knüpft die Klage nicht entscheidend an die zwischen den Parteien geschlossene Handelsvereinbarung an. Die geltend gemachte Teilnehmerhaftung der Beklagten ist nicht Ausdruck von Schwierigkeiten, die bei der Erfüllung einer aus der Handelsvereinbarung folgenden Verpflichtung auftreten können (vgl. hierzu Generalanwalt Darmon, Schlussanträge vom 15. Juni 1988 in der Rs. 189/87, Slg. 1988, 5565, 5573, Tz. 30 - Kalfelis). Die maßgeblichen Umstände für die Beurteilung der Frage, ob die Beklagte sich an einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des W. in haftungsrelevanter Weise vorsätzlich beteiligt hat, stehen vielmehr im Zusammenhang mit dem tatsächlichen Verhalten der Beklagten und des W., ihrer Geschäftsbeziehung und dem zwischen ihnen geschlossenen Abkommen, an dem der Kläger nicht beteiligt war.
- 23
- bb) Bei der Auslegung des somit anwendbaren Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist dessen Regelungszweck zu berücksichtigen. Die Vorschrift trägt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden : EuGH) zu der nahezu gleichlautenden Vorgängerregelung des Art. 5 Nr. 3 des Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (BGBl. 1972 II, S. 773, 774 ff.; im Folgenden: EuGVÜ) dem Umstand Rechnung, dass zwischen Streitigkeiten über unerlaubte Handlungen und den nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO zuständigen Gerichten eine besonders enge Beziehung besteht, die aus Gründen einer geordneten Rechtspflege und sachgerechten Prozessgestaltung eine Zuständigkeit dieser Gerichte rechtfertigt (vgl. EuGH, Urteile vom 30. November 1976 - Rs. 21/76, Slg. 1976, 1735, Tz. 8 ff. - Mines de Potasse d'Alsace, vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 17 - Dumez France und Tracoba, vom 7. März 1995 - Rs. C-68/93, Slg. 1995, I-415, Tz. 19 - Shevill, vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 10 - Marinari und vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 15 - Kronhofer). Dieser Erwägung, die auch für die Auslegung der EuGVVO maßgeblich ist (vgl. 19. Erwägungsgrund zur EuGVVO; EuGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - Rs. C-189/08, RIW 2009, 719, Tz. 18 f. - Zuid-Chemie BV), liegt die Annahme zugrunde, dass das Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, insbesondere wegen der Nähe zum Streitgegenstand und der leichteren Beweisaufnahme in der Regel am besten in der Lage ist, den Rechtsstreit zu entscheiden (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - Rs. C-189/08, RIW 2009, 719, Tz. 24 - Zuid-Chemie BV).
- 24
- Art. 5 Nr. 3 EuGVVO hat im Rahmen des Zuständigkeitssystems der EuGVVO Ausnahmecharakter und ist grundsätzlich eng auszulegen. Die EuGVVO baut auf einer durch Art. 2 Abs. 1 begründeten allgemeinen Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedstaates auf, in dem der Beklagte seinen Wohnsitz hat, und schließt in Art. 3 Abs. 2 die Anwendung nationaler Bestim- mungen aus, die Gerichtsstände am Wohnsitz des Klägers gegenüber Beklagten begründen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates haben (vgl. EuGH, Urteile vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 16 - Dumez France und Tracoba und vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 13 - Marinari). Besonderen Zuständigkeitsregelungen wie Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist daher eine enge Auslegung zu geben, die nicht über die ausdrücklich in der Verordnung vorgesehenen Fälle hinausgeht (EuGH, Urteile vom 27. September 1988 - Rs. 189/87, Slg. 1988, 5565, Tz. 19 - Kalfelis, vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 19 - Dumez France und Tracoba und vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 14 - Kronhofer) und insbesondere nicht zur Erstreckung der dem Kläger eröffneten Wahlmöglichkeiten über die sie rechtfertigenden besonderen Umstände hinaus führen darf. Andernfalls würde der in Art. 2 Abs. 1 EuGVVO aufgestellte allgemeine Grundsatz der Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedstaates, in dessen Hoheitsgebiet der Beklagte seinen Wohnsitz hat, unterlaufen und im Ergebnis über die ausdrücklich vorgesehenen Fälle hinaus die Zuständigkeit der Gerichte am Klägerwohnsitz anerkannt, der die Verordnung außer in den von ihr ausdrücklich vorgesehenen Fällen ablehnend gegenübersteht (vgl. EuGH, Urteile vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 13 - Marinari und vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 14 ff. - Kronhofer). Insbesondere darf die Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO nicht zu einer Zuständigkeit führen, die von ungewissen Umständen abhängt und damit einem der Ziele der Verordnung zuwiderliefe, nämlich den Rechtsschutz der in der Gemeinschaft ansässigen Personen dadurch zu stärken , dass ein Kläger ohne Schwierigkeiten festzustellen vermag, welches Gericht er anrufen kann, und dass für einen verständigen Beklagten erkennbar ist, vor welchem Gericht er verklagt werden kann (vgl. EuGH, Urteil vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 20 - Kronhofer, m.w.N.).
- 25
- b) Ob nach diesen Maßstäben der Auffassung des Berufungsgerichts gefolgt werden kann, die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte könne auf den Handlungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO gestützt werden, bedarf keiner Entscheidung.
- 26
- Das Berufungsgericht hat die schädigende Tätigkeit des W. in Deutschland , zu der die Beklagte vorsätzlich Beihilfe geleistet haben soll, der Beklagten zuständigkeitsrechtlich zugerechnet und so die ständige Rechtsprechung des erkennenden Senats zu § 32 ZPO (vgl. Senatsurteile vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 463, vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91, WM 1995, 100, 102 und vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 19, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) auf Art. 5 Nr. 3 EuGVVO übertragen.
- 27
- Die Frage, ob im Rahmen des Deliktsgerichtsstandes des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO bei einer grenzüberschreitenden Beteiligung mehrerer an einer unerlaubten Handlung für die Bestimmung des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, eine wechselseitige Handlungsortzurechnung zulässig ist, ist umstritten (bejahend: Mankowski in Magnus/Mankowski, Brussels I Regulation , Art. 5 Rn. 221; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 68. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 22; Geimer in Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht , 3. Aufl., A. 1 Art. 5 Rn. 250; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 25; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 31. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 20; verneinend: LG Mönchengladbach, Urteil vom 5. Februar 2009 - 10 O 422/07, S. 6 ff.; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 20a; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Brüssel I-VO Art. 5 Rn. 88c; zweifelnd auch: MünchKommZPO/Gottwald, 3. Aufl., EuGVO Art. 5 Rn. 62, Wagner/Gess, NJW 2009, 3481, 3484 f.; zu Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ: Weller, IPRax 2000, 202, 205 ff.). Diese Frage kann offen bleiben.
- 28
- c) Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist nämlich jedenfalls deshalb gegeben, weil der Erfolgsort in Deutschland liegt. Nach dem schlüssigen Vortrag des Klägers ist der Vermögensschaden , den er mit der Klage ersetzt verlangt, an dem Guthaben auf seinem bei einem Kreditinstitut in Deutschland geführten Girokonto eingetreten, von dem er infolge der mit Beihilfe der Beklagten verübten vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des W. das angelegte Kapital an die Beklagte überwiesen hat.
- 29
- aa) Der Begriff des Erfolgsortes im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO wird aufgrund des Ausnahmecharakters der Vorschrift in der Rechtsprechung des EuGH restriktiv ausgelegt (vgl. EuGH, Urteile vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 17 - Dumez France und Tracoba und vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 21 - Marinari). Der Wohnsitz eines Klägers als sein Vermögensmittelpunkt kann nach einer Entscheidung des EuGH zu Gerichtsständen bei Kapitalanlagedelikten (Urteil vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 21 - Kronhofer) nicht bereits deshalb als Erfolgsort angesehen werden, weil dem Kläger durch den Verlust von Vermögensbestandteilen in einem anderen Mitgliedstaat ein finanzieller Schaden entstanden ist. Diesem Urteil lag allerdings ein wesentlich anderer Sachverhalt als im vorliegenden Fall zugrunde, weil die unerlaubte Handlung erst nach Überweisung des Anlagekapitals von einem Konto am Wohnsitz des Anlegers auf ein im Ausland geführtes Konto verübt wurde (vgl. OGH, Beschluss vom 9. April 2002 - 4 Ob 40/02i; Junker, ZZPInt 9 [2004], 200, 204 f.). Der Entscheidung des EuGH ist zu entnehmen, dass unter anderen Umständen der Erfolgsort durchaus im Wohnsitzstaat des Klägers gelegen sein kann (vgl. von Hein, IPRax 2005, 17, 21; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 24; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Brüssel I-VO Art. 5 Rn. 86b; ferner Blobel, EuLF 2004, 187, 190 f.; Huber, IPRax 2009, 134, 136 f.).
- 30
- Dies ist hier der Fall. Der Kläger hat seinem Vortrag zufolge das Anlagekapital erst als Folge einer unerlaubten Handlung von seinem in Deutschland geführten Girokonto an die Beklagte überwiesen, so dass die durch die unerlaubte Handlung verursachte Minderung des Kontoguthabens den für die Bestimmung des Erfolgsortes maßgeblichen Schaden darstellt. Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, die Beklagte habe sich bedingt vorsätzlich zumindest als Gehilfin an einem Geschäftsmodell des W. beteiligt, das darauf angelegt gewesen sei, zur ausschließlich dem eigenen Vorteil dienenden hohen Gewinnerzielung möglichst viele Geschäfte zu vermitteln, die für den Anleger aufgrund der Gebührenhöhe und -struktur von vornherein chancenlos seien. Bei einem solchen Geschäftsmodell, das von vornherein bewusst darauf abzielt, uninformierte , leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541, vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen), und das auf Seiten des Anlegers einen Kenntnisrückstand voraussetzt, ohne den ein vernünftig denkender Anleger sich auf die Geldanlage nicht eingelassen hätte, erweist sich bereits die durch den Anleger veranlasste Überweisung des Anlagekapitals als Deliktserfolg, so dass gerichtsstandsbegründender Erfolgsort im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO der Ort der Minderung des Kontoguthabens ist (vgl. Junker, ZZPInt 9 [2004], 200, 205 f.; Mankowski in Magnus/Mankowski, Brussels I Regulation, Art. 5 Rn. 239 f.; ders., RIW 2005, 561, 562; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht , 2. Aufl., Brüssel I-VO Art. 5 Rn. 86b; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 24).
- 31
- bb) Diese Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO entspricht dem Zuständigkeitssystem der EuGVVO und dem Ausnahmecharakter des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Sie führt zwar bei Kapitalanlagedelikten der vorliegenden Art in Abweichung von der Grundregel des Art. 2 Abs. 1 EuGVVO regelmäßig zu einem Gerichtsstand im Wohnsitzstaat des Anlegers. Dies ist aber aufgrund der - hier unterstellten - unerlaubten Handlung der Beklagten, die unmittelbar einen Schaden des im Wohnsitzstaat des Klägers belegenen Vermögens verursacht hat, gerechtfertigt. Das gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO zuständige Gericht hat in Fällen der vorliegenden Art die erforderliche Nähe zum Streitgegenstand, die für eine geordnete Rechtspflege und sachgerechte Prozessgestaltung erforderlich ist. Dies gilt insbesondere für den Gesichtspunkt der Beweisnähe. Soll etwa über den Inhalt von Gesprächen zwischen Vermittler und Anleger oder über Ausmaß und Höhe des Schadens Beweis erhoben werden, dürften nicht selten Zeugen benannt werden, die bei den Gesprächen zwischen Anlagevermittler und Anleger in dessen Wohnsitzstaat zugegen waren (vgl. von Hein, IPRax 2005, 17, 21; Kiethe, NJW 1994, 222, 226; Mankowski, RIW 2005, 561, 562).
- 32
- Auch der Gesichtspunkt der Vorhersehbarkeit des zuständigen Gerichts erfordert keine andere Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Für ein Brokerunternehmen , das, wie die Beklagte, mit Vermittlern in anderen Mitgliedstaaten zusammenarbeitet und sich durch die Ausrichtung seiner gewerblichen Tätigkeit auf diese Staaten ausländische Märkte erschließt, ist vorhersehbar, dass auf diese Weise geworbene Anleger durch Überweisung von Anlagegeldern gegebenenfalls selbstschädigende Vermögensverfügungen in ihren Heimatstaaten treffen (vgl. von Hein, IPRax 2005, 17, 21; Mankowski in Magnus/Mankowski, Brussels I Regulation, Art. 5 Rn. 239; Muir Watt, Rev.crit.dr.i.pr. 94 [2005], 330, Rn. 10).
- 33
- cc) Eine Vorlage an den EuGH zur Vorabentscheidung über die Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist nicht erforderlich. Die richtige Auslegung der Verordnung ist aus den dargelegten Gründen derart offenkundig, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt (vgl. BGHZ 153, 82, 92 f.; Senatsurteil vom 23. Februar 2010 - XI ZR 186/09, WM 2010, 647, Tz. 35, jeweils m.w.N.). Dass die Entscheidung, ob finanzielle Verluste eines Anlegers in seinem Heimatstaat eingetreten sind, auch im Rahmen von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO den nationalen Gerichten obliegt, ist in der Rechtsprechung des EuGH anerkannt (vgl. EuGH, Urteil vom 5. Februar 2004 - Rs. C-18/02, Slg. 2004, I-1417, Tz. 43 - DFDS Torline).
- 34
- 2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage als unbegründet abgewiesen hat.
- 35
- a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 29 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
- 37
- c) Hingegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch W. gemäß §§ 826, 830 BGB verneint hat, rechtlicher Überprüfung nicht stand. In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht die vorsätzliche sittenwidrige Schädigung in der unzureichenden Risikoaufklärung des Klägers durch W. gesehen und den Gehilfenvorsatz der Beklagten verneint, weil die mangelhafte Aufklärung der Beklagten nicht bekannt gewesen sei und sich ihr auch nicht habe aufdrängen müssen. Dies ist rechtsfeh- lerhaft, weil es, wie der Senat in seinem nach Erlass der Berufungsentscheidung ergangenen Urteil vom 9. März 2010 (XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26 f.; zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) entschieden hat, auf die unzureichende Risikoaufklärung nicht entscheidend ankommt. Denn neben der - hier nicht maßgeblichen - Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen haftet der Vermittler auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern.
- 38
- Auf eine solche Haupttat müssen sich die objektiven und subjektiven Merkmale einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung beziehen (vgl. hierzu im Einzelnen: Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 33 ff.). Dies hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft verkannt.
III.
- 39
- Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
- 41
- a) Nach der für das Verjährungsrecht geltenden Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB finden hier die seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsvorschriften Anwendung. Ein etwaiger deliktsrechtlicher Schadensersatzanspruch des Klägers im Zusammenhang mit dem Geschäftsmodell , das dem zwischen dem Kläger und W. zustande gekommenen Geschäftsbesorgungsvertrag zugrunde liegt, war an diesem Stichtag noch nicht verjährt. Er unterlag ursprünglich der dreijährigen Verjährungsfrist des § 852 Abs. 1 Alt. 1 BGB aF, die nach Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages im Jahre 2000 am 1. Januar 2002 noch nicht abgelaufen war. Daher treten an die Stelle des § 852 Abs. 1 Alt. 1 BGB aF gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB die seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsvorschriften der §§ 195, 199 BGB nF (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, VersR 2010, 214, Tz. 9). Für die Berechnung der Verjährungsfrist, zu der auch der Beginn des Laufs der Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gehört (Senat BGHZ 171, 1, Tz. 19 ff.; Senatsurteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 23), ist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 BGB das neue Verjährungsrecht maßgeblich, da in § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nF mit der Gleichstellung von Kenntnis und grob fahrlässiger Unkenntnis ein zusätzlicher, über die Regelungen des § 852 BGB aF hinausgehender, verjährungsverkürzender Anwendungsfall eröffnet ist (BGH, Urteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, VersR 2010, 214, Tz. 10). Auch an die Stelle der kenntnisunabhängigen dreißigjährigen Verjährungsfrist von der Begehung der Handlung an (§ 852 Abs. 1 Alt. 2 BGB aF) ist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 BGB die kürzere neue Regelverjährung getreten.
- 42
- b) Die Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB nF war bei Klageerhebung im Jahr 2006 noch nicht abgelaufen, so dass diese zur Hemmung der Verjährung geführt hat (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Nach §§ 195, 199 BGB nF beträgt die Verjährungsfrist drei Jahre beginnend vom Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsteller Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen sowie der Person des Schuldners hat oder diese Kenntnis infolge grober Fahrlässigkeit nicht hat.
- 43
- aa) Die erforderliche Kenntnis liegt im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos möglich ist. Weder ist es notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es, abgesehen von Ausnahmefällen , nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89, Tz. 15; Senatsurteile vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260, Tz. 32 und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 27, jeweils m.w.N.).
- 44
- Grob fahrlässige Unkenntnis liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 17/03, WM 2005, 382, 384; Senatsurteil vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07, WM 2008, 2158, Tz. 34, jeweils m.w.N.).
- 45
- bb) Nach diesen Grundsätzen hatte der Kläger vor dem 1. Januar 2003 weder positive Kenntnis von einer Beteiligung der Beklagten am sittenwidrigen Geschäftsmodell von W., noch beruhte seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit.
- 46
- Geht es, wie hier, um die Frage einer deliktischen Haftung eines Brokers wegen bedingt vorsätzlicher Teilnahme an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell , kann von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Anlegers nur ausgegangen werden, wenn ihm sowohl die Umstände, die in Bezug auf dieses Geschäftsmodell einen Ersatzanspruch begründen, als auch die Umstände , aus denen sich ergibt, dass auch der das Transaktionskonto führende und die einzelnen Aufträge des Anlegers ausführende Broker als möglicher Haftender in Betracht kommt, bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind.
- 47
- Beides war hier vor dem 1. Januar 2003 nicht der Fall. Dem Kläger waren mit der bloßen Kenntnis davon, dass im Jahr 2000 überwiegend Verluste realisiert wurden, noch keine Umstände bekannt, die auf die Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von W. schließen ließen oder zu weiteren Nachforschungen oder der Einholung von Rechtsrat Anlass gaben. Die Verluste konnten aus Sicht des Klägers auch auf den Marktgegebenheiten beruhen. Ferner waren dem Kläger keine Umstände bekannt, die die Beklagte als mögliche deliktisch Haftende in Frage kommen ließen. Da die Beklagte nicht Vertragspartnerin des Geschäftsbesorgungsvertrages war und gegenüber dem Kläger nur als kontoführendes Institut auftrat, konnten die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB allenfalls vorliegen, wenn dem Kläger zusätzlich zu der - hier nicht vorhandenen - Kenntnis von Umständen, die den Schluss auf die Chancenlosigkeit der von W. vermittelten Geschäfte zuließen, Umstände bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt gewesen wären, aus denen sich ergab, dass die Beklagte sich bedingt vorsätzlich an dem von W. praktizierten Geschäftsmodell beteiligte. Dafür ist nichts ersichtlich. Die maßgeblichen Umstände für die Beurteilung der Frage, ob die Beklagte sich an einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des W. gemäß § 826 BGB in haftungsrelevanter Weise vorsätzlich im Sinne von § 830 BGB beteiligt hat, stehen im Zusammenhang mit der Begründung der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und W. und ergeben sich unter anderem aus dem Abkommen vom 12. Oktober 1998. Dass der Kläger hiervon vor dem 1. Januar 2003 Kenntnis erlangt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht erlangt hat, ist weder festgestellt noch dem Parteivortrag zu entnehmen.
- 49
- Eine Verwirkung als Unterfall der wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unzulässigen Rechtsausübung kommt in Betracht, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat, obwohl er dazu in der Lage war, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde (vgl. BGHZ 84, 280, 281; 105, 290, 298, jeweils m.w.N.).
- 50
- Davon ist im vorliegenden Fall nicht auszugehen. Dabei kann dahinstehen , ob der zwischen Auszahlung des Restbetrages und Klageerhebung lie- gende Zeitraum von etwa fünf Jahren und acht Monaten als solcher die Annahme des für die Verwirkung erforderlichen Zeitmomentes bereits vor Ablauf der dreijährigen Regelverjährungsfrist des § 195 BGB überhaupt rechtfertigt (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 242 Rn. 97 m.w.N.). Jedenfalls ist weder ersichtlich noch dem Parteivortrag zu entnehmen, dass der Kläger bei der Beklagten in zurechenbarer Weise einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, aufgrund dessen die Beklagte sich berechtigterweise darauf einrichten durfte , der Kläger werde ihr gegenüber seine Rechte nicht mehr geltend machen. Der in diesem Zusammenhang stehende Hinweis der Beklagten auf die nach britischem Aufsichtsrecht für sie maßgebliche und zum Zeitpunkt der Klageerhebung bereits abgelaufene dreijährige Aufbewahrungsfrist für Kundenunterlagen greift nicht durch. Die Beklagte konnte bei dem Kläger, einem ausländischen Privatanleger, keine Kenntnis von den Bestimmungen des britischen Aufsichtsrechts voraussetzen.
IV.
- 51
- Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
- 52
- Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 38 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) und insoweit gegebenenfalls ergänzendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu einer Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch W. gemäß §§ 826, 830 BGB zu treffen haben.
- 53
- Festzustellen ist zunächst, ob das Geschäftsmodell des W., namentlich aufgrund der Gebührenstruktur, in der dargelegten Weise darauf angelegt war, den Anlegern chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Falls dies zutrifft, kommen als objektive Beihilfehandlungen der Beklagten die Eröffnung des Transaktionskontos für den Kläger, die Ausführung der erteilten Einzelaufträge und die Abführung von Provisionen und Gebühren an W. in Betracht. Für die Beurteilung, ob die Beklagte mit Gehilfenvorsatz handelte, sind Feststellungen dazu erforderlich, ob die Beklagte das Geschäftsmodell des W., namentlich die Gebührenstruktur, gekannt hat. Sollte das nicht der Fall sein, stünde dies einem bedingten Vorsatz nicht entgegen. In diesem Fall sind Feststellungen dazu erforderlich, ob die Beklagte mit der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells rechnete, weil sie Kenntnis vom maßgeblichen deutschen Recht, insbesondere von der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, sowie von den zahlreichen zurückliegenden Missbrauchsfällen hatte (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 42, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Dabei sind auch die von der Beklagten gegenüber dem Kläger verwandten Vertragsformulare, die den Vermerk "German Private September 1995/Reviewed January 1999" tragen, zu berücksichtigen. Von Bedeutung ist ferner, ob die Beklagte das Geschäftsmodell des W. auf seine Unbedenklichkeit geprüft oder ob sie W. zu erkennen gegeben hat, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber Kunden auszuüben , sondern ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Die W. erteilte aufsichtsrechtliche Erlaubnis entlastet die Beklagte gegebenenfalls nicht (Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 43 bis 46). Bei der von der Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrüge in dem in der Revisionsverhandlung überreichten Schriftsatz vom 12. Juli 2010 handelt es sich in Wirklichkeit um in der Revisionsinstanz gemäß § 559 Abs. 1 ZPO unzulässigen neuen Sachvortrag.
- 54
- Auch die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Aufklärungspflichten bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen (BGHZ 147, 343, 353) steht der Annahme eines Teilnehmervorsatzes nicht entgegen, weil es vorliegend um die mögliche Haftung der Beklagten wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell eines Terminoptionsvermittlers und nicht wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten geht (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen , ohnehin kein Unternehmen auf eine ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen.
LG Kleve, Entscheidung vom 26.01.2007 - 4 O 141/06 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 23.01.2008 - I-15 U 18/07 -
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 394/08 Verkündet am:
12. Oktober 2010
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur vorsätzlichen Beteiligung eines ausländischen Brokers an der vorsätzlichen sittenwidrigen
Schädigung von Kapitalanlegern durch einen inländischen Terminoptionsvermittler
, wenn der ausländische Broker von dem Geschäftsmodell des inländischen
Vermittlers, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, positive
Kenntnis hat.
BGH, Urteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Oktober 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter
Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und
Dr. Matthias
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. Juni 2008 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger, ein Deutscher mit Wohnsitz in Deutschland, verlangt von der Beklagten, einem britischen Brokerunternehmen mit Sitz in London, Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Börsentermin- und Optionsgeschäften.
- 2
- Die der englischen Finanzaufsicht unterliegende Beklagte bietet neben institutionellen Kunden auch Privatkunden ihre Execution- und Clearingdienste für den Handel mit Derivaten an. Privatkunden können über Vermittler Handelsaufträge einreichen, die von der Beklagten abgewickelt werden.
- 3
- Einer dieser Vermittler war W. , D. (im Folgenden: W.), der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit über eine deutsche aufsichtsrecht- liche Erlaubnis als selbständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und W. lag ein als "Introducing Broker Agreement" bezeichnetes Abkommen vom 12. Juli 2001 zugrunde, das nach seiner Präambel den Zweck verfolgte, ein einträgliches Brokergeschäft aufzubauen. Die Beklagte hatte W. jede erdenkliche Unterstützung bei der Entwicklung des Geschäfts zu geben, für die von W. geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. W. war verpflichtet , größtmögliche Anstrengungen zu unternehmen, um der Beklagten Kunden zuzuführen. Dabei hatte er aufsichts- und privatrechtliche Pflichten einzuhalten. Nach Nr. 5 (a) des Abkommens in Verbindung mit Anhang A sollte die Beklagte die Kundenkonten mit einer Broker-Kommission in einer zwischen ihr und W. auszuhandelnden Höhe belasten und dem Kommissionskonto des W. als Vergütung die Nettokommissionen für alle Transaktionen gutschreiben, soweit diese einen Betrag von 25 US-Dollar überstiegen.
- 4
- Der Kläger schloss am 27./28. Mai 2002 mit W. einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Durchführung von Börsentermin- und Optionsgeschäften. Nach einer Vergütungstabelle, die diesem Vertrag beigefügt war, schuldete der Kläger für jeden gehandelten Kontrakt W. eine RoundturnProvision von 100 US-Dollar und der Beklagten weitere 20 US-Dollar.
- 5
- Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages erhielt der Kläger von der Beklagten das Formular "Private Customer Dealing Agreement/Handelsvereinbarung für Privatkunden", das Merkblatt "Wichtige Informationen über die Risiken bei Börsentermingeschäften", jeweils in deutscher und englischer Sprache, und eine deutschsprachige Broschüre über die Beklagte.
- 6
- W. eröffnete zur Durchführung der Geschäfte bei der Beklagten ein Konto für den Kläger. Dieser überwies von seinem in Deutschland geführten Konto auf das ebenfalls in Deutschland geführte Konto der Beklagten insgesamt 33.120 €. Die Beklagte führte die von W. vermittelten Optionsgeschäfte aus und überwies dem Kläger insgesamt 1.957,95 € zurück. Den Differenzbetrag von 31.162,05 € zuzüglich Zinsen macht dieser mit der Klage geltend.
- 7
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr bis auf einen geringen Teil der Zinsforderung stattgegeben.
- 8
- Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
- 9
- Die Revision ist unbegründet.
I.
- 10
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
- 11
- Die Klage sei zulässig und bis auf einen geringen Teil der Zinsforderung begründet.
- 12
- Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ergebe sich, jedenfalls soweit die Klage auf Ansprüche wegen unerlaubter Handlung gestützt wer- de, aus Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Der Handlungsort des der Beklagten zur Last gelegten Delikts befinde sich in Deutschland. Die Beklagte müsse sich die Anwerbung des Klägers durch W. in Deutschland und die hier unterlassene Risikoaufklärung zurechnen lassen.
- 14
- W. habe den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Er habe ihm pflichtwidrig nicht die Kenntnisse vermittelt, die ihn in die Lage versetzt hätten, den Umfang seines Verlustrisikos und die Verringerung seiner Gewinnchance durch die Aufschläge auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen.
- 15
- Die Beklagte habe sich an der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers beteiligt; ob dies als Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe zu qualifizieren sei, könne dahinstehen. Die objektiven Voraussetzungen gemeinschaftlichen Handelns lägen vor, weil die Beklagte auf vertraglicher Grundlage dauerhaft mit W. zusammengearbeitet und ihm den Zugang zur Londoner Börse eröffnet habe. Zudem habe sie am wirtschaftlichen Erfolg des sittenwidrigen Handelns von W. partizipiert.
- 16
- Die objektive Tatbeteiligung sei zumindest bedingt vorsätzlich erfolgt. Die Beklagte habe zumindest ihre Augen vor den sich aufdrängenden Bedenken verschlossen und gewissenlos leichtfertig die von W. vermittelten Aufträge des Klägers zu dessen Nachteil ausgeführt. Die Gefahr, dass der die Anlageentscheidungen des Klägers steuernde W. seine geschäftliche Überlegenheit gegenüber dem Kläger in sittenwidriger Weise missbrauche, habe für die Beklagte auf der Hand gelegen, weil sie die extremen Verlustrisiken von Optionsgeschäften mit hohen Gebührenaufschlägen auf die Optionsprämie gekannt habe. Ihr habe auch klar sein müssen, dass die ihr bekannten oder zumindest von ihr bewusst nicht zur Kenntnis genommenen Gebühren, die der Kläger W. geschuldet habe, diesem einen hohen Anreiz geboten hätten, seine geschäftliche Überlegenheit zu missbrauchen. Dass die Beklagte eigene Schutzmaßnahmen ergriffen, insbesondere das Vorgehen des W. überprüft habe, sei nicht ersichtlich. Dass keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen W. anhängig gewesen seien, rechtfertige keine Rückschlüsse auf seine Methoden. Die Beklagte habe als nachgeschaltetes Brokerunternehmen nicht auf eine ordnungsgemäße Aufklärung durch W. vertrauen dürfen. Der Vertrauensgrundsatz gelte nicht zugunsten desjenigen, der vor einer sich aufdrängenden Beteiligung an einer unerlaubten Handlung gewissenlos leichtfertig die Augen verschlossen habe.
- 17
- Der Anspruch des Klägers sei nicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB gemindert. Das allenfalls fahrlässige, aber nicht grob leichtfertige Verhalten des Klägers führe gegenüber der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte und S. nicht zu einer Kürzung des Schadensersatzanspruches.
- 18
- Die Klageforderung sei nicht verjährt. Die Verjährung richte sich gemäß Art. 229 § 6 Satz 1 EGBGB nach neuem Schuldrecht, da die Forderung erst im Laufe des Jahres 2002 entstanden sei. Gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB beginne die dreijährige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden sei und der Kläger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt habe oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Eine Kenntnis des Klägers von diesen Umständen bereits im Jahr 2002, die für den Ablauf der Verjährungsfrist vor der im März 2003 (richtig: 2006) erfolgten Zustellung der Klage erforderlich gewesen wäre, habe die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht substantiiert vorgetragen. Ihre Vermutungen über den nicht näher eingegrenzten Zeitpunkt der Kenntnis des Klägers bewegten sich im Bereich der Spekulation.
II.
- 19
- Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
- 20
- 1. Das Berufungsgericht ist jedenfalls im Ergebnis zu Recht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen. Es hat die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende (vgl. BGHZ 153, 82, 84 ff.; 182, 24, Tz. 9; 184, 365, Tz. 17; BGH, Urteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928, Tz. 8, jeweils mwN) - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gemäß Art. 5 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. EG Nr. L 12 vom 16. Januar 2001, S. 1 bis 23, berichtigt in ABl. EG Nr. L 307 vom 24. November 2001, S. 28; im Folgenden: EuGVVO) zu Recht bejaht.
- 21
- a) Nach dieser Vorschrift kann eine Person, die, wie die Beklagte, ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates hat, in einem anderen Mitgliedstaat vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Ist der Ort, an dem das für die Begründung einer Schadensersatzpflicht in Betracht kommende Ereignis stattgefunden hat, nicht mit dem Ort identisch, an dem durch dieses Ereignis ein Schaden entstanden ist, kann der Beklagte nach Wahl des Klägers sowohl an dem Ort, an dem der Schaden eingetreten ist (Erfolgsort), als auch an dem Ort des ursächlichen Geschehens (Handlungsort) verklagt werden (vgl. EuGH, Urteile vom 30. November 1976 - Rs. 21/76, Slg. 1976, 1735, Tz. 24 f. - Mines de Potasse d'Alsace, vom 7. März 1995 - Rs. C-68/93, Slg. 1995, I-415, Tz. 20 - Shevill, vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 11 - Marinari, vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 16 - Kronhofer und vom 16. Juli 2009 - Rs. C-189/08, RIW 2009, 719, Tz. 23 - Zuid-Chemie BV). Die Zuständigkeit hängt nicht davon ab, dass tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen wurde; die schlüssige Behauptung der erforderlichen Tatsachen durch den Kläger reicht aus. Die Feststellung dieser Tatsachen ist erst zur Begründetheit der Klage erforderlich (vgl. BGHZ 167, 91, Tz. 21; BGH, Urteile vom 6. November 2007 - VI ZR 34/07, WM 2008, 479, Tz. 14 und vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928, Tz. 8, jeweils mwN).
- 22
- aa) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Kläger eine Schadenshaftung aus unerlaubter Handlung im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO geltend macht.
- 23
- Der verordnungsautonom auszulegende Begriff der unerlaubten Handlung umfasst alle Klagen, mit denen eine Schadenshaftung geltend gemacht wird, die nicht an einen Vertrag im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO anknüpft. Der Begriff des "Vertrags" wiederum bezieht sich auf freiwillig gegenüber einer anderen Person eingegangene Verpflichtungen (EuGH, Urteile vom 17. September 2002 - Rs. C-334/00, Slg. 2002, I-7357, Tz. 23 - Tacconi und vom 20. Januar 2005 - Rs. C-27/02, Slg. 2005, I-481, Tz. 50 f. - Engler, jeweils mwN).
- 24
- Gemessen hieran bildet eine unerlaubte Handlung den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Kläger verlangt Ersatz eines Vermögensschadens , den ihm W. durch die Vermittlung von vornherein chancenloser Börsentermingeschäfte vorsätzlich und unter vorsätzlicher Beteiligung der Beklagten zugefügt haben soll (vgl. BGHZ 184, 365, Tz. 19, 24 ff.). Damit knüpft die Klage nicht entscheidend an die zwischen den Parteien geschlossene Handelsvereinbarung an. Die geltend gemachte Teilnehmerhaftung der Beklagten ist nicht Ausdruck von Schwierigkeiten, die bei der Erfüllung einer aus der Handelsvereinbarung folgenden Verpflichtung auftreten können (vgl. hierzu Generalanwalt Darmon, Schlussanträge vom 15. Juni 1988 in der Rs. 189/87, Slg. 1988, 5565, 5573, Tz. 30 - Kalfelis). Die maßgeblichen Umstände für die Beurteilung der Frage, ob die Beklagte sich an einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des W. in haftungsrelevanter Weise vorsätzlich beteiligt hat, stehen vielmehr im Zusammenhang mit dem tatsächlichen Verhalten der Beklagten und des W., ihrer Geschäftsbeziehung und dem zwischen ihnen geschlossenen Abkommen, an dem der Kläger nicht beteiligt war.
- 25
- bb) Bei der Auslegung des somit anwendbaren Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist dessen Regelungszweck zu berücksichtigen. Die Vorschrift trägt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden : EuGH) zu der nahezu gleichlautenden Vorgängerregelung des Art. 5 Nr. 3 des Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (BGBl. 1972 II, S. 773, 774 ff.; im Folgenden: EuGVÜ) dem Umstand Rechnung, dass zwischen Streitigkeiten über unerlaubte Handlungen und den nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO zuständigen Gerichten eine besonders enge Beziehung besteht, die aus Gründen einer geordneten Rechtspflege und sachgerechten Prozessgestaltung eine Zuständigkeit dieser Gerichte rechtfertigt (vgl. EuGH, Urteile vom 30. November 1976 - Rs. 21/76, Slg. 1976, 1735, Tz. 8 ff. - Mines de Potasse d'Alsace, vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 17 - Dumez France und Tracoba, vom 7. März 1995 - Rs. C-68/93, Slg. 1995, I-415, Tz. 19 - Shevill, vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 10 - Marinari und vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 15 - Kronhofer). Dieser Erwägung, die auch für die Auslegung der EuGVVO maßgeblich ist (vgl. 19. Erwägungsgrund zur EuGVVO; EuGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - Rs. C-189/08, RIW 2009, 719, Tz. 18 f. - Zuid-Chemie BV), liegt die Annahme zugrunde, dass das Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, insbesondere wegen der Nähe zum Streitgegenstand und der leichteren Beweisaufnahme in der Regel am besten in der Lage ist, den Rechtsstreit zu entscheiden (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - Rs. C-189/08, RIW 2009, 719, Tz. 24 - Zuid-Chemie BV).
- 26
- Art. 5 Nr. 3 EuGVVO hat im Rahmen des Zuständigkeitssystems der EuGVVO Ausnahmecharakter und ist grundsätzlich eng auszulegen. Die EuGVVO baut auf einer durch Art. 2 Abs. 1 begründeten allgemeinen Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedstaates auf, in dem der Beklagte seinen Wohnsitz hat, und schließt in Art. 3 Abs. 2 die Anwendung nationaler Bestimmungen aus, die Gerichtsstände am Wohnsitz des Klägers gegenüber Beklagten begründen , die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates haben (vgl. EuGH, Urteile vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 16 - Dumez France und Tracoba und vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 13 - Marinari). Besonderen Zuständigkeitsregelungen wie Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist daher eine enge Auslegung zu geben, die nicht über die ausdrücklich in der Verordnung vorgesehenen Fälle hinausgeht (EuGH, Urteile vom 27. September 1988 - Rs. 189/87, Slg. 1988, 5565, Tz. 19 - Kalfelis, vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 19 - Dumez France und Tracoba und vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 14 - Kronhofer) und insbesondere nicht zur Erstreckung der dem Kläger eröffneten Wahlmöglichkeiten über die sie rechtfertigenden besonderen Umstände hinaus führen darf. Andernfalls würde der in Art. 2 Abs. 1 EuGVVO aufgestellte allgemeine Grundsatz der Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedstaates, in dessen Hoheitsgebiet der Beklagte seinen Wohnsitz hat, unterlaufen und im Ergebnis über die ausdrücklich vorgesehenen Fälle hinaus die Zuständigkeit der Gerichte am Klägerwohnsitz anerkannt, der die Verordnung außer in den von ihr ausdrücklich vorgesehenen Fällen ablehnend gegenüber steht (vgl. EuGH, Urteile vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 13 - Marinari und vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 14 ff. - Kronhofer). Insbesondere darf die Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO nicht zu einer Zuständigkeit führen, die von ungewissen Umständen abhängt und damit einem der Ziele der Verordnung zuwiderliefe, nämlich den Rechtsschutz der in der Gemeinschaft ansässigen Personen dadurch zu stärken, dass ein Kläger ohne Schwierigkeiten festzustellen vermag, welches Gericht er anrufen kann, und dass für einen verständigen Beklagten erkennbar ist, vor welchem Gericht er verklagt werden kann (vgl. EuGH, Urteil vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 20 - Kronhofer mwN).
- 27
- b) Ob nach diesen Maßstäben der Auffassung des Berufungsgerichts gefolgt werden kann, die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte könne auf den Handlungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO gestützt werden, bedarf keiner Entscheidung.
- 28
- Das Berufungsgericht hat die schädigende Tätigkeit des W. in Deutschland , zu der die Beklagte vorsätzlich Beihilfe geleistet haben soll, der Beklagten zuständigkeitsrechtlich zugerechnet und so die ständige Rechtsprechung des erkennenden Senats zu § 32 ZPO (vgl. BGHZ 184, 365, Tz. 19; Senatsurteile vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 463 und vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91, WM 1995, 100, 102) auf Art. 5 Nr. 3 EuGVVO übertragen.
- 29
- Die Frage, ob im Rahmen des Deliktsgerichtsstandes des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO bei einer grenzüberschreitenden Beteiligung mehrerer an einer uner- laubten Handlung für die Bestimmung des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, eine wechselseitige Handlungsortzurechnung zulässig ist, ist umstritten (bejahend: Mankowski in Magnus/Mankowski, Brussels I Regulation , Art. 5 Rn. 221; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 68. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 22; Geimer in Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht , 3. Aufl., A. 1 Art. 5 Rn. 250; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 25; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 31. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 20; verneinend: LG Mönchengladbach, Urteil vom 5. Februar 2009 - 10 O 422/07, S. 6 ff.; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 20a; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Brüssel I-VO Art. 5 Rn. 88c; zweifelnd auch: MünchKommZPO/Gottwald, 3. Aufl., EuGVO Art. 5 Rn. 62; Wagner/Gess, NJW 2009, 3481, 3484 f.; zu Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ: Weller, IPRax 2000, 202, 205 ff.). Diese Frage, die der Senat bereits in seinen Urteilen vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, Tz. 27 und vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590, Tz. 29 offen gelassen hat, bedarf auch hier keiner Entscheidung.
- 30
- c) Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist nämlich jedenfalls deshalb gegeben, weil der Erfolgsort in Deutschland liegt. Nach dem schlüssigen Vortrag des Klägers ist der Vermögensschaden , den er mit der Klage ersetzt verlangt, an dem Guthaben auf seinem bei einem Kreditinstitut in Deutschland geführten Girokonto eingetreten, von dem er infolge der mit Beihilfe der Beklagten verübten vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des W. das angelegte Kapital auf ein Konto der Beklagten bei einem Kreditinstitut in Deutschland überwiesen hat.
- 31
- aa) Der Begriff des Erfolgsortes im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO wird aufgrund des Ausnahmecharakters der Vorschrift in der Rechtsprechung des EuGH restriktiv ausgelegt (vgl. EuGH, Urteile vom 11. Januar 1990 - Rs. C-220/88, Slg. 1990, I-49, Tz. 17 - Dumez France und Tracoba und vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93, Slg. 1995, I-2719, Tz. 21 - Marinari). Der Wohnsitz eines Klägers als sein Vermögensmittelpunkt kann nach einer Entscheidung des EuGH zu Gerichtsständen bei Kapitalanlagedelikten (Urteil vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02, Slg. 2004, I-6009, Tz. 21 - Kronhofer) nicht bereits deshalb als Erfolgsort angesehen werden, weil dem Kläger durch den Verlust von Vermögensbestandteilen in einem anderen Mitgliedstaat ein finanzieller Schaden entstanden ist. Diesem Urteil lag allerdings ein wesentlich anderer Sachverhalt als im vorliegenden Fall zugrunde, weil dort die unerlaubte Handlung erst nach Überweisung des Anlagekapitals von einem Konto am Wohnsitz des Anlegers auf ein im Ausland geführtes Konto verübt wurde (vgl. OGH, Beschluss vom 9. April 2002 - 4 Ob 40/02i; Junker, ZZPInt 9 [2004], 200, 204 f.). Der Entscheidung des EuGH ist zu entnehmen, dass unter anderen Umständen der Erfolgsort durchaus im Wohnsitzstaat des Klägers gelegen sein kann (vgl. von Hein, IPRax 2005, 17, 21; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 24; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Brüssel I-VO Art. 5 Rn. 86b; ferner Blobel, EuLF 2004, 187, 190 f.; Huber, IPRax 2009, 134, 136 f.).
- 32
- Dies ist hier der Fall. Der Kläger hat seinem Vortrag zufolge das Anlagekapital erst als Folge einer unerlaubten Handlung von seinem in Deutschland geführten Girokonto auf ein Konto der Beklagten bei einem Kreditinstitut in Deutschland überwiesen, so dass die durch die unerlaubte Handlung verursachte Minderung des Kontoguthabens den für die Bestimmung des Erfolgsortes maßgeblichen Schaden darstellt. Der Kläger macht im Wesentlichen geltend , die Beklagte habe sich bedingt vorsätzlich zumindest als Gehilfin an einem Geschäftsmodell des W. beteiligt, das darauf angelegt gewesen sei, zur ausschließlich dem eigenen Vorteil dienenden hohen Gewinnerzielung möglichst viele Geschäfte zu vermitteln, die für den Anleger aufgrund der Gebüh- renhöhe und -struktur von vornherein chancenlos seien. Bei einem solchen Geschäftsmodell , das von vornherein bewusst darauf abzielt, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. BGHZ 184, 365, Tz. 26; Senatsurteile vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541 und vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87), und das auf Seiten des Anlegers einen Kenntnisrückstand voraussetzt, ohne den ein vernünftig denkender Anleger sich auf die Geldanlage nicht eingelassen hätte, erweist sich bereits die durch den Anleger veranlasste Überweisung des Anlagekapitals als Deliktserfolg, so dass gerichtsstandsbegründender Erfolgsort im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO der Ort der Minderung des Kontoguthabens ist (Senatsurteile vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, Tz. 30 und vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590, Tz. 32; vgl. auch Junker, ZZPInt 9 [2004], 200, 205 f.; Mankowski in Magnus/ Mankowski, Brussels I Regulation, Art. 5 Rn. 239 f.; ders., RIW 2005, 561, 562; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Brüssel I-VO Art. 5 Rn. 86b; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 5 Rn. 24).
- 33
- Der von der Revision erstmals in der mündlichen Verhandlung erhobene Einwand, der in der Minderung des Kontoguthabens liegende Schaden werde dadurch kompensiert, dass der Kläger bis zur Durchführung der einzelnen Optionsgeschäfte einen Anspruch gegen die Beklagte auf Rückzahlung des Anlagekapitals gehabt habe, greift nicht durch. Dem für die Beurteilung der internationalen Zuständigkeit maßgeblichen Sachvortrag des Klägers in den Tatsacheninstanzen ist nicht zu entnehmen, dass dem Kläger ein solcher Anspruch zustand und werthaltig war, d.h. dass die Beklagte insoweit zahlungswillig war. Gegen die Realisierbarkeit eines solchen Anspruchs vor Durchführung der einzelnen Optionsgeschäfte spricht, dass nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision innerhalb der Revisionsbegründungsfrist nicht angegriffenen Feststel- lungen des Berufungsgerichts die Anlageentscheidungen des Klägers und damit die Durchführung der einzelnen Optionsgeschäfte von W. gesteuert wurden.
- 34
- bb) Diese Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO entspricht dem Zuständigkeitssystem der EuGVVO und dem Ausnahmecharakter des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Sie führt zwar bei Kapitalanlagedelikten der vorliegenden Art in Abweichung von der Grundregel des Art. 2 Abs. 1 EuGVVO regelmäßig zu einem Gerichtsstand im Wohnsitzstaat des Anlegers. Dies ist aber aufgrund der - hier unterstellten - unerlaubten Handlung der Beklagten, die unmittelbar einen Schaden des im Wohnsitzstaat des Klägers belegenen Vermögens verursacht hat, gerechtfertigt. Das gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO zuständige Gericht hat in Fällen der vorliegenden Art die erforderliche Nähe zum Streitgegenstand, die für eine geordnete Rechtspflege und sachgerechte Prozessgestaltung erforderlich ist. Dies gilt insbesondere für den Gesichtspunkt der Beweisnähe. Soll etwa über den Inhalt von Gesprächen zwischen Vermittler und Anleger oder über Ausmaß und Höhe des Schadens Beweis erhoben werden, dürften nicht selten Zeugen benannt werden, die bei den Gesprächen zwischen Anlagevermittler und Anleger in dessen Wohnsitzstaat zugegen waren (vgl. von Hein, IPRax 2005, 17, 21; Kiethe, NJW 1994, 222, 226; Mankowski, RIW 2005, 561, 562).
- 35
- Auch der Gesichtspunkt der Vorhersehbarkeit des zuständigen Gerichts erfordert keine andere Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Für ein Brokerunternehmen , das, wie die Beklagte, mit Vermittlern in anderen Mitgliedstaaten zusammenarbeitet und sich durch die Ausrichtung seiner gewerblichen Tätigkeit auf diese Staaten ausländische Märkte erschließt, ist vorhersehbar, dass auf diese Weise geworbene Anleger durch Überweisung von Anlagegeldern gegebenenfalls selbstschädigende Vermögensverfügungen in ihren Heimatstaaten treffen (vgl. von Hein, IPRax 2005, 17, 21; Mankowski in Magnus/ Mankowski, Brussels I Regulation, Art. 5 Rn. 239; Muir Watt, Rev. crit.dr.i.pr. 94 [2005], 330, Rn. 10).
- 36
- cc) Eine Vorlage an den EuGH zur Vorabentscheidung über die Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist nicht erforderlich. Die richtige Auslegung der Verordnung ist aus den dargelegten Gründen derart offenkundig, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt (vgl. BGHZ 153, 82, 92 f.; Senatsurteil vom 23. Februar 2010 - XI ZR 186/09, WM 2010, 647, Tz. 35, jeweils mwN). Dass die Entscheidung, ob finanzielle Verluste eines Anlegers in seinem Heimatstaat eingetreten sind, auch im Rahmen von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO den nationalen Gerichten obliegt, ist in der Rechtsprechung des EuGH anerkannt (vgl. EuGH, Urteil vom 5. Februar 2004 - Rs. C-18/02, Slg. 2004, I-1417, Tz. 43 - DFDS Torline).
- 37
- 2. Rechtsfehlerfrei ist auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage im Wesentlichen als begründet angesehen hat.
- 38
- a) In rechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt (vgl. BGHZ 184, 365, Tz. 29 ff.; Senatsurteile vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, Tz. 35 und vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590, Tz. 37).
- 39
- b) Rechtsfehlerfrei ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, W. habe den Kläger durch die Vermittlung der von vornherein chancenlosen Börsentermin - und Optionsgeschäfte vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.
- 40
- aa) Ein Vermittler haftet wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne zu erzielen, in- dem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf ihre Kosten zu bereichern (BGHZ 184, 365, Tz. 26 f.).
- 41
- bb) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von W. verlangten Gebühren brachten das Chancen-Risiko-Verhältnis danach aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte , die W. nach seinem Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Die an die einzelnen Kontrakte anknüpfende Roundturn-Provision von 100 USDollar sowie die weitere, der Beklagten geschuldete Gebühr von 20 US-Dollar machten damit selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließen den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel so gut wie sicher erscheinen.
- 42
- Die hiergegen erhobenen Einwände der Revision greifen nicht durch. Sie beschränken sich auf die schlichte Behauptung, die Annahme, dass "sämtliche" Geschäfte des Klägers vorhersehbar nachteilig sein würden, sei falsch. Davon ist das Berufungsgericht jedoch nicht ausgegangen. Vielmehr hat es festgestellt , dass jeder Aufschlag auf die Optionsprämie die Gewinnerwartung des Anlegers verschlechterte, weil ein höherer Kursaufschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig war, um in die Gewinnzone zu kommen, und dass die geringere Wahrscheinlichkeit, insgesamt einen Gewinn zu erzielen, mit jedem weiteren Optionsgeschäft abnahm. Dass diese Feststellungen des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft sind, zeigt die Revision nicht auf. Auf den Abschluss weiterer Geschäfte hatte W. bestimmenden Einfluss , weil er nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die Anlageentscheidungen des Klägers steuerte.
- 44
- aa) Die Voraussetzungen einer Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (BGHZ 137, 89, 102 f.; 184, 365, Tz. 34; BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771).
- 45
- Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben (BGHZ 184, 365, Tz. 35; BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771).
- 46
- bb) Nach diesen Grundsätzen halten die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung der Beklagten bejaht hat, einer rechtlichen Überprüfung stand.
- 47
- (1) Die objektiven Voraussetzungen einer Teilnahme im Sinne von § 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB sind gegeben. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen hat die Beklagte mit dem "Introducing Broker Agreement" eine auf Dauer angelegte und auf den Aufbau eines profitablen Brokergeschäfts gerichtete Zusammenarbeit mit W. begründet, W. den Zugang zur Londoner Börse eröffnet, das Transaktionskonto des Klägers geführt und Provisionen an W. überwiesen.
- 48
- In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht, anders als die Revision meint, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beihilfe durch sogenannte neutrale bzw. berufstypische Handlungen nicht verkannt. Nach dieser Rechtsprechung sind derartige Handlungen als Beihilfe zu werten, wenn das Handeln des Haupttäters ausschließlich auf die Begehung einer strafbaren Handlung abzielt und der Hilfeleistende Kenntnis hiervon hat. Falls dieser nicht weiß, wie sein Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, sondern es lediglich für möglich hält, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ (BGHSt 46, 107, 112 f.; BGH, Beschluss vom 20. September 1999 - 5 StR 729/98, wistra 1999, 459, 460; Urteil vom 18. Juni 2003 - 5 StR 489/02, NStZ 2004, 41, Tz. 11 f., jeweils mwN). Dies bedeutet, dass auch neutrale Handlungen eine objektive Hilfeleistung darstellen können und die Qualifizierung neutraler Handlungen als Beihilfehandlungen ein Problem des subjektiven Tatbestandes ist (vgl. Fischer, StGB, 57. Aufl., § 27 Rn. 18 mwN).
- 49
- (2) Auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht den Teilnehmervorsatz der Beklagten im Sinne von § 830 BGB bejaht hat, sind rechtsfehlerfrei.
- 50
- Die Feststellung eines vorsätzlichen Handelns der Beklagten unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne von § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich daraufhin überprüft werden, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (BGHZ 184, 365, Tz. 35; BGH, Urteile vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771 und vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27, jeweils mwN). Dieser Prüfung hält das Berufungsurteil stand.
- 51
- (a) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, hat, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger insgesamt chancenlos machen. Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht erforderlich, dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (BGHZ 184, 365, Tz. 42 f.; Senat, Urteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590, Tz. 53).
- 52
- Diese Voraussetzungen eines Teilnehmervorsatzes der Beklagten sind erfüllt, weil die Beklagte nach dem unstreitigen Sachvortrag der Parteien in den Tatsacheninstanzen bereits vor dem ersten Geschäft, das sie im Juni 2002 für den Kläger durchführte, positive Kenntnis von den Gebühren hatte, die er an W. zu entrichten hatte. Dies ergibt sich, wie der Prozessbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung zu Recht hervorgehoben hat, aus dem Schreiben der Beklagten vom 28. Mai 2002 an den Kläger, in dem sie ihn über die "Commission R/T" einschließlich ihrer "execution rate" in Höhe von insgesamt 120 US-Dollar unterrichtete. Bereits mit Schreiben vom 12. Juli 2001 hatte die Beklagte W. mitgeteilt, dass Kunden eine Provision von 120 US-Dollar, von denen 95 US-Dollar dem Vermittler zustünden, zu zahlen hätten. Diese Schreiben , die von der Beklagten nicht bestritten worden sind, sind vom Kläger als Anlagen zur Klageschrift vom 8. Februar 2006 und zum Schriftsatz vom 18. April 2008 vorgelegt und in den Urteilen des Land- und des Berufungsgerichts , die zur positiven Kenntnis der Beklagten von den erhobenen Gebühren keine gegenteiligen Feststellungen treffen, in Bezug genommen worden. Aufgrund dieser Schreiben steht fest, dass die Beklagte positive Kenntnis von den Gebühren hatte, die der Kläger an W. zu entrichten hatte. Als erfahrenes Brokerunternehmen wusste die Beklagte, dass aufgrund dieser Gebühren die Optionsgeschäfte des Klägers, insgesamt betrachtet, praktisch chancenlos waren. Damit sind die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung der Beklagten erfüllt. Auf die Voraussetzungen, unter denen die subjektiven Voraussetzungen auch ohne die positive Kenntnis eines Brokers von den Gebühren angenommen werden können, kommt es daher nicht mehr an.
- 53
- (b) Die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Aufklärungspflichten bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen (BGHZ 147, 343, 353) steht, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, der Annahme eines Teilnehmervorsatzes nicht entgegen, weil es vorliegend um die Haftung der Beklagten wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell eines Terminoptionsvermittlers und nicht wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten geht (vgl. BGHZ 184, 365, Tz. 26 f.). Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen, ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen.
- 54
- (c) Das Berufungsgericht hat schließlich auch rechtsfehlerfrei dem unterstellten Umstand, dass gegen W. keine aufsichtsrechtlichen Verfahren anhän- gig waren, keine dem Gehilfenvorsatz der Beklagten entgegenstehende Bedeutung beigemessen. Dass ein Finanzdienstleister eine Erlaubnis der Finanzaufsicht besitzt und von dieser überwacht wird, lässt nicht ohne weiteres auf die zivilrechtliche Unbedenklichkeit seines Verhaltens gegenüber seinen Kunden schließen (BGHZ 184, 365, Tz. 46).
- 55
- d) Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht ein Mitverschulden des Klägers verneint hat, begegnen ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken.
- 56
- Die Abwägung der Verantwortlichkeit von Schädiger und Geschädigtem gehört zum Bereich tatrichterlicher Würdigung und unterliegt nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob der Tatrichter alle in Betracht kommenden Umstände berücksichtigt und der Abwägung rechtlich zulässige Erwägungen zugrunde gelegt hat (BGH, Urteile vom 5. März 2002 - VI ZR 398/00, WM 2002, 2473, 2476, vom 11. Januar 2007 - III ZR 116/06, NJW 2007, 1063, Tz. 7 und vom 3. Juli 2008 - I ZR 183/06, NJW-RR 2009, 46, Tz. 23, jeweils mwN). Dieser Überprüfung halten die Ausführungen des Berufungsgerichts stand.
- 57
- Der vom Berufungsgericht bei seiner Abwägung zu Lasten der Beklagten zugrunde gelegte Grundsatz, dass ein Mitverschulden des allenfalls fahrlässig handelnden Geschädigten gegenüber einem aus § 826 BGB haftenden Schädiger regelmäßig nicht in Betracht kommt, entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 76, 216, 217 f.; BGH, Urteil vom 6. Dezember 1983 - VI ZR 60/82, WM 1984, 126, 127; BGH, Beschluss vom 10. Februar 2005 - II ZR 276/02, juris, Tz. 3, jeweils mwN). Das Berufungsgericht hat auch berücksichtigt , dass dieser Grundsatz nicht uneingeschränkt gilt und ausnahmsweise , etwa bei besonders leichtfertigem Verhalten des Geschädigten, eine Schadensteilung in Betracht kommen kann (BGH, Urteile vom 6. Dezember 1983 - VI ZR 60/82, WM 1984, 126, 127, vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 19/91, WM 1992, 151, 153 und vom 5. März 2002 - VI ZR 398/00, WM 2002, 2473, 2476, jeweils mwN). Ein leichtfertiges Verhalten des Klägers hat das Berufungsgericht jedoch rechtsfehlerfrei mit der Begründung verneint, ein solches lasse sich nicht aus dem bloßen Umstand herleiten, dass der Kläger sich auf Geschäfte eingelassen habe, deren Risiken er nicht überblickt habe.
- 58
- e) Auch die Verjährung der Klageforderung hat das Berufungsgericht, anders als die Revision meint, rechtsfehlerfrei verneint. Da der Anspruch des Klägers erst nach dem 1. Januar 2002 entstanden ist, ist seine Verjährung nach den am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen §§ 195, 199 BGB nF zu beurteilen.
- 59
- Die Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB nF war bei Klageerhebung im März 2006 noch nicht abgelaufen, so dass diese zur Hemmung der Verjährung geführt hat (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Nach §§ 195, 199 BGB nF beträgt die Verjährungsfrist drei Jahre beginnend vom Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsteller Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen sowie der Person des Schuldners hat oder diese Kenntnis infolge grober Fahrlässigkeit nicht hat.
- 60
- aa) Die erforderliche Kenntnis liegt im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos möglich ist. Weder ist es notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es, abgesehen von Ausnahmefällen , nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89, Tz. 15; Senatsurteile vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260, Tz. 32 und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 27, jeweils mwN).
- 61
- Grob fahrlässige Unkenntnis liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 17/03, WM 2005, 382, 384; Senatsurteil vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07, WM 2008, 2158, Tz. 34, jeweils mwN).
- 62
- bb) Nach diesen Grundsätzen hatte der Kläger vor dem 1. Januar 2003 weder positive Kenntnis von einer Beteiligung der Beklagten am sittenwidrigen Geschäftsmodell von W., noch beruhte seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit.
- 63
- Geht es, wie hier, um die Frage einer deliktischen Haftung eines Brokers wegen bedingt vorsätzlicher Teilnahme an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell , kann von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Anlegers nur ausgegangen werden, wenn ihm sowohl die Umstände, die in Bezug auf dieses Geschäftsmodell einen Ersatzanspruch begründen, als auch die Umstände , aus denen sich ergibt, dass auch der das Transaktionskonto führende und die einzelnen Aufträge des Anlegers ausführende Broker als möglicher Haftender in Betracht kommt, bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind (Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, Tz. 46).
- 64
- Beides war hier vor dem 1. Januar 2003 nicht der Fall. Dem Kläger waren mit der bloßen Kenntnis davon, dass im Jahr 2002 Verluste realisiert wurden , noch keine Umstände bekannt, die auf die Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von W. schließen ließen oder zu weiteren Nachforschungen oder der Einholung von Rechtsrat Anlass gaben. Die Verluste konnten aus Sicht des Klä- gers auch auf den Marktgegebenheiten beruhen. Ferner waren dem Kläger keine Umstände bekannt, die die Beklagte als mögliche deliktisch Haftende in Frage kommen ließen. Da die Beklagte nicht Vertragspartnerin des Geschäftsbesorgungsvertrages war und gegenüber dem Kläger nur als kontoführendes Institut auftrat, konnten die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB allenfalls vorliegen, wenn dem Kläger zusätzlich zu der - hier nicht vorhandenen - Kenntnis von Umständen, die den Schluss auf die Chancenlosigkeit der von W. vermittelten Geschäfte zuließen, Umstände bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt gewesen wären, aus denen sich ergab, dass die Beklagte sich bedingt vorsätzlich an dem von W. praktizierten Geschäftsmodell beteiligte. Dafür ist nichts ersichtlich. Die maßgeblichen Umstände für die Beurteilung der Frage, ob die Beklagte sich an einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des W. gemäß § 826 BGB in haftungsrelevanter Weise vorsätzlich im Sinne von § 830 BGB beteiligt hat, stehen im Zusammenhang mit der Begründung der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und W. und ergeben sich unter anderem aus dem Abkommen vom 12. Juli 2001. Dass der Kläger hiervon vor dem 1. Januar 2003 Kenntnis erlangt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht erlangt hat, ist weder festgestellt noch dem Parteivortrag zu entnehmen.
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.05.2007 - 14c O 27/06 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.06.2008 - I-6 U 146/07 -
32
Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht erforderlich , dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 53 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 sowie vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN).
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
3 StR 384/07
vom
1. Oktober 2007
in der Strafsache
gegen
wegen schweren Bandendiebstahls u. a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers
und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 1. Oktober
2007 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bückeburg vom 16. Mai 2007
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des schweren Bandendiebstahls in zwei Fällen, der Beihilfe zum Diebstahl und der Begünstigung schuldig ist;
b) im Strafausspruch zum Fall II. Tatkomplex 6 der Urteilsgründe und im Ausspruch über die aus den in den Tatkomplexen II. 6 und 7 verhängten Einzelstrafen gebildete Gesamtstrafe aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des schweren Bandendiebstahls in zwei Fällen, der Beihilfe zum Diebstahl und der Begünstigung schuldig ist;
b) im Strafausspruch zum Fall II. Tatkomplex 6 der Urteilsgründe und im Ausspruch über die aus den in den Tatkomplexen II. 6 und 7 verhängten Einzelstrafen gebildete Gesamtstrafe aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendiebstahls in zwei Fällen unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einem amtsgerichtlichen Urteil zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Au- ßerdem hat es gegen ihn wegen Beihilfe zum Diebstahl in zwei Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verhängt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- 1. Der Schuldspruch im Fall II. Tatkomplex 6 der Urteilsgründe hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
- 3
- a) Nach den Feststellungen des Landgerichts rissen die Mitangeklagten Cr. , Ca. und A. sowie die gesondert Verfolgten P. , Cat. und B. in einer Filiale der Deutschen Post AG in R. einen Geldautomaten aus seiner Verankerung, transportierten ihn mit einem LKW in ein entfernt gelegenes Waldstück und schweißten ihn dort auf. Sodann teilten sie das in dem Geldautomaten enthaltene Geld unter sich auf und fuhren mit einem zuvor gestohlenen PKW aus dem Waldstück in eine nahe gelegene Ortschaft. Dort stellten sie den PKW ab. Sodann rief einer der Täter den Angeklagten an und bat ihn, sie abzuholen. Der Angeklagte, der zuvor an vergleichbaren Diebstählen der Bande teilgenommen hatte, wegen einer Verurteilung zu einer Bewährungsstrafe aber nicht mehr an solchen mitwirken wollte, begab sich mit seinem PKW zu dem angegebenen Treffpunkt. Obwohl die Kleidung der Täter wegen des Aufschweißens des Geldautomaten auffällig roch und der Angeklagte hieraus den Schluss zog, dass diese wieder nach dem früheren Muster einen Geldautomaten entwendet hatten, brachte er die Täter mit seinem PKW nach H. .
- 4
- b) Entgegen der Ansicht des Landgerichts hat sich der Angeklagte danach nicht wegen Beihilfe zum Diebstahl gemäß §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2, 3, § 27 Abs. 1 StGB strafbar gemacht. Der Diebstahl war zu dem Zeit- punkt, in dem der Angeklagte tätig wurde, bereits beendet. Beihilfe zum Diebstahl kann jedoch nur bis zu dessen Beendigung geleistet werden, auch sukzessive Mittäterschaft kommt dann nicht mehr in Betracht (BGH NStZ-RR 1999, 208; NStZ 2003, 32, 33).
- 5
- Ein Diebstahl ist beendet, wenn der Dieb den Gewahrsam an den entwendeten Gegenständen nach den Umständen des Einzelfalls gefestigt und gesichert hat (BGH NStZ 2001, 88, 89). Dies war hier bereits der Fall, als der Angeklagte angerufen wurde und sich zu den Tätern begab. Zu diesem Zeitpunkt befand sich das Diebesgut nicht mehr im unmittelbaren Herrschaftsbereich des Berechtigten, es war diesem vielmehr bereits entzogen. Direkte Eingriffsmöglichkeiten eines bereiten Eigentümers bestanden nicht mehr. Die neue Sachherrschaft der Täter war gefestigt, zumal diese sich nicht nur vom eigentlichen Tatort sondern sogar schon aus dem Waldstück entfernt hatten, in welchem sie zuvor den gestohlenen Geldautomaten aufgeschweißt und die Beute unter sich aufgeteilt hatten.
- 6
- c) Der Angeklagte ist auf der Grundlage der vom Landgericht getroffenen Feststellungen lediglich der Begünstigung gemäß § 257 Abs. 1 StGB schuldig.
- 7
- Der Angeklagte trug objektiv dazu bei, die durch die Vortat erlangten Vorteile zu sichern, indem er die Täter nach Beendigung des Diebstahls mit seinem PKW abholte und nach H. brachte. Subjektiv handelte er in der erforderlichen Vorteilssicherungsabsicht, da es ihm darauf ankam, seine Landsleute, deren Kleidung nach dem Schweißvorgang auffällig roch, mit dem Diebesgut in Sicherheit zu bringen.
- 8
- d) Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch Feststellungen zum Schuldspruch getroffen werden können, die zu einer ande- ren rechtlichen Bewertung der Tat führen. Er ändert deshalb den Schuldspruch entsprechend ab (§ 354 Abs. 1 StPO). Dem steht § 265 Abs. 1 StPO nicht entgegen , da sich der geständige Angeklagte auch bei einem entsprechenden rechtlichen Hinweis nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.
- 9
- 2. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der Einzelstrafe , auf die das Landgericht im Fall II. Tatkomplex 6 der Urteilsgründe erkannt hat, sowie der Gesamtstrafe, die aus den in den Fällen II. Tatkomplexe 6 und 7 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen gebildet worden ist. Die zum Strafausspruch rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen können bestehen bleiben, da sie von der Änderung des Schuldspruchs nicht berührt werden (§ 353 Abs. 2 StPO). Ergänzende weitere Feststellungen hierzu darf der neue Tatrichter treffen , soweit sie den bisherigen nicht widersprechen.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
3 StR 432/10
vom
1. Februar 2011
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen zu 1.: versuchten schweren Bandendiebstahls u.a.
zu 2.: schweren Bandendiebstahls u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführer
und des Generalbundesanwalts - zu 3. auf dessen Antrag - am
1. Februar 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Lüneburg vom 14. Juli 2010, soweit es sie betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben
a) im Schuldspruch aa) hinsichtlich des Angeklagten S. , soweit er im Fall II. 1. der Urteilsgründe wegen versuchten schweren Bandendiebstahls und im Fall II. 4. der Urteilsgründe wegen Computerbetruges in drei Fällen verurteilt worden ist; bb) hinsichtlich des Angeklagten Sch. , soweit er im Fall II. 1. der Urteilsgründe wegen versuchten schweren Bandendiebstahls und im Fall II. 3. der Urteilsgründe wegen schweren Bandendiebstahls verurteilt worden ist;
b) jeweils im gesamten Strafausspruch. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.
a) im Schuldspruch aa) hinsichtlich des Angeklagten S. , soweit er im Fall II. 1. der Urteilsgründe wegen versuchten schweren Bandendiebstahls und im Fall II. 4. der Urteilsgründe wegen Computerbetruges in drei Fällen verurteilt worden ist; bb) hinsichtlich des Angeklagten Sch. , soweit er im Fall II. 1. der Urteilsgründe wegen versuchten schweren Bandendiebstahls und im Fall II. 3. der Urteilsgründe wegen schweren Bandendiebstahls verurteilt worden ist;
b) jeweils im gesamten Strafausspruch. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat gegen den Angeklagten S. wegen versuchten schweren Bandendiebstahls in zwei Fällen, Computerbetruges in drei Fällen sowie Fahrens ohne Fahrerlaubnis unter Einbeziehung dreier Urteile des Amtsgerichts Lüneburg eine Jugendstrafe von zwei Jahren und elf Monaten verhängt. Gegen den Angeklagten Sch. hat es wegen schweren Bandendiebstahls sowie versuchten schweren Bandendiebstahls jeweils in zwei Fällen auf eine Jugendstrafe von einem Jahr und sechs Monaten erkannt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.
- 2
- Mit ihren Revisionen rügen die Beschwerdeführer der Sache nach allein die Verletzung materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
- 3
- Der Schuldspruch gegen den Angeklagten S. hält in den Fällen II. 1. und 4., derjenige gegen den Angeklagten Sch. in den Fällen II. 1. und 3. der Urteilsgründe rechtlicher Überprüfung nicht stand.
- 4
- 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts kamen die Angeklagten S. und Sch. mit den gesondert Verfolgten N. und H. Ende 2009 / Anfang 2010 überein, ihre Einkommenssituation durch eine Vielzahl im Einzelnen noch unbestimmter Diebstähle dauerhaft zu verbessern. Die Taten sollten entsprechend ihren Fähigkeiten arbeitsteilig und unter wechselnder Mitwirkung der einzelnen Gruppenmitglieder sowie gegebenenfalls auch unter Beteiligung weiterer vertrauenswürdiger Personen begangen werden. Die Gruppe ging übereinstimmend davon aus, dass der Angeklagte Sch. als einziger von ihnen in der Lage war, Tresore mit Hilfe eines Trennschleifers ("Flex") zu öffnen, um so deren Inhalt zu erbeuten. Die Entscheidung über das "Wann" und "Wo" eines Einbruchs trafen N. und H. . Widersprüche aus der Gruppe setzten sich nicht durch; insbesondere gelegentliche Vorschläge des Angeklagten S. zu möglichen Tatobjekten wurden abgelehnt.
- 5
- a) "Vor diesem Hintergrund" begaben sich die Angeklagten S. und Sch. im Fall II. 1. aufgrund eines gemeinsamen Tatplans in ein Geschäft, um dort einzubrechen und möglichst viele stehlenswerte Gegenstände für sich zu erlangen, wobei die erhoffte Beute in etwa hälftig geteilt werden sollte. Die Tat blieb ohne Erfolg; aufgrund der Störung durch einen Zeugen flüchteten die Angeklagten ohne Beute.
- 6
- b) Im Fall II. 3. begaben sich N. und H. zu einer Grundschule, um dort möglichst viele stehlenswerte Gegenstände für sich zu erlangen. Für den Fall, dass sich in der Schule ein Tresor befinden sollte, wollten sie auf die Hilfe des Angeklagten Sch. zurückgreifen, "der sich schon vor der Tat generell dazu bereit erklärt hatte, bei Einbruchsdiebstählen vorgefundene Tresore mit einer Flex aufzuschneiden".
- 7
- N. und H. hebelten die Nebentür der Grundschule auf, brachen mehrere Türen innerhalb des Gebäudes auf und hebelten schließlich einen Tresorwürfel aus der Wand. Den Tresor verbrachten sie in die Kellerräume eines in einer anderen Stadt gelegenen Restaurants, in welchem der Angeklagte Sch. zum Tatzeitpunkt ein Beschäftigungsverhältnis hatte. Sodann baten N. und H. den Angeklagten Sch. telefonisch, in das Restaurant zu kommen und den Tresor zu öffnen. Entsprechend seiner zuvor gegebenen Zusage begab sich der Angeklagte Sch. in die Räumlichkeiten und flexte den Tresor auf. N. und H. entnahmen den Inhalt (u.a. ca. 280 € Bargeld und "eine EC-Karte" nebst dazugehöriger PIN), um ihn für sich zu behalten bzw. wirtschaftlich zu verwerten. Der Angeklagte Sch. erhielt für seine Tätigkeit einen Anteil an der Beute in Höhe von 100 €.
- 8
- c) Nach den Feststellungen zu Fall II. 4. verschafften sich der Angeklagte S. und N. gemeinsam mit Hilfe der im Fall II. 3. in der Grundschule "erbeutenen EC-Karten" Bargeld, indem sie unter Verwendung "der EC-Karten und der ebenfalls erbeuteten PIN" von dem Konto der Schule am 1. Februar 2010 um 18:24 Uhr 500 € an einem Geldautomaten in einem Café in Hamburg und um 18:33 Uhr 200 € sowie um 18:43 Uhr weitere 100 € jeweils an demselben Geldautomaten eines Spielcenters in Hamburg abhoben. Dabei war dem Angeklagten S. und dem gesondert Verfolgten N. bewusst, dass die "eingesetzten EC-Karten" aus dem Einbruch in die Grundschule stammten. Sie gingen mit wechselnden Rollen dergestalt arbeitsteilig vor, dass einer von ihnen "die Karte" in den Automaten einführte und der andere ihm die PIN sagte oder diese in den Automaten eingab.
- 9
- 2. Die Feststellungen im Fall II. 1. tragen den Schuldspruch der Angeklagten S. und Sch. wegen versuchten schweren Bandendiebstahls gemäß § 244a Abs. 1 1. Alt., §§ 22, 23 Abs. 1 StGB nicht. Allein der Umstand, dass sich beide Angeklagten schon vor dieser gemeinsam begangenen Tat mit den gesondert Verfolgten N. und H. zu einer Bande mit dem Zweck der Begehung von Einbruchsdiebstählen zusammengeschlossen hatten, führt nicht ohne weiteres dazu, dass alle nachfolgenden Einbruchstaten eines Bandenmitglieds als bandenmäßig begangen einzustufen sind; dies gilt auch dann, wenn an der jeweiligen Tat ein weiteres Bandenmitglied beteiligt war. Zwar kann nach vorheriger Bandenabrede eine von nur zwei Mitgliedern verübte Diebstahlstat als Bandentat zu qualifizieren sein; denn das für das Vorliegen einer Bande erforderliche dritte Mitglied muss nicht in die konkrete Tatbege- hung eingebunden sein (BGH, Beschluss vom 17. Januar 2006 - 4 StR 595/05, NStZ 2006, 342). Voraussetzung für die Annahme einer Bandentat nach § 244 Abs. 1 Nr. 2, § 244a Abs. 1 StGB ist neben der Mitwirkung eines weiteren Bandenmitglieds aber, dass die Einzeltat Ausfluss der Bandenabrede ist und nicht losgelöst davon ausschließlich im eigenen Interesse der unmittelbar an dem Diebstahl beteiligten Bandenmitglieder ausgeführt wird (BGH aaO). Ein solcher konkreter Bezug der Tat im Fall II. 1. zu der vorangegangenen Bandenabrede lässt sich - entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts - den Feststellungen nicht entnehmen. Insbesondere bleibt offen, ob N. oder H. das Tatobjekt festgelegt hatten.
- 10
- 3. Die im Fall II. 3. getroffenen Feststellungen rechtfertigen die Verurteilung des Angeklagten Sch. wegen schweren Bandendiebstahls gemäß § 244a Abs. 1 1. Alt. StGB nicht.
- 11
- a) Die allgemeine, im Rahmen der Bandenabrede erteilte Zusage des Angeklagten Sch. , bei Einbruchsdiebstählen erbeutete Tresore zu öffnen, begründet nicht ohne weiteres seine Beteiligung an der ausgeführten Bandentat. Denn die Bandenabrede lässt die allgemeinen Regeln über die Tatbeteiligung unberührt, mithin sind Bandenmitgliedschaft und Beteiligung an Bandentaten unabhängig voneinander zu beurteilen (BGH, Beschluss vom 13. Mai 2003 - 3 StR 128/03, NStZ-RR 2003, 265, 267).
- 12
- Denkbar ist aufgrund der im Vorfeld getätigten allgemeinen Unterstützungszusage zunächst eine Strafbarkeit wegen (psychischer) Beihilfe, sofern das Versprechen des Angeklagten Sch. , Tresore zu öffnen, die tatausführenden gesondert Verfolgten N. und H. psychisch in ihrem Einbruchsvorhaben bestärkte, die Tathandlung oder den Erfolgseintritt mindestens erleichterte oder förderte und die subjektiven Voraussetzungen der Beihilfe bei dem Angeklagten Sch. vorlagen. Im Einzelfall können rein psychische Unterstützungshandlungen allerdings auch einen mittäterschaftlichen Tatbeitrag begründen (BGH, Urteil vom 10. März 1961 - 4 StR 30/61, BGHSt 16, 12).
- 13
- Ob die allgemeine Zusage des Tresoröffnens vorliegend die Voraussetzungen der Beihilfe oder sogar der Mittäterschaft erfüllt, kann der Senat mangels entsprechender Feststellungen in subjektiver Hinsicht nicht prüfen. Weder die Darlegung des Landgerichts, die Bandenmitglieder seien übereinstimmend davon ausgegangen, dass der Angeklagte Sch. als einziger von ihnen in der Lage sei, Tresore mit Hilfe eines Trennschleifers zu öffnen, noch die Wiedergabe der Vermutung des Angeklagten Sch. , warum nur er Tresore öffnen sollte , lässt einen Schluss auf die innere Vorstellung der Beteiligten zu. Nach den Urteilsgründen ist es auch möglich, dass sich der Angeklagte Sch. im Fall II. 3. durch seine allgemeine Zusage nicht einmal der Beihilfe schuldig gemacht hat.
- 14
- b) Das Landgericht hat bei der Prüfung der Strafbarkeit des Angeklagten Sch. im Wesentlichen auf seine vor Ort erbrachte Leistung abgestellt und den tatsächlichen Beitrag in Form des Tresoröffnens als Anknüpfungspunkt für die mittäterschaftliche Begehungsweise zugrunde gelegt, ohne dies näher auszuführen. Dabei hat es nicht berücksichtigt, dass der Diebstahl des Tresors schon zu dem Zeitpunkt, als der Angeklagte Sch. von den gesondert Verfolgten N. und H. angerufen wurde, mithin bevor er überhaupt eine Tätigkeit entfaltete, beendet war, so dass er sich allein durch das Öffnen des Tresors an der Tat weder in Form der Beihilfe noch der sukzessiven Mittäterschaft beteiligen konnte (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2007 - 3 StR 384/07, NStZ 2008, 152; Beschluss vom 13. August 2002 - 4 StR 208/02, NStZ 2003, 32; Urteil vom 24. Juni 1998 - 3 StR 128/98, NStZ-RR 1999, 208).
- 15
- Ein Diebstahl ist beendet, wenn der Dieb den Gewahrsam an den entwendeten Gegenständen nach den Umständen des Einzelfalls gefestigt und gesichert hat (BGH, Beschluss vom 26. Mai 2000 - 4 StR 131/00, NStZ 2001, 88, 89). Dies war hier schon vor dem Anruf bei dem Angeklagten Sch. der Fall. Aufgrund des Abtransports des Tresors aus der Schule in die Kellerräume des Restaurants befand sich das Diebesgut nicht mehr im unmittelbaren Herrschaftsbereich des Berechtigten, vielmehr hatten die gesondert Verfolgten N. und H. ihm diesen bereits entzogen. Die neue Sachherrschaft war bereits gefestigt. Der Umstand, dass es ihnen auf den Inhalt des Tresors ankam und sie hierfür die Hilfe des Angeklagten Sch. in Anspruch nahmen, ändert nichts daran, dass sie das noch vom Behältnis umschlossene Diebesgut bereits aus dem Einwirkungsbereich des Berechtigten entfernt hatten.
- 16
- Auf Basis der bisherigen Feststellungen wäre daher eine Strafbarkeit wegen Begünstigung gemäß § 257 Abs. 1 StGB in Betracht zu ziehen. Da § 257 Abs. 3 Satz 1 StGB den an der Vortat Beteiligten indes von einer Strafbarkeit wegen Begünstigung ausnimmt, ist jedoch vorrangig eine mögliche Beteiligung des Angeklagten Sch. an der Vortat aufgrund seiner zugesagten Unterstützungshandlung (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 257 Rn. 12; LK-Walter, 12. Aufl., § 257 Rn. 101 f. mwN) - wie oben unter a) erörtert - zu prüfen.
- 17
- 4. Hinsichtlich des Angeklagten S. belegen die Urteilsgründe nicht, dass dieser sich im Fall II. 4. des Computerbetruges (§ 263a Abs. 1 StGB) in drei Fällen schuldig gemacht hat.
- 18
- Die Feststellungen des Landgerichts zu der Anzahl der zuvor im Fall II. 3. erbeuteten und sodann anschließend im Fall II. 4. eingesetzten EC-Karte(n) sind widersprüchlich. Der Senat vermag angesichts der wiederholten, zum einen auf eine Karte, zum anderen auf mehrere Karten hindeutenden Formulie- rungen entgegen dem Generalbundesanwalt auch keinen eindeutigen Schreibfehler dahin erkennen, dass - entsprechend den Feststellungen im Fall II. 3. - tatsächlich nur eine EC-Karte erbeutet und allein diese sodann auch an den Geldautomaten eingesetzt wurde.
- 19
- Vor diesem Hintergrund erweist sich die konkurrenzrechtliche Beurteilung der drei Abhebungen als nicht tragfähig. Denn falls der Angeklagte S. zusammen mit dem gesondert Verfolgten N. mit nur einer EC-Karte innerhalb kurzer Zeit Geld einmal am Automaten in dem Café und zweimal am Automaten im Spielcenter abgehoben haben sollte, stellen sich die einzelnen Zugriffe an ein und demselben Geldautomaten im Spielcenter nicht als selbständige Taten, sondern als Teile einer einheitlichen Tat nach § 263a Abs. 1 StGB im materiell-rechtlichen Sinne dar (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. Dezember 2007 - 2 StR 457/07; vom 21. November 2002 - 4 StR 448/02; vom 10. Juli 2001 - 5 StR 250/01, insoweit in NStZ 2001, 595 nicht abgedruckt). Mithin läge Computerbetrug lediglich in zwei Fällen vor.
- 20
- 5. Nach alledem ist das angefochtene Urteil in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang mit den Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO) aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Schäfer Mayer
Nachschlagewerk: ja
BGHSt : nein
Veröffentlichung: ja
1. Zur Beendigung der Bestechung durch Versprechen
eines Vorteils.
2. Zur Beihilfe zur Steuerhinterziehung durch objektiv
neutrale Handlung.
BGH, Urteil vom 18. Juni 2003 - 5 StR 489/02
LG Bochum -
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 18. Juni 2003
in der Strafsache
gegen
wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung u.a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
18. Juni 2003, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin Harms,
Richter Basdorf,
Richterin Dr. Gerhardt,
Richter Dr. Brause,
Richter Schaal
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt K ,
Rechtsanwalt Dr. S
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 15. Mai 2002 mit den Feststellungen aufgehoben
a) soweit der Angeklagte wegen Untreue in zwei Fällen und Beihilfe zur Steuerhinterziehung in fünf Fällen verurteilt worden ist,
b) im gesamten Strafausspruch.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten – unter Freisprechung im übrigen – wegen Untreue in zwei Fällen, Angestelltenbestechung und Beihilfe zur Steuerhinterziehung in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen diese Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit Verfahrens- und Sachrügen, ferner macht er Verfahrenshindernisse geltend.
Das Rechtsmittel hat in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Um- fang Erfolg. Im übrigen ist es unbegründet.
a) soweit der Angeklagte wegen Untreue in zwei Fällen und Beihilfe zur Steuerhinterziehung in fünf Fällen verurteilt worden ist,
b) im gesamten Strafausspruch.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten – unter Freisprechung im übrigen – wegen Untreue in zwei Fällen, Angestelltenbestechung und Beihilfe zur Steuerhinterziehung in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen diese Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit Verfahrens- und Sachrügen, ferner macht er Verfahrenshindernisse geltend.
Das Rechtsmittel hat in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Um- fang Erfolg. Im übrigen ist es unbegründet.
I.
Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
Der Angeklagte war Gesellschafter der A W P GmbH und Co. KG (A-GmbH & Co. KG) und der G B GmbH (G-GmbH). In beiden Unternehmen veranlaßte er den Abfluß von Geldern (insgesamt mehr als 5,5 Mio. DM) durch Bezahlung von Scheinrechnungen der Firma I . Das dann durch Bezahlung eigener fingierter Gegenrechnungen gewonnene Schwarzgeld setzte er für Schmiergeldzahlungen an die gesondert abgeurteilten früheren Mitangeklagten Prof. Dr. M und H ein. Diese sorgten als Verantwortliche bei der DB I , einem Tochterunternehmen der Deutschen Bahn, dafür, daß mit Firmen des Angeklagten für diesen äußerst lukrative Verträge, u.a. über große Neubauprojekte der Deutschen Bahn, abgeschlossen wurden. Nachdem er in erhebliche Zahlungsschwierigkeiten geraten war, sagte der Angeklagte den beiden Bestochenen die Übertragung seines 50 %igen Geschäftsanteils an einem Verwaltungsgebäude in Sydney/Australien zu; zu einer tatsächlichen Eigentumsübertragung an M und H kam es wegen Besonderheiten des australischen Grundstücksrechts nicht mehr. Darüber hinaus gab der Angeklagte M und H einen „Tip“, wo und wie sie die erhaltenen Gelder in der Schweiz anlegen konnten.
II.
Die Verurteilung des Angeklagten wegen Angestelltenbestechung (Bestechung im geschäftlichen Verkehr) nach § 299 Abs. 2 Var. 2, § 300 StGB – die allein im Hinblick auf das Versprechen, einen Gebäudean-
teil an M und H zu übertragen, erfolgt ist – hält rechtlicher Nachprüfung stand.
1. Verfahrenshindernisse bestehen nicht.
a) Hinsichtlich dieser Verurteilung liegt eine wirksame Anklage vor, insbesondere ist die ausgeurteilte Begehungsform des „Versprechens eines Vorteils“ von Anklage und Eröffnungsbeschluß umfaßt.
Gegenstand der Urteilsfindung ist gemäß § 264 Abs. 1 StPO „die in der Anklage bezeichnete Tat, wie sie sich nach dem Ergebnis der Verhandlung darstellt“. In diesem Sinne umfaßt die Tat nicht nur das einzelne in der Anklage und im Eröffnungsbeschluß erwähnte Tun des Angeklagten, sondern den ganzen, nach der Auffassung des Lebens eine Einheit bildenden geschichtlichen Vorgang, innerhalb dessen der Angeklagte als Täter oder Teilnehmer einen Straftatbestand verwirklicht haben soll. Den Rahmen der Untersuchung bildet zunächst das tatsächliche Geschehen, wie es die Anklage beschreibt. Dazu kommt aber auch das gesamte Verhalten des Angeklagten , soweit es mit dem durch die Anklage bezeichneten geschichtlichen Vorkommnis nach der Auffassung des Lebens einen einheitlichen Vorgang bildet, auch wenn diese Umstände in der Anklageschrift nicht ausdrücklich erwähnt sind (vgl. BGHSt 13, 320, 321; 23, 141, 145 f.; 32, 215, 216; BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 36 m. w. N.). Insoweit darf auch auf das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen zur Verdeutlichung und ergänzenden Erläuterung des Anklagesatzes zurückgegriffen werden (vgl. BGHSt 46, 130, 134; BGHR StPO § 200 Abs. 1 Satz 1 Tat 12 – jew. m. w. N.; BGH NStZ 2001, 656, 657).
Danach zieht die Revision zu Unrecht die Identität zwischen dem der Anklage und dem der Verurteilung zugrundeliegenden Sachverhalt in Zweifel. Dem Gewähren eines Vorteils geht in aller Regel, wie auch hier, ein entsprechendes Versprechen voraus, welches im Fall der Erfüllung von der
spezielleren Begehungsform des Gewährens verdrängt wird. Das Versprechen des Angeklagten, einen Geschäftsanteil an einem Verwaltungsgebäude in Sydney/Australien an M und H zu übertragen, ging dabei auf die sich erheblich verschlechternde Liquiditätslage des Angeklagten zurück. Allein wegen Besonderheiten des australischen Grundstücksrechts kam es letztlich nicht zum Vollzug der Übertragung, was offenbar bei Anklageerhebung noch nicht sicher bekannt war. Seine Übertragungsbemühungen stoppte der Angeklagte erst nach seiner Verhaftung am 22. März 2000. Die zeitliche Differenz, bezogen auf das erste Versprechen, zwischen Anklage und tatgerichtlichen Feststellungen stellt angesichts des dargelegten Zusammenhangs zwischen Versprechen und – hier noch nicht zur Verwirklichung gelangter – Gewährung die Tatidentität im Sinne von § 264 StPO ebensowenig in Frage, wie der Umstand, daß der Vorgang in der Anklage als Gewähren eines Vorteils im Sinne des § 299 Abs. 2 StGB gewertet wurde.
b) Die Bestechung im geschäftlichen Verkehr ist nicht verjährt.
Nach § 78a Satz 1 StGB beginnt die Verjährung, sobald die Tat beendet ist. Die Beendigung der Tat tritt erst in dem Zeitpunkt ein, in dem das Tatunrecht seinen tatsächlichen Abschluß findet. Die Verjährung kann danach erst einsetzen, wenn der Täter sein rechtsverneinendes Tun insgesamt abgeschlossen hat. Vorher besteht kein Anlaß, durch den Beginn der Verjährungsfrist einen Verfolgungsverzicht in Aussicht zu stellen (vgl. BGHSt 43, 1, 7; Jähnke in LK 11. Aufl. § 78a Rdn. 3 m. w. N.).
In den Bestechungsfällen, in denen zwar ein Vorteil versprochen oder gefordert wird, es aber nicht zum Gewähren des Vorteils kommt, ist die Tat somit beendet, wenn die Forderung oder das Versprechen sich endgültig als „fehlgeschlagen“ erwiesen haben und der Täter mit einer Erfüllung nicht mehr rechnet (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 331 Rdn. 30 – zu den Amtsbestechungsdelikten). Bis zu diesem Zeitpunkt entfaltet das Verspre-
chen für den Empfänger seine motivierende Kraft, sich entsprechend der Unrechtsvereinbarung zu verhalten.
Zwar konnte das Landgericht nicht ausschließen, daß das erste Versprechen des Angeklagten, einen Anteil an dem Geschäftsgebäude in Sydney zu übertragen, bereits Anfang 1997 und somit vor Inkrafttreten des durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997 (BGBl I 2038) eingeführten § 299 StGB erfolgte (UA S. 27). Nach den Feststellungen der Strafkammer rückte der Angeklagte jedoch erst mit seiner Verhaftung am 22. März 2000 von seinem Versprechen ab und beendete entsprechende Übertragungsbemühungen (UA S. 19, 27). Danach ist hinsichtlich des Vorwurfs der Angestelltenbestechung keine Verjährung eingetreten, da das Tatunrecht erst zu diesem Zeitpunkt seinen Abschluß gefunden hat.
Die Entscheidung des 1. Strafsenats vom 29. Januar 1997 – 1 StR 64/97 (NJW 1998, 2373) steht dem schon deswegen nicht entgegen, weil anders als im hier vorliegenden Fall dort nicht aufgeklärt werden konnte, aus welchen Gründen die versprochene Zahlung an den bestochenen städtischen Angestellten unterblieb.
c) Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach § 299 StGB werden nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, die Strafverfolgungsbehörde hält wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten (§ 301 StGB). Die Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses kann auch noch im Revisionsverfahren nachgeholt werden (BGHSt 6, 282, 285; vgl. auch BGHSt 46, 310, 315 ff.). Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 21. Januar 2003 ausdrücklich das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung gemäß § 301 StGB bejaht.
2. Die auf den Schuldspruch wegen Angestelltenbestechung bezogenen Verfahrensrügen haben keinen Erfolg.
a) Soweit die Revision mit der Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO) die unterbliebene Vernehmung der früheren Mitangeklagten Prof. Dr. M und H zur Frage des Wertes des Grundstückanteils in Sydney beanstandet, genügt diese Rüge nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Es hätte zusätzlich mitgeteilt werden müssen, ob und in welcher Rolle die Auskunftspersonen bereits vernommen worden sind und welche Angaben dabei gemacht wurden (vgl. BGH NStZ 1999, 45 m. w. N.).
b) Ohne Erfolg rügt die Revision, der Angeklagte sei nicht darauf hingewiesen worden (§ 265 StPO), daß auch eine Verurteilung wegen Versprechens eines Vorteils im Sinne von § 299 Abs. 2 Var. 2 StGB und nicht – wie angeklagt – wegen Gewährens eines solchen Vorteils in Betracht kommt.
Es ist schon zweifelhaft, ob die beiden Tatbestandsvarianten des Versprechens und des Gewährens im Sinne des § 299 Abs. 2 StGB ihrem Wesen nach andersartige Begehungsformen desselben Strafgesetzes sind, mit der Folge, daß das Gericht verpflichtet war, einen förmlichen Hinweis gemäß § 265 StPO zu erteilen (vgl. Engelhardt in KK 4. Aufl. § 265 Rdn. 9). Denn dem Gewähren eines Vorteils wird in aller Regel ein entsprechendes Versprechen – möglicherweise unmittelbar, möglicherweise länger zurückliegend – vorausgehen.
Jedenfalls beruht das Urteil nicht auf dem fehlenden Hinweis. Die Rüge der Verletzung von § 265 StPO kann keinen Erfolg haben, wenn sich mit Sicherheit ausschließen läßt, daß sich der Angeklagte bei einem rechtzeitig gegebenen Hinweis anders und erfolgreicher als geschehen hätte verteidigen können (vgl. dazu Engelhardt aaO Rdn. 33).
So liegt es hier. Zwar geht die Staatsanwaltschaft im Anklagesatz betreffend den Angeklagten E davon aus, daß der Vorteil gewährt wurde. Bereits im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen wurde jedoch klargestellt, daß nicht sicher war, ob die Übertragung tatsächlich vollzogen war. Der An-
geklagte bestätigte in Kenntnis dieser Umstände in seiner Einlassung, die er in der Hauptverhandlung vom 6. Mai 2002 dem Gericht schriftlich übergab, zu dem betreffenden Tatkomplex gleichwohl, er habe M und H den Gesellschaftsanteil an dem Gebäude übertragen wollen, da er selbst nicht mehr über genügend liquide Mittel verfügt habe, um deren Geldforderungen zu erfüllen; zu einer Übertragung sei es dann aber nicht mehr gekommen.
3. Der Schuldspruch wegen Angestelltenbestechung hält sachlichrechtlicher Prüfung stand.
a) Eine Verurteilung wegen § 299 Abs. 2 StGB erfordert die Feststellung des Anbietens, Versprechens oder Gewährens eines Vorteils im Rahmen einer Unrechtsvereinbarung, deren Gegenstand und Ziel die zukünftige unlautere Bevorzugung eines anderen bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen ist. Bevorzugung bedeutet dabei die sachfremde Entscheidung zwischen zumindest zwei Bewerbern, setzt also Wettbewerb und Benachteiligung eines Konkurrenten voraus. Dabei kommt es entscheidend nicht auf den Zeitpunkt der Tathandlung, sondern den zukünftigen Zeitpunkt des Bezuges von Waren oder gewerblichen Leistungen an (vgl. Tiedemann in LK 11. Aufl. § 299 Rdn. 28 ff.). Hierbei genügt es, wenn die zum Zwecke des Wettbewerbs vorgenommenen Handlungen nach der Vorstellung des Täters geeignet sind, seine eigene Bevorzugung oder die eines Dritten im Wettbewerb zu veranlassen. Dabei bedarf es nicht der Vorstellung eines bestimmten verletzten Mitbewerbers (vgl. BGHSt 10, 358, 367 f. zu § 12 UWG a. F.). Unter dem vom Täter gewährten Vorteil ist jede Leistung zu verstehen, auf die der Empfänger keinen Rechtsanspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert (BGH wistra 2001, 260, 261 m. w. N.).
b) Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe lassen sich die erforderlichen Feststellungen noch entnehmen. Danach wendete der Ange-
klagte den früheren Mitangeklagten Prof. Dr. M und H einen Anteil an seinem Gewinn zu, den er mit den Aufträgen der DB I erzielte, insgesamt ca. fünf Millionen DM (ausgeurteilt ist insoweit allerdings nur das Versprechen der Übertragung des Grundstücksanteils). Aufgrund dessen beeinflußten M und H die Auftragsvergabe der DB I zugunsten des Angeklagten. Damit wurde ganz offensichtlich von vornherein jeglicher Wettbewerb bei den Vergabeentscheidungen für die einzelnen an den Angeklagten vergebenen Bauprojekte der Deutschen Bahn unterbunden. Dies war dem Angeklagten auch bewußt und in seinem Sinne, da er wegen seiner angespannten finanziellen Lage auf die (verbleibenden) Gewinne aus diesen Aufträgen angewiesen war und deshalb auf das entsprechende Ansinnen des früheren Mitangeklagten Prof. Dr. M einging.
III.
Hinsichtlich der Verurteilungen des Angeklagten wegen Untreue in zwei Fällen und Beihilfe zur Steuerhinterziehung hat die Revision mit der Sachrüge Erfolg. Auf die insoweit erhobenen Verfahrensrügen kommt es daher nicht an.
1. a) Die Strafkammer hat hinsichtlich des Untreuevorwurfes im Zusammenhang mit der G-GmbH im einzelnen noch folgende Feststellungen getroffen (Fall C II der Urteilsgründe): Der Angeklagte war mit einem Anteil von 95 % Gesellschafter der G-GmbH. Die anderen 5 % der Anteile gehörtem seinem Sohn Dr. Er , der dem Angeklagten mit notarieller Urkunde vom 28. Mai 1998 eine umfassende Generalvollmacht erteilt hatte. Der gesondert abgeurteilte frühere Mitangeklagte R berechnete auf Veranlassung des Angeklagten der G-GmbH durch seine Firma I mit Scheinrechnung vom 8. Juni 1998 für angebliche, tatsächlich jedoch nicht in diesem Umfang erbrachte Maklertätigkeiten 3.480.000,00 DM. Die Rechnung wurde am 20. Juni 1998 bezahlt. Am 25. Juni 1998 stellte der Angeklagte persönlich eine Gegenrechnung in Höhe von 3.248.000,00 DM an die
Fa. I , die am 26. Juni 1998 bezahlt wurde. Die Differenz zwischen beiden Rechnungen beruhte auf tatsächlich erbrachten Maklertätigkeiten des R . Durch diese – dem Mitgesellschafter nicht bekannten – Manipulationen wurden Gelder freigesetzt, die der Angeklagte als Schmiergelder für M und H einsetzte.
Das Landgericht wertet dieses Vorgehen als Untreue gemäß § 266 StGB, da das Handeln des Angeklagten nicht durch die erteilte Generalvollmacht seines Sohnes abgedeckt gewesen sei; diese decke nur ein den Pflichten eines ordentlichen Geschäftsführers entsprechendes Handeln und könne nicht dahingehend ausgelegt werden, daß pauschal (bereits im Vorfeld ) strafrechtlichem Verhalten des Geschäftsführers zugestimmt werde. Dem Sohn des Angeklagten sei daraus – entsprechend seinem 5 %igen Gesellschaftsanteil – ein Schaden in Höhe von 150.000,00 DM entstanden.
b) Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat keine zureichenden Feststellungen getroffen, die seine rechtliche Bewertung tragen.
aa) Der Untreuetatbestand bezweckt den Schutz des Vermögens, das der Pflichtige zu betreuen hat. Dieser verletzt dementsprechend seine Pflicht nicht, wenn sein Vorgehen im Einverständnis des Vermögensinhabers erfolgt. Handelt es sich um das Vermögen einer GmbH, fehlt es infolgedessen grundsätzlich an der Pflichtwidrigkeit des Handelns, wenn sich die Gesellschafter mit dem Vorgehen des Pflichtigen einverstanden erklärt haben (vgl. BGH NJW 2000, 154, 155).
Im Hinblick auf die eigene Rechtspersönlichkeit der GmbH (§ 13 Abs. 1 GmbHG) ist anerkannt, daß eine Strafbarkeit wegen Untreue aber dann in Betracht kommt, wenn die Zustimmung der Gesellschafter zu einem Rechtsgeschäft der GmbH gegenüber treuwidrig und somit wirkungslos ist. Diese Voraussetzung hat der Bundesgerichtshof zunächst bejaht, wenn die
Zustimmung dazu führt, das Stammkapital der GmbH zu beeinträchtigen (BGHSt 9, 203, 216). Dem hat er den Fall gleichgestellt, daß die Zustimmung gegen die Grundsätze eines ordentlichen Kaufmanns verstößt (BGHSt 34, 379, 386 ff.). Da jedoch die Gesellschafter nach der gesetzlichen Konzeption grundsätzlich frei sind, über das Gesellschaftsvermögen zu verfügen, hat der Bundesgerichtshof den erweiterten Anwendungsbereich unwirksamer Zustimmungen wieder auf Handlungen des Pflichtigen beschränkt, welche die wirtschaftliche Existenz der GmbH gefährden (BGHSt 35, 333, 336 f.; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 23). Der 3. Strafsenat hat dies schließlich – in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des für Gesellschaftsrecht zuständigen II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs – dahingehend präzisiert, daß die Gesellschafter über das Gesellschaftsvermögen nicht verfügen dürfen , wenn dadurch eine konkrete Existenzgefährdung für die Gesellschaft entsteht, was jedenfalls bei einem Angriff auf das durch § 30 GmbHG geschützte Stammkapital der Fall ist (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 37; s. insgesamt BGH NJW 2000, 154, 155 = BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 45 m. w. N.; vgl. auch Schaal in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. Vor §§ 82 – 85 Rdn. 16, 17).
bb) Bei Anwendung dieses Maßstabes läßt sich die Annahme einer Untreue nicht auf die Urteilsfeststellungen stützen. Feststellungen, daß durch den Entzug der als Schmiergelder benötigten Gelder eine konkrete Existenzgefährdung für die G-GmbH eingetreten ist, etwa indem das Stammkapital angegriffen wurde, hat das Landgericht nicht getroffen. Diese Feststellungen waren auch nicht entbehrlich, da die Annahme des Landgerichts, die durch den Sohn erteilte Generalvollmacht sei hier nicht wirksam, auf einer nicht tragfähigen Erwägung beruht. Eine generelle Einschränkung der Generalvollmacht dahin, daß sie nur im Einklang mit den Grundsätzen eines ordentlichen Kaufmanns zu gebrauchen sein solle oder jedenfalls nicht für ein irgendwie geartetes strafbares Verhalten genutzt werden dürfte, ist weder belegt noch ersichtlich.
2. Im Zusammenhang mit den Untreuevorwürfen betreffend Vermögensverschiebungen in der A-GmbH & Co. KG entnimmt der Senat dem Urteil im einzelnen noch folgende Feststellungen (Fall C I der Urteilsgründe):
Der Angeklagte war zu 50 % Mitgesellschafter der A-GmbH & Co. KG. Weitere Gesellschafterin war eine Firma Ko , über deren gesellschaftsrechtliche Verhältnisse lediglich mitgeteilt wird, daß sie „über die Ra AG in der Schweiz der Firma Ho gehörte“. Der Angeklagte war in der A-GmbH & Co. KG für den Bau und die Vermarktung zuständig. Sein Mitgeschäftsführer Ma betreute den kaufmännischen Betrieb. Ma war nach den Feststellungen von der Firma Ho eingesetzt worden.
Der Angeklagte veranlaßte, daß der frühere Mitangeklagte R unter der Firma I zwei Scheinrechnungen vom 6. Januar 1997 in Höhe von 569.250,00 DM und 1.749.626,10 DM für angebliche Maklertätigkeiten an die A-GmbH & Co. KG schrieb. Da sich der Mitgeschäftsführer Ma zunächst weigerte, diese Rechnungen zu bezahlen, wandte sich der Angeklagte an den Vorstandsvorsitzenden der Ra AG, Ka , und erklärte diesem, daß die Rechnungen bezahlt werden müßten, da R behilflich gewesen sei. Über die wahren Hintergründe klärte er (der Angeklagte) Ka nicht auf. Dieser wies den Mitgeschäftsführer Ma daraufhin an, die Rechnungen zu bezahlen, was dieser auch tat. Die Beträge forderte der Angeklagte mit Gegenrechnungen vom 27. Februar 1997 und 3. Juli 1997 über 2.031.376,10 DM und über 287.500,00 DM für angebliche Beratungsleistungen von R zurück. Die Rechnungen wurden bezahlt und das Geld ebenfalls als Schmiergeld verwendet. Das Landgericht wertet diesen Sachverhalt als Untreue zum Nachteil der Ho AG, welcher aufgrund ihrer 50 %igen Beteiligung ein Schaden in Höhe von 1.159.483,00 DM entstanden sei. Diese Feststellungen vermögen eine Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue nicht zu tragen.
a) Untreue gegenüber der GmbH & Co. KG kommt nicht in Betracht (vgl. BGH NJW 1992, 250, 251 m. w. N.). Bei einer Kommanditgesellschaft kann die Schädigung des Gesamthandsvermögens jedoch dann zu einem im Rahmen des § 266 StGB bedeutsamen Vermögensnachteil führen, wenn und soweit sie zugleich das Vermögen der einzelnen Gesellschafter berührt (BGHSt 34, 221, 222 f.; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 25; BGHZ 100, 190, 192 f.; vgl. Schaal aaO Rdn. 24 ff.). Auch hier schließt ein wirksames Einverständnis aller Gesellschafter die Annahme von Untreue aus (vgl. BGHR aaO). Handelt es sich bei einem der Gesellschafter um eine GmbH (bei einer GmbH & Co. KG regelmäßig der Komplementär), beurteilt sich die Wirksamkeit von deren Einwilligung nach den oben unter III. 1. b) aa) genannten Grundsätzen.
b) Vorliegend kommt somit zunächst die Firma Ko als Mitgesellschafterin der A-GmbH & Co. KG als Geschädigte einer Untreuehandlung in Betracht. Jedoch könnte in der Rechnungsbegleichung durch den Mitgeschäftsführer Ma aufgrund der entsprechenden Anweisung des Vorstandsvorsitzenden Ka ein den Untreuetatbestand ausschließendes Einverständnis in das Handeln des Angeklagten liegen. Erkennbar geht das Landgericht allerdings davon aus, daß diese Zustimmung unwirksam war, da der Angeklagte Ka über die wahren Hintergründe nicht aufgeklärt hatte. Zu Recht rügt die Revision, daß dem Urteil nicht zu entnehmen ist, woraus das Landgericht seine diesbezügliche Überzeugung schöpft. Der Vorstandsvorsitzende Ka ist zu dieser Frage erkennbar nicht vernommen worden. Somit ist es nicht möglich zu überprüfen, ob die Strafkammer rechtsfehlerfrei davon ausgegangen ist, daß kein tatbestandsauschließendes Einverständnis vorlag, da der Angeklagte Ka nicht vollständig über die Hintergründe der Rechnungen aufgeklärt und das Einverständnis somit erschlichen hatte.
c) Für den Fall, daß der Angeklagte auch Geschäftsführer der Komplementär -GmbH war – was das Urteil nicht ausdrücklich mitteilt – und somit
dieser gegenüber eine besondere Vermögensbetreuungspflicht hatte, kommt auch eine Untreue zum Nachteil dieser GmbH in Betracht. Wenn zudem die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse in dieser GmbH, die das Landgericht aber ebenfalls nicht mitteilt, gleich denen der KG waren (50 % der Angeklagte und 50 % die Fa. Ko ), käme es insoweit wieder auf die Wirksamkeit des Einverständnisses der Verantwortlichen der Fa. Ko in das Handeln des Angeklagten an, welches jedoch aus den oben angeführten Gründen nicht überprüft werden kann.
Das Landgericht, das insgesamt von einer fehlenden Einwilligung der Mitgesellschafterin ausgeht, hat die für eine Verurteilung wegen Untreue im übrigen notwendigen Feststellungen nicht getroffen, ob durch die Zahlungen eine Existenzgefährdung für die GmbH, insbesondere eine Gefährdung des Stammkapitals, eingetreten war. Insoweit wäre u.a. von Bedeutung, ob die GmbH am Vermögen der A-GmbH & Co. KG beteiligt war oder ob sich durch die Manipulation das Haftungsrisiko erhöht hatte (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 45).
3. Zum Vorwurf der Beihilfe zur Steuerhinterziehung hat das Landgericht die Feststellung getroffen, der Angeklagte habe aus Angst, die früheren Mitangeklagten M und H könnten mit den erheblichen Schmiergeldsummen einen auffallend aufwendigen Lebensstil führen, diesen schon bei der Übergabe des ersten Betrages einen „Tip“ gegeben, wie und wo sie diese Gelder in der Schweiz anlegen könnten. Dabei sei ihm bewußt gewesen , daß Schmiergeldzahlungen schon allein aufgrund ihrer strafrechtlichen Herkunft nicht geeignet seien, in Einkommensteuererklärungen Eingang zu finden, und er habe billigend in Kauf genommen, daß die Gelder, sobald sie in der Schweiz wären, dem deutschen Fiskus entzogen sein würden.
Die Feststellungen des Landgerichts reichen als Grundlage für eine Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung nicht aus.
a) Beihilfe ist die dem Täter vorsätzlich geleistete Hilfe zur Begehung einer rechtswidrigen Tat. Als Hilfeleistung im Sinne des § 27 StGB ist dabei grundsätzlich jede Handlung anzusehen, welche die Herbeiführung des Taterfolgs des Haupttäters objektiv fördert, ohne daß sie für den Erfolg selbst ursächlich sein muß (st. Rspr.; vgl. nur BGHSt 46, 107, 109 m. w. N.). Die Hilfeleistung muß auch nicht zur Ausführung der Tat selbst geleistet werden, es genügt schon die Unterstützung bei einer vorbereitenden Handlung (BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 22 m. w. N.). Das kann grundsätzlich auch durch äußerlich neutrale Handlungen geschehen (BGH, Urt. vom 23. Januar 1985 – 3 StR 515/84). Es ist jedoch anerkannt, daß nicht jede Handlung, die sich im Ergebnis objektiv tatfördernd auswirkt, als (strafbare) Beihilfe gewertet werden kann. Vielmehr bedarf es insbesondere in Fällen, die sog. „neutrale" Handlungen betreffen, einer bewertenden Betrachtung im Einzelfall (BGHR aaO).
aa) Der Bundesgerichtshof hat in den vergleichbaren Fällen berufstypischer neutraler Handlungen folgende Grundsätze aufgestellt: Zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine strafbare Handlung zu begehen, und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag in jedem Fall als strafbare Beihilfehandlung zu werten. Denn unter diesen Voraussetzungen verliert sein Tun stets den „Alltagscharakter"; es ist als „Solidarisierung" mit dem Täter zu deuten. Weiß der Hilfeleistende dagegen nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich für möglich, daß sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen , es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, daß er sich mit seiner Hilfeleistung „die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein“ ließ (BGHSt 46, 107, 112; BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 20).
bb) In den Fällen, in denen nicht eine „berufstypische“, sondern vielmehr eine neutrale Alltagshandlung ohne berufstypischen Bezug vorliegt,
bedarf die Beurteilung, ob eine strafbare Beihilfe vorliegt, einer besonders eingehenden Prüfung. Die entwickelten Grundsätze zu den berufstypischen neutralen Handlungen sind jedoch auch hier grundsätzlich anwendbar.
Gibt z. B. jemand einem Schwarzgeldempfänger, den er zuvor selbst bestochen hat, konkrete Hinweise, an welche Personen oder Institutionen sich dieser zwecks Geldtransfer und -anlage in der Schweiz wenden kann oder bietet er gar an, den entsprechenden Kontakt herzustellen, dann liegt es nahe, daß er sich „die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein“ läßt. In diesem Fall verliert die an sich neutrale Handlung des Hinweisgebers ihren Alltagscharakter und das Handeln ist als Beihilfe i. S. d. § 27 StGB zu werten.
cc) Indes ist vorliegend die Feststellung der Strafkammer, der Angeklagte habe den Vorteilsempfängern einen „Tip“ gegeben, „wie und wo sie diese Gelder in der Schweiz anlegen konnten“, zu ungenau; sie trägt daher eine Verurteilung wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung nicht. Bei derart allgemein gehaltenen Feststellungen, welche Aussagen der Angeklagte hier gemacht und welche Auswirkungen der „Tip“ auf das Verhalten der Bestochenen gehabt haben soll, ist eine revisionsrechtliche Prüfung, ob tatsächlich eine Beihilfehandlung i. S. d. § 27 StGB und eine Erleichterung oder Förderung der Haupttat vorliegt, nicht möglich. Es fehlt insbesondere an hinreichend deutlichen, durch eine tragfähige Beweiswürdigung belegten Feststellungen , daß Prof. Dr. M und H tatsächlich zumindest auch aufgrund dieses „Tips“ die Gelder in der Schweiz anlegten, um diese dem deutschen Fiskus gegenüber nicht zu offenbaren, und unter Ausnutzung dieses Umstandes unrichtige Einkommensteuererklärungen abgaben.
b) Sollte sich das Verhalten des Angeklagten so weit konkretisieren lassen, daß die Annahme einer Beihilfe zur Steuerhinterziehung von M und H in Betracht kommt, hat er durch seine Angaben bei der Be-
schuldigtenvernehmung durch die Staatsanwaltschaft – entgegen der Auffassung der Revision – keine Straffreiheit nach § 371 AO erlangt.
Eine wirksame Selbstanzeige gem. § 371 Abs. 1 AO setzt voraus, daß dem Finanzamt durch die Angaben ermöglicht wird, auf ihrer Grundlage ohne langwierige größere Nachforschungen den Sachverhalt vollends aufzuklären und die Steuer richtig zu errechnen (vgl. BGHSt 3, 373, 376; HansOLG Hamburg, wistra 1986, 116).
Die Selbstanzeigemöglichkeit besteht auch für den Gehilfen einer Steuerhinterziehung. Offenlassen kann der Senat, inwieweit dieser im Hinblick auf etwaige faktische Gegebenheiten verpflichtet ist, Besteuerungsgrundlagen offenzulegen. Denn jedenfalls muß der Gehilfe seinen eigenen Tatbeitrag offenlegen (Joecks in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht 5. Aufl. § 371 Rdn. 63; Kohlmann, Steuerstrafrecht 30. Lfg. November 2002 § 371 AO Rdn. 65; Rüping in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO 175. Lfg. Dezember 2002 § 371 Rdn. 90). Daran fehlt es hier. Der Angeklagte hat in seiner Beschuldigtenvernehmung bei der Staatsanwaltschaft nicht offenbart, daß er die anderweitig Verfolgten M und H beim Geldtransfer in die Schweiz zumindest durch nützliche Informationen („Tips“) unterstützt hat.
Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil der „Tip“ gegeben wurde, noch bevor die Haupttat in das strafbare Versuchsstadium getreten war (vgl. auch BGH wistra 1993, 19, 21 m. w. N.).
Nicht zu entscheiden braucht der Senat daher die Frage, ob eine wirksame Selbstanzeige gegenüber der Staatsanwaltschaft abgegeben werden kann, die nach § 116 AO verpflichtet ist, ihre Erkenntnisse, die den Verdacht einer Steuerstraftat begründen, an die Finanzbehörden weiterzuleiten.
c) Rechtsfehlerhaft ist darüber hinaus die Annahme der Strafkammer, daß sich der Angeklagte durch den – einen – „Tip“, der sich jedoch in mehreren Steuererklärungen der früheren Mitangeklagten M und H ausgewirkt hat, der Beihilfe in fünf Fällen schuldig gemacht hat. Die Frage, ob das Verhalten eines Tatbeteiligten eine Einheit oder Mehrheit von Handlungen bildet, richtet sich nicht nach der Haupttat, sondern nach dem Tatbeitrag , den der Beteiligte geleistet hat. Beziehen sich mehrere Hilfeleistungen auf eine Tat, liegt nur eine Beihilfe vor. Fördert der Gehilfe durch eine Handlung mehrere Haupttaten eines oder mehrerer Haupttäter, liegt ebenfalls nur eine einheitliche Beihilfe vor (BGH NJW 2000, 1732, 1735 m. w. N.).
IV.
Der Wegfall der Einzelstrafen in den Fällen C I, II und IV führt zur Aufhebung der Gesamtstrafe. Der Senat hebt auch die Einzelstrafe im Fall C III (Bestechung im geschäftlichen Verkehr) auf, um dem neuen Tatrichter zu ermöglichen, die Strafen insgesamt neu festzusetzen.
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:
Der neue Tatrichter wird im Hinblick auf die bisherige Einlassung des Angeklagten zur Untreue den Vorsatz einer Nachteilszufügung unter Berücksichtigung der insoweit strengen Anforderungen genau zu prüfen haben (vgl. BGH wistra 2000, 60, 61).
Im Hinblick auf den langen Zeitraum zwischen Tatbegehung (1997 – 1998) und Aburteilung der Taten wird auch ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 MRK zu prüfen (vgl. BVerfG, Beschl. vom 5. Februar 2003 – 2 BvR 327/02) und gegebenenfalls entsprechend den hierzu entwickelten Grundsätzen bei der Strafzumessung zu berücksichtigen sein (vgl. BVerfG NStZ 1997, 591).
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8
3. Vor dem Hintergrund der zum konkreten Tatablauf getroffenen Feststellungen wird die zu neuer Verhandlung und Entscheidung berufene Straf- kammer bedenken müssen, dass Beihilfe zur Haupttat bis zu deren materieller Beendigung möglich ist, regelmäßig also bis zur endgültigen Sicherung des Taterfolgs. Von der materiellen Beendigung einer Tat des Computerbetruges im Sinne von § 263a StGB, bei der auf Grund einer Manipulation von Datenverarbeitungsvorgängen ein Geldbetrag vom Konto des Geschädigten auf ein Empfängerkonto geleitet wird, ist erst auszugehen, wenn entweder das überwiesene Geld vom Empfängerkonto abgehoben oder auf ein zweites Konto weiterüberwiesen worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Februar 2012 – 3 StR 435/11, wistra 2012, 302, Tz. 7).
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
3 StR 420/10
vom
20. Januar 2011
in der Strafsache
gegen
wegen Begünstigung
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers
und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am
20. Januar 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 11. Mai 2010 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Beihilfe zum Betrug schuldig ist.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Begünstigung zu der Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, die die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt, führt auf die Sachrüge zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- Der Schuldspruch hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat sich der Angeklagte als Gehilfe an der Vor- tat beteiligt, so dass er nicht wegen Begünstigung bestraft werden kann (§ 257 Abs. 3 Satz 1 StGB). Im Einzelnen:
- 3
- 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte sich der rechtskräftig wegen Betrugs verurteilte Haupttäter K. dazu entschlossen, rechtswidrige Einkünfte zum Nachteil des Telefonnetzanbieters M. zu erzielen. Dazu veranlasste er einen Mittäter, unter Verwendung falscher Personalien die Firma S. zu gründen, die sodann im März 2004 mit der M. einen sog. "Voice-Reseller-Vertrag" über einen lediglich geringfügigen Bezug von Telefonnetzkapazitäten gegen eine Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000 € abschloss. Wie K. von Anfang an beabsichtigte, sollte zu einem späteren Zeitpunkt mit technischer Hilfe eines eingeweihten Mitarbeiters von M. der Bezug von Telefonnetzkapazitäten innerhalb kurzer Zeit deutlich über den vertraglich vereinbarten Umfang hinaus erhöht und die so (vertragswidrig) erlangten Netzkapazitäten - noch bevor die M. dies durch Sperrung des Zugangs verhindern konnte - über die von K. beherrschte Firma Mo. an andere Telekommunikationsanbieter veräußert werden. Die Forderungen der M. wollte K. nicht erfüllen; die mit dem Verkauf der erhöhten Netzkapazitäten erzielten Erlöse sollten vielmehr in vollem Umfang ihm zufließen.
- 4
- a) Der Angeklagte erklärte sich in der Folgezeit, jedenfalls vor April 2005, damit einverstanden, dass zur Verschleierung der Verbindung zwischen S. und Mo. eine weitere Schnittstelle der vom Angeklagten beherrschten Firma T. zwischen denjenigen von S. und Mo. eingerichtet und - um dem Haupttäter die aus der Veräußerung der Telefonkapazitäten gezogenen finanziellen Vorteile (endgültig) zu verschaffen - Scheinrechnungen von S. an T. und von T. an Mo. gestellt sowie die bei T. daraufhin eingehenden Gelder an K. weitergeleitet werden. Als Entgelt für diese Tätigkeiten sollte der Angeklagte einen Anteil in Höhe von 2,3% der Rechnungsbeträge erhalten. Ohne nähere Hintergründe und Einzelheiten des Vorgehens zu kennen, ging der Angeklagte zutreffend davon aus, dass durch die Einbindung der T. der tatsächliche Weg der Weiterleitung der Leitungskapazitäten sowie die Zahlungswege verschleiert werden sollten, um die Rückverfolgung zu Mo. zu erschweren und es dieser zu ermöglichen, die Kapazitäten zu verwerten, ohne von M. in Anspruch genommen zu werden. Dabei hielt der Angeklagte es jedenfalls für wahrscheinlich, dass der Leistungserbringer durch täuschende oder in sonstiger Weise strafbare Einflussnahme zur Freigabe der Leitungskapazitäten veranlasst und dass das hierfür zu entrichtende Entgelt nicht bezahlt werden würde.
- 5
- b) Ab April 2005 wurde sodann plangemäß der Bezug von Telefonkapazitäten mit Hilfe eines beteiligten Mitarbeiters von M. deutlich erhöht, so dass S. im April 2005 Telefonnetzkapazitäten im Gegenwert von 652.562 €, im Mai 2005 von 820.243 € und vom 1. bis 24. Juni 2005 von 830.119 € (gesamt: 2.302.924 €) bezog. Der durch das Forderungsmanagement von M. deswegen gestellten Forderung weiterer Sicherheiten kam K. durch die Übersendung zweier gefälschter Bürgschaften am 22. April 2005 in Höhe von 200.000 € und am 19. Mai 2005 in Höhe von 600.000 € zum Schein nach, weshalb M. täuschungsbedingt zunächst davon absah, den weiterhin erhöhten Bezug von Telefonkapazitäten zu unterbinden. Erst als das Forderungsmanagement von M. erkannte, dass die Bürgschaften gefälscht waren, beendete es am 24. Juni 2005 die Bezugsmöglichkeit von Netzkapazitäten durch S. .
- 6
- Die abgerufenen Telefonkapazitäten gab der Angeklagte über die - mit seiner Kenntnis und Billigung eingerichtete - Schnittstelle der T. an die Firma Mo. weiter, die sie an andere Telekommunikationsanbieter ver-äußerte.
- 7
- c) Das Landgericht hat das Geschehen als gemeinschaftlichen Betrug des K. und seiner Mittäter zum Nachteil von M. gewürdigt. Dem Tatentschluss folgend, Netzkapazitäten zu erlangen und die Rechnungsbeträge nach einer Anlaufzeit schuldig zu bleiben, hätten die Vortäter die M. über die Absicht getäuscht, nur Netzkapazitäten im vereinbarten Umfang abzurufen und die erhaltenen Leistungen auch zu bezahlen. Eine weitere - für einen Teil der empfangenen Leistungen ursächliche - Täuschungshandlung habe in der Vorlage der gefälschten Bürgschaftsurkunden bei dem Forderungsmanagement der M. gelegen. Hierdurch sei diese veranlasst worden, die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Netzkapazitäten nicht unverzüglich zu beenden. Dadurch sei der M. ein Vermögensschaden in Höhe von 2.302.924 € entstanden.
- 8
- Die Mitwirkung des Angeklagten hat das Landgericht als Begünstigung (§ 257 Abs. 1 StGB) gewürdigt. Als Tathandlung sah die Strafkammer die Zusage , mit der zwischengeschalteten T. als "Puffer" zur Verfügung zu stehen , das Einverständnis mit der Weiterleitung der Netzkapazitäten über eine Schnittstelle der T. sowie die Erstellung der Rechnungen an. § 257 Abs. 3 Satz 1 StGB stehe einer Bestrafung wegen Begünstigung nicht entgegen, weil sich der Angeklagte mangels eines hinreichend bestimmten Gehilfenvorsatzes in Bezug auf die Haupttat nicht der Beihilfe zum Betrug schuldig gemacht habe.
- 9
- 2. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
- 10
- a) Im Ergebnis zutreffend geht das Landgericht allerdings von einem Betrug als Vor- bzw. Haupttat aus, da jedenfalls die Entscheidung der Verantwortlichen bei M. , den weiteren Bezug von Telefonkapazitäten ab dem 22. April 2005 nicht zu unterbinden, eine durch die Übersendung der gefälschten Bürgschaftsurkunde veranlasste, irrtumsbedingte Vermögensverfügung auf Seiten der Geschädigten darstellt.
- 11
- Rechtsfehlerfrei bejaht das Landgericht auch den objektiven Gehilfenbeitrag des Angeklagten, nämlich die zusagegemäße Weiterleitung von Telefonkapazitäten von S. an Mo. sowie das planmäßige Erstellen von Rechnungen im Namen der Firma T. an Mo. . Dass das Landgericht auch die Weiterleitung der aus der Veräußerung von Telefonkapazitäten erzielten Erlöse von Mo. über T. an K. festgestellt und als Teil der Gehilfen- bzw. Begünstigungshandlung gewürdigt hat, obwohl dieses Geschehen vom Anklagesatz nicht umfasst war, schadet im Ergebnis nicht; denn die vom Anklagesatz bezeichneten Teile des Geschehens stellen einen für die Bejahung eines Beihilfebeitrages ausreichenden Anknüpfungspunkt dar.
- 12
- b) Allerdings überspannt das Landgericht die an den Gehilfenvorsatz zu stellenden Anforderungen, so dass es zu Unrecht eine Beihilfe des Angeklagten zum Betrug verneint hat. Im Einzelnen:
- 13
- aa) In subjektiver Hinsicht genügt für eine Strafbarkeit als Gehilfe bedingter Vorsatz, d.h. der Gehilfe muss seinen eigenen Tatbeitrag sowie die wesentlichen Merkmale der Haupttat, insbesondere deren Unrechts- und Angriffsrichtung , zumindest für möglich halten und billigen (BGH, Urteil vom 12. September 1984 - 3 StR 245/84, StV 1985, 100; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 15 Rn. 9b je- weils mwN). Einzelheiten der Haupttat braucht der Gehilfe hingegen nicht zu kennen und auch keine bestimmte Vorstellung von ihr zu haben (BGH, Urteil vom 18. Juni 1991 - 1 StR 164/91, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Vorsatz 7).
- 14
- bb) Danach sind hier die Voraussetzungen für das Vorliegen des Gehilfenvorsatzes festgestellt. Der Angeklagte hielt es für wahrscheinlich, dass der Leistungserbringer (M. ) durch täuschende oder in sonstiger Weise strafbare Einflussnahme ohne Bezahlung des hierfür zu entrichtenden Entgelts zur Freigabe von Leitungskapazitäten veranlasst werden sollte. Er billigte dies und war sich auch bewusst, dass es mit Hilfe seines Beitrags zur Vollendung des Delikts der Haupttäter kommen wird. Dass der Angeklagte auch eine andere, ebenfalls strafbare Erlangung der Telefonkapazitäten für möglich hielt, steht einer Strafbarkeit wegen Beihilfe zum Betrug nicht entgegen; selbst eine ausschließlich andere rechtliche Einordnung der Haupttat - etwa als Untreue - wäre unschädlich , sofern es sich nicht um eine grundsätzlich andere Tat handelt (BGH, Urteil vom 18. Juni 1991 - 1 StR 164/91, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Vorsatz 7; BGH, Urteil vom 12. November 1957 - 5 StR 505/57, BGHSt 11, 66, 67).
- 15
- c) Da sich der Angeklagte wegen der Beteiligung an der Vortat des Betrugs durch K. und dessen Mittäter strafbar gemacht hat, scheidet eine Bestrafung wegen Begünstigung (schon) von Gesetzes wegen aus (§ 257 Abs. 3 Satz 1 StGB).
- 16
- 3. Ungeachtet dessen begegnet der Schuldspruch aber auch sonst rechtlichen Bedenken.
- 17
- a) Soweit das Landgericht in Bezug auf die durch die Begünstigungshandlungen zu sichernden Vorteile auf die Weiterleitung der Telefonkapazitäten abstellt, diente diese dazu, den Haupttäter überhaupt erst in den Besitz der Vorteile zu bringen. Damit handelte der Angeklagte aber nicht in der von § 257 Abs. 1 StGB geforderten Absicht, dem Vortäter den bereits erlangten Vorteil vor dem Zugriff des Geschädigten oder des Staates zu sichern, da es hierzu erforderlich ist, dass der Vorteil im Augenblick der Hilfeleistung - bereits oder noch - beim Vortäter vorhanden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 16. November 1993 - 3 StR 458/93, NStZ 1994, 187; NK-StGB-Altenhain, 3. Aufl., § 257 Rn. 17 mwN).
- 18
- b) Soweit das Landgericht daneben als Begünstigungshandlungen des Angeklagten auf die Erstellung der Scheinrechnungen sowie die Entgegennahme und Weiterleitung von Zahlungen abhebt, diente dies dem Ziel, dem Haupttäter das von der Firma Mo. durch die Veräußerung der Telefonkapazitäten erlöste Geld zu verschaffen. Diese Vorteile rührten indes nicht mehr unmittelbar aus der rechtswidrigen Vortat her, sondern stellten lediglich ein durch Veräußerung erzieltes, gegenüber dem ursprünglich Erlangten nicht stoffgleiches Surrogat dar, dessen Sicherung nicht vom Schutzzweck des § 257 Abs. 1 StGB erfasst ist (BGH, Beschluss vom 29. April 2008 - 4 StR 148/08, NStZ 2008, 516; Urteil vom 27. August 1986 - 3 StR 256/86, NStZ 1987, 22; S/S - Stree/Hecker, StGB, 28. Aufl., § 257 Rn. 18; Cramer in MünchKomm StGB, § 257 Rn. 11).
- 19
- 4. Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch Feststellungen getroffen werden können, die zu einer anderen rechtlichen Bewertung der Tat des Angeklagten führen. Er ändert deshalb den Schuldspruch (§ 354 Abs. 1 StPO analog). § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, weil der Angeklagte bereits vom Landgericht darauf hingewiesen worden ist, dass seine Tat als Beihilfe zum Betrug zu bewerten sein könnte.
- 20
- 5. Der Strafausspruch bleibt hiervon unberührt. Zwar führt die Änderung des Schuldspruchs zu einer Reduzierung der Obergrenze des zur Verfügung stehenden Strafrahmens von fünf Jahren bei der Begünstigung (§ 257 Abs. 1 StGB) auf drei Jahre und neun Monate bei der Beihilfe zum Betrug (§ 263 Abs. 1, § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB). Da sich die Kammer bei der Strafzumessung an der unteren Grenze des Strafrahmens orientiert hat und das Gesamtunrecht der Beihilfe zum Betrug im Vergleich zur Begünstigung jedenfalls nicht niedriger ist, kann der Senat indes ausschließen, dass das Landgericht auf eine mildere Strafe erkannt hätte.
4
b) Damit ist der Gehilfenvorsatz der Angeklagten nicht belegt. Zwar braucht der Gehilfe Einzelheiten der Haupttat nicht zu kennen und keine bestimmte Vorstellung von ihr zu haben (BGH, Beschluss vom 20. Januar 2011 - 3 StR 420/10, NStZ 2011, 399, 400; Urteil vom 18. April 1996 - 1 StR 14/96, BGHSt 42, 135, 137). Eine andere rechtliche Einordnung der Tat ist für den Gehilfenvorsatz unschädlich, sofern die vorgestellte Haupttat in ihrem Unrechtsgehalt von der tatsächlich begangenen nicht gänzlich abweicht (Fischer, StGB, 59. Aufl., § 27 Rn. 22). Allerdings muss der Gehilfe seinen eigenen Tatbeitrag sowie die wesentlichen Merkmale der Haupttat, insbesondere deren Unrechts- und Angriffsrichtung, im Sinne bedingten Vorsatzes zumindest für möglich halten und billigen. Dieses Mindestmaß einer Konkretisierung des Gehilfenvorsatzes hat das Landgericht nicht festgestellt. Dass die Angeklagten "jedwedes" oder "irgendein" Vermögensdelikt fördern wollten, reicht nicht aus.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.