Der Kläger ist seit 1990 Kunde der S…Bank …, deren Tochtergesellschaft die Beklagte zu 1) ist. Auf telefonische Initiative der S…Bank … kam es am 05.01.2006 zu einem Gespräch zwischen dem Kläger, seiner Ehefrau und dem Mitarbeiter J… der Beklagten zu 1) (im Folgenden: Mitarbeiter). Der Kläger übergab dem Mitarbeiter eine Übersicht über seine finanzielle Situation; er erhielt eine „Information über die arbeitsteilige Zusammenarbeit zwischen der Beklagten zu 1) und der S…Bank … und Einwilligung in die Datenübermittlung und -nutzung“, die er unterschrieb. Im Mai 2006 stellte der Mitarbeiter dem Kläger und seiner Ehefrau den zwischenzeitlich von ihm erarbeiteten Anlagevorschlag vor, der u.a. die streitgegenständliche Beteiligung vorsah. Der Mitarbeiter überreichte eine grafische Darstellung und den Fondsprospekt. Der Prospekt wurde von der Beklagten zu 2) als Gründungskommanditistin konzipiert und aufgelegt. Der am 06.12.2005 gegründete Fonds investiert über den Zweitmarkt in britische Kapitallebensversicherungen. Unternehmensgegenstand ist der Erwerb, das Halten, die Verwaltung, die Veräußerung und die Realisierung von Rechten aus bereits bestehenden Versicherungsverträgen. Der Fonds erwarb überwiegend Policen mit einer 25jährigen Laufzeit, bei denen das Policenalter zum Kaufzeitpunkt mindestens sieben Jahre betrug bzw. mindestens ein Drittel der Gesamtlaufzeit der Policen bereits verstrichen war. Wegen der weiteren Einzelheiten des Fondskonzepts wird auf den in Kopie zur Akte gereichten Prospekt Bezug genommen. Der Kläger zeichnete am 23.07.2006 einen Anteil an dem Fonds in Höhe von 15.000,00 € zzgl. eines Agios in Höhe von 5%. Für die Vermittlung der Beteiligung erhielt die Beklagte zu 1) eine Vertriebsvergütung. Die Beklagte zu 2) bestreitet die Umstände der Vermittlung der Beteiligung mit Nichtwissen. Mit anwaltlichen Schreiben vom 02.02.2012 machte der Kläger Schadensersatzansprüche gegenüber den Beklagten geltend.

Der Kläger hat vorgetragen, dass der Fondsprospekt fehlerhaft sei; die Beklagte zu 1) habe ihn nicht oder nicht mit der gebotenen Sorgfalt auf Plausibilität geprüft. Die Tabelle auf S. 26 („durchschnittliche jährliche Wertentwicklung britischer Lebensversicherungen“) enthalte fehlerhafte Angaben, weil die darin enthaltenen Angaben die Prämienrendite und nicht den Wertzuwachs auswiesen. Sie vermittele den Eindruck, dass es sich bei der angegebenen Wertentwicklung um die durchschnittliche Rendite von Kapitallebensversicherungen im betreffenden Jahr handele, obwohl es sich um die durchschnittliche Rendite der Kapitallebensversicherungen handele, die zum 01.02. eines jeweiligen Jahres ausgelaufen seien. Auch stimmten die angegebenen Werte des „Vermögens durch Policenwerte“ in der Prognose der Liquiditätsberechnung auf S. 62 f. nicht mit dem auf S. 64 des Prospekts angegebenen „Wertzuwachs der Versicherungspolicen“ überein. Die Angaben auf S. 62 f. enthielten höhere prozentuale Wertzuwächse. Die Prognose des Wertwachses der Versicherungspolicen auf S. 64 seien ex ante betrachtet unvertretbar gewesen; sie sei nicht hinreichend auf Tatsachen gestützt. Die Auswertung der Prospektangaben ergebe, dass die Tendenz der Prämienrenditen stetig fallend gewesen sei. Daher habe man – auch anhand von Veröffentlichungen - von einem weiteren Rückgang ausgehen müssen. Dafür spreche auch die Entwicklung der britischen Kapitallebensversicherungen mit zehnjähriger Laufzeit. Die prognostizierten Zuwächse hätten nicht der allgemeinen Markterwartung entsprochen. Kurz vor Aufstellung des Prospekts hätten sich die schlechten Nachrichten gehäuft. Die Ausgabe der Money Management April 2006 habe bereits zum Zeitpunkt der Prospektaufstellung vorgelegen und hätte deshalb dabei berücksichtigt werden müssen. Auf das Risiko der Fremdfinanzierung werde auf S. 16, 21 f. des Prospekts nur unzureichend hingewiesen. Es sei unzutreffend als prognosegefährdend eingestuft worden, obwohl es anlagegefährdend sei. Das Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung werde auf S. 21 ebenfalls unzutreffend dargestellt. Es fehle der Hinweis, dass infolge der vom Fonds vorgesehenen Eigenkapitalrückzahlungen (S. 72) ein Wiederaufleben der Haftung zwingend vorgesehen sei.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an ihn Zug um Zug gegen Abtretung eines Kommanditistenanteils von 15.000,00 € an der M… Rendite-Fonds … 15.750,00 € sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.034,11 € jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.12.2012 zu zahlen,

festzustellen, dass die Beklagten mit der Annahme der Abtretung in Verzug sind.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) hat vorgetragen, der Kläger sei anhand des Prospekts über das Fondskonzept und die Risiken der Anlage aufgeklärt worden. Als freie Anlageberaterin sei sie nicht zur Aufklärung über erhaltene Vertriebsvergütungen verpflichtet gewesen.

Die Beklagte zu 2) hat vorgetragen, dass die Tabelle S. 26 die durchschnittlichen, jährlichen „eigentlichen“ Wertzuwächse – ohne Prämienzahlungen – und zwar für die jeweils am 1. Februar eines Jahres auslaufenden Kapitallebensversicherungen ausweise. Die angegebenen Werte des „Vermögens durch Policenwerte“ in der Prognose der Liquiditätsberechnung auf S. 62 f. des Prospekts stimmten mit dem auf S. 64 des Prospekts angegebenen „Wertzuwachs der Versicherungspolicen“ überein, da letztere nicht den Wertzuwachs durch die Versicherungsprämien enthalte, der in der Tabelle S. 62 f. jedoch berücksichtigt sei. Der prognostizierte Wertzuwachs habe der allgemeinen Markterwartung im Nachgang zur Weltwirtschaftskrise 2003 entsprochen. Sie sei entsprechend moderat ausgefallen. Auch andere Fonds hätten Renditezuwächse gemeldet. Sie erhebt die Einrede der Verjährung.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Prospekt nicht fehlerhaft sei. Hinsichtlich der Tabelle auf S. 26 ergebe sich aus dem der Tabelle vorangestellten Text, dass es sich um die „Renditen“ der britischen Kapitallebensversicherungen handele. Die höheren Wertsteigerungen in der Liquiditätsberechnung auf S. 62 f. in der Spalte „Vermögen durch Policenwerte“ im Vergleich zu den auf S. 64 angegebenen Prozentsätzen resultierten daraus, dass in der Liquiditätsberechnung der Kapitalstock enthalten sei, während die Tabelle auf S. 64 die Renditesteigerung wiedergebe. Auch die prognostizierten Wertsteigerungen seien ex ante kaufmännisch vertretbar gewesen. Es habe nicht zwingend ein weiterhin negativer Verlauf prognostiziert werden müssen, insbesondere da dem Prospekt deutlich zu entnehmen sei, dass es sich lediglich um kalkulatorische Werte handele. Die Wertentwicklung zehnjähriger Kapitallebensversicherungen sei kein tragfähiger Indikator für die Entwicklung von Kapitallebensversicherungen mit einer 25jährigen Laufzeit. Die Prognosen basierten auch auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage, nämlich der bisherigen Wertentwicklung von Kapitallebensversicherungen mit 25jähriger Laufzeit entsprechend der Auswertung von „Money Management“ Ausgabe April 2005. Die vom Kläger zur Akte gereichten Veröffentlichungen führten zu keiner anderen Beurteilung, da sie teilweise zum Zeitpunkt der Prospekterstellung nicht mehr aktuell gewesen seien; im Übrigen lasse sich aus ihnen eine Unvertretbarkeit der Prognose nicht ableiten. Auch andere Versicherungsgesellschaften hätten Anfang 2005 noch steigende Renditen prognostiziert. Die Entwicklung von Neupolicen sei unerheblich, da der Fonds in solche Policen nicht investiere. Ebenso sei die Aufklärung über die Fremdfinanzierungsquote und des daraus resultierenden Verlustrisikos ausreichend, ohne dass es verharmlost werde. Infolge der Übergabe des Prospekts sei der Kläger auch ausreichend über die Gefahr der Kommanditistenhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB aufgeklärt worden. Als freier, nicht bankabhäniger Anlageberater habe die Beklagte zu 1) nicht über etwaige Rückvergütungen aufklären müssen. Ansprüche gegen die Beklagte zu 2) stünden dem Kläger mangels Prospektfehlern auch nicht zu.

Dieses Urteil greift der Kläger mit der Berufung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags an: Die Tabelle auf S. 26 vermittele den Eindruck, den jährlichen Wertzuwachs des angegebenen Jahres und nicht den durchschnittlichen Wertzuwachs der im angegebenen Jahr abgelaufenen Kapitallebensversicherungen anzugeben. Die angegebenen Vergangenheitsrenditen seien nicht aktuell; der Prospekt hätte auch die Ablaufrenditen zum 01.02.2006 darstellen müssen. Der Prospekt sei unplausibel, weil die Prognose der Liquiditätsrechnung (S. 62 f.) und die zur Erläuterung dieser Prognose gemachten Angaben (S. 64). widersprüchlich seien. Die Liquiditätsberechnung sei auch deshalb unplausibel, weil dort mit Durchschnittswerten und nicht mit laufzeitabhängigen Werten gerechnet werde, was dem Fondskonzept widerspreche. Die Prospektprognosen seien unvertretbar angesichts der negativen Tendenz der Rendite von 25jährigen und zehnjährigen Policen sowie der Prognosen des Aktuarverbandes und von Herrn P… F…. Das Fremdfinanzierungsrisiko sei verharmlost und die Kommanditistenhaftung unzutreffend dargestellt worden. Schließlich verstoße eine Prognoseberechnung von über 8% gegen britisches Aufsichtsrecht. Auch kläre der Prospekt nicht über die Innenhaftung nach §§ 30, 31 GmbHG auf.

Er beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn Zug um Zug gegen Abtretung eines Kommanditanteils von 15.000,00 € an der M… Rendite-Fonds … 15.750,00 € sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.034,11 € jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.02.2012 zu zahlen,

festzustellen, dass die Beklagten mit der Annahme der Abtretung in Verzug sind.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten treten der Berufung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags entgegen. Sie rügen den Vortrag zum britischen Aufsichtsrecht und zur Innenhaftung als verspätet und weisen darauf hin, dass die vom Kläger zitierten Regelungen nicht auf den Zweitmarkthandel mit Versicherungspolicen passen. Die Beklagte zu 2) trägt ferner vor, dass die Prospektprognose letztlich den – bereits nicht einschlägigen – Vorgaben der britischen Aufsicht entspreche, die sich auf die reine Rendite der Versicherung beziehe. Die Beklagte zu 1) betont, dass sie für Prospektfehler, die sie in Abrede stellt, als Anlageberaterin mangels fehlender Plausibilität nicht hafte.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 28.11.2014. Wegen des Themas und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 13.03.2015 Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

A. Ansprüche gegen die Beklagte zu 2)

Etwaige Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte zu 2) wegen Prospekthaftung im engeren Sinne sind verjährt. Es gilt eine absolute Frist von drei Jahren seit dem Beitritt, der im Juli 2006 erfolgte (vgl. BGH, Urteil vom 28.02.2008, III ZR 149/07, juris Rn. 19; Urteil vom 01.03.2010 - II ZR 213/08, juris Rn. 20).

II.

Die Beklagte zu 2) ist Adressatin eines Anspruchs des Klägers aus Prospekthaftung im weiteren Sinn. Diese Haftung knüpft als Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB an die (vor-)vertraglichen Beziehungen zum Anleger an. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass bei einem Beitritt zu einer Gesellschaft, der sich durch Vertragsschluss mit den übrigen Gesellschaftern vollzieht, solche (vor-)vertraglichen Beziehungen zwischen Gründungsgesellschaftern und dem über einen Treuhänder beitretenden Kommanditisten jedenfalls dann bestehen, wenn der Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein unmittelbar beigetretener Kommanditist behandelt werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 23.04.2012, II ZR 211/09, juris). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 2), die auf S. 14 die Verantwortung für den Prospekt übernommen hat, ist ausweislich § 5 Abs. 2 lit. b) des Gesellschaftsvertrags Gründungskommanditistin. In § 7 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags wurden die Anleger darüber hinaus als Treugeber im Verhältnis der Gesellschafter zueinander und zur Gesellschaft wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt.

Der Prospekt ist hinsichtlich der Plausibilität der Liquiditätsberechnung fehlerhaft. Ein Prospekt ist dann nicht fehlerhaft, wenn er den Anleger ausreichend über die für seine Anlageentscheidung wesentlichen Aspekte informiert. Ein Emissionsprospekt hat dem Anleger ein zutreffendes Bild von der angebotenen Kapitalbeteiligung zu vermitteln. Dazu gehört, dass sämtliche Umstände, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind oder sein können, zutreffend, verständlich und vollständig dargestellt werden (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urteil vom 07.12.2009, II ZR 15/08, juris; BGH, Urteil vom 23.04.2012, II ZR 211/09, juris, jeweils m.w.N.). Ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist daher nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Unternehmens bzw. hier der Anlage vermittelt (vgl. BGH, Urteil vom 23.04.2012, II ZR 75/10, juris). Dabei ist einerseits auf die Verständnismöglichkeit eines durchschnittlichen Anlegers abzustellen, der mit der nur in den eingeweihten Kreisen gebräuchlichen Schlüsselsprache nicht vertraut ist (BGH, Urteil vom 22.05.2005, XI ZR 359/03, juris), andererseits aber auch zu berücksichtigen, dass die Prospektverantwortlichen eine sorgfältige und eingehende Lektüre des Prospekts bei den Anlegern voraussetzen dürfen (BGH, Urteil vom 14.06.2007, III ZR 300/05, juris, Rn. 8).

Die Liquiditätsberechnung auf S. 62 f., 64 ist nicht plausibel. Der Kläger rügt in diesem Zusammenhang, dass die Berechnung des „Vermögen[s] durch Policenwerte“ in der „Prognose der Liquiditätsberechnung auf Basis des Modellportfolios“ auf S. 62 f. nicht mit den prozentualen Wertzuwächsen übereinstimmen, die in den „Erläuterungen zur Prognose des Liquiditätsberechnung“ unter der Überschrift „Vermögen durch Policenwerte“ angegeben seien. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Darstellung auf S. 62 f. durchweg höhere Wertsteigerungen zugrundeliegen, als den Angaben auf S. 64 zu entnehmen ist. Die Beklagte zu 2) erklärt diesen Unterschied damit, dass im „Vermögen durch Policenwerte“ (S. 62 f.) auch der Wertzuwachs durch die prognostizierten Versicherungsprämien enthalten seien, während die Angabe auf S. 64 eine Renditeprognose, also ohne Prämienzahlungen, sei.

aa)

Auf S. 64 wird unter der Überschrift „Vermögen durch Policenwerte“ die entsprechende Zeile der Liquiditätsberechnung erläutert: Sie soll die erwartete Wertentwicklung der sich im jeweiligen Jahr im Portfolio befindenden Versicherungspolicen darstellen. Der „erwartete Wertzuwachs“ beinhaltet die „prognostizierten Versicherungsbeiträge, die prognostizierten zugewiesenen Jahresboni und den prognostizierten Schlussbonus, der anteilig zugerechnet“ wird. Weiter heißt es dann: „Über die Fondslaufzeit wurde folgender jährlicher Wertzuwachs der Versicherungspolicen inklusive anteiligem Schlussbonus angenommen:“. Der „aufmerksame, durchschnittliche Anleger“ kann davon ausgehen, dass der Begriff „Wertzuwachs“ im dritten Satz des Textes genau so verstanden wird, wie er im zweiten Satz, d.h. unmittelbar zuvor, definiert wurde und damit auch die Versicherungsprämien umfasst, die in der Tabelle auf S. 62 f. in Zeile 6 abgezogen werden. Damit lässt sich der Wertzuwachs auf S. 62 f. mit den auf S. 64 angegebenen Prozentsätzen nicht in Einklang bringen. Eine weitere Widersprüchlichkeit des Prospekts ergibt sich dann daraus, dass sich die Tabelle von S. 64 auf S. 17 als Teil der Renditeprognose – also ohne Prämien – sowie der durchschnittliche Wertzuwachs von 9,45% wiederfindet. Letzter wird auch S. 78 für die Verzinsung der Versicherungspolicen aufgeführt.

bb)

Die Liquiditätsberechnung, die der Kläger im Schriftsatz vom 29.01.2013 exemplarisch für das Jahr 2007 durchführt, stimmt demgegenüber nicht. Sie ist zwar rechnerisch richtig, legt aber den falschen Ausgangswert, nämlich den Jahresendwert, zugrunde. Wie sich aus der Erläuterung auf S. 64 ergibt, wird in der Zeile die erwartete Wertentwicklung der sich im jeweiligen Jahr im Portfolio befindlichen Versicherungspolicen dargestellt. Die Angabe in der Zeile bezieht sich also auf den Wert, den die Versicherungspolicen am Ende des jeweiligen Jahres erreicht haben. Um die Wertentwicklung in einem Jahr zu berechnen, ist also der Jahres(end)wert des Vorjahres der Berechnung zugrunde zu legen. Zuzüglich des in der Tabelle auf S. 64 angegebenen Wertzuwachses, der Prämienzahlungen im jeweiligen Jahr (Zeile 6 der Liquiditätsberechnung) und der hälftigen Verzinsung der im jeweiligen Jahr neu gezahlten Prämien ergeben sich die jeweiligen Jahresendwerte, wie es die Beklagte zu 2) beispielhaft in der Berufungserwiderung vorgerechnet hat

cc)

Auch mit seiner Rüge, dass die Liquiditätsberechnung deshalb unplausibel sei, weil ihr ein durchschnittlicher Kaufpreis der Policen und nicht laufzeitabhängige Werte zugrunde gelegt worden seien, obwohl nach dem Fondskonzept Policen unterschiedlichen Alters und damit unterschiedlichen Wertes, der sich in unterschiedlichen Kaufpreisen niederschlägt, erworben werden sollten, dringt der Kläger nicht durch. Aus dem Text über der Tabelle auf S. 62 f. ergibt sich, dass es sich um ein Modellportfolio handelt und ein beispielhafter Fondsverlauf dargestellt wird. In den Erläuterungen auf S. 64 wird unter der Überschrift „Anzahl Kapitallebensversicherungen am Jahresanfang“ dargestellt, dass „für die Liquiditätsberechnung […] dem Modellportfolio entsprechend unterstellt [wurde], dass der durchschnittliche Kaufpreis pro Versicherungspolice bei rund GBP 14.300 liegt“. In dem Prospekt wird also unmissverständlich der Zusammenhang zwischen der Liquiditätsberechnung für ein Modellportfolio und der Berechnung mit einem durchschnittlichen Kaufpreis hergestellt. Die Darstellung ist nachvollziehbar und für den Kunden, der aufmerksam liest, verständlich dargestellt.

dd)

Auch der Einwand des Klägers - unter Bezugnahme auf seinen Vortrag in einem Verfahren vor dem Landgericht Hamburg -, dass die Kalkulation „Verwaltungskosten Kapitalversicherung“ nicht transparent und darüber hinaus zu niedrig sei, verfängt nicht. Aus der Erläuterung auf S. 65 des Prospekts ergibt sich, dass die „Verwaltungskosten Kapitalversicherungen“ auf der Basis der Rückkaufwerte errechnet werden. Die Rückkaufwerte werden im Glossar auf S. 121 erläutert. Unter Berücksichtigung dessen, dass es sich um ein Modellportfolio handelt, das ausweislich des über der Tabelle stehenden Textes mit prognostizierten Ablaufleistungen arbeitet, und der Erwerb von Versicherungspolicen erst noch ausstand, lässt sich aus dem pauschalen, im Wesentlichen auf ein anderes Verfahren Bezug nehmenden Vortrag des Klägers ein Prospektfehler nicht herleiten.

Weitere Fehler weist der Prospekt nicht auf:

Die Vergangenheitsrenditen werden auf S. 26 nicht falsch dargestellt. Unstreitig gibt die Tabelle auf S. 26, die mit „durchschnittliche jährliche Wertentwicklung britischer Lebensversicherungspolicen“ betitelt ist, nicht den Wertzuwachs der Versicherungspolicen inklusive der Prämienzahlungen, sondern die Prämienrendite an. Mit seiner Rüge, die Tabelle vermittele den Eindruck, dass es sich um die Durchschnittsrendite des jeweiligen Jahres gehandelt habe, obwohl es sich um die durchschnittliche Rendite der Lebensversicherungen handelt, die zum 01.02. des angegebenen Jahres ausgelaufen sind, dringt der Kläger nicht durch. Noch in der Klageschrift und auch in seinem Schriftsatz vom 29.01.2013 ging der Kläger selbst ausdrücklich davon aus, dass es sich um den Wertzuwachs in Prozent von Policen mit einer Laufzeit von 25 Jahren, die am 01.02. des Jahres abgelaufen sind, handelt. Das ergibt sich auch ohne Weiteres aus dem unter der Tabelle stehenden Text: „[...] Ablauf jeweils am 1. Februar des Jahres; Laufzeit 25 Jahre, […]. Jährlicher Wertzuwachs in Prozent.“

Auch die Rüge des Klägers, die angegebenen Vergangenheitsrenditen seien nicht aktuell, weil die Angaben im Prospekt nur bis zum Jahr 2005 reichten, jedoch die Ausgabe von Money Management aus April 2006 zum Zeitpunkt der Prospektaufstellung schon vorgelegen habe, verfängt nicht. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Prospektfehler auch dann vorliegen, wenn der Prospekt nicht aktualisiert wurde (BGH, Urteil vom 01.03. 2010, II ZR 213/08, juris). Der Verkaufsprospekt muss alle für die Beurteilung der Wertpapiere wichtigen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse möglichst zeitnah darstellen (BGH, Urteil vom 12.07.1982, II ZR 175/81, juris; BGH, Urteil vom 18.09.2012, XI ZR 344/11, juris). Entgegen der vom Kläger vertretenen Ansicht ist zwischen den Parteien jedoch streitig, ob die Ausgabe von Money Management aus April 2006 bereits im März 2006 vorlag. Bereits in der Klageerwiderung hatte die Beklagte zu 2) behauptet, der Prospekt sei auf der Grundlage der zum Zeitpunkt der Prospekterstellung aktuell von Money Management erhobenen Daten erstellt worden. Einen Beweis für seine Behauptung bietet der für die Prospektfehler darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht an.

Die Prospektprognosen sind nicht unvertretbar. Zu den Umständen, über die der Prospekt ein zutreffendes und vollständiges Bild zu vermitteln hat, gehören auch die für die Anlageentscheidung wesentlichen Prognosen über die voraussichtliche künftige Entwicklung des Anlageobjekts (BGH, Urteil vom 12.07.1982, II ZR 175/81, juris; BGH, Urteil vom 27.10.2009, XI ZR 337/08, juris). Jedoch übernimmt der Prospektherausgeber grundsätzlich keine Gewähr dafür, dass die von ihm prognostizierte Entwicklung tatsächlich eintritt. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (BGH, Urteil vom 27.10.2009, XI ZR 337/08, juris; BGH, Urteil vom 21.03.2006 - XI ZR 63/05, juris). Dessen Interessen werden dadurch gewahrt, dass Prognosen im Prospekt durch Tatsachen gestützt und ex ante betrachtet vertretbar sein müssen. Sie sind nach den damals gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichtigung der sich abzeichnenden Risiken zu erstellen (BGH, Urteil vom 27.10.2009, XI ZR 337/08, juris; BGH, Urteil vom 12.07.1982, II ZR 175/81, juris, BGH, Urteil vom 18.07.2008, V ZR 71/07, juris). Eine optimistische Erwartung einer zukünftigen Entwicklung darf zugrunde gelegt werden, solange die die Erwartung rechtfertigenden Tatsachen sorgfältig ermittelt sind und die darauf gestützte Prognose der künftigen Entwicklung aus damaliger Sicht vertretbar ist (BGH, Urteil vom 27.10.2008, XI ZR 337/08, juris, m.w.N.). Dass zum Zeitpunkt ihrer Erstellung vertretbare Prognosen immer mit dem Risiko einer abweichenden negativen Entwicklung behaftet sind und sich die Entwicklung der Rentabilität einer Kapitalanlage nicht mit Sicherheit voraussagen lässt, gehört zum Allgemeinwissen und bedarf keiner besonderen Aufklärung (BGH, Urteil vom 27.10.2008, XI ZR 337/08, juris, m.w.N.). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist dabei für eine Prognose, die - insbesondere für einen Zeitraum von 25 Jahren - mit erheblichen Risiken verbunden ist, von einem Prospektherausgeber zu erwarten, dass er aus den Erfahrungen in der Vergangenheit vorsichtig kalkulierend auf die Zukunft schließt (Urteil vom 23.04.2012, II ZR 75/10, juris; BGH, Urteil vom 31.05.2010, II ZR 30/09, juris). Nach diesen Grundsätzen sind die im Prospekt enthaltenen Prognoseansätze nicht zu beanstanden. Fehlerhafte, nämlich unvertretbare, Ansätze werden vom Kläger nicht aufgezeigt.

aa)

Der Einwand des Klägers, die Annahme künftig jährlich steigender Policenwerte sei unvertretbar, weil seit dem Jahr 2000 bis zur Aufstellung des Anlageprospekts die Renditen der Policen zum Ablaufdatum 01.02. stetig gesunken seien, überzeugt nicht: Die Tabelle auf S. 26, die Renditen auslaufender Policen darstellt (s.o.), verdeutlicht, dass die jährliche Wertentwicklung nicht eine einfache mathematische Gleichung mit demselben Faktor ist, sondern der Wert steigen, gleich bleiben oder fallen kann. Im Übrigen gibt die Tabelle auf S. 26 die jährliche Wertentwicklung der in dem jeweiligen Jahr abgelaufenen Versicherungen wieder. Demgegenüber bezieht sich die Prognose auf S. 64 auf den jährlichen Wertzuwachs der sich im Portfolio befindlichen Versicherungen, der mit dem durchschnittlichen Wertzuwachs der in dem entsprechenden Jahr abgelaufenen Versicherungen nicht identisch ist.

bb)

Entgegen der vom Kläger vertretenen Ansicht ist die Entwicklung der Kapitallebensversicherungen mit einer zehnjährigen Laufzeit kein Indikator für die Entwicklung von Versicherungen mit 25jähriger Laufzeit. Aus dem vom Kläger vorgelegten Fact Sheet des Verbandes der britischen Versicherer ergibt sich allerdings, dass die Entwicklung der 25jährigen Lebensversicherungen einen von der der Versicherungen mit zehnjähriger Laufzeit unabhängigen Verlauf nimmt. So betrug der Mittelwert der zehnjährigen Versicherungen 2,7%, der der 25jährigen Versicherungen 9,2% (Tabelle 3). Auch Tabelle 10 in Money Management 4/2006 belegt diese unterschiedlichen Verläufe, die sich daraus erklären dürften, dass sich bei Versicherungen mit einer 25jährigen Laufzeit Marktschwankungen weniger stark auswirken. Auf die vom Landgericht angestellte Erwägung, dass der Fonds insbesondere solche Policen erworben habe, die bereits über einen längeren Zeitraum eine stabile Entwicklung verzeichnen konnten, kommt es daher nicht an.

cc)

Auch unter Berücksichtigung des „Informationsdokuments der Aktuare: Sinkende Ausschüttungen aus Gewinnbeteiligungen („With Profits“)“ ist die Wachstumsprognose nicht unvertretbar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der Fonds die für die Beurteilung der Kapitalanlage wichtigen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse möglichst zeitnah darstellen (BGH, Urteil vom 18.09.2012, XI ZR 344/11, juris). Das Informationsdokument stammt aus Januar 2004 und war damit zum Zeitpunkt der Prospekterstellung bereits älter als zwei Jahre. Dass die Änderungen, die innerhalb eines Jahres auftreten können und aufgetreten sind, erheblich sein können, ergibt sich aus dem eigenen Vortrag des Klägers: Danach betrugen die durchschnittlichen Renditen der den Policen zugrunde liegenden „with-profit“ funds der Versicherer im Jahr 2000 ca. 2%, im Jahr 2001 ca. -6%, im Jahr 2002 -7,2% und im Jahr 2003 -10,1%. Erst danach soll wieder eine Erholung eingesetzt haben. Aus Money Management April 2006, Tabelle 2 ergibt sich, dass diese Erholung eine durchschnittliche Rendite von 11% im Jahr 2004 und von 10,6% im Jahr 2005 bedeutete; diese Erholung ergibt sich jedoch nicht aus der Abbildung 1 des Informationsdokuments, da die Grafik mit dem Jahr 2002 endet. Darüber hinaus lässt sich dem Dokument auch nicht entnehmen, dass die Prospektprognosen unvertretbar gewesen wären. In dem Dokument wird die Frage untersucht, warum die Ausschüttungen der Versicherungsgesellschaften trotz Belebung des Arbeitsmarktes weiterhin sinken und „dies noch einige Jahre weitergehen wird“. Ein präziser zeitlicher Horizont lässt sich dem Dokument nicht entnehmen. Er ergibt sich insbesondere nicht, jedenfalls nicht ohne Weiteres, aus der – recht groben – Abbildung Nr. 4, auf die der Kläger insoweit verweist. Die Abbildung zeigt, wie die Vermögensanteile der Versicherungen seit 1985 gesunken sind und prognostiziert ein weiteres – gemäßigtes – Absinken bis 2022. Der Vermögensanteil dürfte zwar mit der Ablaufleistung in Zusammenhang stehen, ist aber mit ihr nicht identisch; die Entwicklung der Ablaufleistungen zeigt Abbildung Nr. 4 nicht.

dd)

Auch der Verweis des Klägers auf die Präsentation von P… F… aus Dezember 2003 trägt nicht. Angesichts der dargestellten Anforderungen, dass die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse möglichst zeitnah dargestellt werden sollen, war auch diese Präsentation zum Zeitpunkt der Prospektaufstellung nicht mehr aktuell. Im Übrigen ist die Power Point Präsentation, insbesondere auch das Schaubild, das als Anlage A9 vorgelegt wurde und das wohl sinkende Ausschüttungen bis 2012 aufzeichnet, zu skizzenhaft, um daraus eine konkrete Markterwartung ableiten zu können. Schwerpunkt des Schaubilds dürften zudem die Auswirkungen des Aktienindices FTSE auf die Höhe der Ausschüttungen sein.

ee)

Die fehlende Aktualität der Anlagen A 9 und A10 zeigt auch die Pressemitteilung des Aktuarverbandes vom 16.01.2006. Sie ist überschrieben als Warnung der Aktuare, dass die Auszahlungen auf langfristige Versicherungen trotz Erholung der Finanzmärkte höchstwahrscheinlich nicht steigen werden. Aus dem Text ergibt sich, dass der Verband eine weitere Verringerung der Auszahlungen auf 25jährige gemischte Lebensversicherungen in den kommenden Jahren erwartet. Kurzfristigere Versicherungen hätten diesen Effekt bereits überwunden und Auszahlungen könnten sich in 2006 wieder erhöhen, was jedoch vom einzelnen Fonds und dessen Investitionen (Aktienmarkt/andere Anlageklassen) abhängt. Ferner erwartet der Verband, dass die prognostizierten Fehlbeträge zurückgehen, sofern ein Fonds von der starken Performance von Aktien und Immobilieninvestitionen profitiert habe. Die Entwicklung der britischen Staatspapiere lasse darauf schließen, dass die Boni der Versicherungen gering blieben, sofern sie nicht von Aktieninvestments profitieren könnten. Eine Aussage dahingehend, dass – entgegen der Prognose im Prospekt – eine moderate Steigerung der Renditen der Markterwartung widerspreche, kann dieser Pressemitteilung nicht entnommen werden.

ff)

Der Artikel aus The Telegraph vom 18.01.2006 zitiert die o.g. Pressemitteilung. Die weiteren, darin wiedergegebenen Ankündigungen verschiedener Versicherungsgesellschaften, dass die Ausschüttungen sinken, stagnieren oder nur leicht steigen, beziehen sich nur auf das Jahr 2006 und zeichnen insoweit kein einheitliches Bild. Die Prognose eines weiteren Analysten, dass die Ausschüttungen weiter fallen werden, widerspricht der Prospektprognose nicht. Auch der Artikel in der Investment Week vom 23.01.2006 befasst sich mit der Pressemitteilung des Aktuarverbandes, so dass auch insoweit eine der Prospektprognose widersprechende Aussage nicht getroffen wird.

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Aufklärung im Prospekt über das Risiko, dass die Kommanditistenhaftung wiederaufleben kann, für ausreichend erachtet. Es genügt, wenn die im Prospekt erteilten Hinweise in ihrer Zusammenschau dem Anleger das an sich – jedenfalls für die Startphase, aber auch bei Ausbleiben des erwarteten wirtschaftlichen Erfolgs des Prospekts – aufdrängende Wiederaufleben der Haftung des Kommanditisten vor Augen führen (BGH, Urteil vom 09.11.2009, II ZR 16/09).

Diesen Anforderungen genügen die Hinweise im Prospekt. Auf S. 17 heißt es:

„Des Weiteren kann es zu einem Wiederaufleben der Haftung kommen, wenn Anleger im Rahmen von Ausschüttungen bereits Teile ihrer Kommanditeinlage zurückerhalten haben. In diesem Fall besteht das Risiko, dass schon ausgeschüttete und in das Privatvermögen des Anlegers geflossene Beträge zurückgefordert werden“.

Auf S. 21 wird ausgeführt:

„Die Ausschüttung liquider Mittel, die keinem Gewinn der Gesellschaft entspricht, kann aber gemäß §§ 169 ff. HGB zu einem Wiederaufleben der beschränkten Kommanditistenhaftung führen, wenn durch die Ausschüttung der Kommanditanteil unter die Haftungssumme sinkt. Es besteht daher das Risiko, dass bereits ausgeschüttete Beträge zurückgefordert werden können (sog. Wiederaufleben der Haftung)“.

Entsprechende Ausführungen finden sich in § 6 des im Prospekt abgedruckten Gesellschaftsvertrags. Auch § 3 Abs. 4 des im Prospekt abgedruckten Treuhand- und Verwaltungsvertrags thematisiert die Nachschusspflichten des Treugebers.

Mit seinem Einwand, der Hinweis auf S. 21 sei deshalb fehlerhaft und irreführend, weil er den Eindruck erwecke, dass die Gesellschaft die ausgeschütteten Beträge zurückfordern könne, obwohl die Haftung gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft wiederauflebe, dringt der Kläger nicht durch. Diese Unterscheidung leitet er aus dem Wort „zurückfordern“ her, wozu nur die Gesellschaft, nicht die Gesellschaftsgläubiger imstande seien. Durch den Hinweis auf das Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung soll der Anleger auf das wirtschaftliche Risiko der Anlage hingewiesen werden. Diesen Anforderungen werden die Hinweise im vorliegenden Prospekt gerecht. Das Risiko der Anlage, das aus dem Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung resultiert, wird dem Anleger deutlich vor Augen geführt, ohne dass die wirtschaftliche Bedeutung dieser Haftung durch die Wahl des Wortes „zurückfordern“ geschmälert oder verfälscht würde.

Der Prospekt ist auch nicht deshalb fehlerhaft, weil das Maximalrisiko nicht auf den Verlust der Einlage, ggfs. zuzüglich etwaiger Aufwendungen für die persönliche Anteilsfinanzierung, beschränkt ist (so S. 21 des Prospekts), jedoch nach § 20 Abs. 9 des Gesellschaftsvertrages (S. 103 des Prospekts) die Haftung weit darüber hinaus geht. Ein Prospekt muss die Anleger über solche Umstände aufklären, die aus objektiver Sicht zu den wertbildenden Faktoren einer Anlage gehören und die ein durchschnittlicher, verständiger Anleger bei seiner Anlageentscheidung eher als nicht berücksichtigen würde. Wesentlich sind insbesondere die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Risiken und Nachteile; dazu gehören vor allem Nachteile, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH, Urteil vom 23.04.2012, II ZR 211/09,, juris m.w.N.). § 20 Abs. 9 des Gesellschaftsvertrags regelt allerdings nicht ein Risiko, das sich daraus ergibt, dass der Anleger sich an dem Fonds beteiligt, sondern daraus, dass er ausscheidet. Es kann offenbleiben, ob die Anforderung des Bundesgerichtshofs, dass dem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden soll, dahingehend zu verstehen ist, dass es sich um die Nachteile und Risiken handelt, die daraus folgen, dass der Anleger beteiligt ist, und die Folgen seines Ausscheidens nicht darunter fallen, weil der Anleger dann nicht mehr beteiligt ist. Allerdings ist nach § 6 des Gesellschaftsvertrages, worauf der Prospekt auf S. 21 unmissverständlich hinweist, die Haftung des Anlegers im Innenverhältnis auf die Höhe der jeweils übernommenen Pflichteinlage beschränkt. Dass diese Haftungsbeschränkung nicht für den Fall des § 20 Abs. 9 des Gesellschaftsvertrages gelten sollte, ist nicht ersichtlich.

Auch das Fremdfinanzierungsrisiko wird nicht im Prospekt verharmlost. Im Prospekt wird die Fremdkapitalquote mit 67 Prozent angegeben (S. 19). Ferner wird auf das Risiko hingewiesen, dass die Ablaufleistungen nicht zur Abdeckung der Zins- und Tilgungsleistungen ausreichen könnten, woraus sich negative Auswirkungen auf die Wirtschaftlichkeit der Fondsgesellschaft ergeben könnten. Es wird dargelegt, dass die erworbenen Versicherungspolicen bei der kreditgewährenden Bank als Sicherheit hinterlegt werden und es nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Bank im Falle eines Zahlungsverzugs der Fondsgesellschaft mit Zins- und Tilgungsleistungen von ihrem Verwertungsrecht Gebrauch macht. Policen müssten in diesem unter Umständen ungünstigen Zeitpunkt verkauft werden, was sich wiederum negativ auf die Wirtschaftlichkeit der Fondsgesellschaft auswirken könnte. Auf S. 16 werden die mit der Beteiligung verbundenen Risiken (prognosegefährdende, anlagegefährdende und anlegergefährdende) allgemein mit dem Risiko eines Totalverlustes der Einlage in Verbindung gebracht. Inhalt und Umfang der Beratungspflicht hängen nicht schematisch von einer bestimmten Fremdkapitalquote der jeweiligen Kapitalanlage, sondern vielmehr von deren konkreten Risiken und dem individuellen Beratungsbedarf des Anlegers ab, der sich nach dessen Wissensstand, seiner Risikobereitschaft und dem von ihm verfolgten Anlageziel bestimmt (vgl. BGH, Urteil vom 27.10.2009, XI ZR 337/08, juris, BGH, Urteil vom 21.03.2006, XI ZR 63/05, juris). Vergleichbar wie bei einem Immobilienfonds ergibt sich beim streitgegenständlichen Fonds aus der Fremdkapitalquote kein strukturelles Risiko, das dem Anleger gegenüber gesondert aufklärungsbedürftig ist. Anders als dies bei einem Filmfonds sein könnte, bei dem der Misserfolg der Produktion unmittelbar einen entsprechenden Verlust des eingebrachten Kapitals nach sich ziehen dürfte (vgl. etwa BGH, Urteile vom 14.06.2007, III ZR 125/06, juris und III ZR 300/05, juris), steht bei einem Fonds, der in Kapitallebensversicherungen investiert, selbst bei geringeren Bonuszuweisungen den Verbindlichkeiten der Gesellschaft zunächst der Sachwert der Versicherungen (s. Schaubild S. 30) gegenüber. Zu einem Totalverlust des Anlagebetrages kann es also erst dann kommen, wenn die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft den Wert der Versicherungen vollständig aufzehren. Auch wenn ein (teilweise) fremdfinanzierter Fonds zusätzlich Zins- und Tilgungsleistungen zu erbringen hat und im Fall der Verwertung der Versicherungen das Risiko besteht, dass der Erlös hinter den Kreditverbindlichkeiten zurückbleibt, so ergibt sich daraus kein Risiko, auf das der Kläger gesondert hätte hingewiesen werden müssen. Solange der Anteil der Fremdfinanzierung des Fonds und die damit verbundenen Belastungen - wie hier - im Prospekt zutreffend dargestellt sind, sind die sich daraus ergebenden Risiken allgemeiner Natur, Anlegern wie dem Kläger regelmäßig bekannt und damit nicht aufklärungsbedürftig. Etwas anderes kann sich dann ergeben, wenn weitere, dem Anleger unbekannte, risikoerhöhende Umstände hinzutreten, etwa ein überteuerter Erwerb der Versicherungen, der Einsatz von Eigenkapital für investitionsfremde Zwecke oder der Verfall der betreffenden Versicherungswerte. Dafür ist jedoch nichts dargetan oder sonst ersichtlich.

Auch mit seiner Rüge, dass die Renditeprognose im Prospekt auf S. 64 gegen britisches Aufsichtsrecht verstoße, das für die Prognose jeglichen finanziellen Vorteils aus einer Lebensversicherung Zinssätze von maximal 8% für nicht steuerfreie Erträge und von maximal 9% für steuerfreie Erträge gestatte, dringt der Kläger nicht durch. Zwar ist dieser Vortrag entgegen der Ansicht der Beklagten nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht ausgeschlossen. Für die Ermittlung ausländischen Rechts gilt nach § 293 ZPO der Amtsermittlungsgrundsatz. Die Zurückweisung von Vorbringen, für das der Untersuchungsgrundsatz gilt, als verspätet ist unzulässig (BGH, Urteil vom 10 05.1984, III ZR 206/82, juris mit Verweis auf RGZ 151, 43, 44, Musielak § 293 Rn. 6).

Allerdings ist das britische Aufsichtsrecht für die streitgegenständliche Anlage gar nicht einschlägig. Es bedarf in diesem Zusammenhang keiner weiteren Aufklärung, inwieweit das auszugsweise vom Kläger vorgelegte Handbuch der britischen Aufsichtsbehörde Rechtsnormqualität hat bzw. das britische Recht zutreffend wiedergibt. Ebenso wie das deutsche VAG beschränkt sich das britische Aufsichtsrecht auf die Aufsicht der im Vereinigten Königreich tätigen Versicherungen. Das Angebot, sich an dem streitgegenständlichen Fonds zu beteiligen, ist ausweislich S. 10 des Prospekts allerdings auf Deutschland beschränkt; die zwischen dem Kläger und den Beklagten bestehenden Rechtsbeziehungen richten sich nach deutschem Recht. Hinzu kommt, dass es sich vorliegend auch gar nicht um den Erwerb einer Versicherung im Verhältnis zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherungsunternehmen handelt, sondern es sich - zum Zwecke der Kapitalanlage – um einen Erwerb auf dem Zweitmarkt handelt, bei dem der Inhaber der Versicherung „wechselt“, ohne dass das Versicherungsunternehmen, das der Aufsicht unterliegt, tätig werden würde. Soweit der Kläger die Prognosen wegen der Regelungen des britischen Aufsichtsrechts für optimistisch hält, resultiert daraus kein Prospektfehler (vgl. BGH, Urteil vom 18.07.2008, V ZR 71/07, juris).

Entgegen der vom Kläger erstmals im Schriftsatz vom 06.02.2015 vertretenen Ansicht ist der Prospekt auch nicht deshalb fehlerhaft, weil er nicht über eine etwaige Innenhaftung nach §§ 30, 31 GmbHG aufklärt. Es bedarf vorliegend keiner abschließenden Entscheidung, ob eine solche Haftung überhaupt bei einer Gesellschaftsform wie der streitgegenständlichen in Betracht kommt, worüber die Parteien streiten. Jedenfalls setzt eine solche Haftung ein verbotswidriges Verhalten der Fondsgeschäftsführung voraus. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss allerdings über das Risiko und die Folgen eines möglichen rechtswidrigen Verhaltens nichts aufgeklärt werden. Pflichtverletzungen sind regelmäßig kein spezifisches Risiko der Kapitalanlage (BGH, Urteil vom 11.12.2014, III ZR 365/13, juris).

Der dargestellte Prospektfehler, nämlich die Widersprüchlichkeit der Liquiditätsberechnung, ist für die Anlageentscheidung des Klägers nicht kausal geworden. Steht ein Prospektfehler fest, so wird dessen Kausalität zwar für die Anlageentscheidung vermutet (BGH, Urteil vom 22.03.2010, II ZR 215/08, juris). Der Prospektverantwortliche muss darlegen und beweisen, dass der Anleger auch bei zutreffender Darstellung im Prospekt dem Fonds beigetreten wäre. Aufgrund der Aussage des Klägers im Rahmen seiner Parteivernehmung steht zur Überzeugung des Senats fest, dass er die streitgegenständliche Beteiligung auch gezeichnet hätte, wenn die Berechnung des „Vermögen[s] durch Polichenwerte“ in der „Prognose der Liquiditätsberechnung auf Basis des Modellportfolios“ auf S. 62 f. mit den prozentualen Wertzuwächsen übereingestimmt hätte, die in den „Erläuterungen zur Prognose der Liquiditätsberechnung“ unter der Überschrift „Vermögen durch Policenwerte“ angegeben sind. Denn aus der Aussage des Klägers ergibt sich, dass für seine Anlageentscheidung der Wertzuwachs der Policenwerte ohne Relevanz war. Vielmehr war für seine Entscheidung wesentlich, dass die prognostizierten Renditen mit seiner finanzmathematischen Berechnung auf Grundlage der in der Liquiditätsberechnung angegebenen Ausschüttungen korrespondierten. Die widersprüchlichen Prospektangaben beziehen sich jedoch auf den Wertzuwachs der Policen, nicht auf die Rendite. Auch auf konkrete Nachfrage zu dem Widerspruch in der Liquiditätsberechnung die Policenwerte betreffend ist der Kläger erneut auf die Rendite zu sprechen gekommen. Soweit er abschließend angab, dass er, wenn er auf den Unterschied zwischen der Tabelle auf S. 62 f. und den Angaben auf S. 64 hingewiesen worden wäre, kein Vertrauen mehr gehabt hätte und die Beteiligung dann nicht gezeichnet hätte, ergibt sich daraus nichts anderes. Denn aus der Aussage des Klägers ergibt sich, dass seine Entscheidung, die Beteiligung zu zeichnen, renditeorientiert erfolgt ist, während die Entwicklung der Policenwerte keine Bedeutung hatte.

B. Ansprüche gegen die Beklagte zu 1)

Ebenso wenig hat der Kläger gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in geltend gemachten Höhe aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB.

Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) ist ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen sein. Ein Beratungsvertrag kommt regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet. Ein Beratungsvertrag kommt regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet (BGH Urteil vom 25.09.2007, XI ZR 320/06, Rn. 12; BGH Urteil vom 25.06.2002, XI ZR 218/01, Rn. 38). Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden beziehungsweise zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (BGH, Urteil vom 25.09.2007, XI ZR 320/06, Rn. 12; BGH Urteil vom 21.03.2006, XI ZR 63/05, Rn. 10; BGH Urteil vom 09.05.2000, XI ZR 159/99, Rn. 10). Danach ist für den Abschluss eines Anlageberatungsvertrages ohne Bedeutung, von welcher Partei – Kunde oder Bank – die Initiative ausgegangen ist. Entscheidend ist vielmehr, dass es zu Verhandlungen kommt, welche eine konkrete Anlageentscheidung zum Gegenstand haben (BGH Urteil vom 06.07.1993, XI ZR 12/93, Rn. 11 f.) und deren fachkundige Bewertung und Beurteilung durch die Bank als Grundlage für die Anlageentscheidung dienen soll. Unter Anwendung der vorgenannten Grundsätze bleibt für die Annahme eines konkludent zustande gekommenen Beratungsvertrages grundsätzlich dann kein Raum, wenn der Kunde der Bank gezielte Aufträge erteilt und sich die Tätigkeit der Bank auf deren Erledigung beschränkt. Denn in einem solchen Fall darf die Bank davon ausgehen, dass sich der Kunde über das von ihm angestrebte Anlagegeschäft bereits informiert hat und er insoweit nur noch der Beratung bedarf, als er dies ausdrücklich verlangt (BGH, Urteil vom 19.05.1998, XI ZR 216/97, Rn. 13; Senat, Urteil vom 19.11.1999, I-16 U 196/98, ZIP 1999, 2144 Rn. 82). Nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien ging dem ersten Gespräch zwischen dem Mitarbeiter und dem Kläger und seiner Ehefrau das telefonische Angebot einer Anlageberatung durch die Beklagte zu 1) von Seiten der S…Bank … voraus. Nach dem ersten Gespräch im Januar 2006 erarbeitete der Mitarbeiter einen Anlagevorschlag, der u.a. die streitgegenständliche Beteiligung vorsah, und präsentierte ihn dem Kläger und seiner Ehefrau – unter Übergabe des Prospekts - im Mai 2006. Der Zeichnung der Beteiligung liegt eine Beratung durch den Mitarbeiter zugrunde.

Aus dem Beratungsvertrag ist die Bank zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet (BGH Urt. v. 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben (BGH Urt. v. 21.09.2011, XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119; BGH Urt. v. 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f., Urt. v. 07.10.2008, XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149 Rn. 12, Urt. v. 09.05.2000, XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442; BGH Urt. v. 14.07.2009, XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 Rn. 49). In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Während die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat (BGH Urt. v. 21.09.2011, XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 mit weiteren Nachweisen der Rechtsprechung), muss die Bewertung und Empfehlung des Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (BGH Urt. v. 21.03.2006, XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 12, BGH Urt. v. 14.07.2009, XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 Rn. 49; BGH Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 337/08, WM 2009, 2303 Rn. 19).

Eine nicht anlegergerechte Beratung trägt der Kläger nicht vor.

Die Pflicht zur objektgerechten Beratung kann der Berater durch die Übergabe eines Prospekts oder durch die Beratung anhand seines Inhalts erfüllen, sofern die Angaben im Prospekt zutreffend sowie nach Form und Inhalt geeignet sind, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und vollständig zu vermitteln. Dabei beschränkt sich die Verpflichtung des Beraters zur objektgerechten Beratung nicht lediglich darauf, die Kapitalanlage anhand des Emissionsprospekts auf innere Plausibilität und Schlüssigkeit zu überprüfen. Auch ein freier, nicht bankenmäßig gebundener Anlageberater ist zu mehr als nur zu einer Plausibilitätsprüfung verpflichtet. Er schuldet eine fachmännische Bewertung, um eine dem Anleger und der Anlage gerecht werdende Empfehlung abgeben zu können. Dementsprechend hat er eine Anlage, die er empfehlen will, mit üblichem kritischen Sachverstand zu prüfen, oder den Anleger auf ein diesbezügliches Unterlassen hinzuweisen. Der Anlageberater, der dem Anlageinteressenten in dem Beratungsgespräch einen Verkaufsprospekt vorlegt und diesen zur Grundlage seiner Beratung macht, obwohl der Prospekt fehlerhaft ist, hat den Anleger falsch beraten (OLG Hamm, Urteil vom 23.07.2013, I-34 U 53/10, juris m.w.N.). Zwar ist der streitgegenständliche Prospekt hinsichtlich der Liquiditätsberechnung widersprüchlich; der Fehler ist jedoch für die Anlageentscheidung des Klägers nicht ursächlich geworden. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.

Mangels Schadensersatzanspruchs hat der Kläger gegen die Beklagten auch keinen Anspruch auf Ersatz seiner vorgerichtlichen Anwaltskosten. Mangels Zahlungsanspruchs hat der Kläger gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Zinszahlung. Ebenso scheidet ein Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten aus.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Streitwert: 15.700,00 €

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

D… Dr. W… Dr. P…

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 27. März 2015 - I-16 U 112/13

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Handelsgesetzbuch - HGB | § 172

(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.

(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.

(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 30 Kapitalerhaltung

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 31 Erstattung verbotener Rückzahlungen

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Feb. 2008 - III ZR 149/07

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verjähren Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinn bei einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung in analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten Fällen der Prospekthaftung bestimmten kurzen Verjährung (§ 20 Abs. 5 KAGG, § 12 Abs. 5 AuslInvestmG, jeweils in der bis zum 30. Juni 2002 geltenden Fassung) in - seinerzeit - sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektmangels, spätestens jedoch in drei Jahren nach dem Beitritt (vgl. BGHZ 83, 222, 224; BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - X ZR 283/02 - NJW 2004, 3420, 3421; Senatsbeschluss vom 31. Oktober 2007 - III ZR 258/05 - Rn. 7; Senatsurteil vom 22. November 2007 - III ZR 210/06 - Rn. 13). Insoweit wird das Berufungsgericht den Vortrag der Parteien darauf zu überprüfen haben, wann die Klägerin von dem hier festgestellten Prospektmangel, nämlich der unklaren Aussage über das Ausmaß der mit der Beteiligung einzugehenden Risiken, Kenntnis erlangt hat.

Bundesgerichtshof Urteil, 01. März 2010 - II ZR 213/08

Die Verjährungsfrist beträgt insoweit sechs Monate seit der Kenntnis des Prospektfehlers, längstens aber drei Jahre seit dem Beitritt zur Gesellschaft (Senat, BGHZ 123, 106, 117 f.; zur neuen Rechtslage hinsichtlich der ab dem 1. Juli 2002 herausgegebenen Prospekte s. Sen.Urt. v. 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Tz. 26). Die somit in Betracht kommende Höchstfrist von drei Jahren begann allerdings nicht mit Unterzeichnung des Beitrittsantrags durch den Kläger am 4. Juni 2002, sondern erst mit der Annahme dieses Antrags durch die Gesellschaft. Denn erst damit war der Kläger "beigetreten".

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Apr. 2012 - II ZR 211/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 211/09 Verkündet am:

23. April 2012

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2

Gründungsgesellschafter haften dem über einen Treuhänder beitretenden Anleger

auf Schadensersatz aus Prospekthaftung im weiteren Sinne, wenn der Treugeber

nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein unmittelbar beitretender Gesellschafter behandelt

werden soll.

BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09 - KG

LG Berlin

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann,

die Richterin Caliebe und die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 17. Zivilsenats des Kammergerichts vom 23. Juni 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich des Zahlungsantrags (Klageantrag zu 1.), des Feststellungsantrags zum Annahmeverzug (Klageantrag zu 2.) und des Feststellungsantrags zu Folgeschäden (Klageantrag zu 4.), gerichtet gegen die Beklagte zu 1, zum Nachteil des Klägers entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger beteiligte sich im September 1996 mittelbar über eine Treuhandkommanditistin mit einem Betrag von 500.000 DM (= 255.645,94 €) zuzüglich 25.000 DM (= 12.272,30 €) Agio an dem geschlossenen Immobilienfonds "B. mbH & Co. Immoblienverwaltungs KG - LBB Fonds 5" (künftig: LBB Fonds 5 oder Fonds). Mit seiner Klage begehrt er von den Beklagten im Wesentlichen die Rückabwicklung der Beteiligung und den Ersatz entgangener Steuervorteile und Zinsen.

2: Die Beklagte zu 1 ist geschäftsführende Gründungskommanditistin und Prospektherausgeberin. Die Beklagte zu 2 war in der Investitionsphase Treuhandbank für die Mittelverwendungskontrolle des von den Fonds-Zeichnern eingebrachten Eigenkapitals und an den Garantiegebern des Fonds unmittelbar oder mittelbar beteiligt.

3: Der Kläger hat eine Vielzahl von Prospektmängeln geltend gemacht und die Voraussetzungen einer Prospekthaftung im weiteren Sinne und unerlaubter Handlungen der Beklagten für gegeben erachtet.

4: Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagte zu 1 weitgehend stattgegeben, Ansprüche gegen die Beklagte zu 2 jedoch schon dem Grunde nach verneint. Die Berufung des Klägers, mit der er die Teilabweisung seiner Klage zur Höhe angegriffen und die Verurteilung (auch) der Beklagten zu 2 erstrebt hat, ist ohne Erfolg geblieben. Auf die Berufung der Beklagten zu 1 hat das Berufungsgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Klägers, mit der er seine sämtlichen Klageanträge weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision des Klägers hat (teilweise) Erfolg, soweit er sich gegen die Abweisung seiner Klageanträge zu 1., 2. und 4. gegen die Beklagte zu 1 wen- det und führt unter Zurückweisung seiner Revision im Übrigen insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht. Die Revision gegen die Beklagte zu 2 ist unbegründet.

A.

6: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7: Die Beklagte zu 1 sei zwar Adressatin der Prospekthaftung im weiteren Sinne. Sie sei wie eine unmittelbare Vertragspartnerin des Klägers zu behandeln , da die Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag im Innenverhältnis den unmittelbaren Kommanditisten gleichgestellt seien. Entgegen der Auffassung des Landgerichts weise der Emissionsprospekt jedoch keine haftungsrelevanten Fehler auf, die eine Einstandspflicht der Beklagten zu 1 unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne begründen könnten. Ansprüche aus unerlaubter Handlung seien - jedenfalls - mangels Vortrags zu den konkret handelnden Personen nicht schlüssig dargetan. Eine Haftung der Beklagten zu 2 habe das Landgericht zu Recht bereits an deren fehlender Adressateneigenschaft für eine Prospekthaftung im weiteren Sinne scheitern lassen.

B.

8: Das Urteil hält den Angriffen der Revision nicht in vollem Umfang stand. Das Berufungsgericht hat eine Haftung der Beklagten zu 1 dem Grunde nach zu Unrecht abgelehnt (I.). Die gegen die Abweisung der Klage gegen die Be- klagte zu 2 gerichtete Berufung des Klägers hat es hingegen zu Recht zurückgewiesen (II.).

I.

9: 1. Das Berufungsgericht hat die Adressatenstellung der Beklagten zu 1 hinsichtlich eines Anspruchs des Klägers aus Prospekthaftung im weiteren Sinne rechtsfehlerfrei bejaht.

10: a) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne knüpft als Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB an die (vor-)vertraglichen Beziehungen zum Anleger an. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass bei einem Beitritt zu einer Gesellschaft , der sich durch Vertragsschluss mit den übrigen Gesellschaftern vollzieht , solche (vor-)vertraglichen Beziehungen zwischen Gründungsgesellschaftern und dem über einen Treuhänder beitretenden Kommanditisten jedenfalls dann bestehen, wenn der Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein unmittelbar beigetretener Kommanditist behandelt werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 m.w.N.).

11: b) So liegt der Fall hier: Nach § 4 Nr. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrages (künftig: GV) werden die der Gesellschaft mittelbar beitretenden Treugeber im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und im Verhältnis zur Gesellschaft wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt. Dies gilt insbesondere "für die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, am Gewinn und Verlust, an einem Auseinandersetzungsguthaben und einem Liquidationserlös sowie für die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte, insbesondere der Stimm- und der Ent- nahme-(Ausschüttungs-)rechte. Insoweit erwerben die Treugeber eigene Rechte gegenüber der Gesellschaft" (§ 4 Nr. 2 GV). Weiter ist den Treugebern im Gesellschaftsvertrag das Recht eingeräumt, an den Gesellschafterversammlungen teilzunehmen, dort ihr Stimmrecht auszuüben und die einem Kommanditisten nach dem Gesetz und dem Gesellschaftsvertrag zustehenden Kontrollund sonstigen Rechte unmittelbar selbst auszuüben (§ 4 Nr. 3 GV).

12: 2. Nicht frei von Rechtsfehlern ist die Ansicht des Berufungsgerichts, der Emissionsprospekt weise keine haftungsbegründenden Fehler auf.

13: a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 18; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 9). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 12; Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1853; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088). Beruht der wirtschaftliche Anlageerfolg eines geschlossenen Immobilienfonds allein auf der nachhaltigen Erzielung von Einnahmen aus der Vermietung oder Verpachtung von Anlageobjekten, so ist in dem Anlageprospekt deutlich auf mögliche, der Erreichbarkeit dieser Einnahmen entgegenstehende Umstände und die sich hieraus für den Anleger ergebenden Risiken hinzuweisen (BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106).

14: b) Diesen Anforderungen wird der verwendete Prospekt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gerecht. Der Senat kann die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung uneingeschränkt überprüfen, weil der Emissionsprospekt über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus verwendet wurde und daher ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Auslegung besteht (BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, ZIP 2007, 871 Rn. 6; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 46).

15: Der Prospekt klärt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung der Beklagten zu 1 den Anleger auch unter Berücksichtigung der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, ZIP 1992, 912, 915; Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 300/05, WM 2007, 1507 Rn. 8) nicht zutreffend über die Risikoverteilung hinsichtlich der leerstandsbedingten Nebenkosten auf, soweit Mietflächen nicht unter den Generalmietvertrag fielen. Der Prospekt erweckt den - unzutreffenden - Eindruck, dass leerstandsbedingte Nebenkosten bei den der Mietgarantie unterfallenden Flächen nicht dem Fonds zur Last fallen, sondern wie bei den dem Generalmietvertrag unterfallenden Flächen von dem Mieter bzw. Garanten zu tragen seien (s. hierzu BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 33 ff.). Die Begriffe Generalmietvertrag und Mietgarantie werden in dem Prospekt stets unterschiedslos nebeneinander verwendet (siehe z.B. S. 46, 50, 59 des Prospekts). Dies musste bei dem Anleger den Eindruck hervorrufen, die durch die Verträge gewährleistete Mietsicherheit sei bei beiden Vertragsarten deckungsgleich.

16: Dieser Eindruck wird noch dadurch verstärkt, dass auf Seite 1 und 3 des Prospekts angegeben wird: "100% der Gesamtmiete p.a. sind durch einen 25jährigen Generalmietvertrag … gesichert", bei der Beschreibung der einzelnen Fondsimmobilien (S. 6 ff. des Prospekts) ist jeweils nur von der Sicherung durch den "Generalmietvertrag" die Rede. Bei der Darstellung der "Risiken und Chancen" unter Punkt 5.3 (S. 65) wird ebenfalls im Zusammenhang mit Vermietungsrisiken nur von dem Generalmietvertrag gesprochen. Auch die Tatsache, dass bei der Einzelerläuterung "Generalmietvertrag" (S. 45) angegeben ist, dass die Gesellschaft für die gesamte im Objekt- und Mietspiegel ausgewiesene Nutzfläche von 203.209,14 m² einen Generalmietvertrag abgeschlossen hat, der für die nach dem Wohnungsbauförderungsgesetz errichteten Wohnungen "in Form eines Mietgarantievertrages ausgestaltet“ ist, vermittelt den Eindruck, im Hinblick auf die Absicherung der Mieten seien beide Vertragstypen deckungsgleich. Angesichts dessen erschloss sich für den sorgfältigen Leser weder aus dem Hinweis: "Die Nebenkostenregelungen richten sich nach den Untermietverträgen oder, soweit solche noch nicht vorliegen, nach den Bestimmungen der Anlage 3 zur II. Berechnungsverordnung" (S. 45) noch aus der Darstellung der Nebenkosten in der Ertragsrechnung und der dazu auf Seite 54 des Prospekts gegebenen Erklärung: "3,5% der Mieten für sonstige nicht auf die Mieter umlagefähige Kosten wie z.B. Steuern etc.", dass bei den der Mietgarantie unterfallenden Flächen die leerstandsbedingten Nebenkosten anders als bei den dem Generalmietvertrag unterfallenden Flächen von dem Fonds zu tragen waren.

17: c) Dieser Prospektfehler ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung der Beklagten zu 1 erheblich. Dass der Fonds bei den Mietgarantieverträgen mit den leerstandsbedingten Nebenkosten belastet werden konnte, ist ein die Werthaltigkeit der Anlage entscheidend beeinflussender Faktor. Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 1 musste der Kläger dafür nicht darlegen, wie hoch das wirtschaftliche Risiko der leerstandsbedingten Nebenkosten im Einzelnen zu bemessen ist. Dass die Mietnebenkosten regelmäßig einen nicht unerheblichen Teil der Miete ausmachen, entspricht der Lebenserfahrung (BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 35). Da nach dem Prospekt (S. 45) fast ein Drittel der Nutzfläche des Fonds der Mietgarantie und nicht dem Generalmietvertrag unterfiel, war das leerstandsbedingte wirtschaftliche Risiko, gemessen am Gesamtinvestitionsvolumen, ein erheblicher wertbildender Faktor für den Anlageerfolg des Fonds. Darauf, ob sich dieses Risiko verwirklicht hat, kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff.).

18: 3. Da das angefochtene Urteil bereits deshalb aufzuheben ist, weil das Berufungsgericht die Fehlerhaftigkeit des Prospekts bezüglich der Angaben zu den leerstandsbedingten Risiken rechtsfehlerhaft verneint hat, kann dahingestellt bleiben, ob der Prospekt, wie vom Kläger behauptet, noch weitere fehlerhafte Angaben enthält.

19: 4. Trotz der zu Unrecht verneinten Fehlerhaftigkeit des Prospekts hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht auf die Berufung der Beklagten zu 1 die Klage hinsichtlich des Klageantrags zu 3. zurückgewiesen, mit dem der Kläger die Feststellung erstrebt, die Beklagte zu 1 sei verpflichtet, ihn von Zahlungsansprüchen bis zur Höhe aller im Zeitpunkt der Inanspruchnahme erhaltenen Ausschüttungen freizustellen, die Gläubiger des Fonds aufgrund des Auflebens der Kommanditistenhaftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB unmittelbar gegen ihn geltend machen. Insoweit hat die Revision des Klägers keinen Erfolg.

20: Der Antrag ist jedenfalls unbegründet. Auch wenn man als richtig unterstellt , die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirtschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückgewähr zu werten, kommt eine Inanspruchnahme des Klägers nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist, sondern als Treugeber nur wirtschaftlich über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht er, sondern die Treuhänderin Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130 f; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, ZIP 2011, 906 Rn. 10 m.w.N.). Auch Gläubiger der Gesellschaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflichtung fehlt (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 20).

II.

21: Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg, soweit er eine Verurteilung - auch - der Beklagten zu 2 erstrebt. Die Beklagte zu 2 haftet weder aus Prospekthaftung im weiteren Sinne (1.) noch aus unerlaubter Handlung (2.).

22: 1. Das Berufungsgericht hat Ansprüche des Klägers gegen dieBeklagte zu 2 aus Prospekthaftung im weiteren Sinne rechtsfehlerfrei verneint.

23: a) Aus Prospekthaftung im weiteren Sinne haftet nur derjenige, der Vertragspartner des Anlegers geworden ist oder hätte werden sollen. Ausnahmsweise kann daneben der für den Vertragspartner auftretende Vertreter, Vermittler oder Sachverwalter in Anspruch genommen werden, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat oder wenn er ein mittelbares , eigenes wirtschaftliches Interesse am Abschluss des Geschäfts hat (st.Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 22. März 1982 - II ZR 114/81, BGHZ 83, 222, 227; Urteil vom 4. Mai 2004 - XI ZR 41/03, NJW-RR 2005, 23, 25; Beschluss vom 25. Juni 2009 - III ZR 222/08, juris Rn. 8 m.w.N.). Für die Annahme eines besonderen persönlichen Vertrauens ist dabei erforderlich, dass der Anspruchsgegner eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehende persönliche Gewähr für die Seriosität und ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrags übernommen hat. Anknüpfungspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne ist dementsprechend nicht die Verantwortlichkeit für einen fehlerhaften Prospekt, sondern eine selbständige Aufklärungspflicht als Vertragspartner oder Sachverwalter aufgrund persönlich in Anspruch genommenen - eben nicht nur typisierten - besonderen Vertrauens, zu deren Erfüllung er sich des Prospekts bedient.

24: b) Diese Voraussetzungen sind im Verhältnis des Klägers zur Beklagten zu 2 nicht gegeben.

25: aa) Die Beklagte zu 2 sollte - unstreitig - nicht Vertragspartnerin des Klägers werden. Sie war, für den Kläger aus dem Prospekt deutlich erkennbar, mit den Anlegern vertraglich nur über eine Treuhandvereinbarung mit dem Zweck der Mittelverwendungskontrolle in der Investitionsphase verbunden. Als Einzahlungstreuhänderin war sie, wie auch die Revision nicht verkennt, nicht verpflichtet , Anleger auf unrichtige Prospektangaben hinzuweisen (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2009 - III ZR 74/08, WM 2009, 400 Rn. 8 f.).

26: bb) Anders als die Revision meint, hat die Beklagte zu 2 auch kein besonderes Vertrauen dadurch in Anspruch genommen, dass ihr Name in dem Prospekt mehrfach an prominenter Stelle (z.B. auf dem Deckblatt) genannt wird. Diese werbemäßige Nennung ihres Namens allein reicht zur Begründung einer Prospekthaftung im weiteren Sinne nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2004 - XI ZR 41/03, NJW-RR 2005, 23, 24 f.). Zu dieser Nennung hinzutretende weitere Handlungen der Beklagten zu 2, durch die sie besonderes Vertrauen in Anspruch genommen hätte, zeigt die Revision nicht auf und sie sind auch ansonsten nicht ersichtlich.

27: 2. Gegen die - rechtsfehlerfreie - Ablehnung einer Haftung der Beklagten zu 2 aus unerlaubter Handlung wird von der Revision nichts erinnert.

III.

28: Das Berufungsurteil war aufzuheben, soweit das Berufungsgericht die Klage gegen die Beklagte zu 1 hinsichtlich der Klageanträge zu 1., 2. und 4. abgewiesen hat. Die Sache war im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - die weiteren anspruchsbegründenden und zwischen den Parteien streitigen Fragen der Kausalität, des Verschuldens, der Schadenshöhe und der Verjährung nicht geprüft hat und dem Senat eine eigene Sachentscheidung nicht möglich ist.

29: Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

30: 1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung , dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 346; Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; Urteil vom 2. Juni 2008 - II ZR 210/06, BGHZ 177, 25 Rn. 19; Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 16; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 23). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt inves- tieren will oder nicht (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Bei einem Immobilienfonds, von dem der durchschnittliche Anleger Werthaltigkeit erwartet, ist regelmäßig davon auszugehen, dass er bei richtiger Aufklärung über wichtige, die Werthaltigkeit der Anlage (negativ) beeinflussende Umstände dem Fonds nicht beigetreten wäre, auch wenn er mit erheblichen Steuervorteilen geworben wurde (BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt allenfalls bei hochspekulativen Geschäften in Betracht (BGH, Urteil vom 13. Juli 2008 - XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58, 66 f.; vgl. aber Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Rn. 22 zur grundsätzlich geltenden Kausalitätsvermutung), zu denen die Beteiligung an einem Immobilienfonds grundsätzlich nicht gehört (BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 18; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24).

31: 2. Das Verschulden wird bei einer Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss (§ 311 Abs. 2 BGB) nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet.

32: 3. Bei der Feststellung der Höhe des Schadens wird das Berufungsgericht folgendes zu beachten haben:

33: a) Hinsichtlich des Schadens des Klägers kommt es auf einen Schaden im Sinne fehlender Werthaltigkeit der Beteiligung nicht an. Grund für die Haftung der Beklagten zu 1 ist der Eingriff in das Recht des Klägers, zutreffend informiert über die Verwendung seines Vermögens selbst zu bestimmen und sich für oder gegen die Anlage zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 f.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Der Schaden des nicht pflichtgemäß aufgeklärten Anlegers besteht daher bereits in dem Erwerb der bei pflichtgemäßer Aufklärung nicht vorgenommenen Beteiligung. Ist der Kläger durch die unzutreffende Aufklärung dazu veranlasst worden, dem Fonds beizutreten, kann er verlangen, im Wege der Naturalrestitution so gestellt zu werden, als wenn er sich an dem Fonds nicht beteiligt hätte, und hat gegen die Beklagte zu 1 einen Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb der Anlage gemachten Aufwendungen abzüglich erhaltener Ausschüttungen gegen Rückgabe der Anlage.

34: b) Eine Anrechnung der dem Kläger infolge seiner Beteiligung erwachsenen Steuervorteile kommt nicht in Betracht, wenn der Kläger sich in Kenntnis des Prospektfehlers an einem anderen Steuersparmodell beteiligt hätte, da dies nach der Lebenserfahrung zu vergleichbaren steuerlichen Folgen geführt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 21 ff.).

35: Eine Anrechnung von Steuervorteilen scheidet aber auch bereits dann aus, wenn der Kläger die Schadensersatzleistung zu versteuern hat. Ein Anleger muss sich im Wege der Vorteilsausgleichung die im Zusammenhang mit der Anlage erzielten, dauerhaften Steuervorteile auf seinen Schaden dann nicht anrechnen lassen, wenn die Ersatzleistung ihrerseits besteuert wird. Trotz Versteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile demgegenüber anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass Anhaltspunkte für derartige außergewöhnliche Steuervorteile bestehen, trägt der Schädiger (BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff., 45; Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 8 ff., jew. m.w.N.).

36: c) Hinsichtlich des entgangenen Gewinns wird das Berufungsgericht in den Blick zu nehmen haben (§ 287 ZPO), dass Eigenkapital in der hier in Rede stehenden Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern - jedenfalls - zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (s. hierzu BGH, Urteil vom 2. Dezember 1991 - II ZR 141/90, ZIP 1992, 324, 325 m.w.N.; s. auch Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 30).

37: 4. Bezüglich der Zug um Zug vom Kläger angebotenen Fondsbeteiligung wird das Berufungsgericht auf eine Klarstellung des Antrags hinzuwirken haben. Der Kläger ist lediglich Treugeber und nicht unmittelbarer Inhaber der Fondsbeteiligung , die er deshalb auch nicht abtreten kann. Er kann insoweit die Beteiligung nur in Form der Abtretung seiner Ansprüche aus dem Treuhandvertrag an die Beklagte zu 1 "zurückgeben" (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 29).

38: 5. Hinsichtlich der von der Beklagten zu 1 erhobenen Verjährungseinrede weist der Senat auf folgendes hin:

39: Die im Emissionsprospekt und im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Verjährungsklauseln sind unwirksam.

40: a) Die im Emissionsprospekt (S. 67) verwendete Klausel "Alle etwaigen Schadensersatzansprüche aus der Beteiligung verjähren mit Ablauf von sechs Monaten seit Kenntniserlangung des Anlegers von den unzutreffenden und/oder unvollständigen Angaben, spätestens jedoch drei Jahre nach Beitritt zu der Beteiligungsgesellschaft" ist (jedenfalls) nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) unwirksam.

41: aa) Diese Klausel des Emissionsprospekts unterliegt der AGBrechtlichen Kontrolle, da es sich nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung handelt und daher die Bereichsausnahme nach § 23 Abs. 1 AGBG (§ 310 Abs. 4 BGB) nicht einschlägig ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00, juris Rn. 24; Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 11 ff.).

42: bb) Die Klausel schließt - wenn auch nur mittelbar - die Haftung auch für grobes Verschulden aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, WM 2008, 2355 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJWRR 2009, 1416 Rn. 20 f. m.w.N.; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Verjährungsbeschränkung befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie keine Ausnahme enthält, ist davon auszugehen , dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist also dazu, dass die Beklagte zu 1 nach Fristablauf die Verjährungseinrede hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab erheben kann und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 45).

43: b) Die Klausel in § 12 Nr. 2 GV "Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander verjähren drei Jahre nach Bekanntwerden des haftungsbegründenden Sachverhalts, soweit sie nicht kraft Gesetzes einer kürzeren Verjährung unterliegen. Derartige Ansprüche sind innerhalb von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden gegenüber dem Verpflichteten schriftlich geltend zu machen" ist ebenfalls unwirksam.

44: aa) Der Senat kann die im Emissionsprospekt für eine Vielzahl von Gesellschaftsverträgen vorformulierten Vertragsbedingungen selbst frei auslegen, weil sie von der Beklagten zu 1 bundesweit gegenüber zahlreichen Anlegern, mithin über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus, verwendet wurden. Das gilt nach Sinn und Zweck dieser revisionsrechtlichen Auslegungskompetenz unabhängig davon, ob es sich hier um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des AGB-Gesetzes oder um gesellschaftsvertragliche Regelungen handelt , die zwar unter die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. § 310 Abs. 4 BGB nF fallen mögen, jedoch - entsprechend der Rechtsprechung des Senats zu Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften - einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen.

45: bb) Es bedarf hier keiner Entscheidung darüber, ob die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. des § 310 Abs. 4 BGB nF im Hinblick auf die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. L 95 vom 21. April 1993, Seite 29-34) nicht eingreift, wenn sich Verbraucher an Publikumsgesellschaften beteiligen (so OLG Frankfurt/M., NJW-RR 2004, 991, 992 m.w.N.; OLG Oldenburg, NZG 1999, 896; KG, WM 1999, 731, 733; MünchKommBGB/Basedow, 5. Aufl., § 310 Rn. 86; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 310 Rn. 49 m.w.N.; a.A. Ulmer/Schäfer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 310 Rn. 120 m.w.N.), oder ob Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften weiterhin einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle (§ 242 BGB) wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 ff.; Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; kritisch MünchKommHGB/Grunewald, 3. Aufl., § 161 Rn. 124 f.). Denn die verjährungsverkürzende Klausel hält auch einer individualvertraglichen Billigkeitskontrolle gemäß §§ 157, 242 BGB nicht stand, da sie ohne ausreichenden sachlichen Grund einseitig die Belange der Gründungsgesellschafter zu Lasten der berechtigten Interessen der Anlagegesellschafter bevorzugt. Aufgrund der Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis auf weniger als fünf Jahre ist die Klausel unwirksam (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 f.; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 14).

46: cc) An dieser Rechtsprechung ist trotz der Angleichung der Verjährungsvorschriften festzuhalten (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 51). Die Frage der Unwirksamkeit einer Vereinbarung über die Verjährungsfrist in der Klausel eines Gesellschaftsvertrages wird von der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB nicht berührt. Es kann zu keiner Heilung kommen, da jedes Rechtsgeschäft grundsätzlich nach dem Zeitpunkt seiner Vornahme zu beurteilen ist (Peters in Staudinger, BGB Neubearbeitung 2003, Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 9 und 25). Die Klausel war nach bisherigem Recht unwirksam und bleibt es deshalb auch, selbst wenn sie jetzt im Rahmen des § 202 BGB nF zulässig wäre. Allein maßgeblich für die Beurteilung der Haftung der Beklagten zu 1 ist nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB das Recht zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers, da der haftungsbegründende und -ausfüllende Tatbestand eines Schadensersatzanspruchs bereits im Zeitpunkt des Beitritts gegeben ist (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 24 m.w.N.).

Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 11.09.2007 - 10a O 641/05 -
KG, Entscheidung vom 23.06.2009 - 17 U 67/07 -

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Dez. 2009 - II ZR 15/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 15/08 Verkündet am:

7. Dezember 2009

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

KWG §§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 und 6, 32; BGB § 276 Cc; BörsG § 46

a) Eine Kommanditgesellschaft, die die eingeworbenen Mittel ihrer Treugeberkommanditisten

im eigenen Namen und auf eigene Rechnung in Finanzinstrumenten

anlegt, betreibt weder ein nach § 32 KWG erlaubnispflichtiges Finanzkommmissionsgeschäft

noch ein Investmentgeschäft (Anschluss an BVerwGE 130, 262;

BVerwG ZIP 2009, 1899).

b) Wenn die Gesellschaft die Anlagegelder in erster Linie für den Aufbau eines dritten

Unternehmens verwendet, müssen im Emissionsprospekt das Geschäftsmodell

dieses Unternehmens, seine Chancen und Risiken zutreffend dargestellt

werden.

c) Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinn wegen fehlerhafter Angaben in

Prospekten, die seit dem Inkrafttreten des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes

am 1. Juli 2002 veröffentlicht wurden, verjähren in einem Jahr seit dem Zeitpunkt

, in dem der Gesellschafter von dem Prospektfehler Kenntnis erlangt, spätestens

drei Jahre nach dem Abschluss des Gesellschafts- oder Beitrittsvertrages.

BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08 - KG

LG Berlin

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 23. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Goette und die Richter Caliebe, Dr. Drescher, Dr. Löffler und Bender

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts vom 17. Dezember 2007 unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen den Beklagten zu 2 in vollem Umfang abgewiesen ist. Auf die Berufung des Beklagten zu 2 wird das Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 1. November 2006 unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und neu gefasst: 1. Der Beklagte zu 2 wird verurteilt, an den Kläger 2.470,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.362,50 € seit dem 8. September 2006 zu zahlen und den Kläger von Einlageverpflichtungen in Höhe von weiteren 8.242,50 €, zu zahlen ab dem 1. Juli 2005 in monatlichen Raten zu jeweils 26,25 € jeweils zum 1. eines Monats bis einschließlich 1. August 2031 auf das Konto der G. GmbH Nr. bei der C. bank M. , BLZ , freizustellen , Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus der Beteiligung des Klägers an der M. AG & Co. KG (Treuhandregisternummer

).

2. Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte zu 2 mit der Annahme der Abtretung der Rechte aus der Beteiligung des Klägers an der M. AG & Co. KG (Treuhandregisternummer ) in Verzug befindet. 3. Im Übrigen wird die Klage gegen den Beklagten zu 2 abgewiesen. II. Von den Gerichtskosten aller drei Instanzen tragen der Kläger 39 %, der Beklagte zu 1 2,7 % und der Beklagte zu 2 58,3 %. Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen der Beklagte zu 1 3,7 %, der Beklagte zu 2 43,8 %; im Übrigen trägt sie der Kläger selbst. Der Beklagte zu 2 trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger und der Beklagte zu 2 streiten - nach Erledigung der Klage gegen den Beklagten zu 1 durch Vergleich - noch über die Haftung des Beklagten zu 2 wegen der Beteiligung des Klägers an der M. AG & Co. KG (im Folgenden: M.).

2: Die M. wurde von der DP. AG (im Folgenden: DP.) als Komplementärin und der G. GmbH (im Folgenden: G. ) als Kommanditistin gegründet.

Die G. sollte die Kommanditbeteiligung treuhänderisch für durch die DV. AG (im Folgenden: DV.) zu werbende Anleger halten. DV. und DP. waren hundertprozentige Töchter der D. AG (im Folgenden: D. AG). An der D. AG waren die D. GmbH (im Folgenden: D. GmbH) und die T. GmbH (im Folgenden : T. GmbH) hälftig beteiligt. Der Beklagte zu 2 hielt die Hälfte der Geschäftsanteile der D. GmbH, er war zusammen mit dem weiteren Vorstandsmitglied B. Vorstand der D. AG und stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender der DP. neben dem weiteren Aufsichtsratsmitglied B. Der Beklagte zu 1 war im Jahr 2004 alleiniger Vorstand der DP.

3: Die Anlegergelder sollten nach dem vom Beklagten zu 1 für die DP. unterzeichneten Emissionsprospekt auf vier Investitionsbereiche (Portfolios) verteilt werden, in Höhe von 12,6 % auf in- und ausländische Immobilienaktien, aktiengebundene Wertpapiere, Immobilienfonds und ausländische Immobilienaktienfonds ("Immobilienportfolio"), in Höhe von 25,1 % auf die Investition in Hedge-Fonds ("Alternative Investments Portfolio"), in Höhe von 46,1 % auf inund ausländische Aktien, Aktienfonds und gemischte Fonds ("Wertpapier Portfolio" ) und in Höhe von 16,2 % auf Private Equity Beteiligungen, Private Equity Fonds und Mezzanine-Finanzierungen ("Private Equity Portfolio"). "Schwerpunktmäßig" sollte in den Jahren 2004 und 2005 in eine Kommanditbeteiligung an der I. GmbH & Co. KG (künftig: I. ) investiert werden. Der Prospekt enthielt folgenden Hinweis: "Die I. plant, eine neue Vertriebsorganisation aufzubauen , die den Anforderungen der Versicherungsvermittlerrichtlinie 2002/92/EU vom 9. Dezember 2002 entspricht. In 2004 wird das Unternehmen schwerpunktmäßig diesen Vertriebsaufbau durchführen, d.h. eine geplante Anzahl von rd. 2.500 Vertriebsmitarbeitern verpflichten und Schulungen sowie Werbemaßnahmen durchführen. Die Vertriebsmitarbeiter (freie Maklervertreter gemäß §§ 84 ff. HGB) sollen in den von der I. vermittelten Produktionsbereichen exklusiv für die I. tätig werden ... . […] Die I. schließt mit verschiedenen, jeweils spezialisierten Dienstleistern in 2004 Verträge zur Sicherstellung des erfolgreichen Aufbaus ihrer Vertriebs- und Marketingtätigkeit sowie zur nachhaltigen Etablierung ihres Unternehmens ab. Insoweit ist ein Rekrutierungs- und Schulungsvertrag für die Anwerbung von exklusiv für die I. tätigen Vertriebsmitarbeiter und deren fachlicher Schulung zur Erfüllung der Voraussetzungen der Versicherungsvermittlerrichtlinie abgeschlossen. Zum Leistungsinhalt dieses Vertrages zählt auch die Beratung bei der Entwicklung einer nachhaltig erfolgreichen Vertriebsstrategie einschließlich eines hochwirksamen Vertriebssteuerungs- und Koordinationssystems und dessen Implementierung. Grundlage für die Vergütung der Leistungen nach diesem Vertrag ist die Zuführung, Schulung und Integration von 2.500 exklusiven Vertriebsmitarbeitern. […]".

4: Tatsächlich sollten die Vertriebsmitarbeiter - jedenfalls zunächst - nicht ausschließlich für die I. tätig sein.

5: Der Kläger, dem zuvor ein Exemplar des Prospekts übergeben worden war, unterbreitete der G. am 23. August 2004 ein Angebot auf Abschluss eines Treuhandvertrages mit einer Einlage in Höhe von 10.100,00 €. Die M. , vertreten durch den Beklagten zu 1, bescheinigte die Annahme dieses Angebots am 2. September 2004. Der Kläger leistete auf seine Einlageverpflichtung eine Einmalzahlung in Höhe von 2.100,00 € und zahlte von September 2004 bis Juni 2005 an die G. zehn Monatsraten zu 26,25 €. Entsprechende monatliche Zahlungen schuldet er noch bis August 2031.

6: Mit Bescheid vom 15. Juni 2005 untersagte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin) der M. die weitere Geschäftstätigkeit mit der Begründung, sie betreibe ohne die erforderliche Erlaubnis Finanzkommissionsgeschäfte. Den Antrag der M. , die aufschiebende Wirkung ihres gegen diesen Bescheid eingelegten Widerspruchs anzuordnen, lehnte das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main am 25. Juli 2005 mit der Begründung ab, die M. betreibe ohne die erforderliche Erlaubnis gewerbsmäßig Bankgeschäfte in Form des Investmentgeschäfts. Der Beklagte zu 2 reagierte am 9. Dezember 2005 als Vorstand der D. AG mit einem Schreiben an Vertriebsmitarbeiter, in dem er unter anderem ausführte: "Wir haben keine erlaubnispflichtigen Bankgeschäfte betrieben, und deshalb gab es auch keinen Anlass für das Verfahren der BaFin gegen die M. , und schon gar nicht gibt es einen Grund für die Insolvenz des Fonds und Haftungsklagen gegen uns als Initiatoren oder Sie als Vermittler".

7: Am 3. März 2006 setzte die BaFin die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung aus, nachdem der Hessische Verwaltungsgerichtshof mit in anderer Sache ergangenem Beschluss vom 14. Februar 2006 die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen einen Verwaltungsakt der BaFin wiederhergestellt hatte.

8: Über das Vermögen der M. wurde das Insolvenzverfahren eröffnet.

9: Der Kläger hat von beiden Beklagten Rückzahlung der geleisteten Beiträge , Freistellung von den weiteren Verbindlichkeiten und Ersatz entgangener Anlagezinsen verlangt. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben , das Berufungsgericht auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers. Vor dem Senat hat er in einem Vergleich mit dem Beklagten zu 1 zur Erledigung aller wechselseitigen Ansprüche u.a. vereinbart, dass dieser an den Kläger 700,00 € zahlt und von den außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits in allen Instanzen einschließlich des Vergleichs der Kläger 93,5 % und der Beklagte zu 1 6,5 % trägt. Entsprechend dem im Vergleich zum Ausdruck kommenden Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen soll in der Schlussentscheidung über die Kosten entschieden werden, die im Vergleich wegen des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung nicht geregelt werden konnten. Gegen den Beklagten zu 2 verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

10: Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Verurteilung des Beklagten zu 2 im Sinne der Anträge des Klägers mit Ausnahme eines Teils der Nebenforderungen (§ 563 Abs. 3 ZPO).

11: I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Eine deliktische Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG wegen des nicht erlaubten Betriebs eines erlaubnispflichtigen Bankgeschäfts komme nicht in Betracht, da die M. ein solches Bankgeschäft nicht betrieben habe. Jedenfalls fehle ein Verschulden. Der Kläger habe keine Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne bzw. gemäß § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 und 3 BGB, da der Prospekt keinen Prospektmangel enthalten habe. Bis zum Beitritt des Klägers hätten keine Anhaltspunkte für ein Einschreiten der BaFin bestanden. Die Verhältnisse der I. seien im Prospekt vom 17. März 2004 ausreichend dargestellt worden. Dies gelte auch für die Angaben über die Vertriebsmitarbeiter , die für die Anlageentscheidung des Klägers jedenfalls nicht ursächlich geworden seien. Ob der Beklagte zu 2 überhaupt Prospektverantwortlicher sei, könne dahinstehen.

12: II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

13: 1. Noch zutreffend verneinte das Berufungsgericht allerdings Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG wegen unerlaubten Betreibens eines Bankgeschäfts. Zwar ist § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers (Senat, BGHZ 125, 366, 379; BGHZ 166, 29 Tz. 17; BGH, Urt. v. 11. Juli 2006 - VI ZR 340/04, ZIP 2006, 1764 Tz. 12 f.; v. 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, ZIP 2006, 1761 Tz. 13 f.; v. 21. April 2005 - III ZR 238/03, ZIP 2005, 1223, 1224). Die M. betrieb indessen kein nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG erlaubnispflichtiges Bankgeschäft.

14: a) Die M. besorgte kein Finanzkommissionsgeschäft. Finanzkommissionsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ist der Handel mit Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung, bei dem die typischen Merkmale eines Kommissionsgeschäfts nach §§ 383 ff. HGB gewahrt sind, ohne dass alle diese Merkmale vorliegen müssen (BVerwGE 130, 262 Tz. 23 ff., 36 ff.; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28 ff.). Dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auf fremde Rechnung gehandelt wird, genügt nicht (BVerwGE 130, 262 Tz. 43 ff.; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28). § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG bietet keinen allgemeinen Auffangtatbestand für Anlagemodelle, bei denen im Drittinteresse mit Finanzinstrumenten gehandelt wird, und erfasst die Vermögensverwaltung durch die Anlage von Investorengeldern in Finanzinstrumenten nicht (BVerwGE 130, 262 Tz. 47). Das wird durch § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 11 KWG i.d.F. von Artikel 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts vom 20. März 2009 (BGBl. I S. 607) bestätigt, der einen besonderen erlaubnispflichtigen Tatbestand der Anlageverwaltung schafft (BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28). Zwischen einem Finanzkommissionsgeschäft und einer Beteiligung an einer Anlagegesellschaft ist auch zu unterscheiden, wenn die Beteiligung - wie bei der M. - über einen Treuhandvertrag vermittelt ist, weil sich insoweit der Charakter der Tätigkeit durch die Einschaltung eines Treu- händers nicht ändert. Eine weite Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG war zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers auch nicht aufgrund der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen (ABl. L 141 vom 11. Juni 1993, S. 27) geboten (vgl. BVerwGE 130, 262 Tz. 49).

15: Die M. betrieb keine Kommissionsgeschäfte entsprechend §§ 383 ff. HGB. Zwar zielte ihr Geschäftsbetrieb auf den Erwerb, das Halten und die Veräußerung von Wertpapieren und Fondsanteilen und damit auf die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG. Sie erwarb und veräußerte Finanzinstrumente aber für eigene Rechnung. Weder die Anleger noch die Treuhänderin erhielten das Eigentum an den angeschafften Finanzinstrumenten übertragen. Die Anleger partizipierten nur aufgrund eines schuldrechtlichen Anspruchs wertmäßig an der Entwicklung der Geschäftstätigkeit der M. Auch die weiteren typischen Merkmale eines Kommissionsgeschäfts nach § 383 HGB - Weisungsunterworfenheit des Kommissionärs , Benachrichtigungspflicht, Rechenschaftspflicht, Herausgabepflicht - lagen nicht vor.

16: b) Die Geschäftstätigkeit der M. war auch nicht als Investmentgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG in der Fassung des Investmentmodernisierungsgesetzes vom 15. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2676) erlaubnispflichtig. Der Begriff des Investmentgeschäfts entsprach dem des § 7 Abs. 2 InvG. § 7 Abs. 2 InvG umschrieb Investmentgeschäfte als Geschäfte von Kapitalanlagegesellschaften. Das waren nach § 6 Abs. 1 Satz 2 InvG Gesellschaften in der Rechtsform der Aktiengesellschaft und der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Entsprechend bezog sich auch § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG - dem Willen des historischen Gesetzgebers entsprechend (BT-Drucks. 15/1553, S. 74) - nur auf Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft (vgl.

BVerwGE 130, 262 Tz. 57), nicht aber auf Personenhandelsgesellschaften wie die M. .

17: 2. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts haftet der Beklagte zu 2 aber aus Prospekthaftung im engeren Sinne, da der für die M. erstellte Emissionsprospekt vom 17. März 2004 unrichtig war und er prospektverantwortlich ist.

18: a) Der Prospekt vom 17. März 2004 war unrichtig. Ein Emissionsprospekt hat dem Anleger ein zutreffendes Bild von der angebotenen Kapitalbeteiligung zu vermitteln. Dazu gehört, dass sämtliche Umstände, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind oder sein können, zutreffend, verständlich und vollständig dargestellt werden (Senat, BGHZ 123, 106, 109 f.; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Tz. 7; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; v. 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106). Zu den für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umständen gehört , sofern die Anlagegesellschaft - wie hier in den ersten Jahren - im Wesentlichen in eine Beteiligung an einem dritten Unternehmen investiert, die Darstellung des Geschäftsmodells dieses Unternehmens sowie der damit verbundenen Chancen und Risiken.

19: Der Prospekt vom 17. März 2004 stellte das Geschäftsmodell der I. , in die die M. in den ersten Jahren im Wesentlichen investierte, nicht richtig dar. Der Emissionsprospekt sah den Aufbau eines Vertriebs durch Exklusivvertreter vor, während tatsächlich mit den Anlagegeldern Mehrfachagenten geworben und geschult werden sollten. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich daraus, dass die Vertriebsmitarbeiter in den von der I. vermittelten Produktionsbereichen exklusiv für die I. tätig werden "sollen", nicht entnehmen, dass ihre ausschließliche Tätigkeit für die I.

erst als am Ende des Vertriebsaufbaus erreichbares Ziel vorgesehen war. Auch wenn - wie das Berufungsgericht meint - ein Vertriebsnetz mit Exklusivvertretern im Regelfall nur über ein Vertriebsnetz von Mehrfachvertretern entwickelt werden könnte, rechtfertigt dies die Fehlinformation nicht, sondern war selbst mitteilungspflichtig. Für die Bewertung der mit dem Geschäftsmodell der I. verbundenen Chancen und Risiken, insbesondere den Ertrag der eingesetzten Mittel, ist es von Bedeutung, ob es als so zugkräftig einzuschätzen ist, dass die mit den eingeworbenen Anlegergeldern geschulten Mitarbeiter ausschließlich Produkte der I. vertreiben können, oder ob sie daneben auch andere Vermögensanlagen vermitteln, so dass die von den Anlegern aufgebrachten Mittel für die Schulung ihren Zweck möglicherweise verfehlen und der zu erwartende Ertrag für die I. entfällt oder jedenfalls geringer ausfällt.

20: b) Der Beklagte zu 2 haftet - was das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus folgerichtig offen gelassen hat - als Prospektverantwortlicher.

21: Neben den Initiatoren, Gründern und Gestaltern der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherrschen (Senat, BGHZ 177, 25 Tz. 12; 123, 106, 109 f.; 83, 222, 223 f.; 79, 337, 340 ff.; 72, 382, 387; 71, 284, 287 ff.; BGHZ 115, 213, 217 f.), haften auch die Personen, die hinter der Gesellschaft stehen, auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Modells besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen (Senat, BGHZ 79, 337, 340 / 348; BGHZ 158, 110, 115; 115, 213, 217 f.; BGH, Urt. v. 14. Juni 2007 - III ZR 185/05, NJW-RR 2007, 1479 Tz. 11; v. 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, ZIP 2004, 606, 609; v. 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93, WM 1995, 344, 345). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Hintermänner nach außen in Erscheinung getreten sind (Senat, BGHZ 79, 337, 340; 72, 382, 387; BGH, Urt. v. 14. Juni 2007 aaO). Der Beklagte zu 2 war ein solcher Hintermann. Er stand hinter der M. und hatte auf ihr Geschäftsgebaren besonde- ren Einfluss. Er hatte bereits aufgrund seiner Beteiligung an den hinter der M. stehenden Gesellschaften eine so einflussreiche Stellung, dass gegen seinen Willen keine Entscheidungen getroffen werden konnten. Er war mit 50 % an der D. GmbH beteiligt, die ihrerseits mit 50 % an der D. AG beteiligt war, der Alleingesellschafterin der DP., der einzigen Komplementärin der Anlagegesellschaft. Der Senat hat aufgrund der im Berufungsverfahren nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts von einer Beteiligung des Beklagten zu 2 an der D. GmbH in Höhe von 50 % auszugehen. Entgegen der Revisionserwiderung werden diese Feststellungen angesichts dessen durch die nicht näher begründete Angabe in dem zudem erst nachträglich vorgelegten Rechtsgutachten von Prof. Dr. A. , der Beklagte zu 2 sei nur mit 25 % an der D. GmbH beteiligt, nicht in Frage gestellt. Über die schon durch seine Beteiligung vermittelte starke Stellung hinaus sicherte dem Beklagten zu 2 besonderen Einfluss, dass er in den hinter der Anlagegesellschaft stehenden Gesellschaften Organ war und so die Geschicke der Anlagegesellschaft mittelbar lenken konnte. Er war Vorstand der D. AG, der einzigen Gesellschafterin der DP., und - zusammen mit seinem Mitgesellschafter in der D. GmbH - Aufsichtsrat der DP., der Komplementärin der M. Als Vorstand der D. AG kontrollierte der Beklagte zu 2 zugleich den Vertrieb über deren hundertprozentige Tochter, die DV. Da es für die Prospektverantwortlichkeit genügt, zu den Hintermännern zu gehören, entfällt die Verantwortlichkeit des Beklagten zu 2 nicht, wenn es neben ihm weitere "Hintermänner" gab und er nicht als einziger hinter der Anlagegesellschaft stand. Dass der Beklagte zu 2 sich selbst in einer einflussreichen Stellung sah, zeigt sein Schreiben vom 9. Dezember 2005 an die Vertriebsmitarbeiter, in dem er sich ausdrücklich als zu den Initiatoren zählend bezeichnete.

22: c) Die unzureichende Information des Klägers über die Vertriebsstruktur der I. war für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich.

23: aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (Senat, BGHZ 177, 25 Tz. 19; 79, 337, 346; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Tz. 16; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; v. 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; v. 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1653). Diese Vermutung kann allerdings widerlegt werden. Davon ist grundsätzlich dann auszugehen , wenn der Prospekt bei dem konkreten Vertragsschluss keine Verwendung gefunden hat (Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 aaO Tz. 16). Wird der Prospekt - wie hier - im Zuge der Zeichnung der Beteiligung übergeben, wird er verwendet , ohne dass es darauf ankommt, in welchem Umfang der Anleger ihn tatsächlich selbst gelesen hat.

24: bb) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist die weitere Vermutung , dass der Kläger sich - über den unrichtig dargestellten Umstand zutreffend aufgeklärt - gegen die Anlage entschieden hätte, nicht widerlegt. Diese Vermutung sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht (Senat, BGHZ 123, 106, 112 ff.), und gilt grundsätzlich bei allen Kapitalanlagen (Sen.Urt. v. 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Tz. 6; BGH, Urt. v. 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Tz. 22 zur Anlageberatung). Um sie zu widerlegen, muss der Aufklärungspflichtige jedenfalls darlegen, dass der einzelne Anleger den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Die Spekulation des Berufungsgerichts, ein investitionswilliger Anleger hätte seine Anlageentscheidung nicht von einer Aufklärung über den Vertriebsaufbau abhängig gemacht, weil ein Aufbau mit Einfachagenten wirtschaftlich nicht sinnvoll gewesen sei, genügt dazu nicht, weil sie nicht auf das Verhalten des Klägers abstellt, sondern die tatsächliche Vermutung in Frage stellt.

25: III. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Weitere Feststellungen sind nicht zu treffen und nicht zu erwarten. Der Kläger hat - bis auf einen Teil der Nebenforderungen - einen Anspruch gegen den Beklagten zu 2 auf Ersatz des geltend gemachten Schadens in dem von ihm mit der Revision weiter verfolgten Umfang.

26: 1. Der Anspruch gegen den Beklagten zu 2 ist nicht verjährt. Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinn wegen fehlerhafter Angaben in Prospekten , die seit dem Inkrafttreten des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010) am 1. Juli 2002 veröffentlicht wurden, verjähren in entsprechender Anwendung von § 46 BörsG in einem Jahr seit dem Zeitpunkt , in dem der Gesellschafter von dem Prospektfehler Kenntnis erlangt, spätestens drei Jahre nach dem Abschluss des Gesellschafts- oder Beitrittsvertrages (OLG München, Urt. v. 23. Mai 2007 - 20 U 5471/06, juris, Tz. 20; Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 3. Aufl. § 6 Rdn. 211; Schäfer/Hamann, Kapitalmarktgesetze 2. Aufl. § 46 BörsG Rdn. 9; Keunecke, Prospekte im Kapitalmarkt 2. Aufl. Rdn. 811 a.E.; offen Groß, Kapitalmarktrecht 4. Aufl. § 47 BörsG Rdn. 8; a.A. Röhricht/Graf v. Westphalen/v. Gerkan/Haas, HGB 3. Aufl. § 161 Rdn. 169). Die kurze kenntnisabhängige Verjährungsfrist für die Prospekthaftung im engeren Sinn hat der Senat in analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten Fällen der Prospekthaftung bestimmten Verjährungsfrist - u.a. § 47 BörsG a.F. - entnommen (vgl. Senat, BGHZ 177, 25 Tz. 23; 123, 106, 117 f.; 83, 222, 224 ff.; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 aaO Tz. 29; v. 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537; v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369). Die Gesichtspunkte, die den Gesetzgeber des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes zu einer Verlängerung der Verjährungsfrist veranlassten (BT-Drucks. 14/8017, S. 81), treffen auch auf die Prospekthaftung im engeren Sinne zu (Assmann/Schütze aaO). Der Gesetzgeber hielt angesichts der Komplexität zahlreicher Sachverhalte eine Frist von sechs Monaten nicht für ausreichend, um die zur Vorbereitung eines Haftungsanspruchs erforderlichen Recherchen durchzuführen.

27: Der Kläger wahrte mit der am 7. September 2006 auf den Beklagten zu 2 erweiterten Klage die Dreijahresfrist. Er beteiligte sich an der M. im August/ September 2004. Dass der Kläger früher als ein Jahr vor der Klageerweiterung auf den Beklagten zu 2 vom Prospektfehler Kenntnis erlangt hat, hat der Beklagte zu 2 nicht vorgetragen. Im Rechtsstreit gegen den Beklagten zu 1 rügte der Kläger die fehlerhafte Darstellung des Vertriebssystems der I. erstmals im März 2006, so dass sich aus seinem Prozessvortrag nicht zugunsten des Beklagten zu 2 entnehmen lässt, dass er den Prospektmangel bereits in verjährter Zeit kannte.

28: 2. Der Kläger kann vom Beklagten zu 2 als Schaden 2.470,90 € sowie Freistellung von seinen Einlageverpflichtungen Zug um Zug gegen Abtretung seiner Rechte aus dem Treuhandvertrag verlangen.

29: a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Anleger gegen den schuldhaft handelnden Prospektverantwortlichen einen Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb gemachten Aufwendungen - hier 2.362,50 € - gegen Rückgabe der Anlage (Senat, BGHZ 123, 106, 110). Besteht die Anlage - wie im Falle des Klägers - in seiner Vertragsposition als Treugeber, genügt es, wenn er als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag anbietet. Dies hat der Kläger getan. Der Kläger hat weiter Anspruch auf Ersatz der entgangenen Anlagezinsen in Höhe von 108,40 €. Gemäß § 249 Abs. 1 BGB kann der Kläger auch Freistellung von der gegenüber der G. eingegangenen Verpflichtung verlangen.

30: Der Anspruch auf Ersatz der Verzugszinsen für die Hauptforderung beruht auf § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1, § 291 BGB. Eine Verzinsung der entgangenen Anlagezinsen (108,40 €) in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes kann der Kläger dagegen nicht beanspruchen. Wegen des Zinseszinsverbotes in § 289 Satz 1 BGB muss der Gläubiger die Höhe des nach § 289 Satz 2 BGB geltend gemachten Verzögerungsschadens auch dann konkret darlegen und gegebenenfalls beweisen, wenn er einen Schaden nur in Höhe der gesetzlichen Verzugszinsen geltend macht (BGH, Urt. v. 9. Februar 1993 - XI ZR 88/92, ZIP 1993, 421, 423). Der Kläger hat sich nur auf den gesetzlichen Verzugszinssatz (§ 288 Abs. 1 BGB) berufen.

31: b) Im Zusammenhang mit der Anlage erlangte Steuervorteile muss sich der Kläger nicht anrechnen lassen. Im Wege des Vorteilsausgleichs sind die aufgrund der Anlage erzielten dauerhaften Steuervorteile anzurechnen, sofern nicht die Ersatzleistung oder eine Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehene Übertragung der Beteiligung ihrerseits etwa als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG besteuert wird (Senat, BGHZ 159, 280, 294; BGHZ 74, 103, 114 ff.; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Tz. 27; v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 257; v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, DStR 2002, 778, 779; BGH, Urt. v. 6. März 2008 - III ZR 298/05, ZIP 2008, 838 Tz. 28; v. 17. November 2005 - III ZR 350/04, ZIP 2006, 573 Tz. 8). Trotz Versteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat (Sen.Urt. v. 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88, WM 1990, 145, 148; BGH, Urt. v. 17. November 2005 aaO; v. 6. März 2008 aaO). Der Kläger hat eine Schadensersatzleistung als Betriebseinnahme zu versteuern. Für besondere Steuervorteile gibt es keine Anhaltspunkte.

Goette Caliebe Drescher Löffler Bender
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 01.11.2006 - 18 O 559/05 -
KG, Entscheidung vom 17.12.2007 - 26 U 264/06 -

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Apr. 2012 - II ZR 211/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 211/09 Verkündet am:

23. April 2012

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2

Gründungsgesellschafter haften dem über einen Treuhänder beitretenden Anleger

auf Schadensersatz aus Prospekthaftung im weiteren Sinne, wenn der Treugeber

nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein unmittelbar beitretender Gesellschafter behandelt

werden soll.

BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09 - KG

LG Berlin

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann,

die Richterin Caliebe und die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1: Der Kläger beteiligte sich im September 1996 mittelbar über eine Treuhandkommanditistin mit einem Betrag von 500.000 DM (= 255.645,94 €) zuzüglich 25.000 DM (= 12.272,30 €) Agio an dem geschlossenen Immobilienfonds "B. mbH & Co. Immoblienverwaltungs KG - LBB Fonds 5" (künftig: LBB Fonds 5 oder Fonds). Mit seiner Klage begehrt er von den Beklagten im Wesentlichen die Rückabwicklung der Beteiligung und den Ersatz entgangener Steuervorteile und Zinsen.

2: Die Beklagte zu 1 ist geschäftsführende Gründungskommanditistin und Prospektherausgeberin. Die Beklagte zu 2 war in der Investitionsphase Treuhandbank für die Mittelverwendungskontrolle des von den Fonds-Zeichnern eingebrachten Eigenkapitals und an den Garantiegebern des Fonds unmittelbar oder mittelbar beteiligt.

3: Der Kläger hat eine Vielzahl von Prospektmängeln geltend gemacht und die Voraussetzungen einer Prospekthaftung im weiteren Sinne und unerlaubter Handlungen der Beklagten für gegeben erachtet.

4: Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagte zu 1 weitgehend stattgegeben, Ansprüche gegen die Beklagte zu 2 jedoch schon dem Grunde nach verneint. Die Berufung des Klägers, mit der er die Teilabweisung seiner Klage zur Höhe angegriffen und die Verurteilung (auch) der Beklagten zu 2 erstrebt hat, ist ohne Erfolg geblieben. Auf die Berufung der Beklagten zu 1 hat das Berufungsgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Klägers, mit der er seine sämtlichen Klageanträge weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision des Klägers hat (teilweise) Erfolg, soweit er sich gegen die Abweisung seiner Klageanträge zu 1., 2. und 4. gegen die Beklagte zu 1 wen- det und führt unter Zurückweisung seiner Revision im Übrigen insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht. Die Revision gegen die Beklagte zu 2 ist unbegründet.

A.

6: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7: Die Beklagte zu 1 sei zwar Adressatin der Prospekthaftung im weiteren Sinne. Sie sei wie eine unmittelbare Vertragspartnerin des Klägers zu behandeln , da die Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag im Innenverhältnis den unmittelbaren Kommanditisten gleichgestellt seien. Entgegen der Auffassung des Landgerichts weise der Emissionsprospekt jedoch keine haftungsrelevanten Fehler auf, die eine Einstandspflicht der Beklagten zu 1 unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne begründen könnten. Ansprüche aus unerlaubter Handlung seien - jedenfalls - mangels Vortrags zu den konkret handelnden Personen nicht schlüssig dargetan. Eine Haftung der Beklagten zu 2 habe das Landgericht zu Recht bereits an deren fehlender Adressateneigenschaft für eine Prospekthaftung im weiteren Sinne scheitern lassen.

B.

8: Das Urteil hält den Angriffen der Revision nicht in vollem Umfang stand. Das Berufungsgericht hat eine Haftung der Beklagten zu 1 dem Grunde nach zu Unrecht abgelehnt (I.). Die gegen die Abweisung der Klage gegen die Be- klagte zu 2 gerichtete Berufung des Klägers hat es hingegen zu Recht zurückgewiesen (II.).

I.

9: 1. Das Berufungsgericht hat die Adressatenstellung der Beklagten zu 1 hinsichtlich eines Anspruchs des Klägers aus Prospekthaftung im weiteren Sinne rechtsfehlerfrei bejaht.

10: a) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne knüpft als Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB an die (vor-)vertraglichen Beziehungen zum Anleger an. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass bei einem Beitritt zu einer Gesellschaft , der sich durch Vertragsschluss mit den übrigen Gesellschaftern vollzieht , solche (vor-)vertraglichen Beziehungen zwischen Gründungsgesellschaftern und dem über einen Treuhänder beitretenden Kommanditisten jedenfalls dann bestehen, wenn der Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein unmittelbar beigetretener Kommanditist behandelt werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 m.w.N.).

11: b) So liegt der Fall hier: Nach § 4 Nr. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrages (künftig: GV) werden die der Gesellschaft mittelbar beitretenden Treugeber im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und im Verhältnis zur Gesellschaft wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt. Dies gilt insbesondere "für die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, am Gewinn und Verlust, an einem Auseinandersetzungsguthaben und einem Liquidationserlös sowie für die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte, insbesondere der Stimm- und der Ent- nahme-(Ausschüttungs-)rechte. Insoweit erwerben die Treugeber eigene Rechte gegenüber der Gesellschaft" (§ 4 Nr. 2 GV). Weiter ist den Treugebern im Gesellschaftsvertrag das Recht eingeräumt, an den Gesellschafterversammlungen teilzunehmen, dort ihr Stimmrecht auszuüben und die einem Kommanditisten nach dem Gesetz und dem Gesellschaftsvertrag zustehenden Kontrollund sonstigen Rechte unmittelbar selbst auszuüben (§ 4 Nr. 3 GV).

12: 2. Nicht frei von Rechtsfehlern ist die Ansicht des Berufungsgerichts, der Emissionsprospekt weise keine haftungsbegründenden Fehler auf.

13: a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 18; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 9). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 12; Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1853; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088). Beruht der wirtschaftliche Anlageerfolg eines geschlossenen Immobilienfonds allein auf der nachhaltigen Erzielung von Einnahmen aus der Vermietung oder Verpachtung von Anlageobjekten, so ist in dem Anlageprospekt deutlich auf mögliche, der Erreichbarkeit dieser Einnahmen entgegenstehende Umstände und die sich hieraus für den Anleger ergebenden Risiken hinzuweisen (BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106).

14: b) Diesen Anforderungen wird der verwendete Prospekt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gerecht. Der Senat kann die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung uneingeschränkt überprüfen, weil der Emissionsprospekt über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus verwendet wurde und daher ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Auslegung besteht (BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, ZIP 2007, 871 Rn. 6; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 46).

15: Der Prospekt klärt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung der Beklagten zu 1 den Anleger auch unter Berücksichtigung der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, ZIP 1992, 912, 915; Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 300/05, WM 2007, 1507 Rn. 8) nicht zutreffend über die Risikoverteilung hinsichtlich der leerstandsbedingten Nebenkosten auf, soweit Mietflächen nicht unter den Generalmietvertrag fielen. Der Prospekt erweckt den - unzutreffenden - Eindruck, dass leerstandsbedingte Nebenkosten bei den der Mietgarantie unterfallenden Flächen nicht dem Fonds zur Last fallen, sondern wie bei den dem Generalmietvertrag unterfallenden Flächen von dem Mieter bzw. Garanten zu tragen seien (s. hierzu BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 33 ff.). Die Begriffe Generalmietvertrag und Mietgarantie werden in dem Prospekt stets unterschiedslos nebeneinander verwendet (siehe z.B. S. 46, 50, 59 des Prospekts). Dies musste bei dem Anleger den Eindruck hervorrufen, die durch die Verträge gewährleistete Mietsicherheit sei bei beiden Vertragsarten deckungsgleich.

16: Dieser Eindruck wird noch dadurch verstärkt, dass auf Seite 1 und 3 des Prospekts angegeben wird: "100% der Gesamtmiete p.a. sind durch einen 25jährigen Generalmietvertrag … gesichert", bei der Beschreibung der einzelnen Fondsimmobilien (S. 6 ff. des Prospekts) ist jeweils nur von der Sicherung durch den "Generalmietvertrag" die Rede. Bei der Darstellung der "Risiken und Chancen" unter Punkt 5.3 (S. 65) wird ebenfalls im Zusammenhang mit Vermietungsrisiken nur von dem Generalmietvertrag gesprochen. Auch die Tatsache, dass bei der Einzelerläuterung "Generalmietvertrag" (S. 45) angegeben ist, dass die Gesellschaft für die gesamte im Objekt- und Mietspiegel ausgewiesene Nutzfläche von 203.209,14 m² einen Generalmietvertrag abgeschlossen hat, der für die nach dem Wohnungsbauförderungsgesetz errichteten Wohnungen "in Form eines Mietgarantievertrages ausgestaltet“ ist, vermittelt den Eindruck, im Hinblick auf die Absicherung der Mieten seien beide Vertragstypen deckungsgleich. Angesichts dessen erschloss sich für den sorgfältigen Leser weder aus dem Hinweis: "Die Nebenkostenregelungen richten sich nach den Untermietverträgen oder, soweit solche noch nicht vorliegen, nach den Bestimmungen der Anlage 3 zur II. Berechnungsverordnung" (S. 45) noch aus der Darstellung der Nebenkosten in der Ertragsrechnung und der dazu auf Seite 54 des Prospekts gegebenen Erklärung: "3,5% der Mieten für sonstige nicht auf die Mieter umlagefähige Kosten wie z.B. Steuern etc.", dass bei den der Mietgarantie unterfallenden Flächen die leerstandsbedingten Nebenkosten anders als bei den dem Generalmietvertrag unterfallenden Flächen von dem Fonds zu tragen waren.

17: c) Dieser Prospektfehler ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung der Beklagten zu 1 erheblich. Dass der Fonds bei den Mietgarantieverträgen mit den leerstandsbedingten Nebenkosten belastet werden konnte, ist ein die Werthaltigkeit der Anlage entscheidend beeinflussender Faktor. Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 1 musste der Kläger dafür nicht darlegen, wie hoch das wirtschaftliche Risiko der leerstandsbedingten Nebenkosten im Einzelnen zu bemessen ist. Dass die Mietnebenkosten regelmäßig einen nicht unerheblichen Teil der Miete ausmachen, entspricht der Lebenserfahrung (BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 35). Da nach dem Prospekt (S. 45) fast ein Drittel der Nutzfläche des Fonds der Mietgarantie und nicht dem Generalmietvertrag unterfiel, war das leerstandsbedingte wirtschaftliche Risiko, gemessen am Gesamtinvestitionsvolumen, ein erheblicher wertbildender Faktor für den Anlageerfolg des Fonds. Darauf, ob sich dieses Risiko verwirklicht hat, kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff.).

18: 3. Da das angefochtene Urteil bereits deshalb aufzuheben ist, weil das Berufungsgericht die Fehlerhaftigkeit des Prospekts bezüglich der Angaben zu den leerstandsbedingten Risiken rechtsfehlerhaft verneint hat, kann dahingestellt bleiben, ob der Prospekt, wie vom Kläger behauptet, noch weitere fehlerhafte Angaben enthält.

19: 4. Trotz der zu Unrecht verneinten Fehlerhaftigkeit des Prospekts hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht auf die Berufung der Beklagten zu 1 die Klage hinsichtlich des Klageantrags zu 3. zurückgewiesen, mit dem der Kläger die Feststellung erstrebt, die Beklagte zu 1 sei verpflichtet, ihn von Zahlungsansprüchen bis zur Höhe aller im Zeitpunkt der Inanspruchnahme erhaltenen Ausschüttungen freizustellen, die Gläubiger des Fonds aufgrund des Auflebens der Kommanditistenhaftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB unmittelbar gegen ihn geltend machen. Insoweit hat die Revision des Klägers keinen Erfolg.

20: Der Antrag ist jedenfalls unbegründet. Auch wenn man als richtig unterstellt , die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirtschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückgewähr zu werten, kommt eine Inanspruchnahme des Klägers nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist, sondern als Treugeber nur wirtschaftlich über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht er, sondern die Treuhänderin Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130 f; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, ZIP 2011, 906 Rn. 10 m.w.N.). Auch Gläubiger der Gesellschaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflichtung fehlt (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 20).

II.

21: Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg, soweit er eine Verurteilung - auch - der Beklagten zu 2 erstrebt. Die Beklagte zu 2 haftet weder aus Prospekthaftung im weiteren Sinne (1.) noch aus unerlaubter Handlung (2.).

22: 1. Das Berufungsgericht hat Ansprüche des Klägers gegen dieBeklagte zu 2 aus Prospekthaftung im weiteren Sinne rechtsfehlerfrei verneint.

23: a) Aus Prospekthaftung im weiteren Sinne haftet nur derjenige, der Vertragspartner des Anlegers geworden ist oder hätte werden sollen. Ausnahmsweise kann daneben der für den Vertragspartner auftretende Vertreter, Vermittler oder Sachverwalter in Anspruch genommen werden, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat oder wenn er ein mittelbares , eigenes wirtschaftliches Interesse am Abschluss des Geschäfts hat (st.Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 22. März 1982 - II ZR 114/81, BGHZ 83, 222, 227; Urteil vom 4. Mai 2004 - XI ZR 41/03, NJW-RR 2005, 23, 25; Beschluss vom 25. Juni 2009 - III ZR 222/08, juris Rn. 8 m.w.N.). Für die Annahme eines besonderen persönlichen Vertrauens ist dabei erforderlich, dass der Anspruchsgegner eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehende persönliche Gewähr für die Seriosität und ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrags übernommen hat. Anknüpfungspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne ist dementsprechend nicht die Verantwortlichkeit für einen fehlerhaften Prospekt, sondern eine selbständige Aufklärungspflicht als Vertragspartner oder Sachverwalter aufgrund persönlich in Anspruch genommenen - eben nicht nur typisierten - besonderen Vertrauens, zu deren Erfüllung er sich des Prospekts bedient.

24: b) Diese Voraussetzungen sind im Verhältnis des Klägers zur Beklagten zu 2 nicht gegeben.

25: aa) Die Beklagte zu 2 sollte - unstreitig - nicht Vertragspartnerin des Klägers werden. Sie war, für den Kläger aus dem Prospekt deutlich erkennbar, mit den Anlegern vertraglich nur über eine Treuhandvereinbarung mit dem Zweck der Mittelverwendungskontrolle in der Investitionsphase verbunden. Als Einzahlungstreuhänderin war sie, wie auch die Revision nicht verkennt, nicht verpflichtet , Anleger auf unrichtige Prospektangaben hinzuweisen (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2009 - III ZR 74/08, WM 2009, 400 Rn. 8 f.).

26: bb) Anders als die Revision meint, hat die Beklagte zu 2 auch kein besonderes Vertrauen dadurch in Anspruch genommen, dass ihr Name in dem Prospekt mehrfach an prominenter Stelle (z.B. auf dem Deckblatt) genannt wird. Diese werbemäßige Nennung ihres Namens allein reicht zur Begründung einer Prospekthaftung im weiteren Sinne nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2004 - XI ZR 41/03, NJW-RR 2005, 23, 24 f.). Zu dieser Nennung hinzutretende weitere Handlungen der Beklagten zu 2, durch die sie besonderes Vertrauen in Anspruch genommen hätte, zeigt die Revision nicht auf und sie sind auch ansonsten nicht ersichtlich.

27: 2. Gegen die - rechtsfehlerfreie - Ablehnung einer Haftung der Beklagten zu 2 aus unerlaubter Handlung wird von der Revision nichts erinnert.

III.

28: Das Berufungsurteil war aufzuheben, soweit das Berufungsgericht die Klage gegen die Beklagte zu 1 hinsichtlich der Klageanträge zu 1., 2. und 4. abgewiesen hat. Die Sache war im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - die weiteren anspruchsbegründenden und zwischen den Parteien streitigen Fragen der Kausalität, des Verschuldens, der Schadenshöhe und der Verjährung nicht geprüft hat und dem Senat eine eigene Sachentscheidung nicht möglich ist.

29: Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

30: 1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung , dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 346; Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; Urteil vom 2. Juni 2008 - II ZR 210/06, BGHZ 177, 25 Rn. 19; Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 16; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 23). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt inves- tieren will oder nicht (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Bei einem Immobilienfonds, von dem der durchschnittliche Anleger Werthaltigkeit erwartet, ist regelmäßig davon auszugehen, dass er bei richtiger Aufklärung über wichtige, die Werthaltigkeit der Anlage (negativ) beeinflussende Umstände dem Fonds nicht beigetreten wäre, auch wenn er mit erheblichen Steuervorteilen geworben wurde (BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt allenfalls bei hochspekulativen Geschäften in Betracht (BGH, Urteil vom 13. Juli 2008 - XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58, 66 f.; vgl. aber Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Rn. 22 zur grundsätzlich geltenden Kausalitätsvermutung), zu denen die Beteiligung an einem Immobilienfonds grundsätzlich nicht gehört (BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 18; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24).

31: 2. Das Verschulden wird bei einer Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss (§ 311 Abs. 2 BGB) nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet.

32: 3. Bei der Feststellung der Höhe des Schadens wird das Berufungsgericht folgendes zu beachten haben:

33: a) Hinsichtlich des Schadens des Klägers kommt es auf einen Schaden im Sinne fehlender Werthaltigkeit der Beteiligung nicht an. Grund für die Haftung der Beklagten zu 1 ist der Eingriff in das Recht des Klägers, zutreffend informiert über die Verwendung seines Vermögens selbst zu bestimmen und sich für oder gegen die Anlage zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 f.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Der Schaden des nicht pflichtgemäß aufgeklärten Anlegers besteht daher bereits in dem Erwerb der bei pflichtgemäßer Aufklärung nicht vorgenommenen Beteiligung. Ist der Kläger durch die unzutreffende Aufklärung dazu veranlasst worden, dem Fonds beizutreten, kann er verlangen, im Wege der Naturalrestitution so gestellt zu werden, als wenn er sich an dem Fonds nicht beteiligt hätte, und hat gegen die Beklagte zu 1 einen Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb der Anlage gemachten Aufwendungen abzüglich erhaltener Ausschüttungen gegen Rückgabe der Anlage.

34: b) Eine Anrechnung der dem Kläger infolge seiner Beteiligung erwachsenen Steuervorteile kommt nicht in Betracht, wenn der Kläger sich in Kenntnis des Prospektfehlers an einem anderen Steuersparmodell beteiligt hätte, da dies nach der Lebenserfahrung zu vergleichbaren steuerlichen Folgen geführt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 21 ff.).

35: Eine Anrechnung von Steuervorteilen scheidet aber auch bereits dann aus, wenn der Kläger die Schadensersatzleistung zu versteuern hat. Ein Anleger muss sich im Wege der Vorteilsausgleichung die im Zusammenhang mit der Anlage erzielten, dauerhaften Steuervorteile auf seinen Schaden dann nicht anrechnen lassen, wenn die Ersatzleistung ihrerseits besteuert wird. Trotz Versteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile demgegenüber anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass Anhaltspunkte für derartige außergewöhnliche Steuervorteile bestehen, trägt der Schädiger (BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff., 45; Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 8 ff., jew. m.w.N.).

36: c) Hinsichtlich des entgangenen Gewinns wird das Berufungsgericht in den Blick zu nehmen haben (§ 287 ZPO), dass Eigenkapital in der hier in Rede stehenden Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern - jedenfalls - zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (s. hierzu BGH, Urteil vom 2. Dezember 1991 - II ZR 141/90, ZIP 1992, 324, 325 m.w.N.; s. auch Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 30).

37: 4. Bezüglich der Zug um Zug vom Kläger angebotenen Fondsbeteiligung wird das Berufungsgericht auf eine Klarstellung des Antrags hinzuwirken haben. Der Kläger ist lediglich Treugeber und nicht unmittelbarer Inhaber der Fondsbeteiligung , die er deshalb auch nicht abtreten kann. Er kann insoweit die Beteiligung nur in Form der Abtretung seiner Ansprüche aus dem Treuhandvertrag an die Beklagte zu 1 "zurückgeben" (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 29).

38: 5. Hinsichtlich der von der Beklagten zu 1 erhobenen Verjährungseinrede weist der Senat auf folgendes hin:

39: Die im Emissionsprospekt und im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Verjährungsklauseln sind unwirksam.

40: a) Die im Emissionsprospekt (S. 67) verwendete Klausel "Alle etwaigen Schadensersatzansprüche aus der Beteiligung verjähren mit Ablauf von sechs Monaten seit Kenntniserlangung des Anlegers von den unzutreffenden und/oder unvollständigen Angaben, spätestens jedoch drei Jahre nach Beitritt zu der Beteiligungsgesellschaft" ist (jedenfalls) nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) unwirksam.

41: aa) Diese Klausel des Emissionsprospekts unterliegt der AGBrechtlichen Kontrolle, da es sich nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung handelt und daher die Bereichsausnahme nach § 23 Abs. 1 AGBG (§ 310 Abs. 4 BGB) nicht einschlägig ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00, juris Rn. 24; Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 11 ff.).

42: bb) Die Klausel schließt - wenn auch nur mittelbar - die Haftung auch für grobes Verschulden aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, WM 2008, 2355 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJWRR 2009, 1416 Rn. 20 f. m.w.N.; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Verjährungsbeschränkung befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie keine Ausnahme enthält, ist davon auszugehen , dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist also dazu, dass die Beklagte zu 1 nach Fristablauf die Verjährungseinrede hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab erheben kann und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 45).

43: b) Die Klausel in § 12 Nr. 2 GV "Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander verjähren drei Jahre nach Bekanntwerden des haftungsbegründenden Sachverhalts, soweit sie nicht kraft Gesetzes einer kürzeren Verjährung unterliegen. Derartige Ansprüche sind innerhalb von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden gegenüber dem Verpflichteten schriftlich geltend zu machen" ist ebenfalls unwirksam.

44: aa) Der Senat kann die im Emissionsprospekt für eine Vielzahl von Gesellschaftsverträgen vorformulierten Vertragsbedingungen selbst frei auslegen, weil sie von der Beklagten zu 1 bundesweit gegenüber zahlreichen Anlegern, mithin über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus, verwendet wurden. Das gilt nach Sinn und Zweck dieser revisionsrechtlichen Auslegungskompetenz unabhängig davon, ob es sich hier um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des AGB-Gesetzes oder um gesellschaftsvertragliche Regelungen handelt , die zwar unter die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. § 310 Abs. 4 BGB nF fallen mögen, jedoch - entsprechend der Rechtsprechung des Senats zu Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften - einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen.

45: bb) Es bedarf hier keiner Entscheidung darüber, ob die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. des § 310 Abs. 4 BGB nF im Hinblick auf die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. L 95 vom 21. April 1993, Seite 29-34) nicht eingreift, wenn sich Verbraucher an Publikumsgesellschaften beteiligen (so OLG Frankfurt/M., NJW-RR 2004, 991, 992 m.w.N.; OLG Oldenburg, NZG 1999, 896; KG, WM 1999, 731, 733; MünchKommBGB/Basedow, 5. Aufl., § 310 Rn. 86; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 310 Rn. 49 m.w.N.; a.A. Ulmer/Schäfer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 310 Rn. 120 m.w.N.), oder ob Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften weiterhin einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle (§ 242 BGB) wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 ff.; Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; kritisch MünchKommHGB/Grunewald, 3. Aufl., § 161 Rn. 124 f.). Denn die verjährungsverkürzende Klausel hält auch einer individualvertraglichen Billigkeitskontrolle gemäß §§ 157, 242 BGB nicht stand, da sie ohne ausreichenden sachlichen Grund einseitig die Belange der Gründungsgesellschafter zu Lasten der berechtigten Interessen der Anlagegesellschafter bevorzugt. Aufgrund der Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis auf weniger als fünf Jahre ist die Klausel unwirksam (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 f.; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 14).

46: cc) An dieser Rechtsprechung ist trotz der Angleichung der Verjährungsvorschriften festzuhalten (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 51). Die Frage der Unwirksamkeit einer Vereinbarung über die Verjährungsfrist in der Klausel eines Gesellschaftsvertrages wird von der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB nicht berührt. Es kann zu keiner Heilung kommen, da jedes Rechtsgeschäft grundsätzlich nach dem Zeitpunkt seiner Vornahme zu beurteilen ist (Peters in Staudinger, BGB Neubearbeitung 2003, Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 9 und 25). Die Klausel war nach bisherigem Recht unwirksam und bleibt es deshalb auch, selbst wenn sie jetzt im Rahmen des § 202 BGB nF zulässig wäre. Allein maßgeblich für die Beurteilung der Haftung der Beklagten zu 1 ist nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB das Recht zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers, da der haftungsbegründende und -ausfüllende Tatbestand eines Schadensersatzanspruchs bereits im Zeitpunkt des Beitritts gegeben ist (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 24 m.w.N.).

Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 11.09.2007 - 10a O 641/05 -
KG, Entscheidung vom 23.06.2009 - 17 U 67/07 -

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Apr. 2012 - II ZR 75/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 75/10 Verkündet am:

23. April 2012

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2; ZPO § 256 Abs. 2

a) Tritt eine im Prospekt prognostizierte Entwicklung nicht ein (hier: Höhe der Nettodurchschnittsverzinsung

), liegt darin nur dann ein haftungsbegründender Prospektfehler

, wenn die Prognose nicht durch sorgfältig ermittelte Tatsachen gestützt

und - aus ex ante-Sicht - nicht vertretbar ist. Der Anspruchsteller genügt seiner

Darlegungslast nicht, wenn er lediglich vorträgt, dass die Prognose sich nicht erfüllt

hat.

b) Vom Schaden des Klägers im Wege der Vorteilsanrechnung abzuziehende Positionen

(hier: erhaltene Ausschüttungen) können durch Zwischenfeststellungswiderklage

nach § 256 Abs. 2 ZPO nur insoweit geltend gemacht werden, als sie nicht

vor Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz entstanden

sind. Die vor Schluss der mündlichen Verhandlung erlangten Vorteile sind Elemente

des einheitlich zu behandelnden Schadensersatzanspruchs des Klägers,

über deren Bestehen und Nichtbestehen mit der Klage entschieden wird.

BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10 - KG

LG Berlin

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann,

die Richterin Caliebe und die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten zu 1 werden - unter Zurückweisung der weitergehenden Revision - das Urteil des 14. Zivilsenats des Kammergerichts vom 9. April 2010 teilweise aufgehoben und das Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 11. Juli 2007 teilweise abgeändert und - unter Zurückweisung der Berufung des Klägers zu 18 und der weitergehenden Berufung der Beklagten zu 1 - bezüglich des Klägers zu 18 wie folgt neu gefasst : 1. Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger zu 18 (U. D. ) 25.499,94 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 14. April 2006 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung der den Kommanditanteil an der B. GmbH & Co. KG - B. Ertragsfonds 1 - betreffenden Ansprüche des Klägers zu 18 aus dem Treuhandvertrag mit der H. K. Beratung und Treuhand GmbH Steuerberatungsgesellschaft über den von dieser als Treuhandkommanditistin für den Kläger zu 18 gehaltenen Kommanditanteil über 25.564,59 € (= 50.000 DM). 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1 mit der Annahme der in Ziffer 1 bezeichneten Zug-um-Zug-Leistung in Verzug befindet.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, dem Kläger zu 18 sämtliche finanziellen Schäden zu ersetzen, die über die unter Ziffer 1 bezifferten Schäden hinausgehen und die in der Zeichnung der Beteiligung des Klägers zu 18 an der B. GmbH & Co. KG - B. Ertragsfonds 1 - ihre Ursachen haben. 4. Im Übrigen wird die Klage des Klägers zu 18 abgewiesen. 5. Auf die Hilfszwischenfeststellungswiderklage der Beklagten zu 1 wird festgestellt, dass sämtliche Ausschüttungen, die der Kläger zu 18 nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz erhalten hat oder noch erhält, von der geltend gemachten Schadensersatzforderung in Abzug zu bringen sind. 6. Im Übrigen wird die Hilfszwischenfeststellungswiderklage abgewiesen. Hinsichtlich der Kosten der ersten und zweiten Instanz verbleibt es bei der Kostenentscheidung in dem angefochtenen Urteil. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Beklagten zu 1 auferlegt (§ 92 Abs. 2 ZPO).
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger zu 18 (künftig: der Kläger) zeichnete am 1. Dezember 1996 über eine Treuhandkommanditistin eine Beteiligung in Höhe von 50.000 DM (= 25.564,59 €) zuzüglich 5 % Agio an dem geschlossenen Immobilienfonds "B. GmbH & Co. KG - B. Ertragsfonds 1" (künftig: Fonds), der am 15. November 1996 aufgelegt worden war. Er nimmt, soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung, die Beklagte zu 1 (künftig: Beklagte), die Gründungsgesellschafterin, Konzeptionärin und Herausgeberin des Prospekts, wegen einer Vielzahl von ihm behaupteter Prospektmängel auf Schadensersatz aus Prospekthaftung im weiteren Sinne in Anspruch.

2: Er hat von der Beklagten Rückzahlung seines Einlagebetrags unter Abzug der bis einschließlich 2005 erhaltenen Ausschüttungen zuzüglich 4 % entgangenen Gewinns Zug um Zug gegen Abtretung seiner von der Treuhandkommanditistin gehaltenen Beteiligung verlangt sowie die Feststellung beantragt , dass die Beklagte sich mit der Annahme der Zug-um-Zug-Leistung in Verzug befinde und sie ihn von Ansprüchen der Gläubiger des Fonds aus § 172 Abs. 4 HGB sowie von sämtlichen weiteren finanziellen Schäden aus der Beteiligung freizustellen habe. Die Beklagte hat im Wege der hilfsweise erhobenen Zwischenfeststellungswiderklage beantragt festzustellen, dass sämtliche Ausschüttungen , im Rahmen der Steuerveranlagung anrechenbaren Kapitalertragssteuern , Zinsertragssteuern, der Solidaritätszuschlag sowie Steuervorteile aufgrund von Verlustzuweisungen, die der Kläger insgesamt während seiner Beteiligung am Fonds erhalten hat und/oder noch erhalten wird, bei der Berechnung der geltend gemachten Schadensersatzforderungen in Abzug zu bringen sind bzw., soweit die Forderung dann bereits beglichen worden sein sollte, zurückzuzahlen sind.

3: Das Landgericht hat von dem mit dem Zahlungsantrag des Klägers geltend gemachten Betrag dessen Steuervorteile aus der Beteiligung bis zum Jahre 2005 abgezogen, den Klageanträgen im Übrigen stattgegeben und die Hilfszwischenfeststellungswiderklage abgewiesen. Die hiergegen gerichteten Berufungen des Klägers und der Beklagten hatten keinen Erfolg. Gegen die Zurückweisung ihrer Berufung wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie ihre Anträge in vollem Umfang weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

4: Die Revision der Beklagten hat nur in geringem Umfang Erfolg.

5: I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

6: Die Beklagte sei Adressatin der Prospekthaftung im weiteren Sinne auch im Verhältnis zu dem Kläger als Treugeber/mittelbaren Kommanditisten, da der Kläger nach den Regelungen im Gesellschafts- und Treuhandvertrag im Innenverhältnis einem unmittelbaren Gesellschafter gleichgestellt sei. Der Schadensersatzanspruch des Klägers sei im vom Landgericht zugesprochenen Umfang begründet, da der Prospekt fehlerhaft sei. Ein Fehler des Prospekts bestehe darin, dass die Verpfändung des Wertpapierdepots darin nicht erwähnt werde. Ferner sei die Angabe einer Nettodurchschnittsverzinsung von 7 % fehlerhaft. Da nach der Lebenserfahrung davon auszugehen sei, dass die Prospektfehler für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich gewesen seien, sei die Be- klagte dem Kläger zum Schadensersatz in der vom Landgericht ausgeurteilten Höhe verpflichtet. Die Feststellungsanträge des Klägers seien begründet. Die Ansprüche seien nicht verjährt, da die im Prospekt enthaltenen Verjährungsregelungen nicht wirksam in den Vertrag einbezogen seien (§ 2 AGBGB) bzw. den Schadensersatz aus vorvertraglicher Pflichtverletzung nicht erfassten. Die Hilfszwischenfeststellungswiderklage sei unzulässig, da die Beklagte damit lediglich die Feststellung einzelner Voraussetzungen des einheitlich zu beurteilenden Schadensersatzanspruchs des Klägers begehre, über den bereits mit der Klage abschließend entschieden sei.

7: II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung weitgehend stand.

8: 1. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Gründungskommanditistin zu Recht als Haftungsadressatin einer Prospekthaftung im weiteren Sinne angesehen.

9: a) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne knüpft als Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB an die (vor-)vertraglichen Beziehungen zum Anleger an. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass bei einem Beitritt zu einer Gesellschaft , der sich durch Vertragsschluss mit den übrigen Gesellschaftern vollzieht , solche (vor-)vertraglichen Beziehungen zwischen Gründungsgesellschaftern und dem über einen Treuhänder beitretenden Kommanditisten jedenfalls dann bestehen, wenn der Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein unmittelbar beigetretener Kommanditist behandelt werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 m.w.N.).

10: b) So liegt der Fall hier: Nach § 4 Nr. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrages (künftig: GV) werden die der Gesellschaft mittelbar beitretenden Treugeber im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und im Verhältnis zur Gesellschaft wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt. Dies gilt insbesondere "für die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, am Gewinn und Verlust, an einem Auseinandersetzungsguthaben und einem Liquidationserlös sowie für die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte, insbesondere der Stimm- und der Entnahme -(Ausschüttungs-)rechte. Insoweit erwerben die Treugeber eigene Rechte gegenüber der Gesellschaft" (§ 4 Nr. 2 GV). Weiter ist den Treugebern im Gesellschaftsvertrag das Recht eingeräumt, an den Gesellschafterversammlungen teilzunehmen, dort ihr Stimmrecht auszuüben und die einem Kommanditisten nach dem Gesetz und dem Gesellschaftsvertrag zustehenden Kontrollund sonstigen Rechte unmittelbar selbst auszuüben (§ 4 Nr. 3 GV). Zusätzlich bestimmt § 4 Nr. 6 GV, dass, "soweit nichts Abweichendes bestimmt ist, ist wegen Gleichstellung im Innenverhältnis mit Gesellschafter bzw. Kommanditist im Sinne dieses Vertrages auch der mittelbar über den Treuhandkommanditisten beteiligte Treugeber gemeint".

11: Gerade aus der letztgenannten Bestimmung folgt entgegen der Ansicht der Revision, dass den Treugebern wegen ihrer Gleichstellung mit den unmittelbaren Gesellschaftern nicht nur Rechte eingeräumt sind, sondern sie im Innenverhältnis auch alle Pflichten treffen, die mit der Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters verbunden sind (siehe hierzu zuletzt BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 ff. m.w.N.).

12: 2. Nur teilweise zu Recht rügt die Revision die Annahme des Berufungsgerichts als rechtsfehlerhaft, der Prospekt weise haftungsbegründende Fehler auf. Der Senat kann die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung uneingeschränkt überprüfen, weil der Emissionsprospekt über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus verwendet wurde und daher ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Auslegung besteht (BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, ZIP 2007, 871 Rn. 6; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 46).

13: a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 18; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 9). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 12; Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1853; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088). Ob ein Prospekt unrichtige oder unvollständige Angaben enthält, ist nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das sich bei einer von dem Anleger zu erwartenden sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts ergibt (BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, ZIP 1982, 923, 924; Urteil vom 28. Februar 2008 - III ZR 149/07, VuR 2008, 178 Rn. 8 m.w.N.).

14: b) Gemessen hieran ist der Prospekt hinsichtlich der Angabe der prognostizierten Nettodurchschnittsverzinsung, wie die Revision zu Recht rügt, nicht fehlerhaft; entgegen der Ansicht der Revision weist er hinsichtlich der fehlenden Angaben zur Verpfändung des Wertpapierdepots jedoch den vom Berufungsgericht angenommenen Prospektfehler auf.

15: aa) Die Annahme, in der Angabe einer prognostizierten Nettodurchschnittsverzinsung von 7 % liege ein haftungsbegründender Prospektmangel , lässt sich mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht rechtfertigen.

16: (1) Das Berufungsgericht begründet seine Ansicht damit, dass nach dem von dem Kläger vorgelegten Bundesbankbericht der durchschnittliche Zinssatz in Deutschland im Jahre 1998 für Festgelder durchschnittlich 2,88 % und für Wertpapiere durchschnittlich 4,5 % betragen und damit weit unter dem beworbenen Durchschnittszins gelegen habe. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der Kläger damit seiner Darlegungslast hinsichtlich einer haftungsbegründenden fehlerhaften Prognose in dem 1996 aufgelegten Prospekt nicht genügt.

17: (2) Bei Prognosen handelt es sich um zukunftsbezogene Informationen. Grundsätzlich übernimmt der Prospektherausgeber keine Gewähr dafür, dass die von ihm prognostizierte Entwicklung auch tatsächlich eintritt. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlegerentscheidung im Nachhinein als falsch herausstellt, trägt vielmehr der Anleger (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, ZIP 2009, 2377 Rn.19; Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, ZIP 1982, 923, 928). Die Interessen des Anlegers sind bereits dann hinreichend gewahrt, wenn die Prognosen im Prospekt durch sorgfältig ermittelte Tatsachen gestützt und - aus ex ante- Sicht - vertretbar sind. Prognosen sind hierbei nach den bei der Prospekterstellung gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichtigung der sich abzeichnenden Risiken zu erstellen (BGH, Urteil vom 18. Juli 2008 - V ZR 71/07, WM 2008, 1798 Rn. 11; Urteil vom 24. Februar 1992 - II ZR 89/91, ZIP 1992, 836, 839 ff.). Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (siehe nur BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 11 ff.) ist dabei für eine Prognose, die - insbesondere für einen Zeitraum von 25 Jahren - mit erheblichen Risiken verbunden ist, von einem Prospektherausgeber zu erwarten, dass er aus den Erfahrungen in der Vergangenheit vorsichtig kalkulierend auf die Zukunft schließt.

18: Dass sich die Prognose, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, im Jahre 1998 nicht erfüllt hat, reicht damit ersichtlich zur Darlegung und Feststellung eines Prognosefehlers im Zeitpunkt der Prospektherausgabe 1996 nicht aus. Feststellungen zu den bei der Prospektherausgabe gegebenen Verhältnissen und aus der Vergangenheit bestehenden Erfahrungen mit einer durchschnittlichen Nettoverzinsung hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

19: bb) Entgegen der Ansicht der Revision frei von Rechtsfehlern ist die Annahme des Berufungsgerichts, der Umstand, dass der Anleger im Prospekt nicht darauf hingewiesen worden sei, dass das Wertpapierdepot, das nach den Prospektangaben die Liquiditätsrücklage bilden sollte, an die darlehensgebende Bank verpfändet werden sollte, stelle einen haftungsbegründenden Prospektfehler dar.

20: Zwar trifft es zu, dass die Verpfändung eines Wertpapierdepots (auch) bei der Gewährung von Darlehen ein durchaus bankübliches Sicherungsmittel ist. Hier wurde dem Anleger jedoch durch die Angaben in der Ertrags /Liquiditätsberechnung und den dazu gegeben Erläuterungen (Prospekt S. 45 Nr. 14, S. 46 f., S. 49 Nr. 13) der Eindruck vermittelt, der Fonds könne jederzeit, wenn dies erforderlich sein sollte, auf das Wertpapierdepot zurückgreifen und Papiere daraus veräußern, um die Liquidität des Fonds sicherzustellen. Ab dem Jahr 2002 sollte sogar planmäßig auf das Wertpapierdepot zugegriffen werden, um die Ausschüttungen an die Anleger leisten zu können: Nach der Ertrags /Liquiditätsberechnung war ab dem Jahr 2002 davon auszugehen, dass die Einnahmen die Ausgaben nicht mehr decken würden und die prognostizierten Ausschüttungen deshalb nur durch einen Rückgriff auf das Wertpapierdepot gewährleistet waren. Infolge der Verpfändung des Depots war aber weder vor noch nach 2002 die Veräußerung der Wertpapiere zur Schließung einer unerwartet auftretenden, realistischerweise bei einem solchen Investitionsvolumen nie völlig auszuschließenden bzw. der (sogar) prognostizierten Liquiditätslücke möglich. Diese mit der Verpfändung verbundene Gefahr mangelnder Liquidität des Fonds - und sei es nur bezüglich der Gewährleistung der Ausschüttungen, die der Anleger regelmäßig in seine persönliche Finanzplanung einbezieht - ist ein den Vertragszweck möglicherweise gefährdender Umstand und damit für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung.

21: 3. Der festgestellte Prospektfehler war, wie das Berufungsgericht weiter zutreffend erkannt hat, für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung , dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 346; Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; Urteil vom 2. Juni 2008 - II ZR 210/06, BGHZ 177, 25 Rn. 19; Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 16; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 23). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Bei einem Immobilienfonds , von dem der durchschnittliche Anleger Werthaltigkeit erwartet, ist regelmäßig davon auszugehen, dass er bei richtiger Aufklärung über wichtige, die Werthaltigkeit der Anlage (negativ) beeinflussende Umstände dem Fonds nicht beigetreten wäre, auch wenn er mit erheblichen Steuervorteilen geworben wurde (BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt allenfalls bei hochspekulativen Geschäften in Betracht (BGH, Urteil vom 13. Juli 2008 - XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58, 66 f.; vgl. aber Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Rn. 22 zur grundsätzlich geltenden Kausalitätsvermutung), zu denen die Beteiligung an einem Immobilienfonds grundsätzlich nicht gehört (BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 18; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24).

22: Das Verschulden der Beklagten wird bei einer Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss (§ 311 Abs. 2 BGB) nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet.

23: 4. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht den Betrag der gezahlten Einlage der Schadensberechnung zugrunde gelegt.

24: a) Zur Feststellung des Schadens des Klägers kommt es nicht auf eine fehlende Werthaltigkeit der Beteiligung und - entgegen der Ansicht der Beklagten - auch nicht auf das Vorhandensein von Garantien und Andienungsrechten an. Grund für die Haftung der Beklagten ist vielmehr der Eingriff in das Recht des Klägers, zutreffend informiert über die Verwendung seines Vermögens selbst zu bestimmen und sich für oder gegen die Anlage zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 f.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Der Schaden des nicht pflichtgemäß aufgeklärten Anlegers besteht daher bereits in dem Erwerb der bei pflichtgemäßer Aufklärung nicht vorgenommenen Beteiligung. Ist der Kläger durch die unzutreffende Aufklärung dazu veranlasst worden, dem Fonds beizutreten , kann er verlangen, im Wege der Naturalrestitution so gestellt zu werden, als wenn er sich an dem Fonds nicht beteiligt hätte, und hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb der Anlage gemachten Aufwendungen abzüglich erhaltener Ausschüttungen gegen Rückgabe der Anlage.

25: b) Gegen die - für sie günstige - Berechnung des ersatzfähigen Schadens des Klägers wendet sich die Beklagte zu Recht nicht.

26: 5. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung für unbegründet gehalten.

27: Die im Emissionsprospekt und im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Verjährungsklauseln sind unwirksam.

28: a) Bei der im Emissionsprospekt (S. 62) verwendeten Klausel "Alle etwaigen Schadensersatzansprüche aus der Beteiligung verjähren mit Ablauf von sechs Monaten seit Kenntniserlangung des Anlegers von den unzutreffenden und/oder unvollständigen Angaben, spätestens jedoch drei Jahre nach Beitritt zu der Beteiligungsgesellschaft" handelt es sich zwar - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - um eine nach § 2 AGBG (= § 305 Abs. 2 BGB) durch die Erklärungen in der Beitrittserklärung in das Vertragsverhältnis der Parteien einbezogene Allgemeine Ge- schäftsbedingung; die Klausel ist jedoch, anders als die Revision meint, (jedenfalls ) nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) unwirksam.

29: aa) Diese Klausel des Emissionsprospekts unterliegt der AGBrechtlichen Kontrolle, da es sich nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung handelt und daher die Bereichsausnahme nach § 23 Abs. 1 AGBG (§ 310 Abs. 4 BGB) nicht einschlägig ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00, juris Rn. 24; Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 11 ff.).

30: bb) Die Klausel schließt - wenn auch nur mittelbar - die Haftung auch für grobes Verschulden aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, WM 2008, 2355 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJWRR 2009, 1416 Rn. 20 f. m.w.N.; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Verjährungsbeschränkung befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie keine Ausnahme enthält, ist davon auszugehen , dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist also dazu, dass die Beklagte zu 1 nach Fristablauf die Verjährungseinrede hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab erheben kann und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 45).

31: b) Ob die Ansicht des Berufungsgerichts zutrifft, die Klausel in § 12 Nr. 2 GV "Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander verjähren drei Jahre nach Bekanntwerden des haftungsbegründenden Sachverhalts, soweit sie nicht kraft Gesetzes einer kürzeren Verjährung unterliegen. Derartige Ansprüche sind innerhalb von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden gegenüber dem Verpflichtenden schriftlich geltend zu machen" erfasse Schadensersatzansprüche aus vorvertraglichen Pflichtverletzungen nicht, kann dahingestellt bleiben. Die Klausel ist ebenfalls unwirksam.

32: aa) Der Senat kann die im Emissionsprospekt für eine Vielzahl von Gesellschaftsverträgen vorformulierten Vertragsbedingungen selbst frei auslegen, weil sie von der Beklagten bundesweit gegenüber zahlreichen Anlegern, mithin über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus, verwendet wurden. Das gilt nach Sinn und Zweck dieser revisionsrechtlichen Auslegungskompetenz unabhängig davon, ob es sich hier um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des AGB-Gesetzes oder um gesellschaftsvertragliche Regelungen handelt, die zwar unter die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. § 310 Abs. 4 BGB nF fallen mögen, jedoch - entsprechend der Rechtsprechung des Senats zu Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften - einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen.

33: bb) Es bedarf hier keiner Entscheidung darüber, ob die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. des § 310 Abs. 4 BGB nF im Hinblick auf die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. L 95 vom 21. April 1993, Seite 29-34) nicht eingreift, wenn sich Verbraucher an Publikumsgesellschaften beteiligen (so OLG Frankfurt/M., NJW-RR 2004, 991, 992 m.w.N.; OLG Oldenburg, NZG 1999, 896; KG, WM 1999, 731, 733; MünchKommBGB/Basedow, 5. Aufl., § 310 Rn. 86; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 310 Rn. 49 m.w.N.; a.A. Ulmer/Schäfer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 310 Rn. 120 m.w.N.), oder ob Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften weiterhin einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle (§ 242 BGB) wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 ff.; Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; kritisch MünchKommHGB/Grunewald, 3. Aufl., § 161 Rn. 124 f.). Denn die verjährungsverkürzende Klausel hält auch einer individualvertraglichen Billigkeitskontrolle gemäß §§ 157, 242 BGB nicht stand, da sie ohne ausreichenden sachlichen Grund einseitig die Belange der Gründungsgesellschafter zu Lasten der berechtigten Interessen der Anlagegesellschafter bevorzugt. Aufgrund der Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis auf weniger als fünf Jahre ist die Klausel unwirksam (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 f.; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 14).

34: cc) An dieser Rechtsprechung ist trotz der Angleichung der Verjährungsvorschriften festzuhalten (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 51). Die Frage der Unwirksamkeit einer Vereinbarung über die Verjährungsfrist in der Klausel eines Gesellschaftsvertrages wird von der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB nicht berührt. Es kann zu keiner Heilung kommen, da jedes Rechtsgeschäft grundsätzlich nach dem Zeitpunkt seiner Vornahme zu beurteilen ist (Peters in Staudinger, BGB Neubearbeitung 2003, Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 9 und 25). Die Klausel war nach bisherigem Recht unwirksam und bleibt es deshalb auch, selbst wenn sie jetzt im Rahmen des § 202 BGB nF zulässig wäre. Allein maßgeblich für die Beurteilung der Haftung der Beklagten zu 1 ist nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB das Recht zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers, da der haftungsbegründende und -ausfüllende Tatbestand eines Schadensersatzanspruchs bereits im Zeitpunkt des Beitritts gegeben ist (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 24 m.w.N.).

35: 6. Die Revision hat (weiter) keinen Erfolg, soweit das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten hinsichtlich der Anträge auf Feststellung des Annahmeverzugs und der Verpflichtung der Beklagten, alle weiteren Schäden des Klägers aus seiner Fondsbeteiligung zu ersetzen (§ 249 BGB), zurückgewiesen hat. Hiergegen wird von der Revision auch nichts erinnert. Die Zug-um-ZugVerurteilung hat der Senat im Hinblick auf die Stellung des Klägers als Treugeber klarstellend gefasst.

36: 7. Zu Recht rügt die Revision allerdings als rechtsfehlerhaft, dass das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten zurückgewiesen hat, soweit sie sich gegen die vom Landgericht zu Gunsten des Klägers ausgeurteilte Feststellung gewehrt hat, diesen von Zahlungsansprüchen bis zur Höhe aller im Zeitpunkt der Inanspruchnahme erhaltenen Ausschüttungen freizustellen, die Gläubiger des Fonds aufgrund des Auflebens der Kommanditistenhaftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB unmittelbar gegen den Kläger (Treugeber) geltend machen (Klageantrag zu 3).

37: a) Dieser Feststellungsantrag ist jedenfalls unbegründet. Auch wenn man als richtig unterstellt, die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirtschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückgewähr zu werten, kommt eine Inanspruchnahme des Klägers nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist, sondern als Treugeber nur wirtschaftlich über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht er, sondern die Treuhänderin Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78 - BGHZ 76, 127, 130 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, ZIP 2011, 906 Rn. 10 m.w.N.). Auch Gläubiger der Gesellschaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflichtung fehlt (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 20).

38: b) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung lässt sich der Antrag auch nicht damit begründen, eine sinngemäße Auslegung des Klageantrags zu 3) ergebe, dass es dem Kläger dabei um die Freistellung von Zahlungspflichten gehe, die ihren Ursprung im Verhältnis zwischen Treugeber und Treuhänder hätten. Es sei nicht auszuschließen, dass der Kläger Dritten gegenüber aus abgetretenem Recht des Treuhänders zahlungspflichtig sei (siehe hierzu BGH, Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, ZIP 2011, 906 ff., zVb in BGHZ 189, 45). Selbst bei einer solchen Auslegung wäre der Klageantrag zu 3) abzuweisen ; die damit verbundene Rechtsfolge ist bereits von dem vom Berufungsgericht zu Recht zuerkannten Klageantrag zu 4) (Feststellung der Pflicht der Beklagten , dem Kläger weitere durch die Beteiligung entstandene Schäden zu ersetzen ) umfasst.

39: 8. In geringem Umfang hat die Revision auch Erfolg, soweit die Beklagte sich gegen die vollständige Abweisung ihrer Hilfszwischenfeststellungswiderklage wendet. Die Widerklage ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nur teilweise unzulässig. Im Umfang ihrer Zulässigkeit ist sie jedoch lediglich hinsichtlich der an den Kläger möglicherweise noch erfolgenden Ausschüttungen begründet.

40: a) Das Berufungsgericht hat die Zulässigkeit des Zwischenfeststellungsantrags rechtsfehlerfrei verneint, soweit dieser vom Schaden des Klägers abzuziehende Positionen (Ausschüttungen bzw. eventuelle Steuervorteile) zum Gegenstand hat, die bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen (Tatsachen -)Verhandlung angefallen sind. Insoweit handelt es sich um einzelne Voraussetzungen/Elemente des einheitlich zu behandelnden Schadensersatzanspruchs des Klägers, über deren Bestehen oder Nichtbestehen bereits mit der Klage entschieden worden ist.

41: b) Zulässig ist die Feststellungswiderklage jedoch insoweit, als sie Abzugsposten zum Gegenstand hat, die in dem auf den Tag der letzten mündlichen Verhandlung errechneten Zahlungsantrag nicht als "Elemente" enthalten sind. Insoweit zielt die Zwischenfeststellungswiderklage auf die - vorgreifliche - Feststellung von Pflichten, die sich aus dem Rechtsverhältnis der Parteien ergeben , nämlich auf die Pflicht des Klägers, sich im Rahmen der Vorteilsausgleichung aus dem schädigenden Ereignis erlangte Vorteile anspruchsmindernd auf seinen Schaden anrechnen zu lassen. Für eine Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO genügt die bloße Möglichkeit, dass aus dem streitigen Rechtsverhältnis zwischen den Parteien weitere Ansprüche erwachsen (BGH, Urteil vom 17. Mai 1977 - VI ZR 174/74, BGHZ 69, 37, 42 m.w.N.; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 256 Rn. 26 m.w.N.). Das ist hier der Fall. Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Kläger nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz bis zu seinem endgültigen Ausscheiden aus dem Fonds noch anrechenbare Vorteile erlangt.

42: c) Soweit die Feststellungswiderklage zulässig ist, ist sie nur im Umfang der nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsrechtszug möglicherweise noch erfolgenden Ausschüttungen, nicht jedoch bezüglich eventueller "im Rahmen der Steuerveranlagung anrechenbarer Kapitalertragssteuern, Zinsertragssteuern, Solidaritätszuschlag sowie Steuervorteile aufgrund von Verlustzuweisungen , die der Kläger insgesamt während seiner Beteiligung an der B. GmbH & Co. KG - B. Ertragsfonds 1 - erhalten hat und/oder noch erhalten wird" begründet.

43: Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheidet aufgrund typisierender Betrachtungsweise (§ 287 ZPO) eine Vorteilsanrechnung bezogen auf die steuerlichen Vorteile, die der Anleger aus seiner Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds erlangt hat, im Rahmen des nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB geltend gemachten Schadensersatzes grundsätzlich aus, wenn die entsprechende Schadensersatzleistung ihrerseits der Besteuerung unterworfen ist (siehe nur BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff.; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f., jew. m.w.N.). Soweit die Schadensersatzleistung - als Rückfluss der zuvor angefallenen Betriebsausgaben oder Werbungskosten als Einnahme entweder nach § 15 oder nach § 21 EStG - vom Anleger zu versteuern ist, ohne dass es bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise darauf ankommt, ob der Anleger die Schadensersatzleistung tatsächlich versteuert (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 49), sind die erzielten Steuervorteile nur dann anzurechnen , wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f., jew. m.w.N.).

44: Dass die für derartige außergewöhnliche Vorteile darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff., 45; Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 8 ff., jew. m.w.N.) dahingehenden Vortrag gehalten hat, wird von der Revision nicht aufgezeigt und ist auch sonst nicht ersichtlich.

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Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 11.07.2007 - 23 O 100/05 -
KG, Entscheidung vom 09.04.2010 - 14 U 156/07 -

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juni 2007 - III ZR 300/05

1. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätzen hat der Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten (vgl. BGHZ 79, 337, 344; 116, 7, 12; 123, 106, 109 f; BGH, Urteile vom 29. Mai 2000 - II ZR 280/98 - NJW 2000, 3346; vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04 - NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 7). Dazu gehört eine Aufklärung über Um- stände, die den Vertragszweck vereiteln können (vgl. BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89 - NJW 1992, 228, 230 ). Ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist daher nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81 - NJW 1982, 2823, 2824). Dabei dürfen die Prospektverantwortlichen allerdings eine sorgfältige und eingehende Lektüre des Prospekts bei den Anlegern voraussetzen (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879, 881).

Bundesgerichtshof Urteil, 01. März 2010 - II ZR 213/08

Bundesgerichtshof Urteil, 21. März 2006 - XI ZR 63/05

Zwischen den Parteien ist aber ein neuer Beratungsvertrag geschlossen worden, als der Zedent sich am 30. Mai 2000 bei der Beklagten erkundigte, ob ein Verkauf der Anteile ratsam sei, und die Beklagte ihm riet, die Papiere zu halten. Tritt ein Anleger an eine Bank heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (Senat BGHZ 123, 126, 128; Urteile vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442 und vom 25. Juni 2002 - XI ZR 218/01, WM 2002, 1683, 1686). Dasselbe gilt, wenn ein Kunde sich - wie hier - nach getroffener Anlageentscheidung bei der Bank erkundigt, wie er sich angesichts fallender Kurse verhalten soll (vgl. LG Essen NJW-RR 1993, 1392, 1394; Balzer, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr Rdn. 7.80).

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Juli 2008 - V ZR 71/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

V ZR 71/07 Verkündet am:

18. Juli 2008

L e s n i a k,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 675, 433

Ein Verkäufer, der den Beitritt zu einem Mietpool empfiehlt, muss den Käufer nicht

über die generelle Möglichkeit einer defizitären Entwicklung des Mietpools aufklären.

BGH, Urt. v. 18. Juli 2008 - V ZR 71/07 - OLG Düsseldorf

LGWuppertal

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den Richter

Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. März 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Beklagte zu 1 (nachfolgend: Beklagte), deren persönlich haftender Gesellschafter der Beklagte zu 2 ist, kauft Altwohnbestände auf, nimmt an ihnen Renovierungsmaßnahmen vor und veräußert sie nach Aufteilung in Wohnungseigentum weiter.

2: Mit notariellem Vertrag vom 6. Januar 2000 kauften der Kläger und seine Ehefrau eine solche Wohnung in S. . Ferner traten sie einer von einer Schwesterfirma der Beklagten verwalteten Mieteinnahmegemeinschaft (Mietpool ) bei. Den Vertragsschlüssen vorangegangen waren Beratungsgespräche, in denen Beauftragte der Beklagten einen Vorschlag zur Finanzierung des Kaufpreises gemacht und auf dieser Grundlage in einer sog. Musterrentabili- tätsberechnung den monatlichen Eigenaufwand des Klägers und seiner Ehefrau errechnet hatten.

3: Infolge einer defizitären Entwicklung des Mietpools erreichten die Mietausschüttungen an den Kläger und seine Ehefrau nicht die von der Beklagten berechnete Höhe. Der Mietpool geriet im Jahr 2000 mit etwa 52.000 DM ins Soll; im Folgejahr belief sich die Unterdeckung auf 159.000 DM. Im Jahr 2002 und 2003 betrug das Minus 175.000 € bzw. 234.000 €.

4: Der Kläger, der sich insbesondere hinsichtlich der Risiken des Mietpools falsch beraten fühlt, verlangt aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau die Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie die Feststellung, dass die Beklagten zum Ersatz auch des weiteren Schadens verpflichtet sind. Die Beklagten erstreben mit einer gegen die Ehefrau des Klägers erhobenen Drittwiderspruchsklage die Feststellung, dass dieser keine Schadensersatzansprüche aus dem Kaufvertrag vom 6. Januar 2000 zustehen.

5: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Drittwiderklage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat umgekehrt entschieden. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision möchten die Beklagten die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte beantragen die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:

I.

6: Das Oberlandesgericht meint, die Beklagte habe ihre Pflichten aus dem mit dem Kläger und seiner Ehefrau zustande gekommenen Beratungsvertrag verletzt, weil sie nicht darüber aufgeklärt habe, dass der Mietpool eine negative Entwicklung nehmen könne. Es könne offen bleiben, ob eine solche Entwicklung im Januar 2000 vorhersehbar gewesen sei. Jedenfalls habe die Beklagte zu diesem Zeitpunkt gewusst, dass die Entwicklung auch anders verlaufen könne , als von ihr angenommen. Zudem müsse sie sich fragen lassen, wieso sie Ende 1999/Anfang 2000 aus eigenen Mitteln 150.000 DM in den Mietpool eingezahlt habe. Offenbar habe der Mietpool schon damals einer „Starthilfe“ bedurft.

II.

7: Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

8: 1. a) Zutreffend legt das Berufungsgericht allerdings die ständige Rechtsprechung des Senats zugrunde, wonach zwischen Verkäufer und Käufer ein Beratungsvertrag zustande kommen kann, wenn der Verkäufer im Zuge eingehender Vertragsverhandlungen dem Käufer einen ausdrücklichen Rat erteilt; dies gilt insbesondere, wenn der Verkäufer dem Käufer Berechnungsbeispiele über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, die diesen zum Vertragsabschluss bewegen sollen (Senat, BGHZ 156, 371, 374; 140, 111, 115; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021; Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 821 f.; Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, NJW 2005, 983; Urt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205; Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, WM 2007, 174, 175 f.; Urt. v. 10. November 2006, V ZR 73/06, juris

).

9: b) Nicht frei von Rechtsfehlern ist indessen die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte habe ihre Beratungspflichten verletzt, weil sie den Kläger und seine Ehefrau nicht darüber aufgeklärt habe, dass sich der Mietpool auch anders als von ihr angenommen, nämlich negativ, entwickeln könne.

10: Richtig ist zwar, dass der Verkäufer kein in tatsächlicher Hinsicht unzutreffendes , zu positives Bild der Ertragserwartung der Immobilie geben darf, und auch über Risiken aufklären muss, die in dieser Hinsicht mit einem empfohlenen Beitritt zu einem Mietpool verbunden sind (Senat, Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, WM 2007, 174, 176 f.). Hierzu zählen insbesondere die Auswirkungen von möglichem Wohnungsleerstand. Der Verkäufer muss das gewöhnliche , insbesondere bei einem Mieterwechsel gegebene, Leerstandsrisiko in jedem Fall, also unabhängig von dem Beitritt zu einem Mietpool, entweder in seiner Berechnung des Mietertrages angemessen berücksichtigen oder aber den Käufer unmissverständlich darauf hinweisen, dass es nicht einkalkuliert worden ist (vgl. Senat, Urt. v. 30. November 2007, V ZR 284/06, NJW 2008, 649 f.). Empfiehlt er den Beitritt zu einem Mietpool muss er dem Käufer darüber hinaus die Funktionsweise des Mietpools im Fall von Wohnungsleerstand erläutern. Dazu zählt nicht nur der Vorteil, bei einem Leerstand der eigenen Wohnung keinen vollständigen Mietausfall zu erleiden, sondern auch der Nachteil, das - anteilige - Risiko tragen zu müssen, dass andere Wohnungen nicht vermietet sind (Senat, Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, aaO; Urt. v. 10. November 2006, V ZR 73/06, juris). Dabei darf sich der Verkäufer nicht darauf verlassen , dass der Käufer aus dem mit dem Mietpoolbeitritt verbundenen Vorteil auf den genannten Nachteil schließt. Vielmehr muss er ausdrücklich darauf hinweisen , dass Leerstände anderer Wohnungen, soweit sie über den hierfür einkalkulierten Betrag hinausgehen, zu einer Verringerung auch seines Mietertrages führen. Entsprechendes gilt, soweit andere Kosten, die ein Wohnungseigentümer sonst selbst zu tragen hat, durch den Beitritt zu einem Mietpool auf alle Poolmitglieder umgelegt werden, insbesondere also für die Kosten für die Instandsetzung des Sondereigentums (vgl. Senat, Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, aaO).

11: Anders als das Berufungsgericht offenbar meint, muss der Verkäufer aber nicht weitergehend auf die Möglichkeit hinweisen, dass der Mietpool infolge einer bei Vertragsschluss nicht absehbaren Entwicklung des Mietmarktes oder der Wohnanlage nicht oder nur um den Preis von Unterdeckungen in der Lage ist, den berechneten Mietertrag auszuschütten. Das Risiko solcher Entwicklungen trägt der Käufer. Seine Interessen werden durch die Verpflichtung des Verkäufers hinreichend gewahrt, den Mietertrag seriös, d.h. nach den im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichtigung von sich bereits abzeichnenden negativen Entwicklungen, zu kalkulieren (vgl. Senat, BGHZ 156, 371, 376). Eine weitergehende Einstandspflicht im Sinne einer Garantie, dass sich der Mietertrag bzw. das Mietpoolergebnis so entwickelt , wie erwartet, übernimmt der Verkäufer in aller Regel nicht (vgl. auch Senat , Urt. v. 18. Juli 2008, V ZR 70/07, zur Veröffentlichung bestimmt).

12: c) Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts kann ein Beratungsfehler der Beklagten daher nicht angenommen werden. Dabei ist - mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts - für das Revisionsverfahren zugunsten der Beklagten davon auszugehen, dass ihre Mietkalkulation ordnungsgemäß war und insbesondere ein Mietausfallwagnis in gebotenem Umfang berücksichtigte. Zwar war sie, wie dargelegt, auch verpflichtet, den Kläger und dessen Ehefrau über die Funktionsweise des Mietpools einschließlich der damit verbundenen Übernahme des anteiligen Leerstandsrisikos der anderen Wohnungen des Pools aufzuklären. Davon, dass eine solche Aufklärung unterblieben ist, konnte das Berufungsgericht indessen nicht ausgehen.

13: Das Landgericht hat sich nach der Vernehmung der Zeugen H. und R. nicht davon überzeugt gezeigt, dass die Käufer nicht darüber belehrt worden seien, infolge des Beitritts zum Mietpool ein Mietausfallrisiko der anderen Mietpoolmitglieder mittragen zu müssen. Auch wenn der Zeuge R. dieses Risiko zum damaligen Zeitpunkt als gering angesehen habe, sei dem Kläger und seiner Ehefrau klar gewesen, dass sich Risiken hinsichtlich des Mietausfalls bei einem niedrigen Vermietungsstand der Eigentumswohnungen auf die Höhe der Miete insgesamt auswirken würden.

14: Diese Würdigung hat das Berufungsgericht nicht in Zweifel gezogen. Zu einem von dem Landgericht abweichenden Ergebnis gelangt es nur deshalb, weil es eine weitergehende Aufklärung über „die nicht auszuschließenden negativen Konsequenzen eines Beitritts zum Mietpool“ bzw. darüber verlangt, dass „die Entwicklung auch negativ verlaufen könne“. Zu einer solchen Aufklärung war die Beklagte, wie dargelegt, indessen nicht verpflichtet.

15: Die von dem Berufungsgericht hervorgehobene Aussage des Klägers, über den Mietpool sei mit dem Hinweis gesprochen worden, dass mit einer Unterdeckung wegen der kontinuierlich steigenden Mieten nicht zu rechnen sei, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Bei der Einschätzung der Beklagten, dass eine Unterdeckung des Mietpools unwahrscheinlich sei, handelt es sich um eine Prognose zur allgemeinen Entwicklung der Mietmarktes. Eine solche begründet - soweit der angegebene Mietertrag seriös kalkuliert war - keinen Beratungsfeh- ler (vgl. zur Prognose von Kapitalmarktzinsen Senat, Beschl. v. 17. Januar 2008, V ZR 92/07, juris, Rdn. 8).

16: d) Ein Beratungsfehler folgt nicht daraus, dass die Beklagte im zeitlichen Zusammenhang mit dem Kaufvertragsschluss aus eigenen Mitteln 150.000 DM in den Mietpool eingezahlt hat. Das Berufungsgericht stellt nämlich nicht fest, dass der Kläger und seine Ehefrau darüber getäuscht wurden, auf welche Weise die im Kaufvertrag erwähnte Instandhaltungsrücklage für das Sondereigentum in Höhe von 150.000 DM gebildet worden ist. Es sieht in dem Zuschuss nur ein weiteres Indiz für das Bewusstsein der Beklagten, dass sich der Mietpool auch anders als erwartet entwickeln könne.

17: Allerdings können solche Zuschüsse darauf hinweisen, dass sich der Mietpool bereits bei Abschluss des Kaufvertrages in einer dem Verkäufer bekannten Schieflage befand, und der Verkäufer daher seine Pflicht verletzt hat, den Käufer über bestehende wirtschaftliche Schwierigkeiten des Mietpools und die damit verbundene Unsicherheit hinsichtlich der in die Berechnung des monatlichen Eigenaufwands eingestellten Mietpoolausschüttungen aufzuklären (vgl. Senat, Urt. v. 9. November 2007, V ZR 25/07, NJW 2008, 506, 508 Rdn. 29). Eine solche Schieflage hat das Berufungsgericht indessen nicht festgestellt.

18: 2. Rechtsfehlerhaft ist schließlich die Annahme des Berufungsgerichts, die gegen die Ehefrau des Klägers gerichtete Drittwiderklage sei unzulässig. Die Beklagte hat trotz der Abtretung der Ansprüche aus dem Kaufvertrag an den Kläger und unbeschadet des Umstands, dass sich die Drittwiderbeklagte keiner eigenen Ansprüche mehr berühmt, ein Interesse an der beantragten Feststellung. Zur Begründung wird auf das Senatsurteil vom 13. Juni 2008 (V ZR 114/07, zur Veröffentlichung bestimmt) verwiesen.

III.

19: Das angefochtene Urteil kann daher insgesamt keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

20: Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Die Klage ist auf weitere Beratungsfehler gestützt worden, zu denen das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - bislang keine Feststellungen getroffen hat. Hierzu zählen insbesondere die Behauptung, die in die Berechnung des Eigenaufwands eingestellte Miete sei fehlerhaft kalkuliert worden, weil keine Abschläge für Leerstände und für die Instandhaltung des Sondereigentums vorgenommen worden seien (vgl. Senat, BGHZ 156, 371, 376; Urt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207), sowie das Verschweigen eines im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses bestehenden erheblichen und in der Kalkulation nicht berücksichtigten Leerstands in der Wohnanlage (vgl. dazu Senat, Beschl. v. 20. Juli 2007, V ZR 227/06, NJW-RR 2007, 1660, 1661). Krüger RiBGH Dr. Klein ist Stresemann infolge Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Karlsruhe, den 22. Juli 2008 Der Vorsitzende Krüger Czub Roth

Vorinstanzen:
LG Wuppertal, Entscheidung vom 09.05.2006 - 1 O 52/05 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.03.2007 - I-9 U 109/06 -

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Apr. 2012 - II ZR 75/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 75/10 Verkündet am:

23. April 2012

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2; ZPO § 256 Abs. 2

a) Tritt eine im Prospekt prognostizierte Entwicklung nicht ein (hier: Höhe der Nettodurchschnittsverzinsung

), liegt darin nur dann ein haftungsbegründender Prospektfehler

, wenn die Prognose nicht durch sorgfältig ermittelte Tatsachen gestützt

und - aus ex ante-Sicht - nicht vertretbar ist. Der Anspruchsteller genügt seiner

Darlegungslast nicht, wenn er lediglich vorträgt, dass die Prognose sich nicht erfüllt

hat.

b) Vom Schaden des Klägers im Wege der Vorteilsanrechnung abzuziehende Positionen

(hier: erhaltene Ausschüttungen) können durch Zwischenfeststellungswiderklage

nach § 256 Abs. 2 ZPO nur insoweit geltend gemacht werden, als sie nicht

vor Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz entstanden

sind. Die vor Schluss der mündlichen Verhandlung erlangten Vorteile sind Elemente

des einheitlich zu behandelnden Schadensersatzanspruchs des Klägers,

über deren Bestehen und Nichtbestehen mit der Klage entschieden wird.

BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10 - KG

LG Berlin

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann,

die Richterin Caliebe und die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1: Der Kläger zu 18 (künftig: der Kläger) zeichnete am 1. Dezember 1996 über eine Treuhandkommanditistin eine Beteiligung in Höhe von 50.000 DM (= 25.564,59 €) zuzüglich 5 % Agio an dem geschlossenen Immobilienfonds "B. GmbH & Co. KG - B. Ertragsfonds 1" (künftig: Fonds), der am 15. November 1996 aufgelegt worden war. Er nimmt, soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung, die Beklagte zu 1 (künftig: Beklagte), die Gründungsgesellschafterin, Konzeptionärin und Herausgeberin des Prospekts, wegen einer Vielzahl von ihm behaupteter Prospektmängel auf Schadensersatz aus Prospekthaftung im weiteren Sinne in Anspruch.

2: Er hat von der Beklagten Rückzahlung seines Einlagebetrags unter Abzug der bis einschließlich 2005 erhaltenen Ausschüttungen zuzüglich 4 % entgangenen Gewinns Zug um Zug gegen Abtretung seiner von der Treuhandkommanditistin gehaltenen Beteiligung verlangt sowie die Feststellung beantragt , dass die Beklagte sich mit der Annahme der Zug-um-Zug-Leistung in Verzug befinde und sie ihn von Ansprüchen der Gläubiger des Fonds aus § 172 Abs. 4 HGB sowie von sämtlichen weiteren finanziellen Schäden aus der Beteiligung freizustellen habe. Die Beklagte hat im Wege der hilfsweise erhobenen Zwischenfeststellungswiderklage beantragt festzustellen, dass sämtliche Ausschüttungen , im Rahmen der Steuerveranlagung anrechenbaren Kapitalertragssteuern , Zinsertragssteuern, der Solidaritätszuschlag sowie Steuervorteile aufgrund von Verlustzuweisungen, die der Kläger insgesamt während seiner Beteiligung am Fonds erhalten hat und/oder noch erhalten wird, bei der Berechnung der geltend gemachten Schadensersatzforderungen in Abzug zu bringen sind bzw., soweit die Forderung dann bereits beglichen worden sein sollte, zurückzuzahlen sind.

3: Das Landgericht hat von dem mit dem Zahlungsantrag des Klägers geltend gemachten Betrag dessen Steuervorteile aus der Beteiligung bis zum Jahre 2005 abgezogen, den Klageanträgen im Übrigen stattgegeben und die Hilfszwischenfeststellungswiderklage abgewiesen. Die hiergegen gerichteten Berufungen des Klägers und der Beklagten hatten keinen Erfolg. Gegen die Zurückweisung ihrer Berufung wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie ihre Anträge in vollem Umfang weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

4: Die Revision der Beklagten hat nur in geringem Umfang Erfolg.

5: I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

6: Die Beklagte sei Adressatin der Prospekthaftung im weiteren Sinne auch im Verhältnis zu dem Kläger als Treugeber/mittelbaren Kommanditisten, da der Kläger nach den Regelungen im Gesellschafts- und Treuhandvertrag im Innenverhältnis einem unmittelbaren Gesellschafter gleichgestellt sei. Der Schadensersatzanspruch des Klägers sei im vom Landgericht zugesprochenen Umfang begründet, da der Prospekt fehlerhaft sei. Ein Fehler des Prospekts bestehe darin, dass die Verpfändung des Wertpapierdepots darin nicht erwähnt werde. Ferner sei die Angabe einer Nettodurchschnittsverzinsung von 7 % fehlerhaft. Da nach der Lebenserfahrung davon auszugehen sei, dass die Prospektfehler für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich gewesen seien, sei die Be- klagte dem Kläger zum Schadensersatz in der vom Landgericht ausgeurteilten Höhe verpflichtet. Die Feststellungsanträge des Klägers seien begründet. Die Ansprüche seien nicht verjährt, da die im Prospekt enthaltenen Verjährungsregelungen nicht wirksam in den Vertrag einbezogen seien (§ 2 AGBGB) bzw. den Schadensersatz aus vorvertraglicher Pflichtverletzung nicht erfassten. Die Hilfszwischenfeststellungswiderklage sei unzulässig, da die Beklagte damit lediglich die Feststellung einzelner Voraussetzungen des einheitlich zu beurteilenden Schadensersatzanspruchs des Klägers begehre, über den bereits mit der Klage abschließend entschieden sei.

7: II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung weitgehend stand.

8: 1. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Gründungskommanditistin zu Recht als Haftungsadressatin einer Prospekthaftung im weiteren Sinne angesehen.

9: a) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne knüpft als Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB an die (vor-)vertraglichen Beziehungen zum Anleger an. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass bei einem Beitritt zu einer Gesellschaft , der sich durch Vertragsschluss mit den übrigen Gesellschaftern vollzieht , solche (vor-)vertraglichen Beziehungen zwischen Gründungsgesellschaftern und dem über einen Treuhänder beitretenden Kommanditisten jedenfalls dann bestehen, wenn der Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein unmittelbar beigetretener Kommanditist behandelt werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 m.w.N.).

10: b) So liegt der Fall hier: Nach § 4 Nr. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrages (künftig: GV) werden die der Gesellschaft mittelbar beitretenden Treugeber im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und im Verhältnis zur Gesellschaft wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt. Dies gilt insbesondere "für die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, am Gewinn und Verlust, an einem Auseinandersetzungsguthaben und einem Liquidationserlös sowie für die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte, insbesondere der Stimm- und der Entnahme -(Ausschüttungs-)rechte. Insoweit erwerben die Treugeber eigene Rechte gegenüber der Gesellschaft" (§ 4 Nr. 2 GV). Weiter ist den Treugebern im Gesellschaftsvertrag das Recht eingeräumt, an den Gesellschafterversammlungen teilzunehmen, dort ihr Stimmrecht auszuüben und die einem Kommanditisten nach dem Gesetz und dem Gesellschaftsvertrag zustehenden Kontrollund sonstigen Rechte unmittelbar selbst auszuüben (§ 4 Nr. 3 GV). Zusätzlich bestimmt § 4 Nr. 6 GV, dass, "soweit nichts Abweichendes bestimmt ist, ist wegen Gleichstellung im Innenverhältnis mit Gesellschafter bzw. Kommanditist im Sinne dieses Vertrages auch der mittelbar über den Treuhandkommanditisten beteiligte Treugeber gemeint".

11: Gerade aus der letztgenannten Bestimmung folgt entgegen der Ansicht der Revision, dass den Treugebern wegen ihrer Gleichstellung mit den unmittelbaren Gesellschaftern nicht nur Rechte eingeräumt sind, sondern sie im Innenverhältnis auch alle Pflichten treffen, die mit der Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters verbunden sind (siehe hierzu zuletzt BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 ff. m.w.N.).

12: 2. Nur teilweise zu Recht rügt die Revision die Annahme des Berufungsgerichts als rechtsfehlerhaft, der Prospekt weise haftungsbegründende Fehler auf. Der Senat kann die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung uneingeschränkt überprüfen, weil der Emissionsprospekt über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus verwendet wurde und daher ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Auslegung besteht (BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, ZIP 2007, 871 Rn. 6; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 46).

13: a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 18; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 9). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 12; Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1853; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088). Ob ein Prospekt unrichtige oder unvollständige Angaben enthält, ist nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das sich bei einer von dem Anleger zu erwartenden sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts ergibt (BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, ZIP 1982, 923, 924; Urteil vom 28. Februar 2008 - III ZR 149/07, VuR 2008, 178 Rn. 8 m.w.N.).

14: b) Gemessen hieran ist der Prospekt hinsichtlich der Angabe der prognostizierten Nettodurchschnittsverzinsung, wie die Revision zu Recht rügt, nicht fehlerhaft; entgegen der Ansicht der Revision weist er hinsichtlich der fehlenden Angaben zur Verpfändung des Wertpapierdepots jedoch den vom Berufungsgericht angenommenen Prospektfehler auf.

15: aa) Die Annahme, in der Angabe einer prognostizierten Nettodurchschnittsverzinsung von 7 % liege ein haftungsbegründender Prospektmangel , lässt sich mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht rechtfertigen.

16: (1) Das Berufungsgericht begründet seine Ansicht damit, dass nach dem von dem Kläger vorgelegten Bundesbankbericht der durchschnittliche Zinssatz in Deutschland im Jahre 1998 für Festgelder durchschnittlich 2,88 % und für Wertpapiere durchschnittlich 4,5 % betragen und damit weit unter dem beworbenen Durchschnittszins gelegen habe. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der Kläger damit seiner Darlegungslast hinsichtlich einer haftungsbegründenden fehlerhaften Prognose in dem 1996 aufgelegten Prospekt nicht genügt.

17: (2) Bei Prognosen handelt es sich um zukunftsbezogene Informationen. Grundsätzlich übernimmt der Prospektherausgeber keine Gewähr dafür, dass die von ihm prognostizierte Entwicklung auch tatsächlich eintritt. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlegerentscheidung im Nachhinein als falsch herausstellt, trägt vielmehr der Anleger (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, ZIP 2009, 2377 Rn.19; Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, ZIP 1982, 923, 928). Die Interessen des Anlegers sind bereits dann hinreichend gewahrt, wenn die Prognosen im Prospekt durch sorgfältig ermittelte Tatsachen gestützt und - aus ex ante- Sicht - vertretbar sind. Prognosen sind hierbei nach den bei der Prospekterstellung gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichtigung der sich abzeichnenden Risiken zu erstellen (BGH, Urteil vom 18. Juli 2008 - V ZR 71/07, WM 2008, 1798 Rn. 11; Urteil vom 24. Februar 1992 - II ZR 89/91, ZIP 1992, 836, 839 ff.). Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (siehe nur BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 11 ff.) ist dabei für eine Prognose, die - insbesondere für einen Zeitraum von 25 Jahren - mit erheblichen Risiken verbunden ist, von einem Prospektherausgeber zu erwarten, dass er aus den Erfahrungen in der Vergangenheit vorsichtig kalkulierend auf die Zukunft schließt.

18: Dass sich die Prognose, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, im Jahre 1998 nicht erfüllt hat, reicht damit ersichtlich zur Darlegung und Feststellung eines Prognosefehlers im Zeitpunkt der Prospektherausgabe 1996 nicht aus. Feststellungen zu den bei der Prospektherausgabe gegebenen Verhältnissen und aus der Vergangenheit bestehenden Erfahrungen mit einer durchschnittlichen Nettoverzinsung hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

19: bb) Entgegen der Ansicht der Revision frei von Rechtsfehlern ist die Annahme des Berufungsgerichts, der Umstand, dass der Anleger im Prospekt nicht darauf hingewiesen worden sei, dass das Wertpapierdepot, das nach den Prospektangaben die Liquiditätsrücklage bilden sollte, an die darlehensgebende Bank verpfändet werden sollte, stelle einen haftungsbegründenden Prospektfehler dar.

20: Zwar trifft es zu, dass die Verpfändung eines Wertpapierdepots (auch) bei der Gewährung von Darlehen ein durchaus bankübliches Sicherungsmittel ist. Hier wurde dem Anleger jedoch durch die Angaben in der Ertrags /Liquiditätsberechnung und den dazu gegeben Erläuterungen (Prospekt S. 45 Nr. 14, S. 46 f., S. 49 Nr. 13) der Eindruck vermittelt, der Fonds könne jederzeit, wenn dies erforderlich sein sollte, auf das Wertpapierdepot zurückgreifen und Papiere daraus veräußern, um die Liquidität des Fonds sicherzustellen. Ab dem Jahr 2002 sollte sogar planmäßig auf das Wertpapierdepot zugegriffen werden, um die Ausschüttungen an die Anleger leisten zu können: Nach der Ertrags /Liquiditätsberechnung war ab dem Jahr 2002 davon auszugehen, dass die Einnahmen die Ausgaben nicht mehr decken würden und die prognostizierten Ausschüttungen deshalb nur durch einen Rückgriff auf das Wertpapierdepot gewährleistet waren. Infolge der Verpfändung des Depots war aber weder vor noch nach 2002 die Veräußerung der Wertpapiere zur Schließung einer unerwartet auftretenden, realistischerweise bei einem solchen Investitionsvolumen nie völlig auszuschließenden bzw. der (sogar) prognostizierten Liquiditätslücke möglich. Diese mit der Verpfändung verbundene Gefahr mangelnder Liquidität des Fonds - und sei es nur bezüglich der Gewährleistung der Ausschüttungen, die der Anleger regelmäßig in seine persönliche Finanzplanung einbezieht - ist ein den Vertragszweck möglicherweise gefährdender Umstand und damit für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung.

21: 3. Der festgestellte Prospektfehler war, wie das Berufungsgericht weiter zutreffend erkannt hat, für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung , dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 346; Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; Urteil vom 2. Juni 2008 - II ZR 210/06, BGHZ 177, 25 Rn. 19; Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 16; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 23). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Bei einem Immobilienfonds , von dem der durchschnittliche Anleger Werthaltigkeit erwartet, ist regelmäßig davon auszugehen, dass er bei richtiger Aufklärung über wichtige, die Werthaltigkeit der Anlage (negativ) beeinflussende Umstände dem Fonds nicht beigetreten wäre, auch wenn er mit erheblichen Steuervorteilen geworben wurde (BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt allenfalls bei hochspekulativen Geschäften in Betracht (BGH, Urteil vom 13. Juli 2008 - XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58, 66 f.; vgl. aber Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Rn. 22 zur grundsätzlich geltenden Kausalitätsvermutung), zu denen die Beteiligung an einem Immobilienfonds grundsätzlich nicht gehört (BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 18; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24).

22: Das Verschulden der Beklagten wird bei einer Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss (§ 311 Abs. 2 BGB) nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet.

23: 4. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht den Betrag der gezahlten Einlage der Schadensberechnung zugrunde gelegt.

24: a) Zur Feststellung des Schadens des Klägers kommt es nicht auf eine fehlende Werthaltigkeit der Beteiligung und - entgegen der Ansicht der Beklagten - auch nicht auf das Vorhandensein von Garantien und Andienungsrechten an. Grund für die Haftung der Beklagten ist vielmehr der Eingriff in das Recht des Klägers, zutreffend informiert über die Verwendung seines Vermögens selbst zu bestimmen und sich für oder gegen die Anlage zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 f.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Der Schaden des nicht pflichtgemäß aufgeklärten Anlegers besteht daher bereits in dem Erwerb der bei pflichtgemäßer Aufklärung nicht vorgenommenen Beteiligung. Ist der Kläger durch die unzutreffende Aufklärung dazu veranlasst worden, dem Fonds beizutreten , kann er verlangen, im Wege der Naturalrestitution so gestellt zu werden, als wenn er sich an dem Fonds nicht beteiligt hätte, und hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb der Anlage gemachten Aufwendungen abzüglich erhaltener Ausschüttungen gegen Rückgabe der Anlage.

25: b) Gegen die - für sie günstige - Berechnung des ersatzfähigen Schadens des Klägers wendet sich die Beklagte zu Recht nicht.

26: 5. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung für unbegründet gehalten.

27: Die im Emissionsprospekt und im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Verjährungsklauseln sind unwirksam.

28: a) Bei der im Emissionsprospekt (S. 62) verwendeten Klausel "Alle etwaigen Schadensersatzansprüche aus der Beteiligung verjähren mit Ablauf von sechs Monaten seit Kenntniserlangung des Anlegers von den unzutreffenden und/oder unvollständigen Angaben, spätestens jedoch drei Jahre nach Beitritt zu der Beteiligungsgesellschaft" handelt es sich zwar - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - um eine nach § 2 AGBG (= § 305 Abs. 2 BGB) durch die Erklärungen in der Beitrittserklärung in das Vertragsverhältnis der Parteien einbezogene Allgemeine Ge- schäftsbedingung; die Klausel ist jedoch, anders als die Revision meint, (jedenfalls ) nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) unwirksam.

29: aa) Diese Klausel des Emissionsprospekts unterliegt der AGBrechtlichen Kontrolle, da es sich nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung handelt und daher die Bereichsausnahme nach § 23 Abs. 1 AGBG (§ 310 Abs. 4 BGB) nicht einschlägig ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00, juris Rn. 24; Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 11 ff.).

30: bb) Die Klausel schließt - wenn auch nur mittelbar - die Haftung auch für grobes Verschulden aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, WM 2008, 2355 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJWRR 2009, 1416 Rn. 20 f. m.w.N.; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Verjährungsbeschränkung befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie keine Ausnahme enthält, ist davon auszugehen , dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist also dazu, dass die Beklagte zu 1 nach Fristablauf die Verjährungseinrede hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab erheben kann und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 45).

31: b) Ob die Ansicht des Berufungsgerichts zutrifft, die Klausel in § 12 Nr. 2 GV "Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander verjähren drei Jahre nach Bekanntwerden des haftungsbegründenden Sachverhalts, soweit sie nicht kraft Gesetzes einer kürzeren Verjährung unterliegen. Derartige Ansprüche sind innerhalb von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden gegenüber dem Verpflichtenden schriftlich geltend zu machen" erfasse Schadensersatzansprüche aus vorvertraglichen Pflichtverletzungen nicht, kann dahingestellt bleiben. Die Klausel ist ebenfalls unwirksam.

32: aa) Der Senat kann die im Emissionsprospekt für eine Vielzahl von Gesellschaftsverträgen vorformulierten Vertragsbedingungen selbst frei auslegen, weil sie von der Beklagten bundesweit gegenüber zahlreichen Anlegern, mithin über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus, verwendet wurden. Das gilt nach Sinn und Zweck dieser revisionsrechtlichen Auslegungskompetenz unabhängig davon, ob es sich hier um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des AGB-Gesetzes oder um gesellschaftsvertragliche Regelungen handelt, die zwar unter die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. § 310 Abs. 4 BGB nF fallen mögen, jedoch - entsprechend der Rechtsprechung des Senats zu Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften - einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen.

33: bb) Es bedarf hier keiner Entscheidung darüber, ob die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. des § 310 Abs. 4 BGB nF im Hinblick auf die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. L 95 vom 21. April 1993, Seite 29-34) nicht eingreift, wenn sich Verbraucher an Publikumsgesellschaften beteiligen (so OLG Frankfurt/M., NJW-RR 2004, 991, 992 m.w.N.; OLG Oldenburg, NZG 1999, 896; KG, WM 1999, 731, 733; MünchKommBGB/Basedow, 5. Aufl., § 310 Rn. 86; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 310 Rn. 49 m.w.N.; a.A. Ulmer/Schäfer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 310 Rn. 120 m.w.N.), oder ob Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften weiterhin einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle (§ 242 BGB) wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 ff.; Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; kritisch MünchKommHGB/Grunewald, 3. Aufl., § 161 Rn. 124 f.). Denn die verjährungsverkürzende Klausel hält auch einer individualvertraglichen Billigkeitskontrolle gemäß §§ 157, 242 BGB nicht stand, da sie ohne ausreichenden sachlichen Grund einseitig die Belange der Gründungsgesellschafter zu Lasten der berechtigten Interessen der Anlagegesellschafter bevorzugt. Aufgrund der Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis auf weniger als fünf Jahre ist die Klausel unwirksam (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 f.; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 14).

34: cc) An dieser Rechtsprechung ist trotz der Angleichung der Verjährungsvorschriften festzuhalten (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 51). Die Frage der Unwirksamkeit einer Vereinbarung über die Verjährungsfrist in der Klausel eines Gesellschaftsvertrages wird von der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB nicht berührt. Es kann zu keiner Heilung kommen, da jedes Rechtsgeschäft grundsätzlich nach dem Zeitpunkt seiner Vornahme zu beurteilen ist (Peters in Staudinger, BGB Neubearbeitung 2003, Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 9 und 25). Die Klausel war nach bisherigem Recht unwirksam und bleibt es deshalb auch, selbst wenn sie jetzt im Rahmen des § 202 BGB nF zulässig wäre. Allein maßgeblich für die Beurteilung der Haftung der Beklagten zu 1 ist nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB das Recht zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers, da der haftungsbegründende und -ausfüllende Tatbestand eines Schadensersatzanspruchs bereits im Zeitpunkt des Beitritts gegeben ist (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 24 m.w.N.).

35: 6. Die Revision hat (weiter) keinen Erfolg, soweit das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten hinsichtlich der Anträge auf Feststellung des Annahmeverzugs und der Verpflichtung der Beklagten, alle weiteren Schäden des Klägers aus seiner Fondsbeteiligung zu ersetzen (§ 249 BGB), zurückgewiesen hat. Hiergegen wird von der Revision auch nichts erinnert. Die Zug-um-ZugVerurteilung hat der Senat im Hinblick auf die Stellung des Klägers als Treugeber klarstellend gefasst.

36: 7. Zu Recht rügt die Revision allerdings als rechtsfehlerhaft, dass das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten zurückgewiesen hat, soweit sie sich gegen die vom Landgericht zu Gunsten des Klägers ausgeurteilte Feststellung gewehrt hat, diesen von Zahlungsansprüchen bis zur Höhe aller im Zeitpunkt der Inanspruchnahme erhaltenen Ausschüttungen freizustellen, die Gläubiger des Fonds aufgrund des Auflebens der Kommanditistenhaftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB unmittelbar gegen den Kläger (Treugeber) geltend machen (Klageantrag zu 3).

37: a) Dieser Feststellungsantrag ist jedenfalls unbegründet. Auch wenn man als richtig unterstellt, die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirtschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückgewähr zu werten, kommt eine Inanspruchnahme des Klägers nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist, sondern als Treugeber nur wirtschaftlich über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht er, sondern die Treuhänderin Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78 - BGHZ 76, 127, 130 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, ZIP 2011, 906 Rn. 10 m.w.N.). Auch Gläubiger der Gesellschaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflichtung fehlt (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 20).

38: b) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung lässt sich der Antrag auch nicht damit begründen, eine sinngemäße Auslegung des Klageantrags zu 3) ergebe, dass es dem Kläger dabei um die Freistellung von Zahlungspflichten gehe, die ihren Ursprung im Verhältnis zwischen Treugeber und Treuhänder hätten. Es sei nicht auszuschließen, dass der Kläger Dritten gegenüber aus abgetretenem Recht des Treuhänders zahlungspflichtig sei (siehe hierzu BGH, Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, ZIP 2011, 906 ff., zVb in BGHZ 189, 45). Selbst bei einer solchen Auslegung wäre der Klageantrag zu 3) abzuweisen ; die damit verbundene Rechtsfolge ist bereits von dem vom Berufungsgericht zu Recht zuerkannten Klageantrag zu 4) (Feststellung der Pflicht der Beklagten , dem Kläger weitere durch die Beteiligung entstandene Schäden zu ersetzen ) umfasst.

39: 8. In geringem Umfang hat die Revision auch Erfolg, soweit die Beklagte sich gegen die vollständige Abweisung ihrer Hilfszwischenfeststellungswiderklage wendet. Die Widerklage ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nur teilweise unzulässig. Im Umfang ihrer Zulässigkeit ist sie jedoch lediglich hinsichtlich der an den Kläger möglicherweise noch erfolgenden Ausschüttungen begründet.

40: a) Das Berufungsgericht hat die Zulässigkeit des Zwischenfeststellungsantrags rechtsfehlerfrei verneint, soweit dieser vom Schaden des Klägers abzuziehende Positionen (Ausschüttungen bzw. eventuelle Steuervorteile) zum Gegenstand hat, die bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen (Tatsachen -)Verhandlung angefallen sind. Insoweit handelt es sich um einzelne Voraussetzungen/Elemente des einheitlich zu behandelnden Schadensersatzanspruchs des Klägers, über deren Bestehen oder Nichtbestehen bereits mit der Klage entschieden worden ist.

41: b) Zulässig ist die Feststellungswiderklage jedoch insoweit, als sie Abzugsposten zum Gegenstand hat, die in dem auf den Tag der letzten mündlichen Verhandlung errechneten Zahlungsantrag nicht als "Elemente" enthalten sind. Insoweit zielt die Zwischenfeststellungswiderklage auf die - vorgreifliche - Feststellung von Pflichten, die sich aus dem Rechtsverhältnis der Parteien ergeben , nämlich auf die Pflicht des Klägers, sich im Rahmen der Vorteilsausgleichung aus dem schädigenden Ereignis erlangte Vorteile anspruchsmindernd auf seinen Schaden anrechnen zu lassen. Für eine Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO genügt die bloße Möglichkeit, dass aus dem streitigen Rechtsverhältnis zwischen den Parteien weitere Ansprüche erwachsen (BGH, Urteil vom 17. Mai 1977 - VI ZR 174/74, BGHZ 69, 37, 42 m.w.N.; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 256 Rn. 26 m.w.N.). Das ist hier der Fall. Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Kläger nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz bis zu seinem endgültigen Ausscheiden aus dem Fonds noch anrechenbare Vorteile erlangt.

42: c) Soweit die Feststellungswiderklage zulässig ist, ist sie nur im Umfang der nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsrechtszug möglicherweise noch erfolgenden Ausschüttungen, nicht jedoch bezüglich eventueller "im Rahmen der Steuerveranlagung anrechenbarer Kapitalertragssteuern, Zinsertragssteuern, Solidaritätszuschlag sowie Steuervorteile aufgrund von Verlustzuweisungen , die der Kläger insgesamt während seiner Beteiligung an der B. GmbH & Co. KG - B. Ertragsfonds 1 - erhalten hat und/oder noch erhalten wird" begründet.

43: Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheidet aufgrund typisierender Betrachtungsweise (§ 287 ZPO) eine Vorteilsanrechnung bezogen auf die steuerlichen Vorteile, die der Anleger aus seiner Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds erlangt hat, im Rahmen des nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB geltend gemachten Schadensersatzes grundsätzlich aus, wenn die entsprechende Schadensersatzleistung ihrerseits der Besteuerung unterworfen ist (siehe nur BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff.; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f., jew. m.w.N.). Soweit die Schadensersatzleistung - als Rückfluss der zuvor angefallenen Betriebsausgaben oder Werbungskosten als Einnahme entweder nach § 15 oder nach § 21 EStG - vom Anleger zu versteuern ist, ohne dass es bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise darauf ankommt, ob der Anleger die Schadensersatzleistung tatsächlich versteuert (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 49), sind die erzielten Steuervorteile nur dann anzurechnen , wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f., jew. m.w.N.).

44: Dass die für derartige außergewöhnliche Vorteile darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff., 45; Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 8 ff., jew. m.w.N.) dahingehenden Vortrag gehalten hat, wird von der Revision nicht aufgezeigt und ist auch sonst nicht ersichtlich.

Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 11.07.2007 - 23 O 100/05 -
KG, Entscheidung vom 09.04.2010 - 14 U 156/07 -

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Apr. 2012 - II ZR 211/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 211/09 Verkündet am:

23. April 2012

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2

Gründungsgesellschafter haften dem über einen Treuhänder beitretenden Anleger

auf Schadensersatz aus Prospekthaftung im weiteren Sinne, wenn der Treugeber

nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein unmittelbar beitretender Gesellschafter behandelt

werden soll.

BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09 - KG

LG Berlin

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann,

die Richterin Caliebe und die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1: Der Kläger beteiligte sich im September 1996 mittelbar über eine Treuhandkommanditistin mit einem Betrag von 500.000 DM (= 255.645,94 €) zuzüglich 25.000 DM (= 12.272,30 €) Agio an dem geschlossenen Immobilienfonds "B. mbH & Co. Immoblienverwaltungs KG - LBB Fonds 5" (künftig: LBB Fonds 5 oder Fonds). Mit seiner Klage begehrt er von den Beklagten im Wesentlichen die Rückabwicklung der Beteiligung und den Ersatz entgangener Steuervorteile und Zinsen.

2: Die Beklagte zu 1 ist geschäftsführende Gründungskommanditistin und Prospektherausgeberin. Die Beklagte zu 2 war in der Investitionsphase Treuhandbank für die Mittelverwendungskontrolle des von den Fonds-Zeichnern eingebrachten Eigenkapitals und an den Garantiegebern des Fonds unmittelbar oder mittelbar beteiligt.

3: Der Kläger hat eine Vielzahl von Prospektmängeln geltend gemacht und die Voraussetzungen einer Prospekthaftung im weiteren Sinne und unerlaubter Handlungen der Beklagten für gegeben erachtet.

4: Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagte zu 1 weitgehend stattgegeben, Ansprüche gegen die Beklagte zu 2 jedoch schon dem Grunde nach verneint. Die Berufung des Klägers, mit der er die Teilabweisung seiner Klage zur Höhe angegriffen und die Verurteilung (auch) der Beklagten zu 2 erstrebt hat, ist ohne Erfolg geblieben. Auf die Berufung der Beklagten zu 1 hat das Berufungsgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Klägers, mit der er seine sämtlichen Klageanträge weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision des Klägers hat (teilweise) Erfolg, soweit er sich gegen die Abweisung seiner Klageanträge zu 1., 2. und 4. gegen die Beklagte zu 1 wen- det und führt unter Zurückweisung seiner Revision im Übrigen insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht. Die Revision gegen die Beklagte zu 2 ist unbegründet.

A.

6: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7: Die Beklagte zu 1 sei zwar Adressatin der Prospekthaftung im weiteren Sinne. Sie sei wie eine unmittelbare Vertragspartnerin des Klägers zu behandeln , da die Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag im Innenverhältnis den unmittelbaren Kommanditisten gleichgestellt seien. Entgegen der Auffassung des Landgerichts weise der Emissionsprospekt jedoch keine haftungsrelevanten Fehler auf, die eine Einstandspflicht der Beklagten zu 1 unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne begründen könnten. Ansprüche aus unerlaubter Handlung seien - jedenfalls - mangels Vortrags zu den konkret handelnden Personen nicht schlüssig dargetan. Eine Haftung der Beklagten zu 2 habe das Landgericht zu Recht bereits an deren fehlender Adressateneigenschaft für eine Prospekthaftung im weiteren Sinne scheitern lassen.

B.

8: Das Urteil hält den Angriffen der Revision nicht in vollem Umfang stand. Das Berufungsgericht hat eine Haftung der Beklagten zu 1 dem Grunde nach zu Unrecht abgelehnt (I.). Die gegen die Abweisung der Klage gegen die Be- klagte zu 2 gerichtete Berufung des Klägers hat es hingegen zu Recht zurückgewiesen (II.).

I.

9: 1. Das Berufungsgericht hat die Adressatenstellung der Beklagten zu 1 hinsichtlich eines Anspruchs des Klägers aus Prospekthaftung im weiteren Sinne rechtsfehlerfrei bejaht.

10: a) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne knüpft als Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB an die (vor-)vertraglichen Beziehungen zum Anleger an. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass bei einem Beitritt zu einer Gesellschaft , der sich durch Vertragsschluss mit den übrigen Gesellschaftern vollzieht , solche (vor-)vertraglichen Beziehungen zwischen Gründungsgesellschaftern und dem über einen Treuhänder beitretenden Kommanditisten jedenfalls dann bestehen, wenn der Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein unmittelbar beigetretener Kommanditist behandelt werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 m.w.N.).

11: b) So liegt der Fall hier: Nach § 4 Nr. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrages (künftig: GV) werden die der Gesellschaft mittelbar beitretenden Treugeber im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und im Verhältnis zur Gesellschaft wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt. Dies gilt insbesondere "für die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, am Gewinn und Verlust, an einem Auseinandersetzungsguthaben und einem Liquidationserlös sowie für die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte, insbesondere der Stimm- und der Ent- nahme-(Ausschüttungs-)rechte. Insoweit erwerben die Treugeber eigene Rechte gegenüber der Gesellschaft" (§ 4 Nr. 2 GV). Weiter ist den Treugebern im Gesellschaftsvertrag das Recht eingeräumt, an den Gesellschafterversammlungen teilzunehmen, dort ihr Stimmrecht auszuüben und die einem Kommanditisten nach dem Gesetz und dem Gesellschaftsvertrag zustehenden Kontrollund sonstigen Rechte unmittelbar selbst auszuüben (§ 4 Nr. 3 GV).

12: 2. Nicht frei von Rechtsfehlern ist die Ansicht des Berufungsgerichts, der Emissionsprospekt weise keine haftungsbegründenden Fehler auf.

13: a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 18; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 9). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 12; Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1853; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088). Beruht der wirtschaftliche Anlageerfolg eines geschlossenen Immobilienfonds allein auf der nachhaltigen Erzielung von Einnahmen aus der Vermietung oder Verpachtung von Anlageobjekten, so ist in dem Anlageprospekt deutlich auf mögliche, der Erreichbarkeit dieser Einnahmen entgegenstehende Umstände und die sich hieraus für den Anleger ergebenden Risiken hinzuweisen (BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106).

14: b) Diesen Anforderungen wird der verwendete Prospekt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gerecht. Der Senat kann die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung uneingeschränkt überprüfen, weil der Emissionsprospekt über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus verwendet wurde und daher ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Auslegung besteht (BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, ZIP 2007, 871 Rn. 6; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 46).

15: Der Prospekt klärt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung der Beklagten zu 1 den Anleger auch unter Berücksichtigung der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, ZIP 1992, 912, 915; Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 300/05, WM 2007, 1507 Rn. 8) nicht zutreffend über die Risikoverteilung hinsichtlich der leerstandsbedingten Nebenkosten auf, soweit Mietflächen nicht unter den Generalmietvertrag fielen. Der Prospekt erweckt den - unzutreffenden - Eindruck, dass leerstandsbedingte Nebenkosten bei den der Mietgarantie unterfallenden Flächen nicht dem Fonds zur Last fallen, sondern wie bei den dem Generalmietvertrag unterfallenden Flächen von dem Mieter bzw. Garanten zu tragen seien (s. hierzu BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 33 ff.). Die Begriffe Generalmietvertrag und Mietgarantie werden in dem Prospekt stets unterschiedslos nebeneinander verwendet (siehe z.B. S. 46, 50, 59 des Prospekts). Dies musste bei dem Anleger den Eindruck hervorrufen, die durch die Verträge gewährleistete Mietsicherheit sei bei beiden Vertragsarten deckungsgleich.

16: Dieser Eindruck wird noch dadurch verstärkt, dass auf Seite 1 und 3 des Prospekts angegeben wird: "100% der Gesamtmiete p.a. sind durch einen 25jährigen Generalmietvertrag … gesichert", bei der Beschreibung der einzelnen Fondsimmobilien (S. 6 ff. des Prospekts) ist jeweils nur von der Sicherung durch den "Generalmietvertrag" die Rede. Bei der Darstellung der "Risiken und Chancen" unter Punkt 5.3 (S. 65) wird ebenfalls im Zusammenhang mit Vermietungsrisiken nur von dem Generalmietvertrag gesprochen. Auch die Tatsache, dass bei der Einzelerläuterung "Generalmietvertrag" (S. 45) angegeben ist, dass die Gesellschaft für die gesamte im Objekt- und Mietspiegel ausgewiesene Nutzfläche von 203.209,14 m² einen Generalmietvertrag abgeschlossen hat, der für die nach dem Wohnungsbauförderungsgesetz errichteten Wohnungen "in Form eines Mietgarantievertrages ausgestaltet“ ist, vermittelt den Eindruck, im Hinblick auf die Absicherung der Mieten seien beide Vertragstypen deckungsgleich. Angesichts dessen erschloss sich für den sorgfältigen Leser weder aus dem Hinweis: "Die Nebenkostenregelungen richten sich nach den Untermietverträgen oder, soweit solche noch nicht vorliegen, nach den Bestimmungen der Anlage 3 zur II. Berechnungsverordnung" (S. 45) noch aus der Darstellung der Nebenkosten in der Ertragsrechnung und der dazu auf Seite 54 des Prospekts gegebenen Erklärung: "3,5% der Mieten für sonstige nicht auf die Mieter umlagefähige Kosten wie z.B. Steuern etc.", dass bei den der Mietgarantie unterfallenden Flächen die leerstandsbedingten Nebenkosten anders als bei den dem Generalmietvertrag unterfallenden Flächen von dem Fonds zu tragen waren.

17: c) Dieser Prospektfehler ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung der Beklagten zu 1 erheblich. Dass der Fonds bei den Mietgarantieverträgen mit den leerstandsbedingten Nebenkosten belastet werden konnte, ist ein die Werthaltigkeit der Anlage entscheidend beeinflussender Faktor. Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 1 musste der Kläger dafür nicht darlegen, wie hoch das wirtschaftliche Risiko der leerstandsbedingten Nebenkosten im Einzelnen zu bemessen ist. Dass die Mietnebenkosten regelmäßig einen nicht unerheblichen Teil der Miete ausmachen, entspricht der Lebenserfahrung (BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 35). Da nach dem Prospekt (S. 45) fast ein Drittel der Nutzfläche des Fonds der Mietgarantie und nicht dem Generalmietvertrag unterfiel, war das leerstandsbedingte wirtschaftliche Risiko, gemessen am Gesamtinvestitionsvolumen, ein erheblicher wertbildender Faktor für den Anlageerfolg des Fonds. Darauf, ob sich dieses Risiko verwirklicht hat, kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff.).

18: 3. Da das angefochtene Urteil bereits deshalb aufzuheben ist, weil das Berufungsgericht die Fehlerhaftigkeit des Prospekts bezüglich der Angaben zu den leerstandsbedingten Risiken rechtsfehlerhaft verneint hat, kann dahingestellt bleiben, ob der Prospekt, wie vom Kläger behauptet, noch weitere fehlerhafte Angaben enthält.

19: 4. Trotz der zu Unrecht verneinten Fehlerhaftigkeit des Prospekts hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht auf die Berufung der Beklagten zu 1 die Klage hinsichtlich des Klageantrags zu 3. zurückgewiesen, mit dem der Kläger die Feststellung erstrebt, die Beklagte zu 1 sei verpflichtet, ihn von Zahlungsansprüchen bis zur Höhe aller im Zeitpunkt der Inanspruchnahme erhaltenen Ausschüttungen freizustellen, die Gläubiger des Fonds aufgrund des Auflebens der Kommanditistenhaftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB unmittelbar gegen ihn geltend machen. Insoweit hat die Revision des Klägers keinen Erfolg.

20: Der Antrag ist jedenfalls unbegründet. Auch wenn man als richtig unterstellt , die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirtschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückgewähr zu werten, kommt eine Inanspruchnahme des Klägers nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist, sondern als Treugeber nur wirtschaftlich über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht er, sondern die Treuhänderin Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130 f; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, ZIP 2011, 906 Rn. 10 m.w.N.). Auch Gläubiger der Gesellschaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflichtung fehlt (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 20).

II.

21: Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg, soweit er eine Verurteilung - auch - der Beklagten zu 2 erstrebt. Die Beklagte zu 2 haftet weder aus Prospekthaftung im weiteren Sinne (1.) noch aus unerlaubter Handlung (2.).

22: 1. Das Berufungsgericht hat Ansprüche des Klägers gegen dieBeklagte zu 2 aus Prospekthaftung im weiteren Sinne rechtsfehlerfrei verneint.

23: a) Aus Prospekthaftung im weiteren Sinne haftet nur derjenige, der Vertragspartner des Anlegers geworden ist oder hätte werden sollen. Ausnahmsweise kann daneben der für den Vertragspartner auftretende Vertreter, Vermittler oder Sachverwalter in Anspruch genommen werden, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat oder wenn er ein mittelbares , eigenes wirtschaftliches Interesse am Abschluss des Geschäfts hat (st.Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 22. März 1982 - II ZR 114/81, BGHZ 83, 222, 227; Urteil vom 4. Mai 2004 - XI ZR 41/03, NJW-RR 2005, 23, 25; Beschluss vom 25. Juni 2009 - III ZR 222/08, juris Rn. 8 m.w.N.). Für die Annahme eines besonderen persönlichen Vertrauens ist dabei erforderlich, dass der Anspruchsgegner eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehende persönliche Gewähr für die Seriosität und ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrags übernommen hat. Anknüpfungspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne ist dementsprechend nicht die Verantwortlichkeit für einen fehlerhaften Prospekt, sondern eine selbständige Aufklärungspflicht als Vertragspartner oder Sachverwalter aufgrund persönlich in Anspruch genommenen - eben nicht nur typisierten - besonderen Vertrauens, zu deren Erfüllung er sich des Prospekts bedient.

24: b) Diese Voraussetzungen sind im Verhältnis des Klägers zur Beklagten zu 2 nicht gegeben.

25: aa) Die Beklagte zu 2 sollte - unstreitig - nicht Vertragspartnerin des Klägers werden. Sie war, für den Kläger aus dem Prospekt deutlich erkennbar, mit den Anlegern vertraglich nur über eine Treuhandvereinbarung mit dem Zweck der Mittelverwendungskontrolle in der Investitionsphase verbunden. Als Einzahlungstreuhänderin war sie, wie auch die Revision nicht verkennt, nicht verpflichtet , Anleger auf unrichtige Prospektangaben hinzuweisen (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2009 - III ZR 74/08, WM 2009, 400 Rn. 8 f.).

26: bb) Anders als die Revision meint, hat die Beklagte zu 2 auch kein besonderes Vertrauen dadurch in Anspruch genommen, dass ihr Name in dem Prospekt mehrfach an prominenter Stelle (z.B. auf dem Deckblatt) genannt wird. Diese werbemäßige Nennung ihres Namens allein reicht zur Begründung einer Prospekthaftung im weiteren Sinne nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2004 - XI ZR 41/03, NJW-RR 2005, 23, 24 f.). Zu dieser Nennung hinzutretende weitere Handlungen der Beklagten zu 2, durch die sie besonderes Vertrauen in Anspruch genommen hätte, zeigt die Revision nicht auf und sie sind auch ansonsten nicht ersichtlich.

27: 2. Gegen die - rechtsfehlerfreie - Ablehnung einer Haftung der Beklagten zu 2 aus unerlaubter Handlung wird von der Revision nichts erinnert.

III.

28: Das Berufungsurteil war aufzuheben, soweit das Berufungsgericht die Klage gegen die Beklagte zu 1 hinsichtlich der Klageanträge zu 1., 2. und 4. abgewiesen hat. Die Sache war im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - die weiteren anspruchsbegründenden und zwischen den Parteien streitigen Fragen der Kausalität, des Verschuldens, der Schadenshöhe und der Verjährung nicht geprüft hat und dem Senat eine eigene Sachentscheidung nicht möglich ist.

29: Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

30: 1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung , dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 346; Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; Urteil vom 2. Juni 2008 - II ZR 210/06, BGHZ 177, 25 Rn. 19; Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 16; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 23). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt inves- tieren will oder nicht (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Bei einem Immobilienfonds, von dem der durchschnittliche Anleger Werthaltigkeit erwartet, ist regelmäßig davon auszugehen, dass er bei richtiger Aufklärung über wichtige, die Werthaltigkeit der Anlage (negativ) beeinflussende Umstände dem Fonds nicht beigetreten wäre, auch wenn er mit erheblichen Steuervorteilen geworben wurde (BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt allenfalls bei hochspekulativen Geschäften in Betracht (BGH, Urteil vom 13. Juli 2008 - XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58, 66 f.; vgl. aber Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Rn. 22 zur grundsätzlich geltenden Kausalitätsvermutung), zu denen die Beteiligung an einem Immobilienfonds grundsätzlich nicht gehört (BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 18; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24).

31: 2. Das Verschulden wird bei einer Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss (§ 311 Abs. 2 BGB) nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet.

32: 3. Bei der Feststellung der Höhe des Schadens wird das Berufungsgericht folgendes zu beachten haben:

33: a) Hinsichtlich des Schadens des Klägers kommt es auf einen Schaden im Sinne fehlender Werthaltigkeit der Beteiligung nicht an. Grund für die Haftung der Beklagten zu 1 ist der Eingriff in das Recht des Klägers, zutreffend informiert über die Verwendung seines Vermögens selbst zu bestimmen und sich für oder gegen die Anlage zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 f.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Der Schaden des nicht pflichtgemäß aufgeklärten Anlegers besteht daher bereits in dem Erwerb der bei pflichtgemäßer Aufklärung nicht vorgenommenen Beteiligung. Ist der Kläger durch die unzutreffende Aufklärung dazu veranlasst worden, dem Fonds beizutreten, kann er verlangen, im Wege der Naturalrestitution so gestellt zu werden, als wenn er sich an dem Fonds nicht beteiligt hätte, und hat gegen die Beklagte zu 1 einen Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb der Anlage gemachten Aufwendungen abzüglich erhaltener Ausschüttungen gegen Rückgabe der Anlage.

34: b) Eine Anrechnung der dem Kläger infolge seiner Beteiligung erwachsenen Steuervorteile kommt nicht in Betracht, wenn der Kläger sich in Kenntnis des Prospektfehlers an einem anderen Steuersparmodell beteiligt hätte, da dies nach der Lebenserfahrung zu vergleichbaren steuerlichen Folgen geführt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 21 ff.).

35: Eine Anrechnung von Steuervorteilen scheidet aber auch bereits dann aus, wenn der Kläger die Schadensersatzleistung zu versteuern hat. Ein Anleger muss sich im Wege der Vorteilsausgleichung die im Zusammenhang mit der Anlage erzielten, dauerhaften Steuervorteile auf seinen Schaden dann nicht anrechnen lassen, wenn die Ersatzleistung ihrerseits besteuert wird. Trotz Versteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile demgegenüber anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass Anhaltspunkte für derartige außergewöhnliche Steuervorteile bestehen, trägt der Schädiger (BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff., 45; Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 8 ff., jew. m.w.N.).

36: c) Hinsichtlich des entgangenen Gewinns wird das Berufungsgericht in den Blick zu nehmen haben (§ 287 ZPO), dass Eigenkapital in der hier in Rede stehenden Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern - jedenfalls - zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (s. hierzu BGH, Urteil vom 2. Dezember 1991 - II ZR 141/90, ZIP 1992, 324, 325 m.w.N.; s. auch Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 30).

37: 4. Bezüglich der Zug um Zug vom Kläger angebotenen Fondsbeteiligung wird das Berufungsgericht auf eine Klarstellung des Antrags hinzuwirken haben. Der Kläger ist lediglich Treugeber und nicht unmittelbarer Inhaber der Fondsbeteiligung , die er deshalb auch nicht abtreten kann. Er kann insoweit die Beteiligung nur in Form der Abtretung seiner Ansprüche aus dem Treuhandvertrag an die Beklagte zu 1 "zurückgeben" (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 29).

38: 5. Hinsichtlich der von der Beklagten zu 1 erhobenen Verjährungseinrede weist der Senat auf folgendes hin:

39: Die im Emissionsprospekt und im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Verjährungsklauseln sind unwirksam.

40: a) Die im Emissionsprospekt (S. 67) verwendete Klausel "Alle etwaigen Schadensersatzansprüche aus der Beteiligung verjähren mit Ablauf von sechs Monaten seit Kenntniserlangung des Anlegers von den unzutreffenden und/oder unvollständigen Angaben, spätestens jedoch drei Jahre nach Beitritt zu der Beteiligungsgesellschaft" ist (jedenfalls) nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) unwirksam.

41: aa) Diese Klausel des Emissionsprospekts unterliegt der AGBrechtlichen Kontrolle, da es sich nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung handelt und daher die Bereichsausnahme nach § 23 Abs. 1 AGBG (§ 310 Abs. 4 BGB) nicht einschlägig ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00, juris Rn. 24; Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 11 ff.).

42: bb) Die Klausel schließt - wenn auch nur mittelbar - die Haftung auch für grobes Verschulden aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, WM 2008, 2355 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJWRR 2009, 1416 Rn. 20 f. m.w.N.; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Verjährungsbeschränkung befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie keine Ausnahme enthält, ist davon auszugehen , dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist also dazu, dass die Beklagte zu 1 nach Fristablauf die Verjährungseinrede hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab erheben kann und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 45).

43: b) Die Klausel in § 12 Nr. 2 GV "Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander verjähren drei Jahre nach Bekanntwerden des haftungsbegründenden Sachverhalts, soweit sie nicht kraft Gesetzes einer kürzeren Verjährung unterliegen. Derartige Ansprüche sind innerhalb von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden gegenüber dem Verpflichteten schriftlich geltend zu machen" ist ebenfalls unwirksam.

44: aa) Der Senat kann die im Emissionsprospekt für eine Vielzahl von Gesellschaftsverträgen vorformulierten Vertragsbedingungen selbst frei auslegen, weil sie von der Beklagten zu 1 bundesweit gegenüber zahlreichen Anlegern, mithin über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus, verwendet wurden. Das gilt nach Sinn und Zweck dieser revisionsrechtlichen Auslegungskompetenz unabhängig davon, ob es sich hier um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des AGB-Gesetzes oder um gesellschaftsvertragliche Regelungen handelt , die zwar unter die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. § 310 Abs. 4 BGB nF fallen mögen, jedoch - entsprechend der Rechtsprechung des Senats zu Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften - einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen.

45: bb) Es bedarf hier keiner Entscheidung darüber, ob die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. des § 310 Abs. 4 BGB nF im Hinblick auf die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. L 95 vom 21. April 1993, Seite 29-34) nicht eingreift, wenn sich Verbraucher an Publikumsgesellschaften beteiligen (so OLG Frankfurt/M., NJW-RR 2004, 991, 992 m.w.N.; OLG Oldenburg, NZG 1999, 896; KG, WM 1999, 731, 733; MünchKommBGB/Basedow, 5. Aufl., § 310 Rn. 86; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 310 Rn. 49 m.w.N.; a.A. Ulmer/Schäfer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 310 Rn. 120 m.w.N.), oder ob Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften weiterhin einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle (§ 242 BGB) wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 ff.; Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; kritisch MünchKommHGB/Grunewald, 3. Aufl., § 161 Rn. 124 f.). Denn die verjährungsverkürzende Klausel hält auch einer individualvertraglichen Billigkeitskontrolle gemäß §§ 157, 242 BGB nicht stand, da sie ohne ausreichenden sachlichen Grund einseitig die Belange der Gründungsgesellschafter zu Lasten der berechtigten Interessen der Anlagegesellschafter bevorzugt. Aufgrund der Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis auf weniger als fünf Jahre ist die Klausel unwirksam (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 f.; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 14).

46: cc) An dieser Rechtsprechung ist trotz der Angleichung der Verjährungsvorschriften festzuhalten (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 51). Die Frage der Unwirksamkeit einer Vereinbarung über die Verjährungsfrist in der Klausel eines Gesellschaftsvertrages wird von der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB nicht berührt. Es kann zu keiner Heilung kommen, da jedes Rechtsgeschäft grundsätzlich nach dem Zeitpunkt seiner Vornahme zu beurteilen ist (Peters in Staudinger, BGB Neubearbeitung 2003, Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 9 und 25). Die Klausel war nach bisherigem Recht unwirksam und bleibt es deshalb auch, selbst wenn sie jetzt im Rahmen des § 202 BGB nF zulässig wäre. Allein maßgeblich für die Beurteilung der Haftung der Beklagten zu 1 ist nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB das Recht zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers, da der haftungsbegründende und -ausfüllende Tatbestand eines Schadensersatzanspruchs bereits im Zeitpunkt des Beitritts gegeben ist (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 24 m.w.N.).

Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 11.09.2007 - 10a O 641/05 -
KG, Entscheidung vom 23.06.2009 - 17 U 67/07 -

Bundesgerichtshof Urteil, 21. März 2006 - XI ZR 63/05

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juni 2007 - III ZR 125/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 125/06 Verkündet am:

14. Juni 2007

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 276 Fa, 328, 280

a) Zur Prospekthaftung bei einem Filmfonds, bei dem in dem Emissionsprospekt

der Abschluss von Erlösausfallversicherungen als Sicherungsmittel

für die Anleger herausgestellt worden ist.

b) Zur Haftung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft für einen fehlerhaften

Prospektprüfungsbericht, wenn der Prospekt die Prüfung ankündigt und

mitteilt, dass der Vertrieb den Bericht ernsthaften Interessenten auf Anforderung

zur Verfügung stellen soll.

c) Vertragsfremden Dritten haftet ein Experte nach den Grundsätzen über

einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nur bei der Inanspruchnahme

eines konkreten Vertrauens; die Anknüpfung an typisiertes

Vertrauen, das im Bereich der Prospekthaftung im engeren Sinn haftungsbegründend

wirkt, genügt insoweit nicht.

BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - OLG München

LG München I

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 14. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter

Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Wöstmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 13. März 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen die Beklagte zu 1 abgewiesen worden ist.
Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 zu tragen.
Im Übrigen wird die Sache im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die weiteren Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Kläger Der zeichnete am 5. November 2000 eine Kommanditeinlage über 100.000 DM zuzüglich 5.000 DM Agio an dem Filmfonds Vif Babelsberger Filmproduktion GmbH & Co. Dritte KG (im Folgenden: Fondsgesellschaft). Die Fondsgesellschaft geriet im Jahr 2002 im Zusammenhang mit der Insolvenz der TiMe Film- und TV-Produktions GmbH, der Produktionsdienstleisterin der Vifund VIP-Fondsgesellschaften, in eine wirtschaftliche Schieflage. Es stellte sich heraus, dass an die Produktionsdienstleisterin überwiesene Gelder nicht zurückzuerlangen waren und Erlösausfallversicherungen für aufgenommene Produktionen nicht abgeschlossen waren. In der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Fondsgesellschaft vom 5. September 2002 stimmten die Gesellschafter für ein Vergleichsangebot des britischen Versicherungsunternehmens Royal & Sun Alliance, das eine Freistellung des Versicherers von allen tatsächlich und möglicherweise bestehenden Ansprüchen gegen Zahlung von 6,171 Mio. € für vier verschiedene Fonds, darunter die Fondsgesellschaft, vorsah. Im Zuge der genannten Schwierigkeiten wurde in die Fondsgesellschaft anstelle der Vif Filmproduktion GmbH eine neue Komplementärin, die Vif Distribution GmbH, aufgenommen. Der Kläger erhielt auf sein eingezahltes Kapital von dem ihn seinerzeit beratenden Anlagevermittler dessen Provision in Höhe von 9.141,60 DM vorprozessual erstattet.

2: WegenbehaupteterMängel des Prospekts begehrt der Kläger Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung Rückzahlung des eingezahlten Betrags von - unter Berücksichtigung der genannten Erstattung - 49.011,62 € nebst Zinsen. Im Hinblick auf eine Ausschüttung von 1.533,88 € im November 2005 hat der Kläger die Hauptsache insoweit für erledigt erklärt. Der Kläger hält die Beklagte zu 1 - Tochtergesellschaft einer international tätigen Großbank - als (Mit-)Initiatorin und Hintermann für prospektverantwortlich. Sie war von der Fondsgesellschaft mit der Beratung bei der Auswahl und Heranziehung potentieller Vertragspartner und der Optimierung des gesamten Vertragswerks sowie der gesamten Koordination des Eigenkapitalvertriebs und von der Vif Medienkonzeptions GmbH, der Herausgeberin des Prospekts, mit der Erstellung eines Prospektentwurfs beauftragt worden und nahm als Einzahlungstreuhänderin für die Fondsgesellschaft die Gelder der Anleger entgegen. Die Beklagte zu 2, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, nimmt der Kläger wegen behaupteter Fehler bei der ihr von der Beklagten zu 1 aufgetragenen Prüfung des Prospekts sowie im Zusammenhang mit der von ihr wahrgenommenen Mittelverwendungskontrolle in Anspruch.

3: Die Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.

Entscheidungsgründe

4: Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage betrifft. Im Übrigen ist die Revision unbegründet.

I.

5: Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Beklagte zu 1 als "Hintermann" im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Prospekthaftung zu den Prospektverantwortlichen zähle. Es führt hierfür an, dass die Beklagte zu 1 mit der Optimierung des gesamten Vertragswerks beauftragt worden und als Koordinator des Eigenkapitalvertriebs und als Einzahlungstreuhänder aufgetreten sei. An sie sei der Zeichnungsschein zu senden gewesen und sie habe den Beteiligungsbetrag vom Konto des Klägers abgebucht. Damit habe sie ihr Mitwirken am Emissionsprospekt als Teil des Vertragswerks nach außen kundgetan und einen Vertrauenstatbestand geschaffen. Die Vereinbarung mit der Vif Medienkonzeptions GmbH belege, dass sie zu den Personen gehöre, die hinter der Gesellschaft stünden und neben der Geschäftsleitung besonderen Einfluss ausgeübt hätten. Das verdeutliche auch die im Zusammenhang mit der Prospektgestaltung von ihr geführte Korrespondenz. Das Berufungsgericht hält sie im Hinblick auf die im Einzelnen mit der Fondsgesellschaft geschlossenen Verträge , ihr Auftreten gegenüber verschiedenen Vertriebspartnern und die vertragsgemäß an sie fließenden Vergütungen für die Vermittlung von Anlegern für prospektverantwortlich.

6: Das Berufungsgericht verneint gleichwohl Schadensersatzansprüche des Klägers, weil der Prospekt nicht unrichtig oder unvollständig sei. Mehrfach werde der Anleger auf das unternehmerische Risiko hingewiesen. In der Vorbemerkung werde davon abgeraten, sich aus steuerlichen Motiven zu beteiligen. Dass der Kläger den Prospekt wohl nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gelesen habe, erhelle daraus, dass seiner Kapitalanlage auch steuerliche Motive zugrunde gelegen hätten. Berücksichtige man den Inhalt des Prospekts insgesamt , entstehe nicht der Eindruck, dass das Sicherheitsnetz für die Beteiligung lückenlos sei und das Verlustrisiko maximal 21,6 v.H. des angelegten Betrags ausmache. Bei verständiger Würdigung ergebe sich insbesondere, dass das Unternehmenskonzept den (künftigen) Abschluss von Erlösausfallversicherungen vorsehe und nicht, dass solche Versicherungen bereits abgeschlossen seien. Der Kläger habe nicht substantiiert behauptet, dass zum Zeitpunkt seines Beitritts für die Prospektverantwortlichen konkret absehbar gewesen wäre, dass es praktisch keine Möglichkeit gebe, entsprechende Erlösausfallversicherungen abzuschließen. Soweit er seinen Vortrag in den Schriftsätzen vom 30. Januar und 6. Februar 2006 unter Bezugnahme auf ein vor dem Landgericht Frankfurt am Main anhängiges Verfahren nachgebessert habe, sei dieses Vorbringen nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Mangels eines Prospektfehlers könne von einer fehlerhaften Prospektprüfung durch die Beklagte zu 2 nicht gesprochen werden. Auch aus der Mittelverwendungskontrolle lasse sich eine Haftung der Beklagten zu 2 nicht herleiten, da eine Pflichtverletzung weder nachvollziehbar vorgetragen noch ein hierdurch verursachter Schaden schlüssig dargelegt worden sei.

7: Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.

II.

8: Der Senat teilt nicht die Auffassung der Vorinstanzen, dass der Prospekt nicht zu beanstanden sei.

9: 1. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätzen , die das Berufungsgericht zutreffend wiedergibt, hat der Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten (vgl. BGHZ 79, 337, 344; 116, 7, 12; 123, 106, 109 f; BGH, Urteile vom 29. Mai 2000 - II ZR 280/98 - NJW 2000, 3346; vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04 - NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 7). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (vgl. BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89 - NJW 1992, 228, 230 ). Ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist daher nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen , das er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81 - NJW 1982, 2823, 2824). Dabei dürfen die Prospektverantwortlichen allerdings eine sorgfältige und eingehende Lektüre des Prospekts bei den Anlegern voraussetzen (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879, 881).

10: 2. Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht die sachliche Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospekts nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Bei seiner Sicht berücksichtigt es nämlich nicht hinreichend den sich für einen durchschnittlichen Anleger aufdrängenden Gesamteindruck, dass er mit seiner Beteiligung ein begrenztes Risiko eingehe.

11: a) Geht man von verschiedenen Einzelaussagen des Prospekts zu den Risiken des Filmfonds aus, gewinnt eine positive Grundstimmung für den Anleger die Oberhand, die das Gesamtbild eines insgesamt nur begrenzten wirtschaftlichen Risikos vermittelt.

12: In den Leitgedanken des Prospekts (S. 3) wird hervorgehoben, dass der Zeichner eines unternehmerischen Medienfonds in eine faszinierende Welt mit einzigartigen Gewinnperspektiven einsteige. Nicht ohne Grund werde der Film als das Öl des 21. Jahrhunderts bezeichnet, ein Vergleich, der allerdings auch üblicherweise für das Verlustrisiko gelte, nicht jedoch bei diesem Unternehmen.

Denn das Risiko werde durch ein Sicherheitsnetz begrenzt, das aus präzise definierten Kriterien für das Tätigen einer Investition und aus einem intelligenten Konzept von Versicherungen und aus einer breiten Risikostreuung bestehe. Auf Seite 7 des Prospekts werden die Risiken der Beteiligung stichwortartig angesprochen , darunter Produktionskostenüberschreitungen, mangelhafte Verwertungserlöse und Managementfehler, die dazu führen könnten, dass die Produktion nicht die erwarteten Einspielergebnisse erbringe und dadurch im Extremfall das eingesetzte Kapital vollständig verloren sei. Auf derselben Seite heißt es, dass zur Absicherung der Risiken eine Reihe von Vorsichtsmaßnahmen getroffen worden sei, darunter eine Versicherung zur Sicherung der Fertigstellung von Produktionen und eine Erlös-Versicherung, die den Rückfluss von mindestens 75 v.H. der Nettoproduktionskosten absichere.

13: Der Senat folgt dem Berufungsgericht in seiner Beurteilung, dass aus der Verwendung des Präteritums (wurde … getroffen) der Anleger bei verständiger Würdigung des weiteren Prospektinhalts nicht schließen kann, dass eine solche Versicherung bereits im Zeitpunkt seiner Anlageentscheidung abgeschlossen war. Denn auf Seite 10 wird im Abschnitt "Investitionskriterien" unter anderem die "Erlös-Ausfallversicherung" näher behandelt. Dort heißt es, dass die Gesellschaft für die von ihr investierten Mittel in der Regel bei einer Versicherung mit guter Bonität für jede Co-Produktion eine gesonderte Erlös-Versicherung abschließen werde, wobei der Gegenstand dieser Versicherung und der Betrag des versicherten Risikos näher beschrieben werden. Derselbe Abschnitt enthält hinsichtlich weiterer Einzelheiten zum Unternehmenskonzept und zu den Investitionskriterien eine Bezugnahme auf die §§ 9 und 19 des Gesellschaftsvertrages , aus deren Lektüre sich (noch einmal) ergibt, dass für jede Filmproduktion eine Erlösausfallversicherung abzuschließen ist, was die persönlich haftende Gesellschafterin sicherzustellen hat. Soweit diese im Gesellschaftsvertrag vor- gesehenen Mechanismen der Sicherung nach der Beitrittsentscheidung des Anlegers nicht beachtet worden sind, begründet dies - für sich genommen - eine Haftung der Prospektverantwortlichen nicht.

14: b) Unberührt hiervon bleibt jedoch der Eindruck, dass die Erlösausfallversicherung in dem Prospekt als ein zentrales Sicherungsmittel herausgestellt wird, um Anleger für den Medienfonds zu gewinnen. Auch wenn der Prospekt bereits auf Seite 4 in einer Vorbemerkung verdeutlicht, sinnvollerweise solle dieses Angebot von Anlegern mit hohem Einkommen bzw. Vermögen als Beimischung zu einem insgesamt breit gestreuten Anlageportfolio gezeichnet werden - und damit bei einer Mindesteinlage von 100.000 DM und dem Hinweis auf eine breite Streuung offenbar nur "Millionäre" ansprechen will -, stellt er dem ein Sicherungskonzept entgegen, das das übliche Risiko solcher Unternehmungen bei diesem Fonds durch ein Sicherheitsnetz begrenzt (S. 3). Ebenso klar ist, dass die Erlösausfallversicherung die ihr zugedachte Sicherungsfunktion nur dann voll erfüllen kann, wenn sie vor einem Abfluss der Mittel für die Co-Produktionen aus der Fondsgesellschaft abgeschlossen ist. Die wesentliche Bedeutung der Erlösausfallversicherung in diesem Zusammenhang wird ferner dadurch besonders herausgestellt, dass der Prospekt im Abschnitt "Risiken der Beteiligung" auf der Grundlage einer Beteiligung von 100.000 DM und einem persönlichen Steuersatz von 51 v.H./48,5 v.H. (2000/2003) eine "Restrisiko-Betrachtung" anstellt, die als "worst-case-Szenario" bezeichnet wird und mit dem Ergebnis schließt, nach Ansicht des Prospektherausgebers werde das Vermögensverlustrisiko des Anlegers in diesem ungünstigsten Fall auf ein Maximum von ca. 21,6 v.H. beschränkt (S. 38). In diesem Abschnitt werden zwar auch andere Risiken angesprochen, darunter das Produktionskostenrisiko, das Risiko , dass gebundenes Kapital erst verzögert investiert werden kann, weil im laufenden Geschäftsjahr nicht genügend aussichtsreiche Projekte zur Verfügung stehen, das als von untergeordneter Bedeutung bezeichnete Wechselkursrisiko, Managementfehler in Bezug auf Fehlentscheidungen bei künftigen Projekten und der allgemeine Risiko-Hinweis, nicht vorhersehbare zukünftige Entwicklungen und Ereignisse könnten die geplanten Ergebnisse negativ beeinflussen und zu einer möglichen Minderung der erwarteten Erträge und im Extremfall auch zu Vermögensverlusten führen (S. 36, 37).

15: c) Der Senat hält diese Risikodarstellung aber - anders als das Berufungsgericht - nicht für hinreichend eindeutig. Der im Abschnitt "Projekt im Überblick" enthaltene Hinweis (S. 7), das Risiko der Beteiligung liege im Wesentlichen darin, dass die Produktionen nicht die erwarteten Einspielergebnisse erbringen könnten und dadurch im Extremfall das eingesetzte Kapital vollständig verloren sei, wird in dieser Form bei der Betrachtung der Risiken der Beteiligung (S. 36 f) nicht wiederholt, obwohl hier der Platz für eine entsprechende Klarstellung gewesen wäre. Der Senat hält eine solche Klarstellung deshalb für geboten, weil bei der Darstellung des Projekts im Überblick (S. 7) und bei den Leitgedanken (S. 3) zugleich Sicherungsmaßnahmen angeführt werden, die für eine Risikobegrenzung, also das Gegenteil eines Totalverlustes, sprechen. Diese Risikobegrenzung ist auch der vorherrschende Eindruck, wenn man den Abschnitt "Risiken der Beteiligung" liest. Denn nach der Einzeldarstellung verschiedener Risiken, die an keiner Stelle einen Hinweis auf die Möglichkeit eines Totalverlustes enthält, wird an das Ende dieses Abschnitts - eingeleitet durch die Wendung "Zusammenfassend bleibt festzuhalten" - das worst-case-Szenario mit der angeführten Restrisikobetrachtung entwickelt. Das löst bei einem hinreichend sorgfältigen und kritischen Leser des Prospekts die nächstliegende Vorstellung aus, im Extremfall (worst case, ungünstigster Fall) müsse er mit einem Vermögensverlust in der angegebenen Größenordnung rechnen. Dass sich bei einer am Buchstaben haftenden Betrachtung das Rechenbeispiel auf den Verwertungserfolg der Produktionen und damit auf das Verwertungsrisiko beschränkt, tritt bei der Art der gewählten Darstellung nicht hinreichend deutlich hervor.

16: 3. Angesichts des vorstehend beschriebenen Prospektmangels kann offen bleiben, ob der Vortrag des Klägers zutrifft, schon im Zeitpunkt seines Beitritts sei eine eintrittsbereite Erlösausfallversicherung kaum zu erlangen gewesen.

III.

17: Eine Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1 für diesen Prospektmangel lässt sich nach dem derzeitigen Sachstand nicht ausschließen.

18: 1. Nach Ziffer 3.4.1 und 3.5 des Prospekts (S. 18, 21) ist die Beklagte zu 1 allerdings nicht dessen Herausgeber. Vielmehr ist die Vif Medienkonzeptions GmbH von der Fondsgesellschaft mit am 9./10. Oktober 2000 unterzeichneten Vertrag mit der Konzeption eines Investoren-Modells zur Einwerbung des erforderlichen Eigenkapitals und mit der Konzeption, textlichen Redaktion, graphischen Gestaltung und Herstellung eines Beteiligungsprospekts beauftragt worden. Sie durfte zur Erfüllung ihrer vertraglichen Pflicht Dritte einschalten. Dies und die hierfür vereinbarte Vergütung von 0,7 v.H. des Kommanditkapitals (Investitionsvolumens ) sind im Prospekt unter dem Stichwort Projektaufbereitung (Ziffer 3.4.1) ausgewiesen. Darüber hinaus wird die Vif Medienkonzeptions GmbH unter Ziffer 3.5 (Partner im Überblick) als für die Prospektherausgabe verantwortlich bezeichnet. Sie ist daher - neben der ursprünglichen Komplementärin der Fondsgesellschaft, der Vif Filmproduktion GmbH, die in dem ange- führten Vertrag als "Initiator" genannt wird - für den Inhalt des Prospekts verantwortlich.

19: 2. a) Im Ausgangspunkt zutreffend zieht das Berufungsgericht aber eine Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1 als "Hintermann" in Betracht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haften neben den Gründern, Initiatoren und Gestaltern der Gesellschaft - soweit sie das Management bilden oder beherrschen - als sogenannte Hintermänner ebenso alle Personen, die hinter der Gesellschaft stehen und auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Modells besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen (vgl. BGHZ 79, 337, 340; 115, 213, 217 f; Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025; BGH, Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03 - NJW 2004, 1376, 1379; Senatsurteil BGHZ 158, 110, 115). Dabei kommt es nicht darauf an, ob sie in dieser Einflussnahme nach außen in Erscheinung getreten sind oder nicht (vgl. BGHZ 72, 382, 387; 79, 337, 340). Anknüpfungspunkt für die Haftung ist, da vertragliche oder persönliche vorvertragliche Beziehungen zur Anbahnung eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Anleger und diesem Personenkreis nicht zustande kommen, dessen Einfluss auf die Gesellschaft bei der Initiierung des in Frage stehenden Projekts (vgl. BGHZ 115, 213, 227; Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 aaO). Als in diesem Sinn Verantwortliche kommen in erster Linie Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter in Betracht, weil diese die Geschicke der Initiatorengesellschaft bestimmen (vgl. BGHZ 111, 314, 318 f). In der Rechtsprechung sind auch schon mit ähnlichem Einfluss versehene Personen, etwa ein Generalbevollmächtigter (vgl. BGHZ 79, 337, 343) und der Leiter einer für die Baubetreuung zuständigen "Planungsgemeinschaft" (vgl. BGHZ 76, 231, 233 f), der Prospekthaftung unterworfen worden. Die gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung der wahrgenommenen Funktion ist nicht ausschlaggebend, sondern der "Leitungs- gruppe" (vgl. BGHZ 79, 337, 341) können alle Personen zugerechnet werden, denen ähnliche Schlüsselfunktionen zukommen. Das im jeweiligen Fall festzustellen , ist eine im Wesentlichen tatrichterliche Aufgabe.

20: Ausgehend b) hiervon ergibt sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts , dass die Beklagte zu 1 im Zusammenhang mit der Auflegung dieses Filmfonds wesentliche Aufgaben wahrzunehmen hatte. Nach Ziffer 3.4.3 (S. 18 des Prospekts) war sie von der Fondsgesellschaft mit der Beratung bei der Auswahl und Heranziehung potentieller Vertragspartner sowie der Optimierung des gesamten Vertragswerks beauftragt worden, wofür ihr im Vertrag vom 19./22. Mai 2000 eine Vergütung von 1,8 v.H. des Kommanditkapitals versprochen war. Darüber hinaus war sie - ebenfalls durch am 19./22. Mai 2000 geschlossenen Vertrag - mit der Vermittlung des Eigenkapitals betraut, wofür sie eine Provision von 9,8 v.H. der Kommanditeinlage und das Agio von 5 v.H. erhielt , wie sich aus einem nachträglichen Ergänzungsblatt vom 14. Juli 2000 zum Prospekt ergibt. Mit der Vif Medienkonzeptions GmbH schloss sie einen undatierten Vertrag, nach welchem sie gegen eine Vergütung von 0,35 v.H des eingeworbenen Kommanditkapitals einen Prospektentwurf zur Einwerbung von Eigenkapital erstellen sollte. Sie erteilte auch der Beklagten zu 2 den von dieser mit Schreiben vom 2. Juni 2000 bestätigten Auftrag, den von ihr erarbeiteten Prospekt zu prüfen, obwohl der zwischen der Fondsgesellschaft und der Vif Medienkonzeptions GmbH geschlossene Vertrag vorsah, dass die Fondsgesellschaft eine entsprechende Prospektprüfung in Auftrag geben sollte. Gegenüber Vertriebspartnern wie der Commerzbank und der BHF-Bank übernahm die Beklagte zu 1 neben der Fondsgesellschaft die Haftung für die Richtigkeit und Vollständigkeit der von ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen, Daten und Fakten , insbesondere für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Fondsprospekts, und verpflichtete sich zu deren Freistellung von Haftungsansprüchen für den Fall der Unrichtigkeit, Unvollständigkeit oder irreführender Wirkungen des Prospekts. Gegenüber den Anlegern trat sie als Einzahlungstreuhänderin in Erscheinung , die für die Abbuchung der geschuldeten Kommanditeinlagen Sorge trug.

21: Wenn auch jedes einzelne der genannten Elemente für sich gesehen nicht ausreicht, um den für die Verantwortlichkeit des Hintermanns erforderlichen bestimmenden Einfluss auf die Initiierung des Projekts zu belegen - der Bundesgerichtshof hat die bloße Mitwirkung an der Herausgabe des Prospekts (vgl. BGHZ 79, 337, 348 f) oder an dessen Gestaltung für ebenso wenig ausreichend erachtet wie die nur in Teilbereichen ausgeübte Einflussnahme (Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879, 883 f) -, liegt hier doch eine Verbindung mehrerer wesentlicher Tätigkeiten vor, die zunächst einmal auf eine erhebliche Einwirkung in tatsächlicher Hinsicht hinweisen. Es treten Umstände hinzu, die indiziell dafür sprechen, dass die Beklagte zu 1 in Bezug auf die Erstellung des Prospekts nicht darauf beschränkt war, Vorarbeiten für die Vif Medienkonzeptions GmbH zu leisten. Hierzu fällt insbesondere auf, dass der Vertrag zwischen der Fondsgesellschaft und der Vif Medienkonzeptions GmbH erst am 9./10. Oktober 2000 und damit zu einem Zeitpunkt unterzeichnet worden ist, als der Prospekt längst erstellt und durch die Beklagte zu 2 überprüft war. Auf den Umstand, dass die Beklagte zu 2 den Prüfauftrag durch die Beklagte zu 1 erhielt und nicht - wie im Vertrag vom 9./10. Oktober 2000 vorgesehen - durch die Fondsgesellschaft, ist bereits hingewiesen worden. Gegen eine normale geschäftsmäßige Behandlung spricht auch der undatierte Vertrag zwischen der Vif Medienkonzeptions GmbH und der Beklagten zu 1 über die Erstellung eines Prospektentwurfs, der nur eine Seite umfasst und neben der Vergütungsregelung (0,35 v.H. des Kommanditkapitals) den geschuldeten Leistungsinhalt nur in der Art eines Schlagworts enthält. Zu Recht weist das Berufungsgericht auch auf die indizielle Wirkung einiger Presseveröffentlichungen und ein Schreiben der Beklagten zu 1 an die S. GmbH hin, in denen davon gesprochen wird, die Beklagte zu 1 habe den Filmfonds "aufgelegt".

22: Auch wenn aufgrund der genannten Umstände und Indizien die Annahme einer Prospektverantwortlichkeit der Beklagten zu 1 nahe liegt, kann die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht bestehen bleiben. Denn die Beklagte zu 1 hat - neben dem gleichfalls noch nicht berücksichtigten Beweisvorbringen des Klägers - Beweis dafür angetreten, dass sie auf die Gestaltung des Prospekts keinen bestimmenden Einfluss gehabt hat. Darüber hinaus hat der Kläger für eine Prospektverantwortlichkeit der Beklagten zu 1 weiter angeführt und unter Beweis gestellt, die Vif Medienkonzeptions GmbH sei eigens zu dem Zweck aus einem GmbH-Mantel entwickelt worden, um anstelle der Beklagten zu 1 für die Herausgabe des Prospekts verantwortlich zu zeichnen. Hierüber muss im gegebenen Fall ebenfalls Beweis erhoben werden.

23: 3. Schließlich kommt nach dem gegenwärtigen Sachstand auch eine Haftung der Beklagten zu 1 nach §§ 31, 826, § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264a StGB in Betracht. Denn der Kläger hat in seinem in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht übergebenen Schriftsatz vom 6. Februar 2006 unter Bezugnahme auf eine Beweisaufnahme in einem Verfahren von Anlegern gegen die hiesige Beklagte zu 1 vor dem Landgericht Frankfurt am Main behauptet, schon bei dem Schwesterfonds, der VIP Babelsberger Filmproduktion GmbH & Co. KG, sei im Jahr 1999 mit Produktionen begonnen worden, ehe Einzelpolicen einer Erlösausfallversicherung vorgelegen hätten; ein Abschluss von Einzelversicherungen sei daran gescheitert, dass seitens der Versicherung Bedingungen nachgeschoben worden seien. Die Beklagte zu 1 habe von der Tatsache, dass mit den Produktionen bereits vor Abschluss einer Erlösausfall- versicherung begonnen worden sei, Kenntnis gehabt. Sollte dieser Vortrag, für den der Kläger Beweis angetreten hat, richtig sein, läge nicht nur ein weiterer Prospektmangel vor, weil dieser Umstand das gesamte der vorgesehenen Tätigkeit der Fondsgesellschaft zugrunde liegende Konzept verändert hätte und im Prospekt klar und eindeutig hätte dargestellt werden müssen. Vielmehr dürfte bei der behaupteten Kenntnis der Beklagten zu 1 - unabhängig vom Grad ihrer Einflussnahme auf die Gestaltung des Prospekts - ihre deliktsrechtliche Verantwortlichkeit nahe liegen.

24: Der Kläger ist mit diesem Vorbringen auch nicht, wie das Berufungsgericht meint, nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Die zum Gegenstand seines Beweisantritts gemachten Tatsachen sind dem Kläger, wie er belegt hat, erst am 3. Februar 2006 zur Kenntnis gelangt. Er hat ferner sein Bemühen hinreichend dargelegt, von den Vorgängen aus dem Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main zu einem früheren Zeitpunkt Kenntnis zu erhalten. Wenn der Kläger nicht Gefahr laufen wollte, Behauptungen ohne eine hinreichende Grundlage in das laufende Verfahren einzuführen - sein erstinstanzliches Vorbringen hat das Berufungsgericht nicht für hinreichend substantiiert erachtet -, war er auf eine Akteneinsicht oder eine Übersendung von Protokollen angewiesen. Beide Wege entsprachen einer sachgerechten Prozessführung und verletzten die prozessuale Sorgfalts- und Förderungspflicht nicht.

IV.

25: Dagegen haftet die Beklagte zu 2 aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt.

26: 1. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass der Prospekthaftung im engeren Sinn auch diejenigen unterliegen, die mit Rücksicht auf ihre allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche und wirtschaftliche Stellung oder ihre Eigenschaft als berufsmäßige Sachkenner eine Garantenstellung einnehmen, sofern sie durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissionsprospekt einen besonderen - zusätzlichen - Vertrauenstatbestand schaffen und Erklärungen abgeben. Dabei ist ihre Einstandspflicht freilich auf die ihnen selbst zuzurechnenden Prospektaussagen beschränkt (vgl. BGHZ 77, 172, 176 ff; Urteil vom 21. November 1983 - II ZR 27/83 - NJW 1984, 865, 866; Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025; BGHZ 145, 187, 196; Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03 - NJW 2004, 1376, 1379; Senatsurteile BGHZ 158, 110, 115; vom 15. Dezember 2005 - III ZR 424/04 - NJW-RR 2006, 611, 613 Rn. 15, 19). Die Beklagte zu 2 gehört zwar als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu dem Personenkreis , dessen berufliche Sachkunde und persönliche Zuverlässigkeit Grundlage für eine entsprechende Vertrauenshaftung bilden kann. Eine Prospekthaftung als Garant scheidet hier jedoch schon deshalb aus, weil der Prospekt keine Erklärungen enthält, an die eine solche Haftung wegen typisierten Vertrauens angeknüpft werden könnte. Im Prospekt heißt es auf Seite 39 unter Ziffer 6.7 (Prospektbeurteilung): "Eine namhafte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ist mit der Beurteilung des Prospektes beauftragt worden und wird über das Ergebnis einen Bericht erstellen. Der Bericht wird nach Fertigstellung den von den Vertriebspartnern vorgeschlagenen ernsthaften Interessenten auf Anforderung zur Verfügung gestellt." Mit dieser Formulierung machen die Prospektherausgeber zwar deutlich, dass sie eine Prüfung des Prospekts nicht scheuen müssen , so dass sich mancher Anleger überlegen wird, der Prospekt werde die Prüfung auch überstanden haben, weil sonst nicht mit ihm Kapital eingeworben würde. Eine entsprechende Unbedenklichkeitserklärung der Wirtschaftsprü- fungsgesellschaft enthält der Prospekt jedoch gerade nicht. Der Senat hält es daher nicht für möglich, an die oben wiedergegebene Erklärung, die nicht einmal eine solche der Beklagten zu 2 selbst ist, eine Garantenhaftung anzuknüpfen , mag auch im Zeitpunkt der Beitrittsentscheidung des Anlegers das Prospektprüfungsgutachten erstattet worden sein.

27: 2. a) Daraus folgt jedoch nicht, dass eine fehlerhafte Prospektprüfung für die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft immer dann folgenlos bleibt, wenn der Prospekt ihre Tätigkeit nur ankündigt. Zum einen macht sich der Prüfer gegenüber seinem Auftraggeber, der die Prüfung des Prospekts zu dem Zweck vornehmen lassen wird, um Prospekthaftungsansprüche gegenüber den Anlegern wegen eines unrichtigen Prospekts zu vermeiden, schadensersatzpflichtig. Darüber hinaus kommt auch nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter eine Einbeziehung der Anleger in den Schutzbereich des Prüfvertrags in Betracht. Die Schaffung eines Vertrauenstatbestands durch den Experten setzt nicht notwendigerweise dessen Namensnennung, die auch hier fehlt, voraus, weil es dem Anlageinteressenten regelmäßig maßgebend auf dessen berufliche Qualifikation ankommt (vgl. BGHZ 111, 314, 320). Die Beklagte zu 2 wird auch, was für die Einbeziehung der Anleger in den Schutzbereich des Prospektprüfungsvertrags entscheidend ist, durch die oben wiedergegebene Formulierung hinreichend darauf hingewiesen, dass ihr Bericht ernsthaften Interessenten auf Anforderung zur Verfügung gestellt wird, um - was sich hieraus ohne weiteres ergibt - Grundlage für deren Anlageentscheidung zu werden (vgl. auch BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - X ZR 283/02 - NJW 2004, 3420, 3421 für eine ähnliche Formulierung im Prospekt). Der Anspruch aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter kann auch dann bestehen, wenn der Anleger einen in der Sache nicht gleichwertigen Prospekthaftungsanspruch gegen den Prospekther- ausgeber hat. Insoweit schließt sich der Senat den vom X. Zivilsenat hierfür angeführten Gründen an (vgl. Urteil vom 8. Juni 2004 aaO).

28: Eine b) Haftung der Beklagten zu 2 kommt gegenüber dem Kläger gleichwohl nicht in Betracht, weil seine Anlageentscheidung nicht auf dem erstatteten Prospektprüfungsgutachten beruht. Der Kläger gehört nicht zu den Anlegern, die vor ihrem Beitritt das Gutachten angefordert haben, um Informationen für ihre Anlageentscheidung zu gewinnen. Seinem Vorbringen ist nicht zu entnehmen, dass er sein Vertrauen auf den Inhalt des Prospektprüfungsgutachtens gestützt hätte. Für die Erstreckung der Schutzwirkung und die Haftung nach den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter kommt es im Bereich der Expertenhaftung aber entscheidend darauf an, dass der Anleger von dem Gutachten Gebrauch macht und hierdurch ein Vertrauen des Anlegers erzeugt und auf seinen Willensentschluss Einfluss genommen wird (vgl. BGHZ 145, 187, 197 f). Hierfür genügt die allgemeine Erwägung des Anlegers nicht, der Vertrieb werde das Gutachten zur Kenntnis nehmen und, sofern es den Prospekt nicht für unbedenklich halte, von einer Vermittlung der entsprechenden Anlage absehen.

29: Im vorliegenden Fall hat der Kläger lediglich behauptet, er habe darauf vertraut, dass seinem Vermittler der Inhalt des Prüfberichts bekannt sei und dieser ihn über etwaige Unzulänglichkeiten des Prospekts aufklären würde, falls Beanstandungen in dem Gutachten enthalten seien. Die Vertriebspartner hätten von der Vermittlung Abstand genommen, wenn die Beklagte zu 2 in ihrem Gutachten die Angaben des Prospekts zum Verlustrisiko und zum Abschluss einer Erlösausfallversicherung beanstandet hätte. Danach hat sich der Kläger wohl auf die Kompetenz seines Vermittlers verlassen. In Bezug auf den Inhalt des Prospektprüfungsgutachtens fehlt es jedoch an einem konkreten Ver- trauen, wie es für die Einbeziehung in die Schutzwirkung eines zwischen Dritten geschlossenen Vertrags erforderlich ist. Die Anknüpfung an ein typisiertes Vertrauen , das im Bereich der Prospekthaftung im engeren Sinn haftungsbegründend wirkt, genügt insoweit nicht.

Schlick Wurm Kapsa
Dörr Wöstmann

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 01.02.2005 - 28 O 17823/04 -
OLG München, Entscheidung vom 13.03.2006 - 17 U 2374/05 -

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juni 2007 - III ZR 300/05

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 293 Fremdes Recht; Gewohnheitsrecht; Statuten

Das in einem anderen Staat geltende Recht, die Gewohnheitsrechte und Statuten bedürfen des Beweises nur insofern, als sie dem Gericht unbekannt sind. Bei Ermittlung dieser Rechtsnormen ist das Gericht auf die von den Parteien beigebrachten Nachweise nicht beschränkt; es ist befugt, auch andere Erkenntnisquellen zu benutzen und zum Zwecke einer solchen Benutzung das Erforderliche anzuordnen.

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Juli 2008 - V ZR 71/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

V ZR 71/07 Verkündet am:

18. Juli 2008

L e s n i a k,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 675, 433

Ein Verkäufer, der den Beitritt zu einem Mietpool empfiehlt, muss den Käufer nicht

über die generelle Möglichkeit einer defizitären Entwicklung des Mietpools aufklären.

BGH, Urt. v. 18. Juli 2008 - V ZR 71/07 - OLG Düsseldorf

LGWuppertal

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den Richter

Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1: Die Beklagte zu 1 (nachfolgend: Beklagte), deren persönlich haftender Gesellschafter der Beklagte zu 2 ist, kauft Altwohnbestände auf, nimmt an ihnen Renovierungsmaßnahmen vor und veräußert sie nach Aufteilung in Wohnungseigentum weiter.

2: Mit notariellem Vertrag vom 6. Januar 2000 kauften der Kläger und seine Ehefrau eine solche Wohnung in S. . Ferner traten sie einer von einer Schwesterfirma der Beklagten verwalteten Mieteinnahmegemeinschaft (Mietpool ) bei. Den Vertragsschlüssen vorangegangen waren Beratungsgespräche, in denen Beauftragte der Beklagten einen Vorschlag zur Finanzierung des Kaufpreises gemacht und auf dieser Grundlage in einer sog. Musterrentabili- tätsberechnung den monatlichen Eigenaufwand des Klägers und seiner Ehefrau errechnet hatten.

3: Infolge einer defizitären Entwicklung des Mietpools erreichten die Mietausschüttungen an den Kläger und seine Ehefrau nicht die von der Beklagten berechnete Höhe. Der Mietpool geriet im Jahr 2000 mit etwa 52.000 DM ins Soll; im Folgejahr belief sich die Unterdeckung auf 159.000 DM. Im Jahr 2002 und 2003 betrug das Minus 175.000 € bzw. 234.000 €.

4: Der Kläger, der sich insbesondere hinsichtlich der Risiken des Mietpools falsch beraten fühlt, verlangt aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau die Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie die Feststellung, dass die Beklagten zum Ersatz auch des weiteren Schadens verpflichtet sind. Die Beklagten erstreben mit einer gegen die Ehefrau des Klägers erhobenen Drittwiderspruchsklage die Feststellung, dass dieser keine Schadensersatzansprüche aus dem Kaufvertrag vom 6. Januar 2000 zustehen.

5: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Drittwiderklage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat umgekehrt entschieden. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision möchten die Beklagten die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte beantragen die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:

I.

6: Das Oberlandesgericht meint, die Beklagte habe ihre Pflichten aus dem mit dem Kläger und seiner Ehefrau zustande gekommenen Beratungsvertrag verletzt, weil sie nicht darüber aufgeklärt habe, dass der Mietpool eine negative Entwicklung nehmen könne. Es könne offen bleiben, ob eine solche Entwicklung im Januar 2000 vorhersehbar gewesen sei. Jedenfalls habe die Beklagte zu diesem Zeitpunkt gewusst, dass die Entwicklung auch anders verlaufen könne , als von ihr angenommen. Zudem müsse sie sich fragen lassen, wieso sie Ende 1999/Anfang 2000 aus eigenen Mitteln 150.000 DM in den Mietpool eingezahlt habe. Offenbar habe der Mietpool schon damals einer „Starthilfe“ bedurft.

II.

7: Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

8: 1. a) Zutreffend legt das Berufungsgericht allerdings die ständige Rechtsprechung des Senats zugrunde, wonach zwischen Verkäufer und Käufer ein Beratungsvertrag zustande kommen kann, wenn der Verkäufer im Zuge eingehender Vertragsverhandlungen dem Käufer einen ausdrücklichen Rat erteilt; dies gilt insbesondere, wenn der Verkäufer dem Käufer Berechnungsbeispiele über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, die diesen zum Vertragsabschluss bewegen sollen (Senat, BGHZ 156, 371, 374; 140, 111, 115; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021; Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 821 f.; Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, NJW 2005, 983; Urt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205; Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, WM 2007, 174, 175 f.; Urt. v. 10. November 2006, V ZR 73/06, juris

).

9: b) Nicht frei von Rechtsfehlern ist indessen die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte habe ihre Beratungspflichten verletzt, weil sie den Kläger und seine Ehefrau nicht darüber aufgeklärt habe, dass sich der Mietpool auch anders als von ihr angenommen, nämlich negativ, entwickeln könne.

10: Richtig ist zwar, dass der Verkäufer kein in tatsächlicher Hinsicht unzutreffendes , zu positives Bild der Ertragserwartung der Immobilie geben darf, und auch über Risiken aufklären muss, die in dieser Hinsicht mit einem empfohlenen Beitritt zu einem Mietpool verbunden sind (Senat, Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, WM 2007, 174, 176 f.). Hierzu zählen insbesondere die Auswirkungen von möglichem Wohnungsleerstand. Der Verkäufer muss das gewöhnliche , insbesondere bei einem Mieterwechsel gegebene, Leerstandsrisiko in jedem Fall, also unabhängig von dem Beitritt zu einem Mietpool, entweder in seiner Berechnung des Mietertrages angemessen berücksichtigen oder aber den Käufer unmissverständlich darauf hinweisen, dass es nicht einkalkuliert worden ist (vgl. Senat, Urt. v. 30. November 2007, V ZR 284/06, NJW 2008, 649 f.). Empfiehlt er den Beitritt zu einem Mietpool muss er dem Käufer darüber hinaus die Funktionsweise des Mietpools im Fall von Wohnungsleerstand erläutern. Dazu zählt nicht nur der Vorteil, bei einem Leerstand der eigenen Wohnung keinen vollständigen Mietausfall zu erleiden, sondern auch der Nachteil, das - anteilige - Risiko tragen zu müssen, dass andere Wohnungen nicht vermietet sind (Senat, Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, aaO; Urt. v. 10. November 2006, V ZR 73/06, juris). Dabei darf sich der Verkäufer nicht darauf verlassen , dass der Käufer aus dem mit dem Mietpoolbeitritt verbundenen Vorteil auf den genannten Nachteil schließt. Vielmehr muss er ausdrücklich darauf hinweisen , dass Leerstände anderer Wohnungen, soweit sie über den hierfür einkalkulierten Betrag hinausgehen, zu einer Verringerung auch seines Mietertrages führen. Entsprechendes gilt, soweit andere Kosten, die ein Wohnungseigentümer sonst selbst zu tragen hat, durch den Beitritt zu einem Mietpool auf alle Poolmitglieder umgelegt werden, insbesondere also für die Kosten für die Instandsetzung des Sondereigentums (vgl. Senat, Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, aaO).

11: Anders als das Berufungsgericht offenbar meint, muss der Verkäufer aber nicht weitergehend auf die Möglichkeit hinweisen, dass der Mietpool infolge einer bei Vertragsschluss nicht absehbaren Entwicklung des Mietmarktes oder der Wohnanlage nicht oder nur um den Preis von Unterdeckungen in der Lage ist, den berechneten Mietertrag auszuschütten. Das Risiko solcher Entwicklungen trägt der Käufer. Seine Interessen werden durch die Verpflichtung des Verkäufers hinreichend gewahrt, den Mietertrag seriös, d.h. nach den im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichtigung von sich bereits abzeichnenden negativen Entwicklungen, zu kalkulieren (vgl. Senat, BGHZ 156, 371, 376). Eine weitergehende Einstandspflicht im Sinne einer Garantie, dass sich der Mietertrag bzw. das Mietpoolergebnis so entwickelt , wie erwartet, übernimmt der Verkäufer in aller Regel nicht (vgl. auch Senat , Urt. v. 18. Juli 2008, V ZR 70/07, zur Veröffentlichung bestimmt).

12: c) Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts kann ein Beratungsfehler der Beklagten daher nicht angenommen werden. Dabei ist - mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts - für das Revisionsverfahren zugunsten der Beklagten davon auszugehen, dass ihre Mietkalkulation ordnungsgemäß war und insbesondere ein Mietausfallwagnis in gebotenem Umfang berücksichtigte. Zwar war sie, wie dargelegt, auch verpflichtet, den Kläger und dessen Ehefrau über die Funktionsweise des Mietpools einschließlich der damit verbundenen Übernahme des anteiligen Leerstandsrisikos der anderen Wohnungen des Pools aufzuklären. Davon, dass eine solche Aufklärung unterblieben ist, konnte das Berufungsgericht indessen nicht ausgehen.

13: Das Landgericht hat sich nach der Vernehmung der Zeugen H. und R. nicht davon überzeugt gezeigt, dass die Käufer nicht darüber belehrt worden seien, infolge des Beitritts zum Mietpool ein Mietausfallrisiko der anderen Mietpoolmitglieder mittragen zu müssen. Auch wenn der Zeuge R. dieses Risiko zum damaligen Zeitpunkt als gering angesehen habe, sei dem Kläger und seiner Ehefrau klar gewesen, dass sich Risiken hinsichtlich des Mietausfalls bei einem niedrigen Vermietungsstand der Eigentumswohnungen auf die Höhe der Miete insgesamt auswirken würden.

14: Diese Würdigung hat das Berufungsgericht nicht in Zweifel gezogen. Zu einem von dem Landgericht abweichenden Ergebnis gelangt es nur deshalb, weil es eine weitergehende Aufklärung über „die nicht auszuschließenden negativen Konsequenzen eines Beitritts zum Mietpool“ bzw. darüber verlangt, dass „die Entwicklung auch negativ verlaufen könne“. Zu einer solchen Aufklärung war die Beklagte, wie dargelegt, indessen nicht verpflichtet.

15: Die von dem Berufungsgericht hervorgehobene Aussage des Klägers, über den Mietpool sei mit dem Hinweis gesprochen worden, dass mit einer Unterdeckung wegen der kontinuierlich steigenden Mieten nicht zu rechnen sei, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Bei der Einschätzung der Beklagten, dass eine Unterdeckung des Mietpools unwahrscheinlich sei, handelt es sich um eine Prognose zur allgemeinen Entwicklung der Mietmarktes. Eine solche begründet - soweit der angegebene Mietertrag seriös kalkuliert war - keinen Beratungsfeh- ler (vgl. zur Prognose von Kapitalmarktzinsen Senat, Beschl. v. 17. Januar 2008, V ZR 92/07, juris, Rdn. 8).

16: d) Ein Beratungsfehler folgt nicht daraus, dass die Beklagte im zeitlichen Zusammenhang mit dem Kaufvertragsschluss aus eigenen Mitteln 150.000 DM in den Mietpool eingezahlt hat. Das Berufungsgericht stellt nämlich nicht fest, dass der Kläger und seine Ehefrau darüber getäuscht wurden, auf welche Weise die im Kaufvertrag erwähnte Instandhaltungsrücklage für das Sondereigentum in Höhe von 150.000 DM gebildet worden ist. Es sieht in dem Zuschuss nur ein weiteres Indiz für das Bewusstsein der Beklagten, dass sich der Mietpool auch anders als erwartet entwickeln könne.

17: Allerdings können solche Zuschüsse darauf hinweisen, dass sich der Mietpool bereits bei Abschluss des Kaufvertrages in einer dem Verkäufer bekannten Schieflage befand, und der Verkäufer daher seine Pflicht verletzt hat, den Käufer über bestehende wirtschaftliche Schwierigkeiten des Mietpools und die damit verbundene Unsicherheit hinsichtlich der in die Berechnung des monatlichen Eigenaufwands eingestellten Mietpoolausschüttungen aufzuklären (vgl. Senat, Urt. v. 9. November 2007, V ZR 25/07, NJW 2008, 506, 508 Rdn. 29). Eine solche Schieflage hat das Berufungsgericht indessen nicht festgestellt.

18: 2. Rechtsfehlerhaft ist schließlich die Annahme des Berufungsgerichts, die gegen die Ehefrau des Klägers gerichtete Drittwiderklage sei unzulässig. Die Beklagte hat trotz der Abtretung der Ansprüche aus dem Kaufvertrag an den Kläger und unbeschadet des Umstands, dass sich die Drittwiderbeklagte keiner eigenen Ansprüche mehr berühmt, ein Interesse an der beantragten Feststellung. Zur Begründung wird auf das Senatsurteil vom 13. Juni 2008 (V ZR 114/07, zur Veröffentlichung bestimmt) verwiesen.

III.

19: Das angefochtene Urteil kann daher insgesamt keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

20: Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Die Klage ist auf weitere Beratungsfehler gestützt worden, zu denen das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - bislang keine Feststellungen getroffen hat. Hierzu zählen insbesondere die Behauptung, die in die Berechnung des Eigenaufwands eingestellte Miete sei fehlerhaft kalkuliert worden, weil keine Abschläge für Leerstände und für die Instandhaltung des Sondereigentums vorgenommen worden seien (vgl. Senat, BGHZ 156, 371, 376; Urt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207), sowie das Verschweigen eines im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses bestehenden erheblichen und in der Kalkulation nicht berücksichtigten Leerstands in der Wohnanlage (vgl. dazu Senat, Beschl. v. 20. Juli 2007, V ZR 227/06, NJW-RR 2007, 1660, 1661). Krüger RiBGH Dr. Klein ist Stresemann infolge Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Karlsruhe, den 22. Juli 2008 Der Vorsitzende Krüger Czub Roth

Vorinstanzen:
LG Wuppertal, Entscheidung vom 09.05.2006 - 1 O 52/05 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.03.2007 - I-9 U 109/06 -

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 30 Kapitalerhaltung

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 31 Erstattung verbotener Rückzahlungen

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Dez. 2014 - III ZR 365/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 365/13

Verkündet am:

11. Dezember 2014

B o t t

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 675

Zur Frage der ordnungsgemäßen Beratung eines Anlegers im Zusammenhang

mit der Zeichnung einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds

in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (hier: Anlageziel;

Fungibilität; Haftungsrisiko als GbR-Gesellschafter).

BGH, Urteil vom 11. Dezember 2014 - III ZR 365/13 - OLG Stuttgart

LG Heilbronn

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 11. Dezember 2014 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter

Wöstmann, Tombrink, Dr. Remmert und Reiter

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Grundurteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 25. Juli 2013 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Der Kläger nimmt die Beklagte im Zusammenhang mit einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds unter dem Vorwurf von Beratungsfehlern auf Schadensersatz in Anspruch.

2: Auf Empfehlung des damaligen Generalrepräsentanten der Beklagten P. beteiligte sich der Kläger im Jahre 1998 an der M. GbR mit einer Bareinlage von 70.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Bei der M. GbR handelt es sich um eine Beteiligungsgesellschaft, die Beteiligungen an vier Grundbesitzgesellschaften hält, denen jeweils eine Immobilie in B. gehört. Der Zeichnung waren Gespräche mit dem Generalrepräsentanten P. vorangegangen. Dem Kläger wurde auch ein Anlageprospekt übergeben , wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob es sich hierbei um die Fassung vom 19. April 1998 oder um die Fassung vom 25. August 1997 handelte. Umstritten ist ebenfalls, ob der Kläger seine Beteiligung teilweise mit einem Darlehen der Volksbank L. (über 40.000 DM) finanzierte.

3: Der Kläger erhielt von 1999 bis 2002 Ausschüttungen. Ab 2002 geriet die M. GbR in eine wirtschaftliche Schieflage, die eine Einstellung der Ausschüttungen und verschiedene Sanierungskonzepte nach sich zog. Am 1. Januar 2003 wurde über das Vermögen der M. AG (die unter anderem als Grundbuchtreuhänderin, Baubetreuerin, Generalmieterin und Verwalterin fungierte ) das Insolvenzverfahren eröffnet.

4: Der Kläger hat geltend gemacht, er habe eine Anlage für seine Altersvorsorge gewollt. Diesem Anlageziel habe die Beteiligung an der M. GbR nicht entsprochen. Zudem sei er über das Totalverlustrisiko, die praktisch fehlende Fungibilität, das persönliche Haftungsrisiko der Anleger als GbR-Gesellschafter und die Weichkostenstruktur (insbesondere: die Provisionen für die Beklagte) nicht beziehungsweise nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden.

5: Die Beklagte ist diesen Vorwürfen im Einzelnen entgegen getreten und hat sich auf die Einrede der Verjährung berufen.

6: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat das Ersturteil auf die Berufung des Klägers abgeändert und den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des Landgerichtsurteils.

Entscheidungsgründe

7: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Grundurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

8: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte habe ihre Pflichten aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Anlageberatungsvertrag verletzt. Sie habe dem Kläger über ihren Mitarbeiter P. eine Anlage empfohlen, die für das Anlageziel der Altersvorsorge nicht geeignet sei, weil sie wegen des ihr innewohnenden Totalverlustrisikos nicht die hierfür nötige langfristige Sicherheit biete. Unbeachtlich sei, dass es dem Kläger daneben auch um eine Steuerersparnis gegangen sei. Zudem sei der Anlageprospekt fehlerhaft. Die darin enthaltene Aufklärung über die fehlende Fungibilität der Beteiligung sei unzureichend, weil eine faktische Veräußerungsmöglichkeit suggeriert werde, die in der Realität nicht bestanden habe. Das persönliche Haftungsrisiko des Anlegers als GbRGesellschafter sei nicht korrekt beschrieben, weil die Bezeichnung "einzelne Gesellschafter" unklar sei und die Darstellung, dass die Vollmachtbeschränkung des Geschäftsführers vor einer rechtsgeschäftlichen Haftung der Anleger schütze, für die Fälle der Duldungs- und Anscheinsvollmacht fehlgehe. Aus der Fehlerhaftigkeit des Prospekts herrührende Schadensersatzansprüche des Klägers seien nicht verjährt; ob Verjährung eingetreten sei, soweit es um die Eignung der Anlage als Alterssicherung gehe, könne dahinstehen.

II.

9: Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

10: 1. Die Verurteilung der Beklagten zur Schadensersatzleistung dem Grunde nach kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht daraus hergeleitet werden, dass der Kläger nicht anlegergerecht beraten worden ist.

11: a) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht im Anschluss an das Landgericht über eine Anlagevermittlung mit Auskunftsvertrag hinausgehend das Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrags bejaht. Der Kläger wurde von der Beklagten bezogen auf seine persönlichen wirtschaftlichen Verhältnisse betreut, es wurde eine individuelle Musterberechnung für ihn erstellt und eine Mehrzahl von Anlagen zur Auswahl angeboten.

12: b) Allerdings hat das Berufungsgericht nicht hinreichend unterschieden, ob der Kläger eine sichere Anlage zur Altersvorsorge (zur Schließung einer Versorgungslücke) oder eine Anlage, die neben steuerlichen Effekten auch der ergänzenden Altersvorsorge dienen soll, gewollt - und dies auch so zum Ausdruck gebracht - hat.

13: aa) Im Rahmen der von dem Anlageberater geschuldeten anlegergerechten Beratung müssen die persönlichen wirtschaftlichen Verhältnisse des Kunden berücksichtigt und insbesondere das Anlageziel, die Risikobereitschaft und der Wissensstand des Anlageinteressenten abgeklärt werden. Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung des Anlageziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten sein (s. etwa Senatsurteile vom 24. April 2014 - III ZR 389/12, NJW-RR 2014, 1075, 1078 Rn. 27 und vom 6. Dezember 2012 - III ZR 66/12, NJW-RR 2013, 296, 297 Rn. 20 mwN). Soll das beabsichtigte Geschäft einer sicheren Geldanlage dienen, kann die Empfehlung einer unternehmerischen Beteiligung wegen des damit regelmäßig verbundenen Verlustrisikos fehlerhaft sein (vgl. Senatsurteile vom 24. April 2014 aaO; vom 6. Dezember 2012 aaO Rn. 22; vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152, 157 f Rn. 18; vom 19. November 2009 - III ZR 169/08, BKR 2010, 118, 120 Rn. 21 und vom 19. Juni 2008 - III ZR 159/07, BeckRS 2008, 13080 Rn. 6). Andererseits rechtfertigt nicht schon allein der Umstand, dass die Kapitalanlage auch der ergänzenden Altersvorsorge hat dienen sollen, den Schluss, die Empfehlung der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds stelle keine anlegergerechte Beratung dar (s. Senatsurteile vom 24. April 2014 aaO Rn. 28 und vom 6. Dezember 2012 aaO). Dies gilt insbesondere dann, wenn bereits eine ausreichende Absicherung für das Alter besteht und es gerade auch darum gehen soll, Steuern einzusparen; denn Letzteres ist regelmäßig nicht ohne Verlustrisiko zu erreichen (s. Senatsurteile vom 24. April 2014 aaO und vom 19. Juni 2008 aaO). Darüber hinaus handelt es sich bei einem geschlossenen Immobilienfonds um eine Art der Unternehmensbeteiligung, bei der das Risiko eines hohen oder vollständigen Kapitalverlusts gering ist, weil selbst bei unzureichendem Mietertrag jedenfalls der Sachwert des Immobilienvermögens normalerweise erhalten bleibt (vgl. Senatsurteile vom 24. April 2014 aaO und vom 8. Juli 2010 aaO mwN). Dass ein Teil des Fondskapitals fremdfinanziert wird, macht die Fondsbeteiligung noch nicht zu einer "hochspekulativen" Anlage, die für eine nur ergänzende Altersvorsorge von vorneherein als untauglich angesehen werden müsste (Senatsurteil vom 24. April 2014 aaO).

14: bb) Wie die Revision zu Recht rügt, geht aus dem bisherigen Prozessstoff nicht mit der gebotenen Klarheit hervor, dass es dem Kläger vor allem um eine "sichere" Anlage zur Schließung einer Versorgungslücke im Alter und nicht lediglich um eine Anlage gegangen ist, die neben Steuervorteilen auch der ergänzenden Altersvorsorge dienen sollte. In seiner Parteivernehmung hat der Kläger angegeben, dass die Anlage als "Altersvorsorge, als Zubrot gedacht" gewesen sei und der "Aufbesserung" der gesetzlichen Rente habe dienen sollen. Dies spricht eher für eine nur ergänzende Altersvorsorge. Die Prospektangabe "Die Beteiligung an diesem Fonds sollte auf Dauer der Altersvorsorge dienen und nicht verkauft werden." (Prospekt in der Fassung vom 19. April 1998) beziehungsweise "Die Beteiligung an diesem Fonds sollte auf Dauer der Rente dienen und nicht verkauft werden." (Prospekt in der Fassung vom 25. August 1997) sagt nichts über das konkrete Anlageziel des Klägers aus. Soweit die Beklagte eingeräumt hat, dass die Anlage der Altersvorsorge diene, gibt dies ebenfalls keinen Aufschluss darüber, ob der Kläger vor allem eine sichere Anlage zur Schließung einer Versorgungslücke im Alter oder eine Anlage gewünscht hat, die neben Steuervorteilen auch der ergänzenden Altersvorsorge dienen sollte. Von der Vernehmung der Zeugen R. und P. haben das Landgericht und ihm folgend auch das Berufungsgericht abgesehen.

15: c) Demnach wird das Berufungsgericht weitere Feststellungen zum konkreten mitgeteilten Anlageziel des Klägers zu treffen und hierzu gegebenenfalls die Zeugen R. und P. zu vernehmen sowie erneut den Kläger anzuhören haben.

16: d) Entgegen der Ansicht der Revision können diese Feststellungen nach gegenwärtigem Prozessstand nicht deshalb unterbleiben, weil ein hierauf ge- stützter Schadensersatzanspruch des Klägers jedenfalls verjährt wäre. Das Berufungsgericht hat diese Frage ausdrücklich offen gelassen. Zwar mag die Schieflage der Fondsgesellschaft ab 2002 Zweifel an der Eignung als sichere Anlage geweckt haben. Der Kläger hat indes unter Beweisangebot (Vernehmung der Zeugin R. und des Zeugen P. ) vorgetragen, dass der Berater P. auf Nachfrage stets beschwichtigt und erklärt habe, es bestehe kein Grund zur Sorge, die Einnahmen würden für Rückstellungen, Reparaturen , Neuerungen und anderes benötigt und aus diesem Grund nicht für Ausschüttungen verwendet. Insoweit fehlt es an Feststellungen des Berufungsgerichts , die eine abschließende Entscheidung des Senats über die Verjährung etwaiger Ansprüche des Klägers wegen fehlerhafter anlegergerechter Beratung ermöglichen.

17: 2. Rechtsfehlerhaft hält das Berufungsgericht den Anlageprospekt hinsichtlich der Aufklärung über die eingeschränkte Fungibilität der Beteiligung für unzureichend. Der Beklagten ist insoweit kein Beratungsfehler anzulasten.

18: a) Ein Anlageberater ist grundsätzlich gehalten, den Anlageinteressenten , dem er zur Eingehung einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds rät, darauf hinzuweisen, dass die Veräußerung eines solchen Anteils in Ermangelung eines entsprechenden Markts nur eingeschränkt möglich ist (s. etwa Senatsurteile vom 24. April 2014 aaO S. 1076 Rn. 14; vom 20. Juni 2013 - III ZR 293/12, BeckRS 2013, 11561 Rn. 7 und vom 19. November 2009 - III ZR 169/08, BKR 2010, 118, 120 Rn. 20). Die persönliche Aufklärungspflicht des Beraters entfällt, wenn die entsprechende Belehrung in einem Prospekt enthalten ist und der Berater davon ausgehen darf, dass der Kunde diesen gelesen und verstanden hat sowie gegebenenfalls von sich aus Nachfragen stellt (Senatsurteil vom 20. Juni 2013 aaO mwN). Für die Beurteilung, ob ein Pros- pekt unrichtig oder unvollständig ist, ist auf das Gesamtbild abzustellen, das er dem Anleger unter Berücksichtigung der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre vermittelt (Senatsurteil vom 20. Juni 2013 aaO Rn. 12 mwN).

19: b) Vor diesem Hintergrund stellt sich die Belehrung im Anlageprospekt, dessen inhaltliche Aussagen der Senat selbst auslegen kann (Senatsurteil vom 24. April 2014 aaO Rn. 11 und vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, NJW-RR 2007, 925, 926 Rn. 6), entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts als ausreichend dar.

20: aa) Im Anlageprospekt lauten die Hinweise zur Fungibilität der Anlage wie folgt: Fassung vom 19. April 1998: "Veräußerung Der Gesellschaftsanteil ist jederzeit veräußerlich. Da es einen geregelten An- und Verkaufsmarkt für Immobilienfonds nicht gibt, werden die Emissionshäuser und Geschäftsführer bei Veräußerungswünschen unterstützend helfen. Immobilieninvestitionen sind langfristiger Natur, die nicht innerhalb weniger Jahre zu Gewinnen führen. Veräußerungen sollten deshalb kurz- und mittelfristig nur vorgenommen werden, wenn der Gesellschafter aus persönlichen Gründen wirtschaftlich zur Veräußerung gezwungen wird. Bei kurzfristigen Verkäufen kann es auch zu Verlusten kommen. Der Kapitalanleger muß wissen, Beteiligungen am Immobilienfonds M. GbR können nicht beliebig jederzeit liquidiert werden.

Die Beteiligung an diesem Fonds sollte auf Dauer der Altersvorsorge dienen und nicht verkauft werden. Wegen der auch langfristig sicheren Überschüsse ist jederzeit eine Veräußerung zum Ertragswert denkbar, aber wegen der hohen Jahresnettoüberschüsse, der Tilgung und Wertsteigerungschancen aus der Beteiligung nicht empfehlenswert."
Fassung vom 25. August 1997:
"Veräußerung Der Gesellschaftsanteil ist jederzeit veräußerlich. Praktische Schwierigkeiten ergeben sich jedoch, da es einen geregelten Anund Verkaufsmarkt für Anteile an geschlossenen Immobilienfonds nicht gibt. Der Geschäftsführer wird bei Veräußerungswünschen unterstützend helfen. Immobilieninvestitionen sind langfristiger Natur, die nicht innerhalb weniger Jahre zu Gewinnen führen. Veräußerungen sollten deshalb kurz- und mittelfristig nur vorgenommen werden, wenn der Gesellschafter aus persönlichen Gründen wirtschaftlich zur Veräußerung gezwungen wird. Bei kurzfristigen Verkäufen kann es auch zu Verlusten kommen. Der Kapitalanleger muß wissen, Beteiligungen am Immobilienfonds M. GbR können nicht beliebig jederzeit wieder liquidiert werden. Die Beteiligung an diesem Fonds sollte auf Dauer der Rente dienen und nicht verkauft werden. Wegen der auch langfristig sicheren Überschüsse ist jederzeit eine Veräußerung zum Ertragswert denkbar, aber wegen der hohen Jahresnettoüberschüsse aus der Beteiligung nicht empfehlenswert."

21: bb) Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. für weitgehend inhaltsgleiche Belehrungen in Anlageprospekten Senatsurteile vom 24. April 2014 aaO S. 1076 f Rn. 14 und vom 20. Juni 2013 aaO Rn. 13) genügt es, wenn darauf hingewiesen wird, dass die Veräußerung der Beteiligung mangels eines institutionalisierten Zweitmarkts praktischen Schwierigkeiten begegnen kann und die Beteiligungen langfristig ausgerichtet sein sollten. Soweit die Unterstützung bei etwaigen Verkaufswünschen angeboten wird, enthält dies (inzident) eine Bestätigung dafür, dass es keinen allgemein zugänglichen geregelten Zweitmarkt gibt. Die Darlegung des Berufungsgerichts, die Belehrung sei fehlerhaft, weil es eine faktische Veräußerungsmöglichkeit nicht gegeben habe, findet, wie die Revision mit Recht rügt, keine tragfähige Grundlage im Prozessstoff. Nach dem Vortrag der Beklagten hat es bis in die 2000er Jahre hinein einen (funktionierenden ) Zweitmarkt gegeben. Der Kläger hat im Wesentlichen beanstandet, dass mangels eines institutionalisierten Zweitmarkts "ein Weiterverkauf nur unter sehr erschwerten Bedingungen möglich" - damit freilich: nicht "unmöglich" - sei. Wie dem Senat aus einer großen Zahl von vergleichbaren Fällen bekannt ist, ist ein Weiterverkauf von Beteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds grundsätzlich möglich, allerdings vielfach nur unter erheblichen Schwierigkeiten zu bewerkstelligen. Die deutlichen Einschränkungen der Veräußerungsmöglichkeit werden in beiden Prospektfassungen indes zureichend aufgezeigt.

22: 3. Auch die Ansicht des Berufungsgerichts, der Anlageprospekt enthalte keine genügende Aufklärung über das Haftungsrisiko des Anlegers als GbRGesellschafter , ist von Rechtsirrtum beeinflusst. Richtig ist, dass der Anleger über dieses persönliche Haftungsrisiko aufgeklärt werden muss. Diesen Anforderungen wird der Prospekt jedoch gerecht. Die Klage kann deshalb nicht mit Erfolg auf eine fehlerhafte oder unzureichende Aufklärung über das Haftungsrisiko des Anlegers als GbR-Gesellschafter gestützt werden.

23: a) Im Anlageprospekt lauten die Hinweise zur Haftung des Anlegers wie folgt: Fassung vom 19. April 1998: "Haftung Die Immobilienfondsgesellschaft nimmt selbst keine langfristigen Kredite auf, sondern nur Eigenkapital für die Erbringung der Einlagen für die Grundbesitzgesellschaften bzw. eine kurzfristige Zwischenfinanzierung für das Eigenkapital. Die Grundbesitzgesellschaften ihrerseits nehmen langfristige Kredite auf. Für das Fremdkapital haftet allein das Gesellschaftsvermögen. Der einzelne Gesellschafter haftet nur für die von ihm geschuldete Einlage. Er haftet nicht für die Darlehen. Ausgenommen hiervon sind in den Grundbesitzgesellschaften die Gründungsgesellschafterin, die M. AG, die für die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft persönlich haftet, sowie einzelne Gründungsmitgesellschafter, die entsprechend ihrer Beteiligungsquote unbeschränkt haften. Die Haftungsbeschränkung in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten allein auf das Gesellschaftsvermögen ist ohne weiteres möglich. Die Vertretungsmacht des Geschäftsführers der Gesellschaft ist entsprechend beschränkt, so daß eine persönliche vertragliche Verpflichtung einzelner Gesellschafter nicht entstehen kann.

Streitig ist, ob die Haftung für gesetzliche Schuldverhältnisse beschränkt werden kann. Eine gesicherte Rechtsprechung gibt es hierfür nicht, auch wenn namhafte Gesellschaftsrechtler die Ansicht vertreten, daß eine persönliche Haftung für gesetzliche Schuldverhältnisse regelmäßig überhaupt nicht entsteht. Anderer Ansicht ist der Bundesfinanzhof, der für Steuerschulden der Gesellschaft (z.B. Umsatzsteuer) von einer gesamtschuldnerischen Haftung ausgeht. Ein erhebliches wirtschaftliches Risiko ist damit jedoch nicht verbunden. Etwaige Steuerschulden sind aus der Bewirtschaftung und aus dem Investitions- und Finanzierungsplan gedeckt. Im übrigen versichert die Gesellschaft Risiken der gesetzlichen Gefährdungshaftung."
Fassung vom 25. August 1997:
"Haftung Die Immobilienfondsgesellschaft nimmt selbst keine Kredite auf, sondern nur Eigenkapital für die Erbringung der Einlagen für die Grundbesitzgesellschaften. Die Grundbesitzgesellschaften ihrerseits nehmen Kredite auf. Für diese haftet allein das Gesellschaftsvermögen. Der einzelne Gesellschafter haftet nur für die von ihm geschuldete Einlage. Er haftet nicht für die Darlehen. Ausgenommen hiervon sind in den Grundbesitzgesellschaften die Gründungsgesellschafterin, die M. AG, die für die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft persönlich haftet, sowie einzelne Gründungsmitgesellschafter, die entsprechend ihrer Beteiligungsquote unbeschränkt haften. Die Haftungsbeschränkung in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten allein auf das Gesellschaftsvermögen ist ohne weiteres möglich. Die Vertre-
tungsmacht des Geschäftsführers der Gesellschaft ist entsprechend beschränkt, so daß eine persönliche vertragliche Verpflichtung einzelner Gesellschafter nicht entstehen kann. Streitig ist, ob die Haftung für gesetzliche Schuldverhältnisse beschränkt werden kann. Eine gesicherte Rechtsprechung gibt es hierfür nicht, auch wenn namhafte Gesellschaftsrechtler die Ansicht vertreten, daß eine persönliche Haftung für gesetzliche Schuldverhältnisse regelmäßig überhaupt nicht entsteht. Anderer Ansicht ist der Bundesfinanzhof, der für Steuerschulden der Gesellschaft (z.B. Umsatzsteuer) von einer gesamtschuldnerischen Haftung ausgeht. Ein erhebliches wirtschaftliches Risiko ist damit jedoch nicht verbunden. Etwaige Steuerschulden sind aus der Bewirtschaftung und aus dem Investitions- und Finanzierungsplan gedeckt. Im übrigen versichert die Gesellschaft Risiken der gesetzlichen Gefährdungshaftung."

24: b) Die hiergegen vom Berufungsgericht erhobenen Beanstandungen sind unbegründet. Es ist nicht unklar, sondern eindeutig, wer mit "der einzelne Gesellschafter" gemeint ist, nämlich der einzelne Gesellschafter der M. GbR, insbesondere also der einzelne Anleger. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts muss der Anleger auf das Risiko einer etwaigen Haftung nach den Grundsätzen der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht nicht ungefragt hingewiesen werden. Dieses Risiko verwirklicht sich nur, wenn die Geschäftsführung pflichtwidrig handelt. Das allgemeine (abstrakte) Risiko, dass die Verwirklichung des Anlagekonzepts bei (zumal planmäßigen oder wiederholten) Pflichtwidrigkeiten der Personen, in deren Händen die Geschicke der Anlagegesellschaft liegen, gefährdet ist, kann als dem Anleger bekannt vorausgesetzt werden und bedarf grundsätzlich keiner besonderen Aufklärung. Pflichtverletzungen sind regelmäßig kein spezifisches Risiko der Kapitalanlage. Anders kann es liegen, wenn bestimmte Pflichtverletzungen aus strukturellen Gründen als sehr naheliegend einzustufen sind. Hierfür ist jedoch in Bezug auf die streitgegenständliche Anlage weder etwas vorgetragen worden noch sonst ein Anhalt ersichtlich.

25: 4. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht wird sich insbesondere erneut mit der Frage der anlegergerechten Beratung des Klägers zu befassen und hierzu weitere Feststellungen zu treffen haben.

Schlick Wöstmann Tombrink
Remmert Reiter
Vorinstanzen:
LG Heilbronn, Entscheidung vom 21.03.2012 - 7 O 17/12 Gö -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 25.07.2013 - 2 U 70/12 -

Bundesgerichtshof Urteil, 22. März 2010 - II ZR 215/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 215/08 Verkündet am:

22. März 2010

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 22. März 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette

und die Richter Dr. Strohn, Caliebe, Dr. Reichart und Bender

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts vom 30. Juli 2008 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger beteiligte sich im Jahr 1995 mit 700.000,00 DM an der Grundstücksgesellschaft Go. GbR (G. -Fonds 15). Die Beklagte - damals noch firmierend unter G. G. -AG, dann umbenannt in G. AG und schließlich umgewandelt in die G. GmbH - ist Gründungsgesellschafterin dieses und noch weiterer gleichartiger Fonds. Ihre Anteile wurden mehrheitlich vom Land Berlin gehalten.

2: Die Fonds waren gegründet worden, um Wohnanlagen - größtenteils im sozialen Wohnungsbau - zu errichten und zu vermieten. Die Differenz zwischen der Kostenmiete und der niedrigeren Sozialmiete wurde teilweise durch Aufwendungshilfen des Landes Berlin ausgeglichen (sog. 1. Förderungsweg). Diese Hilfen wurden in einer ersten Förderphase für 15 Jahre ab Bezugsfertigkeit bewilligt. Üblicherweise schloss sich daran eine ebenfalls 15-jährige "Anschlussförderung" an.

3: Abweichend von dieser Verwaltungsübung beschloss der Berliner Senat am 4. Februar 2003 den Verzicht auf die Anschlussförderung für solche Bauvorhaben , bei denen die Grundförderung nach dem 30. Dezember 2002 endete. Darunter fiel auch der G. -Fonds 15. Seither ist der Fonds sanierungsbedürftig.

4: Der Kläger hat wegen Prospektmängeln Ersatz seiner Einlage Zug um Zug gegen Übertragung des Gesellschaftsanteils, Freistellung von der quotalen Haftung für das von der Gesellschaft aufgenommene Bankdarlehen und die Feststellung verlangt, dass die Beklagte zum Ersatz etwaiger weiterer Schäden verpflichtet sei. Damit ist er in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Dagegen richtet sich seine vom erkennenden Senat zugelassene Revision.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

6: I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Prospekt stelle zwar die Anschlussförderung unzutreffend als sicher dar, während tatsächlich kein Rechtsanspruch darauf bestanden habe. Die Beitrittsentscheidung des Klägers beruhe aber nicht auf diesem Fehler. Der Vortrag des Klägers sei insoweit unsubstanziiert. Die Kausalität werde auch nicht vermutet. Der Kläger habe andere, im Prospekt offen gelegte Risiken in Kauf genommen, so dass es möglich sei, dass er sich auch durch das vergleichbar geringe Risiko eines Ausbleibens der Anschlussförderung nicht von der Anlage hätte abhalten lassen. Ein anderer Prospektfehler liege nicht vor, insbesondere sei die Darstellung der quotalen Haftung im Prospekt nicht zu beanstanden.

7: II. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

8: 1. Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass der Kläger von der Beklagten beim Vertragsschluss nicht zutreffend über die Risiken der Anlage unterrichtet worden ist.

9: Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGHZ 79, 337, 344; BGH, Sen.Urt. v. 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; v. 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Tz. 18). Das ist hier - wie das Berufungsgericht in fehlerfreier tatrichterlicher Würdigung festgestellt hat - durch den verwendeten Prospekt nicht geschehen.

10: a) Ein Prospektfehler liegt danach noch nicht in der Angabe, die Gesellschafter würden für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft entsprechend ihrer Beteiligungsquote haften. Damit wird nicht der Eindruck erweckt, der Umfang dieser quotalen Haftung werde durch Leistungen aus dem Gesellschaftsvermö- gen zwingend gemindert (vgl. BGH, Sen.Beschl. v. 30. März 2009 - II ZR 67/08, juris).

11: Ob die Angabe von Höchstbeträgen hinsichtlich der einzelnen Gesellschafter in den abgeschlossenen Darlehensverträgen - anstelle der im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Haftungsquoten - zu einer Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss führen würde, kann dahinstehen. Die Revision zeigt schon nicht auf, dass tatsächlich eine Haftung nach Höchstbeträgen vereinbart worden ist. Im Übrigen macht die Revision nicht geltend, dass von vornherein geplant gewesen sei, die Haftung der Gesellschafter nicht auf ihre jeweilige Quote, sondern auf den dieser Quote entsprechenden absoluten Betrag von der jeweiligen Anfangsschuld zu begrenzen.

12: b) Der Prospekt ist - wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend festgestellt hat - insoweit fehlerhaft, als darin der Eindruck erweckt wird, auf die Anschlussförderung bestehe ein Rechtsanspruch (vgl. BGH, Sen.Beschl. v. 30. März 2009 - II ZR 49/08, juris).

13: Der Prospekthinweis Nach Ablauf des ersten Förderungszeitraumes von 15 Jahren ist eine Anschlussförderung gesichert. … Im Amtsblatt … sind die Richtlinien … veröffentlicht. Damit wird eine Anschlussförderung fortgeführt … Die Richtlinie entspricht dem Beschluss des Senats …, der die Anschlussförderung … grundsätzlich bestätigt. … Schlussfolgerung: Mit dieser Regelung wird sichergestellt, dass die Mieten im öffentlich geförderten sozialen Wohnungsbau für breite Schichten der Bevölkerung auf Dauer sozial tragbar bleiben. Der Bauherr soll wie bisher Einnahmen erzielen, die ihm erlauben, die Bewirtschaftungskosten, Zin- sen und Tilgung zu decken und die ihm darüber hinaus eine Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals ermöglichen.

kann - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat - so verstanden werden, als sei die Anschlussförderung dem Grunde nach schon bewilligt und es müsse nur noch über das Wie der Förderung entschieden werden.

14: Dieser Eindruck wird durch die Angabe auf S. 19 des Prospekts 2011 endet der 1. Förderungszeitraum. Gemäß den Richtlinien über die Anschlussförderung von Sozialwohnungen wird eine Anschlussförderung gewährt. Diese gewährleistet dauerhaft vertretbare Belastungen …. noch verstärkt.

15: Das ist unzutreffend und wird durch den Hinweis auf S. 22 des Prospekts Ein Wegfall der Mittel wäre bei Verletzung der Förderungsbestimmungen denkbar bzw. bei Zahlungsunfähigkeit des Staates (vgl. Anschlussförderung

).

ebenso wenig richtig gestellt wie durch den allgemeinen Hinweis auf S. 35 des Prospekts: Auch können prospektierte Ergebnisse, z.B. [richtig: durch] Änderungen von Gesetzgebungs-, Rechtsprechungs- oder Verwaltungspraxis, beeinflusst werden.

16: Die Anschlussförderung war ein für die Rentabilität des Fonds wesentlicher Umstand. Alle 80 Wohnungen sollten im sog. 1. Förderungsweg errichtet werden. Die Beklagte hat selbst vorgetragen, dass ohne Anschlussförderung "kein Investor dieser Welt" auch nur eine einzige Wohnung in Berlin in diesem Marktsegment gebaut hätte, weil nach Ablauf der 15-jährigen Grundförderung die dann noch verbleibende Kostenmiete für Wohnungen dieses Marktsegments nicht zu erzielen gewesen wäre.

17: 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Prospektfehler sei für die Beitrittsentscheidung des Klägers nicht ursächlich geworden, hält der revisionsrechtlichen Prüfung aber nicht stand.

18: a) Das Berufungsgericht verkennt im Ansatz nicht, dass eine fehlerhafte Aufklärung schon nach der Lebenserfahrung ursächlich für die Anlageentscheidung ist (st. Rspr., BGHZ 79, 337, 346; 84, 141, 148; 177, 25 Tz. 19; BGH, Sen.Urt. v. 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; v. 7. Dezember 2009 aaO Tz. 23). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht (Senat, BGHZ 123, 106, 112 ff.).

19: Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die Kausalitätsvermutung greife hier nicht ein, weil der Kläger bei einer zutreffenden Aufklärung in einen Entscheidungskonflikt gekommen wäre; denn es habe nicht nur eine Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben.

20: Bei Immobilien, bei denen es in der Regel vordringlich um Sicherheit, Rentabilität und Inflationsschutz geht, ist das Bestehen von Handlungsvarianten nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht geeignet, die auf der Lebenserfahrung beruhende tatsächliche Vermutung der Ursächlichkeit fehlerhafter Prospektdarstellungen für die Anlageentscheidung zu entkräften. Von einem Immobilienfonds erwartet der durchschnittliche Anleger Werthaltigkeit. Deshalb verbietet sich bei einer derartigen Anlageform im Regelfall die Annahme , eine gehörige Aufklärung über wichtige, für eine werthaltige Anlage ab- trägliche Umstände hätte bei dem Anlageinteressenten allein schon deshalb, weil er mit erheblichen Steuervorteilen geworben wurde, vernünftigerweise mehrere Entscheidungsmöglichkeiten eröffnet, also nur einen "Entscheidungskonflikt" begründet (BGH, Sen.Urt. v. 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Tz. 6; Urt. v. 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Tz. 24). Vielmehr ist regelmäßig davon auszugehen, dass der Anleger bei richtiger Aufklärung dem Fonds nicht beigetreten wäre. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt allenfalls bei hochspekulativen Geschäften in Betracht (BGHZ 160, 58, 66 f.; s. aber BGH, Urt. v. 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Tz. 22 zur grundsätzlich geltenden Kausalitätsvermutung), zu denen die Investition in einen Immobilienfonds jedoch in aller Regel nicht gehört (BGH, Urt. v. 9. Februar 2006 aaO Tz. 24).

21: b) Danach wird hier die Kausalität des Prospektfehlers für die Anlageentscheidung vermutet. Bei einem zutreffenden Hinweis auf die rechtliche Ungewissheit der Anschlussförderung wäre es für einen durchschnittlichen Anlageinteressenten durchaus vernünftig gewesen, nicht in dieses Vorhaben zu investieren. Unabhängig von der Anschlussförderung konnte der Anleger mit der Anlage zwar Steuern sparen. Er riskierte aber, dass der Fonds bei Ausbleiben der Anschlussförderung nach 15 Jahren insolvent würde und damit das investierte Kapital verloren wäre. Dem standen keine adäquaten Gewinnchancen gegenüber. Nach der "Liquiditäts- und Prognoserechnung" des Prospektes konnte der Anleger bei normaler Förderung jährlich mit einer Ausschüttung i.H.v. 1,1 % des eingesetzten Kapitals rechnen. Er hätte zwar unter Hinzurechnung der Steuervorteile mehr als seine Einlage verdient gehabt. Von außergewöhnlich hohen Gewinnchancen (vgl. BGHZ 160, 58, 66 f.) kann indes keine Rede sein.

22: Ob das Risiko, die Anschlussförderung werde nicht bewilligt, im Zeitpunkt der Anlageentscheidung als gering einzustufen war, wie das Berufungsgericht angenommen hat, ist ohne Bedeutung. Der Umstand, dass auf die Anschlussförderung kein Rechtsanspruch bestand, stellte die Überlebensfähigkeit des Fonds grundsätzlich in Frage. Das Recht des Anlegers, das Für und Wider selbst abzuwägen und seine Anlageentscheidung in eigener Verantwortung zu treffen, wird in diesen Fällen auch durch unzutreffende Informationen über Umstände , für deren Eintritt eine nur geringe Wahrscheinlichkeit besteht, beeinträchtigt.

23: c) Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens hat die Beklagte nicht widerlegt.

24: Um die Kausalitätsvermutung zu widerlegen, muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass der Anleger den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe auch andere Risiken hingenommen, so dass ihn auch dieses weitere Risiko nicht von der Zeichnung der Anlage abgehalten hätte, genügt dazu nicht. Ein solcher Schluss ist nicht tragfähig. Vielmehr kann ein Anleger, der schon zahlreiche Risiken übernommen hat, ebenso gut nicht mehr bereit sein, noch weitere Risiken zu übernehmen.

25: III. Die angefochtene Entscheidung ist auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis richtig (§ 561 ZPO).

26: 1. Nach dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt trifft die Beklagte an der unrichtigen Darstellung in dem Prospekt ein Verschulden.

27: Das Verschulden wird in den Fällen der Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Zu der Frage, ob die- http://www.juris.de/jportal/portal/t/1l6i/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE018702377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1l6i/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR006049896BJNE230301377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 10 - se Vermutung widerlegt ist, hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen.

28: Dazu würde ein Rechtsirrtum der Geschäftsführer der Beklagten über die Verbindlichkeit der Anschlussförderung nicht ausreichen. Denn ein Rechtsirrtum entschuldigt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur dann, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH, Urt. v. 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06, NJW 2007, 46 Tz. 25 m.w.Nachw.). Insoweit kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass das Oberverwaltungsgericht Berlin in einem Beschluss vom 24. Juli 2003 (DVBl. 2003, 1333) dem Land Berlin im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben hat, der Beklagten bis zur Entscheidung des Hauptsacheverfahrens über die Anschlussförderung eine entsprechende finanzielle Hilfe zu gewähren. Denn diese Entscheidung beruhte auf einer bloß summarischen Prüfung der Rechtslage. Demgegenüber hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 11. Mai 2006 zu der streitigen Anschlussförderung ausgeführt, ein Subventionsempfänger müsse grundsätzlich damit rechnen, dass bei Eintritt grundlegender Änderungen der allgemeinen Rahmenbedingungen die Subventionen gekürzt würden oder ganz wegfielen (NVwZ 2008, 1184 Tz. 57 f.).

29: 2. Der Anspruch ist auch nicht verjährt.

30: Die durch die Neufassung der §§ 195, 199 BGB zum 1. Januar 2002 auf drei Jahre nach Ablauf des Jahres, in dem der Berechtigte Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangt hätte, längstens auf zehn Jahre verkürzte Verjährungsfrist (Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB) war bei Klageerhebung im Jahr 2005 nicht abgelaufen. Denn die Entscheidung des Berliner Se- nats, die Anschlussförderung einzustellen, datiert von Februar 2003. Anhaltspunkte für eine frühere Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers von dem Prospektfehler hat die Beklagte nicht dargetan.

31: IV. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.

32: Zum einen hat die Beklagte für ihre Behauptung, der Prospektmangel sei nicht ursächlich für die Anlageentscheidung gewesen, Beweis durch Parteivernehmung des Klägers angetreten. Diesem Beweisantritt wird das Berufungsgericht nachzugehen haben.

33: Zum anderen ist klärungsbedürftig, ob auf die Schadensersatzleistung im Wege des Vorteilsausgleichs neben den erhaltenen Ausschüttungen die erzielten Steuervorteile anzurechnen sind. Das ist dann der Fall, wenn diese Steuervorteile dauerhaft sind, d.h. wenn die Ersatzleistung nicht ihrerseits etwa als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG besteuert wird. Trotz Versteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat (st. Rspr., s. etwa BGH, Sen.Urt. v. 7. Dezember 2009 aaO Tz. 31 m.w.Nachw.).

34: V. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass ein Freistellungsanspruch - wie ein Zahlungsanspruch - nach Grund und Höhe bezeichnet sein muss. Soweit der Gläubiger das nicht kann, ist ein Freistellungsantrag unzulässig und stattdessen auf Feststellung zu klagen (vgl. BGH, Urt. v. 18. März 1980 - VI ZR 105/78, NJW 1980, 1450 = BGHZ 76, 249, insoweit dort nicht abgedruckt; BGHZ 79, 76, 77 f.; v. 4. Juni 1996 - VI ZR 123/95, ZIP 1996, 1395, 1396; v. 23. September 2004 - IX ZR 137/03, NJW-RR 2005, 494, 497 a.E.).

Vorsitzender Richter am BGH Strohn Caliebe Prof. Dr. Goette ist wegen Urlaubs an der Unterschrift verhindert Strohn Reichart Bender

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 15.01.2007 - 4a O 316/05 -
KG, Entscheidung vom 30.07.2008 - 26 U 56/07 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Sept. 2007 - XI ZR 320/06

Beratungsvertrag Ein kommt regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet (Senat, Urteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 218/01, WM 2002, 1683, 1686). Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (Senat BGHZ 123, 126, 128; vgl. auch Senat, Urteile vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442 und vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851, 852). Diese Voraussetzungen sind nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt, weil die Beteiligung an den beiden Immobilienfonds dem Zedenten, der nach einem Grundstücksverkauf über 200.000 DM verfügte, von einem Prokuristen der Beklagten empfohlen worden ist.

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Juni 2002 - XI ZR 218/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 218/01 Verkündet am:

25. Juni 2002

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

_____________________

BGB §§ 428, 607 a.F.

BörsG §§ 53, 55

a) Der nicht börsentermingeschäftsfähige Mitinhaber eines Gemeinschaftsgirokontos

mit Einzelverfügungsbefugnis (Oder-Konto) kann vom kontoführenden

Kreditinstitut die Stornierung von Belastungsbuchungen aus vom anderen

börsentermingeschäftsfähigen Kontomitinhaber abgeschlossenen Börsentermingeschäften

verlangen, soweit das Konto aufgrund dieser Buchungen, auch

im Rahmen eines eingeräumten Überziehungskredits, debitorisch wird.

b) Hingegen besteht kein Stornierungsanspruch, soweit die Börsentermingeschäfte

für den börsentermingeschäftsfähigen Kontoinhaber verbindlich

und die Buchungen durch Kontoguthaben gedeckt sind.

c) Der börsentermingeschäftsfähige Mitinhaber eines Oder-Kontos kann

Börsentermingeschäfte, an denen der andere nicht börsentermingeschäftsfähige

Kontoinhaber nicht beteiligt ist, verbindlich abschließen.

Die Geschäfte werden für ihn durch die Verbuchung auf dem Oder-Konto

nicht unverbindlich.

d) Einzahlungen und Überweisungen auf ein Girokonto sind grundsätzlich

keine Leistungen zur Erfüllung unklagbarer Ansprüche aus

bestimmten, auf dem Konto verbuchten Börsentermingeschäften.

Der vorbehaltlose Ausgleich eines debitorischen Saldos kann ausnahmsweise

Erfüllungswirkung haben, wenn er aus Anlaß der Kontoauflösung

erfolgt.

BGH, Urteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 218/01 - OLG Bamberg

LG Aschaffenburg

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 25. Juni 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die

Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Widerbeklagten zu 3) wird das Grund- und Endurteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 10. April 2001 aufgehoben, soweit zum Nachteil der Widerbeklagten zu 3) erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die Anschlußrevision der Beklagten zu 1) wird, soweit darüber nicht bereits durch Nichtannahmebeschluß vom 9. April 2002 rechtskräftig entschieden ist, zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Widerbeklagte zu 3) nimmt die Beklagte zu 1), eine Sparkasse, im Revisionsverfahren noch auf Stornierung von Buchungen auf einem Girokonto, auf Neuberechnung des Kontos und auf Zahlung von 665.180 DM in Anspruch.
Die Widerbeklagte zu 3) und ihr Ehemann, der Widerbeklagte zu 2), unterhielten bei der Beklagten zu 1) ein Gemeinschaftsgirokonto mit Einzelverfügungsbefugnis (Oderkonto), auf dem ihnen ein Überziehungskredit bis zu 10.000 DM eingeräumt war. Die Beklagte zu 1) führte auûerdem das Geschäftskonto der Klägerin, einer GmbH, deren Geschäftsführer der Widerbeklagte zu 2) war.
Der Widerbeklagte zu 2) wickelte über das Oderkonto in der Zeit vom 19. März 1993 bis zum 16. Februar 1995 zahlreiche Devisentermingeschäfte ab, die zu einem Verlust von insgesamt 665.180 DM führten. Er unterzeichnete eine Unterrichtungsschrift der Beklagten gemäû § 53 Abs. 2 BörsG, die das Datum des 24. Februar 1993 trägt. Eine weitere Unterrichtungsschrift unterzeichnete er erst am 9. September 1994. Die Beklagte zu 1) nahm vier Umbuchungen in Höhe von insgesamt 613.100 DM vom Geschäftskonto der Klägerin auf das Oderkonto der Widerbeklagten zu 2) und 3) vor, und zwar am 30. September 1994 bei einem Sollsaldo des Oderkontos von 328.998,92 DM eine Umbuchung von 350.000 DM, am 30. November 1994 bei einem Sollsaldo von 67.923,76 DM eine Umbuchung von 70.000 DM, am 28. März 1995 bei einem Sollsaldo von 45.963,21 DM eine Umbuchung von 48.800 DM und am 31. März 1995 bei einem Sollsaldo von 145.963,21 DM eine Umbu-
chung von 144.300 DM. Die Umbuchung von 144.300 DM führte zusammen mit der vorangegangenen Umbuchung von 48.800 DM zu einer Tilgung des Sollsaldos.
Am 23. Mai 1996 kündigte die Beklagte zu 1) bei einem Sollsaldo des Geschäftskontos in Höhe von 483.832,56 DM die Geschäftsverbindung mit der Klägerin.
Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte zu 2), ein Angestellter der Beklagten zu 1), habe die Umbuchungen in Höhe von insgesamt 613.100 DM eigenmächtig vorgenommen. Mit ihrer Klage hat sie die Verurteilung der Beklagten zu 1) zur Rückbuchung der vier umgebuchten Beträge sowie zur Neuberechnung des Geschäftskontos und die Verurteilung des Beklagten zu 2) zur Zahlung von 613.100 DM an die Beklagte zu 1) zur Gutschrift auf dem Geschäftskonto begehrt. Die Beklagte zu 1) hat widerklagend die Klägerin aufgrund des Sollsaldos des Geschäftskontos und die Widerbeklagten zu 2) und 3) aufgrund von Bürgschaften vom 15. Januar 1993 auf Zahlung von 100.000 DM in Anspruch genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben.
Die Klägerin und die Widerbeklagten zu 2) und 3) haben mit ihrer Berufung ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Ferner hat die Widerbeklagte zu 3) die Beklagte zu 1) im Wege der Widerwiderklage aus eigenem und abgetretenem Recht des Widerbeklagten zu 2) auf Neuberechnung des Oderkontos unter Eliminierung aller Soll- und Ha-
benbuchungen aus Devisentermingeschäften und auf Zahlung von 665.180 DM in Anspruch genommen. Zur Begründung hat sie die Unverbindlichkeit der Devisentermingeschäfte und Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Beratung und Aufklärung geltend gemacht.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin und des Widerbeklagten zu 2) zurückgewiesen. Die Widerklage der Beklagten zu 1) gegen die Widerbeklagte zu 3) hat es abgewiesen. Ferner hat es die Beklagte zu 1) verurteilt, das Oderkonto, bezogen auf die Widerbeklagte zu 3), neu zu buchen und zu berechnen, indem hinsichtlich der Devisentermingeschäfte Kontobelastungen eines Tages, die im Tagessaldo zu einem Sollsaldo führten, der Kontostand auf Null zu setzen ist, aus Devisentermingeschäften entstandene positive Tagessalden zu eliminieren sind, es sei denn, die entsprechenden Guthaben waren bei später aus Devisentermingeschäften fällig werdenden Verpflichtungen noch auf dem Oderkonto vorhanden und die Habenposten aus den vier Umbuchungen vom Geschäftskonto in Höhe von 328.998,92 DM, 70.000 DM, 48.800 DM und 144.300 DM zu stornieren sind. Den Zahlungsanspruch der Widerbeklagten zu 3) gegen die Beklagte zu 1) hat das Berufungsgericht dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, soweit er auf Auszahlung eines aus der Neuberechnung des Oderkontos resultierenden Guthabens gerichtet ist. Die weitergehende Widerwiderklage der Widerbeklagten zu 3) gegen die Beklagte zu 1) hat das Berufungsgericht abgewiesen.
Mit der Revision verfolgt die Widerbeklagte zu 3) ihren Anspruch gegen die Beklagte zu 1) auf Neuberechnung des Oderkontos und auf Zahlung von 665.180 DM in vollem Umfang weiter. Der Widerbeklagte zu

2) erstrebt die Abweisung der gegen ihn gerichteten Zahlungsklage. Die Beklagte zu 1) wendet sich mit der unselbständigen Anschluûrevision gegen die Abweisung ihrer Widerklage gegen die Widerbeklagte zu 3) sowie gegen die Verurteilung zur teilweisen Neuberechnung des Oderkontos und zur Auszahlung eines daraus resultierenden Guthabens. Der Senat hat die Revision der Widerbeklagten zu 3) in vollem Umfang und die Anschluûrevision der Beklagten zu 1) insoweit angenommen, als sie den Anspruch der Widerbeklagten zu 3) auf Neuberechnung des Oderkontos und auf Zahlung von 665.180 DM betrifft.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Widerbeklagten zu 3) ist begründet. Sie führt, soweit zum Nachteil der Widerbeklagten zu 3) erkannt worden ist, zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Anschluûrevision der Beklagten zu 1) ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung über den Anspruch der Widerbeklagten zu 3) gegen die Beklagte zu 1) auf Neuberechnung des Oderkontos und auf Zahlung von 665.180 DM im wesentlichen wie folgt begründet:
Der Antrag der Widerbeklagten zu 3) erfasse auch die Habenbuchungen auf dem Oderkonto aufgrund der vier Umbuchungen vom Geschäftskonto , die Buchung vom 30. September 1994 jedoch nur in Höhe des damaligen Sollsaldos des Oderkontos in Höhe von 328.998,92 DM.
Der Anspruch der Widerbeklagten zu 3) auf Neuberechnung folge aus dem Girovertrag, der die Beklagte zu 1) zur vertragsgerechten Kontoführung verpflichte. Kontobelastungen durch Verfügungen eines Kontomitinhabers begründeten nicht ohne weiteres Kreditverpflichtungen des anderen Kontomitinhabers. Hierzu sei ein Kreditvertrag mit dem anderen Kontomitinhaber oder eine andere rechtliche Verpflichtung erforderlich, die jedoch nicht vorliege. Demgegenüber bestehe kein Anspruch auf Neuberechnung bezüglich der Belastungen, durch die Guthaben verbraucht worden seien. Zum Verbrauch von Guthaben sei jeder Mitinhaber eines Oderkontos aufgrund seiner Befugnis, ohne den anderen Kontomitinhaber über das Konto zu verfügen, berechtigt.
Die Kontobelastungen im Guthabenbereich könnten nicht mit der Begründung als unverbindlich angesehen werden, die Devisentermingeschäfte seien mangels Termingeschäftsfähigkeit der Widerbeklagten zu
3) unverbindlich. Die Verbindlichkeit der Geschäfte setze nicht die Termingeschäftsfähigkeit aller Kontoinhaber, sondern nur die des Vertragspartners der Geschäfte voraus. Die Widerbeklagte zu 3) sei nicht Vertragspartnerin der Geschäfte gewesen. Der Widerbeklagte zu 2) als Vertragspartner sei aufgrund der Unterzeichnung der Unterrichtungsschriften am 24. Februar 1993 und 9. September 1994 termingeschäftsfähig gewesen. Hinsichtlich der Devisentermingeschäfte vom 5. April 1994 bis zum 7. September 1994 aus der "nicht belehrten Zeit" schlieûe § 55
BörsG einen Anspruch auf Neuberechnung aus. Die vier Umbuchungen vom Geschäftskonto der Klägerin auf das Oderkonto seien Leistungen aufgrund der Devisentermingeschäfte gewesen, weil der Widerbeklagte zu 2) als Geschäftsführer der Klägerin sie in Auftrag gegeben habe, um die unvollkommenen Verbindlichkeiten aus diesen Geschäften endgültig auszugleichen.
Die Neuberechnung des Oderkontos könne nur mit Wirkung für die Widerbeklagte zu 3) verlangt werden. Bezüglich des Widerbeklagten zu
2) seien die Kontobelastungen zu Recht erfolgt, weil sie aus den für ihn verbindlichen Devisentermingeschäften herrührten.
Der Zahlungsanspruch der Widerbeklagten zu 3) gegen die Beklagte zu 1) sei dem Grunde nach gerechtfertigt, soweit die Neuberechnung des Oderkontos ein Guthaben ergebe. Der weitergehende Zahlungsanspruch sei weder aus eigenem Recht der Widerbeklagten zu 3) gemäû § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB noch aus abgetretenem Recht des Widerbeklagten zu 2) wegen fehlerhafter Beratung oder Aufklärung durch die Beklagte zu 1) vor Abschluû der Devisentermingeschäfte begründet. Die notwendige Aufklärung habe der Widerbeklagte zu 2) durch die bankübliche Informationsschrift über die Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften erhalten. Ein Beratungsvertrag sei nicht zustande gekommen. Der Widerbeklagte zu 2) habe nicht den Eindruck vermittelt, Beratungsbedarf zu haben.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Revision der Widerbeklagten zu 3)

a) Anspruch auf Neuberechnung des Kontos
aa) Die Revision rügt zu Recht, daû das Berufungsgericht den Antrag der Widerwiderklage der Widerbeklagten zu 3) unzutreffend ausgelegt und die Verurteilung der Beklagten zu 1) zur Neuberechnung des Kontos zu Unrecht auf die vier Umbuchungen vom Geschäftskonto der Klägerin in Höhe von insgesamt 592.098,92 DM erstreckt hat.
Der Klageantrag, der als Prozeûhandlung im Revisionsverfahren uneingeschränkt ausgelegt und frei gewürdigt werden kann (vgl. BGH, Urteile vom 31. Mai 1995 - VIII ZR 267/94, NJW 1995, 2563, 2564 und vom 7. Mai 1998 - I ZR 85/96, NJW 1998, 3350, 3352), erfaût nur "Sollwie Habenbuchungen, die aus Devisentermingeschäften resultieren, die über vorgenanntes Konto verbucht wurden". Dies sind lediglich Buchungen von Ansprüchen, die aus Devisentermingeschäften mit der Beklagten zu 1) resultieren, nicht aber die vier Gutschriften aufgrund von Überweisungen vom Geschäftskonto der Klägerin, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Widerbeklagte zu 2) als damaliger Geschäftsführer der Klägerin in Auftrag gegeben hat. Es fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, daû die Widerbeklagte zu 3) mit ihrem Antrag das Ziel
verfolgt, den Debetsaldo auf ihrem Oderkonto durch die Stornierung der vier Gutschriften zu erhöhen.
Eine andere Beurteilung ist auch nicht deshalb geboten, weil das Berufungsgericht die vier Überweisungen als Leistungen im Sinne des § 55 BörsG angesehen hat. Diese Auffassung ist, wie noch dargelegt wird, unzutreffend.
bb) Im Rahmen des Klageantrages steht der Widerbeklagten zu 3) ein Anspruch gemäû § 667 BGB (vgl. BGHZ 121, 98, 106; Schimansky, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 47 Rdn. 28) auf Stornierung der Belastungsbuchungen aus den Devisentermingeschäften , wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, nicht zu, soweit die Geschäfte für den Widerbeklagten zu 2) verbindlich und die Buchungen durch Kontoguthaben gedeckt waren.
(1) Die Beklagte zu 1) ist nicht verpflichtet, Buchungen von Verbindlichkeiten aus Devisentermingeschäften, die der Widerbeklagte zu 2) verbindlich abgeschlossen hat, auf dem kreditorischen Oderkonto zu stornieren. Der Widerbeklagte zu 2) war als Kontomitinhaber selbständig aus eigenem Recht hinsichtlich des gesamten Guthabens forderungsberechtigt (vgl. Senat, Urteil vom 30. Oktober 1990 - XI ZR 352/89, WM 1990, 2067, 2068; Hadding, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 35 Rdn. 8 m.w.Nachw.). Mit der Belastung des kreditorischen Kontos hat er über eigene Vermögenswerte und nicht etwa über solche der Widerbeklagten zu 2) verfügt. Die vollständige Inanspruchnahme dieser Vermögenswerte und die damit verbundene Reduzierung des Kontostandes auf Null setzt daher, anders als die Be-
stellung von Sicherheiten für Forderungen aus verbindlichen Börsentermingeschäften durch Dritte (vgl. Senat, Beschluû vom 17. Juli 2001 - XI ZR 15/01, WM 2001, 1714, 1715, zur Veröffentlichung in BGHZ 148, 297 vorgesehen), die Termingeschäftsfähigkeit des anderen Kontomitinhabers nicht voraus.
(2) Die Devisentermingeschäfte, die der Widerbeklagte zu 2) in der Zeit vom 24. Februar 1993 bis zum 24. März 1994 und vom 9. September 1994 bis zum 16. Februar 1995 geschlossen hat, sind für ihn verbindlich, weil er aufgrund der Unterzeichnung von Unterrichtungsschriften der Beklagten zu 1) am 24. Februar 1993 (vgl. zur 13-monatigen Wirkung dieser Unterrichtung: Senat, Beschluû vom 2. Dezember 1997 - XI ZR 121/97, WM 1998, 25; Urteil vom 13. Oktober 1998 - XI ZR 282/97, WM 1998, 2330, 2331) und am 9. September 1994 termingeschäftsfähig war.
(a) Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht die Unterzeichnung der Unterrichtungsschrift durch den Widerbeklagten zu
2) am 24. Februar 1993 rechtsfehlerfrei festgestellt. Der Zeitpunkt der Unterzeichnung war, da für das Datum weder die Beweisregel des § 416 ZPO noch die für Privaturkunden geltende Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit eingreift (BGH, Urteil vom 5. Februar 1990 - II ZR 309/88, WM 1990, 638, 640), gemäû § 286 Abs. 1 ZPO festzustellen. Das Berufungsgericht ist bei seiner rechtlichen Würdigung davon ausgegangen, daû der Widerbeklagte zu 2) die auf den 24. Februar 1993 datierte Unterrichtungsschrift an diesem Tag unterschrieben hat. Die darin liegende Feststellung ist angesichts des schriftlich fixierten Datums und mangels einer nachvollziehbaren Erklärung des Widerbeklagten zu 2), aus wel-
chen Gründen dieses Datum nicht zutreffen sollte, rechtsfehlerfrei. Dasselbe gilt für die Feststellung des Berufungsgerichts, der Widerbeklagte zu 2) habe am 9. September 1994 eine weitere Unterrichtungsschrift wirksam unterzeichnet.
(b) Die Unterzeichnung von Unterrichtungsschriften durch den Widerbeklagten zu 2) reicht, anders als die Revision meint, aus, um die Devisentermingeschäfte verbindlich zu machen. Die zusätzliche Unterzeichnung von Unterrichtungsschriften durch die Widerbeklagte zu 3) als Kontomitinhaberin war nicht erforderlich.
In der Literatur ist streitig, welche Mitinhaber eines Oderkontos gemäû § 53 Abs. 2 BörsG zu unterrichten sind, um Börsentermingeschäfte , die über das Oderkonto abgewickelt werden sollen, verbindlich zu machen. Während ein Teil des Schrifttums (Polt, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 7/270; Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen Rdn. 482) die Unterrichtung allein des Kontoinhabers, der das Börsentermingeschäft abschlieût, ausreichen läût, fordert ein anderer Teil (Göûmann, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 2/146; Schwintowski/Schäfer, Bankrecht § 13 Rdn. 68; Allmendinger, in: Allmendinger/Tilp, Börsentermin- und Differenzgeschäfte Rdn. 644; Irmen, in: Schäfer, Wertpapierhandelsgesetz und Börsengesetz § 53 Rdn. 33; Groû, Kapitalmarktrecht 2. Aufl. § 53 Rdn. 21), daû alle Kontomitinhaber termingeschäftsfähig gemacht werden. Die zuletzt genannten Autoren bringen allerdings nicht eindeutig zum Ausdruck, ob bei Börsentermingeschäftsfähigkeit nur eines Kontoinhabers das Börsentermingeschäft nur für den anderen, nicht börsenter-
mingeschäftsfähigen Kontoinhaber oder auch für den termingeschäftsfähigen Kontoinhaber selbst unverbindlich sein soll.
Im vorliegenden Fall hat allein der Widerbeklagte zu 2) die Devisentermingeschäfte mit der Beklagten zu 1) abgeschlossen. Die Widerbeklagte zu 3) war nach der rechtsfehlerfreien Feststellung des Berufungsgerichts nicht Vertragspartnerin. Unter diesen Umständen kann kein Zweifel daran bestehen, daû durch den Abschluû der Verträge verbindliche Ansprüche der Beklagten zu 1) gegen den Widerbeklagten zu
2) gemäû § 433 Abs. 2 BGB begründet wurden. Diese sind durch die Verbuchung auf dem Oderkonto nicht unverbindlich geworden.
(3) Hingegen hat die Widerbeklagte zu 3) gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Stornierung der Buchungen aus Devisentermingeschäften , die der Widerbeklagte zu 2) in der Zeit vom 25. März 1994 bis zum 9. September 1994 abgeschlossen hat. Diese Geschäfte sind unverbindlich , weil der Widerbeklagte zu 2) in diesem Zeitraum nicht termingeschäftsfähig war. Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, steht dem Stornierungsanspruch § 55 BörsG nicht entgegen. Leistungen im Sinne dieser Vorschrift sind zur Erfüllung dieser Börsentermingeschäfte nicht erbracht worden.
(a) Die Belastungsbuchungen auf dem Oderkonto, spätere Verrechnungen aufgrund der antizipierten kontokorrentrechtlichen Vereinbarung und Saldoanerkenntnisse durch Schweigen auf die Rechnungsabschlüsse reichen hierfür nicht aus (vgl. Senat BGHZ 147, 152, 156 m.w.Nachw.).
(b) Auch die vier Überweisungen vom Geschäftskonto der Klägerin in der Zeit seit dem 30. September 1994 sind keine Leistungen im Sinne des § 55 BörsG. Einzahlungen auf ein Girokonto kommen grundsätzlich nicht als endgültige Erfüllung unklagbarer Ansprüche aus bestimmten Börsentermingeschäften in Betracht, weil sie nicht zur Tilgung bestimmter kontokorrentgebundener Forderungen dienen, sondern nur Rechnungsposten bei der nächsten Saldierung und Abrechnung des Kontokorrents bilden (Senat, Urteil vom 3. Februar 1998 - XI ZR 33/97, WM 1998, 545, 547). Dies gilt ebenso für Überweisungen.
Die Parteien haben auch keine vorrangige Tilgung der unklagbaren Verbindlichkeiten aus den Devisentermingeschäften vereinbart (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 3. Februar 1998 - XI ZR 33/97 aaO). Vielmehr dienten die Überweisungen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich zur Überbrückung der Zeit bis zum Fälligwerden anderweitiger Guthaben und zur Ausnutzung der günstigen Zinskonditionen für Kredite auf dem Geschäftskonto. Sie hatten also nur den Zweck, debitorische Tagessalden abzudecken und die Führung des Oderkontos innerhalb des vereinbarten Kreditrahmens zu ermöglichen.
Das Berufungsgericht beruft sich für seine gegenteilige Auffassung zu Unrecht auf den Beschluû des erkennenden Senats vom 9. Januar 2001 (XI ZR 207/00, ZIP 2001, 229, 230 = WM 2001, 352, 353), dem zufolge der vorbehaltlose Ausgleich eines debitorischen Saldos zur endgültigen Erfüllung der in den Saldo eingegangenen unklagbaren Verbindlichkeiten führt. Dies gilt, was das Berufungsgericht verkannt hat, nur für Zahlungen aus Anlaû der Auflösung debitorischer Konten (vgl. auch Senat , Urteil vom 3. Februar 1998 - XI ZR 33/97 aaO), weil die Zahlung
dann alle auf dem Konto verbuchten Forderungen ausgleicht. Davon kann hingegen nicht ausgegangen werden, wenn das Konto - wie im vorliegenden Fall - fortgeführt wird. Dann dient die Zahlung nicht der Tilgung aller auf dem Konto verbuchten Verbindlichkeiten, sondern ist - wie dargelegt - nur ein Rechnungsposten beim nächsten Rechnungsabschluû.
(4) Das Berufungsgericht hat den Anspruch gemäû § 667 BGB, soweit es ihn für begründet erachtet hat, nur bezogen auf die Widerbeklagte zu 3), nicht aber bezogen auf den Widerbeklagten zu 2), bejaht. Dies ist rechtsfehlerhaft. Die zu stornierenden Buchungen resultieren zwar teilweise aus Börsentermingeschäften, die für den Widerbeklagten zu 2) verbindlich sind. Das Oderkonto kann aber nur für beide Kontoinhaber einheitlich und nicht für jeden unterschiedlich geführt werden.
Welche Ansprüche in ein als Kontokorrent geführtes Girokonto einzustellen sind, richtet sich nach den Vereinbarungen der Girovertragsparteien (vgl. Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. § 355 Rdn. 5). Bei einem Oderkonto, d.h. einem Gemeinschaftskonto, ist grundsätzlich davon auszugehen, daû nur solche Belastungsbuchungen vorgenommen werden sollen, die beide Kontoinhaber gegen sich gelten lassen müssen. Da Anhaltspunkte für eine abweichende Parteivereinbarung weder vom Berufungsgericht festgestellt noch von den Parteien vorgetragen sind, darf das einheitlich zu führende Oderkonto nicht mit Ansprüchen belastet werden, die nur für den Widerbeklagten zu 2), nicht aber für die Widerbeklagte zu 3) verbindlich sind. Die Widerbeklagte zu 3) hat demnach bezogen auf beide Kontoinhaber Anspruch auf Stornierung aller Belastungsbuchungen aus Devisentermingeschäften, soweit diese für den
Widerbeklagten zu 2) unverbindlich oder durch das jeweils aktuelle Kontoguthaben nicht gedeckt waren. Die Verbindlichkeit der Forderungen gegen den Widerbeklagten zu 2) wird dadurch nicht berührt.
cc) Die Widerbeklagte zu 3) kann, was das Berufungsgericht übersehen hat, ihren Anspruch auf Stornierung der Buchungen aus Devisentermingeschäften und auf Neuberechnung des Kontos, soweit er gemäû § 667 BGB nicht begründet ist, aus abgetretenem Recht des Widerbeklagten zu 2) auch auf positive Vertragsverletzung in Verbindung mit § 249 Satz 1 BGB stützen. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht im Zusammenhang mit dem Zahlungsantrag der Widerbeklagten zu
3) Schadensersatzansprüche wegen Beratungs- bzw. Aufklärungsverschuldens verneint hat, ist rechtsfehlerhaft.
Zwischen dem Widerbeklagten zu 2) und der Beklagten zu 1) ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ein Beratungsvertrag geschlossen worden. Ein solcher Vertrag kommt regelmäûig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet. Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluû eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (Senat BGHZ 123, 126, 128; Senat, Urteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442).
So liegt es hier. Zwischen den Parteien ist unstreitig, daû die Beklagte zu 1) den Widerbeklagten zu 2) über die Anlage von Geld beraten hat. Sie hat ihn, wie aus ihrem Schreiben vom 20. Oktober 1995 hervor-
geht, bewuût auf die Möglichkeit von Devisentermingeschäften als "kapitalschonende Alternative" zu der von ihm damals bereits praktizierten US-Dollar-Festgeldanlage hingewiesen.
Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von verschiedenen Faktoren ab, die sich einerseits auf die Person des Kunden, andererseits auf das Anlagegeschäft beziehen (Senat BGHZ 123, 126, 128; Senat, Urteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99 aaO). Hierzu und zu der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob und wie die Beklagte zu 1) den Widerbeklagten zu 2) tatsächlich beraten hat, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.

b) Zahlungsanspruch
Der Anspruch der Widerbeklagten zu 3) gegen die Beklagte zu 1) auf Zahlung von 665.180 DM hängt der Höhe nach ebenfalls von den noch zu treffenden Feststellungen zu einem Beratungsverschulden ab.
2. Anschluûrevision der Beklagten zu 1)
Die Beklagte zu 1) wendet sich mit der Anschluûrevision ohne Erfolg gegen ihre Verurteilung zur Stornierung von Buchungen aus Devisentermingeschäften , soweit das Oderkonto dadurch debitorisch wurde, und gegen die Feststellung eines Zahlungsanspruchs dem Grunde nach.
Die Verbindlichkeiten des Widerbeklagten zu 2) resultieren aus Devisentermingeschäften. Dafür haftet die nicht termingeschäftsfähige Widerbeklagte zu 3) auf keinen Fall. Da der verbindliche Abschluû eines
Börsentermingeschäfts durch einen Vertreter die Termingeschäftsfähigkeit des Vertretenen voraussetzt (Senat BGHZ 133, 82, 88 f.), konnte der Widerbeklagte zu 2) solche Geschäfte namens der Widerbeklagten zu 3) nicht verbindlich abschlieûen. Soweit das Guthaben auf dem gemeinsamen Oderkonto zur Abdeckung von Belastungen aus Devisentermingeschäften nicht ausreichte, muû die Widerbeklagte zu 3) sie nicht gegen sich gelten lassen. Die verbindliche Erklärung eines Schuldbeitritts hätte nach dem Schutzzweck des § 53 Abs. 2 BörsG ebenso wie die Bestellung von Bürgschaften oder anderen Sicherheiten (vgl. hierzu Senat, Beschluû vom 17. Juli 2001 - XI ZR 15/01, WM 2001, 1714, 1715, zur Veröffentlichung in BGHZ 148, 297 vorgesehen) die Termingeschäftsfähigkeit der Widerbeklagten zu 3) vorausgesetzt.
Das Berufungsgericht hat die Beklagte zu 1) mithin zu Recht zur Stornierung der Buchungen aus Devisentermingeschäften, soweit das Oderkonto aufgrund dessen, auch im Rahmen des eingeräumten Überziehungskredits in Höhe von 10.000 DM, debitorisch wurde, verurteilt, und einen Zahlungsanspruch der Widerbeklagten zu 3) gegen die Beklagte zu 1), soweit er sich aus dieser Stornierung ergibt, dem Grunde nach festgestellt.

III.

Das angefochtene Urteil war auf die Revision der Widerbeklagten zu 3) aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Die Sache war zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.), damit dieses Feststellungen dazu treffen kann, ob die Beklagte zu 1) gegenüber dem Widerbeklagten zu 2) vor Abschluû der Devisentermingeschäfte Beratungspflichten verletzt hat. Die Anschluûrevision der Beklagten zu 1) war als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Sept. 2007 - XI ZR 320/06

Bundesgerichtshof Urteil, 21. März 2006 - XI ZR 63/05

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Mai 2000 - XI ZR 159/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 159/99 Verkündet am:

9. Mai 2000

Weber

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

_____________________

BGB §§ 276 Cc, 676

a) Die Empfehlung der im August 1993 emittierten DM-Fokker-Anleihe war bei

einem begrenzt risikobereiten, renditeorientierten Anleger im Oktober 1993

anlegergerecht, nicht aber bei einem Anleger, der eine sichere Anlage zur

Alterssicherung wünschte.

b) Die Bezeichnung des Risikos der DM-Fokker-Anleihe als "tragbar" war

im Oktober 1993 anlagegerecht.

BGH, Urteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99 - OLG Koblenz

LG Mainz

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat aufgrund der

mündlichen Verhandlung vom 9. Mai 2000 durch den Vorsitzenden

Richter Nobbe und die Richter Dr. Schramm, Dr. Bungeroth,

Dr. van Gelder und Dr. Joeres

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 7. Mai 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger, ein selbständiger Kaufmann, begehrt von der beklagten Sparkasse Schadensersatz wegen schuldhafter Verletzung von Beratungspflichten beim Kauf einer DM-Auslandsanleihe.
Nach Verkauf eines Grundstücks legte der Kläger im September 1992, beraten durch den Zeugen E., Leiter der Abteilung Vermögensberatung /Wertpapiere bei der Beklagten, zur Vermeidung der Zinsabschlagsteuer 400.000 DM, die er "zur steuerlichen Optimierung" in bar
nach Luxemburg gebracht hatte, dort als Festgeld zu 8,25% Zinsen für etwa ein Jahr an. Kurz bevor dieses Geld fällig wurde, wandte er sich am 4. Oktober 1993 erneut an den Zeugen E., um sich über die Wiederanlage beraten zu lassen. Der Inhalt des anschließenden Beratungsgesprächs ist streitig.
Der Kläger behauptet, er habe eine risikolose Anlage zum Zweck der Alterssicherung gewünscht. Der Zeuge E. habe ihm darauf die im August 1993 emittierte Fokker-Anleihe mit einem Zinssatz von 6,5% und einer Laufzeit von drei Jahren mit der Erklärung empfohlen, die Anleihe sei "ohne jegliches Risiko" und "so gut wie mündelsicher". Daraufhin habe er über Anleihen im Nennwert von 300.000 DM eine Kauforder gegeben, die von der Beklagten in zwei Tranchen (am 4. Oktober 1993 195.000 DM und am 8. Oktober 1992 105.000 DM) zum Kurs von 100,40% ausgeführt worden sei.
Die Beklagte behauptet, der Kläger, der - was unstreitig ist - schon im Jahre 1991 für 85.000 DM eine DM-Auslandsanleihe der Lufthansa International Finance im Nennwert von 100.000 DM gekauft und ein Devisentermingeschäft über 200.000 US-Dollar getätigt habe, sei mit dem Wunsch an sie herangetreten, eine gegenüber einer Festgeldanlage höhere Rendite zu erzielen. Von mündelsicherer Anlage zur Alterssicherung sei keine Rede gewesen. Der Zeuge E., der das frühere Engagement des Klägers in einer DM-Auslandsanleihe gekannt habe, habe dem Kläger Einblick in eine Liste der Landesbank Rheinland-Pfalz International S.A. Luxemburg mit verschiedenen solcher Anleihen unter Empfehlung einer Streuung gegeben. Der Kläger habe sich für eine Anlage nur in Fokker-Anleihen entschieden. Der Zeuge E. habe daraufhin geraten, nur 195.000 DM in dieser Anleihe anzulegen, und über das Risiko von Industrieanleihen unterrichtet. Weiterhin habe er erläutert,
daß bei Fokker inzwischen die DASA mit Daimler-Benz sowie der niederländische Staat beteiligt seien und er keine Anhaltspunkte dafür habe , daß die Anleihe bei Fälligkeit nicht zurückgezahlt werde. Der Kläger habe am 4. Oktober 1993 zunächst Fokker-Anleihen im Nennwert von 195.000 DM und - nach einem Gespräch mit einem Anlageberater in Luxemburg - am 8. Oktober 1993 von weiteren 105.000 DM gekauft.
Nachdem Fokker im Jahre 1996 in Konkurs gefallen war, hat der Kläger gegen die Beklagte Klage auf Zahlung von 300.000 DM zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Herausgabe der Fokker-Anleihen erhoben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in ZIP 1999, 1667 ff. veröffentlicht ist, hat ihr unter Abzug der auf die Anleihe gezahlten 19.500 DM Zinsen in Höhe von 280.500 DM zuzüglich Prozeßzinsen stattgegeben. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Antrag auf - vollständige - Abweisung der Klage weiterverfolgt. Der Kläger, der aus der Konkursmasse von Fokker inzwischen 60.000 DM erhalten und die Klage insoweit für erledigt erklärt hat, erstrebt mit der Anschlußrevision die Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit seine Berufung zurückgewiesen worden ist.

Entscheidungsgründe:

Die Revision und die Anschlußrevision sind begründet; sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Zwischen den Parteien sei ein Beratungsvertrag geschlossen worden. Die Beklagte habe ihre daraus folgende Pflicht zur sorgfältigen , sachlich richtigen und vollständigen Beratung und umfassenden Auskunftserteilung unter Berücksichtigung der Interessen des Klägers verletzt. Dies gelte unabhängig davon, ob der Kläger, wie die Zeugin L. bekundet habe, betont habe, er wünsche eine sichere Anlage für seine Altersversorgung, und ob der Anlageberater E. erklärt habe, FokkerAnleihen seinen so gut wie mündelsicher und so sicher wie ein "holländischer Bundesschatzbrief". Eine Pflichtverletzung der Beklagten liege schon darin, daß E. dem Kläger eine Anlage empfohlen habe, ohne sich nach dessen Wünschen und Risikobereitschaft zu erkundigen. Außerdem habe die Beklagte es unterlassen, den Kläger über die Bonität sowie die "besonderen Verhältnisse" des Emittenten Fokker aufzuklären. Die wirtschaftliche Lage von Fokker im Oktober 1993 sei in der Fachpresse trotz des Einstiegs der DASA als alles andere als unproblematisch bewertet worden. Da für die Fokker-Anleihe kein Rating vorgelegen habe, sei die Beklagte verpflichtet gewesen, dem Kläger die für die Bewertung wesentlichen Faktoren mitzuteilen. Dabei habe der Kläger darauf hingewiesen werden müssen, daß Fokker sich noch Anfang 1993 in wirtschaftlich ganz prekärer Situation befunden habe und ein Sanierungsfall gewesen sei. Die Beteiligung der DASA und des niederländischen Staates habe nur unmittelbare Liquiditätsschwierigkeiten beseitigt. Wegen dieser Beteiligung habe E. das Risiko nicht, wie geschehen , als tragbar bezeichnen dürfen, zumal Daimler-Benz nicht als Mehrheitsaktionärin eingestiegen sei. Die danach fehlerhafte Beratung
sei für die Entscheidung des Klägers, Fokker-Anleihen im Nennwert von 300.000 DM zu erwerben, ursächlich geworden. Die Beklagte sei dem Kläger daher schadensersatzpflichtig. Bei der Berechnung des Schadens habe berücksichtigt werden müssen, daß der Kläger aus der Anlage 19.500 DM Zinsen gezogen habe. Um diesen Betrag sei die Klageforderung zu kürzen, da der Kläger nicht vorgetragen habe, welche Zinsen er mit einer sicheren Geldanlage in drei Jahren erzielt hätte.

II.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision der Beklagten nicht stand; das Berufungsgericht hat es versäumt, zu einem Beratungsverschulden der Beklagten ausreichende Feststellungen zu treffen.
1. Zutreffend ist lediglich der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daß zwischen den Parteien konkludent ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist. Tritt - wie hier der Kläger - ein Anlageinteressent an eine Sparkasse heran, um bezogen auf eine Anlageentscheidung die besonderen Kenntnisse und Verbindungen der Sparkasse in Anspruch zu nehmen und über die Anlage eines bestimmten Geldbetrages beraten zu werden, dann liegt darin ein Angebot auf Abschluß eines Beratungsvertrages. Dieses Angebot nimmt die Sparkasse dadurch an, daß sie mit der gewünschten Tätigkeit beginnt (BGHZ 100, 117, 118 f.; 123, 126, 128).
2. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte habe ihre aus dem Beratungsvertrag folgenden Pflichten schuldhaft verletzt, wird von den getroffenen Feststellungen nicht getragen.

a) Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalls ab. Dabei sind entscheidend einerseits der Wissensstand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft, wobei das vom Kunden vorgegebene Anlageziel zu berücksichtigen ist, und andererseits die allgemeinen Risiken , wie etwa Konjunkturlage und Entwicklung des Kapitalmarktes, und die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Gegebenheiten des Anlageobjekts ergeben. Über diese Umstände hat die Bank richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten, soweit diese für das konkrete Anlagegeschäft von Bedeutung sind (BGHZ 123, 126, 128 f.).

b) Ausgehend von der Aussage des Zeugen E., die das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, liegt ein Beratungsverschulden der Beklagten nicht vor.
aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bestand keine Pflicht der Beklagten, sich nach dem Wissensstand, der Risikobereitschaft und den Anlagewünschen des Klägers zu erkundigen.
Der Beklagten war bekannt, daß der Kläger zur Vermeidung der Zinsabschlagsteuer bereits in eine DM-Auslands-Industrieanleihe investiert hatte. Er kannte das damit verbundene Risiko, auf das er im Beratungsgespräch zusätzlich aufmerksam gemacht worden war. Nachdem sein in Luxemburg angelegtes Festgeld fällig geworden und ihm eine weitere Festgeldanlage, wie im Beratungsgespräch zum Ausdruck kam, wegen des gesunkenen Zinsniveaus nicht attraktiv genug war, wünschte der Kläger eine Anlage mit einer über dem erzielbaren Festgeldzins liegenden Rendite. Er zeigte sich damit begrenzt risikobereit
und renditeorientiert. Diesen Anlagewünschen entsprechend eröffnete ihm der Zeuge E. die Bildschirmliste der Landesbank Rheinland-Pfalz in Luxemburg mit verschiedenen Möglichkeiten der Anlage in festverzinslichen Wertpapieren, aus denen die Fokker-Anleihe ausgewählt wurde.
Der Vorschlag, in die Fokker-Anleihe zu investieren, war auf der Grundlage der Aussage des Zeugen E. anlegergerecht. Das Berufungsgericht , das dem Urteil des OLG Nürnberg WM 1998, 379 ff. folgt, übersieht bei seiner gegenteiligen Auffassung, daß vorliegend der mit den Risiken einer DM-Auslands-Industrieanleihe vertraute Kläger - ausgehend von der Aussage des Zeugen E. - eine renditeorientierte Anlage und nicht, wie die Klägerin in dem vom OLG Nürnberg entschiedenen Fall, eine "konservative und sichere" Anlage wünschte.
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte , ausgehend von der Aussage des Zeugen E., auch nicht ihre Pflicht zur Aufklärung über die Risiken der vorgeschlagenen Anlage verletzt.
(1) Die Belehrung über das allgemeine Risiko einer DM-Auslands -Industrieanleihe, nämlich die Abhängigkeit der Rückzahlung von der geschäftlichen Lage, also die Solvenz des Emittenten, war zutreffend und für den Kläger als Kaufmann verständlich und eindeutig.
(2) Nach der vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Aussage des Zeugen E. ist der Kläger auch über besondere Risiken der FokkerAnleihe nicht fehlerhaft beraten worden. Die im August 1993 emittierte Anleihe wurde Anfang Oktober 1993 über pari notiert; der Markt schätzte die Bonität des Unternehmens also als gut ein. Der vom Klä-
ger konsultierte Anlageberater in Luxemburg äußerte ebenfalls keine Sicherheitsbedenken.
Die Markterwartung einer gesicherten Rückzahlung der Anleihe hatte nicht zuletzt ihren Grund in der Beteiligung der DASA und des niederländischen Staates. Der Zeuge E. hat diese Beteiligung zwar nicht korrekt, sondern laienhaft verkürzt dargestellt, wenn er davon sprach, daß Daimler-Benz als Mehrheitsgesellschafter eingestiegen sei, während Daimler-Benz lediglich über die Mehrheitsbeteiligung an der DASA und deren Mehrheitsbeteiligung bei Fokker entscheidenden Einfluß ausüben konnte. Diese Fehlinformation über das Beherrschungsverhältnis ist indessen nicht schadensursächlich geworden.
Nach dem der Öffentlichkeit mitgeteilten strategischen Ziel, das mit der Beteiligung verfolgt wurde, sollte Fokker zu einem erfolgreichen und schlagkräftigen Unternehmen ausgebaut werden, das bei wirtschaftlichen Engpässen der finanziellen Unterstützung durch die DASA (und den niederländischen Staat) sicher sein könne. Deshalb wurde nach deren Beteiligung der Fortbestand des Unternehmens und die Anleiherückzahlung nicht als gefährdet angesehen. Die Anleihe wurde daher auch in den Jahren 1994/95 im Bereich des Emissionskurses gehandelt. Der Ausstieg der DASA im Januar 1996, der zum Konkurs von Fokker führte, war im Zeitpunkt der Anlageempfehlung nicht vorhersehbar. Bis dahin war es nämlich noch nicht vorgekommen, daß ein großes deutsches Industrieunternehmen für Verbindlichkeiten eines beherrschten Tochterunternehmens nicht mehr aufkommen wollte. Der Markterwartung entsprechend meldete die Börsenzeitung noch am 21. Februar 1995, Fokker habe die volle Unterstützung der DASA, und am 8. Juli 1995, die DASA stehe zu Fokker und werde Fokker nicht in
den Konkurs abstürzen lassen, weil die strategische Bedeutung der Beteiligung viel zu groß sei.
Bei dieser allgemein verbreiteten Einschätzung war es vertretbar, gegenüber einem renditeorientierten und damit begrenzt risikobereiten Anlageinteressenten wie dem Kläger im Oktober 1993 das Risiko als "tragbar" zu bezeichnen. Auf der Grundlage der Bekundungen des Zeugen E. war die erfolgte Beratung im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts also auch anlagegerecht.

c) Die Anlageberatung durch die Beklagte wäre jedoch fehlerhaft, wenn der Kläger, wie er behauptet und die Zeugin L. in ihrer Aussage bestätigt hat, eine sichere Anlage zur Alterssicherung gewünscht hätte und der Zeuge E. die Fokker-Anleihe als sichere Anlagedargestellt und als "so gut wie mündelsicher" und eine Art "holländischer Bundesschatzbrief" bezeichnet hätte. Eine solche Beratung wäre nicht anlegergerecht gewesen (vgl. OLG Nürnberg WM 1998, 378 ff.; OLG Braunschweig WM 1998, 375 ff.). Dazu hat das Berufungsgericht indessen keine Feststellungen getroffen; es hat vielmehr dahinstehen lassen, ob die Aussage der Zeugin L. oder die ihr widersprechende Bekundung des Zeugen E. zutreffend ist. Diese Würdigung hat das Berufungsgericht nachzuholen.

III.

Die Anschlußrevision des Klägers, mit der er eine Verurteilung der Beklagten auch in Höhe der vom Berufungsgericht abgesetzten Zinserträge (19.500 DM) erstrebt, ist ebenfalls begründet.
Das Berufungsgericht ist bei Absetzung der Zinserträge davon ausgegangen, daß der Kläger zwar einen Anspruch auf Ersatz eines ihm entstandenen Zinsschadens habe; zu einem solchen Schaden habe er jedoch nichts vorgetragen, so daß sich sein Anspruch auf die gesetzlichen Zinsen ab Rechtshängigkeit beschränke.
Das hält der Überprüfung nicht stand. Die Anschlußrevision macht mit einer Verfahrensrüge zu Recht geltend, das Berufungsgericht habe den unter Beweis gestellten Vortrag des Klägers in der Berufungsbegründungsschrift und im Schriftsatz vom 27. August 1997 übergangen , daß er bei richtiger Beratung 300.000 DM bis zur Möglichkeit einer attraktiven Festgeldanlage oder bis zur Emission eines neuen Bundesschatzbriefs anderweitig angelegt und dabei Zinseinnahmen in Höhe von mindestens 5% erzielt hätte. Erweist sich dieser Vortrag als richtig, sind dem Kläger Zinseinnahmen entgangen, die die ihm aus der Fokker-Anleihe zugeflossenen Zinserträge deutlich übersteigen. Das Berufungsgericht durfte deshalb ohne weitere Aufklärung nicht 19.500 DM vom Schadensbetrag absetzen.

IV.

Das Berufungsurteil war somit insgesamt aufzuheben. Aufgrund der erneuten Verhandlung hat das Berufungsgericht den der Entscheidung zugrundezulegenden und zur Beweislast des Klägers stehenden Inhalt des Beratungsgesprächs festzustellen und, soweit sich danach
ein Beratungsverschulden ergeben sollte, dem Vortrag des Klägers zu einem erlittenen Zinsschaden nachzugehen. Bei der erneuten Entscheidung wird gegebenenfalls die Teilerledigungserklärung des Klägers zu berücksichtigen sein.
Nobbe Richter am Bundesgerichtshof Dr. Bungeroth Dr. Schramm ist wegen Urlaubs gehindert, seine Unterschrift beizufügen. Nobbe Dr. van Gelder Richter am Bundesgerichtshof Dr. Joeres ist wegen Urlaubs gehindert, seine Unterschrift beizufügen. Nobbe

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Sept. 2011 - XI ZR 182/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 182/10 Verkündet am:

27. September 2011

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB § 280 Abs. 1 Satz 1

WpHG § 2 Abs. 3 Satz 2, § 31

a) Zur Aufklärungspflicht der beratenden Bank über ein konkret bestehendes Insolvenzrisiko der Emittentin

(hier: Lehman Brothers) beim Erwerb von Indexzertifikaten durch ihren Kunden.

b) Die beratende Bank ist beim Vertrieb von Indexzertifikaten auch dann, wenn keine konkreten Anhaltspunkte

für eine drohende Zahlungsunfähigkeit der Emittentin bestehen, verpflichtet, den Anleger

darüber aufzuklären, dass er im Falle der Zahlungsunfähigkeit der Emittentin bzw. Garantiegeberin

das angelegte Kapital vollständig verliert (allgemeines Emittentenrisiko).

c) Hat die Bank ordnungsgemäß über das allgemeine Emittentenrisiko belehrt, bedarf es daneben keines

zusätzlichen Hinweises auf das Nichteingreifen von Einlagensicherungssystemen.

d) Bei dem Verkauf von Indexzertifikaten im Wege des Eigengeschäfts (§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG) besteht

keine Aufklärungspflicht der beratenden Bank über ihre Gewinnspanne. Dem steht weder die

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Offenlegung verdeckter Innenprovisionen noch diejenige

zur Aufklärungsbedürftigkeit von Rückvergütungen entgegen (im Anschluss an den Senatsbeschluss

vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 ff.).

e) Die beratende Bank ist aufgrund des Beratungsvertrages mit ihrem Kunden nicht verpflichtet, diesen

darüber zu informieren, dass der Zertifikaterwerb im Wege des Eigengeschäfts der Bank erfolgt.

BGH, Urteil vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10 - OLG Hamburg

LG Hamburg

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 27. September 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richterin

Mayen sowie die Richter Dr. Grüneberg, Maihold und Pamp

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 23. April 2010 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin nimmt die beklagte Sparkasse auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Zertifikaten der inzwischen insolventen Lehman Brothers Treasury Co. B.V. in Anspruch.

2: Die Klägerin, die als selbständige Ernährungsberaterin seit 1999 ein Schlankheitsstudio betreibt, ist seit längerem Kundin der Beklagten. Das auf ihren Namen bei der Beklagten geführte Depot umfasste Ende September 2007 neben einer Kassenobligation der Beklagten sowie einer Schuldverschreibung der H. bank auch Aktien der D. AG und der C. AG, Vorzugsaktien der P. AG, Anteile an einem Investmentfonds sowie von der Klägerin vor dem hier streitigen Wertpapiergeschäft erworbene 50 U AG (London) Basket Express Zertifikate mit einem Kurswert von ca. 4.800 €.

3: Nach einem Beratungsgespräch mit einem Mitarbeiter der Beklagten am 27. September 2007, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, erwarb die Klägerin gemäß Wertpapierabrechnung vom 19. Oktober 2007 10 "Bull Express Garant"-Anleihen der Lehman Brothers Treasury Co. B.V. (nachfolgend: Emittentin) zum Nominalwert von jeweils 1.000 € zuzüglich eines Ausgabeaufschlags von 1%. Die Zertifikate hatte die Beklagte zuvor von der Emittentin zu einem unter dem Nennwert liegenden Preis erworben und sodann aus dem Eigenbestand an die Klägerin veräußert, wobei die Beklagte gegen Anrechnung eines Abschlags vom Einstandspreis nicht platzierte Anleihen an die Emittentin zurückgeben durfte.

4: Die Rückzahlung der Zertifikate sollte in Abhängigkeit der Entwicklung des Dow Jones EURO STOXX 50 Preisindex erfolgen. Durch einen Vergleich des Startwertes des Index am anfänglichen Bewertungstag (19. Oktober 2007) mit dessen Schlusskurs am ersten Feststellungstag (26. Oktober 2009) bzw. am abschließenden Bewertungstag (19. Oktober 2011) ermittelten sich nach näherer Maßgabe der Zertifikatbedingungen Zeitpunkt und Höhe des Rückzahlbetrages. Dieser sollte - in Abhängigkeit von der Kursentwicklung am ersten Feststellungstag bzw. am abschließenden Bewertungstag - neben der Kapitalrückzahlung (ohne Ausgabeaufschlag) gegebenenfalls einen Bonus in Höhe von 15% bzw. der prozentualen Kurssteigerung des Index umfassen. In dem für den Kunden ungünstigsten Fall war die Rückzahlung des eingesetzten Kapitals ohne Ausgabeaufschlag und Bonus nach Ablauf der vierjährigen Gesamtlaufzeit vorgesehen.

5: Im September 2008 wurde die US-amerikanische Muttergesellschaft der Emittentin, die Investmentbank Lehman Brothers Holdings Inc., die für die Rückzahlung der Zertifikate die Garantie übernommen hatte (nachfolgend: Garantiegeberin ), insolvent. Dies zog die Insolvenz der Emittentin nach sich, so dass die Anleihen weitgehend wertlos wurden.

6: Die Klägerin verlangt, gestützt auf den Vorwurf mehrerer Beratungsfehler der Beklagten, die Rückzahlung von 10.100 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübertragung der 10 Lehman-Zertifikate, darüber hinaus die Feststellung, dass die Beklagte sich in Annahmeverzug befinde, und die Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Das Landgericht hat der Klage bis auf einen geringen Teil der Anwaltskosten stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

A.

7: Die Revision ist uneingeschränkt zulässig (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

8: Entgegen der Revisionserwiderung ist das Rechtsmittel nicht mangels Zulassung bereits unzulässig, soweit mit ihm gerügt wird, das Berufungsgericht habe die vom Kläger geltend gemachten Pflichtverletzungen, nicht anlegergerecht beraten und insbesondere nicht hinreichend über die mit dem streitgegenständlichen Zertifikat verbundenen Risiken aufgeklärt worden zu sein, übergangen. Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält keinen Zusatz, der die dort zu Gunsten der Klägerin zugelassene Revision einschränkt. Die Eingrenzung des Rechtsmittels kann sich zwar auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01, BGHZ 153, 358, 360 f.). Aus diesen muss dann aber mit ausreichender Klarheit hervorgehen, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nur wegen eines - tatsächlich und rechtlich selbständigen - abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (BGH, Urteile vom 12. November 2004 - V ZR 42/04, NJW 2005, 894, 895, insoweit in BGHZ 161, 115 nicht abgedruckt, und vom 17. Januar 2008 - IX ZR 172/06, WM 2008, 748 Rn. 8; jeweils mwN). Unter diesen Voraussetzungen kann die Revisionszulassung grundsätzlich auch auf eine von mehreren zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs wegen fehlerhafter Anlageberatung vorgetragenen Pflichtverletzungen beschränkt werden (BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 6).

9: Ein solcher Fall liegt hier indes nicht vor. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen zwar nur damit begründet , der Rechtssache komme grundsätzliche Bedeutung zu, weil die Fragen, ob eine Bank im Rahmen der Anlageberatung dem Kunden einen Hinweis auf eine von ihr erzielte Gewinnmarge aus einem Eigengeschäft bzw. neben einem Hinweis auf ein bestehendes Emittentenrisiko auch noch Aufklärung über das Nichteingreifen eines Einlagensicherungssystems schulde, bislang höchstrichterlich nicht geklärt seien. Hiermit hat es indes lediglich den Anlass der Revisionszulassung mitgeteilt, ohne die im Tenor uneingeschränkt zugelassene revisionsrechtliche Nachprüfung entsprechend beschränken zu wollen.

B.

10: Die Revision ist unbegründet.

I.

11: Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in WM 2010, 1029 ff. veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

12: Der Klägerin stehe wegen des Verkaufs der Zertifikate kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu, weil diese ihre Pflichten aus dem geschlossenen Beratungsvertrag nicht verletzt habe.

13: Dass die Beklagte die Klägerin unstreitig nicht über die von ihr bei dem Verkauf erzielte Gewinnmarge aufgeklärt habe, stelle keine Pflichtverletzung dar. Mit den der "kick back"-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugrunde liegenden Konstellationen, an denen jeweils drei Personen beteiligt gewesen seien, sei der Streitfall nicht vergleichbar. Eine Übertragung dieser Rechtsprechung auf Sachverhalte der vorliegenden Art, in denen der Anleger das Produkt direkt von der beratenden Bank erwerbe, sei nicht sachgerecht. Die Annahme einer entsprechenden Aufklärungspflicht zwinge Banken, die von ihnen im Anlagegeschäft erzielten Gewinnspannen hinsichtlich sämtlicher empfohlenen Anlagen und damit praktisch ihre gesamte Ertragsstruktur offen zu legen. Dass jedes Kreditinstitut an der Geheimhaltung dieser Daten aus Wettbewerbsgründen ein ganz erhebliches und schutzwürdiges Interesse habe, liege auf der Hand. Demgegenüber bestehe kein schutzwürdiges Interesse des Anlegers an einer derartigen Aufklärung, da jedem Marktteilnehmer, auch dem Privatanleger , der die Beratungsleistung einer Bank in Anspruch nehme, ohne hierfür eine gesonderte Vergütung zu entrichten, klar sein müsse, dass das Unternehmen aus der Leistung einen Gewinn ziehe und daher in dem für das Anlageprodukt zu entrichtenden Preis ein Entgelt für die Bank enthalten sei.

14: Das gelte nicht nur, wenn die Bank ein eigenes Produkt verkaufe, sondern auch dann, wenn - wie vorliegend - aus eigenem Bestand ein fremdes Produkt verkauft werde. Insofern könne auch offen bleiben, ob der Klägerin, wie von ihr bestritten, bekannt gewesen sei, dass die Beklagte den Verkauf als Eigengeschäft durchgeführt habe. Unstreitig seien objektiv weder Rückvergütungen noch Provisionszahlungen geflossen, sondern die Beklagte habe ihren Ertrag , abgesehen von dem in der Wertpapierabrechnung deutlich ausgewiesenen Ausgabeaufschlag von 1%, lediglich aus der Gewinnmarge als einem nicht offen zu legenden Preisbestandteil gezogen. Infolgedessen habe keine Offenbarungspflicht der Beklagten bestanden; die insoweit allein denkbare Aufklärung , dass man gerade keine verdeckten Rückflüsse erhalte oder zahle, wäre offensichtlich sinnlos gewesen.

15: Selbst wenn man aber in Bezug auf die Gewinnmarge von einem den Anleger benachteiligenden Interessenkonflikt ausgehen und daraus grundsätzlich eine Offenbarungspflicht der Bank herleiten wolle, habe jedenfalls im vorliegenden Fall keine solche Pflicht bestanden. Denn der Verkauf der LehmanZertifikate sei für die Beklagte, auch mit Blick auf ihre Gewinnaufschläge beim Verkauf alternativer Anlagen, gerade nicht besonders gewinnträchtig gewesen.

16: Gleichfalls stelle es keine Pflichtverletzung der Beklagten dar, dass im Beratungsgespräch kein ausdrücklicher Hinweis darauf erfolgt sei, dass die verkauften Zertifikate nicht der deutschen Einlagensicherung unterlagen. Ob die beratende Bank grundsätzlich einen solchen Hinweis schulde, könne dahin stehen. Jedenfalls gegenüber der Klägerin, die über das mit den erworbenen Lehman-Zertifikaten verbundene Emittentenrisiko aufgeklärt worden sei, sei eine solche Aufklärung nicht geschuldet gewesen. Ihr komme neben dem Hinweis auf das Emittentenrisiko keine eigenständige Bedeutung mehr zu, da sie einem Kunden, der schon bereit sei, das Insolvenzrisiko der Emittentin zu tra- gen, keine zusätzlichen, für die Anlageentscheidung wesentlichen Informationen liefere. Im Streitfall habe die Klägerin schon nicht dargelegt, jedenfalls aber nicht bewiesen, nicht gehörig über das Emittentenrisiko aufgeklärt worden zu sein. Weitergehende Risikohinweise, als sie nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Beratungsgespräch erfolgt seien, habe die Beklagte nicht geschuldet. Im Übrigen sei der Klägerin nach dem Erwerb der von ihr nach ihrer eigenen Einlassung als risikoreich erkannten U. Anleihe geläufig gewesen, dass Papiere dieser Art nicht risikofrei seien.

17: Die Struktur der streitgegenständlichen Anlage habe ebenfalls keine weitergehenden Risikohinweise erfordert. Aufgrund des vollständigen Kapitalschutzes zum Laufzeitende habe sich das Zertifikat, die Bonität der Emittentin vorausgesetzt , aus damaliger Sicht nicht als spekulative Anlage dargestellt. Auf die Bonität der Muttergesellschaft der Emittentin und Garantin der Anleihe habe insbesondere angesichts der im Oktober 2007 noch gültigen exzellenten Ratings der drei führenden Rating-Agenturen vertraut werden können. Auch im Übrigen habe die Klägerin eine nicht anleger- oder nicht anlagegerechte Beratung nicht dargelegt.

18: Sofern man demgegenüber im Unterlassen der Aufdeckung der Handelsspanne und/oder in der unterbliebenen Aufklärung zur fehlenden Einlagensicherung eine Pflichtverletzung der Beklagten sehen wolle, habe sie einen solchen Pflichtenverstoß jedenfalls nicht zu vertreten. Für die Beklagte habe im Herbst 2007 keine Veranlassung bestanden, von diesbezüglichen Hinweispflichten auszugehen. Zumindest fehle es aber an der erforderlichen Kausalität etwaiger Pflichtverletzungen für die Anlageentscheidung. Die Klägerin habe nicht hinreichend dargelegt, dass sie sich bei entsprechender Aufklärung gegen den Kauf der Lehman-Zertifikate entschieden hätte.

II.

19: Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.

20: 1. Nach den unangegriffenen und rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag geschlossen worden.

21: 2. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte ihre Pflichten aus diesem Beratungsvertrag nicht verletzt hat.

22: a) Die beratende Bank ist zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes , sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben (Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f., vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149 Rn. 12, vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441,1442 und vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 Rn. 49). In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Während die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat (Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 129, vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442 und vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 12), muss die Bewertung und Empfehlung des Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (Senatsurteile vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 12, vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 Rn. 49 und vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, WM 2009, 2303 Rn. 19).

23: b) Ausgehend von diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, dass die Beklagte ihre Pflicht zur objektgerechten Beratung nicht deshalb verletzt hat, weil sie die Klägerin im Beratungsgespräch am 27. September 2007 nicht über ein konkret bestehendes Insolvenzrisiko der Emittentin oder der Garantiegeberin aufgeklärt hat. Auch die Revision erhebt insoweit keine Rügen.

24: Allerdings musste die Beklagte, die die in Rede stehenden Zertifikate in ihr eigenes Anlageprogramm aufgenommen und sie empfohlen hat, diese zuvor selbst mit banküblichem kritischen Sachverstand überprüfen (vgl. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 129, vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149 Rn. 12 und vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, WM 2009, 2303 Rn. 15). Das gilt auch hinsichtlich der Bonität der konkreten Emittentin bzw. Garantiegeberin, die für die Risikobeurteilung eines Zertifikats von maßgeblicher Bedeutung ist. Eine Haftung der Beklagten käme nach dem Schutzzweck der gegebenenfalls verletzten Prüf- und Offenbarungspflicht dann in Betracht, wenn bei dieser Prüfung auch ein Risiko erkennbar geworden wäre, über das die Klägerin hätte aufgeklärt werden müssen oder wenn erkennbar geworden wäre, dass eine Empfehlung der Kapitalanlage nicht anleger - oder objektgerecht ist (vgl. Senatsurteile vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149 Rn. 14 und vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, WM 2009, 2303 Rn. 17). Jedenfalls daran fehlt es hier. Es sind keine Umstände festgestellt oder dargetan, aus denen sich ergibt, dass ein konkretes Insolvenzrisiko , sollte es bereits zum Zeitpunkt des Beratungsgesprächs Ende September 2007 bestanden haben, für die Beklagte bei einer ordnungsgemäßen Prüfung der empfohlenen Kapitalanlage erkennbar gewesen wäre. Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts waren die Bonitätsbewertungen (Ratings) der Garantiegeberin seinerzeit weiterhin so positiv, dass Zweifel an ihrer Zahlungsfähigkeit nicht aufkommen mussten. Das greift die Klägerin mit der Revision nicht an.

25: c) Ebenso wenig lässt die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin sei hinsichtlich der generellen Abhängigkeit der Rückzahlung von der Bonität der Emittentin bzw. Garantiegeberin (sog. allgemeines Emittentenrisiko) hinreichend aufgeklärt worden, einen Rechtsfehler erkennen.

26: aa) Indexzertifikate wie die hier in Rede stehende "Bull Express Garant"Anleihe sind strukturierte Finanzprodukte in der Form einer Inhaberschuldverschreibung , die den Anspruch des Inhabers gegen den Emittenten auf Zahlung eines Geldbetrages verbriefen, dessen Höhe vom Stand der zugrunde gelegten Basiswerte (sog. Underlyings) abhängt (Senatsurteil vom 13. Juli 2004 - XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58, 62 mwN; Fuchs in Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 178; Kumpan in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Aufl., § 2 WpHG Rn. 29). Da hier - anders als beispielsweise bei Investmentfonds nach dem Investmentgesetz (vgl. § 30 Abs. 1 Satz 2 InvG) - kein vom sonstigen Vermögen des Emittenten getrenntes Sondervermögen gebildet wird, trägt der Anleger nicht nur das Marktrisiko in Bezug auf den zugrunde gelegten Basiswert , sondern darüber hinaus auch das Bonitätsrisiko des Emittenten (Köndgen/ Schmies in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 113 Rn. 56; Mülbert, WM 2007, 1149, 1151; Podewils/Reisich, NJW 2009, 116, 117; Veil, WM 2009, 1585; Witte/Mehrbrey, ZIP 2009, 744, 745). Selbst wenn sich der Basiswert, in den der Anleger mit Erwerb des Zertifikats investiert hat, für ihn günstig entwickelt, wird das Zertifikat zum Verlustgeschäft, wenn der Emittent am Ende der Laufzeit den nach den Anlagebedingungen fälligen Rückzahlungsbetrag nicht aufbringen kann. Zu einer vollständigen Risikodarstellung der Anlageform des Zertifikats gehört mithin auch, dass der Anleger erkennen kann, dass die Rückzahlung generell von der Bonität der jeweiligen Emittentin bzw. Garantiegeberin zum Zeitpunkt der Rückzahlbarkeit der Anleihe abhängt (ebenso Bausch, BB 2009, 1832, 1833; Knops, BB 2008, 2535, 2537; Podewils/ Reisich, NJW 2009, 116, 118; zu § 31 WpHG Fuchs in Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 179; Koller in Assmann/Schneider, WpHG, 4. Aufl., § 31 Rn. 126; vgl. auch Senatsurteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442). Auch wenn bezogen auf die konkrete Emittentin zum Zeitpunkt der Beratung keine Anhaltspunkte für eine drohende Zahlungsunfähigkeit bestehen, kann es für die Entscheidung des Anlegers dennoch von wesentlicher Bedeutung sein, dass er dieses Risiko - anders als bei anderen Anlageformen - bezogen auf die gesamte Laufzeit des Zertifikats übernimmt.

27: Keine Rolle spielt in diesem Zusammenhang, dass die beratende Bank davon ausgehen kann, dass das theoretisch immer bestehende Insolvenzrisiko eines Schuldners allgemein bekannt und daher in der Regel nicht aufklärungsbedürftig ist (so Hannöver in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch , 3. Aufl., § 110 Rn. 38; Nobbe, WuB I G 1. - 11.10; für spekulative Anleger OLG Schleswig, WM 1996, 1487, 1488). Selbst wenn dem durchschnittlichen Anleger allgemein bewusst ist, dass Unternehmen - auch Banken - zahlungsunfähig werden können, so heißt dies nicht, dass er sich auch bewusst ist, dieses Risiko mangels Bildung eines Sondervermögens mit Erwerb eines Zertifikats in Bezug auf die jeweilige Emittentin und Garantiegeberin zu übernehmen. Letzte- res kann nicht als allgemein bekannt vorausgesetzt werden. Grundsätzlich ist damit im Rahmen eines Beratungsvertrages über die generelle Abhängigkeit der Rückzahlung des empfohlenen Zertifikats von der Bonität der Emittentin bzw. Garantiegeberin (sog. allgemeines Emittentenrisiko) aufzuklären. Der Anleger muss informiert sein, dass er im Falle der Zahlungsunfähigkeit der Emittentin bzw. Garantiegeberin das angelegte Kapital vollständig verliert.

28: bb) Eine solche Aufklärung ist hier nach der für die Revisionsinstanz zugrunde zu legenden tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei nach der Aussage des Mitarbeiters der Beklagten, des Zeugen L. , während des Beratungsgesprächs am 27. September 2007 über das allgemeine Emittentenrisiko aufgeklärt worden, erfolgt.

29: Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters und nur eingeschränkt daraufhin zu überprüfen, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen die Denk- und Erfahrungsgesetze verstößt (vgl. Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 38; BGH, Urteil vom 30. Oktober 2007 - VI ZR 132/06, NJW 2008, 571, Rn. 8 mwN). Derartige Rechtsfehler zeigt weder die Revision auf noch sind sie sonst ersichtlich. Vielmehr stellt das Berufungsgericht unangegriffen und rechtsfehlerfrei fest, dass die Klägerin wusste, dass es sich bei der verbrieften Forderung um eine solche gegen eine US-amerikanische Investmentbank handelte, dass sie - auch anhand der von dem Zeugen L. im Beratungsgespräch genutzten Bildschirmpräsentation - auf deren hervorragendes Rating hingewiesen wurde, und der Zeuge sinngemäß äußerte, "wenn dieser Herausgeber pleite geht, dann ist das Geld weg". Vor diesem Hintergrund kommt es nicht mehr darauf an, ob der Klägerin der ausdrücklich auf das allgemeine Emittentenrisiko hinweisende Produktflyer zur "Bull Express Garant"-Anleihe rechtzeitig vor Zeichnung der Zertifikate übergeben wurde. Denn der Klägerin musste, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, schon aufgrund der mündlichen Erläuterung der Anleihe durch den Zeugen L. klar sein, dass die Rückzahlung des eingesetzten Kapitals (auch) von der Bonität der Emittentin abhängt. Wenn das Berufungsgericht daher die Darstellung der zum Zeitpunkt des Beratungsgesprächs schon seit geraumer Zeit als selbständige Geschäftsfrau tätigen Klägerin, sie habe diese Ausführungen zwar nicht verstanden, das Papier aber dennoch gekauft, für insgesamt unplausibel erachtet hat, ist dies aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

30: d) Das Berufungsgericht hat ebenfalls mit Recht angenommen, dass es keines zusätzlichen Hinweises auf das Nichteingreifen von Einlagensicherungssystemen bedarf, wenn die Aufklärung über das allgemeine Emittentenrisiko erfolgt ist oder eine dahingehende Aufklärungspflicht deshalb entfällt, weil der konkrete Anleger das generelle Gegenparteirisiko bei Zertifikaten - beispielsweise aus seinem bisherigen Anlageverhalten - kennt oder er sich insoweit als erfahren geriert (dazu Senatsurteil vom 28. September 2004 - XI ZR 259/03, WM 2004, 2205, 2206 mwN).

31: aa) Inhaberschuldverschreibungen unterfallen nicht dem Einlagen- und Anlegerschutzgesetz (§ 1 Abs. 2 Satz 2 EAEG; Fischer in Boos/Fischer/ Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl., § 23a Rn. 60). Generell gilt ferner, dass sie weder vom Einlagensicherungsfonds des Bundesverbands deutscher Banken e.V. (§ 6 Abs. 1a des Statuts; dazu Fischer in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch, 3. Aufl., § 133 Rn. 62) noch vom Einlagensicherungsfonds des Bundesverbands Öffentlicher Banken e.V. (§ 14 Nr. 3 Satz 1 der Satzung) umfasst werden. Die im Streitfall für die Beklagte maßgebliche Institutssicherung des Sparkassenstützungsfonds des Hanseatischen Sparkassen- und Gi- roverbandes greift nicht ein, weil Schuldner des durch die "Bull Express Garant" -Anleihe verbrieften Anspruchs nicht die Beklagte selbst ist (§ 2 Satz 3 der Satzung; vgl. Podewils/Reisich, NJW 2009, 116, 117).

32: bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass diesem Umstand dann keine eigenständige Bedeutung für die Anlageentscheidung mehr zukommt, wenn der Kunde bereits über das von ihm zu tragende Insolvenzrisiko der Emittentin aufgeklärt wurde. Denn für den Anleger ist es in einem solchen Falle unerheblich, ob er des eingezahlten Kapitals (nur) wegen einer - von ihm bewusst in Kauf genommenen - möglichen Zahlungsunfähigkeit des Emittenten verlustig geht, oder weil dieses Risiko nicht zusätzlich durch Einlagensicherungssysteme gedeckt ist. Weiß der Kunde um die Möglichkeit eines Totalverlustes , kann er nicht gleichzeitig auf das Eingreifen einer Einlagensicherung vertrauen (so auch OLG Bamberg, WM 2010, 1354, 1357; OLG München, WM 2010, 2115, 2117; OLG Celle, Beschluss vom 17. September 2010 - 3 U 154/10, juris Rn. 26; OLG Frankfurt, WM 2010, 2111, 2115; OLG Düsseldorf, WM 2011, 399, 404; Bausch, BB 2009, 1832, 1833; ders. BKR 2010, 257, 259; aA Maier, VuR 2009, 369, 370).

33: Eine hiervon zu trennende andere Frage ist es, ob einem Anleger, der ausdrücklich eine "sichere" Geldanlage wünscht, eine Anlageform empfohlen werden darf, für die keine Einlagensicherung besteht (vgl. hierzu Senatsurteil vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 Rn. 50 f.). Auf diese - den Bereich der anlegergerechten Beratung betreffende - Fragestellung kommt es im Streitfall jedoch schon deshalb nicht an, weil das Berufungsgericht die Behauptung der Klägerin, zu Beginn der Beratung den Wunsch nach einer sicheren Anlage geäußert zu haben, für nicht bewiesen erachtet hat. Diese tatrichterliche Würdigung greift die Revision nicht an.

34: cc) Anders als die Revision ausführt, steht diesem Ergebnis nicht die für Kreditinstitute in § 23a Abs. 1 Sätze 3 und 4 KWG normierte - aufsichtsrechtliche - Hinweispflicht entgegen. Denn mit der Aufklärung darüber, dass der Kunde beim Erwerb von Zertifikaten das Bonitätsrisiko des Emittenten übernimmt, ist zugleich - wie es das Kreditwesengesetz fordert - klargestellt, dass für den Fall der Realisierung dieses Risikos hinsichtlich der gewählten Anlage kein Einlagensicherungssystem eingreift.

35: e) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht zu Recht auch eine Pflicht der Beklagten zur Aufklärung über die Gewinnmarge der von ihr an die Klägerin verkauften Zertifikate verneint.

36: aa) In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum ist umstritten , ob eine Bank eine Pflicht zur Offenlegung der Handelsspanne trifft. Ganz überwiegend wird dies verneint (OLG Celle, ZIP 2010, 876, 878; OLG Dresden, WM 2010, 1403, 1405; OLG Bamberg, WM 2010, 1354, 1357 f.; OLG Düsseldorf, WM 2010, 1943, 1945 und WM 2011, 399, 405; OLG Frankfurt (9. Zivilsenat), WM 2010, 2111, 2112 f. und WM 2011, 880, 882; OLG Karlsruhe, WM 2011, 353, 355 f. und WM 2011, 883, 884 f.; OLG Köln, ZIP 2011, 1092, 1093 und WM 2011, 1652, 1653; Assmann, ZIP 2009, 2125, 2130; Spindler, WM 2009, 1821, 1824 ff.; Lang/Balzer, ZIP 2009, 456, 457; Harnos/ Rudzio, BKR 2010, 259, 260; Lang/Bausch, WM 2010, 2101, 2106 f.; Jooß, WM 2011, 1260, 1263; Arnold, WuB I G 1. - 11.09; Blankenheim WuB I G 1. - 13.09; Nobbe, WuB I G 1. - 5.10 und 11.10; Siol, WuB I G 1. - 9.09). Eine Mindermeinung hingegen bejaht dies (OLG Frankfurt (17. Zivilsenat), ZIP 2010, 2039, 2040 f. und ZIP 2011, 1462, 1463; Maier, VuR 2009, 369, 371; Zingel/Rieck, BKR 2009, 353, 354; Buck-Heeb, BKR 2010, 1 ff.; Geßner, BKR 2010, 89, 95; Märker, NJOZ 2010, 524, 528; wohl auch Koch, BKR 2010, 177, 184).

37: bb) Die erstgenannte Auffassung trifft zu. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ist eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, grundsätzlich nicht verpflichtet, darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt; denn in einem solchen Fall ist es für den Kunden offensichtlich , dass die Bank eigene (Gewinn-)Interessen verfolgt, so dass darauf nicht gesondert hingewiesen werden muss (vgl. nur zuletzt Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, WM 2011, 682 Rn. 38 mwN, für BGHZ bestimmt). Nichts anderes gilt, wenn - wie hier - fremde Anlageprodukte im Wege des Eigengeschäfts (§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG) zu einem über dem Einkaufspreis liegenden Preis veräußert werden (vgl. zum Eigenhandel schon BGH, Urteil vom 18. März 1959 - IV ZR 155/58, WM 1959, 999, 1001).

38: cc) Dem steht - anders als die Revision meint - weder die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Offenlegung versteckter Innenprovisionen, noch diejenige zur Aufklärungsbedürftigkeit von Rückvergütungen entgegen.

39: (1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (unter anderem Urteile vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930 und vom 2. Februar 2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110, 118) muss unter bestimmten Umständen zwar über Existenz und Höhe von Innenprovisionen aufgeklärt werden , weil sie Einfluss auf die Werthaltigkeit der vom Anleger erworbenen Anlage haben und deswegen bei ihm insoweit eine Fehlvorstellung hervorrufen können. Unter Innenprovisionen sind danach nicht ausgewiesene Vertriebsprovisionen zu verstehen, die in Anschaffungs- oder Herstellungskosten eines Kaufobjekts - versteckt - enthalten sind (vgl. Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 22). Indes fallen die hier in Rede stehenden Einkaufsrabatte nicht unter diese Definition, so dass schon deshalb eine Aufklärungspflicht zu verneinen ist. Das Interesse der Anleger an dem Erwerb einer werthaltigen Anlage wird bereits durch die aus dem Beratungsvertrag fließende Pflicht zur objektgerechten Beratung geschützt. Zudem wird dadurch, dass die Bank beim Einkauf der Zertifikate einen geringeren Preis zahlt, als sie ihrerseits bei der Weiterveräußerung dem Anleger in Rechnung stellt, nicht der Wert des Papiers beeinträchtigt.

40: (2) Nach der Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Beratungsvertrag ferner verpflichtet, über ihr zufließende Rückvergütungen aus Vertriebsprovisionen aufzuklären (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22 f.; Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 12 f. und vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen dann vor, wenn beispielsweise Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde an einen Dritten zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank - regelmäßig umsatzabhängig - zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade dieses Produkt zu empfehlen (Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22; Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 12 f. und vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 25).

41: Eine aufklärungspflichtige Rückvergütung in diesem Sinne liegt hier nicht vor. Sie setzt ein Dreipersonenverhältnis voraus (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 4), wie es etwa für ein Kommissionsgeschäft üblich ist. Dagegen besteht ein solches Verhältnis bei einem Festpreisgeschäft, wie es nach den insoweit bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts hier im Wege des Eigengeschäfts abgeschlossen wurde, nicht. Darin, dass das Berufungsgericht festgestellt hat, der Verkauf der Zertifikate an die Klägerin sei im Wege des Eigengeschäfts erfolgt, und zugleich offen gelassen hat, ob der Klägerin dies bekannt war, liegt entgegen der Auffassung der Revision kein Widerspruch, da es für die Frage, wie die Beklagte die Annahme ihres Verkaufsangebots durch die Klägerin verstehen konnte, maßgeblich auf ihren Empfängerhorizont ankommt.

42: (3) Soweit die Revision unter Hinweis auf das Kommissionsgeschäft darauf abzielt, die Senatsrechtsprechung zu aufklärungspflichtigen Rückvergütungen auf den Wertpapiererwerb im Wege des Eigengeschäfts zu übertragen, kann ihr nicht gefolgt werden.

43: Bei der Abwicklung eines Wertpapierkaufs im Wege des Eigengeschäfts fehlt es an einem vergleichbaren - offen zu legenden - Interessenkonflikt der beratenden Bank, wie er nach den oben unter (2) dargestellten Rechtsprechungsgrundsätzen bei Rückvergütungen besteht. Nach den unangegriffenen und rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts erwirtschaftete die Beklagte ihren Ertrag vorliegend nur aus dem offen ausgewiesenen und direkt an sie gezahlten Ausgabeaufschlag von 1% des Nominalwertes sowie aus der Differenz des Einkaufspreises von 97,25% zum Nennwert. Daneben gab es keine an die Emittentin zu entrichtenden und hinter dem Rücken der Klägerin an die Beklagte zurückfließenden Posten. Nach der gesetzgeberischen Grundentscheidung trifft die Bank als Verkäuferin der vom Anleger georderten Wertpapiere - anders als etwa den Kommissionär für den Anleger in Bezug auf die erhaltenen Provisionen - keine Pflicht zur Offenlegung ihrer Gewinn- oder Handelsspanne. Der Preis des Deckungsgeschäfts muss dem Kunden nicht offenbart werden, im Gegenzug hat die Bank keine Provisions- oder Aufwendungsersatzansprüche.

44: Diese gesetzgeberische Grundentscheidung ist auch im Rahmen des neben dem Kaufvertrag abgeschlossenen Beratungsvertrags zu beachten. Die Interessen des Anlegers werden, wie dargelegt, durch die Pflichten der Bank zu einer anleger- und objektgerechten Beratung hinreichend geschützt. In Bezug auf offensichtliche Umstände wie das dem Kaufvertrag immanente Gewinninteresse der Bank als Verkäuferin kommt hiernach eine unterschiedliche Behandlung beider Vertragsverhältnisse nicht in Betracht. Was für den Kunden im Rahmen des Kaufvertrags offensichtlich ist, lässt innerhalb des Beratungsvertrags seine Schutzwürdigkeit entfallen (vgl. auch Buck-Heeb, jurisPR-BKR 2/2011 Anm. 4).

45: (4) Die Revision kann sich in diesem Zusammenhang ferner nicht mit Erfolg auf Bestimmungen des europäischen Rechts, insbesondere nicht auf die Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates - Finanzmarktrichtlinie - (ABl. L 145/1) sowie die hierzu ergangene Richtlinie 2006/73/EG der Kommission vom 10. August 2006 - Durchführungsrichtlinie - (ABl. L 241/26) berufen. Nach Art. 19 Abs. 1 der Finanzmarktrichtlinie "schreiben" die Mitgliedstaaten "vor, dass eine Wertpapierfirma bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen und/oder gegebenenfalls Nebendienstleistungen für ihre Kunden ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse ihrer Kunden handelt" und insbesondere den in den nachfolgenden Absätzen dieser Bestimmung näher geregelten Grundsätzen genügt. Gemäß Art. 26 Abs. 1 der Durchführungsrichtlinie "sorgen" die Mitgliedstaaten "dafür, dass Wertpapierfirmen nicht als ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse eines Kunden handelnd gelten, wenn sie im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen oder Nebendienstleistungen für den Kunden eine Gebühr oder Provision zahlen oder erhalten oder wenn sie eine nicht in Geldform angebotene Zuwendung gewähren oder annehmen", es sei denn, einer der in dieser Vorschrift näher geregelten Ausnahmefälle greift ein. Entgegen der Auffassung der Revision ergeben sich hieraus im Streitfall keine unmittelbaren Rechtswirkungen zugunsten der Anleger.

46: Zwar kann Bestimmungen einer Richtlinie auch dann, wenn sie, wie dies hier sowohl bei der Finanzmarktrichtlinie (Art. 73) als auch der Durchführungsrichtlinie (Art. 55) der Fall ist, die Mitgliedstaaten zu Normadressaten erklärt, nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union unter bestimmten Voraussetzungen unmittelbare Wirkung zukommen. Dies setzt jedoch - neben weiteren Anforderungen - voraus, dass die betreffenden Richtlinienbestimmungen inhaltlich unbedingt und hinreichend bestimmt sind (grundlegend EuGH, NJW 1982, 499, 500, dazu BVerfG NJW 1988, 1459, 1460 f.; vgl. auch EuGH NJW 2007, 2029, 2031; Marly in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 40. Aufl., Art. 22 Rn. 8 mwN). Unbedingt ist eine Richtlinienbestimmung , wenn sie nicht mit einer Bedingung oder einem anderen Vorbehalt versehen ist und ihrem Wesen nach keiner weiteren Maßnahmen der Gemeinschaftsorgane oder der Mitgliedstaaten bedarf. Die Bestimmung muss hierzu Voraussetzungen und Rechtsfolgen festlegen, also justiziabel sein. Eine unmittelbare Wirkung ist demnach ausgeschlossen, wenn der Eintritt einer gemeinschaftsrechtlich vorgesehenen Rechtsfolge von einer gestalterischen Entscheidung des Mitgliedstaates oder eines Gemeinschaftsorgans abhängt (vgl. Gellermann in Handbuch des Rechtsschutzes in der EU, 2. Aufl., § 33 Rn. 29; Callies/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl., Art. 288 AEUV Rn. 54; Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2. Aufl., Vorbem. Rn. 12).

47: Danach ergeben sich - eindeutig - weder aus Art. 19 der Finanzmarktrichtlinie noch aus Art. 26 der Durchführungsrichtlinie unmittelbare beratungsvertragliche Rechtswirkungen zugunsten der Anleger im Verhältnis zur Bank. Beide Bestimmungen überlassen es ausdrücklich den Mitgliedstaaten, "vorzuschreiben" bzw. "dafür zu sorgen", dass Wertpapierunternehmen in der dort näher beschriebenen Weise im bestmöglichen Interesse der Kunden handeln. Für die Art und Weise der Umsetzung dieser Vorgabe geben sie keine Regelung vor; diese bleibt vielmehr vollständig den Mitgliedstaaten überlassen. Insbesondere unterliegt es danach deren eigener Entscheidung, ob diese Umsetzung in zivil- oder aufsichtsrechtlicher Form geschieht. Der deutsche Gesetzgeber hat in Gestalt des Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetzes (FRUG) vom 16. Juli 2007 (BGBl. I S. 1330) und der hierdurch zum 1. November 2007 in Kraft getretenen Änderungen des Gesetzes über den Wertpapierhandel (WpHG) die Umsetzung nicht auf zivil-, sondern auf aufsichtsrechtlicher Ebene vorgenommen (vgl. Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Aufl., Rn. 981; Mülbert, WM 2007, 1149, 1155). Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. Urteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 18) bewirken aufsichtsrechtliche Bestimmungen regelmäßig weder eine Begrenzung noch eine Erweiterung der zivilrechtlich zu beurteilenden Haftung des Anlageberaters (vgl. auch Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Aufl., Rn. 981). Schon aus diesem Grund lässt sich vorliegend aus den dargestellten Richtlinienbestimmungen für die Frage einer Aufklärungspflicht der Beklagten über ihre Gewinnmarge beim Eigenhandel nichts Entscheidendes herleiten.

48: dd) Für den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch ist es ferner ohne Belang, ob ihr - wie sie bestreitet - bekannt war, dass der Erwerb der Zertifikate im Wege eines Eigengeschäfts der Beklagten erfolgte. Die beratende Bank ist aufgrund des Beratungsvertrages mit ihrem Kunden nicht verpflichtet, diesen darüber zu informieren, dass der Zertifikaterwerb im Wege des Eigengeschäfts der Bank erfolgt. Die unterbliebene Aufklärung ver- mag daher keinen Schadensersatzanspruch des Anlegers zu begründen.

49: Zwar ergab sich - jedenfalls aufsichtsrechtlich - eine bereits bei Abschluss des Festpreisgeschäfts zu erfüllende Informationspflicht der Beklagten aus Teil B Nr. 3.3 Abs. 5 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel vom 23. August 2001 (BAnz. 2001, S. 19 217; vgl. Senatsurteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1688 zu der insoweit inhaltsgleichen Richtlinie vom 26. Mai 1997). Die Informationspflicht nach der Richtlinie soll den Kunden indes lediglich darüber in Kenntnis setzen, dass zwischen ihm und der Bank ein Kaufvertrag zustande kommt. Hierdurch soll der Kunde darüber informiert werden, dass das Wertpapiergeschäft für ihn verbindlich ist und er es - anders als bei der Kommission - bis zu dessen Ausführung durch die Bank nicht durch Kündigung des Vertragsverhältnisses noch verhindern kann. Auf der anderen Seite steht ihm allerdings auch ein Schadensersatzanspruch gegen die Bank zu, wenn diese die verkauften Wertpapiere nicht beschaffen kann, sofern der Abschluss des Deckungsgeschäfts nicht als Bedingung des Festpreisgeschäfts vereinbart worden war. Eine Pflicht zur Aufklärung über die Gewinnmarge lässt sich der Vorschrift - entgegen einzelnen instanzgerichtlichen Entscheidungen (OLG Frankfurt (17. Zivilsenat), ZIP 2011, 1462, 1463; vgl. auch OLG Köln, ZIP 2011, 1092, 1093 und WM 2011, 1652, 1653 f.) - nicht entnehmen.

50: Für eine Pflicht der beratenden Bank sprechen auch nicht die zu berücksichtigenden Interessen des Anlegers. Eine Pflicht zur Auskunft über das Eigengeschäft liefe, wie vorliegend schon das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, im Hinblick auf die Gewinnmarge auf die - als solche bedeutungslose - Information des Anlegers hinaus, dass die Bank ihren Kunden über Existenz und Höhe der Gewinnspanne nicht aufzuklären habe. Eine Abschätzung des Gewinninteresses der Bank an dem in Aussicht genommenen Wertpapiergeschäft wäre ihm daher gar nicht möglich. Darin liegt der entscheidende Unterschied zur Rechtsprechung des Senats zu den aufklärungsbedürftigen Rück- vergütungen, bei denen - unabhängig von der vertraglichen Einordnung des zugrunde liegenden Geschäfts - gerade über Existenz und Höhe der gezahlten Vertriebsprovisionen aufzuklären ist, damit der Anleger das Umsatzinteresse der beratenden Bank abschätzen kann. Die Aufklärungspflicht der Bank über Provisionen richtet sich daher nach der Rechtsnatur des objektiv vorliegenden Effektengeschäfts, während das Wissen und die Kenntnis bzw. Unkenntnis des Anlegers in Bezug auf die rechtliche Einordnung des Wertpapiergeschäfts hierfür unerheblich sind.

51: ee) Die Revision bleibt auch insoweit ohne Erfolg, als sie eine Aufklärungspflicht über die Höhe der Gewinnmarge dadurch zu begründen sucht, der Klägerin sei infolge der Pflicht zur Zahlung eines Ausgabeaufschlages von 1% des Nennwerts verdeckt geblieben, dass die Beklagte darüber hinaus noch weitere Erträge generieren werde (ähnlich Geßner, BKR 2010, 89, 95). Abgesehen davon, dass die Beklagte nicht den Eindruck erweckt hat, der Ausgabeaufschlag sei der einzige Posten, der zu einem Gewinn führt (vgl. zu falschen Angaben von Gesamtprovisionen Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 23 ff.), besteht unabhängig von den oben unter e) cc) (1) und (2) genannten Fällen grundsätzlich keine Pflicht der beratenden Bank zur Aufklärung über Existenz, Höhe, Herkunft oder Zusammensetzung des mit einem empfohlenen Produkt erwirtschafteten Gewinns.

52: ff) Auf die vom Berufungsgericht darüber hinaus getroffenen Feststellungen , der Interessenkonflikt auf Seiten der Beklagten entfalle auch deshalb, weil der Verkauf der streitgegenständlichen Zertifikate im Vergleich zu anderen Produkten nicht besonders gewinnträchtig gewesen sei, kommt es demnach nicht an.

53: f) Auch der weitere Vorwurf der Klägerin, die Beklagte habe sie über die Risiken des konkreten Produkts nicht hinreichend aufgeklärt und hierdurch ihre Pflicht zur objektgerechten Beratung verletzt, trifft nicht zu.

54: aa) Entgegen der Auffassung der Revision bedurfte es keines besonderen Hinweises auf den von ihr geltend gemachten "Wett- bzw. Optionscharakter" des Zertifikats. Wie die Revision nicht in Abrede stellt, wurde der Klägerin die Funktionsweise der "Bull Express Garant"-Anleihe erläutert. Die nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts von dem Zeugen L. hierzu verwendete Bildschirmpräsentation enthielt insbesondere Hinweise auf die Abhängigkeit des Zeitpunkts und der Höhe der Auszahlung des eingesetzten Kapitals samt Boni von der Entwicklung des in Bezug genommenen Index zu den festgelegten Bewertungsstichtagen. Damit war das spekulative Element der Anlage für die Klägerin erkennbar. Ihre Chance auf den Erhalt eines Bonus - und spiegelbildlich hierzu das entsprechende Zahlungsrisiko der Emittentin - realisierte sich nur dann, wenn der Kurs des Dow Jones EURO STOXX 50 Preisindex zu bestimmten Stichtagen mindestens so hoch war wie am Anfang der Laufzeit. Trat diese Kursentwicklung nicht ein, musste die Emit- tentin lediglich den Anlagebetrag zurückzahlen. Dass bei einem derart strukturierten Produkt die Erwartungen der Emittentin auf der einen und des Anlegers auf der anderen Seite gegenläufig sind, ist für jeden Anleger offensichtlich. Ohne Hinzutreten besonderer Umstände wie z.B. einer bewusst zum Nachteil des Kunden gestalteten Risikostruktur (vgl. Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, WM 2011, 682 Rn. 38, für BGHZ vorgesehen), für die vorliegend indes keine Anhaltspunkte bestehen, wird hierdurch keine Aufklärungspflicht der beratenden Bank ausgelöst.

55: bb) Soweit die Revision schließlich rügt, die Beklagte hätteder Klägerin darstellen müssen, wie "hinreichend wahrscheinlich" bzw. "hinreichend sicher" ein auf oder über dem Niveau am anfänglichen Bewertungsstichtag (19. Oktober 2007) stehender Kurs des Index am ersten Feststellungstag (26. Oktober 2009) bzw. am abschließenden Bewertungstag (19. Oktober 2011) war, handelt es sich dabei ersichtlich um eine von zahlreichen Unwägbarkeiten beeinflusste Prognose, die vom Berater in dem von der Revision für notwendig erachteten Maße nicht erbracht werden kann. Dass die Annahme eines entsprechenden Kursverlaufs ex ante betrachtet unvertretbar war (vgl. dazu Senatsurteile vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 12, vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 Rn. 49 und vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, WM 2009, 2303 Rn. 19), behauptet die Klägerin selbst nicht.

56: 3. Auf die vom Berufungsgericht vorsorglich erörterten weiteren Fragen, ob etwaige Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten schuldhaft erfolgt und für die von der Klägerin getroffene Anlageentscheidung auch kausal gewesen wären, kommt es nach alledem nicht an.

Wiechers Mayen Grüneberg Maihold Pamp
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 01.07.2009 - 325 O 22/09 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 23.04.2010 - 13 U 117/09 -

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Okt. 2008 - XI ZR 89/07

b) Bei einem Beratungsvertrag ist die Bank zu mehr als nur zu einer Plausibilitätsprüfung verpflichtet. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dabei ist zwischen den allgemeinen Risiken (Konjunkturlage , Entwicklung des Börsen- oder Fondsmarktes) und den spe- ziellen Risiken zu unterscheiden, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjektes (Kurs-, Zins- und Währungsrisiko etc.) ergeben. Für den Umfang der Beratung ist hier insbesondere von Bedeutung , ob die beratende Bank das Anlageobjekt in ein von ihr zusammengestelltes Anlageprogramm aufgenommen und sie dieses zur Grundlage ihrer Beratung gemacht hat. Jedenfalls die in ihr Anlageprogramm aufgenommenen Anlageprodukte muss sie einer eigenen Prüfung unterziehen. Der Anlageinteressent darf davon ausgehen, dass seine ihn beratende Bank, der er sich anvertraut, die von ihr in ihr Anlageprogramm aufgenommenen Kapitalanlagen selbst als "gut" befunden hat (BGHZ 123, 126, 129). Die Bank ist daher verpflichtet, eine Anlage, die sie empfehlen will, mit banküblichem kritischen Sachverstand zu prüfen (vgl. Ellenberger , in: Ellenberger/Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen S. 59, 71).

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Mai 2000 - XI ZR 159/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 159/99 Verkündet am:

9. Mai 2000

Weber

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

_____________________

BGB §§ 276 Cc, 676

a) Die Empfehlung der im August 1993 emittierten DM-Fokker-Anleihe war bei

einem begrenzt risikobereiten, renditeorientierten Anleger im Oktober 1993

anlegergerecht, nicht aber bei einem Anleger, der eine sichere Anlage zur

Alterssicherung wünschte.

b) Die Bezeichnung des Risikos der DM-Fokker-Anleihe als "tragbar" war

im Oktober 1993 anlagegerecht.

BGH, Urteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99 - OLG Koblenz

LG Mainz

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat aufgrund der

mündlichen Verhandlung vom 9. Mai 2000 durch den Vorsitzenden

Richter Nobbe und die Richter Dr. Schramm, Dr. Bungeroth,

Dr. van Gelder und Dr. Joeres

für Recht erkannt:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Die Revision und die Anschlußrevision sind begründet; sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

II.

III.

IV.

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08

b) Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalles ab. Die Beratung muss anleger- und objektgerecht sein (Senat BGHZ 123, 126, 128 f.). Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben (Senat BGHZ 123, 126, 128; 178, 149, Tz. 12; ferner Urteil vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851, Tz. 12). Während die Aufklärung des Kunden über diese Umstände richtig und vollständig zu sein hat (Senatsurteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442), muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjektes unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Kunde (Senatsurteil vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851, Tz. 12).