Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 10. Dez. 2013 - I-21 U 113/12
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das am 21.06.2012 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung (wegen der Kosten) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in selber Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet hat.
Die Revision wird nicht zugelassen
1
Gründe:
2A)
3Die Parteien streiten über einen Zahlungsanspruch, den der Kläger vor dem Hintergrund der Anfechtung eines mit der Beklagten geschlossenen Vergleichs, auf dessen Grundlage er der Beklagten einen Betrag von 89.633 Euro gezahlt hat, geltend macht. Dem liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:
4Der Kläger beabsichtigte Anfang 2007 auf dem Grundstück UStraße 50 in Seine Gewerbehalle zu errichten. Hierzu unterbreitete die Beklagte dem Kläger unter dem 20.02.2007 ein Angebot über die Ausführung von Beton- und Maurerarbeiten. Dieses Angebot wies für die Decken Stahlbeton C 25/90 aus. In einem weiteren Angebot vom 9.3.2007 wurde die Decke nunmehr unter der Position 2.11 behandelt. Nachdem sich die Parteien im Anschluss hieran darauf verständigt hatten, dass in Abänderung des Angebots für die Decke Fertigteile aus Spannbeton verwendet werden sollten, wurde von der Beklagten in einer „Auftragsbestätigung“ vom 22.3.2007 unter der Position 2.16 aufgeführt:
5„Spannbetondecke d=25 cm;… Belastung 1,0 t/qm… Plattentyp VSD 25-120 TD 4Z; F 90“.
6Unter dem 12.4.2007 schlossen die Parteien einen Bauvertrag u.a. unter Bezugnahme auf die o.a. Auftragsbestätigung. Der vom Kläger beauftragte Statiker P sah in seinen Plänen und insbesondere in der Statik für die Decken die Verwendung von Spannbetonhohldielen mit einer Deckenstärke von (lediglich) 20 cm vor. Mit diesen Fertigbetonteilen führte die Beklagte die Decke mit einer Stärke von 20 cm aus, ohne eine Fugenbewehrung vorzunehmen. Unter dem 26.10.2007 erstellte die Beklagte ihre Schlussrechnung unter Verwendung des Textes der Auftragsbestätigung, nachdem der Kläger die Werkleistung abgenommen hatte. Im Anschluss an vom Kläger erhobene Mängelrügen leitete der Kläger im Jahr 2008 ein selbständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Wuppertal ein, das dort unter dem Aktenzeichen 17 OH 3/08 geführt wurde. Am 29.4.2008 schlossen die Parteien im Rahmen eines Ortstermins mit dem Sachverständigen F einen Vergleich, in dem es unter anderem heißt:
7„ (…)
82.) Partei Buschhaus sieht zu, kurzfristig die Bestätigung vom Fertigteilwerk (Bohrungen Decke) beizubringen, dass diese unbedenklich sind. Diese Erklärung ist von Frau Dr. G (…) Sv für Baustatik zur Prüfung vorzulegen.
9(…)
109.) Zur Erledigung der Schlussrechnung vom 28. Oktober ist noch ein Betrag in Höhe von 89.633 € zu zahlen (…) Die Zahlung erfolgt von K bis spätestens zum 15.5.2009.“
11Unter dem 5.5.2009 übermittelte die Herstellerfirma der Spannbetonhohldielen (die Firma B GmbH & Co. KG) der Beklagten per Mail eine statische Berechnung über eine Spannbetonfertigdecke für das Projekt „in Solingen“, die diese an ihren Prozessbevollmächtigten weiterleitete, der diese Berechnungen mit Schreiben vom 7.5.2009 an die Bevollmächtigten des Klägers übermittelte. Am 15.5.2009 zahlte der Kläger an die Beklagte 89.633 €. In der Folgezeit mahnte der Kläger mehrfach erfolglos die Beibringung der Unbedenklichkeitsbestätigung gemäß Nr. 2 des Vergleichs an. Als im März 2010 entlang der Fugen der Spannbetonfertigteilelemente Risse auftraten, rügte dies der Kläger unter dem 18.3.2010. Im Oktober 2010 ließ der Kläger Bauteilöffnungen vornehmen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 9.12.2010 erklärte er gegenüber den Prozessbevollmächtigten der Beklagten die Anfechtung des Vergleichs vom 29.4.2009 wegen arglistiger Täuschung, weil die Decke in einer Dicke von 20 cm statt in 25 cm ausgeführt worden sei; darüber hinaus erklärte er vorsorglich den Rücktritt wegen der Nichtbeibringung der Unbedenklichkeitsbestätigung nach Nr. 2 des Vergleichs. Ebenfalls unter dem 9.12.2010 leitete der Kläger ein neues selbstständiges Beweisverfahren ein, das beim Landgericht Wuppertal unter dem Aktenzeichen 17 OH 24/10 geführt wird. Eine Unbedenklichkeitsbestätigung der Firma M GmbH & Co. KG vom 11.5.2011 legte die Beklagte im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens vor.Der Kläger hat behauptet, die Beklagte sei auf den Statiker P zugekommen und habe um eine Reduzierung der Deckenstärke gebeten. Er hat die Auffassung vertreten, wegen der wirksam erklärten Anfechtung des Vergleichs sei der Rechtsgrund für die Zahlung der 89.633 € weggefallen. Dieserhalb fordert er die Rückzahlung dieses Betrages nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 15.05.2009 sowie die Erstattung vorgerichtlich angefallener Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.680,10 €. Diese Forderung hat den erstinstanzlichen Klagegegenstand dargestellt.Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat bestritten, den Kläger arglistig getäuscht zu haben, und zudem darauf verwiesen, dass der Kläger die aufgetretenen Risse selbst zu verantworten habe, da die Planung die Einbringung eines 10 cm starken Estrichs vorgesehen habe und der Kläger hierauf verzichtet habe.Das Landgericht hat die Akten des selbstständigen Beweisverfahrens beigezogen und ergänzend Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Blumentritt vom 5.3.2012 nebst dessen Anhörung am 31.05.2012 erhoben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im erstinstanzlichen Verfahren wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand und Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteil Bezug genommen.Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil, auf dessen Inhalt wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen folgende Ausführungen gemacht:Der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung des aufgrund des Vergleichs vom 29.4.2009 gezahlten Betrages von 89.633 € stehe dem Kläger weder nach § 812 BGB nach erfolgter Anfechtung noch auf der Grundlage des § 346 BGB als Folge der vorsorglich abgegebenen Rücktrittserklärung zu. Der Kläger habe keinen Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 bzw. Satz 2 BGB, da die Beklagte die 89.633 € nicht ohne rechtlichen Grund erlangt habe bzw. der rechtliche Grund nicht später weggefallen sei. Die in dem Vergleich unter Nummer 9 getroffene Vereinbarung, nach der der Kläger an die Beklagte zur Erledigung der Schlussrechnung vom 26.10.2007 einen Betrag von 89.633 € zu zahlen habe, sei nicht durch die vom Kläger erklärte Anfechtung entfallen. Der Kläger sei nicht durch eine arglistige Täuschung zur Abgabe der auf den Vergleich gerichteten Willenserklärung bestimmt worden. Ohne Erfolg berufe sich der Kläger darauf, die Beklagte hätte bei den Vergleichsverhandlungen darauf hinweisen müssen, dass die Betondecke statt mit einer Stärke von 25 cm nur mit 20 cm ausgeführt worden sei. Vorliegend habe kein Informationsgefälle zwischen dem Kläger und der Beklagten bestanden, da der Kläger, dem das entsprechende Wissen seines Statikers P gemäß §§ 166, 278 BGB zugerechnet werden müsse, Kenntnis davon gehabt habe, dass die Decke nur mit einer Stärke von 20 cm ausgeführt worden sei. Da der Bauherr sich ein Planungsverschulden seines Architekten wie eigenes Verschulden zurechnen lassen müsse, müsse in den Fällen, wo es nicht um die Fehlerhaftigkeit einer Planung, sondern um die Kenntnis der Planung als solche gehe, ebenfalls eine Wissenszurechnung erfolgen. Hiervon sei vorliegend auszugehen, da der Statiker P die neue Deckenstärke in seinen Planungen vorgesehen und damit im Ergebnis der Beklagten vorgegeben habe.
12Der Kläger habe gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Rückzahlung gemäß § 346 Abs. 1 BGB. Ein Rücktrittsrecht stehe ihm nicht zu. Die nicht rechtzeitige Beibringung der Unbedenklichkeitsbestätigung hinsichtlich der Löcher gemäß Nr. 2 des Vergleichs vom 29.4.2009 habe den Kläger nicht zum Rücktritt berechtigt, weil der Rücktritt gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB wegen Unerheblichkeit der nicht vertragsgemäßen Leistungserbringung ausgeschlossen gewesen sei. Die Nichtbeibringung der Unbedenklichkeitsbestätigung sei die Nichterfüllung einer unerheblichen Pflicht bzw. die Übermittlung der statischen Berechnungen vom 5.5.2009 stelle lediglich eine unerhebliche Pflichtverletzung dar. Schließlich könne der Kläger nicht mit Erfolg darauf verweisen, die Erheblichkeit sei deshalb gegeben, weil die vorhandenen Bohrungen tatsächlich nicht unbedenklich sein. Das Gegenteil stehe aufgrund der Beweisaufnahme und der hierbei von dem Sachverständigen Blumentritt in seinem Gutachten und seinen diesbezüglichen Ausführungen im Rahmen der Anhörung gemachten Erklärungen fest. Ansprüche aus einem sonstigen Rechtsgrund mache der Kläger nicht geltend, insbesondere keine Schadensersatz- oder Ersatzvornahmevorschussansprüche.Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers, mit der dieser sein erstinstanzliches Klagebegehren in vollem Umfang weiterverfolgt. Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens begründet er sein Rechtsmittel im Wesentlichen mit folgenden Berufungsangriffen:
13Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe er den Vergleich wirksam angefochten, so dass sich ein Anspruch aus § 812 BGB ergebe. Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, ein Anfechtungsgrund sei nicht gegeben. Falsch sei die Auffassung des Landgerichts, er müsse sich ein Wissen seines Statikers in entsprechender Anwendung des § 166 BGB zurechnen lassen. Nach dem Bauvertrag seien die Deckenelemente in einer Stärke von 25 cm zu erstellen gewesen. Wenn die Beklagte darauf abstelle, in der geraume Zeit nach Vertragsabschluss vom Statiker des Klägers erstellten Statik sei eine Deckenstärke mit d = 20 cm angegeben und daher vom Statiker so vorgegeben, stelle dies eine Änderungsanordnung nach § 1 Abs. 3 VOB/B dar. Zu berücksichtigen sei Ziffer 3.1 des Vertrages, wonach der Auftraggeber, seine gesetzlichen Vertreter und die vom Auftraggeber rechtsgeschäftlich Bevollmächtigten berechtigt seien, Änderungen des Entwurfs anzuordnen und/oder zu verlangen. Es sei anerkannt, dass weder Architekten noch Statiker oder andere Sonderfachleute bevollmächtigt seien, für den Auftraggeber vertragsabändernde Abreden mit dem Bauunternehmer zu treffen. Dass der vom Kläger beauftragte Statiker entsprechende Vollmachten gehabt habe, werde von der Beklagten nicht behauptet. Wenn man in der Ausweisung einer anderen Deckenstärke die Vorgabe einer geänderten Ausführung sehen wollte, so liege hierin eine Leistungsänderung im Sinne von Ziffer 3.1. des Vertrages, die vom Statiker nur bei einer entsprechenden Bevollmächtigung wirksam habe angeordnet werden können, was der Beklagten, die den Vertrag gestellt habe – auch bewusst gewesen sei. In Ermangelung einer diesbezüglichen Bevollmächtigung hätte die Beklagte beim Kläger hinsichtlich dieser Änderungsanordnung nachfragen müssen. Wegen dieser vertraglichen Regelungen, denen zufolge der Statiker für Leistungsänderungen nicht bevollmächtigt sei und solche im Übrigen auch der Schriftform bedürften, komme eine Wissenszurechnung in analoger Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB nicht in Betracht. Der vom Kläger beauftragte Architekt habe von den Plänen bezüglich der Spannbetondecke, die von den jeweiligen Lieferwerken erstellt würden und vom Prüfstatiker dann freigegeben worden seien, keine Kenntnisse gehabt. Aufgrund der Vorkorrespondenz der Beklagten mit den Statikern vor Vertragsschluss werde deutlich, dass schon am Tag des Vertragsabschlusses der Statiker des Klägers einen 2. Nachtrag zur statischen Berechnung mit einer reduzierten Deckenstärke erstellt hatte; dies sei auf Initiative der Beklagten erfolgt, worauf der Kläger bei Vertragsschluss nicht hingewiesen worden sei. Dies wiederum lasse nur den Schluss zu, dass der Statiker und die Beklagte kollusiv zum Nachteil des Klägers zusammengearbeitet hätten. Vor diesem Hintergrund scheide das Rechtsinstitut der Wissenszurechnung aus.
14Auch ansonsten lägen die Voraussetzungen für eine Wissenszurechnung nicht vor. Erforderlich sei insoweit, dass sich der Geschäftsherr des Wissensvertreters im rechtsgeschäftlichen Verkehr wie eines Vertreters bediene. Die Rolle des Statikers sei es allein, eine Statik zu erstellen, die sich an der dem Vertrag zugrunde zu liegenden Leistungsbeschreibung zu orientieren habe. Der Kläger habe davon ausgehen könne, dass der von ihm beauftragte Statiker auch eine Deckenstärke von d = 25 cm in seiner Statik berechne und ausweise. Eine bauleitende Tätigkeit als Voraussetzung für die Annahme eines Wissensträgers sei in der Person des Statikers nicht gegeben und werde von der Beklagten auch nicht behauptet.
15Das Landgericht habe seinen Beweisantritt der Vernehmung des Zeugen P zu der Behauptung, der Statiker habe ihm – dem Kläger – nichts von der reduzierten Deckenstärke mitgeteilt, zu Unrecht übergangen. Das Vorbringen der Beklagten, die Kosteneinsparungen seien unerheblich gewesen, sei unzutreffend, da nach dem Gerichtsgutachter in dem selbständigen Beweisverfahren 17 OH 24/10 die Materialeinsparungen durch die Deckenstärkenreduzierung bei 16.500,€ brutto liege. Bei dieser Sachlage hätte eine Aufklärungspflicht der Beklagten hinsichtlich der reduzierten Deckenstärke bereits bei Stellung der ersten Abschlagsrechnung bzw. spätestens bei Gestellung der Schlussrechnung, jedenfalls vor dem Vergleichsabschluss bestanden.Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei der Rücktritt nicht gemäß § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ausgeschlossen. Die nicht erfolgte Übersendung der mehrfach angeforderten in Nummer 2 des Vergleichs beschriebenen Bestätigung des Herstellerwerkes stelle eine erhebliche Pflichtverletzung dar. Das Landgericht habe sowohl den Hintergrund der getroffenen Vergleichsregelung als auch die Bedeutung der geforderten Erklärung verkannt. Schon bei Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens habe die Beklagte die Frage der Bohrungen problematisiert, so dass dieser Punkt auch Gegenstand des Beweisbeschlusses in dem Beweisverfahren gewesen sei. Bei dem Ortstermin sei nicht definitiv klar gewesen, ob die streitigen Bohrungen aus statischer Sicht unbedenklich gewesen seien. Da die Erklärung des Herstellerwerkes habe aussagen sollen, dass die angebrachten Bohrungen aus statischer Sicht unbedenklich seien, und da die Bestätigung des Herstellerwerkes noch von der Prüfstatikerin Prof. Dr. v G habe überprüft werden sollen, habe die Verpflichtung aus Nummer 2 der Klärung gedient, ob die Bohrungen die Statik beeinträchtigt hätten oder nicht. Die Argumentation des Landgerichts, es handele sich um eine unerhebliche Pflichtverletzung, da der Kläger bereits entsprechend der Zahlungsverpflichtung aus Nummer 9 gezahlt habe, überzeuge nicht. Sie beachte nicht, dass die Restwerklohnzahlung zu einem gewissen Datum zu erbringen gewesen sei. Der Kläger habe im Vertrauen darauf, dass auch die Beklagte ihre Verpflichtungen aus dem Vergleich einhalte, die Zahlung geleistet. Soweit das Landgericht darauf abgestellt habe, die Beklagte habe die Erfüllung der Pflicht nach Nummer 2 des Vergleichs nicht ignoriert, sondern nur nicht hinreichend erfüllt, beachte dies nicht, dass die Beklagte mehrfach darauf hingewiesen worden sei, dass die überreichte Unterlage des Herstellerwerkes aus Mai 2009 nicht ausreichend sei. Bis zum Rücktritt vom Vergleich habe die Beklagte die geforderten Unterlagen nicht beigebracht. Die Übersendung der Bestätigung erst im Laufe des Prozesses führe nicht dazu, dass rückwirkend dem Kläger ein Rücktrittsrecht genommen werde.Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufung. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt sie die angefochtene Entscheidung gegen die Angriffe der Berufung. Die Anfechtung gehe bereits deshalb ins Leere, weil die Decke nach Maßgabe der vertraglichen Festlegungen ausgeführt worden sei. Entgegen der Berufung des Klägers komme es nicht darauf an, ob die anderweitige Planung des Statikers P als Änderung des Entwurfs im Sinne von § 1 Abs. 3 VOB/B anzusehen sei. Das Landgericht habe insoweit zutreffend erkannt, dass das Wissen des Statikers dem Kläger zugerechnet werden müsse. Dementsprechend habe die Beklagte darauf vertrauen dürfen, dass der Statiker im Innenverhältnis zum Kläger legitimiert gewesen sei, derartige Einzelheiten, die in seinen Fachbereich fielen, mit Außenwirkung zu bestimmen. Unerheblich sei, dass dies nicht unter Einhaltung der in 16.5 des Vertrages vorgesehenen Schriftform geschehen sei. Es habe für den Geschäftsführer der Beklagten keine Veranlassung gegeben anzunehmen, dass der Kläger mit der von seinem Statiker vorgenommenen Änderung der Deckenstärke nicht einverstanden gewesen sein könnte. Aus der Sicht der Beklagten sei für den Kläger die Einhaltung der vorgegebenen Belastbarkeit entscheidend gewesen, die auch nach der Modifikation der Decke garantiert gewesen sei. Ein kollusives Zusammenwirken zwischen dem Statiker und dem Beklagten zum Nachteil des Klägers habe es nicht gegeben. Es habe keinerlei Vereinbarungen zwischen dem Statiker des Klägers und der Beklagten gegeben, die zum Nachteil des Klägers hätten erfolgen sollen oder erfolgt wären. Der Geschäftsführer der Beklagten habe bei den Vergleichsverhandlungen nicht davon ausgehen müssen, dass der Kläger keine Kenntnis von der tatsächlichen Deckenstärke gehabt habe. Der Kläger sei während der gesamten Bauzeit durch den Architekten J vor Ort vertreten worden, der insbesondere auch die Arbeiten an der streitgegenständlichen Decke überwacht habe. Der Geschäftsführer der Beklagten habe bei den Vergleichsverhandlungen keinerlei Vorsatz gehabt, den Kläger zu täuschen. Er habe nicht wissen müssen, dass der Kläger weder durch sein Statiker unmittelbar noch durch den mit der Bauleitung beauftragten Architekten J über die veränderte Konstruktion der Decke unterrichtet worden sei.Zutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, dass ein Rücktritt vom Vergleich gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen sei, da die vermeintliche Pflichtverletzung unerheblich gewesen sei. Bei dem dem Vergleichsabschluss vorangegangenen Ortstermin habe sich die Sachverständige Prof. Dr. von Grabe die von der Beklagten eingebrachten Bohrungen vor Ort selbst angesehen. Sie habe seinerzeit keine Zweifel daran gehabt, dass die Bohrungen unbedenklich gewesen seien. Richtig sei lediglich, dass der Kläger zur letzten Absicherung gerne noch eine Bestätigung des Herstellerwerkes der Deckenplatten hätte haben wollen. Deshalb sei vereinbart worden, dass diese Bestätigung des Herstellerwerkes noch von der Sachverständigen überprüft werden sollte. Entgegen der Darstellung des Klägers sei es zum damaligen Zeitpunkt nicht völlig unklar gewesen, dass aus statischer Sicht die eingebrachten Bohrungen unbedenklich gewesen seien, da insoweit bereits die mündliche Aussage der Sachverständigen von Grabe vorgelegen habe.Der Senat hat auf der Grundlage des Beweisbeschlusses vom 28.05.2013 Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen P. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls der Verhandlung vom 12.11.2013 Bezug genommen. Im Übrigen verweist der Senat wegen der sonstigen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren auf den Inhalt der in diesem Rechtszug gewechselten Schriftsätze nebst zu den Akten gereichten Unterlagen.
B)
16Die Klägerin hat auf der Grundlage des mit dem Beklagten im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens 17 OH 3/08 – unter Mitwirkung des dort beauftragten Sachverständigen F - geschlossenen Vergleichs gemäß der dortigen Ziffer 9 einen Betrag von 89.633 € zur Begleichung der Schlussrechnung der Beklagten vom 26.10.2007 gezahlt. Diesen Vergleich hat der Kläger mit anwaltlichem Schriftsatz vom 09.12.2010 wegen arglistiger Täuschung angefochten und vorsorglich den Rücktritt nach § 346 BGB erklärt. Das Landgericht hat das Rückzahlungsbegehren des Klägers in Bezug auf die 89.633 € als unberechtigt angesehen, wogegen sich die Berufung des Klägers richtet. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg (§ 513 Satz 1 ZPO), da die Berufung weder einen Rechtsfehler des angefochtenen Urteils im Sinne des § 546 ZPO dargetan hat, der sich im Ergebnis zu seinen Ungunsten ausgewirkt hat, noch rechtfertigen die vom Senat – insbesondere unter Berücksichtigung des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme – seiner Entscheidung nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen eine vom klageabweisenden Urteil abweichende Bewertung des Sach- und Rechtslage zugunsten des Klägers. Der Kläger kann aus keiner der von ihm alternativ angeführten Anspruchsgrundlagen die Rückzahlung der streitgegenständlichen 89.633 € verlangen.
17I)Dem Kläger steht der geltend gemachte Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung der 89.633 €, die er in Vollzug der in Ziffer 9 des Vergleich enthaltenen Zahlungsbestimmung gezahlt hat, gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB nicht zu. Mangels wirksamer Anfechtung erfolgte die Zahlung nicht ohne Rechtsgrund.Die Parteien haben sich im Rahmen des innerhalb des selbständigen Beweisverfahrens 17 OH 3/08 durchgeführten Ortstermins vom 29.04.2009 ausweislich des durch den Sachverständigen F aufgenommenen Protokolls unter Ziffer 9 darauf geeinigt, dass der Kläger zur Erledigung der Schlussrechnung vom 26.10.2007 noch einen Betrag in Höhe von 89.633,-- € zahlt, dies in Form der Freigabe der Bürgschaft in Höhe von 48.751,89 € sowie der Zahlung des Schlussbetrages von 40.881 €. Mit der Begründung, bei Abschluss des Vergleichs sei er – selbstverständlich – davon ausgegangen, dass die Arbeiten wie in der Schlussrechnung berechnet auch ausgeführt worden seien, tatsächlich – wie zwischenzeitlich bei Bauteilöffnungen festgestellt worden sei - die Deckenelemente entgegen der Abrechnung nicht eine Dicke von 25 cm, sondern von nur 20 cm aufwiesen, hat der Kläger durch anwaltlichen Schriftsatz vom 09.12.2010 die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung erklärt. Der Kläger meint, diese gemäß § 123 Abs. 1 BGB berechtigte Anfechtung der zum Abschluss des Vergleichs führende Willenserklärung habe gemäß § 142 Abs. 1 BGB zur Folge, dass das Rechtsgeschäft, also der Vergleich, als von Anfang an nichtig anzusehen wäre. Dies wiederum führe dazu, dass der Rechtsgrund für die Zahlung der 89.633 € mit ex-nunc Wirkung entfallen würde, so dass die Beklagte im Grundsatz dazu verpflichtet sei, das auf der Grundlage dieses Vergleichs Erhaltene, nämlich die 89.633 € zurückzugewähren. Der Kläger stützt den Vorwurf arglistiger Täuschung gemäß § 123 Absatz 1 BGB nicht darauf, die Beklagte hätte ihm vor dem Vergleichsabschluss aktiv falsche Tatsachen (konkret die Erstellung der Deckenlelemente mit einer Dicke von 25 cm) vorgetäuscht und damit einen Irrtum erregt, sondern darauf, dass die Beklagte ihr – arglistig – verschwiegen habe, dass die von ihr – der Beklagten – erstellte Decke auf Fertigteilelementen mit einer Dicke von lediglich 20 cm basiere.Den ihm obliegenden Nachweis für das Vorliegen eines solchen Anfechtungsgrundes des arglistigen Verschweigens hat der Kläger – unter Berücksichtigung des Ergebnisses der vom Senat durchgeführten ergänzenden Beweisaufnahme – nicht erbracht. Die Anfechtungserklärung des Klägers geht damit ins Leere, so dass die Zahlung der 89.633 € (weiterhin) mit Rechtsgrund geschah.1)Mit Blick darauf, dass im Grundsatz derjenige, der einen Vertrag schließt, sich selbst darüber zu vergewissern hat, ob das Geschäft für ihn von Vorteil ist oder nicht und dementsprechend der Vertragspartner nicht gehalten ist, auf alle Umstände hinzuweisen, stellt das Verschweigen von Tatsachen nur dann eine Täuschungshandlung im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB dar, wenn eine entsprechende Offenbarungspflicht besteht (vgl. Wendtland, Beck´scher Online-Kommentar, BGB, Stand 01.02.2013, Rz. 11 zu § 123 m.w.N). Entscheidend ist, ob der andere Teil nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung im Einzelfall redlicherweise eine Aufklärung über den verschwiegenen Umstand erwarten durfte. Insbesondere ist über solche Umstände aufzuklären, die nur der eine Vertragsteil kennt und von denen er weiß oder wissen muss, dass sie für den anderen Teil von wesentlicher Bedeutung sind, etwa weil sie den Vertragszweck vereiteln könnte (ständige höchstrichterliche Rechtsprechung vgl. BGH, Urteil vom 26. 01. 1996, V ZR 42/94, NJW-RR 1996, 690; Urteil vom 4. 3. 1998 - VIII ZR 378/96, NJW-RR 1998,1406; Urteil vom 20.10.2000 - V ZR 285/99 – NJW 2001, 64; zuletzt Urteil vom 11.11.2011 – V ZR 245/10 – NJW 2012, 846 Tz. 6; Wendtland, a.a.O.). Voraussetzung für eine solche Offenbarungspflicht ist demnach ein erkennbares Informationsgefälle (Informationsasymmetrie) zwischen den Vertragsparteien (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 07.12.1995 - 5 U 58/95 – NJW-RR 1996, 724, 726).2.Eine solche Offenbarungspflicht der Beklagten kann nicht bereits mit den vom Landgericht angestellten Erwägungen abgelehnt werden. Es hat das nach den obigen Grundsätzen erforderliche Informationsgefälle mit der Begründung verneint, dass dem Kläger das Wissen seines Statikers P, der in seinen Planungen die neue Deckenstärke von 20 cm vorgesehen habe und im Ergebnis der Beklagten vorgegeben habe, in analoger Anwendung der §§ 166, 278 BGB zugerechnet werden müsse. Diese Wissenszurechnung führe dazu, dass der Kläger so behandelt werden müsse, als wenn er Kenntnis davon gehabt habe, dass die Decke nur mit einer Stärke von 20 cm ausgeführt worden ist.Der Senat hat bereits im Beschluss vom 28.05.2013 ausgeführt, dass er dieser Auffassung des Landgerichts nicht folgt. Der Statiker P kann nicht als Wissensvertreter in analoger Anwendung zu § 166 Abs. 1 BGB angesehen werden, mithin dessen Kenntnis nicht auf den Kläger übertragen werden. Grundsätzlich kann § 166 BGB entsprechend in den Fällen angewandt werden, in denen jemand mit der eigenverantwortlichen Erledigung bestimmter Angelegenheiten betraut ist, ohne Vertreter zu sein, dabei dem Geschäftspartner gegenüber als für den Geschäftsherrn handelnd auftritt (vgl. Valenthin in Beck´scher Online-Kommentar, a.a.O., Rz. 17 zu § 166). Zu Grunde liegt dem der allgemeine Rechtsgedanke, dass derjenige, der einen anderen mit der Erledigung bestimmter Aufgaben in eigener Verantwortung betraut, sich das in diesem Rahmen erlangte Wissen des anderen zurechnen lassen muss (vgl. Frensch in PWW, BGB, 3. Aufl. 2013, Rz. 13 zu § 166). Als „Wissensvertreter“ gilt hiernach jeder, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als dessen Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei angefallenen Informationen zur Kenntnis zu nehmen sowie gegebenenfalls weiterzuleiten. Zwar braucht der Wissensvertreter weder zum rechtsgeschäftlichen Vertreter noch zum „Wissensvertreter“ bestellt worden sein. Der Geschäftsführer muss sich seiner aber im rechtsgeschäftlichen Verkehr wie eines Vertreters bedienen (vgl. BGH Urteil vom 24.01.1992, V ZR 262/90, NJW 1992, 1099, 1100, unter 3. a); Urteil vom 14.5.2004, V ZR 120/03, NJW-RR 2004, 1196, 1197). Der Gesichtspunkt der Aufgabenübertragung als Grundlage der Wissenszurechnung kann in einem Einzelfall Bedeutung gewonnen haben, kann aber auch auf einer allgemeinen Aufgabenüberlassung basieren. Die Zurechnung kraft allgemeiner Aufgabenübertragung ist nicht an das Vorliegen einer Organisation geknüpft. Auch wenn eine Einzelperson ohne (etwa kaufmännische) Organisationpflichten im Rechtsverkehr auftritt kann diese gehalten sein, sich das Wissen eines Dritten, der seine Angelegenheiten an seiner Stelle und mit seinem willen dauernd erledigt, zurechnen zu lassen. So wenig wie in seinem ursprünglichen Anwendungsbereich ist § 166 BGB bei seiner entsprechenden Heranziehung an eine bestimmte Organisation des Geschäftsherrn geknüpft.Bei Anwendung dieser Kriterien kann der Statiker P nicht als Wissensvertreter des Klägers mit der Konsequenz der Zurechnung dessen Wissens zum Kläger eingeordnet werden. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Statiker P von dem Kläger die Aufgabe zugeteilt bekommen hat, rechtsgeschäftlich nach außen hin gegenüber dem ausführenden Unternehmen über die Zusendung von statischen Unterlagen und Ausführungsplänen hinaus aufzutreten und vertragsändernde Erklärungen abzugeben. Dass der Kläger gegenüber der Beklagten den Statiker P als Bevollmächtigten vorgestellt hat, oder er – der Statiker - abseits der Fertigung der statischen Unterlagen mit Wissen und Wollen des Kläger nach außen hin aufgetreten ist, wird von der Beklagten nicht konkret vorgetragen.Die Statikunterlagen mit der dort enthaltenen Dicke von lediglich 20 cm stellen eine Abweichung von der bereits zum Auftragssoll erhobenen Dicke von 25 cm dar. Für eine dahingehende Vertragsveränderung hatte der Statiker P keine rechtsgeschäftlichen Befugnisse, solche sind jedenfalls nicht hinreichend dargetan. Bei dieser Sachlage bestehen auch aus Wertungsgesichtspunkten erhebliche Bedenken dagegen, den Statiker als Wissensvertreter des Klägers zu behandeln. Folglich ist in rechtlicher Hinsicht eine Unkenntnis des Klägers von dem hier in Rede stehenden Umstand der Ausführung der Decke nur in 20 cm Dicke zugrunde zu legen. Da unstreitig die Beklagte Kenntnis von dieser Ausführungsart hatte, ist das für eine objektive Aufklärungspflicht festzustellende Informationsgefälle zwischen dem Kläger und der Beklagten in Bezug auf die Deckenstärke zu bejahen.
183.Der Anfechtungstatbestand des arglistigen Verschweigens scheitert indessen an der nicht positiv feststellbaren subjektiven Komponente der Arglist auf Seiten der Beklagten.a)Die Beklagte stützt sich darauf, sie sei davon ausgegangen, dass der Kläger Kenntnis von der ihr durch den Statiker P übermittelten – die Deckenreduzierung beinhaltenden – Nachtragsstatik über den Architekten erhalten habe, also in Bezug auf diesen Umstand überhaupt nicht aufklärungsbedürftig gewesen sei. Nimmt der Aufklärungspflichtige irrig an, der andere Teil benötige keine besondere Aufklärung, lässt dies zwar nicht die bestehende Offenbarungspflicht, gegebenenfalls aber die Arglist des entsprechenden Verschweigens entfallen (vgl. BGH, Urteil vom 26.01.1996, V ZR 42/94, NJW-RR 1996, 690; Wendtland, Beck´scher Online-Kommentar BGB, a.a.O., Rz. 11). Ein arglistiges Verschweigen ist dann zu verneinen, wenn der ansonsten Aufklärungspflichtige davon ausgehen durfte, dass der Vertragspartner oder ein als Wissensvertreter zu behandelnder Dritter tatsächlich Kenntnis von den maßgelblichen Umständen hatte (Wendtland , a.a.O., Rz. 17).Den Anfechtenden trifft die volle Beweislast auch hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes der arglistigen Täuschung (vgl. Singer in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2011, Rz. 86 zu § 123).b)Arglist (als subjektive Komponente) wäre demnach bei der Beklagten gegeben, wenn sie davon hatte ausgehen können oder müssen, dass der Kläger keine Kenntnis von der Abweichung der tatsächlich mit 20 cm ausgeführten Dicke der Spannbetonhohldielen von der im Vertrag auf der Grundlage des eigenen Angebots angeführten Dicke von 25 cm hatte. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sieht der Senat dies nicht als erwiesen an.Ein bedeutsames Indiz gegen den Vortrag der Beklagten, davon ausgegangen zu sein, der Kläger habe Kenntnis von den zu einer Reduzierung der Deckenstärke führenden statischen Unterlagen des Statikers gehabt und damit für eine Arglist der Beklagten, hätte dann vorgelegen, wenn entsprechend dem klägerischen Vortrag die Beklagten nach Vertragsabschluss auf den Statiker zugegangen sein sollte und ihm (unter Umgehung des Klägers) vorgeschlagen haben sollte, die Deckenstärke zu reduzieren, um (für sich) Kosteneinsparungen erlangen zu können.Der Senat ist nach der Vernehmung des vom Kläger zum Beweis für seinen Vortrag als Zeugen benannten Zeugen P nicht zu der für die Urteilsfindung erforderlichen Überzeugung gelangt, dass es ein solches quasi kollusives, den Kläger hintergehendes Zusammenwirken zwischen der Beklagten in Person ihres Geschäftsführers Buschhaus und dem Zeugen P gegeben hat. Die Bekundungen des Zeugen P lassen es vielmehr als naheliegend erscheinen, dass der Geschäftsführer der Beklagten davon ausgegangen ist, dass die nach Abschluss des Werkvertrages im weiteren Verlauf erfolgte Abänderung der Deckenstärke von den 25 cm auf die 20 cm in den Statikunterlagen, denen entsprechend letztlich die Bauausführung erfolgte, in Kenntnis und damit mit Zustimmung des Klägers erfolgte. Jedenfalls kann das Gegenteil, also die Vorstellung des Geschäftsführers der Beklagten, dass weder der Kläger noch dessen Architekt Kenntnis von der Änderung der Deckenstärke hatten, nicht als erwiesen erachtet werden, was zulasten des Klägers geht.Der Zeuge P hat in seiner Aussage die Entwicklung der Planungen zu dem Bauvorhaben des Klägers – soweit er hiermit als Statiker befasst war – umfassend und detailliert geschildert. Er hat bekundet, im Jahre 2006 mit den Statikarbeiten für den vom Kläger geplanten Bau einer Büro- und Lagerhalle beauftragt worden zu sein. Er habe im Wesentlichen durch Herrn E, einem von ihm beauftragten Subunternehmer, die Statik für das Untergeschoss erstellen lassen. Bei der zunächst geplanten Ausführungsweise in Massivbaustahlbeton seien keine Unterzüge vorgesehen gewesen, so dass mit Blick auf die Lastentragung nur eine dicke Decke im Betracht gekommen sei. Die im Dezember 2006 durch den Architekten des Klägers beauftragten Ausführungs- und Bewehrungspläne seien im März 2007 fertig gestellt gewesen und bereits an den Prüfingenieur geschickt worden. Die zunächst ins Auge gefasste und den statischen Berechnungen (sowie den Ausführungsplänen) unterlegte Massivbetonbauweise habe sehr hohe Mengen an Stahl zur Folge gehabt. Am 22.03.2007 habe er – der Zeuge – von der Beklagten ein Fax erhalten, in dem die Vorgabe enthalten sei, die Gesamtstahlmenge für Halle und Büro auf 100 t zu reduzieren. Dem Fax sei auch eine Berechnung des Geschäftsführers der Beklagten beigefügt gewesen, nach der die Verwendung einer Decke mit einer Stärke von 25 cm vorgeschlagen worden sei. Diese Berechnung habe lediglich einen Vorschlag dargestellt, die eigentliche Berechnung habe er – der Zeuge – sodann noch fertigen sollen. In Reaktion hierauf habe der Zeuge mit Fax noch vom selben Tag gegenüber der Beklagte Bedenken angemeldet, wobei er auf die bei der vorgeschlagenen neuen Bauweise sich ergebenden statischen Problemfelder hingewiesen habe. Am 23.03.2007 habe es dann ein Treffen gegeben, an dem der Kläger, der Geschäftsführer der Beklagten, der Architekt J, Herr E und der Zeuge beteiligt gewesen seien. Anlass und Hauptgesprächsthema dieses Treffens sei gewesen, eine Lösung zu finden, um von der geplanten Ortbetondecke wegzukommen und stattdessen die Decke mit Spannbetonplatten und Unterzügen ausführen zu können. Er – der Zeuge - habe im Rahmen dieses Treffens nochmals darauf hingewiesen, dass bei einer Errichtung der Decke mit Spannbetonplatten mit Unterzügen gearbeitet werden müsse und dass eine völlig veränderte Statik vonnöten sei, mit der er dann schließlich auch neu beauftragt worden sei. Es seien dann auch in der Folge alle Bauteile neu berechnet worden, da es sich bei der Berechnung, die dem Fax des Geschäftsführers der Beklagten beigefügt gewesen sei, lediglich um einen Vorschlag gehandelt habe, der neu habe berechnet werden müssen. Für ihn – den Zeugen - sei klar gewesen, dass die Decke dünner werden sollte, als in der ursprünglichen Planung vorgesehen. Daran, dass während des Treffens vom 23.3.2007 über die genaue Stärke der Spannbetonplatten gesprochen worden sei, hatte der Zeuge P keine Erinnerung. Der Zeuge hatte nach seinen Bekundungen ebenfalls keine Kenntnis davon, ob bei dem besagten Treffen die Beklagte bereits mit der Ausführung der Arbeiten beauftragt worden sei. Die dann auftragsgemäß durchgeführte Neuberechnung der Statik, die für ihn wiederum Herr E übernommen habe, sei am 12.4.2007 fertig gestellt worden, sei von ihm– dem Zeugen – als zweite Nachtragsstatik bezeichnet worden und am 14.4.2007 in zweifacher Ausfertigung an den Prüfingenieur, Herrn K, geschickt worden. Anfang Mai 2007 habe er die Neuberechnung der Statik per Mail an die Beklagte mit der Bitte um Weiterleitung an die Fertigungsfirma gesandt. Die Ausführungsstatik sei sodann am 19.6.2007 von dem Herstellerwerk an den Prüfingenieur geschickt worden, von dem er - der Zeuge – dann später auch einen Prüfbericht erhalten habe. Er habe sämtliche von ihm bzw. in seinem Auftrag erstellte Unterlagen auch an den Architekten J weitergegeben, da dieser als Bevollmächtigter des Bauherrn - hier des Klägers – hierfür der richtige Adressat gewesen sei.Die besagte zweite Nachtragstatik vom 12.4.2007 sei diejenige gewesen, bei der eine Deckenstärke von 20 cm angesetzt gewesen sei. Zu diesem Wert sei sein Subunternehmer E gelangt, indem er, wie es in solchen Fällen der Verwendung von Fertigbauteilen eines bestimmten Anbieters auch üblich sei, auf der entsprechenden Internetseite der Herstellerfirma die Parameter eingegeben und dann das Ergebnis als solches übernommen habe. Der Prüfingenieur habe dann die Konformität überprüft.
19Der Zeuge hat auf entsprechende gerichtliche Nachfrage nochmals bestätigt, dass er zwar die entsprechenden Berechnungen gemäß der unter dem 12.4.2007 von seinem Subunternehmer erstellten Nachtragstatik zunächst nicht an den Architekten, sondern nur an den Prüfingenieur in zweifacher Ausfertigung gesandt habe, es jedoch üblich sei, eine solche Berechnung zunächst nur an den Prüfingenieur zu versenden, da vorab das Ergebnis dessen Überprüfung abgewartet werden müsse, bevor das Ergebnis dann an den Architekten weitergeleitet werde. Genauso sei er hier verfahren, indem er, nachdem er von den Prüfingenieur Kullmann seine Messungen zurückgehalten habe, zu jedem Zeitpunkt die gesamten Unterlagen dem Architekten übergeben habe. Über den Prüfingenieur habe der Zeuge auch die geprüfte Ausführungsstatik des Herstellerwerk bekommen, von der er – der Zeuge – Kopien gemacht und das Original sodann an den Architekten übersandt habe.
20Der Zeuge P hat im Rahmen seiner Befragung durch den Senat auf entsprechendes Befragen, wann ihm denn endgültig klar gewesen sei, dass die Decke mit 20 cm ausgeführt werden könne, ausgeführt, dass ihm persönlich dies klar geworden sei, als sein Subunternehmer E die Berechnung am 12.4.2007 erstellt hatte und letztlich es definitiv klar gewesen sei, als diese Berechnungen von dem Prüfingenieur K geprüft worden seien und ihm, dem Zeugen, der Prüfbericht vorgelegen habe. Er habe dann im weiteren Verlaufe der Baumaßnahme noch weitere Pläne, nämlich die Schalung und Bewehrungspläne erstellt sowie in den Plänen Positionskreise bestimmt. In den Plänen zu den Unterzügen sei durchgehend die Decke mit 20 cm vermerkt worden. Die Pläne seien, nachdem sie beim Prüfingenieur geprüft worden seien, jeweils an den Bauunternehmer weitergeleitet worden. Hierüber habe er jeweils den Architekten informiert, der den Überblick über das jeweilige Verfahrensstadium gehabt habe. Bei gravierenden Änderungen habe er dem Architekten auch entsprechende Unterlagen zukommen lassen. Wenn der Architekt ihm um irgendwelche Unterlagen gebeten habe, habe er ihm diese auch überlassen, was vielfach auch per E-Mail und PDF-Datei gegangen sei.Die Bekundungen des Zeugen P bieten weder in ihren Einzelangaben noch in einer Gesamtschau belastbare Anhaltspunkte oder konkrete Indizien dafür, dass – entsprechend der Darstellung des Klägers – der Geschäftsführer der Beklagten sich an den Zeugen gewandt habe, um diesen dazu veranlassen, in Abweichung von einer bereits mit den Kläger in dem abgeschlossenen Werkvertrag vorgenommenen rechtsgeschäftlichen Festlegung auf eine Deckenstärke von 25 cm nunmehr – unter Umgehung des Klägers und dessen Architekten - eine Statik zu erstellen, die eine Deckenstärke von lediglich 20 cm aufweist. Eine diesbezügliche Kontaktaufnahme durch den Geschäftsführer der Beklagten mit dieser Zielrichtung eines kollusives Handelns zulasten des Klägers hat der Zeuge P nicht bestätigt. Vielmehr ergibt sich aus der Aussage des Zeugen, dass nach Abgabe des Angebots/Auftragsbe-stätigung vom 22.03.2007 und dem sich anschließenden Abschluss des (hierauf bezugnehmenden) Werkvertrag vom 12.4.2007 seitens der Beklagten keine Versuche zur Einflussnahme auf den Zeugen P unternommen worden sind, um diesen zu einer Planung/Statik mit einer geringeren Deckenstärke von lediglich 20 cm zu bewegen.Unabhängig davon, dass der von dem Kläger angebotene Beweis in Form der Aussage des Zeugen P bereits nicht ergiebig im Sinne der klägerischen Behauptungen eines (kollusiven) Zusammenwirken zwischen der Beklagten und dem Zeugen P gewesen ist, bestehen auch keinerlei durchgreifende, die Glaubwürdigkeit dieses Zeugen einschränkende Zweifel. Die Aussage des Zeugen war geprägt durch hohes Maß an Detailtreue, das darauf zurückzuführen war, dass der Zeuge sich auch in Ansehung der Beweisfragen, die ihm mit der Ladung zur Kenntnis gebracht waren, anhand der eigenen Unterlagen die nunmehr bereits länger als sechs Jahre zurückliegenden Vorgänge wieder vergegenwärtigt hatte. Dass der Zeuge bei der Beantwortung der an ihn gestellten Fragen auf von ihm im Vorfeld gefertigte Notizen zurückgegriffen hatte, beeinträchtigt die Überzeugungskraft der Bekundungen des Zeugen nicht, zeigt dies doch nur, dass er sich auch auf seine Zeugenvernehmung ordnungsgemäß vorbereitet hatte. Die Bekundungen des Zeugen stehen auch – im wesentlichen widerspruchsfrei – in Einklang mit den von den Parteien im Verlaufe des Rechtsstreits zu den Akten gereichten Unterlagen. Bedenken gegenüber der Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen lassen sich auch nicht dadurch ableiten, dass der Zeuge zunächst bekundet hatte, mit der Firma B erstmals anlässlich deren Faxschreibens vom 22.3.2007 in Kontakt gekommen zu sein. Vordergründig steht diese Angabe im Kontrast zu der E-Mail des Zeugen P an die Beklagte vom 9.3.2007, mit der der Zeuge an die Beklagte unter anderem Pläne übersandte, die für die Decke über dem Untergeschoss als Betondecke eine Stärke von 30 cm aufwiesen. Nachdem er zunächst erklärt hatte, dass er an eine solche E-Mail keinerlei Erinnerung mehr habe und es in Ansehung des Inhalts dieser E-Mail wohl so gewesen sein müsse, dass der Geschäftsführer der Beklagten ihn – den Zeugen – um eine Übersendung von Plänen gebeten habe, hat der Zeuge im nachfolgenden durchaus plausibel erläutert, wie es zu dieser E-Mail gekommen ist und damit auch eine Erklärung dafür geliefert, warum er sich zunächst an diese E-Mail nicht habe erinnern können. Er hat dargelegt, dass es im Frühjahr 2007 zu telefonischem Kontakt mit mehreren Firmen gekommen sei, deren Namen er sich nicht einmal notiert habe. Von dem Architekten sei keine echte Ausschreibung vorgenommen worden, deshalb sei es mehrfach zu Anrufen von Firmen gekommen, die wohl Angebote unterbreiten wollten, die sich aber bei ihm - den Zeugen – darüber beschwert hätten, dass ihnen keine richtigen Ausführungspläne vorlägen und denen er - der Zeuge – Unterlagen zugesandt habe, damit diese eine ordentliche Kalkulation vornehmen und entsprechende Angebote dem Bauherrn unterbreiten konnten. Da der erste – von dem Kläger angeführte – Kontakt zwischen der Beklagten und dem Zeugen P ersichtlich anlässlich einer solchen Anfrage und Bitte um Übersendung von Unterlagen zu dem in Rede stehenden Bauvorhaben durch die Beklagte gekommen ist, ist es jedenfalls nachvollziehbar, dass der Zeuge P wegen der Tatsache, dass auch mehrere andere Firmen ihn angerufen hatten und ein entsprechendes Anliegen an ihn gerichtet hatte, zunächst keine Erinnerung an diese erste unmittelbare Kontaktaufnahme durch die Beklagte hatte.
21c)
22Es kann nach alledem kein Sachverhalt festgestellt werden, der einen gesicherten Rückschluss auf eine Arglist bei der Beklagten erlaubt.
23Wie bereits das Landgericht vermag im Übrigen auch der Senat dem Umstand, dass die Beklagte die Fugenbewehrung nicht ausgeführt habe – so das klägerische Vorbringen -, keine erhebliche indizielle Bedeutung für eine Kenntnis oder Vorstellung der Beklagten davon, dass der Kläger nicht über die Verringerung der Deckenstärke informiert worden ist, beimessen.
24II)Das Klagebegehren kann auch nicht auf den vom Kläger ebenfalls mit Schreiben vom 9.12.2010 (vorsorglich) erklärten Rücktritt wegen der Nichtbeibringung der Unbedenklichkeitsbescheinigung nach Nummer 2 des Vergleichs vom 29.4.2009 gestützt werden. Wie das Landgericht geht auch der Senat nicht von einem wirksamen Rücktritt vom Vergleich durch den Kläger aus, so dass ein Anspruch auf Rückzahlung der auf der Grundlage des Vergleichs gezahlten Vergleichssumme in Höhe von 89.633 gemäß § 346 Abs. 1 BGB € nicht besteht.1)Nach Nummer 2 des Vergleichs hatte die Beklagte "kurzfristig die Bestätigung vom Fertigteilwerk (Bohrungen Decke) beizubringen, dass diese unbedenklich sind." Diese Erklärung sollte dann der von dem Sachverständigen F im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens hinzugezogenen Statikerin Prof. Dr. v G "zur Prüfung vorgelegt" werden.Im Anschluss an den Vertragsschluss wandte sich der Geschäftsführer der Klägerin an den Hersteller der Fertigbetonteile die Firma M GmbH & Co. KG und erhielt von ihr eine unter dem 5.5.2009 errichtete statische Berechnung von Spannbeton-Fertigdecken (vgl. Blatt 53 ff AB). In der E-Mail, mit der die Firma M GmbH & Co. KG ihre Berechnung an die Klägerin übersandt hatte, heißt es unter anderem (Blatt 50 AB),"unsere Technik hatte vorsorglich noch einmal Rücksprache mit Frau Professor Dr. G genommen, damit wirklich sichergestellt ist, dass sie einen Nachweis erhalten, der auch entsprechend anerkannt wird und es hier nicht zusätzlich für sie Verzögerungen gibt“. Diese E-Mail leitete der Geschäftsführer der Beklagten an seine Verfahrensbevollmächtigten weiter, die die in Rede stehende Berechnung des Fertigteilherstellers mit Schriftsatz vom 7.5.2009 an die anwaltlichen Bevollmächtigten des Klägers übermittelten. Erst mit nicht zu den Gerichtsakten gereichtem Schreiben vom 12.10.2009 wurde die Beklagte noch einmal um Vorlage der nach Ziffer zwei des Vergleichs beizubringenden Erklärung des Fertigteilherstellers angemahnt.In der Klageerwiderung vom 20.5.2011 hat die Beklagte dann eine Erklärung der Firma M GmbH & Co. KG vom 11.5.2011 vorgelegt (Anlage B 4 = Blatt 67 AB), die sich konkret mit der Frage der Unbedenklichkeit der von der Beklagten in die Fertigteile eingebrachten Wasserablauflöcher befasste. Der Kläger hat in seiner Replik vom 1.7.2011 noch einmal deutlich gemacht, dass die vom 5.5.2009 datierende Bescheinigung des Herstellerwerks nicht ausreichend gewesen sei zur Erfüllung der Verpflichtung aus Nummer 2 des Vergleichs, da es sich insoweit lediglich um eine statische Berechnung der Spannbeton-Deckenplatten gehandelt habe, jedoch nicht um die Information zu der Unbedenklichkeit der von der Beklagten in die Deckenteile eingebrachten Löcher. Hiermit beschäftige sich erstmals das von der Beklagten vorgelegte Schreiben des Herstellerwerkes vom 11.5.2011. Da in diesem Schreiben des Herstellerwerks davon die Rede ist, dass die Wasserablauflöcher einen Rasterabstand von 10 cm ab Außenkante der Platte haben müssen und die Bohrung mit maximal 6 mm ausgeführt werden müsste, damit die Tragfähigkeit nicht beeinträchtigt werde, werde diese Vorgabe bei den von der Beklagten angebrachten Löcher nicht eingehalten, da im Mittel die von der Beklagten vorgenommenen Bohrungen einen Durchmesser von 8-9 mm aufwiesen (GA 48). Die Beklagte hatte die Einhaltung dieser Vorgaben behauptet.
252)Das Landgericht hat, nachdem es Beweis über die Frage der Einhaltung der Vorgaben aus dem Schreiben vom 11.5.2009 durch die von der Beklagten in die Fertigbetonteile eingebrachten Bohrungen durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erhoben hatte, im angefochtenen Urteil die Auffassung vertreten, dass dem Kläger ein Rücktrittsrecht nicht zugestanden habe. Es hat hierbei die Auffassung vertreten, dass gleichgültig, ob man in der Beibringung der Berechnungen vom 5.5.2009 eine nicht vertragsgemäße Leistung oder eine Nichtleistung sehen wollte, der Rücktritt gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen sei, weil die nicht vertragsgemäße bzw. Nichtleistung unerheblich im Sinne dieser Vorschrift sei. Hiergegen wendet sich die Berufung ohne Erfolg.3)Nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB kann der Gläubiger, wenn der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt hat, vom Vertrag dann nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist. Zutreffend ist zunächst der landgerichtliche Ansatz, dass der Ausschluss des Rücktritts bei unerheblicher Pflichtverletzung sich sowohl auf die nicht vertragsgemäße Leistung als auch auf die Nichterbringung der vertraglich geschuldeten Leistung überhaupt bezieht (vgl. Grote in Beck'scher online-Kommentar, BGB, Stand März 2013, Randziffer 40 zu § 323).Die Beurteilung, ob eine Pflichtverletzung unerheblich i.S. des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist, erfordert eine umfassende Interessenabwägung (vgl. zuletzt BGH Urteil vom 17. 2. 2010 - VIII ZR 70/07 – NJW-RR 2010, 1289 TZ 23). Geht es bei der Nichterfüllung oder nicht gehörigen Erfüllung um einen Mangel, so sind bei der Interessenabwägung insbesondere die für die Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten und bei einem nicht behebbaren Mangel die von ihm ausgehende Einschränkung der Funktionalität und ästhetische Beeinträchtigung des Werkes zu berücksichtigen. Von Bedeutung ist aber auch die Schwere des Verschuldens des Schuldners, so dass in die Interessenabwägung auch eine Beurteilung des Schuldnerverhaltens einzufließen hat (vgl. Ernst in Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl. 2012, Rz. 243 b zu § 323).Die in diesem Zusammenhang vom Landgericht angestellten Überlegungen halten nach Auffassung des Senats einer rechtlichen Prüfung auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Berufungsbegründung des Klägers stand. Die im Rahmen der Gesamtabwägung vom Landgericht vorgenommene Überlegung, dass es bei der Leistungsverpflichtung aus Nummer 2 in Form der Beibringung einer Bescheinigung nicht darum geht, dass ein bestimmtes Leistungssoll einzuhalten ist, sondern darum, dass eine Bescheinigung über einen statischen Zustand bzw. über die Unbedenklichkeit eines bestehenden Zustandes vorgelegt wird, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Gegenstand der vertraglichen Verpflichtung (im Vergleich) war also nicht die Erstellung eines mangelfreien Werkes entsprechend den vertraglich vereinbarten Beschaffenheitsvereinbarungen, sondern lediglich die Bescheinigung, dass ein Mangel nicht vorliegt.Darüber hinaus kann auch im Hinblick auf die Bedeutung dieser Bescheinigung auf die Erwägungen des Landgerichts zurückgegriffen werden, denen zufolge auch das Gläubigerverhalten, also das Verhalten des Klägers in Anschluss an die Vorlage der Bescheinigung vom 5.5.2009 jedenfalls dafür spricht, dass die Erheblichkeitsschwelle für einen Rücktritt vom Gesamtvergleichs nicht überschritten ist. Das Landgericht hat insoweit darauf abgestellt, dass der Kläger in Ansehung der ihm bereits übermittelten Bescheinigung vom 5.5.2009 entsprechend der Zahlungsverpflichtung aus dem Vergleich am 15.5.2009 unter Einhaltung des unter Nummer 9 des Vergleichs geregelten Zahlungsziels den Betrag von 89.633 € gezahlt hat. Soweit die Berufung darauf verweist, dass der Kläger im Vertrauen darauf, dass auch die Beklagte ihre Verpflichtungen aus dem Vergleich einhalte, die Zahlung geleistet habe, verkennt dies, dass der Kläger durchaus von einem Zurückbehaltungsrecht hätte Gebrauch machen können, wenn er der Auffassung gewesen wäre, dass die ihm vorgelegte Bescheinigung nicht ausreichend sei. Dass er dies nicht getan hat, ist jedenfalls indiziell ein Hinweis darauf, dass er der Vorlage der Bestätigung des Herstellerwerks gemäß Nummer 2 des Vergleichs nicht eine solche Bedeutung beigemessen hat, dass der Vergleich bei Nichteinhaltung dieser Verpflichtung insgesamt in Frage gestellt werden sollen könnte.Berücksichtigt man darüber hinaus auch das Schuldnerverhalten und das Maß eines Verschuldens, so muss das Verschulden der Beklagten als gering angesehen werden. Dies folgt bereits daraus, dass in dem Anschreiben des Herstellers der Deckenfertigteile, der Firma M GmbH & Co. KG davon die Rede ist, der Urheber der Bescheinigung, also das Herstellerwerks, habe bereits mit der Statikerin, der Frau Prof. Dr. G, Kontakt aufgenommen und insoweit Rücksprache genommen, damit - wie es in dem Anschreiben heißt - sichergestellt werde, dass der Nachweis auch entsprechend anerkannt wird. Die Beklagte hatte demnach darauf vertrauen können, dass die von ihr übermittelte Bescheinigung des Herstellerwerkes auch eine Erfüllung der Verpflichtung aus Nummer 2 des Vergleichs darstellt.Schließlich hat die Beklagte in der Berufungserwiderung noch vorgetragen, dass bei dem dem Vergleichsabschluss vorangegangen Ortstermin die Sachverständige vom Grabe sich die von der Beklagten eingebrachten Bohrungen vor Ort angesehen habe und hierbei keinerlei Zweifel daran gehabt habe, dass die Bohrungen unproblematisch seien. Lediglich zur letzten Absicherung sei vereinbart worden, dass der Kläger noch eine Bestätigung des Herstellerwerkes der Deckenplatten erhalten sollte. Mit Blick darauf, dass nach diesem Vorbringen, dem die Berufung nicht substantiiert entgegengetreten ist, die in Rede stehende Bescheinigung letztlich nur zur abschließenden Sicherung des Klägers und zur Beseitigung letzter Zweifel diente, erscheint es nicht angemessen, dem Kläger bei Nichteinhaltung dieser Verpflichtung ein Rücktrittsrecht im Bezug auf den gesamten Vergleich zuzubilligen. Etwas anderes könnte gelten, wenn die Restzweifel sich als begründet erwiesen hätten, also die von der Beklagten in die Deckenfertigteile eingebrachten Bohrungen nicht statisch unbedenklich seien bzw. die Statik der Fertigbetonteile beeinträchtigten würden. Dies hat das Landgericht jedoch auf der Grundlage des von ihm eingeholten Sachverständigengutachtens verneint, ohne dass die Berufung hiergegen erhebliche Einwände erhoben hat.
264)Abseits der Frage der Unerheblichkeit der nicht pflichtgemäßen Leistungserfüllung würde die Wirksamkeit des vom Kläger erklärten Rücktritts daran scheitern, dass der Kläger nicht vorgetragen hat, dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung bzw. Nacherfüllung gesetzt zu haben. Insoweit hat der Kläger lediglich vorgetragen, er habe letztmalig mit Schreiben vom 12.10.2009 die Beklagte um Vorlage der ausstehenden Erklärung gemäß Nummer 2 des Vergleichs gebeten. Dass hier eine Fristsetzung gemäß § 323 Abs. 2 BGB entbehrlich gewesen sein könnte, ist nicht ersichtlich. In Betracht käme allenfalls eine ernsthafte Leistungsverweigerung gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB. In dem anwaltlichen Schreiben des Klägers vom 9.12.2010 wird auf Seite 2 darauf verwiesen, dass die Bevollmächtigten der Beklagten in Reaktion auf das Schreiben vom 12.10.2009 der vormaligen Bevollmächtigten des Klägers lediglich auf das Schreiben vom 7.5.2009 nebst Anlage verwiesen hätten. Eine ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung kann dem klägerischen Vorbringen damit nicht entnommen werden.
27III)Der Inhalt des Schriftsatzes des Klägers vom 26.11.2013 gibt keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO. In diesem Schriftsatz trägt der Kläger unter Berufung auf Angaben des Architekten J, der in Q seinen ständigen Wohnsitz habe und dem er den Inhalt der Aussage des Zeugen P zur Kenntnis gebracht habe, vor, dass dessen Erklärung, der Architekt J sei durch Übersendung der schriftlichen Unterlagen darüber informiert worden, dass die Deckenstärke nur mit 20 cm ausgeführt werden sollte, falsch sei und von dem Architekten nicht bestätigt werde. Für die rechtliche Beurteilung hinsichtlich der vom Kläger erklärten Anfechtung wegen arglistigen Verschweigens ist diese Behauptung – unter Berücksichtigung der vom Senat durch die sonstigen Bekundungen des Zeugen gewonnenen Erkenntnisse - letztlich unerheblich . Der Senat hat – wie oben ausgeführt – den Bekundungen des Zeugen entnommen, dass üblicherweise der vom Bauherrn beauftragte Statiker die geprüften Statikunterlagen bzw. Ausfertigungen hiervon auch an den Bauherrn bzw. dessen Architekten weiterleitet. Dass in der Baupraxis eine entsprechende Übung besteht, ist von dem Kläger in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung zu den Akten gereichten Schriftsatz vom 26.11.2013 nicht in Abrede gestellt worden. Für das Bestehen der subjektiven Komponente der Arglist ist – wie oben dargestellt – maßgeblich darauf abzustellen, ob die Beklagte bzw. deren Geschäftsführer Anlass zu der Annahme hatte, dass eine entsprechende Weitergabe der Informationen hinsichtlich der Änderung der Deckenstärke durch den Statiker, also den Zeugen P, an den Architekten J bzw. an den Kläger erfolgt ist. Unabhängig von der seitens des Klägers nunmehr in Abrede gestellten Weiterreichung der Unterlagen durch den Zeugen P bestehen mit Blick auf die übliche Handhabung keinerlei konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Geschäftsführer der Beklagte Kenntnis davon hatte oder hätte haben müssen, dass der Zeuge P die Unterlagen nicht weitergereicht bzw. die Informationen über die Deckenstärkenänderung nicht erteilt hat. Der Beklagte war also das Bestehen eines objektiven Informationsgefälles nicht bewusst, jedenfalls ist dem Kläger der Beweis des Gegenteils nicht gelungen.
28C)
29Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf der Anwendung der §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
30Anlass, aus den Gründen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer die Beklagte: bis € 89.633
Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 10. Dez. 2013 - I-21 U 113/12
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Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 10. Dez. 2013 - I-21 U 113/12 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).
(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.
(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.
(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.
(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit
- 1.
die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist, - 2.
er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat, - 3.
der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.
(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,
- 1.
wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat, - 2.
soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre, - 3.
wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.
(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.
(1) Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel oder durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflusst werden, kommt nicht die Person des Vertretenen, sondern die des Vertreters in Betracht.
(2) Hat im Falle einer durch Rechtsgeschäft erteilten Vertretungsmacht (Vollmacht) der Vertreter nach bestimmten Weisungen des Vollmachtgebers gehandelt, so kann sich dieser in Ansehung solcher Umstände, die er selbst kannte, nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen. Dasselbe gilt von Umständen, die der Vollmachtgeber kennen musste, sofern das Kennenmüssen der Kenntnis gleichsteht.
Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.
(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.
(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit
- 1.
die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist, - 2.
er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat, - 3.
der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.
(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,
- 1.
wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat, - 2.
soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre, - 3.
wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.
(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.
(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn
- 1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder - 3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.
(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.
(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.
(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.
(1) Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel oder durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflusst werden, kommt nicht die Person des Vertretenen, sondern die des Vertreters in Betracht.
(2) Hat im Falle einer durch Rechtsgeschäft erteilten Vertretungsmacht (Vollmacht) der Vertreter nach bestimmten Weisungen des Vollmachtgebers gehandelt, so kann sich dieser in Ansehung solcher Umstände, die er selbst kannte, nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen. Dasselbe gilt von Umständen, die der Vollmachtgeber kennen musste, sofern das Kennenmüssen der Kenntnis gleichsteht.
(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn
- 1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder - 3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.
(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.
(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.
(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit
- 1.
die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist, - 2.
er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat, - 3.
der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.
(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,
- 1.
wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat, - 2.
soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre, - 3.
wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.
(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.
(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.
(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.
Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten.
(2) Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen musste. Soweit ein anderer als derjenige, welchem gegenüber die Erklärung abzugeben war, aus der Erklärung unmittelbar ein Recht erworben hat, ist die Erklärung ihm gegenüber anfechtbar, wenn er die Täuschung kannte oder kennen musste.
(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten.
(2) Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen musste. Soweit ein anderer als derjenige, welchem gegenüber die Erklärung abzugeben war, aus der Erklärung unmittelbar ein Recht erworben hat, ist die Erklärung ihm gegenüber anfechtbar, wenn er die Täuschung kannte oder kennen musste.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Mit notariellem Vertrag vom 17. September 1993 kaufte der Kläger von der Rechtsvorgängerin der Beklagten für 200.000 DM ein Grundstück, auf dem deren Rechtsvorvorgänger, ein VEB, einen metallverarbeitenden Betrieb unterhalten hatte. Die Gewährleistung für Sachmängel, auch für Altlasten, wurde ausgeschlossen. Wegen des Kaufpreises unterwarf sich der Kläger in der Vertragsurkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung.
Wie die Verkäuferin wußte, war das Grundstück in erheblichem Maße durch Mineralkohlenwasserstoffe verunreinigt, die beim Betrieb der Metallver-
arbeitung in den Boden des Hauptgebäudes und in den darunter liegenden Graben gelangt waren. Ob der Kläger hierüber vor dem Kauf oder bei Vertragsschluß aufgeklärt worden ist, ist unter den Parteien streitig.
Nach den von dem Kläger in Auftrag gegebenen Gutachten von Juli/ August 1997 sind erhebliche Sanierungskosten zu erwarten. Die Schätzungen belaufen sich auf etwa 270.000 DM bis etwa 480.000 DM.
Am 5. Mai 1998 focht der Kläger den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung an. Seiner Klage auf Erklärung der Zwangsvollstreckung als unzulässig hat das Landgericht stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hält die Voraussetzungen einer Anfechtung nach §§ 123, 142 BGB nicht für gegeben. Es fehle an einer Täuschungshandlung, weil eine Aufklärung über Mängel, die einer Besichtigung zugänglich bzw. ohne weiteres erkennbar seien, vom Käufer nicht erwartet werden könne. So lägen die Dinge hier, da der Kläger bei Anwendung der im eigenen Interesse zu erwartenden Sorgfalt habe erkennen können, daß ein Altlastenverdacht bestehe. Im Rahmen einer "ordnungsgemäßen Besichtigung" habe er die Ölverschmutzungen erkennen können, auf die verschiedene Indizien (Färbung des Beton-
fußbodens, Ölspuren an der Wand, Geruchsbildung) hingewiesen hätten. Angesichts dessen könne es dahingestellt bleiben, ob die Verkäuferin den Kläger vor Abschluß des Kaufvertrages auf das Vorhandensein der Altlasten oder zumindest auf den bestehenden Altlastenverdacht hingewiesen habe.
II.
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht verkennt nicht, daß den Verkäufer eine Offenbarungspflicht hinsichtlich solcher Umstände trifft, die für die Entschließung des Käufers von entscheidender Bedeutung sind und deren Mitteilung dieser nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte (st. Senatsrechtspr., Urt. v. 2. März 1979, V ZR 157/77, NJW 1979, 2243; Urt. v. 25. Juni 1982, V ZR 143/81, WM 1982, 960 m.w.N.). Es geht ferner zutreffend davon aus, daß bei einem Grundstücksverkauf die Kontaminierung des Grundstücks mit Altölrückständen einen solchen offenbarungspflichtigen Umstand darstellt und daß der Verkäufer arglistig handelt, wenn er diesen Umstand verschweigt, obwohl er ihn kennt oder ihn jedenfalls für möglich hält und dies in Kauf nimmt (s. nur Senat, Urt. v. 10. Juni 1983, V ZR 292/81, WM 1983, 990). Schließlich ist es auch nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht eine Offenbarungspflicht hinsichtlich solcher Mängel der Kaufsache verneint, die einer Besichtigung zugänglich und damit ohne weiteres erkennbar sind. Der Käufer kann insoweit eine Aufklärung nicht erwarten, weil er diese Mängel bei einer im eigenen Interesse gebotenen Sorgfalt selbst wahrnehmen kann (vgl. nur Senat, BGHZ 132, 30, 34).
2. Das Berufungsgericht hat diese Grundsätze im konkreten Fall aber nicht fehlerfrei angewendet.
a) Es unterscheidet schon nicht ausreichend zwischen dem offenbarungspflichtigen Umstand eines Altlastenverdachts und dem einer vorhandenen Kontaminierung. Sind dem Verkäufer Altlasten bekannt, genügt er seiner Aufklärungspflicht nicht dadurch, daß er dem Käufer von einem bloßen Altlastenverdacht Mitteilung macht. Der Käufer kann vielmehr erwarten, daß er über eine konkret vorhandene Kontamination Aufklärung erhält. Infolgedessen besteht die Offenbarungspflicht fort, wenn dem Käufer Umstände bekannt sind oder durch eine Besichtigung hätten bekannt werden können, aus denen sich ein Altlastenverdacht ergibt. Hält der Verkäufer in einer solchen Situation mit konkretem Wissen über vorhandene Altlasten zurück, so handelt er arglistig, wenn er es für möglich hält, daß der Käufer lediglich einen Altlastenverdacht hat.
b) Darüber hinaus rechtfertigen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen weder den Schluß auf einen Altlastenverdacht, geschweige denn auf konkrete Altlasten.
aa) Nach dem Gutachten des Sachverständigen T. vom 20. August 1997 war eine durchgehend dunkle Färbung des Betonfußbodens im Erdgeschoß des Hauptgebäudes zu sehen. Diese hätte auch der Kläger bei einer Besichtigung vor Abschluß des Kaufvertrages erkennen können. Es ist jedoch nicht ersichtlich, wieso sich für einen Laien - daß der Kläger besondere Fachkenntnisse hatte oder daß er wußte, was früher auf dem Gelände produziert wurde, ist nicht festgestellt - hieraus der Schluß auf konkrete Altlasten ergeben
sollte. Die Färbung konnte vielfache Ursachen haben und mußte nicht auf einen unsachgemäßen Umgang mit Öl schließen lassen. Jedenfalls läßt das Berufungsgericht Feststellungen vermissen, die diesen Schluß nahelegen und bei der Beklagten die Erwartung begründen konnte, der Kläger wisse Bescheid und bedürfe keiner weiteren Aufklärung.
bb) Der Sachverständige T. hat ferner festgestellt, daß Öl bzw. Bohrölemulsionen "an der Wand heruntergelaufen ist". Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich jedoch, daß diese Ölspuren bei einer Besichtigung nicht erkennbar waren, sich dem Sachverständigen vielmehr erst nach Öffnen des Betonfußbodens offenbarten. In dem darunter liegenden Hohlraum von 1,5 bis 2 m zeigten sich diese Rückstände von heruntergelaufenem Öl. Als Erkenntnisquelle für die vom Berufungsgericht angenommene Erkennbarkeit für den Kläger scheidet dieser Umstand daher aus, unabhängig davon, ob ein Käufer hieraus überhaupt auf Altlasten größeren Ausmaßes schließen kann.
cc) Die Annahme, man habe die Kontaminierung durch Öl riechen können , hat das Berufungsgericht nicht nachvollziehbar belegt. Einerseits geht das Gericht davon aus, der Kläger habe bei einer Besichtigung der aufstehenden Gebäude, und zwar auch bei trockener Witterung, Ölgeruch wahrnehmen können , da dies eine Bodenprobe ergeben habe. Dabei übersieht es jedoch, daß die Bodenprobe irgendwo außerhalb des Gebäudes entnommen wurde und nichts über Wahrnehmungsmöglichkeiten innerhalb des Gebäudes besagt. Zum anderen stellt das Gericht selbst darauf ab, daß die Probe aus dem Grundstück außerhalb der Gebäude entnommen wurde. Dann aber ist ebensowenig naheliegend, daß dem Kläger Ölgeruch hätte auffallen müssen. Zwar ist nachvollziehbar, daß eine kontaminierte Bodenprobe nach Öl riecht. Das
bedeutet aber nicht, daß in gleicher Weise Ölgeruch wahrnehmbar ist, wenn die Probe nicht entnommen ist und ein etwaiger Ölgeruch durch andere Gerüche oder Umstände überdeckt oder zumindest erheblich gemindert wird.
dd) Daß das Herumliegen von geringen Mengen von verwitterten Metallspänen nichts über eine Kontaminierung aussagt, sondern allenfalls die vage Überlegung rechtfertigt, daß bei der Produktion mit Öl gearbeitet worden sein könnte und daß es dabei - wie vielfach - zu unsachgemäßem Umgang hiermit gekommen sein kann, bedarf keiner näheren Darlegung.
III.
Fehlt es somit an einer Grundlage für die Annahme, daß die Beklagte erwarten durfte, der Kläger bedürfe keiner weiteren Aufklärung, da er sich bei einer Besichtigung selbst ein Bild über die vorhandenen - und ohne weiteres erkennbaren - Kontaminationen hätte machen können, kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. Es kommt daher auf die Frage an, ob die Beklagte den Kläger hinreichend aufgeklärt hat. Entgegen der Meinung des Landgerichts ist hierfür nicht die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Vielmehr muß der Kläger, der für den gesamten Arglisttatbestand die Darlegungs - und Beweislast trägt, vortragen und nachweisen, daß die Beklagte ihn nicht gehörig aufgeklärt hat (vgl. nur Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., § 123 Rdn. 5 m.w.N.). Dabei muß er allerdings nicht alle theoretisch denkbaren Möglichkeiten einer Aufklärung ausräumen. Vielmehr genügt
er seiner Darlegungs- und Beweislast, wenn er die von der Beklagten vorzutragende konkrete, d.h. räumlich, zeitlich und inhaltlich spezifizierte, Aufklärung widerlegt.
Wenzel Schneider Krüger Klein Gaier
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin kaufte mit notariellem Vertrag vom 29. Dezember 2005 unter Ausschluss der Gewährleistung von der Beklagten zu 1 das 759 qm große Hausgrundstück, Flurstück 275, in D. zum Kaufpreis von 330.000 €. Die Verkaufsverhandlungen wurden von dem Beklagten zu 2, dem geschiedenen Ehemann der Beklagten zu 1, geführt, der die Hälfte des Verkaufserlöses erhalten sollte. Das Grundstück ist mit einem massiven Holzzaun eingefriedet. In die Einfriedung einbezogen ist ein 185 qm großer Grundstückteil des Nachbar- grundstücks (Fl.-Nr. 274). Für den unbefangenen Betrachter scheint diese Teilfläche aufgrund ihrer gärtnerischen Gestaltung, aufgrund der Einfriedung und des darin befindlichen vier Meter breiten Eingangstores und der Einfahrt dem Anwesen als Vorgarten zuzugehören. Die Klägerin verlangt von den Beklagten Schadensersatz wegen unterlassener Aufklärung über die Eigentumsverhältnisse an dem Vorgartenbereich des Kaufobjekts.
- 2
- Das Landgericht hat die Beklagten zur Zahlung von 60.000 € verurteilt und festgestellt, dass diese, falls der Eigentümer des Nachbargrundstücks den Rückbau des Vorgartens verlangt, verpflichtet sind, die erforderlichen Rückbaukosten zu zahlen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
I.
- 3
- Das Berufungsgericht verneint einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen. Zwar hätten die Beklagten vor Abschluss des Kaufvertrages über die von der Einfriedung abweichende Grundstücksgrenze aufklären müssen. Im Sachbereich der §§ 434 ff. BGB seien Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen des Vorrangs der kaufrechtlichen Regelungen aber grundsätzlich ausgeschlossen. Eine Ausnahme gelte lediglich bei arglistigem Verhalten des Verkäufers. Ein solches Verhalten könne nicht festgestellt werden. Denn die Klägerin habe nicht ausschließen können, dass sich in einem ihr von dem Beklagten zu 2 im Vorfeld des Kaufvertragsabschlusses übergebenen Ordner Lagepläne des Grundstücks befunden haben. Jedenfalls aus einem dieser Lagepläne habe sich der Grenzverlauf des Grundstücks mit hinreichender Deutlichkeit ergeben.
II.
- 4
- Die Beklagte zu 1 war trotz rechtzeitiger Bekanntmachung im Verhandlungstermin nicht vertreten. Deshalb ist insoweit über den Revisionsantrag der Klägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf einer Säumnisfolge, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. Senat , Urteil vom 4. April 1962 – V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 82).
- 5
- Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Verneinung eines Schadensersatzanspruchs der Klägerin aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen (§ 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB) hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
- 6
- 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Beklagten verpflichtet waren, die Klägerin vor Abschluss des Kaufvertrages darüber aufzuklären , dass der Gartenzaun und das darin befindliche Eingangstor im Vorgartenbereich – wie die Beklagten wussten – fremden Grund und Boden einschloss und sich das zu verkaufende Grundstück im dortigen Bereich nicht bis an die Grundstückseinfriedung erstreckt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht auch bei Vertragsverhandlungen, in denen die Parteien entgegengesetzte Interessen verfolgen, für jeden Vertragspartner die Pflicht, den anderen Teil über solche Umstände aufzuklären, die den Vertragszweck des anderen vereiteln können und daher für den Entschluss eines ver- ständigen Käufers von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er eine Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwarten kann (vgl. nur Senat, Urteil vom 15. Juli 2011 – V ZR 171/10, WM 2011, 1956, 1957 Rn. 7; BGH, Urteil vom 16. Dezember 2009 – VIII ZR 38/09, NJW 2010, 858 Rn. 15, jeweils mwN). Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, dass die Einfriedung eines Hausgrundstücks Kaufinteressenten regelmäßig den Eindruck vermittelt, es handle sich um ein einheitliches, nach außen abgeschlossenes Grundstück. Dieser Eindruck wurde hier dadurch verstärkt, dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in der der Klägerin von dem Beklagten zu 2 zur Verfügung gestellten Objekt- und Lagebeschreibung ausdrücklich auf die Umfriedung des Grundstücks mitZaun und Eingangstor hingewiesen wurde. Unter diesen Umständen waren die Beklagten verpflichtet, einem Irrtum der Klägerin durch Aufklärung über den tatsächlichen Grenzverlauf vorzubeugen.
- 7
- 2. Ihre Pflicht zur Aufklärung haben die Beklagten nicht dadurch erfüllt, dass der Beklagte zu 2 der Klägerin die erbetenen Finanzierungsunterlagen, die für die Bank benötigt wurden, sowie einen Ordner überlassen hat, in dem sich neben dem Exposé und diversen anderen Unterlagen Lagepläne des Grundstücks befunden haben. Mit der Übergabe von Unterlagen erfüllt ein Verkäufer seine Aufklärungspflicht nur dann, wenn er aufgrund der Umstände die berechtigte Erwartung haben kann, dass der Käufer die Unterlagen nicht nur zum Zweck allgemeiner Information, sondern unter einem bestimmten Gesichtspunkt gezielt durchsehen wird. Solche Umstände liegen etwa vor, wenn der Verkäufer dem Käufer im Zusammenhang mit möglichen Mängeln ein Sachverständigengutachten überreicht (Senat, Urteil vom 12. November 2010 - V ZR 181/09, NJW 2011, 1280 Rn. 11). Ein verständiger und redlicher Verkäufer kann dagegen nicht erwarten, dass ein Käufer Finanzierungsunterlagen oder einen ihm übergebenen Ordner mit Unterlagen zu dem Kaufobjekt darauf durchsieht, ob in die Einfriedung des Grundstücks möglicherweise fremder Grund einbezogen wurde. Dies gilt hier umso mehr, als die Klägerin aufgrund des ausdrücklichen Hinweises in der Objekt- und Lagebeschreibung auf die Umfriedung des Grundstücks mit Zaun und Eingangstor ersichtlich keinen Grund für die Annahme hatte, dass in diese Teile des Nachbargrundstücks einbezogen sein könnten , und sie daher erkennbar auch keinen Anlass hatte, die Frage des Grenzverlaufs einer näheren Prüfung zu unterziehen.
- 8
- 3. Rechtsfehlerhaft nimmt das Berufungsgericht an, unabhängig von der Frage der Erfüllung der Aufklärungspflicht scheide eine Haftung der Beklagten jedenfalls deswegen aus, weil aufgrund der Übergabe des Ordners, der neben zahlreichen anderen Unterlagen auch einen Lageplan des Grundstücks enthalten habe, kein arglistiges Verhalten der Beklagten festgestellt werden könne.
- 9
- Auf die Frage, ob die Beklagten arglistig gehandelt haben, kommt es nicht an. Denn es geht hier nicht um Verhaltenspflichten der Beklagten im Zusammenhang mit der Beschaffenheit der Kaufsache. Zur Beschaffenheit des verkauften Grundstücks Fl.-Nr. 275 gehört es nicht, dass es sich auch auf Teile des Nachbargrundstücks Fl.-Nr. 274 erstreckt. Dies könnte auch nicht Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung sein; vielmehr legte eine solche Vereinbarung den Kaufgegenstand selbst und nicht lediglich dessen Beschaffenheit fest (vgl. zu einem solchen Sachverhalt Senat, Urteil vom 18. Januar 2008 - V ZR 174/06, NJW 2008, 1658). Da der Sachbereich der §§ 434 ff. BGB somit nicht betroffen ist, kann uneingeschränkt auf die Grundsätze des Verschuldens bei Vertragsschluss zurückgegriffen werden (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 26. Januar 1996 - V ZR 42/94, NJW-RR 1996, 690).
- 10
- Unabhängig davon hat das Berufungsgericht fehlerhaft den subjektiven Tatbestand der Arglist der Beklagten verneint. Eine arglistige Verletzung der Aufklärungspflicht liegt dann vor, wenn der Beklagte zu 2, dessen Verhalten sich die Beklagte zu 1 gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss, gewusst oder zumindest damit gerechnet und billigend in Kauf genommen hat, dass die Klägerin keine Kenntnis von den tatsächlichen Grundstücksgrenzen hatte (Senat , Urteil vom 26. Januar 1996 - V ZR 42/94, NJW-RR 1996, 690). Zwar trägt die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast auch für den subjektiven Tatbestand der Arglist. Da es sich bei der unterbliebenen Aufklärung aber um eine negative Tatsache handelt, kommen ihr Erleichterungen nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast zugute. Daher ist es Sache der Beklagten, diejenigen Umstände in räumlicher, zeitlicher und inhaltlicher Weise zu konkretisieren , aufgrund deren sie von einer Kenntnis der Klägerin über die tatsächlichen Grundstückverhältnisse ausgegangen sein wollen (Senat, Urteil vom 12. November 2010 – V ZR 181/09, BGHZ 188, 43, 48 Rn. 15). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts rechtfertigen die von den Beklagten vorgetragenen Umstände nicht deren Annahme, die Klägerin sei über den tatsächlichen Grenzverlauf im Bilde gewesen. Wie bereits ausgeführt, durfte ein verständiger und redlicher Verkäufer nicht davon ausgehen, mit der Übergabe von Finanzierungsunterlagen sowie eines Ordners mit verschiedensten Unterlagen der Klägerin die erforderliche Kenntnis über die von der Einfriedung des Grundstücks abweichenden Grundstücksgrenzen verschafft zu haben.
- 11
- 4. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da das Berufungsgericht offen gelassen hat, ob die Beklagten ihre Aufklärungspflicht – wie sie behaupten – durch einen ausdrücklichen mündlichen Hinweis auf den tatsächlichen Grenzverlauf erfüllt haben. Die Klärung dieser Frage ist vom Berufungsge- richt nachzuholen. Daher ist das Urteil aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
- 12
- Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Bejaht das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen Verschuldens bei Vertragsschluss, so ist als zu ersetzender Schaden nicht die Differenz zwischen dem Wert des Grundstücks mit und ohne Vorgarten anzusetzen. Denn der zum Nachbargrundstück gehörende Vorgartenbereich ist nicht Gegenstand des Kaufvertrages. Vielmehr ist der Betrag maßgeblich, um den die Klägerin wegen der unterlassenen Aufklärung das verkaufte Grundstück zu teuer erworben hat. Sie ist also so zu behandeln, als wäre es ihr bei Kenntnis der wahren Sachlage gelungen, den Kaufvertrag zu einem günstigeren Kaufpreis abzuschließen ; dabei kommt es nicht darauf an, ob sich die Beklagten mit einem niedrigeren – objektiv angemessenen – Kaufpreis einverstanden erklärt hätten (Senat, Urteil vom 6. April 2001 - V ZR 394/99, NJW 2001, 2875, 2877 mwN). Das Berufungsgericht wird daher zu prüfen haben, ob und in welcher Höhe der Klägerin über die Kosten eines eventuellen Rückbaus des Vorgartens hinaus ein weiterer Schaden entstanden ist.
Brückner Weinland
Vorinstanzen:
LG Dortmund, Entscheidung vom 26.03.2010 - 6 O 614/07 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 11.11.2010 - I-22 U 79/10 -
(1) Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel oder durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflusst werden, kommt nicht die Person des Vertretenen, sondern die des Vertreters in Betracht.
(2) Hat im Falle einer durch Rechtsgeschäft erteilten Vertretungsmacht (Vollmacht) der Vertreter nach bestimmten Weisungen des Vollmachtgebers gehandelt, so kann sich dieser in Ansehung solcher Umstände, die er selbst kannte, nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen. Dasselbe gilt von Umständen, die der Vollmachtgeber kennen musste, sofern das Kennenmüssen der Kenntnis gleichsteht.
Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.
(1) Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel oder durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflusst werden, kommt nicht die Person des Vertretenen, sondern die des Vertreters in Betracht.
(2) Hat im Falle einer durch Rechtsgeschäft erteilten Vertretungsmacht (Vollmacht) der Vertreter nach bestimmten Weisungen des Vollmachtgebers gehandelt, so kann sich dieser in Ansehung solcher Umstände, die er selbst kannte, nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen. Dasselbe gilt von Umständen, die der Vollmachtgeber kennen musste, sofern das Kennenmüssen der Kenntnis gleichsteht.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Mit notariellem Vertrag vom 9. September 2000 kaufte n die Kläger von dem verstorbenen Ehemann der Beklagten (Erblasser) ein Hausgrundstück. Der Kaufvertrag wurde von einem Makler im Namen des Erblassers abgeschlossen und von diesem genehmigt. Der Makler war von dem Sohn des Erblassers (und der Beklagten) aufgrund einer von diesem erteilten Vollmacht beauftragt worden. Die Kläger haben mit der Behauptung, der Verkäufer habe ihnen einen Holzbockbefall des Hauses verschwiegen, Schadensersatz verlangt und zwar die Zurückzahlung des Kaufpreises von 270.000 DM Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübertragung des Grundstücks sowie (u.a.) die Feststellung beantragt, daß die Beklagte verpflichtet ist, die Kosten der Rück-
übertragung zu tragen (bzw. die Kläger hiervon freizustellen) und eine Vorfälligkeitsentschädigung aus der Kaufpreisfinanzierung zu erstatten. Die Klage ist vor dem Landgericht ohne Erfolg geblieben. Im Berufungsrechtszug haben die Kläger, nachdem sie das Grundstück an Dritte verkauft hatten, Zahlung von 66.467,94 € (=130.000 DM) verlangt. Der Schadensbetrag setzt sich, unter Abzug des Wertes der Nutzung des Hauses, zusammen aus der Kaufpreisdifferenz von 60.000 DM, Vertrags- und Vollzugskosten, Grunderwerbssteuer, Maklergebühr , Umzugskosten und Abstandssumme an den bisherigen Mieter, insgesamt 30.596,95 DM, Kosten für neue Möbel und Arbeiten an dem Haus in Höhe von 20.653,24 DM sowie einem Zinsschaden von 28.066,67 DM. Die Kläger haben behauptet, der Verkäufer sei geschäftsunfähig gewesen und sie hätten den Kauf wegen Täuschung über den Holzbockbefall angefochten. Das Oberlandesgericht hat die Beklagte unter Zurückweisung des weitergehenden Antrags zur Zahlung von 7.669,37 € nebst Zinsen verurteilt.
Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Klä ger den Berufungsantrag , soweit er erfolglos geblieben ist, weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht bejaht einen Anspruch der Kläger a us § 463 Satz 2 BGB a.F. Der Sohn des Erblassers, der für diesen "die Kaufvertragsverhandlungen geführt und dazu den Makler unterrichtet" habe, habe es unterlassen , den Makler darauf hinzuweisen, daß die Dachsparren mit Holzbock befal-
len sein könnten. Dem Sohn sei bekannt gewesen, daß die Stufe einer zum Dachboden führenden Treppe wegen Holzbockbefalls eingebrochen gewesen sei; nach seiner Aussage als Zeuge seien auch die Sparren des Dachgeschosses mit einem Holzschutzmittel behandelt worden. Selbst wenn sich daraus nicht die Kenntnis des Holzbockbefalls ergebe, so sei dem Sohn doch die Gefahr eines solchen Befalls bekannt gewesen. Hiervon hätte er den Makler, der "im Namen des Ehemanns der Beklagten die Kaufverhandlungen mit den Klägern geführt habe", unterrichten müssen. Die Kläger könnten Ersatz der zur Beseitigung des Holzbockbefalls erforderlichen Aufwendungen verlangen, die nach einem eingeholten Sachverständigengutachten 7.699,73 € (15.000 DM) betrügen. Ersatz weiterer Schäden stehe den Klägern nicht zu, denn sie seien nicht durch die Täuschung verursacht. Das Berufungsgericht sei nicht davon überzeugt, daß der Holzbockbefall ursächlich für den Weiterverkauf des Hauses und die Rückkehr der Kläger in ihre alte Wohnung gewesen sei. Angesichts der Schadenshöhe von 15.000 DM widerspreche dies der Vernunft. Eine akute Gefahr für den Bestand des Hauses habe nicht bestanden. Die Behauptung der Beklagten, die Kläger hätten sich von Kaufreue leiten lassen, sei viel naheliegender.
Dies hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
II.
Zu Recht rügt die Revision, daß das Berufungsgericht den Vortrag der Kläger, sie hätten den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten, unberücksichtigt gelassen hat (§ 537 ZPO a.F.). Die Kläger hatten die Anträge in ihrer ursprünglichen Fassung und nach der Weiterveräußerung des Grund-
stücks den verbliebenen Zahlungsantrag über 130.000 DM zwar auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung gestützt; dies haben sie in der Verhandlung vom 27. Mai 2002 ausdrücklich zu Protokoll gegeben und, nachdem das Berufungsgericht den reduzierten Antrag am 12. August 2002 unter dem Gesichtspunkt des "kleinen Schadensersatzes" gewürdigt hatte, nicht in Frage gestellt. Mit dem die Schlußverhandlung vorbereitenden Schriftsatz vom 28. Januar 2003 haben die Kläger aber erstmals (in eindeutiger Weise) die Behauptung aufgestellt, sie hätten den Kauf angefochten. Auf der Nichtbeachtung dieses Vortrags beruht das Berufungsurteil, soweit es zum Nachteil der Kläger ergangen ist. Denn der in Frage kommende Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung wäre über den Reparaturaufwand von 7.699,73 €, den das Berufungsgericht unter dem Gesichtspunkt des § 463 Satz 2 BGB a.F. zugesprochen hat, hinausgegangen. In den Bereicherungsausgleich nach Scheitern des gegenseitigen Vertrags wäre jedenfalls der von der Beklagten erlangte Kaufpreis von 270.000 DM eingegangen. Für die Revision ist davon auszugehen, daß er im Wege der Saldierung nicht auf 15.000 DM (7.699,73 €) gekürzt worden wäre.
Das Berufungsgericht wird bei der neuen Verhandlung u nd Entscheidung zu klären haben, in welcher Reihenfolge die Kläger die bei Gültigkeit des Kaufs und bei seiner Ungültigkeit in Frage kommenden Ansprüche zur Entscheidung stellen. Das Verfahrensrecht hindert die Kläger nicht daran, bei der hier in Frage kommenden eventuellen Klagehäufung die verschiedenen Ansprüche auch mit sich gegenseitig widersprechendem Vortrag zu begründen (BGHZ 19, 390; Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 260 Rdn. 4 m.w.N.). Die prozessuale Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO) wird dadurch nicht berührt. Nicht vorzuwerfen ist dem Berufungsgericht dagegen, abweichend von der Revision, daß es sich mit der Behauptung, der Erblasser sei geschäftsunfähig gewesen,
nicht befaßt hat. Diese in der Berufungsbegründung ohne Klarstellung des Verhältnisses zu dem weiter verfolgten vertraglichen Schadensersatzanspruch aufgestellte Behauptung haben die Kläger, wie sich aus dem dargestellten weiteren Verfahrensablauf ergibt, fallen gelassen und auch im Schriftsatz vom 28. Januar 2003 nicht wieder aufgegriffen.
III.
1. Im weiteren Verfahren wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daß ein Schadensersatzanspruch nicht nur nach § 463 Satz 2 BGB a.F., sondern , unabhängig davon, ob der Vertrag angefochten wurde, auch ein Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens wegen vorsätzlichen Verschuldens in Frage kommt (Senat, Urt. v. 3. Juli 1992, V ZR 97/91, NJW 1992, 2564). Beide Ansprüche setzen voraus, daß sich der Erblasser das Verschweigen des Fehlers durch dessen Sohn zurechnen lassen muß. Das Berufungsgericht hat dies für den Anspruch aus § 463 Satz 2 BGB a.F. ohne nähere Begründung bejaht. Dies könnte, wie die Beklagte zu Recht rügt (Gegenrüge), keinen Bestand haben.
a) Nach den tatbestandlichen Feststellungen in den Entsch eidungsgründen des Berufungsurteils (BGH, Urt. v. 19. Mai 1998, XI ZR 216/97, BGHR ZPO § 314, Feststellungen 3), der Sohn habe die Verhandlungen mit den Klägern geführt, wäre der Punkt allerdings unproblematisch. Dem Erblasser wäre die Kenntnis des Sohnes als seines Verhandlungsgehilfen zuzurechnen (Senatsurt. v. 8. November 1991, V ZR 260/90, WM 1992, 441). Die Feststellung entfaltet indessen nicht die Beweiskraft des § 314 ZPO, denn sie steht in Wi-
derspruch zu der weiteren Feststellung, die Kaufverhandlungen mit den Klägern habe der Makler im Namen des Erblassers geführt (BGH, Urt. v. 9. Dezember 1987, IVa ZR 155/86, BGHR ZPO § 314, Widersprüchlichkeit 1). Die Revision kann sich deshalb nur auf den allgemein in bezug genommenen tatsächlichen Vortrag der Kläger stützen. Danach wurden die Verhandlungen, wie es auch die Beklagte vorträgt, von dem Makler geführt. Aber auch dieser Sachverhalt rechtfertigt, unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens der Kläger, die Wissenszurechnung. Die Kläger haben vorgetragen, der Erblasser sei aufgrund einer Erkrankung (Parkinson'sche Krankheit) seit längerer Zeit an den Rollstuhl gefesselt gewesen. Der Sohn habe die Regelung aller Angelegenheiten des Erblassers, einschließlich des Grundstücksverkaufs an die Kläger , übernommen gehabt. Der Erblasser selbst habe sich um nichts mehr gekümmert.
War dem so, so sind im Verhältnis des Erblassers zu den Klä gern die Voraussetzungen der Zurechnung des Wissens des Sohnes um den Mangel entsprechend § 166 BGB erfüllt. Die Haftung des Verkäufers nach § 463 Satz 2 BGB a.F. bildet nach der Rechtsprechung des Senats einen auf das Erfüllungsinteresse gerichteten Fall des Verschuldens bei Vertragsschluß (BGHZ 60, 319, 321). Führt der Verkäufer die Vertragsverhandlungen nicht selbst, sondern überläßt sie einem Dritten (hier dem Makler), so haftet er einerseits für Verstöße gegen vorvertragliche Aufklärungspflichten, die sich der Dritte zu Schulden kommen läßt (Senatsurt. v. 8. November 1991, aaO), andererseits ist es ihm aber auch als eigenes Verschulden anzurechnen, wenn er den Dritten nicht über die Umstände informiert, die dem Käufer zu offenbaren sind. Bedient sich der Verkäufer, wie hier, bei der Erteilung des Verkaufsauftrags an den Dritten eines Vertreters (Sohn), so hat er sich dessen Kenntnis im Verhältnis
zum Empfänger der Willenserklärung (Makler) in unmittelbarer Anwendung des § 166 BGB zurechnen zu lassen. Hierauf kommt es aber im Streitfalle nicht an. Die Frage ist, ob sich der Erblasser die Kenntnis des Sohnes im Verhältnis zu den Klägern, denen gegenüber der Sohn keine rechtsgeschäftlichen oder sonstigen Erklärungen abgegeben hat, zurechnen lassen muß. Dies ist der Fall, wenn der Sohn dazu berufen war, im Rechtsverkehr als Repräsentant des Erblassers die anfallenden Aufgaben in eigener Verantwortlichkeit zu erledigen und die dabei erlangten Informationen zur Kenntnis zu nehmen und weiter zu geben. Der Erblasser muß sich dann im Verhältnis zu den Klägern so behandeln lassen, als hätte er selbst den Makler beauftragt und dabei die Information unterlassen. Nach dem Vorbringen der Kläger sind diese Voraussetzungen erfüllt (§ 166 BGB entspr.).
Der Gesichtspunkt der Aufgabenübertragung kommt als Grun dlage der Wissenszurechnung nicht nur dann in Frage, wenn sie für den Einzelfall (BGHZ 83, 293; Senatsurt. v. 8. November 1991, aaO) erfolgt; auch eine allgemeine Aufgabenüberlassung kann Anlaß für die Zurechnung sein. Der Senat hat sich hierauf für die Wissenszurechnung im Bereich öffentlich rechtlicher Organisationen (BGHZ 109, 327: Bürgermeister; BGHZ 117, 104, 106: Gemeindebediensteter unterhalb der Organebene) gestützt. Die Zurechnung kraft allgemeiner Aufgabenübertragung ist aber nicht an das Vorliegen einer Organisation geknüpft. Auch der als Einzelperson ohne, etwa kaufmännische, Organisationspflichten im Rechtsverkehr Auftretende kann zu dessen Schutz gehalten sein, sich das Wissen eines Dritten, der seine Angelegenheiten an seiner Stelle und mit seinem Willen dauernd erledigt, zurechnen zu lassen. So wenig wie in seinem ursprünglichen Anwendungsbereich ist § 166 BGB bei seiner entsprechenden Heranziehung an eine bestimmte Organisation des Ge-
schäftsherrn geknüpft. Der Gesichtspunkt der arbeitsteiligen Organisation als Zurechnungsgrund (BGHZ 132, 30) ergänzt oder ersetzt den Ansatzpunkt der Aufgabenzuweisung für den von ihm erfaßten Bereich (juristische Personen und Organisationen). Außerhalb dieses Bereichs vermag er den Anknüpfungspunkt der eigenverantwortlichen Aufgabenübertragung nicht zu verdrängen.
b) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Zurechnung des Wissens des Sohnes hält indessen der Gegenrüge der Beklagten, dieser habe lediglich den Auftrag gehabt, den Maklervertrag abzuschließen, im übrigen habe der Erblasser seine Angelegenheiten selbst geregelt, nicht stand. Hat sich die Rolle des Sohnes auf die Beauftragung des Maklers beschränkt, so ist sein Wissen dem Erblasser nicht zuzurechnen (vorstehend a).
2. Soweit sich das Berufungsgericht erneut mit dem Anspr uch aus § 463 Satz 2 BGB a.F. zu befassen hat, kann es den über 7.699,73 € hinausgehenden Antrag nicht mit der bisherigen Begründung abweisen. Die Schlüsse, die das Berufungsurteil aus den von ihm angenommenen Motiven des Weiterverkaufs (Kaufreue) zieht, vermögen den Anspruch nicht auf den zugesprochenen Betrag zu begrenzen.
a) Der Schadensersatzanspruch nach § 463 Satz 2 BGB a.F. i st, anders als der daneben bestehende Anspruch auf Ersatz des Vertrauensinteresses wegen Verschuldens bei Vertragsschluß (Senat, Urt. v. 3. Juli 1992, V ZR 97/91, NJW 1992, 2564), nicht darauf gerichtet, den Käufer so zu stellen, wie wenn der Fehler offenbart worden wäre. Der Käufer ist vielmehr so zu behandeln , wie wenn der Fehler nicht vorgelegen hätte. Dem Tatbestand liegt zwar die gesetzliche Vermutung zugrunde, daß die Täuschung für den Vertrags-
schluß ursächlich wurde (Senatsurt. v. 7. Juli 1989, V ZR 21/88, WM 1989, 1735), ist es dem Käufer aber nicht gelungen, diese zu widerlegen, ist der Haftungsumfang mit derjenigen bei Zusicherung (§ 463 Satz 1 BGB) identisch. Denn für den Fall des Verschweigens eines Mangels gilt nach § 463 Satz 2 BGB a.F. "das gleiche".
Der Umfang des Schadensersatzanspruchs der Kläger ist mithi n unabhängig davon, ob das Verschweigen des Fehlers für den Kaufabschluß selbst oder, worauf sich das Berufungsgericht stützt, für deren Entschluß, das Grundstück weiter zu verkaufen, ursächlich war. Maßgeblich ist vielmehr der Ursachenzusammenhang zwischen dem Fehler und den Schadenspositionen, die Gegenstand des Anspruchs sind (für den Fall des § 463 Satz 2 BGB a.F.: Senatsurt. v. 3. März 1995, V ZR 43/94, WM 1995, 849). Er kennzeichnet das Erfüllungsinteresse der Käufer.
b) Die Kläger haben, wie sich aus dem Prozeßverlauf (ob en zu 1) ergibt, nach dem Verkauf des Anwesens den "kleinen Schadensersatz" gewählt. Dies stand ihnen (auch), ohne daß hierzu die Zustimmung der Beklagten nach § 263 ZPO erforderlich gewesen wäre (BGH, Urt. v. 9. Oktober 1991, VIII ZR 88/90, NJW 1992, 566), frei; ob sie, worauf die Revision abhebt, unbeschadet des Weiterverkaufs den durch die Nichterfüllung des ganzen Vertrags entstandenen Schaden ("großer Schadensersatz") hätten geltend machen können , kann dahinstehen. Der Schadensersatzanspruch erfaßt die Kaufpreisdifferenz aus dem Weiterverkauf (60.000 €) und unter dem Gesichtspunkt der Rentabilitätsvermutung (Senat BGHZ 114, 193; 143, 41) die frustrierten Aufwendungen (Verkaufs- und Vollzugskosten, Maklergebühr, Umzugskosten, Abstandszahlung an den Mieter, 30.596,95 DM); das gleiche gilt grundsätzlich für
die durch die Finanzierung des Kaufpreises entstandenen Aufwendungen. Die Kosten für die Anschaffung neuer Möbel und für Arbeiten an dem Haus zählen nicht zu diesem Bereich. Denn sie waren mit dem Erwerb von Besitz und Eigentum an der Kaufsache nicht notwendig verbunden. Sie sind zu den erstattungsfähigen Mangelfolgekosten zu rechnen. Ob der Haftungsgrund hierfür § 463 Satz 2 BGB a.F. oder positive Forderungsverletzung ist, braucht
der Senat nicht zu entscheiden. Die Täuschung begründet den Schadensersatz in dem einen wie dem anderen Falle. Für die den Klägern zugesprochenen Reparaturkosten fehlt es an der prozessualen Grundlage. Der Käufer kann im Falle des § 463 Satz 2 BGB a.F. seinen Schaden zwar auf dieser Grundlage berechnen (Senat BGHZ 108, 156, 160). Er muß dies aber nicht. Die Kläger haben einen anderen Weg gewählt.
Wenzel Tropf Lemke Gaier Schmidt-Räntsch
(1) Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel oder durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflusst werden, kommt nicht die Person des Vertretenen, sondern die des Vertreters in Betracht.
(2) Hat im Falle einer durch Rechtsgeschäft erteilten Vertretungsmacht (Vollmacht) der Vertreter nach bestimmten Weisungen des Vollmachtgebers gehandelt, so kann sich dieser in Ansehung solcher Umstände, die er selbst kannte, nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen. Dasselbe gilt von Umständen, die der Vollmachtgeber kennen musste, sofern das Kennenmüssen der Kenntnis gleichsteht.
(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.
(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit
- 1.
die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist, - 2.
er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat, - 3.
der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.
(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,
- 1.
wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat, - 2.
soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre, - 3.
wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.
(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.
(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn
- 1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder - 3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.
(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin begehrt von dem Beklagten aus abgetretenem Recht der B. Corporation mit Sitz in F. (USA) die Zahlung des Kaufpreises von 54.510 US-Dollar für einen Personenkraftwagen Chevrolet Corvette, Modell 2005 (im Folgenden: Corvette), Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs, sowie die Feststellung, dass sich der Beklagte in Annahmeverzug befindet. Daneben begehrt sie aus eigenem Recht die Zahlung von 14.347,55 € für die Umrüstung, die Verzollung und den Transport des Fahrzeugs aus den USA nach Deutschland sowie die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 749,95 €.
- 2
- Die Parteien kamen Anfang des Jahres 2005 miteinander in Kontakt, da der Beklagte eine Corvette der neuesten Modellreihe erwerben wollte. Dieses Modell wurde damals erst seit kurzer Zeit auf dem amerikanischen Markt gehandelt und war begehrt. Mit Schreiben vom 24. Januar 2005 teilte der Beklagte der Klägerin die Ausstattungsmerkmale mit, die das Fahrzeug haben sollte. Als gewünschte Farbe gab er "black oder le mans blue metallic" an. Daraufhin teilte die Klägerin ihm durch Schreiben vom 11. Februar 2005 mit, wie die Beschaffung des Fahrzeugs erfolgen werde. Die wesentlichen Punkte dieses Schreibens lauten: "Wenn wir ein Fahrzeug gefunden haben, schicken wir Ihnen ein Angebot zur Unterschrift von der B. Corporation in USA. Bei Auftragserteilung wird eine Zahlung von 20 % fällig, die Sie bitte bei Auftragserteilung auf unser US-$ Konto […] in Deutschland überweisen. […] Bezüglich der Restsumme gehen wir in Vorauslage bis zur Auslieferung. Für diesen Zeitraum zahlen Sie uns die anfallenden Zinsen von z. Zt. 6,8 %. […] Die Restsumme in US-$ wird fällig bei Übernahme nebst Zinsen und Auslagen."
- 3
- Darüber hinaus enthält das Schreiben die Mitteilung, dass die Klägerin zusätzlich damit zu beauftragen sei, den Transport des Fahrzeugs nach Deutschland und die Verzollung sowie die TÜV-Umrüstung vorzunehmen, und der Beklagte für die im Schreiben im Einzelnen aufgelisteten Kosten eine gesonderte Rechnung erhalten werde.
- 4
- Mit Schreiben vom 18. März 2005 übersandte die Klägerin dem Beklagten ein Angebot der B. Corporation über eine Corvette zum Preis von 51.950 US-Dollar zuzüglich Frachtkosten von 900 US-Dollar und bat den Beklagten , dieses Schreiben unterzeichnet als Kaufbestätigung zurückzusenden sowie eine schnellstmögliche Überweisung des genannten Betrages zu veranlassen. Das dem Schreiben beigefügte Angebot über eine "2005 Chevrolet Corvette 2dr Coupe Base" zu dem genannten Preis enthielt neben weiteren Aus- stattungsmerkmalen des Fahrzeugs als Farbbezeichnung die Angabe "Le Mans Blue Metallic". Der Beklagte sandte dieses Angebot am selben Tag unterschrieben an die B. Corporation zurück, die ebenfalls noch am selben Tag den Auftrag schriftlich bestätigte.
- 5
- In der Folgezeit versuchte die B. Corporation, in den USA ein entsprechendes Fahrzeug anzukaufen, was wegen dessen erst kurz zuvor erfolgter Markteinführung und der hohen Nachfrage Schwierigkeiten bereitete. Als die B. Corporation am 7. April 2005 noch kein Fahrzeug für den Beklagten gefunden hatte, rief deren Geschäftsführer bei dem Beklagten an und hinterließ eine Nachricht auf dessen Anrufbeantworter, wonach noch "zwei Eisen im Feuer seien" und deshalb um weitere 24 Stunden gebeten werde, nach deren Ablauf dem Beklagten gegebenenfalls abgesagt werden müsse. Zwischen den Parteien ist streitig, ob anschließend in der Zeit zwischen dem 7. und 10. April 2005 in einem Telefonat des Geschäftsführers der B. Corporation mit dem Beklagten eine Einigung auf die Lieferung einer schwarzen Corvette erfolgte. Der B. Corporation gelang es kurz darauf, eine schwarze Corvette mit gegenüber dem Angebot vom 18. März 2005 weiterem Zubehör anzukaufen. Dies teilte sie dem Beklagten mit Schreiben vom 10. April 2005 mit, dessen Inhalt auszugsweise lautet: "Nach vielem ‚Hin- und Her’ freuen wir uns, Ihnen mitteilen zu können daß wir die schwarze Corvette jetzt fest für Sie kaufen konnten. Diese Autos sind derzeit so gefragt, daß wir von Glück sagen können, dieses Fahrzeug bekommen zu haben. Wie wir Ihnen telefonisch mitgeteilt hatten, bekommen Sie jetzt etwas mehr Zubehör wie folgt: […]. Dieses Fahrzeug bekommen Sie zum vereinbarten Preis von 53.610,-- US-Dollar zuzüglich Shipping. Die Rechnung […] erstellen wir Ihnen morgen. Wir werden für schnellste Verschiffung sorgen - bitte überweisen Sie umgehend die Anzahlung , da wir das Fahrzeug ab heute in voller Höhe bezahlt haben."
- 6
- Noch am selben Tag wurde dem Beklagten die Fahrzeugrechnung übersandt , in der als Fahrzeugfarbe "black" angegeben war. Einen Tag später wies die Klägerin den Beklagten schriftlich darauf hin, dass Ihr ein Rechenfehler bei der Bildung der Gesamtsumme unterlaufen sei, die 54.510 US-Dollar lauten müsse, kündigte die Übersendung einer korrigierten Rechnung an und wies darauf hin, dass die Anzahlung des Beklagten in Höhe von 10.500 US-Dollar bisher nicht eingegangen sei. In der korrigierten Rechnung über 54.510 USDollar ist als Fahrzeugfarbe wiederum "black" angegeben. In der Folgezeit veranlasste die B. Corporation die Verschiffung der schwarzen Corvette nach Deutschland und teilte dem Beklagten mit Schreiben vom 2. Mai 2005 den 17. Mai 2005 als Ankunftstermin mit. Zur Vorbereitung der Verzollung unterzeichnete der Beklagte am 16. Mai 2005 eine Vollmacht für die Firma R. in Br. , die von ihm ermächtigt wurde "für mich mein Fahrzeug Corvette Coupe […] zu verzollen." In der Folgezeit wurde das Fahrzeug verzollt und von der Klägerin für die TÜV-Abnahme umgerüstet. Die hierfür angefallenen Kosten stellte die Klägerin dem Beklagten gesondert in Rechnung. Am 1. Juni 2005 war das Fahrzeug auslieferungsbereit.
- 7
- Der Beklagte lehnte die Abnahme des Fahrzeugs ab und leistete keine Zahlung. Er vertritt die Auffassung, zwischen den Kaufvertragsparteien sei am 18. März 2005 ein Vertrag über eine blaue Corvette zustande gekommen. Mit der angebotenen Lieferung einer schwarzen Corvette habe die Verkäuferin diesen Vertrag jedoch nicht ordnungsgemäß erfüllt. Zum einen habe die Verkäuferin die Erfüllung abgelehnt, indem sie am 7. April 2005 mitgeteilt habe, vom Vertrag Abstand zu nehmen, wenn sie nicht innerhalb von 24 Stunden eine entsprechende Corvette finden werde. Daher sei aus seiner Sicht der Vertrag bereits erledigt gewesen, als die Verkäuferin ihm am 10. April 2005 - nach Fristablauf - mitgeteilt habe, dass sie nun doch ein Fahrzeug gefunden habe. Zum an- deren habe er einer Vertragsänderung von einer blauen zu einer schwarzen Corvette nicht zugestimmt.
- 8
- Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die von dem Beklagten hiergegen eingelegte Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 9
- Die Revision hat Erfolg.
I.
- 10
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 11
- Der Klägerin stehe aus abgetretenem Recht der geltend gemachte Kaufpreisanspruch Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung der in Rechnung gestellten schwarzen Corvette, mit deren Annahme sich der Beklagte im Verzug befinde, sowie ein Anspruch auf Zahlung der mit der Verbringung des Fahrzeugs nach Deutschland verbundenen Kosten zu. Auch hinsichtlich der von der Klägerin aus eigenem Recht geltend gemachten weiteren Forderungen sei die Klage begründet.
- 12
- Auf die Vertragsbeziehung zwischen der B. Corporation und dem Beklagten finde deutsches Recht Anwendung. Zwischen der B. Corporation und dem Beklagten sei am 18. März 2005 ein wirksamer Kaufvertrag über eine gattungsmäßig bestimmte Corvette Baujahr 2005 mit der Farbe Le Mans Blue Metallic zustande gekommen. Dieser Kaufvertrag sei nicht infolge des Anrufs des Geschäftsführers der B. Corporation bei dem Beklagten am 7. April 2005 aufgehoben worden. Entgegen der Auffassung des Beklagten habe es sich bei diesem Anruf um keine rechtsgeschäftliche Erklärung in Richtung einer Aufhebung des Kaufvertrags, sondern lediglich um eine Sachstandsmitteilung gehandelt.
- 13
- Ein Recht zur Zurückweisung der schwarzen Corvette stehe dem Beklagten nicht zu. Voraussetzung eines Zurückweisungsrechts noch vor der Lieferung der Kaufsache sei das Bestehen eines Rücktrittsrechts. Gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB könne der Gläubiger jedoch nur bei einer erheblichen Pflichtverletzung vom Vertrag zurücktreten, an der es hier fehle. Dabei könne dahingestellt bleiben, ob angesichts des dem Kaufvertragsangebot vom 18. März 2005 vorausgegangenen Schreibens des Beklagten vom 24. Januar 2005, in welchem dieser Interesse am Erwerb einer schwarzen oder blauen Corvette bekundet habe, das Kaufvertragsangebot vom 18. März 2005 überhaupt eine Festlegung auf die Farbe Blue Metallic beinhalte und die Lieferung einer schwarzen statt einer blauen Corvette eine Vertragsverletzung darstelle. Denn selbst bei einer Eingrenzung der Gattung auf eine blaue Corvette, bestehe kein Rücktrittsrecht des Beklagten. Unabhängig davon, ob überhaupt die übrigen Rücktrittsvoraussetzungen vorlägen, sei ein Rücktritt deshalb ausgeschlossen , weil die Lieferung einer schwarzen statt einer blauen Corvette hier keine erhebliche Pflichtverletzung darstelle. Mit seinem Schreiben vom 24. Januar 2005 habe der Beklagte zu erkennen gegeben, dass die blaue oder schwarze Farbe des Fahrzeugs für ihn kein maßgebliches Kaufkriterium gewesen sei.
- 14
- Unabhängig davon sei der Senat davon überzeugt, dass sich die Parteien in einem zwischen dem 7. und 10. April 2005 geführten Telefonat des Geschäftsführers der B. Corporation mit dem Beklagten darauf geeinigt hätten, dass statt einer blauen eine schwarze Corvette geliefert werden solle. Dies ergebe sich aus der Aussage der Zeugin Bü. . Das Landgericht sei an einer Verwertung der Angaben dieser Zeugin nicht gehindert gewesen, obwohl sie das Telefonat ohne Kenntnis des Beklagten über eine Freisprechanlage mitgehört habe. In der Verwertung der Zeugenaussage liege kein Eingriff in das verfassungsrechtlich geschützte Recht am gesprochenen Wort. Denn die vorzunehmende Abwägung zwischen dem gegen die Verwertung streitenden allgemeinen Persönlichkeitsrecht und dem Interesse an einer funktionstüchtigen Straf- und Zivilrechtspflege sowie dem Streben nach einer gerechten Entscheidung falle hier zugunsten der letztgenannten Gesichtspunkte aus. Das Mithören sei im Rahmen des allgemeinen Geschäftsbetriebs und lediglich zur Erleichterung des von der Zeugin vorzubereitenden weiteren Schriftverkehrs erfolgt, nicht aber zum Zwecke der Beweisverschaffung. Die Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin Bü. werde dadurch gestützt, dass auf Klägerseite die gesamte Geschäftsbeziehung sehr ausführlich durch zahlreiche Schreiben dokumentiert sei, während auf Seiten des Beklagten ein Widerspruch gegen die Ankündigung, dass nunmehr ein schwarzes Fahrzeug geliefert werde, nicht einmal vorgetragen, geschweige denn schriftlich dokumentiert sei. Die Aussage der Zeugin diene daher lediglich der Abrundung der vorgelegten, für sich allein bereits für eine (nachträgliche) Einigung der Parteien auf eine schwarze Corvette sprechenden Unterlagen. So ergebe sich unter anderem bereits aus der Rechnung vom 11. April 2005, dass statt einer blauen eine schwarze Corvette geliefert werde. Der Beklagte habe nicht vorgetragen, zu irgendeinem Zeitpunkt erklärt zu haben, dass er keine schwarze Corvette erhalten wolle, sondern auf der Vertragserfüllung mit einer blauen Corvette bestehe. Im Gegenteil habe er noch am 18. Mai 2005 die Firma R. schriftlich beauftragt, für ihn die schwarze Corvette zu verzollen. Da der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht angegeben habe, zwischenzeitlich anderweitig eine blaue Corvette erworben zu haben, sei davon auszugehen, dass er an der schwarzen Corvette schlicht kein Interesse mehr habe und nunmehr nach Ausflüchten suche, um aus dem Vertrag herauszukommen.
II.
- 15
- Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann ein Zurückweisungsrecht des Beklagten nicht mit der Begründung verneint werden, die Voraussetzungen für einen Rücktritt des Beklagten vom Kaufvertrag lägen schon deshalb nicht vor, weil die Lieferung eines schwarzen statt eines blauen Fahrzeugs keine erhebliche Pflichtverletzung darstelle. Zudem darf die vom Berufungsgericht angenommene spätere einvernehmliche Änderung des Vertragsgegenstandes von einer blauen in eine schwarze Corvette nicht auf die Aussage der in erster Instanz vernommenen Zeugin Bü. gestützt werden, weil dieser Teil der Zeugenaussage auf dem heimlichen Mithören eines Telefonats beruht und insoweit nicht erhoben werden durfte und einem Beweisverwertungsverbot unterliegt.
- 16
- 1. Im Ergebnis zutreffend und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsgericht auf den vorliegenden Fall internes deutsches Recht angewendet. Die vom Berufungsgericht dafür gegebene Hilfsbegründung, dass der Kaufvertrag insbesondere in Anbetracht der von der Klägerin in Deutschland vorzunehmenden zusätzlichen Leistungen, vor allem der hier zu erbringenden Umrüstung des Fahrzeugs für den deutschen Markt, die engsten Beziehungen mit Deutschland aufweise (Art. 28 Abs. 1 Satz 1 EGBGB), ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
- 17
- 2. Auch die Feststellung des Berufungsgerichts, dass zwischen den Parteien am 18. März 2005 ein Kaufvertrag über einen noch zu beschaffenden Neuwagen vom Typ Corvette geschlossen wurde, ist frei von Rechtsfehlern. Ob in diesem Vertrag die Farbe des Fahrzeugs verbindlich vereinbart worden ist, hat das Berufungsgericht offen gelassen. Revisionsrechtlich ist demnach davon auszugehen, dass im Vertrag eine Festlegung auf die Farbe Blue Metallic erfolgt und damit eine dementsprechende Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB getroffen worden ist.
- 18
- Entgegen der Auffassung der Revision ist dem Berufungsgericht auch darin beizupflichten, dass der Kaufvertrag nicht infolge des Anrufs des Geschäftsführers der B. Corporation bei dem Beklagten am 7. April 2005 aufgehoben worden ist. Die Annahme des Berufungsgerichts, die auf dem Anrufbeantworter des Beklagten aufgezeichnete, im Tatbestand wiedergegebene Mitteilung des Geschäftsführers der B. Corporation, sei nicht so zu verstehen , dass für den Fall eines erfolglosen Ablaufs der Frist eine Aufhebung des Kaufvertrags angeboten werde, lässt entgegen der Ansicht der Revision keinen Rechtsfehler erkennen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ging offenbar auch der Beklagte selbst - trotz seines gegenteiligen Vortrags - damals nicht davon aus, dass mit dem erfolglosen Verstreichen der 24Stunden -Frist die Bestellung der Corvette hinfällig werden sollte. Anderenfalls hätte er nicht am 16. Mai 2005 eine Vollmacht für die Verzollung der Corvette erteilt.
- 19
- Anders als die Revision meint, ist in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht auch nicht davon auszugehen, dass der Kaufvertrag erst zustande kommen sollte, wenn der Beklagte die geforderte Anzahlung von 10.500 USDollar geleistet hat. Die im Schreiben vom 11. April 2005 enthaltene Formulierung , es werde um schnellstmögliche Anweisung (der Anzahlung) gebeten, da diese die Voraussetzung für das Geschäft sei, ist lediglich als dringende Zahlungsaufforderung zu sehen, die im Zusammenhang mit dem Schreiben vom 10. April 2005 steht, in welchem unter Hinweis darauf, dass die B. Corporation das Fahrzeug bereits in voller Höhe bezahlt habe, um Überweisung der Anzahlung gebeten worden war. Zudem ergibt sich aus dem Kaufvertrag selbst kein Hinweis darauf, dass die Anzahlung Voraussetzung für dessen Zustandekommen sein sollte. Nichts anderes gilt für das dem Kaufvertragsschluss vorausgegangene Schreiben der Klägerin vom 11. Februar 2005. Darin wird lediglich mitgeteilt, dass im Falle einer Auftragserteilung eine Anzahlung von 20 % des Kaufpreises fällig werde, nicht aber, dass sie Voraussetzung für den Abschluss des Kaufvertrags sei.
- 20
- 3. Nicht gefolgt werden kann dagegen den Ausführungen des Berufungsgerichts zum Nichtbestehen eines Rechts des Beklagten, die Lieferung der schwarzen Corvette zurückzuweisen. Mit der gegebenen Begründung, es bestehe kein Rücktrittsrecht, weil es jedenfalls an der Erheblichkeit einer möglichen Pflichtverletzung fehle, kann ein Zurückweisungsrecht nicht verneint werden.
- 21
- a) Dabei kann offen bleiben, unter welchen Voraussetzungen ein Zurückweisungsrecht besteht. In der Literatur wird entgegen dem Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, wonach ein Zurückweisungsrecht nur dann in Betracht komme, wenn dem Beklagten ein Rücktrittsrecht zustehe, die Auffassung vertreten , dass der Käufer grundsätzlich zur Zurückweisung der ihm vom Verkäufer als Vertragserfüllung angebotenen Sache berechtigt sei, wenn diese eine vertragswidrige Beschaffenheit aufweise oder sonst mit Mängeln behaftet sei (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 433 Rdnr. 47; MünchKommBGB/ Westermann, 5. Aufl., § 437 Rdnr. 16; Staudinger/Beckmann, BGB (2004), § 433 Rdnr. 89 und 160; Jauernig/Berger, BGB, 13. Aufl., § 437 Rdnr. 29; Ernst, NJW 1997, 896, 897 und 901; Jud, JuS 2004, 841, 843 f.; Lamprecht, ZIP 2002, 1790; vgl. auch OLG Hamm, BB 1995, 1925). Dabei sei unter Zurückweisung der Ware die Weigerung des Käufers oder sonstigen Sachgläubigers zu verstehen , die ihm angebotene Ware als Erfüllung anzunehmen (Jud, aaO, S. 841; vgl. auch Lamprecht, aaO). Dabei soll eine Berechtigung zur Zurückweisung der zur Abnahme angebotenen Sache - anders als vom Berufungsgericht angenommen - nicht zwingend voraussetzen, dass die Voraussetzungen eines Rücktrittsrechts bestünden; sie komme vielmehr grundsätzlich auch sonst in Betracht, wenn die angebotene Ware aufgrund ihrer Mangelhaftigkeit zurückzugewähren sei (vgl. Jauernig/Bender, aaO; Ernst, aaO, S. 901; Jud, aaO, S. 843 f.; MünchKommBGB/Westermann, aaO), beispielsweise wenn der Käufer eine Nacherfüllung in Form der Ersatzlieferung verlangen könne (vgl. Palandt /Weidenkaff, aaO). Überdies stehe dem Käufer hinsichtlich der Kaufpreiszahlung die Einrede aus § 320 BGB zu (vgl. MünchKommBGB/Westermann, aaO, § 433 Rdnr. 60).
- 22
- b) Einer Entscheidung der vorstehend genannten Fragen bedarf es hier nicht. Denn dem Berufungsgericht kann nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt jedenfalls darin nicht gefolgt werden, dass in der hier gegebenen Farbabweichung nur eine unerhebliche Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zu sehen sei.
- 23
- aa) Die Beurteilung, ob eine Pflichtverletzung unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist, erfordert eine umfassende Interessenabwägung (OLG Düsseldorf, NJW-RR 2008, 1230, 1231; OLG Nürnberg, NJW 2005, 2019, 2020; Bamberger/Roth/Grothe, BGB, 2. Aufl., § 323 Rdnr. 39; Palandt /Grüneberg, aaO, § 323 Rdnr. 32; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 437 Rdnr. 23), wobei es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt (MünchKommBGB /Ernst, aaO, § 323 Rdnr. 243; vgl. hierzu Senatsurteile vom 14. Sep- tember 2005 - VIII 363/04, NJW 2005, 3490, unter II 2; vom 12. März 2008 - VIII ZR 253/05, NJW 2008, 1517, Tz. 22; vom 5. November 2008, VIII ZR 166/07, NJW 2009, 508, Tz. 18 - 21; Senatsbeschluss vom 8. Mai 2007 - VIII ZR 19/05, NJW 2007, 2111, Tz. 3). Dabei wird in der Regel ein Verstoß gegen eine Beschaffenheitsvereinbarung - hier die Vereinbarung einer bestimmten Wagenfarbe - die Erheblichkeit der Pflichtverletzung indizieren (Palandt /Grüneberg, aaO).
- 24
- bb) Danach kann im vorliegenden Fall entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht von einer unerheblichen Pflichtverletzung im Sinne der genannten Vorschrift ausgegangen werden. Die Lieferung eines Kraftfahrzeugs in einer anderen als der bestellten Farbe stellt im Regelfall einen erheblichen Sachmangel und damit auch eine erhebliche Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB dar. Dies gilt auch dann, wenn der Käufer im Rahmen der dem Vertragsschluss vorausgegangenen Verhandlungen neben der im Kaufvertrag festgelegten zunächst auch eine andere Fahrzeugfarbe in Betracht gezogen hatte.
- 25
- Hinsichtlich der Farbe der bestellten Corvette haben die B. Corporation und der Beklagte, wie revisionsrechtlich zu unterstellen ist (siehe oben unter 2), im Kaufvertrag vom 18. März 2005 eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB dahingehend getroffen, dass ein Fahrzeug in der Farbe Blue Metallic geliefert werden sollte. Gemessen an dieser Beschaffenheitsvereinbarung ist die von der Klägerin angebotene schwarze Corvette daher nicht frei von Sachmängeln (vgl. OLG Köln, NJW 2006, 781, 782; OLG Karlsruhe NJW-RR 2009, 777, 778; LG Aachen NJW 2005, 2236, 2238). Der in dieser Farbabweichung liegende Sachmangel ist nicht als eine nur unerhebliche Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zu bewerten. Die Lackfarbe stellt ein äußeres Merkmal des Kraftfahrzeugs dar, welches regelmäßig zu den für den Käufer im Rahmen seiner Kaufentscheidung maßgeblichen Gesichtspunkten gehört (so auch OLG Köln, aaO). Der Entscheidung des Käufers für eine bestimmte Farbe kann auch eine wirtschaftliche Bedeutung zukommen, etwa weil bei einem späteren Verkauf des Fahrzeugs für bestimmte Wagenfarben eine stärkere Nachfrage zu erwarten ist.
- 26
- cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich aus dem Umstand, dass der Beklagte ursprünglich Interesse am Erwerb einer Corvette in Schwarz oder Blue Metallic gezeigt hat, nicht ableiten, dass die Lieferung einer schwarzen statt der im Kaufvertrag vereinbarten blauen Corvette eine nur unerhebliche Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB darstelle. Dass der Käufer eines Neufahrzeugs vor dem Abschluss des Kaufvertrags sowohl hinsichtlich der technischen als auch der optischen Ausstattung des Fahrzeugs alternative Überlegungen anstellt, dürfte in der Praxis nicht selten der Fall sein. Entscheidend kommt es darauf an, ob im Kaufvertrag eine eindeutige Wahl der Fahrzeugfarbe erfolgt ist. Dies ist, wie revisionsrechtlich zu unterstellen ist (siehe oben unter 2), hier der Fall. Die Argumentation des Berufungsgerichts läuft letztlich darauf hinaus, dass die Farbwahl im Kaufvertrag nicht ernst gemeint gewesen sei. Das hat das Berufungsgericht in dieser Form jedoch weder festgestellt noch lassen sich den von ihm in Bezug genommenen Unterlagen ausreichende Anhaltspunkte hierfür entnehmen.
- 27
- 4. Nicht frei von Rechtsfehlern ist auch die alternative Begründung des Berufungsgerichts, wonach sich die Kaufvertragsparteien in einem zwischen dem 7. und dem 10. April 2005 geführten Telefonat auf die Lieferung einer schwarzen statt einer blauen Corvette geeinigt hätten. Soweit sich das Berufungsgericht hierbei auf die Aussage der Zeugin Bü. über den Inhalt eines Telefonats zwischen ihrem Ehemann und dem Beklagten stützt, begegnet dies durchgreifenden Bedenken.
- 28
- a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts durfte die Aussage der Zeugin Bü. über den Inhalt dieses Telefongesprächs, das sie ohne Wissen des Beklagten mitgehört hat, nicht verwertet werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts liegt in der Erhebung und Verwertung der Aussage eines Zeugen, der ein Telefonat ohne Einwilligung des Gesprächspartners mitgehört hat, ein Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Recht des Gesprächspartners am gesprochenen Wort, für den es einer dem Rang des grundrechtlichen Schutzes des allgemeinen Persönlichkeitsrechts Rechnung tragenden Rechtfertigung bedarf (vgl. BVerfGE 106, 28, 44 ff.; ebenso BGH, Urteil vom 18. Februar 2003 – XI ZR 165/02, NJW 2003, 1727, unter II 1; vgl. auch BGHZ 162, 1, 5 f.). Dabei reicht das allgemeine Interesse an einer funktionstüchtigen Straf- und Zivilrechtspflege nicht aus, um im Rahmen der erforderlichen Abwägung von einem gleichen oder höheren Gewicht ausgehen zu können, als es dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht zukommt. Vielmehr müssen weitere Aspekte hinzutreten, die ergeben , dass das Interesse an der Beweiserhebung trotz der Persönlichkeitsrechtsbeeinträchtigung schutzwürdig ist. Das Bundesverfassungsgericht und die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verweisen insoweit auf notwehrähnliche Situationen wie die Anfertigung heimlicher Tonbandaufnahmen zur Feststellung der Identität eines anonymen Anrufers oder zur Feststellung erpresserischer Drohungen oder den Fall eines auf andere Weise nicht abwehrbaren Angriffs auf die berufliche Existenz (vgl. BVerfGE 106, 28, 49 f.; BGHZ 162, 1, 6; BGH, Urteil vom 18. Februar 2003, aaO, unter II 2 c).
- 29
- b) Damit ist der hier zu beurteilende Fall nicht annähernd vergleichbar. Die Zeugin Bü. hat das Telefonat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mitgehört, um den Inhalt anschließend buchmäßig leichter verarbeiten zu können. Das Mithören ist deshalb möglicherweise nicht mit dem Ziel geschehen, der Klägerin ein Beweismittel zu verschaffen. Gleichwohl bedeutet die Vernehmung der Zeugin Bü. zu dem Inhalt des Telefongesprächs einen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Beklagten, für den es keine Rechtfertigung gibt. Dass die Zeugin Bü. dieselben Informationen im Anschluss an das Telefonat von ihrem Ehemann hätte erhalten können, ist rechtlich ohne Bedeutung. Das Recht am gesprochenen Wort schützt nicht die Privatsphäre, sondern die Selbstbestimmung über die unmittelbare Zugänglichkeit der Kommunikation ; dabei hängt der Schutz des Rechts am gesprochenen Wort weder davon ab, ob es sich bei den ausgetauschten Informationen um personale Kommunikationsinhalte oder gar besonders persönlichkeitssensible Daten handelt , noch kommt es auf die Vereinbarung einer besonderen Vertraulichkeit an (BVerfGE 106, 28, 41).
- 30
- 5. Das Berufungsurteil beruht auf den unter 3 und 4 aufgezeigten Rechtsfehlern (§ 545 Abs. 1 ZPO).
- 31
- a) Ein Beruhen der Entscheidung auf der Rechtsverletzung ist bei der Verletzung materiellen Rechts (vgl. oben unter 3) dann gegeben, wenn die Entscheidung ohne den Gesetzesverstoß im Ergebnis für den Revisionskläger günstiger ausgefallen wäre (MünchKommZPO/Wenzel, 3. Aufl., § 545 Rdnr. 14; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 30. Aufl., § 545 Rdnr. 12). Bei der Verletzung verfahrensrechtlicher Bestimmungen (vgl. oben unter 4) genügt hingegen bereits die Möglichkeit, dass das Berufungsgericht ohne den Verfahrensfehler zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre (BGH, Urteil vom 20. März 1995 - II ZR 198/94, NJW 1995, 1841, unter II 2; MünchKommZPO/Wenzel, aaO). Danach erweisen sich beide Begründungsstränge des Berufungsurteils als mit Rechtsfehlern behaftet, auf denen die Entscheidung beruht. Hinsichtlich der ersten Begründung ist davon auszugehen, dass das Berufungsgericht ohne den unter 3 aufgezeigten Rechtsfehler voraussichtlich nicht zur Verneinung eines Zurückweisungsrechts gelangt wäre. Hinsichtlich der alternativen Begründung (nachträgliche einvernehmliche Änderung des Vertragsgegenstands) ist die Möglichkeit nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht ohne die verfahrensfehlerhafte Verwertung der einem Beweisverwertungsverbot unterliegenden Aussage der Zeugin Bü. zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre.
- 32
- b) An dieser Möglichkeit eines anderen Ergebnisses ändert der Umstand nichts, dass das Berufungsgericht im Rahmen seines zweiten Begründungsstrangs insbesondere den Unterlagen, die aus der Zeit nach Abschluss des Kaufvertrags stammen, eine erhebliche Bedeutung für die Annahme einer nachträglichen Einigung der Kaufvertragsparteien auf eine schwarze Corvette beigemessen hat. Das Berufungsgericht gelangt in diesem Zusammenhang zwar zu der - durchaus nicht fern liegenden - Einschätzung, die genannten Unterlagen sprächen für sich alleine bereits für eine (nachträgliche) Einigung der Parteien auf eine schwarze Corvette. Diese für die rechtliche Beurteilung des Streitfalles wichtige Einschätzung hat das Berufungsgericht jedoch nicht als eigenen Gesichtspunkt angeführt, sondern lediglich in dem Teil der Urteilsbegründung erwähnt, der sich mit der Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin Bü. befasst. Bei dieser Sachlage spricht zwar einiges dafür, dass das Berufungsgericht ohne die verfahrensfehlerhafte Verwertung der Aussage der Zeugin Bü. zu keinem anderen Ergebnis gelangt wäre. Angesichts des Aufbaus der Urteilsbegründung kann jedoch die Möglichkeit einer anderen Entscheidung des Berufungsgerichts nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden. Es bedarf daher einer erneuten Würdigung durch den Tatrichter. Dieser wird insbesondere zu beurteilen haben, ob bereits die verwertbaren Gesichtspunkte ausreichen, um zu der Annahme einer nachträglichen Einigung auf eine schwarze Corvette zu gelangen.
III.
- 33
- Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil es einer erneuten tatrichterlichen Würdigung bedarf. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen:
LG Ellwangen, Entscheidung vom 15.09.2006 - 3 O 579/05 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 05.03.2007 - 5 U 173/06 -
(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn
- 1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder - 3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.
(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.
(1) Das Gericht kann die Wiedereröffnung einer Verhandlung, die geschlossen war, anordnen.
(2) Das Gericht hat die Wiedereröffnung insbesondere anzuordnen, wenn
- 1.
das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295), insbesondere eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht (§ 139) oder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, feststellt, - 2.
nachträglich Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, die einen Wiederaufnahmegrund (§§ 579, 580) bilden, oder - 3.
zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung und dem Schluss der Beratung und Abstimmung (§§ 192 bis 197 des Gerichtsverfassungsgesetzes) ein Richter ausgeschieden ist.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.