Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 14. Apr. 2015 - I-21 U 181/14
Tenor
Unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wird das am 22.9.2014 verkündete Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg – Az. 4 U 166/13 – auf die Berufung des Beklagten teilweise im Hauptsachetenor dahingehend abgeändert, dass der Beklagte verurteilt wird, an den Kläger 6425 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.03.2013 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden dem Kläger zu 19 % und dem Beklagten zu 81 % auferlegt. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
A)
2Von der Wiedergabe des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.
3B)
4Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat in der Sache nur zu einem geringen Umfang Erfolg, ist im Übrigen jedoch weit gehend unbegründet (§ 513 S. 1 ZPO). Lediglich in dem sich aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang erweist sich die angefochtene Entscheidung als rechtsfehlerhaft im Sinne des § 546 ZPO, so dass auf der Grundlage der vom Senat gemäß § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung zugrunde zulegenden Tatsachen das landgerichtliche Urteil – wie geschehen – teilweise abzuändern war.
5I)
6Das Landgericht hat den Beklagten vor dem Hintergrund der mit Schriftsatz vom 18.12.2012 seitens des Prozessbevollmächtigten des Klägers im Namen des Zedenten erklärten Kündigung zur Rückzahlung der durch den Zedenten erbrachten Anzahlung i.H.v. 2500 €, zur Zahlung von Verzugsschaden durch Erstattung von Aufwendungen in Höhe von insgesamt 220 € sowie Ersatz des Nutzungsausfallschadens i.H.v. 4020 €, mithin zur Zahlung von insgesamt 6740 € verurteilt. Die hiergegen von der Berufung vorgebrachten Einwände führen lediglich im Hinblick auf die vom Landgericht zuerkannte Nutzungsausfallentschädigung zu einer geringfügigen Abänderung, da dem Kläger insoweit – aus abgetretenem Recht – lediglich ein Betrag von 3705 € zusteht, so dass sich der Verurteilungsbetrag auf 6425 € reduziert.
71.
8Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass dem Kläger aus abgetretenem Recht ein Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Anzahlung gemäß §§ 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB i.H.v. 2500 € zusteht. Nach den genannten Vorschriften kann bei einem gegenseitigen Vertrag der Gläubiger, wenn der Schuldner die von ihm zu erbringende fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbringt, vom Vertrag zurücktreten, sofern er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat.
9a)
10Auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts sind dieVoraussetzungen für ein Rücktrittsrecht des Gläubigers als erfüllt anzusehen. Insbesondere hat der Sohn des Klägers, der Zedent, mit Schreiben vom 28.6.2012 (GA 2) dem Beklagten eine Frist zur Leistungserfüllung im Sinne des § 323 Abs. 1 BGB gesetzt, gegen deren Angemessenheit seitens des Beklagten nichts Substantielles vorgebracht wird. Dies gilt insbesondere mit Blick darauf, dass erst nach weiterer Fristsetzung bis zum 27.7.2012 durch anwaltliches Schreiben vom 13.7.2012 (GA 17) der Sohn des Klägers durch anwaltliches Schreiben vom 18.12.2012 (GA 41) von dem ihm hiernach zustehenden Rücktrittsrecht Gebrauch gemacht hat. Dass der Beklagte die von ihm auf der Grundlage des mit dem Sohn des Klägers geschlossenen Werkvertrages über das Tuning des Golf Cabriolets zu erbringenden Umbauleistungen einschließlich der von ihm zu veranlassenden TÜV-Abnahme nicht ordnungsgemäß ausgeführt hat, steht nicht im Streit.
11b)
12Soweit die Berufung die Wirksamkeit des Rücktritts mit dem Vorbringen angreift (Berufungsbegründung Seite 4 = GA 289), zum Zeitpunkt des Schreibens vom 18.12.2012 seien alle aus dem Umbau resultierenden Ansprüche mit Urkunde vom 8.9.2012 (GA 8) vom eigentlichen Gläubiger, dem Sohn des Klägers, an den Kläger abgetreten worden, so dass der Sohn des Klägers nicht mehr den Vertrag habe kündigen können, geht dieser Berufungsangriff ins Leere. Tatsächlich umfasste die vom Beklagten in diesem Zusammenhang angeführte Abtretung vom 8.9.2012 lediglich den Herausgabeanspruch des Sohnes des Klägers, nicht jedoch die weiteren vertraglichen Rechte, die dem Sohn des Klägers wegen der Nichterfüllung der geschuldeten Leistung nach allgemeinen Regeln, hier aus § 323 Abs. 1 BGB, zustanden. Soweit durch den anwaltlichen Schriftsatz vom 18.12.2012 im Namen des Sohnes des Klägers die „Kündigung“ des Vertrages erklärt wurde, hat mithin der Inhaber des vertraglichen Gestaltungsrechts gehandelt.
13c)
14Es bestehen keine durchgreifenden Zweifel daran, dass in dem Schreiben vom 18.12.2012 eine Rücktrittserklärung im Sinne des §§ 323 Abs. 1, 349 BGB enthalten ist, und zwar obwohl dort davon die Rede ist, dass der Werkvertrag „gekündigt“ wird. Zwar steht dem Auftraggeber nach der Regelung des § 649 BGB ein jederzeitiges Kündigungsrecht zu, ebenso kann auch im Werkvertragsrecht die Vertragspartei, also der Auftraggeber aus wichtigem Grunde eine sofortige Kündigung aussprechen. Der Umstand allein, dass in dem besagten Schreiben vom 18.12.2012 das Wort „Kündigung“ verwandt wird, lässt nicht den Rückschluss zu, dass nicht tatsächlich vom Sohn des Klägers eine Rücktrittserklärung gewollt gewesen war. Aus einer bestimmten Wortwahl kann nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass der Erklärende eine möglicherweise ungünstigere Rechtsfolge abschließend habe wählen wollen (vgl. BGH, Urteil vom 12.2.2003, X ZR 62/01, BauR 2003, 880, zit. nach juris Rn. 11). Die ordentliche Kündigung nach § 649 S. 1 BGB wie auch die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grunde sind für den Auftraggeber im Verhältnis zu der Rücktrittserklärung insoweit nachteilig, als für die bis zur Kündigungserklärung erbrachten Leistungen nach beiden Rechtsinstituten der Auftraggeber die vereinbarte Vergütung verlangen kann, im Falle der Kündigung nach § 649 S. 1 BGB sogar noch für die nicht erbrachten Leistungen, insoweit jedoch nach Abzug der ersparten Aufwendungen bzw. dessen, was der Auftraggeber durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erworben oder böswillig zu erwerben unterlassen hat. Mit Blick auf die im Schreiben vom 18.12.2012 zum Ausdruck gekommene Vorstellung des Sohnes des Klägers, dass die vom Beklagten bis zum Zeitpunkt dieser Erklärung erbrachten Leistungen ohne Wert sind, mithin eine Werklohnvergütung hierfür dem Beklagten nicht zusteht, ist die in Rede stehende „Kündigung“ als Rücktrittserklärung umzudeuten (vgl. BGH, Urteil vom 20.3.2001, X ZR 180/98, NJW 2001, 2024, 2025.).
15d)
16Rechtsfolge des vom Zedenten durch das anwaltliche Schreiben vom 8.12.2012 erklärten Rücktritts ist die Umwandlung des Vertragsverhältnisses in ein Rückgewährschuldverhältnis, in dem die gemäß § 346 Abs. 1 BGB jeweils empfangenen Leistungen zurückzugewähren sind. Hieraus folgt zunächst die Verpflichtung des Beklagten, die unstreitig vom Sohn des Klägers bereits erbrachte Leistung in Form der Anzahlung i.H.v. 2500 € zurück zu gewähren.
17Grundsätzlich führt die Rücktrittserklärung im vorliegenden Fall auch dazu, dass die von dem Beklagten erbrachten (Werk-) Leistungen zurückzugewähren sind. Der Beklagte hat an dem Fahrzeug des Sohnes des Klägers Werkleistungen erbracht, indem er den alten Motor ausgebaut und einen G 60 Motor sowie weitere Bestandteile des geschuldeten Tuning-Pakets eingebaut hat. Der Natur der Sache nach können diese (Einbau-) Werkleistungen nicht zurückgewährt werden (Palandt/Grüneberg, BGB, 73.Aufl. 2014, § 346 Rn. 8), so dass nach § 346 Abs. 2 Nr. 2 BGB Wertersatz zu leisten wäre. Das Landgericht ist in der angefochtenen Entscheidung dazu gelangt, dass es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in der Risikosphäre des Beklagten gelegen habe, dass er die Werkleistung nicht zum Erfolg geführt habe, seine Aufwendungen auf die zu bearbeitende Sache damit wertlos geworden bzw. untergegangen seien. Erstinstanzlich ist vom Kläger mehrfach dargelegt worden, dass die Werkleistungen in Form der Umbau-/Tuningarbeiten, die der Beklagte an dem streitgegenständlichen Golf Cabriolet vorgenommen hat, für ihn ohne jeglichen Wert seien, da ein nicht vom TÜV abgenommener Umbau, zumal dieser nicht abgeschlossen ist, dazu führt, dass das Fahrzeug nicht für den Straßenverkehr zugelassen ist und auch nicht zugelassen werden kann, mithin von ihm nicht verwendet werden kann. Dem ist jedenfalls erstinstanzlich der Beklagte nicht substantiell entgegengetreten.
18Soweit der Beklagte nunmehr mit der Berufung behauptet, der Wert der Umbauleistungen betrage auch ohne die TÜV-Abnahme ca. 4500 €, handelt es sich um bestrittenes neues Vorbringen im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO, welches der Senat seiner Entscheidung nicht zu Grunde legen darf, da weder vorgetragen noch ansonsten aus dem Akteninhalt ersichtlich ist, dass einer der in § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO enumerativ aufgezählten Zulassungstatbestandes erfüllt ist.
19Soweit der Beklagte in der Berufungsinstanz vorträgt (GA 287), die TÜV-Abnahme sei lediglich an nicht von ihr zu vertretenden Mängel gescheitert, war dies Gegenstand des Beweisbeschlusses der Kammer vom 2.12.2013 (GA 141) und sollte hiernach durch Einholung eines Sachverständigengutachtens aufgeklärt werden. Der Beklagte ist jedoch insoweit beweisfällig geblieben, weil er trotz ordnungsgemäßer, da mit einer Belehrung versehener Fristsetzung des Landgerichts mit Beschluss vom 11.4.2014 (GA 233), nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist den Auslagenvorschuss für den Sachverständigen eingezahlt hat. Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht völlig zu Recht das Vorbringen des Beklagten insoweit als unerheblich angesehen und es nicht mehr für erforderlich erachtet, den Beweis einzuholen, da der Beklagte mit seinem Verteidigungsmittel gemäß §§ 356, 296 a ZPO ausgeschlossen sei. Soweit der Beklagte persönlich im Rahmen der mündlichen Verhandlung angegeben hatte, wegen finanziell schwieriger Situation seinerzeit nicht in der Lage gewesen zu sein, den Vorschuss einzuzahlen, vermag dies den Beklagten nicht zu entlasten. Sollten seine wirtschaftlichen Verhältnisse zum damaligen Zeitpunkt tatsächlich dergestalt gewesen sein, dass ihm die finanziellen Mittel gefehlt hatten, um den Sachverständigenvorschuss aufzubringen, hätte er einen Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe bei Gericht stellen können und müssen.
202.
21Keine konkreten Einwände werden seitens des Beklagten gegen die Auffassung des Landgerichts erhoben, der Kläger könne (aus abgetretenem Recht) als Verzugsschaden die Aufwendungen erstattet verlangen (§§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB), die sein Sohn verzugsbedingt hatte, nachdem der Beklagte sich nach Ablauf der mit Schreiben vom 28.6.2012 bis zum 5.7.2012 gesetzten Frist in Verzug befunden hatte. Hierbei handelt es sich um die beiden Rechnungen der Firma W…2 über 70 € und über 150 € vom 6.7.2012 und 11.7.2012. In Ermangelung von Berufungsangriffen hiergegen kann zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die diesbezüglichen Erwägungen im angefochtenen Urteil, dort Seite 5 oben = GA 247 Bezug genommen werden.
223.
23Da der Beklagte sich nach Ablauf der ihm zur Vertragserfüllung gesetzten Frist in Verzug befand, kann der Kläger (aus abgetretenem Recht) als Teil des Verzugsschadens auch den Nutzungsausfallschaden beanspruchen (§§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB), der dem Sohn des Klägers dadurch entstanden ist, dass er nicht über sein Fahrzeug hatte verfügen können. Insoweit hat das Landgericht für einen Zeitraum von 268 Tagen bei Ansatz eines entgangenen Nutzungswertes von 15 € pro Tag dem Kläger eine Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von insgesamt 4020 € zugesprochen. Dem Grunde nach hält dies der Berufung des Beklagten stand. Lediglich der Höhe nach ist eine Reduzierung des Zeitraums, für den dem Kläger (aus abgetretenem Recht) eine Nutzungsentschädigung zusteht, von den vom Landgericht angesetzten 268 Tagen auf 247 Tage vorzunehmen, so dass sich insgesamt ein Nutzungsausfall i.H.v. 3705 € ergibt, den der Kläger erstattet verlangen kann.
24a)
25Der vom Beklagten mit der Berufung vorgebrachte Einwand, dem Sohn des Klägers stehe wegen der Anschaffung eines Ersatzfahrzeuges eine Nutzungsausfallentschädigung nicht zu, bleibt ohne Erfolg.
26aa)
27Bei Kraftfahrzeugen gehört die Nutzungsentschädigung zu dem nach § 249 BGB zu leistenden Schadensersatz, soweit der Kläger eines privat genutzten Fahrzeuges die Möglichkeit zur Nutzung seines Pkws verliert. Indessen ist Voraussetzung für eine diesbezügliche Ersatzpflicht des Schädigers wegen des Verlustes der Nutzungsmöglichkeiten eine fühlbare Beeinträchtigung der Nutzung, die wiederum dann entfällt, wenn der Einsatz eines Zweitwagens möglich und zumutbar ist (vgl. BGH, NJW 1976, 286; Palandt-Grüneberg, a.a.O., Rz. 41 zu § 249, Medicus in PWW, Rz. 35 zu § 249).
28Entgegen der Auffassung des Beklagten kann auf dieser Grundlage dem Sohn des Klägers (und damit dem Kläger selbst, der insoweit aus abgetretenem Recht vorgeht) nicht wegen der Anschaffung eines Ersatzfahrzeuges ein Anspruch auf Entschädigung des Nutzungsausfalls verweigert werden.Geltend gemacht wird der Nutzungsausfall für die Zeit, in der sich der Beklagte nach Ablauf der mit Schreiben vom 28.6.2012 gesetzten Frist ab dem 6.7.2012 in Verzug befand. Die Anschaffung eines Ford Sierra durch den Sohn des Klägers im Juni 2011, wie er sich aus dem von dem Kläger vorgelegten Kaufvertrag (GA 72) ergibt, erfolgte vor dem relevanten Zeitraum. Aus den ebenfalls zu den Akten gereichten Unterlagen ergibt sich auch, dass der Sohn des Klägers dieses Fahrzeug bereits am 20.1.2012 wieder abgemeldet hat (vgl. Komplettauskunft GA 124), es ihm also als Ersatzfahrzeug im relevanten Zeitraum nicht zur Verfügung stand.
29Nach der eigenen Sachdarstellung des Klägers stand seinem Sohn jedoch ab dem 11.3.2013 ein von ihm angeschafftes Ersatzfahrzeug des Typs BMW zur Verfügung (vgl. GA 126, 129), so dass der Zeitraum, für den der Nutzungsausfall zu entschädigen ist, mit dem 10.3.2013 endete. Hieraus ergibt sich, dass vom Beklagten Nutzungsausfallentschädigung für einen Zeitraum von 247 Tagen geschuldet ist:
30– 6.7.2012 bis 31.12.2012: 178 Tage
31– 1.1.2013 bis 10.3.2013: 69 Tage
32– insgesamt 247 Tage.
33bb)
34Ohne Auswirkungen auf den für diesen Zeitraum zuzuerkennenden Nutzungswert bleibt die Tatsache, dass das streitgegenständliche Fahrzeug ab April 2011 keine gültige TÜV-Zulassung mehr hatte und der Zedent, also der Sohn des Klägers, den Wagen im Juli 2011 abgemeldet hatte. Dies geschah ersichtlich nach der Auftragserteilung im März 2011 und offenbar vor dem Hintergrund, dass es nicht zur Durchführung der beauftragten Arbeiten und Beendigung derselben durch den Beklagten gekommen ist, es damit für den Sohn des Klägers nicht absehbar war, wann er mit einer Fertigstellung des Fahrzeuges rechnen konnte. Konkrete Anhaltspunkte, die es nahe legten, dass der Sohn des Klägers keinen Nutzungswillen gehabt hatte, sind nicht ersichtlich. Ebenso fehlt es an jeglichen substantiellen Vorbringen des Beklagten, das dafür sprechen könnte, dass der Sohn des Klägers bei ordnungsgemäßer Erfüllung der Leistungspflichten durch den Beklagten und Übergabe des vollständig umgebauten und mit einer TÜV-Zulassung bzw. Abnahme der Umbauarbeiten ausgestatteten Fahrzeuges dasselbe nicht wieder zugelassen hätte.
35cc)
36Das Landgericht hat für den hier in Ansatz zu bringenden Zeitraum des Nutzungsausfalls einen – dem Sohn des Klägers – täglich entgangenen Nutzungswert des streitgegenständlichen Wagens von 15 € angenommen. Dies ist frei von Rechtsfehlern. Nach der einschlägige Tabelle zur Ermittlung von Nutzungsausfallentschädigung wird für ein Golf Cabriolet, das älter als zehn Jahre ist, ein Nutzungswert entsprechend der Gruppe D mit 38 € angesetzt. Vor dem Hintergrund, dass das streitgegenständliche Fahrzeug im relevanten Zeitraum mit Blick auf die Erstzulassung im Jahre 1987 bereits 24 Jahre alt war, liegt es im Rahmen der richterlichen Schätzungsmöglichkeiten des § 287 ZPO, wenn das Landgericht zu Gunsten des Beklagten lediglich einen Nutzungswert von 15 € angesetzt hat. Dies entspricht einer weiteren Reduzierung i.H.v. 60 % gegenüber den sich aus der Tabelle für Fahrzeuge dieses Typs, die älter als zehn Jahre sind, ergebenden Werten und eine Herabstufung um mehr als drei Stufen, wobei anzumerken ist, dass die letzte Stufe aus der einschlägigen Tabelle bei 23 € liegt.
37dd)
38Aus den obigen Ausführungen folgt, dass sich der berechtigte Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung auf (247 Tage x 15 € =) 3705 € beläuft.
39II)
40Nach alledem steht dem Kläger ein Gesamtanspruch i.H.v. (2500 € + 220 € + 3705 €) zu seinen Händen zu 6425 €. Die Berufung hat damit lediglich in einem Umfang von 315 € Erfolg und ist im übrigen unbegründet.
41C)
42Die Kostenentscheidung beruht auf der Anwendung des § 92 Abs. 1, Abs. 2 ZPO zu tragen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die gesetzlichen Voraussetzungen zur Zulassung der Revision sind nicht gegeben. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
43Streitwert des Berufungsverfahrens: 6740 €
Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 14. Apr. 2015 - I-21 U 181/14
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(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.
(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.
Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn
- 1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder - 3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.
(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.
(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.
(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte beauftragte den Kläger am 15. April 1999 mit der Demontage , Verpackung und Verladung einer industriellen Papiermaschine. Die Papiermaschine befand sich auf dem Gelände der in Insolvenz geratenen J. in S. , aus deren Konkursmasse die Maschine an die K. in T. veräußert worden war. Die K. hatte die Beklagte mit der Demon-
tage, Verpackung und Verladung beauftragt. Diese übertrug die Durchführung der Arbeiten dem Kläger. Für die Organisation und Überwachung der Arbeiten schaltete die K. die P. GmbH ein.
Nach dem Vertrag sollten die Arbeiten spätestens am 25. Mai 1999 beginnen und bis zum 31. Juli 1999 abgeschlossen sein. Bei Terminverzug drohte dem Kläger eine Vertragsstrafe. Gemäß § 18 des Vertrages sollte keiner der Vertragspartner das Recht haben, den Vertrag ohne wichtigen Grund zu kündigen.
Bereits zu Beginn der Demontagearbeiten traten Verzögerungen auf, deren Ursachen streitig sind. Mit Schreiben vom 1. August 1999 zeigte der Kläger zeitlichen Rückstand an und erklärte, am 3. August 1999 acht Arbeiter und für die Folgezeit sechs Arbeiter eingeteilt zu haben. Er bat um Überprüfung des beigefügten Arbeitsplanes, nach dem die noch ausstehenden Restarbeiten innerhalb einer Woche erledigt werden sollten. Mit Schreiben vom 2. August 1999 informierte die Beklagte den Kläger darüber, daß am gleichen Tage eine Besprechung mit ihrer Auftraggeberin angesetzt sei, in der definitiv der Zeitraum für die letzten Arbeiten abgesprochen werde. Gleichzeitig forderte sie den Kläger auf, am 3. August 1999 um 8 Uhr pünktlich mit sieben Arbeitern auf der Baustelle zu erscheinen.
Bei der Besprechung am 2. August 1999 kündigte die P. GmbH namens der K. den Vertrag mit der Beklagten fristlos. Daraufhin kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 3. August 1999 dem Kläger ebenfalls mit sofortiger Wirkung und forderte ihn auf, seine Gerätschaften schnellstens abzuziehen. Die Restarbeiten wurden anderweitig durchgeführt.
Der Kläger erstellte Schlußrechnung und forderte die Beklagte auf, über die Anzahlung von 40.000,- DM hinaus für erledigte Arbeiten und Schadensersatz wegen Verlustes von Werkzeugen weitere 64.467,70 DM bis zum 7. September 1999 zu zahlen. Diesen Betrag nebst Zinsen verlangt der Kläger mit seiner Klage. Die Beklagte hat um Klageabweisung gebeten und hilfsweise die Aufrechnung mit den durch das Tätigwerden der P. GmbH entstandenen Kosten in Höhe von 50.000,- DM erklärt sowie weiter hilfsweise ein Zurückbehaltungsrecht wegen der Inanspruchnahme auf Zahlung einer Vertragsstrafe durch die K. geltend gemacht.
Das Landgericht hat dem Kläger insgesamt 60.743,63 DM zugesprochen , und zwar eine Restvergütung aus § 649 Satz 2 BGB sowie Schadensersatz; im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Dagegen richtet sich der Kläger mit seiner Revision. Die Beklagte bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die Parteien am 15. April 1999 einen Werkvertrag über die Demontage, Verpackung und Verladung einer Papiermaschine geschlossen haben und daß das Vertragsverhältnis beendet ist. Einen Vergütungsanspruch des Klägers für geleistete Arbeiten hat das Berufungsgericht verneint. Dazu hat es ausgeführt: Die Beklagte sei nach § 636
Abs. 1 BGB berechtigt gewesen, wegen der verzögerten Fertigstellung der Arbeiten von dem Vertrag zurückzutreten. Der Kläger habe den auf den 31. Juli 1999 vereinbarten Fertigstellungstermin nicht eingehalten. Die Parteien hätten sich auf eine Verlängerung der Frist bis zum 14. August 1999 nicht geeinigt. Eine Fristsetzung nach § 634 Abs. 2 BGB sei angesichts der fristlosen Kündigung der Käuferin entbehrlich gewesen.
Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
a) Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, daß der Vertrag der Parteien auf die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 3. August 1999 tatsächlich beendet worden ist. Das Berufungsgericht hat allerdings die Erklärung der Beklagten in diesem Schreiben nicht ausgelegt, sondern ohne Feststellungen unterstellt, die Beklagte sei gemäß § 636 Abs. 1 BGB wegen verspäteter Fertigstellung der Arbeiten vom Vertrag zurückgetreten, habe also den Vertrag von Anfang an annullieren wollen, und der Kläger habe dies so verstehen müssen.
Dieser Deutung der Erklärung steht bereits der Wortlaut des Schreibens entgegen, in dem eine "fristlose Kündigung" ausgesprochen wird. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Senats aus einer bestimmten Wortwahl nicht ohne weiteres geschlossen werden, daß der Erklärende eine für ihn möglicherweise ungünstige Rechtsfolge abschließend habe wählen wollen (Sen. Urt. v. 20. März 2001 - X ZR 180/98, NJW 2001, 2024, 2025). Der in sich eindeutige Wortlaut des Schreibens, der Vertrag werde "mit sofortiger Wirkung" gekündigt, spricht aber dafür, daß unter Aufrechterhaltung des Vertrages für die Vergangenheit eine fristlose Kündigung, und damit eine endgültige sofortige Beendi-
gung des Vertrages gewollt war. Anders als die Revisionserwiderung meint, steht diesem Verständnis nicht entgegen, daß die Beklagte in ihrem Schreiben vom 2. August 1999 den Kläger aufgefordert hat, am 3. August 1999 um 8 Uhr mit mindestens sieben Mitarbeitern auf der Baustelle zu erscheinen. Denn der Grund zur fristlosen Kündigung hat sich erst bei der Besprechung der Beklagten mit ihrer Auftraggeberin am 3. August 1999 ergeben. Auch die nachvertraglichen Auseinandersetzungen der Parteien legen das Verständnis als außerordentlicher Kündigung nahe; die Parteien haben lediglich über deren Berechtigung gestritten.
b) Das Berufungsgericht hat auch nicht festgestellt, ob seiner Deutung des Schreibens vom 3. August 1999 die vertragliche Regelung in § 18 des Vertrages entgegensteht. Danach sollte keine der beiden Vertragspartner das Recht haben, den Vertrag ohne wichtigen Grund zu kündigen. Mit dieser vertraglichen Regelung könnten die Parteien nicht nur ein freies Kündigungsrecht des Bestellers nach § 649 Satz 1 BGB ausgeschlossen haben, sondern auch ein gesetzliches Rücktrittsrecht.
2. Da das Berufungsgericht zur Auslegung des Schreibens vom 3. August 1999 keine Feststellungen getroffen hat, konnte das angefochtene Urteil bereits aus diesem Grunde keinen Bestand haben.
a) Bei der erneuten Befassung mit der Sache wird das Berufungsgericht zunächst unter Berücksichtigung der Regelung in § 18 des Vertrages festzustellen haben, ob das Schreiben der Beklagten vom 3. August 1999 als Rücktritts - oder Kündigungserklärung auszulegen ist. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, daß die Beklagte eine außerordentliche Kündigung erklärt hat, so wird es anhand des Vorbringens der Parteien zu klären haben,
ob die Kündigung mit sofortiger Wirkung aus wichtigem Grund möglich und gerechtfertigt war. Dabei wird zu berücksichtigen sein, daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein wichtiger Grund zur Kündigung gegeben sein kann, wenn Vertragsverletzungen des Unternehmers von solchem Gewicht vorliegen, daß eine Fortsetzung des Vertrages für den Besteller unzumutbar ist (BGH, Urt. v. 23. Mai 1996 - VII ZR 140/95, BauR 1996, 704). Ein wichtiger Grund kann bestehen, wenn feststeht, daß der Unternehmer eine Vertragsfrist aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht eingehalten hat und wenn diese Vertragsverletzung von so erheblichem Gewicht ist, daß eine Fortsetzung des Vertrages mit dem Unternehmer nicht zumutbar ist (vgl. BGH, Urt. v. 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, NJW 2000, 2988; BGH, Urt. v. 11. September 2002 - VII ZR 344/01, NJW-RR 2003, 13).
b) Sollte die Beklagte hat kündigen können, wird hinsichtlich der Höhe der vom Kläger verlangten Restvergütung für bereits erbrachte Leistungen folgendes zu berücksichtigen sein:
Für die Kündigung des Bestellers aus wichtigem Grund gilt § 649 Satz 2 BGB nicht, so daß in einem solchen Fall der Unternehmer eine Vergütung für noch nicht erbrachte Leistungen nicht verlangen kann (BGHZ 31, 224, 229; BGHZ 45, 372, 375; Sen. Urt. v. 25. März 1993 - X ZR 17/92, WM 1993, 1474). Wie allgemein beschränkt sich die Wirkung einer solchen Kündigung auch hier auf die Zukunft. Dem Unternehmer bleibt daher grundsätzlich der Anspruch auf Vergütung für die bisher erbrachten Leistungen erhalten (BGH, Urt. v. 10. Mai 1990 - VII ZR 45/89, NJW-RR 1990, 1109), deren Umfang er auf der Grundlage des Werkvertrages berechnen kann.
Auf dieser Grundlage wird das Berufungsgericht erneut der Frage nach- gehen müssen, in welcher Höhe der Restvergütungsanspruch für geleistete Arbeiten gerechtfertigt ist. Sollte ein Restvergütungsanspruch bestehen, dessen Höhe das Berufungsgericht auch gemäß § 287 ZPO durch Schätzung feststellen kann, wird es sodann die Gegenforderung, mit der die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung erklärt hat, sowie das geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht prüfen müssen. Dabei wird zu beachten sein, daß in Fällen schuldhafter Fristversäumung durch den Unternehmer eine positive Vertragsverletzung vorliegen kann, die nach allgemeinen Grundsätzen Schadenersatzansprüche begründet.
3. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch des Klägers in Höhe von 841,23 DM wegen der abhanden gekommen Gerätschaften verneint. Es hat dahin stehen lassen, ob die Unmöglichkeit der Herausgabe der Seile und der Abziehvorrichtung durch mangelnde Sicherheitsvorrichtungen der Beklagten fahrlässig verschuldet wurde. Jedenfalls überwiege das Mitverschulden des Klägers an dem Verlust, weil die Beklagte ihn mit Kündigungsschreiben vom 3. August 1999 aufgefordert habe, seine Geräte schnellstens abzuziehen.
Auch dies greift die Revision mit Erfolg an. Nach dem im Revisionsverfahren zu unterstellenden Sachverhalt, ist zugunsten des Klägers davon auszugehen , daß die Beklagte durch mangelnde Sicherheitsvorkehrungen die Unmöglichkeit der Herausgabe verursacht und fahrlässig verschuldet hat. Verfahrensfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber ein überwiegendes Verschulden des Klägers an dem Verlust festgestellt. Es hat bei seiner, an sich ihm allein obliegenden tatrichterlichen Würdigung den unter Beweis gestellten Vortrag des Klägers nicht berücksichtigt, er sei der Aufforderung im Kündigungsschreiben nachgekommen. Am 5. August 1999 hätten die Zeugen H. und P. W.
auf der Baustelle versucht, die Seile und die Abziehvorrichtung abzuholen; die- se seien nicht mehr vorhanden gewesen; ihnen sei erklärt worden, die Gegenstände würden nicht herausgegeben. Auch diesem Vorbringen wird das Berufungsgericht nachzugehen haben.
Melullis Jestaedt Scharen
Mühlens Meier-Beck
(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.
(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger, der Inhaber eines Ingenieurbüros ist, nimmt die Beklagte als Bürgin in Höhe von 124.000 DM auf Rückzahlung einer Anzahlung für die Herstellung und Lieferung einer Trennschleifmaschine in Anspruch, die er auf Grund eines Angebots vom 11. November 1993 am 19. Januar 1994 bei der I. GmbH (nachfolgend: Hauptschuldnerin) im Rahmen eines ihm selbst von der
W. GmbH für ein Edelstahlwalzwerk in Li. bei L. erteilten Auftrags bestellt hatte ; das Angebot umfaßte auch einen Fundamentplan und Funktionspläne. Die Vorlage des Fundamentplans monierte der Kläger u.a. mit Schreiben vom 18., 21. und 25. Februar 1994 und zuletzt, nachdem die Hauptschuldnerin mit Schreiben vom 28. und 29. April 1994 die Einhaltung eines Termins zum 6. Mai 1994 zugesagt hatte, mit Schreiben vom 2. Mai 1994, das auszugsweise wie folgt lautet:
"Herr v. E. hat uns heute während der Besprechung in R. zugesagt , daß I. uns alle ausstehenden Zeichnungen bis spätestens zum 06.05.1994 übergeben wird. Weiterhin hat uns Herr v. E. versichert, daß diese Zeichnungen alle Schnittstellen zu den anschließenden Anlagen klären werden und daß er bei noch auftretenden Fragen unverzüglich zur Klärung beitragen wird.
Dies ist der letzte Termin, den wir Ihnen in dieser Angelegenheit zugestehen können!
Sollte dieser o.g., zugesagte Termin von I. ungenutzt verstreichen , behalten wir uns vor, unsere Ihnen unter Vorbehalt erteilten Aufträge zu annullieren.
Eine evtl. weitere Zusammenarbeit kann nur unter dem Vorbehalt geschehen, daß I. unseren Vorgaben entsprechend handelt."
Am 7. Mai 1994 lieferte die Hauptschuldnerin Pläne. Der Kläger, der diese mit Schreiben vom 9. Mai 1994 als unzureichend beanstandet hatte,
"kündigte" den Vertrag durch Schreiben vom 13. Mai 1994. Er hat seine Forderung nach Klageerhebung an einen Gläubiger abgetreten und begehrt nunmehr Zahlung an diesen.
Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung verurteilt. Dagegen hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger in erster Linie sein Zahlungsbegehren weiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen war.
I. Das Berufungsgericht hat eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung aus der Bürgschaft verneint, weil die Hauptschuldnerin zur Erstattung der Anzahlung nicht verpflichtet sei. Der Hauptschuldnerin stehe ein über den Betrag von 124.000 DM hinausgehender Vergütungsanspruch zu. Das Berufungsgericht hat die Erklärung des Klägers vom 13. Mai 1994 als Kündigung nach § 649 BGB behandelt und dabei offengelassen, ob die Erklärung auch als Rücktritt ausgelegt werden könne. Das Vorliegen der Voraussetzungen eines Rücktrittsrechts hat das Berufungsgericht verneint. Die Überlassung von Plänen und Zeichnungen sei nur Nebenpflicht gewesen. Zudem sei die gesetzte Frist nur um einen Tag überschritten worden; damit fehle es an einer erheblichen Leistungsverzögerung, was einem Rücktritt nach Treu und Glauben ent-
gegenstehe. Schließlich habe es an einer vorausgegangenen hinreichend deutlichen Ablehnungsandrohung gefehlt, weil sich der Kläger Schritte lediglich vorbehalten habe und der Vorbehalt zudem andere Aufträge betroffen habe.
II. 1. Das Berufungsgericht hat nicht abschließend geprüft, ob die "Kündigung" des Vertrags als Erklärung eines Rücktritts ausgelegt werden kann. Für das Revisionsverfahren ist deshalb zugunsten des Klägers davon auszugehen , daß in der Erklärung ein Rücktritt liegt. Eine eigenständige Auslegung der Erklärung ist dem Senat im Rahmen einer revisionsrechtlichen Prüfung schon deshalb nicht möglich, weil nicht auszuschließen ist, daß noch weitere Feststellungen zu treffen sind, die für die Auslegung von Bedeutung sein können , wie dies die Revision unter Hinweis auf das Schreiben des Klägers vom 2. Mai 1994 geltend macht. Allerdings sprechen der Wortlaut der Erklärung und die Ä ußerung dahin, die erbrachten Leistungen anerkennen zu wollen, zunächst für eine Kündigungserklärung. Andererseits weist der Sachverhalt die Besonderheit auf, daß auf der Erstellung und Lieferung des Fundamentplans weitere Leistungen der Hauptschuldnerin aufbauen sollten. – Zudem kann aus einer bestimmten Wortwahl nicht ohne weiteres geschlossen werden, daß der Erklärende eine ihm möglicherweise ungünstigere Rechtsfolge abschließend habe wählen wollen (vgl. für das Verhältnis von Schadensersatzanspruch und Rücktritt Staudinger/Otto, 13. Bearb. 1995, § 326 BGB Rdn. 174: BGH, Urt. v. 10.2.1982 - VIII ZR 27/81, NJW 1982, 1279, 1280; Urt. v. 11.5.1988 - VIII ZR 138/87, NJW-RR 1988, 1100).
2. Auf der Grundlage eines demnach in Betracht zu ziehenden Rücktritts nach § 636 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. BGB kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Diese Bestimmung knüpft das Rücktrittsrecht an die nicht recht-
zeitige Herstellung des Werks. Verzug im Sinn der §§ 284 ff., 326 BGB ist dabei nicht erforderlich (Sen.Urt. v. 5.5.1992 - X ZR 115/90, NJW-RR 1992, 1141, 1142). Entgegen der Auffassung der Revision ist dabei nicht maßgeblich, ob der Unternehmer eine Hauptleistungspflicht nicht rechtzeitig erfüllt hat, denn anders als etwa die Regelung in § 326 BGB knüpft § 636 BGB nicht an die Leistungspflicht in einem gegenseitigen Vertrag, sondern an die (gänzliche oder teilweise) nicht rechtzeitige Herstellung des Werks und damit zunächst an die Gesamtheit der werkvertraglich geschuldeten Leistungen an. Das Rücktrittsrecht besteht unabhängig von der Einordnung als Haupt- oder Nebenleistungspflicht hinsichtlich der gesamten, noch nicht erbrachten Werkleistungen jedenfalls dann, wenn - wie vorliegend - eine werkvertraglich geschuldete Leistung nicht rechtzeitig erbracht wird, auf der vom Unternehmer geschuldete weitere Leistungen aufbauen und infolge der nicht rechtzeitig erbrachten Leistung der Eintritt des vertragsgemäß geschuldeten Erfolgs gefährdet ist. Ob dies der Fall ist, hätte das Berufungsgericht schon deshalb näher prüfen müssen, weil es nach dem Vortrag des Klägers und der Streithelferin, mit dem sich das Berufungsgericht nicht im einzelnen auseinandergesetzt hat, auf die Fundamentierung für die Funktionsfähigkeit der Trennschleifmaschine wesentlich ankam.
Das Berufungsgericht zieht nicht in Zweifel, daß sich der Kläger mit seiner Erklärung vom 13. Mai 1994 von den mit der Hauptschuldnerin getroffenen Vereinbarungen (durch Rücktritt oder Kündigung) nicht nur im Umfang des zu erstellenden Fundamentplans, sondern auch wegen der Lieferung der Trennschleifmaschine lösen wollte. Hiervon ist im Revisionsverfahren deshalb auszugehen.
3. Die Revision wendet sich mit Erfolg auch gegen die weitere Begründung des Berufungsgerichts, die Fristüberschreitung sei so geringfügig gewesen , daß sie nach Treu und Glauben einem Rücktritt entgegenstehe.
a) Die Verpflichtung der Hauptschuldnerin zur Lieferung des Fundamentplans ist mit dem Abruf dieser Leistung im Februar 1994 fällig geworden. Dies ergibt sich aus den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen.
b) Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, daß der Hauptschuldnerin Frist zum 6. Mai 1994 gesetzt worden sei und daß diese am 7. Mai 1994 Pläne geliefert habe. Damit ist die Lieferung der Pläne erst nach Ablauf der gesetzten Frist erfolgt. Feststellungen, wonach die Fristsetzung unangemessen kurz gewesen wäre - worauf die Revisionserwiderung verweist - , sind nicht getroffen. Somit ist für das Revisionsverfahren von einer ausreichenden Fristsetzung auszugehen, zumal sich die Hauptschuldnerin auf die gesetzte Frist eingelassen hat, wie das Berufungsgericht ausdrücklich feststellt.
c) Das Berufungsgericht hat zu der behaupteten Mangelhaftigkeit der am 7. Mai 1994 übergebenen Pläne ausgeführt, die in ihnen enthaltenen Fehler seien so geringfügig und leicht zu beheben gewesen, daß der Kläger nach seinen eigenen Angaben im Schreiben vom 13. Mai 1994 ohne Nachbesserung kurzfristig seine verbindlichen Fundamentpläne habe erstellen können. Die Revision rügt insoweit zu Recht, daß sich das Berufungsgericht nicht mit dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. S. auseinandergesetzt hat, nach dem diese Pläne unbrauchbar waren. Soweit das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang darauf abstellt, daß es dem Kläger zuzumuten gewesen sei, die Fehler zunächst zu rügen und eventuell durch die Hauptschuldnerin kurzfri-
stig beseitigen zu lassen, stellt dies keine hinreichende sachliche Auseinandersetzung mit dem Prozeßstoff dar (§ 286 ZPO). Daß die übergebenen Pläne erfüllungstauglich waren, hatte mangels erfolgter Abnahme die Beklagte darzulegen. Dem angefochtenen Urteil läßt sich nicht entnehmen, daß ihr dies gelungen wäre. Waren die Pläne aber unbrauchbar, kann die Fristüberschreitung nicht wegen ihrer Überlassung am 7. Mai 1994 als geringfügig angesehen werden, weil in diesem Fall die Fristüberschreitung nicht an diesem Tag endete (vgl. Sen. Urt. v. 24.11.1998 - X ZR 21/96, NJW-RR 1999, 347, 348). Auf Gewährleistungsansprüche nach §§ 633 ff. BGB mußte sich der Kläger vor Abnahme des Werks nicht verweisen lassen, wie sich aus § 636 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. und Satz 2 BGB ergibt (vgl. Sen.Urt. v. 17.2.1999 - X ZR 8/96, NJW 1999, 2046, 2047; Sen.Urt. v. 26.9.1996 - X ZR 33/94, NJW 1997, 50).
4. a) Das Berufungsgericht ist der Ansicht, einem Rücktritt des Klägers stehe entgegen, daß die Fristsetzung nicht mit einer hinreichend deutlichen Ablehnungsandrohung verbunden gewesen sei, weil sich der Kläger Schritte nur vorbehalten habe. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern.
Den rechtlichen Maßstab für die Anforderungen an die qualifizierte Fristsetzung im Sinn des § 636 BGB stellt § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB dar. Danach entsteht ein Rücktrittsrecht wegen verspäteter Herstellung des Werks regelmäßig erst, nachdem dem Unternehmer eine angemessene Frist mit der Erklärung gesetzt worden ist, daß nach deren Ablauf die Leistung abgelehnt werde, und nachdem der Unternehmer die Frist ohne vollständige Herstellung des Werks hat verstreichen lassen (Sen. Urt. v. 17.12.1996 - X ZR 74/95, NJW-RR 1997, 622, 623).
b) Das Berufungsgericht meint, der "Vorbehalt" in dem Schreiben des Klägers vom 2. Mai 1994 habe nicht den Auftrag über die Trennschleifmaschine , sondern andere, nur unter Vorbehalt erteilte Aufträge betroffen. Sollte die Erklärung tatsächlich in dieser Weise zu verstehen sein, wäre es indessen nicht nachvollziehbar und als Verstoß gegen die Denkgesetze anzusehen, hieraus abzuleiten, daß hinsichtlich der geschuldeten Leistungen in bezug auf die Trennschleifmaschine keine Ablehnungsandrohung erfolgt sei, weil die Erklärung dann mit den Leistungen bezüglich dieser Maschine nichts zu tun gehabt hätte.
c) Das Berufungsgericht hat zudem, wie die Revision mit Recht rügt, den Inhalt des Schreibens vom 2. Mai 1994 nicht ausgeschöpft. Denkbar wäre auch ein Verständnis, daß sich entgegen der vom Berufungsgericht geäußerten Auffassung der "Vorbehalt" - zumindest auch - auf die geschuldeten Leistungen hinsichtlich der Trennschleifmaschine bezogen. Dann mag eine isolierte Beurteilung der Erklärung des Klägers, er behalte sich vor, Aufträge zu annullieren, hinzunehmen sein, daß damit eine hinreichend deutliche Ablehnungsandrohung nicht ausgesprochen worden sei (vgl. Staudinger/Otto aaO, § 326 BGB Rdn. 93). Jedoch hat das Berufungsgericht in seine Beurteilung, die den Umständen des Falls Rechnung tragen muß, nicht einbezogen, daß der Kläger unter graphischer Hervorhebung einen "letzten" Termin gesetzt hat, was für eine Ablehnungsandrohung sprechen konnte. Das Berufungsgericht wird bei seiner erneuten Befassung mit der Sache zu erwägen haben, daß der Ernst der Lage auch dadurch betont wurde, daß eine etwaige weitere Zusammenarbeit uneingeschränkt davon abhängig gemacht wurde, daß die Hauptschuldnerin den Vorgaben des Klägers entsprechend handelte.
III. Darauf, ob der Kläger zur außerordentlichen Kündigung berechtigt war, kommt es nur dann an, wenn ein wirksamer Rücktritt vom Vertrag nicht erfolgt ist. Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsrechtzug Gelegenheit haben, diese Frage erneut unter Berücksichtigung der Einzelumstände von Verzögerung und Mangelhaftigkeit der Erstellung des Fundamentplans zu prüfen.
IV. Sollte das Berufungsgericht bei seiner erneuten Befassung wiederum zu dem Ergebnis gelangen, daß sich der Kläger nur auf § 649 BGB stützen konnte, erwiese sich der Angriff gegen die Höhe der zu berücksichtigenden Vergütungsforderung der Hauptschuldnerin als nicht begründet. Diese hat ihre Ersparnisse beziffert. Es ist grundsätzlich Sache des Bestellers, höhere Aufwendungen darzutun und zu beweisen, als sie sich der Unternehmer anrechnen läßt (Sen. Urt. v. 5.5.1992 - X ZR 133/90, NJW-RR 1992, 1077). Die Revision zeigt nicht auf, daß die Hauptschuldnerin auch im Sinn der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (u.a. BGHZ 131, 362, 365 f; BGHZ 140, 263, 265 f; Sen.Urt. v. 27.10.1998 - X ZR 116/97, NJW 1999, 418, 420) ihre Ersparnisse nicht ausreichend dargelegt hätte.
Rogge Jestaedt Melullis
Keukenschrijver Mühlens
(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.
(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit
- 1.
die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist, - 2.
er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat, - 3.
der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.
(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,
- 1.
wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat, - 2.
soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre, - 3.
wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.
(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.
(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.