Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg (§ 513 S. 1 ZPO). Im Ergebnis bleibt es bei der bereits im Schreiben der Vorsitzenden an die Parteien vom 16.5.2014 zum Ausdruck gekommenen Wertung des Senats, wonach die klageabweisende Entscheidung des Landgerichts Bestand hat. Rechtsfehler im Sinne des § 546 ZPO, die sich zulasten des Klägers ausgewirkt haben, sind nicht ersichtlich, und ebenso wenig rechtfertigen die vom Senat seiner Entscheidung nach § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zulegenden Tatsachen eine vom angefochtenen Urteil abweichende Bewertung der Sach- und Rechtslage zu Gunsten des Klägers im Sinne einer mit der Berufung – in leicht reduzierter Form - weiterverfolgten Verurteilung der Beklagten.

Im Einzelnen gilt unter Wiederholung der Ausführungen im Schreiben vom 16.5.2014 und unter Beachtung der weiteren Darlegungen der Parteien in der Berufungsinstanz Folgendes:

Das Landgericht hat die Werklohnklage mit der Begründung als unbegründet erachtet, die restliche Werklohnforderung des Klägers für die von ihm durchgeführten Arbeiten im Zusammenhang mit der Errichtung der beiden Dachstühle des Bauvorhabens der Beklagten sei in Ermangelung einer ausdrücklichen wie auch konkludenten Abnahme nicht fällig, eine Abnahme sei wegen fehlender Abnahmereife der Werkleistung auch nicht entbehrlich, weil zumindest der gerügte Mangel der unterschiedlichen Firsthöhen der beiden Dachstühle des Alt- und des Neubaus gegeben sei und der Abnahmereife entgegenstehe und darüber hinaus der Kläger im Hinblick auf diesen Mangel sich aus näher dargelegten Gründen nicht auf den von ihm vorgebrachten Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung stützen könne.

II)

Der Senat hat in dem gerichtlichen Schreiben vom 16.5.2014 darauf hingewiesen, dass eine Klageabweisung nicht (mehr) mit Blick auf eine fehlende Fälligkeit der Werklohnforderung wegen nicht erfolgter Abnahme und wegen des vom Landgericht bejahten Mangels nicht gegebener Abnahmereife des erbrachten Werkes begründet werden könne. Da die Beklagte durch den von ihr ersichtlich vollumfänglich für die Abwicklung des Bauvorhabens bevollmächtigten Ehemann, den Zeugen M… erklärt hatte, dass eine Neuerrichtung des Daches, die nach den Ausführungen des Sachverständigen P... die einzige Möglichkeit zur Mängelbeseitigung wäre, nicht mehr gewünscht sei und damit schließlich zum Ausdruck gebracht hatte, dass sie – die Beklagte – keine weitere Nacherfüllung durch den Kläger wünschte, ist das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt worden, bei dem die wechselseitigen Ansprüche gegenübergestellt werden, hier mithin der restlichen Werklohnanspruch gegen die Gewährleistungsrechte der Beklagten.

1.Diesem rechtlichen Ansatz, dass es nicht mehr auf die für die Fälligkeit der Werklohnforderung erforderliche – ausdrücklich oder konkludent abgegebene – Abnahmeerklärung der Beklagten bzw. Abnahmereife des erstellten Werkes ankommt, sondern nur noch darauf, ob im Rahmen eines durch die oben wiedergegebene Erklärung des Zeugen M... ausgelösten Abrechnungsverhältnisses überschießende Ansprüche des Klägers bestehen, ist keine der beiden Parteien entgegengetreten.

Ebenso wenig hat sich die Beklagte dagegen gewandt, dass der Senat in dem besagten Schreiben vom 16.5.2014 davon ausgegangen ist, dass sie als Gewährleistungsrechte eine Minderung des Werklohns gemäß § § 634 Nr. 3,638 BGB begehrt. Auch wird es von den Parteien akzeptiert, dass grundsätzlich die Bemessung des Minderungsbetrages an den Kosten einer etwaigen Mängelbeseitigung zu orientieren ist. Normativer Hintergrund ist, dass die Minderung nach § 638 Abs. 3 BGB durch Schätzung ermittelt werden kann. Als Schätzungsgrundlage kann regelmäßig der Geldbetrag herangezogen werden, der aufzuwenden ist, um den Mangel zu beseitigen (vgl. Kraus-Allenstein, in Kniffka, Bauvertragsrecht, Stand Juni 2014, Rz. 19 zu § 638).

Schließlich hat der Senat in dem Schreiben angeführt, dass die Voraussetzungen für eine Verweigerung der Mängelbeseitigung wegen Unverhältnismäßigkeit des Aufwandes (§ 635 Abs. 3 BGB) vom Landgericht zutreffend verneint worden sein dürften, so dass die Berechnung der Minderung in jedem Fall anhand der Mängelbeseitigungskosten und nicht unter Heranziehung von sonstigen Methoden, wie dem so genannten Zielbaumverfahren oder einer Nutzwertanalyse zu erfolgen hat.

Hiergegen wendet sich der Kläger, der meint, dass die Voraussetzungen, unter denen der Werkunternehmer sich gegenüber dem Nacherfüllungsbegehren des Auftraggebers mit dem Einwand der Unverhältnismäßigkeit gemäß § 635 Abs. 3 BGB verteidigen kann, vorliegend nicht gegeben seien. Hierzu und zum Kontext des § 635 Abs. 3 BGB außerhalb des eigentlichen Nacherfüllungsbegehrens insbesondere bei optischen Mängeln, mit denen keine Funktionsbeeinträchtigung einhergeht, gelten folgende rechtlichen Grundsätze:

aa)

In der baurechtlichen Literatur wird ganz überwiegend die Meinung vertreten, dass mit der Einführung des § 635 Abs. 3 BGB im Rahmen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vom 26.11.2001 (in Kraft seit dem 1.1.2002) eine inhaltliche Änderung des dem Unternehmer bereits durch § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. gewährten Leistungsverweigerungsrechts nicht einhergehen sollte, so dass auf die von der Rechtsprechung zu § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB a. F. entwickelten Grundsätze ohne Einschränkung zurückgegriffen werden kann (vgl. Voit in Bamberger/Roth, BGB, Stand Oktober 2007, Rz. 14 zu § 635; Krause-Allenstein in Kniffka, ibr-online-Kom-mentar Bauvertragsrecht 2014, Randziffer 42 zu § 635; Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3 Aufl. 2008, 6. Teil, Rz 41).

Hiernach ist ein unverhältnismäßiger Aufwand dann anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrags, kann ihm der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Mängelbeseitigung nicht verweigern. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Von Bedeutung ist auch, ob und in welchem Ausmaß der Unternehmer den Mangel verschuldet hat (vgl. BGH, zuletzt Beschluss vom 16.04.2009, VII ZR 177/07, NZBau 2009, 441 Tz. 3; Urteil vom 10.04.2008, VII ZR 214/06, BauR 2008, 1140= NZBau 2008, 575 = NJW-RR 2008, = ZfBR 2008, 476 Tz. 16 m.w. Nachw.; Urteil vom 10. 11. 2005 - VII ZR 64/04, BauR 2006, 377 = NZBau 2006, 1107 = NJW-RR 2006, 304 TZ 16). Besteht nur ein objektiv geringes Interesse des Bestellers an der Nacherfüllung, also an der Beseitigung des der ordnungsgemäßen Leistungserbringung entgegenstehenden Mangels und würde diese Nacherfüllung eine erhebliche Belastung des Unternehmers darstellen, sind dies schwergewichtige Umstände, die im Rahmen der in jedem Fall erforderlichen Gesamtabwägung gegen die Berechtigung des Unverhältnismäßigkeitseinwand streiten (vgl. Voit, a.a.O.). Je erheblicher der Mangel ist, umso weniger Rücksicht ist auf die den (vertragsuntreuen) Werkunternehmer belastenden Kosten der Nacherfüllung zu nehmen (vgl. Kniffka a.a.O.). Da der Besteller regelmäßig ein starkes Interesse an der Funktionsfähigkeit des von dem Unternehmer geschuldeten Werkes hat, die Herstellung und Lieferung zu den Primärpflichten des Auftragnehmers gehört, führen Mängel, durch die die Funktionsfähigkeit des Werkes spürbar beeinträchtigt wird, regelmäßig dazu, dass eine Verweigerung der Nachbesserung unter Verweis auf die hohen Kosten unberechtigt ist. Dies bedeutet indessen nicht, dass bei Mängeln, die lediglich das äußere Erscheinungsbild des gelieferten Werkes betreffen, also bei Schönheitsfehlern oder optischen Mängeln, die die Funktionsfähigkeit im eigentlichen Sinne unberührt lassen, regelmäßig der Einwand der zu hohen und damit unverhältnismäßigen Aufwendungen der Nachbesserung durch den Unternehmer Erfolg hat. Abzustellen ist vielmehr auch bei solchen Mängeln darauf, ob der Auftraggeber ein nachvollziehbares (nicht nur unbedeutendes) Interesse an der (auch) optisch einwandfreien Herstellung des Werkes hat. Je höher dieses Leistungsinteresse des Bestellers an einem auch optisch makellosen Erscheinungsbild des bestellten Werkes ist, umso weniger kann der Werkunternehmer mit seinem Einwand aus § 635 Abs. 3 BGB gehört werden (vgl. OLG Bamberg, Urteil vom 04.04.2005, 4 U 95/04, NJW-RR 2006, 742, 744 unter b) bb); Allenstein in Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht 2010, Rz 44 zu § 635). Berührt der nur geringfügige Schönheitsfehler nur leicht das ästhetische Empfinden des Bestellers, ohne dass in objektivierbarer Form die „Wertschätzung“ gegenüber dem Werk beeinträchtigt wird, kann von Unverhältnismäßigkeit ausgegangen werden (vgl. Senat, Urteil vom 10.06.1997, 21 U 188/96, BauR 1998, 126 = NJW-RR 1997, 1450f). Offenkundig ist, dass eine Abgrenzung zwischen diesen Positionen im Einzelfall schwierig ist. Als nützliches Kriterium kann insofern die Frage herangezogen werden, wie der Mangel in der Nutzung wahr genommen wird. Hiernach fällt ein Schönheitsmangel im Rahmen der Abwägung z.B. nicht ins Gewicht, wenn er ständig verdeckt wird oder weil er sich nur in seltenen Nutzungsfällen auswirkt, so dass in diesen Fällen der Unverhältnismäßigkeitseinwand naheliegt (Allenstein in Kniffka, a.a.O.).

bb)Diese Erwägungen greifen nicht nur, wenn es um den Unverhältnismäßigkeitseinwand nach § 635 Abs. 3 BGB in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich geht, also in den Konstellationen, in denen der Auftraggeber sein Nacherfüllungsrecht nach § 635 BGB mit dem Ziel einer vertragsgemäßen – mithin mangelfreien – Werkleistung gegenüber dem zunächst vertragsuntreuen – da nur mangelhaft leistenden – Werkunternehmer beansprucht. Im selben Maße kann auf diese Kriterien zurückgegriffen werden, wenn der Auftraggeber nicht mehr das Nacherfüllungsrecht geltend macht, sondern mangelbedingten Schadensersatz statt der Leistung gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB verlangt oder auch wenn er Minderung des Werklohnes geltend macht.

In seinem Urteil vom 11.10.2012 - VII ZR 180/11 (vgl. BeckRS 2012, 22364 ) hat der BGH die grundsätzliche Möglichkeit des Auftragnehmers gegenüber dem Schadensersatzbegehren des Auftraggebers, das dieser an den Kosten zur Mängelbeseitigung ausgerichtet hat, den Einwand der Unverhältnismäßigkeit entgegenzuhalten, bestätigt und folgendes hierzu klargestellt: Der Anspruch des Bestellers auf Schadensersatz für schuldhaft verursachte Werkmängel entfällt nicht schon dadurch, dass der Unternehmer zu Recht gemäß § 635 Abs. 3 BGB einwendet, diese Mängel nicht beseitigen zu müssen. Er darf gemäß § 635 Absatz 3 BGB die Nacherfüllung verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Darüber hinaus darf er die Leistung in den Fällen der "faktischen oder praktischen Unmöglichkeit" gemäß §§ 275 Abs. 2 und Abs. 3 BGB verweigern. Für diese Fälle ergibt sich unmittelbar aus § 275 Abs. 4, 283 BGB, dass der Besteller unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1, 281 Absatz 1 BGB Schadensersatz statt der Leistung für Mängel der Werkleistung ohne vorherige Fristsetzung beanspruchen kann. Eine entsprechende Regelung für den Fall der Leistungsverweigerung gemäß § 635 Absatz 3 BGB fehlt zwar. Es besteht jedoch kein Zweifel, dass der Gesetzgeber auch für diesen Fall einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung unter den Voraussetzungen von §§ 280 Abs. 1, 281 Absatz 1 BGB eröffnen wollte. Das ergibt sich ohne weiteres aus § 636 BGB, wonach es zur Entstehung des Schadensersatzanspruchs grundsätzlich einer Fristsetzung nicht bedarf, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung gemäß § 635 Abs. 3 BGB verweigert (vgl. auch BT-Drucks. 14/6040, S. 234 und 265).

In welcher Höhe der Unternehmer Schadensersatz zu leisten hat und wie die Entschädigung zu berechnen ist, ergibt sich aus den Vorschriften zum allgemeinen Schadensrecht in §§ 249 ff. BGB. Allerdings kommt ein Anspruch auf Naturalrestitution regelmäßig nicht in Betracht, weil dadurch die Erfüllung der vertraglichen Leistung herbeigeführt würde, die der Besteller gemäß § 281 Absatz 4 BGB gerade nicht mehr verlangen kann. Stattdessen ist er in Geld zu entschädigen (BGH, Urteil vom 6. .11. 1986 –VII ZR 97/85, BGHZ 99, 81). Die Entschädigung kann der Besteller nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich wahlweise nach der Differenz zwischen dem Verkehrswert des Werkes mit und ohne Mangel ermitteln oder in Höhe der Aufwendungen geltend machen, die zur vertragsgemäßen Herstellung des Werkes erforderlich sind (BGH, Urteil vom 10.03.2005 - VII ZR 321/03, BauR 2005, 1014 = NZBau 2005, 390).

Die dem Besteller nach dieser Rechtsprechung eröffnete Möglichkeit, seinen Schadensersatzanspruch anhand der Mängelbeseitigungskosten zu berechnen, gilt nicht uneingeschränkt. Der BGH hat bereits entschieden, dass dieser Schadensberechnung in entsprechender Anwendung des § 251 Absatz 2 Satz 1 BGB der Einwand entgegengehalten werden kann, die Aufwendungen zur Mängelbeseitigung seien unverhältnismäßig (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1972 - VII ZR 181/71, BGHZ 59, 365; Urteil vom 27.03.2003 - VII ZR 443/01, BGHZ 154, 301, 305; Urteil vom 29.06.2006 - VII ZR 86/05, BauR 2006, 1736, 1738). Unverhältnismäßig in diesem Sinne sind die Aufwendungen für die Beseitigung des Werkmangels, wenn der in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg oder Teilerfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwandes steht und es dem Unternehmer nicht zugemutet werden kann, die vom Besteller in nicht sinnvoller Weise gemachten Aufwendungen tragen zu müssen. In einem solchen Fall würde es Treu und Glauben widersprechen, wenn der Besteller diese Aufwendungen dem Unternehmer anlasten könnte (BGH, Urteil vom 27.03.2003 - VII ZR 443/01, a.a.O.; Urteil vom 29. 06.2006 - VII ZR 86/05, a.a.O.).“

Ferner hat der BGH die bis dahin noch offen gebliebene Frage, ob die nach obigen Grundsätzen für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit im Sinne § 251 Absatz 2 Satz 1 BGB maßgeblichen Kriterien denen entsprechen, die bei der nach § 635 Abs. 3 BGB gebotenen Prüfung des unverhältnismäßigen Nacherfüllungsaufwands heranzuziehen sind, bejaht, wenn werkvertraglicher Schadensersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten beansprucht wird. Durch die Zubilligung dieses Schadensersatzanspruches soll der Besteller einen Ausgleich für die Nachteile erhalten, die ihm durch die mangelhafte Ausführung der Werkleistung entstanden sind. Sein Anspruch auf monetären Ausgleich für Mangelschäden beruht auf seinem berechtigten Interesse an der Verwirklichung des vom Unternehmer geschuldeten Werkerfolgs. Er soll hinsichtlich der Beseitigung dieser Mängel im Ergebnis nicht besser stehen als er bei tauglicher Nacherfüllung durch den Unternehmer stünde. Dann aber besteht kein vernünftiger Grund, dem Unternehmer, der die Beseitigung von Mängeln wegen eines damit verbundenen unverhältnismäßigen Aufwands gemäß § 635 Abs. 3 BGB verweigern darf, gleichwohl im Wege des Schadensersatzes die Erstattung der Mängelbeseitigungskosten abzuverlangen. Aus dem Umstand, dass der Besteller Schadensersatz nur für solche Mängel beanspruchen kann, die der Unternehmer zu vertreten hat, folgt nichts anderes. Es entspricht ständiger Rechtspre-chung des BGH, dass bei der Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit nach § 635 Abs. 3 BGB das Verschulden des Unternehmers zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Urteil vom 23.02.1995 - VII ZR 235/93, BauR 1995, 540 = ZfBR 1995,197; vgl. auch Urteil vom 27. 03.2003 - VII ZR 443/01, BGHZ 154, 301.

Liegt Verschulden vor, fällt es ebenso wie bei § 251 Absatz 2 Satz 1 BGB ins Gewicht, ohne dass sich hieraus die Notwendigkeit ergeben könnte, die Unverhältnismäßigkeit des Mängelbeseitigungsaufwands im Rahmen des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB anderen Kriterien zu unterwerfen, als sie für § 635 Abs. 3 BGB gelten. Daraus folgt im Ergebnis, dass der Besteller mangelbedingten Schadensersatz stets nur in Höhe der Verkehrswertminderung beanspruchen kann, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht gemäß § 635 Abs. 3 BGB als unverhältnismäßig verweigert hat.

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die oben angeführten Kriterien, unter denen der Auftragnehmer das Nacherfüllungsbegehren des Auftraggebers unter Berufung auf den Unverhältnismäßigkeitseinwand gemäß § 635 Abs. 3 BGB ablehnen kann, über § 251 Abs. 2 S. 1 BGB auf einen Schadensersatzanspruch in Höhe der Aufwendungen zur Beseitigung des Mangels Anwendung findet, und im selben Maße auch, wenn bei der Bemessung eines mangelbedingten Minderungsbetrages auf die Kosten zur Mängelbeseitigung zurückgegriffen wird.

b)Die oben wiedergegebenen allgemeinen Maßstäbe, die im Rahmen einer Gesamtwürdigung bei der Prüfung der Berechtigung des Unverhältnismäßigkeitseinwandes von Bedeutung sind, sind vom Landgericht zutreffend angewandt worden. Hierbei hat das Landgericht primär darauf abgestellt, dass dem Kläger im Hinblick auf den hier in Rede stehenden Mangel der unterschiedlichen Firsthöhen ein erhebliches Verschulden anzulasten sei.Ein solches erhebliches bzw. grobes Verschulden hat das Landgericht mit der Begründung bejaht, nach seiner eigenen Einlassung habe der Kläger den First des Anbaus fälschlich 15 cm zu niedrig gebaut, weil er hierzu falsch Maß genommen habe. Er habe weiter erklärt, dass er den Unterschied schon in der Bauphase gesehen habe. Obgleich er also bereits während der Erstellung seines Gewerkes die fachlich fehlerhafte Ausführung gesehen und auch festgestellt hätte, habe er die Beklagte auf diesen Mangel nicht aufmerksam gemacht, obwohl er zum damaligen Zeitpunkt den Mangel – wahrscheinlich – wesentlich kostengünstiger hätte beseitigen können; vielmehr habe der Kläger darauf vertraut, dass die Beklagte den Mangel nicht erkennen würde und er so auf die von ihm selbst eingeräumt erforderliche Neuerstellung nicht eingehen müsse. Das Landgericht hat bei der Bewertung des Verschuldens des Klägers dessen Verhalten dahin gewertet, dass er „sehenden“ Auges sein Gewerk hat fehlerhaft aufbringen und weiter verarbeiten lassen in dem Vertrauen, dass es nicht auffallen würde.

Diesen rechtlichen Einschätzungen des Landgerichts schließt sich der Senat im Grundsatz an. Konkrete Anhaltspunkte, die es gerechtfertigt erscheinen lassen könnten, in diesem Zusammenhang zu einer anderen Qualifizierung des klägerischen Vorgehens zu gelangen, sind von der Berufung nicht dargelegt worden und auch ansonsten nicht erkennbar. Soweit der Kläger anführt, man habe sich doch darauf geeinigt, dass der Versatz zwischen dem Alt- und Neubau durch die Nachfolgehandwerker, also durch den Dachdecker ausgeglichen werden, spricht dies nicht gegen die Bewertung des Landgerichts. Der Kläger legt nicht substantiiert dar, dass die Beklagte bereits während der Arbeiten des Klägers zur Errichtung der Dachstühle den Mangel der unterschiedlichen Höhen der Dachfirste erkannt hatte; nur dann würde der vom Landgericht erwogene Vorwurf, der Kläger habe darauf gehofft, dass dieser Mangel von der Beklagten nicht erkannt werde, unberechtigt sein. Es kann nicht zu Lasten der Beklagten gehen, wenn diese (über ihren Ehemann), nachdem anscheinend der Mangel noch vor Dacheindeckung erkannt worden ist, sich mit dem Kläger darauf einigt, dass zunächst der Versuch unternommen wird, die optische Beeinträchtigung durch diesen Mangel durch eine (vom Dachdecker vorzunehmende) Aufdoppelung der Dachlattung zu beseitigen. Dieser Versuch ist ersichtlich nicht gelungen, da weiterhin optisch der Versatz erkennbar ist.

Der Senat versteht mit dem Landgericht die eigene Einlassung des Klägers so, dass er seinen Fehler selbst erkannt, diesen jedoch nicht gegenüber der Beklagten offenbart hatte, der Mangel also erst zu einem späteren Zeitpunkt entdeckt wurde und es dann zu einer Absprache gekommen ist, derzufolge der Versuch einer Beseitigung der optischen Folgen dieses baulichen/Ausführungsmangel unternommen werden sollte. Auf dieser Grundlage ist die landgerichtliche Wertung des Verhaltens des Klägers als grob schuldhaft tragfähig, jedenfalls nicht rechtsfehlerhaft. Dieses grob schuldhafte Verhalten wiegt im Rahmen der Gesamtabwägung schwer. Auch wenn nach der klägerischen Darstellung der in dem Versatz liegende Mangel nicht in einem vorsätzlichen Handeln des Klägers seinen Ursprung hat, ist der Grad des Verschuldens des Klägers so hoch, dass es dem Vorwurf des vorsätzlichen Handelns nahe kommt. Zwar hat sich der Kläger anfänglich nur vermessen, was auf einer fachlichen Nachlässigkeit, mithin auf einem fahrlässigen Verhalten basieren dürfte. Die Tatsache, dass er trotz Erkennens dieses Fehlers nachfolgend nicht unmittelbar Maßnahmen ergriffen hatte, um diesen Fehler innerhalb des eigenen Gewerkes wieder auszugleichen und er von dem Messfehler und den sich hieraus möglicherweise ergebenden Folgen nicht die Beklagte informiert hat, vielmehr ersichtlich in der Hoffnung, der hieraus resultierende Versatz werde der Auftraggeberin nicht auffallen, untätig blieb, rechtfertigt es, das Verhalten des Klägers als in hohem Maße treuwidrig zu bewerten. Diesem in eklatanter Weise gegen das Gebot von Treu und Glauben verstoßenden Verhalten des Klägers kommt bei der Gesamtabwägung in Zusammenhang mit der Prüfung der Berechtigung des Unverhältnismäßigkeitseinwandes ein derart hohes Gewicht zu, dass es letztlich dahinstehen kann, ob entsprechend dem klägerischen Vorbringen in der Berufungsinstanz die optische Beeinträchtigung durch den Versatz der beiden Dachfirste nur relativ geringfügig ist. Der Unternehmer, der die Beseitigung eines während der Bauphase erkannten Mangels absichtlich unterlässt, obwohl dies seinem eigenen Vorbringen nach mit geringem Aufwand möglich gewesen wäre, handelt rechtsmissbräuchlich wenn er sich nach Vollendung des Werks auf die Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung wegen zu hoher Kosten beruft.

Einem besonders hohen Maß an Verschulden, wie es zum Beispiel bei vorsätzlicher Schadensverursachung besteht, kann bei der notwendigen Gesamtabwägung entscheidende Bedeutung für eine Ablehnung der Berufung auf die Unverhältnismäßigkeit des Aufwandes zukommen, wobei im Einzelfall es auch erlaubt sein kann, dem Unternehmer die Berufung auf die Unverhältnismäßigkeit selbst dann zu gestatten, wenn er den Mangel vorsätzlich herbeigeführt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 16.04.2009, VII ZR 177/07, NZBau, 2009, 441f = BauR 2009, 1151f, zit. nach juris Tz. 4). Der Unverhältnismäßigkeitseinwand des § 635 Abs. 3 BGB in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich oder über § 251 Abs. 1 Satz 2 BGB in den Fällen des auf Ersatz der Mangelbeseitigungskosten gerichteten mangelbedingten Schadensersatzbegehrens ist ein Ausfluss von Treu und Glauben. Ist das Verhalten des Werkunternehmers in derart schwerwiegendem Maße treuwidrig wie hier, ist ihm der Einwand der unverhältnismäßigen Kosten der Mängelbeseitigung regelmäßig abgeschnitten, soweit nicht eine Beeinträchtigung der Interessen des Auftraggebers durch den Mangel ausgeschlossen ist. Bei optischen Mängeln könnte dies in Betracht kommen, wenn dieser Mangel visuell überhaupt nicht wahrnehmbar oder sichtbar ist, z.B. weil das mit dem optischen Mangel behaftete Gewerk durch Nachfolgegewerke verdeckt wird. Dass der Versatz überhaupt nicht erkennbar ist, wird von dem Kläger auch in der Berufungsinstanz nicht behauptet; ein solches Vorbringen wäre auch mit den sachverständigen Ausführungen nicht in Einklang zu bringen, da hiernach ein Versatz optisch wahrnehmbar ist (wenn auch nach Auffassung des Sachverständigen in nur geringen Umfang, so dass lediglich eine Minderung von 500,-- € gerechtfertigt wäre).

Bei seiner wertenden Betrachtung im Rahmen der Gesamtabwägung hat der Senat auch dem Umstand Rechnung getragen, dass der Kläger für seine mangelbehaftete Werkleistung bereits Abschlagszahlungen in Höhe von 6.000,-- € erhalten hatte und es letztlich „nur“ noch um eine Restvergütung von 8.169,56 € geht, die der Kläger fordert und der die Beklagte den hier in Rede stehenden Mangel des Versatzes entgegenhält, wogegen der Kläger den Einwand der Unverhältnismäßigkeit vorbringt.

Insgesamt bedarf es bei dieser rechtlichen Wertung durch den Senat keiner ergänzenden Beweisaufnahme durch den Senat in Form einer Inaugenscheinsnahme, die der Kläger zum Nachweis seiner Behauptung von einer nur geringfügigen optischen Beeinträchtigung mit der Berufungsbegründung gefordert hat.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger nach § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Anlass, aus den Gründen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Streitwert des Berufungsverfahrens und Beschwer der Beklagten: 7.069,56 -- €

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Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 1T a t b e s t a n d : 2Der Kläger bet

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

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Landgericht Wuppertal Urteil, 30. Jan. 2014 - 7 O 34/09

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

T a t b e s t a n d :

Der Kläger betreibt eine Zimmerei und ein Holzbaugeschäft. Die Beklagte beauftragte den Kläger im Jahr 2007, für ihr Bauvorhaben E-Weg in Wuppertal sowohl für den Altbau als auch den angebauten Neubau jeweils einen neuen Dachstuhl zu erstellen, wobei die Dachstühle die gleiche Höhe aufweisen sollten. Nach Durchführung der Arbeiten stellte sich heraus, dass die Firste tatsächlich unterschiedliche Höhen aufwiesen. Der Versuch des Dachdeckers, durch entsprechendes Eindecken des Daches den Versatz auszugleichen, führte nicht zum Erfolg.

Unter dem 22.01.2008 stellte der Kläger die von ihm erbrachten Arbeiten mit insgesamt 14.169,56 € in Rechnung. Unter Berücksichtigung der bereits geleisteten Akontozahlung war danach noch ein Restwerklohn in Höhe von 8.169,56 € offen. Nachdem in der Folgezeit keine Zahlungen erfolgten, forderte der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 29.02.2008 zur Zahlung des noch ausstehenden Restwerklohns bis zum 05.03.2008 auf. Eine Zahlung durch die Beklagte erfolgte nicht.

Mit der Klage begehrt der Kläger seinen restlichen Werklohn in Höhe von 8.169,56 € sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 603,70 €,

Hierzu trägt er vor:

Die Arbeiten seien sach- und fachgerecht erstellt worden. Es seien auch keine durch ihn zu vertretenden Mängel vorhanden. Bezüglich der unterschiedlichen Firsthöhen sei zwischen den Parteien ausdrücklich vereinbart worden, dass der Nachfolgeunternehmer, der Dachdecker, durch entsprechendes Eindecken des Daches den Versatz ausgleichen sollte. Hiermit sei die Beklagte ausdrücklich einverstanden gewesen. In der Folgezeit seien dann auch insoweit keine Mängelrügen durch die Beklagte erhoben worden. Tatsächlich habe die Beklagte, nachdem die Arbeiten fertiggestellt gewesen seien, nichts bemängelt. Sämtliche Folgehandwerker hätten ihr Gewerk auf seinem aufgebaut und das Dach dann auch fertiggestellt. Zwischenzeitlich sei das Haus bezogen, so dass jedenfalls eine konkludente Abnahme vorliege. Im Übrigen sei das Gewerk auch abnahmefähig. Nachbesserungsarbeiten seien zu keinem Zeitpunkt von ihm abgelehnt worden, da die Beklagte zu keinem Zeitpunkt mit Nachbesserungsaufforderungen an ihn herangetreten sei. Von daher sei die Beklagte zur Zahlung des restlichen Werklohns verpflichtet.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 8.169,56 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.03.2008 sowie weitere 603,70 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozenten über dem Basiszinssatz seit dem 09.01.2009 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Hierzu trägt sie vor:

Eine Abnahme sei zu keinem Zeitpunkt erfolgt. Tatsächlich sei das Gewerk des Klägers auch nicht abnahmefähig, da es mit einer Vielzahl von Mängeln behaftet sei. Insbesondere sei bei den Firsthöhen der Dächer von Neu- und Altbau eine Höhendifferenz von 30 cm vorhanden. Bezüglich dieses Mangels sei zu keinem Zeitpunkt vereinbart worden, dass dieser durch den Nachfolgegewerker ausgeglichen werden soll. Desweiteren sei die ausdrücklich gewünschte umlaufende Dachrinne nicht erstellt worden. Die Vorhandene weise vielmehr ebenfalls Höhenunterschiede auf. Weiter liege der untere Holzbalken des Dachstuhls zur Straßenseite hin um etwa 30 cm versetzt nach innen und schließe nicht bündig mit der Außenfassade des Hauses ab. Im errichteten Dachstuhl sei darüber hinaus einer der Schrägbalken verdreht, was zur Senkung im Dachbereich von etwa bis zu 10 cm geführt habe. Des Weiteren liege der unterste Holzbalken des Dachstuhls bei dem Altbau nicht auf dem Mauerwerk bzw. dem Beton auf. Letztlich liege auch die Firstpfette des Dachstuhls nicht auf dem Mauerwerk bzw. Beton der vorderen Außenwand des Hauses auf. Insgesamt sei das Gewerk des Klägers mit erheblichen Mängeln behaftet, weshalb eine Abnahme ausdrücklich abgelehnt worden sei. Da eine Mangelbeseitigung nur in der Form möglich sei, dass der Dachstuhl völlig neu gefertigt werde, sei auch der Werklohn des Klägers nicht fällig.

Das Gericht hat Beweis erhoben mit Beweisbeschluss vom 18.06.2009 (Bl. 56 f. GA), 11.08.2010 (Bl. 141 GA), 31.05.2012 (Bl. 245 f. GA) und vom 21.05.2013 (Bl. 317 GA). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Gutachten des Sachverständigen P vom 16.12.2009 (Bl. 75 f. GA) und 20.04.2011 (Bl. 169 f. GA) und die des Sachverständigen Q vom 08.12.2009 (Bl. 83 f. GA) und 06.04.2011 (Bl. 178 f. GA) sowie die Sitzungsniederschrift vom 21.05.2013 (Bl. 296 f. GA) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist unbegründet.

Dem Kläger steht kein weiterer durchsetzbarer Werklohnanspruch wegen der von ihm gefertigten Dachstühle am Objekt E-Weg in V in Höhe von 8.169,56 € zu.

Unstreitig sind die Arbeiten des Klägers nicht förmlich abgenommen worden. Auf eine konkludente Abnahme durch Ingebrauchnahme kann sich der Kläger vorliegend nicht berufen, da die Beklagte bereits zuvor in dem Objekt gewohnt hat und von daher der bloße Gebrauch an sich nicht i.S. einer Abnahme zu verstehen ist. Darüber hinaus hat die Beklagte mit Schreiben vom 10.03.2008 (Bl. 40 GA) eine ausführliche Mängelliste erstellt, aus der sich auch die voraussichtlichen Gesamtkosten der Mängelbeseitigung ergeben. Auch dies spricht gegen die vom Kläger behauptete konkludente Abnahme. Vielmehr hat die Beklagte durch dieses Schreiben zu erkennen gegeben, dass sie die Arbeiten des Klägers gerade nicht für abnahmereif hält.

Folge der fehlenden Abnahme ist, dass der Werklohn des Klägers nicht fällig geworden ist (§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB). Eine andere rechtliche Beurteilung ist allerdings dann geboten, wenn das Gewerk des Klägers tatsächlich abnahmefähig ist und die Beklagte zu Unrecht eine Abnahme nicht erklärt.

In einem solchen Fall kann der Auftragnehmer trotz fehlender Abnahme seinen Werklohn begehren.

Vorliegend ist aber ein Anspruch des Klägers auf Zahlung des restlichen Werklohns zu verneinen, da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts feststeht, dass sein Gewerk nicht abnahmefähig ist.

Dass die Dachfirste unterschiedliche Höhen aufweisen, ist zwischen den Parteien unstreitig. Der Kläger hat selber in der mündlichen Verhandlung vom 12.04.2012 eingeräumt, dass er dies bereits während der Bauphase gesehen hat (Bl. 234 GA). Diese unterschiedlichen Höhen – immerhin 15 cm – stellen nach den Ausführungen des Sachverständigen Q ganz klar eine fachlich fehlerhafte Ausführung dar, denn es liegt insoweit eine Abweichung zur Planung vor, nach der die Firste die gleiche Höhe aufweisen sollten (Bl. 91 GA). Bezogen auf die unterschiedlichen Firsthöhen ist daher ein Mangel zu bejahen.

Soweit die Beklagte weiter die unterschiedlichen Traufenhöhen als Mangel gerügt hat, wird dieser Punkt seitens der Beklagten nicht weiter verfolgt. Insoweit hat der im Rahmen des Ortstermins vom Sachverständigen Q befragte Zeuge N im Einverständnis mit der Beklagten klargestellt, dass der unterschiedliche Dachrinnenverlauf hingenommen und nicht mehr als Mangel angesehen werde.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann nicht zugunsten des Klägers festgestellt werden, dass sich die Parteien hinsichtlich der unterschiedlichen Firsthöhen auf eine verbindliche Lösung zur Beseitigung des Mangels dahingehend geeinigt haben, dass die Firsthöhen durch den Dachdecker ausgeglichen werden sollen. Der Zeuge N hat insoweit vielmehr ausgesagt, dass man lediglich versuchen wollte, den Mangel durch eine Doppellattung auszugleichen. Keinesfalls sollte dies eine endgültige Lösung darstellen. Man wollte lediglich zunächst versuchen, kostengünstig eine kleine Lösung für das Problem zu finden. Dies sollte aber nur unter der Prämisse geschehen, dass der Mangel dann auch beseitigt ist. Insoweit haben die Parteien es offenbar für möglich gehalten, dass eine vollständige Höhenangleichung erfolgen kann. Dies war aber dann, wie sich in der Folgezeit herausgestellt hat, nicht möglich, so dass die Beklagte dann auch nicht gehindert war, ihren ursprünglichen Anspruch auf fachgerechte Erstellung weiter zu verfolgen. Dass die Beklagte möglicherweise letztendlich die Neuerrichtung nicht vornehmen lassen will, ist vor dem Hintergrund der eigenen Kostenbelastung zu sehen. Im Rahmen einer vom Kläger geschuldeten Neuerrichtung wäre sie hingegen von diesen Kosten freizuhalten. Insoweit wäre es dem Kläger unbenommen, durch eine Neuerrichtung der Dachstühle die Abnahmereife des Gewerks und damit die Fälligkeiten seines restlichen Werklohns herbeizuführen.

Entgegen der Auffassung des Klägers haben sich die Parteien auch nicht verbindlich auf einen Minderungsbetrag hinsichtlich der unterschiedlichen Firsthöhen geeinigt. Das Schreiben der Beklagten vom 10.04.2008 enthält einen solchen Einigungsvorschlag gerade nicht. Im Schreiben vom 10.03.2008 listet die Beklagte lediglich die Mängel auf und errechnet den voraussichtlichen Mängelbeseitigungsaufwand mit ungefähr 4.000,00 €. Soweit unter Punkt 1 und 4 der Kostenaufstellung ein 10-prozentiger Abzug der Gesamtkosten für die Errichtung des Dachstuhls in Höhe von 1.100,00 €, bezogen auf die unterschiedliche Firsthöhe, enthalten ist, kann dies lediglich als ein Angebot auf Einigung eines Minderungsbetrages seitens der Beklagten angesehen werden. Dieses Angebot hat der Kläger aber – unstreitig – nicht angenommen. Eine irgendwie geartete Bindung kann daher nicht angenommen werden und ist auch nicht gegeben.

Nach den Feststellungen des Sachverständigen Q kann die unterschiedliche Firsthöhe optisch nicht weiter beseitigt werden. Eine Beseitigung des Mangels ist lediglich in Form einer Neuerrichtung oder einer ähnlich kostenträchtigen Absenkung möglich. Mithin ist die Leistung des Klägers nicht abnahmefähig mit der Folge, dass dieser keinen Werklohn beanspruchen kann.

Der Kläger kann sich zur Herbeiführung der Abnahmereife nicht darauf berufen, dass der der Beklagten grundsätzlich zustehende Mängelbeseitigungsanspruch wegen Unverhältnismäßigkeit i.S. von § 635 Nr. 3 BGB untergegangen ist.

Die vom Kläger insoweit behauptete Vereinbarung einer kostengünstigeren „kleinen“ Lösung bzw. eines Minderungsbetrages in Höhe von 10 Prozent der Gesamtkosten kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme – wie oben ausgeführt – gerade nicht festgestellt werden. Eine zwischen den Parteien getroffene abschließende Regelung über die Form der Mangelbeseitigung ist nicht ersichtlich. Insoweit ist auch keine wie auch immer geartete Bindungswirkung eingetreten, die der Kläger der Beklagten unter Berufung auf den Grundsatz von Treu und Glauben entgegenhalten könnte.

Im Übrigen kann sich der Kläger wegen des Mangels an der Firsthöhe auch nicht auf eine Unverhältnismäßigkeit des Beseitigungsaufwandes (§ 635 Nr. 3 BGB) berufen. Die Berufung auf die Regelung der Nr. 3, die sich als Ausfluss des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) darstellt, ist vorliegend rechtsmissbräuchlich. Grundsätzlich ist nämlich in der im Rahmen des § 635 Nr. 3 BGB vorzunehmende Abwägung auch die Schwere des Vetragsverstoßes und das Verschulden des Werkunternehmers zu berücksichtigen; bei einem groben Verschulden kann sich der Unternehmer nicht auf eine ungünstige Wertrelation von Aufwand und Ertrag der Nachbesserung berufen (OLG Hamm, Urteil vom 26.11.2003 – 12 O 112/02). Ein solcher Fall ist vorliegend gegeben.

In der mündlichen Verhandlung vom 12.04.2012 hat der Kläger persönlich erklärt, dass der First des Anbaus fälschlich 15 cm zu niedrig gebaut worden ist, weil er ein falsches Höhenmaß genommen habe. Er hat weiter erklärt, dass er den Unterschied schon in der Bauphase gesehen hat. Obwohl der Kläger also bereits während der Erstellung seines Gewerks die fachlich fehlerhafte Ausführung gesehen und auch festgestellt hat, hat er die Beklagte auf diesen Mangel nicht aufmerksam gemacht, obwohl er zum damaligen Zeitpunkt den Mangel – wahrscheinlich – wesentlich kostengünstiger hätte beseitigen können. Vielmehr hat der Kläger darauf vertraut, dass die Beklagte den Mangel nicht erkennen bzw. rügen würde und er so auf die von ihm selber eingeräumte erforderliche Neuherstellung (Bl. 63 GA) nicht eingehen muss. Der Kläger hat also „sehenden Auges“ sein Gewerk fehlerhaft aufbringen und weiterverarbeiten lassen in dem Vertrauen darauf, dass es nicht auffallen würde. Ein solches Verhalten kann aber nur als grob fahrlässig angesehen werden mit der Folge, dass dem Kläger die Berufung auf die Unverhältnismäßigkeit des Mangelbeseitigungsaufwandes verwehrt ist.

Da das Gewerk des Klägers nicht abnahmereif ist, steht diesem der geltend gemachte restliche weitere Werklohnanspruch nicht zu, ohne dass es noch einer Auseinandersetzung mit den weiteren von der Beklagten behaupteten Mängeln bedarf.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach § 709 Satz 2 ZPO.

Streitwert: 8.169,56 Euro.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.: die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.: eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.

Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 513 Berufungsgründe

(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 546 Begriff der Rechtsverletzung

Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.: die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.: neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 634 Rechte des Bestellers bei Mängeln

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.: nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.: nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.: nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.: nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 638 Minderung

(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 635 Nacherfüllung

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 633 Sach- und Rechtsmangel

(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,

1.: wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst
2.: für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.

Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.

Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Apr. 2009 - VII ZR 177/07

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

VII ZR 177/07

vom

16. April 2009

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Berichtigter Leitsatz

BGB § 633 Abs. 2 Satz 2 a.F.

Bei der Beurteilung der Frage, ob der Unternehmer zu Recht den Einwand

des unverhältnismäßig hohen Mängelbeseitigungsaufwands erhoben

hat, ist der Grad des Verschuldens des Unternehmers an der

Entstehung des Mangels in die Gesamtabwägung einzubeziehen.

Allein der Umstand, dass der Unternehmer den Mangel vorsätzlich oder

grob fahrlässig herbeigeführt hat, rechtfertigt ohne eine solche Gesamtabwägung

nicht, dem Unternehmer diesen Einwand zu verweigern.

BGH, Beschluss vom 16. April 2009 - VII ZR 177/07 - OLG Koblenz

LG Trier

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. April 2009 durch den

Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Bauner, Dr. Eick,

Halfmeier und Leupertz

beschlossen:

Die Beschwerde der Kläger gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 3. September 2007 wird zurückgewiesen. Die Kläger tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO). Gegenstandswert: 33.119,38 €

Gründe:

1: Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts , § 543 Abs. 2 ZPO.

2: Die von der Beschwerde aufgeworfene Frage, ob der Unternehmer die Mängelbeseitigung wegen Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigungskosten verweigern darf, wenn er einen Mangel vorsätzlich herbeigeführt hat, ist durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt.

3: Nach dem anwendbaren § 633 Abs. 2 BGB a.F. ist ein Unternehmer berechtigt , die Beseitigung eines Mangels zu verweigern, wenn sie einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert. Ein unverhältnismäßiger Aufwand ist anzunehmen , wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages , kann ihm der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Mängelbeseitigung nicht verweigern. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Von Bedeutung ist auch, ob und in welchem Ausmaß der Unternehmer den Mangel verschuldet hat (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2008 - VII ZR 214/06, BauR 2008, 1140 = NZBau 2008, 575 = ZfBR 2008, 476 m.w.N.; Urteil vom 10. November 2005 - VII ZR 64/04, BauR 2006, 377, 378).

4: In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist abweichend von einigen Entscheidungen der Oberlandesgerichte (OLG Düsseldorf, BauR 2001, 1922; BauR 1987, 572; OLG Hamburg, MDR 1974, 489) der Grad des Verschuldens des Unternehmers an der Entstehung des Mangels stets als Umstand gewertet worden, der in die Gesamtabwägung eingeht (BGH, Urteil vom 23. Februar 1995 - VII ZR 235/93, BauR 1995, 540 = ZfBR 1995, 197, m.w.N.; Urteil vom 10. April 2008 - VII ZR 214/06, aaO; Urteil vom 10. November 2005 - VII ZR 64/04, aaO jeweils m.w.N.). Daraus folgt ohne weiteres, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus dem Grad des Verschuldens allein nicht der Schluss gezogen werden kann, der Unternehmer dürfe sich nicht auf die Unverhältnismäßigkeit des Aufwands für die Mängelbeseitigung berufen. Es ist eine Gesamtabwägung notwendig, bei der der Grad des Verschuldens entscheidend ins Gewicht fallen kann (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2008 - VII ZR 214/06, aaO), die es im Einzelfall jedoch auch erlaubt, dem Unternehmer die Berufung auf die Unverhältnismäßigkeit des Aufwandes selbst dann zu gestatten, wenn er den Mangel vorsätzlich herbeigeführt hat.

5: Diese Rechtsprechung wird von der Literatur weitgehend gebilligt (Messerschmidt/Voit-Moufang, § 635 Rdn. 112 m.w.N.; Staudinger/Peters/ Jacoby (2008), § 635 Rdn. 13; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 6. Teil Rdn. 41; PWW/Leupertz, 3. Aufl., § 635 Rdn. 8; Kuffer/WirthDrossart , Handbuch des Fachanwalts Bau- und Architektenrecht, S. 425; Kleine-Möller/Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 3. Aufl., § 12 Rdn. 418; Bamberger/Roth/Voit BGB, 2. Aufl. 2008, § 635 Rdn. 14; Englert/Motzke/WirthFuchs , Komm. zum BGB-Bauvertragsrecht 2007, § 635 Rdn. 22). Die teilweise abweichende Auffassung in der Literatur, der Unternehmer verliere das Recht aus § 633 Abs. 2 BGB schon deshalb, weil er den Mangel grob fahrlässig oder vorsätzlich herbeigeführt habe (Mandelkow, BauR 1996, 656, 658; Werner/ Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1576; Ingenstau/Korbion-Wirth, 16. Aufl. 2007, VOB/B § 13 Nr. 6 Rdn. 48), gibt dem Senat keinen Anlass, von seiner Rechtsprechung abzuweichen.

6: Von einer weiteren Begründung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO).

Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz
Vorinstanzen:
LG Trier, Entscheidung vom 14.02.2006 - 11 O 400/03 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 03.09.2007 - 12 U 333/06 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 635 Nacherfüllung

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 634 Rechte des Bestellers bei Mängeln

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.: nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.: nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.: nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.: nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 635 Nacherfüllung

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 275 Ausschluss der Leistungspflicht

(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.

(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 635 Nacherfüllung

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 636 Besondere Bestimmungen für Rücktritt und Schadensersatz

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 635 Nacherfüllung

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 281 Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 251 Schadensersatz in Geld ohne Fristsetzung

(1) Soweit die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Geld zu entschädigen.

(2) Der Ersatzpflichtige kann den Gläubiger in Geld entschädigen, wenn die Herstellung nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich ist. Die aus der Heilbehandlung eines verletzten Tieres entstandenen Aufwendungen sind nicht bereits dann unverhältnismäßig, wenn sie dessen Wert erheblich übersteigen.

Bundesgerichtshof Urteil, 27. März 2003 - VII ZR 443/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

Verkündet am:

27. März 2003

Heinzelmann,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

VII ZR 443/01

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGB § 635

a) Der Schadensersatzanspruch umfaßt alle Aufwendungen, die für die ordnungsgemäße

Herstellung des vom Unternehmer vertraglich geschuldeten Werks erforderlich

sind.

b) Er beschränkt sich nicht auf die geringeren Kosten einer Ersatzlösung, die den

vertraglich geschuldeten Erfolg nicht herbeiführt.

c) Der Besteller muß sich nicht darauf verweisen lassen, daß der durch eine nicht

vertragsgemäße Nachbesserung verbleibende Minderwert durch einen Minderungsbetrag

abgegolten wird.

d) Zu den zu ersetzenden notwendigen Aufwendungen für die Mängelbeseitigung

gehören diejenigen Kosten, die der Besteller bei verständiger Würdigung für erforderlich

halten durfte.

e) Ob Aufwendungen für die Mängelbeseitigung unverhältnismäßig sind, beurteilt

sich nach den Grundsätzen des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB. Unverhältnismäßigkeit

kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht.

BGH, Urteil vom 27. März 2003 - VII ZR 443/01 - OLG Celle

LG Lüneburg

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 27. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die

Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 5. Dezember 2001 aufgehoben , soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Die Sache wird insoweit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin, ein Dachdeckerunternehmen, verlangt Werklohn für erbrachte Leistungen. Die Parteien streiten um einen Gegenanspruch der Beklagten wegen Mängeln, den diese im Wege der Aufrechnung und Widerklage geltend macht. Die Beklagte erteilte im Zuge der Renovierung einer Scheune der Klägerin im Herbst 1996 den Auftrag, Dachunterschalung und Dach neu zu erstellen. Nach Ausführung der Arbeiten verweigerte sie wegen Mängeln Abnahme und Bezahlung des Werklohns. In der Revision ist nur von Interesse, daß die Kläge-
rin für die Dachunterschalung zu feuchtes Holz verwendet hatte. Dadurch war es zu erheblicher Fäulnis- und Schimmelbildung sowie beim Austrocknen zu Farbveränderungen und Schwundfugen zwischen den Brettern gekommen. Mit Schreiben vom 9. Juli 1997 setzte die Beklagte der Klägerin eine Frist zur Mängelbeseitigung bis 28. Juli 1997 und kündigte an, nach Fristablauf andere Firmen mit der Nachbesserung zu beauftragen. Die Klägerin erklärte sich mit Schreiben vom 23. Juli 1997 bereit, den Schimmelbefall an den sichtbaren Hölzern durch Abwaschen oder Abbürsten zu beseitigen, und forderte die Beklagte auf, bis 5. August 1997 einen Termin hierfür zu benennen. Ab 4. August 1997 ließ die Beklagte die schadhaften Schalungsbretter durch eine Drittfirma austauschen. Dazu mußte das gesamte Dach abgebaut und wieder neu erstellt werden. Zwei von der Beklagten zuvor eingeschaltete öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige für das Dachdeckerhandwerk bzw. für Holzschutz und Holzschäden waren zu dem Ergebnis gekommen, daß ein Austausch der Schalungsbretter zur Mängelbeseitigung erforderlich sei. Die Klägerin hat 109.838,77 DM eingeklagt, die Beklagte bezifferte in den Tatsacheninstanzen ihren Anspruch auf insgesamt 139.027,22 DM. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 109.000 DM stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht den Verurteilungsbetrag auf 70.172,18 DM ermäßigt. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Anspruch noch in Höhe von 125.346,21 DM weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Beurteilung richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht führt aus, das Werk der Klägerin sei mangelhaft. Die Ankündigung der Beklagten, sie werde die Mängelbeseitigungsarbeiten anderweitig vergeben, stelle eine Kündigung des Vertrags dar. Zwar sei ein Unternehmer grundsätzlich auch nach Kündigung noch zur Nachbesserung berechtigt. Eine Mängelbeseitigung durch die Klägerin sei jedoch für die Beklagte nicht zumutbar gewesen. Deshalb verringere sich die Vergütung der Klägerin um angemessene Fremdnachbesserungskosten. Die Neuerstellung des Daches sei jedoch nicht angemessen gewesen. Es hätte ausgereicht, die Dachunterschalung abzubürsten und mit einem Bläueschutz zu versehen. Die dann noch verbliebenen optischen Mängel hätten durch eine Profilholzvertäfelung und seitliche Leisten verdeckt werden können. Der geringfügige Raumverlust wäre durch die verbesserte Wärmedämmung kompensiert worden. Die Beeinträchtigung des von der Beklagten angestrebten rustikalen Bildes des Dachbodens könne durch eine Minderung ausgeglichen werden. Fahrt- und Übernachtungskosten könne die Beklagte nicht geltend machen, da diese durch die Neuerstellung des Daches verursacht worden seien. Der Anspruch der Klägerin verringere sich insgesamt um 39.666,59 DM.

II.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht übersieht, daß der Beklagten ein Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB zusteht. Sie kann danach alle Aufwendungen ersetzt verlangen, die ihr durch den Austausch der schadhaften Schalungsbretter und die damit verbundene Neuerstellung des Daches entstanden sind. 1. Die Voraussetzungen des § 635 BGB liegen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vor. Die von der Klägerin erstellte Dachunterschalung war mangelhaft. In anderem Zusammenhang weist das Berufungsgericht zutreffend darauf hin, daß die Klägerin die Mängel zu vertreten hatte. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung war entbehrlich. Das Berufungsgericht hat zutreffend festgestellt, daß eine Mängelbeseitigung durch die Klägerin für die Beklagte unzumutbar war. 2. Der Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB umfaßt alle Aufwendungen , die für die ordnungsgemäße Herstellung des vom Unternehmer vertraglich geschuldeten Werks erforderlich sind. Die Ansicht des Berufungsgerichts , hierzu zählten die Kosten für die Neuerstellung der Dachunterschalung und damit auch des Daches nicht, die Beklagte hätte sich mit weniger aufwendigen Maßnahmen verbunden mit einer Minderung begnügen müssen, trifft nicht zu.
a) Maßgeblich für den Umfang der Mängelbeseitigung ist das vertraglich geschuldete Werk. Diesen Zustand hat der Unternehmer herzustellen. Eine Mängelbeseitigung, die nicht den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführt, muß der Besteller grundsätzlich nicht akzeptieren. Der Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB beschränkt sich nicht auf die geringeren Kosten einer Ersatzlösung, die den vertraglich geschuldeten Erfolg nicht herbeiführt. Der Be-
steller muß sich auch nicht darauf verweisen lassen, daß der durch eine nicht vertragsgemäße Nachbesserung verbleibende Minderwert durch einen Minderungsbetrag abgegolten wird (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1997 – VII ZR 110/96, BauR 1997, 638, 639 = ZfBR 1997, 249, 250). Nach der Vereinbarung der Parteien sollte die von der Klägerin zu erstellende Dachunterschalung sichtbar bleiben. Dadurch sollte nach den getroffenen Feststellungen dem Dachboden der Scheune ein rustikaler Charakter verliehen werden. Die Klägerin schuldet die für die Herstellung dieses Zustands erforderlichen Kosten. Auf die zwar billigere, aber im Vertrag nicht vorgesehene Vertäfelung muß sich die Beklagte nicht einlassen. Auf die Unverhältnismäßigkeit der Kosten kann sich die Klägerin nicht berufen (vgl. unten 3.).
b) Zu den nach § 635 BGB zu ersetzenden notwendigen Aufwendungen für die Mängelbeseitigung gehören auch diejenigen Kosten, die der Besteller bei verständiger Würdigung für erforderlich halten durfte. Das mit dieser Beurteilung verbundene Risiko trägt der Unternehmer (BGH, Urteil vom 31. Januar 1991 – VII ZR 63/90, BauR 1991, 329 = ZfBR 1991, 104). Die Beklagte hatte, bevor sie den Austausch der Schalungsbretter und die damit verbundene Neuerstellung des Daches in Auftrag gab, Gutachten zweier öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger vom Fach eingeholt. Beide hatten sich für diese Art der Nachbesserung ausgesprochen. Die Beklagte konnte auf die Richtigkeit dieser Gutachten vertrauen. Das im selbständigen Beweisverfahren erstattete Sachverständigengutachten, auf das das Berufungsgericht seine Entscheidung stützt, wurde erst nach Abschluß der Mängelbeseitigungsarbeiten erstellt. 3. Die Klägerin kann der Beklagten nicht entgegenhalten, die von ihr gewählte Art der Mängelbeseitigung sei unverhältnismäßig gewesen.
Ob bei einem Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB Aufwendungen für die Mängelbeseitigung unverhältnismäßig sind, beurteilt sich nach den Grundsätzen des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB. Unverhältnismäßig sind die Aufwendungen ausnahmsweise dann, wenn der in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwands steht. Es muß für den Unternehmer unzumutbar sein, die vom Besteller in nicht sinnvoller Weise gemachten Aufwendungen tragen zu müssen (BGH, Urteile vom 26. Oktober 1972 - VII ZR 181/71, BGHZ 59, 365 und vom 6. Juni 1991 - VII ZR 372/89, BGHZ 114, 383). Diese Voraussetzungen liegen im Hinblick auf das grobe Verschulden der Klägerin beim Einbau des zu feuchten Holzes und die berechtigten Befürchtungen der Beklagten einer fortbestehenden Gesundheitsgefahr ersichtlich nicht vor.

III.

Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben , soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Da die Klägerin die
von der Beklagten geltend gemachten Aufwendungen auch der Höhe nach bestritten hat, war die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Dressler Thode Kuffer Kniffka Bauner

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 251 Schadensersatz in Geld ohne Fristsetzung

(1) Soweit die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Geld zu entschädigen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 635 Nacherfüllung

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

Bundesgerichtshof Urteil, 27. März 2003 - VII ZR 443/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

Verkündet am:

27. März 2003

Heinzelmann,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

VII ZR 443/01

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGB § 635

a) Der Schadensersatzanspruch umfaßt alle Aufwendungen, die für die ordnungsgemäße

Herstellung des vom Unternehmer vertraglich geschuldeten Werks erforderlich

sind.

b) Er beschränkt sich nicht auf die geringeren Kosten einer Ersatzlösung, die den

vertraglich geschuldeten Erfolg nicht herbeiführt.

c) Der Besteller muß sich nicht darauf verweisen lassen, daß der durch eine nicht

vertragsgemäße Nachbesserung verbleibende Minderwert durch einen Minderungsbetrag

abgegolten wird.

d) Zu den zu ersetzenden notwendigen Aufwendungen für die Mängelbeseitigung

gehören diejenigen Kosten, die der Besteller bei verständiger Würdigung für erforderlich

halten durfte.

e) Ob Aufwendungen für die Mängelbeseitigung unverhältnismäßig sind, beurteilt

sich nach den Grundsätzen des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB. Unverhältnismäßigkeit

kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht.

BGH, Urteil vom 27. März 2003 - VII ZR 443/01 - OLG Celle

LG Lüneburg

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 27. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die

Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

I.

II.

III.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 251 Schadensersatz in Geld ohne Fristsetzung

(1) Soweit die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Geld zu entschädigen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 635 Nacherfüllung

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 251 Schadensersatz in Geld ohne Fristsetzung

(1) Soweit die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Geld zu entschädigen.

Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Apr. 2009 - VII ZR 177/07

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

VII ZR 177/07

vom

16. April 2009

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Berichtigter Leitsatz

BGB § 633 Abs. 2 Satz 2 a.F.

Bei der Beurteilung der Frage, ob der Unternehmer zu Recht den Einwand

des unverhältnismäßig hohen Mängelbeseitigungsaufwands erhoben

hat, ist der Grad des Verschuldens des Unternehmers an der

Entstehung des Mangels in die Gesamtabwägung einzubeziehen.

Allein der Umstand, dass der Unternehmer den Mangel vorsätzlich oder

grob fahrlässig herbeigeführt hat, rechtfertigt ohne eine solche Gesamtabwägung

nicht, dem Unternehmer diesen Einwand zu verweigern.

BGH, Beschluss vom 16. April 2009 - VII ZR 177/07 - OLG Koblenz

LG Trier

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. April 2009 durch den

Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Bauner, Dr. Eick,

Halfmeier und Leupertz

beschlossen:

Gründe:

1: Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts , § 543 Abs. 2 ZPO.

2: Die von der Beschwerde aufgeworfene Frage, ob der Unternehmer die Mängelbeseitigung wegen Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigungskosten verweigern darf, wenn er einen Mangel vorsätzlich herbeigeführt hat, ist durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt.

3: Nach dem anwendbaren § 633 Abs. 2 BGB a.F. ist ein Unternehmer berechtigt , die Beseitigung eines Mangels zu verweigern, wenn sie einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert. Ein unverhältnismäßiger Aufwand ist anzunehmen , wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages , kann ihm der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Mängelbeseitigung nicht verweigern. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Von Bedeutung ist auch, ob und in welchem Ausmaß der Unternehmer den Mangel verschuldet hat (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2008 - VII ZR 214/06, BauR 2008, 1140 = NZBau 2008, 575 = ZfBR 2008, 476 m.w.N.; Urteil vom 10. November 2005 - VII ZR 64/04, BauR 2006, 377, 378).

4: In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist abweichend von einigen Entscheidungen der Oberlandesgerichte (OLG Düsseldorf, BauR 2001, 1922; BauR 1987, 572; OLG Hamburg, MDR 1974, 489) der Grad des Verschuldens des Unternehmers an der Entstehung des Mangels stets als Umstand gewertet worden, der in die Gesamtabwägung eingeht (BGH, Urteil vom 23. Februar 1995 - VII ZR 235/93, BauR 1995, 540 = ZfBR 1995, 197, m.w.N.; Urteil vom 10. April 2008 - VII ZR 214/06, aaO; Urteil vom 10. November 2005 - VII ZR 64/04, aaO jeweils m.w.N.). Daraus folgt ohne weiteres, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus dem Grad des Verschuldens allein nicht der Schluss gezogen werden kann, der Unternehmer dürfe sich nicht auf die Unverhältnismäßigkeit des Aufwands für die Mängelbeseitigung berufen. Es ist eine Gesamtabwägung notwendig, bei der der Grad des Verschuldens entscheidend ins Gewicht fallen kann (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2008 - VII ZR 214/06, aaO), die es im Einzelfall jedoch auch erlaubt, dem Unternehmer die Berufung auf die Unverhältnismäßigkeit des Aufwandes selbst dann zu gestatten, wenn er den Mangel vorsätzlich herbeigeführt hat.

5: Diese Rechtsprechung wird von der Literatur weitgehend gebilligt (Messerschmidt/Voit-Moufang, § 635 Rdn. 112 m.w.N.; Staudinger/Peters/ Jacoby (2008), § 635 Rdn. 13; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 6. Teil Rdn. 41; PWW/Leupertz, 3. Aufl., § 635 Rdn. 8; Kuffer/WirthDrossart , Handbuch des Fachanwalts Bau- und Architektenrecht, S. 425; Kleine-Möller/Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 3. Aufl., § 12 Rdn. 418; Bamberger/Roth/Voit BGB, 2. Aufl. 2008, § 635 Rdn. 14; Englert/Motzke/WirthFuchs , Komm. zum BGB-Bauvertragsrecht 2007, § 635 Rdn. 22). Die teilweise abweichende Auffassung in der Literatur, der Unternehmer verliere das Recht aus § 633 Abs. 2 BGB schon deshalb, weil er den Mangel grob fahrlässig oder vorsätzlich herbeigeführt habe (Mandelkow, BauR 1996, 656, 658; Werner/ Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1576; Ingenstau/Korbion-Wirth, 16. Aufl. 2007, VOB/B § 13 Nr. 6 Rdn. 48), gibt dem Senat keinen Anlass, von seiner Rechtsprechung abzuweichen.

6: Von einer weiteren Begründung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO).

Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz
Vorinstanzen:
LG Trier, Entscheidung vom 14.02.2006 - 11 O 400/03 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 03.09.2007 - 12 U 333/06 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 635 Nacherfüllung

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 251 Schadensersatz in Geld ohne Fristsetzung

(1) Soweit die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Geld zu entschädigen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.