Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 20. Jan. 2015 - I-23 U 100/09

Tatbestand

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Die Klägerin verfolgt gegenüber dem beklagten Wirtschaftsprüfungsunternehmen einen Schadensersatzanspruch wegen der von ihr geltend gemachten Schlechterfüllung eines zwischen der Beklagten und der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (im Folgenden: Bundesanstalt) geschlossenen Vertrags.

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Die Klägerin ist eine gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 des Einlagensicherungsund Anlegerentschädigungsgesetzes (ESAEG) vom 16. Juli 1998 (BGBl. I S. 1842) in der Fassung des Art. 15 Nr. 4 des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010) bei der Kreditanstalt für Wieder- aufbau errichtete Entschädigungseinrichtung, die ein nicht rechtsfähiges, jedoch im Prozess parteifähiges Sondervermögen des Bundes ist (§ 6 Abs. 1 Satz 3 ESAEG). Ihr sind diejenigen Institute im Sinne von § 1 Abs. 1 ESAEG zugeordnet , die keine Einlagenkreditinstitute gemäß Nummer 1 dieser Bestimmung sind. Zu den der Klägerin hiernach zugeordneten Unternehmen gehörte auch die P. K. GmbH (im Folgenden: P. GmbH).

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Die Klägerin fragte mit Schreiben vom 8. März 2002 bei der Beklagten an, ob sie bereit sei, bei Unternehmen Prüfungen zur Einschätzung der Gefahr des Eintritts eines Entschädigungsfalles zu übernehmen (vgl. § 9 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, 4 ESAEG). Diesem Schreiben waren die von der Bundesanstalt genehmigten Prüfungsrichtlinien der Klägerin beigefügt. Deren Nummer 5.3 lautete wie folgt: "Soweit die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Prüfungen durchführt oder anordnet, wird (…) eine Prüfung über denselben Gegenstand frühestens etwa zwei Jahre nach dem Stichtag der Prüfung der BaFin vorgenommen werden."

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Die Beklagte zeigte sich hieran interessiert. Zu ihrer Beauftragung durch die Klägerin kam es jedoch nicht.

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Mit Bescheid vom 7. August 2002 ordnete die Bundesanstalt eine Sonderprüfung der P. GmbH gemäß § 44 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG) - in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998 (BGBl. I S. 2776) und der für den Streitfall maßgeblichen letzten Änderung durch Art. 6 Nr. 32 des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010) - an, die sich auf die Ordnungsmäßigkeit der Buchführung und des Meldewesens, getroffene organisatorische Vorkehrungen gemäß § 25a Abs. 1 KWG zur Kontrolle und Steuerung von Markt- und Ausfallrisiken sowie auf weitere Kontrollmechanismen erstreckte. Mit Schreiben ebenfalls vom 7. August 2002 beauftragte die Bundesanstalt die Beklagte mit der Durchführung dieser Prüfung und bat, ihr "alle Umstände mitzuteilen, die Ihnen im Rahmen oder bei Gelegenheit der Prüfung bekannt werden, soweit sie für die Einschätzung der Situation des Instituts bzw. aus sonstigen bankaufsichtlichen Gründen für mich von Bedeutung sein können". In dem Schreiben wurde weiter die Anwendung der Nummern 8 Abs. 1 Satz 3 (Verweisung auf die Haftungsbeschränkung für Mängelfolgen) und 9 (Haftung) der Allgemeinen Auftragsbedingungen für Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften vom 1. Januar 2002 (im Folgenden: AAB) ausgeschlossen.

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Nummer 7 Abs. 1 AAB enthält die Regelung, dass die Weitergabe beruflicher Äußerungen des Wirtschaftsprüfers an einen Dritten der schriftlichen Zustimmung bedarf, soweit sich nicht bereits aus dem Auftragsinhalt die Einwilligung zur Weitergabe an einen bestimmten Dritten ergibt.

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Die Beklagte führte die Sonderprüfung im Oktober und November 2002 durch. Hierbei blieb ihren Mitarbeitern verborgen, dass ein für die wirtschaftliche Situation der P. GmbH entscheidendes Konto, das sie nach ihren Geschäftsunterlagen angeblich unterhielt, tatsächlich nicht existierte. Dieser Umstand , der dementsprechend in dem der Bundesanstalt zugeleiteten Prüfungsbericht vom 31. März 2003 keine Erwähnung fand, wurde erst durch eine entsprechende Mitteilung der neuen Geschäftsleitung der P. GmbH an die Bundesanstalt vom 10. März 2005 offenbar. Diese beantragte daraufhin am 14. März 2005 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der P. GmbH und stellte am Folgetag den Entschädigungsfall gemäß § 5 Abs. 1 ESAEG fest. Die Klägerin leistete daraufhin Entschädigungen an die betroffenen Anleger.

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Sie wirft der Beklagten vor, die von ihr eingesetzten Mitarbeiter hätten bei ordnungsgemäßer Ausführung der Sonderprüfung erkennen können und müssen , dass das fragliche Konto der P. GmbH nicht bestand. Wäre pflichtgemäß geprüft worden, wäre der Eintritt des Entschädigungsfalles bereits spätestens am 29. Mai 2003 und nicht erst am 15. März 2005 festgestellt worden. Sie, die Klägerin, hätte in diesem Fall wesentlich geringere Entschädigungen leisten müssen.

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Sie verlangt aus eigenem und hilfsweise aus von der Bundesanstalt abgetretenem Recht die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten. Die hierauf gerichtete Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag weiter.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Revision ist unbegründet.

I.

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Das Berufungsgericht hat in der angefochtenen Entscheidung (WM 2008, 1303) ausgeführt, der zwischen der Bundesanstalt und der Beklagten geschlossene Vertrag über die Durchführung der Sonderprüfung der P. GmbH ent- falte keine Schutzwirkung zugunsten der Klägerin. Diese sei nicht, wie notwendig , "typischerweise" beziehungsweise "bestimmungsgemäß" mit der von der Beklagten geschuldeten Leistung in Berührung gekommen. Die Bundesanstalt habe, auch wenn sie den von der Beklagten erstellten Prüfbericht der Klägerin übersandt haben sollte, mit diesem kein Vertrauen erwecken wollen. Der Bericht habe auch nicht Grundlage einer Entscheidung der Klägerin mit wirtschaftlichen Folgen werden sollen. Dieser habe allenfalls die Entschließung offen gestanden , im Hinblick auf Nummer 5.3 ihrer Prüfungsrichtlinien auf eine eigene Prüfung zu verzichten. Weitergehendes habe jedoch nicht in ihrer Hand gelegen. Jedenfalls sei die Übersendung des Berichts an die Klägerin nach dem Zweck des Auftrages nicht bestimmungsgemäß gewesen, da die Durchführung der Sonderprüfung nach § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG nur der Erfüllung eigener bankenaufsichtlicher Aufgaben der Bundesanstalt gedient habe.

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Überdies sei die Einbeziehung der Klägerin in den Schutzbereich des Vertrages abzulehnen, weil der Schuldner in dem Zeitpunkt, in dem er sich vertraglich binde, das Risiko übersehen, berechnen und versichern können müsse. Das Haftungsrisiko der Beklagten gegenüber der Bundesanstalt sei insoweit reduziert gewesen, als diese wegen § 4 Abs. 4 des Gesetzes über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (FinDAG) vom 22. April 2002 (BGBl. I S. 1310) keinen Amtshaftungsansprüchen der Anleger ausgesetzt sei. Bei Einbeziehung der Klägerin hätte sich die Haftungsgefahr der Beklagten demgegenüber in elementarer Weise erhöht.

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Bei einer Gesamtschau der Umstände könne auch nicht von der Erkennbarkeit einer Einbeziehung der Klägerin in den Schutzbereich des Vertrags ausgegangen werden. Mit der Sonderprüfung gemäß § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG habe die Bundesanstalt von ihren Befugnissen im Rahmen der Bankenaufsicht Gebrauch gemacht. Diese Aufgabe sei umfassender als der Tätigkeitsbereich der Klägerin. Nicht jede Maßnahme nach der genannten Vorschrift habe den Zweck, das Risiko des Eintritts eines Entschädigungsfalles abzuklären. Zudem habe die Bundesanstalt bei der Auftragserteilung zwar zwei Bestimmungen der AAB ausgeschlossen, nicht aber deren Nummer 7 Abs. 1, der die Weitergabe des Prüfungsergebnisses an Dritte von der Zustimmung der Beklagten abhängig mache. Aus diesen Gründen könne auch nicht der für die Haftung aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter erforderliche Wille der Beklagten festgestellt werden, die Klägerin in den Schutzbereich einzubeziehen.

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Die Abtretung von Ansprüchen der Bundesanstalt gegen die Beklagte sei ins Leere gegangen. Der Anstalt sei kein Schaden entstanden, und die Grundsätze der Drittschadensliquidation seien nicht anzuwenden. Die Bundesanstalt sei keinem Schadensersatzanspruch der Klägerin ausgesetzt, da dieser gegenüber , wie sich auch aus § 4 Abs. 4 FinDAG ergebe, keine drittgerichteten Amtspflichten bestünden. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Anstalt aus §§ 677, 280 Abs. 1 BGB bestehe ebenfalls nicht. Die Bundesanstalt sei nach den gesetzlichen Bestimmungen nicht befugt, die Rechte der Entschädigungseinrichtungen nach dem ESAEG auszuüben. Die Grundsätze der Drittschadensliquidation griffen zudem nicht ein, weil dies lediglich dann der Fall sein könne, wenn das geschützte Interesse infolge besonderer Rechtsbeziehungen zwischen dem aus dem Vertrag berechtigten Gläubiger und dem Träger des Interesses dergestalt auf den Letztgenannten verlagert sei, dass der Schaden ihn und nicht den Gläubiger treffe. Erforderlich sei danach ein bestimmter einheitlicher Schaden, der sich bei dem Gläubiger ausgewirkt hätte, wenn nicht - aus Sicht des Schädigers zufällig - ein Dritter Träger des geschützten Rechtsguts wäre. Eine solche Situation bestehe hier nicht. Der Schaden, der der Klägerin entstanden sei, sei schon nicht identisch mit demjenigen, dem die Bun- desanstalt ausgesetzt wäre, wenn es § 4 Abs. 4 FinDAG nicht gäbe. Handele es sich schon nicht um "denselben Schaden", werde dieser darüber hinaus auch nicht verlagert. Eine ohne Geltung von § 4 Abs. 4 FinDAG in Betracht zu ziehende Amtshaftung gemäß § 839 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 34 Satz 1 GG hätte erheblich engere Voraussetzungen als der auf europarechtlichen Grundlagen beruhende Entschädigungsanspruch aus dem ESAEG.

II.

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Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Da ein Vertrag zwischen den Parteien nicht geschlossen war und deliktische Ansprüche der Klägerin ebenfalls ausscheiden, kommt eine Haftung der Beklagten, wie es auch die Revision nicht anders sieht, lediglich aufgrund des zwischen der Bundesanstalt und der Beklagten geschlossenen Vertrags unter Berücksichtigung der Grundsätze der Schutzwirkung zugunsten Dritter und der Drittschadensliquidation in Betracht. Die Voraussetzungen beider Rechtsinstitute sind jedoch nicht erfüllt.

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1. a) Ausgangspunkt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter waren Fallgestaltungen, in denen einem Vertragspartner gegenüber Dritten eine gesteigerte Fürsorgepflicht obliegt , ihm gleichsam deren "Wohl und Wehe" anvertraut ist. Der Kreis der in den Schutzbereich des Vertrags einbezogenen Dritten wurde nach dieser Rechtsprechung danach bestimmt, ob sich vertragliche Schutzpflichten des Schuldners nach Inhalt und Zweck des Vertrags nicht nur auf den Vertragspartner beschränken , sondern, für den Schuldner erkennbar, solche Dritte einschließen, denen der Gläubiger seinerseits Schutz und Fürsorge schuldet. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn zwischen Gläubiger und Drittem eine Rechtsbe- ziehung mit personenrechtlichem Einschlag - ein familienrechtliches, arbeitsrechtliches oder mietvertragliches Verhältnis - besteht (z. B.: BGHZ 159, 1, 8; BGH, Urteil vom 26. Juni 2001 - X ZR 231/99 - NJW 2001, 3115, 3116 m.umfangr.w.N.).

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In Weiterentwicklung dieser Rechtsprechung sind in die Schutzwirkungen eines Vertrages im Wege ergänzender Vertragsauslegung Dritte auch einbezogen , wenn der Gläubiger an deren Schutz ein besonderes Interesse hat, Inhalt und Zweck des Vertrags erkennen lassen, dass diesen Interessen Rechnung getragen werden solle, und die Parteien den Willen haben, zugunsten dieser Dritten eine Schutzpflicht des Schuldners zu begründen (z.B.: BGHZ 133, 168, 173; 159, 1, 8 f; BGH, Urteile vom 26. Juni 2001 aaO und vom 26. November 1986 - IVa ZR 86/85 - WM 1987, 257, 259 m.w.N.). So können Personen, die über eine besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügen, und in dieser Eigenschaft gutachterliche Stellungnahmen abgeben, wie etwa Wirtschaftsprüfer , Steuerberater oder öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige, aus Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte gegenüber Personen haften, denen gegenüber der Auftraggeber von dem Gutachten bestimmungsgemäß Gebrauch macht (Senat BGHZ 138, 257, 260 f; 167, 155, 161, Rn. 12; siehe auch BGHZ 145, 187, 197). Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, wie die Beklagte, gehören prinzipiell zu einem Personenkreis, dessen Stellungnahmen aufgrund seiner Sachkunde und der von ihm erwarteten Unabhängigkeit, Gewissenhaftigkeit und Unparteilichkeit - insbesondere bei Prüfungsaufträgen - von besonderer Bedeutung sind und Grundlage für Entscheidungen Dritter im wirtschaftlichen und finanziellen Bereich sein können (Senat BGHZ 167 aaO). Für die Annahme einer Schutzwirkung kommt es wesentlich darauf an, dass eine von Sachkunde geprägte Stellungnahme oder Begutachtung den Zweck hat, Vertrauen eines Dritten zu erwecken und - für den Sachkundigen hinreichend deutlich erkenn- bar - Grundlage einer Entscheidung mit wirtschaftlichen Folgen zu werden (z.B.: Senat aaO, S. 162, Rn. 13). Allerdings beschränkt sich der Kreis der Einbezogenen auch in diesem Fall auf solche Dritte, in deren Interesse die Leistung des Schuldners nach der ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung der Parteien zumindest auch erbracht werden soll (Senat BGHZ 138, 257, 262; BGHZ 159, 1, 9). Tragender Gesichtspunkt für die Beschränkung des Kreises der einbezogenen Dritten ist das Anliegen, das Haftungsrisiko für den Schuldner kalkulierbar zu halten. Er soll die Möglichkeit haben, sein Risiko bei Vertragsschluss zu kalkulieren und gegebenenfalls zu versichern. Er soll für Schäden Dritter nicht einstehen müssen, wenn ihm nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung des Vertragszwecks nicht zugemutet werden kann, sich ohne zusätzliche Vergütung auf das Risiko einer erweiterten Haftung einzulassen (z.B.: BGHZ 159 aaO m.w.N.).

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b) Das Bestehen und die Reichweite eines etwaigen Drittschutzes sind durch Auslegung des jeweiligen Prüfvertrages zu ermitteln (z.B.: BGHZ 159, 1, 4; Senatsurteil vom 15. Dezember 2005 - III ZR 424/04 - NJW-RR 2006, 611, 612, Rn. 12). Unter Berücksichtigung der oben dargestellten Maßstäbe ist es jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht eine vertragliche Haftung der Beklagten verneint hat.

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Auf sich beruhen kann dabei, ob die Erwägungen der Vorinstanz zu der für die Einbeziehung der Klägerin in den Schutzbereich des zwischen der Bundesanstalt und der Beklagten geschlossenen Vertrages notwendigen Leistungsnähe sowie zur Erkennbarkeit der Drittbezogenheit und der Leistungsnähe frei von revisionsrechtlich bedeutsamen Bedenken sind (vgl. zur eingeschränkten Überprüfbarkeit einer tatrichterlichen Auslegung in der Revisionsinstanz z.B.: Senatsurteil vom 5. Oktober 2006 - III ZR 166/05 - NJW 2006, 3777, Kommentar: Rn. 13 f m.w.N.). Jedenfalls fehlte es an einem Interesse der Bundesanstalt an der Einbeziehung der Klägerin in den Schutzbereich des Vertrags und an dem notwendigen Einbeziehungswillen der Vertragsparteien. Das Berufungsgericht hat den ersten Gesichtspunkt zwar offen gelassen. Jedoch sind die notwendigen tatsächlichen Feststellungen bereits getroffen; da weitere Aufklärung auf- Kommentar: grund des umfassenden Vortrags beider Parteien nicht mehr zu erwarten ist, kann der Senat die Würdigung selbst vornehmen (vgl. z.B. BGHZ 124, 39, 45; Senatsurteile vom 17. Januar 2008 - III ZR 74/07 - NJW 2008, 1064, 1066, Rn. 26 und vom 21. Dezember 2005 - III ZR 451/04 - NJW-RR 2006, 496, 498, Rn. 14).

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aa) Ein objektives Interesse der Bundesanstalt an der Einbeziehung der Klägerin in den Schutzbereich des mit der Beklagten geschlossenen Vertrags über die Durchführung der Sonderprüfung bei der P. GmbH bestand aus den folgenden Gründen nicht:

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(1) Der der Beklagten erteilte Auftrag zur Durchführung der Sonderprüfung bei der P. GmbH diente nur der Erfüllung eigener bankaufsichtlicher Aufgaben der Bundesanstalt. Das Schreiben der Anstalt vom 7. August 2002 enthält lediglich den Auftrag zur Prüfung nach "§ 44 Abs. 1 Satz 2 KWG". Darüber hinaus wurde die Beklagte ersucht, alle Umstände mitzuteilen, die für die Einschätzung der Situation des Instituts beziehungsweise aus "sonstigen bankaufsichtlichen Gründen für mich" von Bedeutung sein könnten. Hieraus ergibt sich, dass die Beklagte ausschließlich im Aufgabenkreis der Bundesanstalt tätig werden und keine darüber hinausgehenden Verpflichtungen - den Rechtskreis der Klägerin betreffend - übernehmen sollte.

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Gemäß § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG in der für den Streitfall maßgeblichen Fassung kann die Bundesanstalt bei den ihrer Aufsicht unterstehenden Instituten (§ 6 Abs. 1 KWG) Prüfungen vornehmen. Diese dienen entsprechend den Aufgaben der Anstalt (§ 6 Abs. 2 KWG) dazu, Missständen im Kredit- und Finanzdienstleistungswesen entgegenzuwirken, welche die Sicherheit der den Instituten anvertrauten Vermögenswerte gefährden, die ordnungsmäßige Durchführung der Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen beeinträchtigen oder erhebliche Nachteile für die Gesamtwirtschaft herbeiführen können. Auf diese Zwecke ist das Prüfungsrecht beschränkt (Braun in Boos/Fischer/ Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl., § 44 Rn. 2, 42; Samm in Beck/Samm, KWG, § 44 Rn. 86, 89 [Stand Oktober 2003]).

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Gemäß § 4 Abs. 3 FinDAG kann sich die Bundesanstalt bei ihren Prüfungen anderer Personen und Einrichtungen bedienen. Soweit diese eingeschaltet werden, sind sie Hilfspersonen der Bundesanstalt, die unmittelbar in Erfüllung von Angelegenheiten tätig werden, die für die Behörde Verwaltungsaufgaben sind (BGH, Urteil vom 26. Juni 2001 - X ZR 231/99 - NJW 2001, 3115, 3117; Samm aaO, § 8 Rn. 7 [Stand Mai 2005]; Schwirten in Boos/Fischer/Schulte-Mattler aaO, § 4 FinDAG Rn. 6). Sie üben damit dieselben Funktionen aus wie die Bediensteten der Bundesanstalt, die sie bei der Ausführung der Prüfung ersetzen. Das Interesse der Behörde bei der Inanspruchnahme der Dienste Dritter gemäß § 4 Abs. 3 FinDAG besteht darin, die ihr obliegenden Aufgaben unter Schonung eigener personeller und sächlicher Mittel wahrzunehmen (vgl. BGH, Samm jew. aaO).

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Demgegenüber ist kein objektives Interesse der Behörde erkennbar, bei der Einschaltung anderer Personen und Einrichtungen zur Wahrnehmung ihrer Verwaltungsaufgaben denjenigen, die damit in Berührung kommen, Haftungsmöglichkeiten gegenüber diesen Dritten zu verschaffen. Die von den mit der Durchführung der Prüfungen gemäß § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG betrauten Wirtschaftsprüfern erstellten Gutachten haben - anders als etwa Wertgutachten, die der Verkäufer einer Immobilie zur Stärkung seiner Verhandlungsposition gegenüber potentiellen Erwerbern einholt - nicht den Zweck, im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Bundesanstalt Vertrauen zu bilden, um die Stellung der Anstalt zu verbessern. Auch ein sonstiges Interesse der Bundesanstalt an der Einbeziehung der Entschädigungseinrichtungen in den Schutzbereich der mit Wirtschaftsprüfern geschlossenen Verträge besteht nicht. Ein solches wäre allerdings in Betracht zu ziehen, wenn die Behörde hierdurch eigene Haftungsrisiken verlagern oder mindern könnte. Ebenso wäre ein Einbeziehungsinteresse der Bundesanstalt unter dem Gesichtspunkt einer Verantwortlichkeit gegenüber der Klägerin denkbar, wenn die Betrauung der Beklagten mit der der Bundesanstalt obliegenden Prüfung ohne die Einbeziehung zur Folge gehabt hätte, dass eine an sich bestehende Möglichkeit der Klägerin entfallen wäre, bei einer fehlerhaften Erstellung des Prüfgutachtens Schadensersatz zu erhalten. Beides ist jedoch nicht der Fall.

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Die Bundesanstalt ist wegen etwaiger Versäumnisse bei Prüfungen nach § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG, unabhängig davon, ob sie eigenes oder fremdes Personal einsetzt, schon im Hinblick auf § 4 Abs. 4 FinDAG allenfalls Schadensersatzansprüchen der geprüften Unternehmen ausgesetzt (vgl. zur Haftung diesen gegenüber Senatsurteile BGHZ 162, 49, 62 und vom 2. Juni 2005 - III ZR 365/03 - NJW RR 2005, 1406, 1407; Fischer in Boos/Fischer/Schulte/Mattler aaO, Einf KWG Rn. 63; Schwirten aaO § 4 FinDAG Rn. 10; siehe auch Regierungsbegründung des Entwurfs eines Dritten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen BT-Drucks. 10/1441 S. 20 zur Vorgängerrege- lung). Nach dieser Bestimmung, die sowohl grundgesetz- als auch europarechtskonform ist (Senat BGHZ aaO, S. 59 ff; EuGH Slg. 2004, I-9425, 9476 ff, Rn. 34 ff = NJW 2004, 3479, 3480 f), nimmt die Bundesanstalt ihre Aufgaben und Befugnisse nur im öffentlichen Interesse wahr. Hieraus folgt, dass Amtspflichten der Behörde gegenüber den durch ihr Wirken damit nur mittelbar geschützten Personen oder Personenkreisen nicht begründet werden. Dementsprechend können einzelne Personen, die in geschäftlichen Beziehungen zu Kreditinstituten oder sonstigen Unternehmen und Privatpersonen stehen, denen gegenüber die Bundesanstalt Maßnahmen ergreifen kann, wegen eines bestimmten Handelns oder Unterlassens der Behörde keine Schadensersatzansprüche gegen sie erheben (vgl. Senat BGHZ aaO, S. 57 f).

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Dies schließt Schadensersatzansprüche gegen die Bundesanstalt wegen der unzureichenden Ausführung einer Sonderprüfung gemäß § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG nicht nur der Anleger, sondern auch der Klägerin aus. Das gilt ungeachtet dessen, dass die Bundesanstalt und die Klägerin bei Wahrnehmung ihrer Aufgaben, wie die Revision insoweit zutreffend herausstellt, gleichsinnig und nicht in Vertretung einander widerstreitender Interessen zusammenwirken, so dass es schon aus diesem Grunde an drittgerichteten Amtspflichten der Bundesanstalt im Sinne des § 839 Abs. 1 BGB gegenüber der Klägerin fehlt (vgl. st. Rspr des Senats z.B. BGHZ 153, 198, 201 f; 148, 139, 147). Jedenfalls würde eine Haftung der Bundesanstalt gegenüber der Klägerin wegen der Verletzung von Bankaufsichtspflichten den Regelungszweck des § 4 Abs. 4 FinDAG unterlaufen. Die Anstalt soll aufgrund dieser Bestimmung von Schadensersatzansprüchen Dritter, die nicht nach § 6 Abs. 1 KWG ihrer Aufsicht unterliegen , freigehalten werden, um der Gefahr zu weit gehender Maßnahmen der die Bankenaufsicht ausübenden Personen zu begegnen (Senat BGHZ 162, 49, 58; Regierungsbegründung des Entwurfs eines Dritten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen BT-Drucks. 10/1441, S. 20). Im wirtschaftlichen Ergebnis wäre die Bundesanstalt jedoch eben jenen Schadensersatzansprüchen ausgesetzt, wenn die Klägerin für die von ihr geleisteten Entschädigungen der Anleger Regress bei der Behörde nehmen könnte. Die Anstalt würde dann im Umweg über die Klägerin letztlich - wenn auch in den betragsmäßigen Grenzen des § 4 Abs. 2 ESAEG - den Schaden tragen müssen, der den Anlegern durch etwaige Amtspflichtverletzungen entstanden ist. Dies würde wiederum die Gefahr zu rigider Aufsichtsmaßnahmen begründen, der § 4 Abs. 4 FinDAG entgegenwirken soll.

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Aus diesen Gründen und weil die Bundesanstalt, wie sich aus dem Auftragsschreiben vom 7. August 2002 ergibt, mit der Durchführung der Sonderprüfung bei der Phoenix GmbH lediglich eigene Aufgaben wahrnehmen wollte, scheidet auch ein Anspruch der Klägerin gegen die Anstalt aus §§ 677, 280 Abs. 1 BGB aus.

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Haftet die Bundesanstalt selbst für etwaige Pflichtverstöße bei der Ausführung der Sonderprüfung nicht, besteht auch keine sachliche Notwendigkeit dafür und damit kein erkennbares Interesse der Behörde daran, der Klägerin nur deshalb - ansonsten nicht gegebene - Schadensersatzansprüche zu verschaffen , weil sie Hilfspersonen mit der Prüfung nach § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG betraut.

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(2) Die von der Revision für ihre Rechtsauffassung vorgebrachten Gesichtspunkte vermögen dies nicht zu entkräften.

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(a) Zu Unrecht macht die Klägerin geltend, es halte schon einer Plausibilitätskontrolle nicht stand, ihr einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklag- te zu versagen. Sie meint, ohne einen solchen Anspruch würde ein "haftungsfreies" Regime geschaffen, und die Beklagte könnte sich bei der Durchführung der ihr aufgetragenen Prüfung Pflichtverletzungen zuschulden kommen lassen, ohne Sanktionen fürchten zu müssen.

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auch Die im Verhältnis zur Klägerin bestehende Haftungsfreiheit der Bundesanstalt beruht unter anderem auf § 4 Abs. 4 FinDAG und ist damit vom Gesetzgeber beabsichtigt. Deshalb liegt es im System der durch das Einlagensicherungs - und Anlegerentschädigungsgesetz begründeten Einlagensicherung, dass die Haftungsfreiheit der Bundesanstalt wirtschaftlich der Klägerin zur Last fällt. Die Einlagensicherung soll gerade auch dann eingreifen, wenn die angelegten Mittel deshalb nicht verfügbar sind, weil die Aufsicht der zuständigen Behörden unzureichend war (vgl. EuGH aaO, S. 9479 Rn. 45 zur Richtlinie 94/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 1994 über Einlagensicherungssysteme [ABl Nr. L 135 vom 31. Mai 1994, S. 5], auf der unter anderem das Einlagensicherungssystem des ESAEG beruht, vgl. BTDrucks. 13/10188, S. 1). Es ist auch nicht zwingend notwendig, eine Haftung von Hilfspersonen der Bundesanstalt zu begründen, um zu gewährleisten, dass diese ihren vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Behörde nachkommen. Bei Fehlleistungen zum Nachteil von Personen, denen gegenüber die Bundesanstalt im Hinblick auf § 4 Abs. 4 FinDAG nicht haftet, müssen die gemäß § 4 Abs. 3 FinDAG eingeschalteten Dritten damit rechnen, künftig bei der Auftragsvergabe nicht mehr berücksichtigt zu werden. Auch dies stellt einen hinreichenden Anreiz zu vertragsgemäßem Verhalten dar.

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(b) Unbehelflich für die Rechtsposition der Klägerin sind weiter die für sich genommen zutreffenden, eingehenden Ausführungen der Revision zur "Verzahnung" der Aufgaben der Bundesanstalt und der Klägerin. Richtig ist, dass beide - mit unterschiedlichen Schwerpunkten - an der Sicherung der Finanzmarktstabilität als Gesamtaufgabe mitwirken. Die Bundesanstalt nimmt hierbei im Rahmen der hoheitlich-überwachenden Tätigkeit ausschließlich öffentliche Belange wahr, während dem Schutz des einzelnen Anlegers durch die Einlagensicherung Rechnung getragen wird (z.B.: Binder WM 2005, 1781, 1787; ders. GPR 2005, 28, 30).

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Die jeweiligen Aufgaben stehen dabei nicht isoliert nebeneinander, sondern sind teilweise miteinander verbunden. So übt die Bundesanstalt die Aufsicht über die Kreditanstalt für Wiederaufbau bei der Verwaltung der Entschädigungseinrichtungen aus (§ 6 Abs. 4 Satz 2 ESAEG). Sie ist Widerspruchsbehörde für Entscheidungen dieser Einrichtungen (§ 6 Abs. 5 ESAEG) und bestimmt in Teilbereichen deren Tätigkeit mit. Die von den Entschädigungseinrichtungen aufzustellenden Richtlinien für die Prüfung der ihnen zugeordneten Institute zur Einschätzung der Gefahr des Eintritts des Entschädigungsfalls (§ 9 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 ESAEG) bedürfen der Genehmigung der Bundesanstalt (§ 9 Abs. 5 Satz 1 ESAEG). Nummer 5.3 der Prüfungsrichtlinien der Klägerin bestimmt zudem, dass, sofern die Bundesanstalt eine Prüfung vorgenommen hat, eine Prüfung über denselben Gegenstand durch die Klägerin erst etwa zwei Jahre nach dem Prüfungsstichtag der Bundesanstalt vorgenommen wird, was auch im Kosteninteresse des betroffenen Instituts liegt (vgl. § 9 Abs. 7 ESAEG). Weiterhin gilt die Verschwiegenheitspflicht, der die für die Anstalt tätigen Personen unterliegen, gemäß § 9 Abs. 1 Satz 4 Nr. 5 KWG nicht im Verhältnis zur Klägerin, sofern sie die jeweilige Information zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt. Dies wird bei Berichten über Prüfungen nach § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG vielfach der Fall sein, da die insoweit getroffenen Feststellungen oftmals auch für die Prognose, ob ein Entschädigungsfall droht, von Bedeutung sein dürften. Aus den letzten Punkten mag überdies der Schluss gezogen wer- den, dass der von der Beklagten gefertigte, gegenüber der Bundesanstalt erstattete Bericht auch der Klägerin zugänglich gemacht werden musste.

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Dieses partielle Kooperationsverhältnis zwischen der Bundesanstalt und der Klägerin vermag jedoch kein objektives Interesse der Anstalt daran zu begründen , die Klägerin in den Schutzbereich des zwischen ihr und der Beklagten geschlossenen Vertrags über die Durchführung der Sonderprüfung bei der P. GmbH einzubeziehen. Etwaige der Bundesanstalt insoweit gegenüber der Klägerin obliegende Pflichten sind aus den oben genannten Gründen nicht haftungsbewehrt; insbesondere partipiziert die Klägerin an den gemäß § 44 Abs. 1 Satz 2 erstellten Prüfberichten nur im Wege eines Reflexes. Kommen in diesem Rechtsverhältnis Schadensersatzansprüche nicht in Betracht, besteht für die Bundesanstalt auch keine Veranlassung, ihren Hilfspersonen (§ 4 Abs. 3 FinDAG) eine Haftung gegenüber der Klägerin aufzuerlegen.

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(c) Entgegen der Auffassung der Revision folgt ein solches Interesse auch nicht daraus, dass die Beklagte für ihre Tätigkeit ein Honorar erhält. Dies wäre zwar in Betracht zu ziehen, wenn in das Entgelt eine Prämie für die Übernahme einer Haftung gegenüber der Klägerin einkalkuliert wäre. Die Revision zeigt jedoch keinen übergangenen Sachvortrag auf, dem dies zu entnehmen wäre.

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bb) Zumindest im Ergebnis frei von Bedenken ist auch die Würdigung des Berufungsgerichts, dem zwischen der Bundesanstalt und der Beklagten geschlossenen Vertrag lasse sich nicht der Wille der Beteiligten nehmen, die Klägerin mit Haftungsfolgen in den Schutzbereich einzubeziehen. http://www.juris.de/jportal/portal/t/vxl/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE300562006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 19 -

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Aus (1) dem bereits erwähnten Schreiben der Bundesanstalt vom 7. August 2002 ergibt sich, dass die Beklagte ausschließlich im Aufgabenkreis der Bundesanstalt tätig werden und keine darüber hinausgehenden Verpflichtungen übernehmen sollte. Die Aufgaben der Bundesanstalt umfassen jedoch keine haftungsbewehrten Pflichten gegenüber der Klägerin, so dass auch ein Einbeziehungswille nicht erkennbar ist.

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(2) Nicht zu beanstanden ist weiter die Erwägung des Berufungsgerichts, der Wille der Vertragsparteien, die Klägerin in den Schutzbereich der Vereinbarung einzubeziehen, sei auch deshalb nicht festzustellen, weil sich hierdurch das Haftungsrisiko der Beklagten in erheblicher, unkalkulierbarer Weise gesteigert hätte.

39

Wie der Senat in Anwendung der oben unter a) dargestellten Leitlinien wiederholt für den Wirtschaftsprüfer, der einen Jahresabschluss prüft, betont hat (Urteile BGHZ 138, 257, 262 und vom 15. Dezember 2005 - III ZR 424/04 - NJW-RR 2006, 611, 612, Rn. 12), kann regelmäßig nicht angenommen werden, dass er ein so weites Haftungsrisiko zu übernehmen bereit ist, wie es sich aus der Einbeziehung einer unbekannten Vielzahl von Gläubigern, Gesellschaftern oder Anteilserwerbern in den Schutzbereich ergäbe. Der Senat hat daher Bedenken gegen eine stillschweigende Ausdehnung der Haftung auf Dritte geäußert und es hierfür grundsätzlich für erforderlich gehalten, dass dem Abschlussprüfer deutlich wird, dass von ihm im Drittinteresse eine besondere Leistung erwartet wird, die über die Erbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Pflichtprüfung hinausgeht (BGHZ 167, 155, 166 Rn. 15; Beschluss vom 30. Oktober 2008 - III ZR 307/07 - WM 2008, 2244, 2245 Rn. 5 betreffend den Abschlussprüfer der P. GmbH).

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Diese Grundsätze gelten für den Wirtschaftsprüfer, der von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht mit der Durchführung einer Prüfung nach § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG beauftragt wird, nach der objektiven Interessenlage der Beteiligten gleichermaßen. Er ist, ebenso wie der Abschlussprüfer (vgl. § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB), grundsätzlich allenfalls der Gefahr ausgesetzt, - im Wege des Regresses der Bundesanstalt - für Schäden zu haften, die dem geprüften Unternehmen entstehen. Bei Einbeziehung der jeweils betroffenen Entschädigungseinrichtung in den Schutzbereich des mit der Bundesanstalt geschlossenen Vertrags wäre der Wirtschaftsprüfer ebenfalls unkalkulierbaren zusätzlichen Haftungsrisiken ausgesetzt. Zwar stünde ihm nicht eine unbekannte Vielzahl von Gläubigern gegenüber, sondern lediglich die betroffene Entschädigungseinrichtung. Gleichwohl wäre das Risiko, das der Wirtschaftsprüfer übernähme, ebenso unüberschaubar wie bei einer Haftung gegenüber den Kunden des zu prüfenden Instituts. In einer Schadensersatzforderung der Entschädigungseinrichtung gegen den Wirtschaftsprüfer wären - begrenzt auf die in § 4 Abs. 2 ESAEG bestimmten Summen - die Ansprüche der betroffenen Anleger gebündelt. Der Schaden der Einrichtung bestünde nämlich aus den Beträgen , die sie als Entschädigung an die - zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Bundesanstalt ihrer Zahl und der Höhe ihrer Einlage nach regelmäßig unbekannten - Anleger zu leisten hatte.

41

Weder dem Auftragsschreiben vom 7. August 2002 noch sonstigen Umständen ist ein Hinweis darauf zu entnehmen, dass die Beklagte über die Wahrnehmung der Aufgaben und Belange der Bundesanstalt hinaus - höchst haftungsträchtige - Leistungen im Interesse der Klägerin erbringen sollte. Im Gegenteil spricht die Tatsache, dass die die Haftung der Beklagten einschränkenden Bestimmungen der AAB (Nummer 8 Abs. 1 Satz 3 und Nummer 9) in dem Auftragsschreiben der Bundesanstalt ausgenommen wurden und die Be- klagte dies akzeptierte, gegen den Willen der Beteiligten, die Klägerin in den Schutzbereich des Vertrags einzubeziehen. Der Verzicht auf die ansonsten in formularmäßigen Wirtschaftsprüferverträgen üblicherweise enthaltenen Haftungsbeschränkungen hätte jeder Vernunft widersprochen, wenn die Vertragsparteien einen solchen Willen gehabt hätten, da die Beklagte in diesem Fall geradezu existenzgefährdende Risiken eingegangen wäre. Auch aus diesen Gründen ist die Würdigung des Berufungsgerichts, eine stillschweigende Ausdehnung der Haftung zugunsten der Klägerin scheide aus, rechtsfehlerfrei.

42

2. Die Klägerin kann die von ihr geltend gemachte Forderung auch nicht auf einen an sie abgetretenen Schadensersatzanspruch der Bundesanstalt in Verbindung mit dem Rechtsinstitut der Drittschadensliquidation stützen.

43

a) Bei der Drittschadensliquidation macht derjenige, in dessen Person die Voraussetzungen einer Anspruchsnorm mit Ausnahme des Schadens erfüllt sind, einen fremden Schaden geltend (z.B.: BAG NJW 2007, 1302, 1303 Rn. 15). Dieses Rechtsinstitut wird angewandt bei der mittelbaren Stellvertretung , der Obhutspflicht für fremde Sachen und der obligatorischen Gefahrentlastung , wie sie etwa beim Versendungskauf stattfindet (BGH, Urteil vom 17. Januar 2008 - IX ZR 172/06 - NJW-RR 2008, 786, 787 Rn. 18; Palandt/ Heinrichs BGB, 68. Aufl., Vorb v § 249 Rn. 115-117) sowie bei Treuhandverhältnissen (BGH, Urteil vom 4. Dezember 1997 - IX ZR 41/97 - NJW 1998, 1864, 1865). In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist weiterhin anerkannt , dass ein Beamter oder Zivildienstleistender, der nicht bei seinem Dienstherrn eingesetzt ist, für Schäden, die er bei seiner Beschäftigungsstelle verursacht, im Wege der Drittschadensliquidation von seinem Dienstherrn in Anspruch genommen werden kann (BVerwGE 120, 370, 372; VG Lüneburg, Urteil vom 20. Juni 2007 - 1 A 253/05 - juris Rn. 20). Wie auch die Klägerin nicht verkennt, ist hier keiner dieser Fälle gegeben.

44

b) Entgegen der Auffassung der Revision sind die Grundsätze der Drittschadensliquidation nicht auf die vorliegende Fallgestaltung übertragbar, mögen auch die in der Rechtsprechung anerkannten Fallgruppen nicht abschließend sein (so MünchKommBGB/Oetker, 5. Aufl., § 249 Rn. 278; kritisch dazu Staudinger /Schiemann [2005] § Vorbem zu §§ 249 ff Rn. 76). Eine den Anwendungsfällen der Drittschadensliquidation entsprechende Interessenlage besteht im Streitfall nicht.

45

aa) Dieses Rechtsinstitut soll die ungerechtfertigte Entlastung des Schädigers durch eine zufällige Schadensverlagerung verhindern. Es greift deshalb ein, wenn das jeweils geschützte Interesse infolge besonderer Rechtsbeziehungen zwischen dem aus dem Vertrag berechtigten Gläubiger und dem Träger des Interesses dergestalt auf den Dritten verlagert ist, dass der Schaden - aus Sicht des Schädigers zufällig - ihn und nicht den Gläubiger trifft (z.B.: BGHZ 133, 36, 41 m.w.N.; BGH, Urteil vom 17. Januar 2008 aaO; BAG aaO Rn. 15 f; Büdenbender, Vorteilsausgleichung und Drittschadensliquidation bei obligatorischer Gefahrentlastung, 1996, S. 74 f; MünchKommBGB/Oetker aaO Rn. 277; Palandt/Heinrichs aaO Rn. 112; Staudinger/Schiemann aaO Rn. 62; Zugehör in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl., Rn. 1717 f). Das bedeutet, dass der Schaden zumindest auch bei dem Gläubiger entstehen können muss und nicht ausschließlich bei dem Dritten, da im Verhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger nur solche Rechtsgüter geschützt sind, die - wenigstens potentiell - Letzterem zustehen. Anderenfalls kann von vornherein in der Person des Gläubigers kein Schaden eintreten, der auf den Dritten verlagert wird. Die der Klägerin erwachsene Vermögenseinbuße, die gegen sie gerichteten Entschädigungsansprüche der Anleger, konnte jedoch von vornherein nur bei ihr und nicht bei der Bundesanstalt eintreten. Forderungen von Anlegern gegenüber dieser Behörde konnten im Hinblick auf § 4 Abs. 4 FinDAG nicht entstehen.

46

bb) Entgegen der Ansicht der Revision ist weder den oben zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts und des Verwaltungsgerichts Lüneburg (jew. aaO) Abweichendes zu entnehmen noch wird eine zufällige Schadensverlagerung durch die gesetzliche Trennung der Bankenaufsicht und der Entschädigungseinrichtungen bewirkt.

47

(1) In den den oben zitierten Entscheidungen der Verwaltungsgerichte zugrunde liegenden Fallgestaltungen war es rechtlich gerade nicht ausgeschlossen , dass der jeweilige Schaden - die Beschädigung eines Dienstfahrzeuges und die Notwendigkeit des Austauschs einer Schließanlage wegen Schlüsselverlustes - auch bei dem Dienstherrn eingetreten wäre, wenn der jeweilige Bedienstete nicht anderweitig eingesetzt worden wäre.

48

(2) Der Hinweis der Revision, dass ohne die gesetzliche Trennung der der Bundesanstalt obliegenden Bankenaufsicht und der Anlegerentschädigung, für die unter anderem die Klägerin zuständig ist, die Anstalt die geschädigten Anleger hätte entschädigen müssen, vermag das Eingreifen der Drittschadensliquidation in der vorliegenden Fallgestaltung nicht zu begründen.

49

Für die Drittschadensliquidation ist kennzeichnend, dass der Schaden aufgrund der Besonderheiten des Innenverhältnisses zwischen dem Gläubiger der geschuldeten Leistung und dem Träger des geschützten Interesses nicht Ersteren, sondern Letzteren trifft. Dass die Klägerin den Entschädigungsan- sprüchen der Anleger ausgesetzt ist und nicht die Bundesanstalt, beruht jedoch nicht auf dem Innenverhältnis beider Einrichtungen, sondern insbesondere darauf , dass die Anstalt im Außenverhältnis zu den Anlegern nicht haftet (§ 4 Abs. 4 FinDAG) und nur die Klägerin Entschädigungen schuldet (§ 4 Abs. 1 ESAEG).

50

Darüber hinaus kommt eine Drittschadensliquidation nur in Betracht, wenn die "Zufälligkeit" der Schadensverlagerung Folge der bestehenden Rechtslage ist. In der hier gegebenen Fallgestaltung liegt aber nach der Gesetzeslage weder eine Schadensverlagerung noch ein zufälliges Ergebnis vor. Vielmehr beruht es auf einer Entscheidung des Gesetzgebers, dass die Anlegerentschädigung allein Aufgabe der Entschädigungseinrichtungen gemäß § 6 ESAEG und nicht der Bundesanstalt ist. Darauf, dass bei einer denkbaren anderen Gestaltung der Rechtslage durch den Gesetzgeber der in den Entschädigungsleistungen bestehende Schaden die Bundesanstalt hätte treffen können, kommt es nicht an.

51

3. Einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (Art. 234 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 lit. b EGV) bedarf es nicht, da die maßgeblichen Richtlinien des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 1994 über Einlagensicherungssysteme (94/19/EG, ABl Nr. L 135 vom 31. Mai 1994, S. 5 ff) und vom 3. März 1997 über Systeme für die Entschädigung der Anleger (97/9/EG, ABl Nr. L 84 vom 26. März 1997, S. 22 ) keine Regelungen über Regressansprüche der Einlagensicherungseinrichtungen enthalten, so dass sich europarechtliche Fragen nicht stellen.

Tatbestand

1

Die Klägerin macht in gewillkürter Prozessstandschaft Schadensersatzansprüche der P. E. D. (im Folgenden PE), einer Gesellschaft nach dem Recht der Cayman Islands, und der 3D KG (im Folgenden 3D KG) im Zusammenhang mit dem Erwerb von Aktien der W. Aktiengesellschaft (im Folgenden W. AG) geltend. Die Aktien wurden Anfang des Jahres 2000 zum ganz überwiegenden Teil von B. W. , dem alleinvertretungsberechtigen Vorstandsvorsitzenden der Gesellschaft, gehalten. Die Beklagten zu 2 und 3 hielten Anteile von 3,4 und 3 v.H. Ein für das Frühjahr 2000 geplanter Börsengang der Gesellschaft scheiterte, nachdem sich die als Konsortialführerin vorgesehene Bank, die Beklagte zu 3, aus dem Engagement zurückgezogen hatte. Im Anschluss hieran erwarben die PE und die 3D KG im Hinblick auf einen späteren Börsengang als sogenannte Pre-IPO-Investoren (IPO = Initial Public Offering ) Aktien im Wert von 51 v.H. des Grundkapitals durch mehrere Verträge vom 18. April/3. Mai 2000 zum Kaufpreis von insgesamt 61.200.004,55 DM. W. ließ sich bei den Vertragsverhandlungen durch Rechtsanwalt Dr. B. vertreten, der bei dem Erwerb der von den Beklagten zu 2 und 3 gehaltenen Aktien als Treuhänder für die PE unddie 3D KG auftrat. Auf Seiten der Erwerberinnen führte der stellvertretende Aufsichtsratsvorsitzende der W. AG D. , zugleich Vertreter der 3D KG, die Verhandlungen. Die W. AG wurde im Juni 2000 mit der Wo. AG verschmolzen; über das Vermögen dieser Gesellschaft wurde 2001 das Insolvenzverfahren eröffnet. Hintergrund war, dass unter der maßgeblichen Federführung von W. , der durch Urteil der Strafkammer des Landgerichts M. wegen Betruges in 95 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt wurde, die Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen der Gesellschaft infolge simulierter Geschäftsvorfälle und nicht korrekt bezeichneter Lagerbestände kein zutreffendes Bild über die Ertragskraft des Unternehmens vermittelten. Wegen Scheinbuchungen wurde gegen W. seit Oktober 1999 ermittelt; am 27. Oktober 1999 fand eine Durchsuchung der Geschäftsräume der W. AG statt.

2

Beklagte Die zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, war mit der Pflichtprüfung der Gesellschaft für das Geschäftsjahr 1998/99 (Jahresabschluss zum 30. September 1999 unter Einbeziehung der Buchführung und des Lage- berichts für den Zeitraum 1. Oktober 1998 bis 30. September 1999) und das vom 1. Oktober bis 30. November 1999 reichende Rumpfgeschäftsjahr befasst und erteilte mit Prüfberichten vom 19. November 1999 und 17. Dezember 1999 einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk. Im Auftrag des Vorstands der W. AG fertigte sie ferner über Warenlieferungen und Warenbezüge der Gesellschaft mit ausgewählten Kunden im Zeitraum von Oktober 1998 und September 1999 am 19. November 1999 eine sondergutachtliche Stellungnahme, in der auch auf konkrete Fragen der Steuerfahndungsstelle des Finanzamts M. eingegangen wurde. Auf Bitten des Beklagten zu 2, seinerzeit Finanzvorstand der Gesellschaft, nahm die Beklagte zu 1 am 31. Januar 2000 zur Problematik behaupteter Scheingeschäfte und zu den zur Überprüfung dieses Vorwurfs von ihr durchgeführte Untersuchungen erneut Stellung. Schließlich wurde die Beklagte zu 1 im Hinblick auf die geplante Börseneinführung im Sommer 1999 durch die Beklagte zu 3 mit der Erstellung eines Due-DiligenceReview beauftragt, der nicht unterschrieben ist und auf jeder Seite den Vermerk "Entwurf" trägt.

3

Die Klägerin wirft den Beklagten vor, sie hätten von den Manipulationen W. 's Kenntnis gehabt. Die Haftung der Beklagten zu 1 ergebe sich aus ihren unrichtigen Bestätigungsvermerken und gutachtlichen Stellungnahmen. Die Erwerberinnen seien in den Schutzbereich der hierüber geschlossenen Verträge einbezogen, da es der Beklagten zu 1 erkennbar gewesen sei, dass ihre gutachtlichen Äußerungen im Rahmen der Veräußerung der Aktien der W. AG Verwendung finden sollten.

4

Das Landgericht hat die Klage ohne Beweisaufnahme insgesamt abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin, soweit sie die Klage gegen die Beklagte zu 3 betraf, zurückgewiesen und im Übrigen das Urteil aufgehoben und das Verfahren an das Landgericht zurückverwiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision der Beklagten zu 1 begehrt diese für ihr Prozessrechtsverhältnis mit der Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

5

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit es die gegen die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) gerichtete Klage betrifft, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6

Während das Landgericht eine Haftung der Beklagten für die von ihr vorgenommenen Pflichtprüfungen gegenüber den Erwerberinnen nach § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB verneint und eine solche auch nicht aufgrund einer ausdrücklichen oder konkludenten Vereinbarung für gegeben gehalten hat, kommt nach Auffassung des Berufungsgerichts eine Dritthaftung der Beklagten in Betracht. Sie ergebe sich aus dem Umstand, dass zum Zeitpunkt der Erteilung der Prüfaufträge ein Börsengang der W. AG konkret geplant gewesen sei. Der Börsengang habe die Erstellung eines Verkaufsprospektes vorausgesetzt, in den die Bilanzen sowie die Gewinn- und Verlustrechnungen der Gesellschaft für die letzten drei Geschäftsjahre, die Bestätigungsvermerke der Abschlussprüfer sowie deren Namen, Anschrift und Berufsbezeichnung aufzunehmen gewesen seien. Danach sei für beide Vertragspartner des Prüfungsauftrags klar gewesen , dass die Bestätigungsvermerke und die genannten Informationen über die Beklagte gegenüber Käufern von Aktien im Zuge des Börsengangs Verwendung finden würden mit dem Ziel, die Anlagebereitschaft der Anleger positiv zu beeinflussen. Wenn es auch nicht zu dem vorgesehenen Börsengang gekommen sei, sei der Beklagten spätestens im Zuge der Aufsichtsratssitzung der W. AG vom 11. Februar 2000 bekannt geworden, dass ein Pre-IPO-Investor in die Gesellschaft aufgenommen werden solle, um den Börsengang zu einem späteren Zeitpunkt zu verwirklichen. Dabei sei ihr deutlich geworden und sie sei damit einverstanden gewesen, dass ihre Bestätigungsvermerke Grundlage für dessen Investitionsentscheidung sein sollten. Ob der Beklagten im Hinblick auf ihre Prüfungstätigkeit Pflichtverletzungen vorzuwerfen seien, bedürfe einer umfangreichen Beweisaufnahme, die das Landgericht vornehmen müsse, weil es bei seiner Entscheidung die Frage der Einbeziehung Dritter in den Schutzbereich von Prüfungsverträgen und die dazu ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung völlig unberücksichtigt gelassen habe.

II.

7

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

8

1. Hat das Berufungsgericht - wie hier in Bezug auf das Prozessrechtsverhältnis zur beklagten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - das Urteil der Vorinstanz wegen eines Verfahrensfehlers aufgehoben, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, kann mit der Revision nur geltend gemacht werden, die ausgesprochene Aufhebung und Zurückverweisung verstoße gegen das Gesetz (BGH, Urteile vom 24. Februar 1983 - IX ZR 35/82 - NJW 1984, 495; vom 21. Oktober 1992 - XII ZR 125/91 - NJW-RR 1993, 442, 443; Beschluss vom 18. Februar 1997 - XI ZR 317/95 - NJW 1997, 1710; Urteil vom 19. März 2003 - IV ZR 233/01 - NJW-RR 2003, 1572). Dabei ist die Frage, ob ein Verfahrensmangel vorliegt, nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom materiell-rechtlichen Standpunkt des Erstrichters aus zu beurteilen, und zwar auch dann, wenn dieser verfehlt ist (vgl. Urteil vom 21. Oktober 1992 aaO m.w.N.). Hieran ist auch unter Geltung der durch das Zivilprozessreformgesetz vom 27. Juli 2001 (BGBl I S. 1887) neu gefassten Vorschrift des § 538 ZPO, die in Absatz 1 die Pflicht zur eigenen Sachentscheidung durch das Berufungsgericht hervorhebt und in Absatz 2 die Ausnahmen von diesem Grundsatz gegenüber dem früheren Recht eingeschränkt hat (vgl. BT-Drucks. 14/4722 S. 102), festzuhalten.

9

2. Nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO, auf den das Berufungsgericht seine Entscheidung gestützt hat, darf die Sache unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverwiesen werden - den erforderlichen Antrag hatte die Klägerin gestellt -, soweit das Verfahren an einem wesentlichen Mangel leidet und aufgrund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist. Mit Recht rügt die Revision , dass das Berufungsgericht gemessen an diesen Voraussetzungen die Sache nicht zurückverweisen durfte, sondern selbst zu entscheiden hatte.

10

a) Es erscheint schon zweifelhaft, ob dem Landgericht überhaupt ein Verfahrensfehler unterlaufen ist. Denn zunächst einmal beruht seine Auffassung , eine Haftung der Beklagten scheide nach § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB aus und sie bestehe auch nicht aufgrund einer ausdrücklichen oder konkludenten Vereinbarung, auf einer materiell-rechtlichen Würdigung. Richtig ist, was die Klägerin in der Berufungsinstanz beanstandet hat, dass sich das Landgericht in der knappen Begründung seiner Entscheidung nicht näher mit der Frage auseinandergesetzt hat, ob die mit der Beklagten geschlossenen Prüfverträge für die Erwerberinnen Schutzwirkungen entfalten konnten. Soweit man den oben wiedergegebenen Begründungselementen entnehmen wollte, das Landgericht habe diese Frage - mehr oder weniger unausgesprochen - verneint, wäre auch dies eine materiell-rechtliche Würdigung, die keinen Anlass zu einer Zurückverweisung böte. Allerdings prüft das Landgericht im Zusammenhang mit seiner Auffassung, die Haftung sei auch nicht - ausdrücklich oder konkludent - durch vertragliche Vereinbarung begründet worden, ob man einen solchen Vertragsschluss in der von der Klägerin behaupteten Zusendung der Kaufvertragsentwürfe an die Beklagte sehen könnte. Auf die - andere - Frage, ob sich aus der Erteilung der Prüfaufträge durch die W. AG Schutzwirkungen für einen Pre-IPOInvestor ergaben, ist das Landgericht nicht ausdrücklich eingegangen. Es erscheint jedoch zweifelhaft, ob man hierin - wie die Klägerin dies für richtig hält - einen schweren Verfahrensmangel in Gestalt der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu sehen hat, der unter den weiteren Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO eine Zurückverweisung rechtfertigen könnte (vgl. etwa zur grundlegenden Verkennung des Prozessstoffs Senatsurteil vom 5. April 1990 - III ZR 4/89 - NJW-RR 1990, 1500, 1501; Urteil vom 3. November 1992 - VI ZR 361/91 - NJW 1993, 538 f, jeweils m.w.N.).

11

b) Einer abschließenden Beantwortung dieser Frage bedarf es jedoch nicht, weil das Berufungsgericht die Sache bei richtiger Anwendung des materiellen Rechts, wie die Revision mit Recht rügt, nicht hätte zurückverweisen dürfen. Insoweit ist das Revisionsgericht auch bei einer kassatorischen Entscheidung zur Nachprüfung des materiellen Rechts berechtigt (vgl. BGHZ 31, 358, 363 f; Urteile vom 24. Februar 1983 - IX ZR 35/82 - NJW 1984, 495; vom 21. Oktober 1992 - XII ZR 125/91 - NJW-RR 1993, 442, 443; vom 19. März 2003 - IV ZR 233/01 - NJW-RR 2003, 1572). Denn auf der - nicht zutreffenden - Annahme des Berufungsgerichts, die Erwerberinnen seien in den Schutzbereich der Prüfverträge einbezogen worden und deswegen bedürfe es einer umfangreichen Beweisaufnahme, beruht seine Entscheidung, die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.

12

aa) Im Ausgangspunkt zutreffend gibt das Berufungsgericht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - auch des Senats - wieder, wonach sich aus einem Vertrag Schutzwirkungen für einen Dritten, der selbst keinen Anspruch auf die Hauptleistung aus dem Vertrag hat, ergeben können. Dies gilt etwa für Verträge, mit denen der Auftraggeber von einer Person, die über eine besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügt, ein Gutachten oder eine gutachtliche Äußerung bestellt, um davon gegenüber einem Dritten Gebrauch zu machen (vgl. Senatsurteil vom 2. April 1998 - III ZR 245/96 - BGHZ 138, 257, 260 f m.w.N.). Die Beklagte als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gehört prinzipiell zu einem Personenkreis, dessen Stellungnahmen aufgrund der Sachkunde und der von ihm erwarteten Unabhängigkeit, Gewissenhaftigkeit und Unparteilichkeit - insbesondere bei Prüfungsaufträgen - von besonderer Bedeutung sind und Grundlage für Entscheidungen Dritter im wirtschaftlichen und finanziellen Bereich sein können. Nicht zufällig betreffen daher einige Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, in denen aus einem Vertrag Schutzwirkungen für Dritte oder eine Haftung aus Vertrauensgesichtspunkten in Rede standen, Angehörige dieses Berufsstands (vgl. Urteile BGHZ 145, 187, 197 f; vom 8. Juni 2004 - X ZR 283/02 - NJW 2004, 3420, 3421; Senatsurteile BGHZ 138, 257 und vom 15. Dezember 2005 - III ZR 424/04 - WM 2006, 423, 425).

13

bb) Kommt es für die Annahme einer Schutzwirkung daher wesentlich darauf an, dass eine von Sachkunde geprägte Stellungnahme oder Begutachtung den Zweck hat, Vertrauen eines Dritten zu erwecken und - für den Sachkundigen hinreichend deutlich erkennbar - Grundlage einer Entscheidung mit wirtschaftlichen Folgen zu werden, genügt dies für eine - von der Rechtsprechung entwickelte - Vertragshaftung gegenüber dem Dritten allein indes nicht. So kommt Bestätigungsvermerken von Abschlussprüfern schon aufgrund verschiedener Publizitätsvorschriften, wie z.B. § 325 Abs. 1 HGB oder der im Zusammenhang mit einer Börseneinführung vom Berufungsgericht herangezogene § 30 Abs. 1 der Börsenzulassungs-Verordnung (hier i.d.F. vom 9. September 1998, BGBl. I S. 2832; aufgehoben durch Art. 4 Nr. 7 des ProspektrichtlinieUmsetzungsgesetzes vom 22. Juni 2005, BGBl. I S. 1698, 1716), die Bedeutung zu, Dritten einen Einblick in die wirtschaftliche Situation des publizitätspflichtigen Unternehmens zu gewähren und ihnen, sei es als künftigen Kunden, sei es als an einer Beteiligung Interessierten, für ihr beabsichtigtes Engagement eine Beurteilungsgrundlage zu geben. Ungeachtetdieser auf Publizität und Vertrauensbildung angelegten Funktion hat der Gesetzgeber die Verantwortlichkeit des Abschlussprüfers für eine Pflichtprüfung, wie sie auch hier vorgenommen wurde, wegen einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Verletzung von Pflichten nach § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB auf Ansprüche der Kapitalgesellschaft und, wenn ein verbundenes Unternehmen geschädigt worden ist, auf Ansprüche dieses Unternehmens beschränkt. Gläubigern wie Aktionären gegenüber haftet er nach dieser Bestimmung nicht. Der Senat hat in seinem Urteil vom 2. April 1998 zwar befunden, diese gesetzliche Regelung schließe Ansprüche von Dritten nach Maßgabe der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Dritthaftung Sachkundiger nicht von vornherein aus; der unmittelbare Anwendungsbereich des § 323 Abs. 1 HGB werde nicht durch eine Dritthaftung berührt , die wesentlich darauf beruhe, dass es Sache der Vertragsparteien sei zu bestimmen, gegenüber welchen Personen eine Schutzpflicht begründet werden solle (vgl. BGHZ 138, 257, 261). Er hat aber zugleich anerkannt, dass die gesetzgeberische Intention, das Haftungsrisiko des Abschlussprüfers angemessen zu begrenzen, auch im Rahmen der vertraglichen Dritthaftung zu beachten sei und die Einbeziehung einer unbekannten Vielzahl von Gläubigern, Gesellschaftern oder Anteilserwerbern in den Schutzbereich des Prüfauftrags dieser Tendenz zuwiderliefe. In einem neueren Urteil, das eine freiwillige Prüfung betraf , die nach den Maßstäben der §§ 316, 317 HGB vorgenommen wurde, hat der Senat entschieden, ein Zeichnungsinteressent könne billigerweise keinen weitergehenden Drittschutz erwarten als in Fällen einer Pflichtprüfung (Urteil vom 15. Dezember 2005 - III ZR 424/04 - WM 2006, 423, 425). Diese vom Senat als restriktiv verstandene Anwendung von Grundsätzen der vertraglichen Dritthaftung im Bereich der Pflichtprüfung ist auch im Hinblick auf das Gesetzgebungsverfahren zu dem am 1. Mai 1998 in Kraft getretenen Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich vom 27. April 1998 (BGBl. I S. 786) geboten. Nach der Stellungnahme des Bundesrates zum Gesetzentwurf der Bundesregierung sollte § 323 Abs. 1 HGB ein weiterer Satz angefügt werden , wonach der Abschlussprüfer anderen als den in Satz 3 Genannten für eine fahrlässige Verletzung seiner Pflichten nicht hafte. In der Begründung hierzu wurde ausgeführt, wenn die Frage eines Schadensersatzes der Rechtsprechung überlassen werde, bedeute dies für den Abschlussprüfer das Vorliegen von unkalkulierbar hohen wirtschaftlichen Risiken (BT-Drucks. 13/9712 S. 35). Zu einer entsprechenden Regelung kam es nicht, weil der Rechtsausschuss des Bundestages dies im Hinblick auf den Wortlaut des § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB und unter Berücksichtigung eines Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main (WPK-Mitteilungen 1997, 236) für entbehrlich hielt (BT-Drucks. 13/10038 S. 25). Der Senat sieht sich durch den Gang dieses Gesetzgebungsverfahrens nicht veranlasst, seine im Urteil vom 2. April 1998 vertretene Auffassung einer grundsätzlichen Anwendbarkeit der Grundsätze über die vertragliche Dritthaftung im Bereich von Pflichtprüfungen aufzugeben. Es ist jedoch erneut zu unterstreichen , dass an die Annahme einer vertraglichen Einbeziehung eines Dritten in den Schutzbereich strenge Anforderungen gestellt werden müssen. Diese waren in der dem Senatsurteil BGHZ 138, 257 zugrunde liegenden Fallgestaltung , in der es während der Prüftätigkeit zu einer Kontaktaufnahme des Dritten mit dem Prüfer gekommen war, gegeben.

14

cc) Gemessen an diesen Maßstäben, die das Berufungsgericht nicht beachtet hat, weshalb der Senat an dessen Auslegung nicht gebunden ist, kommt den zwischen der W. AG und der Beklagten am 1./8. Oktober 1999 für das Geschäftsjahr 1998/99 und am 29./30. November 1999 für das Rumpfgeschäftsjahr 1. Oktober bis 30. November 1999 geschlossenen Prüfverträgen keine Schutzwirkung für die späteren Erwerberinnen zu. Im Zeitpunkt der Erteilung der Prüfaufträge stand ein solcher Erwerb nicht im Raum, vielmehr war daran gedacht, dass die W. AG an die Börse gehen sollte. Soweit das Berufungsgericht darauf abstellt, vor der geplanten Börseneinführung habe ein Verkaufsprospekt erstellt werden müssen, in dem über die Bestätigungsvermerke sowie den Namen und die Berufsbezeichnung der Beklagten hätte informiert werden müssen, gibt dies den Inhalt des § 30 Abs. 1 Börsenzulassungs-Verordnung zwar zutreffend wieder. Richtig ist auch, dass durch solche Angaben die Anlagebereitschaft von an einer Beteiligung interessierten Dritten positiv beeinflusst werden kann. Jeden in solcher Weise an einer Beteiligung Interessierten in den Schutzbereich der Prüfverträge einzubeziehen, wäre jedoch ein offener Widerspruch gegen die in § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Wertung, die die Gerichte zu beachten haben. Eine andere Frage ist, ob ein Wirtschaftsprüfer als Garant aus Prospekthaftung oder wegen eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Schadensersatz schuldet, wenn er die Prüfung eines Verkaufsprospekts übernommen hat und ihm hierbei Fehler unterlaufen sind (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - X ZR 283/02 - NJW 2004, 3420). Eine solche Fallkonstellation liegt jedoch nicht vor, und zur Herausgabe eines Verkaufsprospekts kam es im Hinblick auf die Absage des Börsengangs nicht.

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Als Anknüpfungspunkt (und Mindestvoraussetzung) für eine Dritthaftung käme daher von vornherein nur in Betracht, dass der Beklagten zu einem späteren Zeitpunkt bekannt geworden wäre, ein als Pre-IPO-Investor interessierter Dritter warte ihre Begutachtung ab, um über ein mögliches Engagement zu entscheiden. Ein solcher Geschehensablauf ist jedoch weder von der Klägerin behauptet noch vom Berufungsgericht festgestellt. Soweit sich das Berufungsgericht auf die Aufsichtsratssitzung vom 11. Februar 2000 bezieht, in der über den Rückzug der Konsortialbank und die Möglichkeit gesprochen wurde, nach einem Pre-IPO-Investor zu suchen und den Börsengang hinauszuschieben, erlaubt der zugrunde gelegte Geschehensablauf eine Einbeziehung der späteren Erwerberinnen in die Prüfverträge nicht. Anders als in dem dem Senatsurteil BGHZ 138, 257 zugrunde liegenden Fall, in dem es während der Prüftätigkeit zu einem Kontakt des Dritten mit dem Prüfer kam, war hier die Prüfung bereits seit geraumer Zeit mit den Testaten vom 19. November 1999 und vom 17. Dezember 1999 abgeschlossen. Die Anwesenheit des Prüfers in der Aufsichtsratssitzung beruhte auf § 171 Abs. 1 Satz 2 AktG; die Beklagte genügte daher einer gesetzlichen Pflicht, um den Aufsichtsrat bei seiner Prüfung des Jahresabschlusses , des Lageberichts und des Gewinnverwendungsvorschlags zu unterstützen. Der Umstand, dass in dieser Sitzung in Anwesenheit des Prüfers erörtert wurde, man beabsichtige jetzt, einen Pre-IPO-Investor in die Gesellschaft aufzunehmen und dann den Börsengang durchzuführen, genügt nicht für die Annahme, es habe zwischen den Parteien der Prüfverträge eine stillschweigende Übereinkunft bestanden, einen Pre-IPO-Investor in den Schutzbereich der Prüfverträge einzubeziehen. Da ein Bestätigungsvermerk ohnehin einen publizitätspflichtigen Vorgang darstellt, andererseits die Haftung des Ab- schlussprüfers im Zusammenhang damit nach § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB beschränkt ist, kann das bloße Wissen um oder die Erkennbarkeit von Bemühungen , anstelle eines zunächst geplanten Börsengangs einen Pre-IPO-Investor zu finden, keine Dritthaftung auslösen. Zum einen steht einer entsprechenden Erwartung des Vertragspartners schon die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten enthaltene Klausel entgegen, wonach die Weitergabe beruflicher Äußerungen des Wirtschaftsprüfers an einen Dritten seiner schriftlicher Zustimmung bedürfe. Zum anderen kann aber auch ein möglicher Erwerber , dem - wie hier über das Aufsichtsratsmitglied D. , der nach dem Vortrag der Klägerin als späterer Vertreter der Erwerberseite bei den Vertragsverhandlungen aufgetreten ist - das Scheitern des Börsengangs und die hierfür angeführten Gründe bekannt waren, billigerweise nicht erwarten, die bloße Erkennbarkeit der Relevanz der Bestätigungsvermerke genüge für eine vertragliche Haftung, sofern es an einer ausdrücklich erhobenen Verwahrung hiergegen fehle. Eine stillschweigende Ausdehnung der Haftung auf Dritte kommt daher grundsätzlich nicht in Betracht, wenn nicht deutlich wird, dass vom Abschlussprüfer im Drittinteresse eine besondere Leistung erwartet wird, die über die Erbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Pflichtprüfung hinausgeht.

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3. Kommt es daher im Weiteren nicht auf die Frage an, ob die Beklagte ihre Pflichten aus den Prüfverträgen verletzt hat, ist der zurückverweisenden Entscheidung des Berufungsgerichts die Grundlage entzogen. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Deliktsrechtliche Ansprüche hat das Berufungsgericht noch nicht geprüft. Soweit das Berufungsgericht der behaupteten Übergabe des Due-Diligence-Review keine rechtliche Bedeutung beigemessen hat, hat es Gelegenheit , sich mit den Rügen der Revisionserwiderung auseinanderzusetzen.