Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 28. Juni 2016 - I-24 U 170/15

ECLI:ECLI:DE:OLGD:2016:0628.I24U170.15.00
bei uns veröffentlicht am28.06.2016

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 24. September 2015 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung wegen des Räumungs- und Herausgabeanspruchs durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von € 10.000,00, die Vollstreckung wegen des Zahlungsanspruchs durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.


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(1) Auf Mietverhältnisse über Grundstücke sind die Vorschriften der §§ 550, 554, 562 bis 562d, 566 bis 567b sowie 570 entsprechend anzuwenden. (2) Auf Mietverhältnisse über Räume, die keine Wohnräume sind, sind die in Absatz 1 genannten Vorschrif

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 570 Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts


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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 566 Kauf bricht nicht Miete


(1) Wird der vermietete Wohnraum nach der Überlassung an den Mieter von dem Vermieter an einen Dritten veräußert, so tritt der Erwerber anstelle des Vermieters in die sich während der Dauer seines Eigentums aus dem Mietverhältnis ergebenden Rechte un

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 556 Vereinbarungen über Betriebskosten


(1) Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass der Mieter Betriebskosten trägt. Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder das Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebr

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären: 1. Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2. Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3. Urteile,

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 546 Rückgabepflicht des Mieters


(1) Der Mieter ist verpflichtet, die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben. (2) Hat der Mieter den Gebrauch der Mietsache einem Dritten überlassen, so kann der Vermieter die Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses auch

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 543 Außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund


(1) Jede Vertragspartei kann das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vert

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 535 Inhalt und Hauptpflichten des Mietvertrags


(1) Durch den Mietvertrag wird der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. Der Vermieter hat die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und s

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie 1. das Berufungsgericht in dem Urteil oder2. das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn 1. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 533 Klageänderung; Aufrechnungserklärung; Widerklage


Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn 1. der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und2. diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entsche

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung


(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen. (2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der

Zivilprozessordnung - ZPO | § 519 Berufungsschrift


(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt. (2) Die Berufungsschrift muss enthalten: 1. die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;2. die Erklärung, dass gegen dieses Ur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 517 Berufungsfrist


Die Berufungsfrist beträgt einen Monat; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 389 Wirkung der Aufrechnung


Die Aufrechnung bewirkt, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 388 Erklärung der Aufrechnung


Die Aufrechnung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. Die Erklärung ist unwirksam, wenn sie unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung abgegeben wird.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 387 Voraussetzungen


Schulden zwei Personen einander Leistungen, die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind, so kann jeder Teil seine Forderung gegen die Forderung des anderen Teils aufrechnen, sobald er die ihm gebührende Leistung fordern und die ihm obliegende Leistung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 320 Einrede des nicht erfüllten Vertrags


(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzel

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 310 Anwendungsbereich


(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermöge

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 309 Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit


Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam 1. (Kurzfristige Preiserhöhungen) eine Bestimmung, welche die Erhöhung des Entgelts für Waren oder Leistungen vorsieht, die

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben,

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 291 Prozesszinsen


Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Ab

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden


(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. (2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgelt

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners


(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheid

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

Zivilprozessordnung - ZPO | § 265 Veräußerung oder Abtretung der Streitsache


(1) Die Rechtshängigkeit schließt das Recht der einen oder der anderen Partei nicht aus, die in Streit befangene Sache zu veräußern oder den geltend gemachten Anspruch abzutreten. (2) Die Veräußerung oder Abtretung hat auf den Prozess keinen Einf

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 274 Wirkungen des Zurückbehaltungsrechts


(1) Gegenüber der Klage des Gläubigers hat die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts nur die Wirkung, dass der Schuldner zur Leistung gegen Empfang der ihm gebührenden Leistung (Erfüllung Zug um Zug) zu verurteilen ist. (2) Auf Grund einer so

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 273 Zurückbehaltungsrecht


(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweiger

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 259 Umfang der Rechenschaftspflicht


(1) Wer verpflichtet ist, über eine mit Einnahmen oder Ausgaben verbundene Verwaltung Rechenschaft abzulegen, hat dem Berechtigten eine die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung mitzuteilen und, soweit Belege

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 130 Wirksamwerden der Willenserklärung gegenüber Abwesenden


(1) Eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, wird, wenn sie in dessen Abwesenheit abgegeben wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm zugeht. Sie wird nicht wirksam, wenn dem anderen vorher oder gleichzeitig ein Wide

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

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Tenor I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 07. Juli 2004 – 2 O 391/99 – im Kostenpunkt aufgehoben, im Übrigen teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

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Die Berufungsfrist beträgt einen Monat; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

(1) Die Rechtshängigkeit schließt das Recht der einen oder der anderen Partei nicht aus, die in Streit befangene Sache zu veräußern oder den geltend gemachten Anspruch abzutreten.

(2) Die Veräußerung oder Abtretung hat auf den Prozess keinen Einfluss. Der Rechtsnachfolger ist nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Gegners den Prozess als Hauptpartei an Stelle des Rechtsvorgängers zu übernehmen oder eine Hauptintervention zu erheben. Tritt der Rechtsnachfolger als Nebenintervenient auf, so ist § 69 nicht anzuwenden.

(3) Hat der Kläger veräußert oder abgetreten, so kann ihm, sofern das Urteil nach § 325 gegen den Rechtsnachfolger nicht wirksam sein würde, der Einwand entgegengesetzt werden, dass er zur Geltendmachung des Anspruchs nicht mehr befugt sei.

(1) Der Mieter ist verpflichtet, die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben.

(2) Hat der Mieter den Gebrauch der Mietsache einem Dritten überlassen, so kann der Vermieter die Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses auch von dem Dritten zurückfordern.

(1) Eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, wird, wenn sie in dessen Abwesenheit abgegeben wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm zugeht. Sie wird nicht wirksam, wenn dem anderen vorher oder gleichzeitig ein Widerruf zugeht.

(2) Auf die Wirksamkeit der Willenserklärung ist es ohne Einfluss, wenn der Erklärende nach der Abgabe stirbt oder geschäftsunfähig wird.

(3) Diese Vorschriften finden auch dann Anwendung, wenn die Willenserklärung einer Behörde gegenüber abzugeben ist.

(1) Jede Vertragspartei kann das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.
dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird,
2.
der Mieter die Rechte des Vermieters dadurch in erheblichem Maße verletzt, dass er die Mietsache durch Vernachlässigung der ihm obliegenden Sorgfalt erheblich gefährdet oder sie unbefugt einem Dritten überlässt oder
3.
der Mieter
a)
für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug ist oder
b)
in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht.
Im Falle des Satzes 1 Nr. 3 ist die Kündigung ausgeschlossen, wenn der Vermieter vorher befriedigt wird. Sie wird unwirksam, wenn sich der Mieter von seiner Schuld durch Aufrechnung befreien konnte und unverzüglich nach der Kündigung die Aufrechnung erklärt.

(3) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Mietvertrag, so ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Dies gilt nicht, wenn

1.
eine Frist oder Abmahnung offensichtlich keinen Erfolg verspricht,
2.
die sofortige Kündigung aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist oder
3.
der Mieter mit der Entrichtung der Miete im Sinne des Absatzes 2 Nr. 3 in Verzug ist.

(4) Auf das dem Mieter nach Absatz 2 Nr. 1 zustehende Kündigungsrecht sind die §§ 536b und 536d entsprechend anzuwenden. Ist streitig, ob der Vermieter den Gebrauch der Mietsache rechtzeitig gewährt oder die Abhilfe vor Ablauf der hierzu bestimmten Frist bewirkt hat, so trifft ihn die Beweislast.

(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).

(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 1/11 Verkündet am:
18. Juli 2012
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b, § 560 Abs. 4, § 569 Abs. 3 Nr. 3
Kommt der Mieter mit der Zahlung von durch den Vermieter nach § 560 Abs. 4
BGB einseitig erhöhten Betriebskostenvorauszahlungen in Verzug, scheitert
eine (auch) darauf gestützte fristlose Kündigung des Vermieters nicht daran,
dass der Vermieter den Mieter nicht vor Ausspruch der Kündigung auf Zahlung
der erhöhten Betriebskosten verklagt hat.
BGH, Urteil vom 18. Juli 2012 - VIII ZR 1/11 - LG Potsdam
AG Königs Wusterhausen
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Juli 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Hessel,
die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 9. Dezember 2010 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens und des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin ist Mieterin einer Wohnung der Beklagten in S. . Gemäß § 3 des zwischen den Parteien bestehenden Mietvertrags vom 1. Au- gust 1997 betrug die Grundmiete zunächst 649,16 DM (= 331,91 €) zuzüglich 110,61 DM (= 56,55 €) Betriebskostenvorauszahlungen und 51,89 DM (= 26,53 €) Vorauszahlungen für die Heiz- und Warmwasserkosten. Die Vorauszahlungen für Heizung und Warmwasser erhöhten sich im Jahr 2000 um 15,41 €, zum 1. Oktober 2003 um weitere 66,46 € sowie zum 1. Oktober 2004 nochmals um 18,74 €.

2
Ab November 2003 zahlte die Klägerin die Erhöhungsbeträge und Teile der Grundmiete nicht. Die Beklagten kündigten wegen der im Zeitraum November 2003 bis Dezember 2004 aufgelaufenen Rückstände das Mietverhältnis mit Erklärung vom 15. Dezember 2004 fristlos.
3
Die Klägerin hat die Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von insgesamt 2.202,94 € wegen mehrerer Mängel der Mietwohnung in Anspruch genommen. Die Beklagten haben im Wege der Widerklage Zahlung von Mietrückständen in Höhe von insgesamt 4.722,70 € für den Zeitraum von No- vember 2003 bis einschließlich Oktober 2007 und Nachforderungen aus der Betriebskostenabrechnung 2002 in Höhe von 797,51 € und aus der Betriebs- kostenabrechnung 2003 in Höhe von 889,40 € verlangt. Zudem haben sie - gestützt auf die fristlose Kündigung vom 15. Dezember 2004 - Räumung und Herausgabe der Wohnung begehrt.
4
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin nur in Höhe eines Betrages von 112,17 € als begründet angesehen und die weitergehende Beru- fung zurückgewiesen.
5
Mit der vom Senat hinsichtlich der Verurteilung zur Räumung zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Widerklageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

7
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:
8
Die Kündigung sei nicht deshalb ausgeschlossen, weil sich der Rückstand teilweise aus Mieterhöhungen wegen der Anpassung von Betriebskostenvorauszahlungen errechne. Dieser Umstand schließe eine Kündigung nicht grundsätzlich aus. Das Mieterschutzgesetz gelte nicht mehr und das Gesetz zur Regelung der Miethöhe habe den Ausschluss einer Kündigung wegen einer Erhöhung der Betriebskostenvorschüsse nicht vorgesehen. Vielmehr sei bei der Frage, ob der Mieter schuldhaft gehandelt habe, zu berücksichtigen, dass der Rückstand auf einer Mieterhöhung beruhe. Es sei hier jedoch von einem Verschulden der Klägerin auszugehen, da sie keine Einsicht in die Berechnungsunterlagen , die den Betriebskostenabrechnungen zu Grunde lagen, genommen habe.

II.

9
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin gemäß § 546 Abs. 1 BGB zur Herausgabe der Mietwohnung verpflichtet ist. Denn die Kündigung der Beklagten vom 15. Dezember 2004 hat das Mietverhältnis wirksam beendet. Aus § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB ergibt sich keine Verpflichtung des Vermieters, den Mieter vor Ausspruch der Kündigung auf Zahlung der Erhöhungsbeträge nach § 560 Abs. 4 BGB zu verklagen.
10
1. Gemäß § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB kann jede Vertragspartei das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund liegt nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB insbesondere vor, wenn der Mieter in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt , mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht.
11
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Das Berufungsgericht hat die Klägerin rechtskräftig zur Zahlung von Miete in Höhe von 1.581,19 € für den Zeitraum von November 2003 bis einschließlich Dezember 2004 verurteilt. Dieser Betrag übersteigt die Miete für zwei Monate.
12
Die Klägerin war zum Zeitpunkt der Kündigung vom 15. Dezember 2004 mit der Entrichtung dieser Miete in Verzug. Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB geltend gemacht habe, da die Beklagten ihr eine zumutbare Einsichtnahme in die Abrechnungsunterlagen verweigert hätten. Denn aus den von der Revision in Bezug genommenen Schriftsätzen ergibt sich nicht, dass die Klägerin diese Einrede - wie erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 2005 - VII ZR 14/04, NJW-RR 2005, 1041 unter II 1 b; Senatsurteil vom 15. April 1987 - VIII ZR 126/86, NJW-RR 1987, 903 unter II 1 b bb) - vor dem Ausspruch der Kündigung erhoben hat. Das Berufungsgericht ist daher zu Recht nicht darauf eingegangen.
13
2. Der fristlosen Kündigung der Beklagten steht entgegen der Auffassung der Revision § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB nicht entgegen.
14
a) Ist der Mieter rechtskräftig zur Zahlung einer erhöhten Miete nach den §§ 558 bis 560 BGB verurteilt worden, so kann der Vermieter nach § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs des Mieters nicht vor Ablauf von zwei Monaten nach rechtskräftiger Verurteilung kündigen, wenn nicht die Voraussetzungen der außerordentlichen fristlosen Kündigung schon wegen der bisher geschuldeten Miete erfüllt sind. Letzteres ist hier nicht der Fall. In den Mietrückständen sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die gemäß § 560 Abs. 4 BGB erhöhten Betriebskostenvorauszahlungen enthalten (66,46 € ab Oktober 2003 und 85,20 € ab Oktober 2004). Der Kündigungsgrund des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB liegt hier nur vor, wenn man die Erhöhungsbeträge nach § 560 Abs. 4 BGB berücksichtigt. Rechnet man diese aus den vom Berufungsgericht als noch geschuldet angesehe- nen Mieten (1.581,19 €) heraus, verbleibt lediglich ein Betrag, der nicht einmal die zweifache Grundmiete erreicht.
15
b) Der Regelungsgehalt des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB ist allerdings umstritten (ausführlich Hinz, NZM 2010, 57, 65 ff.).
16
aa) Nach einer Ansicht besagt die Vorschrift, dass der Vermieter wegen der erhöhungsbedingten Rückstände erst kündigen kann, wenn der Mieter rechtskräftig zur Zahlung der erhöhten Betriebskosten oder -vorauszahlungen verurteilt ist (Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 10. Aufl., § 569 BGB Rn. 70; Hinz, aaO S. 67; Soergel/Heintzmann, BGB, 13. Aufl., § 569 Rn. 28). Der Vermieter wäre somit gezwungen, vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung Zahlungsklage zu erheben, und könnte erst nach Ablauf der Kündigungssperrfrist die Kündigung wegen Zahlungsverzugs aussprechen (LG Hamburg, Urteil vom 30. August 2007 – 307 S 43/07, juris Rn. 3; LG Berlin, GE 1989, 675 ff.; AG Altena, WuM 1988, 25 [zu § 9 Abs. 2 MHG]; LG München I, WuM 1979, 16 f.).
17
bb) Eine andere Ansicht orientiert sich streng am Wortlaut der Vorschrift und sieht die rechtskräftige Verurteilung des Mieters nur als Voraussetzung für die Sperrfrist an und nicht als Voraussetzung für die Kündigung wegen Zahlungsverzugs (Emmerich in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 10. Aufl., § 569 Rn. 33; Sternel, WuM 2009, 699, 704). § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB besagt nach dieser Meinung lediglich, dass dem Mieter, gegen den der Vermieter wegen nicht entrichteter Erhöhungsbeträge nach §§ 559 und 560 BGB Klage erhoben hat, nach rechtskräftiger Verurteilung eine Kündigungssperrfrist von zwei Monaten zusteht. Die Vorschrift sei bei Kündigungen ohne vorangegangene Zahlungsklage daher gar nicht einschlägig (vgl. die Darstellung bei Hinz, aaO S. 65 mwN).
18
cc) Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an.
19
Für diese spricht neben dem engen Wortlaut auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Zunächst gab es eine entsprechende Regelung nur für das Mieterhöhungsverlangen des Vermieters (§ 3 Abs. 5 WKSchG). Sie sollte sicherstellen, dass nicht wegen der während des Klageverfahrens eventuell aufgelaufenen Erhöhungsbeträge alsbald nach der Rechtskraft des Urteils eine Kündigung wegen Zahlungsverzugs erfolgen kann (BT-Drucks. VI/2421, S. 4). Einen Kündigungsschutz des Mieters musste man dabei nur für die während des Klageverfahrens aufgelaufenen Erhöhungsbeträge regeln. Denn in der Zeit davor ist der Mieter durch andere gesetzliche Bestimmungen ausreichend geschützt. Stimmt er einer Erhöhung nicht zu und erhebt der Vermieter nicht innerhalb einer Frist von drei Monaten Klage auf Zustimmung, gilt das Erhöhungsverlangen als nicht gestellt (BT-Drucks. VI/2421, S. 4). Klagt der Vermieter und wird der Mieter zur Zustimmung verurteilt, schuldet der Mieter zwar die erhöhte Miete für die Zeit ab dem dritten auf das Erhöhungsverlangen des Vermieters folgenden Kalendermonat. Diese Schuld wird aber erst mit Rechtskraft des Zustimmungsurteils fällig (Senatsurteil vom 4. Mai 2005 - VIII ZR 94/04, WuM 2005, 396 unter II 2 b aa und bb); der Mieter kann also davor nicht in Zahlungsverzug geraten, so dass der Vermieter ihm auch nicht kündigen kann.

20
Der Gesetzgeber hat die auf die vorgenannte Fallkonstellation zugeschnittene Regelung dann durch § 9 Abs. 2 MHG auch auf Mieterhöhungen nach den §§ 2 bis 7 MHG (und damit auch auf Erhöhungen der Betriebskostenvorauszahlungen gemäß § 4 Abs. 2 MHG) ausgedehnt, weil er dem Mieter auch in diesen Fällen den Schutz der Vorschrift zukommen lassen wollte, "zumal in diesen Fällen die Mieterhöhung durch die Erklärung des Vermieters automatisch wirksam wird" (BT-Drucks. 7/2011, S. 13). Dieser Schutz umfasst aber - wie oben dargestellt - nur die während des Klageverfahrens aufgelaufenen Erhöhungsbeträge und erstreckt sich nicht auf die Zeit vor Erhebung der Klage. § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB ändert daran nichts, da er nach der Gesetzesbegründung nur den Regelungsgehalt von § 9 Abs. 2 MHG übernehmen sollte (BR-Drucks. 439/00, S. 163).
21
Die Interessen des Mieters gebieten es nicht, den Schutzbereich des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB dahingehend auszuweiten, dass der Vermieter vor Erhebung einer Zahlungsklage nicht kündigen kann (Sternel, aaO). Dem steht schon der Ausnahmecharakter dieser Vorschrift im Gesamtzusammenhang der Kündigungsbestimmungen entgegen, der für eine restriktive Handhabung spricht (vgl. Senatsurteil vom 9. Mai 2012 - VIII ZR 327/11, MDR 2012, 753 Rn. 16). Im Übrigen ist der Mieter dadurch geschützt, dass im Rahmen des Kündigungsprozesses geprüft werden muss, ob der Vermieter gemäß § 560 Abs. 4 BGB bei den Vorauszahlungen eine Anpassung auf die verlangte Höhe vornehmen durfte. Der Senat hat mit zwei Urteilen vom 15. Mai 2012 (VIII ZR 245/11 und VIII ZRVIII ZR 246/11, jeweils juris Rn. 16) entschieden, dass eine Anpassung der Vorauszahlungen gemäß § 560 Abs. 4 BGB nur insoweit begründet ist, als sie auf einer auch inhaltlich korrekten Abrechnung beruht. Der Mieter kann durch Einsicht in die Abrechnungsunterlagen nachprüfen, ob die Anpas- sung gemäß § 560 Abs. 4 BGB gerechtfertigt ist oder nicht und welches Prozessrisiko er eingeht, wenn er nicht zahlt. Sollte ihm der Vermieter die Einsicht nicht ermöglichen, kann der Mieter ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen. In diesem Fall ist eine auf Zahlungsverzug gestützte Kündigung ausgeschlossen.
Ball Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer
Vorinstanzen:
AG Königs Wusterhausen, Entscheidung vom 07.10.2009 - 9 C 588/04 -
LG Potsdam, Entscheidung vom 09.12.2010 - 11 S 136/09 -

(1) Jede Vertragspartei kann das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.
dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird,
2.
der Mieter die Rechte des Vermieters dadurch in erheblichem Maße verletzt, dass er die Mietsache durch Vernachlässigung der ihm obliegenden Sorgfalt erheblich gefährdet oder sie unbefugt einem Dritten überlässt oder
3.
der Mieter
a)
für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug ist oder
b)
in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht.
Im Falle des Satzes 1 Nr. 3 ist die Kündigung ausgeschlossen, wenn der Vermieter vorher befriedigt wird. Sie wird unwirksam, wenn sich der Mieter von seiner Schuld durch Aufrechnung befreien konnte und unverzüglich nach der Kündigung die Aufrechnung erklärt.

(3) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Mietvertrag, so ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Dies gilt nicht, wenn

1.
eine Frist oder Abmahnung offensichtlich keinen Erfolg verspricht,
2.
die sofortige Kündigung aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist oder
3.
der Mieter mit der Entrichtung der Miete im Sinne des Absatzes 2 Nr. 3 in Verzug ist.

(4) Auf das dem Mieter nach Absatz 2 Nr. 1 zustehende Kündigungsrecht sind die §§ 536b und 536d entsprechend anzuwenden. Ist streitig, ob der Vermieter den Gebrauch der Mietsache rechtzeitig gewährt oder die Abhilfe vor Ablauf der hierzu bestimmten Frist bewirkt hat, so trifft ihn die Beweislast.

(1) Gegenüber der Klage des Gläubigers hat die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts nur die Wirkung, dass der Schuldner zur Leistung gegen Empfang der ihm gebührenden Leistung (Erfüllung Zug um Zug) zu verurteilen ist.

(2) Auf Grund einer solchen Verurteilung kann der Gläubiger seinen Anspruch ohne Bewirkung der ihm obliegenden Leistung im Wege der Zwangsvollstreckung verfolgen, wenn der Schuldner im Verzug der Annahme ist.

(1) Jede Vertragspartei kann das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.
dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird,
2.
der Mieter die Rechte des Vermieters dadurch in erheblichem Maße verletzt, dass er die Mietsache durch Vernachlässigung der ihm obliegenden Sorgfalt erheblich gefährdet oder sie unbefugt einem Dritten überlässt oder
3.
der Mieter
a)
für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug ist oder
b)
in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht.
Im Falle des Satzes 1 Nr. 3 ist die Kündigung ausgeschlossen, wenn der Vermieter vorher befriedigt wird. Sie wird unwirksam, wenn sich der Mieter von seiner Schuld durch Aufrechnung befreien konnte und unverzüglich nach der Kündigung die Aufrechnung erklärt.

(3) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Mietvertrag, so ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Dies gilt nicht, wenn

1.
eine Frist oder Abmahnung offensichtlich keinen Erfolg verspricht,
2.
die sofortige Kündigung aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist oder
3.
der Mieter mit der Entrichtung der Miete im Sinne des Absatzes 2 Nr. 3 in Verzug ist.

(4) Auf das dem Mieter nach Absatz 2 Nr. 1 zustehende Kündigungsrecht sind die §§ 536b und 536d entsprechend anzuwenden. Ist streitig, ob der Vermieter den Gebrauch der Mietsache rechtzeitig gewährt oder die Abhilfe vor Ablauf der hierzu bestimmten Frist bewirkt hat, so trifft ihn die Beweislast.

(1) Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass der Mieter Betriebskosten trägt. Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder das Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen. Für die Aufstellung der Betriebskosten gilt die Betriebskostenverordnung vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2346, 2347) fort. Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates Vorschriften über die Aufstellung der Betriebskosten zu erlassen.

(2) Die Vertragsparteien können vorbehaltlich anderweitiger Vorschriften vereinbaren, dass Betriebskosten als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesen werden. Vorauszahlungen für Betriebskosten dürfen nur in angemessener Höhe vereinbart werden.

(3) Über die Vorauszahlungen für Betriebskosten ist jährlich abzurechnen; dabei ist der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zu beachten. Die Abrechnung ist dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist ist die Geltendmachung einer Nachforderung durch den Vermieter ausgeschlossen, es sei denn, der Vermieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten. Der Vermieter ist zu Teilabrechnungen nicht verpflichtet. Einwendungen gegen die Abrechnung hat der Mieter dem Vermieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Zugang der Abrechnung mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist kann der Mieter Einwendungen nicht mehr geltend machen, es sei denn, der Mieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten.

(3a) Ein Glasfaserbereitstellungsentgelt nach § 72 Absatz 1 des Telekommunikationsgesetzes hat der Mieter nur bei wirtschaftlicher Umsetzung der Maßnahme zu tragen. Handelt es sich um eine aufwändige Maßnahme im Sinne von § 72 Absatz 2 Satz 4 des Telekommunikationsgesetzes, hat der Mieter die Kosten nur dann zu tragen, wenn der Vermieter vor Vereinbarung der Glasfaserbereitstellung soweit möglich drei Angebote eingeholt und das wirtschaftlichste ausgewählt hat.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters von Absatz 1, Absatz 2 Satz 2, Absatz 3 oder Absatz 3a abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 184/12 Verkündet am:
6. Februar 2013
Ermel
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Anpassung von Betriebskostenvorauszahlungen durch den Mieter im Anschluss
an eine von ihm selbst vorgenommene Korrektur der Betriebskostenabrechnung.
BGH, Urteil vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 184/12 - LG Görlitz
AG Görlitz
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Februar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Dr. Frellesen, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Fetzer sowie den Richter
Dr. Bünger

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Görlitz vom 10. Mai 2012 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Beklagte ist Mieter einer Wohnung der Klägerin in G. . Die von ihm zu entrichtenden Betriebskostenvorauszahlungen belaufen sich seit Januar 2010 auf 199,28 € monatlich. Unter dem 27. Oktober 2010 erstellte die Klägerin die Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2009, die eine Nachforderung in Höhe von 84,26 € ausweist. Der Beklagte erhob verschiedene Einwendungen gegen die materielle Richtigkeit dieser Abrechnung und errechnete statt der Nachforderung ein Guthaben in Höhe von 376,49 €. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2010 teilte er der Klägerin mit, dass er die Vorauszahlungen im Hinblick auf die vorgenommenen Abrechnungskorrekturen um monatlich 30 € herabsetze.
Ab Januar 2011 leistete er deshalb nur noch Vorauszahlungen in Höhe von 169,28 € monatlich. Ferner rechnete der Beklagte das von ihm beanspruchte Guthaben von 376,49 € gegen die Miete für den Monat März 2011 auf und kürzte seine Zahlung für diesen Monat entsprechend. Am 8. Juli 2011 korrigierte die Klägerin die Nebenkostenabrechnung vom 27. Oktober 2010 ihrerseits dahin, dass sich nunmehr für das Jahr 2009 ein Guthaben des Beklagten in Höhe von 275,74 € ergab.
2
Mit der Klage hat die Klägerin Zahlung der einbehaltenen Beträge begehrt , insgesamt 610,39 € nebst Zinsen. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils hat die Klägerin mit der Klageforderung gegen die in ihrer korrigierten Abrechnung für das Jahr 2009 sowie in der Abrechnung für das Jahr 2010 ausgewiesenen Guthaben von insgesamt 551,04 € aufgerechnet und den Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat in diesem Umfang die Erledigung der Hauptsache festgestellt und die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte weiterhin Klageabweisung. In der Revisionsinstanz hat die Klägerin im Hinblick auf die zwischenzeitlich erteilte Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2011 den Rechtsstreit auch insoweit in der Hauptsache für erledigt erklärt, als sie für die Monate Juli und August 2011 Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von ins- gesamt 58,45 € nebst Zinsen begehrt hat.

Entscheidungsgründe:

3
Die Revision hat Erfolg.

I.

4
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
5
Die von der Klägerin erhobene Klage sei bis zur teilweisen Erledigungserklärung in vollem Umfang begründet gewesen. Der Beklagte habe auch im Jahr 2011 monatliche Nebenkostenvorauszahlungen in der bisherigen Höhe von 199,28 € geschuldet. Der Beklagte sei im Dezember 2010 zu einer Herab- setzung der Vorauszahlungen nicht berechtigt gewesen, weil die kurz zuvor von der Klägerin erteilte Abrechnung für das Jahr 2009 eine Nachforderung zu seinen Lasten ausgewiesen habe. Auf die Einwendungen des Beklagten gegen die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung komme es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (VIII ZR 258/09) nicht an.
6
Der Beklagte sei auch nicht berechtigt, mit einem von ihm selbst errechneten Betriebskostenguthaben gegenüber der Miete aufzurechnen. Vielmehr könne er seine Kontrollrechte im laufenden Mietverhältnis allein durch ein Zurückbehaltungsrecht an den laufenden Betriebskostenvorauszahlungen ausüben.

II.

7
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die ursprüngliche Begründetheit der Klageforderung nicht bejaht werden.
8
1. Wie der Senat - nach Erlass des Berufungsurteils - in Abänderung seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat, kommt es für die Anpassung von Vorauszahlungen (§ 560 Abs. 4 BGB) auf die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung an (Senatsurteil vom 15. Mai 2012 - VIII ZR 246/11, NJW 2012, 2186 Rn. 15). Dabei macht es keinen Unterschied, ob es sich bei der Anpassung um eine Erhöhung der Vorauszahlungen durch den Vermieter oder - wie hier - um eine Ermäßigung der Vorauszahlungen durch den Mieter handelt.
9
Soweit der Mieter inhaltliche Fehler einer vom Vermieter erteilten Betriebskostenabrechnung konkret beanstandet und das zutreffende Abrechnungsergebnis selbst errechnet, ist er nicht gehindert, eine Anpassung der Vorauszahlungen nach § 560 Abs. 4 BGB auf der Grundlage des so ermittelten Abrechnungsergebnisses vorzunehmen. Dass das vom Beklagten hier auf diese Weise ermittelte Abrechnungsergebnis mit einem Saldo von 376,74 € zu seinen Gunsten inhaltlich richtig ist, ist mangels anderweitiger Feststellungen des Berufungsgerichts für das Revisionsverfahren zu unterstellen.
10
2. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist ferner die Annahme des Berufungsgerichts , der Beklagte sei mit Rücksicht auf ein an den laufenden Vorauszahlungen geltend zu machendes Zurückbehaltungsrecht an der Aufrechnung mit dem von ihm errechneten Nebenkostenguthaben für das Jahr 2009 gehindert. Das Berufungsgericht hat insoweit die Rechtsprechung des Senats zum Zurückbehaltungsrecht des Mieters an laufenden Vorauszahlungen verkannt (vgl. Senatsurteil vom 29. März 2006 - VIII ZR 191/05, NJW 2006, 2552 Rn. 12 ff.). Nach dieser Rechtsprechung kann der Mieter im laufenden Mietverhältnis nach Ablauf der Abrechnungsfrist für einen zurückliegenden Abrechnungszeitraum ein Zurückbehaltungsrecht an den laufenden Vorauszahlungen geltend machen , um seinen Abrechnungsanspruch durchzusetzen, und besteht deshalb im laufenden Mietverhältnis - anders als nach Beendigung des Mietvertrags (Senatsurteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499 unter II 3 c; vgl. ferner Senatsurteil vom 26. September 2012 - VIII ZR 315/11, NJW 2012, 3508 Rn. 10) - kein Grund, dem Mieter im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung einen Anspruch auf Rückzahlung der Vorauszahlungen zuzubilligen.
11
Im vorliegenden Fall verfolgt der Beklagte indes nicht das Ziel, die Klägerin zu einer ausstehenden Abrechnung zu veranlassen. Vielmehr hat die Klägerin eine Abrechnung erteilt und hat der Beklagte, wie im Revisionsverfahren zu unterstellen ist, die von ihm gerügten inhaltlichen Fehler selbst korrigiert und den sich danach ergebenden Abrechnungsbetrag zutreffend errechnet. Ein Abrechnungsanspruch , den er mit einem Zurückbehaltungsrecht durchsetzen könnte, besteht deshalb ohnehin nicht mehr. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gibt es keinen Grund, dem Beklagten die Aufrechnung mit dem von ihm beanspruchten Guthaben zu verwehren.

III.

12
Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben , es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht - vor dem Hintergrund der von ihm vertretenen Rechtsauffassung folgerichtig - keine Feststellungen zum (korrekten ) Abrechnungsergebnis der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2009 getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger

Vorinstanzen:
AG Görlitz, Entscheidung vom 16.12.2011 - 5 C 359/11 -
LG Görlitz, Entscheidung vom 10.05.2012 - 2 S 1/12 -

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.

(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).

(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

Dem Mieter steht kein Zurückbehaltungsrecht gegen den Rückgabeanspruch des Vermieters zu.

(1) Auf Mietverhältnisse über Grundstücke sind die Vorschriften der §§ 550, 554, 562 bis 562d, 566 bis 567b sowie 570 entsprechend anzuwenden.

(2) Auf Mietverhältnisse über Räume, die keine Wohnräume sind, sind die in Absatz 1 genannten Vorschriften sowie § 552 Abs. 1, § 555a Absatz 1 bis 3, §§ 555b, 555c Absatz 1 bis 4, § 555d Absatz 1 bis 6, § 555e Absatz 1 und 2, § 555f und § 569 Abs. 2 entsprechend anzuwenden. § 556c Absatz 1 und 2 sowie die auf Grund des § 556c Absatz 3 erlassene Rechtsverordnung sind entsprechend anzuwenden, abweichende Vereinbarungen sind zulässig. Sind die Räume zum Aufenthalt von Menschen bestimmt, so gilt außerdem § 569 Abs. 1 entsprechend.

(3) Auf Verträge über die Anmietung von Räumen durch eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder einen anerkannten privaten Träger der Wohlfahrtspflege, die geschlossen werden, um die Räume Personen mit dringendem Wohnungsbedarf zum Wohnen zu überlassen, sind die in den Absätzen 1 und 2 genannten Vorschriften sowie die §§ 557, 557a Absatz 1 bis 3 und 5, § 557b Absatz 1 bis 3 und 5, die §§ 558 bis 559d, 561, 568 Absatz 1, § 569 Absatz 3 bis 5, die §§ 573 bis 573d, 575, 575a Absatz 1, 3 und 4, die §§ 577 und 577a entsprechend anzuwenden. Solche Verträge können zusätzlich zu den in § 575 Absatz 1 Satz 1 genannten Gründen auch dann auf bestimmte Zeit geschlossen werden, wenn der Vermieter die Räume nach Ablauf der Mietzeit für ihm obliegende oder ihm übertragene öffentliche Aufgaben nutzen will.

(1) Der Mieter ist verpflichtet, die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben.

(2) Hat der Mieter den Gebrauch der Mietsache einem Dritten überlassen, so kann der Vermieter die Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses auch von dem Dritten zurückfordern.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Durch den Mietvertrag wird der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. Der Vermieter hat die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Er hat die auf der Mietsache ruhenden Lasten zu tragen.

(2) Der Mieter ist verpflichtet, dem Vermieter die vereinbarte Miete zu entrichten.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

Die Aufrechnung bewirkt, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind.

Schulden zwei Personen einander Leistungen, die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind, so kann jeder Teil seine Forderung gegen die Forderung des anderen Teils aufrechnen, sobald er die ihm gebührende Leistung fordern und die ihm obliegende Leistung bewirken kann.

Die Aufrechnung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. Die Erklärung ist unwirksam, wenn sie unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung abgegeben wird.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam

1.
(Kurzfristige Preiserhöhungen)eine Bestimmung, welche die Erhöhung des Entgelts für Waren oder Leistungen vorsieht, die innerhalb von vier Monaten nach Vertragsschluss geliefert oder erbracht werden sollen; dies gilt nicht bei Waren oder Leistungen, die im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen geliefert oder erbracht werden;
2.
(Leistungsverweigerungsrechte)eine Bestimmung, durch die
a)
das Leistungsverweigerungsrecht, das dem Vertragspartner des Verwenders nach § 320 zusteht, ausgeschlossen oder eingeschränkt wird oder
b)
ein dem Vertragspartner des Verwenders zustehendes Zurückbehaltungsrecht, soweit es auf demselben Vertragsverhältnis beruht, ausgeschlossen oder eingeschränkt, insbesondere von der Anerkennung von Mängeln durch den Verwender abhängig gemacht wird;
3.
(Aufrechnungsverbot)eine Bestimmung, durch die dem Vertragspartner des Verwenders die Befugnis genommen wird, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen;
4.
(Mahnung, Fristsetzung)eine Bestimmung, durch die der Verwender von der gesetzlichen Obliegenheit freigestellt wird, den anderen Vertragsteil zu mahnen oder ihm eine Frist für die Leistung oder Nacherfüllung zu setzen;
5.
(Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen)die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung, wenn
a)
die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt oder
b)
dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden oder eine Wertminderung sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale;
6.
(Vertragsstrafe)eine Bestimmung, durch die dem Verwender für den Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Abnahme der Leistung, des Zahlungsverzugs oder für den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst, Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen wird;
7.
(Haftungsausschluss bei Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit und bei grobem Verschulden)
a)
(Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit)ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;
b)
(Grobes Verschulden)ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für sonstige Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;
die Buchstaben a und b gelten nicht für Haftungsbeschränkungen in den nach Maßgabe des Personenbeförderungsgesetzes genehmigten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften der Straßenbahnen, Obusse und Kraftfahrzeuge im Linienverkehr, soweit sie nicht zum Nachteil des Fahrgasts von der Verordnung über die Allgemeinen Beförderungsbedingungen für den Straßenbahn- und Obusverkehr sowie den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen vom 27. Februar 1970 abweichen; Buchstabe b gilt nicht für Haftungsbeschränkungen für staatlich genehmigte Lotterie- oder Ausspielverträge;
8.
(Sonstige Haftungsausschlüsse bei Pflichtverletzung)
a)
(Ausschluss des Rechts, sich vom Vertrag zu lösen)eine Bestimmung, die bei einer vom Verwender zu vertretenden, nicht in einem Mangel der Kaufsache oder des Werkes bestehenden Pflichtverletzung das Recht des anderen Vertragsteils, sich vom Vertrag zu lösen, ausschließt oder einschränkt; dies gilt nicht für die in der Nummer 7 bezeichneten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften unter den dort genannten Voraussetzungen;
b)
(Mängel)eine Bestimmung, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen
aa)
(Ausschluss und Verweisung auf Dritte)die Ansprüche gegen den Verwender wegen eines Mangels insgesamt oder bezüglich einzelner Teile ausgeschlossen, auf die Einräumung von Ansprüchen gegen Dritte beschränkt oder von der vorherigen gerichtlichen Inanspruchnahme Dritter abhängig gemacht werden;
bb)
(Beschränkung auf Nacherfüllung)die Ansprüche gegen den Verwender insgesamt oder bezüglich einzelner Teile auf ein Recht auf Nacherfüllung beschränkt werden, sofern dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich das Recht vorbehalten wird, bei Fehlschlagen der Nacherfüllung zu mindern oder, wenn nicht eine Bauleistung Gegenstand der Mängelhaftung ist, nach seiner Wahl vom Vertrag zurückzutreten;
cc)
(Aufwendungen bei Nacherfüllung)die Verpflichtung des Verwenders ausgeschlossen oder beschränkt wird, die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen nach § 439 Absatz 2 und 3 oder § 635 Absatz 2 zu tragen oder zu ersetzen;
dd)
(Vorenthalten der Nacherfüllung)der Verwender die Nacherfüllung von der vorherigen Zahlung des vollständigen Entgelts oder eines unter Berücksichtigung des Mangels unverhältnismäßig hohen Teils des Entgelts abhängig macht;
ee)
(Ausschlussfrist für Mängelanzeige)der Verwender dem anderen Vertragsteil für die Anzeige nicht offensichtlicher Mängel eine Ausschlussfrist setzt, die kürzer ist als die nach dem Doppelbuchstaben ff zulässige Frist;
ff)
(Erleichterung der Verjährung)die Verjährung von Ansprüchen gegen den Verwender wegen eines Mangels in den Fällen des § 438 Abs. 1 Nr. 2 und des § 634a Abs. 1 Nr. 2 erleichtert oder in den sonstigen Fällen eine weniger als ein Jahr betragende Verjährungsfrist ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn erreicht wird;
9.
bei einem Vertragsverhältnis, das die regelmäßige Lieferung von Waren oder die regelmäßige Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen durch den Verwender zum Gegenstand hat,
a)
eine den anderen Vertragsteil länger als zwei Jahre bindende Laufzeit des Vertrags,
b)
eine den anderen Vertragsteil bindende stillschweigende Verlängerung des Vertragsverhältnisses, es sei denn das Vertragsverhältnis wird nur auf unbestimmte Zeit verlängert und dem anderen Vertragsteil wird das Recht eingeräumt, das verlängerte Vertragsverhältnis jederzeit mit einer Frist von höchstens einem Monat zu kündigen, oder
c)
eine zu Lasten des anderen Vertragsteils längere Kündigungsfrist als einen Monat vor Ablauf der zunächst vorgesehenen Vertragsdauer;
dies gilt nicht für Verträge über die Lieferung zusammengehörig verkaufter Sachen sowie für Versicherungsverträge;
10.
(Wechsel des Vertragspartners)eine Bestimmung, wonach bei Kauf-, Darlehens-, Dienst- oder Werkverträgen ein Dritter anstelle des Verwenders in die sich aus dem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten eintritt oder eintreten kann, es sei denn, in der Bestimmung wird
a)
der Dritte namentlich bezeichnet oder
b)
dem anderen Vertragsteil das Recht eingeräumt, sich vom Vertrag zu lösen;
11.
(Haftung des Abschlussvertreters)eine Bestimmung, durch die der Verwender einem Vertreter, der den Vertrag für den anderen Vertragsteil abschließt,
a)
ohne hierauf gerichtete ausdrückliche und gesonderte Erklärung eine eigene Haftung oder Einstandspflicht oder
b)
im Falle vollmachtsloser Vertretung eine über § 179 hinausgehende Haftung
auferlegt;
12.
(Beweislast)eine Bestimmung, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, insbesondere indem er
a)
diesem die Beweislast für Umstände auferlegt, die im Verantwortungsbereich des Verwenders liegen, oder
b)
den anderen Vertragsteil bestimmte Tatsachen bestätigen lässt;
Buchstabe b gilt nicht für Empfangsbekenntnisse, die gesondert unterschrieben oder mit einer gesonderten qualifizierten elektronischen Signatur versehen sind;
13.
(Form von Anzeigen und Erklärungen)eine Bestimmung, durch die Anzeigen oder Erklärungen, die dem Verwender oder einem Dritten gegenüber abzugeben sind, gebunden werden
a)
an eine strengere Form als die schriftliche Form in einem Vertrag, für den durch Gesetz notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist oder
b)
an eine strengere Form als die Textform in anderen als den in Buchstabe a genannten Verträgen oder
c)
an besondere Zugangserfordernisse;
14.
(Klageverzicht)eine Bestimmung, wonach der andere Vertragsteil seine Ansprüche gegen den Verwender gerichtlich nur geltend machen darf, nachdem er eine gütliche Einigung in einem Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung versucht hat;
15.
(Abschlagszahlungen und Sicherheitsleistung)eine Bestimmung, nach der der Verwender bei einem Werkvertrag
a)
für Teilleistungen Abschlagszahlungen vom anderen Vertragsteil verlangen kann, die wesentlich höher sind als die nach § 632a Absatz 1 und § 650m Absatz 1 zu leistenden Abschlagszahlungen, oder
b)
die Sicherheitsleistung nach § 650m Absatz 2 nicht oder nur in geringerer Höhe leisten muss.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 132/09 Verkündet am:
15. Dezember 2010
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Wirkt sich in einem Gewerberaummietvertrag ein Mangel nur periodisch erheblich auf
die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache aus, ist der Mietzins auch nur in diesem
Zeitraum kraft Gesetzes herabgesetzt.
BGH, Urteil vom 15. Dezember 2010 - XII ZR 132/09 - LG Darmstadt
AG Lampertheim
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Dezember 2010 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter
Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina und die Richter Dose und
Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 24. Juni 2009 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten rückständige Miete.
2
Mit Vertrag vom 6. August 2001 vermieteten die Klägerin und ihr späterer Ehemann an den Beklagten für die Zeit vom 1. Oktober 2001 bis zum 30. September 2011 Räume zum Betrieb einer Kinderarztpraxis. Nach § 6 des Mietvertrages ist "eine Aufrechnung und Zurückbehaltung des Mieters gegenüber Forderungen auf Mietzins und Nebenkosten nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen zulässig."
3
Der Beklagte kürzte erstmals im September 2008 und danach auch im Oktober und November 2008 die Miete mit der Behauptung, die Räume seien im Sommer wegen zu hoher Temperaturen nur eingeschränkt nutzbar.
4
Mit der Klage verlangt die Klägerin Zahlung der restlichen Miete für die Monate Oktober und November 2008 in Höhe von 695 € an sich und ihren Ehemann. Zur Zahlung der restlichen Septembermiete (170 €) ist der Beklagte bereits in einem gesondert geführten Rechtsstreit verurteilt worden.
5
Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

7
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, es könne dahinstehen, ob die Mieträume aufgrund einer in den Sommermonaten erfolgenden Aufheizung mangelhaft seien. Denn dem Beklagten stehe für die Monate Oktober und November 2008 ein Minderungsanspruch schon deshalb nicht zu, weil der Gebrauch der Mieträume in diesem Zeitraum unstreitig nicht durch Überhitzung beeinträchtigt und eine solche Beeinträchtigung auch nicht zu erwarten gewesen sei. Der unterstellte Mangel einer erheblichen Aufheizung der Mieträume bei hohen Außentemperaturen könne nur in den Sommermonaten, in denen erfahrungsgemäß mit einer Auswirkung des Mangels auf die Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache zu rechnen sei, zur Minderung berechtigen. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut des § 536 BGB. Auch sei das Äquivalenzverhältnis von Leis- tung und Gegenleistung in dem Zeitraum, in dem der Mangel nur latent vorhanden sei, nicht gestört. Denn die Klägerin müsse die Mietsache so bereitstellen, dass der Beklagte in der Lage sei, sie vertragsgemäß zu gebrauchen. Zum vertragsgemäßen Gebrauch sei der Beklagte während der Jahreszeiten, in denen sich der unterstellte Mangel objektiv nicht auswirke, ohne Einschränkung in der Lage. Deshalb sei bei Mängeln, die nur zu bestimmten Jahreszeiten aufträten, die Miete nur dann gemindert, wenn eine Beeinträchtigung zu erwarten sei.
8
Das Berufungsgericht hat die Revision zur Klärung der Frage zugelassen , ob ein Mangel der Mietsache, der sich nur periodisch auswirke, zu einer ganzjährigen Minderung führe.

II.

9
Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen Überprüfung stand.
10
Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung der restlichen Miete für die Monate Oktober und November 2008 an sich und ihren Ehemann.
11
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass eine Minderung der Miete in den Monaten Oktober und November 2008 schon deshalb nicht in Betracht kommt, weil die Gebrauchstauglichkeit der Mieträume in diesem Zeitraum unstreitig nicht durch Überhitzung beeinträchtigt war.
12
a) Nach § 536 BGB ist der Mieter bei Vorliegen eines Mangels der Mietsache , der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder nicht nur unerheblich mindert, von der Entrichtung der Miete befreit bzw. zur Entrichtung einer angemessen herabgesetzten Miete verpflichtet. Die Minderung tritt kraft Gesetzes ein (Senatsurteil vom 27. Februar 1991 - XII ZR 47/90 - NJW-RR 1991, 779, 780 mwN). Sie ist Ausdruck des das Schuldrecht prägenden Äquivalenzprinzips und hat daher die Aufgabe, die Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen sicherzustellen (Senatsurteil BGHZ 176, 191 = NZM 2008, 609 - Rn. 20). Die Hauptleistungspflicht des Vermieters besteht darin, dem Mieter während der gesamten Mietzeit den vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache zu ermöglichen (§ 535 Abs. 1 BGB). Als Gegenleistung schuldet der Mieter den vereinbarten Mietzins (§ 535 Abs. 2 BGB). Das Äquivalenzverhältnis der Leistungen ist deshalb gestört, wenn die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch wegen eines Mangels nicht nur unerheblich beeinträchtigt ist. Dabei ist ein Mangel der Mietsache jede nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustands von dem vertraglich vereinbarten Zustand, der ihre Gebrauchstauglichkeit beeinträchtigt (st. Rspr. Senatsurteile vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714, 1715; vom 4. Mai 2005 - XII ZR 254/01 - NJW 2005, 2152 und vom 21. Juli 2010 - XII ZR 189/08 - NJW 2010, 3152 Rn. 13).
13
Von einer nicht nur unerheblichen Einschränkung des vertragsgemäßen Gebrauchs ist auch dann auszugehen, wenn der Mangel sich auf die Gebrauchstauglichkeit noch nicht unmittelbar auswirkt, aber die konkrete Gefahr besteht, dass er sie jederzeit erheblich beeinträchtigt (vgl. zu öffentlichrechtlichen Gebrauchsbeschränkungen: Senatsurteile vom 24. Oktober 2007 - XII ZR 24/06 - ZMR 2008, 274 und vom 23. September 1992 - XII ZR 44/91 - NJW 1992, 3226; BGH Urteil vom 23. März 1983 - VIII ZR 336/81 - WM 1983, 660; OLG Düsseldorf NZM 2003, 556). Wirkt sich demgegenüber ein Mangel nur periodisch in einem vorhersehbaren Zeitraum erheblich auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache aus, ist der Mietzins auch nur in diesem Zeitraum kraft Gesetzes herabgesetzt (MünchKommBGB/Häublein 5. Aufl. § 536 Rn. 30; Blank/Börstinghaus Miete 3. Aufl. § 536 BGB Rn. 34; OLGR Rostock 2001, 281, 282; LG Berlin ZMR 1992, 302; aA Schmidt-Futterer/Eisenschmid Mietrecht 9. Aufl. § 536 BGB Rn. 325). Während der Zeit, in der die Mietsache trotz Vorliegens eines Mangels uneingeschränkt vertragsgemäß nutzbar ist, scheidet eine Herabsetzung der Miete aus.
14
b) Danach liegen die Voraussetzungen für eine Minderung der Miete hier nicht vor.
15
Zwar ist für das Revisionsverfahren davon auszugehen, dass wegen erheblicher Überhitzung der Mieträume im Sommer und einer von der Klägerin geschuldeten Klimatisierung ein Mangel vorlag. Unstreitig hat sich dieser Mangel aber in den Monaten Oktober und November 2008 nicht mehr auf die Gebrauchstauglichkeit ausgewirkt. Vielmehr waren die Mieträume in diesem Zeitraum uneingeschränkt nutzbar. Auch war mit einer Beeinträchtigung durch Überhitzung der Räume in diesem Zeitraum nicht zu rechnen. Es fehlt deshalb an der für die Minderung erforderlichen erheblichen Einschränkung der Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch.
16
c) Der Senat verkennt nicht, dass sich in Fällen der vorliegenden Art eine Minderung für eine erst im laufenden Monat eintretende Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit auch erst im Nachhinein – also nach Ablauf des Mietmonats und damit nach Leistung des vorauszuzahlenden (§ 556 b Abs. 1 BGB) Mietzinses – dem Grunde und der Höhe nach feststellen lässt. Behält der Mieter in derartigen Fällen den Mietzins von vornherein in einem Umfang ein, der – insbesondere nach den Erfahrungen aus vorangegangenen Mietzeiträumen – der vorhersehbaren Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit entspricht, schließt ein solcher vorläufiger Einbehalt ein verzugsbegründendes Verschulden des Mieters aus. Er hindert aber den Vermieter nicht daran, den vorläufig einbehaltenen Teil des Mietzinses nachzufordern, wenn die Gebrauchsbeeinträchtigung nicht eintritt und sich eine Minderung deshalb als unbegründet erweist.
17
2. Der Beklagte kann sich gegenüber der Forderung auf Mietzins auch nicht auf das von ihm hilfsweise geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht berufen.
18
Zwar steht dem Mieter die Einrede des nicht erfüllten Vertrages aus § 320 BGB zu, wenn der Vermieter einen Mangel der Mietsache nicht beseitigt. Die Geltendmachung der Einrede gibt dem Mieter die Möglichkeit durch Zurückbehaltung der fälligen Miete Druck auf den Vermieter auszuüben, um ihn zur Beseitigung des Mangels zu veranlassen.
19
Hier haben die Parteien jedoch ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten in § 6 Nr. 1 des Mietvertrages wirksam ausgeschlossen.
20
Bei dem Mietvertrag handelt es sich um einen Formularvertrag und damit um allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 305 Abs. 1 BGB). Da der Beklagte als selbstständig tätiger Arzt Unternehmer gemäß § 14 Abs. 1 BGB ist, ist die Wirksamkeit der Klausel gemäß § 310 Abs. 1 BGB am Maßstab des § 307 BGB zu prüfen.
21
Die in § 6 Nr. 1 des Mietvertrages vereinbarte Beschränkung des Zurückbehaltungsrechts dahin, dass es nur wegen unstreitiger oder rechtskräftig festgestellter Forderungen geltend gemacht werden darf, verstößt in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer verwendet werden, nicht gegen § 307 BGB (Senatsurteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 141/91 - NJW-RR 1993, 519, 520; BGHZ 115, 324, 327 = NJW 1992, 575, 577; OLG Düsseldorf MDR 2005, 1045; Staudinger/Weitermeyer [Neubearb. 2006] § 556 b BGB Rn. 25; Schmidt-Futterer/Eisenschmid Mietrecht 9. Aufl. § 536 BGB Rn. 387).
Hahne Wagenitz Vézina Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:
AG Lampertheim, Entscheidung vom 12.02.2009 - 3 C 987/08 (01) -
LG Darmstadt, Entscheidung vom 24.06.2009 - 25 S 59/09 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 31/09 Verkündet am:
6. April 2011
Ring,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 307 (Cf), § 310, § 437; EEG 2000 § 3, § 7, § 10; EEG 2004 § 5,
§ 12 Abs. 4, § 21; AVBEltV § 22; NAV § 16

a) Das in einem Formularvertrag über die Einspeisung von Strom aus Erneuerbaren
Energien zugunsten des Netzbetreibers vereinbarte Blindarbeitsentgelt verstößt
weder gegen dessen Verpflichtung, die im EEG vorgeschriebene Mindestvergütung
zu zahlen noch ist die Vereinbarung eines solchen Entgelts gemäß § 307
BGB unwirksam.

b) Bestreitet der Anlagenbetreiber den Anspruch des Netzbetreibers auf Zahlung eines
Blindarbeitsentgelts, steht einer hiermit vom Netzbetreiber erklärten Aufrechnung
gegen die von ihm nach § 5 EEG 2004 zu zahlende Einspeisevergütung das
in § 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 geregelte Aufrechnungsverbot auch dann entgegen
, wenn der Anspruch auf Zahlung eines Blindarbeitsentgelts an sich entscheidungsreif
ist.
BGH, Urteil vom 6. April 2011 - VIII ZR 31/09 - OLG Brandenburg
LG Frankfurt (Oder)
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. April 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel, den Richter Dr. Achilles und die Richterin
Dr. Fetzer

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 13. Januar 2009 unter Zurückweisung der weitergehenden Revision - auch im Kostenpunkt - teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefasst: Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 27. März 2008 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung dahin abgeändert , dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 12.930,18 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 514,80 € seit dem 22. Oktober 2004, auf 303,60 € seit dem 20. November 2004, auf 356,40 € seit dem 22. Dezember 2004, auf 284,06 € seit dem 22. Januar 2005, auf 1.036,46 € seit dem 22. März 2005, auf 422,40 € seit dem 21. Mai 2005, auf 396 € seit dem 22. Juni 2005, auf 528 € seit dem 22. Juli 2005, auf 356,40 € seit dem 20. August 2005, auf 528 € seit dem 22. September 2005, auf 501,60 € seit dem 25. Oktober 2005, auf 514,80 € seit dem 22. November 2005, auf 435,60 € seit dem 22. Dezember 2005, auf 330 € seit dem 21. Januar 2006, auf 297,26 € seit dem 22. Februar 2006, auf 462 € seit dem 22. März 2006, auf 448,80 € seit dem 22. April 2006, auf 422,40 € seit dem 23. Mai 2006, auf 369,60 € seit dem 21. Juni 2006, auf 184,80 € seit dem 22. Juli 2006, auf 514,80 € seit dem 22. August 2006, auf 541,20 € seit dem 22. September 2006, auf 488,40 € seit dem 24. Oktober 2006, auf 52,80 € seit dem 22. November 2006, auf 937,20 € seit dem 23. Januar 2007, auf 1.544,40 € seit dem 22. März 2007, auf 13,20 € seit dem 23. Mai 2007 und auf 145,20 € seit dem 22. Juni 2007 zu zahlen. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 4/9 und die Beklagte 5/9. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin betreibt in H. einen Windpark mit neun Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Windenergie und speist den hierbei gewonnenen Strom in das den Anlagen am nächsten gelegene Netz der Beklagten ein. Die Parteien streiten um Restzahlungen für den im Zeitraum von September 2002 bis Juni 2007 von der Klägerin gelieferten Strom, die daraus resultieren, dass die Beklagte von der Vergütung für den eingespeisten Strom jeweils Blindarbeitsentgelte abgezogen hat. Dazu heißt es in § 1 Abs. 2 des zwischen den Parteien unter dem 24. September/12. Oktober 2001 geschlossenen, von der Beklagten formularmäßig verwendeten Einspeisevertrages: "Der Einspeiser verpflichtet sich, mit seiner Energieerzeugungsanlage erzeugte elektrische Energie am Verknüpfungspunkt bis zu einer Leistung gemäß § 1, Ziff. 1 als Dreiphasenwechselstrom mit einer Spannung von etwa 110 kV und einer Frequenz von etwa 50 Hz zu liefern und dabei einen Leistungsfaktor von mindestens cos Φ ≥ 0,96 induktiv einzuhalten. Andernfalls ist die e. (= Beklagte) berechtigt, für Einspeisung und/oder den Bezug zusätzlicher Blindarbeit ein Entgelt gemäß § 6, Ziff. 3 dem Einspeiser in Rechnung zu stellen."
2
§ 6 Abs. 3 Satz 1 des Einspeisevertrages besagt dazu ergänzend Folgendes : "Für die HT-Verrechnungsblindarbeit und die NT-Verrechnungsblindarbeit wird dem Einspeiser ein Blindarbeitsentgelt in Rechnung gestellt …"
3
Die Berechnungsdetails sind im Anschluss wiedergegeben. Außerdem bestimmt § 6 Abs. 5 des Einspeisevertrages: "Die Entgelte gemäß … § 6 Ziff. 3 werden mit der monatlichen Einspeisevergütung verrechnet."
4
Die Klägerin, die die Regelungen des Einspeisevertrages zur Inrechnungstellung eines Blindarbeitsentgelts und dessen Verrechnung mit der Einspeisevergütung sowohl wegen eines Verstoßes gegen zwingende Bestimmungen des EEG als auch gemäß § 307 BGB für unwirksam hält, beansprucht von der Beklagten die Zahlung von 23.444,49 € nebst Zinsen, welche die Beklagte aufgrund der von ihr vorgenommenen Verrechnungen einbehalten hat. Ihre Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Hiergegen wendet sie sich mit ihrer Revision, die der Senat insoweit zugelassen hat, als das Berufungsgericht die Aufrechnung der Beklagten mit den von ihr beanspruchten Entgelten für eingespeiste Blindarbeit für zulässig erachtet und dem Grunde nach bejaht hat.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat teilweise Erfolg.

I.

6
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
7
Die Beklagte habe die eingespeiste Blindarbeit, deren Umfang zwischen den Parteien nicht im Streit stehe, nach Maßgabe der im Einspeisevertrag ge- troffenen Regelungen zutreffend ermittelt und mit den Vergütungsforderungen der Klägerin aus der Einspeisung wirksam verrechnet. Die betreffenden Bestimmungen des Formularvertrages seien auch wirksam. Insbesondere liege in der Inrechnungstellung von Blindarbeit kein Verstoß gegen die im EEG vorgeschriebene Mindestvergütung, weil dieses Gesetz die Vergütung von in das Netz eingespeister Blindarbeit nicht regele. Genauso komme ein Verstoß gegen § 309 Nr. 6 BGB ungeachtet der Unternehmereigenschaft der Parteien schon deshalb nicht in Betracht, weil es sich bei der Vergütungsregelung für Blindarbeit nicht um eine Vertragsstrafe handele. Denn speise die Klägerin über die zulässige Freimenge hinaus Blindleistung in das Netz der Beklagten ein, seien kostenträchtige Stabilisierungsarbeiten erforderlich, welche sie der Beklagten zu einem pauschalen Kostensatz zu vergüten habe. Ebenso wenig seien die Bestimmungen über die Erstattung von Blindarbeitsleistung unklar. Aus ihnen ergebe sich eindeutig, dass sowohl der Fall der Einspeisung von Blindarbeit ins Netz als auch der Bezug von Blindarbeit aus dem Netz geregelt seien, weil in Fällen, in denen das eine oder das andere im Übermaß geschehe, eine Instabilität des Netzes drohe, welcher der Netzbetreiber durch kostenträchtige Ausgleichsmaßnahmen zur Netzstabilisierung entgegenwirken müsse.
8
Um die Stabilität der Einspeisung und Entnahme von Blindarbeit zu gewährleisten , hätten die Parteien vereinbart, dass die Klägerin bei Einspeisung am Verknüpfungspunkt einen Leistungsfaktor von mindestens cos φ ≥ 0,96 induktiv einzuhalten habe. Eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin sei hierin nicht zu sehen. Zwar sei die Beklagte als Netzbetreiberin gesetzlich verpflichtet , den Strom in seiner Gesamtheit abzunehmen und für die Stabilität des Leitungsnetzes zu sorgen. Ebenso sei es unvermeidlich, dass bei der Erzeugung von Wirkleistung durch Windkraftanlagen wie auch sonst durch elektrische Anlagen Blindstrom anfalle. Dieser müsse jedoch nicht notwendig in das Versorgungsnetz eingeführt werden. Vielmehr habe nach dem Ergebnis des vom Landgericht erhobenen Sachverständigenbeweises schon bei Errichtung der Anlagen im Jahre 2001 die technische Möglichkeit einer Reduzierung des Blindstroms bestanden. Hiervon habe auch die Klägerin auf zumutbare Weise Gebrauch machen können. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die über das vereinbarte Maß hinaus eingespeiste Blindarbeit das Netz der Beklagten unnötig belaste und den Zutritt weiterer Strommengen verhindere mit der Folge, dass bei der ungeregelten Zulassung einer Einspeisung von Blindleistung sich sogar die (vermeidbare) Notwendigkeit eines Netzausbaus durch den Netzbetreiber ergäbe, was seinerseits wiederum zu einer unnötigen Belastung der Gesamtheit der Stromverbraucher führe.

II.

9
Diese Beurteilung hält - soweit die Revision eröffnet ist - rechtlicher Nachprüfung nur teilweise stand.
10
Die Revision hat keinen Erfolg, soweit das Berufungsgericht die (Primär-) Aufrechnung der Beklagten mit den von ihr bis einschließlich Juli 2004 beanspruchten Entgelten für eingespeiste Blindarbeit in Höhe von 10.514,11 € gegenüber den der Klägerin für diesen Zeitraum unstreitig noch in gleicher Höhe zustehenden Einspeisevergütungen für zulässig und begründet erachtet hat. Dagegen scheitert - wie die Revision mit Recht geltend macht - eine darüber hinausgehende Aufrechnung mit den in der Zeit ab August 2004 beanspruchten Blindarbeitsentgelten an dem gemäß Art. 4 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich vom 21. Juli 2004 (BGBl. I S. 1918) am 1. August 2004 in Kraft getretenen Aufrechnungsverbot des § 12 Abs. 4 Satz 1 des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien (Erneuerbare -Energien-Gesetz) vom 21. Juli 2004 (BGBl. I S. 1918; im Folgenden: EEG 2004).
11
1. Die Beklagte kann mit den von ihr gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2, § 6 Abs. 3 des Einspeisevertrags beanspruchten Entgelten für eingespeiste Blindarbeit gegenüber den unstreitigen Ansprüchen der Klägerin auf Zahlung restlicher Ein- speisevergütung von insgesamt noch 23.444,29 € nur insoweit aufrechnen, als es die vor dem 1. August 2004 gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1, § 7 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien (Erneuerbare-EnergienGesetz ) vom 29. März 2000 (BGBl. I S. 305; im Folgenden: EEG 2000) entstandenen Vergütungsansprüche betrifft. Hinsichtlich der in der Folgezeit seit dem 1. August 2004 gemäß § 5 EEG 2004 in Verbindung mit § 21 EEG 2004, § 7 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000 entstandenen Vergütungsansprüche in Höhe von 12.930,18 € ist die Aufrechnung dagegen unzulässig. Zwar sieht § 6 Abs. 5 des Einspeisevertrages ausdrücklich vor, dass die Entgelte gemäß § 6 Abs. 3 des Einspeisevertrags mit der monatlichen Einspeisevergütung verrechnet werden. Dieser Regelung, durch die die Parteien die in § 387 BGB vorgesehene Aufrechnungsmöglichkeit konkretisiert haben, steht jedoch für die seit dem 1. August 2004 entstandenen Vergütungsansprüche § 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 entgegen, der bestimmt, dass eine Aufrechnung von - wie hier - Vergütungsansprüchen der Anlagenbetreiber nach § 5 EEG 2004 mit einer Forderung des Netzbetreibers nur zulässig ist, soweit die Forderung unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist.
12
a) § 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 zielt nach der Gesetzesbegründung auf ein Verbot der Aufrechnung von bestrittenen oder nicht rechtskräftig festgestellten Forderungen des Netzbetreibers mit den Vergütungsansprüchen des Anlagenbetreibers ab, um zu verhindern, "dass die wirtschaftlich übermächtigen Netzbetreiber, die weiterhin ein natürliches Monopol besitzen, unbillig hohe Mess-, Abrechnungs-, Blindstrom- und Versorgungskosten von den Anlagenbetreibern durch Aufrechnung erlangen und das Prozessrisiko auf die Anlagenbetreiber abwälzen" (BT-Drucks. 15/2327, S. 35 f.). Dem liegt einmal der Gedanke zugrunde, dass dem Anlagenbetreiber ein wirtschaftlich tragbarer Betrieb seiner Stromerzeugungsanlage nur möglich ist, wenn ein zügiger Eingang der Vergütungen für den von ihm eingespeisten Strom gewährleistet ist und eine Zahlung dieser Vergütungen nicht bis zur rechtskräftigen Entscheidung oder sonstigen Klärung von Gegenansprüchen hinausgezögert werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1954 - II ZR 206/53, BGHZ 16, 37, 49). Neben der auf diese Weise erstrebten Sicherung der Liquidität und Planbarkeit der Mittelzuflüsse aus den gesetzlichen Mindestvergütungen hat der Gesetzgeber dem Anlagenbetreiber bei streitiger Gegenforderung zugleich das hieraus resultierende Risiko eines Aktivprozesses gegen den als wirtschaftlich stärker eingeschätzten Netzbetreiber abnehmen wollen (vgl. Salje, EEG, 5. Aufl., § 22 Rn. 8, 10; Altrock/Theobald in Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 2. Aufl., § 12 Rn. 76).
13
b) Die Voraussetzungen dieses Aufrechnungsverbots sind für diejenigen Vergütungen gegeben, die nach Außerkrafttreten des EEG 2000 in der Zeit ab 1. August 2004 gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG 2004, § 21 EEG 2004, § 7 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000 angefallen sind. Denn das von der Beklagten beanspruchte Blindarbeitsentgelt war nicht unbestritten. Zwar steht nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Umfang der eingespeisten Blindarbeit nicht im Streit. Anders verhält es sich aber mit dem Grund des Anspruchs, den die Klägerin für nicht gegeben erachtet, weil nach ihrer Auffassung § 6 Abs. 3 des Einspeisevertrages sowohl gegen zwingende Bestimmungen des EEG, namentlich die in § 3 Abs. 1 Satz 1, § 7 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000 (außer Kraft getreten mit Ablauf des 31. Juli 2004 gemäß Art. 4 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich vom 21. Juli 2004 [BGBl. I S. 1918]) und für die Zeit ab 1. August 2004 in § 5 Abs. 1 Satz 1, § 21 EEG 2004, § 7 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000 geregelte Pflicht zur Zahlung einer Mindestvergütung, verstößt als auch nach §§ 307 ff. BGB unwirksam ist. Dieser Einwand, den die Klägerin seit November 2003 fortlaufend gegen die von der Beklagten einbehaltenen Blindarbeitsentgelte erhoben hat, hat zur Folge, dass die Gegenforderungen der Beklagten nicht unbestritten waren, als sie diese gegen die ab August 2005 gemäß § 5 EEG 2004 angefallenen Einspeisevergütungen jeweils nach Maßgabe von § 6 Abs. 5 des Einspeisevertrages verrechnet hat.
14
Dem steht nicht entgegen, dass bei der Beurteilung einer Wirksamkeit von § 1 Abs. 2 Satz 2, § 6 Abs. 3 des Einspeisevertrages im Wesentlichen nur über Rechtsfragen zu entscheiden ist. Zwar kann es bei vertraglichen Aufrechnungsverboten treuwidrig sein, sich auf dieses Verbot im Prozess zu berufen, wenn die einander gegenüber stehenden Forderungen, obwohl bestritten, entscheidungsreif sind (Senatsurteil vom 15. Februar 1978 - VIII ZR 242/76, WM 1978, 620 unter II 1; BGH, Urteil vom 17. Februar 1986 - II ZR 285/84, WM 1986, 477 unter 3; Beschluss vom 25. September 2003 - IX ZR 198/02, juris Rn. 4; jeweils mwN). Eine solche Treuwidrigkeit liegt hier aber nicht vor. Abgesehen davon, dass das Aufrechnungsverbot bereits in den Vorinstanzen von Amts wegen hätte berücksichtigt werden müssen (BGH, Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 160/01, WM 2002, 1654 unter II 1), besteht sein Zweck gerade darin zu verhindern, dass der Anlagenbetreiber sich wegen einer vom Netzbetreiber geltend gemachten Gegenforderung in eine Klägerrolle gedrängt sieht, um seine Einspeisevergütung realisieren zu können. Es ist deshalb nicht treuwidrig, wenn sich die Klägerin auf das ihr vom Gesetzgeber zu ihrem Schutz zugebilligte Aufrechnungsverbot beruft, nachdem die Beklagte sie durch ihre § 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 zuwiderlaufende Aufrechnung in die Lage gebracht hat, die Einspeisevergütung in einem Aktivprozess geltend machen zu müssen (ähnlich auch Altrock/Theobald, aaO, § 12 Rn. 78).
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c) Entgegen der Auffassung der Revision erfasst das Aufrechnungsverbot jedoch nicht diejenigen Aufrechnungen, welche die vor Inkrafttreten des Aufrechnungsverbots gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1, § 7 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000 entstandenen Einspeisevergütungen betreffen. Abgesehen davon, dass sich das in § 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 geregelte Aufrechnungsverbot bereits nach seinem Wortlaut nur auf Vergütungsansprüche der Anlagenbetreiber nach dem erst am 1. August 2004 in Kraft getretenen § 5 EEG 2004 und nicht auf solche nach dem zuvor geltenden § 3 EEG 2000 bezieht, können auch Verbotsgesetze wie das in § 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 geregelte Aufrechnungsverbot bereits wirksam begründete Dauerschuldverhältnisse in der Regel nur für die Zukunft erfassen. Dem entsprechend werden zur Vermeidung einer unzulässigen Rückwirkung die dem Verbot entgegenstehenden vertraglichen Regelungen lediglich ex nunc unwirksam, wenn die Verbotsregelung - wie hier - nach ihrem Sinn und Zweck lediglich eine für die Zukunft eintretende Unwirksamkeit dieser Regelungen - hier der in § 6 Abs. 5 des Einspeisevertrages getroffenen Verrechnungsabrede - erfordert (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2003 - KVR 24/01, BGHZ 154, 21, 27; MünchKommBGB/Armbrüster, 5. Aufl., § 134 Rn. 20).
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Hiervon nicht betroffen sind indes die bereits vor dem 1. August 2004 entstandenen Vergütungsansprüche nach § 3 EEG 2000, für die im EEG 2000 noch kein Aufrechnungsverbot vorgesehen war. Auch die in § 21 EEG 2004 getroffenen Übergangsbestimmungen enthalten in dieser Hinsicht keine abweichenden Regelungen zur Geltung des zum 1. August 2004 neu eingeführten Aufrechnungsverbots für Altverträge.
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2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Wirksamkeit der Aufrechnungen , welche die Beklagte gegen die bis einschließlich Juli 2004 angefallenen Einspeisevergütungen mit Blindarbeitsentgelten in Höhe von insgesamt 10.514,11 € erklärt hat. Denn die Parteien haben in § 1 Abs. 2 Satz 2, § 6 Abs. 3 Satz 1 des Einspeisevertrages wirksam vereinbart, dass die Beklagte der Klägerin ein solches Entgelt in Rechnung stellen kann, wenn die Klägerin bei Lieferung des von ihr erzeugten Stroms die in § 1 Abs. 2 Satz 1 des Einspeisevertrages beschriebenen Beschaffenheitsanforderungen nicht einhält. Das ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, wonach der Umfang der eingespeisten Blindarbeit zwischen den Parteien nicht im Streit steht, der Fall, so dass ungeachtet der von der Revisionszulassung nicht erfassten Revisionsrügen gegen den Umfang der festgestellten Einspeisung und die daraus folgende Höhe der Einspeisevergütung die Aufrechnung der Beklagten dem Grunde nach gerechtfertigt ist.
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a) Die Vereinbarung des von der Beklagten beanspruchten Blindarbeitsentgelts verstößt nicht gegen § 3 Abs. 1 Satz 1, § 7 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000, nach denen sich - wie auch aus der Übergangsvorschrift des § 21 Abs. 1 EEG 2004 hervorgeht - die Vergütungspflicht für den vor dem 1. August 2004 vom Anlagenbetreiber eingespeisten Strom bestimmt. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000 ist der in § 3 Abs. 1 Satz 2 EEG 2000 näher beschriebene Netzbetreiber - hier die Beklagte - verpflichtet, Anlagen zur Erzeugung von Strom nach § 2 EEG 2000 an sein Netz anzuschließen, den gesamten angebotenen Strom aus diesen Anlagen vorrangig abzunehmen und den eingespeisten Strom nach §§ 4 bis 8 EEG 2000 zu vergüten. § 7 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000 wiederum sieht für den in Rede stehenden Vergütungszeitraum für Strom aus Windkraft eine Vergütung von mindestens 9,10 Cent pro Kilowattstunde vor.
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aa) In der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum ist allerdings umstritten , ob der Netzbetreiber mit dem Anlagenbetreiber für den Fall, dass dieser bei dem gelieferten Strom einen vereinbarten Leistungsfaktor nicht einhält, die Zahlung eines Entgelts für die Einspeisung und/oder den Bezug zusätzlicher Blindarbeit wirksam vereinbaren kann, wie dies in § 1 Abs. 2 Satz 2, § 6 Abs. 3 des Einspeisevertrages geschehen ist.
20
(1) Das Oberlandesgericht Hamm (ZNER 2003, 335, 336 f.; Urteil vom 29. November 2005 - 21 U 57/05, juris) vertritt die Auffassung, dass der Netzbetreiber die Kosten, die bei einer Stromeinspeisung der Windkraftanlagenbetreiber aufgrund der dabei auftretenden Blindleistung verursacht würden, selbst tragen müsse, weil es für eine Abwälzung auf den Stromeinspeiser an einer gesetzlichen Grundlage fehle. Vielmehr ergebe sich aus der Ausgestaltung der Einspeisevergütung als Mindestvergütung, dass der insoweit vorgesehene Betrag von 9,10 Cent pro Kilowattstunde in jedem Fall einzuhalten sei und jede Kürzung der Einspeisevergütung einen Eingriff in die Höhe des gesetzlich vorgeschriebenen Entgelts bedeute. Dem sind das Landgericht Frankfurt (Oder) (IR 2005, 14 f.) und die Kommentarliteratur (Salje, aaO, § 16 Rn. 28; Altrock/ Theobald in Altrock/Oschmann/Theobald, aaO, § 5 Rn. 14 a) gefolgt, wobei sie teilweise diese Kosten den nicht vom Anlagenbetreiber zu tragenden Kosten des Netzbetriebs zurechnen wollen.
21
(2) Die gegenteilige Auffassung wird vom Landgericht Potsdam (Urteil vom 1. August 2005 - 2 O 215/04, juris), das Blindstromentgelte als Teil der vom Anlagenbetreiber zu tragenden Netzanschlusskosten ansieht, vom Landgericht Chemnitz (RdE 2007, 206, 207) und vom Oberlandesgericht Dresden (Beschluss vom 15. April 2008 - 9 U 1790/07, abgedruckt unter www.clearingstelle-eeg.de/node/407) vertreten. Das Oberlandesgericht Dresden geht dabei von einer technischen Notwendigkeit aus, die Blindstrombelastung des Netzes möglichst gering zu halten, und sieht den Anlagenbetreiber als verpflichtet an, hierbei ein bestimmtes Maß einzuhalten und bei einer Überschreitung vereinbarter Vorgaben dem Netzbetreiber eine Ausgleichszahlung zu leisten, die der gesetzlichen Mindestvergütungspflicht nicht entgegenstehe.
22
bb) Der Senat beantwortet die aufgeworfene Frage dahin, dass das in § 1 Abs. 2 Satz 2, § 6 Abs. 3 des Einspeisevertrages vereinbarte Blindarbeitsentgelt nicht gegen die nach § 3 Abs. 1 Satz 1, § 7 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000 bestehende Pflicht des Netzbetreibers verstößt, die dort bezeichnete Mindestvergütung zu zahlen. Denn durch die Festlegung einer Mindestvergütung hat der Gesetzgeber die Vereinbarung bestimmter technischer Anforderungen an den einzuspeisenden Strom und dabei einzuhaltende Leistungsfaktoren ebenso wenig ausschließen wollen wie die Vereinbarung eines Blindarbeitsentgelts. Er hat vielmehr das in § 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 eingeführte und in § 22 des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien vom 25. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2074) beibehaltene Aufrechnungsverbot unter anderem damit begründet , durch diese Regelung solle verhindert werden, dass die Netzbetreiber unbillig hohe Blindstromkosten von den Anlagenbetreibern durch Aufrechnung erlangten (BT-Drucks. 15/2327, S. 35 f.; 16/8148, S. 53). Dadurch hat er zugleich zum Ausdruck gebracht, dass er einen Ansatz solcher Blindstrom- kosten sowie die Festlegung von ihnen als Maßstab zugrunde zu legenden Beschaffenheitsanforderungen an den einzuspeisenden Strom für grundsätzlich zulässig erachtet und nicht durch die Regelungen über die Zahlung einer bestimmten Mindestvergütung als ausgeschlossen ansieht.
23
Das gilt umso mehr, als eine Berechnung derartiger Blindarbeitsentgelte auch sonst seit langem gängiger Praxis beim Netzbetrieb entspricht. So war - anknüpfend an eine lange bestehende Vorgängerregelung - etwa in § 22 Abs. 3 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden (AVBEltV) vom 21. Juni 1979 (BGBl. I S. 684; aufgehoben durch Art. 4 der Verordnung zum Erlass von Regelungen des Netzanschlusses von Letztverbrauchern in Niederspannung und Niederdruck vom 1. November 2006, BGBl. I S. 2477) zur Vermeidung einer Belastung der Netze durch (zu) hohe Blindstromentnahme geregelt, dass die allgemeinen Tarife zur Voraussetzung haben, dass der Gebrauch der Elektrizität mit einem Leistungsfaktor zwischen cos φ ≥ 0,9 kapazitiv und 0,8 induktiv erfolgt, andernfalls das Elektrizitätsversorgungsunternehmen nach seiner Wahl den Einbau ausreichender Kompensationseinrichtungen verlangen oder die zusätzliche Blindleistung und den Verbrauch an zusätzlicher Blindarbeit in Rechnung stellen kann (vgl. dazu Amtliche Begründung zu § 22 Abs. 3 AVBEltV, BR-Drucks. 76/79, abgedruckt bei Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, Kommentar zu den Allgemeinen Versorgungsbedingungen, 1984, S. 1214; Recknagel in Hermann/Recknagel /Schmidt-Salzer, aaO, § 22 AVBV Rn. 22). Das hat seine Fortsetzung in § 16 Abs. 2 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für den Netzanschluss und dessen Nutzung für die Elektrizitätsversorgung in Niederspannung (NAV) vom 1. November 2006 (BGBl. I S. 2477) gefunden, wonach die Anschlussnutzung zur Voraussetzung hat, dass der Gebrauch der Elektrizität mit einem Verschiebungsfaktor zwischen cos φ ≥ 0,9 kapazitiv und 0,9 induktiv erfolgt , andernfalls der Netzbetreiber den Ausbau ausreichender Kompensationseinrichtungen verlangen kann, was nach wie vor alternativ die Vereinbarung eines entsprechenden Blindarbeitsentgelts einschließt (Danner/Theobald/Hartmann , Energierecht, Stand 2010, § 16 NAV Rn. 8).
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Dass der Gesetzgeber bei der Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien mit dieser Praxis brechen und die Anlagenbetreiber für den von ihnen einzuspeisenden Strom von einer Beachtung derartiger Beschaffenheitsanforderungen an den im Netz zur Verfügung stehenden Strom freistellen wollte, ist nicht ersichtlich. Die Gesetzesbegründungen zu den genannten Aufrechnungsverboten (aaO) lassen vielmehr das Gegenteil erkennen. Die Bestimmungen des EEG 2000 stehen deshalb auch nicht einer vertraglichen Regelung über die Anforderungen an den einzuspeisenden Strom und die im Falle ihrer Nichteinhaltung zu leistenden Ausgleichszahlungen entgegen, um dadurch die bei dem Netzbetreiber anfallenden Kosten zur Durchführung erforderlich werdender Maßnahmen zur Blindstromkompensation abzugelten. Die Beklagte war folglich durch die Bestimmungen über die Zahlung einer Mindestvergütung nicht gehindert , der gängigen Praxis folgend eine vertragliche Regelung über die Zahlung eines Blindstromentgelts bei Nichteinhaltung der vereinbarten Beschaffenheitsanforderungen vorzusehen, zumal es hierbei lediglich um die Klärung technischer Einzelheiten der Einspeiseanforderungen sowie damit verbundene Nebenfragen des Leistungsverhältnisses geht, die auch im Rahmen der Abnahmeund Vergütungspflicht nach § 3 EEG 2000 einer gesonderten vertraglichen Vereinbarung zugänglich sind (vgl. Senatsurteil vom 11. Juni 2003 - VIII ZR 160/02, BGHZ 155, 141, 162).
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b) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das vereinbarte Blindarbeitsentgelt sei gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil es die Beklagte entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteilige. Im Umfang der eröffneten Revision beschränkt sich eine AGB-rechtliche Kontrolle allein auf die den Grund des zur Aufrechnung gestellten Blindarbeitsentgelts betreffende Bestimmung in § 1 Abs. 2 Satz 2, § 6 Abs. 3 Satz 1 des Einspeisevertrages , wonach die Beklagte berechtigt ist, bei Nichteinhaltung der in § 1 Abs. 2 Satz 1 des Einspeisevertrages bezeichneten Beschaffenheitsanforderungen der Klägerin für die Einspeisung und/oder den Bezug zusätzlicher Blindarbeit ein Entgelt gemäß § 6 Abs. 3 in Rechnung zu stellen.
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aa) Die in § 1 Abs. 2 Satz 1 des Einspeisevertrages geregelten Anforderungen an die Beschaffenheit des zu liefernden Stroms, deren Nichteinhaltung die Pflicht zur Zahlung eines Blindarbeitsentgelts auslöst, unterliegen hingegen gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB keiner Inhaltskontrolle. Da die Vertragsparteien nach dem im Bürgerlichen Recht geltenden Grundsatz der Vertragsfreiheit Leistung und Gegenleistung grundsätzlich frei regeln können, sind nach dieser Vorschrift formularmäßige Abreden, die Art und Umfang der Hauptleistung oder der hierfür zu erbringenden Vergütung unmittelbar bestimmen, von der gesetzlichen Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB ausgenommen. Ihre Festlegung ist vielmehr grundsätzlich Sache der Vertragsparteien. Denn es gibt vielfach keine gesetzliche Regelung, die bei Unwirksamkeit der vertraglichen Abrede gemäß § 306 Abs. 2 BGB an deren Stelle treten könnte (Senatsurteil vom 24. März 2010 - VIII ZR 304/08, WM 2010, 1050 Rn. 25 mwN). Hierzu gehören auch bloße Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung (Leistungsbeschreibung ), also solche, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung festlegen. Sie unterliegen deshalb der gesetzlichen Inhaltskontrolle nicht (Senatsurteil vom 6. Februar 1985 - VIII ZR 61/84, BGHZ 93, 358, 360; BGH, Urteile vom 23. Juni 1993 - IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83, 84; vom 13. Juli 1994 - IV ZR 107/93, BGHZ 127, 35, 41; vom 17. März 1999 - IV ZR 137/98, NJW 1999, 3411 unter II 2 b; vom 29. April 2010 - Xa ZR 5/09, NJW 2010, 1958 Rn. 20 mwN).
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Eine solche Leistungsbeschreibung stellt § 1 Abs. 2 Satz 1 des Einspeisevertrages dar. Darin ist festgelegt, welcher Beschaffenheit der von der Klägerin einzuspeisende Strom zu entsprechen hat, um vertragsgerecht zu sein, insbesondere welchen Leistungsfaktor die Klägerin dabei jeweils einzuhalten hat. Der Bereich der Inhaltskontrolle beginnt in diesem Fall erst bei hieran anknüp- fenden Klauseln, wenn sie das Hauptleistungsversprechen abweichend vom Gesetz oder der nach Treu und Glauben geschuldeten Leistung verändern, ausgestalten oder modifizieren (BGH, Urteil vom 29. April 2010 - Xa ZR 5/09, aaO mwN). Denn anders als die unmittelbaren Leistungsbeschreibungen bestimmen solche Klauseln nicht Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung, sondern treten als ergänzende Regelungen, die lediglich die Art und Weise der zu erbringenden Hauptleistung und die Folgen einer hierbei auftretenden Leistungsstörung zum Inhalt haben, "neben" das bereits bestehende Hauptleistungsversprechen (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2010 - VIII ZR 304/08, aaO Rn. 26; BGH, Urteil vom 26. Januar 2001 - V ZR 452/99, BGHZ 146, 331, 338). Das ist hier erst bei der in § 1 Abs. 2 Satz 2 des Einspeisevertrages getroffenen Abrede über die Berechnung eines Blindarbeitsentgelts der Fall, durch die die bei Nichteinhaltung der vereinbarten Beschaffenheitsanforderungen an sich gemäß §§ 437 ff. BGB bestehenden Gewährleistungsrechte dahin modifiziert werden, dass die Beklagte einen nicht den Anforderungen entsprechenden Strom nicht zurückweisen darf, sondern dessen Einspeisung zulassen muss und für das dadurch auf sie verlagerte Erfordernis einer etwaigen Blindleistungskompensation als Ausgleich ein entsprechendes Entgelt erhält.
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bb) Die danach - zum Anspruchsgrund - der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1, 2 BGB lediglich unterliegende Abrede in § 1 Abs. 2 Satz 2 des Einspeisevertrages, wonach der Netzbetreiber dem Anlagenbetreiber für den Fall einer Nichteinhaltung der in § 1 Abs. 2 Satz 1 des Einspeisevertrages festgelegten Beschaffenheitsanforderungen die Zahlung eines Blindarbeitsentgelts in Rechnung stellen kann, hält dieser Kontrolle indes stand.
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(1) Zu Unrecht macht die Revision geltend, die von der Beklagten ausbedungenen Bestimmungen über ein dem Einspeiser in Rechnung zu stellendes Blindarbeitsentgelt seien mit wesentlichen Grundgedanken der ihm nach den gesetzlichen Regelungen des EEG zustehenden (Mindest-)Vergütung nicht zu vereinbaren. Der Gesetzgeber hat vielmehr - wie vorstehend unter II 2 a bb ausgeführt - durch die Vereinbarung eines Blindarbeitentgelts diese Bestimmungen als nicht berührt angesehen.
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Ebenso wenig kollidiert § 1 Abs. 2 Satz 2 des Einspeisevertrages mit § 10 Abs. 2 Satz 1 EEG 2000, wonach der Netzbetreiber die notwendigen Kosten eines infolge neu anzuschließender Anlagen erforderlichen Ausbaus des Netzes für die allgemeine Versorgung zur Aufnahme und Weiterleitung der eingespeisten Energie trägt. Denn darum geht es hier nicht. Insbesondere lässt sich der Pflicht zum Netzausbau nicht entnehmen, dass das Netz so ausgelegt werden muss, dass es nach seiner Kapazität in der Lage ist, neben der neu hinzukommenden Wirkleistung auch unbegrenzt Blindleistung aufzunehmen. Im Gegenteil hat der Gesetzgeber - wie vorstehend unter II 2 a bb dargelegt - im Zusammenhang mit dem durch § 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 neu eingeführten Aufrechnungsverbot zu erkennen gegeben, dass er die herkömmlichen Anforderungen an die aus dem Netz entnommene oder in das Netz eingespeiste Blindleistung auch auf eine nach Maßgabe von § 3 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000, § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG 2004 erfolgende Einspeisung von Strom bezogen wissen wollte und die Anlagenbetreiber von den hierfür vom Netzbetreiber zum Ausgleich einer Blindleistungskompensation üblicherweise geforderten Entgelten grundsätzlich nicht freigestellt sein sollten.
31
(2) Ohne Erfolg rügt die Revision weiter, dass das in § 1 Abs. 2 Satz 2 des Einspeisevertrages vorgesehene Blindarbeitsentgelt nicht berücksichtige, ob die in das Netz eingespeiste Blindleistung der Beklagten überhaupt Mehrkosten verursache. Zwar gehen die kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften in den §§ 437 ff. BGB grundsätzlich von der konkreten Zuordnung eines bestehenden Mangels zu einem daran anknüpfenden Gewährleistungsrecht aus. Das ist vorliegend aber schon deshalb nicht möglich, weil die Einspeisung von Blindleistung und der Verbrauch von Blindarbeit zwar bei einem Anlagenbetreiber oder Netznutzer gemessen werden können, im Falle einer erforderlich werdenden Blindleistungskompensation oder sonstigen Ausgleichsmaßnahme eine aktuelle Zuordnung der Beiträge der einzelnen Anlagenbetreiber und Netznutzer jedoch nicht oder allenfalls unter Schwierigkeiten möglich ist. Dementsprechend sind, wie die Regelungen in § 22 Abs. 3 AVBEltV und § 16 Abs. 2 NAV zeigen, seit langem andere Wege gebräuchlich, um eine übermäßige Belastung des Netzes durch Blindleistung zu verhindern oder auszugleichen, nämlich die Verpflichtung des Netznutzers zum Einbau ausreichender Kompensationseinrichtungen oder alternativ zur Zahlung eines pauschalierten Blindarbeitsentgeltes (dazu vorstehend unter II 2 a bb). Abgesehen davon, dass bereits § 310 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB im Verkehr der Parteien untereinander für die nach § 307 Abs. 1, 2 BGB vorzunehmende Inhaltskontrolle eine angemessene Rücksichtnahme auf derart in der Branche bestehende Gewohnheiten vorsieht, folgt die Beklagte mit dem von ihr in der verwendeten Klausel vorgesehenen Blindarbeitsentgelt gerade dem Lösungsweg, den der Verordnungsgeber selbst in § 22 Abs. 3 AVBEltV, § 16 Abs. 2 NAV eingeschlagen hat, um den Besonderheiten einer Netznutzung und einem dabei erforderlich werdenden Ausgleich der Belastungen zur Sicherstellung eines tragbaren Blindstromniveaus Rechnung zu tragen. Ein Blindarbeitsentgelt, das - wie hier - an die Nichteinhaltung bestimmter vereinbarter Beschaffenheitsanforderungen an den gelieferten Strom anknüpft, benachteiligt deshalb einen Anlagenbetreiber wie die Klägerin nicht unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB.

III.

32
Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts insoweit keinen Bestand haben, als es die Einspeisevergütung für die Zeit ab August 2004 anbelangt. In diesem Umfang ist das Berufungsurteil mithin aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, weil der Rechtsstreit auch insoweit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da die Beklagte gemäß § 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 nicht mehr befugt ist, das von ihr geltend gemachte Blindarbeitsentgelt gegen die ab 1. August 2004 entstandenen Ansprüche auf Zahlung einer Einspeisevergütung gemäß § 5 EEG 2004 aufzu- rechnen, ist das erstinstanzliche Urteil entsprechend abzuändern und die Beklagte zur Zahlung der seither einbehaltenen Vergütungen nebst Zinsen zu verurteilen. Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Fetzer
Vorinstanzen:
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 27.03.2008 - 32 O 18/05 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 13.01.2009 - 6 U 29/08 -

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 20. März 2012 verkündete Urteil des Landgerichts Halle wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten ihres Rechtsmittels.

Dieses, wie auch das angefochtene Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v.H. des auf Grund beider Urteile insgesamt vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.


Beschluss

Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 71.993,36 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Parteien waren durch einen Elektroenergieliefervertrag (Sondervertrag) verbunden, den sie mit einer Laufzeit von drei Jahren ab dem 1. Januar 2005 eingingen (Anlage K1 - Bd. I Bl. 9-12 d.A.). Nach der vertraglichen Preisregelung erhöhte sich das Entgelt um die Stromsteuer. Das Lieferverhältnis setzte sich über die ursprünglich vereinbarte Laufzeit fort, wobei die Parteien über die Bedingungen streiten.

2

In den Jahren 2005 und 2006 schlug die Klägerin auf den Nettokaufpreis die volle Stromsteuer auf und führte diese an die Steuerbehörden ab. Dies fiel der Beklagten zumindest Anfang 2010 auf, woraufhin sie der Klägerin Erlaubnisscheine über ihr Recht zur Entnahme von steuerbegünstigtem Strom vom 11. August 1999 und 3. März 2010 übersandte (Anlagen K5 und K6 - Bd. I Bl. 22-27 d.A.). Die Klägerin korrigierte daraufhin ihre Abrechnungen und zwar auch rückwirkend bis zum Jahr 2007. Für die Jahre 2005 und 2006 sah sie sich hierzu allerdings nicht in der Lage, weil die Steuerbehörde nicht bereit war, die Stromsteuer dieser Zeiträume zu ändern (vgl. Schreiben der Klägerin vom 18. Januar 2010 - Anlage B2 - Bd. I Bl. 44/45 d.A.).

3

Am 3. Dezember 2010 legte die Klägerin Rechnung über den im November 2010 gelieferten Strom in Höhe von 45.861,14 EUR (Anlage K2 - Bd. I Bl. 13-16 d.A.). Für den Monat Dezember 2010 rechnete sie am 12. Januar 2011 einen Betrag von 45.914,10 EUR ab (Anlage K3 - Bd. I Bl. 17-20 d.A.). Diesbezüglich streiten die Parteien über die Höhe des zugrunde zu legenden Arbeitspreises. Nach Auffassung der Beklagten hatte sie für November 2010 nur 44.239,00 EUR und für Dezember 2010 lediglich weitere 44.290,10 EUR zu zahlen. Mit Schreiben vom 14. Januar 2011 (Anlage K4 - Bd. I Bl. 21 d.A.) erklärte sie gegenüber dem sich hieraus ergebenden Gesamtbetrag von 88.529,10 EUR die Aufrechnung mit 75.000,00 EUR (in den Jahren 2005 und 2006 zu viel geleistete Stromsteuer) und zahlte am 14. Januar 2011 die nach ihrer Auffassung verbliebene Restschuld von 13.529,10 EUR an die Klägerin.

4

Mit ihrer Klage hat die Klägerin unter Berücksichtigung des geringeren Arbeitspreises von 8,4 ct/kWh (statt 8,83 ct/kWh) den aus Sicht der Beklagten durch Aufrechnung erloschenen Betrag von 75.000,00 EUR geltend gemacht. Sie hat behauptet, erst durch die Mitteilungen der Beklagten vom 29./31. März 2010 von deren Recht zum Bezug steuervergünstigten Stroms erfahren zu haben. Die Aufrechnung der Beklagten oder die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts seien durch §§ 30, 31 AVBEltV vertraglich ausgeschlossen. Außerdem habe die Beklagte keine aufrechnungsfähige Gegenforderung, denn die Klägerin habe sich infolge ihrer Unkenntnis vom Ermäßigungstatbestand nichts vorzuwerfen.

5

Die Beklagte hat vertreten, es sei von der Klägerin zu verantworten, dass ihr eine zu hohe Stromsteuer in Rechnung gestellt worden sei. Hierzu hat sie behauptet, dem Geschäftsführer der Beklagten anlässlich der Ende 2004 geführten Vertragsverhandlungen den Erlaubnisschein ausgehändigt zu haben. Nach Auffassung der Beklagten habe die Klägerin sie außerdem auf die offensichtlich gegebene Steuerbegünstigung hinweisen müssen. Die Klägerin sei um die zu viel entrichtete Stromsteuer ungerechtfertigt bereichert, sodass sie diesen Betrag an die Beklagte herauszugeben habe.

6

Das Landgericht Halle hat mit Urteil vom 20. März 2012, auf das wegen der dort getroffenen tatsächlichen Feststellungen im Übrigen Bezug genommen wird, der Klage stattgegeben. Nach seiner Auffassung stehe der Aufrechnung ein vertragliches, aus § 31 AVBEltV folgendes Aufrechnungsverbot entgegen.

7

Gegen diese Entscheidung wendet sich die durch Beschluss des Senats vom 22. Juni 2012 wieder in die versäumte Rechtsmittelfrist eingesetzte Berufung der Beklagten, die nach einer gewährten Fristverlängerung bis zum 25. Juli 2012 am 21. Juni 2012 begründet wurde.

8

Die Beklagte verweist auf den ihr mit Schreiben des Hauptzollamtes H. vom 11. August 1999 übersandten Erlaubnisschein (Anlage BK23 - Bd. II Bl. 242/243 d.A.) und meint, das vom Landgericht angenommene Aufrechnungsverbot bestehe nicht. Tatsächlich könne sie mit dem von ihr geltend gemachten Bereicherungsanspruch aufrechnen. Für das Bestehen eines Aufrechnungsverbots komme es auf den Zeitpunkt der Aufrechnungslage an. Im Jahr 2010 hätte die AVBEltV im Vertragsverhältnis der Parteien keine Geltung mehr beanspruchen können. Die Lieferbeziehung sei im Ergebnis der Kündigung der Beklagten vom 17. September 2007 zum 1. Januar 2008 grundlegend umgestaltet worden. Außerdem könne sich die Klägerin schon nach § 242 BGB nicht auf das Aufrechnungsverbot berufen, denn die Gegenforderung sei entscheidungsreif.

9

Die Klägerin sei für das Jahr 2005 um einen Steuermehrbetrag von 30.780,73 EUR und für das Jahr 2006 um weitere 31.282,41 EUR ungerechtfertigt bereichert, was insgesamt brutto 71.993,36 EUR ergäbe und zwischen den Parteien der Höhe nach (bis auf die hinzugerechnete Umsatzsteuer) unstreitig ist.

10

Der Geschäftsführer der Beklagten habe den Erlaubnisschein des Hauptzollamtes H. vom 11. August 1999 dem Geschäftsführer der Klägerin am 26. Oktober 2004 während eines Gesprächs in den Geschäftsräumen der Beklagten ausgehändigt. Beide Geschäftsführer hätten sich unter vier Augen unterhalten. Dabei sei auch die Stromsteuerermäßigung zur Sprache gekommen. Nachdem der Geschäftsführer der Klägerin den Geschäftsführer der Beklagten nach dem Erlaubnisschein gefragt habe, sei der Geschäftsführer der Beklagten zum Buchhalter der Beklagten, dem Zeugen G., gegangen und habe sich aus den Akten eine Ausfertigung des Erlaubnisscheins vom 11. August 1999 geben lassen. Er habe sich dann wieder in den Besprechungsraum zum Geschäftsführer der Klägerin begeben. Diesem seien sodann neben dem Erlaubnisschein stromsteuerermäßigte Rechnungen des Vorversorgers (M.) übergeben worden (Anlage BK22 - Bd. II Bl. 236-241 d.A.).

11

Verjährung sei nicht eingetreten. Die Verjährungsfrist habe erst mit Ablauf des Jahres 2010 begonnen. Mit dem Schreiben der Klägerin vom 10. Februar 2010 (Anlage BK25 - Bd. II Bl. 248/249 d.A.) sei dem Geschäftsführer der Beklagten aufgefallen, seit 2005 zu viel Stromsteuer gezahlt zu haben.

12

Auf Entreicherung könne sich die Klägerin nicht berufen. Sie habe um die Steuerermäßigung gewusst und könne die Steuer von der Finanzbehörde zurück verlangen.

13

Außerdem gelte § 21 AVBEltV, allerdings mit Ausnahme des Absatzes 2. Die Beklagte könne sich auch auf einen Schadensersatzanspruch stützen.

14

Letztlich habe die Beklagte zumindest ein Zurückbehaltungsrecht, da die Klägerin ihr bisher für die streitgegenständlichen Zeiträume keine im Arbeitspreis und damit zur Umsatzsteuer korrigierten Rechnungen erteilt habe.

15

Die Beklagte beantragt,

16

soweit sie mit dem am 20. März 2012 verkündeten Urteil des Landgerichts Halle zur Zahlung eines Betrages von 71.993,36 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26. November 2010 verurteilt wurde, wird das Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen,

17

sowie

18

im Wege der Hilfswiderklage die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 71.993,36 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. April 2010 zu zahlen.

19

Die Klägerin beantragt,

20

die Berufung zurückzuweisen und die Hilfswiderklage abzuweisen.

21

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts und beruft sich daneben auf Verjährung, Entreicherung (Ablauf der steuerrechtlichen Festsetzungsfrist) und die wissentliche Leistung der Beklagten auf eine Nichtschuld. Es fehle zudem an der Gegenseitigkeit, denn die Steuer stehe nicht der Klägerin zu. Außerdem könne die Beklagte nach Auffassung der Klägerin aufgrund ihrer Vorsteuerabzugsberechtigung keine Umsatzsteuer geltend machen. Ein Zurückbehaltungsrecht sei nach § 31 AVBEltV oder § 17 Abs. 3 StromGVV ausgeschlossen.

22

In dem von der Beklagten behaupteten Gespräch der Geschäftsführer sei die Stromsteuer nicht erwähnt worden. Es sei überhaupt nicht nachzuvollziehen, wieso in einer vorvertraglichen Phase bereits der Erlaubnisschein habe übergeben werden sollen.

23

Die Rechnungskorrektur sei nach § 21 Abs. 2 AVBEltV ausgeschlossen.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze sowie die Sitzungsniederschriften beider Instanzen verwiesen.

II.

25

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Urteil des Landgerichts beruht auf keiner Rechtsverletzung im Sinne von § 513 Abs. 1 ZPO. Die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine Abweisung der Klage in Höhe von jetzt noch streitigen 71.993,36 EUR, ohne dass die Hilfswiderklage zum Zuge kommt. Die - entgegen der Auffassung des Landgerichts - zulässige Aufrechnung mit einem sich aus der Differenz zwischen dem Steuertarif des § 3 StromStG und dem Steuersatz für begünstigten Strom nach § 9 Abs. 3 StromStG a.F. (in Verbindung mit der Entgeltvereinbarung der Parteien in Ziff. 2.1. des Stromlieferungsvertrages vom Dezember 2004 und der dort in Bezug genommenen Preisregelung) ergebenden Rückzahlungsanspruch hat nicht gemäß §§ 387 bis 389 BGB zum Erlöschung der unstreitigen Kaufpreisforderung der Klägerin aus Stromlieferungen der Monate November und Dezember 2010 (§§ 433 Abs. 2, 453 Abs. 1 BGB) geführt. Der Beklagten steht ein solcher Rückzahlungs- und damit Gegenanspruch nicht mehr zu. Dieser war zum Zeitpunkt der Feststellung der unrichtigen Stromsteuerberechnung der Klägerin im Jahre 2010 für die Jahre 2005 und 2006 bereits nach Ziff. 3 Satz 3 des Stromlieferungsvertrages in Verbindung mit § 21 Abs. 2 AVBEltV erloschen.

26

1. Die Berufung beanstandet zu Recht die Annahme eines aus § 31 AVBEltV hergeleiteten vertraglichen Aufrechnungsverbots durch das Landgericht. Dem steht mit dem Einwand des Rechtsmissbrauchs § 242 BGB entgegen.

27

An dieser Stelle muss der Senat nicht darauf eingehen, ob und für wie lange die Verordnung über Allgemeinen Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden Bestandteil des von den Parteien geschlossenen Stromliefervertrages war, wobei die Berufung - was das Landgericht allerdings auch nicht verkannt haben dürfte - zutreffend darauf verweist, dass es für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Aufrechnung auf das Regelwerk der Hauptforderung, also hier der Entgelte für die Lieferzeiträume November und Dezember 2010 ankommt (BGH NJW 1999, 3629, 3630). Selbst wenn die mit Ablauf des 7. November 2006 außer Kraft getretene (vgl. Art. 4 der Verordnung zum Erlass von Regelungen des Netzanschlusses von Letztverbrauchern in Niederspannung und Niederdruck vom 1. November 2006 - BGBl. I S. 2477) AVBEltV auch über den 31. Dezember 2007 hinaus Vertragsbestandteil blieb oder durch andere, ein Aufrechnungsverbot enthaltende Vertragsbestimmungen (z.B. 17 Abs. 3 StromGVV) ersetzt wurde, kann sich die Klägerin hierauf nicht stützen. Angesichts der erhobenen Einrede der Verjährung erweist sich die Inanspruchnahme des vertraglichen Aufrechnungsverbots durch die Klägerin als rechtsmissbräuchlich.

28

Die Berufung macht zu Recht darauf aufmerksam, dass vertraglichen Aufrechnungsverboten Grenzen gesetzt sind. So darf trotz eines Aufrechnungsverbots mit entscheidungsreifen Gegenforderungen aufgerechnet werden (Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 387 Rdn. 17). Auch dies beruht auf dem Gedanken unzulässiger, weil treuwidriger Rechtsausübung (BGH, Urteil vom 6. April 2011, VIII ZR 31/09 - zitiert in juris Rdn. 14). Gleiches gilt dann, wenn sich das (formularmäßige) Aufrechnungsverbot gepaart mit der Einrede der Verjährung gleichsam als rechtsvernichtend erweisen würde (§§ 307 Abs. 1 Satz 1, 310 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Sätze 1 u. 2, 242 BGB; OLG Hamm NJW-RR 1993, 1082 f.; Palandt/Grüneberg, § 309 Rdn. 17). Um diese Fallgestaltung geht es. Die Rückzahlungsansprüche der Beklagten sind nach der Verjährungseinrede Klägerin gemäß § 214 Abs. 1 BGB nicht mehr selbständig durchsetzbar. Der Großteil der Forderungen verjährte mit Ablauf des 31. Dezember 2009, der Rückzahlungsanspruch für Dezember 2006 mit Ablauf des 31. Dezember 2010.

29

Gleich auf welche Anspruchsgrundlage sich die Beklagte stützt (Vertrag, Schadensersatz aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB; §§ 812 ff. BGB), die Rückzahlung der Stromsteuermehrbeträge, die Bestandteil des vertraglichen Entgeltes waren (vgl. Ziff. 5 des Preisregelung der Parteien i.V.m. § 5 Abs. 2 Alt. 1 StromStG; BGH NJW 1988, 2042; 2001, 2464; 2002, 2312; Urteil vom 14. Dezember 1977,VIII ZR 34/76 - BeckRS 1977, 31122042; H.P. Westermann, in: MünchKomm.-BGB, 6. Aufl., § 433 Rdn. 27; Faust, in: BeckOK-BGB, Stand: 1. März 2011, § 433 Rdn. 54), unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB (BGH NJW-RR 2010, 681, 683; 1574, 1575; Urteil vom 8. Juli 2010, III ZR 249/09 - zitiert in juris Rdn. 24 f.; Wendehorst, in: BeckOK-BGB, Stand: 1. Febr. 2013, § 812 Rdn. 275). Die Frist beginnt grundsätzlich mit dem Schluss des Jahres der Entstehung des Anspruchs und der Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners (§ 199 Abs. 1 BGB).

30

Die Rückgewähransprüche der Beklagten entstanden mit der Auszahlung des vertraglich nicht geschuldeten Entgelts an die Klägerin (BGH NJW 2006, 364, 365). Das gilt auch soweit sie sich auf einen vertraglichen Schadensersatzanspruch gründen können, weil mit der Zahlung der Schaden entstand. Wann dies genau geschah, tragen die Parteien nicht vor. Die für das Jahr 2010 durch die Anlagen K2 und K3 belegte monatliche Abrechnungspraxis ist für den Zeitraum 2005/2006 nicht ausdrücklich dargetan. Ziff. 2.3 des Liefervertrages sieht aber eben diese monatliche Rechnungslegung mit Fälligkeit zum 15. des der Lieferung folgenden Monats vor. Die von der Beklagten eingereichten Rechnungen vom 8. April 2005 (Anlagen BK 6 u. 7) lassen ein solche Handhabung zumindest für die Zukunft vermuten. Das Zutreffen dieser Vermutung haben die Parteien dem Senat in der mündlichen Verhandlung bestätigt. Damit existieren alle Rückzahlungsansprüche, mit Ausnahme desjenigen aus der Abrechnung des Monats Dezember 2006, spätestens seit dem 31. Dezember 2006.

31

Die Beklagte kannte auch die anspruchsbegründenden Umstände und mit der Klägerin den Rückzahlungsschuldner. Sie wusste - zumindest in der Person des zuständigen Buchhalters (vgl. hierzu Palandt/Ellenberger, § 199 Rdn. 25) - um ihre Zahlungen und hatte mit den Erlaubnisscheinen des Hauptzollamtes und der jeweiligen Abrechnung der Klägerin die Tatsachen zur Verfügung, die Rechtsgrundlosigkeit bzw. Pflichtwidrigkeit des Versorgers belegten; das Ziehen der richtigen rechtlichen Schlüsse aus diesen Tatsachen ist für den Verjährungsbeginn nicht entscheidend (BGH NJW 2008, 1729, 1732; 2427, 2428; 2576, 2578; NJW-RR 2010, 1574, 1575). Positive Kenntnis hat außerdem derjenige, der vor einer sich ihm - hier in Form der Abrechnungen - ohne Weiteres bietenden, gleichsam auf der Hand liegenden Erkenntnismöglichkeit, die weder besondere Kosten noch nennenswerte Mühe verursacht, die Augen verschließt (BGH NJW-RR 2010, 681, 682 m.w.N.). Zumindest läge grobe Fahrlässigkeit vor (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 8. Juli 2010, III ZR 249/09 - zitiert in juris Rdn. 28; OLG Saarbrücken NZG 2008, 638, 640). Denn mit dem Willen zur Inanspruchnahme steuerbegünstigten Stroms unter Ausnutzung der erteilten Erlaubnis musste die Beklagte eine eigene Steuererklärung abgeben (§§ 9 Abs. 5, 8 Abs. 1 StromStG a.F.) und es trafen sie die Pflichten des Erlaubnisinhabers aus § 11 StromStV, insbesondere zur Führung eines Belegheftes und zur Aufzeichnung des über das Kalenderjahr steuerbegünstigt entnommenen Stroms. In Erfüllung dieser Pflichten musste sich der Beklagten erschließen, keinen steuerbegünstigten Strom zu beziehen. Ist ihr dies dennoch entgangen, lässt sich das nur mit einem schweren Verstoß gegen dasjenige an Sorgfalt, das sich jedem anderen in der Situation der Beklagten aufgedrängt hätte, erklären.

32

Die Beklagte muss deshalb aufrechnen, weil § 215 BGB die Aufrechnung mit verjährten Forderungen gestattet, soweit sich Haupt- und Gegenforderung noch zu unverjährter Zeit aufrechenbar gegenüber standen. Dies mag im Ergebnis nur für die Rückzahlungsforderung vom Dezember 2006 der Fall gewesen sein, denn der jetzt von der Beklagten aus der Anlage K6 hergeleitete Verzicht der Klägerin auf der Einrede der Verjährung ist nicht ersichtlich, zumal es sich bei dem Schreiben vom 31. März 2010 um ein solches der Beklagten handelt (tatsächlich zitiert die Beklagte aus dem Schreiben der Klägerin vom 20. April 2010 , aus dem sich nur ergibt, dass die Klägerin das rückgängig machen wollte, was ihr das Hauptzollamt zeitlich zugestand, womit die Erhebung der Verjährungseinrede zumindest in Aussicht gestellt wurde). Dennoch würde das vertragliche Aufrechnungsverbot der Beklagten zumindest diese letzte Möglichkeit, von ihrem Anspruch Gebrauch zu machen, nehmen, ohne dass dem ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin gegenüber steht. Das Aufrechnungsverbot dient nicht der Anspruchsvernichtung, sondern soll lediglich dem Stromversorger die finanzielle Basis sichern.

33

2. Der (Gegen-) Anspruch der Beklagten ist aber über Ziff. 3. Satz 3 des Stromlieferungsvertrages und § 21 Abs. 2 AVBEltV erloschen.

34

Die Beklagte stützte ihre Gegenforderung zunächst erklärtermaßen (Bd. II Bl. 29 d.A.) ausschließlich auf die §§ 812 ff. BGB (anders der nachgelassene Schriftsatz vom 17. Mai 2013, in dem auch von Schadensersatzansprüchen ausgegangen wird). Unabhängig davon, dass damit keine Beschränkung des Gerichts in der Anwendung materiellen Rechts verbunden ist (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., Einl. 84), werden die Bereicherungsvorschriften durch vertragliche Rückforderungs- und Schadensersatzansprüche verdrängt, was insbesondere für Stromlieferungsverträge gilt (BGH NJW 1992, 2690 m.w.N.; 2003, 2451, 2453; Palandt/Sprau, Einf. v. § 812 Rdn. 6; Martinek, in: jurisPK-BGB, 6. Aufl., § 812 Rdn. 168; Erman/H.P. Westermann, BGB, 13. Aufl., v. § 812 Rdn. 9, 25). So sieht § 21 AVBEltV einen Erstattungsanspruch des Kunden für zu viel entrichtete Beträge vor. Dieser Anspruch bildet auch hier kraft vertraglicher Einbeziehung der AVBEltV in die Lieferbeziehung der Parteien die vorrangig zu prüfende Grundlage für sich aus unrichtigen Rechnungen ergebende Erstattungsansprüche.

35

Nach Ziff. 3 des Stromlieferungsvertrages sind die Bestimmungen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden Bestandteil der Sonderkundenbeziehung der Parteien. Die Einbeziehungsvereinbarung unterliegt keinen Wirksamkeitsbedenken, da es hierfür auf die Voraussetzungen des § 305 Abs. 2 BGB nicht ankommt (§§ 310 Abs. 1 Satz 1, 14 Abs. 1 BGB; BGH NJW 1992, 1232 f.; NJW-RR 2003, 754, 755), § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB gerade dieses übliche Vorgehen (vgl. Unberath/Fricke, NJW 2007, 3601) voraussetzt und der AVBEltV eine gewisse Leitbildfunktion nicht abzusprechen war (BGH NJW 1998, 1640, 1642 m.w.N.). Deshalb kommt hier auch nicht etwa § 305c BGB zum Tragen.

36

Anders als das Aufrechnungsverbot, das an die Hauptforderung anknüpft, ist der Erstattungsanspruch des § 21 AVBEltV abrechnungs- bzw. ablesezeitbezogen, d.h. die Frage, ob und inwieweit Überzahlungen einer Abrechnungsperiode zurückverlangt werden können, richtet sich nach der zur Zeit der Rechnungslegung maßgeblichen Rechtslage. Denn hieraus folgt, ob und inwieweit die abgerechneten und eingezogenen Beträge geeignet sind, den Ablese- und Abrechnungszeitraum im Interesse schutzwürdigen Vertrauens und des Rechtsfriedens abzuschließen.

37

Die von der Beklagten beanspruchten Rückzahlungen entstammen den Jahren 2005 und 2006. Sie wurden damit zweifellos unter dem vertraglichen Regime der AVBEltV abgerechnet und geleistet. Der Streit über die den Vertrag der Parteien bestimmenden Regelungen beruht auf den erst mit der Kündigung der Klägerin vom September 2007 für die Zeit ab Januar 2008 eingeleiteten Verhandlungen.

38

Das Außerkrafttreten der Verordnung Ende 2006 hatte keinen Einfluss auf den Ende 2004 geschlossenen Liefervertrag. Die Parteien vereinbarten die AVBEltV, ohne dynamisch auf eventuelle Nachfolgeregelungen, wie die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Elektrizität aus dem Niederspannungsnetz (Stromgrundversorgungsverordnung - StromGVV) zu verweisen. Das Gesetz sah für den hier interessierenden Zeitraum nichts anderes vor (§ 115 Abs. 2 Satz 2 EnWG).

39

§ 21 Abs. 1 AVBEltV räumt dem Kunden einen Erstattungsanspruch für zu viel entrichtete Beträge ein, wenn aus der Sphäre des Versorgers stammende Fehler bei der Ermittlung des Rechnungsbetrages festgestellt werden. Gemeint ist u.a. eine fehlerhafte kaufmännische Berechnung des Strompreises, die nicht auf Fehlern in der Vertragsanwendung oder Vertragsauslegung beruht (BGH NJW-RR 2004, 1352, 1353). Geschützt wird das Vertrauen in die Vollständigkeit und Richtigkeit der Abrechnung (OLG Hamm NJW-RR 2007, 1560 f.).

40

Die Klägerin hat nach dem Vorbringen der Beklagten den Rechnungsbetrag fehlerhaft ermittelt. Die von ihr geschuldete Stromsteuer war Bestandteil des zwischen den Parteien vereinbarten Entgelts (Ziff. 2.1 des Vertrages i.V.m. Ziff. der Preisregelung). Die jeweilige Stromsteuer des Stromsteuergesetzes erhoben die Parteien zur Berechnungsgröße. Danach war der Preis so gestaltet, dass dem verbrauchsabhängigen Nettoarbeitspreis die ebenfalls verbrauchsabhängige Stromsteuer (vgl. § 3 StromStG) hinzugerechnet wurde und zwar so, wie sie nach dem Stromsteuergesetz durch Entnahme der Beklagten aus dem Versorgungsnetz anfiel (§ 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Alt. 1 StromStG).

41

Gemäß § 9 Abs. 3 StromStG a.F. unterlag der von Unternehmen der Land- und Forstwirtschaft entnommene Strom (mit Ausnahme der ersten 25 Megawattstunden - § 9 Abs. 5 StromStG a.F.) einem ermäßigten Steuersatz. Solchen Strom durfte die Beklagte nach der unstreitigen Erlaubnis vom 19. August 1999 (Anlagen K5, K6 u. BK 23) beziehen (§ 9 Abs. 4 Satz 1 StromStG a.F.). Dies hat die Klägerin, abgesehen von der nicht klärungsbedürftigen Frage, ob die Beklagte überhaupt durch Vorlage beim Versorger von der Erlaubnis Gebrauch machte, also den Willen artikulierte, begünstigten Strom zu entnehmen (vgl. § 9 Abs. 4 Satz 1 StromStG a.F.), bei der Abrechnung des vertraglichen Entgelts nicht berücksichtigt und damit den Strompreis fehlerhaft unter Zugrundelegen des falschen Steuertarifs ermittelt. Eine solche unrichtige Festsetzung unselbständiger Preisbestandteile ist ein den Rückerstattungsanspruch des § 21 Abs. 1 AVBEltV auslösender Berechnungs- und kein Vertragsanwendungsfehler, denn Berechnungsfehler sind nicht nur solche in der mathematischen Ermittlung des Preises (Hempel/Franke, Recht der Energie- und Wasserversorgung, Stand: April 2001, § 21 AVBEltV Rdn. 25 f., 35, 37, 39 m.w.N.). Die Stromsteuer ist, entgegen der Auffassung der Beklagten und wie oben bereits dargelegt, gerade keine verbrauchsunabhängige Berechnungs-/Entgeltkomponente, denn sie wird als vertraglich vereinbarter Preisbestandteil vom Verbrauch bestimmt (§ 3 StromStG). Auf ein Verschulden der Klägerin kommt es nicht an.

42

Für den Rückerstattungsanspruch enthält § 21 Abs. 2 AVBEltV eine von Amts wegen zu berücksichtigende (vgl. bspw. BAG NJOZ 2012, 697, 698) Ausschlussfrist, die keine unangemessene Benachteiligung einer Vertragspartei enthält, weil sie gleichermaßen für beide Seiten gilt und nur unwesentlich kürzer als die dreijährige gesetzliche Regelverjährungsfrist ist (Hempel/Franke, § 21 Rdn. 15 bis 17; jetzt maximal drei Jahre nach § 18 Abs. 2 StromGVV). Da sich der Fehler eindeutig auf mehrere Ablesezeiträume erstreckte, beschränkt sich der Rückerstattungsanspruch der Beklagten auf zwei zurückzurechnende Jahre, beginnend mit dem Zeitpunkt der Feststellung des Fehlers. Festgestellt wurde der Fehler im Jahr 2010, nachdem die Beklagte die Berechtigungsscheine (nochmals - so jedenfalls die Beklagte) übersandte. Die Jahre 2005 und 2006 liegen länger zurück. Dort fehlerhaft berechnete Entgelte können nicht mehr zu einem Erstattungsanspruch führen.

43

Diese Rechtsfolge bezieht alle möglichen Anspruchsgrundlagen und damit auch vertragliche Schadensersatzansprüche ein (Hempel/Franke, § 21 Rdn. 93, 95). Ausschlussfristen beabsichtigen einen endgültigen Rechtsverlust, der nicht auf anderem Wege, beispielsweise das Bereicherungsrecht, zu korrigieren ist, um die Befriedungsfunktion nicht zu gefährden (Martinek, § 812 Rdn. 181). Betroffen sind hier auch Schadensersatzansprüche. Das legt schon der Wortlaut des § 21 AVBEltV nahe. Fehler in der Ermittlung des Rechnungsbetrages werden zumeist auf einem vorwerfbaren Verhalten beruhen. Dennoch ist die zeitliche Begrenzung des fehlerbedingten Anspruchs keinen erkennbaren Einschränkungen unterworfen. Dementsprechend spricht die amtliche Begründung in ihrem letzten Satz (abgedruckt bei Hempel/Franke, § 21) von einem Abschneiden weitergehender Rückerstattungsansprüche. Auch der Bundesgerichtshof hat Schadensersatzansprüche grundsätzlich von der Ausschlussfrist betroffen gesehen und deren Erlöschen im Einzelfall nur deshalb verneint, weil die unterlassene Leistungsmessung nicht unter § 21 AVBEltV fällt (BGH NJW-RR 2004, 1352, 1353).

44

Soweit die Beklagte im nachgelassenen Schriftsatz unter Hinweis auf den Bundesgerichtshof und das Oberlandesgericht München anderer Meinung ist, verschweigt sie, dass beide Gerichte auch in den von ihr angeführten Entscheidungen ausschließlich deshalb nicht zum Untergehen der Schadensersatzansprüche nach § 21 Abs. 2 AVBEltV gelangten, weil bereits kein Fehler im Sinne von § 21 Abs. 1 AVBEltV vorlag (BGH, Urteil vom 16. Juni 2004, VIII ZR 248/03 - zitiert in juris Rdn. 15; OLG München, Urteil vom 11. Oktober 2005, 5 U 5762/04 - zitiert in juris Rdn. 23). Im Umkehrschluss heißt das aber gerade, dass aus einem Berechnungsfehler entspringende Schadensersatzansprüche § 21 Abs. 2 AVBEltV unterfallen.

45

Durch § 242 BGB im Einzelfall gebotene Einschränkungen sieht der Senat nicht. Es war der Beklagten von Anfang an möglich, die Unrichtigkeit der ihr in Rechnung gestellten Beträge zu erkennen und korrigieren zu lassen. Nach ihrem Sachvortrag hat die Beklagte sogar vor Beginn des Vertragsverhältnisses der Parteien von einem anderen Anbieter steuerbegünstigten Strom bezogen. Sie kannte also das Verfahren und wusste mit stromsteuerausweisenden Rechnungen, wie sie auch der Vorversorger legte, umzugehen. Nichts lag also näher, als zu Beginn der Lieferbeziehung die Rechnungslegung der Klägerin genau zu prüfen, den offensichtlichen Fehler zu erkennen und auf eine zeitnahe Korrektur hinzuwirken. Wer dies nicht tut, kann dem Versorger keinen Rechtsmissbrauch entgegen halten, wenn dieser nunmehr, auch angesichts nahe liegender steuerlicher Festsetzungsverjährung, auf vertragliche Ausschlussfristen verweist.

46

3. Aus dem Verhalten der Parteien nach dem Entdecken des Berechnungsfehlers lässt sich kein, wie die Beklagte meint, abweichendes Verständnis ihres Vertrages herleiten. Solche Schlüsse ließen sich möglicherweise ziehen, wenn man von vornherein § 21 AVBEltV gesehen und in Betracht gezogen hätte. Das war aber nicht der Fall. Diese vertragliche Regelung kam erst im Laufe des Rechtsstreits zur Sprache, als sich die Beklagte hierauf berief. Unmittelbar folgte der Hinweis der Klägerin auf § 21 Abs. 2 AVBEltV. Aus dem Übersehen einer Vertragsklausel lässt sich nichts für deren Auslegung herleiten. Die Klägerin konnte und wollte sich auf alle Einwendungen stützen, die ihr zur Verfügung standen. Ebenso wenig ließ sich dem Verhalten der Klägerin der Wille entnehmen, die zuviel entrichtete Stromsteuer einschränkungslos zurückzugewähren. Die Klägerin hat eine Korrektur vorgenommen, soweit ihr dies möglich erschien. Mehr wollte sie der Beklagten nicht zugestehen, was von Anfang an zum Ausdruck gebracht wurde (vgl. Schreiben vom 20. April 2010 - Anlage K7). Für die gegenteiligen Interpretationsversuche der Beklagten gibt der Sachverhalt nichts her.

47

4. Die Hilfswiderklage steht, wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, nach alledem nicht zur Entscheidung an. Sie ist nur für den Fall der Unzulässigkeit der Aufrechnung erhoben, von der der Senat nicht ausgeht.

48

5. Das von der Beklagten eingewandte Zurückbehaltungsrecht steht dem Zahlungsanspruch der Klägerin aus mehreren Gründen nicht entgegen.

49

a) Zunächst handelt es sich um ein neues Verteidigungsmittel im Sinne von § 531 ZPO (BGH NJW 2006, 1292, 1293). Es ist nicht deshalb zuzulassen, weil das Zurückbehaltungsrecht unstreitig wäre. Vielmehr müssen auch die ihm zugrunde liegenden Tatsachen außer Streit stehen (BGH NJW 2011, 842 f. m.w.N.; Wulf, in: BeckOK-ZPO, Stand: 30. Okt. 2012, Rdn. 10). Hieran fehlt es, denn die Parteien sind sich nach wie vor über die Höhe des der Abrechnung zugrunde zu legenden Arbeitspreises uneins. Da es für das späte Geltendmachen des Zurückbehaltungsrechts keinen nachvollziehbaren Grund gibt, lässt sich keine Zulassungsvoraussetzung des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO bejahen.

50

b) Der Anspruch auf eine Rechnung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 UStG kann zu einem Zurückbehaltungsrecht führen. Er ist aber erfüllt, denn die Klägerin hat Rechnung gelegt. An der Erteilung einer von geringeren Arbeitspreisen ausgehenden Rechnung, wie sie dem Klageanspruch zugrunde liegen, hat die Beklagte kein schutzwürdiges Interesse, sodass das Zurückbehaltungsrecht zumindest auf Grund von Rechtsmissbrauch ausgeschlossen ist.

51

Zunächst ist der Anspruch auf Rechnungslegung unverhältnismäßig geringwertig im Vergleich zum jetzt noch ausstehenden Kaufpreis von mehr als 70.000,00 EUR. Schuldner der Umsatzsteuer ist zudem die Klägerin (§§ 13a Abs. 1 Nr. 1, 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG). Sie schuldet auch den vermeintlich unrichtigen Mehrbetrag (§ 14c Abs. 1 Satz 1 UStG). Die von der Beklagten verlangte Berichtigung würde dagegen zur Korrektur ihres höheren Vorsteuerabzuges (vgl. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG) führen (§§ 14c Abs. 1 Satz 2, 17 Abs. 1 Satz 2 UStG), woran sie kein vom materiellen Recht getragenes Interesse hat. Das Zurückbehaltungsrecht dient danach nur dazu, der Klägerin die Durchsetzung des unstreitigen Betrages zu erschweren, indem ihr die Beklagte im Gewand der richtig zu berechnenden Umsatzsteuer den Streit aufzuzwingen sucht, dem die Klägerin im Beschleunigungsinteresse gerade aus dem Weg gehen wollte.

52

c ) Die Zug-um-Zug-Verurteilung setzt letztlich voraus, dass die Beklagte ihrem Zurückbehaltungsrecht so Ausdruck verleiht, dass es Gegenstand eines Leistungsausspruches sein könnte. Insoweit ist aber nichts vorgetragen.

III.

53

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

54

Die Revision lässt der Senat nicht zu (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Die Sache wirft keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung auf und weder die Fortbildung des Rechts noch die Wahrung der Einheitlichkeit der Rechsprechung fordern die Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

55

Der Streitwert ist nach §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 43 Abs. 1, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG; § 3 ZPO festgesetzt.


Tenor

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 07. Juli 2004 – 2 O 391/99 – im Kostenpunkt aufgehoben, im Übrigen teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6.196,18 EUR nebst 8,25 % Zinsen p.a. hieraus seit 29.11.1999 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Klägerin 22 % und der Beklagte 78 % mit Ausnahme der durch die Anrufung des unzuständigen Landgerichts Neubrandenburg entstandenen Kosten, welche die Klägerin zu tragen hat.

Von den Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz tragen die Klägerin 20 % und der Beklagte 80 %.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 15.438,35 EUR festgesetzt.

In Abänderung der im Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 07. Juli 2004 – 2 O 391/99 – erfolgten Streitwertfestsetzung wird der Streitwert für die erste Instanz von Amts wegen auf 19.841,75 EUR festgesetzt.

Gründe

 
I.
Die Klägerin, die ein Architekten- und Ingenieurbüro betreibt, verlangt vom Beklagten ein Honorar für Architektenleistungen der Leistungsphasen 5 - 8 nach § 15 HOAI, wobei die ursprünglich vereinbarten Leistungen zur Sanierung des Wohngebäudes des Beklagten in G. nur teilweise erbracht wurden. Das Bauvorhaben wurde nicht realisiert. Das bestehende Gebäude wurde abgerissen. Der Beklagte wendet einen Verstoß gegen Sorgfaltspflichten ein und beruft sich auf ihm entstandene Schäden, weil die Sanierungsfähigkeit des Objekts - früher absehbar - nicht gegeben gewesen sei.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Änderungen oder Ergänzungen sind, abgesehen vom Datum der maßgebenden letzten Schlussrechnung, nicht geboten.
Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme überwiegend stattgegeben. Der Klägerin stehe ein restliches Architektenhonorar in Höhe von 9.242,17 EUR aus dem Architektenvertrag zu. Das Scheitern des Bauvorhabens aus einem vom Architekten nicht zu vertretenden Grund falle grundsätzlich auch hinsichtlich des Honoraranspruchs des Architekten in den Risikobereich des Bauherrn. An die früher erteilten Schlussrechnungen vom 21.07.1998, 07.09.1998 und 21.06.1999 sei die Klägerin nicht gebunden. Hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen sei die Klägerin nach § 649 Satz 2 BGB berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen unter Anrechnung der ersparten Aufwendungen. Die Schlussrechnung vom 30.11.1999 (richtig: 01.11.1999) sei prüffähig. Hinsichtlich der Leistungsphase 5 sei mit dem Sachverständigen jedoch lediglich ein Prozentsatz von 20,25 % statt 25 % des Vollbildes nach HOAI angemessen. Schadensersatzansprüche aus positiver Vertragsverletzung (pVV) stünden dem Beklagten nicht zu.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, der eine vollständige Klagabweisung erstrebt. Er hält die Bewertung der im Rahmen der Leistungsphase 5 (Ausführungsplanung) erbrachten Leistungen mit dem Prozentsatz von 20,25 % für nicht berechtigt. Der Sachverständige und das Landgericht hätten unberücksichtigt gelassen, dass die von den Vorplanern erstellte Planung nachträglich geändert worden sei. Die Klägerin habe die vorliegenden Planunterlagen lediglich auf den Maßstab 1:50 vergrößert. Im Übrigen seien ihre Pläne aber völlig identisch mit den zur Erlangung der Baugenehmigung bei der Baubehörde eingereichten Plänen. Dementsprechend liege keine Leistung der Klägerin vor, die den Anforderungen der Leistungsphase 5 entspreche. Zu Unrecht habe das Landgericht der Klägerin auch eine Teilvergütung für nicht mehr erbrachte Leistungen der Leistungsphase 8 zugesprochen. Die Vorschrift des § 649 S. 2 BGB könne hier nicht angewandt werden, weil es an der erforderlichen Kündigung des Architektenvertrags durch den Beklagten fehle. Der Architektenvertrag sei vielmehr einvernehmlich aufgehoben worden. Richtigerweise müsse man sogar annehmen, dass es sich um eine - zumindest konkludente - Änderung des ursprünglichen Vertrags handele, mit der die Parteien sich darauf verständigt hätten, dass die Klägerin die Leistungsphase 8 nicht mehr zum ursprünglich geplanten Objekt, sondern nur noch entsprechend dem geänderten Vorhaben (Abbruch des Wohnhauses) ausführen und abrechnen solle. Jedenfalls sei für eine Anwendbarkeit des § 649 S. 2 BGB hier kein Raum. Wegen der nachträglichen Unausführbarkeit des Werkes gelte für den Anspruch der Klägerin § 645 Abs. 1 BGB mit der Folge, dass die Klägerin nur die erbrachte Werkleistung bezahlt erhalte.
Der Beklagte wendet sich ferner gegen die Ablehnung der von ihm geltend gemachten Gegenansprüche. Ihm stehe ein Schadensersatzanspruch aus pVV des Architektenvertrags gegenüber der Klägerin zu, weil sie es pflichtwidrig unterlassen habe, ihn auf die Notwendigkeit einer Objektanalyse vor Beginn der Bauarbeiten hinzuweisen. Sie hätte die Leistungen der Vorplaner auf Vollständigkeit prüfen und das Fehlen einer Objektanalyse/Bestandsaufnahme bemerken müssen. Bei entsprechendem Hinweis hätte sich die mangelnde Sanierungsfähigkeit des Gebäudes frühzeitig herausgestellt. Es wären Aufwendungen für die Erstellung einer zweiten Statik und die begonnenen Sanierungsarbeiten sowie Finanzierungskosten vermieden worden.
Der Beklagte erklärt gegenüber der verbleibenden Klageforderung weiterhin die Aufrechnung mit den genannten Schadensersatzansprüchen. Er hält hilfsweise, für den Fall dass das Gericht die Aufrechnung wegen des Aufrechnungsverbots in den AGB der Klägerin für unzulässig halten sollte, auch den erstinstanzlich zuletzt gestellten Widerklageantrag aufrecht.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen;
10 
hilfsweise widerklagend,
11 
die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten DM 24.995,31/EUR 12.779,09 nebst 4 % Zinsen hieraus seit Zustellung des Widerklageantrags zu bezahlen.
12 
Die Klägerin beantragt,
13 
die Berufung zurückzuweisen.
14 
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Der erneuerte und vertiefte Rechtsvortrag zur einvernehmlichen Vertragsänderung werde nach wie vor bestritten. Das Landgericht wende zu Recht § 649 Satz 2 BGB an. Eine Pflichtverletzung sei der Klägerin nicht anzulasten. Es habe keinen Anlass für sie gegeben, vom Fehlen einer Bestandsaufnahme (Bestandsanalyse/Objektanalyse) auszugehen. Sie habe sich darauf verlassen dürfen, dass die Vorplaner diese vorgenommen hätten.
15 
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze und vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.
II.
16 
Die zulässige Berufung des Beklagten hat teilweise Erfolg. Im Übrigen ist sie sachlich nicht gerechtfertigt. Der Klägerin steht ein Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung eines restlichen Architektenhonorars von 6.196,18 EUR, entsprechend 12.118,68 DM zu (§ 631 Abs. 1 BGB a.F.). Ein Honorar für nicht erbrachte Architektenleistungen der Leistungsphase 8 (Bauüberwachung der Sanierungsarbeiten) kann sie nicht beanspruchen.
17 
Das für das vorgetragene Schuldverhältnis maßgebende Recht richtet sich nach den bis zum 31.12.2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Die HOAI findet in der ab dem 01.01.1996 geltenden Fassung Anwendung.
18 
1. Gegen die im Rechtsstreit vorgelegte Schlussrechnung der Klägerin vom 01.11.1999 hat der Beklagte den Einwand fehlender Prüffähigkeit nicht erhoben. Der Senat teilt auch die Auffassung des Landgerichts, wonach diese prüffähig ist, jedenfalls unter Berücksichtigung der Erläuterungen der Klägerin im Rechtsstreit und des danach und nach der Klagerwiderung noch gegebenen Kontroll- und Informationsinteresses des Beklagten (BGH NJW-RR 2004, 445). Die Forderung der Klägerin ist danach fällig. Einer Abnahme der Werkleistungen der Klägerin bedurfte es zur Fälligstellung nicht.
19 
Die Klägerin war auch nicht an ihre frühere Schlussrechnung vom 21.06.1999 gebunden. Eine grundsätzlich mögliche Bindungswirkung besteht hier nicht, weil der Beklagte diese Rechnung als nicht prüffähig beanstandet und demgemäß nicht auf eine abschließende Berechnung vertraut hat.
20 
2. Ein Honorar für nicht mehr erbrachte Leistungen der Leistungsphase 8 in Höhe der vom Landgericht (mangels Austauschverhältnisses lediglich ohne Mehrwertsteuer und nach Abzug ersparter Aufwendungen) zuerkannten 5.957,43 DM steht der Klägerin nicht zu. Anders als das Landgericht sieht der Senat die Voraussetzungen des § 649 Satz 2 BGB hier als nicht gegeben an (BGH BauR 2005, 735 = NZBau 2005, 285). Es gilt vielmehr § 645 Abs. 1 BGB.
21 
Eine freie Kündigung des Vertragsverhältnisses durch den Beklagten liegt nicht vor. Denn er hat - auch gegenüber der Klägerin - stets darauf verwiesen, das Sanierungsvorhaben könne wegen der erst auf Hinweise des beauftragten Bauunternehmens erkannten mangelnden Standsicherheit des Gebäudes - in für ihn wirtschaftlich vertretbarer Weise - nicht ausgeführt werden. Er hat somit der Sache nach - bei wirtschaftlicher Betrachtung - ein Hindernis für die Ausführung der vereinbarten Leistungen zur Gebäudesanierung eingewandt, das es geboten erscheinen lasse, von der beabsichtigten Gebäudesanierung Abstand zu nehmen. Zwar hat die Klägerin gegenüber dem Beklagten geäußert, es sei nicht notwendig, die Sanierung des Objekts einzustellen. Diese könne unter Berücksichtigung von Reserven mit einem geringen Mehraufwand durchgeführt werden. Ungeachtet dessen haben die Parteien, wie die Klägerin in der Klageschrift selbst vortragen lässt, bei einem Gespräch auf der Baustelle zwischen dem 17.07. und 06.08.1998 die Beendigung des Vertrags vereinbart.
22 
Es kann dahin gestellt bleiben, ob darin, wie der Beklagte meint, eine Vertragsänderung zu sehen ist, wonach von der Klägerin Leistungen der Leistungsphase 8 nur noch hinsichtlich des Gebäudeabrisses zu erbringen waren. Eine ausdrückliche Vereinbarung zur Honorarfrage wurde in diesem Zusammenhang nicht getroffen. Die Parteien waren sich jedoch darüber einig, dass die Objektüberwachung von Sanierungsarbeiten wegfällt, nachdem der Beklagte auf seinem Standpunkt beharrte, die fehlende Standsicherheit des Gebäudes und dadurch nun erforderliche (nicht vorhergesehene) Zusatzaufwendungen bei Fortführung der Sanierung, die wirtschaftlich für ihn nicht vertretbar seien, erforderten den Abriss des Gebäudes. Die Klägerin stimmte damit zumindest konkludent der teilweisen Vertragsaufhebung zu, zumal sie die Bauüberwachung der Abrissarbeiten übernahm und den Beklagten bei der entschädigungslosen Aufhebung der bereits geschlossenen Verträge mit den Bauunternehmen unterstützte, ohne deutlich zu machen, dass sie ihrerseits auf Einhaltung des Architektenvertrags und Bezahlung des vollen Architektenhonorars der Leistungsphase 8 abzüglich ersparter Aufwendungen bestehe. Dementsprechend stellte sie eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen zunächst auch nicht in Rechnung. Erstmals mit der im Laufe des Rechtsstreits erstellten Schlussrechnung vom 01.11.1999 hat sie eine solche Vergütung beansprucht.
23 
Angesichts dieser Umstände ist hier von einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung aus den vom Beklagten vorgebrachten Gründen auszugehen. Die Klägerin akzeptierte stillschweigend den vom Beklagten ihr gegenüber genannten Aufhebungsgrund, auch wenn sie die von ihm befürchteten Mehrkosten deutlich niedriger eingeschätzt hatte. Immerhin bezeichnet sie deren Höhe im Berufungsverfahren nun selbst mit 40.000 DM. Sie ist daher - jedenfalls nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter dem Gesichtspunkt des selbstwidersprüchlichen Verhaltens - gehindert, die mangelnde Sanierungsfähigkeit des Gebäudes bei Begrenzung der aufzubringenden Baukosten auf den für den Beklagten vertretbaren finanziellen Aufwand für eine Gebäudesanierung gegenüber einem Abriss und Neuherstellung des Gebäudes in Frage zu stellen und die Vertragsbeendigung auf eine freie Kündigung mit der Folge des § 649 Satz 2 BGB zurückzuführen. Die Vergütung der Klägerin richtet sich somit danach, welche Rechte sie im Zeitpunkt der einvernehmlichen Vertragsaufhebung geltend machen konnte (BGH BauR 2005, 735). Hier ist - so muss man die einvernehmliche Vertragsbeendigung verstehen (§§ 133, 157 BGB) - maßgebend § 645 Abs. 1 BGB. Denn die Bausubstanz des Grundgebäudes ist ein vom Beklagten gelieferter Stoff im Sinne dieser Vorschrift (BGH aaO). Die Klägerin hat danach Anspruch auf eine Vergütung für die bis zur Vertragsaufhebung erbrachten Leistungen. Ein weitergehender Anspruch steht ihr dagegen nicht zu. Die Voraussetzungen des § 645 Abs. 2 BGB hat sie nicht dargetan. Ein konkretes Verschulden des Beklagten ist nicht behauptet und auch sonst nicht ersichtlich. Für ein etwaiges Verschulden der Vorplaner hat der Beklagte gegenüber der Klägerin, etwa nach § 278 BGB, regelmäßig nicht einzustehen. Dass er es gegenüber der Klägerin ausdrücklich übernommen hätte, eine einwandfreie Vorplanung einschließlich Analyse der Bausubstanz zur Verfügung zu stellen und für deren Richtigkeit sowie die Sanierungsfähigkeit und -würdigkeit des Objekts einzustehen, ist nicht behauptet. Eine Bestandsaufnahme war nicht Gegenstand eines Gesprächs der Parteien.
24 
Es verbleibt daher bei einer restlichen Honorarforderung von 6.196,18 EUR, entsprechend 12.118,67 DM, nebst Zinsen. Die Höhe der anrechenbaren Kosten und die sonstigen Grundlagen der Honorarermittlung nach der HOAI stehen zwischen den Parteien nicht im Streit. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts wird verwiesen. Gegen die Zinsentscheidung des Landgerichts wird mit der Berufung nichts erinnert.
25 
3. Die weiteren Angriffe des Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil greifen nicht durch.
26 
a) Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts auf der Basis der nach sachverständiger Beratung erstinstanzlich festgestellten Tatsachen, dass die von der Klägerin in Leistungsphase 5 erbrachten Planungsleistungen mit 20,25 % des Vollbildes nach HOAI zu bewerten sind. Entgegen dem Vorbringen des Beklagten hat die Klägerin nicht lediglich die Baueingabepläne übernommen und auf den Maßstab 1:50 vergrößert. Nach den auf den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen beruhenden Feststellungen des Landgerichts ist den Ausführungsplänen eine eigene planerische Leistung der Klägerin zu entnehmen. Grundrisse für Kellergeschoss und Erdgeschoss, Fensterliste sowie eine Detailplanung der Dachgauben wurden von ihr erstmals erstellt. Der Grundriss DG ist verfeinert und mit weiteren Informationen versehen. Die Planung ist teilweise geändert (bspw. Abstellraum im Bad, andere Grundrissorganisation, Lage der Treppe in das Dachgeschoss, Dachgauben). Die vorgesehenen Baumaßnahmen sind entsprechend einer Ausführungsplanung konkretisiert (Dacheindeckung, Bodenbeläge). Lediglich das Fortschreiben der Ausführungsplanung (eine Grundleistung nach § 15 Abs. 2 HOAI der Leistungsphase 5 am Ende) ist im Wesentlichen entfallen und nur zu einem geringen Anteil (5 %) erbracht worden. Konkrete Anhaltspunkte, welche Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten würden, vermag der Beklagte mit der Berufung nicht aufzuzeigen. Dass die Ausführungsplanung auf der Baugenehmigungsplanung aufbaut, versteht sich von selbst. Maßgebend ist der vertiefte Informationsgehalt mit den für die Ausführung notwendigen Einzelangaben (§ 15 Abs. 2 Nr. 5 HOAI).
27 
b) Ein Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB oder unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung (pVV) des Architektenvertrags steht dem Beklagten gegenüber der Klägerin nicht zu. Insbesondere liegt eine Pflichtverletzung der Klägerin nicht deshalb vor, weil sie den Beklagten nicht vor Kosten auslösenden Maßnahmen auf die Notwendigkeit einer Objektanalyse hingewiesen hat.
28 
Über die hilfsweise aufgerechnete Schadensersatzforderung war sachlich zu entscheiden. Das in Nr. 6 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AVA) zum Architektenvertrag geregelte Aufrechnungsverbot steht einer Aufrechnung des Beklagten mit Schadensersatzansprüchen wegen Pflichtverletzungen der Klägerin aus dem Architektenvertrag nicht entgegen. Diese Klausel ist dahin auszulegen, dass das Aufrechnungsverbot nicht eingreift, wenn die im Rechtsstreit aufgerechnete Gegenforderung entscheidungsreif ist. Auch dann ist die Gegenforderung als „unbestritten“ i. S. der Klausel anzusehen (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., AGBG § 11 Rn. 15; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 2574).
29 
Ein Schadensersatzanspruch des Beklagten gegen die Klägerin besteht nicht. Über den Umfang des an die Vorplaner erteilten Auftrags sagt die Unterscheidung von Grundleistungen und besonderen Leistungen in § 15 Abs. 2 der HOAI nichts aus. Der Leistungsumfang ist durch vertragliche Vereinbarung festzulegen. Die HOAI als Preisrecht regelt insoweit nur, dass für besondere Leistungen ein Honorar nur unter den Voraussetzungen des § 5 Abs. 4 HOAI berechnet werden darf (nicht unwesentlicher Arbeits- und Zeitaufwand, schriftliche Vereinbarung). Ansonsten sind besondere Leistungen ohne gesonderte Vergütung zu erbringen, wenn sie nach dem Architektenvertrag geschuldet sind, was ggf. durch Vertragsauslegung zu ermitteln ist. Die Klägerin als mit den Leistungsphasen 5 bis 8 beauftragter Folgeplaner durfte davon ausgehen, dass die Bestandsanalyse, die zur Grundlagenermittlung (Leistungsphase 1) gehört, von den Vorplanern erledigt worden ist und in die Planung Eingang gefunden hat. Insbesondere bedurfte es für die Bestandsaufnahme hier - entgegen der wiederholt vorgetragenen Auffassung des Beklagten, auf der seine Argumentation zu einem Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin im Wesentlichen aufbaut - keines gesonderten schriftlichen Gutachtens der Vorplaner, dessen Fehlen der Klägerin hätte sogleich auffallen können und müssen. Sie durfte, ohne dass ihr ein schuldhaftes Fehlverhalten zur Last zu legen ist, die erforderlichen Vorleistungen als erbracht ansehen. Die ihr übergebenen Unterlagen enthielten insbesondere keinen konkreten Vorbehalt, der darauf hätte hindeuten können, dass eine Bauzustandsanalyse nicht stattgefunden hatte.
30 
Wie der Sachverständige St. bei der mündlichen Erläuterung seiner schriftlichen Gutachten im Termin vom 21.02.2001 bestätigte, ist der Folgeplaner, wenn kein konkreter Vorbehalt in den Planungen des Vorplaners zu erkennen ist, nicht verpflichtet, sich nach einer Bestandsanalyse zu erkundigen, weil er davon ausgehen muss, dass eine solche gemacht worden ist. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Standfestigkeitsberechnung, die vom Tragwerksplaner durchgeführt wird, zu den Bauvorlagen gehört, so der Sachverständige St. im Termin vom 01.08.2001. Die Baugenehmigung war bei Beauftragung der Klägerin bereits erteilt.
31 
Auch aus der Anhörung des Sachverständigen E. in der mündlichen Verhandlung vom 12.05.2004 ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin am Vorliegen einer Bestandsanalyse hätte zweifeln müssen. Auch dieser ordnete die Einholung der Bestandsanalyse eindeutig nicht der Klägerin, sondern den Vorplanern zu. Die Pläne der Vorplaner zeigten einen normalen Fall. Aus diesen waren keine Besonderheiten hinsichtlich der Bausubstanz ersichtlich. Die Klägerin durfte danach davon ausgehen, dass ein abgeschlossenes, fachlich korrektes Arbeitspaket der Vorplaner vorgelegen hat.
32 
Es ist zwar richtig, dass der Sachverständige St. auf Seite 11 seines schriftlichen Gutachtens vom 21.11.2000 ausgeführt hat, das Ergebnis der Bauzustandsanalyse werde in der Regel in einem Gutachten zusammengefasst. Diese allgemeine Aussage lässt aber Ausnahmen zu und ändert nichts daran, dass die Klägerin hier davon ausgehen konnte, alle für die Baugenehmigungsplanung und die Erteilung der Baugenehmigung erforderlichen Vorleistungen und damit auch eine Bauzustandsanalyse seien durch die Vorplaner erbracht. Die Klägerin durfte sich nach dem Sachverständigen (S. 13 seines Gutachtens vom 21.11.2000) in dieser Auffassung durch die vorliegende Tragwerksplanung bestärkt sehen, in der auch Auflagerpunkte usw. ausgewiesen waren. Allein der Umstand, dass ihr vom Beklagten ein Gutachten über eine Bestandsanalyse nicht übergeben worden war, gab daher keinen Grund anzunehmen, eine Bestandsaufnahme habe nicht stattgefunden. Eine Verpflichtung der Klägerin, sich eigens nach der Durchführung einer Bestandsaufnahme zu erkundigen und sich ein schriftliches Gutachten hierzu vorlegen zu lassen, sieht der Senat in Übereinstimmung mit dem Landgericht nicht. Von einem Nachfolgeplaner vor Vergabe von Bauarbeiten oder Baubeginn in jedem Fall - auch ohne Anhaltspunkte für ein Fehlen - die Nachfrage zu verlangen, ob eine Bestandsanalyse gemacht ist, überspannt die Sorgfaltspflichten und ist nicht mit dem Fall fehlender Vermessung bei Grenzbebauung mit der Folge eines Grenzüberbaus vergleichbar (OLG Hamburg IBR 2000, 131).
33 
Sonstige Anhaltspunkte, die auf eine fehlende oder fehlerhafte Bestandsaufnahme hätten hindeuten können, sind vom Landgericht nicht festgestellt. Sie sind auch sonst nicht ersichtlich und werden auch vom Beklagten mit seiner Berufung nicht aufgezeigt. Auch im Schriftsatz vom 02.11.2005 hebt der Beklagte im Wesentlichen auf die bereits früher vorgetragenen Umstände ab. Auf die vorstehenden Ausführungen kann daher verwiesen werden.
34 
Ohne konkrete Anhaltspunkte für eine fehlende oder unsorgfältige Bestandsaufnahme durch die Vorplaner war die Klägerin nicht verpflichtet, diese vorsorglich zu wiederholen. Mit den Architektenleistungen der Leistungsphase 1 der HOAI (Grundlagenermittlung), in der die Bestandsanalyse vorzunehmen ist, war sie nicht betraut. Nach dem Architektenvertrag zwischen den Parteien waren ihr nur die Ausführungsplanung, die Vorbereitung und Mitwirkung bei der Vergabe und die Objektüberwachung (Leistungsphasen 5 bis 8) übertragen. Erst im Rahmen der Überwachung der ausgeführten Bauarbeiten hätten sich hier im Hinblick auf die Tragfähigkeit des Mauerwerks weitergehende Anforderungen an die Klägerin als Folgeplaner gestellt und Überprüfungspflichten ergeben, wenn der beauftragte Bauunternehmer nicht schon von sich aus Bedenken angemeldet hätte. So hatte die Klägerin im Rahmen der Bauüberwachung zu überprüfen, ob sich bei den vorbereitenden Bauarbeiten die Altsubstanz so, wie erwartet, darstellt oder sich bislang nicht erkannte Schäden oder sonstige Abweichungen, etwa im Hinblick auf den angenommenen Erhaltungszustand, zeigen, die sich auf die Sanierungsmaßnahmen negativ auswirken könnten. Als bei den Arbeiten zweischaliges Mauerwerk zum Vorschein kam, was zu Zweifeln hinsichtlich der Standfestigkeit der Mauern Anlass gab, hatte sie einzugreifen und die Frage zu klären, wie sich die Sanierung mit welchem Mehraufwand fortführen lässt. Dem ist sie aber nachgekommen. Sie musste die mangelnde Tragfähigkeit der Mauern nicht vor dem Zeitpunkt erkennen, als auch der mit den Bauarbeiten beauftragte Unternehmer nach Baubeginn Bedenken äußerte und auf das - von den Plänen abweichende - lediglich zweischalige Mauerwerk aufmerksam machte. Danach wurden jedoch seitens der Klägerin unverzüglich in Absprache und im Zusammenwirken mit dem Beklagten alle zur weiteren Klärung notwendigen Maßnahmen getroffen. Ein verspätetes Erkennen der unzureichenden Tragfähigkeit der Altsubstanz, weil entgegen der ursprünglichen Annahme der Genehmigungsplaner kein einschaliges Mauerwerk vorlag, ist der Klägerin bei dieser Sachlage nicht vorzuwerfen.
35 
Der Beklagte kann auch nichts aus den Klauseln Nr. 11 und 12 der AVA für sich herleiten. Diese enthalten lediglich eine Haftungsbeschränkung zugunsten des Architekten, ändern aber nicht den Vertragsumfang ab. Sie sagen daher nichts über die einzuhaltenden Sorgfaltspflichten aus, wenn eine Bestandsaufnahme nicht zum Vertragsumfang gehört und der Architekt - bei bereits anderweit erstellter Baugenehmigungsplanung - lediglich mit den Teilleistungen ab Leistungsphase 5 beauftragt wird.
III.
36 
Über die Hilfswiderklage ist nicht zu entscheiden, da die Bedingung, von der sie zulässigerweise abhängig gemacht worden ist, nicht eingetreten ist. Der Senat hat ein Aufrechnungsverbot nicht für gegeben erachtet und über die Gegenforderung sachlich entschieden.
IV.
37 
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 1, 281 Abs. 3 Satz 2, 97 Abs. 1 ZPO. Die durch die Anrufung des örtlich unzuständigen Landgerichts Neubrandenburg (wie durch die bindende Verweisung feststeht) entstandenen Mehrkosten in erster Instanz waren der Klägerin insgesamt aufzuerlegen (§ 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO), auch wenn ausscheidbare Mehrkosten nicht entstanden sein mögen.
38 
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
39 
Die Revision war nicht zuzulassen, da keiner der Zulassungsgründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO vorliegt. Der Senat orientiert sich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und weicht auch nicht von den allgemeinen Grundsätzen der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte ab, wonach auch der nur mit der Ausführungsplanung und Bauüberwachung beauftragte Architekt eine Leistung schuldet, die zur Herstellung eines den genehmigten Bauvorlagen entsprechenden und mangelfreien Bauwerks führt. Davon zu trennen ist allerdings die sich in dem hier zu entscheidenden Einzelfall stellende Frage, welche konkreten Prüfungen er vorzunehmen hat hinsichtlich der ihm zur Verfügung gestellten Genehmigungsplanung (bei erteilter Baugenehmigung) im Hinblick auf die vorgreifliche Bauzustandsanalyse und zu welchem Zeitpunkt er Mängel der Vorleistungen eines anderen Architekten erkennen kann und muss, also ab wann ihm eine Pflichtverletzung anzulasten und ihn insbesondere auch ein Schuldvorwurf trifft.
40 
Gemäß § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert für das Berufungsverfahren festzusetzen. Hierbei war der Wert der vom Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung bis zur Höhe des zuerkannten Betrags der Klagforderung streitwerterhöhend zu berücksichtigen (§ 45 Abs. 3 GKG).
41 
Ferner hat der Senat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Streitwertfestsetzung der ersten Instanz von Amts wegen im Hinblick auf eine Erhöhung um den Wert der Hilfsaufrechnung des Beklagten zu ändern (§§ 63 Abs. 3 Satz 1 GKG, 25 Abs. 2 Satz 2 GKG a. F.). Dies schien hier geboten, um bzgl. der Streitwertfestsetzung Einheitlichkeit für beide Instanzen zu gewährleisten, zumal dies auch Einfluss auf die zu treffende Kostenentscheidung hatte. Der Beklagte hatte sich auch in erster Instanz mit Einwendungen gegen die Höhe des abgerechneten Honorars verteidigt und sich auf eine Bindungswirkung einer früher erteilten Schlussrechnung berufen, welche die Abrechnung eines höheren Honorars im Rechtsstreit nicht mehr zulasse. Danach war die Aufrechnung mit dem behaupteten Schadensersatzanspruch jedenfalls der Sache nach eine Hilfsaufrechnung. Die Aufrechnung seitens des Beklagten ist auch nicht, wie das Landgericht meint, deshalb als unbedingte Aufrechnung anzusehen, weil der Beklagte für den Fall, dass das Gericht von der Wirksamkeit des Aufrechnungsverbots ausgehe, Hilfswiderklage erhoben hat. Es ist zulässig, einem Hilfsantrag einen weiteren Hilfsantrag hinzuzufügen, über den nur dann zu entscheiden ist, wenn über den ersten Hilfsantrag zu entscheiden ist und die weitere Bedingung eintritt, vorausgesetzt die allgemeinen prozessualen Voraussetzungen für Hilfsanträge sind eingehalten. Dies führt also nicht etwa dazu, dass die Primäreinwendungen gegen die Klageforderung entfallen und die Hilfsaufrechnung zur unbedingten Aufrechnung wird.
42 
Eine weitere Streitwerterhöhung durch die Hilfswiderklage findet nicht statt, da über sie nicht entschieden worden ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 315/11 Verkündet am:
26. September 2012
Ring,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Dem Mieter kann bei Beendigung des Mietverhältnisses im Wege ergänzender Vertragsauslegung
ein Anspruch auf Rückzahlung von Betriebskostenvorauszahlungen
nur insoweit zugebilligt werden, als er während der Dauer des Mietverhältnisses nicht
die Möglichkeit hatte, den Abrechnungsanspruch durch Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts
an den laufenden Vorauszahlungen durchzusetzen (im Anschluss
an Senatsurteil vom 29. März 2006 - VIII ZR 191/05, NJW 2006, 2552
Rn. 12 ff.).
BGH, Urteil vom 26. September 2012 - VIII ZR 315/11 - LG Detmold
AG Lemgo
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß
§ 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 20. September 2012 durch
den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles
und Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer V des Landgerichts Detmold vom 26. Oktober 2011 aufgehoben. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Amtsgerichts Lemgo vom 4. November 2010 wird zurückgewiesen. Die Kläger haben die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Der Streitwert für die Revisionsinstanz wird auf die Gebührenstufe bis 1.200 € festgesetzt. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Kläger nehmen ihren ehemaligen Vermieter nach Beendigung des Mietverhältnisses im Laufe des Jahres 2009 auf Rückzahlung von Betriebskostenvorauszahlungen in Anspruch.
2
Das Amtsgericht hat der auf Zahlung von 3.320 € nebst Zinsen gerichteten Klage in Höhe eines Teilbetrages von 200,47 € Euro nebst Zinsen stattge- geben und sie im Übrigen abgewiesen. Die Kläger haben das Urteil des Amts- gerichts mit der Berufung angefochten, soweit ihnen ein Anspruch auf Rückzah- lung von 1.880 € nebst Zinsen (Rückforderung der für die Jahre 2002 bis 2004 geleisteten Vorauszahlungen) aberkannt wurde. In der Berufungsinstanz hat der Beklagte die - jeweils mit einem Saldo zu Lasten der Kläger endenden - Nebenkostenabrechnungen für diese Zeiträume erteilt. Der daraufhin von den Klägern erklärten Erledigung des Rechtsstreits hat sich der Beklagte nicht angeschlossen. Das Landgericht hat die Erledigung des Rechtsstreits festgestellt. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

3
Die Revision hat Erfolg.

I.

4
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :
5
Hinsichtlich der in der Berufungsinstanz noch anhängigen Forderung der Kläger auf Rückzahlung der Betriebskostenvorauszahlungen für die Jahre 2002 bis 2004 sei durch die Erteilung der Nebenkostenabrechnung während des Berufungsverfahrens die Erledigung der Hauptsache eingetreten, denn bis zu diesem Zeitpunkt sei die Klage zulässig und begründet gewesen.
6
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei dem Mieter nach Beendigung des Mietverhältnisses im Wege ergänzender Vertragsauslegung ein (vorläufiger) Anspruch auf Rückzahlung der Nebenkostenvorauszahlungen zuzubilligen, soweit der Vermieter keine Abrechnungen erteilt habe. Dies sei für die in der Berufungsinstanz noch im Streit befindlichen Vorauszahlungen bis zur nachträglichen Erteilung der Abrechnungen der Fall gewesen. Dem stehe nicht entgegen, dass der Anspruch der Kläger auf Erteilung der Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2002 bis 2004 bereits verjährt gewesen sei. Denn der von den Klägern verfolgte Anspruch auf Rückzahlung der Nebenkostenvorauszahlungen sei erst im Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses im Jahre 2009 entstanden, so dass die Verjährung erst mit Ablauf des Jahres 2009 begonnen habe und noch nicht abgelaufen sei. Dies ergebe sich daraus, dass der Mieter nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs während des laufenden Mietverhältnisses nicht berechtigt sei, geleistete Vorauszahlungen mit Rücksicht auf die ausstehende Abrechnung zurückzuverlangen, sondern er seinen Abrechnungsanspruch lediglich im Wege des Zurückbehaltungsrechts an den laufenden Betriebskostenvorauszahlungen geltend machen könne.

II.

7
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Klage auf Rückzahlung der Nebenkostenvorauszahlungen für die Jahre 2002 bis 2004 war von vornherein unbegründet. Denn dem Mieter kann bei Beendigung des Mietverhältnisses im Wege ergänzender Vertragsauslegung ein Anspruch auf Rückzahlung von Betriebskostenvorauszahlungen nur insoweit zugebilligt werden , als er während der Dauer des Mietverhältnisses nicht die Möglichkeit hatte , den Abrechnungsanspruch durch Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts an den laufenden Vorauszahlungen durchzusetzen. Diese Möglichkeit stand den Klägern bezüglich der in der Revisionsinstanz noch im Streit befindlichen Abrechnungen für die Jahre 2002 bis 2004 zur Verfügung, weil das Mietverhältnis erst im Jahr 2009 endete; dass die Kläger hiervon keinen Gebrauch gemacht, sondern den Abrechnungsanspruch haben verjähren lassen, rechtfertigt keine ergänzende Vertragsauslegung zu ihren Gunsten.
8
1. Nach der Rechtsprechung des Senats, von der auch das Berufungsgericht im Ansatzpunkt zutreffend ausgeht, kann der Mieter bei beendetem Mietverhältnis die Vorauszahlungen, über die der Vermieter nicht fristgemäß abgerechnet hat, ohne den zeitraubenden Umweg über eine (Stufen-)Klage auf Erteilung der Abrechnung sogleich zurückverlangen. Diese ergänzende Vertragsauslegung beruht auf der Überlegung, dass der Vermieter sonst in der Lage wäre, die Fälligkeit eines Erstattungsanspruchs des Mieters nach Belieben hinauszuzögern, so dass die Abrechnungsfrist (§ 556 Abs. 3 Satz 2 BGB) ohne praktische Bedeutung bliebe (Senatsurteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499 unter II 3 c).
9
Hingegen besteht bei Fortdauer des Mietverhältnisses kein Anlass für eine ergänzende Vertragsauslegung, denn der Mieter ist durch ein Zurückbehaltungsrecht an den laufenden Vorauszahlungen hinreichend geschützt, wenn der Vermieter die abgelaufene Periode nicht fristgerecht abrechnet. Ein Anspruch des Mieters auf Rückzahlung der für die nicht fristgemäß abgerechneten Betriebskosten geleisteten Vorauszahlungen kommt in diesem Fall mangels Bestehens einer ausfüllungsbedürftigen Vertragslücke nicht in Betracht (Senatsurteil vom 29. März 2006 - VIII ZR 191/05, NJW 2006, 2552 Rn. 12 ff.).
10
Das Gleiche gilt bei einem beendeten Mietverhältnis für die Abrechnungsperioden , für die die Abrechnungsfrist noch während des Mietverhältnisses abgelaufen war. Insoweit ist der Mieter nicht schutzbedürftig, denn er hatte während des Mietverhältnisses die Möglichkeit, die laufenden Vorauszahlungen einzubehalten und so auf den Vermieter Druck zur Erteilung der geschuldeten Abrechnung auszuüben. Erst recht kommt eine ergänzende Vertragsauslegung nicht in Betracht, wenn - wie hier - der Abrechnungsanspruch des Mieters im Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses bereits verjährt ist.

III.

11
Nach den vorstehenden Ausführungen kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Satz 1 ZPO). Da es keiner weiteren Feststellungen bedarf, entscheidet der Senat in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO); dies führt zur Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer
Vorinstanzen:
AG Lemgo, Entscheidung vom 04.11.2010 - 18 C 73/10 -
LG Detmold, Entscheidung vom 26.10.2011 - 10 S 204/10 -

(1) Wer verpflichtet ist, über eine mit Einnahmen oder Ausgaben verbundene Verwaltung Rechenschaft abzulegen, hat dem Berechtigten eine die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung mitzuteilen und, soweit Belege erteilt zu werden pflegen, Belege vorzulegen.

(2) Besteht Grund zu der Annahme, dass die in der Rechnung enthaltenen Angaben über die Einnahmen nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gemacht worden sind, so hat der Verpflichtete auf Verlangen zu Protokoll an Eides statt zu versichern, dass er nach bestem Wissen die Einnahmen so vollständig angegeben habe, als er dazu imstande sei.

(3) In Angelegenheiten von geringer Bedeutung besteht eine Verpflichtung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nicht.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 322/08 Verkündet am:
25. November 2009
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Hinsichtlich eines auf § 91a Abs. 1 ZPO beruhenden Teils der Kostenentscheidung
kann die Revision nur darauf gestützt werden, dass das Berufungsgericht die
Voraussetzungen dieser Bestimmung verkannt habe. Dagegen kann sie nicht geltend
machen, dass das Berufungsgericht die Erfolgsaussichten des übereinstimmend
für erledigt erklärten Anspruchs unzutreffend beurteilt habe, weil andernfalls
ein zur Überprüfung einer solchen Kostenentscheidung vom Gesetz nicht vorgesehenes
Rechtsmittel eröffnet würde (Anschluss an BGH, Urteile vom
22. November 2007 - I ZR 12/05, WRP 2008, 499 - Planfreigabesystem, und vom
21. Dezember 2006 - IX ZR 66/05, WM 2007, 411).

b) Eine ordnungsgemäße Abrechnung über Brennstoffkosten erfordert nur die summenmäßige
Angabe der Verbrauchswerte und der dafür angefallenen Kosten. Eine
aus sich heraus vollständige Überprüfbarkeit dieser Angaben auf ihre materielle
Richtigkeit ist nicht erforderlich, sondern bleibt einer auf Verlangen des Mieters
zu gewährenden Belegeinsicht vorbehalten.
BGH, Urteil vom 25. November 2009 - VIII ZR 322/08 - LG Mannheim
AG Mannheim
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin
Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Mannheim vom 26. November 2008 unter Zurückweisung des gegen die Kostenentscheidung nach § 91a ZPO gerichteten Rechtsmittels aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Beklagten sind Mieter einer in einem Mehrfamilienhaus gelegenen Wohnung des Klägers in M. . Für das vom 1. Juni 2005 bis zum 31. Mai 2006 laufende Abrechnungsjahr 2005/2006 übermittelte der Kläger den Beklagten unter dem 13. September 2006 eine Betriebskostenabrechnung, die einen Nachzahlungsbetrag von 469,53 € ausweist. Zu den dabei eingestellten Heizkosten ist auf eine beigefügte Heizkostenabrechnung des Ableseunternehmens Mi. Bezug genommen, die auf einen auf die Beklagten entfallenden Heizkostenanteil von 653,31 € lautet. Zugleich forderte der Kläger eine Anpas- sung der monatlichen Betriebskostenvorauszahlungen um 47,74 € von 102,26 € auf 150 €, die er später auf 47,11 € reduzierte. Die Heizkostenabrechnung enthält unter anderem folgende Angaben:
2
Mit Schreiben vom 23. April 2007 und 7. Mai 2007 korrigierte der Kläger die Abrechnung dahin, dass er dem angesetzten Verbrauch nicht den Einkaufspreis des Heizölbezuges vom 31. Mai 2006, sondern den geringeren Einkaufspreis des Anfangsbestandes zugrunde legte. Nach der letzten Abrechnung be- läuft sich der Heizkostenanteil der Beklagten auf 586,12 €, was zum Ausweis eines auf 402,34 € reduzierten Nachzahlungsbetrages geführt hat.
3
Das Amtsgericht hat antragsgemäß sowohl diesen Nachzahlungsbetrag als auch einen monatlichen Erhöhungsbetrag auf die Betriebskostenvorauszahlungen von 47,11 € für den Zeitraum von Oktober 2006 bis Juli 2007 zuerkannt. Das Berufungsgericht hat, nachdem die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der Erhöhungsbeträge für die Monate Oktober 2006 bis Mai 2007 übereinstimmend für erledigt erklärt hatten, die Klage im Übrigen unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger auferlegt. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision hat im Wesentlichen Erfolg.

I.

5
Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
6
Die vom Kläger erteilte Heizkostenabrechnung sei bereits mangels gedanklicher Nachvollziehbarkeit der für den Heizölverbrauch angesetzten Gesamtkosten formell nicht ordnungsgemäß erfolgt und auch bis zum Ablauf der bis zum 31. Mai 2007 laufenden Abrechnungsfrist nicht hinreichend nachgebessert worden. Wenn nach dieser Abrechnung der Anfangsbestand an Heizöl am 1. Juni 2005 2.544 Liter betragen habe und am 31. Mai 2006 5.526 Liter in den Tank gefüllt worden seien, errechne sich nur ein Heizölverbrauch von 2.544 Liter (= 8.070 Liter - 5.526 Liter) und nicht - wie abgerechnet - von 5.526 Liter. Nachvollziehbar dargestellt worden sei der abgerechnete Heizölverbrauch viel- mehr erst nach Ablauf der Abrechnungsfrist, als der Kläger seine Erläuterung dahin ergänzt habe, dass das Fassungsvermögen des Heizöltanks 8.000 Liter betrage und der Tank am Ende der Heizperiode jeweils stets vollständig gefüllt werde. Daran ändere nichts, dass der Kläger sich darauf hätte beschränken können, nur den gesamten Heizölverbrauch in Litern und die dafür in Ansatz gebrachten Kosten anzugeben, weil er so gerade nicht vorgegangen sei. Da die zuletzt auf 586,12 € berechneten Heizkosten die geltend gemachte Nachforderung von 402,34 € überstiegen, sei der Nachforderungsanspruch nicht begründet.
7
Dementsprechend habe der Kläger keinen Anspruch auf die zuletzt noch geltend gemachten Vorauszahlungserhöhungen für die Monate Juni und Juli 2007, weil das Anpassungsrecht nach § 560 Abs. 4 BGB eine - hier nicht gegebene - formell wirksame Abrechnung für die vorangegangene Abrechnungsperiode voraussetze. Da aus diesem Grunde auch das Erhöhungsverlangen für die vorangegangenen Monate unbegründet gewesen wäre, entspreche es billigem Ermessen, dem Kläger die auf den übereinstimmend für erledigt erklärten Teil des Rechtsstreits entfallenden Kosten aufzuerlegen.

II.

8
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.
9
1. Die Revision ist allerdings unbegründet, soweit sie sich auch gegen die wegen übereinstimmender Erledigungserklärung eines Teils des Vorauszahlungsanspruchs ergangene Kostenentscheidung nach § 91a ZPO wendet. Denn das Berufungsurteil steht nur insoweit zur revisionsrechtlichen Nachprüfung , als das Berufungsgericht die Klage abgewiesen hat. Dagegen ist nicht nachzuprüfen, ob die vom Berufungsgericht für den Teil des Rechtsstreits getroffene Kostenentscheidung fehlerhaft ist, der den im Berufungsrechtszug übereinstimmend für erledigt erklärten Teil des Vorauszahlungsanspruchs betrifft. Wendet sich - wie hier - die unbeschränkt zugelassene Revision nicht nur gegen die Hauptsacheentscheidung, sondern zugleich gegen die vom Berufungsgericht nach § 91a Abs. 1 ZPO getroffene Kostenentscheidung, weil das Berufungsgericht unzutreffend von einer bereits formell unwirksamen Heizkostenabrechnung ausgegangen sei, ist die Revision zwar insgesamt statthaft und auch sonst zulässig. Sie kann hinsichtlich des auf § 91a Abs. 1 ZPO beruhenden Teils der Kostenentscheidung aber nur darauf gestützt werden, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen dieser Bestimmung verkannt habe. Das zeigt die Revision indessen nicht auf. Dagegen kann sie nicht geltend machen , dass das Berufungsgericht die Erfolgsaussichten des übereinstimmend für erledigt erklärten Anspruchs unzutreffend beurteilt habe, weil andernfalls ein zur Überprüfung einer solchen Kostenentscheidung vom Gesetz nicht vorgesehenes Rechtsmittel eröffnet würde (BGH, Urteile vom 22. November 2007 - I ZR 12/05, WRP 2008, 499, unter II 1 a - Planfreigabesystem; vom 21. Dezember 2006 - IX ZR 66/05, WM 2007, 411, Tz. 24).
10
2. Die Revision beanstandet jedoch mit Erfolg die Auffassung des Berufungsgerichts als rechtsfehlerhaft, dass die in der Betriebskostenabrechnung enthaltene Heizkostenabrechnung in Bezug auf den angesetzten Gesamtverbrauch an Heizöl den Anforderungen nicht gerecht werde, die an die formelle Ordnungsmäßigkeit einer solchen Abrechnung zu stellen seien, und dass der für das Abrechnungsjahr 2005/2006 geltend gemachte Nachzahlungsanspruch mangels ordnungsgemäßer Abrechnung nicht fällig geworden sei.
11
a) Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass der Nachzahlungsanspruch eines Vermieters aus einer Betriebskostenabrechnung voraussetzt, dass dem Mieter innerhalb der einjährigen Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB eine formell ordnungsgemäße Abrechnung zugegangen ist. Formell ordnungsgemäß ist eine Betriebskosten- abrechnung, wenn sie den allgemeinen Anforderungen des § 259 BGB entspricht , also eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthält. Soweit keine besonderen Abreden getroffen sind, sind in die Abrechnung bei Gebäuden mit mehreren Wohneinheiten regelmäßig folgende Mindestangaben aufzunehmen: eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und - soweit erforderlich - Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel , die Berechnung des Anteils des Mieters und der Abzug seiner Vorauszahlungen (st. Senatsrechtsprechung, z.B. Urteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 295/07, WuM 2009, 42, Tz. 21 m.w.N.). Ob die Betriebskostenabrechnung die unerlässlichen Voraussetzungen erfüllt, die an ihre formelle Wirksamkeit zu stellen sind, richtet sich danach, ob der Mieter in der Lage ist, die zur Verteilung anstehenden Kostenpositionen zu erkennen und anhand des ihm mitgeteilten Verteilerschlüssels den auf ihn entfallenden Anteil an diesen Kosten rechnerisch nachzuprüfen. Sind die abgerechneten Positionen jedoch in verständlicher Form in die Abrechnung eingestellt worden, betrifft die Frage, ob diese Positionen dem Ansatz und der Höhe nach zu Recht bestehen oder ob sonstige Mängel der Abrechnung vorliegen, nicht mehr die formelle Wirksamkeit , sondern nur noch die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung (Senatsurteile vom 19. November 2008, aaO, Tz. 22; vom 9. April 2008 - VIII ZR 84/07, WuM 2008, 351, Tz. 16). Etwaige inhaltliche Fehler der Abrechnung können dann auch noch nach Ablauf der Frist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB korrigiert werden (Senatsurteil vom 17. November 2004 - VIII ZR 115/04, WuM 2005, 61, unter II 1 a m.w.N.).
12
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger den in der Abrechnungsperiode angefallenen Heizölverbrauch und die hierfür entstandenen Brennstoffkosten (§ 2 Abs. 4 Buchst. a BetrKV) in verständlicher Form dargestellt, so dass die Beklagten in der Lage waren, den geltend gemachten Nachzahlungsanspruch des Klägers auch insoweit gedanklich und rechnerisch nachzuvollziehen und damit dem Zweck der Abrechnung entsprechend nachzuprüfen.
13
aa) Der Vermieter ist bei den von ihm abgerechneten Gesamtkosten nicht gehalten, jeden einzelnen Rechnungsbetrag anzugeben. Es genügt vielmehr grundsätzlich, dass er hierbei nach den Kostenarten des in § 2 BetrKV enthaltenen Betriebskostenkatalogs differenziert und diese nach ihrem Entstehungsgrund gleichartigen Kosten summenmäßig zusammenfasst (Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 340/08, WuM 2009, 516, Tz. 19; vom 16. September 2009 - VIII ZR 346/08, WuM 2009, 669, Tz. 7; Milger, NJW 2009, 625, 627). Ob und in welchem Umfang insoweit noch eine weitere Differenzierung hinsichtlich der Brennstoffkosten und der weiteren Betriebs- und Verbrauchserfassungskosten notwendig ist, bedarf hier keiner Entscheidung, da diese Differenzierung erfolgt ist, ohne dass die Beklagten Anlass zur Beanstandung gesehen haben.
14
Allerdings wird hinsichtlich eines Ausweises der Brennstoffkosten teilweise angenommen, dass deren wirksame Angabe zugleich eine Mitteilung des Anfangs- und des Endbestandes als Grundlage der vorgenommenen Verbrauchsschätzung erforderlich mache (LG Köln, WuM 1985, 303; LG Berlin, GE 2008, 995 f.; AG Wittlich, WuM 2002, 377; Sternel, Mietrecht Aktuell, 4. Aufl., Rdnr. V 536; aA LG Hamburg, ZMR 1986, 15). Dem ist das Berufungsgericht aber mit Recht nicht gefolgt, sondern hat die Auffassung vertreten, dass sich der Kläger in seiner Abrechnung darauf hätte beschränken dürfen, den gesamten Heizölverbrauch in Litern und die dafür in Ansatz gebrachten Kosten anzugeben. So hat auch der Senat bereits entschieden, dass bestimmte, durch Messeinrichtung erfasste Verbrauchswerte in einer Abrechnung grundsätzlich keiner näheren Erläuterung bedürfen, da solche Werte aus sich heraus verständlich sind. Ob die Werte zutreffend angesetzt sind, ist nicht eine Frage der formellen Ordnungsmäßigkeit, sondern der materiellen Richtigkeit der Abrechnung (Senatsurteil vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 261/07, WuM 2008, 407, Tz. 14 m.w.N.). Entsprechendes hat für Verbrauchswerte und dafür angesetzte Preise zu gelten, die rechnerisch ermittelt sind, gleich ob dies durch Berechnung der Differenz zwischen einem Anfangs- und einem Endbestand, durch Addition der Werte mehrerer Beschaffungsvorgänge oder durch eine Kombination solcher Erfassungsmethoden geschehen ist. Auch der Zweck des § 556 Abs. 3 BGB gebietet es nicht, die Abrechnung als formell unwirksam anzusehen, wenn sie sich darauf beschränkt, die Verbrauchswerte und die dafür angefallenen Kosten anzugeben. Die Abrechnung muss danach nicht aus sich heraus eine vollständige Überprüfung auf ihre materielle Richtigkeit erlauben, sondern nur so detailliert sein, dass der Mieter ersehen kann, welche Gesamtbeträge dem Vermieter in Rechnung gestellt worden sind und mit welchen Rechenschritten er daraus den auf den einzelnen Mieter entfallenden Betrag errechnet hat (Milger, aaO, S. 625). Deshalb genügt es, wenn - wie hier - der Brennstoffverbrauch und die dafür angesetzten Kosten summenmäßig in die Abrechnung eingestellt sind, da diese Angaben dem Mieter zeigen, mit welchen Werten tatsächlich abgerechnet worden ist, und ihn in die Lage versetzen, gezielt nach den entsprechenden Belegen zu verlangen und über deren Einsichtnahme die inhaltliche Richtigkeit der angegebenen Verbrauchswerte und -kosten nachzuprüfen.
15
bb) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die gedankliche Nachvollziehbarkeit des mitgeteilten Heizölverbrauchs durch die weiteren Angaben des Klägers zum Anfangsbestand und zum Heizölbezug am Ende der Abrechnungsperiode als beseitigt angesehen. Zwar ist nicht auszuschließen, dass aus sich heraus verständliche und deshalb nicht erläuterungsbedürftige Verbrauchswerte etwa durch irreführende Erläuterungen unverständlich werden können, wenn dadurch diesen Werten die ihnen nach ihrem Wortsinn zukommende Bedeutung wieder genommen wird. So liegt der Fall - wie die Revision mit Recht rügt - hier aber nicht. Das Berufungsgericht hat sich rechtsfehlerhaft darauf beschränkt , den Erklärungsgehalt der Abrechnung nur in einem Sinne zu ermit- teln, und andere nahe liegende Auslegungsmöglichkeiten außer Betracht gelassen. Es hat unter Verstoß gegen § 286 Abs. 1 ZPO insbesondere nicht berücksichtigt , dass die Werte, die der Kläger für den Heizölverbrauch und die dafür angefallenen Kosten angesetzt hat, eindeutig ausgewiesen sind. Die zusätzlichen Angaben zum Anfangs- und zum Restbestand sowie zum Heizölbezug am Ende der Abrechnungsperiode legen demgegenüber nicht zuletzt auch angesichts der gezogenen Zwischensumme und der Übereinstimmung der Werte von Bezugs- und Verbrauchsmenge das Verständnis nahe, dass der Bezug dem am Schluss der Abrechnungsperiode wieder aufgefüllten Verbrauch entspricht und die identischen Bestandsangaben zu Beginn und Ende nur den Sinn haben, den für die anschließende Abrechnungsperiode in Ansatz zu bringenden Bezugspreis je Liter auszuweisen (vgl. OLG Koblenz, WuM 1986, 282). Die Bedeutung, die das Berufungsgericht den Bestands- und Bezugsangaben beigemessen hat, ist deshalb keineswegs zwingend, so dass den aus sich heraus eindeutigen Angaben zur Menge und zu den Kosten des Brennstoffverbrauchs , die so auch in die weitere Abrechnung übertragen worden sind, der ihnen zukommende Aussagegehalt nicht wieder genommen worden ist. Die formelle Wirksamkeit der erteilten Abrechnung über die angefallenen Heizkosten ist hierdurch nicht in Frage gestellt worden.
16
3. Das Berufungsgericht hat - nach seinem Standpunkt folgerichtig - die Voraussetzungen für eine Erhöhung der Betriebskostenvorauszahlungen gemäß § 560 Abs. 4 BGB schon deshalb verneint, weil dem Erhöhungsverlangen aus seiner Sicht nicht die erforderliche formell wirksame Abrechnung vorausgegangen war. Dies ist, da die Abrechnung - wie aufgezeigt - formell nicht zu beanstanden ist, rechtsfehlerhaft. Soweit der erteilten Abrechnung inhaltliche Fehler anhaften sollten, berührt dies ein Erhöhungsrecht nach § 560 Abs. 4 BGB nicht, sondern kann nur Bedeutung für die Angemessenheit des Erhöhungsbe- trages erlangen (MünchKommBGB/Schmid, 5. Aufl., § 560 Rdnr. 30 m.w.N.). Hierzu hat das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen getroffen.

III.

17
Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann danach keinen Bestand haben. Sie ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Das gilt auch für die Kostenentscheidung , die unter Berücksichtigung des im Revisionsverfahren nicht nachprüfbaren Anteils der auf § 91a ZPO beruhenden Kostenquote einheitlich neu zu treffen ist. Der Rechtsstreit ist noch nicht zur Endentscheidung reif. Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der nach Ablauf der Jahresfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB nachträglich gegebenen Erläuterungen des Klägers die streitigen Verbrauchsdaten zwar als nunmehr nachvollziehbar angesehen, jedoch bislang keine Feststellungen zu deren inhaltlicher Richtigkeit getroffen. Dies ist im wieder eröffneten Berufungsverfahren nachzuholen. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger
Vorinstanzen:
AG Mannheim, Entscheidung vom 27.02.2008 - 8 C 551/06 -
LG Mannheim, Entscheidung vom 26.11.2008 - 4 S 33/08 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 295/07 Verkündet am:
19. November 2008
Vorusso
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Die Abgrenzung zwischen formeller Wirksamkeit einer Betriebskostenabrechnung
gemäß § 556 BGB einerseits und deren inhaltlicher Richtigkeit andererseits richtet
sich danach, ob der durchschnittliche Mieter in der Lage ist, die Art des Verteilerschlüssels
der einzelnen Kostenpositionen zu erkennen und den auf ihn entfallenden
Anteil an den Gesamtkosten rechnerisch nachzuprüfen (formelle Wirksamkeit
). Ob die abgerechneten Positionen dem Ansatz und der Höhe nach zu Recht
bestehen oder sonstige Mängel der Abrechnung vorliegen, etwa ein falscher Anteil
an den Gesamtkosten zugrunde gelegt wird, betrifft die inhaltliche Richtigkeit der
Betriebskostenabrechnung.

b) Allgemein verständliche Verteilungsmaßstäbe bedürfen keiner Erläuterung.

c) Auf die Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 und 3 BGB ist § 204 Abs. 1 Nr. 1
BGB nicht entsprechend anwendbar (Fortführung des Senatsurteils vom 9. April
2008, VIII ZR 84/07, NJW 2008, 2258, unter II 1 b).
BGH, Urteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 295/07 - LG Heilbronn
AG Öhringen
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Dr. Wolst sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn vom 26. Oktober 2007 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der Nebenkosten für die Jahre 2005 und 2006 zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin nimmt die Beklagten als Gesamtschuldner auf Zahlung von Betriebskosten sowie Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Anspruch.
2
Die Klägerin ist Verwalterin einer Wohnungseigentumsanlage und bevollmächtigt , im eigenen Namen für die Eigentümer Forderungen gerichtlich geltend zu machen. Das verwaltete Objekt besteht aus 35 Wohnungen, von denen 34 in Sondereigentum stehen. Die von der Eigentümergemeinschaft an die Beklagten vermietete Wohnung war ursprünglich als Hausmeisterwohnung vorgesehen und gehört zum Gemeinschaftseigentum. Das Mietverhältnis mit den Beklagten endete am 31. August 2006.
3
In der Abrechnung der Klägerin vom 24. März 2005 für das Jahr 2004 heißt es eingangs der Aufstellung der Kosten: "Wohnung Nr. 35.4 Gesamt / Anteil EINHEITEN 34 / QM 2.970,00 / 0,00 MITEIGENTUM 1.000,00 / 0.00 HB-KOSTEN 34,00 / 1,00 GARAGEN 28,00 / 0,00 EINH. 35 35,00 / 1,00 AUFZ. 51,8 51,80 / 0,00 AUFZ. 47,9 47,90 / 0,00 PERSONEN 66,00 / 3,00"
4
Die Positionen "HAUSBETREUUNG" und "ABZÜGE" sind in der weiteren Abrechnung wie folgt dargestellt: "Konto Nr. Abrechnung Verteiler Kosten d. Einheit 26 HAUSBETREUUNG 12.045,50 HB-KOSTE 354,28 40 ABZÜGE 2.372,75 EINZEL 157,60"
5
Über die Positionen Heizung und Wasser/Abwasser wurden gesonderte Einzelabrechnungen erstellt. Weitere in der Abrechnung vom 24. März 2005 aufgeführte Betriebskosten, u.a. Telefon, Gartenpflege, Putzmittel, Gewässerschadenversicherung , weisen als Verteiler "MITEIG" und als Kosten der Einheit "0,00" aus. Zusätzlich sind aber auf einem gesonderten Blatt unter der Bezeichnung "Konto 40" einzelne Beträge zu den Positionen "Telefon, Gartenpfle- ge, Putzmittel, Gewässerschadenvers., Haftpfl.-LW-Vers., Brand/Sturmvers., Aufzugswartung/TÜV" aufgeführt, die sich zu dem in der Abrechnung unter der Position "ABZÜGE" als Anteil der Beklagten genannten Betrag von 157,60 € addieren.
6
In der Abrechnung vom 6. März 2006 für das Jahr 2005 heißt es eingangs abweichend zur Abrechnung 2004: "MITEIGENTUM 1.000,00 / 28,68 AUFZ. 51,8 53,10 / 1,30 AUFZ. 47,9 47,90 / 0,00 PERSONEN 66, 25 / 3,00"
7
In der nachfolgenden Abrechnung werden die Positionen Versicherungen , Putzmittel, Streugut, Gartenpflege, Telefon nach dem Umlageschlüssel "MITEIG" auf die Beklagten umgelegt. Bei den Kosten der Aufzugswartung sind als Gesamtbetrag 2.684,97 €, als Verteilerschlüssel "AUFZ. 51,8" sowie als Anteil der Beklagten 65,73 € genannt.
8
Mit der Klage hat die Klägerin Zahlung restlicher Nebenkosten für die Jahre 2004 und 2005 in Höhe von zuletzt 461,10 € bzw. 872,99 €, eine Nebenkostenvorauszahlung für 2006 in Höhe von 640 € sowie die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 79,17 € verlangt. Mit Schreiben vom 24. Juli 2007 übersandte die Klägerin den Beklagten die Nebenkostenabrechnung für Januar bis August 2006.
9
Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Verurteilung der Beklagten auf 160,57 € nebst Zinsen reduziert und die Klage im Übrigen abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

10
Die Revision der Klägerin hat zum überwiegenden Teil Erfolg.

I.

11
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
12
Soweit die Klägerin in den Nebenkostenabrechnungen für 2004 und 2005 über die Heizkosten und die Wasser-/Entwässerungskosten hinaus weitere Nebenkostenpositionen geltend gemacht habe, seien die Nebenkostenabrechnungen formell unwirksam. Es fehle an einer Erläuterung der angewandten Verteilerschlüssel. Diese seien zwar auf den Abrechnungen jeweils oben rechts für die jeweils abgerechneten Nebenkostenpositionen angegeben, aber nicht nachvollziehbar. So sei der für die Abrechnung nach Miteigentumsanteilen zugrunde gelegte Schlüssel nicht nachvollziehbar, weil auf die Wohnung der Beklagten gerade kein Miteigentumsanteil entfalle. Bei der Abrechnung nach Einheiten sei zunächst angegeben, es handele sich um 34 Einheiten, wenige Zeilen tiefer werde dann aber ein Verteilerschlüssel "Einh. 35" aufgeführt, wonach die Kosten nach dem Verhältnis 35/1 verteilt werden sollten. Dieser Schlüssel werde auf einen Teil der Müllgebühren angewandt, während die Hausbetreuungskosten nach dem Verhältnis 34/1 verteilt würden. In der Nebenkostenabrechnung für 2005 komme hinzu, dass der für Aufzugswartung /TÜV angegebene Schlüssel ("Aufz. 51,8") von 53,10/1,30 nicht verständlich und nirgends erläutert sei.
13
Die formelle Unwirksamkeit der Nebenkostenabrechnungen für 2004 und 2005 habe zur Folge, dass die geltend gemachten Nachzahlungsbeträge nicht fällig seien. Aufgrund der in § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB geregelten Abrechnungsfrist von einem Jahr könne die Klägerin für diese Kalenderjahre auch keine Ab- rechnung mehr nachholen (§ 556 Abs. 3 Satz 3 BGB). Dazu komme, dass die Abrechnung der Klägerin auch inhaltliche Fehler aufweise.
14
Die Voraussetzungen des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB, wonach eine Nachforderung dann nicht ausgeschlossen sei, wenn der Vermieter die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten habe, lägen nicht vor. Es falle in den eigenen Verantwortungsbereich des Vermieters, fristgerecht ordnungsgemäße Abrechnungen vorzulegen. Der Umstand, dass das Amtsgericht die Abrechnungen der Klägerin für formell ordnungsgemäß gehalten habe, könne die Klägerin nicht entlasten.
15
Im Jahr 2004 hätten die von den Beklagten geleisteten Vorauszahlungen die verbrauchsabhängigen Nebenkosten überstiegen, so dass der Klägerin insoweit keine Nachforderung zustehe.
16
Für das Jahr 2005 stehe der Klägerin hingegen eine Nachzahlung in Höhe von 160,57 € zu, da die von den Beklagten geleisteten Vorauszahlungen (1.536 €) um diesen Betrag unter den tatsächlichen Heizkosten (1.296,90 €) und den Wasser-/Entwässerungskosten (399,67 €) lägen.
17
Da die Abrechnung für das Jahr 2005 weitgehend formell unwirksam sei, könne sie auch nicht als Grundlage für einen Anspruch nach § 560 Abs. 4 BGB auf Erhöhung der Betriebskostenvorauszahlung herangezogen werden. Im Übrigen sei die Klägerin nach nunmehr eingetretener Abrechnungsreife daran gehindert , weiterhin rückständige Betriebskostenvorauszahlungen einzuklagen.
18
Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten könne die Klägerin aus Verzugsgesichtspunkten nicht ersetzt verlangen, da bereits unklar sei, wofür diese angefallen seien und aus welchem Streitwert sie sich errechnen sollten.

II.

19
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Einen Anspruch auf Nachzahlung von Betriebskosten für das Jahr 2004 sowie auf Erstattung diesbezüglicher Kosten einer anwaltlichen Mahnung hat das Berufungsgericht allerdings zu Recht verneint. Ein Anspruch auf Zahlung von Betriebskosten für das Jahr 2005 kann der Klägerin mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung hingegen nicht versagt werden. Im Hinblick auf die von der Klägerin für das Jahr 2006 geltend gemachten Nebenkosten hat das Urteil des Berufungsgerichts wegen eines Verfahrensfehlers keinen Bestand.
20
1. Der Auffassung des Berufungsgerichts, die Abrechnung für das Jahr 2004 sei (mit Ausnahme der Kosten für Heizung und Wasser/Abwasser) schon formell nicht ordnungsgemäß, ist jedenfalls für die Position "Hausbetreuungskosten" und "Abzüge" beizupflichten. Bleiben diese beiden Positionen unberücksichtigt , ergibt sich aus den übrigen abgerechneten Betriebskosten kein die geleisteten Vorauszahlungen übersteigender Betrag. Der Klägerin stehen somit Nachforderungen bezüglich der Nebenkosten für das Jahr 2004 nicht zu.
21
a) Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, ist eine Betriebskostenabrechnung formell ordnungsgemäß, wenn sie den allgemeinen Anforderungen des § 259 BGB entspricht. In die Abrechnung sind bei Gebäuden mit - wie hier - mehreren Wohneinheiten regelmäßig folgende Mindestangaben aufzunehmen: eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel, die Berechnung des Anteils des Mieters und der Abzug seiner Vorauszahlungen (Senatsurteil vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 261/07, NJW 2008, 2260, Tz. 10; Senatsurteil vom 9. April 2008 - VIII ZR 84/07, NJW 2008, 2258, Tz. 15). Freilich ist nicht in jedem Fall die Erläuterung des angewandten Verteilungsmaßstabs Voraussetzung für eine formell ordnungsgemäße Abrechnung. Eine Abrechnung soll den Mieter in die La- ge versetzen, den Anspruch des Vermieters nachzuprüfen, also gedanklich und rechnerisch nachzuvollziehen (Senatsurteil vom 17. November 2004 - VIII ZR 115/04, NJW 2005, 219, unter II 1 b). Erforderlich ist dafür, dass der Mieter erkennen kann, wie (in welchen Rechenschritten) die Umlage der Betriebskosten erfolgt ist. Abzustellen ist auf das Verständnis eines durchschnittlich gebildeten, juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulten Mieters (vgl. Senatsurteil vom 9. April 2008, aaO, Tz. 15). Allgemein verständliche Verteilungsmaßstäbe bedürfen keiner Erläuterung.
22
Die Abgrenzung zwischen formeller Wirksamkeit einer Betriebskostenabrechnung einerseits und deren inhaltlicher Richtigkeit andererseits richtet sich danach, ob der Mieter in der Lage ist, die Art des Verteilerschlüssels der einzelnen Kostenpositionen zu erkennen und den auf ihn entfallenden Anteil an den Gesamtkosten rechnerisch nachzuprüfen (formelle Wirksamkeit). Ob die abgerechneten Positionen dem Ansatz und der Höhe nach zu Recht bestehen oder sonstige Mängel der Abrechnung vorliegen, etwa ein falscher Anteil an den Gesamtkosten zu Grunde gelegt wird, betrifft die inhaltliche Richtigkeit.
23
b) Für die Kosten der Hausbetreuung ist als Verteilerschlüssel "HBKOSTE" angegeben. Diese Angabe ist als Verteilerschlüssel für sich gesehen unverständlich und wird in der Abrechnung auch nicht erläutert. Aus den Angaben in der Abrechnung lässt sich zwar noch entnehmen, dass als Gesamtmenge "34,0" und als Anteil der Beklagten "1,0" angesetzt worden sind. Hieraus kann der durchschnittliche Mieter aber nicht entnehmen, nach welchem Umlagemaßstab die Abrechnung vorgenommen wurde. Der möglicherweise gemeinte Umlagemaßstab "Wohneinheiten" ist in diesem Zusammenhang nicht genannt ; auch die genannte Zahl 34 spricht angesichts vorhandener 35 Wohnungen jedenfalls nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit für diesen Umlageschlüssel.
24
c) Bei der Position Konto 40 ("ABZÜGE") ist schon nicht erkennbar, um welche umlagefähigen Betriebskosten es sich dabei handeln soll; die auf gesondertem Blatt zu diesem Konto erfolgte Abrechnung weist zwar einzelne Betriebskosten wie Telefon, Gartenpflege, Aufzugswartung etc. auf, enthält aber nur die auf die Beklagten entfallenden Einzelbeträge, so dass es schon aus diesem Grund insoweit an einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung fehlt.
25
d) Zutreffend ist weiterhin die rechtliche Würdigung des Berufungsgerichts , dass mit Ablauf des Kalenderjahres 2005 eine Behebung der formellen Fehler der Abrechnung wegen Ablaufs der zwölfmonatigen Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht mehr möglich war und dass die Voraussetzungen des § 556 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BGB, wonach eine Nachforderung nicht ausgeschlossen ist, wenn der Vermieter die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten hat, hier nicht gegeben sind. Die letztgenannte Vorschrift ist insbesondere im Hinblick auf den - hier nicht vorliegenden - Fall erlassen worden , dass Steuern oder Abgaben erst nach Ablauf der Abrechnungsperiode behördlich festgesetzt werden (BT-Drs. 14/4553, S. 51; vgl. Senatsurteil vom 5. Juli 2006 - VIII ZR 220/05, NJW 2006, 3350, Tz. 15). Der Umstand, dass das Amtsgericht die Abrechnung der Klägerin - nach Einholung eines Sachverständigengutachtens hierzu - für insgesamt formell ordnungsgemäß angesehen hat, führt dagegen nicht zu einer Entlastung der Klägerin. Die Fehler der Abrechnung stammen aus ihrer Sphäre und sind nicht vom Gericht verursacht (vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556 BGB Rdnr. 473).
26
Ohne Erfolg hält die Revision dem entgegen, die Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB müsse durch Auslegung im Wege einer teleologischen Reduktion oder durch analoge Anwendung der Verjährungsvorschriften - hier § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB - ausgedehnt werden, weil ein Mieter, der wie die Beklagten innerhalb der Ausschlussfrist eine Abrechnung erhalten habe, insoweit jedenfalls dann kein schutzwürdiges Vertrauen bilden könne, wenn es noch innerhalb der Ausschlussfrist zur Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens komme. Die Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB soll Abrechnungssicherheit für den Mieter gewährleisten, dient der Rechtssicherheit und bezweckt Rechtsklarheit. Dieser Normzweck würde verfehlt, wenn der Mieter im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung über die Betriebskostenabrechnung Gefahr liefe, mit höheren als den innerhalb der Abrechnungsfrist formell wirksam abgerechneten Kosten belastet zu werden. Unter diesem Gesichtspunkt verbietet sich eine teleologische Reduktion der Ausschlussvorschrift des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB. Wie der Senat (Senatsurteil vom 9. April 2008, aaO, Tz. 20 f.) - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden hat, kommt aus den gleichen Gründen auch die entsprechende Anwendung der für die Verjährung geltenden Vorschrift des § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB auf die Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 BGB in der Regel nicht in Betracht. Gleiches muss für § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gelten, auch wenn diese Bestimmung anders als § 212 BGB nicht den Neubeginn, sondern nur die Hemmung der Verjährung vorsieht.
27
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, dass auch die Abrechnung 2005 mit Ausnahme der Positionen Heizung und Wasser /Abwasser nicht formell ordnungsgemäß sei. Wie die Revision mit Recht rügt, hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, dass die Klägerin bereits in ihrem Schriftsatz vom 11. Januar 2006 die Verteilerschlüssel erläutert hat, die sie auch in der späteren Abrechnung vom 6. März 2006 für das Jahr 2005 angewendet hat. Jedenfalls unter Berücksichtigung dieser Erläuterungen wird die Abrechnung der Klägerin für das Jahr 2005 insgesamt den formellen Anforderungen gerecht.
28
a) Der Verteilerschlüssel "MITEIGENTUM" ist bereits aus sich heraus verständlich und bedarf deshalb keiner Erläuterung. Es liegt auf der Hand, dass bei diesem Schlüssel die Kosten nach dem Verhältnis der auf die Wohnung des Mieters entfallenden Miteigentumsanteile zur Summe aller Miteigentumsanteile der Abrechnungseinheit verteilt werden sollen. Es genügt daher, wenn - wie in der Abrechnung der Klägerin für das Jahr 2005 geschehen - der für die Woh- nung des Mieters zugrunde gelegte Miteigentumsanteil ("28,68") und die Summe aller Anteile ("1.000") angegeben werden, so dass der Mieter die vorgenommenen Rechenschritte nachvollziehen kann. Ob der Ansatz eines Miteigentumsanteils von 28,68 in Anbetracht der Tatsache, dass der Wohnung der Beklagten kein Miteigentumsanteil zugeordnet war, zulässig ist und ob der - nach der Darstellung der Klägerin fiktive - Anteil richtig angesetzt ist, ist wiederum keine Frage der formellen Wirksamkeit, sondern der inhaltlichen Richtigkeit der Abrechnung. Im Übrigen hat die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 11. Januar 2006 erläutert, dass sie sich bei der Abrechnung damit beholfen habe, für die im Gemeinschaftseigentum stehende Wohnung der Beklagten den gleichen Miteigentumsanteil anzusetzen, der auf die darüber liegende, gleich große Wohnung entfalle.
29
b) Hinsichtlich der Müllgebühren hat die Klägerin ebenfalls bereits in dem genannten Schriftsatz vom 11. Januar 2006 erläutert, dass die Gesamtkosten in der Weise verteilt werden, dass vorab jeder Wohnung ein Grundbetrag von 27,61 € zugeordnet und der Restbetrag nach dem Umlageschlüssel "Personen" umgelegt wird. So ist die Klägerin in ihrer Abrechnung vom 6. März 2006 verfahren , indem sie vorab einen Teilbetrag von 966,35 € als Grundbetrag (27,61 € je Wohnung) und den Restbetrag von 1.858,65 € nach dem Verteilerschlüssel Personenzahl umgelegt hat. Da die Abrechnung sowohl die für die Wohnung der Beklagten zugrunde gelegte Personenzahl als auch die Gesamtpersonenzahl enthält, ist den formellen Erfordernissen damit Genüge getan.
30
c) Im Hinblick auf die Positionen Hausbetreuung, Kabelfernsehen und Allgemeinstrom hat die Klägerin ebenfalls in dem erwähnten Schriftsatz vom 11. Januar 2006 ausgeführt, dass sie diese Positionen nach Wohneinheiten abrechne. Einer weiteren Erläuterung bedurfte es nicht, da der Verteilerschlüssel Wohneinheiten aus sich heraus verständlich ist. Der in der späteren Abrechnung der Klägerin aufgetretene Widerspruch, dass als Gesamtzahl der Wohnungen teils 34, teils 35 Wohnungen angegeben sind, betrifft wiederum nicht die formelle Ebene, sondern die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung.
31
d) Auch zu der Position "Aufzugskosten/TÜV" hat die Klägerin in dem genannten Schriftsatz den - aus der Bezeichnung "AUFZ. 51,8" in der Tat nicht ersichtlichen - Verteilerschlüssel im Einzelnen dargestellt und erläutert. Sie hat ausgeführt und näher erläutert, dass den Wohnungen für die Verteilung dieser Kosten ein nach der Geschosshöhe gestaffelter Bewertungsfaktor zugeordnet wurde, dass dieser für die Erdgeschosswohnung der Beklagten mit 1,3 angesetzt wurde und dass die Summe der Faktoren aller Wohnungen 51,8 betrug. Zusammen mit diesen Angaben genügte die Abrechnung der Aufzugskosten in der Abrechnung für das Jahr 2005 den formellen Anforderungen. Dem steht nicht entgegen, dass in dieser Abrechnung als Summe der Bewertungsfaktoren nicht 51,8 sondern 53,1 angegeben war; denn ob dieser Ansatz korrekt war, betrifft wiederum die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung.
32
3. Soweit das Berufungsgericht die Klage auf Zahlung rückständiger Betriebskostenvorausleistungen in Höhe von 640 € für das Jahr 2006 unter Hinweis auf die zwischenzeitlich erteilte Abrechnung abgewiesen hat, rügt die Revision mit Erfolg, dass das Berufungsgericht der Klägerin, die die Bedeutung dieses nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz eingetretenen Umstands (vgl. Senatsurteil vom 28. Mai 2008, aaO, Tz. 18) ersichtlich übersehen hatte, den hiernach gebotenen Hinweis gemäß § 139 ZPO nicht erteilt hat.
33
4. Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten entfällt schließlich schon deshalb, weil der Klägerin für das Jahr 2004 kein Nachzahlungsanspruch gegen die Beklagten zusteht und das die Rechtsanwaltskosten auslösende Schreiben der erstinstanzlich tätigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 20. Juli 2005 sich noch nicht auf die Abrechnung für das Jahr 2005 bezogen haben kann.

III.

34
Das Berufungsurteil erweist sich somit als richtig, soweit es die Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2004 und die vorgerichtlichen Anwaltskosten betrifft; insoweit ist die Revision zurückzuweisen. Bezüglich der Nebenkostenforderungen für das Jahr 2005 und die Monate Januar bis August 2006 kann das Berufungsurteil hingegen keinen Bestand haben; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann, soweit das Berufungsurteil aufzuheben ist, nicht in der Sache selbst entscheiden, weil das Berufungsgericht - vor dem Hintergrund seiner Rechtsauffassung folgerichtig - keine Feststellungen zur inhaltlichen Richtigkeit der Abrechnung für das Jahr 2005 getroffen hat und weil der Klägerin bezüglich der für 2006 geltend gemachten Vorauszahlungen Gelegenheit zu geben ist, ihre Anträge an die (infolge der zwischenzeitlich erfolgten Abrechnung) geänderte Rechtslage anzupassen. Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr.Wolst Hermanns Dr. Milger Dr.Hessel
Vorinstanzen:
AG Öhringen, Entscheidung vom 15.06.2007 - 2 C 638/05 -
LG Heilbronn, Entscheidung vom 26.10.2007 - 2 S 28/07 Sk -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 93/15 Verkündet am:
20. Januar 2016
Ring,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur formellen Ordnungsgemäßheit einer Betriebskostenabrechnung genügt es hinsichtlich
der Angabe der "Gesamtkosten", wenn der Vermieter bei der jeweiligen Betriebskostenart
den Gesamtbetrag angibt, den er auf die Wohnungsmieter der gewählten
Abrechnungseinheit umlegt.
Dies gilt auch dann, wenn der Vermieter diesen Gesamtbetrag vorab um nicht auf
den Mieter umlagefähige Kostenanteile bereinigt hat; einer Angabe und Erläuterung
der zum angesetzten Gesamtbetrag führenden Rechenschritte bedarf es nicht (Aufgabe
der Senatsrechtsprechung; vgl. Senatsurteile vom 14. Februar 2007 - VIII ZR
1/06, NJW 2007, 1059 Rn. 10; und vom 9. Oktober 2013 - VIII ZR 22/13, WuM 2013,
734 Rn. 14 ff. mwN).
BGH, Urteil vom 20. Januar 2016 - VIII ZR 93/15 - LG Bochum
AG Bochum
ECLI:DE:BGH:2016:200116UVIIIZR93.15.0

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 1. Dezember 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Bochum vom 3. März 2015 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin ist Eigentümerin und Vermieterin einer aus mehreren Gebäuden bestehenden Wohnanlage in Bochum. Die Beklagten haben in dem zu diesem Komplex gehörenden Gebäude H. eine Wohnung gemietet.
2
Die Klägerin rechnete die Nebenkosten gegenüber den Mietern jeweils nach Gebäuden ab. Bei den Nebenkostenpositionen Wasser, Abwasser und Müllabfuhr besteht die Besonderheit, dass die gesamte Anlage über einen zentralen Müllplatz und zwei Heizstationen mit zentraler Warmwasseraufbereitung verfügt, die jeweils die anderen Häuser mitversorgen. Die Klägerin sah sich deshalb veranlasst, bei diesen Positionen zunächst von den Gesamtkosten für die Wohnanlage auszugehen und diese Kosten nach dem Verhältnis der Wohn- fläche auf die einzelnen Gebäude zu verteilen. Dieser Rechenschritt ist allerdings aus den Nebenkostenabrechnungen, die den Mietern erteilt wurden, nicht ersichtlich. Vielmehr erschien darin nur der von der Klägerin für das jeweilige Gebäude errechnete "Gesamtbetrag", der dann auf die Mieter des jeweiligen Gebäudes mittels des anzuwendenden Umlageschlüssels verteilt wurde. Aus diesem Grund entsprechen die für das jeweilige Gebäude in den Nebenkostenabrechnungen ausgewiesenen "Gesamtkosten" nicht den Beträgen, die aus den Gebührenbescheiden der Gemeinde und den jeweiligen Rechnungen der Stadtwerke ersichtlich sind.
3
Die Klägerin begehrt aufgrund der Nebenkostenabrechnung vom 30. November 2012 für das Jahr 2011 eine Nachzahlung in Höhe von 898,13 € nebst Zinsen. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision hat Erfolg.

I.

5
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
6
Der Klägerin stehe die geltend gemachte Nebenkostennachforderung nicht zu. Eine Nebenkostennachforderung sei nur fällig, wenn der Vermieter formell ordnungsgemäß abgerechnet habe. Hieran fehle es vorliegend bezüglich der Positionen Wasser, Abwasser und Müllabfuhr. In der ständigen Recht- sprechung der Zivilgerichte sei anerkannt, dass die Gesamtkosten einer Abrechnungsposition auch dann anzugeben seien, wenn einzelne Kostenanteile nicht umlagefähig seien; insoweit genüge es nicht, nur die schon bereinigten Kosten anzugeben. Das Gleiche gelte für Kosten, die sich auf eine größere Wirtschaftseinheit als die der Abrechnung zugrunde gelegte Einheit bezögen. Sofern der Vermieter diese Kosten in einem internen Rechenschritt auf die einzelne Abrechnungseinheit umrechne, sei es erforderlich, die Gesamtkosten und den Verteilerschlüssel anzugeben und nicht nur die bereinigten Kosten mitzuteilen.
7
Die Klägerin habe die erforderliche Angabe der Gesamtkosten sowie die gebotene Erläuterung der Vorverteilung auch nicht binnen der Jahresfrist des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB nachgeholt. Die entsprechenden Übersichten über die Aufteilung und die Erläuterungen seien vielmehr erst im Jahr 2013 beziehungsweise im Jahr 2014 übersandt worden. Da sich die auf die Beklagten entfallenden Kosten für Wasser, Abwasser und Müllabfuhr in der Abrechnung auf einen Gesamtbetrag von 1.257,10 € beliefen und somit den von der Klägerin begehrten Nachforderungsbetrag noch überstiegen, sei die Klage insgesamt unbegründet.

II.

8
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten gemäß § 556 Abs. 1, 3 Satz 1, § 259 BGB auf Zahlung restli- cher Nebenkosten in Höhe von 898,13 € für das Jahr 2011 nicht verneint wer- den. Der Senat hält an seiner bisherigen Rechtsprechung (vgl. insbesondere Senatsurteil vom 14. Februar 2007 - VIII ZR 1/06, NJW 2007, 1059 Rn. 10) nicht fest, wonach die Angabe lediglich "bereinigter" Gesamtkosten die Unwirksamkeit der Abrechnung aus formellen Gründen zur Folge hat. Er entscheidet nunmehr, dass es zur Erfüllung der Mindestanforderungen einer Nebenkostenabrechnung , durch die die Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB gewahrt wird, genügt, wenn als "Gesamtkosten" bei der jeweiligen Betriebskostenart die Summe der Kosten angegeben ist, die der Vermieter auf die Wohnungsmieter der gewählten Abrechnungseinheit (in der Regel: Gebäude) umlegt.
9
1. Eine Betriebskostenabrechnung ist nach der Rechtsprechung des Senats dann formell ordnungsgemäß und damit wirksam, wenn sie den allgemeinen Anforderungen des § 259 BGB entspricht, also eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthält.
10
a) Dabei hat der Senat die bei der Abrechnung von Betriebskosten bei Gebäuden mit mehreren Wohneinheiten regelmäßig aufzunehmenden Mindestangaben in zahlreichen Entscheidungen wie folgt umschrieben: eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und - soweit erforderlich - die Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel, die Berechnung des Anteils des Mieters und der Abzug der geleisteten Vorauszahlungen (st. Rspr.; Senatsurteile vom 6. Mai 2015 - VIII ZR 194/14, juris Rn. 13; vom 11. August 2010 - VIII ZR 45/10, WuM 2010, 627 Rn. 10; vom 19. November 2008 - VIII ZR 295/07, NZM 2009, 78 Rn. 21; vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 261/07, NJW 2008, 2260 Rn. 10; vom 9. April 2008 - VIII ZR 84/07, NJW 2008, 2258 Rn. 15; jeweils mwN).
11
b) Allerdings hat der Senat die Notwendigkeit, "Gesamtkosten" jeder Abrechnungsposition anzugeben, bisher nicht strikt darauf beschränkt, dass nur die jeweiligen (Gesamt-)Kosten angegeben werden müssen, die in der Abrech- nungseinheit nach der Abrechnung auf die Wohnungsmieter umgelegt werden. Vielmehr hat er vom Vermieter in einigen Sonderfällen verlangt, auch darüber hinausgehende Kosten anzugeben sowie den Rechenschritt zu erläutern, mit dem die letztlich umgelegten Gesamtkosten der Abrechnungseinheit erst ermittelt worden sind (vgl. nur Senatsurteil vom 9. Oktober 2013 - VIII ZR 22/13, WuM 2013, 734 Rn. 14 mwN). Es handelt sich dabei zum einen um den Fall, dass dem Vermieter seinerseits Betriebskosten von einem Dritten einheitlich für eine größere Wohnanlage in Rechnung gestellt wurden, ohne dass bereits von diesem Dritten eine Aufschlüsselung auf das einzelne Gebäude als Abrechnungseinheit vorgenommen wurde. Zum anderen geht es um die Fälle, in denen einzelne dem Vermieter entstandene Kosten nicht vollständig als Betriebskosten umlagefähig sind, etwa weil ein angestellter Hausmeister teils umlagefähige Arbeiten ausführt und teils vom Vermieter mit der Ausführung nicht als Betriebskosten umlagefähiger Verwaltungstätigkeiten betraut ist oder weil im Hinblick auf eine gewerbliche Nutzung einzelner Einheiten ein Vorwegabzug vorgenommen wird (vgl. Senatsurteile vom 14. Februar 2007 - VIII ZR 1/06, NJW 2007, 1059 Rn. 10; vom 11. August 2010 - VIII ZR 45/10, aaO Rn. 11 f., sowie vom 7. Dezember 2011 - VIII ZR 118/11, NJW-RR 2012, 215 Rn. 21 ff. [zum preisgebundenen Wohnraum]).
12
2. Die vorstehend dargestellte Senatsrechtsprechung zu den "bereinigten" Gesamtkosten in den beschriebenen Sonderfällen fügt sich indes nicht mehr in die vom Senat inzwischen weiterentwickelten rechtlichen Maßstäbe zur Bestimmung der Mindestanforderungen einer formell ordnungsgemäßen Betriebskostenabrechnung ein, die der Vermieter innerhalb der Jahresfrist erfüllen muss, um nicht mit einer etwaigen Nachforderung ausgeschlossen zu sein.
13
Der Senat hat zwischenzeitlich mehrfach betont, dass an die Abrechnung von Nebenkosten in formeller Hinsicht keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind (vgl. nur Senatsurteil vom 15. Februar 2012 - VIII ZR 197/11, NJW 2012, 1502 Rn. 24 mwN). Aus diesem Grundgedanken hat er in mehreren Entscheidungen Einschränkungen der eingangs beschriebenen Mindestanforderungen abgeleitet. So hat er bei den Vorauszahlungen jeden Fehler (zu hoch oder zu niedrig angesetzte Vorauszahlungen, Ansatz der Soll- statt der Istvorauszahlungen ) als lediglich materiellen Fehler eingestuft, der nicht zur Unwirksamkeit der Abrechnung aus formellen Gründen führt (vgl. Senatsurteil vom 18. Mai 2011 - VIII ZR 240/10, NJW 2011, 2786 Rn. 16 mwN). Später hat ergänzlich davon abgesehen, Angaben zu den Vorauszahlungen zu den Mindestanforderungen zu zählen, weil es auf eine leere Förmelei hinausliefe, etwa eine ausdrückliche Angabe "Null Vorauszahlungen" zu verlangen (Senatsurteil vom 15. Februar 2012 - VIII ZR 197/11, aaO Rn. 24 f.). In gleicher Weise hat der Senat die Nichtvornahme eines gebotenen Vorwegabzugs für einzelne gewerbliche Einheiten allein als materiellen Fehler eingeordnet (Senatsurteile vom 11. August 2010 - VIII ZR 45/10, aaO Rn. 11; vom 7. Dezember 2011 - VIII ZR 118/11, aaO Rn. 18).
14
Weiter hat es der Senat bei der Heizkostenabrechnung ausreichen lassen , dass nur die verbrauchte Brennstoffmenge und der Gesamtbetrag der dafür angefallenen Kosten angegeben werden, während die Mitteilung der Zählerstände , aus denen sich der Brennstoffverbrauch erst ergibt, nicht zu den Mindestvoraussetzungen gehört (vgl. Senatsurteil vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 261/07, NJW 2008, 2260 Rn. 14; Senatsbeschluss vom 13. September 2011 - VIII ZR 45/11, NZM 2012, 96 Rn. 3).
15
Ebenso gehört es nach der Rechtsprechung des Senats nicht zu den Voraussetzungen einer formell ordnungsgemäßen Betriebskostenabrechnung, diejenigen Zwischenschritte offen zu legen, mit denen der Vermieter aus kalenderjahresübergreifenden Abrechnungen eines Versorgers die auf das abzu- rechnende Kalenderjahr entfallenden Betriebskosten ermittelt (Senatsurteil vom 2. April 2014 - VIII ZR 201/13, NJW 2014, 1732 Rn. 8). Ohnehin kann der Mieter aus der Abrechnung regelmäßig nicht alle Rechenschritte ablesen, die zu ihrer Erstellung erforderlich waren, denn auch die Einzelbeträge einer Kostenposition (etwa die Einzelbeträge mehrerer in den Abrechnungszeitraum fallenden Rechnungen, die der Vermieter vom Versorger oder sonstigen Dritten seinerseits erhalten hat), müssen nicht angegeben werden, sondern nur der jeweilige Gesamtbetrag einer Kostenposition.
16
3. Bei der Frage, welche Mindestanforderungen an eine die Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB wahrende Betriebskostenabrechnung zu stellen sind, geht es letztlich entscheidend darum, die insoweit betroffenen berechtigten Interessen von Mieter und Vermieter unter Berücksichtigung des Zwecks einer solchen Abrechnung in einen angemessenen Ausgleich zu bringen.
17
a) Mit der Betriebskostenabrechnung werden die für das Abrechnungsjahr vom Mieter zu tragenden Kosten, auf die er bisher nur Vorauszahlungen erbracht hat, mit dem exakten Betrag ermittelt. Aus Sicht des Vermieters sollte die dem Mieter jeweils innerhalb der Jahresfrist zu übermittelnde Abrechnung nicht überfrachtet werden und sich der insoweit zu leistende Verwaltungsaufwand in vertretbaren Grenzen halten. Auch der Mieter hat grundsätzlich ein Interesse daran, dass die ihm erteilte Abrechnung möglichst übersichtlich gestaltet ist und nicht mit Details versehen wird, die für ihn regelmäßig nicht mit einem wesentlichen Erkenntniswert verbunden sind. Hierbei ist auch zu berücksichtigen , dass dem Mieter ein Anspruch auf Einsicht in die Abrechnungsunterlagen und Belege zusteht und er auf diese Weise - sofern im Einzelfall ein entsprechendes Interesse besteht - weitere Einzelheiten in Erfahrung bringen kann.
18
b) Typischerweise geht es dem Mieter vor allem darum, dass die entstandenen Kosten in übersichtlicher Weise (also getrennt nach unterschiedlichen Kostenarten) zusammengestellt sind und er darüber informiert wird, auf welche Weise (mit welchem Umlageschlüssel) der auf ihn entfallende Kostenanteil ermittelt worden ist und welche Beträge im Abrechnungsjahr auf ihn entfallen. Mit diesen Informationen kann er überprüfen, ob die ihm in Rechnung gestellten Kosten dem Grunde nach umlagefähig sind, ob der richtige Umlageschlüssel verwendet wurde und die für die Abrechnungseinheit angesetzten Gesamtkosten der Höhe nach für ihn plausibel sind oder er Anlass sieht, die Richtigkeit der angesetzten Kosten durch eine Einsicht in die Belege zu überprüfen.
19
c) Vor dem Hintergrund der beschriebenen Interessenlage von Mieter und Vermieter und der dargestellten Entwicklung der Senatsrechtsprechung, hält der Senat die Auffassung, bei sogenannten "bereinigten" Kosten bedürfe es für die formelle Ordnungsgemäßheit einer Nebenkostenabrechnung zusätzlicher Angaben zu den Betriebskosten der gesamten Wohnanlage oder zu den Gesamtkosten einschließlich nicht umlagefähiger Kostenanteile und der Erläuterung insoweit angewendeter Rechenschritte, nicht mehr aufrecht. Vielmehr genügt es auch in diesen Fällen, wenn der Vermieter in der Abrechnung bei der jeweiligen Betriebskostenart - beziehungsweise, soweit eine Zusammenfassung mehrerer Betriebskostenarten zulässig ist (vgl. etwa Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 340/08, NZM 2009, 698 Rn. 18), bei dieser zusammengefassten Position - den Gesamtbetrag angibt, den er auf die Wohnungsmieter der gewählten Abrechnungseinheit umlegt. Ob der Vermieter diesen Gesamtbetrag zutreffend errechnet beziehungsweise ermittelt hat oder dabei Kostenanteile mit angesetzt hat, die nicht umlagefähig sind, ist ausschließlich eine Frage der materiellen Richtigkeit, deren Überprüfung der Mieter ohnehin nicht allein anhand der Abrechnung vornehmen kann, sondern nur mittels einer Einsicht in die Be- lege. Entsprechendes gilt für einen Vorwegabzug für die gewerbliche Nutzung einzelner Einheiten.

III.

20
Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben ; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).
21
Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil dasBerufungsgericht - vor dem Hintergrund seiner Rechtsauffassung folgerichtig - keine Feststellungen zur materiellen Richtigkeit der Abrechnung und zur hilfsweise erklärten Aufrechnung der Beklagten getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol
Vorinstanzen:
AG Bochum, Entscheidung vom 18.09.2014 - 83 C 50/14 -
LG Bochum, Entscheidung vom 03.03.2015 - I-9 S 181/14 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 295/07 Verkündet am:
19. November 2008
Vorusso
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Die Abgrenzung zwischen formeller Wirksamkeit einer Betriebskostenabrechnung
gemäß § 556 BGB einerseits und deren inhaltlicher Richtigkeit andererseits richtet
sich danach, ob der durchschnittliche Mieter in der Lage ist, die Art des Verteilerschlüssels
der einzelnen Kostenpositionen zu erkennen und den auf ihn entfallenden
Anteil an den Gesamtkosten rechnerisch nachzuprüfen (formelle Wirksamkeit
). Ob die abgerechneten Positionen dem Ansatz und der Höhe nach zu Recht
bestehen oder sonstige Mängel der Abrechnung vorliegen, etwa ein falscher Anteil
an den Gesamtkosten zugrunde gelegt wird, betrifft die inhaltliche Richtigkeit der
Betriebskostenabrechnung.

b) Allgemein verständliche Verteilungsmaßstäbe bedürfen keiner Erläuterung.

c) Auf die Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 und 3 BGB ist § 204 Abs. 1 Nr. 1
BGB nicht entsprechend anwendbar (Fortführung des Senatsurteils vom 9. April
2008, VIII ZR 84/07, NJW 2008, 2258, unter II 1 b).
BGH, Urteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 295/07 - LG Heilbronn
AG Öhringen
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Dr. Wolst sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn vom 26. Oktober 2007 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der Nebenkosten für die Jahre 2005 und 2006 zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin nimmt die Beklagten als Gesamtschuldner auf Zahlung von Betriebskosten sowie Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Anspruch.
2
Die Klägerin ist Verwalterin einer Wohnungseigentumsanlage und bevollmächtigt , im eigenen Namen für die Eigentümer Forderungen gerichtlich geltend zu machen. Das verwaltete Objekt besteht aus 35 Wohnungen, von denen 34 in Sondereigentum stehen. Die von der Eigentümergemeinschaft an die Beklagten vermietete Wohnung war ursprünglich als Hausmeisterwohnung vorgesehen und gehört zum Gemeinschaftseigentum. Das Mietverhältnis mit den Beklagten endete am 31. August 2006.
3
In der Abrechnung der Klägerin vom 24. März 2005 für das Jahr 2004 heißt es eingangs der Aufstellung der Kosten: "Wohnung Nr. 35.4 Gesamt / Anteil EINHEITEN 34 / QM 2.970,00 / 0,00 MITEIGENTUM 1.000,00 / 0.00 HB-KOSTEN 34,00 / 1,00 GARAGEN 28,00 / 0,00 EINH. 35 35,00 / 1,00 AUFZ. 51,8 51,80 / 0,00 AUFZ. 47,9 47,90 / 0,00 PERSONEN 66,00 / 3,00"
4
Die Positionen "HAUSBETREUUNG" und "ABZÜGE" sind in der weiteren Abrechnung wie folgt dargestellt: "Konto Nr. Abrechnung Verteiler Kosten d. Einheit 26 HAUSBETREUUNG 12.045,50 HB-KOSTE 354,28 40 ABZÜGE 2.372,75 EINZEL 157,60"
5
Über die Positionen Heizung und Wasser/Abwasser wurden gesonderte Einzelabrechnungen erstellt. Weitere in der Abrechnung vom 24. März 2005 aufgeführte Betriebskosten, u.a. Telefon, Gartenpflege, Putzmittel, Gewässerschadenversicherung , weisen als Verteiler "MITEIG" und als Kosten der Einheit "0,00" aus. Zusätzlich sind aber auf einem gesonderten Blatt unter der Bezeichnung "Konto 40" einzelne Beträge zu den Positionen "Telefon, Gartenpfle- ge, Putzmittel, Gewässerschadenvers., Haftpfl.-LW-Vers., Brand/Sturmvers., Aufzugswartung/TÜV" aufgeführt, die sich zu dem in der Abrechnung unter der Position "ABZÜGE" als Anteil der Beklagten genannten Betrag von 157,60 € addieren.
6
In der Abrechnung vom 6. März 2006 für das Jahr 2005 heißt es eingangs abweichend zur Abrechnung 2004: "MITEIGENTUM 1.000,00 / 28,68 AUFZ. 51,8 53,10 / 1,30 AUFZ. 47,9 47,90 / 0,00 PERSONEN 66, 25 / 3,00"
7
In der nachfolgenden Abrechnung werden die Positionen Versicherungen , Putzmittel, Streugut, Gartenpflege, Telefon nach dem Umlageschlüssel "MITEIG" auf die Beklagten umgelegt. Bei den Kosten der Aufzugswartung sind als Gesamtbetrag 2.684,97 €, als Verteilerschlüssel "AUFZ. 51,8" sowie als Anteil der Beklagten 65,73 € genannt.
8
Mit der Klage hat die Klägerin Zahlung restlicher Nebenkosten für die Jahre 2004 und 2005 in Höhe von zuletzt 461,10 € bzw. 872,99 €, eine Nebenkostenvorauszahlung für 2006 in Höhe von 640 € sowie die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 79,17 € verlangt. Mit Schreiben vom 24. Juli 2007 übersandte die Klägerin den Beklagten die Nebenkostenabrechnung für Januar bis August 2006.
9
Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Verurteilung der Beklagten auf 160,57 € nebst Zinsen reduziert und die Klage im Übrigen abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

10
Die Revision der Klägerin hat zum überwiegenden Teil Erfolg.

I.

11
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
12
Soweit die Klägerin in den Nebenkostenabrechnungen für 2004 und 2005 über die Heizkosten und die Wasser-/Entwässerungskosten hinaus weitere Nebenkostenpositionen geltend gemacht habe, seien die Nebenkostenabrechnungen formell unwirksam. Es fehle an einer Erläuterung der angewandten Verteilerschlüssel. Diese seien zwar auf den Abrechnungen jeweils oben rechts für die jeweils abgerechneten Nebenkostenpositionen angegeben, aber nicht nachvollziehbar. So sei der für die Abrechnung nach Miteigentumsanteilen zugrunde gelegte Schlüssel nicht nachvollziehbar, weil auf die Wohnung der Beklagten gerade kein Miteigentumsanteil entfalle. Bei der Abrechnung nach Einheiten sei zunächst angegeben, es handele sich um 34 Einheiten, wenige Zeilen tiefer werde dann aber ein Verteilerschlüssel "Einh. 35" aufgeführt, wonach die Kosten nach dem Verhältnis 35/1 verteilt werden sollten. Dieser Schlüssel werde auf einen Teil der Müllgebühren angewandt, während die Hausbetreuungskosten nach dem Verhältnis 34/1 verteilt würden. In der Nebenkostenabrechnung für 2005 komme hinzu, dass der für Aufzugswartung /TÜV angegebene Schlüssel ("Aufz. 51,8") von 53,10/1,30 nicht verständlich und nirgends erläutert sei.
13
Die formelle Unwirksamkeit der Nebenkostenabrechnungen für 2004 und 2005 habe zur Folge, dass die geltend gemachten Nachzahlungsbeträge nicht fällig seien. Aufgrund der in § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB geregelten Abrechnungsfrist von einem Jahr könne die Klägerin für diese Kalenderjahre auch keine Ab- rechnung mehr nachholen (§ 556 Abs. 3 Satz 3 BGB). Dazu komme, dass die Abrechnung der Klägerin auch inhaltliche Fehler aufweise.
14
Die Voraussetzungen des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB, wonach eine Nachforderung dann nicht ausgeschlossen sei, wenn der Vermieter die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten habe, lägen nicht vor. Es falle in den eigenen Verantwortungsbereich des Vermieters, fristgerecht ordnungsgemäße Abrechnungen vorzulegen. Der Umstand, dass das Amtsgericht die Abrechnungen der Klägerin für formell ordnungsgemäß gehalten habe, könne die Klägerin nicht entlasten.
15
Im Jahr 2004 hätten die von den Beklagten geleisteten Vorauszahlungen die verbrauchsabhängigen Nebenkosten überstiegen, so dass der Klägerin insoweit keine Nachforderung zustehe.
16
Für das Jahr 2005 stehe der Klägerin hingegen eine Nachzahlung in Höhe von 160,57 € zu, da die von den Beklagten geleisteten Vorauszahlungen (1.536 €) um diesen Betrag unter den tatsächlichen Heizkosten (1.296,90 €) und den Wasser-/Entwässerungskosten (399,67 €) lägen.
17
Da die Abrechnung für das Jahr 2005 weitgehend formell unwirksam sei, könne sie auch nicht als Grundlage für einen Anspruch nach § 560 Abs. 4 BGB auf Erhöhung der Betriebskostenvorauszahlung herangezogen werden. Im Übrigen sei die Klägerin nach nunmehr eingetretener Abrechnungsreife daran gehindert , weiterhin rückständige Betriebskostenvorauszahlungen einzuklagen.
18
Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten könne die Klägerin aus Verzugsgesichtspunkten nicht ersetzt verlangen, da bereits unklar sei, wofür diese angefallen seien und aus welchem Streitwert sie sich errechnen sollten.

II.

19
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Einen Anspruch auf Nachzahlung von Betriebskosten für das Jahr 2004 sowie auf Erstattung diesbezüglicher Kosten einer anwaltlichen Mahnung hat das Berufungsgericht allerdings zu Recht verneint. Ein Anspruch auf Zahlung von Betriebskosten für das Jahr 2005 kann der Klägerin mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung hingegen nicht versagt werden. Im Hinblick auf die von der Klägerin für das Jahr 2006 geltend gemachten Nebenkosten hat das Urteil des Berufungsgerichts wegen eines Verfahrensfehlers keinen Bestand.
20
1. Der Auffassung des Berufungsgerichts, die Abrechnung für das Jahr 2004 sei (mit Ausnahme der Kosten für Heizung und Wasser/Abwasser) schon formell nicht ordnungsgemäß, ist jedenfalls für die Position "Hausbetreuungskosten" und "Abzüge" beizupflichten. Bleiben diese beiden Positionen unberücksichtigt , ergibt sich aus den übrigen abgerechneten Betriebskosten kein die geleisteten Vorauszahlungen übersteigender Betrag. Der Klägerin stehen somit Nachforderungen bezüglich der Nebenkosten für das Jahr 2004 nicht zu.
21
a) Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, ist eine Betriebskostenabrechnung formell ordnungsgemäß, wenn sie den allgemeinen Anforderungen des § 259 BGB entspricht. In die Abrechnung sind bei Gebäuden mit - wie hier - mehreren Wohneinheiten regelmäßig folgende Mindestangaben aufzunehmen: eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel, die Berechnung des Anteils des Mieters und der Abzug seiner Vorauszahlungen (Senatsurteil vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 261/07, NJW 2008, 2260, Tz. 10; Senatsurteil vom 9. April 2008 - VIII ZR 84/07, NJW 2008, 2258, Tz. 15). Freilich ist nicht in jedem Fall die Erläuterung des angewandten Verteilungsmaßstabs Voraussetzung für eine formell ordnungsgemäße Abrechnung. Eine Abrechnung soll den Mieter in die La- ge versetzen, den Anspruch des Vermieters nachzuprüfen, also gedanklich und rechnerisch nachzuvollziehen (Senatsurteil vom 17. November 2004 - VIII ZR 115/04, NJW 2005, 219, unter II 1 b). Erforderlich ist dafür, dass der Mieter erkennen kann, wie (in welchen Rechenschritten) die Umlage der Betriebskosten erfolgt ist. Abzustellen ist auf das Verständnis eines durchschnittlich gebildeten, juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulten Mieters (vgl. Senatsurteil vom 9. April 2008, aaO, Tz. 15). Allgemein verständliche Verteilungsmaßstäbe bedürfen keiner Erläuterung.
22
Die Abgrenzung zwischen formeller Wirksamkeit einer Betriebskostenabrechnung einerseits und deren inhaltlicher Richtigkeit andererseits richtet sich danach, ob der Mieter in der Lage ist, die Art des Verteilerschlüssels der einzelnen Kostenpositionen zu erkennen und den auf ihn entfallenden Anteil an den Gesamtkosten rechnerisch nachzuprüfen (formelle Wirksamkeit). Ob die abgerechneten Positionen dem Ansatz und der Höhe nach zu Recht bestehen oder sonstige Mängel der Abrechnung vorliegen, etwa ein falscher Anteil an den Gesamtkosten zu Grunde gelegt wird, betrifft die inhaltliche Richtigkeit.
23
b) Für die Kosten der Hausbetreuung ist als Verteilerschlüssel "HBKOSTE" angegeben. Diese Angabe ist als Verteilerschlüssel für sich gesehen unverständlich und wird in der Abrechnung auch nicht erläutert. Aus den Angaben in der Abrechnung lässt sich zwar noch entnehmen, dass als Gesamtmenge "34,0" und als Anteil der Beklagten "1,0" angesetzt worden sind. Hieraus kann der durchschnittliche Mieter aber nicht entnehmen, nach welchem Umlagemaßstab die Abrechnung vorgenommen wurde. Der möglicherweise gemeinte Umlagemaßstab "Wohneinheiten" ist in diesem Zusammenhang nicht genannt ; auch die genannte Zahl 34 spricht angesichts vorhandener 35 Wohnungen jedenfalls nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit für diesen Umlageschlüssel.
24
c) Bei der Position Konto 40 ("ABZÜGE") ist schon nicht erkennbar, um welche umlagefähigen Betriebskosten es sich dabei handeln soll; die auf gesondertem Blatt zu diesem Konto erfolgte Abrechnung weist zwar einzelne Betriebskosten wie Telefon, Gartenpflege, Aufzugswartung etc. auf, enthält aber nur die auf die Beklagten entfallenden Einzelbeträge, so dass es schon aus diesem Grund insoweit an einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung fehlt.
25
d) Zutreffend ist weiterhin die rechtliche Würdigung des Berufungsgerichts , dass mit Ablauf des Kalenderjahres 2005 eine Behebung der formellen Fehler der Abrechnung wegen Ablaufs der zwölfmonatigen Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht mehr möglich war und dass die Voraussetzungen des § 556 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BGB, wonach eine Nachforderung nicht ausgeschlossen ist, wenn der Vermieter die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten hat, hier nicht gegeben sind. Die letztgenannte Vorschrift ist insbesondere im Hinblick auf den - hier nicht vorliegenden - Fall erlassen worden , dass Steuern oder Abgaben erst nach Ablauf der Abrechnungsperiode behördlich festgesetzt werden (BT-Drs. 14/4553, S. 51; vgl. Senatsurteil vom 5. Juli 2006 - VIII ZR 220/05, NJW 2006, 3350, Tz. 15). Der Umstand, dass das Amtsgericht die Abrechnung der Klägerin - nach Einholung eines Sachverständigengutachtens hierzu - für insgesamt formell ordnungsgemäß angesehen hat, führt dagegen nicht zu einer Entlastung der Klägerin. Die Fehler der Abrechnung stammen aus ihrer Sphäre und sind nicht vom Gericht verursacht (vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556 BGB Rdnr. 473).
26
Ohne Erfolg hält die Revision dem entgegen, die Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB müsse durch Auslegung im Wege einer teleologischen Reduktion oder durch analoge Anwendung der Verjährungsvorschriften - hier § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB - ausgedehnt werden, weil ein Mieter, der wie die Beklagten innerhalb der Ausschlussfrist eine Abrechnung erhalten habe, insoweit jedenfalls dann kein schutzwürdiges Vertrauen bilden könne, wenn es noch innerhalb der Ausschlussfrist zur Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens komme. Die Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB soll Abrechnungssicherheit für den Mieter gewährleisten, dient der Rechtssicherheit und bezweckt Rechtsklarheit. Dieser Normzweck würde verfehlt, wenn der Mieter im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung über die Betriebskostenabrechnung Gefahr liefe, mit höheren als den innerhalb der Abrechnungsfrist formell wirksam abgerechneten Kosten belastet zu werden. Unter diesem Gesichtspunkt verbietet sich eine teleologische Reduktion der Ausschlussvorschrift des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB. Wie der Senat (Senatsurteil vom 9. April 2008, aaO, Tz. 20 f.) - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden hat, kommt aus den gleichen Gründen auch die entsprechende Anwendung der für die Verjährung geltenden Vorschrift des § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB auf die Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 BGB in der Regel nicht in Betracht. Gleiches muss für § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gelten, auch wenn diese Bestimmung anders als § 212 BGB nicht den Neubeginn, sondern nur die Hemmung der Verjährung vorsieht.
27
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, dass auch die Abrechnung 2005 mit Ausnahme der Positionen Heizung und Wasser /Abwasser nicht formell ordnungsgemäß sei. Wie die Revision mit Recht rügt, hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, dass die Klägerin bereits in ihrem Schriftsatz vom 11. Januar 2006 die Verteilerschlüssel erläutert hat, die sie auch in der späteren Abrechnung vom 6. März 2006 für das Jahr 2005 angewendet hat. Jedenfalls unter Berücksichtigung dieser Erläuterungen wird die Abrechnung der Klägerin für das Jahr 2005 insgesamt den formellen Anforderungen gerecht.
28
a) Der Verteilerschlüssel "MITEIGENTUM" ist bereits aus sich heraus verständlich und bedarf deshalb keiner Erläuterung. Es liegt auf der Hand, dass bei diesem Schlüssel die Kosten nach dem Verhältnis der auf die Wohnung des Mieters entfallenden Miteigentumsanteile zur Summe aller Miteigentumsanteile der Abrechnungseinheit verteilt werden sollen. Es genügt daher, wenn - wie in der Abrechnung der Klägerin für das Jahr 2005 geschehen - der für die Woh- nung des Mieters zugrunde gelegte Miteigentumsanteil ("28,68") und die Summe aller Anteile ("1.000") angegeben werden, so dass der Mieter die vorgenommenen Rechenschritte nachvollziehen kann. Ob der Ansatz eines Miteigentumsanteils von 28,68 in Anbetracht der Tatsache, dass der Wohnung der Beklagten kein Miteigentumsanteil zugeordnet war, zulässig ist und ob der - nach der Darstellung der Klägerin fiktive - Anteil richtig angesetzt ist, ist wiederum keine Frage der formellen Wirksamkeit, sondern der inhaltlichen Richtigkeit der Abrechnung. Im Übrigen hat die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 11. Januar 2006 erläutert, dass sie sich bei der Abrechnung damit beholfen habe, für die im Gemeinschaftseigentum stehende Wohnung der Beklagten den gleichen Miteigentumsanteil anzusetzen, der auf die darüber liegende, gleich große Wohnung entfalle.
29
b) Hinsichtlich der Müllgebühren hat die Klägerin ebenfalls bereits in dem genannten Schriftsatz vom 11. Januar 2006 erläutert, dass die Gesamtkosten in der Weise verteilt werden, dass vorab jeder Wohnung ein Grundbetrag von 27,61 € zugeordnet und der Restbetrag nach dem Umlageschlüssel "Personen" umgelegt wird. So ist die Klägerin in ihrer Abrechnung vom 6. März 2006 verfahren , indem sie vorab einen Teilbetrag von 966,35 € als Grundbetrag (27,61 € je Wohnung) und den Restbetrag von 1.858,65 € nach dem Verteilerschlüssel Personenzahl umgelegt hat. Da die Abrechnung sowohl die für die Wohnung der Beklagten zugrunde gelegte Personenzahl als auch die Gesamtpersonenzahl enthält, ist den formellen Erfordernissen damit Genüge getan.
30
c) Im Hinblick auf die Positionen Hausbetreuung, Kabelfernsehen und Allgemeinstrom hat die Klägerin ebenfalls in dem erwähnten Schriftsatz vom 11. Januar 2006 ausgeführt, dass sie diese Positionen nach Wohneinheiten abrechne. Einer weiteren Erläuterung bedurfte es nicht, da der Verteilerschlüssel Wohneinheiten aus sich heraus verständlich ist. Der in der späteren Abrechnung der Klägerin aufgetretene Widerspruch, dass als Gesamtzahl der Wohnungen teils 34, teils 35 Wohnungen angegeben sind, betrifft wiederum nicht die formelle Ebene, sondern die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung.
31
d) Auch zu der Position "Aufzugskosten/TÜV" hat die Klägerin in dem genannten Schriftsatz den - aus der Bezeichnung "AUFZ. 51,8" in der Tat nicht ersichtlichen - Verteilerschlüssel im Einzelnen dargestellt und erläutert. Sie hat ausgeführt und näher erläutert, dass den Wohnungen für die Verteilung dieser Kosten ein nach der Geschosshöhe gestaffelter Bewertungsfaktor zugeordnet wurde, dass dieser für die Erdgeschosswohnung der Beklagten mit 1,3 angesetzt wurde und dass die Summe der Faktoren aller Wohnungen 51,8 betrug. Zusammen mit diesen Angaben genügte die Abrechnung der Aufzugskosten in der Abrechnung für das Jahr 2005 den formellen Anforderungen. Dem steht nicht entgegen, dass in dieser Abrechnung als Summe der Bewertungsfaktoren nicht 51,8 sondern 53,1 angegeben war; denn ob dieser Ansatz korrekt war, betrifft wiederum die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung.
32
3. Soweit das Berufungsgericht die Klage auf Zahlung rückständiger Betriebskostenvorausleistungen in Höhe von 640 € für das Jahr 2006 unter Hinweis auf die zwischenzeitlich erteilte Abrechnung abgewiesen hat, rügt die Revision mit Erfolg, dass das Berufungsgericht der Klägerin, die die Bedeutung dieses nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz eingetretenen Umstands (vgl. Senatsurteil vom 28. Mai 2008, aaO, Tz. 18) ersichtlich übersehen hatte, den hiernach gebotenen Hinweis gemäß § 139 ZPO nicht erteilt hat.
33
4. Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten entfällt schließlich schon deshalb, weil der Klägerin für das Jahr 2004 kein Nachzahlungsanspruch gegen die Beklagten zusteht und das die Rechtsanwaltskosten auslösende Schreiben der erstinstanzlich tätigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 20. Juli 2005 sich noch nicht auf die Abrechnung für das Jahr 2005 bezogen haben kann.

III.

34
Das Berufungsurteil erweist sich somit als richtig, soweit es die Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2004 und die vorgerichtlichen Anwaltskosten betrifft; insoweit ist die Revision zurückzuweisen. Bezüglich der Nebenkostenforderungen für das Jahr 2005 und die Monate Januar bis August 2006 kann das Berufungsurteil hingegen keinen Bestand haben; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann, soweit das Berufungsurteil aufzuheben ist, nicht in der Sache selbst entscheiden, weil das Berufungsgericht - vor dem Hintergrund seiner Rechtsauffassung folgerichtig - keine Feststellungen zur inhaltlichen Richtigkeit der Abrechnung für das Jahr 2005 getroffen hat und weil der Klägerin bezüglich der für 2006 geltend gemachten Vorauszahlungen Gelegenheit zu geben ist, ihre Anträge an die (infolge der zwischenzeitlich erfolgten Abrechnung) geänderte Rechtslage anzupassen. Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr.Wolst Hermanns Dr. Milger Dr.Hessel
Vorinstanzen:
AG Öhringen, Entscheidung vom 15.06.2007 - 2 C 638/05 -
LG Heilbronn, Entscheidung vom 26.10.2007 - 2 S 28/07 Sk -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 93/15 Verkündet am:
20. Januar 2016
Ring,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur formellen Ordnungsgemäßheit einer Betriebskostenabrechnung genügt es hinsichtlich
der Angabe der "Gesamtkosten", wenn der Vermieter bei der jeweiligen Betriebskostenart
den Gesamtbetrag angibt, den er auf die Wohnungsmieter der gewählten
Abrechnungseinheit umlegt.
Dies gilt auch dann, wenn der Vermieter diesen Gesamtbetrag vorab um nicht auf
den Mieter umlagefähige Kostenanteile bereinigt hat; einer Angabe und Erläuterung
der zum angesetzten Gesamtbetrag führenden Rechenschritte bedarf es nicht (Aufgabe
der Senatsrechtsprechung; vgl. Senatsurteile vom 14. Februar 2007 - VIII ZR
1/06, NJW 2007, 1059 Rn. 10; und vom 9. Oktober 2013 - VIII ZR 22/13, WuM 2013,
734 Rn. 14 ff. mwN).
BGH, Urteil vom 20. Januar 2016 - VIII ZR 93/15 - LG Bochum
AG Bochum
ECLI:DE:BGH:2016:200116UVIIIZR93.15.0

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 1. Dezember 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Bochum vom 3. März 2015 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin ist Eigentümerin und Vermieterin einer aus mehreren Gebäuden bestehenden Wohnanlage in Bochum. Die Beklagten haben in dem zu diesem Komplex gehörenden Gebäude H. eine Wohnung gemietet.
2
Die Klägerin rechnete die Nebenkosten gegenüber den Mietern jeweils nach Gebäuden ab. Bei den Nebenkostenpositionen Wasser, Abwasser und Müllabfuhr besteht die Besonderheit, dass die gesamte Anlage über einen zentralen Müllplatz und zwei Heizstationen mit zentraler Warmwasseraufbereitung verfügt, die jeweils die anderen Häuser mitversorgen. Die Klägerin sah sich deshalb veranlasst, bei diesen Positionen zunächst von den Gesamtkosten für die Wohnanlage auszugehen und diese Kosten nach dem Verhältnis der Wohn- fläche auf die einzelnen Gebäude zu verteilen. Dieser Rechenschritt ist allerdings aus den Nebenkostenabrechnungen, die den Mietern erteilt wurden, nicht ersichtlich. Vielmehr erschien darin nur der von der Klägerin für das jeweilige Gebäude errechnete "Gesamtbetrag", der dann auf die Mieter des jeweiligen Gebäudes mittels des anzuwendenden Umlageschlüssels verteilt wurde. Aus diesem Grund entsprechen die für das jeweilige Gebäude in den Nebenkostenabrechnungen ausgewiesenen "Gesamtkosten" nicht den Beträgen, die aus den Gebührenbescheiden der Gemeinde und den jeweiligen Rechnungen der Stadtwerke ersichtlich sind.
3
Die Klägerin begehrt aufgrund der Nebenkostenabrechnung vom 30. November 2012 für das Jahr 2011 eine Nachzahlung in Höhe von 898,13 € nebst Zinsen. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision hat Erfolg.

I.

5
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
6
Der Klägerin stehe die geltend gemachte Nebenkostennachforderung nicht zu. Eine Nebenkostennachforderung sei nur fällig, wenn der Vermieter formell ordnungsgemäß abgerechnet habe. Hieran fehle es vorliegend bezüglich der Positionen Wasser, Abwasser und Müllabfuhr. In der ständigen Recht- sprechung der Zivilgerichte sei anerkannt, dass die Gesamtkosten einer Abrechnungsposition auch dann anzugeben seien, wenn einzelne Kostenanteile nicht umlagefähig seien; insoweit genüge es nicht, nur die schon bereinigten Kosten anzugeben. Das Gleiche gelte für Kosten, die sich auf eine größere Wirtschaftseinheit als die der Abrechnung zugrunde gelegte Einheit bezögen. Sofern der Vermieter diese Kosten in einem internen Rechenschritt auf die einzelne Abrechnungseinheit umrechne, sei es erforderlich, die Gesamtkosten und den Verteilerschlüssel anzugeben und nicht nur die bereinigten Kosten mitzuteilen.
7
Die Klägerin habe die erforderliche Angabe der Gesamtkosten sowie die gebotene Erläuterung der Vorverteilung auch nicht binnen der Jahresfrist des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB nachgeholt. Die entsprechenden Übersichten über die Aufteilung und die Erläuterungen seien vielmehr erst im Jahr 2013 beziehungsweise im Jahr 2014 übersandt worden. Da sich die auf die Beklagten entfallenden Kosten für Wasser, Abwasser und Müllabfuhr in der Abrechnung auf einen Gesamtbetrag von 1.257,10 € beliefen und somit den von der Klägerin begehrten Nachforderungsbetrag noch überstiegen, sei die Klage insgesamt unbegründet.

II.

8
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten gemäß § 556 Abs. 1, 3 Satz 1, § 259 BGB auf Zahlung restli- cher Nebenkosten in Höhe von 898,13 € für das Jahr 2011 nicht verneint wer- den. Der Senat hält an seiner bisherigen Rechtsprechung (vgl. insbesondere Senatsurteil vom 14. Februar 2007 - VIII ZR 1/06, NJW 2007, 1059 Rn. 10) nicht fest, wonach die Angabe lediglich "bereinigter" Gesamtkosten die Unwirksamkeit der Abrechnung aus formellen Gründen zur Folge hat. Er entscheidet nunmehr, dass es zur Erfüllung der Mindestanforderungen einer Nebenkostenabrechnung , durch die die Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB gewahrt wird, genügt, wenn als "Gesamtkosten" bei der jeweiligen Betriebskostenart die Summe der Kosten angegeben ist, die der Vermieter auf die Wohnungsmieter der gewählten Abrechnungseinheit (in der Regel: Gebäude) umlegt.
9
1. Eine Betriebskostenabrechnung ist nach der Rechtsprechung des Senats dann formell ordnungsgemäß und damit wirksam, wenn sie den allgemeinen Anforderungen des § 259 BGB entspricht, also eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthält.
10
a) Dabei hat der Senat die bei der Abrechnung von Betriebskosten bei Gebäuden mit mehreren Wohneinheiten regelmäßig aufzunehmenden Mindestangaben in zahlreichen Entscheidungen wie folgt umschrieben: eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und - soweit erforderlich - die Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel, die Berechnung des Anteils des Mieters und der Abzug der geleisteten Vorauszahlungen (st. Rspr.; Senatsurteile vom 6. Mai 2015 - VIII ZR 194/14, juris Rn. 13; vom 11. August 2010 - VIII ZR 45/10, WuM 2010, 627 Rn. 10; vom 19. November 2008 - VIII ZR 295/07, NZM 2009, 78 Rn. 21; vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 261/07, NJW 2008, 2260 Rn. 10; vom 9. April 2008 - VIII ZR 84/07, NJW 2008, 2258 Rn. 15; jeweils mwN).
11
b) Allerdings hat der Senat die Notwendigkeit, "Gesamtkosten" jeder Abrechnungsposition anzugeben, bisher nicht strikt darauf beschränkt, dass nur die jeweiligen (Gesamt-)Kosten angegeben werden müssen, die in der Abrech- nungseinheit nach der Abrechnung auf die Wohnungsmieter umgelegt werden. Vielmehr hat er vom Vermieter in einigen Sonderfällen verlangt, auch darüber hinausgehende Kosten anzugeben sowie den Rechenschritt zu erläutern, mit dem die letztlich umgelegten Gesamtkosten der Abrechnungseinheit erst ermittelt worden sind (vgl. nur Senatsurteil vom 9. Oktober 2013 - VIII ZR 22/13, WuM 2013, 734 Rn. 14 mwN). Es handelt sich dabei zum einen um den Fall, dass dem Vermieter seinerseits Betriebskosten von einem Dritten einheitlich für eine größere Wohnanlage in Rechnung gestellt wurden, ohne dass bereits von diesem Dritten eine Aufschlüsselung auf das einzelne Gebäude als Abrechnungseinheit vorgenommen wurde. Zum anderen geht es um die Fälle, in denen einzelne dem Vermieter entstandene Kosten nicht vollständig als Betriebskosten umlagefähig sind, etwa weil ein angestellter Hausmeister teils umlagefähige Arbeiten ausführt und teils vom Vermieter mit der Ausführung nicht als Betriebskosten umlagefähiger Verwaltungstätigkeiten betraut ist oder weil im Hinblick auf eine gewerbliche Nutzung einzelner Einheiten ein Vorwegabzug vorgenommen wird (vgl. Senatsurteile vom 14. Februar 2007 - VIII ZR 1/06, NJW 2007, 1059 Rn. 10; vom 11. August 2010 - VIII ZR 45/10, aaO Rn. 11 f., sowie vom 7. Dezember 2011 - VIII ZR 118/11, NJW-RR 2012, 215 Rn. 21 ff. [zum preisgebundenen Wohnraum]).
12
2. Die vorstehend dargestellte Senatsrechtsprechung zu den "bereinigten" Gesamtkosten in den beschriebenen Sonderfällen fügt sich indes nicht mehr in die vom Senat inzwischen weiterentwickelten rechtlichen Maßstäbe zur Bestimmung der Mindestanforderungen einer formell ordnungsgemäßen Betriebskostenabrechnung ein, die der Vermieter innerhalb der Jahresfrist erfüllen muss, um nicht mit einer etwaigen Nachforderung ausgeschlossen zu sein.
13
Der Senat hat zwischenzeitlich mehrfach betont, dass an die Abrechnung von Nebenkosten in formeller Hinsicht keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind (vgl. nur Senatsurteil vom 15. Februar 2012 - VIII ZR 197/11, NJW 2012, 1502 Rn. 24 mwN). Aus diesem Grundgedanken hat er in mehreren Entscheidungen Einschränkungen der eingangs beschriebenen Mindestanforderungen abgeleitet. So hat er bei den Vorauszahlungen jeden Fehler (zu hoch oder zu niedrig angesetzte Vorauszahlungen, Ansatz der Soll- statt der Istvorauszahlungen ) als lediglich materiellen Fehler eingestuft, der nicht zur Unwirksamkeit der Abrechnung aus formellen Gründen führt (vgl. Senatsurteil vom 18. Mai 2011 - VIII ZR 240/10, NJW 2011, 2786 Rn. 16 mwN). Später hat ergänzlich davon abgesehen, Angaben zu den Vorauszahlungen zu den Mindestanforderungen zu zählen, weil es auf eine leere Förmelei hinausliefe, etwa eine ausdrückliche Angabe "Null Vorauszahlungen" zu verlangen (Senatsurteil vom 15. Februar 2012 - VIII ZR 197/11, aaO Rn. 24 f.). In gleicher Weise hat der Senat die Nichtvornahme eines gebotenen Vorwegabzugs für einzelne gewerbliche Einheiten allein als materiellen Fehler eingeordnet (Senatsurteile vom 11. August 2010 - VIII ZR 45/10, aaO Rn. 11; vom 7. Dezember 2011 - VIII ZR 118/11, aaO Rn. 18).
14
Weiter hat es der Senat bei der Heizkostenabrechnung ausreichen lassen , dass nur die verbrauchte Brennstoffmenge und der Gesamtbetrag der dafür angefallenen Kosten angegeben werden, während die Mitteilung der Zählerstände , aus denen sich der Brennstoffverbrauch erst ergibt, nicht zu den Mindestvoraussetzungen gehört (vgl. Senatsurteil vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 261/07, NJW 2008, 2260 Rn. 14; Senatsbeschluss vom 13. September 2011 - VIII ZR 45/11, NZM 2012, 96 Rn. 3).
15
Ebenso gehört es nach der Rechtsprechung des Senats nicht zu den Voraussetzungen einer formell ordnungsgemäßen Betriebskostenabrechnung, diejenigen Zwischenschritte offen zu legen, mit denen der Vermieter aus kalenderjahresübergreifenden Abrechnungen eines Versorgers die auf das abzu- rechnende Kalenderjahr entfallenden Betriebskosten ermittelt (Senatsurteil vom 2. April 2014 - VIII ZR 201/13, NJW 2014, 1732 Rn. 8). Ohnehin kann der Mieter aus der Abrechnung regelmäßig nicht alle Rechenschritte ablesen, die zu ihrer Erstellung erforderlich waren, denn auch die Einzelbeträge einer Kostenposition (etwa die Einzelbeträge mehrerer in den Abrechnungszeitraum fallenden Rechnungen, die der Vermieter vom Versorger oder sonstigen Dritten seinerseits erhalten hat), müssen nicht angegeben werden, sondern nur der jeweilige Gesamtbetrag einer Kostenposition.
16
3. Bei der Frage, welche Mindestanforderungen an eine die Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB wahrende Betriebskostenabrechnung zu stellen sind, geht es letztlich entscheidend darum, die insoweit betroffenen berechtigten Interessen von Mieter und Vermieter unter Berücksichtigung des Zwecks einer solchen Abrechnung in einen angemessenen Ausgleich zu bringen.
17
a) Mit der Betriebskostenabrechnung werden die für das Abrechnungsjahr vom Mieter zu tragenden Kosten, auf die er bisher nur Vorauszahlungen erbracht hat, mit dem exakten Betrag ermittelt. Aus Sicht des Vermieters sollte die dem Mieter jeweils innerhalb der Jahresfrist zu übermittelnde Abrechnung nicht überfrachtet werden und sich der insoweit zu leistende Verwaltungsaufwand in vertretbaren Grenzen halten. Auch der Mieter hat grundsätzlich ein Interesse daran, dass die ihm erteilte Abrechnung möglichst übersichtlich gestaltet ist und nicht mit Details versehen wird, die für ihn regelmäßig nicht mit einem wesentlichen Erkenntniswert verbunden sind. Hierbei ist auch zu berücksichtigen , dass dem Mieter ein Anspruch auf Einsicht in die Abrechnungsunterlagen und Belege zusteht und er auf diese Weise - sofern im Einzelfall ein entsprechendes Interesse besteht - weitere Einzelheiten in Erfahrung bringen kann.
18
b) Typischerweise geht es dem Mieter vor allem darum, dass die entstandenen Kosten in übersichtlicher Weise (also getrennt nach unterschiedlichen Kostenarten) zusammengestellt sind und er darüber informiert wird, auf welche Weise (mit welchem Umlageschlüssel) der auf ihn entfallende Kostenanteil ermittelt worden ist und welche Beträge im Abrechnungsjahr auf ihn entfallen. Mit diesen Informationen kann er überprüfen, ob die ihm in Rechnung gestellten Kosten dem Grunde nach umlagefähig sind, ob der richtige Umlageschlüssel verwendet wurde und die für die Abrechnungseinheit angesetzten Gesamtkosten der Höhe nach für ihn plausibel sind oder er Anlass sieht, die Richtigkeit der angesetzten Kosten durch eine Einsicht in die Belege zu überprüfen.
19
c) Vor dem Hintergrund der beschriebenen Interessenlage von Mieter und Vermieter und der dargestellten Entwicklung der Senatsrechtsprechung, hält der Senat die Auffassung, bei sogenannten "bereinigten" Kosten bedürfe es für die formelle Ordnungsgemäßheit einer Nebenkostenabrechnung zusätzlicher Angaben zu den Betriebskosten der gesamten Wohnanlage oder zu den Gesamtkosten einschließlich nicht umlagefähiger Kostenanteile und der Erläuterung insoweit angewendeter Rechenschritte, nicht mehr aufrecht. Vielmehr genügt es auch in diesen Fällen, wenn der Vermieter in der Abrechnung bei der jeweiligen Betriebskostenart - beziehungsweise, soweit eine Zusammenfassung mehrerer Betriebskostenarten zulässig ist (vgl. etwa Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 340/08, NZM 2009, 698 Rn. 18), bei dieser zusammengefassten Position - den Gesamtbetrag angibt, den er auf die Wohnungsmieter der gewählten Abrechnungseinheit umlegt. Ob der Vermieter diesen Gesamtbetrag zutreffend errechnet beziehungsweise ermittelt hat oder dabei Kostenanteile mit angesetzt hat, die nicht umlagefähig sind, ist ausschließlich eine Frage der materiellen Richtigkeit, deren Überprüfung der Mieter ohnehin nicht allein anhand der Abrechnung vornehmen kann, sondern nur mittels einer Einsicht in die Be- lege. Entsprechendes gilt für einen Vorwegabzug für die gewerbliche Nutzung einzelner Einheiten.

III.

20
Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben ; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).
21
Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil dasBerufungsgericht - vor dem Hintergrund seiner Rechtsauffassung folgerichtig - keine Feststellungen zur materiellen Richtigkeit der Abrechnung und zur hilfsweise erklärten Aufrechnung der Beklagten getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol
Vorinstanzen:
AG Bochum, Entscheidung vom 18.09.2014 - 83 C 50/14 -
LG Bochum, Entscheidung vom 03.03.2015 - I-9 S 181/14 -

(1) Wird der vermietete Wohnraum nach der Überlassung an den Mieter von dem Vermieter an einen Dritten veräußert, so tritt der Erwerber anstelle des Vermieters in die sich während der Dauer seines Eigentums aus dem Mietverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten ein.

(2) Erfüllt der Erwerber die Pflichten nicht, so haftet der Vermieter für den von dem Erwerber zu ersetzenden Schaden wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat. Erlangt der Mieter von dem Übergang des Eigentums durch Mitteilung des Vermieters Kenntnis, so wird der Vermieter von der Haftung befreit, wenn nicht der Mieter das Mietverhältnis zum ersten Termin kündigt, zu dem die Kündigung zulässig ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 211/99
Verkündet am:
14. September 2000
F i t t e r e r
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
------------------------------------

a) Tritt der Berechtigte infolge des mit Bestandskraft des Rückgabebescheids
vollzogenen Wechsels im Grundstückseigentum nach §§ 16
Abs. 2, 17 Satz 1 VermG in bestehende Mietverhältnisse ein, so bleibt
der Verfügungsberechtigte als früherer Eigentümer den Mietern gegenüber
bezüglich der zu diesem Zeitpunkt abgelaufenen Abrechnungsperioden
zur Abrechnung der Betriebskosten verpflichtet und zur Erhebung
etwaiger Nachzahlungen berechtigt. Hinsichtlich der laufenden Abrechnungsperiode
trifft die Abrechnungspflicht den Berechtigten; dieser wird
auch Gläubiger etwaiger Nachzahlungsansprüche.

b) Bei der Abrechnung der laufenden Abrechnungsperiode haben der Berechtigte
und der Verfügungsberechtigte zusammenzuwirken.
BGH, Urteil vom 14. September 2000 - III ZR 211/99 - KG Berlin
LG Berlin
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. September 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die
Richter Streck, Schlick, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 21. Juni 1999 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Beklagten sind seit dem 31. März 1994 aufgrund bestandskräftigen Bescheids des zuständigen Amtes zur Regelung offener Vermögensfragen Eigentümer des mit einem Mietshaus bebauten, ehemals volkseigenen Grundstücks S.-Straße in Berlin-P.B. Die klagende Wohnungsbaugesellschaft mbH, Rechtsnachfolgerin des VEB Kommunale Wohnungsverwaltung Berlin-P.B., verwaltete das Grundstück bis zur Übergabe an die Beklagten am 1. Juni 1994.
Die Klägerin hat mit der Klage Erstattung von Fehlbeträgen verlangt, die in der Zeit ihrer Verwaltungstätigkeit entstanden sind. Soweit die Klägerin Zahlung der in den Abrechnungszeiträumen 1993 und 1994 entstandenen und von den Vorauszahlungen der Mieter nicht gedeckten Betriebskosten begehrt hat, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel bezüglich des in der Zeit vom 1. Januar 1993 bis zum 31. März 1994 angefallenen Betriebskostendefizits weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision hat keinen Erfolg.
Die bis zur Bestandskraft des Rückgabebescheids angefallenen Betriebskosten hat der Verfügungsberechtigte zu tragen. Bis zu diesem Zeitpunkt
ist der Vermögenswert Teil seines Vermögens geblieben. Entsprechend dieser Güterzuordnung gebühren ihm bis dahin die Nutzungen der Sache; im Gegenzuge hat er die (normalen) Betriebs- und Erhaltungskosten zu tragen. Ein "allgemeiner" Kostenerstattungsanspruch des Verfügungsberechtigten, wie ihn das Auftragsrecht für den Beauftragten vorsieht (§ 670 BGB), ist nicht anzuerkennen. Diese sich schon nach allgemeinen Grundsätzen ergebende Rechtsfolge wird verdeutlicht und bestätigt durch § 7 Abs. 7 Satz 1 bis 4 VermG. Nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG kann der Berechtigte - was vorliegend nicht in Frage kam, da die Rückübertragung und die Übergabe des Grundstücks schon vor dem Stichtag erfolgt war - Herausgabe der Nutzungen verlangen, die der Verfügungsberechtigte aus Miet-, Pacht- und sonstigen Nutzungsverhältnissen ab dem 1. Juli 1994 gezogen hat. Macht er von dieser Möglichkeit Gebrauch, kann der Verfügungsberechtigte seinerseits die seit dem 1. Juli 1994 entstandenen Betriebs-, Erhaltungs- und Verwaltungskosten aufrechnen (vgl. eingehend hierzu Senatsurteil BGHZ 137, 183, 186 ff; BGHZ 141, 232, 234 ff).
Ein gegen die Beklagten gerichteter Anspruch der Klägerin nach § 670 BGB (entsprechend) auf Erstattung des ihr im Abrechnungsjahr 1993 und in den ersten drei Monaten des Jahres 1994 bis zum Eigentumswechsel entstandenen und durch die der Klägerin von seiten der Mieter zugeflossenen Vorauszahlungen nicht gedeckten Betriebskostendefizits - der sich im Revisionsverfahren allein noch im Streit befindet - kommt daher nicht in Betracht. Zu einem anderen Ergebnis führt auch nicht die von der Revision angestellte Erwägung, allein die Beklagten seien dazu in der Lage gewesen, den Mietern gegenüber die Betriebskosten der Jahre 1993 und 1994 abzurechnen und auf diese Weise für einen Kostenausgleich zu sorgen.
1. Nach § 1 Abs. 1 der für den hier in Rede stehenden Zeitraum maßgeblichen Betriebskosten-Umlageverordnung (BetrKostUV) vom 17. Juni 1991 (BGBl. I S. 1270; mittlerweile aufgehoben durch Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 des Mietenüberleitungsgesetzes vom 6. Juni 1995, BGBl. I S. 748) konnte der Vermieter Betriebskosten, also insbesondere die Kosten für Heizung und (Warm-) Wasserversorgung, anteilig auf die Mieter umlegen. Nach § 1 Abs. 2 der Verordnung konnte der Vermieter Vorauszahlungen in angemessener Höhe verlangen , über die jährlich abzurechnen war. Von dieser Möglichkeit hatte die Klägerin Gebrauch gemacht.
2. Mit Bestandskraft des Rückgabebescheids sind die Beklagten nach § 16 Abs. 2 Satz 1, § 17 Satz 1 VermG in die zu diesem Zeitpunkt bestehenden Mietverträge eingetreten. Dies gilt unabhängig davon, ob damals das Land Berlin, das nach Art. 22 Abs. 4 des Einigungsvertrages vom 3. Oktober 1990 bis zum 31. März 1994 Grundeigentümerin war, oder - wie nach dem Parteivorbringen naheliegend; ausdrückliche Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht nicht getroffen - die Klägerin, die das Grundstück verwaltete, Vermieterin der Wohnungen gewesen war (vgl. BGH, Beschluß vom 10. September 1997 - XII ZR 288/95 - ZOV 1997, 414).
Bei dem Eintritt in bestehende Rechtsverhältnisse nach § 16 Abs. 2 Satz 1 VermG handelt es sich um eine gesetzlich angeordnete Vertragsübernahme (BGHZ 141, 203, 205; Senatsbeschluß vom 30. November 1995 - III ZB 34/95 - WM 1996, 273, 274). Im Unterschied dazu wird beim Eintritt des Erwerbers eines vermieteten Grundstücks in den Mietvertrag nach § 571 BGB dieser nicht Rechtsnachfolger des ursprünglichen Eigentümers und Vermieters. Die Wirkung des § 571 BGB besteht vielmehr darin, daß im Augenblick des Ei-
gentumsübergangs kraft Gesetzes ein neues Mietverhältnis zwischen dem Erwerber des Grundstücks und dem Mieter entsteht, allerdings mit uneingeschränkt demselben Inhalt, mit dem es zuvor mit dem Veräußerer bestanden hat (BGH, Urteil vom 3. Mai 2000 - XII ZR 42/98 - NJW 2000, 2346 m.N.). Ungeachtet dieses konstruktiven Unterschieds liegt es nahe, bei der Antwort darauf , welche Rechte und Pflichten sich für die Beteiligten aus dem Rechtsübergang ergeben, auf die im Rahmen des § 571 BGB geltenden Regeln zurückzugreifen (vgl. auch Plesse, in: Fieberg/Reichenbach/Messerschmidt/Neuhaus, § 16 VermG [Stand: Januar 1999] Rn. 25).
3. Grundsätzlich entscheidet sich die Frage, welche mietvertraglichen Rechte und Pflichten infolge des Eigentumsübergangs dem Veräußerer und welche dem Erwerber zuzuordnen sind, nach dem Zeitpunkt des Entstehens bzw. der Fälligkeit des Anspruchs. Vor dem Eigentumswechsel entstandene und fällig gewordene Ansprüche bleiben bei dem bisherigen Vermieter, danach fällig werdende Forderungen stehen dem Grundstückserwerber zu (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 1988 - VIII ZR 22/88 - NJW 1989, 451 f).

a) Ausgehend hiervon ist der Revision im Ausgangspunkt darin zuzustimmen , daß die Klägerin aufgrund des am 31. März 1994 eingetretenen Wechsels im Grundstückseigentum nicht mehr in der Lage war, hinsichtlich des Abrechnungsjahres 1994 eine die Mieter zu einer Nachzahlung verpflichtende Betriebskostenabrechnung zu erstellen.
Da nach § 1 Abs. 2 Satz 2 BetrKostUV über die Vorauszahlungen von Betriebskosten jährlich abzurechnen ist, ist bzw. war die Klägerin als bisherige Vermieterin nicht dazu berechtigt, anläßlich des Eigentumswechsels für den
Zeitraum bis zum 31. März 1994 eine Zwischenabrechnung zu erstellen und danach mit den Mietern abzurechnen. Dementsprechend können sich die Ansprüche der Mieter auf Abrechnung der Betriebskosten für das gesamte Jahr 1994 nur gegen die Beklagten richten. Allein diese wären auch von Gesetzes wegen Gläubiger der mit Zugang der Abrechnung fällig werdenden (vgl. BGHZ 113, 188, 191 ff) Nachzahlungsansprüche gegen die Mieter.

b) Hinsichtlich der beim Eigentumswechsel bereits beendeten Abrechnungsperioden - also vorliegend des Abrechnungsjahres 1993 - ist streitig, ob auch hier uneingeschränkt das "Fälligkeitsprinzip" zu gelten hat oder unabhängig davon alle Ansprüche auf Abrechnung, Nachzahlungen und Erstattungen sich ausschließlich gegen den bisherigen Vermieter richten bzw. diesem zustehen.
aa) Würde man mit der von der Revision vertretenen Mindermeinung (OLG Naumburg, NZM 1998, 806; Schenkel, NZM 1999, 5 ff) allein auf die Fälligkeit abstellen, so dürften die Beklagten nicht nur Gläubiger des (künftigen) Anspruchs auf Nachzahlung, sondern auch den Mietern gegenüber zur Abrechnung für das Jahr 1993 verpflichtet sein. Letzteres wäre jedenfalls dann zu bejahen, wenn man mit einer verbreiteten Auffassung in Anlehnung an § 20 Abs. 3 Satz 4 der Neubaumietenverordnung 1970 in der Neufassung vom 12. Oktober 1990 (BGBl. I S. 2203) dem Vermieter eine generelle Abrechnungsfrist von zwölf Monaten zubilligen würde (vgl. OLG Düsseldorf, ZMR 1998, 219; Langenberg, NZM 1999, 52, 57). Aber auch wenn man nicht auf eine bestimmte Regelfrist abstellte, sondern den Abrechnungsanspruch des Mieters fällig werden ließe, sobald die Abrechnung dem Vermieter möglich und unter Berücksichtigung einer angemessenen Bearbeitungszeit zumutbar ist (in
diesem Sinne Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 5. Aufl. Rn. 5006; vgl. auch OLG München, ZMR 1997, 233, 234), dürfte die der Klägerin zur Verfügung stehende angemessene Frist für die Nebenkostenabrechnung 1993 am 31. März 1994 noch nicht abgelaufen gewesen sein.
bb) Nach der überwiegend vertretenen Meinung sind die Nebenkosten für abgeschlossene Abrechnungsperioden ungeachtet eines späteren Eigentumsübergangs allein zwischen den bisherigen Mietvertragsparteien abzurechnen und etwaige Nachzahlungen oder Erstattungen überzahlter Beträge nur zwischen diesen Parteien abzuwickeln (OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 1101 f; Sternel, Mietrecht aktuell, 3. Aufl. Rn. 749; Langenberg aaO S. 57 ff; Schmid aaO Rn. 5141).
cc) Die letztere Auffassung erscheint vorzugswürdig, weil sie für Rechtsklarheit sorgt und insbesondere das ungereimte Ergebnis vermeidet, daß eine vor dem Eigentumswechsel fällig gewordene Abrechnungspflicht beim bisherigen Vermieter verbleibt, während Nachzahlungen und Erstattungen, deren Vorbereitung und Berechnung die Abrechnung dient (vgl. BGHZ 107, 104, 110), dem Erwerber zustehen bzw. von diesem zu erbringen sind. Zumindest im Anwendungsbereich des Vermögensgesetzes ist sie - abgesehen von der hier nicht interessierenden Fallgestaltung, daß ein Berechtigter nach § 7 Abs. 7 Satz 2 bis 4 VermG Herausgabe der vom Verfügungsberechtigten ab dem 1. Juli 1994 gezogenen Nutzungen aus Miet- oder Pachtverhältnissen verlangt, und der Verfügungsberechtigte von der Möglichkeit Gebrauch macht, mit entstandenen und von den Mietern noch nicht erstatteten Betriebskosten aufzurechnen - allein sach- und interessengerecht.
Entsprechend dem Grundsatz, daß bis zur Bestandskraft des Rückgabebescheids dem Verfügungsberechtigten die Nutzungen des Vermögenswerts zustehen und er allein die (gewöhnlichen) Kosten seiner Unterhaltung und Bewirtschaftung zu tragen hat, steht von vornherein fest, daß alle das Abrechnungsjahr 1993 betreffenden Nebenkosten-Nachzahlungen dem Verfügungsberechtigten gebühren, ebenso wie er auch - wenn die Vorauszahlungen der Mieter die tatsächlichen Betriebskosten übersteigen - für alle den Mietern zustehenden Erstattungen aufzukommen hätte. Es ist daher nicht einsichtig, warum bei der Abrechnung dieser Nebenkosten der "Umweg" über den Berechtigten gemacht werden sollte, obwohl ihn die Abrechnungsperioden 1993 und früher wirtschaftlich nichts angehen.
Schützenswerte Mieterbelange stehen dem schon deshalb nicht entgegen , weil aufgrund der durch § 16 Abs. 2 Satz 1 VermG bewirkten gesetzlichen Vertragsübernahme die Mieter, anders als bei § 571 BGB, im Falle einer zögerlichen Abrechnung durch den bisherigen Vermieter auch dem Berechtigten gegenüber bezüglich dessen Ansprüche auf die laufenden Vorschüsse das Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB geltend machen könnten.
4. Mit der Beantwortung der Frage, ob der bisherige Vermieter oder der neue Grundstückseigentümer den Mietern gegenüber zur Abrechnung verpflichtet ist, ist freilich noch nichts Endgültiges darüber gesagt, was im "Innenverhältnis" zwischen dem bisherigen und dem neuen Eigentümer bzw. Vermieter zu gelten hat. Weder aus § 16 Abs. 2 VermG noch aus § 571 BGB läßt sich diesbezüglich etwas herleiten. Insoweit steht, sofern besondere Vereinbarungen nicht getroffen worden sind, entweder eine (kauf-)vertragliche Nebenpflicht oder - wie hier - eine nachwirkende, aus der zwischen dem Berechtigten
(§ 2 Abs. 1 VermG) und dem Verfügungsberechtigten (§ 2 Abs. 3 VermG) bestehenden , Züge einer gesetzlichen Treuhand aufweisenden Sonderrechtsbeziehung (Senatsurteil BGHZ 137, 183, 186; BGHZ 128, 210, 211 f) erwachsene Nebenpflicht im Raum.

a) Da es - wie ausgeführt - allein Sache der Klägerin ist, das Jahr 1993 mit den Mietern abzurechnen, und die zu erwartenden Nachzahlungen auch nur ihr zugute kommen würden, gibt es keinen Grund, den Beklagten im Verhältnis zur Klägerin eine Abrechnungspflicht aufzuerlegen. Dies wäre im übrigen auch dann nicht anders, wenn man im Anschluß an die zu § 571 BGB vertretene Mindermeinung (s. oben unter 3 b aa) die Beklagten den Mietern gegenüber als abrechnungspflichtig und nachforderungsberechtigt ansehen würde. Denn angesichts des fehlenden Eigeninteresses wäre es den Beklagten nicht zuzumuten, als "Abrechnungsdienst" für die Klägerin zu fungieren, sich dabei gegebenenfalls sachlich mit Einwänden der Mieter auseinandersetzen - über deren Berechtigung ohnehin nur die Klägerin befinden könnte - und als berechtigt erachtete Forderungen nötigenfalls im Prozeßwege durchsetzen zu müssen (so zutreffend Langenberg aaO S. 59). Zur Wahrung der Belange der Klägerin hätte es vielmehr genügt, wenn ihr die Beklagten Vertretungsmacht erteilt - damit die von ihr selbst erstellten Abrechnungen den Mietern gegenüber als solche der Beklagten hätten bezeichnet werden können - und die (künftigen) Nachzahlungsansprüche abgetreten hätten.

b) Auch wenn hinsichtlich des Abrechnungsjahres 1994 die Pflicht, die Nebenkosten den Mietern gegenüber abzurechnen, die Beklagten trifft, kann im Innenverhältnis zur Klägerin eine solche Pflicht nicht uneingeschränkt bejaht werden. Vielmehr haben insoweit beide Parteien zusammenzuwirken. Dabei ist
es grundsätzlich Sache der Klägerin, den die Monate Januar bis März 1994 betreffenden Teil der Betriebskostenabrechnung, gegebenenfalls in Abstimmung mit den Beklagten, zu erstellen. Mit der Überlassung der Unterlagen war es nicht getan. Etwas anderes könnte - was vorliegend weder vom Berufungsgericht festgestellt noch von der Klägerin dargetan worden ist - nur dann gelten , wenn die Belege so übersichtlich geordnet, zusammengestellt und inhaltlich aufbereitet wären, daß sie sich ohne Aufwand in die "Gesamtabrechnung" hätten einfügen lassen.
5. Nach dem Gesagten ist keine Anspruchsgrundlage für das klägerische Begehren ersichtlich.

a) Ein Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB (entsprechend) scheidet von vornherein aus.

b) Da weder vorgetragen noch festgestellt ist, daß die Beklagten von den Mietern irgendwelche die Abrechnungsjahre 1993 oder 1994 betreffenden Nachzahlungen erlangt haben, kommt auch ein Anspruch auf (teilweise) Erlösauskehr (nach § 667 BGB oder nach Bereicherungsrecht) nicht in Betracht.

c) Für die Verletzung einer gegenüber der Klägerin bestehenden Abrechnungs (mitwirkungs-)pflicht bestehen keine Anhaltspunkte.
aa) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß sich die Beklagten der Klägerin gegenüber dazu verpflichtet haben, die Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 1993 und 1994 zu erstellen. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe diesbezüglichen Sachvortrag der Klägerin verfahrens-
fehlerhaft übergangen, hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird abgesehen (§ 565 a ZPO).
bb) Es ist nicht ersichtlich, daß sich die Beklagten einem Ansinnen der Klägerin, einvernehmlich mit ihr auf eine den Anforderungen der Betriebskosten -Umlageverordnung genügenden Abrechnung des Jahres 1994 hinzuwirken , verschlossen haben.

d) Im übrigen ist darauf hinzuweisen, daß die Beklagten selbst bei Verletzung einer ihnen der Klägerin gegenüber obliegenden Abrechnungsverpflichtung nicht ohne weiteres verpflichtet wären, das Betriebskostendefizit der Klägerin auszugleichen.
Weder die Feststellungen des Berufungsgerichts noch der Sachvortrag der Klägerin erlauben den Schluß, daß eine Betriebskostenabrechnung bezüglich der Jahre 1993 und 1994 mittlerweile sinnlos geworden wäre, weil die Mieter einem Nachzahlungsverlangen den Einwand der Verwirkung entgegenhalten könnten (vgl. BGHZ 113, 188, 196; 91, 62, 71). Aber selbst dann hätten die Beklagten nach § 249 BGB die Klägerin nur so zu stellen, wie diese stehen würde, wenn die Nebenkosten den Mietern gegenüber rechtzeitig und ordnungsgemäß abgerechnet worden wären. Danach könnten Betriebskosten von vornherein nur in der Höhe berücksichtigt werden, in der sie überhaupt umlagefähig waren (so waren etwa nach § 4 Abs. 3 Satz 1 BetrKostUV Kosten für Heizung und Warmwasserversorgung grundsätzlich nur bis zu einem Betrag von monatlich 3 DM je m² Wohnfläche umlagefähig). Uneinbringliche Nachzahlungsforderungen , etwa weil (frühere) Mieter bereits zu der Zeit, als eine Abrechnung hätte zugehen können bzw. sollen, unbekannt verzogen oder
zahlungsunfähig geworden waren, müßten bei der Schadensberechnung außer Ansatz bleiben.
Daran gemessen ist das Vorbringen der Klägerin zu Grund und Höhe des von den Beklagten im Fall eines pflichtwidrigen Unterlassens der Betriebskostenabrechnungen 1993/1994 zu ersetzenden Schadens auch unter Berücksichtigung der Darlegungs- und Beweiserleichterungen des § 287 ZPO unsubstantiiert.
Rinne Streck Schlick Dörr Galke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 219/06 Verkündet am:
4. April 2007
Kirchgeßner,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Ein Grundstückserwerb nach der Beendigung eines Mietverhältnisses und
dem Auszug des Mieters führt nicht zum Eintritt des neuen Eigentümers in
Rechte und Pflichten des bisherigen Vermieters aus dem beendeten Mietverhältnis
und aus einer Sicherungsabrede zur Mietkaution.

b) Die Abrechnung der Nebenkosten aus der im Zeitpunkt des Auszugs des
Mieters laufenden Abrechnungsperiode obliegt dem bisherigen Vermieter (im
Anschluss an BGH, Urteil vom 3. Dezember 2003 - VIII ZR 168/03, NJW
2004, 851).
BGH, Urteil vom 4. April 2007 - VIII ZR 219/06 - LG Berlin
AG Tempelhof-Kreuzberg
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Wolst,
die Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Koch und die Richterin Dr. Hessel

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil der Zivilkammer 62 des Landgerichts Berlin vom 20. Juli 2006 aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 23. Februar 2006 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Streithelfers der Beklagten zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um Rückzahlung einer Mietkaution. Der Kläger hatte seit dem 1. Juli 1999 von einer Wohnungsbaugesellschaft eine Wohnung in B. gemietet und die Kaution in Höhe von 1.730 DM (884,53 €) entrichtet. Seit dem 12. April 2004 stand das Grundstück, auf dem sich die an den Kläger vermietete Wohnung befindet, unter Zwangsverwaltung. Der Kläger kündigte das Mietverhältnis zum 30. Juni 2004 und zog aus. Am 26. November 2004 er- hielt die Beklagte im Rahmen der Zwangsversteigerung den Zuschlag für das Grundstück.
2
Das Amtsgericht hat die Beklagte mit (rechtskräftigem) Teilurteil vom 29. November 2005 zur Abrechnung über die Kaution und mit Schlussurteil vom 23. Februar 2006 zur Rückzahlung der Kaution nebst Zinsen verurteilt. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

3
Das Berufungsgericht (LG Berlin GE 2006, 1479) hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:
4
Der Anspruch des Klägers auf Rückzahlung der Mietkaution richte sich gemäß § 566a BGB gegen die Beklagte als Erwerberin des Grundstücks, denn es komme entscheidend darauf an, zu welchem Zeitpunkt der Anspruch des Klägers fällig geworden sei. Die Fälligkeit sei aber erst nach dem Eigentumserwerb der Beklagten eingetreten, weil noch die Abrechnung der Nebenkosten für das Jahr 2004 ausgestanden habe und die Mietkaution auch zur Sicherung noch nicht fälliger Ansprüche bestimmt sei. Darauf, dass das Mietverhältnis schon vor dem Eigentumsübergang beendet gewesen sei, komme es nicht an. Bereits im Anwendungsbereich des § 566 BGB sei anerkannt, dass der Erwerber auch in ein Abwicklungsverhältnis nach Kündigung des Mietverhältnisses eintrete, solange die Mietsache noch nicht zurückgegeben sei. Für die Rückgabe der Sicherheit bestimme dies § 566a BGB ausdrücklich. Nach der gesetzli- chen Regelung sei es unerheblich, ob der Erwerber die Kaution vom früheren Vermieter erhalten habe, er müsse sich grundsätzlich bei dem Veräußerer schadlos halten. Diese Risikoverteilung gelte auch für den Erwerb im Rahmen der Zwangsversteigerung.

II.

5
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
6
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass §§ 566, 566a BGB auch im Fall des Eigentumserwerbs im Wege der Zwangsversteigerung Anwendung finden (§ 57 ZVG). Ein Eintritt des neuen Eigentümers in Rechte und Pflichten des Vermieters aus dem Mietverhältnis und der geleisteten Mietsicherheit gemäß §§ 566, 566a BGB kommt aber nach dem Zweck dieser Vorschriften nicht mehr in Betracht, wenn der (ehemalige) Mieter - wie hier - schon vor dem Eigentumsübergang auf den Erwerber ausgezogen ist.
7
a) Der in § 566 BGB geregelte Eintritt des Erwerbers in ein bestehendes Mietverhältnis dient dem Schutz des Mieters, dem die Wohnung aufgrund eines wirksamen Mietvertrages überlassen worden ist. Die ihm dadurch von seinem Vertragspartner eingeräumte Rechtsstellung - der berechtigte Besitz - soll ihm auch gegenüber einem späteren Erwerber des Grundstücks erhalten bleiben (Staudinger/Emmerich, BGB (2006), § 566 Rdnr. 3). Das Erfordernis der Überlassung der Wohnung an den Mieter erfüllt ferner eine Publizitätsfunktion, denn der Erwerber kann in der Regel bereits aus der Besitzlage ablesen, in welche Mietverhältnisse er eintreten muss (Staudinger/Emmerich, aaO, Rdnr. 33; vgl. auch Wolff/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts , 9. Aufl., Rdnr. 1291). § 566a BGB ergänzt den Schutz des Mieters da- durch, dass der Erwerber außerdem in die sich aus der Sicherungsvereinbarung zur Mietkaution ergebenden Rechte und Pflichten des Vermieters eintritt.
8
b) Nach ihrem Wortlaut und Zweck setzen §§ 566, 566a BGB deshalb grundsätzlich voraus, dass im Zeitpunkt des Eigentumswechsels ein wirksames Mietverhältnis besteht (Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Auflage, § 566 Rdnr. 14; Blank/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl., § 566 Rdnr. 12 ff.; Bub/Treier/Heile, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. II Rdnr. 857) und sich der Mieter (noch) im Besitz der Wohnung befindet (MünchKomm/Häublein, BGB, 4. Aufl., § 566 Rdnr. 16; Wolff/Eckert/Ball, aaO, Rdnr. 1296 f.; Staudinger /Emmerich, aaO; Lammel, Wohnraummietrecht, 3. Aufl., § 566 Rdnr. 31). An beiden Voraussetzungen fehlt es hier.
9
Zwar nimmt die wohl herrschende Meinung - wovon auch das Berufungsgericht zutreffend ausgeht - eine Ausnahme für den Fall an, dass der Mieter im Zeitpunkt des Eigentumswechsels die Wohnung trotz Ablaufs des Mietvertrags noch nicht geräumt hat; in diesem Fall soll der Erwerber entsprechend § 566 BGB in das Abwicklungsverhältnis mit dem Mieter eintreten (BGHZ 72, 147; MünchKomm/Häublein, aaO, Rdnr. 12; Gather in Schmidt-Futterer, Mietrecht , 9. Aufl., § 566 Rdnr. 24; Erman/Jendrek, BGB, 11. Aufl., § 566 Rdnr. 8; einschränkend Palandt/Weidenkaff, aaO). Diese Ausdehnung des Anwendungsbereichs des § 566 BGB wird vor allem mit praktischen Erwägungen begründet (BGH, aaO, S. 150; Lammel, aaO, § 566 Rdnr. 29; Bub/Treier/Heile, aaO, Kap. II Rdnr. 860). Für eine noch weitergehende Analogie zugunsten eines vor dem Eigentumswechsel ausgezogenen Mieters besteht jedoch kein Anlass. Weder der Zweck der gesetzlichen Regelung noch praktische Gründe rechtfertigen es in einem solchen Fall, den Erwerber in ein etwa noch bestehendes Abwicklungsverhältnis und in die Pflichten aus der Sicherungsabrede eintreten zu lassen.
10
aa) Der vor dem Eigentumsübergang auf den Erwerber ausgezogene Mieter bedarf eines Schutzes durch die §§ 566, 566a BGB nicht, denn seine Rechtsposition wird durch den Eigentumswechsel nicht mehr berührt. Soweit ihm noch Ansprüche aus der Abwicklung des Mietverhältnisses zustehen, kann er diese gegen seinen bisherigen Vermieter geltend machen. Seine Rechtsstellung wird durch die zwischenzeitliche Veräußerung seiner ehemaligen Wohnung nicht verschlechtert.
11
bb) Die Regelung des § 566a BGB soll ein Auseinanderfallen von Mietvertrag und Kautionsabrede vermeiden und ist deshalb in engem Zusammenhang mit dem Eintritt des Erwerbers in das Mietverhältnis zu sehen. Die Vorschrift verfolgt hingegen nicht den Zweck, dem Mieter unabhängig hiervon einen zusätzlichen Schuldner für die Rückzahlung der Kaution zu verschaffen und ihn dadurch besser zu stellen. Gegen das Risiko wirtschaftlicher Schwierigkeiten seines Vertragspartners kann sich der Mieter im Hinblick auf die geleistete Kaution dadurch hinreichend absichern, dass er eine Anlage der Sicherheit getrennt vom Vermögen des Vermieters gemäß § 551 Abs. 3 Satz 3 BGB verlangt und dieses Recht erforderlichenfalls auch (rechtzeitig) durchsetzt.
12
cc) Der Revision ist darin beizupflichten, dass eine Anwendung des § 566a BGB auf den vor dem Eigentumswechsel ausgezogenen Mieter nicht den Interessen der Beteiligten an einer einfach zu handhabenden Abwicklung des beendeten Mietverhältnisses entspricht.
13
(1) Die Mietkaution kann in einem solchen Fall in der Hand des Erwerbers ihre Funktion, Ansprüche des Vermieters aus dem Mietverhältnis zu sichern , nicht erfüllen, denn alle vor dem Eigentumswechsel entstandenen und fällig gewordenen Ansprüche gegen den Mieter - etwa wegen rückständiger Miete, Schönheitsreparaturen oder einer Beschädigung der Mietsache - bleiben wegen der Zäsurwirkung des Eigentumswechsels ohnehin bei dem bisheri- gen Vermieter (vgl. Senatsurteil vom 19. Oktober 1988 - VIII ZR 22/88, NJW 1989, 451, unter II 2 b m.w.N.). Nach dem Auszug des Mieters werden nur noch etwaige Ansprüche des Vermieters aus späteren Nebenkostenabrechnungen fällig. Nach der Rechtsprechung des Senats stehen Nachzahlungsansprüche aus einer nach dem Eigentümerwechsel erteilten Nebenkostenrechnung über eine zuvor abgelaufene Abrechnungsperiode jedoch weiter dem ehemaligen Vermieter zu (Senatsurteil vom 3. Dezember 2003 - VIII ZR 168/03, NJW 2004, 851, unter II 1). Auch die Abrechnungspflicht und die Verpflichtung zur Auskehrung eines etwaigen Guthabens treffen in einem derartigen Fall den früheren Vermieter. Von einer strikten Anwendung des so genannten Fälligkeitsprinzips hat der Senat in diesen Fällen aus Gründen der Rechtsklarheit und Praktikabilität abgesehen. Derjenige, der die Vorauszahlungen für einen Abrechnungszeitraum erhalten hat, soll auch die Abrechnung erteilen und zur Rückzahlung eines Guthabens verpflichtet bzw. zur Geltendmachung eines Nachzahlungsbetrages berechtigt sein (Senatsurteil vom 3. Dezember 2003, aaO). Dies gilt auch für die im Zeitpunkt des Eigentümerwechsels laufende Abrechnungsperiode , wenn der Mieter vor dem Eigentumsübergang ausgezogen ist. Auch in diesem Fall ist ausschließlich über einen Zeitraum abzurechnen, in dem der ehemalige Vermieter noch Eigentümer war und die Vorauszahlungen erhalten hat.
14
(2) Die vom Berufungsgericht vertretene Auffassung, dass den Grundstückserwerber die Pflicht zur Rückzahlung einer Mietkaution auch dann trifft, wenn der Mieter zwar vor dem Eigentumswechsel ausgezogen ist, die Verpflichtung zur Abrechnung über die Kaution aber erst nach dem Eigentumswechsel fällig wird, würde ferner - wie die Revision zutreffend hervorhebt - zu einer besonders für den Mieter nachteiligen Unsicherheit darüber führen, wen er insoweit in Anspruch nehmen muss, denn die Fälligkeit des Anspruchs auf Abrechnung der Mietkaution und Auskehrung eines nicht verbrauchten Betrages hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und lässt sich nicht nach einer feststehenden Frist berechnen (vgl. Senatsurteil vom 18. Januar 2006 - VIII ZR 71/05, NJW 2006, 1422, unter II 1 a).

III.

15
Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichtes keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist zur Endentscheidung reif, da es keiner weiteren Feststellungen bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage auf Auskehrung der Mietkaution ist unbegründet und daher abzuweisen. Ball Dr. Wolst Dr. Milger Dr. Koch Dr. Hessel
Vorinstanzen:
AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg, Entscheidung vom 23.02.2006 - 15 C 301/05 -
LG Berlin, Entscheidung vom 20.07.2006 - 62 S 79/06 -

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.