Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 05. Dez. 2013 - I - 5 U 135/12
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 24.08.2013 verkündete Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 7.104,81 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz in Höhe von 2.878,61 € seit dem 26.06.2009, aus weiteren 2.641,80 seit dem 27.05.2010 und aus weiteren 1.584,40 € seit dem 24.04.2012 zu zahlen.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Klägerin zu 18 % und der Beklagte zu 82 %.
Die Kosten der Berufung hat der Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien können die Zwangsvollstreckung des jeweiligen Gegners gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird zugelassen.
1
I – 5 U 135/12 6 O 368/10LG Düsseldorf | Verkündet am 05.12.2013 F…, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle |
OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF
3IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
4In pp
5Gründe:
6I.
7Die Klägerin macht einen Vergütungsanspruch gegen den Beklagten geltend, nachdem dieser den am 26.05.2009 geschlossenen Internet-System-Vertrag mit Schreiben vom 25.05.2010 fristlos gekündigt hatte. Der Beklagte ist Inhaber eines Parkett- und Bodenverlegungsbetriebs. Wechselseitige Leistungen der Parteien wurden nicht erbracht. Zur Prozessgeschichte und zum weiteren Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
8Durch das am 24.08.2012 verkündete Urteil hat der Einzelrichter der 6. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 643 € nebst Zinsen zu zahlen und hat im Übrigen die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat er ausgeführt, die Klägerin habe nur gemäß § 649 S. 3 BGB einen Vergütungsanspruch in Höhe von 444 € nebst der Abschlussgebühr in Höhe von 199 €. Ein weitergehender Anspruch bestehe nicht, weil die Klägerin ihre Kalkulation des gekündigten Vertrags nicht schlüssig vorgetragen habe. Es lasse sich nicht nachvollziehen, warum die Klägerin, die keine konkreten Leistungen gegenüber dem Beklagten erbracht habe, infolge der Kündigung lediglich 143,15 € bzw. weitere 1.451,36 € erspart habe. Dies vermöge der Umstand, dass die Internet-Präsens von fest angestellten Mitarbeitern erstellt und betreut werde, nicht zu erklären.
9Mit ihrer Berufung macht die Klägerin geltend, ihre Vergütungsberechnung sei schlüssig. Ihre vertraglich geschuldeten Leistungen erbringe sie zum überwiegenden Teil mit festangestellten Mitarbeitern. Die einzelvertragsabhängigen Kosten erschöpften sich in den ersparten Aufwendungen, die sie sich bereits habe anrechnen lassen. Es bestehe keine Notwendigkeit zur Offenlegung ihrer Kalkulation. Das Landgericht verkenne, dass die Möglichkeit anderweitigen Erwerbs nicht die Schlüssigkeit der Abrechnung betreffe, sondern ihre inhaltliche Richtigkeit. Das Landgericht hätte sich nicht über ihren Vortrag, keinen anderweitigen Erwerb gehabt zu haben, hinweg setzen dürfen. Ihre weitere Klagerücknahme in Höhe von 139,68 € beruhe auf ersparten Aufwendungen für die Dienstleistungen der E…, die die Kundenwebseiten hoste. Die beklagte Partei sei zu dem vereinbarten Webtermin nicht anwesend und sei auch in der Folgezeit nicht bereit gewesen, einen neuen Termin zu vereinbaren.
10Ihr Geschäftsbetrieb sei auf stetiges Wachstum ausgerichtet, so dass sie ständig in der Lage sei, weitere Aufträge anzunehmen und hierfür die Ressourcen vorzuhalten. Lediglich die Arbeitsbelastung der betroffenen Mitarbeiter sinke geringfügig bei Vertragskündigungen. Trotz ihrer Tätigkeit für Tochterunternehmen sei sie nicht vollausgelastet; die dortige Tätigkeit sei nicht ausschließlich infolge der Kündigung des Vertrags möglich. Die W… GmbH sei seit 2008 am Markt; deren Produktpalette sei praktisch identisch mit der ihren. Die W… GmbH verfüge über kein eigenes Personal. Die W… GmbH habe seit Anfang des Jahres 2011 ihren aktiven Dienst eingestellt und betreue nur noch Bestandskunden. Bis zum 25.05.2010 habe die E… GmbH Webdesigner beschäftigt, die ausschließlich die Kunden der W… GmbH sowie außerhalb dieses Bereichs konzerninterne Design- und Programmierungsarbeiten betreut hätten. Es seien dort im Jahr 2009 und 2010 43 Mitarbeiter tätig gewesen. Ab dem 06.04.2011 habe die E… GmbH umfirmiert in w… GmbH. Diese Gesellschaft vertreibe mobile Webseiten. Die W… GmbH habe zum 26.05.2010 das Personal der E… GmbH übernommen. Seit dem Jahr 2011 sei sie zu 100 % an der W… GmbH beteiligt. Deren Mitarbeiter würden verstärkt bei ihr eingesetzt. Die W…GmbH habe im Jahr 2010 58, im Jahr 2011 56 und im Jahr 2012 52 Mitarbeiter beschäftigt. Auch die W…GmbH sei in den Geschäftsjahren 2009 bis 2012 nicht voll ausgelastet gewesen.
11Als Anlage K 5 legt die Klägerin ihre „Urkalkulation E… Premium Stand 2009“ vor: Der zeitintensivste Faktor sei die Vertragsbearbeitung in der Erstellungsphase mit 45,2 h. Für die 3 vertraglich zugesicherten Aktualisierungen pro Vertragsjahr sei pro Aktualisierung ein Zeitaufwand von 1 h zu kalkulieren.
12- 13
Geschäftsjahr 2009: 2.525 Webseiten seien aktualisiert worden.
- 14
Geschäftsjahr 2010: Sie habe mit 3.900 Verträgen kalkuliert; 147 festangestellte Mitarbeiter, davon 4 Freelancer seien beschäftigt worden. Das Arbeitskontingent der festangestellten Mitarbeiter habe 204.048 Arbeitsstunden betragen. Dieser Aufwand sei für die Abwicklung von Neuaufträgen kalkuliert. Tatsächlich seien nur 2.849 Verträge geschlossen worden, wovon 427 storniert worden seien. 6.486 Aktualisierungen von Webseiten seien durchgeführt worden. 17 Internetpräsenzen seien für Kunden der E… AG Schweiz erstellt worden. Der Aufwand entspreche dem vorgetragenen Kalkulationsmodell. Ihre Mitarbeiter seien auch für Kunden der W… GmbH im kaufmännischen Bereich und im Support tätig (bei 648 Internetpräsenzen zu je 2,5 h betrage der Aufwand 1.620 h).
- 15
Geschäftsjahr 2011: Aufgrund des Beherrschungsvertrags trage sie die Personalkosten der W…GmbH. 56 Mitarbeiter seien ihrer Kapazität hinzuzurechnen. 3.300 Verträge seien kalkuliert worden; 150 Mitarbeiter seien festangestellt gewesen; 6 Freelancer seien beschäftigt worden. Das Arbeitszeitkontingent habe 2011 für die festangestellten Mitarbeiter 185.328 Stunden für die Abwicklung von Neuaufträgen betragen. Von 3.027 abgeschlossenen Verträgen seien 503 Verträge storniert worden. 8.069 Stunden seien für die Aktualisierung von Webseiten aufgewandt worden. 28 Internetpräsenzen seien für Kunden der E… GmbH Österreich erstellt worden. Ihre Mitarbeiter seien auch für Kunden der W… GmbH im kaufmännischen Bereich und im Support tätig gewesen (bei 123 Internetpräsenzen zu je 2,5 h betrage der Aufwand 307,5 h).
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Geschäftsjahr 2012: Mit dem Abschluss von 3.000 Verträgen sei kalkuliert worden. 142 Mitarbeiter seien fest angestellt gewesen, nebst 2 Freelancern, die aber nicht an der Abwicklung der Verträge beteiligt gewesen seien. Tatsächlich seien 1.452 Verträge abgeschlossen worden, von denen 156 storniert worden seien. 8.815 h für Aktualisierungen seien angefallen. 327 Internetpräsenzen seien für die E…GmbH Österreich erstellt worden. Diese habe ihr eigenes Webdepartment geschlossen und habe keine Webdesigner mehr beschäftigt. Darüber hinaus seien ihre Mitarbeiter für Kunden der W… GmbH im kaufmännischen Bereich und im Support tätig geworden.
Die Klägerin beantragt,
18unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 14.08.2012 die beklagte Partei zu verurteilen an sie 7.104,81 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
19Der Beklagte beantragt,
20die Berufung zurückzuweisen.
21Er verteidigt das angefochtene Urteil und trägt sein erstinstanzliches Vorbringen vertiefend vor, die Klägerin sei zu dem vereinbarten Webtermin am 25.06.2009 nicht erschienen, obwohl er in seinem Büro vergeblich gewartet habe. Er sei berechtigt gewesen, das Vertragsverhältnis fristlos zu kündigen, weil die Klägerin nie vorgehabt habe, eine Leistung zu erbringen. Im Hinblick auf die Abrechnung eines frei gekündigten Vertrags habe die Klägerin versäumt vorzutragen, wie frei werdendes Personal anderweitig eingesetzt werden könne. Auch habe die Klägerin nicht mitteilen können, wie viele Mitarbeiter für die Bearbeitung des Vertrags vorgehalten würden. In dem Geschäftsbericht vom 13.07.2012 seien es 147 Angestellte und in der Klagebegründung vom 05.05.2010 angeblich 300 Mitarbeiter. Für einen substantiierten Vortrag hätte die Klägerin den jeweiligen Mitarbeiter nennen müssen, der infolge der Kündigung nicht habe seiner Arbeit nachgehen können. Sie hätte konkret vortragen müssen, wie sich die Kündigung auf den Arbeits- und Tätigkeitsbereich ausgewirkt habe und warum dieses Weniger an Stunden nicht durch andere Tätigkeiten habe anderweitig aufgefangen werden können.
22Eine abstrakte Darstellung des durchschnittlich anfallenden Vertragsvolumens durch die Klägerin sei nicht ausreichend. Eine auf den konkreten Einzelfall bezogene Kalkulation fehle. Das Fehlen von Füllaufträgen werde bestritten. Die Klägerin habe nach der Kündigung dieses Auftrags neue „Premium“ Aufträge geriert. Die aufgewandten Arbeitsstunden für die Vertragsabwicklung seien künstlich aufgebläht. Die Klägerin habe noch unter dem 30.03.2012 vorgetragen, dass in dieser Stundenzahl auch die Kosten für das Hosten der Domain enthalten sein. Nunmehr werde dieser Aufwand bei der Kalkulation der 51,9 h nicht mehr berücksichtigt. Der Zeitaufwand für die von der Klägerin kalkulierten Arbeitsschritte für die Vertragsdurchführung sei zu hoch bemessen worden. Wenn überhaupt seien 5 bis 6 Stunden an Zeitaufwand realistisch.
23Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die dort zu den Akten gereichten Schriftsätze und Urkunden verwiesen.
24II.
25Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache Erfolg. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Vergütungsanspruch gemäß § 649 S. 2 BGB zu, nachdem der Beklagte am 25.05.2010 den Vertrag gekündigt hat. Der Beklagte hat weder konkret dargelegt noch bewiesen, dass die Klägerin höhere ersparte Aufwendungen und/oder die Möglichkeit anderweitigen Erwerbs hatte.
261.
27Die Parteien haben am 26.05.2009 einen wirksamen Internet-System-Vertrag geschlossen, der als Werkvertrag einzuordnen ist (vgl. BGH NJW 2010, 1449). Die Leistungen der Klägerin dienen überwiegend dazu, die Abrufbarkeit einer von ihr für den Auftraggeber erstellten und betreuten Webseite im Internet zu gewährleisten und damit einen bestimmten Erfolg herbeizuführen.
28Dieser Vertrag ist nicht durch die von dem Beklagten am 25.05.2010 erklärte Kündigung fristlos beendet worden. Grundsätzlich kann jeder Werkvertrag vom Auftraggeber aus wichtigem Grund gekündigt werden. Dies wird aus dem Rechtsgedanken des § 242 BGB i.V.m. § 649 BGB sowie § 643 BGB gefolgert (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage, Rdn. 1752 m. w. Nachw.). Dies sieht auch § 2 Abs. 1 der AGB des Vertrags vor. Eine fristlose Kündigung ist aber nur dann berechtigt, wenn das Vertrauensverhältnis schuldhaft verletzt worden ist, so dass eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zumutbar ist (vgl. BGH BauR 2004, 1613, 1615). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Dass der Termin zur Erstellung der Website am 25.06.2009 nicht durchgeführt worden ist, berechtigt die Klägerin nicht zur außerordentlichen Kündigung. Die Klägerin bestreitet die Behauptung des Beklagten, ihr Mitarbeiter sei zu dem Termin nicht erschienen. Da der Beklagte für seine Behauptung keinen Beweis angetreten hat, obwohl er für das Vorhandensein eines wichtigen Grundes beweispflichtig ist, ist er beweisfällig geblieben. Allein das Versäumen eines Termins berechtigt nicht zwingend zur Kündigung aus wichtigem Grund, wenn keine Gelegenheit zur Nachholung gewährt worden ist. Unstreitig hat die Klägerin sich gemäß ihren Schreiben vom 03.07.2009 und 15.07.2009 um eine Terminvereinbarung für den Webdesigner bemüht, auf die der Beklagte nicht eingegangen ist. Der Beklagte hat seinerseits weder eigene Terminvorschläge gemacht noch die benötigten Unterlagen für die Gestaltung der Website der Klägerin überlassen.
29Dass die Klägerin nachfolgend bis zu der von dem Beklagten erklärten Kündigung untätig geblieben ist, begründet die fristlose Kündigung nicht. Denn der Beklagte ist seinen Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen. Ohne die Bereitschaft des Beklagten mit der Klägerin Kontakt aufzunehmen und diese über sein Unternehmen zu informieren, konnte die Klägerin keine Website entwerfen. Trotz des Angebots der Klägerin hat der Beklagte weder in einen Webtermin eingewilligt noch der Klägerin Informationen über sein Unternehmen zur Verfügung gestellt.
302.
31Da der Beklagte das Vertragsverhältnis mit der Klägerin beenden wollte, ist die Kündigung des Beklagten als freie Kündigung gemäß § 649 S. 1 BGB zu bewerten. Daher steht der Klägerin gemäß § 631 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Vergütung der erbrachten Leistungen und gemäß § 649 S. 2 BGB ein Anspruch auf Vergütung der nichterbrachten Leistungen abzüglich ersparter Aufwendungen und anderweitigen Erwerbs zu. Die freie Kündigung ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass nach dem Text der Vereinbarung während der vertraglichen Laufzeit von 48 Monaten nur eine Kündigung aus wichtigem Grund vorgesehen ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird Bezug genommen auf die Entscheidungen des BGH vom 27.01.2011 (NJW 2011, 915 ff) und 24.03.2011 (WM 2011, 1716 ff).
32Nach der Kündigung kann die Klägerin gemäß § 649 S. 2 BGB grundsätzlich die Zahlung der vereinbarten Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen verlangen. Diese ergibt sich in Ermangelung feststellbaren anderweitigen Erwerbs aus der Differenz zwischen der vereinbarten Vergütung und den kündigungsbedingt für nicht erbrachte Leistungen ersparten Aufwendungen. Erspart sind solche Aufwendungen, die der Unternehmer bei Ausführung des Vertrages hätte machen müssen und die er wegen der Kündigung nicht mehr machen muss. Dabei ist auf die Nichtausführung des konkreten Vertrages abzustellen. Maßgebend sind die Aufwendungen, die sich auf der Grundlage der vertraglichen Abreden der Parteien unter Berücksichtigung der Kalkulation des Unternehmers ergeben. Dementsprechend muss der Unternehmer zur Begründung seines Anspruchs aus § 649 S. 2 BGB grundsätzlich vortragen, welcher Anteil der vertraglichen Vergütung auf die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen entfällt und darüber hinaus vertragsbezogen darlegen, welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen erspart hat. Erst wenn er eine diesen Anforderungen genügende Abrechnung vorgelegt hat, ist es Sache des Auftraggebers darzulegen und zu beweisen, dass der Unternehmer höhere Ersparnisse erzielt hat, als er sich anrechnen lassen will. Der Unternehmer muss über die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung so viel vortragen, dass dem für höhere ersparte Aufwendungen darlegungs- und beweisbelasteten Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht wird (BGH, Urt. v. 24.03.2011, VII ZR 164/10; MDR 2011, 648 f).
33Wie der Senat nach eingehender Erörterung in der mündlichen Verhandlung vom 07.11.2013 dargelegt hat, genügt die Abrechnung der Klägerin diesen Anforderungen:
34a.
35Unschädlich ist, dass die Klägerin in ihrer Abrechnung nicht zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen differenziert hat. Eine solche Abrechnung ist jedenfalls dann zulässig, wenn nur ein kleiner Teil der geschuldeten Leistung erbracht worden ist (vgl. BGH BauR 2005, 385; Werner/Pastor, a.a.O., Rdn. 1558). Mit Ausnahme der vergeblichen Fahrt zu dem Beklagten am 25.06.2009 zur Gestaltung der Webseite sind hier keine Leistungen von Seiten der Klägerin erbracht worden. Es ist unerheblich, dass die Klägerin in ihren Berechnungen eine Vergütung für diesen Besuch nicht berücksichtigt. Denn bei diesem Termin ist keine maßgebliche Werkleistung für den Beklagten von der Klägerin erbracht worden ist. Unstreitig sind keine verwertbaren Informationen für die Gestaltung einer Website erzielt worden. Keine Partei hat dargetan, dass es überhaupt zu einem für den Internetauftritt des Beklagten nutzbringenden Austausch von Informationen gekommen ist. Eine Werkleistung der Klägerin ist nicht erkennbar. Die Klägerin ist daher im Rahmen der Abrechnung berechtigt, die gesamte Leistung als nicht erbracht zugrunde zu legen.
36b.
37Es obliegt der Klägerin vertragsbezogene Angaben zu ihren kündigungsbedingt ersparten Aufwendungen zu machen. Sie schuldet aber entgegen der Ansicht des Beklagten keine pauschale Offenlegung ihrer Kalkulation. Allerdings müssen ihre Angaben so konkret sein, dass es dem Beklagten möglich ist, seinerseits vorzutragen, dass und in welcher Höhe die Klägerin tatsächlich Ersparnisse erzielt hat (vgl. BGH MDR 2011, 648). Entscheidend ist das Informationsbedürfnis des Beklagten für seine Verteidigung (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 72. Auflage, § 649 Rdn. 11). Da der Geschäftsbetrieb der Klägerin darauf ausgerichtet ist, eine Vielzahl von Verträgen ähnlichen Inhalts zu schließen, ist es nicht gerechtfertigt, eine Abrechnung zu verlangen, die sich speziell auf die gegenüber dem Beklagten geschuldete Leistung bezieht. Da die Klägerin die individuellen Belange und Bedürfnisse des Kunden nicht im Voraus kennt, kann sie nur eine durchschnittliche Kalkulation für jeden Vertrag erstellen. Dem ist sie gerecht geworden.
38Die Klägerin hat einheitlich und konsequent abgerechnet. Sie hat den kalkulierten Verlauf des Vertragsverhältnisses skizziert und die voraussichtlich ersparten Aufwendungen dargelegt. Sie lässt sich folgende Ersparnisse anrechnen:
39- 40
Fahrtkosten für den Medienberater und das Videoteam: 96 €
- 41
Portokosten: 6,55 €
- 42
Kosten für Büromaterial: 30 €
- 43
Registrierungskosten für die Internet-Domain: 10,60 €
- 45
für den ersparten Einsatz freier Mitarbeiter: 101,36 €,
- 46
ersparte Kosten für die Fremdproduktion von Unternehmensvideos: 1.350 €
- 47
Hostingkosten der E… Bulgarien: 139,68 €.
Insgesamt behauptet sie nun ersparte Aufwendungen in Höhe von 1.734,19 €.
49Eine Besonderheit des Internet-System-Vertrags liegt darin, dass im Wesentlichen eine kreative geistige Leistung (das Erstellen und die Pflege einer Website) geschuldet ist. Der hierzu benötigte Material- und Betriebsstoffaufwand ist dagegen verschwindend gering. Daher begründen die Personalkosten den maßgeblichen Kostenfaktor, der auch für die Höhe der ersparten Aufwendungen entscheidend ist. Die Einwände des Landgerichts gegen das Vorbringen der Klägerin zu der fehlenden Ersparnis bei den Personalkosten sind nicht begründet. Die allgemeine Erwägung, bei einem Wegfall von Verträgen seien auch die festangestellten Mitarbeiter anderweitig einsetzbar, führt nicht zu einer Verringerung der Personalkosten. Denn die Personalkosten für die festangestellten Mitarbeiter sind unabhängig von der konkreten Anzahl der bearbeiteten Verträge. Grundsätzlich liegt eine Ersparnis nur dann vor, wenn diese Personalkosten infolge der Kündigung nicht mehr anfallen. Das kann z.B. der Fall sein, wenn das Personal infolge der Kündigung nicht mehr eingestellt werden muss oder nicht mehr beschäftigt wird.
50Dagegen ist es grundsätzlich keine Frage der ersparten Aufwendungen, wenn das Personal weiter beschäftigt und für andere Aufträge eingesetzt wird (BGH IBR 2000, 126). Insoweit ist der Unternehmer gehalten, den durch den Einsatz des Personals erzielten anderweitigen Erwerb in Ansatz zu bringen.
51Nach den Hinweisen des Senats hat die Klägerin nunmehr zur fehlenden Möglichkeit anderweitigen Erwerbs ausreichend vorgetragen. Der Beklagte trägt zwar die Darlegungs- und Beweislast für höhere Ersparnisse und die Möglichkeit anderweitigen Erwerbs. Indes hat die Klägerin das Informationsbedürfnis für seine Verteidigung zu stillen. Der Beklagte hat ein konkretes Informationsbedürfnis insoweit formuliert, als er in der Berufungserwiderung angefragt hat, wie viele festangestellte Mitarbeiter die Klägerin im Vertragszeitraum beschäftigt und in welchem Umfang diese bei Vertragskündigungen untätig waren und nicht mit anderen Aufgaben betraut werden konnten. Nur dann, wenn der Beklagte Informationen besitzt zum Umfang der Mitarbeiterzahl im Vertragszeitraum, des für diese kalkulierten Arbeitszeitkontingents, des Umfangs der kalkulierten Arbeitsstunden pro Vertrag und des Umfangs der gekündigten Verträge, hat er die nötigen Kenntnisse, um ggf. aufzeigen zu können, dass nicht nachvollziehbar große Arbeitszeitreserven entstanden sind, die infolge der Kündigungen brach liegen. Ist hingegen die Mitarbeiterzahl so knapp kalkuliert, dass nur die tatsächlich abgewickelten Verträge bearbeitet werden können, würde jede Kündigung die Möglichkeit anderweitigen Erwerbs eröffnen.
52Die Klägerin hat nun ihrer sekundären Darlegungslast und dem Informationsbedürfnis des Beklagten genügt, in dem sie dargelegt hat, wie viele Internet-System-Verträge sie pro Jahr kalkuliert, wie hoch der kalkulierte Zeitaufwand pro Vertrag ist, wie viele Mitarbeiter (festangestellt oder frei) bei ihr im Vertragszeitraum beschäftigt waren, welches Arbeitszeitkontingent damit zur Verfügung steht, wie viele Verträge durchgeführt und gekündigt worden sind. Maßgebend ist, dass die Klägerin – nach ihrem Vorbringen - aufgrund der hohen Anzahl ihrer Mitarbeiter und deren Zeitkapazitäten sowohl ihre eigenen Verpflichtungen aus den von ihr geschlossenen als auch die Internetsystem-Verträge der Tochtergesellschaften bearbeiten kann. Nur dann, wenn die Klägerin absolut voll ausgelastet gewesen wäre, so dass sie keinen weiteren Auftrag hätte annehmen können, würde bei der Kündigung eines Vertrags Kapazität frei werden, die für einen Füllauftrag eingesetzt werden könnte. Diesen Erwerb müsste sie sich dann zurechnen lassen. Hierfür bestehen angesichts des behaupteten Stundenkontingents der Mitarbeiter und der geringen Anzahl der durchgeführten Verträge keine Anhaltspunkte.
53Dem Beklagten obliegt es darlegen, inwieweit die Darlegung der Klägerin unschlüssig ist, um zu begründen, dass die Klägerin ihrer sekundären Darlegungslast nicht genügt hat. Er kann sich nicht auf ein Bestreiten zurück ziehen, sondern muss aktiv sein Informationsbedürfnis formulieren. Der Beklagte trägt die Darlegungs- und Beweislast für höhere Ersparnisse und die Möglichkeit anderweitigen Erwerbs. Soweit er hier anmerkt, dass die Kalkulation des Stundenaufwands für die Vertragsabwicklung zu hoch sei, ist sein Vorbringen nicht erheblich. Denn wenn der tatsächliche Aufwand von 51,9 h im ersten Vertragsjahr und von drei Stunden für die Aktualisierung in den jeweils nachfolgenden Vertragsjahren noch geringer wäre, hätten die Mitarbeiter noch mehr freie Kapazitäten, so dass nach Stornierungen neu abgeschlossene Verträge nicht als Füllaufträge anzusehen sind. Möglicherweise erhöht sich der Gewinn der Klägerin, wenn der kalkulierte Zeitaufwand tatsächlich geringer wäre, aber der Gewinn ist in jedem Fall bei einer freien Kündigung zu vergüten. Unerheblich ist ebenfalls die Forderung nach einer individuellen Vertragsabrechnung. Da der Geschäftsbetrieb der Klägerin darauf ausgerichtet ist, eine Vielzahl von Verträgen ähnlichen Inhalts zu schließen, ist es nicht gerechtfertigt, eine Abrechnung zu verlangen, die sich speziell auf die gegenüber dem Beklagten geschuldete Leistung bezieht. Die Klägerin kann die individuellen Belange und Bedürfnisse des Kunden nicht im Voraus genau berechnen, so dass sie nur eine durchschnittliche Kalkulation für jeden Vertrag erstellen kann.
54Nachdem diese Problemstellung in der mündlichen Verhandlung eingehend erörtert worden ist, erfolgten keine Ausführungen des Beklagten, die ein weitergehendes Informationsbedürfnis beschreiben.
55Der Vergütungsanspruch der Klägerin setzt sich gemäß ihrer Berechnung in dem Schriftsatz vom 30.03.2012 (dort S. 6) zusammen aus 48 monatlichen Zahlungen zu je 180 € nebst Anschlusskosten in Höhe von 199 €, also insgesamt 8.839,00 €, abzüglich ersparter Aufwendungen von 1.734,19 €.
563.
57Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 286, 288 Abs. 2 BGB.
584.
59Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.
605.
61Zu der Frage, welche Anforderungen an den Vortrag des Unternehmers zu einer Abrechnung nach § 649 S. 2 BGB zu stellen sind, lässt der Senat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu. Denn diese Frage stellt sich bei einer Vielzahl gekündigter Internet-System-Verträge.
62Streitwert für das Berufungsverfahren: 7.104,81 €
Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 05. Dez. 2013 - I - 5 U 135/12
Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 05. Dez. 2013 - I - 5 U 135/12
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Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 05. Dez. 2013 - I - 5 U 135/12 zitiert oder wird zitiert von 1 Urteil(en).
(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.
(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.
(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.
Der Unternehmer ist im Falle des § 642 berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Handlung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, dass er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen werde. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt.
(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.
(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.
(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.
(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.
(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin befasst sich gewerblich mit der Erstellung von Internetseiten. Am 12. August 2008 schloss sie mit dem Beklagten einen so genannten "Internet-System-Vertrag E. Premium“. Gegenstand der vertraglichen Leistungsverpflichtung der Klägerin waren unter anderem die Reservierung einer Internet-Domain, die Gestaltung und Programmierung einer individuellen Internet -Präsenz und das "Hosten" der Website. Für diese Leistungen hatte der Beklagte eine Anschlussgebühr von 236,81 € sowie, jährlich im Voraus, ein monatliches Entgelt von 154,70 € zu entrichten. Als Vertragslaufzeit waren 48 Monate vereinbart. Nach § 2 der in den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist der Vertrag während der Laufzeit aus wichtigem Grund bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen kündbar.
- 2
- Die Klägerin hat mit der Klage die Anschlussgebühr und das monatliche Entgelt für die ersten beiden Vertragsjahre nebst Zinsen beansprucht. Darüber hinaus hat sie die Erstattung vorprozessual angefallener Rechtsanwaltskosten von 229,30 € nebst Zinsen verlangt. Mit seiner Widerklage hat der Beklagte seinerseits die Erstattung vorgerichtlich durch die Einschaltung eines Anwalts entstandener Rechtsverfolgungskosten von 229,30 € verlangt und auf Feststellung angetragen, dass der Klägerin aus dem in Rede stehenden Vertrag keine Ansprüche für das dritte und vierte Vertragsjahr zustehen. Darüber hinaus hat er festgestellt wissen wollen, dass die Klägerin verpflichtet sei, ihm den Schaden zu ersetzen, der ihm durch die nicht ordnungsgemäße Vertragsanbahnung /Vertragsdurchführung entstanden sei.
- 3
- Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung auch die Widerklage abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageanliegen weiter. Der Beklagte hat Anschlussrevision eingelegt, mit der er seine Widerklage weiterverfolgt , soweit diese auf Kostenerstattung und die Feststellung gerichtet ist, keinen Ansprüchen der Klägerin für das dritte und vierte Jahr der Vertragslaufzeit ausgesetzt zu sein.
Entscheidungsgründe:
I.
- 4
- Das Berufungsgericht führt aus, der Vertrag, bei dem es sich um einen Werkvertrag handele, sei wirksam mit einer Laufzeit von 48 Monaten geschlossen , jedoch mit Schriftsatz des Beklagten vom 27. August 2009 gemäß § 649 BGB gekündigt worden. Die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der "freien" Kündigung eines Werkvertrages sei zwar durch die Regelungen zur Vertragslaufzeit in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin abbedungen worden. Dieser Ausschluss verstoße jedoch gegen § 307 BGB und sei deshalb unwirksam.
- 5
- Gemäß § 649 Satz 2 BGB könne die Klägerin von dem Beklagten grundsätzlich Zahlung der vereinbarten Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen verlangen. Allerdings müsse sie vertragsbezogen zu den erbrachten und nicht erbrachten Leistungen vortragen und darlegen, was sie sich an ersparten Aufwendungen anrechnen lassen wolle. Ihrer dahingehenden Darlegungsverpflichtung sei die Klägerin nicht nachgekommen. Ein Vergütungsanspruch nach Maßgabe des § 649 Satz 2 BGB stehe ihr deshalb nicht zu. § 649 Satz 3 BGB greife nicht, weil der Vertrag vor dem 1. Januar 2009 geschlossen worden sei.
- 6
- Die auf Erstattung vorgerichtlich angefallener Rechtsverfolgungskosten gerichtete Widerklageforderung des Beklagten hat es für nicht gerechtfertigt erachtet , weil die Klägerin weder eine Vertragspflicht verletzt noch sich mit der Erbringung von Vertragspflichten in Verzug befunden habe. Den Antrag auf Feststellung, dass der Klägerin keine Ansprüche aus dem Vertrag für das dritte und vierte Jahr der Vertragslaufzeit gegen den Beklagten zustehen, hat es mangels Feststellungsinteresse abgewiesen.
II.
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- Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung überwiegend stand.
- 8
- Die Revision der Klägerin ist unbegründet.
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- 1. Im Ergebnis zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Beklagte den Vertrag wirksam gemäß § 649 Satz 1 BGB gekündigt hat.
- 10
- Der Senat hat sich in seinem beiden Parteien bekannten Urteil vom 27. Januar 2011 (VII ZR 133/10 - bei juris, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen ) bereits mit einem von der Klägerin vertriebenen "Internet-SystemVertrag" befasst. Er hat dort für einen gleich gelagerten Fall im einzelnen ausgeführt , dass ein derartiger Vertrag wirksam gemäß § 649 Satz 1 BGB gekündigt werden kann und ein Ausschluss des Kündigungsrechts des Bestellers sich weder aus der Natur des Vertrages noch aus den von den Parteien durch Einbezie- hung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin getroffenen vertraglichen Abreden ergibt. An dieser Rechtsprechung, von der abzuweichen das Vorbringen der Revision keinen Anlass bietet, hält der Senat fest. Insbesondere hat der Senat bereits darauf hingewiesen, dass das freie Kündigungsrecht grundsätzlich nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil der Vertrag eine Laufzeit hat. Er hat dargelegt, dass bei einer Vertragsauslegung dahin, dass die Kündigung nach § 649 BGB ausgeschlossen sein solle, ein berechtigtes, über die Realisierung des Vergütungsanspruchs hinausgehendes Interesse des Unternehmers erkennbar sein müsse, das durch eine freie Kündigung des Vertrages in einer Weise beeinträchtigt würde, die hinzunehmen ihm nicht zugemutet werden könne. Ein solches besonderes Interesse liegt nicht darin, ohne Beeinträchtigung durch eine freie Kündigung auf Referenzen hinsichtlich solcher Kunden verweisen zu können, die damit einverstanden gewesen sind, auf einer Referenzliste der Klägerin geführt zu werden. Es mag sein, dass für einen Unternehmer die Vereinbarung eines Referenzobjektes ein erkennbares und geschütztes Interesse begründen kann, eine freie Kündigung auszuschließen, und dies auch bei der ergänzenden Vertragsauslegung zu berücksichtigen ist. So liegt es hier jedoch nicht. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass der vereinzelte Ausfall von Referenzkunden , die nach der von ihr geschilderten Vorgehensweise in erheblichem Umfang vorliegen dürften, ihre Geschäftstätigkeit nachhaltig beeinflussen könnte. Dass freie Kündigungen sich auf die Anzahl der beschäftigten Mitarbeiter auswirken könnten, ist im Zusammenhang mit der Auslegung der Verträge unerheblich.
- 11
- Dementsprechend war auch der vorliegende Vertrag "frei" kündbar, weil bereits die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin enthaltenen Vereinbarungen der Parteien zur Laufzeit und Kündbarkeit des Vertrages entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts dahin auszulegen sind, dass ihnen ein rechtsgeschäftlicher Ausschluss des Kündigungsrechts nach § 649 Satz 1 BGB nicht entnommen werden kann. Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 27. August 2009 die Kündigung des Vertrages erklärt, der somit nach Maßgabe der Vorschriften in § 649 BGB abzurechnen war.
- 12
- 2. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB verneint , weil die insoweit darlegungspflichtige Klägerin keine Abrechnung der vereinbarten Vergütung unter Abgrenzung von erbrachten und nicht erbrachten Leistungen und Anrechnung ersparter Aufwendungen vorgenommen habe. Demgegenüber meint die Klägerin, die nach den vertraglichen Vereinbarungen für die ersten beiden Vertragsjahre zu zahlenden Entgeltraten in voller Höhe verlangen zu können, weil der Beklagte sich zur Abrechnung des Vertrages nicht geäußert und ihrerseits nicht substantiiert zu etwaigen Ersparnissen der Klägerin vorgetragen habe. Jedenfalls hätte das Berufungsgericht die Vergütung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO auf den geltend gemachten Betrag schätzen können und müssen. Damit dringt sie nicht durch.
- 13
- a) Nach § 649 Satz 2 BGB hat der Unternehmer, dem nach § 649 BGB gekündigt wurde, einen Anspruch auf die vertragliche Vergütung. Diese ergibt sich in Ermangelung feststellbaren anderweitigen Erwerbs aus der Differenz zwischen der vereinbarten Vergütung und den kündigungsbedingt für nicht erbrachte Leistungen ersparten Aufwendungen. Erspart sind solche Aufwendungen, die der Unternehmer bei Ausführung des Vertrages hätte machen müssen und die er wegen der Kündigung nicht mehr machen muss. Dabei ist auf die Nichtausführung des konkreten Vertrages abzustellen. Maßgebend sind die Aufwendungen, die sich auf der Grundlage der vertraglichen Abreden der Parteien unter Berücksichtigung der Kalkulation des Unternehmers ergeben (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1995 - VII ZR 198/94, BGHZ 131, 362). Dementsprechend muss der Unternehmer zur Begründung seines Anspruchs aus § 649 Satz 2 BGB grundsätz- lich vortragen, welcher Anteil der vertraglichen Vergütung auf die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen entfällt und darüber hinaus vertragsbezogen darlegen , welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen erspart hat (BGH, Urteil vom 7. November 1996 - VII ZR 82/95, BauR 1997, 304 = ZfBR 1997, 78). Erst wenn er eine diesen Anforderungen genügende Abrechnung vorgelegt hat, ist es Sache des Auftraggebers darzulegen und zu beweisen, dass der Unternehmer höhere Ersparnisse erzielt hat, als er sich anrechnen lassen will (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1995 - VII ZR 198/94, BGHZ 131, 362; Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365). Welche Anforderungen an die Abrechnung des gekündigten Werkvertrages zu stellen sind, hängt vom Vertrag sowie den seinem Abschluss und seiner Abwicklung zugrunde liegenden Umständen ab. Sie ergeben sich daraus, welche Angaben der Besteller zur Wahrung seines Interesses an sachgerechter Verteidigung benötigt (BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 277/97, BGHZ 140, 263). Der Unternehmer muss über die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung soviel vortragen, dass dem für höhere ersparte Aufwendungen darlegungs- und beweisbelasteten Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht wird (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 9. Teil Rn. 28).
- 14
- b) Den sich aus diesen Grundsätzen ergebenden Anforderungen an die schlüssige Darlegung des Anspruchs aus § 649 Satz 2 BGB genügt der Sachvortrag der Klägerin nicht.
- 15
- Die Klägerin hat mit ihrem in der Revisionsbegründung in Bezug genommenen Vorbringen im Berufungsverfahren geltend gemacht, sie müsse sich keine ersparten Aufwendungen anrechnen lassen, weil der Beklagte hierzu nicht vorgetragen habe. Soweit dem, wie die Revision meint, die Behauptung entnommen werden kann, keine Aufwendungen erspart zu haben, kann die Klägerin hieraus nichts zu ihren Gunsten herleiten.
- 16
- Sie hat allenfalls die pauschale Behauptung aufgestellt, keine Aufwendungen erspart zu haben. Der pauschale Vortrag des Unternehmers, Aufwendungen nicht erspart zu haben, wird seiner Darlegungslast jedenfalls dann nicht gerecht, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Beklagte mit dem Hinweis auf die Darlegungslast der Klägerin für die Kalkulation der erbrachten und nicht erbrachten Leistungen hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, den mit der Klage geltend gemachten Vergütungsanspruch anhand einer nachvollziehbaren, vertragsbezogenen Abrechnung überprüfen zu wollen. Eine solche Überprüfung war nicht möglich, weil die Klägerin keine vertragsbezogenen Angaben zu ihren kündigungsbedingt ersparten Aufwendungen gemacht hat. Damit war dem Beklagten zugleich die Möglichkeit genommen, seinerseits konkret vorzutragen, dass und in welcher Höhe die Klägerin tatsächlich Ersparnisse erzielt hat.
- 17
- c) Entgegen der Auffassung der Klägerin bietet ihr Vorbringen aus nämlichen Gründen auch keine ausreichende Grundlage für eine gerichtliche Schätzung. Diese hätte im Übrigen nur dann gemäß § 287 Abs. 2 ZPO in Betracht gezogen werden müssen, wenn die Ermittlung des sich nach Maßgabe des § 649 Satz 2 BGB ergebenden Vergütungsanspruchs mit Schwierigkeiten verbunden wäre, die zu der Bedeutung des streitigen Teils der Forderung in keinem Verhältnis stehen. Ein solches Missverhältnis besteht nicht bereits deshalb, weil die Klägerin trotz eines entsprechenden Hinweises des Gerichts ihren Vergütungsanspruch nicht in tauglicher Weise dargelegt hat.
- 18
- d) Nach alledem steht der Klägerin ein Vergütungsanspruch gemäß § 649 Satz 2 BGB nicht zu. Das gilt auch für die nach dem Vertrag zu zahlenden Anschlusskosten , für die entgegen der Auffassung der Revision nicht ersichtlich ist, dass sie außerhalb des für die Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB maßgeblichen vertraglichen Äquivalenzgefüges angefallen sind. Die Klägerin legt nicht dar, wofür die Anschlusskosten (nicht: "Abschlusskosten") erhoben werden und wie sie in den Vertragspreis einkalkuliert sind. Dass sie kein Entgelt für die vertraglichen Leistungen der Klägerin sind, folgt nicht bereits aus dem Umstand, dass sie im Voraus bei Vertragsschluss fällig werden.
- 19
- 3. Das Berufungsgericht hat die Klage auch hinsichtlich der geltend gemachten Kosten der vorprozessualen Rechtsverfolgung für unbegründet erachtet. Die hiergegen von der Revision vorgebrachte Rüge, der Beklagte müsse jedenfalls den auf die Anschlussgebühr entfallenden Anteil dieser Kosten erstatten, bleibt ohne Erfolg, weil der Klägerin ein Vergütungsanspruch aus § 649 Satz 2 BGB auch insoweit nicht zusteht.
- 20
- 4. Die Revision ist nach allem zurückzuweisen. Der Beurteilung des Senats unterlag nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder aus dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist, § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die von der Klägerin unter Vorlage eines in der mündlichen Verhandlung überreichten Schriftsatzes begehrte Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen. Das Berufungsurteil beruht insbesondere nicht auf einem Verfahrensfehler. Die Klägerin ist von den Instanzgerichten ausreichend auf die Erforderlichkeit einer Abrechnung nach § 649 Satz 2 BGB hingewiesen worden, wie auch die Revision nicht in Frage stellt. Allein der Umstand, dass Gerichte in anderen Prozessen der Klägerin die Auffassung vertreten haben, eine Kündigung nach § 649 BGB sei unwirksam und deshalb die Klägerin in diesen Prozessen keinen Anlass gesehen hat, nach dieser Vorschrift abzurechnen, ändert nichts.
- 21
- Die gemäß § 554 Abs. 1 Satz 1 ZPO statthafte Anschlussrevision hat teilweise Erfolg.
- 22
- 1. Dem Beklagten steht, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei erkannt hat, ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlich angefallener Rechtsverfolgungskosten nicht zu.
- 23
- Im Ausgangspunkt allerdings zu Recht weist der Beklagte darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 16. Januar 2009 - V ZR 133/08, BGHZ 179, 238; Urteil vom 12. Dezember 2006 - VI ZR 224/05, NJW 2007, 1458) die Einschaltung eines Anwalts zur Abwehr unberechtigt geltend gemachter Forderungen erstattungsfähige Kosten der Rechtsverfolgung auslösen kann. Ein dahin gehender Erstattungsanspruch kann sich insbesondere aus § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB ergeben, wenn der Gläubiger gegen die Pflicht zur Rücksichtnahme verstößt, weil er eine Rechtsposition verfolgt, die er selbst nicht als plausibel ansehen darf (BGH, Urteil vom 16. Januar 2009 - V ZR 133/08, BGHZ 179, 238). Voraussetzung ist demnach eine in diesem Sinne vorwerfbare Pflichtwidrigkeit des Gläubigers, welche der Beklagte hier darin erblickt, dass die Klägerin mit der in Bezug genommenen Rechnung zur Bezahlung des vertraglichen Entgelts für Leistungen aufgefordert habe, die tatsächlich nicht erbracht worden seien. Diese Erwägungen gehen fehl. Sie übersehen, dass der Beklagte nach dem Vertrag, den das Berufungsgericht einschließlich der in ihm enthaltenen Zahlungsklauseln für wirksam erachtet hat, das nach monatlichen Raten bemessene Entgelt jährlich im Voraus und deshalb grundsätzlich unabhängig davon zu entrichten hatte, ob und welche Leistungen die Klägerin im Abrechnungszeitraum tatsächlich erbracht hatte. Vor diesem Hintergrund stellt allein die Übersendung einer Rechnung über die bis zu diesem Zeitpunkt fällig gewordene Vergütung keine Pflichtwidrigkeit der Klägerin dar, welche den Beklagten im Rahmen einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung dazu hätte veranlassen können, anwaltlichen Rat und Beistand einzuholen.
- 24
- 2. Die Anschlussrevision hat Erfolg, soweit der Beklagte mit der Widerklage auf Feststellung anträgt, dass der Klägerin hinsichtlich des dritten und vierten Jahres der Vertragslaufzeit keine Ansprüche aus dem Vertrag zustehen.
- 25
- Zu Unrecht hat das Berufungsgericht das Feststellungsinteresse verneint, weil von Beginn des Rechtsstreits klar gewesen sei, dass eine Entscheidung über die Klageforderung zugleich eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über die Berechtigung der Klägerin enthalte, auf Grundlage des in Rede stehenden Vertrages Entgelt für das dritte und vierte Vertragsjahr zu fordern. Das trifft nicht zu. Mit der Klage über das Entgelt für das erste und zweite Vertragsjahr hat die Klägerin zum Ausdruck gebracht, dass sie sich auch eines Anspruchs auf das weitere Entgelt berühmt, so dass das Feststellungsinteresse des Beklagten besteht. Ein derartiger Anspruch steht der Klägerin nicht zu, so dass die Widerklage insoweit begründet ist.
III.
- 26
- Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Kniffka Kuffer Bauner Halfmeier Leupertz
Vorinstanzen:
AG Düsseldorf, Entscheidung vom 11.03.2010 - 37 C 7814/09 -
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 24.09.2010 - 22 S 64/10 -
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.
(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.