/ Oberlandesgericht Hamm Urteil, 20. Okt. 2016 - 18 U 152/15

Oberlandesgericht Hamm Urteil, 20. Okt. 2016 - 18 U 152/15

ECLI:

ECLI:DE:OLGHAM:2016:1020.18U152.15.00

bei uns veröffentlicht am

20.10.2016

Oberlandesgericht Hamm Urteil, 20. Okt. 2016 - 18 U 152/15

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Hamm Urteil, 20. Okt. 2016 - 18 U 152/15

Rechtsgebiete

Anlegerrecht

Handels- und Gesellschaftsrecht

Immobilienrecht

andere

Wirtschaftsrecht

Gericht

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Münster – Aktenzeichen: 010 O 46/15 – vom 18.November 2015 teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 199.920,00 € festgesetzt.

Gründe

Die Parteien streiten um Maklerlohn und insbesondere über die Verbrauchereigenschaft des Beklagten.

Die Klägerin ist Immobilienmaklerin und war im Jahre 2013 mit der Vermittlung einer Gewerbeimmobilie, C-Straße in R, befasst. Das bebaute Grundstück, das im Eigentum der T GmbH stand, umfasst eine Fläche von 3.200 qm in City-Lage samt Tiefgarage mit 195 Stellplätzen und war an vier gewerbliche Mieter vermietet.

Auf ein entsprechendes Angebot der Klägerin im Internet meldete sich am 06.12.2013 der Beklagte und bat um Übersendung eines Exposés.

Der Beklagte ist Geschäftsführer und Minderheitsgesellschafter der N GmbH in Q. Zu diesem Zeitpunkt war er Eigentümer einer weiteren gewerblichen Immobilie in E, die von einem Mieter gewerblich genutzt wurde.

Die Übersendung des Exposés erfolgte mit Schreiben der Klägerin vom 09.12.2013, welches auch schon die Provisionsforderung in Höhe von 3,57% des Kaufpreises beinhaltet und in dem Perspektiven für einen „professionellen Investor“ angepriesen werden.

In Ziffer 6 des Exposés heißt es:

„…Eine Weitergabe der Ihnen zur Verfügung gestellten Informationen darf ohne unsere ausdrückliche vorherige schriftliche Zustimmung nicht erfolgen, ein Verstoß dagegen löst Schadensersatzpflicht in Höhe der vollen Courtage aus.“

Mit E-Mail vom 12.12.2013 (Anlage K3) forderte der Beklagte weitere Informationen an. Hierin heißt es, das Objekt passe „besser in mein Portfolio als ich auf den ersten Blick dachte. Gibt es vielleicht einen Datenraum –bzw. eine Vertraulichkeitsvereinbarung vorab…“.

Am 13.12.2013 unterzeichnete der Beklagte eine Vertraulichkeitserklärung, in der Anschrift des Objekts und Name der Eigentümerin enthalten waren.

In deren Ziffer 6 b) heißt es:

„Die Verpflichtungen des Interessenten aus dieser Vereinbarung begründen Schutzwirkungen zugunsten Dritter, insbesondere gegenüber verbundenen Unternehmen der U bzw. des Eigentümers, deren Berater etc.“

In seiner E-Mail von demselben Tage (Anlage K5) verwendet der Beklagte den Passus „bei den bisher von mir untersuchten und erworbenen Immobilien“.

Nach weiterem Schriftverkehr wandte sich der Kläger mit E-Mail vom 19.12.2013 unter Vermittlung der Klägerin an die Vertreterin der Eigentümerin (Anlage K8), der D GmbH (im Folgenden: D GmbH), wobei die E-Mail in Kopie auch an die Klägerin gerichtet war. In dieser E-Mail verwendet der Beklagte Wendungen wie „keine technische DD, keine juristische DD…“ und „ich als jemand, der pro Jahr etwa 10-15 konkrete, private Investmententscheidungen trifft (neben meinen sonstigen Aufgaben)“.

Der Erwerb der Immobilie erfolgte Ende Juli 2014 zu einem Kaufpreis von 5,6 Mio. € durch die P GmbH, deren alleinige Gesellschafterin die I2 GmbH ist. Als deren Gesellschafter fungiert wiederum der Beklagte, der zugleich Geschäftsführer beider Gesellschaften ist. Beide Gesellschaften wurden am 24.07.2014 gegründet.

Mit Schreiben der jetzigen Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 10.02.2015, welches der Klägerin am 11.02.2015 zugestellt wurde, wurde der Abschluss eines Maklervertrages in Abrede gestellt und vorsorglich der Widerruf des Vertrages erklärt.

Die Klägerin wies die Widerrufserklärung mit Schreiben vom 18.02.2015 zurück mit der Behauptung, dass keine Vollmacht beigefügt gewesen sei.

Mit Schreiben vom 05.03.2015 und mit der Klageerwiderung vom 15.06.2015 wurde erneut der Widerruf unter unstreitiger Beifügung einer Vollmacht erklärt.

Im Juni 2015 wurde die Z GmbH gegründet, an der der Beklagte beteiligt ist und die Eigentümerin einer weiteren Immobilie in V ist. Ferner ist der Beklagte Prokurist der Firma S GmbH.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dem Beklagten stehe kein Widerrufsrecht zu, weil er nicht als Verbraucher anzusehen sei.

Den vom Beklagten behaupteten Umfang seiner Investitionen hat die Klägerin ebenso mit Nichtwissen bestritten wie seine Darstellung, dass er - vor Erwerb des Objekts in R - nur eine Immobilie besitze und dass der Zeitaufwand zur Verwaltung der Immobilie in E lediglich 10 Stunden betrage.

Sie hat behauptet, die Größe der streitgegenständlichen Immobilie und die verschiedenen gewerblichen Mieter erforderten einen erheblichen Aufwand, den nur ein unternehmerisch Tätiger leisten könne. Auch aus dem Umstand, dass der Beklagte in seiner Korrespondenz immer darauf hingewiesen habe, dass er Geschäftsführer sei, ergebe sich der Bezug zur geschäftlichen Tätigkeit. Ferner spreche auch die Verwendung von Begriffen wie „Portfolio, Datenraum, Vertraulichkeitserkärung, LOI, indikatives Angebot, technische und juristische DD“ gegen eine Schutzbedürftigkeit des Beklagten als Verbraucher.

Auch die Unternehmensgründungen vor Ankauf der Immobilie sowie die Beteiligung an der Z GmbH als geschäftsführender Gesellschafter und die Tätigkeit als Prokurist der S GmbH deuteten auf professionelles und nicht lediges privates Handeln.

Die Klägerin hat den Erhalt einer Kündigungserklärung vom 20.12.2013 bestritten. Mit dieser angeblichen Kündigung sei es nicht zu vereinbaren, dass es am 07.01. und 21.01.2014 auch Telefonate gegeben habe, in denen auch über andere Objekte gesprochen worden sei, ohne dass sie erwähnt worden sei. Auch habe sie dem Beklagten im Zeitraum vom 22.04. bis 16.07.2014 elf weitere Objekte mittels Übersendung eines Exposés zum Kauf angeboten, was bei vorheriger Kündigungserklärung nicht erfolgt wäre.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 221.340,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.03.2015 zu zahlen sowie die Klägerin von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe eines Betrages von 3.323,55 € freizustellen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat gemeint, er sei Verbraucher, weil er alle Anlageentscheidungen als Privatperson treffe. Im Jahre 2012 habe er sich etwa 10 Exposés angesehen, zwei Immobilien besichtigt, aber keine von diesen erworben. Im Jahre 2013 habe er sich ca. 20 Exposés angesehen und nur eine Immobilie, diejenige in E, erworben. Es sei für ihn ein zeitlicher Aufwand von maximal 10 Stunden jährlich zur Verwaltung der Immobilie in E erforderlich, weil die Verwaltung durch die (alleinige) Mieterin erfolge.

Das streitgegenständliche Objekt habe er auch schon vor dem Kontakt zur Klägerin gekannt, da der Erwerb auch des Objekts E über die D GmbH erfolgt sei. Zwischen Mai und September 2013 sei mit Mitarbeitern der D GmbH über 18 Immobilien gesprochen worden, worunter auch das streitgegenständliche gewesen sei.

Dem vorgerichtlichen, anwaltlichen Schreiben vom 10.02.2015 sei eine Vollmacht beigefügt gewesen.

Es fehle auch an der unverzüglichen Zurückweisung im Sinne des § 174 S.1 BGB.

Ansprüche aus der Vertraulichkeitsvereinbarung ergäben sich nicht, außerdem sei Ziffer 6 des Exposés gemäß § 309 Nr.5 BGB unwirksam.

Den Maklervertrag habe er bereits mit Schreiben vom 20.12.2013 (Anlage S&J 4 zur Klageerwiderung) gekündigt.

Im Dezember 2013 sei die Gründung der Gesellschaften P GmbH und I2 GmbH noch nicht geplant gewesen. Ihre Gründung bzw. Einschaltung als Erwerberin/Eigentümerin des Objekts habe steuerliche Gründe gehabt und nicht etwa einer Verbesserung der Chancen eines alsbaldigen Weiterverkaufs gedient.

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 199.920,00 € nebst anteiligen Zinsen und Rechtsverfolgungskosten unter Abweisung im Übrigen stattgegeben.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe in dieser Höhe ein Anspruch auf Maklercourtage, nämlich 3,57% bezogen auf den unstreitigen Kaufpreis von 5,6 Mio €, zu. Offen bleiben könne, ob der Beklagte als Verbraucher anzusehen sei, jedenfalls habe er sich wie ein Unternehmer geriert, weshalb ihm kein Widerrufsrecht zustehe.

Hiergegen wendet sich die Berufung des Beklagten.

Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Im Übrigen meint er, das Urteil des Landgerichts stelle eine Überraschungsentscheidung dar, da die Kammer in mündlicher Verhandlung die Auffassung vertreten habe, auf den Widerruf komme es wegen eines Anspruchs der Klägerin auf Wertersatz nicht an. Ein wirksamer Widerruf liege vor, auch ein Wertersatzanspruch sei nicht gegeben.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens. Insbesondere weist sie darauf hin, dass die Gründung mehrerer Gesellschaften durch den Beklagten darauf hindeute, dass er als gewerblicher Erwerber aufgetreten sei. Die Einschaltung derartiger Objektgesellschaften sei ein Werkzeug professioneller Investoren, um die Fungibilität der Investition über den nicht grunderwerbssteuerpflichtigen Anteilsverkauf zu gewährleisten.

Der Senat hat den Beklagten persönlich angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen I. Hinsichtlich des Ergebnisses der Anhörung und der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll zum Senatstermin vom 22.09.2016 (Bl. 361-370 d.A.) verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrags der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zu den Akten gereichten Anlagen Bezug genommen.

Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

Aufgrund des wirksam erklärten Widerrufs des Beklagten ergibt sich keine Grundlage für Provisionsansprüche der Klägerin.

I. Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung der zuerkannten Summe ergibt sich nicht aus einem zwischen den Parteien geschlossenen Maklervertrag gemäß § 652 BGB.

1. Zwar ist von einem wirksamen Vertragsschluss auszugehen.

Das Schreiben vom 09.12.2013, mit dem die Klägerin das Exposé des Objektes unter Hinweis auf die Provisionszahlungspflicht übersandte, ist als Angebot gemäß § 145 BGB auf Abschluss eines Maklervertrages auszulegen.

In der E-Mail vom 12.12.2013, mit der der Beklagte in Kenntnis dieses Verlangens weitere Informationen anforderte, liegt eine gemäß § 147 BGB fristgerechte Annahmeerklärung.

2. Allerdings hat der Beklagte seine auf Abschluss des Maklervertrages gerichtete Willenserklärung wirksam widerrufen, so dass gemäß § 355 BGB idF vom 29.07.2009 (im Folgenden: § 355 BGB aF) die Primärleistungspflichten aus dem Vertrag erloschen sind.

a) Das Widerrufsrecht ergibt sich aus § 355 Abs. 1 S. 1 BGB aF i.V.m. § 312b Abs.1 S. 1 BGB idF vom 17.01.2011 (im Folgenden: § 312b BGB aF) und § 312d Abs. 1 S. 1 BGB idF vom 04.07.2013 (im Folgenden: § 312d BGB aF).

Der Vertragsschluss erfolgte unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln nach § 312b Abs. 2 BGB aF, nämlich durch Briefe und E-Mails.

b) Maklerdienste sind grundsätzlich als Dienstleistungen im Sinne von § 312b Abs. 1 S. 1 BGB aF anzusehen.

Der Senat folgt der herrschenden Meinung, die den Dienstleistungsbegriff umfassend versteht und weit auslegt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. Juni 2014 – I-7 U 37/13 –, Rn. 35-37, juris, mwN).

Für diese Auslegung sprechen neben dem Wortlaut der Norm gesetzessystematische Gründe sowie Ziel und Zweck der verbraucherschützenden Normen, ein hohes Schutzniveau für Verbraucher zu schaffen (OLG Düsseldorf, aaO; Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 11. Februar 2015 – 2 U 205/14 –, Rn. 36, juris).

Bei Auslegung des Dienstleistungsbegriffes ist die europarechtliche Herkunft aus Art. 57 EUV zu beachten (Fischer, NJW 2013, 3410; vgl. hierzu auch schon BGH NJW 1994, 262).

Die entgegenstehende Auffassung (vgl. insbesondere OLG Schleswig, Urteil vom 22.01.2015, ZMR 2016, 412), die im Wesentlichen auf praktische Unstimmigkeiten bei Annahme eines dem Verbraucher zustehenden Widerrufsrechts beim Maklervertrag abstellt, kann die Abweichung vom Gesetzeswortlaut nicht hinreichend rechtfertigen.

Der herrschenden Meinung hat sich auch der Bundesgerichtshof angeschlossen, der die oben genannte Entscheidung des OLG Schleswig durch Urteil vom 07.07.2016 (Az. I ZR 30/15) aufgehoben hat. Entscheidungsgründe in dieser Sache sowie in der Parallelsache I ZR 68/15 lagen bei Urteilsabfassung allerdings noch nicht vor.

c) Der Beklagte hat den Maklervertrag gemäß § 312b BGB aF als Verbraucher abgeschlossen.

Nach § 13 BGB ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.

Ausgangspunkt der Prüfung der Verbrauchereigenschaft ist der objektiv verfolgte Zweck der handelnden Person. Eine Zurechnung entgegen dem mit dem rechtsgeschäftlichen Handeln objektiv verfolgten Zweck kommt nur dann in Betracht, wenn die dem Vertragspartner erkennbaren Umstände eindeutig und zweifelsfrei darauf hinweisen, dass die natürliche Person in Verfolgung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt (BGH NJW 2009, 3780).

aa) Die Auslegung nach dem objektiven Zweck des Verhaltens des Beklagten ermöglicht keine Zurechnung zu einer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit.

(1) Grundsätzlich ist die Verwaltung des eigenen Vermögens eine private Tätigkeit (BGH NJW 1992, 3242; OLG Hamm, Urteil vom 07. Februar 1992 – 20 U 237/91 –, Rn. 9, juris), und zwar auch dann, wenn es sich um die Anlage beträchtlichen Kapitals handelt (vgl. BGH BKR 2002, 26). Selbst das Halten eines GmbH-Anteils stellt keine gewerbliche Tätigkeit, sondern reine Vermögensverwaltung dar (vgl. BGH NJW 2000, 3496).

Eine gewerbliche Tätigkeit im Sinne des Verbraucherschutzrechts stellt hingegen die planmäßige und auf Dauer angelegte wirtschaftlich selbstständige Tätigkeit unter Teilnahme am Wettbewerb dar (vgl. BGH BKR 2002, 26).

Dass die Verwaltung einer oder mehrerer Immobilien oder Anlagen auf Dauer angelegt und auf die Mehrung des Vermögens ausgerichtet ist, ist unerheblich. Ausschlaggebendes Kriterium für die Abgrenzung der privaten von der berufsmäßig betriebenen Vermögensverwaltung ist der Umfang der für die Verwaltung notwendigen oder nützlichen Geschäfte. Berufs- oder gewerbsmäßig betriebene Vermögensverwaltung liegt erst dann vor, wenn der Umfang der Vermögensverwaltung einen planmäßigen Geschäftsbetrieb erfordert - wie etwa die Unterhaltung eines Büros oder einer Organisation zur Durchführung der Geschäfte (BGH BKR 2002, 26; BGH NJW 1992, 3242). Maßgeblich sind für die Abgrenzung die äußeren Umstände im gesamten Kontext des Lebenssachverhaltes (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 26. Oktober 2015 – 31 U 85/15 –, Rn. 21, juris).

(2) Der Senat geht nach persönlicher Anhörung des Beklagten und Vernehmung des Zeugen I unter Berücksichtigung weiterer Indizien nach § 286 ZPO davon aus, dass der Beklagte das streitgegenständliche Anlageobjekt als private Vermögensanlage erwerben wollte, deren Verwaltung in zeitlicher und organisatorischer Hinsicht nur einen nebenbei zu bewältigenden Aufwand erfordern sollte und auch tatsächlich erfordert. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der bereits erworbenen Gewerbeimmobilie in E, mithin auch in Bezug auf den Verwaltungsaufwand für beide Immobilien.

Die Angaben des Beklagten, insbesondere zum erheblichen zeitlichen Umfang seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der N GmbH und dem sehr geringen Umfang zur Verwaltung der erworbenen Immobilien, waren in sich stimmig und wurden vom Zeugen I im Wesentlichen bestätigt.

Der Senat übersieht dabei nicht, dass der Zeuge als Vater der Beklagten in dessen Lager steht und ein jedenfalls immaterielles Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hat.

Allerdings knüpfen die Angaben des Beklagten an überprüfbare Tatsachen an, wie an seiner Beteiligung an der N GmbH und an die schweren gesundheitlichen Probleme, die ihn nach seiner Darstellung zum Einstieg in die Immobilienanlage veranlasst haben. Es erscheint auch lebensnah, dass die Tätigkeit als Geschäftsführer einer mit technisch anspruchsvollen Produkten bzw. Leistungen handelnden GmbH so zeitausfüllend ist, dass ein eingerichteter Geschäftsbetrieb zur Immobilienverwaltung daneben nicht durchgeführt werden kann. Dass der Beklagte die räumlichen und personellen Ressourcen der N GmbH nicht zum Zwecke der Immobilienverwaltung verwendet, ist zum einen vom Zeugen I bekundet worden und liegt zum anderen deshalb nahe, weil er lediglich Minderheitsgesellschafter und Mitgeschäftsführer ist.

Nachvollziehbar und überprüfbar ist auch die Angabe des Beklagten, dass er die Immobilien danach ausgesucht hat, dass aufgrund deren Alters und Vermietungssituation möglichst wenig Aufwand für die Verwaltung entsteht. Die Anzahl von einem Mieter in E und von vier Mietern in R, bei denen zudem die zu tragenden Nebenkosten pauschaliert wurden, sodass keine aufwändigen Abrechnungen erfolgen müssen (vgl. dazu OLG Stuttgart, Urteil vom 17. März 2010 – 3 U 160/09 –, juris), und das Vorliegen von langfristigen Mietverträgen sprechen insoweit für die Angaben des Beklagten.

Das Halten und Verwalten von zwei gewerblichen Immobilien mit einem und vier gewerblichen Mietern erfordert ohnehin nicht notwendigerweise das Verhalten eines planmäßigen Geschäftsbetriebs.

Für die Annahme, der Beklagte habe die Immobilie mit der Absicht alsbaldigen Weiterverkaufs erworben und habe sich somit als Immobilienkaufmann etablieren wollen, fehlt es an jeglichen tragfähigen Anhaltspunkten. Sie wäre mit der glaubhaften Darstellung des Beklagten und der Aussage des Zeugen nicht vereinbar.

Dass der Beklagte kein nennenswertes Eigenkapital zum Erwerb eingesetzt hat, hindert die Annahme einer privaten Anlageentscheidung ebenfalls nicht. Die Aufnahme von Fremdmitteln kann zur ordnungsgemäßen Vermögensverwaltung gehören und lässt deshalb nicht zwangsläufig auf ein Gewerbe oder eine freiberufliche Tätigkeit schließen (BGH, Urteil vom 23. September 1992 – IV ZR 196/91 –, BGHZ 119, 252-257, Rn. 15). Auch wenn der Erwerb einer Immobilie damit nicht der Verwaltung bereits vorhandenen Vermögens dient, sondern dem Aufbau von Vermögen, sind die Grundsätze der Rechtsprechung zur Vermögensverwaltung hierauf anwendbar.

Schließlich erforderte es keinen planmäßigen Geschäftsbetrieb, dass der Beklagte – wie er es selbst mit seiner E-Mail vom 19.12.2013 gegenüber der D GmbH und der Klägerin bekundete – 10-15 Anlageentscheidungen pro Jahr trifft den Aufbau eines „Portfolios“ geplant hat, ebensowenig wie Gesellschaftsgründungen im Vorfeld des Erwerbs der Immobilie, selbst wenn diese von vorneherein geplant gewesen wären. Denn in dem Umstand, dass die Konstruktion einer Holding-Gesellschaft gewählt wurde, sieht der Senat ebenfalls keinen zwingenden Hinweis auf den beabsichtigten Einstieg in den Verkauf von Immobilien. Aus der Anhörung des Beklagten und auch aufgrund der mündlichen Einlassung seines Prozessbevollmächtigten ergibt sich nachvollziehbar, dass der Anstoß zur Gründung der Gesellschaften tatsächlich erst 2014 und damit nach Abschluss des Maklervertrages im Dezember 2013 von Rechtsanwalt und Wirtschaftsprüfer Dr. C kam und neben haftungsrechtlichen Gründen vor allem der schnelleren Darlehenstilgung dienen sollte.

bb) Eine Zurechnung weiterer, dem Vertragspartner erkennbarer Umstände und eines außerhalb des mit dem rechtsgeschäftlichen Handeln objektiv verfolgten Zwecks (vgl. BGH NJW 2009, 3780) kommt entgegen der Auffassung des Landgerichts und der Klägerin nicht in Betracht.

(1) Inwieweit die Äußerungen des Beklagten im Rahmen des vorgelegten Schriftverkehrs überhaupt ein falsches, von den objektiven Gegebenheiten abweichendes Bild darstellen, ist schon fraglich.

Zwar ergibt sich aus den Verlautbarungen des Beklagten, insbesondere in den vorgelegten E-Mails, der Eindruck eines Anlegers, der sehr erfahren und fachlich versiert ist. Dies weicht eventuell insofern von den tatsächlichen Umständen ab, als dass es suggeriert, dass er nicht erst im Jahr zuvor mit derartigen Immobiliengeschäften begonnen hat.

Auch spricht die Behauptung, dass „pro Jahr etwa 10-15 konkrete, private Investmententscheidungen“ von dem Beklagten getroffen werden und er ein „Portfolio“ unterhält, dafür, dass er Ende 2013 nicht erst eine Immobilie tatsächlich erworben hatte. Diese Äußerungen lassen indes noch nicht den Schluss zu, der Beklagte betreibe oder benötige einen planmäßigen Geschäftsbetrieb zur Verwaltung seines „Portfolios“. Dies gilt erst recht angesichts der Klarstellung des Beklagten, dass es um eine private Entscheidung gehe.

Dass der Beklagte eine Unterschrift mit dem Zusatz, dass er auch Geschäftsführer ist, geleistet hat, hat aus Sicht der Klägerin nicht in Frage gestellt, dass der Beklagte das streitgegenständliche Geschäft persönlich und gerade nicht im Namen der vertretenen Gesellschaft abschließen wollte. Auch steht der für die Klägerin ersichtliche Unternehmenszweck der N GmbH mit Anlageentscheidungen wie der streitgegenständlichen in keinerlei Verbindung, weshalb dieser Aspekt nicht gegen ein Verbraucher-Handeln des Beklagten spricht.

Die Nutzung einschlägiger Fachbegriffe lässt – wie die weiteren Äußerungen – aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers ebenfalls keinen konkreten Schluss auf den Umfang oder die Existenz eines tatsächlich vorhandenen Geschäftsbetriebes bzw. einer Verwaltungsorganisation zu.

Insgesamt deuten die der Klägerin erkennbaren Umstände deshalb nicht darauf hin, dass der Beklagte in Verfolgung einer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelte.

Unsicherheiten und Zweifel auf Grund der äußeren, für den Vertragspartner erkennbaren Umstände des Geschäfts gehen zudem nicht zu Lasten des Verbrauchers (BGH NJW 2009, 3780). Ob der Beklagte über eine Fachkenntnis verfügt, die über diejenige eines durchschnittlichen Verbrauchers hinausgeht, und auch sonst wegen des Umfangs seines Vermögens nicht schutzbedürftig scheint, bleibt aufgrund des typisierten Verbraucherschutzes ohne Belang (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2007 – III ZR 295/06 –, Rn. 6, juris).

(2) Zwar ist nach der vom Landgericht zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2005, 1045) Verbraucherschutz auf den redlichen Vertragspartner zu beschränken und bei Täuschung des Vertragspartners durch Vorspiegeln einer nicht vorhandenen Unternehmereigenschaft die Berufung auf verbraucherschützende Normen treuwidrig.

Eine bewusste Täuschung durch den Beklagten im Sinne dieser Rechtsprechung ist vorliegend allerdings nicht ersichtlich und bezöge sich zudem nicht auf Umstände, die für die Abgrenzung von Verbraucher- und Unternehmerhandeln eine entscheidende Rolle spielen. Wie bereits ausgeführt, ist schon die Unrichtigkeit der Selbstdarstellung fraglich. Dass der Beklagte dem Passus in dem Schreiben vom 09.12.2013 (Anlage K2), in dem seitens der Klägerin von einem „professionellen“ Investor die Rede ist, dem sich „mittelfristig Perspektiven bieten“, nicht widersprochen hat, stellt keine Täuschung dar. Eine Aufklärungspflicht zur Verbrauchereigenschaft besteht nicht, abgesehen davon, dass schon nicht ersichtlich ist, dass die Klägerin mit diesen formelhaften Wendungen überhaupt auf eine konkrete Eigenschaft des Beklagten als Verbraucher (§ 13 BGB) oder Unternehmer (§ 14 BGB) Bezug nimmt.

Im Übrigen spricht eindeutig gegen eine Täuschungsabsicht über das Vorhandensein einer Unternehmereigenschaft, dass der Beklagte im Schriftverkehr selbst den Ausdruck „private Investmententscheidung“ benutzt hat.

(3) Des weiteren ist zu berücksichtigen, dass es für die Qualifikation des Beklagten als Unternehmer bzw. Verbraucher auch auf solche vom Landgericht und von Klägerseite erörterten Äußerungen des Beklagten , die erst nach Vertragsschluss erfolgten, ohnehin nicht ankäme. Vor dem Vertragsschluss am 12.12.2013 hat der Kläger nur erwähnt, dass die Immobilie passend für sein Portfolio wäre.

d) Eine wirksame Widerrufserklärung des Beklagten liegt vor.

Unbeschadet der Frage, ob die Erklärung des Beklagten vom 10.02.2015 als wirksamer Widerruf anzusehen ist, oder es vielmehr an der Unverzüglichkeit der Zurückweisung, fehlt, § 174 S.1 BGB, liegen unstreitig der Klägerin zugegangene Erklärungen des Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 05.03.2015 und in der Klageerwiderung vom 15.06.2015 vor, denen eine Originalvollmacht des Beklagten beigefügt war.

e) Die Widerrufserklärung erfolgte auch fristgemäß.

Der Fristbeginn richtet sich nach § 355 Abs. 3 S.1 BGB aF und setzt voraus, dass eine Widerrufsbelehrung nach § 360 Abs.1 BGB idF vom 29.07.2009 erfolgt ist.

Da vorliegend überhaupt keine Widerrufsbelehrung erfolgt ist, hatte zum Zeitpunkt der Erklärungen die Frist zum Zeitpunkt der Erklärung des Widerrufs noch nicht zu laufen begonnen.

f) Das Widerrufsrecht ist wegen der fehlenden Belehrung auch nicht erloschen, vgl. § 355 Abs. 4 S.1, 3 BGB aF.

Die Höchstfrist gemäß Artikel 229 § 32 Abs.2 Nr.3 EGBGB, der 27.06.2015, war selbst unter Zugrundelegung der im Prozess erfolgten Erklärung, die am 24.06.2015 zugestellt wurde, nicht überschritten. Auf den Zugang und die Auslegung der Kündigungserklärung des Beklagten vom 20.12.2013 kommt es deshalb nicht an.

g) Auch eine Verwirkung des Widerrufsrechts der Beklagten ist nicht anzunehmen. Die gesetzgeberische Entscheidung, das Widerrufsrecht nicht nach einem bestimmten Zeitraum erlöschen zu lassen, wenn es an einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung fehlt, kann nicht über eine Heranziehung des § 242 BGB unterlaufen werden (OLG Hamm, Urteil vom 25. März 2015 – I-31 U 155/14, 31 U 31 U 155/14 –, Rn. 16, juris). Auch ist es über die Verwirkung nach § 242 BGB nicht möglich, ein konkretes Schutzbedürfnis vor übereilter Entscheidung als zusätzliches Tatbestandsmerkmal zu konstruieren (so aber LG Schwerin, Urteil vom 31. März 2015 – 1 O 252/14 –, Rn. 32, juris). Das europäische Verbraucherrecht knüpft nicht an der konkreten Schutzbedürftigkeit, sondern an rollenbezogenen typisierten Vorgängen an (Münchener Kommentar zum BGB/Micklitz/Purnhagen BGB § 13 Rn. 3, beck-online; BGH, Urteil vom 15. November 2007 – III ZR 295/06 –, Rn. 6, juris).

II. Der geltend gemachte Anspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Wertersatzes aus § 346 Abs.2 S.1 Nr. 1 BGB i.V.m. § 357 Abs.1 BGB idF vom 27.07.2011.

100

Nach § 312e Abs. 2 Nr.1 BGB idF vom 27.07.2011 ist Wertersatz nur bei vorheriger Belehrung über diese Rechtsfolge geschuldet. Eine solche Belehrung ist vorliegend nicht erfolgt, insbesondere entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht durch Ziffer 6. der Vertraulichkeitsvereinbarung, welche den Widerruf gar nicht betrifft.

101

III. Auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes in Höhe des Maklerlohns, der daraus resultieren könnte, dass der Beklagte die Objektinformationen genutzt hat, um mittels der von ihm gegründeten Unternehmen das Objekt zu erwerben, ist ein Anspruch der Klägerin nicht gegeben.

102

Unbeschadet der Frage, ob sich die Klägerin trotz Widerrufs überhaupt noch auf die vertragsspezifisch geregelten Rechtsfolgen einer Pflichtverletzung aus dem – widerrufenen – Maklervertrag (Ziffer 6 des Exposés) oder der Vertraulichkeitszusage stützen kann, obwohl „weitergehende Ansprüche“ des Unternehmers ausgeschlossen sind (§ 357 Abs. 4 BGB aF), scheitert der Anspruch bereits daran, dass bei Vollzug des Erwerbs mittels Firmen, die der Maklerkunde wirtschaftlich beherrscht, die persönliche Kongruenz für die Entstehung des Provisionsanspruchs anzunehmen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 03. Juli 2014 – III ZR 530/13 –, Rn. 19, juris) und somit ein Ersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt des Schutzzweckes der verletzten Norm nicht in Betracht kommt.

103

Die Klägerin kann sich ferner nicht darauf berufen, ihr sei ein Schaden in Höhe der entgangenen Courtage entstanden. Denn die Pauschalierung des Schadensersatzanspruches nach Ziffer 6 des Exposés ist gemäß §§ 305, 309 Nr. 5 b), 310 BGB unwirksam, da dem Beklagten darin nicht die Möglichkeit eingeräumt wird, den Beweis zu führen, dass ein geringerer Schaden entstanden ist.

104

Darüber hinaus ist ein Schaden nicht hinreichend dargelegt.

105

Ob und in welcher Höhe die Klägerin tatsächlich eine Maklerprovision verdient hätte, wenn der Beklagte die Informationen nicht in die von ihm beherrschten Gesellschaften eingebracht hätte, ist zudem nicht ersichtlich.

106

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

107

Anlass, die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, bestand nicht. Die Sache hat keine allgemeine Bedeutung. Bei der Frage der Verbrauchereigenschaft im Rahmen des Immobilienerwerbes handelt es sich eine Einzelfallentscheidung. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern es nicht, den Bundesgerichtshof zu befassen.

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Hamm Urteil, 20. Okt. 2016 - 18 U 152/15

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Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

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Eisenbahn-Unfalluntersuchungsverordnung - EUV

(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben. (2)

(1) Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. (2) Eine rechtsfähig

RBK

(1) Die empfangenen Leistungen sind spätestens nach 14 Tagen zurückzugewähren. (2) Der Unternehmer muss auch etwaige Zahlungen des Verbrauchers für die Lieferung zurückgewähren. Dies gilt nicht, soweit dem Verbraucher zusätzliche Kosten entstande

Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam1.(Kurzfristige Preiserhöhungen)eine Bestimmung, welche die Erhöhung des Entgelts für Waren oder Leistungen vorsieht, die inn

Wer einem anderen die Schließung eines Vertrags anträgt, ist an den Antrag gebunden, es sei denn, dass er die Gebundenheit ausgeschlossen hat.

Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können.

(1) Der einem Anwesenden gemachte Antrag kann nur sofort angenommen werden. Dies gilt auch von einem mittels Fernsprechers oder einer sonstigen technischen Einrichtung von Person zu Person gemachten Antrag. (2) Der einem Abwesenden gemachte Antra

(1) Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge sind Verträge,1.die bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers an einem Ort geschlossen werden, der kein Geschäftsraum des Unternehmers ist,2.für die der V

Der Unternehmer kann von dem Verbraucher Fracht-, Liefer- oder Versandkosten und sonstige Kosten nur verlangen, soweit er den Verbraucher über diese Kosten entsprechend den Anforderungen aus § 312d Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 246a § 1 Absatz 1

Referenzen - Urteile

Oberlandesgericht Hamm Urteil, 20. Okt. 2016 - 18 U 152/15 zitiert oder wird zitiert von 6 Urteil(en).

Oberlandesgericht Hamm Urteil, 20. Okt. 2016 - 18 U 152/15 zitiert 6 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

bei uns veröffentlicht am 15.11.2007

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 295/06 Verkündet am: 15. November 2007 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 13,

bei uns veröffentlicht am 07.07.2016

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 68/15 Verkündet am: 7. Juli 2016 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2016:070716UIZR68.15.0 Der I. Z

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bei uns veröffentlicht am 26.10.2015

Oberlandesgericht Hamm

Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das am 24.03.2015 verkündete Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Münster (Az. 014 O 276/14) in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 22.04.2015 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten d

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

bei uns veröffentlicht am 25.03.2015

Oberlandesgericht Hamm

Tenor Auf die Berufung des Klägers wird das am 09.10.2014 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Essen abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.999,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

bei uns veröffentlicht am 03.07.2014

Bundesgerichtshof

BGHR: ja BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 530/13 Verkündet am: 3. Juli 2014 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündlich

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bei uns veröffentlicht am 17.03.2010

Oberlandesgericht Stuttgart

Tenor I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Vorsitzenden der 5. Zivilkammer des Landgerichts Ellwangen vom 21.08.2009 - 5 O 79/07 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: 1. Die Beklagte wird v

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

Referenzen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 174 Einseitiges Rechtsgeschäft eines Bevollmächtigten

Ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, ist unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist. Die Zurückweisung ist ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber den anderen von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hatte.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 309 Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit

Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam

1.

(Kurzfristige Preiserhöhungen)eine Bestimmung, welche die Erhöhung des Entgelts für Waren oder Leistungen vorsieht, die innerhalb von vier Monaten nach Vertragsschluss geliefert oder erbracht werden sollen; dies gilt nicht bei Waren oder Leistungen, die im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen geliefert oder erbracht werden;

2.

(Leistungsverweigerungsrechte)eine Bestimmung, durch die

a): das Leistungsverweigerungsrecht, das dem Vertragspartner des Verwenders nach § 320 zusteht, ausgeschlossen oder eingeschränkt wird oder
b): ein dem Vertragspartner des Verwenders zustehendes Zurückbehaltungsrecht, soweit es auf demselben Vertragsverhältnis beruht, ausgeschlossen oder eingeschränkt, insbesondere von der Anerkennung von Mängeln durch den Verwender abhängig gemacht wird;

3.

(Aufrechnungsverbot)eine Bestimmung, durch die dem Vertragspartner des Verwenders die Befugnis genommen wird, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen;

4.

(Mahnung, Fristsetzung)eine Bestimmung, durch die der Verwender von der gesetzlichen Obliegenheit freigestellt wird, den anderen Vertragsteil zu mahnen oder ihm eine Frist für die Leistung oder Nacherfüllung zu setzen;

5.

(Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen)die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung, wenn

a): die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt oder
b): dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden oder eine Wertminderung sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale;

6.

(Vertragsstrafe)eine Bestimmung, durch die dem Verwender für den Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Abnahme der Leistung, des Zahlungsverzugs oder für den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst, Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen wird;

7.

(Haftungsausschluss bei Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit und bei grobem Verschulden)

a): (Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit)ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;
b): (Grobes Verschulden)ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für sonstige Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;

die Buchstaben a und b gelten nicht für Haftungsbeschränkungen in den nach Maßgabe des Personenbeförderungsgesetzes genehmigten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften der Straßenbahnen, Obusse und Kraftfahrzeuge im Linienverkehr, soweit sie nicht zum Nachteil des Fahrgasts von der Verordnung über die Allgemeinen Beförderungsbedingungen für den Straßenbahn- und Obusverkehr sowie den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen vom 27. Februar 1970 abweichen; Buchstabe b gilt nicht für Haftungsbeschränkungen für staatlich genehmigte Lotterie- oder Ausspielverträge;

8.

(Sonstige Haftungsausschlüsse bei Pflichtverletzung)

a)

(Ausschluss des Rechts, sich vom Vertrag zu lösen)eine Bestimmung, die bei einer vom Verwender zu vertretenden, nicht in einem Mangel der Kaufsache oder des Werkes bestehenden Pflichtverletzung das Recht des anderen Vertragsteils, sich vom Vertrag zu lösen, ausschließt oder einschränkt; dies gilt nicht für die in der Nummer 7 bezeichneten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften unter den dort genannten Voraussetzungen;

b)

(Mängel)eine Bestimmung, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen

aa): (Ausschluss und Verweisung auf Dritte)die Ansprüche gegen den Verwender wegen eines Mangels insgesamt oder bezüglich einzelner Teile ausgeschlossen, auf die Einräumung von Ansprüchen gegen Dritte beschränkt oder von der vorherigen gerichtlichen Inanspruchnahme Dritter abhängig gemacht werden;
bb): (Beschränkung auf Nacherfüllung)die Ansprüche gegen den Verwender insgesamt oder bezüglich einzelner Teile auf ein Recht auf Nacherfüllung beschränkt werden, sofern dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich das Recht vorbehalten wird, bei Fehlschlagen der Nacherfüllung zu mindern oder, wenn nicht eine Bauleistung Gegenstand der Mängelhaftung ist, nach seiner Wahl vom Vertrag zurückzutreten;
cc): (Aufwendungen bei Nacherfüllung)die Verpflichtung des Verwenders ausgeschlossen oder beschränkt wird, die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen nach § 439 Absatz 2 und 3 oder § 635 Absatz 2 zu tragen oder zu ersetzen;
dd): (Vorenthalten der Nacherfüllung)der Verwender die Nacherfüllung von der vorherigen Zahlung des vollständigen Entgelts oder eines unter Berücksichtigung des Mangels unverhältnismäßig hohen Teils des Entgelts abhängig macht;
ee): (Ausschlussfrist für Mängelanzeige)der Verwender dem anderen Vertragsteil für die Anzeige nicht offensichtlicher Mängel eine Ausschlussfrist setzt, die kürzer ist als die nach dem Doppelbuchstaben ff zulässige Frist;
ff): (Erleichterung der Verjährung)die Verjährung von Ansprüchen gegen den Verwender wegen eines Mangels in den Fällen des § 438 Abs. 1 Nr. 2 und des § 634a Abs. 1 Nr. 2 erleichtert oder in den sonstigen Fällen eine weniger als ein Jahr betragende Verjährungsfrist ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn erreicht wird;

9.

bei einem Vertragsverhältnis, das die regelmäßige Lieferung von Waren oder die regelmäßige Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen durch den Verwender zum Gegenstand hat,

a): eine den anderen Vertragsteil länger als zwei Jahre bindende Laufzeit des Vertrags,
b): eine den anderen Vertragsteil bindende stillschweigende Verlängerung des Vertragsverhältnisses, es sei denn das Vertragsverhältnis wird nur auf unbestimmte Zeit verlängert und dem anderen Vertragsteil wird das Recht eingeräumt, das verlängerte Vertragsverhältnis jederzeit mit einer Frist von höchstens einem Monat zu kündigen, oder
c): eine zu Lasten des anderen Vertragsteils längere Kündigungsfrist als einen Monat vor Ablauf der zunächst vorgesehenen Vertragsdauer;

dies gilt nicht für Verträge über die Lieferung zusammengehörig verkaufter Sachen sowie für Versicherungsverträge;

10.

(Wechsel des Vertragspartners)eine Bestimmung, wonach bei Kauf-, Darlehens-, Dienst- oder Werkverträgen ein Dritter anstelle des Verwenders in die sich aus dem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten eintritt oder eintreten kann, es sei denn, in der Bestimmung wird

a): der Dritte namentlich bezeichnet oder
b): dem anderen Vertragsteil das Recht eingeräumt, sich vom Vertrag zu lösen;

11.

(Haftung des Abschlussvertreters)eine Bestimmung, durch die der Verwender einem Vertreter, der den Vertrag für den anderen Vertragsteil abschließt,

a): ohne hierauf gerichtete ausdrückliche und gesonderte Erklärung eine eigene Haftung oder Einstandspflicht oder
b): im Falle vollmachtsloser Vertretung eine über § 179 hinausgehende Haftung

auferlegt;

12.

(Beweislast)eine Bestimmung, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, insbesondere indem er

a): diesem die Beweislast für Umstände auferlegt, die im Verantwortungsbereich des Verwenders liegen, oder
b): den anderen Vertragsteil bestimmte Tatsachen bestätigen lässt;

Buchstabe b gilt nicht für Empfangsbekenntnisse, die gesondert unterschrieben oder mit einer gesonderten qualifizierten elektronischen Signatur versehen sind;

13.

(Form von Anzeigen und Erklärungen)eine Bestimmung, durch die Anzeigen oder Erklärungen, die dem Verwender oder einem Dritten gegenüber abzugeben sind, gebunden werden

a): an eine strengere Form als die schriftliche Form in einem Vertrag, für den durch Gesetz notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist oder
b): an eine strengere Form als die Textform in anderen als den in Buchstabe a genannten Verträgen oder
c): an besondere Zugangserfordernisse;

14.

(Klageverzicht)eine Bestimmung, wonach der andere Vertragsteil seine Ansprüche gegen den Verwender gerichtlich nur geltend machen darf, nachdem er eine gütliche Einigung in einem Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung versucht hat;

15.

(Abschlagszahlungen und Sicherheitsleistung)eine Bestimmung, nach der der Verwender bei einem Werkvertrag

a): für Teilleistungen Abschlagszahlungen vom anderen Vertragsteil verlangen kann, die wesentlich höher sind als die nach § 632a Absatz 1 und § 650m Absatz 1 zu leistenden Abschlagszahlungen, oder
b): die Sicherheitsleistung nach § 650m Absatz 2 nicht oder nur in geringerer Höhe leisten muss.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 652 Entstehung des Lohnanspruchs

(1) Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags oder für die Vermittlung eines Vertrags einen Maklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes nur verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande kommt. Wird der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so kann der Maklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt.

(2) Aufwendungen sind dem Makler nur zu ersetzen, wenn es vereinbart ist. Dies gilt auch dann, wenn ein Vertrag nicht zustande kommt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 145 Bindung an den Antrag

Wer einem anderen die Schließung eines Vertrags anträgt, ist an den Antrag gebunden, es sei denn, dass er die Gebundenheit ausgeschlossen hat.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 147 Annahmefrist

(2) Der einem Abwesenden gemachte Antrag kann nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, in welchem der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 355 Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen

(1) Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so sind der Verbraucher und der Unternehmer an ihre auf den Abschluss des Vertrags gerichteten Willenserklärungen nicht mehr gebunden, wenn der Verbraucher seine Willenserklärung fristgerecht widerrufen hat. Der Widerruf erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer. Aus der Erklärung muss der Entschluss des Verbrauchers zum Widerruf des Vertrags eindeutig hervorgehen. Der Widerruf muss keine Begründung enthalten. Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs.

(2) Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage. Sie beginnt mit Vertragsschluss, soweit nichts anderes bestimmt ist.

(3) Im Falle des Widerrufs sind die empfangenen Leistungen unverzüglich zurückzugewähren. Bestimmt das Gesetz eine Höchstfrist für die Rückgewähr, so beginnt diese für den Unternehmer mit dem Zugang und für den Verbraucher mit der Abgabe der Widerrufserklärung. Ein Verbraucher wahrt diese Frist durch die rechtzeitige Absendung der Waren. Der Unternehmer trägt bei Widerruf die Gefahr der Rücksendung der Waren.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 312b Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge

(1) Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge sind Verträge,

1.: die bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers an einem Ort geschlossen werden, der kein Geschäftsraum des Unternehmers ist,
2.: für die der Verbraucher unter den in Nummer 1 genannten Umständen ein Angebot abgegeben hat,
3.: die in den Geschäftsräumen des Unternehmers oder durch Fernkommunikationsmittel geschlossen werden, bei denen der Verbraucher jedoch unmittelbar zuvor außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers persönlich und individuell angesprochen wurde, oder
4.: die auf einem Ausflug geschlossen werden, der von dem Unternehmer oder mit seiner Hilfe organisiert wurde, um beim Verbraucher für den Verkauf von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu werben und mit ihm entsprechende Verträge abzuschließen.

Dem Unternehmer stehen Personen gleich, die in seinem Namen oder Auftrag handeln.

(2) Geschäftsräume im Sinne des Absatzes 1 sind unbewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit dauerhaft ausübt, und bewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit für gewöhnlich ausübt. Gewerberäume, in denen die Person, die im Namen oder Auftrag des Unternehmers handelt, ihre Tätigkeit dauerhaft oder für gewöhnlich ausübt, stehen Räumen des Unternehmers gleich.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 312d Informationspflichten

(1) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen ist der Unternehmer verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246a des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren. Die in Erfüllung dieser Pflicht gemachten Angaben des Unternehmers werden Inhalt des Vertrags, es sei denn, die Vertragsparteien haben ausdrücklich etwas anderes vereinbart.

(2) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen ist der Unternehmer abweichend von Absatz 1 verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 312b Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge

(1) Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge sind Verträge,

1.: die bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers an einem Ort geschlossen werden, der kein Geschäftsraum des Unternehmers ist,
2.: für die der Verbraucher unter den in Nummer 1 genannten Umständen ein Angebot abgegeben hat,
3.: die in den Geschäftsräumen des Unternehmers oder durch Fernkommunikationsmittel geschlossen werden, bei denen der Verbraucher jedoch unmittelbar zuvor außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers persönlich und individuell angesprochen wurde, oder
4.: die auf einem Ausflug geschlossen werden, der von dem Unternehmer oder mit seiner Hilfe organisiert wurde, um beim Verbraucher für den Verkauf von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu werben und mit ihm entsprechende Verträge abzuschließen.

Dem Unternehmer stehen Personen gleich, die in seinem Namen oder Auftrag handeln.

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Juli 2016 - I ZR 68/15

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 68/15 Verkündet am:

7. Juli 2016

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

ECLI:DE:BGH:2016:070716UIZR68.15.0

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Juli 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 4. März 2015 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin ist ein Maklerunternehmen. Am 22. Februar 2013 meldete sich der Beklagte telefonisch bei der Klägerin wegen eines Hausgrundstücks in T. , das diese auf ihrer Internetseite und in mehreren Internetportalen vorgestellt hatte. Die Klägerin übersandte ihm daraufhin am selben Tag eine EMail , die als Anhang ein Exposé sowie weitere Unterlagen zum Objekt enthielt. Im Exposé wird unter der Überschrift "Die Angebotsbedingungen" darauf hingewiesen , dass der "Käufer ... im Erfolgsfall an den Makler eine anteilige Käuferprovision in Höhe von 3,57% einschl. 19% Mehrwertsteuer" zu zahlen hat. Eine Belehrung über ein Widerrufsrecht enthielten weder die Internetanzeigen noch das schriftliche Exposé.

2: Der Beklagte bedankte sich am 24. Februar 2013 per E-Mail für die Zusendung des Exposés und kündigte an, am übernächsten Tag einen Besichtigungstermin mit der Klägerin abzustimmen. Mit E-Mail vom 27. Februar 2013 bestätigte die Klägerin dem Beklagten den 2. März 2013 als Besichtigungstermin. An diesem Tag fand die Besichtigung in Anwesenheit des Beklagten, der Verkäufer und der Geschäftsführer der Klägerin statt.

3: Mit notariellem Kaufvertrag vom 12. April 2013 erwarben der Beklagte und seine Ehefrau das Hausgrundstück zum Kaufpreis von 650.000 €. Nach Abschluss des Vertrags stellte die Klägerin dem Beklagten eine Maklerprovision in Höhe von 23.205 € brutto in Rechnung, die unbeglichen blieb.

4: Die Klägerin hat - soweit im Revisionsverfahren von Interesse - den Beklagten auf Zahlung der Provision nebst Zinsen und Portokosten in Anspruch genommen. Während des Rechtsstreits erklärte der Beklagte mit Schriftsatz vom 19. November 2013 den Widerruf des Maklervertrags.

5: Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen (OLG Jena, MMR 2015, 438).

6: Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Beklagte begehrt, verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

7: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe gegen den Beklagten kein Anspruch aus § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Zahlung einer Maklerprovision zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:

8: Zwischen dem Beklagten und der Klägerin sei ein Maklervertrag durch schlüssiges Verhalten zustande gekommen. Der Provisionsanspruch sei jedoch durch den vom Beklagten erklärten Widerruf des Maklervertrags nach den Vorschriften über Fernabsatzverträge erloschen. Ein Anspruch auf Wertersatz für die empfangene Maklerleistung bestehe ebenfalls nicht, da der Beklagte von der Klägerin vor Abgabe seiner Vertragserklärung nicht gemäß § 312e Abs. 2 BGB aF auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden sei.

9: II. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision der Klägerin ohne Erfolg. Die Klägerin und der Beklagte haben zwar einen Maklervertrag abgeschlossen (dazu II 1). Die Klägerin hat zudem eine provisionsauslösende Tätigkeit erbracht und damit grundsätzlich einen Anspruch auf Zahlung der beanspruchten Provision erworben (dazu II 2). Der Beklagte hat den Maklervertrag jedoch wirksam widerrufen und ist deshalb zur Provisionszahlung nicht verpflichtet (dazu II 3). Ein Wertersatzanspruch steht der Klägerin nicht zu (dazu II 4). Aus anderen Rechtsgründen kann die Klägerin gegen den Beklagten ebenfalls keine Ansprüche geltend machen (dazu II 5).

10: 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass zwischen dem Beklagten und der Klägerin ein Maklervertrag zustande gekommen ist.

11: a) Eine ausdrückliche Vereinbarung darüber, dass die Klägerin für den Beklagten als Maklerin tätig wird und der Beklagte ihr hierfür eine Provision zu zahlen hat, ist allerdings nicht getroffen worden.

12: b) Der Beklagte und die Klägerin haben jedoch durch konkludentes Verhalten einen Maklervertrag geschlossen.

13: aa) Die Klägerin hat dem Beklagten den Abschluss eines Maklervertrags nicht bereits in ihrer Internetanzeige angetragen. Ein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrags ist grundsätzlich noch nicht in einer Zeitungs- oder Internetanzeige des Maklers zu sehen. Ein Vertragsschluss kommt deshalb regelmäßig noch nicht dadurch zustande, dass ein Makler mit Zeitungs- oder Internetanzeigen werbend im geschäftlichen Verkehr auftritt und sich der Interessent daraufhin von sich aus an ihn wendet. Es handelt sich bei solchen Inseraten lediglich um eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebots (sogenannte invitatio ad offerendum), mit der sich der Makler an einen unbestimmten Kreis von potentiellen Interessenten wendet (BGH, Urteil vom 3. Mai 2012 - III ZR 62/11, NJW 2012, 2268 Rn. 11 mwN).

14: bb) Der Beklagte hat mit seinem Telefonat vom 22. Februar 2013 der Klägerin kein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrags gemacht.

15: (1) Eine Provisionsabrede nach § 652 BGB kann stillschweigend durch schlüssiges Verhalten getroffen werden. Hieran sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings strenge Anforderungen zu stellen. So ist in der Entgegennahme von Maklerdiensten nicht in jedem Falle und nicht ohne Weiteres der Abschluss eines Maklervertrags zu erblicken (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2006 - III ZR 57/06, NJW-RR 2007, 400 Rn. 12; BGH, NJW 2012, 2268 Rn. 10; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2015 - I ZR 172/14, NJW 2016, 2317 Rn. 13). Der Makler muss eindeutig zum Ausdruck bringen, dass er Makler des Käufers sein will, um auszuschließen, dass der Kaufinteressent ihn für den Makler des Verkäufers halten könnte. Das geeignete Mittel hierzu ist ein ausdrückliches Provisionsverlangen (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 1998 - III ZR 174/97, NJW-RR 1999, 361, 362; BGH, NJW 2012, 2268 Rn. 10; BGH, NJW 2016, 2317 Rn. 13). Weist der Makler in einem Zeitungs- oder Internetinserat eindeutig auf die fällig werdende Makler- provision hin, so dass der Interessent von einer eigenen Provisionspflicht ausgehen muss, kann der Makler bei der Bezugnahme des Interessenten auf diese Anzeige von einem Angebot auf Abschluss eines solchen Maklervertrags ausgehen (BGH, NJW 2012, 2268 Rn. 10 f. mwN).

16: (2) Welchen Inhalt das Inserat der Klägerin im Internet hatte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Hierauf kommt es letztlich nicht an. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hatte die Kontaktaufnahme des Beklagten mit der Klägerin nicht das Ziel eines Vertragsabschlusses, sondern diente Informationszwecken.

17: cc) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, die Klägerin habe dem Beklagten mit der Übersendung des Exposés per E-Mail am 22. Februar 2013 ein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrags gemacht. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass aufgrund der Angaben in diesem Exposé deutlich wird, dass die Klägerin für einen potentiellen Käufer nicht kostenlos tätig werden will, sondern dieser ihr eine Courtage in Höhe von 3,57% des Kaufpreises einschließlich Mehrwertsteuer bezahlen soll. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision nicht.

18: dd) Dieses Angebot hat der Beklagte angenommen, indem er in Kenntnis des in dem Exposé enthaltenen Provisionsverlangens mit seiner E-Mail vom 24. Februar 2013 um die Vereinbarung eines Besichtigungstermins gebeten hat.

19: (1) Ein Kaufinteressent, der in Kenntnis des eindeutigen Provisionsverlangens , beispielsweise in einem ihm übersandten Objektnachweis oder Exposé , die Dienste des Maklers in Anspruch nimmt, gibt damit grundsätzlich in schlüssiger Weise zu erkennen, dass er den in dem Provisionsbegehren lie- genden Antrag auf Abschluss eines Maklervertrags annehmen will (st. Rspr.; vgl. nur BGH, NJW 2012, 2268 Rn. 10, mwN; NJW 2016, 2317 Rn. 13). Um die daran anknüpfenden Rechtsfolgen zu vermeiden, muss er vor der Inanspruchnahme der Maklerdienste deutlich machen, eine solche Willenserklärung nicht abgeben zu wollen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 1995 - IV ZR 163/94, NJWRR 1996, 114, 115).

20: (2) Im Streitfall hat die Klägerin dem Beklagten mit der Übersendung des Exposés per E-Mail eine für ihn kostenpflichtige Leistung angeboten. Der Beklagte hat nicht erklärt, er wolle mit der Klägerin keinen Maklervertrag abschließen , sondern per E-Mail vom 24. Februar 2013 angekündigt, einen Besichtigungstermin mit der Klägerin abzustimmen. Darin liegt die schlüssige Erklärung des Beklagten, er wolle die Maklerdienste der Zedentin zu den angebotenen Konditionen in Anspruch nehmen. Der Beklagte hat mit der Bitte um die Vereinbarung eines Besichtigungstermins die Klägerin zur Benennung der Anschrift des Objekts aufgefordert. Die Klägerin hat ihm per E-Mail vom 27. Februar 2013 den Besichtigungstermin unter Angabe der Objektanschrift bestätigt. In der Preisgabe dieser Information liegt eine Maklerleistung, die der Beklagte entgegengenommen hat. Es kann deshalb entgegen der Ansicht der Revision nicht davon ausgegangen werden, dass der Maklervertrag erst bei der Wahrnehmung des Besichtigungstermins am 2. März 2013 zustande gekommen ist.

21: 2. Das Berufungsgericht hat nicht ausdrücklich festgestellt, dass die Klägerin die den Provisionsanspruch auslösende Leistung erbracht hat und dass der Anspruch mit der notariellen Beurkundung des Kaufvertrags über die von der Klägerin beworbene Immobilie entstanden ist. Hiervon kann angesichts der vorstehenden Ausführungen zugunsten der Klägerin ausgegangen werden.

22: 3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , dass der Beklagte mit seiner im Rechtsstreit abgegebenen Erklärung vom 19. November 2013 den Maklervertrag gemäß §§ 312b, 312d Abs. 1 Satz 1, § 355 Abs. 1 Satz 1 BGB aF wirksam widerrufen hat.

23: a) Das Berufungsgericht hat angenommen, Grundstücksmaklerverträge unterfielen den Regelungen über Fernabsatzverträge, da es bei einem Maklervertrag um die Erbringung von Dienstleistungen im Sinne des § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB aF gehe. Der Begriff der Dienstleistung sei im Einklang mit dem Unionsrecht weit auszulegen. Der Umstand, dass die Klägerin die von ihr angebotenen Objekte den Kaufinteressenten zusätzlich persönlich im Rahmen von Besichtigungen vorstelle, stehe der Einordnung als Fernabsatzgeschäft nicht entgegen. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg.

24: b) Der Umstand, dass der Beklagte den Widerruf hilfsweise erklärt hat, steht seiner Wirksamkeit nicht entgegen. Darin liegt keine unzulässige Widerrufserklärung unter einer Bedingung (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl., Einf v § 158 Rn. 13), sondern die Erklärung, dass für den Fall, dass das Gericht ohne einen Widerruf die Klage für begründet halten sollte, die Rechtsverteidigung auf den unbedingt erklärten Widerruf gestützt werde.

25: c) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich im Streitfall die Beantwortung der Frage, ob zugunsten des Beklagten ein Widerrufsrecht bestand, gemäß Art. 229 § 32 Abs. 1 EGBGB nach den §§ 312b bis 312e und § 355 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung richtet (im Folgenden : BGB aF), weil der Maklervertrag zwischen dem Beklagten und der Klägerin im Februar 2013 geschlossen worden ist.

26: d) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass dem Beklagten ein Widerrufsrecht gemäß § 312d Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit § 355 BGB zusteht.

27: aa) Nach § 312d Abs. 1 Satz 1 BGB aF steht einem Verbraucher bei einem Fernabsatzvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB zu. Nach § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB aF sind Fernabsatzverträge Verträge über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich Finanzdienstleistungen , die zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen werden, es sei denn, dass der Vertragsschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt. Fernkommunikationsmittel sind nach § 312b Abs. 2 BGB aF Kommunikationsmittel , die zur Anbahnung oder zum Abschluss eines Vertrags zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien eingesetzt werden können, insbesondere Briefe, Kataloge , Telefonanrufe, Telekopien, E-Mails sowie Rundfunk, Tele- und Mediendienste.

28: bb) Zutreffend und von der Revision unbeanstandet ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin als Unternehmerin tätig war und dass der Beklagte mit ihr den Maklervertrag als Verbraucher (§ 13 BGB) abgeschlossen hat.

29: cc) Der Maklervertrag ist unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen worden. Die Klägerin hat dem Beklagten mit ihrer E-Mail vom 22. Februar ein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrags unterbreitet. Dieses Angebot hat der Beklagte konkludent dadurch angenommen , dass er mit seiner E-Mail vom 24. Februar 2013 die Vereinbarung eines Besichtigungstermins ankündigte und die von der Klägerin mit E-Mail vom 27. Februar 2013 übermittelte Information über die Lage des Objekts entgegennahm.

30: dd) Die Auslegung des § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB aF ergibt, dass nicht nur ein Maklerdienstvertrag sondern auch ein im Streitfall in Rede stehender Nachweis- oder Vermittlungsmaklervertrag einen Vertrag über die Erbringung einer Dienstleistung im Sinne der gesetzlichen Regelung darstellt.

31: (1) Die Frage, ob dem Maklerkunden ein Widerrufsrecht nach den Regelungen des Fernabsatzrechts zusteht, wenn wie im Streitfall ein Maklervertrag unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln im Sinne von § 312b Abs. 2 BGB aF abgeschlossen worden ist, ist streitig und bislang höchstrichterlich nicht entschieden (vgl. BVerfG, NJW 2013, 2881 Rn. 14).

32: Teilweise wird eine Anwendbarkeit des Fernabsatzrechts wegen der fehlenden Dienstpflicht des Nachweismaklers und der Abhängigkeit seines Provisionsanspruchs vom Abschluss des Hauptvertrags verneint (vgl. LG Hamburg, ZMR 2014, 591; Staudinger/Reuter, BGB [2010], §§ 352, 653 Rn. 73 f.; BeckOK BGB/Kotzian-Marggraf, 40. Edition, Stand 1. August 2016, § 652 Rn. 20; Dittert, jurisPR-MietR 19/2013 Anm. 5; Moraht, NZM 2001, 883).

33: Die überwiegende Meinung bejaht hingegen eine Einbeziehung von Maklerverträgen in den Anwendungsbereich des § 312b BGB aF aufgrund des weit gefassten Wortlauts der Norm und unter Verweis auf den weiten unionsrechtlichen Dienstleistungsbegriff (vgl. KG, Urteil vom 11. Dezember 2014 - 10 U 62/14, juris Rn. 21; OLG Düsseldorf, MMR 2015, 310 Rn. 49; OLG Jena, MMR 2015, 438 Rn. 34; LG Bochum, NJOZ 2012, 1982, 1984; LG Leipzig, NJW-RR 2015, 1329, 1330; BeckOK BGB/Schmidt-Räntsch, 31. Edition, Stand: 1. November 2011, § 312b Rn. 21; Erman/Saenger, BGB, 13. Aufl., § 312b Rn. 3; HK-BGB/Schulte-Nöltke, 7. Aufl., § 312b Rn. 5; MünchKomm.BGB/Roth, 6. Aufl., § 652 Rn. 44; MünchKomm.BGB/Wendehorst, 6. Aufl., § 312b Rn. 33; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 312b Rn. 10c; Staudinger/Thüsing, BGB [2012], § 312b Rn. 18; Micklitz/Schirmbacher in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2. Aufl., § 312b BGB Rn. 36; Martinek in Martinek/ Semler/Habermeier/Flohr, Vertriebsrecht, 3. Aufl., § 9 Rn. 12; D. Fischer, Maklerrecht anhand der höchstrichterlichen Rechtsprechung, 3. Aufl., S. 57 f.; ders., NJW 2013, 3410, 3411; Neises, NZM 2000, 889, 890; Mankowski, ZMR 2002, 317, 318; Lechner, NZM 2013, 751, 753; Grams, ZfIR 2014, 319, 320; Hogenschurz , IMR 2014, 531). Diese Ansicht trifft zu.

34: (2) Für eine weite Auslegung des Begriffs der Dienstleistung spricht zunächst der Wortlaut der Norm. Fernabsatzverträge sind danach Verträge über die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich Finanzdienstleistungen. Der Wortlaut verlangt weder eine Qualifikation des Fernabsatzvertrags als Dienstvertrag im Sinne von § 611 Abs. 1 BGB (vgl. OLG Düsseldorf, MMR 2015, 310 Rn. 50; aA LG Hamburg, ZMR 2014, 591) noch die eines gegenseitigen Vertrags (vgl. D. Fischer, NJW 2013, 3410, 3411; aA LG Hamburg, ZMR 2014, 591; Moraht, NZM 2001, 883, 884; BeckOK BGB/Kotzian-Marggraf, 40. Edition, Stand: 1. August 2016, § 652 Rn. 20).

35: (3) Die Entstehungsgeschichte der Norm weist ebenfalls auf die Einbeziehung von Maklerverträgen in den Anwendungsbereich des § 312b BGB aF hin. Die Regelung des § 312b BGB aF dient der Umsetzung der Richtlinie 97/7/EG vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19). Diese definiert in Art. 2 Nr. 1 den Vertragsschluss im Fernabsatz als jeden zwischen einem Lieferer und einem Verbraucher geschlossenen, eine Ware oder Dienstleistung betreffenden Vertrag , der im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- und Dienstleistungssystems des Lieferers geschlossen wird. Nach Art. 2 Nr. 3 der Richtlinie 97/7/EG ist Lieferer jede natürliche oder juristische Person, die beim Abschluss von Verträgen im Sinne dieser Richtlinie im Rahmen ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handelt. Diese Definitionen sind jeweils weit gefasst.

36: Zwar ist der Begriff der Dienstleistung in der Richtlinie 97/7/EG nicht definiert. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sind Bedeutung und Tragweite von Begriffen, die das Unionsrecht nicht definiert , entsprechend ihrem Sinn nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch und unter Berücksichtigung des Zusammenhangs, in dem sie verwendet werden, und der mit der Regelung, zu der sie gehören, verfolgten Ziele zu bestimmen (vgl. nur EuGH, Urteil vom 27. Januar 2000 - C-164/98, DIR International Film u. a./Kommission, Slg. 2000, I-447 Rn. 26; Urteil vom 10. März 2005 - C-336/03, Slg. 2005, I-1947 = NJW 2005, 3055 Rn. 21 - easyCar/OFT). Stehen diese Begriffe in einer Bestimmung, die eine Ausnahme von einem allgemeinen Grundsatz oder von unionsrechtlichen Verbraucherschutzvorschriften darstellt, so sind sie außerdem eng auszulegen (EuGH, NJW 2005, 3055 Rn. 21 - easyCar/OFT, mwN).

37: Wegen der unionsrechtlichen Herkunft des Begriffs der Dienstleistungen kann auf den unionsrechtlichen Dienstleistungsbegriff zurückgegriffen werden (vgl. MünchKomm.BGB/Roth, 6. Aufl., § 652 Rn. 44; Palandt/Grüneberg aaO § 312 b Rn. 10c; Neises, NZM 2000, 889, 890; Mankowski, ZMR 2002, 317, 318; D. Fischer, NJW 2013, 3410, 3411). Dieser hat seine Grundlage in Art. 57 AEUV (ex Art. 50 EGV). Danach sind Dienstleistungen im Sinne der Europäischen Verträge Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 2006 - IX ZR 15/05, NJW 2006, 1806 Rn. 12; Kluth in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl., Art. 57 AEUV Rn. 7; Randelzhofer/Forsthoff in Grabitz/Hilf/ Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 58. EL 2016, Art. 57 AEUV Rn. 34). Der Begriff der Dienstleistungen wird auch in anderen unionsrechtlichen Rechtsquellen und deren Umsetzungsakten ins nationale Recht weit verstanden (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 1993 - XI ZR 42/93, BGHZ 123, 380, 385 zu Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF; Urteil vom 15. Januar 2015 - I ZR 88/14, NJW 2015, 2339 Rn. 11 zu Art. 5 Brüssel-I-VO). Im Kern geht es um Dienstverträge , die keine Arbeitsverträge sind, um Werk- und Werklieferungsverträge und Geschäftsbesorgungsverhältnisse. Gemeinsames Merkmal ist, dass eine entgeltliche , tätigkeitsbezogene Leistung an den Verbraucher erbracht wird (vgl. BGH, NJW 1994, 262, 263), insbesondere gewerblicher, kaufmännischer, handwerklicher oder freiberuflicher Art (vgl. BGH, NJW 2006, 1806 Rn. 12). Der Senat hat die Tätigkeit von Maklern als Dienstleistungen im Sinne von Art. 5 Nr. 1 Brüssel-I-VO angesehen (NJW 2015, 2339 Rn. 11). Nichts anderes hat für die Auslegung des Begriffs der Dienstleistungen in § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB aF zu gelten, der der Umsetzung von Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 97/7/EWG dient.

38: Für diese Sichtweise spricht zudem die die Richtlinie 97/7/EG ersetzende Richtlinie Nr. 2011/83/EU über die Rechte der Verbraucher vom 25. Oktober 2011, die mit Wirkung zum 13. Juni 2014 in deutsches Recht umgesetzt worden ist. Nach Art. 2 Nr. 6 dieser Richtlinie ist ein Dienstleistungsvertrag jeder Vertrag , der kein Kaufvertrag ist und nach dem der Unternehmer eine Dienstleistung für einen Verbraucher erbringt oder deren Erbringung zusagt und der Verbraucher hierfür den Preis zahlt oder dessen Zahlung zusagt. Diese Definition lässt wiederum erkennen, dass im Unionsrecht im Allgemeinen und im Bereich des Verbraucherschutzrechts im Besonderen der Begriff der Dienstleistung weit verstanden wird. Klarstellend heißt es in Erwägungsgrund 26 der Richtlinie 2011/83/EU, dass Verträge über Dienstleistungen von Immobilienmaklern unter diese Richtlinie fallen sollen. Es spricht nichts dafür, dass dies nicht bereits für die Richtlinie 97/7/EG gegolten hat, die die Richtlinie 2011/83/EU ersetzt hat.

39: (4) Des Weiteren spricht die systematische Auslegung für eine Einbeziehung von Maklerverträgen in den Anwendungsbereich der Norm. So ordnet § 312b Abs. 3 BGB aF an, dass die Vorschriften über Fernabsatzverträge keine Anwendung auf einzelne Maklertätigkeiten finden. Zum einen ist in § 312b Abs. 3 Nr. 2 BGB aF der Vermittlungsvertrag für Urlaubsprodukte nach § 481b Abs. 1 BGB, bei dem es sich um einen Unterfall eines Maklervertrags im Sinne von § 652 BGB handelt (vgl. Palandt/Weidenkaff aaO § 481b Rn. 2; Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der Regelungen über Teilzeit-Wohnrechteverträge, Verträge über langfristige Urlaubsprodukte sowie Vermittlungsverträge und Tauschsystemverträge, BT-Drucks. 17/2764, S. 16), ausdrücklich vom Anwendungsbereich des Fernabsatzrechts ausgenommen. Zum anderen findet nach § 312b Abs. 3 Nr. 3 BGB aF das Fernabsatzrecht auf die Tätigkeit der Versicherungsvermittler keine Anwendung. Diese Ausnahmen wären nicht erforderlich gewesen, wenn Maklerverträge schon grundsätzlich nicht von § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB aF erfasst wären (vgl. OLG Düsseldorf, MMR 2015, 310 Rn. 51; Staudinger/Thüsing, BGB [2012], § 312b Rn. 18; Mankowski, ZMR 2002, 317, 318; aA Moraht, NZM 2001, 883, 884).

40: (5) Für eine Anwendbarkeit des Fernabsatzrechts auf Nachweis- und Vermittlungsmaklerverträge spricht zudem der Sinn und Zweck der verbraucherschützenden Regelungen für Vertragsabschlüsse im Fernabsatz. Fernabsatzverträge sind dadurch gekennzeichnet, dass Anbieter und Verbraucher sich nicht physisch begegnen und der Verbraucher die vom Unternehmer angebotene Ware in der Regel nicht vor Vertragsschluss in Augenschein nehmen oder sich Kenntnis von den Eigenschaften der Dienstleistung verschaffen kann (vgl. Erwägungsgrund 14 der Richtlinie 97/7/EG). Um der daraus erwachsenden Gefahr von Fehlentscheidungen des Verbrauchers zu begegnen, wird ihm ein Widerrufsrecht eingeräumt (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2003 - VIII ZR 295/01, BGHZ 154, 239, 242 f. zu § 3 FernAbsG; Urteil vom 30. November 2010 - VIII ZR 337/09, BGHZ 187, 268 Rn. 23; Urteil vom 12. November 2015 - I ZR 168/14, WM 2016, 968 Rn. 30).

41: (6) Es kann nicht angenommen werden, dass der Verbraucher beim Maklervertrag anders als bei anderen Vertragstypen weniger schutzbedürftig wäre, weil die Entscheidung für den Abschluss des Hauptvertrags, in dessen Folge der Provisionsanspruch zur Entstehung gelangt, im Regelfall auf einer eingehenden Prüfung des Objekts beruht und zudem die notarielle Beurkundung Schutz vor übereilten Entscheidungen bietet.

42: Es kann offen bleiben, ob eine solche am Schutzzweck orientierte einschränkende Auslegung des Begriffs der Dienstleistung im Bereich des Fernabsatzrechts mit den unionsrechtlichen Vorgaben vereinbar ist. Zweifel bestehen schon deshalb, weil die Richtlinie 97/7/EG nach ihrem Artikel 14 einen Mindestschutz bezweckt. Jedenfalls ist der Kunde des Immobilienmaklers wenigstens ebenso schutzwürdig wie andere Verbraucher, die im Wege des Fernabsatzes Waren erwerben oder ein Unternehmen mit Dienstleistungen beauftragen. Der Verbraucher, der einen Vertrag über den Kauf einer Immobilie abschließt, ist zwar durch das Erfordernis der notariellen Beurkundung des Kaufvertrags vor einer übereilten Entscheidung geschützt. Es geht im Streitfall jedoch nicht um die Frage, ob ein Verbraucher beim Immobilienkauf durch ein Widerrufsrecht zu schützen ist, sondern um die Entscheidung des Verbrauchers, bei der Suche nach einer für ihn geeigneten Immobilie einen Makler zu beauftragen. Da in Deutschland die vom Immobilienkäufer zu zahlenden Maklerprovisionen übli- cherweise in einem Prozentsatz des Kaufpreises für die Immobilie bestehen, übersteigen die durch einen Vertrag mit einem Immobilienmakler ausgelösten Ansprüche bei weitem die Verpflichtungen, die durch die Anschaffung von Waren des täglichen Bedarfs im Fernabsatz ausgelöst werden.

43: (7) Es ist unerheblich, dass der streitgegenständliche Vertrag ersichtlich keinen grenzüberschreitenden Charakter aufweist. Die Richtlinie 97/7/EG bindet den nationalen Gesetzgeber auch in Bezug auf reine Inlandsfälle. Mittelbar ergibt sich dies aus den Erwägungsgründen 2 und 4 der Richtlinie 97/7/EG. Danach wirken sich unterschiedliche Verbraucherschutzbestimmungen für den Fernabsatz negativ auf den Wettbewerb zwischen den Unternehmen im Binnenmarkt aus. Aus diesem Grunde sei es geboten, auf Unionsebene eine Mindestanzahl gemeinsamer Regeln in diesem Bereich einzuführen. Deshalb hat der deutsche Gesetzgeber die Definition des Fernabsatzvertrags aus der Richtlinie 97/7/EG übernommen und den Begriff des Dienstleistungsvertrags weit verstanden wissen wollen. Danach soll ein Vertrag über Dienstleistungen Dienst-, Werk- oder Geschäftsbesorgungsverträge aller Art erfassen (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro, BT-Drucks. 14/2658 S. 30).

44: (8) Entgegen der Ansicht der Revision unterfallen Grundstücksmaklerverträge nicht der Bereichsausnahme des § 312b Abs. 3 Nr. 4 BGB aF, die ihre Grundlage in Art. 3 Abs. 1 4. Spiegelstrich der Richtlinie 97/7/EG hat.

45: Nach dieser Regelung gilt die Richtlinie 97/7/EG nicht für Verträge, die für den Bau und den Verkauf von Immobilien geschlossen werden oder die sonstige Rechte an Immobilien mit Ausnahme der Vermietung betreffen. Der Wortlaut dieser Regelung erfasst die Vermittlung oder den Nachweis einer Möglichkeit zum Kauf einer Immobilie nicht. Da es sich um eine Ausnahmeregelung handelt, ist sie eng auszulegen (EuGH, NJW 2005, 3055 Rn. 21 - easyCar/OFT zu Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 97/7/EG).

46: Für dieses Auslegungsergebnis sprechen auch die mit Art. 3 Abs. 1 4. Spiegelstrich der Richtlinie 97/7/EG weitgehend wortgleichen Regelungen in Art. 3 Abs. 3 Buchst. e und f der Richtlinie 2011/83/EU und insbesondere deren Erwägungsgrund 26. Darin heißt es, dass Verträge über die Übertragung von Immobilien oder von Rechten an Immobilien oder die Begründung oder den Erwerb solcher Immobilien oder Rechte, Verträge über den Bau von neuen Gebäuden oder über erhebliche Umbaumaßnahmen an bestehenden Gebäuden sowie über die Vermietung von Wohnraum vom Geltungsbereich der Richtlinie ausgenommen sind, dagegen Dienstleistungsverträge insbesondere im Zusammenhang mit der Errichtung von Anbauten an Gebäuden und im Zusammenhang mit der Instandsetzung und Renovierung von Gebäuden, die keine erheblichen Umbauarbeiten darstellen, wie auch Verträge über Dienstleistungen von Immobilienmaklern und über die Vermietung von Räumen für andere als Wohnzwecke unter diese Richtlinie fallen sollten. Es spricht alles dafür, dass diese Erwägungsgründe der Richtlinie 2011/83/EU zum Geltungsbereich der Richtlinie bereits für die Vorgängerrichtlinie 97/7/EG gegolten haben und dass deshalb die Dienstleistungen von Immobilienmaklern bereits von der Richtlinie 97/7/EG erfasst wurden.

47: ee) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, der Beklagte und die Klägerin hätten den in Rede stehenden Maklervertrag im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems im Sinne von § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB aF geschlossen.

48: (1) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Klägerin bewerbe Immobilien in mehreren Internetportalen, sie kommuniziere mit ihren möglichen Kunden per E-Mail und Telefon, sie versende zudem Exposés per E-Mail und ver- einbare Besichtigungstermine mit Fernkommunikationsmitteln. Damit setze die Klägerin auch Fernkommunikationsmittel ein, um ihre Maklerleistungen zu erfüllen.

49: (2) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass ein Fernabsatzvertrag nicht immer schon dann anzunehmen ist, wenn er überhaupt unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln zustande kommt, sondern nur dann, wenn dies im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs - und Dienstleistungssystems geschieht.

50: (3) Der Begriff des für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems ist weder im deutschen Gesetz noch in der zugrunde liegenden Richtlinie 97/7/EG definiert. Es wird deshalb in der Literatur und in der Rechtsprechung teilweise die Auffassung vertreten, dass ein Fernabsatzgeschäft nur vorliegt, wenn es bis zu seiner Abwicklung zu keinem persönlichen Kontakt der Vertragsparteien kommt (vgl. AG Wiesloch, JZ 2002, 671; MünchKomm.BGB /Wendehorst, 5. Aufl., § 312b Rn. 33; aA Schinkels in Gebauer/ Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl., Kap. 8 Rn. 30; Neises , NZM 2000, 889, 891; Bürger, NJW 2002, 465, 466; Axmann/Degen, NJW 2006, 1457, 1461; Grams, ZfIR 2014, 319, 320, 321; Lange/Werneburg, NJW 2015, 193, 194). Dem kann jedoch nicht zugestimmt werden.

51: (4) Der deutsche Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass die Existenz eines organisierten Vertriebssystems verlangt, dass der Unternehmer mit - nicht notwendig aufwendiger - personeller und sachlicher Ausstattung innerhalb seines Betriebs die organisatorischen Voraussetzungen geschaffen hat, die notwendig sind, um regelmäßig im Fernabsatz zu tätigende Geschäfte zu bewältigen. Dabei sind an die Annahme eines solchen Vertriebs- oder Dienstleistungssystems insgesamt keine hohen Anforderungen zu stellen (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechte- richtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung , BT-Drucks. 17/12637, S. 50). Nur Geschäfte, die unter gelegentlichem, eher zufälligem Einsatz von Fernkommunikationsmitteln geschlossen werden, sollen aus dem Anwendungsbereich ausscheiden (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro, BT-Drucks. 14/2658 S. 30). Der sachliche Anwendungsbereich des Fernabsatzrechts soll demnach beispielsweise nicht schon dann eröffnet sein, wenn der Inhaber eines Geschäfts ausnahmsweise eine telefonische Bestellung entgegennimmt und die Ware dem Kunden nicht in seinem Ladenlokal übergibt, sondern mit der Post versendet. Die Grenze zum organisierten Fernabsatzsystem soll jedoch dann überschritten sein, wenn der Inhaber eines Geschäfts Waren nicht nur gelegentlich versendet, sondern systematisch auch mit dem Angebot telefonischer Bestellung und Zusendung der Waren wirbt (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro, BT-Drucks. 14/2658 S. 31). Damit soll der Betreiber eines stationären Ladenlokals, der seine Leistungen ausschließlich vor Ort erbringt, nicht davon abgehalten werden, ausnahmsweise auch eine telefonische Bestellung entgegen zu nehmen (vgl. HK-BGB/Schulte-Nölke aaO § 312b Rn. 6; Neises, NZM 2000, 889, 891; Mankowski , ZMR 2002, 317, 323).

52: Eine solche Situation liegt im Streitfall nicht vor. Die Klägerin hat ersichtlich den Vertrieb ihrer Leistungen über das Internet und damit für den Fernabsatz organisiert. Es kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass ein Makler, der seine Dienste im Internet über Internetportale anbietet und der einen Kontakt zu seinen Kunden auf elektronischem oder telefonischem Weg herstellt, Fernabsatzverträge nicht nur ausnahmsweise, sondern regelmäßig schließt.

53: (5) Es kommt nicht auf den von der Revision hervorgehobenen Umstand an, dass die Durchführung des Maklervertrags möglicherweise nicht immer und wie im Streitfall nicht ausschließlich auf elektronischem Weg stattfindet. Entscheidend ist allein, ob die Provisionszahlungspflicht des Maklerkunden auf einem Vertragsabschluss im Fernabsatz beruht. Sowohl § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB aF als auch Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 97/7/EG stellen für die Qualifikation des Fernabsatzvertrags auf die Form seines Abschlusses ab.

54: Der Verbraucher, der ohne persönlichen Kontakt zum Dienstleister eine Leistungsverpflichtung eingeht, ist entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht deswegen weniger schutzbedürftig, weil im Anschluss an den Vertragsschluss ein persönlicher Kontakt bei der Ausführung der Dienstleistung erfolgt. Vielmehr wird häufig bei im Fernabsatz geschlossenen Verträgen über die Erbringung von Dienstleistungen ein persönlicher Kontakt folgen, wenn die vereinbarte Dienstleistung vom Unternehmer nicht ausschließlich an seinem Firmensitz ausgeführt werden kann. Dasselbe gilt für die Bestellung von Waren im Fernabsatz. Der Besteller einer Sache verpflichtet sich dabei zunächst zum Kauf und erhält erst später die Möglichkeit, die Ware zu prüfen. Es ist gerade der Zweck der Richtlinie 97/7/EG und der ihrer Umsetzung in deutsches Recht dienenden Vorschrift des § 312 Abs. 1 Satz 1 BGB aF, die Wahlfreiheit des Verbrauchers zu schützen, der ohne die Möglichkeit, die Ware oder die Dienstleistung zu prüfen, eine vertragliche Verpflichtung zur Bezahlung der Ware oder der Dienstleistung eingegangen ist (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro, BT-Drucks. 14/2658, S. 15). Von seiner Wahlfreiheit kann der Verbraucher nur bei Vertragsschluss Gebrauch machen. Zu diesem Zeitpunkt soll der Gefahr von Fehlentscheidungen des Verbrauchers begegnet werden, weil er aufgrund der räumlichen Distanz die vom Unternehmer angebotene Ware in der Regel nicht vor Vertrags- schluss in Augenschein nehmen oder sich Kenntnis von den Eigenschaften der Dienstleistung verschaffen kann (Erwägungsgrund 14 der Richtlinie 97/7/EG; Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro, BT-Drucks. 14/2658, S. 15; vgl. BGH, WM 2016, 968 Rn. 30). Diese Gefahr kann durch spätere persönliche Kontaktaufnahmen nach Vertragsschluss , auch wenn diese von Anfang geplant und gewünscht waren, nicht beseitigt werden. Eine hiervon abweichende Betrachtungsweise liefe dem Schutzzweck des Fernabsatzrechts zuwider (vgl. Neises, NZM 2000, 889, 891; Lechner, NZM 2013, 751, 754; Grams, ZfIR 2014, 319, 320, 321).

55: e) Der vom Beklagten am 19. November 2013 erklärte Widerruf des Maklervertrags ist fristgerecht erfolgt.

56: aa) Nach § 355 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB in der im Streitfall gemäß Art. 229 § 32 Abs. 1 EGBGB maßgeblichen, bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung beträgt die Widerrufsfrist 14 Tage, wenn die Widerrufsbelehrung spätestens bei oder unverzüglich nach Vertragsschluss erteilt wird und wenn der Unternehmer im letzteren Fall den Verbraucher gemäß Art. 246 § 1 Abs. 1 Nr. 10 EGBGB unterrichtet hat. Sie beträgt einen Monat, wenn sie später erteilt wird. Nach § 355 Abs. 4 Satz 1 BGB aF erlischt das Widerrufsrecht spätestens sechs Monate nach Vertragsschluss. Dies gilt jedoch gemäß § 355 Abs. 4 Satz 3 BGB aF dann nicht, wenn der Verbraucher nicht über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist. Da der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist, hatte die Widerrufsfrist noch nicht zu laufen begonnen, als er den Widerruf am 19. November 2013 erklärte.

57: bb) Hieran ändert der Umstand nichts, dass durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie 2011/83/EU vom 20. September 2013 (BGBl. I, S. 3642) mit Wirkung zum 13. Juni 2014 eine maximale Widerrufsfrist von zwölf Monaten und 14 Tagen seit dem Vertragsschluss eingeführt worden ist (§ 356 Abs. 3 Satz 3 BGB nF). Nach der Übergangsregelung in Art. 229 § 32 Abs. 2 Nr. 3 EGBGB erlischt das Widerrufsrecht bei vor dem 13. Juni 2014 im Wege des Fernabsatzes geschlossenen Dienstleistungsverträgen bei fehlender Belehrung mit Ablauf des 27. Juni 2015. Der Widerruf des Beklagten erfolgte vor diesem Stichtag. Zudem hat der Beklagte den Widerruf innerhalb von zwölf Monaten und 14 Tagen nach dem im Februar 2013 erfolgten Vertragsschluss erklärt, so dass der Widerruf auch nach der Neuregelung rechtzeitig erfolgt wäre.

58: f) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass das Widerrufsrecht des Beklagten zum Zeitpunkt der Widerrufserklärung am 19. November 2013 noch nicht gemäß § 312d Abs. 3 BGB aF erloschen war. Dafür hätte bei einer Dienstleistung der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers vollständig erfüllt sein müssen, bevor der Verbraucher sein Widerrufsrecht ausgeübt hat. Dies war vorliegend nicht der Fall, weil der Beklagte seine Pflicht zur Provisionszahlung vor der Ausübung des Widerrufsrechts nicht erfüllt hatte.

59: 4. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Klägerin gegen den Beklagten kein Wertersatzanspruch für die empfangene Maklerleistung zusteht.

60: a) Nach § 312e Abs. 2 BGB in der seit dem 4. August 2011 geltenden Fassung, der weitgehend § 357 Abs. 8 Satz 1 BGB in der seit dem 13. Juni 2014 geltenden Fassung entspricht, hat der Verbraucher bei Fernabsatzverträgen über Dienstleistungen Wertersatz für die erbrachte Dienstleistung nach den Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt nur zu leisten, wenn er vor Abgabe seiner Vertragserklärung auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden ist und wenn er ausdrücklich zugestimmt hat, dass der Unternehmer vor Ende der Widerrufsfrist mit der Ausführung der Dienstleistung beginnt. Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteil vom 16. März 2006 - III ZR 152/05, NJW 2006, 1971 Rn. 34) zum Erlöschen des Widerrufsrechts nach § 312d Abs. 3 BGB in der bis zum 3. August 2009 geltenden Fassung reagiert, nach der das Widerrufsrecht auch ohne Erteilung einer Widerrufsbelehrung bereits dann erlischt, wenn der Unternehmer mit Zustimmung des Verbrauchers mit der Ausführung der Dienstleistung begonnen hat oder der Verbraucher diese selbst veranlasst hat. Die Neuregelung in § 312e Abs. 2 BGB aF hat zur Folge, dass Unternehmer auf eigene Rechnung leisten, solange der Vertrag nicht vollständig erfüllt ist (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen , BT-Drucks. 16/10734, S. 7, 10, 11).

61: b) Die Voraussetzungen des § 312e Abs. 2 BGB aF liegen nicht vor, weil der Beklagte über sein Widerrufsrecht nicht belehrt worden ist. Bei einer solchen Sachlage ist es ausgeschlossen, dass die Klägerin den Beklagten darauf hingewiesen haben könnte, dass er nach einem erklärten Widerruf Wertersatz für die erbrachte Dienstleistung zu leisten habe. Ein solcher Hinweis setzt denknotwendig die Erteilung einer Widerrufsbelehrung voraus, an der es im Streitfall fehlt.

62: c) Dies führt dazu, dass der Klägerin weder ein Provisionsanspruch noch ein Wertersatzanspruch gegen den Beklagten zusteht. Diese Rechtsfolge beruht auf der gesetzgeberischen Entscheidung, die Unternehmer anzuhalten, den Verbrauchern eine Widerrufsbelehrung zu erteilen und sie auf ihre Werter- satzpflicht hinzuweisen, wenn der Unternehmer vor Ablauf der Widerrufsfrist auf Wunsch des Verbrauchers mit der Ausführung seiner Dienstleistungen beginnt.

63: Dem steht nicht entgegen, dass der Bundesgerichtshof bei einem Widerruf eines Teilzahlungsgeschäfts über Maklerleistungen gemäß § 501 Satz 1 BGB aF einen Wertersatzanspruch des Maklers in Höhe des objektiven Werts der Maklerleistung bejaht hat (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2012 - III ZR 252/11, BGHZ 194, 150 Rn. 25). Diese Entscheidung betraf nicht den Fall eines Widerrufs eines Fernabsatzvertrags. Im Falle des Bestehens eines solchen Widerrufsrechts stellt § 312e Abs. 2 BGB aF besondere Voraussetzungen an den Wertersatzanspruch, die für den Widerruf von Teilzahlungsgeschäften nicht gelten.

64: 5. Die Klägerin kann gegen den Beklagten auch aus anderen Rechtsgründen keine Ansprüche geltend machen.

65: a) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, der Klägerin stehe gegen den Beklagten kein bereicherungsrechtlicher Anspruch in Höhe der geltend gemachten Maklerprovision zu (§§ 812, 818 BGB). Dies gilt schon deshalb , weil ein Bereicherungsanspruch voraussetzt, dass der Maklervertrag unwirksam ist. Der von dem Beklagten erklärte Widerruf führt jedoch nicht dazu, dass der mit der Klägerin geschlossene Maklervertrag nichtig ist. Der Widerruf hat die vertragliche Grundlage nicht rückwirkend beseitigt, sondern das wirksame Vertragsverhältnis lediglich mit Wirkung ex nunc in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt. Insoweit unterscheidet sich die Rechtslage von derjenigen bei einem unwirksamen Vertragsverhältnis (BGHZ 194, 150 Rn. 27).

66: b) Ein Anspruch ergibt sich nicht aus § 354 Abs. 1 HGB, wonach derjenige , der - wie hier die Klägerin - in Ausübung seines Handelsgewerbes einem anderen Geschäfte besorgt oder Dienste leistet, dafür "auch ohne Verabre- dung" Provision nach den an dem Orte üblichen Sätzen fordern kann. Die Vorschrift des § 354 Abs. 1 HGB greift dann nicht ein, wenn eine vorrangige Vergütungsvereinbarung getroffen wurde oder eine Vergütung für die fragliche Tätigkeit kraft Gesetzes ausgeschlossen ist (Kindler in Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, 3. Aufl., § 354 Rn. 17). Im Streitfall haben sich die Klägerin und der Beklagte auf eine bestimmte Provision geeinigt. Zudem sehen die verbraucherschützenden Regelungen des BGB vor, dass der Klägerin wegen des vom Beklagten erklärten Widerrufs kein Provisions- oder Wertersatzanspruch zustehen soll. Bei einer derartigen Sachlage ist für eine Anwendung von § 354 HGB kein Raum.

67: III. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union ist nicht erforderlich , da sich keine entscheidungserheblichen Fragen der Auslegung zwingenden europäischen Rechts stellen, die nicht zweifelsfrei zu beantworten wären. Ohne Zweifel werden Maklerverträge zur Anbahnung von Grundstückskaufverträgen nicht gemäß Art. 3 Abs. 1 4. Spiegelstrich der Richtlinie 97/7/EG vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen. Auch die von der Revision aufgeworfene Frage, ob die Leistungen der Klägerin deshalb nicht als im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- bzw. Dienstleistungssystems erbracht worden sind, weil ein Besichtigungstermin vor Ort stattgefunden und das Exposé Aufschlüsse über das vermittelte Grundstück gegeben hat, kann zweifelsfrei verneint werden. Eine Anrufung des Gerichtshofs der Europäischen Union gem. Art. 267 AEUV ist deshalb nicht erforderlich (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257, 1258 - C.I.L.F.I.T.; Urteil vom 1. Oktober 2015 - C-452/14, GRUR Int. 2015, 1152 Rn. 43 - AIFA/Doc Generici).

68: IV. Nach alledem ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Büscher Schaffert Kirchhoff
Löffler Schwonke
Vorinstanzen:
LG Erfurt, Entscheidung vom 25.02.2014 - 8 O 804/13 -
OLG Jena, Entscheidung vom 04.03.2015 - 2 U 205/14 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 312b Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge

(1) Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge sind Verträge,

1.: die bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers an einem Ort geschlossen werden, der kein Geschäftsraum des Unternehmers ist,
2.: für die der Verbraucher unter den in Nummer 1 genannten Umständen ein Angebot abgegeben hat,
3.: die in den Geschäftsräumen des Unternehmers oder durch Fernkommunikationsmittel geschlossen werden, bei denen der Verbraucher jedoch unmittelbar zuvor außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers persönlich und individuell angesprochen wurde, oder
4.: die auf einem Ausflug geschlossen werden, der von dem Unternehmer oder mit seiner Hilfe organisiert wurde, um beim Verbraucher für den Verkauf von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu werben und mit ihm entsprechende Verträge abzuschließen.

Dem Unternehmer stehen Personen gleich, die in seinem Namen oder Auftrag handeln.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 13 Verbraucher

Oberlandesgericht Hamm Urteil, 26. Okt. 2015 - 31 U 85/15

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 24.03.2015 verkündete Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Münster (Az. 014 O 276/14) in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 22.04.2015 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Die klagende Gesellschaft bürgerlichen Rechts nimmt die beklagte Bank nach erklärtem Widerruf zweier 2003 und 2009 geschlossener Darlehensverträge über einmal insgesamt 3.000.000,00 € und weitere 175.000,00 € (B13 und K3) im Wege der Teilklage auf Zahlung in Anspruch. Die Darlehen dienten der Finanzierung des Erwerbs, der Sanierung sowie des Um- und Ausbaus des Wohn- und Geschäftshauses J-Straße in J2. Das Objekt hat 23 Wohn- und zwei Gewerbeeinheiten. Nach den unstreitig gebliebenen Angaben der Gesellschafter der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht war die streitgegenständliche Immobilie im Zeitpunkt ihres Erwerbs durch die Klägerin in erheblichem Umfang sanierungsbedürftig. Es existierten über 800 Quadratmeter leerstehende Büroflächen, die sich teilweise noch im Rohbauzustand befanden. Die im Zusammenhang mit der Sanierung erforderlichen Planungsarbeiten erbrachte eine GmbH, deren alleinige Gesellschafter und Geschäftsführer die Gesellschafter der Klägerin waren. Die Sanierungsarbeiten selbst wurden von einer weiteren Firma der Gesellschafter der Klägerin ausgeführt.

Die Klägerin hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, sie habe bei Abschluss der Darlehensverträge als Verbraucherin gehandelt. Da die ihr erteilten Widerrufsbelehrungen unrichtig seien, habe sie den Widerruf unter dem 11.09.2014 (K11) noch wirksam erklären können. Der Widerruf sei auch weder durch die Ende 2013 erfolgte Ablösung der Darlehen ausgeschlossen noch durch einen Ende 2013 erklärten Verzicht (K13, B25). Letzterer sei nicht wirksam, weil gem. § 506 BGB a.F. bzw. § 511 BGB n.F. der Verbraucher auf sein Widerrufsrecht nicht verzichten könne. Außerdem handele es sich bei der von der Beklagten vorformulierten Verzichtsklausel um unwirksame AGB. Die Beklagte hat jeweils den gegenteiligen Standpunkt eingenommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands und der genauen Fassung der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das landgerichtliche Urteil verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die geltend gemachten Ansprüche stünden der Klägerin nicht zu. Die Klägerin habe kein Widerrufsrecht, weil Verbraucherdarlehensverträge nicht vorlägen. Die Klägerin habe nach den maßgeblichen Umständen des vorliegenden Einzelfalls nicht als Verbraucherin gehandelt. Zudem stehe einem Anspruch der Klägerin der Vergleich vom 13.11./03.12.2013 entgegen. Der darin erklärte Verzicht der Klägerin sei wirksam.

Mit der dagegen gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Klagebegehren weiter.

Sie rügt mit näheren Ausführungen, das Landgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, dass sie nicht als Verbraucherin gehandelt habe. Es sei anerkannt, dass eine aus dem Zusammenschluss von Privatleuten bestehende GbR als „natürliche Person“ gemäß § 13 BGB anzusehen sei, so dass ihr auch Verbrauchereigenschaft im Sinne dieser Vorschrift zukomme. Der Erwerb, die Sanierung und das Halten der Immobilie J-Straße habe der Vermögensanlage der Klägerin und der privaten Altersvorsorge ihrer Gesellschafter gedient.

Auch habe die Beklagte selbst ihr angetragen, die Immobilie in ihr „privates Portfolio“ aufzunehmen. Zudem habe die Immobilie aus einem Unternehmenszusammenbruch eines anderen Kunden der Beklagten gestammt. Sie wäre für einen Bauträger mit unvertretbaren Verwertungsrisiken verbunden gewesen. Die Immobilie habe Mängel und Mängelrisiken aufgewiesen, die einen Vertrieb mit Offenbarungspflichten an Mängeln, Gewährleistung bzw. kostspieligen Mängelbeseitigungen erschwert hätten.

Ferner rügt die Klägerin mit näheren Ausführungen, das Landgericht habe die Verzichtserklärung in der Ablösungsvereinbarung unzutreffend für wirksam gehalten. Richtig sei das Gegenteil. Die Verzichtsklausel sei wegen der Verletzung von AGB-Recht unwirksam. Zudem sei ein Verzicht mit Rücksicht auf § 506 BGB a.F. gar nicht wirksam möglich gewesen.

Die Klägerin beantragt:

Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Münster vom 24.03.2015 (14 O 276/14) wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 80.450,00 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszins aus dem Gesamtbetrag seit dem 13.10.2014 zu bezahlen und die Klägerin von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 26.948,74 € freizustellen.

Hilfsweise für den Fall, dass Antrag Ziff. 1 erfolglos sein sollte, wird abändernd beantragt: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 875,00 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 23.09.2009 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Sie bleibt insbesondere bei ihrer Auffassung, dass die Klägerin und ihre Gesellschafter nicht als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB gehandelt hätten, sondern die Anschaffung der Immobilie und die damit zusammenhängenden Kreditaufnahmen gewerblichen Zwecken gedient und einen unternehmerischen Aufwand erforderlich gemacht hätten. Überdies sei die von der Klägerin im Zuge der Ablösung der Darlehen abgegebene Verzichtserklärung wirksam. Jedenfalls verstoße die Klägerin gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn sie zunächst eine solche Erklärung abgebe, auf die die Beklagte vertraut habe, und dann später doch ihre auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen widerrufe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die Berufung ist unbegründet. Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin stehen gegen die Beklagte die geltend gemachten Ansprüche nicht zu.

Hauptantrag

Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch aus §§ 495 Abs. 1, 355 Abs. 1, 346 ff. BGB zu.

Die Klägerin hat die Darlehensverträge nicht wirksam widerrufen. Ihr stand ein Widerrufsrecht nicht zu, weil es sich bei den Darlehensverträgen nicht um Verbraucherdarlehensverträge handelt. Die Klägerin hat die Darlehensverträge nicht zu einem Zweck abgeschlossen, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann, § 13 BGB a.F.

Zwar verweist die Klägerin im Ausgangspunkt zutreffend darauf, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Verwaltung eigenen Vermögens durch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts unabhängig von der Höhe der verwalteten Werte keine gewerbliche Tätigkeit ist (vgl. BGH, BKR 2002, 26). Das gilt allerdings nur so lange, wie die Verwaltung eigenen Vermögens nicht gewerblichen Zwecken dient und / oder nicht den für eine auch nur partielle unternehmerische Tätigkeit erforderlichen zeitlichen und organisatorischen Aufwand erfordert (vgl. OLG Hamm, BeckRS 2013, 05754 m.w.N.). Ob der mit der Vermögensverwaltung verbundene organisatorische und zeitliche Aufwand insgesamt das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebs vermittelt, bleibt dabei eine im Einzelfall zu beurteilende Frage (vgl. BGH, a.a.O., Seite 28). Bei der vorzunehmenden Würdigung der Indizien kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der Darlehensnehmer nach seinem inneren Willen unternehmerisch tätig zu werden gedenkt. Maßgeblich sind vielmehr die äußeren Umstände im gesamten Kontext des Lebenssachverhaltes (vgl. Lang, ZfIR 2003, 2, 6/7; BGH NJW 2008, 435).

Nach den Umständen des vorliegenden Falles sind bei Anlegung dieser Maßstäbe die Klägerin und ihre Gesellschafter bei Abschluss der streitgegenständlichen Darlehensverträge unternehmerisch tätig geworden und es liegt ein Fall gewerblicher Vermögensverwaltung vor, wie das Landgericht zu Recht geschlussfolgert hat.

Für eine unternehmerische Betätigung und gegen eine Verwaltung eigenen Vermögens spricht schon, dass die Klägerin nach dem Inhalt des Darlehensvertrages vom 10./16.12.2003 das Objekt nicht lediglich erwerben sollte. Vielmehr war ausweislich des von der Klägerin vorgelegten Vertragsentwurfs (K1) bei Aufnahme der ersten beiden Darlehen geplant, zunächst mit einem Kostenaufwand von 340.000,00 € Baumängel zu beheben und mit einem weiteren Kostenaufwand von 640.000,00 € Büroetagen zu Wohnungen auszubauen. Weiterhin waren Projektkosten von 220.000,00 € vorgesehen. Zwar sollten die erforderlichen Arbeiten nicht von der Klägerin selbst ausgeführt werden. Sie sind aber von Gesellschaften verrichtet worden, deren geschäftsführende Gesellschafter auch die Gesellschafter der hiesigen Klägerin sind. Schon das Erfordernis und die Absicht, einen solch erheblichen Sanierungsaufwand zu stemmen, sowie die erheblichen Projektkosten belegen deutlich, dass es sich hier um ein unternehmerisches Projekt, nicht aber um eine reine Vermögensanlage gehandelt hat.

Für eine unternehmerische Betätigung spricht weiterhin, dass die Klägerin mit dem Erwerb und der Sanierung des Objekts Risiken übernommen hat, die nach ihrer eigenen Darstellung in der Berufungsbegründung so erheblich waren, dass die Immobilie selbst für einen Bauträger mit untragbaren Verwertungsrisiken verbunden gewesen wäre. Dass die Klägerin die Risiken gleichwohl sehenden Auges übernommen hat, lässt sich nur damit erklären, dass ihre Gesellschafter vor dem Hintergrund ihrer Ausbildung, ihrer jahrelangen beruflichen Erfahrung mit vergleichbaren Projekten und mit Rücksicht auf die von ihnen betrieben Planungs- und Bauträgerunternehmen davon ausgegangen sind, das Risiko einschätzen und tragen zu können. Ein Privatmann ohne den vorgenannten beruflichen Hintergrund und ohne die gewerblichen Ressourcen, über die die Gesellschafter der Klägerin verfügten, wäre die mit dem Projekt verbundenen Risiken sicher nicht eingegangen, sondern hätte sich eine unverfänglichere Möglichkeit gesucht, um sein Vermögen anzulegen.

Darüber hinaus sollte die Darlehensaufnahme nicht bereits vorhandenes Vermögen der Gesellschaft oder ihrer Gesellschafter lediglich ergänzen, wie es bei der nicht gewerblichen Anlage und Verwaltung eigenen Vermögens üblich ist. Nach den Angaben der Gesellschafter der Klägerin vor dem Landgericht waren diese im Zeitpunkt des Erwerbs der streitgegenständlichen Immobilie bereits durch ein anderes Objekt „finanziell an der Belastungsgrenze“. Dementsprechend ergänzte der eigene Anteil der Klägerin in nur ganz untergeordnetem Umfang das im Wesentlichen fremdfinanzierte Projekt. Bei kalkulierten Gesamtkosten von 3.200.000,00 € hatte die Klägerin nach dem Darlehensvertrag 100.000,00 € Eigenmittel und weitere 100.000,00 € Ingenieursleistung einzusetzen, also nur 6,25 % des ursprünglich kalkulierten Gesamtaufwands. Nach der Aufstockung der Fremdfinanzierung um weitere 175.000,00 € im Jahr 2009 betrug der eigene Anteil der Klägerin am Gesamtaufwand nur noch 5,9 %. Die Anlage von Vermögen durch einen Verbraucher weist dagegen in der Regel andere Strukturen auf. Insbesondere wenn ein Verbraucher finanziell bereits ausgelastet ist, wird er kaum auf die Idee verfallen, sich weiter in Millionenhöhe mit erheblichen Risiken zu verschulden, um eine Vermögensanlage zu betreiben.

Weiterhin liegt schon mit Rücksicht auf die Anzahl der in dem streitgegenständlichen Objekt befindlichen Wohn- und Geschäftseinheiten sowie den Umfang der damit verbundenen Geschäfte und des damit verbundenen Verwaltungsaufwands keine private Vermögensverwaltung vor. Die kontinuierliche Verwaltung von Mietverhältnissen über 23 Wohn- und 2 Gewerbeeinheiten erfordert nach der Überzeugung des Senats regelmäßig die Unterhaltung eines Büros oder einer Organisation. Dass vorliegend nichts anderes gilt, ergibt sich aus der eigenen Erklärung der Gesellschafter der Klägerin vor dem Landgericht. Danach hat die Klägerin eine Hausverwaltung beauftragt, die jedenfalls einen Nachmittag pro Woche mit der Verwaltung des Objekts beschäftigt ist. Wie viele Personen bei der Hausverwaltung in dem vorgenannten Zeitraum mit dem streitgegenständlichen Objekt befasst sind, ist nicht vorgetragen, kann aber auch offen bleiben. Selbst wenn nur eine Person mit der Verwaltung beschäftigt wäre, wäre doch eine Organisation erforderlich. Hinzu kommt, dass eine professionelle Hausverwaltung die anstehenden Aufgaben erfahrungsgemäß wesentlich schneller erledigen kann als ein Privatmann das könnte. Zutreffend verweisen die Kläger in der Berufungsgründung z.B. darauf, dass sie sich „in die rechtlichen Niederungen einer materiell und formell ordnungsgemäßen Betriebskostenabrechnung begeben müssten“, wenn die Aufgaben nicht der Hausverwaltung übertragen wären.

Überdies ist entgegen der Ansicht der Berufung nicht allein auf die hier klagende GbR und die streitgegenständliche Immobilie abzustellen. Vielmehr ist nicht zu beanstanden, sondern zutreffend, wenn das Landgericht wertend mit herangezogen hat, dass die Gesellschafter der Klägerin zudem in der B-Straße. / T-Straße GbR verbunden sind und diese Gesellschaft ein zunächst ebenfalls über die Beklagte finanziertes Objekt mit 49 Wohneinheiten und zwei Gewerbeeinheiten unterhält. Denn für eine GbR ist der Weg zu einer Verbrauchereigenschaft nach § 13 BGB eröffnet, weil in ihr natürliche Personen im Sinne dieser Vorschrift zusammengeschlossen sind. Es geht nicht an, auf der einen Seite bei der Frage nach der grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 13 BGB auf eine GbR maßgeblich darauf abzustellen, dass deren Gesellschafter natürliche Personen sind, auf der anderen Seite dann aber bei der Subsumtion unter die Voraussetzungen dieser Vorschrift und der insoweit zu stellenden Frage nach der Ausübung einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit allein auf die einzelne GbR und ihre Teilrechtsfähigkeit abzuheben und die sonstigen beruflichen Aktivitäten ihrer Gesellschafter völlig auszublenden. Eine abweichende Betrachtung hätte zur Konsequenz, dass natürliche Personen sich in einer Vielzahl von Gesellschaften bürgerlichen Rechts engagieren könnten, die daraus resultierenden Tätigkeiten sie Tag und Nacht beschäftigen könnten, und gleichwohl stets nur ein nicht gewerbliches bzw. nicht unternehmerisches Handeln anzunehmen wäre. Das würde einen einheitlichen Lebenssachverhalt künstlich aufspalten.

Die danach anzustellende Gesamtbetrachtung führt vorliegend dazu, dass auf die Verwaltung von insgesamt 72 Wohn- und 4 Gewerbeeinheiten abzustellen ist. Die Verwaltung eines solchen Bestandes an Wohn- und Gewerbeeinheiten erfordert nach der Überzeugung des Senats die Unterhaltung eines Büros oder einer Organisation. Ferner ist sie nach der Überzeugung des Senats nicht an einem Nachmittag in der Woche zu erledigen, was die Klägerin auch nicht behauptet.

Auch die weiteren beruflichen Aktivitäten der Gesellschafter gehen im Übrigen mit den hier von der Klägerin mithilfe der Darlehen vorgenommenen Maßnahmen konform. Es gibt diverse von ihnen ins Leben gerufene und von ihnen beherrschte Gesellschaften unterschiedlicher Rechtsformen, die sich gerade mit der Projektierung, Entwicklung und Sanierung von Immobilien beschäftigen und die teilweise auch im Rahmen der Sanierung des Objektes J-Straße beauftragt und eingesetzt wurden. Tätigkeitsfeld und Zweck der Klägerin war daher gerade diese Art der gewerblichen Betätigung, so dass auch aus diesem Grund eine Verbrauchereigenschaft nicht angenommen werden kann.

Es kann dabei dahinstehen, ob die Beklagte den Gesellschaftern der Klägerin angetragen hat, die Immobilie in ihr „privates Portfolio“ zu übernehmen. Denn über die Verbrauchereigenschaft der Klägerin besagt das nichts. Aus dem eigenen Vorbringen der Klägerin in der Berufungsbegründung und der Anhörung ihrer Gesellschafter vor dem Landgericht ergibt sich, dass das Objekt für einen Bauträger mit zu großen Risiken behaftet gewesen wäre und die Beklagte geäußert hat, es sei besser für den Finanzierungsrahmen, wenn das von den Gesellschaftern der Klägerin privat gemacht werde. Diese Äußerung der Beklagten – so sie in dieser Form gefallen sein sollte - kann ebenso dahin interpretiert werden, dass zwar aus Sicht der Beklagten ein gewerblich einzustufendes Projekt vorlag, dieses aber von den Gesellschaftern der Klägerin durch die hier klagende GbR betrieben werden sollte, nicht aber durch die weiteren Gesellschaften der Gesellschafter der Klägerin. Hiermit korrespondierend hat die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch unwidersprochen ausgeführt, sie habe einen Buchungskreis für von ihr als gewerblich eingestufte Kredite und einen Buchungskreis für nicht gewerbliche Kredite. Die streitgegenständlichen Darlehen habe sie im gewerblichen Buchungskreis geführt.

Auch der nicht näher ausgeführte Hinweis der Klägerin auf eine „private“ Versteuerung verfängt nicht. Einkünfte aus gewerblicher oder selbständiger beruflicher Tätigkeit sind letztendlich immer privat zu versteuern.

Zudem scheitert ein Anspruch der Klägerin unabhängig von ihrer Verbrauchereigenschaft mit Rücksicht auf die Vereinbarung der Parteien vom 13.11./03.12.2013.

Die Parteien haben mit der vorgenannten Vereinbarung einen wirksamen Vergleich (§ 779 BGB) u.a. des Inhalts geschlossen, dass nach der erfolgten Ablösung der Darlehen die Parteien wechselseitig keine Ansprüche mehr gegeneinander haben.

Mit der herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur ist auch für den Bereich des Verbraucherschutz- und AGB-Rechts dem Verbraucher oder Kunden in Fällen, in denen Streit oder Ungewissheit über Tatsachen besteht oder die Rechtslage unklar ist, die Befugnis zuzusprechen, zum Zwecke der Vermeidung oder Beendigung eines Rechtsstreits einen Vergleich zu schließen, sofern hieran ungeachtet zugunsten des Verbrauchers eingreifender Beweislastregelungen ein sachliches Interesse besteht und der Verbraucher durch einen solchen Vergleich nicht einseitig benachteiligt wird (MüKoBGB/Habersack, BGB, 6. Aufl., § 779 Rn. 11 m.w.N.).

Gemessen hieran ist die Vereinbarung der Parteien wirksam. Denn vorliegend war jedenfalls die Rechtslage hinsichtlich der Frage der Verbrauchereigenschaft der Klägerin zwischen den Parteien umstritten, und die Klägerin hatte im Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 20.11.2013 (B24) auch auf die „noch mögliche Ausübung eines Widerrufs“ hingewiesen. Es bestand auch ein sachliches Interesse der Klägerin daran, gegen Zahlung einer nennenswert reduzierten Vorfälligkeitsentschädigung zeitgleich aus sämtlichen mit der Beklagten geschlossenen Darlehensverträgen entlassen zu werden.

Mit ihrer ohnehin nicht unter Beweis gestellten, erstmals zweitinstanzlich mit Schriftsatz vom 14.10.2015 aufgestellten Behauptung, die Parteien hätten sich bereits am 07.11.2013 mündlich mit dem Inhalt geeinigt, der im Schreiben der Bevollmächtigten der Klägerin vom 08.11.2013 (B23) niedergelegt ist, ist die Klägerin mangels Darlegung von Zulassungsgründen ausgeschlossen, §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO.

Der neue Vortrag widerspricht im Übrigen dem erstinstanzlichen Vorbringen der Klägerin, ohne dass die Abweichung im Vortrag erläutert wird oder sonst plausibel ist. Nach dem erstinstanzlichen Vorbringen der Klägerin hatten sich die Parteien „über die Höhe eines Vorfälligkeitsentgelts geeinigt“ (Bl. 69), nicht aber über den Inhalt der zu treffenden Vereinbarung insgesamt. Die Klägerin selbst hat auf Seite 7 der Klageschrift (Bl. 9) ausgeführt, die Beklagte habe „im Rahmen der Ablöseverhandlungen“ die streitgegenständliche Verzichtserklärung gefordert. Wenn die Verzichtserklärung „im Rahmen der Ablöseverhandlungen“ gefordert wurde, waren die Verhandlungen insgesamt mit dem Gespräch vom 07.11.2013 nicht abgeschlossen, sondern dauerten an. Damit korrespondiert, dass die Klägerin im Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 08.11.2013 (B23) um schriftliche Bestätigung des Einverständnisses der Beklagten mit der Vereinbarung bat und damit offenbar selbst davon ausging, dass die Beklagte noch eine annehmende Willenserklärung abzugeben hatte. Auf das Schreiben der Beklagten vom 13.11.2013 (K13) hat die Klägerin dementsprechend auch nicht geltend gemacht, es sei bereits eine umfassende Einigung erzielt worden. Vielmehr hat sie mit Schreiben ihrer Bevollmächtigen vom 20.11.2013 (B24) nur eingewandt, der gewünschte Verzicht sei nicht Gegenstand des Gesprächs und damit auch nicht der Ausgleichszahlung gewesen. Der Umfang des Verzichts sei nicht eingrenzbar. Es werde daher gebeten, die gewünschten Verzichte konkret zu benennen.

Im Übrigen bot die Klägerin im Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 08.11.2013 (B23) die Vereinbarung der Schriftform der zu treffenden Abrede gemäß § 127 Abs. 2 BGB an, was in Anbetracht der vorherigen Verhandlungen der Parteien und der Bedeutung der Angelegenheit auch durchaus nahelag. Das Schreiben der Beklagten vom 13.11.2013 stellte dann eine abändernde Annahme und damit ein neues Angebot im Sinne des § 150 Abs. 2 BGB dar, das die Klägerin schließlich mit Schreiben vom 03.12.2013 endgültig und wirksam angenommen hat.

Selbst wenn man aber die Wirksamkeit der Vereinbarung vom 13.11./03.12.2013 verneinen würde, würde das zu keinem anderen, der Klägerin günstigeren Ergebnis führen. Denn die Klägerin verhält sich widersprüchlich und damit treuwidrig im Sinne des § 242 BGB, indem sie sich nach erfolgter Ablösung aller Darlehen auf die angebliche Unwirksamkeit der Vereinbarung vom 13.11./03.12.2013 und ihr angebliches Widerrufsrecht beruft. Hierfür spricht, dass die Beklagte mit Schreiben vom 26.11.2013 (K14) unmissverständlich klargestellt hatte, dass sie „selbstverständlich“ eine Vereinbarung zur vorzeitigen Rückführung der Darlehen nicht treffen werde, sollte sie befürchten müssen, dass die Klägerin nach der Ablösung noch Zahlungsansprüche, gleich welcher Art, gegen sie erhebt. Wenn sich die damals bereits anwaltlich vertretene und ein ihr zustehendes Widerrufsrecht in Erwägung ziehende Klägerin in Kenntnis der Motivationslage der Beklagten auf deren Angebot eingelassen und die Möglichkeit der zeitgleichen Ablösung aller Darlehen in Anspruch genommen sowie die Beklagte zu einer Reduzierung der von ihr geforderten Vorfälligkeitsentschädigung veranlasst hat, erscheint es treuwidrig, wenn sie sich nunmehr auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung und ein Widerrufsrecht beruft.

II.

Hilfsantrag

Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch kein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Fall BGB auf Rückzahlung der Bearbeitungsgebühr von 850,00 € zu. Dabei kann dahinstehen, ob die formularmäßige Vereinbarung einer Bearbeitungsgebühr außerhalb von Verbraucherdarlehensverträgen überhaupt unzulässig ist. Denn ein etwaiger Anspruch der Klägerin ist ebenfalls mit Rücksicht auf den Ende 2013 zwischen den Parteien geschlossenen Vergleich ausgeschlossen.

III.

Schriftsatzfrist

Die im Senatstermin vom 26.10.2015 beantragte Schriftsatzfrist zur Stellungnahme auf den Schriftsatz der Beklagten vom 20.10.2015 war der Klägerin nicht zu gewähren, denn der Schriftsatz der Beklagten enthält keinen entscheidungserheblichen neuen Sachvortrag.

IV.

Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision hat der Senat nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 17. März 2010 - 3 U 160/09

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Vorsitzenden der 5. Zivilkammer des Landgerichts Ellwangen vom 21.08.2009 - 5 O 79/07 - teilweise

abgeändert

und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger Ziff. 1 und 2 als Gesamtgläubiger 43.413,19 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 41.596,39 EUR seit 20.01.2007 und aus 1.816,80 EUR seit 08.02.2007 zu bezahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Kläger Ziff. 1 und 2 von den Gutachtenkosten gem. Rechnungen des Privatsachverständigen Prof. Dr.-Ing. R… vom 15.12.2006 und vom 19.07.2006 in Höhe von insgesamt 10.500,00 EUR netto freizustellen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt die Beklagte.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 53.913,19 EUR.

Gründe

Die Kläger verlangen mit der vorliegenden Teilklage von der Beklagten die Zahlung eines Vorschusses und von Schadensersatz wegen angeblichen Mängeln einer Gewerbehalle, die von der Beklagten errichtet worden ist.

Auf der Basis der Angebote vom 05.10.2001 (Anlage B 3), vom 05.04.2002 (Anlage K 19) und vom 25.04.2002 (Anlage K 20) bestätigte die Beklagte mit Auftragsbestätigung vom 13.07./12.09.2002 (Anlage K 1) gegenüber den Klägern das Zustandekommen eines Bauwerkvertrages zur Errichtung einer gewerblichen Büro- und Lagerhalle in K…. …, . Der zu bezahlende Kaufpreis belief sich auf pauschal 1,1 Mio. EUR netto, für das Dach sah der Vertrag eine Dachneigung von 2° vor (unter Ziff. C. 2.). Außerdem lagen dem Vertrag laut Ziff. H. 1. die Allgemeinen Lieferbedingungen der Beklagten Stand 9/2001 (Anlage B 1) zu Grunde sowie die Verdingungsordnung für Bauleistungen.

Das Objekt wurde nach dem unstreitigen Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils im Februar 2003 fertig gestellt und bezogen.

Wegen Dachundichtigkeiten erstattete der Privatgutachter Dr.-Ing. M… am 27.01.2006 im Auftrag der Kläger ein Gutachten, das insbesondere zum Ergebnis kam, dass die Dachneigung von 2° nicht den anerkannten Regeln der Technik entspreche und dass die Ränder der Sandwichelemente nicht fachgerecht geschnitten und teilweise verbogen seien mit der Folge einer Beschädigung der Verzinkung und bereits erkennbarem Rotrost. Darüber hinaus seien die Dichtringe beschädigt durch im Bereich des Querstoßes zu stark angezogene Schrauben, weshalb die erforderliche Dichtigkeit der Verbindung nicht mehr gegeben sei (Anlage K 2).

Der Sanierungsvorschlag der Beklagten gemäß Schreiben vom 19.05.2006 (Anlage K 3 = Anlage B 7: Anbringung einer zweiten Dachschale etc.) wurde von den Klägern abgelehnt. Diese beauftragten zur Mangelbegutachtung zusätzlich den Privatgutachter Prof. Dr.-Ing. R…, der in seinem schriftlichen Gutachten vom 19.07.2006 (Anlage K 4) im Wesentlichen das Auftreten von Wassereintritten an den Querstößen sowie an den Längsstößen und eine unterhalb der Mindestdachneigung von 3° für eine Dachdeckung aus Sandwichelementen liegende Dachneigung von ca. 2° festgestellt hat. Prof. Dr.-Ing. R… arbeitete gleichzeitig verschiedene Sanierungskonzepte aus (Variante A: Dacheindeckung aus Sandwichelementen mit einer Dachneigung von mindestens 5°; Variante B: Beibehaltung der Dachneigung von 2° mit einer anderen Dachdeckung; Variante C: Dachneigung 2°, Beseitigung der übrigen Mängel durch Anbringung einer zweiten Lage Sandwichelemente zwischen dem First und dem Längsbinder unterhalb des Querstoßes). Das von der Beklagten angebotene Sanierungskonzept wurde vom Privatgutachter als nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechend beurteilt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Gutachten gemäß Anlage K 4 Bezug genommen.

Auf das Anschreiben der Kläger vom 26.10.2006 (Anlage K 5) lehnte die Beklagte am 06.11.2006 (Anlage K 8) die vorerwähnten Sanierungsvarianten A und B ab und bot eine Sanierung gemäß der Variante C an. Diese Variante wurde wiederum von den Klägern nicht akzeptiert (Anlage K 9).

Im Ergänzungsgutachten vom 15.12.2006 (Anlage K 16) nahm der Privatgutachter Prof. Dr.-Ing. R… zu den zu erwartenden Sanierungskosten für die unterschiedlichen Konzepte Stellung und stellte eine weitere Variante für die Mangelbeseitigung vor (Variante D: Beibehaltung der bisherigen Dachneigung, Entfernung der vorhandenen Dachdeckung, neuer Dachaufbau mit Stahltrapezprofilen und einer Wärmedämmung). Auch hierauf wird verwiesen.

Nachdem die Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 27.12.2006 ergebnislos zur Zahlung der voraussichtlichen Sanierungskosten in Höhe von 674.801,40 EUR (Variante D) aufgefordert hatten (Anlage K 15), erhoben sie Teilklage und nahmen die Beklagte auf Zahlung eines Vorschusses für die Mangelbeseitigung und von Schadensersatz in Höhe von 53.913,19 EUR in Anspruch. Zuletzt haben die Kläger zur Begründung vorgetragen, ihnen seien vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 5.773,60 EUR und Gutachterkosten gemäß der Rechnung vom 19.07.2006 in Höhe von 6.350,00 EUR sowie gemäß der Rechnung vom 15.12.2006 in Höhe von 4.150,00 EUR jeweils netto entstanden. Außerdem seien zur Sanierung der Mängel am Dach der Gewerbehalle mindestens 37.639,59 EUR aufzuwenden, nämlich für die Planung der notwendigen Maßnahmen mindestens 20.000,00 EUR und für die örtliche Bauleitung durch einen Architekten mindestens weitere 25.000,00 EUR. Hilfsweise stützten die Kläger ihren Vorschussanspruch auf die vom Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. R… für die Sanierungsvariante D im Gutachten vom 15.12.2006 (Anlage K 16) ermittelten Kosten.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts sowie wegen des Vorbringens der Parteien im erstinstanzlichen Verfahren wird auf das Urteil des Landgerichts vom 21.08.2009 verwiesen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Durch dieses Urteil wurde die Beklagte nach Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens, in dem der Gutachter Dipl.-Ing. (FH) N… eine Sanierungsvariante E unterbreitet hat und das von ihm mündlich erläutert worden ist, zur Zahlung von 53.913,19 EUR nebst Zinsen verurteilt und ein Teil der verlangten Rechtsanwaltskosten abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Beklagte sei sowohl zur Zahlung eines Vorschusses für die erforderliche Sanierung in Höhe von 41.596,39 EUR als auch zur Zahlung von Schadensersatz (Gutachterkosten) in Höhe von 10.500,00 EUR verpflichtet, ferner seien den Klägern vorgerichtlich angefallene Anwaltskosten in Höhe von 1.816,80 EUR zu erstatten. Die Kläger seien aktivlegitimiert, weil der streitgegenständliche Auftrag nicht durch die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die die Immobilie verwalte, erteilt worden sei. Die Kläger hätten beim Vertragsschluss als Verbraucher gehandelt, weshalb die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden seien. Daher könne sich die Beklagte nicht auf die darin enthaltene Schiedsklausel berufen, ebenso wenig auf die darin enthaltene Haftungsbeschränkung. Aus dem gleichen Grunde sei die VOB/B nicht anwendbar. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei das von der Beklagten erstellte Werk mangelhaft. Der gravierendste Mangel liege in der geringen Dachneigung von 2° in Verbindung mit einem Querstoß an den Sandwichdachelementen. Zwar seien von der Beklagten bereits in einer zweiten Lage Sandwichdachelemente über den Querstößen zu Nachbesserungszwecken angebracht worden, jedoch sei weiterhin mit einem Eindringen von Feuchtigkeit zu rechnen. Da der Sanierungsvorschlag C auf einer Beibehaltung der zu geringen Dachneigung beruhe, was nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspreche, sei die Funktion des Daches hinsichtlich des Korrosionsschutzes und der Nutzungsdauer gemindert. Auf die von der Beklagten vorgeschlagene Sanierungsvariante C müssten sich die Kläger deshalb nicht einlassen. Mit Sanierungskosten sei mindestens in Höhe von 41.596,39 EUR zu rechnen. Allein für die Planung, Statik und Bauleitung habe der Sachverständige N… pauschal 25.000,00 EUR veranschlagt, weiter für ein Gerüst 8.700,00 EUR und für eine Unterkonstruktion aus Stahlblech-Hutprofilen Kosten in Höhe von 58.400,00 EUR gemäß der Variante E. Da die von den Klägern eingeklagten Kosten bei weitem unterhalb der vom gerichtlichen Sachverständigen geschätzten Sanierungskosten lägen, seien weitere Feststellungen nicht zu treffen. Aufgrund der komplizierten Ausgangslage hätten sich die Kläger sachverständig beraten lassen dürfen, was zu Gutachterkosten in Höhe von insgesamt 10.500,00 EUR netto geführt habe. Außergerichtlich angefallene Anwaltskosten seien aus einem Streitwert bis 53.000,00 EUR erstattungsfähig, was zu einem zu ersetzenden Betrag in Höhe von 1.860,80 EUR führe.

Gegen dieses Urteil wendet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten, die ihren erstinstanzlichen Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt. Sie macht hauptsächlich geltend, da die Kläger den streitgegenständlichen Bauwerkvertrag als Unternehmer abgeschlossen hätten, sei die Klage bereits unzulässig. Die in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsvereinbarung schließe den ordentlichen Rechtsweg aus. Erstinstanzlich habe der Rechtsstreit zur Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen gehört. Aktivlegitimiert sei ausschließlich die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, der das Grundstück, auf dem die Lagerhalle errichtet worden sei, gehöre. Bereits der Umstand, dass Gegenstand des Bauwerkvertrages die Errichtung einer gewerblichen Büro- und Lagerhalle sei, deute darauf hin, dass das Rechtsgeschäft in Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit geschlossen worden sei. Darauf lasse auch die Vorsteuerabzugsberechtigung der Kläger schließen. Weil nach der Rechtsprechung bereits die Anmietung von Geschäftsräumen dem unternehmerischen Handeln zuzurechnen sei, müsse dies erst recht für einen Vertrag gelten, der der Errichtung und Vermietung von Büroräumen und einer Lagerhalle diene. Hinzu komme, dass die Halle ausschließlich an die Fa. … GmbH vermietet sei, deren Geschäftsführer und Alleingesellschafter der Kläger Ziff. 2 sei. Die Kläger erzielten hieraus Mieteinnahmen in Höhe von jährlich 140.400,00 EUR.

Aufgrund der wirksamen Einbeziehung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei die Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt. Dies schließe Ansprüche der Kläger aus, weil allenfalls eine fahrlässige Verletzung von vertraglichen Pflichten in Betracht komme. Das Dach sei mangelfrei, zumal eine Dachneigung von 2° von den Klägern gewünscht gewesen sei. Der Gutachter N… habe gerade nicht feststellen können, dass jetzt noch Feuchtigkeit in das Dach eindringe. Die bestehende Dachneigung von 2° habe der gerichtlich bestellte Gutachter als solche nicht bemängelt. Das Dach sei regendicht, was durch die Einholung eines Gutachtens bewiesen werden könne. Ein Anspruch auf Vorschusszahlung scheide aus, da die Beklagte die Nachbesserung entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen angeboten habe und der Auftragnehmer frei darüber entscheiden könne, auf welche Art und Weise eine geschuldete Nachbesserung zu erfolgen habe. Nach dem Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei vereinbart worden, dass die Bauweise und die Auswahl der Bausubstanzen nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten mit dem größtmöglichen Kosten-/Nutzeneffekt erfolgen solle. Von ihr, der Beklagten, sei stets eine ordnungsgemäße Nachbesserung angeboten worden. Der Gutachter N… habe eingeräumt, dass eine Dachabdeckung auch mit einer sog. „Elefantenfolie“ bzw. mit einer PVC-Folie oder einer Bitumenschicht durchgeführt werden könne und gegenüber einer Nachbesserung mit Aluminiumprofilen kostengünstiger sei. Ein funktionsfähiges Dach lasse sich so auch unter Beibehaltung der bisherigen Dachneigung herstellen. Nach dem Kostenvoranschlag der Fa. B… (nach Bl. 245 d.A.) sei bei einer Dachsanierung mit Dachfolie lediglich mit Kosten in Höhe von ca. 110.245,00 EUR zu rechnen. Ob die vom Gutachter N… vorgeschlagene Sanierungsvariante umsetzbar sei, sei offen, da diese in statischer Hinsicht noch nicht überprüft worden sei. Dies müsse noch nachgeholt werden. Auf eine Stahltrapezabdeckung hätten die Kläger keinen Anspruch. Für die Höhe eines etwaigen Vorschussanspruches sei die Art und Weise der Sanierung von entscheidendem Gewicht, weshalb das Landgericht nicht habe offen lassen dürfen, in welcher Art und Weise die Nachbesserung vorzunehmen sei. Wie sich aus der vom Erstgericht übergangenen Stellungnahme des Statikers H… vom 17.07.2009 (Bl. 281 d.A.) ergebe, sei eine Anhebung der Traufe um einige Zentimeter problemlos möglich, um eine Erhöhung der Dachneigung auf 4° zu erreichen. Bei einer solchen Sanierungsmaßnahme würden allenfalls Kosten in Höhe von etwa 38.000,00 EUR anfallen, weshalb nicht von der Kostenschätzung des Gutachters N… ausgegangen werden könne. Die Kosten für eine Anhebung der Traufe lägen unterhalb des mit der Teilklage eingeforderten Betrages. Was die Sanierungsvariante E mit einer hinterlüfteten Dachdeckung anlange, beruhe der Vorschlag des Gutachters N… auf einer Unterkonstruktion mit hochwertigen Aluminiumprofilen, sodass eine Erhöhung von 15 cm nicht notwendig sei. Darüber hinaus sei ein Abzug neu für alt zu berücksichtigen.

Ein Anspruch auf Erstattung von Gutachterkosten in Höhe von 10.500,00 EUR bestehe nicht. Der Privatgutachter Prof. Dr.-Ing. R…. habe es versäumt, die statische Machbarkeit der von ihm vorgeschlagenen Nachbesserungsvarianten überprüfen zu lassen, weshalb nicht von notwendigen Kosten die Rede sein könne. Da entgegen den einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen über die Beauftragung des Privatgutachters keine schriftliche Vereinbarung herbeigeführt worden sei, komme eine Ersatzpflicht der Beklagten nicht in Betracht. Ein Zahlungsnachweis sei von den Klägern nicht vorgelegt worden.

Die Beklagte stellt den Antrag:

Das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 21.08.2009 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angegriffene Urteil und heben insbesondere hervor, sie hätten zu keinem Zeitpunkt einen Gewerbebetrieb geführt, das streitgegenständliche Objekt habe allein der privaten Vermögens- und Altersvorsorge gedient. Die Verwaltung dieser Vermögensanlage habe einen geringen bürotechnischen Aufwand erfordert, da ein langfristiger Mietvertrag mit nur einem Mieter vorliege. Dass zur Umsatzsteuer optiert worden sei, ändere nichts daran, dass der Abschluss des Bauvertrages weder gewerblichen noch selbstständig beruflichen Tätigkeiten zugerechnet werden könne. Die erzielten Mieteinkünfte seien steuerlich nicht als Einkünfte aus Gewerbebetrieb, sondern als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung behandelt worden. Demnach habe der Abschluss des Bauvertrages ein Verbrauchergeschäft dargestellt. Da ihnen nicht die Möglichkeit verschafft worden sei, in zumutbarer Weise von dem Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten Kenntnis zu nehmen und da ein Einverständnis mit der Geltung dieser Bestimmungen nicht erklärt worden sei, seien die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht Vertragsbestandteil geworden. Eine wirksame Schiedsvereinbarung liege somit nicht vor. Das von der Beklagten am 19.05.2006 vorgeschlagene Sanierungskonzept sei inakzeptabel gewesen, da hiermit die vorhandenen Mängel am Dach nicht hätten beseitigt werden können. Die von der Beklagten nachfolgend angebotene Variante C stelle eine „Sonderkonstruktion“ dar, die nicht den anerkannten Regeln der Technik genüge. Die von der Fa. B… angebotene Lösung mit einer „Elefantenfolie“ oder einer PVC-Folie bzw. einer Bitumenschicht sei nicht ausreichend, um eine ordnungsgemäße Sanierung zu gewährleisten. Bereits erstinstanzlich sei die Zustimmung zur Sanierungsvariante E erklärt worden. Weil die Stellungnahme des Statikers H… vom 17.07.2009 nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 28.07.2009 vorgelegt worden sei, handele es sich um verspäteten Vortrag, der nicht mehr berücksichtigt werden könne. Zwar sei es aus statischer Sicht zulässig, die Firsthöhe um ein solches Maß anzuheben, dass eine Dachneigung von 3 bis 5° erzielt werden könne. Die dafür anfallenden Kosten seien vom Privatgutachter Prof. Dr.-Ing. R… im Gutachten vom 15.12.2006 (Kostenschätzung für die Variante A) mit netto minimal 751.745,00 EUR veranschlagt worden, weshalb die Behauptung der Beklagtenseite, bei einer solchen Maßnahme sei mit Kosten in Höhe von 38.000,00 EUR zu rechnen, unzutreffend sei. Die Einwendungen gegen das Gutachten N… seien unbegründet. Ob eine Hinterlüftung mit 15 cm Höhe nach den Fachregeln des Handwerks erforderlich sei, sei bislang ungeklärt. Die vom Gutachter N… vorgeschlagene Sanierung mit Aluminium-Stehfalzprofilen sei kostengünstiger als die Verwendung einer Folie bzw. von Bitumen. Das Dach sei nach wie vor nicht regendicht. Eine Dachneigung von 2° sei von Klägerseite nicht vorgegeben worden. Ein Abzug von 30 % unter dem Gesichtspunkt neu für alt sei nicht zu machen. Eine Vorteilsausgleichung sei nicht zumutbar, weil die Nachbesserungsarbeiten von der Beklagten mit erheblicher Verspätung ausgeführt worden seien. Inzwischen sei die vom Sachverständigen N… vorgeschlagene Sanierungsvariante E statisch überprüft worden. Nach der Berechnung der Fa. …-… GmbH sei diese Variante in statischer Hinsicht durchführbar.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen verwiesen.

Der Senat hat beim Sachverständigen Dipl. Ing. (FH) N… ein Ergänzungsgutachten eingeholt, das mündlich erläutert worden ist. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten vom 22.02.2010 (Bl. 473/477 d.A.) und auf die Sitzungsniederschrift vom 24.02.2010 (Bl. 503/508 d.A.) Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache lediglich zu einem geringen Teil Erfolg. Zu korrigieren war des erstinstanzliche Urteil nur insoweit, als die Kläger mangels Nachweises einer Bezahlung der streitgegenständlichen Sachverständigenkosten im Prozess insoweit keine Zahlung von der Beklagten verlangen können, sondern nur Freistellung hiervon.

Die Klage ist zulässig.

1. Die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Beklagten unter Ziff. 11. enthaltene Schiedsvereinbarung (vgl. Anlage B 1) steht der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen. Unstreitig wurde den Klägern durch die Beklagte nicht die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise vom Inhalt der fraglichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen Kenntnis zu nehmen (§ 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Bei einem Vertragsschluss unter Abwesenden ist grundsätzlich die Übersendung der AGB erforderlich (BGH NJW 2009, 1486), bei Vertragsschluss unter Anwesenden hat der Verwender die AGB vorzulegen oder zumindest die Vorlage anzubieten, wobei bei einem entsprechenden ausdrücklichen Hinweis genügend ist, dass die AGB zur Einsicht bereit gehalten werden (BGH NJW-RR 2007, 32; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl. 2010, § 305 Rn. 34). Die Beklagte behauptet selbst nicht, dass diese Anforderungen bei Vertragsschluss eingehalten wurden. Die erleichterten Voraussetzungen, unter denen gemäß § 310 Abs. 1 S. 1 BGB durch bloße - ggf. auch stillschweigende - Willensübereinstimmung Allgemeine Geschäftsbedingungen in einen Vertrag einbezogen werden können, sind hier nicht erfüllt, weil die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht gegenüber einem Unternehmer verwendet wurden. Weder die Klägerin noch der Kläger haben beim Vertragsabschluss in Ausübung einer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit im Sinne von § 14 Abs. 1 BGB gehandelt.

a) Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann (§ 13 BGB). Die Verwaltung und die Anlage eigenen Vermögens erfüllt grundsätzlich nicht den Unternehmerbegriff des § 14 BGB (BGH NJW 1996, 2156; BGH NJW 2000, 3496, 3497). Der private Vermögensverwalter ist aber dann Unternehmer, wenn der mit der Vermögensverwaltung verbundene organisatorische und zeitliche Aufwand insgesamt nach den Umständen des Einzelfalles das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebes vermittelt (BGHZ 149, 80 = NJW 2002, 368; Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 14 BGB Rn. 2; Habermann in Staudinger, 2004, § 14 BGB Rn. 37). Wer GmbH-Geschäftsanteile hält, ist Verbraucher (BGH NJW 2007, 759), ebenso der GmbH-Geschäftsführer, und zwar selbst dann, wenn er eine Schuld seiner GmbH mit übernimmt oder sich für sie verbürgt (BGHZ 133, 71; BGH NJW 2006, 431). Diese Grundsätze gelten auch für den geschäftsführenden Alleingesellschafter (BGHZ 144, 370; BGH NJW 2006, 431). Wer sich auf die Anwendung von Verbraucherschutzvorschriften beruft, trägt die Beweislast dafür, dass deren Voraussetzungen vorliegen (BGH NJW 2007, 2619; Palandt, a.a.O., § 13 BGB Rn. 4).

b) Vor diesem rechtlichen Hintergrund ist mit dem Landgericht davon auszugehen, dass die Kläger bei Abschluss des streitgegenständlichen Bauwerkvertrages als Verbraucher gehandelt haben. Unter diesen Umständen kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf die Geltung ihrer AGB berufen.

aa) Die Klägerin Ziff. 1 ist Mitglied der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), der die Immobilie R… in K. gehört und von der dieses Grundstück verwaltet wird. Die Immobilie wurde zu gewerblichen Zwecken an die Fa. … GmbH vermietet, was nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten zu Mieteinnahmen der GbR in Höhe von ca. 150.000,00 EUR jährlich führt. Außerdem gehörte der Klägerin Ziff. 1 - zusammen mit dem Geschäftsführer der Beklagten - in der Rechtsform einer GbR eine weitere gewerblich genutzte Immobilie in W…, die an einen einzelnen Mieter (Fa. N…) vermietet war (Mieteinnahmen der GbR: jährlich ca. 135.000,00 EUR). Darüber hinaus war die Klägerin Ziff. 1 Mieteigentümerin zur Hälfte eines weiteren Gewerbeobjekts („R…“) in W…, aus der Mieteinnahmen in Höhe von insgesamt mindestens 72.000,00 jährlich resultierten, wie die Anhörung der Parteien im Termin vom 24.02.2010 ergeben hat. Danach standen der Klägerin Ziff. 1 2002 ca. 175.000,00 EUR an Miet- bzw. Pachteinnahmen zu. Die aus der streitgegenständlichen Immobilie erzielten Einnahmen hat die Klägerin Ziff. 1 steuerlich als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung veranlagt (vgl. den Bescheid des Finanzamtes S… für 2005 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen, Bl. 158 d.A.). Unstreitig ist die Klägerin Ziff. 1 - ebenso wie der Kläger Ziff. 2 - vorsteuerabzugsberechtigt. Die Mieterin hat sämtliche Nebenkosten für die streitgegenständliche Gewerbehalle zu tragen, eine Nebenkostenabrechnung wird nach den Angaben der Klägerin nicht vorgenommen.

Unter Berücksichtigung dieser Umstände kann das streitgegenständliche Rechtsgeschäft nicht einer gewerblichen Tätigkeit der Klägerin Ziff. 1 zugerechnet werden. Die Vermietung der Gewerbehalle in K… ist dem Bereich der privaten Vermögensverwaltung zuzuordnen, weshalb Gleiches auch für den hier in Rede stehenden Bauvertrag gelten muss, durch den eine Vermietung erst ermöglicht wird. Daran ändert sich durch die beträchtliche Höhe der durch die Klägerin Ziff. 1 vereinnahmten Mietzinsen nichts, denn der Umfang der Einnahmen aus Vermietung bzw. Verpachtung ist für die Frage, ob das hier in Rede stehende Geschäft zu privaten oder gewerblichen Zwecken abgeschlossen wurde, ohne rechtliche Relevanz. Nach der zitierten Spruchpraxis ist insoweit allein auf das Vorliegen eines planmäßigen Geschäftsbetriebs abzustellen. Dass der mit der Vermietung verbundene organisatorische und zeitliche Aufwand einen planmäßigen Geschäftsbetrieb erfordert, ist hier nicht ersichtlich, nachdem die Fa. G… GmbH Alleinmieterin und nicht einmal eine Abrechnung der Nebenkosten notwendig ist. Damit beschränkt sich der Verwaltungsaufwand für diese Immobilie auf ein Minimum. Die weitere gewerblich genutzte Halle in W…. war ebenso nur an eine Mieterin vermietet. Aus diesem Grunde war und ist mit der Verwaltung des Vermögens der Klägerin kein zeit- oder arbeitsintensiver Aufwand verbunden.

Eine andere Betrachtung ist auch nicht deswegen gerechtfertigt, weil die Klägerin Ziff. 1 (wie auch der Kläger Ziff. 2) umsatzsteuerrechtlich als Unternehmer behandelt wird. Wer eine Liegenschaft (Grund und Boden, Gebäude, Eigentumswohnung) vermietet oder verpachtet, ist selbständig und nachhaltig zur Erzielung von Einnahmen tätig und damit gem. § 2 Abs. 1 UStG Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuerrechts (Klenk in Sölch/Ringleb, Umsatzsteuer, 62. Auflage September 2009, § 2 Rn. 176). Die Vermietung und die Verpachtung von Grundstücken ist grundsätzlich umsatzsteuerfrei nach § 4 Nr.12 UStG. Jedoch kann der Vermieter (oder Verpächter) unter den Voraussetzungen des § 9 UStG zur Umsatzsteuer optieren mit der Folge, dass ihm auch das Recht auf Vorsteuerabzug nach § 15 UStG zusteht. Hiervon haben die Kläger Gebrauch gemacht. Für die zivilrechtliche Fragestellung, ob ein Vertragspartner bei Abschluss des Geschäfts als Verbraucher gem. § 13 BGB oder als Unternehmer i.S.v. § 14 BGB gehandelt hat, kann die umsatzsteuerrechtliche Betrachtung indessen keine Rolle spielen. Insoweit kommt es, wie bereits dargelegt worden ist, bei der Vermögensverwaltung allein auf das Erfordernis eines planmäßigen Geschäftsbetriebes an. Hierfür können die umsatzsteuerrechtliche Unternehmereigenschaft bzw. die Vorsteuerabzugsberechtigung nicht einmal indiziell von Bedeutung sein.

bb) Was den Kläger Ziff. 2 anlangt, hat dieser bei Vertragsabschluss ebenfalls als Privatperson gehandelt. Auch bei ihm ist das streitgegenständliche Geschäft zur privaten Vermögensverwaltung zu zählen. Nach der zitierten Rechtsprechung führt seine Stellung als Geschäftsführer und Alleingesellschafter der Mieterin nicht zu einem gewerblichen Geschäftszweck. Da das Büro- und Lagergebäude in Kirchberg nur an eine Mieterin vermietet ist, kann bei ihm gleichfalls nicht von einem für die Vermietung erforderlichen planmäßigen Geschäftsbetrieb gesprochen werden.

cc) Schließlich ist der Vertragsschluss auch dann nicht einer unternehmerischen Tätigkeit der Kläger zurechenbar, wenn berücksichtigt wird, dass beide Kläger durch den gemeinsam gefassten Entschluss, die Beklagte mit der Errichtung einer gewerblich zu nutzenden Halle zu beauftragen, wohl eine (Innen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts gebildet haben. Auch eine GbR kann Verbraucherin sein (BGHZ 149, 80). Erst der Hallenbau hat es ermöglicht, Erlöse aus dem Immobilienbesitz zu erwirtschaften, weshalb auch insoweit nur eine private Vermögensverwaltung gegeben war.

c) Eine individualvertraglich wirksam vereinbarte Schiedsklausel liegt nicht vor. Gemäß § 1031 Abs. 5 BGB ist, sofern - wie hier - ein Verbraucher Vertragspartei ist, hierfür die Einhaltung einer Schriftform notwendig, die in Bezug auf die Schiedsklausel in Ziff. 11 der AGB der Beklagten nicht gewahrt worden ist.

2. Mit der Rüge der Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen im Verfahren erster Instanz ist die Beklagte nach § 513 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Diese Vorschrift umfasst auch den Fall, dass das Erstgericht seine funktionelle Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat (Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 513 Rn. 7). Sie wäre auch in der Sache unberechtigt.

II.

Die Kläger können von der Beklagten Zahlung eines Vorschusses in Höhe von 41.596,39 EUR verlangen nebst Zinsen wie aus dem Tenor ersichtlich (1.). Außerdem steht ihnen ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 1.816,80 EUR nebst Zinsen gegen die Beklagte zu. Was die geltend gemachten Beträge aus den beiden Rechnungen des Privatgutachters Prof. Dr.-Ing. R… anlangt, ist nur ein Schaden in Form einer Belastung mit einer Verbindlichkeit belegt, sodass von der Beklagten nur Freistellung hiervon begehrt werden kann (2.).

1. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht den Klägern wegen Mängeln des von der Beklagten errichteten Bauwerks einen Vorschuss für die zur Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten in Höhe von 41.596,39 EUR zugesprochen hat. Ein Anspruch der Kläger in dieser Höhe folgt aus §§ 633, 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 bis 3, 323 Abs. 1 BGB.

a) Die Kläger sind aktivlegitimiert. Der Vertragsschluss ist nicht durch eine (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf Seiten der Auftraggeber erfolgt. Wie sich aus der Auftragsbestätigung (Anlage K 1) ergibt, wurde diese an beide Kläger persönlich gerichtet. Anhaltspunkte, aus denen hätte entnommen werden können, dass die Kläger gegenüber der Beklagten und damit im Rechtsverkehr bei den Vertragsverhandlungen als Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufgetreten seien, werden von der Beklagten nicht vorgebracht und sind auch sonst nicht ersichtlich.

b) Da, wie bereits dargelegt worden ist, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht einbezogen wurden, ist die VOB/B nicht einvernehmlich zur Grundlage der Vertragsbeziehungen gemacht worden. Gewährleistungsansprüche der Kläger richten sich daher nach BGB.

c) Das Dach der von der Beklagten errichteten Büro- und Lagerhalle ist aus verschiedenen Gründen mangelhaft im Sinne von § 633 BGB. Zum einen stellt die Dachneigung von 2° einen Mangel des Bauwerks dar, zum anderen wurden die von der Beklagten inzwischen angebrachten neuen Sandwichelemente nicht entsprechend den allgemein anerkannten Regeln der Technik abgedichtet.

aa) Nach der Meinung sämtlicher Sachverständiger stellt die Dachneigung von 2° in Verbindung mit der konkreten Bauausführung einen Sachmangel dar. Diese Auffassung hat nicht nur der Privatgutachter Dr.-Ing. M… vertreten (Gutachten vom 27.01.2006, Anlage K 2, dort S. 5), sondern auch der Privatgutachter Prof. Dr.-Ing. R… (im Gutachten vom 19.07.2006, Anlage K 4, dort S. 34). Dieser Ansicht hat sich der gerichtliche Sachverständige N… im Gutachten vom 28.08.2008 angeschlossen (dort S. 11). Nach den anerkannten Regeln der Technik ist bei einer Dachdeckung aus Sandwichelementen mit Querstößen eine Mindestdachneigung von 3° erforderlich, die das vorhandene Dach unstreitig nicht aufweist. An dieser Beurteilung ändert sich nichts dadurch, dass die Parteien im Bauwerkvertrag eine Dachneigung von 2° vereinbart haben (Anlage K 1, dort Ziff. C 2.). Denn für einen Mangel haftet der Unternehmer auch dann, wenn er auf einen Wunsch des Bestellers zurückzuführen ist (BGH BauR 1981, 577; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rn. 1516). Im vorliegenden Fall liegt die Ursache des Mangels darin, dass die Beklagte die Kläger nicht darüber aufgeklärt hat, dass eine Dachneigung von 2° nicht dem Stand der Technik entspricht mit der Folge, dass sich die Beklagte den fraglichen Sachmangel zurechnen lassen muss.

bb) Wie der Sachverständige N… weiter überzeugend ausgeführt hat, wurden die Sandwichelemente, die von der Beklagten zwischenzeitlich über den ursprünglichen Querstößen in einer zweiten Lage, die bis zum First geführt ist, angebracht wurden, nicht entsprechend den allgemein anerkannten Regeln der Technik abgedichtet. So fehlen z.B. die Profilfüller und die Aufkantungen der Sandwichuntergurte unter dem Firstblech, weshalb bei Regen in Verbindung mit Wind immer noch ungehindert Wasser unter die neuen Sandwichelemente gelangen kann. Die gleiche Situation besteht am traufseitigen Ende der neuen Sandwichelemente, weil dort gleichfalls die Profilfüller fehlen. Dadurch kann auch hier bei Wind das Regenwasser unter die neuen Sandwichelemente getrieben werden (S. 11 des Gutachtens vom 28.08.2008).

cc) Für die Annahme eines Sachmangels genügt es, dass die allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht eingehalten wurden. Denn die geschuldete Funktionsfähigkeit eines Werks fehlt nach h.M. unter Berücksichtigung von § 633 Abs. 2 Nr. 2 BGB bereits dann, wenn es nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1457 unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien). Daher kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht darauf an, ob seit dem Nachbesserungsversuch der Beklagten erneut Wasser in den Dachbereich eindringen konnte. Bei dieser Rechtslage ist die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens zur Überprüfung der Dichtigkeit des Daches nicht erforderlich. Im Übrigen ist anzumerken, dass der Sachverständige N… keinen Zweifel daran gelassen hat, dass bei entsprechender Wetterlage weiterhin Wasser über den ursprünglichen Querstoß in die Halle eindringen kann (S. 15 des Gutachtens).

dd) Eine Überprüfung durch den Gutachter N… hat weiter ergeben, dass die zum Teil stark verformten Obergurte, Kalotten und Dichtscheiben im Schraubenbereich darauf schließen lassen, dass diese Schrauben zu stark angezogen wurden. Die entsprechenden Verformungen entsprechen ebenfalls nicht den Regeln der Technik und stellen einen weiteren Sachmangel dar (S. 13 des Gutachtens).

d) Zu Unrecht beruft sich die Beklagte auf die in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Haftungsbegrenzung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. Eine solche Haftungsbegrenzung wurde nicht wirksam vereinbart, da die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht Grundlage des Vertrages geworden sind.

e) Eine ausreichende Frist zur Nacherfüllung nach § 323 Abs. 1 BGB wurde der Beklagten durch die Kläger gesetzt. Dies ist geschehen durch das Aufforderungsschreiben vom 26.10.2006 (Anlage K 5). Darin wurde die Beklagte zur Sanierung gemäß dem Gutachten Prof. Dr.-Ing. R… aufgefordert unter Fristsetzung bis zum 31.12.2006. Die Fristsetzung ist wirksam, da die Art der Sanierung nicht vorgegeben worden ist. Das Antwortschreiben der Beklagten vom 06.11.2006 (Anlage K 8) ist als Verweigerung der Nacherfüllung zu werten. Darin wurde zwar die Bereitschaft zur Sanierung gemäß der Variante C angeboten, die der Privatgutachter Prof. Dr.-Ing. R… vorgeschlagen hat. Diese Sanierungsvariante entsprach jedoch nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik, sodass sich die Kläger hierauf nicht einlassen mussten (BGH NJW-RR 2006, 1311). Denn die Sanierungsvariante C war dadurch gekennzeichnet, dass die zu geringe Dachneigung einschl. der Sandwichelemente verbleiben sollten mit der Folge, dass der vorerwähnte Sachmangel, der in der Dachneigung von 2° besteht, nicht beseitigt worden wäre (so der Privatgutachter Prof. Dr.-Ing. R… auf S. 44 des Gutachtens vom 19.07.2006 und in Übereinstimmung hiermit der Sachverständige N… auf S. 16 des Gutachtens vom 28.08.2008). Dass hierdurch möglicherweise ein regendichter Zustand hätte herbeigeführt werden können, genügt, wie bereits dargelegt worden ist, für eine ordnungsgemäße Werkleistung nicht. Durch die Ablehnung einer ordnungsgemäßen Nachbesserung hat die Beklagte ihr Nachbesserungsrecht verloren.

f) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme belaufen sich die erforderlichen Selbstvornahmekosten einschließlich der Regiekosten mindestens auf 41.596,39 EUR.

aa) Die sehr kostenintensive Sanierungsvariante A, die der Privatgutachter Prof. Dr.-Ing. R… erarbeitet und mit 751.745,00 EUR bis 1.023.960,00 EUR veranschlagt hat (S. 9 des Gutachtens vom 15.12.2006), wird von den Klägern nicht verfolgt. Die Sanierungsalternative C scheidet aus den bereits beschriebenen Gründen aus. Mit der vom Sachverständigen N… vorgeschlagenen Sanierungsvariante E haben sich die Kläger im Prozess einverstanden erklärt (Bl. 228 d.A.). Hierfür ist laut Dipl. Ing. (FH) N… bei Verwendung von Stehfalzdachelementen aus Aluminium voraussichtlich mit Kosten von 299.956,00 EUR netto zu rechnen (S. 18 des Gutachtens).

bb) Einen Abzug „neu für alt“ müssen sich die Kläger nicht gefallen lassen. Die Beklagte hatte eine neue Halle zu errichten. Die Fertigstellung und Abnahme erfolgte nach dem unstreitigen Tatbestand des angegriffenen Urteils im Jahr 2003. Bereits wenig später zeigten sich Undichtigkeiten im Dachbereich, was zur Einschaltung des Privatgutachters Dr.-Ing. M… Ende 2005 führte (Anlage K 2). Die Beklagte, die Undichtigkeiten im Dachbereich gar nicht in Abrede gestellt hatte (vgl. dazu ihr Schreiben vom 13.09.2005, Anlage B 14), hat im Anschluss an die Begutachtung durch Prof. Dr.-Ing. R… einen unbrauchbaren Sanierungsvorschlag unterbreitet und dadurch eine Sanierung des Objekts verzögert mit der Folge, dass die Klägerin gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen musste. Unter diesen Umständen ist ein Abzug für die mit der Sanierung verbundene längere Lebensdauer der Werkleistung nicht gerechtfertigt. Dazu hat der BGH entschieden, dass eine Anrechnung jedenfalls dann nicht in Betracht kommt, wenn diese Vorteile ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruhen und sich der Auftraggeber jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen musste. Der Auftragnehmer darf dadurch, dass der Vertragszweck nicht sogleich, sondern erst viel später im Rahmen der Gewährleistung erreicht wird, keine Besserstellung erfahren. Ein solches Ergebnis widerspräche dem Gesetzeszweck der Gewährleistung im Werkvertragsrecht (BGHZ 91, 206 = NJW 1984, 2457). So liegt der Fall auch hier. Bis heute ist eine Beseitigung von Mängeln nicht erfolgt.

cc) Selbst unter Berücksichtigung von Sowieso-Kosten ist ein Vorschussanspruch in Höhe des vom Landgericht zuerkannten Betrages zu bejahen.

(1) Der Aufwendungsersatz- bzw. Schadensersatzanspruch des Auftraggebers ist stets um die Mehrkosten zu kürzen, um die die Bauleistung bei einer ordnungsgemäßen Ausführung von vornherein teurer gewesen wäre (sog. Sowieso-Kosten). Bei der Bezifferung dieser Sowieso-Kosten sind diejenigen Mehraufwendungen zu ermitteln, die bei der Befolgung des zur Mangelbeseitigung vorgesehenen Konzepts entstanden wären (BGH BauR 1993, 722; BGHZ 91, 206). Abschließend kann über deren Höhe regelmäßig erst dann befunden werden, wenn endgültig feststeht, welche Maßnahmen zur Mängelbehebung erforderlich sind (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1594). Sowieso-Kosten führen zu einer Anspruchsminderung und beschränken von vornherein den Kostenvorschuss (BGH BauR 2002, 86).

(2) In den durch den gerichtlichen Sachverständigen ermittelten Kosten der Sanierungsvariante E dürften Sowieso-Kosten in der Größenordnung von etwa 100.000,00 EUR enthalten sein.

Die Frage der Sowieso-Kosten wurde im Verfahren erster Instanz nicht näher beleuchtet. Der Gutachter Dipl.Ing. (FH) N… hat im Gutachten vom 28.08.2008 nur zu einer Wertsteigerung des Daches durch die Verwendung einer Stehfalzeindeckung sowie zu einem möglicherweise verbleibenden Materialwert der Aluminiumbleche am Ende der Nutzungsdauer Stellung genommen (S. 19 des Gutachtens). Diese Überlegungen und Berechnungen sind zur Feststellung etwaiger Sowieso-Kosten ungeeignet, weil sie nicht den vorerwähnten Vorgaben der Rechtsprechung entsprechen. Deshalb hat der Senat gem. Verfügung vom 05.02.2010 den Sachverständigen Dipl. Ing. (FH) N… zu möglichen Sowieso-Kosten ergänzend befragt, der näher ausgeführt hat, dass für die ursprüngliche Sandwich-Dacheindeckung 131.400,00 EUR netto aufzuwenden waren, während für einen Dachaufbau mit Stahltrapezprofilen 230.680,00 EUR netto zu veranschlagen sind (S. 3/4 des Ergänzungsgutachtens vom 22.02.2010). Wird der Differenzbetrag von 99.280,00 EUR von der bisherigen Kostenschätzung für die Variante E in Höhe von 299.956,00 EUR in Abzug gebracht, verbleiben immer noch Mehrkosten von über 200.000,00 EUR, die die Beklagte vorzuschießen hat und die weit über dem eingeklagten Betrag liegen.

Die Auffassung der Kläger, es seien allenfalls Sowieso-Kosten im Umfang von ca. 18.000,00 EUR zu berücksichtigen, geht fehl. Der gerichtlich bestellte Sachverständige hat wie nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung geboten die Kosten der tatsächlichen Bauausführung mit denjenigen verglichen, die durch das zur Mangelbeseitigung vorgesehene Konzept entstehen, d.h. mit den Kosten der Variante E. Es trifft nämlich nicht zu, dass die zur Durchführung gelangte Bauausführung mit einer solchen Ausführung kostenmäßig zu vergleichen ist, die eine Dachneigung von 5 ° oder gar 7 ° aufweist, wie die Kläger meinen (vgl. dazu den Schriftsatz vom 22.02.2010, Bl. 481 ff. d.A.). Denn auch dann, wenn die bisherige Dachneigung von 2 ° beibehalten wird, lässt sich, sofern gewisse Bedingungen eingehalten werden, ein den anerkannten Regeln der Technik entsprechendes Bauwerk erzielen. So stellt etwa die Sanierungsvariante E eine der möglichen zulässigen und korrekten Vorgehensweisen für die Mangelbeseitigung dar, die bei einer Dachneigung von 2 ° gewählt werden kann, weil insbesondere die Stehfalzelemente - anders als Sandwichelemente - ohne Querstöße verlegt werden können. Es verhält sich daher nicht so, dass nur bei einer Erhöhung der Dachneigung auf mindestens 5 ° eine ordnungsgemäße Sanierung gewährleistet ist. Aus diesem Grunde können die Kläger keinesfalls zwingend von der Beklagten die Herstellung eines Daches mit einer Neigung von mindestens 5 ° verlangen, sondern allenfalls dann, wenn dadurch eine günstigere Mangelbeseitigung erreicht werden könnte. Davon ist aber laut Gutachter gerade nicht auszugehen, weil die schon erwähnte Variante A, die auf der Prämisse einer Dachneigung von 5 ° beruht (S. 40 des Gutachtens Prof. Dr.-Ing. R… vom 19.07.2006), die teuerste Sanierungsmethode ist und daher von den Klägern auch gar nicht umgesetzt werden soll. Somit kann hinsichtlich der Sowieso-Kosten auch nicht auf die Ausführungen des Gutachters R… im weiteren Gutachten vom 26.10.2007 zurückgegriffen werden, da sich die dort angestellte Kalkulation von Sowieso-Kosten von ca. 17.810,00 EUR bis 21.425,00 EUR netto auf die Variante A bezieht (vgl. Bl. 491 d.A.).

Zu Unrecht nehmen die Kläger ferner an, ein Abzug von Sowieso-Kosten sei aus Rechtsgründen bei einem Pauschalpreisvertrag von vornherein ausgeschlossen. Richtig ist zwar, dass es dem Unternehmer nicht gestattet ist, sich über die Möglichkeit der Geltendmachung von Sowieso-Kosten seiner werkvertraglichen Erfolgshaftung zu entziehen. Daher muss in jedem Einzelfall die geschuldete Leistung konkret ermittelt und aus dem Vertrag heraus festgestellt werden. Hat der Auftragnehmer einen bestimmten Erfolg zu einem bestimmten Preis versprochen, so bleibt er im Grundsatz an seine Zusage selbst dann gebunden, wenn sich die beabsichtigte Ausführungsart nachträglich als unzureichend erweist und aufwändigere Maßnahmen erforderlich werden (vgl. BGH BauR 1984, 510). Hat der Auftragnehmer daher den Erfolg pauschal ohne jede Leistungsbeschreibung oder Leistungsverzeichnis versprochen, so können Sowieso-Kosten nur in dem Umfang entstehen, in dem die Pauschalierung überschritten wird (vgl. BGH BauR 1994, 776).

Hier ist das Bausoll aber durch ein Leistungsverzeichnis konkret festgelegt worden (vgl. Anlage K 1). Richtet sich die Kalkulation des Unternehmers - wie vorliegend - nach einem konkreten Leistungsverzeichnis, sind dann später notwendige Zusatzarbeiten gesondert zu vergüten (OLG Braunschweig BauR 2008, 1323; OLG Schleswig-Holstein BauR 2000, 1201). Aus dem von den Klägern angeführten Urteil des BGH vom 12.10.1989 - VII ZR 140/88, NJW-RR 1990, 16 - resultiert nichts anderes. Es betraf fehlerhafte Planungsleistungen, bei denen die Besonderheit bestand, dass eine fehlerfreie Planung keine höhere Vergütung nach sich gezogen hätte als die tatsächlich erstellte. So ist es bei der von der Beklagten errichteten Gewerbehalle gerade nicht. Es liegt auf der Hand, dass die Variante E, die jetzt zur Umsetzung ansteht, bei einer Ausführung von vornherein teurer gewesen wäre als die tatsächlich gewählte Ausführung mit Sandwichelementen. Dies zeigt bereits die Verwendung von Hutprofilen aus Stahlblech als Unterkonstruktion sowie die Montage von Stehfalzdachelementen aus Aluminium zur Überschirmung der Sandwichelemente. Die diesbezüglichen Feststellungen des Gutachters N… sind ohne weiteres einleuchtend und nachvollziehbar. Sie macht sich der Senat zu eigen.

Abschließend braucht über die Frage der Sowieso-Kosten aber nicht entschieden zu werden, da sie nicht zu einer (teilweisen) Abweisung der Teilklage führen können.

dd) Die statische Realisierbarkeit der Variante E wurde inzwischen durch statische Berechnungen der Fa. I… GmbH ausreichend belegt, die die Kläger per E-Mail vorgelegt haben und die der Beklagten zur Kenntnis gebracht worden sind. Einwendungen hiergegen wurden von der Beklagten nicht erhoben. Es liegt insoweit zwar neuer Sachvortrag im Berufungsverfahren vor (§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 ZPO). Er ist jedoch zuzulassen, da es sich um unstreitiges Vorbringen handelt (BGH NJW 2009, 2532; BGH NJW 2009, 685).

ee) Soweit die Beklagte behauptet, eine Sanierung sei kostengünstiger bei Verwendung einer „Elefantenfolie“ bzw. einer PVC-Folie oder von Bitumenbahnen unter Verzicht auf die Aluminiumprofile, ist darauf hinzuweisen, dass die Fa. B… gem. Schätzung vom 12.10.2008 für diese Art der Ausführung den Sanierungsaufwand auf 110.245,00 EUR beziffert hat (nach Bl. 245 d.A.), mithin auf einen Betrag, der weit oberhalb des eingeklagten Vorschusses liegt. Sowieso-Kosten spielen bei dieser Art der Mangelbeseitigung keine nennenswerte Rolle, wie der Gutachter N… weiter dargelegt hat (S. 5 des Protokolls vom 24.02.2010). Nach dessen Dafürhalten sind für zusätzliche Positionen sogar noch ca. weitere 18.000,00 EUR hinzuzurechnen (S. 4 des Protokolls vom 24.02.2010).

Demnach kann offen bleiben, ob die Kläger gehalten sind, sich auf diese Variante einzulassen. Daran bestehen insofern Zweifel, als die Realisierbarkeit dieser Sanierungsmethode in statischer Hinsicht bislang noch nicht überprüft worden ist.

ff) Mit ihrem weiteren Vorbringen, eine Sanierung im Wege der Dacherhöhung koste lediglich 38.000,00 EUR, kann die Beklagte nicht mehr gehört werden. Gleiches gilt für die von der Beklagten zusätzlich zu den Akten gereichte Stellungnahme des Statikers H… vom 17.07.2009 (Bl. 281 d.A.). Dieser Sachvortrag ist nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung vom 20.07.2009 durch nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 28.07.2009 (Bl. 277 ff. d.A.) angebracht worden. Er ist demnach neu im Sinne von §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO (Zöller/Heßler, a.a.O., § 531 ZPO Rn 8) und schon aus diesem Grunde im Berufungsverfahren nicht mehr zu berücksichtigen. Entschuldigungsgründe im Sinne von § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO wurden von der Beklagten nicht vorgebracht und sind auch nicht ersichtlich. Die Kostenberechnungen des Gutachters R… für das Konzept A datieren vom 15.12.2006, sodass für die Beklagte vor und im Prozess ausreichend Gelegenheit bestand, sich zu dieser Problematik anderweitig beraten zu lassen. Deshalb beruht der diesbezügliche späte Sachvortrag der Beklagten auf Nachlässigkeit gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO.

Im Übrigen hat die Beklagte ihre Kostenschätzung nicht näher aufgeschlüsselt (vgl. Bl. 281 a/b d.A.), weshalb sie für den Senat nicht nachvollziehbar ist. Es fehlt dazu bisher auch jegliche gutachterliche Stellungnahme. Sie lässt ferner außer Betracht, dass nach dem Gutachten von Dipl.-Ing. (FH) N… allein für die Planung, Statik und Bauleitung mit Kosten in der Größenordnung von 25.000,00 EUR gerechnet werden muss (S. 18 des Gutachtens vom 28.08.2008). Wenn dieser Betrag zu den vorerwähnten 38.000,00 EUR hinzuaddiert wird, dürften sich die Kosten für eine Dacherhöhung mindestens auf 63.000,00 EUR belaufen, die immer noch über dem Streitgegenstand der Teilklage liegen. Mit den Ermittlungen des Privatsachverständigen Prof. Dr.-Ing. R… zu den voraussichtlichen Kosten einer Dacherhöhung (vgl. Anlage 3 des Gutachtens vom 15.12.2006) lassen sich die Behauptungen der Beklagten jedenfalls nicht in Einklang bringen.

g) Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung ist unbegründet.

aa) Die Verjährungsfrist beträgt nach § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB 5 Jahre, sie beginnt mit der Abnahme (§ 634 a Abs. 2 BGB). Die kürzere Verjährungsfrist der VOB/B gilt, wie bereits dargelegt wurde, nicht. Der Umfang der Hemmung der Verjährung durch Klageerhebung wird durch den Streitgegenstand bestimmt (BGH NJW 2005, 2004), erfasst werden auch hilfsweise geltend gemachte Ansprüche (BGH NJW-RR 1994, 514; BGH NJW 1997, 3164). Eine Teilklage hemmt die Verjährung nur in Höhe des eingeklagten Betrages (BGH NJW-RR 2008, 521).

bb) Danach kann Verjährung frühestens im Februar des Jahres 2008 eingetreten sein. Die Abnahme ist laut dem unstreitigen Tatbestand im angefochtenen Urteil im Februar 2003 erfolgt. Einen Beginn der Verjährung vor Februar 2003 hat die Beklagte nicht nachgewiesen, die insoweit beweisbelastet ist (BGH NJW 2008, 2576). Da die vorliegende Klage am 07.02.2007 erhoben wurde (Bl. 14 d.A.), wurde der Ablauf der Verjährungsfrist rechtzeitig gehemmt gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist Verjährungshemmung auch hinsichtlich derjenigen Positionen eingetreten, die erst nachträglich von den Klägern in den Prozess eingeführt wurden. Die Kläger haben mit der Klage zunächst u.a. Umsatzsteuer in Höhe von 8.212,71 EUR geltend gemacht, obwohl sie zum Vorsteuerabzug berechtigt sind. Aus diesem Grund wurde die Klage gem. Schriftsatz vom 10.05.2007 über schon rechtshängig gewesene Planungskosten im Umfang von 35.700,00 EUR hinaus auf die weiteren vom Gutachter Prof. Dr.-Ing. R… mitgeteilten Sanierungskosten gestützt (Bl. 97/98 d.A.), die mit Schriftsatz vom 14.08.2007 (Bl. 162 ff. d.A.) näher substantiiert und konkretisiert worden sind. Außerdem wurden mit dem zuletzt genannten Schriftsatz hilfsweise Positionen im Umfang von 420.418,00 EUR einbezogen. All dies ist vor Februar 2008 geschehen. Dabei bildeten Vorschussansprüche den Streitgegenstand, die weit über die vorliegende Teilklage hinausgingen.

cc) Es kann demnach dahinstehen, ob für den Zeitraum der vor dem Prozess erfolgten Privatbegutachtung nach § 203 BGB von einem Hemmungstatbestand auszugehen ist. Ebenfalls kann offen bleiben, ob es der Beklagten in Anbetracht des gegenüber der Fa. G…. GmbH erklärten Verzichts auf die Einrede der Verjährung vom 21.10.2005 (Bl. 509 d.A.) verwehrt ist, sich im Verhältnis zu den Klägern auf diese Einrede zu berufen, nachdem unstreitig nicht die GmbH, sondern der Kläger Ziff. 2 Vertragspartner der Beklagten geworden ist.

2. Zusätzlich schuldet die Beklagte Schadensersatz in Höhe von 1.816,80 EUR nach §§ 633, 634 Nr. 4, 280, 249 BGB. Im Umfang von weiteren 10.500,00 EUR besteht nur ein Freistellungsanspruch der Kläger.

a) Die Beklagte hat den Klägern vorgerichtlich angefallene Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.816,80 EUR zu erstatten. Auch derartige Rechtsanwaltskosten sind Teil des materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruches (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 249 BGB Rn. 57). Auf das Vorliegen eines Verzuges kommt es nicht an (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 249 BGB Rn. 56).

Das Landgericht hat der Berechnung der Rechtsanwaltskosten zutreffend einen Streitwert in Höhe von bis zu 53.000,00 EUR zu Grunde gelegt. Zur Verjährung kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden.

b) Hingegen steht den Klägern wegen der Kosten der Beauftragung des Gutachters Prof. Dr.-Ing. R… kein Zahlungsanspruch zur Seite.

aa) Mit Recht hat das Landgericht die Sachverständigenkosten als durch die Durchsetzung des Gewährleistungsanspruches verursachte Kosten und damit im Grundsatz als erstattungsfähig angesehen (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 249 BGB Rn. 56). Rechtlich ohne Bedeutung ist es, dass die Kläger keine schriftliche Vereinbarung für die Beauftragung des Privatgutachters herbeigeführt haben (Ziff. 8 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten), weil diese nicht Bestandteil der Vertragsbeziehungen geworden sind. Der Umstand, dass die Kläger zunächst den Sachverständigen Dr.-Ing. M… hinzugezogen haben, lässt die Erstattungsfähigkeit nicht entfallen, weil die Beklagte im Mai 2006 keine umfassende und ordnungsgemäße Mangelbeseitigung angeboten hatte und weil die Kläger berechtigt waren, die Vorschläge der Beklagten hinsichtlich ihrer Brauchbarkeit sachverständig überprüfen zu lassen. Es kommt hinzu, dass Dr.-Ing. M… keinen konkret ausgearbeiteten Sanierungsvorschlag gemacht und auch keine Kostenschätzung für Sanierungsmaßnahmen vorgenommen hat.

bb) Die Rüge der Beklagten hinsichtlich der Höhe der Gutachterkosten bleibt ohne Erfolg. Wenn - wie bei komplexen Sachverhalten wie hier durchaus üblich - mit einem Stundensatz eines Bausachverständigen von 85,00 EUR gerechnet wird, ergeben sich bei dem von Prof. Dr.-Ing. R… verlangten Honorar von 10.500,00 EUR netto etwa 123,5 Arbeitsstunden. Ein solcher Arbeitsumfang erscheint dem Senat angesichts der Schwierigkeit und des Umfangs der in Auftrag gegebenen Arbeiten nach der Lebenserfahrung durchaus angemessen (§ 287 ZPO).

cc) Indessen fehlt es an einem Nachweis, dass die fraglichen Kosten von den Klägern auch bezahlt wurden. Zwar haben die Kläger die beiden Rechnungen des Privatgutachters Prof. Dr.-Ing. R… vom 19.07.2006 über 6.350,00 EUR netto und vom 15.12.2006 über 4.150,00 EUR netto auf die Aufforderung des Senats zu den Akten gereicht (Bl. 440/441 d.A.). Jedoch hat die Beklagte im Prozess die Bezahlung dieser Kosten durch die Kläger bestritten (Bl. 57 d.A.), was vom Landgericht übersehen worden ist. Der Verfügung des Berichterstatters vom 03.02.2010, die Bezahlung zu belegen, sind die Kläger nicht fristgerecht nachgekommen. Erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 24.02.2010 und damit verspätet ging eine Zahlungsbestätigung beim Senat ein (Bl. 510/512 d.A.). Wegen § 296a ZPO können diese Beweismittel für die zu treffende Entscheidung nicht mehr verwertet werden. Eine Wiedereröffnung der Verhandlung nach § 156 ZPO war nicht geboten, nachdem den Klägern ausreichend Gelegenheit eingeräumt worden ist, die fehlenden Nachweise zu beschaffen.

Aus prozessualen Gründen ist daher anzunehmen, dass der Schaden der Kläger in Bezug auf diese Gutachterkosten nur in Form einer Belastung mit einer Verbindlichkeit besteht. Demzufolge kann der den Klägern zustehende Ersatzanspruch (§ 249 Abs. 1 BGB) nur auf Befreiung von dieser Verbindlichkeit gerichtet sein (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 249 BGB Rn. 4). In diesem Punkt war das erstinstanzliche Urteil abzuändern. Die Freistellung stellt ein Minus zur verlangten Bezahlung dar, eine gänzliche Abweisung kam somit, obwohl ein Freistellungsantrag nicht gestellt worden ist, nicht in Betracht.

3. Nach alledem beläuft sich die Gesamtforderung der Kläger auf 43.413,19 EUR (41.596,39 EUR zuzügl. 1.816,80 EUR). Einer näheren Aufschlüsselung des zuerkannten Vorschusses bedarf es nicht, weil die Sanierungsmethode noch nicht endgültig feststeht und weil die Kläger die tatsächlich bei der Mangelbeseitigung anfallenden Kosten noch mit der Beklagten abrechnen müssen. Weder das Vorliegen einer Teilklage noch die erhobene Verjährungseinrede führen zu einer anderen Betrachtung. Insofern kann sich für einen Folgeprozess allein die Frage stellen, ob über den hier titulierten Betrag hinausgehende Ansprüche verjährt sein können, mit der der Senat nicht befasst ist. Für die Beurteilung dieser Fragestellung kommt es auf die von der Beklagten vermisste Aufschlüsselung nicht an.

4. Verzugszinsen hinsichtlich des Vorschussanspruches in Höhe von 41.596,39 EUR schuldet die Beklagte aufgrund des Mahnschreibens vom 27.12.2006 mit Fristsetzung bis zum 19.02.2007 (Anlage K 15) seit 20.02.2007 (§§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 187 Abs. 1 BGB). Was den Schadensersatz von 1.816,80 EUR anlangt, ist Rechtshängigkeit am 07.02.2007 eingetreten, sodass Zinsen ebenfalls in gesetzlicher Höhe seit 08.02.2007 verlangt werden können (§ 187 Abs. 1 BGB).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 und 2 ZPO. Die teilweise Abweisung der Klage zieht keine Quotelung der Kosten nach sich. Die Kläger haben, was den Befreiungsanspruch anbelangt, den Rechtsstreit nicht ganz verloren, sondern nur zu einem Teil. Denn ein Leistungsanspruch ist vom Senat bejaht worden, gegenüber dem Zahlungsanspruch besteht ein Unterschied nur bei der Zwangsvollstreckung. Der Senat schätzt das Unterliegen auf ¼ (§ 3 ZPO). Ein Viertel von 10.500,00 EUR sind 2.625,00 EUR, was zur Konsequenz hat, dass bei einem Streitwert von 53.913,19 EUR die Klägerin zu ca. 95 % obsiegt. Unter diesen Umständen liegt ein Anwendungsfall von § 92 Abs. 2 ZPO vor.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Fragen von einer über den vorliegenden Einzelfall hinausgehenden Bedeutung sind nicht ersichtlich. Die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichtes nicht. Dies gilt auch für die hier bejahte Heranziehung von § 13 BGB.

Die Meinung der Beklagten, eine umsatzsteuerrechtliche Qualifizierung als Unternehmer schließe ein Verbrauchergeschäft aus, wird weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur vertreten.

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Nov. 2007 - III ZR 295/06

a) Der Auftrag konnte weder der gewerblichen noch der selbständigen beruflichen Tätigkeit der Beklagten zugerechnet werden. Zwar hat der Senat entschieden, dass Unternehmer- und nicht Verbraucherhandeln schon dann vorliegt, wenn das betreffende Geschäft im Zuge der Aufnahme einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit (sogenannte Existenzgründung) geschlossen wird (Senatsbeschluss BGHZ 162, 253, 256 f). Entscheidend hierfür ist die - objektiv zu bestimmende - Zweckrichtung des Verhaltens. Das Gesetz stellt nicht auf das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein geschäftlicher Erfahrung, etwa aufgrund einer bereits ausgeübten gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit, ab; vielmehr kommt es darauf an, ob das Verhalten der Sache nach dem privaten - dann Verbraucherhandeln - oder dem gewerblich-beruflichen Bereich - dann Unternehmertum - zuzuordnen ist. Rechtsgeschäfte im Zuge einer Existenzgründung, z.B. die Miete von Geschäftsräumen , der Abschluss eines Franchisevertrags oder der Kauf eines Anteils an einer freiberuflichen Gemeinschaftspraxis, sind nach den objektiven Umständen klar auf unternehmerisches Handeln ausgerichtet (Senatsbeschluss aaO S. 257 m.w.N.).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 13 Verbraucher

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 14 Unternehmer

(2) Eine rechtsfähige Personengesellschaft ist eine Personengesellschaft, die mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 174 Einseitiges Rechtsgeschäft eines Bevollmächtigten

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 355 Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen

(2) Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage. Sie beginnt mit Vertragsschluss, soweit nichts anderes bestimmt ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 360 Zusammenhängende Verträge

(1) Hat der Verbraucher seine auf den Abschluss eines Vertrags gerichtete Willenserklärung wirksam widerrufen und liegen die Voraussetzungen für einen verbundenen Vertrag nicht vor, so ist er auch an seine auf den Abschluss eines damit zusammenhängenden Vertrags gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden. Auf die Rückabwicklung des zusammenhängenden Vertrags ist § 358 Absatz 4 Satz 1 bis 3 entsprechend anzuwenden. Widerruft der Verbraucher einen Teilzeit-Wohnrechtevertrag oder einen Vertrag über ein langfristiges Urlaubsprodukt, hat er auch für den zusammenhängenden Vertrag keine Kosten zu tragen; § 357c Absatz 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(2) Ein zusammenhängender Vertrag liegt vor, wenn er einen Bezug zu dem widerrufenen Vertrag aufweist und eine Leistung betrifft, die von dem Unternehmer des widerrufenen Vertrags oder einem Dritten auf der Grundlage einer Vereinbarung zwischen dem Dritten und dem Unternehmer des widerrufenen Vertrags erbracht wird. Ein Darlehensvertrag ist auch dann ein zusammenhängender Vertrag, wenn das Darlehen, das ein Unternehmer einem Verbraucher gewährt, ausschließlich der Finanzierung des widerrufenen Vertrags dient und die Leistung des Unternehmers aus dem widerrufenen Vertrag in dem Darlehensvertrag genau angegeben ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 355 Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen

(2) Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage. Sie beginnt mit Vertragsschluss, soweit nichts anderes bestimmt ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Oberlandesgericht Hamm Urteil, 25. März 2015 - 31 U 155/14

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 09.10.2014 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Essen abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.999,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.12.2011 zu zahlen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

(§ 540 ZPO)

Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger gegen die Beklagte im Hinblick auf die vorzeitige Beendigung der Darlehensverträge mit der Nr. #### und #### ein Anspruch auf Rückzahlung von dem Kläger geleisteter Vorfälligkeitsentschädigung i.H.v. 5.999 € zusteht.

Wegen des weiteren Tatsachenvortrags einschließlich der genauen Fassung der erstinstanzlich gestellten Sachanträge nimmt der Senat Bezug auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Mit dieser Entscheidung ist der Kläger nicht einverstanden. Fehlerhaft sei die Auffassung des Landgerichts, dass das ihm zustehende Widerrufsrecht verwirkt sei. Für die Beurteilung des Argumentes könne nicht auf den Zeitraum zwischen dem Abschluss der Darlehensverträge und der Erklärung des Widerrufs abgestellt werden, da die Beklagte den Kläger habe ordnungsgemäß nachbelehren können und müssen. Zudem sei auch das Umstandsmoment nicht gegeben, da die Beklagte die Situation selbst herbeigeführt habe, indem sie ihm keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilt habe.

Der Kläger beantragt,

das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Essen abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.999 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.12.2011 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene scheint Entscheidung und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Sachvortrag.

Wegen des weiteren Tatsachenvortrags der Partei nimmt der Senat Bezug auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

Die Berufung ist begründet. Die Klage ist begründet. Der Kläger kann von der Beklagten gemäß §§ 346, 357, 355 Abs. 3 S. 3 BGB Zahlung eines Teilberags von 5.999 € verlangen.

I. Der Kläger hat die Darlehensverträge vom 07.05.2009 mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 05.11.2013 wirksam widerrufen. Das Widerrufsrecht des Klägers ist nicht gemäß § 355 Abs. 3 S. 1 BGB 6 Monate nach Vertragsschluss erloschen, weil der Kläger von der Beklagten nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist (§ 355 Abs. 3 S. 3 BGB). Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass die von der Beklagten verwendete Widerrufsbelehrung nicht dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV entsprochen hat. Insbesondere hätten entsprechend der Nr. 10 der Gestaltungshinweise die allgemeinen Hinweise zu finanzierten Geschäften durch die speziellen Hinweise zu dem finanzierten Erwerb von Grundstücken ersetzt werden müssen. Ebenso hat das Landgericht mit zutreffender Begründung darauf hingewiesen, dass nach dem Gestaltungshinweises Nr. 10 bei dem finanzierten Erwerb eines Grundstücks von den für allgemeine finanzierte Geschäfte einschlägigen Hinweisen die Paranthese in Satz 9 sowie die Sätze 11 und 12 zwingend hätten entfernt werden müssen.

II. Die Beklagte kann sich auch nicht auf einen Vertrauensschutz berufen. Weicht nämlich die Widerrufsbelehrung – wie aufgezeigt – teilweise von der Belehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV in der Fassung vom 01.04.2008 bis zum 03.08.2009 ab, kann sich ein Unternehmer nicht mehr auf die Schutzwirkung des §§ 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV berufen (vgl. BGH NJW 2011, 1061; BGH NJW-RR 2012, 183).

III. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, dass das Widerrufsrecht des Klägers durch die im Jahr 2009 erfolgte Vertragsaufhebung gegenstandslos geworden sei. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats steht einem Widerruf des Vertrags nicht entgegen, dass dieser Vertrag durch einen weiteren Vertrag abgelöst worden ist (vgl. Urteil vom 11.12.2013, 31 U 127/13). Da dem Kläger keine korrekte Widerrufsbelehrung erteilt worden ist, kann der Widerruf – unbefristet – erfolgen. Dies gilt selbst dann, wenn der Vertrag vollständig erfüllt ist. Die gegenteilige Ansicht würde dem Gedanken des Verbraucherschutzes nicht gerecht (vgl. auch OLG Zweibrücken Beschluss vom 10.5.2012 Az. 7 U 84/09).

IV. Die Forderung des Klägers ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht verwirkt. Ein schutzwürdiges Vertrauen kann die Beklagte schon deshalb nicht in Anspruch nehmen, weil sie die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie dem Kläger keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilt hat (vgl. BGH, Urteil vom 07.05.2014, IV ZR 76/11 Rz. 39). Außerdem fehlt es an konkretem Vortrag, dass und aus welchen Gründen sich die Beklagte, die ohne weiteres hätte erkennen können, dass die von ihr verwendete Widerrufsbelehrung fehlerhaft war, berechtigterweise darauf eingerichtet haben will, dass Anleger Verträge nicht auch noch Jahre nach deren Abschluss und gegebenenfalls auch dann noch widerrufen, wenn der betreffende Darlehensvertrag zwischenzeitlich einvernehmlich aufgehoben worden ist. Dies gilt erst Recht, wenn man berücksichtigt, dass die Beklagte ohne weiteres in der Lage gewesen wäre, den Kläger in wirksamer Form nachzubelehren (§ 355 Abs. 2 S. 2 BGB a.F.). Im Übrigen verkennt die Beklagte, dass es eine gesetzgeberische Entscheidung war, das Widerrufsrecht nicht nach einem bestimmten Zeitraum erlöschen zu lassen, wenn es an einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung fehlt. Diese gesetzgeberische Wertung kann nicht dadurch unterlaufen werden, dass man Banken das Recht zubilligt, sich der Haftung unter Hinweis auf § 242 BGB zu entziehen. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte in diesem Zusammenhang auf die Entscheidungen des Oberlandesgerichts Köln vom 25.01.2012 (13 U 30/11), KG, Urteil vom 16.08.2012 (8 U 101/2012) und OLG Düsseldorf, Urteil vom 09.01.2014 (14 U 55/13). Diese Entscheidungen beruhen jeweils auf die von den genannten Gerichten getroffen Feststellungen tatsächlicher Art und können daher nicht einschränkungslos auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen werden (Senat, Hinweisschreiben vom 25.08.2014, 31 U 74/14).

V. Die begehrten Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz kann der Kläger - wie zuletzt beantragt - als Nutzungsersatz nach § 818 I BGB ab dem 05.12.2011 verlangen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anspruch aus § 818 I BGB zwar grundsätzlich auf die Herausgabe der vom Leistungsempfänger tatsächlich gezogenen Zinsen beschränkt. Bei Zahlungen an eine Bank besteht aber eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen hat, die sie als Nutzungsersatz herausgeben muss (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.2014, XI ZR 348/123, Juris Rz. 71).

VI. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 708 Ziffer 10, 711, 713 ZPO. Die Revision hat der Senat nicht zugelassen, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen des §§ 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 13 Verbraucher

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Nov. 2007 - III ZR 295/06

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 346 Wirkungen des Rücktritts

(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit

1.: die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist,
2.: er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat,
3.: der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.

Ist im Vertrag eine Gegenleistung bestimmt, ist sie bei der Berechnung des Wertersatzes zugrunde zu legen; ist Wertersatz für den Gebrauchsvorteil eines Darlehens zu leisten, kann nachgewiesen werden, dass der Wert des Gebrauchsvorteils niedriger war.

(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,

1.: wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat,
2.: soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre,
3.: wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.

Eine verbleibende Bereicherung ist herauszugeben.

(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 357 Rechtsfolgen des Widerrufs von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und Fernabsatzverträgen mit Ausnahme von Verträgen über Finanzdienstleistungen

(1) Die empfangenen Leistungen sind spätestens nach 14 Tagen zurückzugewähren.

(2) Der Unternehmer muss auch etwaige Zahlungen des Verbrauchers für die Lieferung zurückgewähren. Dies gilt nicht, soweit dem Verbraucher zusätzliche Kosten entstanden sind, weil er sich für eine andere Art der Lieferung als die vom Unternehmer angebotene günstigste Standardlieferung entschieden hat.

(3) Für die Rückzahlung muss der Unternehmer dasselbe Zahlungsmittel verwenden, das der Verbraucher bei der Zahlung verwendet hat. Satz 1 gilt nicht, wenn ausdrücklich etwas anderes vereinbart worden ist und dem Verbraucher dadurch keine Kosten entstehen.

(4) Bei einem Verbrauchsgüterkauf kann der Unternehmer die Rückzahlung verweigern, bis er die Waren zurückerhalten hat oder der Verbraucher den Nachweis erbracht hat, dass er die Waren abgesandt hat. Dies gilt nicht, wenn der Unternehmer angeboten hat, die Waren abzuholen.

(5) Der Verbraucher trägt die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren, wenn der Unternehmer den Verbraucher nach Artikel 246a § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche von dieser Pflicht unterrichtet hat. Satz 1 gilt nicht, wenn der Unternehmer sich bereit erklärt hat, diese Kosten zu tragen.

(6) Der Verbraucher ist nicht verpflichtet, die Waren zurückzusenden, wenn der Unternehmer angeboten hat, die Waren abzuholen.

(7) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, bei denen die Waren zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zur Wohnung des Verbrauchers gebracht worden sind, ist der Unternehmer verpflichtet, die Waren auf eigene Kosten abzuholen, wenn die Waren so beschaffen sind, dass sie nicht per Post zurückgesandt werden können.

(8) Für die Rechtsfolgen des Widerrufs von Verträgen über die Bereitstellung digitaler Produkte gilt ferner § 327p entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 312e Verletzung von Informationspflichten über Kosten

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 357 Rechtsfolgen des Widerrufs von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und Fernabsatzverträgen mit Ausnahme von Verträgen über Finanzdienstleistungen

(1) Die empfangenen Leistungen sind spätestens nach 14 Tagen zurückzugewähren.

(6) Der Verbraucher ist nicht verpflichtet, die Waren zurückzusenden, wenn der Unternehmer angeboten hat, die Waren abzuholen.

(8) Für die Rechtsfolgen des Widerrufs von Verträgen über die Bereitstellung digitaler Produkte gilt ferner § 327p entsprechend.

Bundesgerichtshof Urteil, 03. Juli 2014 - III ZR 530/13

a) Beim Erwerb des nachgewiesenen Objekts durch einen Dritten kann die wirtschaftliche Identität bejaht werden, wenn zwischen dem Maklerkunden und dem Dritten besonders enge persönliche oder besonders ausgeprägte wirtschaftliche Beziehungen bestehen. Die insoweit unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmende Bewertung ist dabei grundsätzlich Sache des Tatrichters. Maßgeblich für die Bejahung eines Provisionsanspruchs ist, ob der Maklerkunde im Hinblick auf seine Beziehung zu dem Erwerber gegen Treu und Glauben verstoßen würde, wenn er sich darauf beriefe, der ursprünglich von ihm erstrebte Vertrag sei nicht von ihm, sondern von dem Dritten abgeschlossen worden (vgl. nur BGH, Urteile vom 14. Dezember 1959 - II ZR 241/58, MDR 1960, 283 f und vom 10. Oktober 1990 - IV ZR 280/89, NJW 1991, 490; Senat, Urteile vom 5. Oktober 1995, vom 20. November 1997 und vom 8. April 2004, jeweils aaO sowie vom 13. Dezember 2007 aaO Rn. 22). Soweit das Berufungsgericht - in Übereinstimmung mit dem Landgericht - davon ausgegangen ist, dass hier die Voraussetzungen persönlicher Kongruenz gegeben sind, weist diese Bewertung keine Rechtsfehler auf und wird mit der Revision zu Recht auch nicht näher in Frage gestellt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.