Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e:

Die Klägerin vermittelt gegen Erfolgshonorar Vertriebspersonal an andere Unternehmen. Die Beklagte betreibt ein Unternehmen, das im Bereich des Apparate- und Anlagenbaus tätig ist.

Im Jahr 2012 erteilte die Beklagte der Klägerin einen Suchauftrag. Unter dem 30.03.2012 unterzeichneten Vertreter beider Parteien ein Formular der Klägerin (GA 19), das mit „Allgemeine Geschäftsbedingungen für Rekrutierungsunterstützung“ überschrieben ist. Darin heißt es u.a.:

„G hat das Ziel, seinen Kunden bei der Rekrutierung von geeigneten Vertriebsmitarbeitern Unterstützung anzubieten. G wird nach vorheriger Absprache dem Kunden Kandidaten vorstellen, welche weitestgehend der Stellenbeschreibung des Kunden entsprechen.

Die Rekrutierungsdienstleistung von G erfolgt, wenn nicht anders vereinbart, auf Erfolgsbasis. Das bedeutet, dass ein Honorar nur fällig wird, wenn ein Vertragsverhältnis zwischen dem G vorgeschlagenen Kandidaten und dem Kunden begründet wird. Somit ist die Dienstleistung rein erfolgsabhängig.

[…]

Das Honorar beträgt, wenn nicht anders vereinbart, 27% des Zielgehalts zzgl. MwSt. Das Honorar ist mit Rechnungserhalt ohne Abzug fällig.

[…]

Wird zwischen dem Kunden und einem von G vorgeschlagenen Kandidaten innerhalb eines Jahres ein Anstellungs- oder Handelsvertretervertrag geschlossen, so hat G in vollem Umfang Anspruch auf das oben genannte Honorar.“

Mit E-Mail vom 10.10.2012 (GA 20) übermittelte die Klägerin der Beklagten das Bewerberprofil eines N und teilte mit, das Zielgehalt des Kandidaten belaufe sich auf 120.000,00 Euro; aktuell komme für ihn nur eine Führungsaufgabe in Betracht. Der damalige Vertriebsleiter der Beklagten teilte der Klägerin am 18.10.2012 auf telefonische Nachfrage mit, dass der Kandidat „zu teuer“ sei.

Unter dem 19.03.2013 schloss die Beklagte mit Herrn N gleichwohl einen Arbeitsvertrag (GA 68 ff.), mit dem sie ihn als „Vertriebsleiter für den Bereich Müllverbrennungs- und sonstige Industrien“ einstellte. Unter § 1 des Arbeitsvertrages heißt es u. a.:

„[…] Die Übernahme der gesamten Vertriebsleitung inklusive des Bereichs Kraftwerksindustrie ist als Nachfolgeregelung von Herrn E geplant. […]

Herr N erhält eine Handlungsvollmacht in Höhe von 50.000,- Euro laut beigefügter Anlage 2. Nach der Probezeit ist eine Vollmacht als Prokurist (in Form einer Gesamtprokura) geplant.“

Unter dem 14.08.2013 stellte die Klägerin der Beklagten ein Honorar in Höhe der Klageforderung in Rechnung.

Die Klägerin hat vorgetragen, sie suche „nach entsprechenden Vorgaben des Kunden in Form von Stellenbeschreibung und Anforderungsprofil des Kunden“ Kandidaten. Von der Beklagten sei sie mit der Rekrutierungsunterstützung bei der Besetzung der „Position Vertriebsingenieur“ beauftragt worden. Zu der Einstellung des von ihr benannten und von der Klägerin zunächst abgelehnten Kandidaten N sei es gekommen, nachdem der Geschäftsführer der Beklagten F diesen auf einer Messe persönlich angesprochen habe. Sie hat die Auffassung vertreten, das Honorar sei nach ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen verdient, weil der Vertrag zwischen Herrn N und der Beklagten innerhalb eines Jahres, nachdem sie der Beklagten dessen Bewerberprofil zur Verfügung gestellt habe, zustande gekommen sei.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 38.556,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.09.2013 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe der Klägerin die als Anlage zur Klageerwiderung zu den Akten gereichte Stellenausschreibung (GA 61) zur Verfügung gestellt, nach deren Inhalt sie einen/eine Vertriebsingenieur/-in für den wärmetechnischen Apparate- und Anlagenbau gesucht habe. Nachdem die Klägerin Herrn N das Stellenprofil übersandt gehabt habe, habe dieser das Profil gegenüber der Klägerin als nicht seinen Vorstellungen entsprechend abgelehnt. Sie, die Beklagte, habe die ausgeschriebene Stelle schließlich mit einem anderen Bewerber, einem Herrn C, der ihr von einem anderen Vermittler zugeführt worden sei, besetzt. Mit Herrn C habe sie – was unstreitig ist – unter dem 29.10.2012 einen Arbeitsvertrag (GA 63) geschlossen, nach dessen Inhalt Herr C als „Vertriebs-/Projektingenieur für den Produktbereich Wärmetauscher, Wärmerückgewinnungsanlagen sowie Service im Bereich der Kraftwerkstechnik, Energieversorgung und sonstige Industrien“ für sie tätig sei.

Die mit Herrn N besetzte Position sei erst etwa im August/September 2012 vakant geworden. Hintergrund sei gewesen, dass ihr früherer Mitarbeiter H, der als Nachfolger des Vertriebsleiters E vorgesehen gewesen sei, zu diesem Zeitpunkt mitgeteilt habe, das Unternehmen zum Ende des Jahres verlassen zu wollen. Zur Einstellung des Herrn N sei es gekommen, nachdem dieser auf einer Messe Anfang 2013 Kontakt zu ihrem Geschäftsführer F aufgenommen habe.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, das mit Herrn N zustande gekommene Beschäftigungsverhältnis entspreche wirtschaftlich nicht demjenigen, das Gegenstand der Beauftragung der Klägerin gewesen sei. Während Herr N für den Tätigkeitsbereich „Müllverbrennungs- und sonstige Industrien“ eingestellt worden sei, beziehe sich die Stellenausschreibung auf einen Vertriebsingenieur für den Bereich des wärme- und verfahrenstechnischen Apparate- und Anlagenbaus. Die ausgeschriebene Stelle sei auch anders als die mit N letztlich besetzte nicht mit Führungsaufgaben ausgestattet. Dem Vergütungsanspruch der Klägerin stehe auch entgegen, dass N nicht bereit gewesen sei, die Stelle, die Gegenstand des Suchauftrags gewesen sei, anzutreten.

Das Landgericht hat der Klage statt gegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe das vereinbarte Erfolgshonorar verdient, weil sie der Beklagten das Profil des Herrn N bekannt gemacht habe und die Beklagte ihn innerhalb eines Jahres eingestellt habe. Ob der Nachweis der Klägerin für die Einstellung ursächlich gewesen sei, könne offen bleiben, weil die Parteien vertraglich vereinbart hätten, dass der Honoraranspruch in jedem Fall entstehe, wenn die Beklagte einen von der Klägerin vorgeschlagenen Kandidaten innerhalb eines Jahres einstelle.

Mit der Berufung wendet sich die Beklagte in vollem Umfang gegen ihre erstinstanzliche Verurteilung. Sie trägt vor, das Landgericht habe den Honoraranspruch zu Unrecht auf die Bestimmung in den AGB der Klägerin gestützt, nach deren Inhalt das Honorar geschuldet werde, wenn der Kunde einen von der Klägerin vorgeschlagenen Kandidaten innerhalb eines Jahres einstelle. Die in der Klausel aufgestellten Voraussetzungen seien schon nicht erfüllt. Kandidat im Sinne der Klausel könne nur sein, wer die ausgeschriebene Stelle ausfüllen könne und wolle, was in Bezug auf Herrn N nicht der Fall gewesen sei. Verstehe man die Klausel im Sinne des Landgerichts, verstoße sie gegen § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, weil sie von den wesentlichen Grundgedanken des Maklerrechts abweiche. Sofern die Klausel, wie vom Landgericht angenommen, dazu diene, der Klägerin den Nachweis der Ursächlichkeit ihrer Tätigkeit für die Einstellung eines Bewerbers zu ersparen, benachteilige sie die Kunden der Klägerin unangemessen, weil sie diesen nicht die Möglichkeit einräume, ihrerseits den Nachweis fehlender Ursächlichkeit zu führen. Die gesetzlichen Voraussetzungen eines Anspruchs auf Maklerlohn seien nicht erfüllt. Eine Nachweisleistung der Klägerin liege schon deshalb nicht vor, weil Herr N nicht bereit gewesen sei, die ausgeschriebene Stelle anzutreten. Für die letztlich erfolgte Einstellung des Herrn N sei die Tätigkeit der Klägerin nicht ursächlich gewesen.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin trägt vor, ihre Tätigkeit sei für die Einstellung des Herrn N durch die Beklagte schon deshalb mitursächlich gewesen, weil sie der Beklagten umfassende Unterlagen über seine Qualifikationen vorgelegt habe. Die in Rede stehende Klausel ihrer AGB habe keine die Beklagte benachteiligende Beweislastumkehr zum Gegenstand. Die Klausel „bestätige“ nur die Rechtsprechung, nach der die Kausalität der Maklertätigkeit zu vermuten sei, wenn der Hauptvertrag innerhalb angemessener Zeit abgeschlossen werde. Zum Gegenstand des ihr erteilten Auftrags hat sie im Rahmen der Berufungserwiderung zunächst vortragen, die Beklagte habe eine Vakanz „im Bereich Vertriebsingenieure“ durch ihre Leistung zu besetzen gesucht. Im Rahmen ihres weiteren Vorbringens hat sie ausgeführt, aus ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen ergebe sich, dass die Vermittlung eines „Vertriebsmitarbeiters“ Gegenstand der Rekrutierungsunterstützung gewesen sei. Die Beklagte hätte zwar eine exakte Stelle benennen können. Dies habe sie aber nicht getan. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat sie ihren Vortrag in Bezug auf die von der Beklagten zu den Akten gereichte Stellenbeschreibung (GA 61) dahingehend ergänzt, dass diese ihr erst später zugeleitet worden sei.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird Bezug genommen auf den Inhalt ihrer Schriftsätze und der zu den Akten gereichten Anlagen.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet. Sie führt zur Abänderung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage.

Ein Honoraranspruch der Klägerin gegen die Beklagte ist nicht entstanden. Die Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, auf die das Landgericht seine Entscheidung gestützt hat, ist unwirksam. Die Voraussetzungen des § 652 BGB für einen Anspruch auf Maklerlohn liegen nicht vor.

1.Bei der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung über die „Rekrutierungsunterstützung“ handelt es sich um einen Maklervertrag. Ein Vergütungsanspruch der Klägerin sollte ausschließlich erfolgsbezogen entstehen. Eine Verpflichtung der Klägerin zum Tätigwerden bestand ebenso wenig wie eine Verpflichtung der Beklagten, die ihr angedienten Bewerber einzustellen.

2.Ein Honoraranspruch der Klägerin setzt gemäß § 652 Abs. 1 S. 1 BGB voraus, dass infolge einer von ihr erbrachten Nachweis- oder Vermittlungsleistung der nach dem Maklervertrag beabsichtigte Hauptvertrag zustande gekommen ist. Diese Voraussetzungen für das Entstehen des Honoraranspruchs sind durch die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin nicht wirksam modifiziert worden. Die Bestimmung im letzten Absatz der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, nach deren Inhalt die Beklagte bereits dann das vereinbarte Honorar schuldete, wenn zwischen ihr und einem von der Klägerin vorgeschlagenen „Kandidaten“ innerhalb eines Jahres ein Anstellungs- oder Handelsvertretervertrag geschlossen wurde, ist gemäß §§ 307 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1, 310 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam, weil sie mit den wesentlichen Grundgedanken des Maklerrechts nicht zu vereinbaren ist und die Kunden der Klägerin deshalb unangemessen benachteiligt.

Die wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des Maklervertrages sind § 652 BGB zu entnehmen. Nach diesen Grundgedanken kann eine Provisionspflicht für einen Nachweis nur entstehen, wenn dieser Nachweis sich auf die "Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages" bezieht und wenn "der Vertrag infolge des Nachweises ... zustande kommt"; die Aufgabe des Nachweismaklers besteht demnach darin, durch seinen Nachweis den Kunden in die Lage zu versetzen, mit der anderen Partei des angestrebten Hauptvertrages über dessen Inhalt zu verhandeln und sich mit ihr schließlich zu einigen. Die Leistung des Nachweismaklers ist nach dem Gesetzeswortlaut die Bekanntgabe der Gelegenheit zum Vertragsschluss, nicht etwa die Bekanntgabe des Objektes; dieses ist nicht Nachweisgegenstand (BGH, Urt. v. 24.06.1992 - IV ZR 240/91, BGHZ 119, 32; vorgehend: Senat, Urt. v. 06.05.1991 - 18 U 123/90, juris).

Nach diesen Maßstäben liegen hier in mehrfacher Hinsicht erhebliche Abweichungen vom gesetzlichen Leitbild des Maklervertrages zu Lasten der Beklagten vor:

a)Die Klausel beschränkt die zu erbringende Nachweisleistung auf das „Vorschlagen eines Kandidaten“ und dispensiert damit vom Nachweis einer konkreten Vertragsgelegenheit. Dass über die Bekanntgabe eines Objektes oder, wenn es - wie hier - um die Vermittlung von Personal geht, eines potentiellen Arbeitnehmers hinaus eine konkrete Vertragsgelegenheit Gegenstand der Nachweisleistung des Maklers sein muss, gehört nach der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedoch zu den wesentlichen Grundgedanken des Maklerrechts.

b)Weiterhin soll der Vergütungsanspruch nach dem Inhalt der Klausel entgegen § 652 Abs. 1 S. 1 BGB auch unabhängig davon entstehen, ob die Tätigkeit der Klägerin für das Zustandekommen des Hauptvertrages ursächlich geworden ist. Der Einwand der Klägerin, die Klausel gebe nur die nach der Rechtsprechung ohnehin geltende Vermutung wieder, dass die Maklertätigkeit für das Zustandekommen eines innerhalb angemessener Zeit abgeschlossenen Hauptvertrages kausal geworden sei, trifft nicht zu. Die Klausel beinhaltet nach ihrem eindeutigen Wortlaut keine Vermutung, sondern einen Verzicht auf das Kausalitätserfordernis.

c)Nach dem Inhalt der Klausel setzt der Honoraranspruch auch keine Kongruenz zwischen Maklerauftrag und Nachweis bzw. Hauptvertrag voraus. Nach § 652 Abs. 1 BGB entsteht der Lohnanspruch demgegenüber nur, wenn der Vertrag zustande kommt, für dessen Nachweis der Kunde den Maklerlohn versprochen hat. Die Rechtsprechung fordert deshalb zumindest eine wirtschaftliche Gleichwertigkeit. Das Erfordernis der Kongruenz zwischen dem beabsichtigten und dem zustande gekommenen Hauptvertrag kann durch Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht abbedungen werden (Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, 6. Aufl., Rn. 444; MünchKomm/Roth, BGB, 6. Aufl., § 652 Rn. 220; Michalski, NZM 1998, 209, 212).

3.Die Voraussetzungen des § 652 Abs. 1 S. 1 BGB für die Entstehung des Honoraranspruchs sind nicht erfüllt.

a)In Betracht kommt nur eine Nachweisleistung der Klägerin. Dass sie vermittelnd tätig geworden sei, behauptet die Klägerin nicht. Der nach § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB für das Entstehen eines Provisionsanspruchs erforderliche "Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages", des sogenannten Hauptvertrages, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erbracht, wenn aufgrund einer Mitteilung des Maklers an seinen Kunden und Auftraggeber dieser in die Lage versetzt wird, in konkrete Verhandlungen mit einem potentiellen Vertragspartner über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten. Unverzichtbare, aber auch ausreichende Voraussetzung für einen Nachweis ist deshalb, dass der Makler dem Kunden einen Interessenten benennt und damit auf eine konkrete Vertragsgelegenheit hinweist (BGH, Urteil vom 04. Juni 2009 – III ZR 82/08 –, juris). Der Interessent muss zudem zum Zeitpunkt des Nachweises auch bereit sein, den in Rede stehenden Vertrag zu schließen (BGH, Urt. v. 25.02.1999 – III ZR 191/98, BGHZ 141, 40; Urt. v. 04.03.1992 - IV ZR 267/90, NJW-RR 1992, 687). Schließlich muss der geführte Nachweis dem Maklerauftrag entsprechen (BGH, Urteil vom 16. Mai 1990 – IV ZR 337/88 –, juris).

Zwar hat die Klägerin der Beklagten Herrn N als Kandidaten benannt und ihr weitere Daten zu dessen Person übermittelt. Sie hat jedoch nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, dass Herr N zum Zeitpunkt seiner Benennung auch bereit war, einen dem Maklerauftrag entsprechenden Arbeitsvertrag abzuschließen.

aa)Der Gegenstand der nachzuweisenden Vertragsgelegenheit ergibt sich aus der von der Beklagten als Anlage zur Klageerwiderung zu den Akten gereichten Stellenbeschreibung (GA 61) mit der Überschrift „Vertriebsingenieur/in für den wärme- und verfahrenstechnischen Apparate- und Anlagenbau“.

Dass diese Stellenbeschreibung der Beauftragung der Klägerin zugrunde lag, war zwischen den Parteien in erster Instanz unstreitig. Die Klägerin hat mit der Klage selbst vorgetragen, sie suche „nach entsprechenden Vorgaben des Kunden in Form von Stellenbeschreibung und Anforderungsprofil des Kunden“ Kandidaten. Von der Beklagten sei sie mit der Rekrutierungsunterstützung bei der Besetzung der „Position Vertriebsingenieur“ beauftragt worden. Die Beklagte hat mit der Klageerwiderung auf den Vortrag der Klägerin, sie leiste Rekrutierungsunterstützung nach Vorgaben in Form von Stellenausschreibungen/Anforderungsprofilen, Bezug genommen und hierzu ergänzend vorgetragen, so habe es sich auch im vorliegenden Fall verhalten. Sie habe der Klägerin die als Anlage zur Klageerwiderung zu den Akten gereichte Stellenausschreibung zur Verfügung gestellt, nach deren Inhalte sie und „mit ihr die Klägerin“ einen/eine Vertriebsingenieur/-in für den wärmetechnischen Apparate- und Anlagenbau gesucht hätten. Diesem Vorbringen ist die Klägerin in erster Instanz nicht entgegengetreten.

Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz in Abrede stellt, dass die Stellenbeschreibung der Klägerin von Anfang an Grundlage ihrer Beauftragung gewesen sei, und vorträgt, der Auftrag sei ohne weitere Eingrenzung auf die Suche eines „Vertriebsmitarbeiters“ gerichtet gewesen, kann ihr Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO keine Berücksichtigung mehr finden. Unabhängig davon ist das Vorbringen der Klägerin auch widersprüchlich und lässt eine ausreichende Substantiierung vermissen. Wie bereits dargelegt, hat die Klägerin mit der Klageschrift selbst vorgetragen, „nach Vorgaben des Kunden in Form von Stellenausschreibung und Anforderungsprofil“ tätig zu werden und von der Beklagten mit der Besetzung der „Position Vertriebsingenieur“ beauftragt worden zu sein. Dass die von ihr zu erbringende Nachweisleistung der Konkretisierung durch eine Stellenbeschreibung der Beklagten bedurfte, ergibt sich auch aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, in denen die Leistung der Klägerin dahingehend beschrieben wird, dass sie dem Kunden Kandidaten vorstelle, die „weitestgehend der Stellenbeschreibung des Kunden“ entsprechen. In ihrer Honorarrechnung vom 14.08.2013 (GA 25) hat die Klägerin die erbrachte Leistung zudem mit „Vermittlung des N in Position Vertriebsingenieur (m/w) am Standort N2“ angegeben. Darüber hinaus hat sie als Anlage zur Klageschrift eine E-Mail ihres Mitarbeiters Lange an die Beklagte vom 14.08.2013 (GA 27 f.) zu den Akten gereicht, in der ausgeführt wird, man sei „bzgl. der Vermittlung eines Vertriebsingenieurs in Kontakt“ gewesen. Weiter heißt es in der E-Mail, Herrn N sei die „Stellenbeschreibung“ übersandt worden. Das Vorbringen der Klägerin im Berufungsverfahren, der Aufrag sei ohne weitere Eingrenzung auf die Suche eines „Vertriebsmitarbeiters“ gerichtet gewesen, steht zu ihrem erstinstanzlichen Sachvortrag und dem vorstehend wiedergegebenen Inhalt der zu den Akten gereichten Anlagen in einem nicht aufzulösenden Widerspruch. Es erscheint im Übrigen angesichts der Weite des Begriffs „Vertriebsmitarbeiter“, der für Rekrutierungsmaßnahmen ersichtlich keine hinreichende Grundlage bieten kann, auch nicht plausibel.

bb)Die Klägerin hat keine Umstände dargelegt und unter Beweis gestellt, die ergeben, dass Herr N zum Zeitpunkt seiner Benennung gegenüber der Beklagten bereit gewesen wäre, eine der Stellenausschreibung der Beklagten entsprechende Anstellung als Vertriebsingenieur anzunehmen. Die von der Klägerin zu den Akten gereichte E-Mail vom 14.08.2013, in der ihr Mitarbeiter Lange ausgeführt hat, er habe bei der Vorstellung des Herrn N „explizit darauf hingewiesen, dass Herr N kein Interesse an einer Funktion als Vertriebsingenieur“ habe, spricht vielmehr gegen eine entsprechende Bereitschaft des Herrn N.

b)Soweit Herr N unter dem 19.03.2013 einen Arbeitsvertrag mit der Klägerin geschlossen hat, fehlt es an der erforderlichen Kongruenz mit dem nach dem Maklervertrag beabsichtigten Hauptvertrag. Nach § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB steht dem Makler eine Vergütung nur zu, wenn der beabsichtigte Vertrag tatsächlich zustande kommt. Führt die Tätigkeit des Maklers zum Abschluss eines Vertrags mit anderem Inhalt, so entsteht kein Anspruch auf Maklerlohn. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt dann in Betracht, wenn der Kunde mit dem tatsächlich abgeschlossenen Vertrag wirtschaftlich denselben Erfolg erzielt. Dabei sind stets die Besonderheiten des Einzelfalls maßgebend. Ob sie vorliegen, ist in erster Linie eine Frage tatrichterlicher Beurteilung. Entscheidend ist danach, ob sich unter Würdigung aller besonderen Umstände der abgeschlossene Vertrag als ein wirtschaftlich anderer darstellt als der nach dem Maklervertrag nachzuweisende (vgl. BGH, Urt. v. 06.02.2014 – III ZR 131/13, juris). Der zwischen der Beklagten und N geschlossene Arbeitsvertrag entspricht dem von der Beklagten nach dem Inhalt des Maklervertrages nachzuweisenden Hauptvertrag nicht und ist dem auch nicht wirtschaftlich gleichwertig.

Die Beauftragung der Klägerin bezog sich, wie bereits dargelegt, auf den Nachweis eines Bewerbers auf die Stelle eines Vertriebsingenieurs für den wärme- und verfahrenstechnischen Anlagenbau nach Maßgabe der von der Beklagten zu den Akten gereichten Stellenbeschreibung (GA 61).

Zwischen der Beklagten und Herrn N tatsächlich zustande gekommen ist der von der Beklagten zu den Akten gereichte Arbeitsvertrag vom 19.03.2013. Darin findet, anders als in der Stellenausschreibung und dem bereits am 29.10.2012 zwischen der Beklagten und Herrn C geschlossen Arbeitsvertrag, der Begriff „Vertriebsingenieur“ keine Erwähnung. Vereinbart worden ist vielmehr eine Tätigkeit als „Vertriebsleiter“, die sich zunächst auf den Bereich „Müllverbrennungs- und sonstige Industrien“ beziehen soll, mit dem Ziel, die Vertriebsleitung insgesamt zu übernehmen. Zudem sollen Herrn N nach dem Inhalt des Arbeitsvertrags eine Handlungsvollmacht und nach Ablauf der Probezeit Prokura erteilt werden. Danach betrifft die Tätigkeit des Herrn N zwar den Bereich des Vertriebs, sie hat aber Leitungs- bzw. Führungsaufgaben zum Gegenstand, die sich der Stellenausschreibung, die Grundlage der Beauftragung der Klägerin war, nicht entnehmen lassen.

Der Einwand der Klägerin, die E-Mail der Beklagten vom 15.04.2013 (GA 22), in der diese mitgeteilt habe, dass sie in der „vorletzten Woche“ einen neuen Vertriebsmitarbeiter eingestellt und aktuell keinen weiteren Bedarf habe, stehe im Widerspruch zu der Behauptung der Beklagten, sie habe die ausgeschriebene Stelle eines Vertriebsingenieurs bereits im Oktober 2012 mit Herrn C besetzt, greift nicht durch. Der E-Mail lässt sich schon nicht entnehmen, dass es sich bei der in der „vorletzten Woche“ besetzten Position um diejenige handelt, die Gegenstand der hier in Rede stehenden Ausschreibung der Stelle eines Vertriebsingenieurs war. Aber auch wenn diese Stelle erst Anfang April 2013 mit einem Dritten besetzt worden sein sollte, änderte dieser Umstand nichts an der mangelnden wirtschaftlichen Identität des zwischen der Beklagten und Herrn N geschlossenen Arbeitsvertrages mit dem Vertrag, den die Klägerin der Beklagten nach dem Inhalt des Maklervertrages nachweisen sollte.

3.Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1. S. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

4.Veranlassung zur Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO besteht nicht. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts verlangt nicht nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung im Übrigen auch nicht von höchstrichterlichen oder anderen obergerichtlichen Urteilen ab.

Streitwert für die Berufungsinstanz: 38.556,00 Euro

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Hamm Urteil, 27. Okt. 2014 - 18 U 22/14

Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht Hamm Urteil, 27. Okt. 2014 - 18 U 22/14

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Lastenausgleichsgesetz - LAG

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Oberlandesgericht Hamm Urteil, 27. Okt. 2014 - 18 U 22/14 zitiert 8 §§.

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Lastenausgleichsgesetz - LAG

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben,

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen. (2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie1.einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht

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Oberlandesgericht Hamm Urteil, 27. Okt. 2014 - 18 U 22/14 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).

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(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.: mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.: wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 652 Entstehung des Lohnanspruchs

(1) Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags oder für die Vermittlung eines Vertrags einen Maklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes nur verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande kommt. Wird der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so kann der Maklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt.

(2) Aufwendungen sind dem Makler nur zu ersetzen, wenn es vereinbart ist. Dies gilt auch dann, wenn ein Vertrag nicht zustande kommt.

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1.: mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.: wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

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(2) Aufwendungen sind dem Makler nur zu ersetzen, wenn es vereinbart ist. Dies gilt auch dann, wenn ein Vertrag nicht zustande kommt.

Bundesgerichtshof Urteil, 04. Juni 2009 - III ZR 82/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 82/08

Verkündet am:

4. Juni 2009

K i e f e r

Justizangestellter

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 652 Abs. 1 Satz 1

Der von dem Verkäufer eines Immobilienobjekts beauftragte Makler hat den für

das Entstehen seines Provisionsanspruchs erforderlichen tauglichen Nachweis

der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages erbracht, wenn er seinem

Kunden und Auftraggeber einen Kaufinteressenten benennt und damit in die

Lage versetzt, in konkrete Verhandlungen mit dem potentiellen Vertragspartner

über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten (st. Senatsrechtsprechung

); dabei reicht es bei dieser Konstellation grundsätzlich aus, wenn der

mögliche Käufer generell am Erwerb einer Immobilie interessiert ist, die dem

angebotenen Objekt ähnlich ist.

BGH, Urteil vom 4. Juni 2009 - III ZR 82/08 - OLG Köln

LG Aachen

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 4. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter

Dr. Herrmann, Hucke, Seiters und Schilling

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 19. Februar 2008 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Die mit Immobiliengeschäften befassten Parteien streiten um die Berechtigung eines von der Klägerin geltend gemachten Provisionsanspruchs im Zusammenhang mit einer von der Beklagten verkauften Eigentumswohnung. Am 20. Oktober 2004 unterzeichneten die Zeugin D. für die Klägerin und der Alleingesellschafter der Beklagten, der Zeuge H. B. , eine mit "Auftragserteilung zur Immobilienvermittlung - Alleinauftrag" überschriebene Vereinbarung. Beabsichtigt war der Verkauf von vier Eigentumswohnungen mit PKWStellplätzen in dem Objekt P. weg in A. ; für erfolgreiche Nachweis - oder Vermittlungsleistungen sollte die Klägerin bei jedem zustande ge- kommenen Kaufvertrag 3,48% des Kaufpreises einschließlich der gesetzlichen Mehrwertsteuer als Provision erhalten. Unter dem 20. März 2005 kündigte die Beklagte diesen Vertrag mit Wirkung zum 20. April 2005. Danach kam es zu weiteren Gesprächen zwischen den Parteien, deren Inhalt im Einzelnen streitig ist. Am 1. Juni 2005 schloss die Beklagte mit dem Zeugen G. einen notariellen Kaufvertrag über eine Wohnung in dem genannten Objekt, deren Kaupreis in der Vereinbarung zwischen den Parteien mit 633.150 € netto angegeben war. Mit Schreiben vom 25. Oktober 2005 forderte die Klägerin eine Maklercourtage von 22.033,62 €, weil sie mit der Schaltung eines Zeitungsinserats, verschiedenen Telefonaten und einer Besichtigung mit dem späteren Käufer vertragsgemäße Maklerleistungen erbracht und die Beklagte mehrfach hierüber unterrichtet habe.

2: Das Landgericht hat die Beklagte wegen Vorliegens einer Vermittlungsleistung zur Zahlung der geforderten Provision verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Anspruch auf Zahlung der Maklerprovision weiter.

Entscheidungsgründe

3: Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

I.

4: Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Die Voraussetzungen für den geltend gemachten Provisionsanspruch seien nicht erfüllt; eine Nachweisleistung der Klägerin könne nicht angenommen werden, weil die dafür erforderliche Kaufbereitschaft des Zeugen G. während der von der Klägerin dargestellten eigenen Aktivitäten zu keinem Zeitpunkt bestanden habe. Auch bei Zugrundelegung ihrer Angaben habe ihre Tätigkeit die Beklagte nicht in die Lage versetzt, mit diesem Kaufinteressenten in konkrete Verhandlungen über den angestrebten Hauptvertrag einzutreten. Denn er habe im Januar 2005 mitgeteilt , sich erst innerhalb von vier Wochen zu entscheiden, ob er eine Wohnung in dem Objekt erwerben wolle; die Kaufentscheidung und damit die Bereitschaft , mit der Beklagten Vertragsverhandlungen zu führen, habe er, wie die Klägerin weiter ausgeführt habe, erst bei der Besichtigung am 12. Mai 2005 gefasst. Eine Nachweisleistung liege aber auch nicht in der Durchführung dieses Besichtigungstermins oder den nachfolgenden Geschehnissen. Nach den eigenen Angaben der Klägerin habe der Zeuge G. noch in einem Telefonat am 18. Mai 2005 mit dem bei ihr beschäftigten Zeugen L. geäußert, er benötige abermals zwei Wochen Bedenkzeit und im Übrigen habe er sich auch mit dem bei der Beklagten tätigen Zeugen B. wegen technischer Fragen und Preisfragen in Verbindung gesetzt. Sofern der spätere Käufer am 18. Mai 2005 aufgrund erbetener Bedenkzeit noch nicht zum Kauf entschlossen gewesen sei, könne die Klägerin in dem von ihr behaupteten Gespräch schon einen Tag später nicht den Nachweis eines kaufbereiten Interessenten erbracht haben. Sei der Zeuge G. dagegen bereits an diesem Tag zum Kauf entschlossen gewesen, habe am 19. Mai 2005 Vorkenntnis der Beklagten bestanden , so dass ein für den Abschluss des Hauptvertrages ursächlicher Nachweis nicht mehr habe erbracht werden können.

5: Ein Provisionsanspruch komme letztlich auch deshalb nicht in Betracht, weil weder die - streitige - Übersendung eines Exposés, das ohnehin ein bloßes Werbemittel sei, noch die Ermöglichung einer Besichtigung eine Vermittlungsleistung darstellten. Ob unter besonderen Umständen eine andere Beurteilung für die Durchführung einer Besichtigung gerechtfertigt sei, könne dahin stehen. Jedenfalls sei nicht ersichtlich, dass die Klägerin dadurch über das herkömmliche Maß hinaus auf das Erwerbsinteresse des späteren Käufers eingewirkt habe.

II.

6: Diese Ausführungen halten den Revisionsangriffen insoweit nicht stand, als sie gegen das Verständnis des Begriffes "Nachweis" in § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB gerichtet sind.

7: 1. Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend eine Maklertätigkeit der Klägerin in Form einer Vermittlung im Zusammenhang mit der Übersendung eines Exposés und der Durchführung eines Besichtigungstermins verneint.

8: Eine Vermittlungsleistung des Maklers liegt nur dann vor, wenn er auf den potentiellen Vertragspartner mit dem Ziel des Vertragsabschlusses einwirkt. Vermittlungstätigkeit ist dabei die bewusste finale Herbeiführung der Abschlussbereitschaft des Vertragspartners des zukünftigen Hauptvertrages. Der Vermittlungsmakler soll seine Provision durch Verhandeln mit beiden Seiten und durch Einwirken auf den potentiellen Vertragsgegner des Auftraggebers, das die Abschlussbereitschaft herbeiführt, verdienen (vgl. Senatsurteil vom 17. April 1997 - III ZR 182/96 - NJW-RR 1997, 884 sowie BGH, Urteil vom 2. Juni 1976 - IV ZR 101/75 - NJW 1976, 1844, 1845; MünchKommBGB/Roth, 5. Aufl. 2009, § 652, Rn. 106 f; Schwerdtner/Hamm, Maklerrecht, 5. Aufl. 2008, Rn. 223). Vorliegend kann jedoch nicht angenommen werden, dass die Klägerin durch die - von ihr behauptete - Übersendung eines Exposés an den Kaufinteressenten G. bereits im Sinne einer Vermittlungstätigkeit auf seinen Kaufentschluss eingewirkt und diesen gefördert hat. Die Zusendung eines solchen Exposés stellt sich, wie hier auch, regelmäßig lediglich als Werbung für das Objekt dar, gerichtet an und konzipiert für eine unbestimmte Vielzahl von Interessenten. Es dient grundsätzlich nur der Information im Vorfeld von Verhandlungen und hat noch keinen unmittelbaren Einfluss auf die Willensentschließung eines potentiellen Käufers.

9: Darüber hinaus ist eine Vermittlungstätigkeit regelmäßig auch noch nicht darin zu sehen, dass der Makler dem Kaufinteressenten eine Besichtigung der Immobilie ermöglicht (vgl. Schwerdtner/Hamm, aaO, Rn. 226; Staudinger/Reuter , BGB, Neubearbeitung 2003, §§ 652, 653, Rn. 42; Fischer, NJW 2007, 183, 185). Ob besondere Umstände gegeben sind und in einem Maße auf den Erwerbsentschluss eines Interessenten eingewirkt haben, das die Annahme einer Vermittlung nahe legt, ist eine Frage des Einzelfalles. Eine derartige Fallgestaltung liegt nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vor; übergangenen Sachvortrag hat die Revision nicht aufgezeigt.

10: 2. Dagegen lässt sich eine die vertraglich vereinbarte Provision auslösende Nachweistätigkeit der Klägerin nicht mit der Begründung des Berufungsgerichts ausschließen. Nach den bislang getroffenen Feststellungen und dem für die revisionsrechtliche Beurteilung zugrunde zu legenden Klägervortrag ist vielmehr von der vertragsgemäßen Erbringung der wesentlichen (geldwerten) Maklerleis- tung in Form des Nachweises eines Kaufinteressenten auszugehen. Die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts überspannt die Anforderungen an die Voraussetzungen eines solchen Nachweises.

11: a) Der nach § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB für das Entstehen eines Provisionsanspruchs erforderliche "Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages" (des sogenannten Hauptvertrages) ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erbracht, wenn aufgrund einer Mitteilung des Maklers an seinen Kunden und Auftraggeber dieser in die Lage versetzt wird, in konkrete Verhandlungen mit einem potentiellen Vertragspartner über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten. Unverzichtbare, aber auch ausreichende Voraussetzung für einen Nachweis ist deshalb, dass der Makler dem Kunden einen Interessenten benennt und damit auf eine konkrete Vertragsgelegenheit hinweist (vgl. zu den Anforderungen an einen Nachweis z.B. die Senatsurteile BGHZ 141, 40, 46; vom 23. November 2006 - III ZR 52/06 - NJW-RR 2007, 402, 403, Rn. 13; vom 6. Juli 2006 - III ZR 379/04 - NJW 2006, 3062 f, Rn. 13; BGH, Urteile vom 15. Juni 1988 - IVa ZR 170/87 - NJW-RR 1988, 1397, 1398 und vom 14. Januar 1987 - IVa ZR 206/85 - NJW 1987, 1628, 1629; Ibold, Maklerrecht , 2003, Rn. 77; Roth, aaO, Rn. 95 f).

12: b) Entsprechend diesen Grundsätzen ist im Streitfall nach dem Vorbringen der Klägerin - wonach man nach Kündigung des Alleinauftrags übereingekommen sei, dass sie weiterhin die Wohnungen anbieten dürfe und im Erfolgsfalle die vereinbarte Provision erhalten solle - eine den Anforderungen genügende Nachweisleistung erbracht worden. Sie hat danach ein Inserat geschaltet , auf das sich der Zeuge G. mit ihr in Verbindung gesetzt hat. Daraufhin hat sie mit ihm mehrere Telefongespräche geführt, am 12. Mai 2005 eine Besichtigung des Objektes vorgenommen, bei der die später gekaufte Wohnung nunmehr im Rohbau fertig gestellt war, und danach jedenfalls noch zweimal mit ihm telefoniert. Nachdem das Interesse dieses Zeugen durch die von der Klägerin initiierte und von ihm als besonders wesentlich angesehene Besichtigung in einem fortgeschrittenen Baustadium zur besseren Beurteilung von Lage und Aussicht intensiviert worden war, stand der Beklagten spätestens zu diesem Zeitpunkt bereits ein Kaufinteressent zur Verfügung, mit dem sie in entsprechende Verhandlungen eintreten konnte. Auf die von dem späteren Käufer geäußerte Bedenkzeit kommt es danach nicht an, so dass für die Annahme des Berufungsgerichts, die Tätigkeiten der Klägerin, auch die Besichtigung am 12. Mai 2005, reichten für einen Nachweis wegen Fehlens einer Kaufbereitschaft dieses Interessenten nicht aus, bei Anwendung der aufgeführten Rechtsprechungsgrundsätze kein Raum ist. Danach ist es für einen Nachweis gerade nicht erforderlich, dass dem Auftraggeber des Maklers eine Person benannt wird, die bereits zum Kauf der jeweiligen Immobilie fest entschlossen ist. Eine andere Beurteilung hätte zur Folge, dass ein vom Verkäufer beauftragter Makler kaum in der Lage wäre, einen tauglichen Nachweis zu liefern. Denn im Unterschied zur umgekehrten Konstellation - Nachweis einer verkaufsbereiten Person gegenüber einem Kaufinteressenten - ist der Kaufinteressent, der einem Grundstücks- oder Wohnungseigentümer namhaft gemacht wird, typischerweise noch "auf der Suche" und deshalb, was das konkrete Objekt angeht, regelmäßig noch unentschlossen. Daher muss es bei dieser Konstellation ausreichen , wenn der potentielle Käufer generell am Erwerb eines Hauses oder einer Wohnung interessiert ist, die dem angebotenen Objekt ähnelt.

13: In Verbindung mit dem für die revisionsrechtliche Beurteilung zu unterstellenden Vortrag der Klägerin, sie habe die Beklagte über die laufenden Gespräche und die Besichtigung mit dem späteren Käufer telefonisch und in einem persönlichen Gespräch am 19. Mai 2005 über die von ihr entfaltete Maklertätigkeit unterrichtet (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1994 - IV ZR 101/93 - NJW-RR 1994, 1260, 1261), hat sie einen ordnungsgemäßen Nachweis erbracht.

14: 3. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Da der Senat in der Sache nicht abschließend entscheiden kann, ist diese zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

15: Dabei erhält das Berufungsgericht gegebenenfalls auch die Gelegenheit, sich mit dem von der Beklagten erhobenen Einwand der Vorkenntnis des Zeugen G. auseinanderzusetzen. Insoweit spricht vieles für die Würdigung des Landgerichts, dass erst die Tätigkeit der Klägerin dem Zeugen die entscheidenden Informationen lieferte, dem Kauf der Wohnung näher zu treten (vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 1995 - IV ZR 163/94 - NJW-RR 1996, 114, 115); dafür spricht im Übrigen auch, dass die Beklagte selbst den Zeugen G. - im Maklervertrag vom 20. Oktober 2004 nicht als bereits bekannten "eigenen Interessenten" (Nr. 8 des Maklervertrages) angegeben hat.

Schlick Herrmann Hucke
Seiters Schilling
Vorinstanzen:
LG Aachen, Entscheidung vom 13.06.2007 - 42 O 87/06 -
OLG Köln, Entscheidung vom 19.02.2008 - 24 U 95/07 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 652 Entstehung des Lohnanspruchs

(2) Aufwendungen sind dem Makler nur zu ersetzen, wenn es vereinbart ist. Dies gilt auch dann, wenn ein Vertrag nicht zustande kommt.

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Feb. 2014 - III ZR 131/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 131/13

Verkündet am:

6. Februar 2014

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 652 Abs. 1

Zur wirtschaftlichen Kongruenz des vom Makler nachgewiesenen zum abgeschlossenen

Grundstückskaufvertrag bei erheblichen Preisnachlässen (hier:

mehr als 50 %).

BGH, Urteil vom 6. Februar 2014 - III ZR 131/13 - OLG Hamm

LG Bielefeld

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. Februar 2014 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter

Dr. Herrmann, Wöstmann, Seiters und Reiter

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 21. März 2013 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bielefeld vom 10. Juli 2012 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelzüge hat die Klägerin zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Die Parteien streiten um die Zahlung einer Maklercourtage.

2: Die Klägerin, eine Immobilienmaklerin, fragte Anfang Dezember 2010 per E-Mail bei der Beklagten, einer expandierenden B. Unternehmensgruppe , unter Hinweis auf eine Provisionspflicht in Höhe von 3 % zuzüglich Mehrwertsteuer an, ob diese Interesse an der Benennung einer Gewerbeimmobilie im B. Süden habe. Nachdem dies die Beklagte bejaht hatte, be- nannte die Klägerin der Beklagten per Telefax vom 7. Dezember 2010 die Immobilie der Verkäuferin zu einem Kaufpreis von 1,1 Mio. €. Zugleich übersandte sie ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen, in denen unter Nummer 10 ausgeführt war, dass der Provisionsanspruch auch entstehe, wenn der Vertrag zu Bedingungen abgeschlossen werde, die vom Angebot abwichen, oder wenn und soweit im zeitlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang mit einem ersten Vertrag vertragliche Erweiterungen, Ergänzungen zustande kämen beziehungsweise ein gleiches oder ähnliches Geschäft abgeschlossen werde.

3: Im Juli 2011 erwarb die Tochtergesellschaft der Beklagten, die G. Bauelemente GmbH, die Immobilie zu einem Kaufpreis von 525.000 €. Am 30. November 2011 stellte die Klägerin der Beklagten eine Käufercourtage von 18.742,50 € einschließlich Mehrwertsteuer in Rechnung. Die Beklagte ist insbesondere der Auffassung, dass wegen der großen Preisabweichung die wirtschaftliche Gleichwertigkeit des angebotenen und des zustande gekommenen Kaufvertrags nicht mehr gegeben sei.

4: Die Klage ist vom Landgericht abgewiesen worden. Auf die von der Klägerin eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht die Beklagte nach dem Klageantrag verurteilt.

5: Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe

6: Die Revision hat Erfolg und führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I.

7: Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten auf einen Maklerlohnanspruch gemäß § 652 Abs. 1 BGB gegründet. Die Beklagte könne sich nicht auf eine fehlende Kongruenz des nachgewiesenen Vertrags mit dem letztlich durch die Tochterfirma der Beklagten abgeschlossenen Vertrag berufen, weil sie das Kaufobjekt zu einem deutlich günstigeren Kaufpreis erworben habe. Allerdings könne sich die Klägerin insoweit nicht auf die Regelung in Nummer 10 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen stützen, da diese unwirksam sei. Eine Identität des beabsichtigten mit dem tatsächlich zustande gekommenen Kaufvertrag sei vorliegend aufgrund dessen, dass der tatsächliche Kaufpreis 43 % des von der Klägerin benannten betrage, nicht gegeben.

8: Die fehlende Kongruenz beider Verträge hindere jedoch gleichwohl vorliegend einen Maklerlohnanspruch der Klägerin nicht. Entgegen der Auffassung einiger anderer Oberlandesgerichte und des überwiegenden Teils des Schrifttums habe der Makler seinen Lohn stets dann verdient, wenn der Maklerkunde das Objekt zu einem niedrigeren Kaufpreis, als er Gegenstand des Nachweises gewesen sei, und damit jedenfalls nicht zu drückenderen wirtschaftlichen Bedingungen erworben habe. In einem solchen Fall liege eine wirtschaftliche Gleichwertigkeit des angestrebten mit dem abgeschlossenen Geschäft vor, aufgrund derer eine Kongruenz beider Verträge ausnahmsweise entbehrlich sei. Weiche der zustande gekommene Hauptvertrag bei Preisdifferenzen zugunsten des Maklerkunden von dem vom Makler nachgewiesenen ab, erziele der Kunde regelmäßig den mit dem Maklervertrag angestrebten wirtschaftlichen Erfolg. Ohne Hinzutreten besonderer Umstände erscheine es als treuwidrig, wenn sich der Maklerkunde dann auf diese Abweichung berufe und eine Zahlung des Maklerlohns deshalb verweigere. Auch im vorliegenden Fall sehe der Senat die Berufung der Beklagten auf die für sie günstige Preisdifferenz als mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht vereinbar an. Hier trete hinzu, dass nach den Angaben des Geschäftsführers der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht im gewerblichen Bereich der zunächst vom Käufer genannten Preisvorstellung häufig schon keine übermäßige Aussagekraft zukomme, da zumindest in diesen Fällen ein Kaufinteressent stets zunächst eine sogenannte Due-diligence-Prüfung vornehme und regelmäßig sodann der Preis nachverhandelt werde. Zudem werde gerade im gewerblichen Bereich der Preis maßgeblich durch die konkrete Verwendungsabsicht des Käufers bestimmt. Dies sei auch vorliegend der Fall gewesen. So ergebe sich aus der Aussage des Zeugen K. , dass die Beklagte ihr Preisangebot anhand des Grundstückswerts abzüglich der Abbruchkosten für die aufstehenden Gebäude kalkuliert habe. Bei einer solchen Interessenlage, bei der die nicht nur geringe Reduzierung des zunächst vom Makler benannten Kaufpreises allein darauf beruhe, dass aufstehende und zum Verkauf mit angebotene Immobilien für den Käufer nicht von Interesse seien, sei die spätere Berufung des als Käufer aufgetretenen Maklerkunden auf eine fehlende Kongruenz des nachgewiesenen mit dem zustande gekommenen Hauptvertrag mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht vereinbar. Auch die weiteren Voraussetzungen des Maklerlohnanspruchs seien gegeben.

II.

9: Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision nicht stand.

10: Nach § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB steht dem Makler eine Vergütung nur zu, wenn der beabsichtigte Vertrag tatsächlich zustande kommt. Führt die Tätigkeit des Maklers zum Abschluss eines Vertrags mit anderem Inhalt, so entsteht kein Anspruch auf Maklerlohn. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt aber dann in Betracht, wenn der Kunde mit dem tatsächlich abgeschlossenen Vertrag wirtschaftlich denselben Erfolg erzielt. Dabei sind stets die Besonderheiten des Einzelfalls maßgebend. Ob sie vorliegen, ist in erster Linie eine Frage tatrichterlicher Beurteilung (ständige Senatsrechtsprechung, vgl. zuletzt Urteil vom 13. Dezember 2007 - III ZR 163/07, NJW 2008, 651 Rn. 16 mwN).

11: 1. Die Annahme des Berufungsgerichts, bei Preisabweichungen zugunsten des Maklerkunden, also zu für ihn günstigeren Bedingungen, werde stets der wirtschaftliche Erfolg des nachgewiesenen Maklergeschäfts erreicht und es verstoße daher gegen Treu und Glauben, wenn der Maklerkunde sich auf eine fehlende Kongruenz berufe, steht in Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, von der abzuweichen kein Grund ersichtlich ist. Der Bundesgerichtshof hat zur wirtschaftlichen Gleichwertigkeit des abgeschlossenen Vertrags im Verhältnis zu dem im Maklervertrag zugrunde gelegten ausgeführt, dass es bei Grundstücksgeschäften häufig vorkomme, dass Vertragsschließende ihre Vorstellungen nicht voll verwirklichen könnten, die sie bei Beginn der Vertragsverhandlungen und bei Beauftragung des Maklers gehabt hätten; das erforderliche (gegenseitige) Nachgeben, um den Vertragsschluss herbeizuführen , könne sich dabei nicht nur auf die Höhe des Kaufpreises und die Nebenbestimmungen , sondern auch auf den Umfang der Sachleistung beziehen. Soweit sich die Abweichungen im Rahmen dessen hielten, womit der Maklerkunde bei der Beauftragung des Maklers gerechnet habe, könnten sie den Provisionsanspruch nicht ausschließen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1987 - IVa ZR 45/85, NJW 1987, 1628 zum Vermittlungsmaklervertrag; vgl. auch BGH, Urteil vom 26. September 1979 - IV ZR 92/78, NJW 1980, 123, 124). Dementsprechend hat sich der Senat in seinem Urteil vom 13. Dezember 2007 die Frage gestellt, ob wegen der Kaufpreisreduzierung die notwendige (wirtschaftliche) Kongruenz des abgeschlossenen Vertrags mit der nachgewiesenen Gelegenheit fehle, diese jedoch im konkreten Fall wegen des geringen Umfangs des gewährten Preisnachlasses (circa 15 %) verneint (III ZR 163/07, NJW 2008, 651 Rn. 26). In einem weiteren Fall hat der Senat die Abweichung des Kaufpreises zwischen nachgewiesenem und tatsächlich abgeschlossenem Vertrag unter dem Blickpunkt der wirtschaftlichen Gleichwertigkeit geprüft, diese freilich deshalb für gegeben erachtet, weil der niedrigere Kaufpreis unter Berücksichtigung von (zu übernehmenden) Verbindlichkeiten zustande gekommen war (vgl. Senatsurteil vom 7. Mai 1998 - III ZR 18/97, NJW 1998, 2277, 2278 f zum Nachweismakler).

12: 2. Entscheidend ist danach, ob sich unter Würdigung aller besonderen Umstände der abgeschlossene Vertrag als ein wirtschaftlich anderer darstellt, als der nach dem Maklervertrag nachzuweisende. Dabei ist bei für den Maklerkunden günstigen Preisabweichungen besonders in den Blick zu nehmen, ob diese sich noch in einem erwartbaren Rahmen bewegen, oder ob letztlich die abweichende Preisgestaltung auf Umständen beruht, die die wirtschaftliche Identität des nachgewiesenen zum abgeschlossenen Geschäft in Frage stellen. Dabei ist kein allzu strenger Maßstab anzulegen, da sich insbesondere bei Grundstücken , die längere Zeit angeboten werden, der Preis typischerweise nach unten bewegt (vgl. Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, 6. Aufl., Rn. 438 ff). Preis- nachlässe von bis zu 15 % stellen die wirtschaftliche Kongruenz im Allgemeinen nicht in Frage (s. Senatsurteil vom 13. Dezember 2007 aaO), bei Preisnachlässen - wie hier - von mehr als 50 % ist sie regelmäßig zu verneinen.

13: Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung die Kongruenz des abgeschlossenen zum nachgewiesenen Vertrag verneint. Diese tatrichterliche Würdigung nimmt die Revision als ihr günstig hin.

14: Soweit das Berufungsgericht meint, die Beklagte verstoße gegen Treu und Glauben, wenn sie sich auf diese Inkongruenz berufe, weil sie mit niedrigerem Mitteleinsatz den gewünschten wirtschaftlichen Erfolg erreicht habe, hält dies den Angriffen der Revision nicht stand. Das Berufungsgericht hat den von ihm selbst festgestellten tatsächlichen Umständen für die Kaufpreisreduzierung nicht die Bedeutung beigemessen, die ihnen zukommen.

15: Das Berufungsgericht stellt fest, dass die Kaufpreisreduzierung darauf beruhte, dass nur der Grundstückswert abzüglich der Abbruchkosten für die aufstehenden Gebäude Maßstab für die Kaufpreiskalkulation der Kaufvertragsparteien war. Bei Gewerbeimmobilienkäufen sei stets die Verwendungsabsicht maßgebend für die Kaufpreiskalkulierung und deshalb sei diesem Umstand, dass der Kaufpreis nur auf der Basis des reinen Grundstückswerts berechnet worden sei, keine besondere Bedeutung beizumessen. Dabei übersieht das Berufungsgericht, dass ein bebautes Grundstück nachgewiesen worden ist. Die Kaufpreisangabe im Nachweis beruhte ersichtlich darauf, dass der Wert der Immobilie ganz wesentlich durch den Wert der auf dem Grundstück befindlichen Gebäude begründet wurde. Wirtschaftlich gesehen ist aber nur ein Grundstück ohne die aufstehenden und wesentlich wertbildenden Gebäude verkauft worden. Sogar die Abbruchkosten hatte wirtschaftlich der Verkäufer zu tragen, da diese vom Grundstückswert abgezogen worden waren. Wenn jedoch ein Grundstück mit wesentlich wertbildender Bebauung angeboten wird und der Kaufvertrag sich wirtschaftlich gesehen nur auf ein unbebautes Grundstück bezieht und deshalb der Kaufpreis wie im vorliegenden Fall weniger als 50 % des vom Makler erbrachten Nachweises beträgt, kann der abgeschlossene Kaufvertrag nicht mehr als wirtschaftlich gleichwertig zu dem vom Makler nachgewiesenen möglichen Grundstücksgeschäft angesehen werden.

16: Somit wird durch die vom Berufungsgericht angestellten Erwägungen letztlich nur die von ihm zuvor bejahte Inkongruenz unterstrichen. Da in einem solchen Fall der zustande gekommene Hauptvertrag bei wertender Betrachtung nicht dem Vertrag entspricht, auf den sich die Maklerleistung bezogen hat, ist es nur folgerichtig, dass der Makler keine Vergütung erhält; die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang angestellten Erwägungen zu Treu und Glauben vermögen über die fehlende wirtschaftliche Kongruenz nicht hinwegzuhelfen (so im Ergebnis auch OLG Bamberg, NJW-RR 1998, 565 f; OLG Brandenburg , NJW-RR 2000, 1505 f; OLG Celle, OLGR 2007, 713; OLG Koblenz, OLGR 2001, 194 f; OLG München, MDR 2010, 615 f).

17: Mangels Kongruenz zwischen dem abgeschlossenen und dem nachgewiesenen Kaufvertrag steht der Klägerin kein Maklerlohnanspruch zu. Ein solcher ergibt sich auch nicht aus Nummer 10 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen , weil diese Regelung - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat und von der Revisionsbeklagten auch nicht angegriffen worden ist - nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist.

18: 3. Das Urteil des Berufungsgerichts ist deshalb aufzuheben. Der Senat kann die Sache selbst entscheiden, da diese entscheidungsreif ist (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 BGB).

Schlick Herrmann Wöstmann
Seiters Reiter
Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 10.07.2012 - 15 O 70/12 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 21.03.2013 - I-18 U 133/12 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.