Oberlandesgericht Hamm Urteil, 07. März 2014 - 30 U 162/12

ECLI:ECLI:DE:OLGHAM:2014:0307.30U162.12.00
bei uns veröffentlicht am07.03.2014

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 30.08.2012 verkündete Urteil der  8. Zivilkammer des Landgerichts Bochums (Az.: 8 O 154/09) – in der Fassung nach dem Berichtigungsbeschluss vom 21.02.2013 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass dessen Tenor zur Hauptsache und zur Kostenentscheidung wie folgt lautet:

„1. Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger 23.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.04.2009 zu zahlen, Zug um Zug gegen Wegnahme der auf dem Grundstück H-Straße #1, X aufgestellten und nicht an die Werkhalle angebauten 31 See-Container.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits in 1. Instanz tragen der Kläger zu 86 % und die Beklagten zu 14 % als Gesamtschuldner.“

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Das Urteil 1. Instanz ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können insoweit die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.


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Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Hamm Urteil, 07. März 2014 - 30 U 162/12

Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht Hamm Urteil, 07. März 2014 - 30 U 162/12

Referenzen - Gesetze

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Oberlandesgericht Hamm Urteil, 07. März 2014 - 30 U 162/12 zitiert 45 §§.

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Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung


(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit e

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung


(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen


(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem1.der Anspruch entstanden ist und2.der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des S

Zivilprozessordnung - ZPO | § 253 Klageschrift


(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift). (2) Die Klageschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;2.die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Ansp

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 812 Herausgabeanspruch


(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mi

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist


Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 139 Materielle Prozessleitung


(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 204 Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung


(1) Die Verjährung wird gehemmt durch1.die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,1a.die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 818 Umfang des Bereicherungsanspruchs


(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt

Zivilprozessordnung - ZPO | § 264 Keine Klageänderung


Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes1.die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden;2.der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert od

Zivilprozessordnung - ZPO | § 533 Klageänderung; Aufrechnungserklärung; Widerklage


Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn1.der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und2.diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidu

Zivilprozessordnung - ZPO | § 167 Rückwirkung der Zustellung


Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächs

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 683 Ersatz von Aufwendungen


Entspricht die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn, so kann der Geschäftsführer wie ein Beauftragter Ersatz seiner Aufwendungen verlangen. In den Fällen des § 679 steht diese

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 273 Zurückbehaltungsrecht


(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweiger

Zivilprozessordnung - ZPO | § 263 Klageänderung


Nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit ist eine Änderung der Klage zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 546 Rückgabepflicht des Mieters


(1) Der Mieter ist verpflichtet, die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben. (2) Hat der Mieter den Gebrauch der Mietsache einem Dritten überlassen, so kann der Vermieter die Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses auch

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 94 Wesentliche Bestandteile eines Grundstücks oder Gebäudes


(1) Zu den wesentlichen Bestandteilen eines Grundstücks gehören die mit dem Grund und Boden fest verbundenen Sachen, insbesondere Gebäude, sowie die Erzeugnisse des Grundstücks, solange sie mit dem Boden zusammenhängen. Samen wird mit dem Aussäen, ei

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 638 Minderung


(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung. (2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unterne

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 95 Nur vorübergehender Zweck


(1) Zu den Bestandteilen eines Grundstücks gehören solche Sachen nicht, die nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grund und Boden verbunden sind. Das Gleiche gilt von einem Gebäude oder anderen Werk, das in Ausübung eines Rechts an einem fremden

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 550 Form des Mietvertrags


Wird der Mietvertrag für längere Zeit als ein Jahr nicht in schriftlicher Form geschlossen, so gilt er für unbestimmte Zeit. Die Kündigung ist jedoch frühestens zum Ablauf eines Jahres nach Überlassung des Wohnraums zulässig.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 990 Haftung des Besitzers bei Kenntnis


(1) War der Besitzer bei dem Erwerb des Besitzes nicht in gutem Glauben, so haftet er dem Eigentümer von der Zeit des Erwerbs an nach den §§ 987, 989. Erfährt der Besitzer später, dass er zum Besitz nicht berechtigt ist, so haftet er in gleicher Weis

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 987 Nutzungen nach Rechtshängigkeit


(1) Der Besitzer hat dem Eigentümer die Nutzungen herauszugeben, die er nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit zieht. (2) Zieht der Besitzer nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Nutzungen nicht, die er nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirt

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 634a Verjährung der Mängelansprüche


(1) Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren1.vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsl

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 548 Verjährung der Ersatzansprüche und des Wegnahmerechts


(1) Die Ersatzansprüche des Vermieters wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache verjähren in sechs Monaten. Die Verjährung beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem er die Mietsache zurückerhält. Mit der Verjährung des Anspruchs des Vermiete

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 93 Wesentliche Bestandteile einer Sache


Bestandteile einer Sache, die voneinander nicht getrennt werden können, ohne dass der eine oder der andere zerstört oder in seinem Wesen verändert wird (wesentliche Bestandteile), können nicht Gegenstand besonderer Rechte sein.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 546a Entschädigung des Vermieters bei verspäteter Rückgabe


(1) Gibt der Mieter die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurück, so kann der Vermieter für die Dauer der Vorenthaltung als Entschädigung die vereinbarte Miete oder die Miete verlangen, die für vergleichbare Sachen ortsüblich ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 946 Verbindung mit einem Grundstück


Wird eine bewegliche Sache mit einem Grundstück dergestalt verbunden, dass sie wesentlicher Bestandteil des Grundstücks wird, so erstreckt sich das Eigentum an dem Grundstück auf diese Sache.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 274 Wirkungen des Zurückbehaltungsrechts


(1) Gegenüber der Klage des Gläubigers hat die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts nur die Wirkung, dass der Schuldner zur Leistung gegen Empfang der ihm gebührenden Leistung (Erfüllung Zug um Zug) zu verurteilen ist. (2) Auf Grund einer so

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 679 Unbeachtlichkeit des entgegenstehenden Willens des Geschäftsherrn


Ein der Geschäftsführung entgegenstehender Wille des Geschäftsherrn kommt nicht in Betracht, wenn ohne die Geschäftsführung eine Pflicht des Geschäftsherrn, deren Erfüllung im öffentlichen Interesse liegt, oder eine gesetzliche Unterhaltspflicht des

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 684 Herausgabe der Bereicherung


Liegen die Voraussetzungen des § 683 nicht vor, so ist der Geschäftsherr verpflichtet, dem Geschäftsführer alles, was er durch die Geschäftsführung erlangt, nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung herauszugeben

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 539 Ersatz sonstiger Aufwendungen und Wegnahmerecht des Mieters


(1) Der Mieter kann vom Vermieter Aufwendungen auf die Mietsache, die der Vermieter ihm nicht nach § 536a Abs. 2 zu ersetzen hat, nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag ersetzt verlangen. (2) Der Mieter ist berechtigt, eine

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 951 Entschädigung für Rechtsverlust


(1) Wer infolge der Vorschriften der §§ 946 bis 950 einen Rechtsverlust erleidet, kann von demjenigen, zu dessen Gunsten die Rechtsänderung eintritt, Vergütung in Geld nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung fo

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 988 Nutzungen des unentgeltlichen Besitzers


Hat ein Besitzer, der die Sache als ihm gehörig oder zum Zwecke der Ausübung eines ihm in Wirklichkeit nicht zustehenden Nutzungsrechts an der Sache besitzt, den Besitz unentgeltlich erlangt, so ist er dem Eigentümer gegenüber zur Herausgabe der Nutz

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 580a Kündigungsfristen


(1) Bei einem Mietverhältnis über Grundstücke, über Räume, die keine Geschäftsräume sind, ist die ordentliche Kündigung zulässig,1.wenn die Miete nach Tagen bemessen ist, an jedem Tag zum Ablauf des folgenden Tages;2.wenn die Miete nach Wochen bemess

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 544 Vertrag über mehr als 30 Jahre


Wird ein Mietvertrag für eine längere Zeit als 30 Jahre geschlossen, so kann jede Vertragspartei nach Ablauf von 30 Jahren nach Überlassung der Mietsache das Mietverhältnis außerordentlich mit der gesetzlichen Frist kündigen. Die Kündigung ist unzulä

Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung - ZVG | § 57a


Der Ersteher ist berechtigt, das Miet- oder Pachtverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Frist zu kündigen. Die Kündigung ist ausgeschlossen, wenn sie nicht für den ersten Termin erfolgt, für den sie zulässig ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 567 Belastung des Wohnraums durch den Vermieter


Wird der vermietete Wohnraum nach der Überlassung an den Mieter von dem Vermieter mit dem Recht eines Dritten belastet, so sind die §§ 566 bis 566e entsprechend anzuwenden, wenn durch die Ausübung des Rechts dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch ent

Immobilienwertermittlungsverordnung - ImmoWertV | § 17 Ermittlung des Ertragswerts


(1) Im Ertragswertverfahren wird der Ertragswert auf der Grundlage marktüblich erzielbarer Erträge ermittelt. Soweit die Ertragsverhältnisse absehbar wesentlichen Veränderungen unterliegen oder wesentlich von den marktüblich erzielbaren Erträgen abwe

Immobilienwertermittlungsverordnung - ImmoWertV | § 20 Kapitalisierung und Abzinsung


Der Kapitalisierung und Abzinsung sind Barwertfaktoren zugrunde zu legen. Der jeweilige Barwertfaktor ist unter Berücksichtigung der Restnutzungsdauer (§ 6 Absatz 6 Satz 1) und des jeweiligen Liegenschaftszinssatzes (§ 14 Absatz 3) der Anlage 1 oder

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Referenzen

Der Ersteher ist berechtigt, das Miet- oder Pachtverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Frist zu kündigen. Die Kündigung ist ausgeschlossen, wenn sie nicht für den ersten Termin erfolgt, für den sie zulässig ist.

(1) Der Besitzer hat dem Eigentümer die Nutzungen herauszugeben, die er nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit zieht.

(2) Zieht der Besitzer nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Nutzungen nicht, die er nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft ziehen könnte, so ist er dem Eigentümer zum Ersatz verpflichtet, soweit ihm ein Verschulden zur Last fällt.

Hat ein Besitzer, der die Sache als ihm gehörig oder zum Zwecke der Ausübung eines ihm in Wirklichkeit nicht zustehenden Nutzungsrechts an der Sache besitzt, den Besitz unentgeltlich erlangt, so ist er dem Eigentümer gegenüber zur Herausgabe der Nutzungen, die er vor dem Eintritt der Rechtshängigkeit zieht, nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet.

(1) War der Besitzer bei dem Erwerb des Besitzes nicht in gutem Glauben, so haftet er dem Eigentümer von der Zeit des Erwerbs an nach den §§ 987, 989. Erfährt der Besitzer später, dass er zum Besitz nicht berechtigt ist, so haftet er in gleicher Weise von der Erlangung der Kenntnis an.

(2) Eine weitergehende Haftung des Besitzers wegen Verzugs bleibt unberührt.

Wird ein Mietvertrag für eine längere Zeit als 30 Jahre geschlossen, so kann jede Vertragspartei nach Ablauf von 30 Jahren nach Überlassung der Mietsache das Mietverhältnis außerordentlich mit der gesetzlichen Frist kündigen. Die Kündigung ist unzulässig, wenn der Vertrag für die Lebenszeit des Vermieters oder des Mieters geschlossen worden ist.

Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt.

Der Ersteher ist berechtigt, das Miet- oder Pachtverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Frist zu kündigen. Die Kündigung ist ausgeschlossen, wenn sie nicht für den ersten Termin erfolgt, für den sie zulässig ist.

Entspricht die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn, so kann der Geschäftsführer wie ein Beauftragter Ersatz seiner Aufwendungen verlangen. In den Fällen des § 679 steht dieser Anspruch dem Geschäftsführer zu, auch wenn die Übernahme der Geschäftsführung mit dem Willen des Geschäftsherrn in Widerspruch steht.

Ein der Geschäftsführung entgegenstehender Wille des Geschäftsherrn kommt nicht in Betracht, wenn ohne die Geschäftsführung eine Pflicht des Geschäftsherrn, deren Erfüllung im öffentlichen Interesse liegt, oder eine gesetzliche Unterhaltspflicht des Geschäftsherrn nicht rechtzeitig erfüllt werden würde.

Liegen die Voraussetzungen des § 683 nicht vor, so ist der Geschäftsherr verpflichtet, dem Geschäftsführer alles, was er durch die Geschäftsführung erlangt, nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung herauszugeben. Genehmigt der Geschäftsherr die Geschäftsführung, so steht dem Geschäftsführer der in § 683 bestimmte Anspruch zu.

(1) Zu den wesentlichen Bestandteilen eines Grundstücks gehören die mit dem Grund und Boden fest verbundenen Sachen, insbesondere Gebäude, sowie die Erzeugnisse des Grundstücks, solange sie mit dem Boden zusammenhängen. Samen wird mit dem Aussäen, eine Pflanze wird mit dem Einpflanzen wesentlicher Bestandteil des Grundstücks.

(2) Zu den wesentlichen Bestandteilen eines Gebäudes gehören die zur Herstellung des Gebäudes eingefügten Sachen.

Wird eine bewegliche Sache mit einem Grundstück dergestalt verbunden, dass sie wesentlicher Bestandteil des Grundstücks wird, so erstreckt sich das Eigentum an dem Grundstück auf diese Sache.

(1) Wer infolge der Vorschriften der §§ 946 bis 950 einen Rechtsverlust erleidet, kann von demjenigen, zu dessen Gunsten die Rechtsänderung eintritt, Vergütung in Geld nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung fordern. Die Wiederherstellung des früheren Zustands kann nicht verlangt werden.

(2) Die Vorschriften über die Verpflichtung zum Schadensersatz wegen unerlaubter Handlungen sowie die Vorschriften über den Ersatz von Verwendungen und über das Recht zur Wegnahme einer Einrichtung bleiben unberührt. In den Fällen der §§ 946, 947 ist die Wegnahme nach den für das Wegnahmerecht des Besitzers gegenüber dem Eigentümer geltenden Vorschriften auch dann zulässig, wenn die Verbindung nicht von dem Besitzer der Hauptsache bewirkt worden ist.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Wird ein Mietvertrag für eine längere Zeit als 30 Jahre geschlossen, so kann jede Vertragspartei nach Ablauf von 30 Jahren nach Überlassung der Mietsache das Mietverhältnis außerordentlich mit der gesetzlichen Frist kündigen. Die Kündigung ist unzulässig, wenn der Vertrag für die Lebenszeit des Vermieters oder des Mieters geschlossen worden ist.

(1) Bei einem Mietverhältnis über Grundstücke, über Räume, die keine Geschäftsräume sind, ist die ordentliche Kündigung zulässig,

1.
wenn die Miete nach Tagen bemessen ist, an jedem Tag zum Ablauf des folgenden Tages;
2.
wenn die Miete nach Wochen bemessen ist, spätestens am ersten Werktag einer Woche zum Ablauf des folgenden Sonnabends;
3.
wenn die Miete nach Monaten oder längeren Zeitabschnitten bemessen ist, spätestens am dritten Werktag eines Kalendermonats zum Ablauf des übernächsten Monats, bei einem Mietverhältnis über gewerblich genutzte unbebaute Grundstücke jedoch nur zum Ablauf eines Kalendervierteljahrs.

(2) Bei einem Mietverhältnis über Geschäftsräume ist die ordentliche Kündigung spätestens am dritten Werktag eines Kalendervierteljahres zum Ablauf des nächsten Kalendervierteljahrs zulässig.

(3) Bei einem Mietverhältnis über bewegliche Sachen oder digitale Produkte ist die ordentliche Kündigung zulässig,

1.
wenn die Miete nach Tagen bemessen ist, an jedem Tag zum Ablauf des folgenden Tages;
2.
wenn die Miete nach längeren Zeitabschnitten bemessen ist, spätestens am dritten Tag vor dem Tag, mit dessen Ablauf das Mietverhältnis enden soll.
Die Vorschriften über die Beendigung von Verbraucherverträgen über digitale Produkte bleiben unberührt.

(4) Absatz 1 Nr. 3, Absatz 2 und 3 Nr. 2 sind auch anzuwenden, wenn ein Mietverhältnis außerordentlich mit der gesetzlichen Frist gekündigt werden kann.

(1) Gibt der Mieter die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurück, so kann der Vermieter für die Dauer der Vorenthaltung als Entschädigung die vereinbarte Miete oder die Miete verlangen, die für vergleichbare Sachen ortsüblich ist.

(2) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).

(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Der Besitzer hat dem Eigentümer die Nutzungen herauszugeben, die er nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit zieht.

(2) Zieht der Besitzer nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Nutzungen nicht, die er nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft ziehen könnte, so ist er dem Eigentümer zum Ersatz verpflichtet, soweit ihm ein Verschulden zur Last fällt.

Hat ein Besitzer, der die Sache als ihm gehörig oder zum Zwecke der Ausübung eines ihm in Wirklichkeit nicht zustehenden Nutzungsrechts an der Sache besitzt, den Besitz unentgeltlich erlangt, so ist er dem Eigentümer gegenüber zur Herausgabe der Nutzungen, die er vor dem Eintritt der Rechtshängigkeit zieht, nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet.

(1) War der Besitzer bei dem Erwerb des Besitzes nicht in gutem Glauben, so haftet er dem Eigentümer von der Zeit des Erwerbs an nach den §§ 987, 989. Erfährt der Besitzer später, dass er zum Besitz nicht berechtigt ist, so haftet er in gleicher Weise von der Erlangung der Kenntnis an.

(2) Eine weitergehende Haftung des Besitzers wegen Verzugs bleibt unberührt.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Der Mieter kann vom Vermieter Aufwendungen auf die Mietsache, die der Vermieter ihm nicht nach § 536a Abs. 2 zu ersetzen hat, nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag ersetzt verlangen.

(2) Der Mieter ist berechtigt, eine Einrichtung wegzunehmen, mit der er die Mietsache versehen hat.

Liegen die Voraussetzungen des § 683 nicht vor, so ist der Geschäftsherr verpflichtet, dem Geschäftsführer alles, was er durch die Geschäftsführung erlangt, nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung herauszugeben. Genehmigt der Geschäftsherr die Geschäftsführung, so steht dem Geschäftsführer der in § 683 bestimmte Anspruch zu.

(1) Der Mieter ist verpflichtet, die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben.

(2) Hat der Mieter den Gebrauch der Mietsache einem Dritten überlassen, so kann der Vermieter die Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses auch von dem Dritten zurückfordern.

(1) Gibt der Mieter die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurück, so kann der Vermieter für die Dauer der Vorenthaltung als Entschädigung die vereinbarte Miete oder die Miete verlangen, die für vergleichbare Sachen ortsüblich ist.

(2) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(1) Der Mieter kann vom Vermieter Aufwendungen auf die Mietsache, die der Vermieter ihm nicht nach § 536a Abs. 2 zu ersetzen hat, nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag ersetzt verlangen.

(2) Der Mieter ist berechtigt, eine Einrichtung wegzunehmen, mit der er die Mietsache versehen hat.

Wird ein Mietvertrag für eine längere Zeit als 30 Jahre geschlossen, so kann jede Vertragspartei nach Ablauf von 30 Jahren nach Überlassung der Mietsache das Mietverhältnis außerordentlich mit der gesetzlichen Frist kündigen. Die Kündigung ist unzulässig, wenn der Vertrag für die Lebenszeit des Vermieters oder des Mieters geschlossen worden ist.

(1) Gibt der Mieter die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurück, so kann der Vermieter für die Dauer der Vorenthaltung als Entschädigung die vereinbarte Miete oder die Miete verlangen, die für vergleichbare Sachen ortsüblich ist.

(2) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 104/03 Verkündet am:
19. März 2004
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
ZPO (2002) §§ 264 Nr. 2 und 3; 529 Abs. 1 Nr. 1; 531 Abs. 2 Satz 1; 533

a) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung außer den von dem erstinstanzlichen
Gericht als wahr oder unwahr festgestellten Tatsachen solche Tatsachen zugrunde zu legen, die auch
das erstinstanzliche Gericht seiner Entscheidung ohne Prüfung der Wahrheit zugrunde gelegt hat, weil
sie offenkundig oder gerichtsbekannt, ausdrücklich zugestanden oder unstreitig waren, oder weil sie sich
aus gesetzlichen Vermutungen oder Beweis- und Auslegungsregeln ergeben haben.

b) Konkrete Anhaltpunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen des erstinstanzlichen
Gerichts begründen, können sich auch aus neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln ergeben
, wenn diese in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen sind (Ergänzung zu Senat, Urt. v. 12. März
2004, V ZR 257/03).

c) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO gestattet neues, d.h. in erster Instanz noch nicht geltend gemachtes
Vorbringen zu tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkten, die von dem Standpunkt des Berufungsgerichts
aus betrachtet entscheidungserheblich sind, von dem erstinstanzlichen Gericht jedoch erkennbar
übersehen oder für unerheblich gehalten wurden und aus einem von diesem mit zu verantwortenden
Grund in erster Instanz nicht geltend gemacht worden sind (im Anschluß an BGH, Urt. v. 19. Februar
2004, III ZR 147/03).

d) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO betrifft insbesondere den Fall, daß nach § 139 ZPO gebotene Hinweise
des erstinstanzlichen Gerichts unterblieben sind, die zu entsprechendem Vorbringen in erster Instanz Anlaß
gegeben hätten (im Anschluß an BGH, Urt. v. 19. Februar 2004, III ZR 147/03).

e) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO schließt die Berücksichtigung solcher tatsächlichen Umstände, die in
erster Instanz nicht vorgebracht wurden, obwohl sie und ihre Bedeutung für den Ausgang des Rechtsstreits
der Partei bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem erstinstanzlichen Gericht bekannt
waren oder hätten bekannt sein müssen, in der Berufungsinstanz aus.

f) Änderungen des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 und 3 ZPO sind auch in der Berufungsinstanz nicht als
Klageänderung anzusehen; § 533 ZPO findet auf sie keine Anwendung.

g) Das Berufungsgericht darf seiner rechtlichen Beurteilung eines nach § 264 Nr. 2 und 3 ZPO geänderten
Klageantrags nicht nur die von dem erstinstanzlichen Gericht zu dem ursprünglichen Klageantrag festgestellten
Tatsachen zugrunde legen, sondern auf den gesamten erstinstanzlichen Prozeßstoff zurückgreifen
; kommt es dabei aus der allein maßgeblichen Sicht des Berufungsgerichts auf Tatsachen an, die
in dem erstinstanzlichen Urteil trotz entsprechenden Parteivortrags nicht festgestellt worden sind, bestehen
Zweifel im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, die das Berufungsgericht zu eigenen Feststellungen
berechtigt und verpflichtet.
BGH, Urt. v. 19. März 2004 - V ZR 104/03 - OLG Brandenburg
LG Potsdam
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. März 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Dr. Lemke, Dr. Gaier und Dr. SchmidtRäntsch

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 13. März 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit Vertrag vom 14. Juni 1990 gestattete die Gemeinde G. G. dem Kläger die Nutzung eines in ihrem Besitz befindlichen Hotelgrundstücks, das im Jahr 1950 in Volkseigentum übergeführt und der Gemeinde im Jahr 1989 von dem damaligen Rechtsträger, dem Amt für nationale Sicherheit, überlassen worden war. Mit notariellem Vertrag vom 24. September 1990 verkaufte die Gemeinde das Grundstück an den Kläger. Zu dessen Eintragung in das Grundbuch kam es in der Folgezeit nicht.
Bis zum Jahr 1994 ließen der Kläger und die von ihm gegründete „S. und K. GmbH“ Renovierungsarbeiten an dem Hotelgrundstück durchführen, die nach Art und Umfang zwischen den Parteien streitig sind.
Seit 1992 verlangte die Beklagte unter Hinweis auf ihren Eigentumserwerb nach Art. 21, 22 des Einigungsvertrags die Herausgabe des Grundstücks. Dem kam der Kläger im Februar 1995 im Hinblick auf ein von der Beklagten erwirktes Räumungsurteil nach.
Wegen der von dem Kläger mit 338.600 DM bezifferten renovierungsbedingten Aufwendungen erließ das Amtsgericht Potsdam am 11. März 1996 einen Vollstreckungsbescheid gegen die Beklagte. Diese legte hiergegen am 19. März 1996 Einspruch ein. Im Juni 1997 trat die „S. und K. GmbH“ sämtliche Ansprüche gegen die Beklagte an den Kläger ab.
Erstinstanzlich hat der damalige Prozeßbevollmächtigte des Klägers vorgetragen , der Kläger habe am 30. März 1997 sämtliche Forderungen aus der Klage an ihn abgetreten. Gleichwohl hat das Landgericht über die von dem Kläger behaupteten Renovierungsarbeiten, die hierdurch bedingte Wertsteigerung des Grundstücks und – wegen einer von der Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung – über die Höhe des monatlichen Nutzungsentgelts Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen und Einholung von Sachverständigengutachten. Mit Schreiben vom 19. Juni 2001 hat die Sparkasse Mittleres Erzgebirge eine mit „Abtretungserklärung“ überschriebene schriftliche Vereinbarung zwischen dem Kläger und dem Prozeßbevollmächtigten vom 30. März 1997 mit der Bitte um rechtliche Prüfung zu den Gerichtsakten gereicht. Hiervon sind die Prozeßbeteiligten nicht unterrichtet worden. Ausweislich der Sitzungsnieder-
schrift vom 5. April 2002 hat das Landgericht „mit Rücksicht auf die Zitatstelle in Thomas/Putzo, § 265 Rdn. 13, die verlesen wurde, auf eine etwaige Notwendigkeit der Umstellung des Klageantrages mit Rücksicht auf die Abtretung der Ansprüche des Klägers an Rechtsanwalt H. hingewiesen. Daraufhin hat der Prozeßbevollmächtigte des Klägers erklärt, das Gericht möge über diese Frage entscheiden. Das Landgericht hat sodann den Vollstreckungsbescheid aufgehoben und die Klage abgewiesen, weil der Kläger wegen der erfolgten Abtretung nicht mehr aktivlegitimiert sei.
Mit seiner Berufung hat der Kläger beantragt, unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils den Vollstreckungsbescheid aufrechtzuerhalten, hilfsweise mit der Maßgabe, daß Zahlung an Rechtsanwalt H. zu leisten ist. Zur Begründung hat er unter anderem ausgeführt, die Abtretungserklärung vom 30. März 1997 beziehe sich nicht auf die streitgegenständliche Forderung, sondern auf die Summe, welche die Beklagte nach einer etwaigen Verurteilung an den Kläger zahlen werde. Hierüber habe bei Abschluß der Vereinbarung Einvernehmen zwischen den Beteiligten bestanden. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die von dem Senat zugelassene Revision des Klägers, mit der er die im Berufungsverfahren gestellten Anträge weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht meint, der Kläger sei wegen der von dem Landgericht festgestellten Abtretung nicht mehr Inhaber eines eventuellen Verwendungsersatzanspruchs gegen die Beklagte. Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der von dem Landgericht getroffenen Feststellungen, die eine erneute Feststellung gebieten könnten, bestünden nicht. Die erstmals in der Berufungsinstanz aufgestellten Behauptungen des Klägers zu dem Inhalt der am 30. März 1997 geschlossenen Abtretungsvereinbarung seien nicht zu berücksichtigen. Der in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellte Antrag auf Zahlung an den Abtretungsempfänger sei unzulässig, weil das Landgericht keine Feststellungen zu den Voraussetzungen des geltend gemachten Verwendungsersatzanspruchs getroffen habe.
Das hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht in allen Punkten stand.

II.


Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, daß die Klage mit dem Hauptantrag unbegründet ist (1.). Soweit es die Zulässigkeit des Hilfsantrags verneint hat, kann ihm dagegen nicht gefolgt werden (2.).
1. Mit seinem Hauptantrag macht der Kläger einen eigenen Verwendungsersatzanspruch gegen die Beklagte geltend. Insoweit kann dahinstehen, ob und inwieweit die Voraussetzungen der §§ 994, 996 BGB erfüllt sind; der
Anspruch scheitert nämlich bereits an der fehlenden Sachlegitimation des Klägers. Das Landgericht hat in seinem Urteil festgestellt, daß der Kläger den Klageanspruch nach Eintritt der Rechtshängigkeit an seinen erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten abgetreten hat (a). An diese Feststellung war das Berufungsgericht nach der gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO anwendbaren Vorschrift des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in der Fassung des Zivilprozeßreformgesetzes vom 27. Juli 2001 gebunden, weil keine Anhaltspunkte für Zweifel an ihrer Richtigkeit oder Vollständigkeit bestanden (b). Auf der Grundlage dieser gemäß § 559 Abs. 2 ZPO auch in der Revisionsinstanz verbindlichen Feststellung ist es dem Kläger verwehrt, Leistung an sich selbst zu verlangen (c).

a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die von dem Eingangsgericht festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen.
aa) Die damit angeordnete Bindungswirkung der erstinstanzlichen Feststellungen (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs des ZPO-RG, BT-Drs. 14/4722, S. 100) erstreckt sich auch auf sogenannte Rechtstatsachen. Den tatsächlichen Umständen (§ 138 Abs. 1 ZPO) stehen nämlich Tatsachen in ihrer juristischen Einkleidung gleich, wenn dies durch einen einfachen Rechtsbegriff geschieht, der jedem Teilnehmer des Rechtsverkehrs geläufig ist (Senat , BGHZ 135, 92, 95; Senat, Urt. v. 2. Juni 1995, V ZR 304/93, WM 1995, 1589, 1590; Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 138 Rdn. 2). Hierher gehört der den Abschluß eines Abtretungsvertrags gemäß § 398 BGB umschreibende Begriff der Abtretung jedenfalls dann, wenn er, wie hier, von einem Rechtsanwalt verwendet wird (Senat, Urt. v. 2. Februar 1990, V ZR 245/88, BGHR ZPO § 288 Abs. 1 Rechtsbegriff 3).

bb) Festgestellt sind nicht nur solche Tatsachen, hinsichtlich derer das erstinstanzliche Gericht aufgrund einer freien Beweiswürdigung gemäß § 286 Abs. 1 ZPO die Entscheidung getroffen hat, daß sie wahr oder nicht wahr sind. Eine derartige Beschränkung des tatsächlichen Prüfungsumfangs des Berufungsgerichts wäre nicht sachgerecht, weil das erstinstanzliche Urteil regelmäßig auch auf nicht beweisbedürftigen, insbesondere unstreitigen Tatsachen beruht. Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung deshalb auch solche Tatsachen zugrunde zu legen, die auch das erstinstanzliche Gericht seiner Entscheidung ohne Prüfung der Wahrheit zugrunde gelegt hat, sei es, weil sie offenkundig oder gerichtsbekannt (§ 291 ZPO), ausdrücklich zugestanden (§ 288 ZPO) oder – wie die von dem Kläger behauptete Abtretung - unstreitig (§ 138 Abs. 3 ZPO) waren, oder weil sie sich aus gesetzlichen Vermutungen oder Beweis- und Auslegungsregeln ergeben haben (MünchKomm -ZPO/Rimmelspacher, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 529 Rdn. 5). Dies entspricht dem allgemeinen Verständnis des in § 559 Abs. 2 ZPO verwendeten Begriffs der von dem Revisionsgericht zugrunde zu legenden Feststellungen (vgl. MünchKomm-ZPO/Wenzel, aaO, § 559 Rdn. 8; Musielak/Ball, aaO, § 559 Rdn. 20; Zöller/Gummer, aaO, § 559 Rdn. 11; für § 561 Abs. 2 ZPO a.F.: Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 561 Rdn. 31), die wegen der in § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vorgesehenen Bezugnahme in dem Berufungsurteil auch die von dem erstinstanzlichen Gericht fehlerfrei getroffenen Tatsachenfeststellungen umfassen.

b) Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der von dem Landgericht festgestellten Abtretung des Klageanspruchs, die gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO erneute Feststellungen des Berufungsgerichts zu diesem Punkt
erforderlich gemacht hätten, lagen entgegen der Auffassung der Revision nicht vor. aa) Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen können sich aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem erstinstanzlichen Gericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (BT-Drs. 14/4722, S. 100; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1901; Stackmann, NJW 2003, 169, 171). Dies gilt insbesondere dann, wenn es Beweise fehlerhaft erhoben oder gewürdigt (Senat, Urt. v. 12. März 2004, V ZR 257/03, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, Umdruck S. 6) oder wenn es Tatsachenvortrag der Parteien übergangen oder von den Parteien nicht vorgetragene Tatsachen verwertet hat (Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 5). Einen derartigen Verfahrensfehler stellt es nicht dar, daß das Landgericht den Inhalt der schriftlichen Abtretungserklärung vom 30. März 1997 unberücksichtigt gelassen und seine Entscheidung allein auf die mit Schriftsatz des Klägers vom 21. Januar 1998 behauptete Abtretung gestützt hat. Da die von der Sparkasse Mittleres Erzgebirge zu den Gerichtsakten gereichte Vertragsurkunde erstinstanzlich von keiner der Parteien in Bezug genommen worden war, handelte es sich nicht um Parteivortrag, den das Landgericht seiner Entscheidung hätte zugrunde legen dürfen. Hieraus folgt zugleich, daß die mit der Berufung erhobene Rüge, das erstinstanzliche Urteil beruhe auf der von den Parteien nicht vorgetragenen Abtretungserklärung, sachlich unzutreffend ist. Sie wird von der Revision auch nicht aufrecht erhalten.
bb) Zweifelhaft können die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts auch durch neue Angriffs- und Verteidigungsmittel werden, soweit sie in der Berufungsinstanz gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen sind, weil ihre Geltendmachung in erster Instanz we-
gen eines von dem Gericht zu vertretenden Umstands (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO) oder sonst ohne Verschulden der Partei (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO) unterblieben ist (BT-Drs. 14/4722, S. 101; Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 19; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1901; Schnauder, JuS 2002, 162; Crückeberg, MDR 2003, 10). Diese Voraussetzungen sind im Hinblick auf den von dem Kläger erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragenen Inhalt der schriftlichen Abtretungserklärung vom 30. März 1997 ebensowenig erfüllt wie im Hinblick auf die von ihm im Widerspruch zu seinem erstinstanzlichen Vorbringen aufgestellte Behauptung, eine Abtretung der Klageforderung hätten die Beteiligten nicht gewollt.
(1) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO gestattet neues, d. h. in erster Instanz noch nicht geltend gemachtes (Grunsky, NJW 2002, 800; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1903) Vorbringen zu tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkten , die von dem Standpunkt des Berufungsgerichts aus betrachtet entscheidungserheblich sind, von dem Eingangsgericht jedoch erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten wurden (BT-Drs. 14/4722, S. 101; MünchKomm -ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 531 Rdn. 20; Musielak/Ball, aaO, § 531 Rdn. 17) und aus einem von diesem mit zu verantwortenden Grund in erster Instanz nicht geltend gemacht worden ist (BGH, Urt. v. 19. Februar 2004, III ZR 147/03, Umdruck S. 8). Dieser Fall liegt hier nicht vor, weil das Berufungsgericht seine Entscheidung über den ursprünglichen (Haupt-)Antrag ebenso wie das Landgericht auf die von dem Kläger in erster Instanz behauptete Abtretung der Klageforderung gestützt hat. Neues Vorbringen zu diesem bereits dem erstinstanzlichen Urteil zugrunde liegenden Gesichtspunkt war dem Kläger daher verwehrt.
(2) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO betrifft insbesondere den Fall, daß nach § 139 ZPO gebotene Hinweise des Eingangsgerichts unterblieben sind, die zu entsprechendem Vorbringen in erster Instanz Anlaß gegeben hätten (BT-Drs. 14/4722, S. 101; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 531 Rdn. 23; Musielak/Ball, aaO, § 531 Rdn. 18). Entgegen der Auffassung der Revision hat das Landgericht die ihm obliegende Hinweispflicht jedoch nicht verletzt. Zwar konnte der Kläger aus dem Umstand, daß das Landgericht trotz der bereits vorgetragenen Abtretung Beweis zu den Voraussetzungen des geltend gemachten Verwendungsersatzanspruchs erhoben hat, schließen, daß es auf diesen Gesichtspunkt für die gerichtliche Entscheidung nicht ankommen werde. Er hatte daher zunächst keinen konkreten Anlaß, zu der Frage der Abtretung weiter vorzutragen oder sein Vorbringen in dem Sinn richtig zu stellen , daß tatsächlich keine Abtretung vereinbart worden sei. Dies änderte sich jedoch, nachdem das Landgericht auf die Bedeutung der Abtretung für die Fassung des Klageantrags hingewiesen hatte. Im Hinblick auf die in der mündlichen Verhandlung verlesene Kommentarstelle mußte dem anwaltlich vertretenen Kläger bewußt gewesen sein, daß seine auf Zahlung an sich selbst gerichtete Klage wegen der von ihm vorgetragenen Abtretung des Klageanspruchs keinen Erfolg haben konnte, wenn das Landgericht mit der ganz überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur eine Umstellung des Klageantrags auf Zahlung an den Abtretungsempfänger für erforderlich hielt. Selbst wenn der Kläger, wie von der Revision behauptet, davon ausgegangen sein sollte, das Landgericht habe in dieser Frage noch keine abschließende Position eingenommen, hätte er jedenfalls mit der Möglichkeit einer Klageabweisung rechnen müssen. Damit wäre es aus Sicht des Klägers nicht nur geboten gewesen , den Klageantrag – wie in der Berufungsinstanz geschehen – zumindest hilfsweise auf Zahlung an den Abtretungsempfänger umzustellen. Darüber
hinaus hätte auch Anlaß bestanden, im Rahmen des ursprünglichen Klageantrags zu der Frage der Abtretung ergänzend Stellung zu nehmen. Daß dies dem Kläger in erster Instanz, sei es auch nach Einräumung einer von ihm zu beantragenden Schriftsatzfrist (vgl. BGH, Urt. v. 25. Juni 2002, X ZR 83/00, NJW 2002, 3317, 3320), nicht möglich gewesen wäre, wird von der Revision nicht geltend gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich. Von sich aus mußte das Landgericht jedenfalls nicht auf einen weiteren Sachvortrag des Klägers hinwirken, da dessen Prozeßbevollmächtigter ausdrücklich um eine gerichtliche Entscheidung gebeten hatte und keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme bestanden, sein Vortrag zu der erfolgten Abtretung könne ergänzungs- oder korrekturbedürftig sein.
(3) Hat der Kläger damit diejenigen tatsächlichen Umstände, die nach seiner Auffassung der Annahme einer Abtretung der Klageforderung entgegenstehen , in erster Instanz nicht vorgebracht, obwohl ihm diese Umstände und deren Bedeutung für den Ausgang des Rechtsstreits bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, beruht die unterlassene Geltendmachung auf Nachlässigkeit; das schließt eine Berücksichtigung dieser Umstände in der Berufungsinstanz gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO aus (vgl. BT-Drs. 14/4722, S. 101; Musielak /Ball, aaO, § 531 Rdn. 19; Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 531 Rdn. 18 f.; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1904). Das Berufungsgericht mußte deshalb der unter Beweis gestellten Behauptung des Klägers, er und sein erstinstanzlicher Prozeßbevollmächtigter hätten keine Abtretung der Klageforderung vereinbaren wollen, ebensowenig nachgehen wie der Frage, ob die schriftliche Abtretungsvereinbarung vom 30. März 1997 nur die von dem Kläger aufgrund eines obsiegenden Urteils erlangten Geldmittel erfaßt.


c) Auf der Grundlage der von dem Landgericht fehlerfrei festgestellten Abtretung hat das Berufungsgericht einen in der Person des Klägers bestehenden Verwendungsersatzanspruch zu Recht verneint. Zwar hat die nach Eintritt der Rechtshängigkeit erfolgte Abtretung des Klageanspruchs keinen Einfluß auf dessen prozessuale Geltendmachung (§ 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Der Rechtsvorgänger behält daher weiter seine Prozeßführungsbefugnis und darf den Rechtsstreit als Partei im eigenen Namen weiterführen (Prozeßstandschaft ). Aufgrund der veränderten materiellen Rechtslage muß der Kläger jedoch grundsätzlich Leistung an seinen Rechtsnachfolger verlangen. Weigert er sich, wie hier, so muß die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation abgewiesen werden. Diese Grundsätze, die der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 26, 31, 37; BGH, Urt. v. 28. September 1982, VI ZR 221/80, WM 1982, 1313; Urt. v. 12. März 1986, VIII ZR 64/85, NJW 1986, 3206, 3207; Urt. v. 20. November 1996, XII ZR 70/95, NJW 1997, 735, 736) und der überwiegenden Auffassung in der Literatur (MünchKomm-ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 265 Rdn. 83; Zöller/Greger, aaO, § 265 Rdn. 6a; Musielak/Foerste, aaO, § 265 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 265 Rdn. 17; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 25. Aufl., § 265 Rdn. 13; a.A. die sogenannte Irrelevanztheorie: Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, 15. Aufl., § 102 IV 2, S. 585; Jauernig, Zivilprozeßrecht, 28. Aufl., § 87 III 3, S. 354) entsprechen , stellt auch die Revision nicht in Frage.
Auch war der Kläger nicht etwa deshalb zur Einziehung der abgetretenen Forderung im eigenen Namen befugt, weil ihm der Abtretungsempfänger eine Einziehungsermächtigung erteilt hätte (vgl. BGHZ 26, 31, 37; BGH, Urt. v. 28. September 1982, aaO). Eine entsprechende Behauptung hat der Kläger in
erster Instanz nicht aufgestellt. Sie läßt sich auch seinem Vorbringen in der Berufungsinstanz, soweit es überhaupt zu berücksichtigen ist, nicht entnehmen. Wäre die Klageforderung, wie nunmehr von dem Kläger vorgetragen, nicht abgetreten worden, hätte keinerlei Anlaß zu der Erteilung einer Einziehungsermächtigung bestanden.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, der erstmals in zweiter Instanz gestellte Hilfsantrag, mit dem der Kläger einen Verwendungsersatzanspruch seines erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten geltend macht, sei unzulässig, weil er entgegen § 533 Nr. 2 ZPO nicht auf Tatsachen gestützt werden könne, die der Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen waren. Eine mit der Berufung vorgenommene Umstellung des Klageantrags auf Leistung an den Abtretungsempfänger stellt nämlich unabhängig davon, ob sie unbedingt erfolgt oder, wie hier, von dem Mißerfolg des auf Leistung an den Kläger selbst gerichteten Hauptantrags abhängig ist, keine § 533 ZPO unterfallende Klageänderung dar.

a) § 533 ZPO knüpft in seinem Einleitungssatz an den allgemeinen Begriff der Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO an (Zöller/Gummer/Heßler, aaO, § 533 Rdn. 3). Danach ist eine objektive Klageänderung gegeben, wenn sich der Streitgegenstand verändert, insbesondere, wenn bei gleich bleibendem oder geändertem Klagegrund ein anderer Klageantrag gestellt wird (Zöller /Greger, aaO, § 263 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Reichold, aaO, § 263 Rdn. 1 f.). Wie eine Klageänderung zu behandeln ist der Fall einer nachträglichen (Eventual -)Klagenhäufung, auf den § 263 ZPO entsprechend anwendbar ist (BGH, Urt. v. 29. April 1981, VIII ZR 157/80, WM 1981, 423, 427; Urt. v. 10. Januar 1985, III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; Urt. v. 26. Mai 1986, II ZR 237/85,
NJW-RR 1987, 58; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 263 Rdn. 21; Zöller /Greger, aaO, § 263 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, aaO, § 263 Rdn. 4) und der deshalb auch von § 533 ZPO erfaßt wird (MünchKommZPO /Rimmelspacher, aaO, § 533 Rdn. 10; Musielak/Ball, aaO, § 533 Rdn. 6).

b) Handelt es sich allerdings um eine Antragsänderung, die, wie die Umstellung des Klageantrags auf Leistung an den Abtretungsempfänger, den Bestimmungen des § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO unterfällt (für eine Anwendung von § 264 Nr. 2 ZPO: BGH, Urt. v. 3. Juni 1987, IVb ZR 68/86, FamRZ 1987, 926, 928; Urt. v. 21. Dezember 1989, VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505; Musielak /Foerste, aaO, § 265 Rdn. 10; Zöller/Greger, aaO, § 264 Rdn. 3b; für eine Anwendung von § 264 Nr. 3 ZPO: Stein/Jonas/Schumann, aaO, § 265 Rdn. 42; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 265 Rdn. 87; Rosenberg/Schwab/Gottwald, aaO, § 101 I 3), ist sie kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nicht als eine Klageänderung anzusehen. Auf eine solche Modifizierung des Klageantrags finden daher diejenigen Vorschriften, die die Zulässigkeit einer Klageänderung regeln, keine Anwendung (MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 4). Dies gilt nicht nur für § 263 ZPO (Stein/Jonas/Schumann, aaO, § 264 Rdn. 1; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 4), sondern auch für § 533 ZPO (a.A. Zöller/Gummer/Heßler, aaO, § 533 Rdn. 3, die jedenfalls § 533 Nr. 2 ZPO anwenden wollen), weil § 264 ZPO gemäß § 525 Satz 1 ZPO auch auf das Berufungsverfahren anzuwenden ist.

c) Die unbeschränkte Zulässigkeit einer Modifizierung des Klageantrags gem. § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO auch in der Berufungsinstanz entspricht dem Zweck der Vorschrift, der die prozeßökonomische und endgültige Erledigung des Streitstoffs zwischen den Parteien fördern soll (MünchKomm-ZPO/Lüke,
aaO, § 264 Rdn. 1). Kann das Berufungsgericht auf der Grundlage des bereits in erster Instanz angefallenen Prozeßstoffs eine abschließende Entscheidung über den modifizierten Klageantrag treffen, widerspräche es den Grundsätzen der Prozeßwirtschaftlichkeit, würde man die Parteien, gestützt auf § 533 ZPO, auf einen neuen Rechtsstreit verweisen, in dem das erstinstanzliche Verfahren wiederholt werden müßte und das Berufungsgericht erneut mit der Sache befaßt werden könnte. Nach früherem Recht (§ 523 ZPO a. F. in Verbindung mit § 264 ZPO) war eine derart unökonomische Verfahrensgestaltung ausgeschlossen , weil § 264 ZPO in der Berufungsinstanz Anwendung fand (BGHZ 85, 140, 143; BGH, Urt. v. 21. Dezember 1989, VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 5) und in den von der Vorschrift geregelten Fällen eine Antragsänderung unabhängig von dem Vorliegen weiterer Voraussetzungen ermöglichte. Für das reformierte Berufungsverfahren etwas anderes anzunehmen, hätte im Vergleich zu dem früheren Recht eine verstärkte Belastung der Gerichte und eine verzögerte Erledigung der Streitsachen zur Folge. Damit würde das Ziel der Zivilprozeßreform, die Effizienz innerhalb der Ziviljustiz zu steigern (BT-Drs. 14/4722, S. 1), offensichtlich verfehlt.

d) § 533 ZPO steht einer Anwendung des § 264 ZPO auf das Berufungsverfahren nicht entgegen (§ 525 Satz 1 Halbs. 2 ZPO).
aa) Mit den in § 533 Nr. 1 ZPO bestimmten Merkmalen der Einwilligung des Gegners oder der Sachdienlichkeit wollte der Gesetzgeber die bereits nach bisherigem Recht (§ 523 ZPO a. F. in Verbindung mit § 263 ZPO) geltenden Zulässigkeitsvoraussetzungen einer zweitinstanzlichen Klageänderung übernehmen (BT-Drs. 14/4722, S. 102). Auf das Vorliegen dieser Vorausset-
zungen kam es jedoch auch bislang nicht an, wenn es sich um eine Antragsänderung gemäß § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO handelte (§ 523 ZPO a. F. in Verbindung mit § 264 ZPO). Daß der Gesetzgeber hieran etwas ändern wollte, läßt sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen. Die Annahme, derartige Modifizierungen des Klageantrags sollten nach neuem Recht nur noch unter den in § 533 Nr. 1 ZPO geregelten Voraussetzungen zulässig sein, ist auch deshalb fernliegend, weil diese Antragsänderungen in aller Regel als sachdienlich anzusehen sind (vgl. MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 2), § 533 Nr. 1 ZPO insoweit also ohnehin keine zulässigkeitsbeschränkende Wirkung haben könnte.
bb) Sinn und Zweck des § 533 Nr. 2 ZPO gebieten es ebenfalls nicht, Antragsänderungen gemäß § 264 Nr. 2 und 3 ZPO in der Berufungsinstanz als Klageänderungen anzusehen.
(1) § 533 Nr. 2 ZPO bringt die geänderte Funktion des Berufungsverfahrens zum Ausdruck, die keine vollständige zweite Tatsacheninstanz mehr eröffnet , sondern in erster Linie der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung dient (BT-Drs. 14/4722, S. 64, 102). Für diesen Berufungszweck ist es unerheblich, ob das erstinstanzliche Gericht subjektiv fehlerhaft gehandelt und entschieden hat, was nicht der Fall ist, wenn seine Entscheidung gemessen an dem in erster Instanz gestellten Klageantrag - wie hier - zutreffend ist. Maßgeblich ist vielmehr, ob das erstinstanzliche Urteil objektiv fehlerhaft ist, was nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichts zu beurteilen ist (MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 513 Rdn. 7; Rimmelspacher , NJW 2002, 1897). Damit kann sich die Korrekturbedürftigkeit des mit der Berufung angefochtenen Urteils auch aus einer im Berufungsverfahren
erfolgten Modifizierung des Klageantrags ergeben, wenn, wie im vorliegenden Fall, mit der Umstellung des Klageantrags einer Veränderung der materiellen Rechtslage Rechnung getragen wird, an deren sachgerechter Beurteilung das erstinstanzliche Gericht wegen des in erster Instanz gestellten Klageantrags gehindert war.
(2) Ausweislich der Gesetzesbegründung will § 533 Nr. 2 ZPO verhindern , daß im Wege der Klageänderung unzulässiger neuer Tatsachenstoff in das Berufungsverfahren eingeführt wird (BT-Drs. 14/4722, S. 102). In den Fällen des § 264 Nr. 2 und 3 ZPO ist das aber schon deswegen nicht zu befürchten , weil die Vorschrift insoweit voraussetzt, daß der - bereits in erster Instanz dargelegte - Klagegrund unverändert bleibt. Sollen zu dessen Ergänzung neue Tatsachen vorgetragen werden, ist dies nur in den durch § 531 Abs. 2 ZPO gezogenen Grenzen zulässig. Damit ist sichergestellt, daß der von dem Berufungsgericht zu beurteilende Prozeßstoff im wesentlichen mit demjenigen der ersten Instanz übereinstimmt.
(3) Schließlich soll durch die Regelung des § 533 Nr. 2 ZPO vermieden werden, daß das Berufungsgericht eine Klageänderung bei Vorliegen der in § 533 Nr. 1 ZPO bestimmten Voraussetzungen zwar zulassen müßte, an einer der materiellen Rechtslage entsprechenden Entscheidung über die geänderte Klage aber gehindert sein könnte, weil es gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO seiner Verhandlung und Entscheidung nur die von dem erstinstanzlichen Gericht zu der ursprünglichen Klage festgestellten Tatsachen zugrunde legen darf (BTDrs. 14/4722, S. 102). Diese Gefahr, die den Gesetzgeber zu einer über die frühere Rechtslage hinausgehenden Beschränkung der Zulässigkeit zweitinstanzlicher Klageänderungen bewogen hat, besteht bei einer Antragsänderung
gemäß § 264 Nr. 2 und 3 ZPO nicht. Vielmehr kann das Berufungsgericht bei der Beurteilung des modifizierten Klageantrags auf den gesamten in erster Instanz angefallenen Prozeßstoff zurückgreifen.
(a) Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 12. März 2004 (V ZR 257/03) ausgeführt hat, gelangt mit einem zulässigen Rechtsmittel grundsätzlich der gesamte aus den Akten ersichtliche Prozeßstoff der ersten Instanz ohne weiteres in die Berufungsinstanz (Umdruck S. 14). Im Gegensatz zum Revisionsrecht (§ 559 Abs. 1 ZPO) enthalten die gesetzlichen Vorschriften über das Berufungsverfahren keine das berücksichtigungsfähige Parteivorbringen beschränkende Bestimmung. Eine Verengung des zweitinstanzlichen Prozeßstoffs auf das aus dem erstinstanzlichen Urteil ersichtliche Parteivorbringen ergibt sich auch nicht aus § 314 ZPO, weil dem Urteilstatbestand im Hinblick auf schriftsätzlich angekündigtes Parteivorbringen keine negative Beweiskraft zukommt (Umdruck S. 17 f. m.w.N.). Unabhängig hiervon kann der Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils den der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegenden Prozeßstoff auch deshalb nicht begrenzen, weil das Berufungsverfahren nicht nur, wie das Revisionsverfahren, der Rechtsfehlerkontrolle, sondern gemäß § 513 Abs. 1 Alt. 2 ZPO auch der Kontrolle und Korrektur fehlerhafter Tatsachenfeststellungen dient (BT-Drucks. 14/4722, S. 64; Hannich /Meyer-Seitz, aaO, § 513 Rdn. 1, 7, 12 f.). Dies setzt voraus, daß das Berufungsgericht schriftsätzlich angekündigtes entscheidungserhebliches Parteivorbringen berücksichtigen darf, das von dem erstinstanzlichen Gericht für unerheblich erachtet oder übersehen worden ist und das deshalb im Urteilstatbestand keine Erwähnung gefunden hat (Barth, NJW 2002, 1702, 1703). Die in § 513 Abs. 1 Alt. 2 ZPO zum Ausdruck kommende Funktion der Berufung würde eine den berücksichtigungsfähigen Prozeßstoff begrenzende Wirkung des
erstinstanzlichen Urteils also selbst dann ausschließen, wenn man im übrigen mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (zuletzt BGH, Urt. v. 16. Mai 1990, IV ZR 64/89, NJW-RR 1990, 1269) und des Bundesverwaltungsgerichts (Beschl. v. 13. April 1989, 1 B 21/89, juris) an der negativen Beweiskraft des Urteilstatbestands ohne Einschränkungen festhielte. Die Beantwortung dieser Rechtsfrage ist deshalb für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits im Ergebnis ohne Bedeutung, so daß es weder einer Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen (§ 132 GVG) noch an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes (§ 2 RsprEinhG) bedarf (vgl. BGH, Beschl. v. 15. Februar 2000, XI ZR 10/98, NJW 2000, 1185 zu § 132 GVG; GmS-OGB, BGHZ 88, 353, 357 zu § 2 RsprEinhG).
(b) Bei der Entscheidung über den modifizierten Klageantrag ist das Berufungsgericht nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO an die von dem erstinstanzlichen Gericht zu dem ursprünglichen Klageantrag getroffenen Feststellungen gebunden. Kommt es aus der allein maßgeblichen Sicht des Berufungsgerichts (Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 529 Rdn. 35; Ball, ZGS 2002, 146, 149) für die Beurteilung des modifizierten Klageantrags auf Tatsachen an, die in dem erstinstanzlichen Urteil trotz entsprechenden Parteivortrags nicht festgestellt worden sind, dann bestehen Zweifel an der Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, die das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO zu eigenen Feststellungen berechtigen und verpflichten.

III.


Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob und inwieweit die Voraussetzungen eines von dem Kläger an seinen erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten abgetretenen Verwendungsersatzanspruchs gemäß §§ 994, 996 BGB erfüllt sind und in welchem Umfang ein solcher Anspruch gegebenenfalls durch die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung erloschen ist. Durch die Zurückverweisung der Sache (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) erhält das Berufungsgericht Gelegenheit, die erforderlichen Fest-
stellungen nachzuholen. Dabei kann es die Ergebnisse der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme verwerten, soweit nicht deren Wiederholung nach den von der Rechtsprechung zu §§ 398, 402 ZPO entwickelten Grundsätzen geboten ist (vgl. Senat, Urt. v. 12. März 2004, V ZR 257/03, Umdruck S. 10 m.w.N.).
Wenzel Tropf Lemke Gaier Schmidt-Räntsch

Nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit ist eine Änderung der Klage zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet.

Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes

1.
die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden;
2.
der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird;
3.
statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.

(1) Die Ersatzansprüche des Vermieters wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache verjähren in sechs Monaten. Die Verjährung beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem er die Mietsache zurückerhält. Mit der Verjährung des Anspruchs des Vermieters auf Rückgabe der Mietsache verjähren auch seine Ersatzansprüche.

(2) Ansprüche des Mieters auf Ersatz von Aufwendungen oder auf Gestattung der Wegnahme einer Einrichtung verjähren in sechs Monaten nach der Beendigung des Mietverhältnisses.

(3) (aufgehoben)

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

(1) Die Ersatzansprüche des Vermieters wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache verjähren in sechs Monaten. Die Verjährung beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem er die Mietsache zurückerhält. Mit der Verjährung des Anspruchs des Vermieters auf Rückgabe der Mietsache verjähren auch seine Ersatzansprüche.

(2) Ansprüche des Mieters auf Ersatz von Aufwendungen oder auf Gestattung der Wegnahme einer Einrichtung verjähren in sechs Monaten nach der Beendigung des Mietverhältnisses.

(3) (aufgehoben)

Der Ersteher ist berechtigt, das Miet- oder Pachtverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Frist zu kündigen. Die Kündigung ist ausgeschlossen, wenn sie nicht für den ersten Termin erfolgt, für den sie zulässig ist.

(1) Bei einem Mietverhältnis über Grundstücke, über Räume, die keine Geschäftsräume sind, ist die ordentliche Kündigung zulässig,

1.
wenn die Miete nach Tagen bemessen ist, an jedem Tag zum Ablauf des folgenden Tages;
2.
wenn die Miete nach Wochen bemessen ist, spätestens am ersten Werktag einer Woche zum Ablauf des folgenden Sonnabends;
3.
wenn die Miete nach Monaten oder längeren Zeitabschnitten bemessen ist, spätestens am dritten Werktag eines Kalendermonats zum Ablauf des übernächsten Monats, bei einem Mietverhältnis über gewerblich genutzte unbebaute Grundstücke jedoch nur zum Ablauf eines Kalendervierteljahrs.

(2) Bei einem Mietverhältnis über Geschäftsräume ist die ordentliche Kündigung spätestens am dritten Werktag eines Kalendervierteljahres zum Ablauf des nächsten Kalendervierteljahrs zulässig.

(3) Bei einem Mietverhältnis über bewegliche Sachen oder digitale Produkte ist die ordentliche Kündigung zulässig,

1.
wenn die Miete nach Tagen bemessen ist, an jedem Tag zum Ablauf des folgenden Tages;
2.
wenn die Miete nach längeren Zeitabschnitten bemessen ist, spätestens am dritten Tag vor dem Tag, mit dessen Ablauf das Mietverhältnis enden soll.
Die Vorschriften über die Beendigung von Verbraucherverträgen über digitale Produkte bleiben unberührt.

(4) Absatz 1 Nr. 3, Absatz 2 und 3 Nr. 2 sind auch anzuwenden, wenn ein Mietverhältnis außerordentlich mit der gesetzlichen Frist gekündigt werden kann.

(1) Zu den Bestandteilen eines Grundstücks gehören solche Sachen nicht, die nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grund und Boden verbunden sind. Das Gleiche gilt von einem Gebäude oder anderen Werk, das in Ausübung eines Rechts an einem fremden Grundstück von dem Berechtigten mit dem Grundstück verbunden worden ist.

(2) Sachen, die nur zu einem vorübergehenden Zweck in ein Gebäude eingefügt sind, gehören nicht zu den Bestandteilen des Gebäudes.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

(1) Der Mieter kann vom Vermieter Aufwendungen auf die Mietsache, die der Vermieter ihm nicht nach § 536a Abs. 2 zu ersetzen hat, nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag ersetzt verlangen.

(2) Der Mieter ist berechtigt, eine Einrichtung wegzunehmen, mit der er die Mietsache versehen hat.

(1) Die Ersatzansprüche des Vermieters wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache verjähren in sechs Monaten. Die Verjährung beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem er die Mietsache zurückerhält. Mit der Verjährung des Anspruchs des Vermieters auf Rückgabe der Mietsache verjähren auch seine Ersatzansprüche.

(2) Ansprüche des Mieters auf Ersatz von Aufwendungen oder auf Gestattung der Wegnahme einer Einrichtung verjähren in sechs Monaten nach der Beendigung des Mietverhältnisses.

(3) (aufgehoben)

Wird eine bewegliche Sache mit einem Grundstück dergestalt verbunden, dass sie wesentlicher Bestandteil des Grundstücks wird, so erstreckt sich das Eigentum an dem Grundstück auf diese Sache.

(1) Wer infolge der Vorschriften der §§ 946 bis 950 einen Rechtsverlust erleidet, kann von demjenigen, zu dessen Gunsten die Rechtsänderung eintritt, Vergütung in Geld nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung fordern. Die Wiederherstellung des früheren Zustands kann nicht verlangt werden.

(2) Die Vorschriften über die Verpflichtung zum Schadensersatz wegen unerlaubter Handlungen sowie die Vorschriften über den Ersatz von Verwendungen und über das Recht zur Wegnahme einer Einrichtung bleiben unberührt. In den Fällen der §§ 946, 947 ist die Wegnahme nach den für das Wegnahmerecht des Besitzers gegenüber dem Eigentümer geltenden Vorschriften auch dann zulässig, wenn die Verbindung nicht von dem Besitzer der Hauptsache bewirkt worden ist.

Wird eine bewegliche Sache mit einem Grundstück dergestalt verbunden, dass sie wesentlicher Bestandteil des Grundstücks wird, so erstreckt sich das Eigentum an dem Grundstück auf diese Sache.

Bestandteile einer Sache, die voneinander nicht getrennt werden können, ohne dass der eine oder der andere zerstört oder in seinem Wesen verändert wird (wesentliche Bestandteile), können nicht Gegenstand besonderer Rechte sein.

(1) Zu den wesentlichen Bestandteilen eines Grundstücks gehören die mit dem Grund und Boden fest verbundenen Sachen, insbesondere Gebäude, sowie die Erzeugnisse des Grundstücks, solange sie mit dem Boden zusammenhängen. Samen wird mit dem Aussäen, eine Pflanze wird mit dem Einpflanzen wesentlicher Bestandteil des Grundstücks.

(2) Zu den wesentlichen Bestandteilen eines Gebäudes gehören die zur Herstellung des Gebäudes eingefügten Sachen.

(1) Wer infolge der Vorschriften der §§ 946 bis 950 einen Rechtsverlust erleidet, kann von demjenigen, zu dessen Gunsten die Rechtsänderung eintritt, Vergütung in Geld nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung fordern. Die Wiederherstellung des früheren Zustands kann nicht verlangt werden.

(2) Die Vorschriften über die Verpflichtung zum Schadensersatz wegen unerlaubter Handlungen sowie die Vorschriften über den Ersatz von Verwendungen und über das Recht zur Wegnahme einer Einrichtung bleiben unberührt. In den Fällen der §§ 946, 947 ist die Wegnahme nach den für das Wegnahmerecht des Besitzers gegenüber dem Eigentümer geltenden Vorschriften auch dann zulässig, wenn die Verbindung nicht von dem Besitzer der Hauptsache bewirkt worden ist.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

(1) Wer infolge der Vorschriften der §§ 946 bis 950 einen Rechtsverlust erleidet, kann von demjenigen, zu dessen Gunsten die Rechtsänderung eintritt, Vergütung in Geld nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung fordern. Die Wiederherstellung des früheren Zustands kann nicht verlangt werden.

(2) Die Vorschriften über die Verpflichtung zum Schadensersatz wegen unerlaubter Handlungen sowie die Vorschriften über den Ersatz von Verwendungen und über das Recht zur Wegnahme einer Einrichtung bleiben unberührt. In den Fällen der §§ 946, 947 ist die Wegnahme nach den für das Wegnahmerecht des Besitzers gegenüber dem Eigentümer geltenden Vorschriften auch dann zulässig, wenn die Verbindung nicht von dem Besitzer der Hauptsache bewirkt worden ist.

Wird eine bewegliche Sache mit einem Grundstück dergestalt verbunden, dass sie wesentlicher Bestandteil des Grundstücks wird, so erstreckt sich das Eigentum an dem Grundstück auf diese Sache.

(1) Wer infolge der Vorschriften der §§ 946 bis 950 einen Rechtsverlust erleidet, kann von demjenigen, zu dessen Gunsten die Rechtsänderung eintritt, Vergütung in Geld nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung fordern. Die Wiederherstellung des früheren Zustands kann nicht verlangt werden.

(2) Die Vorschriften über die Verpflichtung zum Schadensersatz wegen unerlaubter Handlungen sowie die Vorschriften über den Ersatz von Verwendungen und über das Recht zur Wegnahme einer Einrichtung bleiben unberührt. In den Fällen der §§ 946, 947 ist die Wegnahme nach den für das Wegnahmerecht des Besitzers gegenüber dem Eigentümer geltenden Vorschriften auch dann zulässig, wenn die Verbindung nicht von dem Besitzer der Hauptsache bewirkt worden ist.

Bestandteile einer Sache, die voneinander nicht getrennt werden können, ohne dass der eine oder der andere zerstört oder in seinem Wesen verändert wird (wesentliche Bestandteile), können nicht Gegenstand besonderer Rechte sein.

(1) Zu den wesentlichen Bestandteilen eines Grundstücks gehören die mit dem Grund und Boden fest verbundenen Sachen, insbesondere Gebäude, sowie die Erzeugnisse des Grundstücks, solange sie mit dem Boden zusammenhängen. Samen wird mit dem Aussäen, eine Pflanze wird mit dem Einpflanzen wesentlicher Bestandteil des Grundstücks.

(2) Zu den wesentlichen Bestandteilen eines Gebäudes gehören die zur Herstellung des Gebäudes eingefügten Sachen.

(1) Wer infolge der Vorschriften der §§ 946 bis 950 einen Rechtsverlust erleidet, kann von demjenigen, zu dessen Gunsten die Rechtsänderung eintritt, Vergütung in Geld nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung fordern. Die Wiederherstellung des früheren Zustands kann nicht verlangt werden.

(2) Die Vorschriften über die Verpflichtung zum Schadensersatz wegen unerlaubter Handlungen sowie die Vorschriften über den Ersatz von Verwendungen und über das Recht zur Wegnahme einer Einrichtung bleiben unberührt. In den Fällen der §§ 946, 947 ist die Wegnahme nach den für das Wegnahmerecht des Besitzers gegenüber dem Eigentümer geltenden Vorschriften auch dann zulässig, wenn die Verbindung nicht von dem Besitzer der Hauptsache bewirkt worden ist.

(1) Der Mieter ist verpflichtet, die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben.

(2) Hat der Mieter den Gebrauch der Mietsache einem Dritten überlassen, so kann der Vermieter die Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses auch von dem Dritten zurückfordern.

Wird eine bewegliche Sache mit einem Grundstück dergestalt verbunden, dass sie wesentlicher Bestandteil des Grundstücks wird, so erstreckt sich das Eigentum an dem Grundstück auf diese Sache.

(1) Wer infolge der Vorschriften der §§ 946 bis 950 einen Rechtsverlust erleidet, kann von demjenigen, zu dessen Gunsten die Rechtsänderung eintritt, Vergütung in Geld nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung fordern. Die Wiederherstellung des früheren Zustands kann nicht verlangt werden.

(2) Die Vorschriften über die Verpflichtung zum Schadensersatz wegen unerlaubter Handlungen sowie die Vorschriften über den Ersatz von Verwendungen und über das Recht zur Wegnahme einer Einrichtung bleiben unberührt. In den Fällen der §§ 946, 947 ist die Wegnahme nach den für das Wegnahmerecht des Besitzers gegenüber dem Eigentümer geltenden Vorschriften auch dann zulässig, wenn die Verbindung nicht von dem Besitzer der Hauptsache bewirkt worden ist.

(1) Gegenüber der Klage des Gläubigers hat die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts nur die Wirkung, dass der Schuldner zur Leistung gegen Empfang der ihm gebührenden Leistung (Erfüllung Zug um Zug) zu verurteilen ist.

(2) Auf Grund einer solchen Verurteilung kann der Gläubiger seinen Anspruch ohne Bewirkung der ihm obliegenden Leistung im Wege der Zwangsvollstreckung verfolgen, wenn der Schuldner im Verzug der Annahme ist.

(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).

(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

(1) Der Mieter ist verpflichtet, die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben.

(2) Hat der Mieter den Gebrauch der Mietsache einem Dritten überlassen, so kann der Vermieter die Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses auch von dem Dritten zurückfordern.

Wird eine bewegliche Sache mit einem Grundstück dergestalt verbunden, dass sie wesentlicher Bestandteil des Grundstücks wird, so erstreckt sich das Eigentum an dem Grundstück auf diese Sache.

Bestandteile einer Sache, die voneinander nicht getrennt werden können, ohne dass der eine oder der andere zerstört oder in seinem Wesen verändert wird (wesentliche Bestandteile), können nicht Gegenstand besonderer Rechte sein.

(1) Zu den wesentlichen Bestandteilen eines Grundstücks gehören die mit dem Grund und Boden fest verbundenen Sachen, insbesondere Gebäude, sowie die Erzeugnisse des Grundstücks, solange sie mit dem Boden zusammenhängen. Samen wird mit dem Aussäen, eine Pflanze wird mit dem Einpflanzen wesentlicher Bestandteil des Grundstücks.

(2) Zu den wesentlichen Bestandteilen eines Gebäudes gehören die zur Herstellung des Gebäudes eingefügten Sachen.

(1) Der Mieter kann vom Vermieter Aufwendungen auf die Mietsache, die der Vermieter ihm nicht nach § 536a Abs. 2 zu ersetzen hat, nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag ersetzt verlangen.

(2) Der Mieter ist berechtigt, eine Einrichtung wegzunehmen, mit der er die Mietsache versehen hat.

(1) Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren

1.
vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht,
2.
in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, und
3.
im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist.

(2) Die Verjährung beginnt in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 mit der Abnahme.

(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 1 und 2 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Fall des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.

(4) Für das in § 634 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Besteller kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung der Vergütung insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Unternehmer vom Vertrag zurücktreten.

(5) Auf das in § 634 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 35/10 Verkündet am:
9. Februar 2011
Ring,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
EEG 2004 § 11

a) Das Erfordernis der ausschließlichen Anbringung an oder auf einem Gebäude im Sinne
des § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 ist auch dann erfüllt, wenn das Tragwerk einer bereits
bestehenden Photovoltaikanlage nachträglich dergestalt in ein später errichtetes Gebäude
integriert wird, dass es zugleich unverzichtbarer Teil der Gebäudestatik ist (Fortführung
von BGH, Urteil vom 29. Oktober 2008 - VIII ZR 313/07, NJOZ 2009, 783).

b) Unter einer baulichen Anlage im Sinne des § 11 Abs. 3 EEG 2004 ist jede mit dem Erdboden
verbundene, aus Bauteilen und Baustoffen hergestellte Anlage zu verstehen. Ein
geschotterter Lagerplatz ist eine bauliche Anlage im Sinne des § 11 Abs. 3 EEG 2004.

c) Photovoltaikmodule sind auch dann baulich-konstruktiv an oder auf einer baulichen Anlage
im Sinne des § 11 Abs. 3 EEG 2004 angebracht, wenn sie sich räumlich oberhalb der
baulichen Anlage befinden und fest mit dem die bauliche Anlage tragenden Erdboden
verbunden sind.

d) Wird eine ursprünglich an oder auf einer baulichen Anlage angebrachte und betriebene
Photovoltaikanlage später ausschließlich an oder auf einem Gebäude angebracht, so ist
sie zu dem Zeitpunkt als neu in Betrieb genommen (§ 11 Abs. 5 EEG 2004) anzusehen, in
dem der Anlagenbetreiber erstmals den erhöhten Vergütungssatz nach § 11 Abs. 2 EEG
2004 verlangen kann.
BGH, Urteil vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 35/10 - OLG Frankfurt in Kassel
LG Kassel
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Februar 2011 durch den
Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel
sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers und die Anschlussrevision der Beklagten gegen das Urteil des 15. Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 7. Januar 2010 werden zurückgewiesen. Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen der Kläger 1/5, die Beklagte 4/5.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger, der in B. eine Schreinerei betreibt, beansprucht von der Beklagten die Zahlung einer Vergütung für die Einspeisung von Strom aus einer von ihm betriebenen Photovoltaikanlage in deren Netz. Im Jahre 2005 errichtete der Kläger auf seinem Betriebsgelände fünf Stahlmasten, auf denen jeweils nachgeführte Photovoltaikanlagen mit einer Gesamtleistung von 22,5 kWp (Kilowatt Peak) installiert wurden. Drei dieser Stahlmasten sind entlang der südlichen Wand einer auf dem Betriebsgelände des Klägers befindlichen ca. 33 m x 20 m großen Produktions- und Lagerhalle aufgestellt worden. Die Stahlmasten überragen das Hallendach. Auf den Stahlmasten sind jeweils aus mehreren Einzelmodulen bestehende ca. 30 qm große Photovoltaikmodule angebracht. Die Module werden je nach Sonnenstand zur optimalen Energiegewinnung automatisch eingestellt. Um die Verstellbarkeit zu gewährleisten, sind die Module über das Dach hinausgeführt. Die Stahlmasten sind im Erdreich in Köcherfundamenten eingebracht und weisen an zwei Stellen ca. 20 cm lange, waagrechte Verbindungsstücke zur Hallenwand auf, die jeweils an den Stahlmasten angeschweißt und an der Hallenwand mittels vier Schrauben mit Dübeln befestigt sind.
2
Östlich von der Produktions- und Lagerhalle stellte der Kläger zwei weitere Stahlmasten auf. Auf diesen waren in gleicher Weise wie bei den drei entlang der Halle aufgestellten Masten Photovoltaikmodule angebracht. Auch diese Masten waren mittels im Erdreich eingebrachter Köcherfundamente befestigt. Sie waren mittels zweier Querverstrebungen, die in der Mitte durch einen im Boden befestigten Pfeiler abgestützt wurden, miteinander verbunden. Auf den Querverstrebungen befand sich eine Bedachung in der Größe von ca. 3 m x 14,50 m, die der Kläger als Unterstand für Fahrzeuge und Anhänger benutzte.
3
Der Kläger setzte die Photovoltaikanlagen am 28. Juni 2005 in Betrieb und speiste die erzeugte elektrische Energie in das Netz der Beklagten ein. Im Zeitraum 28. Juni 2005 bis 5. Juli 2006 erzeugte er eine Strommenge von 28.610 kWh. Die Beklagte zahlte ihm auf die Grundvergütung, für die sie eine Anspruchsberechtigung des Klägers in Abrede stellt, zur Vermeidung eines Antrags des Klägers auf Erlass einer Leistungsverfügung nach § 12 Abs. 5 EEG 2004 unter Vorbehalt 13.454,19 €. Sie hält sich lediglich für verpflichtet, dem Kläger eine Vergütung in Höhe der ihr durch die Einspeisung ersparten Aufwendungen , nämlich 0,0422 €/kWh zuzüglich Mehrwertsteuer zu zahlen.
4
Die Parteien haben, um einen Antrag des Klägers auf Erlass einer Leistungsverfügung nach § 12 Abs. 5 EEG 2004 zu vermeiden, mit Schreiben ihrer anwaltlichen Vertreter vom 23. Mai 2006 beziehungsweise 30. Mai 2006 vereinbart , dass die Grundvergütung zur Abwendung einer Leistungsverfügung unter Vorbehalt und ohne Erfüllungswirkung bezahlt werde und der Kläger innerhalb von acht Wochen ab Zustandekommen der Vereinbarung gegenüber der Beklagten belege, "dass die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Vergütung nach § 11 Abs. 1 und/oder Abs. 2 EEG" bestünden oder alternativ innerhalb von acht Wochen ab Zustandekommen der Vereinbarung Klage auf Feststellung eines Anspruchs auf "Vergütung nach § 11 EEG" erhebe; anderenfalls würden weitere Zahlungen unverzüglich bis zur Durchführung des Klageverfahrens zur Feststellung des Vergütungsanspruchs eingestellt.
5
Im Verlauf des Jahres 2008 hat der Kläger eine weitere Halle unter Verwendung der vorhandenen Stahlmasten sowie eines neuen Stahlmasts errichtet und zwar dergestalt, dass die Stahlmasten mit den darauf befindlichen Photovoltaikmodulen aus dem Dach dieser Halle herausragen. Die bis Ende Juli 2008 fertig gestellte Halle, in der sich unter anderem Sanitär- und Sozialräume für Mitarbeiter befinden, wird als Produktionshalle zur Herstellung von Fliegenschutzfenstern und Türkonstruktionen verwendet.
6
Mit der am 1. August 2006 zugestellten Klage hat der Kläger Zahlung einer erhöhten Stromeinspeisevergütung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Abs. 5 EEG 2004 für den Zeitraum 28. Juni 2005 bis 5. Juli 2006 in Höhe von 4.643,01 € sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer Vergütung für die abgenommene elektrische Energie in Höhe von 54,53 Cent/kWh (erhöhte Vergütung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Abs. 5 EEG 2004) zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer, hilfsweise 43,42 Cent/kWh (Grundvergütung nach § 11 Abs. 1, 5 EEG 2004) zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer begehrt. Der Kläger hat dabei die Auffassung vertreten, die drei ehemals mit der Wand der Produktions- und Lagerhalle unter Verwendung von Schrauben und Dübeln verbundenen Stahlmasten seien im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 ausschließlich an einem Gebäude angebracht. Hinsichtlich des Unterstandes ist der Kläger der Auffassung, dieser schütze darunter abgestellte Anhänger und Fahrzeuge vor Witterungseinflüssen; deshalb seien auch die beiden zur Konstruktion des Unterstandes verwendeten Photovoltaikanlagen im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 ausschließlich an einem Gebäude, dem Unterstand, angebracht.
7
Hinsichtlich der zum 1. August 2008 fertig gestellten Halle hat der Kläger die Auffassung vertreten, ihm stehe jedenfalls ab diesem Zeitpunkt der erhöhte Vergütungssatz nach § 11 Abs. 2 EEG 2004 zu. Denn die ehemals mit der Produktions - und Lagerhalle verschweißten drei Stahlmasten seien auf die Weise in die neue Halle integriert worden, dass sie als deren Stützen fungierten und demgemäß integrativer und notwendiger Bestandteil der Statik der neuen Halle seien. Gleiches gelte für drei weitere Stahlmasten. Von dem vormaligen Unterstand sei ein Stahlmast unverändert geblieben, ein weiterer sei umgebaut worden ; darüber hinaus sei ein neuer Stahlmast gleichen Typs hinzugekommen. Jedenfalls stehe ihm für den gesamten geltend gemachten Zeitraum die Grundvergütung nach § 11 Abs. 1, 5 EEG 2004 in Höhe von 43,42 Cent/kWh zu, denn das gesamte Betriebsgrundstück sei schon vor Errichtung der Photovoltaikanlage durch Schotter und Asphaltbelag befestigt gewesen und als Lagerplatz genutzt worden. Deshalb seien sämtliche Stahlmasten durchgängig auf einer baulichen Anlage im Sinne des § 11 Abs. 3 EEG 2004 angebracht.
8
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 892,37 € nebst Zinsen zu bezahlen. Weiterhin hat das Oberlandesgericht festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger die von seiner Photovoltaikanlage erzeugte und von der Beklagten ab- genommene elektrische Energie im Zeitraum 6. Juli 2006 bis 31. Juli 2008 mit 43,42 Cent/kWh und ab 1. August 2008 mit 46,75 Cent/kWh jeweils zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer zu vergüten. Im Übrigen hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein über die Verurteilung der Beklagten hinausgehendes Zahlungsbegehren weiter. Mit ihrer Anschlussrevision will die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen.

Entscheidungsgründe:

9
Sowohl die Revision des Klägers als auch die Anschlussrevision der Beklagten haben keinen Erfolg.

A.

10
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
11
Die auf Zahlung und Feststellung gerichtete Klage sei zulässig. Das Rechtsschutzinteresse für die Leistungsklage ergebe sich daraus, dass sich die Beklagte weigere, die mit der Klage geltend gemachte Einspeisevergütung zu bezahlen. Ob in dem vorgerichtlichen Schriftverkehr vom 18. Mai 2006, 23. Mai 2006, 30. Mai 2006 und 6. Juli 2006 eine prozessuale Vereinbarung der Parteien dahingehend zu sehen sei, dass die Rechtsfragen vorrangig mittels Feststellungsklagen geklärt werden sollten, könne offen bleiben, denn gegebenenfalls bezöge sich eine solche Vereinbarung allenfalls auf die unter Vorbehalt allein auf eine mögliche Grundvergütung erbrachten Zahlungen. Denn diese unter Vorbehalt und ohne Erfüllungswirkung erbrachten Zahlungen auf die Grundver- gütung seien in der Vereinbarung im Zusammenhang mit einer Feststellungsklage gestellt worden. Nur insoweit könnte der Vereinbarung - wenn überhaupt - ein Verzicht des Klägers auf Erhebung einer Leistungsklage entnommen werden. Der vorliegend geltend gemachte Zahlungsantrag betreffe jedoch nicht die unter Vorbehalt bezahlten Beträge, sondern den darüber hinausgehenden Differenzbetrag zu der vom Kläger berechneten erhöhten Vergütung nach § 11 Abs. 2 EEG 2004.
12
Dem Kläger stehe für den Zeitraum 28. Juni 2005 bis 31. Juli 2008 ein Anspruch auf Zahlung einer Vergütung nach § 11 Abs. 1, 5 EEG 2004 in Höhe von 43,42 Cent/kWh zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer zu. Die Voraussetzungen einer erhöhten Vergütung nach § 11 Abs. 2 EEG 2004 seien dagegen für diesen Zeitraum weder für die Photovoltaikanlagen erfüllt, die sich auf den drei entlang der östlichen Hallenwand aufgestellten Stahlmasten, noch für diejenigen , die sich auf den beiden Stahlmasten befänden, an denen der Unterstand befestigt gewesen sei.
13
Nach § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 bestehe ein Anspruch auf erhöhte Vergütung nur, wenn die Anlage ausschließlich an oder auf einem Gebäude oder einer Lärmschutzwand angebracht sei. Die drei mit der Gebäudewand mittels Schrauben und Dübeln verbundenen Solaranlagen seien jedoch nicht ausschließlich an einem Gebäude angebracht, weil sie nicht ausschließlich von der Halle, an der die Stahlmasten befestigt seien, sondern zumindest auch von den im Erdboden eingebrachten Köcherfundamenten, in die wiederum die Stahlmasten verankert seien, getragen würden. Die ausschließliche Anbringung im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 setze voraus, dass sämtliche wesentlichen Bestandteile der Anlage vollständig auf oder an einem Gebäude befestigt sein müssten, so dass das Gewicht der Anlage allein von dem Gebäude getragen werde. Auch die Verbindungen zum Gebäude durch die Querstreben führ- ten nicht dazu, dass die Photovoltaikmodule mit den darunter befindlichen Stahlmasten allein von der Halle getragen würden. Vielmehr werde das Gewicht der Anlage einschließlich der Stahlmasten jedenfalls auch durch die Betonfundamente getragen.
14
Auch die beiden Photovoltaikanlagen, die auf den Stahlmasten befestigt gewesen seien, die zur Errichtung des Unterstandes benutzt worden seien, seien nicht ausschließlich auf oder an einem Gebäude angebracht. Zwar sei der Unterstand als bauliche Anlage anzusehen, da er die Voraussetzungen des Gebäudebegriffs nach § 11 Abs. 2 Satz 3 EEG 2004 erfülle. Die bauliche Konstruktion des Unterstandes, insbesondere das im Wesentlichen aus in Betonfundamenten eingelassenen Stahlmasten bestehende Tragwerk, offenbare jedoch deutlich, dass die Gesamtanlage in erster Linie auf die Energieerzeugung und nur untergeordnet auf eine Gebäudenutzung ausgerichtet sei. Denn ein Dach zum Schutz vor Fahrzeugen hätte ersichtlich mit einfacheren baulichen Mitteln errichtet werden können. Damit sei das nach dem Wortlaut des § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 zum Ausdruck gebrachte Abhängigkeitsverhältnis der Photovoltaikanlage gegenüber dem Gebäude nicht gegeben. Die Photovoltaikmodule seien nicht derart auf oder an einer die Hauptsache bildenden Gebäudekonstruktion , dem Unterstand, angeordnet und befestigt, dass sie hiervon in ihrem Bestand abhingen. Das Tragwerk in Form der im Erdboden mittels Köcherfundamenten verankerten Stahlmasten sei vielmehr ohne Zwischenschaltung eines durch eine eigene statische Trägerkonstruktion gekennzeichneten Gebäudes darauf ausgerichtet und in der Lage, die Photovoltaikmodule zu tragen. Die Verbindung der Stahlmasten mit Querverstrebungen und die darauf befindliche Überdachung seien für den Bestand der Photovoltaikmodule ohne Bedeutung. Damit falle die Anlage bereits nicht in den Anwendungsbereich des § 11 Abs. 2 EEG 2004.
15
Der Kläger habe als Anlagenbetreiber im Sinne des § 3 Abs. 3 EEG 2004 gegen die Beklagte als Netzbetreiberin (§ 3 Abs. 7 EEG 2004) jedoch Anspruch auf Zahlung der Grundvergütung in der Zeit vom 28. Juni 2005 bis 31. Juli 2006 gemäß § 5 Abs. 1, § 11 Abs. 1, 5 EEG 2004 für den von den Photovoltaikmodulen erzeugten Strom. Da die Anlage des Klägers nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplans im Sinne des § 30 des Baugesetzbuchs oder auf einer Fläche, für die ein Verfahren nach § 38 Satz 1 des Baugesetzbuchs durchgeführt worden sei, in Betrieb genommen worden sei, erfordere der Vergütungsanspruch - wie sich im Umkehrschluss aus § 11 Abs. 3 EEG 2004 ergebe -, dass die Stromerzeugungsanlagen an oder auf einer baulichen Anlage, die vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden sei, angebracht seien. Vorliegend seien die Photovoltaikmodule über die diese tragenden Stahlmasten auf dem vorhandenen durch Schotterung befestigten Lagerplatz angebracht. Bei einem solchen befestigten Lagerplatz handele es sich um eine bauliche Anlage im Sinne von § 11 Abs. 3 EEG 2004. Auf diesem befestigten Lagerplatz sei die Photovoltaikanlage des Klägers schließlich auch angebracht. Auch der Schutzzweck des § 11 Abs. 3 EEG 2004, unbebaute freie Flächen zu schützen, gebiete es nicht, dem Kläger die Grundvergütung nach § 11 Abs. 1, Abs. 5 EEG 2004 zu versagen. Denn die Fläche, auf der die Photovoltaikmodule errichtet worden seien, sei bereits vor der Errichtung der Stahlmasten mit den Photovoltaikmodulen aufgeschottert worden und damit als bauliche Anlage anzusehen gewesen.
16
Nach dem Neubau der Produktionshalle habe der Kläger ab 1. August 2008 aufgrund des Betriebs seiner auf dieser Halle befindlichen Photovoltaikmodule Anspruch auf Zahlung einer erhöhten Vergütung nach § 11 Abs. 2, Abs. 5 EEG 2004 in Höhe von 46,75 Cent/kWh zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer.
17
Die neue Halle sei unter Verwendung von sechs Stahlmasten, die unter anderem der Aufmontage der Drehköpfe mit den Photovoltaikmodulen dienten, errichtet worden. Die Stahlmasten seien in die Außenwände der Hallenwände integriert worden. Die drei entlang der alten Halle vorhanden gewesenen Stahlmasten und ein weiterer Stahlmast, der vormals zu dem Unterstand gehört habe, hätten dabei ohne örtliche Veränderung Verwendung gefunden; zwei weitere Stahlmasten, davon ein zu dem ehemaligen Unterstand gehöriger, seien mit höherer Wandungsstärke unter Verwendung von in der Erde eingebrachten Köcherfundamenten neu aufgestellt worden. Die vorhandenen Köcherfundamente seien durch Aufbetonierungen verstärkt und durch umlaufende Fundamentierung untereinander mit weiteren Fundamenten verbunden worden. Die Verstärkung der Fundamente sei erforderlich gewesen, weil die Stahlmasten statisch nicht nur das Gewicht der Photovoltaikanlagen, sondern zusätzlich auch die Dachlasten, also das Dach des Gebäudes selbst und Schneelasten, zu tragen hätten. Bei dieser Sachlage bildeten die nachträglich errichtete Halle sowie die sechs Stahlmasten ein einheitliches Gebäude, wobei die Stahlmasten wesentliche Bestandteile im Sinne des § 97 Abs. 2 BGB des Gebäudes seien. Es liege deshalb eine als einheitliches Gebäude anzusehende Gesamtanlage vor, auf das die Drehköpfe mit den Photovoltaikmodulen durch Montage auf den Flanschplatten der Stahlmasten im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 ausschließlich angebracht seien.
18
Zwar seien die sechs Stahlmasten weiterhin geeignet, die Photovoltaikmodule auch selbständig zu tragen, ohne dass sie dabei der Unterstützung des neu errichteten übrigen Gebäudes bedürften. Jedoch seien die Stahlmasten in das Statikkonzept des Gebäudes derart eingebunden worden, dass sie als statische Trägerkonstruktion (auch) des Gebäudes angesehen werden müssten. Sie seien erforderlich, um auch die Kräfte des neuen Hallendaches abzutragen. Die Standorte der Stahlmasten seien jedenfalls zum Teil an den Grundriss der zu errichtenden Halle sowie deren Stärke und Fundamentierung an die statischen Anforderungen des Hallendaches angepasst worden. Die Stahlmasten seien daher nicht nur statisch, sondern auch optisch und bautechnisch in das Gebäudekonzept eingebunden worden, so dass die Halle als ein eigenständiges Gebäude anzusehen sei, bei dessen Errichtung die Verwendung solcher Stahlmasten als Trägergerüst auch dann nicht als völlig unverhältnismäßig erschiene , wenn keine Anbringung von Solaranlagen geplant gewesen wäre.
19
Hinsichtlich der Höhe des Anspruchs sei § 11 Abs. 5 EEG 2004 zu berücksichtigen. Danach seien die Mindestvergütungen nach Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 beginnend mit dem 1. Januar 2005 jährlich jeweils für nach diesem Zeitraum neu in Betrieb genommene Anlagen um 5 % des für die im Vorjahr neu in Betrieb genommenen Anlagen maßgeblichen Wertes zu senken und auf zwei Stellen hinter dem Komma zu runden. Zwar seien die Solaranlagen überwiegend nicht erst mit dem Neubau der Halle in Betrieb genommen worden. Jedoch seien mit dem Neubau der Halle und der Integration der Stahlmasten in dieselbe erstmalig die Voraussetzungen für den Anspruch auf die erhöhte Vergütung nach § 11 Abs. 2 EEG 2004 geschaffen worden. Für diesen gesetzlich nicht geregelten Fall sei eine entsprechende Anwendung des § 11 Abs. 5 EEG 2004 geboten. Ende Juli 2008 sei der Neubau der Halle fertig gestellt worden, so dass als Jahr der Inbetriebnahme 2008 anzusehen sei. Es errechne sich demnach ab 1. August 2008 ein Vergütungsanspruch von 46,75 Cent/kWh.

B.

20
Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision des Klägers und die Anschlussrevision der Beklagten zurückzuweisen sind.

I.

21
Die von dem Kläger erhobene Leistungsklage ist zulässig.
22
Die Rüge der Anschlussrevision, das Berufungsgericht habe die Individualvereinbarung der Parteien vom 23./30. Mai 2006 rechtsfehlerhaft ausgelegt, da sich sowohl aus dem Wortlaut als auch aus der Systematik der Vereinbarung ergebe, dass der Wille der Parteien dahin gegangen sei, die zwischen ihnen hinsichtlich des Vergütungsanspruchs des Klägers strittigen Rechtsfragen im Falle einer Klageerhebung ausschließlich durch eine Feststellungsklage zu klären, bleibt ohne Erfolg.
23
Revisionsrechtlich ist die Auslegung von Vertragserklärungen durch den Tatrichter lediglich darauf überprüfbar, ob dieser sich mit dem Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinander gesetzt hat und ob dabei gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze, allgemeine Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften beachtet worden sind (vgl. Senatsurteile vom 5. März 2008 - VIII ZR 37/07, NJW 2008, 1439 Rn. 19; vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05, BGHZ 168, 64 Rn. 12; vom 27. Januar 2010 - VIII ZR 58/09, NJW 2010, 2422 Rn. 33; jeweils mwN). Dies ist entgegen der Auffassung der Anschlussrevision der Fall.
24
Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob in dem vorprozessualen Schriftverkehr der Parteien eine Vereinbarung des Inhalts zu sehen sei, dass die strittigen Rechtsfragen vorrangig mittels einer Feststellungsklage geklärt werden sollten. Denn sei dies der Fall, bezöge sich eine solche Vereinbarung allenfalls auf die unter Vorbehalt geleisteten Zahlungen auf eine mögliche Grundvergütung nach § 11 Abs. 1 EEG 2004. Der Streitgegenstand der Leistungsklage betreffe jedoch nicht die unter Vorbehalt gezahlten Beträge, sondern den darüber hinaus gehenden Differenzbetrag zu der vom Kläger be- rechneten erhöhten Vergütung nach § 11 Abs. 2 EEG 2004. Dieses Verständnis der Prozessvereinbarung der Parteien ist jedenfalls möglich und daher für das Revisionsgericht bindend.

II.

25
Die Klage ist im zuerkannten Umfang begründet.
26
Die Beklagte, die als Netzbetreiberin (§ 3 Abs. 7 EEG 2004) verpflichtet ist, den von dem Kläger als Anlagenbetreiber (§ 3 Abs. 3 EEG 2004) in der bezeichneten Photovoltaikanlage (§ 3 Abs. 1, 2 EEG 2004) erzeugten Strom aus solarer Strahlungsenergie abzunehmen und zu übertragen (§ 4 Abs. 1 EEG 2004), hat diesen Strom gemäß § 5 Abs. 1 EEG 2004 zu vergüten.
27
Dies hat bis 31. Juli 2008 nach dem durch § 11 Abs. 1, 5 EEG 2004 bestimmten Grundvergütungssatz zu geschehen, da für die vom Kläger bis dahin betriebenen fünf Photovoltaikmodule die Voraussetzungen des § 11 Abs. 2, 3 EEG 2004 für eine nach Absatz 2 erhöhte Vergütung nicht erfüllt waren. Ab 1. August 2008 bestimmt sich der Vergütungssatz nach § 11 Abs. 2, 5 EEG 2004, da die Stromerzeugungsanlagen des Klägers ab diesem Zeitpunkt ausschließlich auf einem Gebäude angebracht sind. Der Kläger hat daher für den Zeitraum 28. Juni 2005 bis 5. Juli 2006 unter Berücksichtigung der von der Beklagten unter Vorbehalt geleisteten Zahlung Anspruch auf Zahlung von restlich 892,37 € nebst Zinsen. Weiterhin ist der Feststellungsanspruch des Klägers insoweit begründet, als die Beklagte verpflichtet ist, den vom Kläger in das Netz der Beklagten eingespeisten Strom im Zeitraum 6. Juli 2006 bis 31. Juli 2008 mit 43,42 Cent/kWh und ab 1. August 2008 mit 46,75 Cent/kWh, jeweils zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer, zu vergüten.
28
1. Die vom Kläger beanspruchte Einspeisevergütung ist noch nach den Bestimmungen des EEG 2004 zu beurteilen. Dieses Gesetz ist zwar inzwischen außer Kraft getreten. Das ist jedoch nach Art. 7 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich und zur Änderung damit zusammenhängender Vorschriften vom 25. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2074) erst am 1. Januar 2009 und damit nach dem hier in Rede stehenden Zeitraum geschehen.
29
2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen angenommen, dass es hinsichtlich der drei ehemals mit der Produktions- und Lagerhalle verbundenen Photovoltaikmodule bis 31. Juli 2008 an den Anspruchsvoraussetzungen für den erhöhten Vergütungssatz nach § 11 Abs. 2 EEG 2004 fehlt. Hinsichtlich der beiden Photovoltaikmodule , die ehemals zusammen mit den angebrachten Querstreben einen Unterstand bildeten, ist der erhöhte Vergütungsanspruch aufgrund der Regelung des § 11 Abs. 3 EEG 2004 ausgeschlossen.
30
a) Photovoltaikanlagen sind nur dann gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 ausschließlich an oder auf einem Gebäude angebracht, wenn das Gebäude als Trägergerüst die Hauptsache bildet, von der die darauf oder daran befestigte Anlage in ihrem Bestand abhängig ist (Senatsurteil vom 29. Oktober 2008 - VIII ZR 313/07, NJOZ 2009, 783 Rn. 14 f.).
31
Diese Voraussetzung erfüllten die drei neben der Produktions- und Lagerhalle auf Stahlmasten befestigten Photovoltaikmodule nicht. Die Stahlmasten sind zwar mit jeweils zwei angeschweißten Konsolen unter Verwendung von Schrauben und Dübeln mit der Hallenwand verbunden worden. Damit sollte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch lediglich eine Stabilität der Masten und eine Abstandswahrung zur Dachrinne der Halle gewährleistet werden. Die Verbindungen der Masten mit dem Gebäude führten deshalb nicht dazu, dass die Photovoltaikmodule allein von der Halle getragen werden; vielmehr werden das Gewicht der Module und der darunter befindlichen Masten jedenfalls auch durch die Betonfundamente der Masten getragen.
32
Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich aus dem Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen nichts anderes. Der Sachverständige hat lediglich ausgeführt, dass die Masten mit der Hallenwand erfahrungsgemäß deshalb verbunden werden, um ein Anschlagen der Stützbäume an den Hallendachrand zu verhindern. Diese Aussage stellt die Feststellungen des Berufungsgerichts zur Statik der Photovoltaikmodule nicht in Frage.
33
b) Hinsichtlich der beiden Photovoltaikmodule, deren Stahlmasten zusammen mit einer auf Querstreben befestigten Überdachung einen Unterstand bildeten, kann dahinstehen, ob es - wie es das Berufungsgericht annimmt - auch hier daran fehlt, dass die Anlagen an oder auf einem Gebäude angebracht waren. Denn ein erhöhter Vergütungsanspruch des Klägers scheitert diesbezüglich bereits an dem Ausschlusstatbestand des § 11 Abs. 3 EEG 2004, weil der Zweck des Gesamtbauwerks in erster Linie auf die Erzeugung von Solarstrom und nur untergeordnet auf eine Gebäudenutzung ausgerichtet war.
34
Ist die Stromerzeugungsanlage nicht an oder auf einer baulichen Anlage angebracht, die vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden ist, ist der Netzbetreiber nur zur Vergütung verpflichtet, wenn die Anlage vor dem 1. Januar 2015 im Geltungsbereich eines Bebauungsplans gemäß § 30 des Baugesetzbuches oder auf einer Fläche, für die ein Verfahren nach § 38 Satz 1 des Baugesetzbuches durchgeführt worden ist, in Betrieb genommen wurde. Da die in der Vorschrift benannten baurechtlichen Voraussetzungen im Streitfall weder festgestellt sind noch die Revision hierzu übergangenen Sachvortrag des Klägers rügt, hängt der Anspruch des Klägers auf Zahlung der erhöhten Vergütung nach § 11 Abs. 2 EEG 2004 im Streitfall davon ab, ob die Gesamtanlage vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Solarstrom errichtet worden ist. Dies hat das Berufungsgericht in vertretbarer und damit revisionsrechtlich hinzunehmender tatrichterlicher Würdigung verneint.
35
Für diese Beurteilung kommt es unter Berücksichtigung der den Errichtungsvorgang prägenden Umstände auf das funktionale Verhältnis zwischen der baulichen Anlage/des Gebäudes (hier: Unterstand) und der auf oder an ihr zur Erzeugung von Solarstrom angebrachten Anlage an. Für die Beurteilung der Vorrangigkeit der Zweckbestimmung ist maßgebend, ob das Gebäude/die bauliche Anlage auch ohne die Anlage zur Erzeugung von Solarstrom in vergleichbarer Form errichtet worden wäre oder ob die Errichtung unterblieben oder in einer wesentlich anderen Gestaltung erfolgt wäre. Die Erzeugung von Solarstrom muss sich gegenüber der Gebäudenutzung als nachrangige Zweckbestimmung darstellen (Senatsurteil vom 17. November 2010 - VIII ZR 277/09, NJW 2011, 380 Rn. 24 ff.). Daran fehlt es hier.
36
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass die bauliche Konstruktion des Unterstandes, insbesondere das aus den in Betonfundamenten eingelassenen Stahlmasten bestehende Tragwerk deutlich offenbare, dass die Gesamtanlage in erster Linie auf die Energieerzeugung und nur untergeordnet auf eine Gebäudenutzung ausgerichtet sei; denn eine Bedachung zum Schutz von Fahrzeugen hätte ersichtlich auch mit wesentlich einfacheren baulichen Mitteln errichtet werden können. Gegen diese vertretbare tatrichterliche Würdigung ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Die Rüge der Revision, diese Würdigung finde im Prozessstoff keine Stütze, geht fehl, denn das Berufungsgericht stützt sich bei seiner Beurteilung ersichtlich auf die im Tatbestand Bezug genomme- nen gutachterlichen Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen, insbesondere auf die von dem Sachverständigen gefertigten Lichtbilder des Unterstandes.
37
3. Zutreffend hat das Berufungsgericht dem Kläger für den Zeitraum 28. Juni 2005 bis 31. Juli 2008 einen Vergütungsanspruch nach § 11 Abs. 1, Abs. 5 EEG 2004 und ab 1. August 2008 einen erhöhten Vergütungsanspruch aus § 11 Abs. 2, Abs. 5 EEG 2004 zuerkannt. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Anschlussrevision der Beklagten bleiben ohne Erfolg.
38
a) Die fünf ehemals mit der Produktions- und Lagerhalle des Klägers verbundenen beziehungsweise zu einem Unterstand ausgebauten Stahlmasten mit den darauf befindlichen Photovoltaikmodulen waren bis 31. Juli 2008 auf einer baulichen Anlage im Sinne des § 11 Abs. 3 EEG 2004 angebracht.
39
aa) Wie sich aus der Gesetzesbegründung zu § 11 Abs. 3 EEG 2004 (BT-Drucks. 15/2864, S. 44) ergibt, ist unter einer baulichen Anlage in Anlehnung an das Verständnis der Musterbauordnung und der Landesbauordnungen jede mit dem Erdboden verbundene aus Bauteilen und Baustoffen hergestellte Anlage wie etwa Straßen, Stellplätze, Deponieflächen, Aufschüttungen, Lagerund Abstellplätze zu verstehen (Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 2. Aufl., § 11 Rn. 52; Salje, Erneuerbare-Energien-Gesetz, 4. Aufl., § 11 Rn. 79). Bei einem durch Schotterung befestigten Lagerplatz handelt es sich somit um eine bauliche Anlage im Sinne des § 11 Abs. 3 EEG 2004 (vgl. Gädtke/Johlen, BauO NRW, 2011, § 2 Rn. 32).
40
bb) Die Photovoltaikmodule waren auch über die sie tragenden Stahlmasten auf dem bereits vorhandenen, durch Schotterung befestigten Lagerplatz des Klägers, der geeignet und dazu bestimmt war, Fahrzeuge und größere Anhänger zu tragen, im Sinne des § 11 Abs. 3 EEG 2004 angebracht. Der Senat hat bereits in dem Urteil vom 29. Oktober 2008 (VIII ZR 313/07, aaO Rn. 16) entschieden, dass im Regelungszusammenhang des § 11 Abs. 3 EEG 2004 im Gegensatz zu den strengeren Anforderungen nach § 11 Abs. 2 EEG 2004 jede baulich-konstruktive Anbringung der Photovoltaikanlage auf oder an der baulichen Anlage genügt. Im Streitfall reichte es daher aus, dass sich - wie es das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat - die Photovoltaikmodule räumlich oberhalb der baulichen Anlage (hier: des Lagerplatzes) befanden und baulich-konstruktiv über die sie tragenden Stahlmasten und deren Betonfundamente im darunter liegenden Erdboden verankert waren. Entgegen der Auffassung der Anschlussrevision ist dazu eine unmittelbare baulich-konstruktive Verbindung der einbetonierten Stahlmasten mit dem Schotterbelag des Lagerplatzes , wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, nicht erforderlich.
41
b) Ab 1. August 2008 sind die besagten fünf bereits vorhandenen Photovoltaikmodule sowie ein weiteres auf einem Stahlmast montiertes Modul ausschließlich auf einem Gebäude angebracht, so dass dem Kläger ab diesem Zeitpunkt ein Anspruch auf die erhöhte Vergütung nach § 11 Abs. 2, 5 EEG 2004 zusteht.
42
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger Ende Juli 2008 eine neue Halle zur Herstellung von Fliegenschutzfenstern und Türkonstruktionen fertig gestellt, in dem sich auch Sanitär- und Sozialräume für Mitarbeiter befinden. Zur Statik des Tragwerks dieser neuen Halle hat er die fünf bereits vorhandenen Stahlmasten mit den jeweils darauf befindlichen Photovoltaikmodulen sowie einen weiteren Stahlmast mit einem darauf befestigten Photovoltaikmodul verwendet. Die Köcherfundamente der vorhandenen Stahlmasten wurden durch Aufbetonierungen verstärkt und untereinander sowie mit dem neuen Stahlmast mit weiteren Fundamenten verbunden. Damit wurde erreicht , dass die Stahlmasten nicht nur das Gewicht der Photovoltaikmodule, sondern zusätzlich auch das Gewicht des Daches des neuen Gebäudes tragen können. Bei dieser Sachlage ist die Würdigung des Berufungsgerichts, es handele sich nach Abschluss der Arbeiten um ein einheitliches Gebäude, wobei die die Photovoltaikmodule tragenden Stahlmasten wesentliche Bestandteile des Gebäudes nach § 97 Abs. 2 BGB geworden seien, nicht zu beanstanden. Es liegt demnach ab 1. August 2008 eine Anlage vor, die ausschließlich auf einem Gebäude angebracht ist. Entgegen der Auffassung der Anschlussrevision ändert daran die Tatsache nichts, dass die Stahlmasten nach wie vor in der Lage sind, die Photovoltaikmodule eigenständig zu tragen. Die Anschlussrevision übersieht, dass die Stahlmasten nach Fertigstellung der Arbeiten unverzichtbare Elemente der Hallenstatik sind.
43
Auch widerspricht die Zuerkennung eines erhöhten Vergütungssatzes ab 1. August 2008 nicht der Zwecksetzung des Erneuerbaren-Energien-Gesetzes, den Flächenverbrauch für die Errichtung von Solaranlagen zu begrenzen (vgl. hierzu Salje, aaO Rn. 58 f.; Altrock/Oschmann/Theobald, aaO Rn. 49). Anders als die Anschlussrevision meint, erhöhte sich der Flächenverbrauch im Streitfall mit der Integration der vorhandenen Stromerzeugungsanlagen in ein Gebäude nicht. Denn wird eine Photovoltaikanlage bereits auf einer baulichen Anlage im Sinne des § 11 Abs. 3 EEG 2004 - wie hier bis 31. Juli 2008 auf dem befestigten Lagerplatz - betrieben, ist der Flächenverbrauch bereits mit der Anbringung auf der baulichen Anlage eingetreten. In Bezug auf den Flächenverbrauch ist - wie auch das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - die Erweiterung einer bestehenden Stromerzeugungsanlage um ein Gebäude als ebenso neutral anzusehen wie der unzweifelhaft vom Anwendungsbereich des § 11 Abs. 2 EEG 2004 erfasste umgekehrte Fall der Erweiterung eines Gebäudes um eine Stromerzeugungsanlage.
44
4. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht die Höhe der zuerkannten Einspeisevergütung mit 46,75 Cent/kWh zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer zutreffend bemessen.
45
Die Revision meint, das Berufungsgericht habe den in § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EEG 2004 festgelegten Ausgangsbetrag von 57,4 Cent/kWh nur einmal und nicht viermal um 5 % gemäß § 11 Abs. 5 EEG 2004 reduzieren dürfen. Das Gesetz verstehe in § 3 Abs. 4 EEG unter "Inbetriebnahme" der Anlage lediglich die erstmalige Inbetriebsetzung und Herstellung der technischen Betriebsbereitschaft. Die vom Kläger betriebenen Photovoltaikmodule seien indes im Jahr 2005 in Betrieb gegangen. Dass sie später in ein Gebäude integriert worden seien, ändere an dieser erstmaligen Inbetriebsetzung nichts. Damit dringt die Revision nicht durch.
46
Die Revision übersieht bei ihrer Betrachtung, dass das Gesetz in § 11 Abs. 5 EEG 2004 die jährlich ansteigende degressive Reduzierung des Vergütungssatzes auf den jeweils konkret in Ansatz zu bringenden Vergütungssatz nach § 11 Abs. 1 oder § 11 Abs. 2 EEG 2004 bezieht. Deshalb muss als zeitlicher Anknüpfungspunkt der prozentualen Reduzierung der Zeitpunkt herangezogen werden, in dem die Anlage erstmals Strom zu dem jeweiligen konkreten Vergütungssatz nach § 11 Abs. 1 beziehungsweise § 11 Abs. 2 EEG 2004 produziert hat. Da dem Kläger der erhöhte Vergütungssatz nach § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 erstmals ab 1. August 2008 zustand, ist die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, dass der sich hieraus ergebende Mindestvergütungssatz von 57,4 Cent/kWh für vier Jahre um jeweils 5 % des für die im Vorjahr neu in Betrieb genommenen Anlagen maßgebenden Wertes gesenkt werden muss, nicht zu bestanden. Ball Dr. Frellesen Richterin Dr. Hessel ist dienstunfähig erkrankt und daher gehindert zu unterschreiben. Ball Dr. Achilles Dr. Schneider
Vorinstanzen:
LG Kassel, Entscheidung vom 21.02.2007 - 6 O 1431/06 -
OLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 07.01.2010 - 15 U 66/07 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 277/09 Verkündet am:
17. November 2010
Ring,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
EEG 2004 §§ 3, 4, 5, 11; ZPO § 520

a) Der in § 11 Abs. 2 Satz 3 EEG definierte Begriff des Gebäudes ist weit zu verstehen.

b) § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG setzt nicht voraus, dass das Gebäude, auf dem eine Anlage zur
Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie angebracht wird, vor Anbringung
der Anlage bereits als (fertiges) Gebäude bestanden hat.

c) Dem Vorhandensein einer nach § 11 Abs. 2 Satz 3 EEG erforderlichen Überdeckung ist
genügt, wenn eine als Dach vorgesehene Anlage zur Erzeugung von Strom aus solarer
Strahlungsenergie mit ihrer Ausbildung als Dach eine zuvor bestehende bauliche Anlage
zum Gebäude komplettiert.

d) § 11 Abs. 2 EEG 2004 stellt keine die Anwendung von § 11 Abs. 3 EEG 2004 verdrängende
Spezialregelung dar.

e) Ob eine zur Anbringung der Stromerzeugungsanlage benutzte bauliche Anlage vorrangig
zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie im Sinne
von § 11 Abs. 3 EEG errichtet worden ist, beurteilt sich unter Berücksichtigung der
den Errichtungsvorgang prägenden Umstände nach dem funktionalen Verhältnis zwischen
der baulichen Anlage und der darauf oder daran zur Erzeugung von Solarstrom
angebrachten Anlage. Dabei steht einer Errichtung der baulichen Anlage vorrangig zu
anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie nicht entgegen
, dass die Gebäudekonstruktion zur Aufnahme und zum Betrieb der Stromerzeugungsanlagen
sowie im Hinblick auf eine zu erzielende Vergütung nach dem EEG eine
gewisse Optimierung insbesondere hinsichtlich ihrer Stabilität und Haltbarkeit erfährt.
BGH, Urteil vom 17. November 2010 - VIII ZR 277/09 - OLG Düsseldorf
LG Duisburg
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. September 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und
Dr. Schneider

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16. September 2009 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger beansprucht von der Beklagten die Zahlung einer Vergütung für die Einspeisung von Strom aus einer von ihm betriebenen Photovoltaikanlage in deren Netz. Er führt in M. einen von ihm 2004 erworbenen Gartenbaubetrieb. Auf dem Betriebsgelände befinden sich zwei Schattenhallen für die Aufzucht von lichtempfindlichen Pflanzen. Diese seitlich offenen Schattenhallen bestanden ursprünglich aus hölzernen Tragkonstruktionen und waren mit einem grobmaschigen Netz überzogen, welches Niederschläge durchließ, damit das Niederschlagswasser für die Bewässerung der darunter befindlichen Aufzuchtpflanzen genutzt werden konnte. Im Jahre 2007 ersetzte der Kläger nach Einholung einer Baugenehmigung die von ihm als baufällig angesehenen Holzkonstruktionen durch zwei pultförmige Tragkonstruktionen aus Stahl. Auf den in der Pultschräge befindlichen Stahlträgern, unter denen eine als Schattierungs- gewebe dienende grobmaschige Unterspannbahn befestigt ist, brachte er mittels einer auf den Stahlträgern befestigten Unterkonstruktion Photovoltaikmodule an, die dabei zueinander jeweils einen Abstand von ein oder zwei Zentimetern aufweisen und das zur Bewässerung benötigte Niederschlagswasser durchlassen.
2
Der Kläger nahm die beiden Photovoltaikanlagen, die eine Leistung von je 29,16 kW erbringen, Anfang August 2007 in Betrieb und meldete sie bei der Beklagten als Netzbetreiberin an. Diese hält die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Einspeisevergütung für nicht gegeben und verweigert die Zahlung der vom Kläger unter Zugrundelegung eines Satzes von 0,4920 € netto je Kilowattstunde für den Zeitraum bis 7. November 2007 beanspruchten Vergütung in Höhe von insgesamt 8.246,48 €. Die auf Zahlung dieser Vergütung und Ersatz vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten von 603,70 € jeweils nebst Zinsen gerichtete Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

3
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

4
Das Berufungsgericht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 16. September 2009 - 3 U 3/09, juris) hat ausgeführt:
5
Hinsichtlich der geltend gemachten Einspeisevergütung stehe dem Kläger eine (erhöhte) Vergütung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien vom 21. Juli 2004 (BGBl. I S. 1918, im Folgenden : EEG 2004) zu. Denn die Photovoltaikanlage sei entgegen der Auffassung der Beklagten "auf einem Gebäude" angebracht. Dazu sei es nicht erforderlich, dass das Gebäude bereits vor der Montage der Anlage bestanden habe. Die Anlage könne vielmehr - wie sich bereits aus einem Umkehrschluss zu § 11 Abs. 2 Satz 2 EEG 2004 ergebe - auch als Dach eines Gebäudes angebracht sein und so im Sinne eines wesentlichen Bestandteils in das Gebäude integriert sein. Trotz des auf den ersten Blick in andere Richtung weisenden § 11 Abs. 2 Satz 3 EEG 2004 könne deshalb eine bauliche Anlage auch dann als Gebäude im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 anzusehen sein, wenn ihr Dach erst durch die Photovoltaikmodule gebildet werde. Dem stehe das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29. Oktober 2008 (VIII ZR 313/07) nicht entgegen, da anders als im dort entschiedenen Fall die in Rede stehende Schattenhalle nicht eine eigenständige, vom Gebäude unabhängige, sondern eine auf der baulichen Anlage befestigte Tragkonstruktion aufweise. Die Module stellten die Dacheindeckung dar und komplettierten auf diese Weise die Anlage zum Gebäude. Wenn nach § 11 Abs. 2 Satz 2 EEG 2004 auch Indachanlagen zu einer (erhöhten) Einspeisevergütung führten, spreche dies dafür, dass das Dach des Gebäudes - wie hier - durch die Module selbst gebildet werden könne. Denn bei Indachsystemen würden die Photovoltaikelemente in beliebiger Zahl nebenund übereinander in das Dach eingefügt, was nichts anderes bedeute, als dass bei einem solchen Dachsystem die Module das Dach decken und hierdurch die Anlage gegebenenfalls zum Gebäude vervollständigen könnten.
6
Die Schattenhallen seien auch nicht mit der Folge eines Vergütungsausschlusses nach § 11 Abs. 3 EEG 2004 vorrangig zu Stromerzeugungszwecken errichtet worden. Die neue Konstruktion sei vielmehr entsprechend dem Zweck der ersetzten Konstruktion für den Gartenbaubetrieb des Klägers errichtet worden. Dabei habe die Stahlrohrkonstruktion angesichts der bestehenden Notwendigkeit , neue Beschattungshallen zu bauen, greifbare Vorteile geboten. Eine solche Konstruktion weise eine deutlich längere Lebensdauer als eine sonst in Betracht kommende Holzkonstruktion auf, was insbesondere bei Beanspruchung der Konstruktion durch das gewollt in die Halle abgeleitete Regenwasser von Gewicht sei. Zudem könnten die Beschattungselemente bei den neuen Hallen kostengünstig mit einer Tragseilkonstruktion angebracht werden. Aus der gegenüber der früheren Konstruktion massiveren Bauweise lasse sich hingegen nicht herleiten, dass die Schattenhallen ihrer Art nach vorrangig zu Stromerzeugungszwecken errichtet worden seien, zumal sie - wenn auch nicht als Gebäude , so doch als bauliche Anlagen im Sinne von § 11 Abs. 3 EEG 2004 - bereits vor dem Umbau vorhanden gewesen seien.
7
Hinsichtlich der zuerkannten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten fehle es an einer Begründung der Berufung, so dass das Rechtsmittel insoweit unzulässig sei.

II.

8
Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
9
Die Beklagte, die als Netzbetreiberin (§ 3 Abs. 7 EEG 2004) verpflichtet ist, den von dem Kläger als Anlagenbetreiber (§ 3 Abs. 3 EEG 2004) in der bezeichneten Photovoltaikanlage (§ 3 Abs. 1 und 2 EEG 2004) erzeugten Strom aus solarer Strahlungsenergie abzunehmen und zu übertragen (§ 4 Abs. 1 EEG 2004), hat diesen Strom gemäß § 5 Abs. 1 EEG 2004 zu vergüten. Dies hat nach dem in § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 bezeichneten erhöhten Vergütungssatz zu geschehen, weil es sich bei den vom Kläger errichteten Schattenhallen, auf denen die Photovoltaikanlagen (im Folgenden: Anlagen) angebracht sind, um Gebäude im Sinne von § 11 Abs. 2 Satz 3 EEG handelt. Diese Gebäude sind entgegen der Auffassung der Revision auch vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet wor- den, so dass ein Vergütungsanspruch des Klägers nicht nach § 11 Abs. 3 EEG 2004 ausgeschlossen ist.
10
1. Die vom Kläger beanspruchte Einspeisevergütung ist noch nach den Bestimmungen des EEG 2004 zu beurteilen. Dieses Gesetz ist zwar inzwischen außer Kraft getreten. Das ist jedoch nach Art. 7 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich und zur Änderung damit zusammenhängender Vorschriften vom 25. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2074) erst am 1. Januar 2009 und damit nach dem hier in Rede stehenden Zeitraum geschehen.
11
2. Nach § 11 Abs. 1 EEG 2004 beträgt die Vergütung für Strom aus Anlagen zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie mindestens 45,7 Cent pro Kilowattstunde. Ist die Anlage ausschließlich an oder auf einem Gebäude oder einer Lärmschutzwand angebracht, beträgt die Vergütung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EEG 2004 bis einschließlich einer Leistung von 30 kW mindestens 57,4 Cent pro Kilowattstunde, wobei sich die Mindestvergütungen nach Absatz 1 und Absatz 2 Satz 1 ab 2005 jährlich um den in Absatz 5 beschriebenen Prozentsatz vermindern. Als Gebäude sind dabei nach der in § 11 Abs. 2 Satz 3 EEG 2004 enthaltenen Legaldefinition selbstständig benutzbare, überdeckte bauliche Anlagen zu verstehen, die von Menschen betreten werden können und geeignet oder bestimmt sind, dem Schutz von Menschen, Tieren oder Sachen zu dienen. Darunter fallen auch die vom Kläger errichteten Schattenhallen. Die Revision rügt ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht die vom Kläger auf diesen Hallen angebrachten Photovoltaikelemente als deren Überdeckung und die Hallen deshalb insgesamt als Gebäude im Sinne der Begriffsbestimmung angesehen hat.
12
a) Dem Begriff des Gebäudes kommt in unterschiedlichen Regelungszusammenhängen unterschiedliche Bedeutung zu. Unter den in §§ 94 f. BGB zur Bestimmung der Bestandteilseigenschaft einer Sache verwendeten Gebäudebegriff , der in seiner sachenrechtlichen Zielsetzung auf eine Erhaltung wirtschaftlicher Werte sowie die Wahrung rechtssicherer Vermögenszuordnungen ausgerichtet ist (BGH, Urteil vom 3. Dezember 1998 - VII ZR 109/97, NJW 1999, 2434 unter III 1), werden etwa auch Brücken und Windkraftanlagen (Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 94 Rn. 3 mwN) sowie vereinzelt sogar Mauern gefasst (vgl. dazu MünchKommBGB/Holch, 5. Aufl., § 94 Rn. 21), während etwa in steuerrechtlichen Bewertungszusammenhängen die Abgrenzung zwischen Gebäuden und Betriebsvorrichtungen im Vordergrund steht und zu anderen Abgrenzungsergebnissen führen kann (dazu BFH, DStRE 2008, 99, 100 f.). In den Gesetzentwürfen zum EEG 2004 ist dagegen zunächst in der Begründung (BT-Drucks. 15/2327, S. 34) und sodann im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens auch im Text von § 11 Abs. 2 EEG 2004 unmittelbar auf die mit den entsprechenden Bestimmungen der Landesbauordnungen übereinstimmende Definition des Gebäudebegriffs in § 2 der Musterbauordnung 2002 zurückgegriffen worden (BT-Drucks. 15/2864, S. 9, 44). Zugleich ist in den Materialien zum EEG 2004 hervorgehoben worden, dass die Absätze 2 und 3 des § 11 in ihrem Wortlaut bewusst zwischen dem engeren Begriff der "Gebäude" und dem weiter reichenden Begriff der "baulichen Anlage", der seinerseits auch "Gebäude" umfasse, differenzierten, wobei die Differenzierung dem Verständnis der Musterbauordnung und der Landesbauordnungen entspreche (BTDrucks. 15/2327, S. 34; 15/2864, S. 44).
13
Was das Maß der Anbindung an das bauordnungsrechtliche Begriffsverständnis anbelangt, ist in den vorgenannten Gesetzesmaterialien allerdings auch ausgeführt, dass die der Musterbauordnung entnommene Definition des Gebäudes im Hinblick auf Sinn und Zweck der Regelung weit zu verstehen sei, so dass insbesondere auch so genannte Carports und Überdachungen von Tankstellen vom Gebäudebegriff erfasst seien. Zugleich hat der Gesetzgeber bei der Darstellung der für bauliche Anlagen in Betracht kommenden Nutzungszwecke durch die Nennung von Wohngebäuden und Betriebsgebäuden deutlich gemacht, dass er den Gebäudebegriff nicht auf Wohngebäude begrenzen, sondern - wie schon die Erwähnung der Tankstellenüberdachungen zeigt - genauso Betriebsgebäude jeder Art in den Gebäudebegriff einbezogen wissen wollte. Das schließt es ein, dass den bei Betriebsgebäuden bestehenden funktionsspezifischen Anforderungen auch bei Bestimmung des Gebäudebegriffs Rechnung zu tragen ist und eine Begriffsbestimmung sich nicht allein an Vorstellungen orientieren darf, die für Wohngebäude merkmalsprägend sind. Darüber hinaus lassen die vom Gesetzgeber in Abgrenzung zu Gebäuden gegebenen Beispiele für sonstige bauliche Anlagen, nämlich "Straßen, Stellplätze, Deponieflächen , Aufschüttungen, Lager und Abstellplätze", ein Begriffsverständnis erkennen , welches den sonstigen baulichen Anlagen eine deutlich abweichende Erscheinungsform zuweist und auch deshalb für Gebäude einer engen, ausschließlich an bauordnungsrechtlichen Anforderungen orientierten Auslegung der Einzelmerkmale entgegen steht.
14
Es kommt mithin für den Gebäudebegriff und die hierbei geforderte Überdeckung maßgeblich darauf an, ob ein unter Berücksichtigung der Funktion der baulichen Anlage schützender Abschluss nach oben vorliegt, der in seiner festen, auf Dauer angelegten Verbindung mit den übrigen Bauteilen noch als Dach angesprochen werden kann, selbst wenn - wie hier - mit diesem Abschluss nur ein partieller Witterungsschutz erstrebt ist. Dies hat das Berufungsgericht durch Bezugnahme auf die entsprechenden Feststellungen des Landgerichts rechtsfehlerfrei bejaht.
15
b) Das Berufungsgericht ist weiterhin rechtsfehlerfrei davon ausgegangen , dass § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG nicht voraussetzt, dass das Gebäude, auf dem die Anlage angebracht wird, vor Anbringung der Anlage bereits als (fertiges ) Gebäude bestanden haben muss. Es genügt vielmehr, dass eine als Überdeckung vorgesehene Anlage mit ihrer Ausbildung als Dach die zuvor bestehende bauliche Anlage zum Gebäude komplettiert. Bereits dem zur Abgrenzung von Gebäudedach und gebäudeintegrierten Fassadenanlagen gewählten Wortlaut des § 11 Abs. 2 Satz 2 EEG 2004, wonach Merkmal einer gebäudeintegrierten Fassadenanlage unter anderem ist, dass die Anlage nicht auf dem Dach oder als Dach des Gebäudes angebracht ist, kann in spiegelbildlicher Umkehr für den Gebäudebegriff entnommen werden, dass bei einer Gebäudeanlage die Anlage - wie hier - auch als Dach des Gebäudes angebracht sein kann. Soweit die Revision annimmt, der Gesetzgeber habe dadurch lediglich so genannte Indachanlagen beschreiben wollen, die das Vorhandensein eines Daches voraussetzten, in das die Photovoltaikmodule integriert seien, findet diese Einschränkung weder im Gesetzeswortlaut noch in der Gesetzesbegründung eine Stütze. Ein zu einer erhöhten Einspeisevergütung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG führendes Gebäude ist deshalb auch dann gegeben, wenn die dachintegrierte Anlage - wie hier - die Funktion des Daches ganz wahrnimmt (vgl. Danner /Theobald/Müller, Energierecht, Stand Mai 2008, EEG VI B 1 § 11 Rn. 39).
16
Dem stehen - anders als die Revision meint - die Ausführungen im Senatsurteil vom 29. Oktober 2008 (VIII ZR 313/07, GewArch 2010, 129 Rn. 15) nicht entgegen. Der Senat hat sich dort zur Klärung der Frage, ob die Anlage ausschließlich auf dem Gebäude angebracht war, nicht mit dem Verhältnis von Anlage und Gebäude bei so genannten Indachanlagen, sondern nur mit dem Verhältnis von Anlage und Gebäude bei einer vom Gebäude konstruktiv unabhängigen Anlage befasst. Allein schon die grundlegende Verschiedenheit der zu beurteilenden Sachverhalte steht einer Übertragbarkeit der dortigen, von der Revision zudem aus ihrem (bautechnischen) Zusammenhang gerissenen Erwägungen entgegen, da es dort für die Frage, ob die Anlage ausschließlich auf dem Gebäude angebracht war, um die Beurteilung einer Abhängigkeit der Anlage vom Bestand des Gebäudes ging und nicht - wie hier - um die von der Re- vision in umgekehrter Richtung aufgeworfene Frage nach einer Abhängigkeit des Gebäudes vom (Fort-)Bestand der Anlage.
17
3. Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht weiterhin davon aus, dass der Vergütungsanspruch des Klägers nach § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 nicht gemäß § 11 Abs. 3 EEG 2004 ausgeschlossen ist, weil die Schattenhallen , die zugleich bauliche Anlagen darstellen und dadurch den vergütungsbeschränkenden Anforderungen des § 11 Abs. 3 EEG 2004 gerecht werden müssen , vom Kläger vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie, nämlich zur Aufzucht von Pflanzen, errichtet worden sind.
18
a) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung kann § 11 Abs. 2 EEG 2004 jedoch nicht bereits als eine die Anwendung von § 11 Abs. 3 EEG 2004 von vornherein verdrängende Spezialregelung angesehen werden.
19
aa) Die Frage ist in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum umstritten. Teilweise wird ein solches Verhältnis der Spezialität unter Hinweis auf eine Unterschiedlichkeit der Regelungsgegenstände der Absätze 2 und 3 sowie einen vom Gesetzgeber nur in Bezug auf die Grundvergütungsregelung des Absatzes 1 gesehenen Ausnahmecharakter des Absatzes 3 angenommen und eine Bestätigung dieser Sichtweise aus der nunmehr erfolgten Konzeption der Vergütungstatbestände des EEG 2009 hergeleitet, in dessen § 33 die Vergütung von gebäudegebundenen Anlagen eine eigenständige Regelung gefunden hat (OLG München, ZNER 2010, 289 f.; Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 2. Aufl., § 11 Rn. 48, 54 mwN; Salje, EEG, 4. Aufl., § 11 Rn. 80; Danner/ Theobald/Müller, aaO Rn. 45). Die gegenteilige Auffassung sieht die genannte Spezialität im Gesetz nicht angelegt und leitet eine Anwendbarkeit des Absatzes 3 auch auf Gebäudeanlagen vor allem aus dem Gesetzeswortlaut und den aus den Gesetzesmaterialien ersichtlichen Vorstellungen des Gesetzgebers zu dem Gebäude einschließenden Begriff der baulichen Anlage ab (OLG Frankfurt am Main, ZNER 2008, 242, 243; OLG Nürnberg, OLGR 2008, 121 f.; Clearingstelle EEG, Votum 2007/4 unter 2.2.1, veröffentlicht unter: http://www.clearingstelle-eeg.de/votv/2007/4).
20
bb) Der Senat hat diese Frage bislang offen lassen können (vgl. Senatsurteil vom 29. Oktober 2008 - VIII ZR 313/07, aaO Rn. 19). Er beantwortet sie nunmehr im Sinne der zuletzt genannten Auffassung.
21
Bereits der Wortlaut des § 11 Abs. 3 EEG 2004, wonach der Netzbetreiber bei Anlagen, die nicht an oder auf einer baulichen Anlage angebracht sind, welche vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden ist, nur bei Vorliegen bestimmter weiterer - hier aber nicht gegebener - Voraussetzungen zur Vergütung verpflichtet ist, lässt nicht erkennen, dass Gebäude entgegen geläufiger Terminologie von dem dort gewählten Begriff der baulichen Anlage ausgenommen sein sollen. Im Gegenteil hat nach der Gesetzesbegründung zu Absatz 3 der Gesetzgeber selbst den Begriff der baulichen Anlage in Anlehnung an § 2 Abs. 1 der Musterbauordnung 2002 als jede mit dem Erdboden verbundene, aus Bauteilen oder Baustoffen hergestellte Anlage definiert sowie gleichzeitig klargestellt, dass die Absätze 2 und 3 in ihrem Wortlaut bewusst zwischen dem engeren Begriff der "Gebäude" und dem weiter reichenden Begriff der "baulichen Anlage", der seinerseits auch "Gebäude" umfasse, differenzierten (BT-Drucks. 15/2864, S. 44). Darüber hinaus hat der Gesetzgeber ausgeführt, dass die Einschränkungen des Absatzes 3 keine Anwendung fänden, wenn die Anlage an oder auf einer baulichen Anlage angebracht sei, die vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden sei, wobei es nicht darauf ankomme, ob die bauliche Anlage zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme tatsächlich entsprechend der Funktion ihres abstrakten, rechtlich qualifizierten Nutzungszwecks genutzt werde. Als Beispiele für solche bauliche Anla- gen hat der Gesetzgeber auch Wohn- und Betriebsgebäude genannt (BTDrucks. 15/2864, aaO), was nicht verständlich wäre, wenn Gebäude von Absatz 3 nicht hätten erfasst werden sollen.
22
Dass trotzdem zwingende gesetzessystematische Gründe eine Herausnahme der Gebäude aus dem Anwendungsbereich des § 11 Abs. 3 EEG 2004 geböten, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil hat die Clearingstelle EEG (aaO) zutreffend herausgearbeitet, dass die Absätze 2 und 3 sich - allerdings mit unterschiedlichen Zielsetzungen - jeweils auf "die Anlage" im Sinne des § 11 Abs. 1 EEG 2004 beziehen. Dabei will Absatz 2 diejenigen Anlagen, die an einem Gebäude oder einer Lärmschutzwand angebracht sind, gegenüber anderen Anlagen durch eine höhere Vergütung privilegieren, während Absatz 3 (ergänzt durch Absatz 4) dem auch bei Gebäudeanlagen zu prüfenden Zweck dient, ökologisch bedeutsame Flächen vor einer Versiegelung zu bewahren und die Akzeptanz von Anlagen zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie sicherzustellen.
23
Ebenso wenig lässt schließlich die Neufassung der Vergütungsbestimmungen in §§ 32 f. EEG 2009 Rückschlüsse auf ein bestimmtes gesetzessystematisches Verhältnis von § 11 Abs. 2 und 3 EEG 2004 zu. Abgesehen davon, dass sich eine gesetzliche Neuregelung zur Auslegung des bisherigen, noch dazu in einer früheren Legislaturperiode verabschiedeten Rechts allenfalls bedingt eignet (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2009 - X ZB 1/09, NJW 2010, 76 Rn. 23), hat der Gesetzgeber bei dieser Neufassung die Gesetzessystematik durch Schaffung einer gesonderten Regelung für die Vergütung von Strom aus Gebäudeanlagen in § 33 EEG 2009 eigens geändert und zu diesem Schritt in der Gesetzesbegründung zu § 32 EEG 2009 (erstmals) ausgeführt , dass § 33 eine Sonderregelung für Anlagen an oder auf Gebäuden oder Lärmschutzwänden enthalte und dass anders als bei § 32 Abs. 2 EEG 2009 dort keine Prüfung des Nutzungszwecks stattfinde (BT-Drucks. 16/8148, S. 60).
24
b) Nach welchen Maßstäben sich die danach im Rahmen des § 11 Abs. 3 EEG zu prüfende Frage beurteilt, ob die zur Anbringung der Stromerzeugungsanlage benutzte bauliche Anlage vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden ist, ist ebenfalls umstritten.
25
aa) Die Gesetzesbegründung verhält sich zu den einen Vorrang bestimmenden Merkmalen nicht näher. Dort ist nur in zeitlicher Hinsicht ausgeführt, dass es nicht darauf ankomme, ob die bauliche Anlage zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme tatsächlich gerade entsprechend der Funktion ihres abstrakten, rechtlich qualifizierten Nutzungszwecks (etwa: Wohngebäude, Betriebsgebäude , Mülldeponie) genutzt werde, und dass eine (vor oder nach) Inbetriebnahme der Anlage tatsächlich erfolgte Aufgabe der ursprünglichen anderweitigen Hauptnutzung deshalb bedeutungslos bleibe (BT-Drucks. 15/2864, S. 44). Ein Aufschluss lässt sich hieraus allerdings insoweit gewinnen, als ein neben der Erzeugung von Strom bestehender Nutzungszweck den Hauptzweck der baulichen Anlage bilden muss.
26
bb) In der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum werden unterschiedliche Ansätze zur Bestimmung des vorrangigen Nutzungszwecks verfolgt.
27
(1) Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass maßgeblich nicht der subjektive Wille des Anlagenbetreibers, sondern nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen die für einen objektiven Dritten in der Rolle des Anlagenbetreibers verobjektivierte Nutzungsmöglichkeit der baulichen Anlage sei. Dabei komme es weder darauf an, ob das Gebäude von vornherein mit der Absicht errichtet worden sei, daran auch eine Solaranlage anzubringen, noch könne den Errichtungskosten indizielle Wirkung zugebilligt werden (Altrock/ Oschmann/Theobald, aaO Rn. 53).
28
(2) Andere wollen zur Feststellung des vorrangigen (Haupt-)Zwecks darauf abstellen, wie sich die Errichtungskosten auf die verschiedenen Zwecke verteilten. Komme man zu einem Überwiegen der Nicht-Stromerzeugungszwecke , gebühre ihnen im Regelfall der Vorrang. Hielten sich die Errichtungskosten der Solaranlage dagegen etwa in der gleichen Größenordnung wie die Errichtungskosten, die die anderen Zwecke in Anspruch nähmen, sei ein Vorrang zu Gunsten der anderen Zwecke nicht ersichtlich (Salje, EEG, 5. Aufl., § 32 Rn. 28; ähnlich Frenz/Müggenborg/Schomerus, EEG, 2009, § 33 Rn. 41).
29
(3) In der Instanzrechtsprechung wird daran angeknüpft, welcher der nebeneinander bestehenden Zwecke die Errichtungsphase dominiere und damit den Hauptzweck der Baumaßnahme darstelle. Die Bestimmung, was Hauptund was Nebenzweck sei, lasse sich jedoch nur im Einzelfall treffen. Je größer die Energieerzeugungsanlagen und je bedeutender der wirtschaftliche Faktor der Stromerzeugung seien, um so eher werde es nahe liegen, dass die bauliche Anlage, auf der die Anlagen zur Erzeugung von Solarstrom angebracht werden sollten, in erster Linie zum Zwecke der Produktion geförderten Solarstroms errichtet werden solle und von einer vergütungsunschädlichen Nebenfunktion, die die Solaranlage lediglich erfüllen dürfe, keine Rede mehr sein könne (OLG Nürnberg, OLGR 2008, 121, 122).
30
(4) Die Clearingstelle EEG will den vorrangigen Errichtungszweck in einer einzelfallbezogenen Gesamtschau ermitteln, für die ökonomische Betrachtungen allein jedoch nicht ausreichten, weil andernfalls Gebäude, die nicht oder nicht primär mit Gewinnerzielungsabsicht genutzt würden, stets den vorrangigen Zweck zugeschrieben bekämen, zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden zu sein. Eine lediglich ökonomische Betrachtung korrespondiere weder hinsichtlich des Verfahrens noch des Ergebnisses mit der Funktion der weiteren Voraussetzungen von § 11 Abs. 3 und 4 EEG 2004, Flächenversiegelung zu verhindern. Zu berücksichtigen sei vielmehr auch die betriebswirtschaftliche Entscheidungsfreiheit der Anlagenbetreiber, ein kostengünstiges Gebäude, das sie auch ohne Aussicht auf EEG-Vergütung errichten würden oder errichtet hätten, von Anfang an mit einer Anlage zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie zu verbinden, um Synergieeffekte zu nutzen. Abzustellen sei deshalb auf die konkrete Bauweise der baulichen Anlage sowie darauf, ob der Anlagenbetreiber bei fehlender Aussicht auf EEGVergütung von ihrer Errichtung abgesehen oder sie jedenfalls in wesentlich anderer Gestaltung errichtet hätte, wobei zu berücksichtigen sei, dass das EEG der betriebswirtschaftlichen Optimierung von Gebäudekonstruktionen auch im Hinblick auf eine etwaig zu erzielende Vergütung nach dem EEG nicht entgegen stehe (Clearingstelle EEG, aaO unter 2.2.2).
31
cc) Die zuletzt genannte Auffassung verdient den Vorzug.
32
Die Gesetzesbegründung lässt erkennen, dass die Frage, ob eine bauliche Anlage vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden ist, danach zu beantworten ist, ob ein neben der Erzeugung von Strom bestehender Nutzungszweck den Hauptzweck der baulichen Anlage bildet (BT-Drucks. 15/2864, S. 44). Dass sich dies ausschließlich oder zumindest vorrangig nach wirtschaftlichen Faktoren wie etwa dem Verhältnis der auf die verschiedenen Nutzungszwecke entfallenden Errichtungskosten oder den aus der jeweiligen Nutzungsart zu erwartenden wirtschaftlichen Vorteilen bestimmen soll, lässt sich der Gesetzesbegründung hingegen nicht entnehmen. Entscheidend ist vielmehr unter Berücksichtigung der den Errichtungsvorgang prägenden Umstände das funktionale Verhältnis zwischen der baulichen Anlage und der darauf oder daran zur Erzeugung von Solarstrom angebrachten Anlage. Denn die Förderung der Stromerzeugung aus solchen Anlagen ist maßgeblich von dem Gedanken bestimmt, die Versiegelung von Flächen zu diesem Zweck in Grenzen zu halten und ökologisch sensible Flächen nach Möglichkeit überhaupt nicht oder zumindest nur planerisch kontrolliert zu überbauen (vgl. BT-Drucks. 15/2864, S. 44 f.) sowie die Errichtung solcher Anlagen dorthin zu lenken, wo der Flächenverbrauch durch Errichtung einer zu einem vorrangigen anderen Zweck bestimmten baulichen Anlage nach Maßgabe der hierfür bestehenden bauplanungsrechtlichen Anforderungen ohnehin stattfindet oder bereits stattgefunden hat. Für die Vorrangigkeit der Zweckbestimmung kommt es deshalb - worauf im Votum der Clearingstelle EEG (aaO) mit Recht hingewiesen wird - maßgeblich darauf an, ob die bauliche Anlage auch ohne die Anlage zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie in einer vergleichbaren Form errichtet worden wäre oder ob die Errichtung unterblieben oder in einer wesentlich anderen Gestaltung erfolgt wäre.
33
Im letztgenannten Fall kann regelmäßig nicht davon ausgegangen werden , dass die bauliche Anlage vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden ist, da bei einer funktionalen Betrachtung die Hauptnutzung der baulichen Anlage jedenfalls nicht in erster Linie in einer Nutzung der außerhalb der Stromerzeugung liegenden Teile der Anlage besteht. Im erstgenannten Fall steht dagegen die Nutzung der baulichen Anlage zu dem ihr bestimmungsgemäß außerhalb einer Stromerzeugung beigelegten Zweck im Vordergrund, während die Stromerzeugung unter Aufgreifen eines sich anbietenden Synergieeffekts nur einen nachrangigen Zusatznutzen im Sinne eines vom Gesetzgeber mit der Vergütung nach § 11 Abs. 1 EEG 2004 gerade erstrebten "dual use" bildet. Einer nach diesen Maßstäben vorzunehmenden Einordnung einer Anlage zur Erzeugung von Solarenergie als nachrangiger Zusatznutzung steht - worauf die Clearingstelle EEG in ihrem Votum (aaO) ebenfalls zutreffend hinweist - schließlich auch nicht entgegen , wenn die Gebäudekonstruktion zur Aufnahme und zum Betrieb der Stromerzeugungsanlagen sowie auch im Hinblick auf eine etwaig zu erzielende Vergütung nach dem EEG eine gewisse Optimierung insbesondere hinsichtlich ihrer Stabilität und Haltbarkeit erfährt, auch wenn solche Maßnahmen sonst zur Erreichung des mit der baulichen Anlage verfolgten Hauptzwecks nicht zwingend erforderlich gewesen wären.
34
c) Das Berufungsgericht hat nach diesen Maßstäben in rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung die Hauptnutzung der vom Kläger errichteten Schattenhallen in der ihnen zugedachten Funktion gesehen, die Aufzucht von lichtempfindlichen und deshalb der Beschattung bedürftigen Pflanzen im Gartenbaubetrieb des Klägers zu ermöglichen. Dabei hat es insbesondere auch berücksichtigen dürfen, dass derartige Schattenhallen schon vorher zu gleichen Zwecken vorhanden waren und durch die neu errichteten und in ihrer Anlage vergleichbaren Hallen ersetzt worden sind. Dem vom Berufungsgericht als vorrangig angesehenen Zweck dieser Hallen zur Nutzung für die Pflanzenproduktion steht - anders als die Revision meint - nicht entgegen, dass sich die dabei verwendete Stahlkonstruktion gegenüber der vorher vorhandenen Holzkonstruktion nach Massivität und Haltbarkeit als höherwertiger darstellt. Abgesehen davon, dass in diesen Fällen sowohl etwaigen zusätzlichen statischen Anforderungen an die Anbringung von Solarmodulen Rechnung getragen werden darf als auch bei der Materialwahl die voraussichtliche Betriebsdauer der Module Berücksichtigung finden kann, ist auch sonst eine gewisse Optimierung der baulichen Anlage im Zusammenhang mit der Anbringung von Solarmodulen nicht ohne Weiteres zweckschädlich. Das Berufungsgericht hat jedenfalls eine zweckschädliche Optimierung der Schattenhallen im Übermaß nicht festgestellt, sondern der gewählten Stahlkonstruktion im Hinblick auf ihre Lebensdauer und die Möglichkeit, daran die Beschattungselemente nunmehr kostengünstig mit einer Tragseilkonstruktion anbringen zu können, sogar zusätzliche Vorteile für die Pflanzenproduktion beigemessen. Dass das Berufungsgericht dabei Sachvortrag übergangen hat, der zu einer anderen Bewertung hätte führen müssen, zeigt die Revision nicht auf.
35
4. Im Ergebnis ebenfalls keinen Erfolg hat die Revision, soweit sie beanstandet , dass das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten hinsichtlich des gegen sie erkannten Anspruchs auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten als unzulässig verworfen hat, weil in der Berufungsbegründung nicht ausgeführt worden sei, auf welcher unrichtigen tatsächlichen oder rechtlichen Bewertung des Landgerichts die Zuerkennung des Anspruchs beruhe, so dass es insoweit an einer Berufungsbegründung fehle. Allerdings hat das Berufungsgericht dabei übersehen, dass den nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO bestehenden Anforderungen an die Berufungsbegründung, nämlich den Rechtsfehler und dessen Entscheidungserheblichkeit zu bezeichnen, bei einer auf zwei selbstständige Gründe gestützten erstinstanzlichen Entscheidung genügt ist, wenn ein nur auf eine Begründung bezogener Angriff aus Rechtsgründen auch den anderen Grund im angefochtenen Urteil zu Fall bringt (BGH, Beschluss vom 28. Februar 2007 - V ZB 154/06, NJW 2007, 1534 Rn. 12 mwN). Das war hier der Fall, weil die Berechtigung des zuerkannten Erstattungsanspruchs als Verzugsschadensersatz (§ 280 Abs. 1 und 2, § 286 Abs. 1 BGB) vom Bestand der auf Zahlung einer Einspeisevergütung gerichteten Hauptforderung abhängt, welche die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung in tauglicher Weise angegriffen hatte, so dass es eines gesonderten Berufungsangriffs gegen die davon abhängige Verurteilung zur Zahlung eines Verzugsschadensersatzes nicht bedurfte.
36
Dennoch hat die Revision keinen Erfolg, weil sich - wie vorstehend ausgeführt - die Hauptforderung und damit zugleich der geltend gemachte Anspruch auf einen Verzugsschadensersatz als in der Sache berechtigt erweist. Der Senat kann daher angesichts der eingetretenen Entscheidungsreife auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen auch in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO), ohne dass dem das Verschlechterungsverbot entgegen steht (Senatsurteil vom 28. April 2004 - VIII ZR 178/03, WuM 2004, 345 unter II; BGH, Urteile vom 25. November 1966 - V ZR 30/64, BGHZ 46, 281, 283 f.; vom 23. November 1960 - V ZR 102/59, BGHZ 33, 398, 401; vom 24. Februar 1954 - II ZR 3/53, BGHZ 12, 308, 316). Dies führt zur Zurückweisung der Revision insgesamt. Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider
Vorinstanzen:
LG Duisburg, Entscheidung vom 23.12.2008 - 1 O 85/08 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 16.09.2009 - I-3 U 3/09 -

(1) Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren

1.
vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht,
2.
in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, und
3.
im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist.

(2) Die Verjährung beginnt in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 mit der Abnahme.

(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 1 und 2 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Fall des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.

(4) Für das in § 634 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Besteller kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung der Vergütung insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Unternehmer vom Vertrag zurücktreten.

(5) Auf das in § 634 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

(1) Der Mieter kann vom Vermieter Aufwendungen auf die Mietsache, die der Vermieter ihm nicht nach § 536a Abs. 2 zu ersetzen hat, nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag ersetzt verlangen.

(2) Der Mieter ist berechtigt, eine Einrichtung wegzunehmen, mit der er die Mietsache versehen hat.

(1) Der Mieter ist verpflichtet, die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben.

(2) Hat der Mieter den Gebrauch der Mietsache einem Dritten überlassen, so kann der Vermieter die Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses auch von dem Dritten zurückfordern.

Der Ersteher ist berechtigt, das Miet- oder Pachtverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Frist zu kündigen. Die Kündigung ist ausgeschlossen, wenn sie nicht für den ersten Termin erfolgt, für den sie zulässig ist.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

(1) Der Mieter kann vom Vermieter Aufwendungen auf die Mietsache, die der Vermieter ihm nicht nach § 536a Abs. 2 zu ersetzen hat, nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag ersetzt verlangen.

(2) Der Mieter ist berechtigt, eine Einrichtung wegzunehmen, mit der er die Mietsache versehen hat.

(1) Die Ersatzansprüche des Vermieters wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache verjähren in sechs Monaten. Die Verjährung beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem er die Mietsache zurückerhält. Mit der Verjährung des Anspruchs des Vermieters auf Rückgabe der Mietsache verjähren auch seine Ersatzansprüche.

(2) Ansprüche des Mieters auf Ersatz von Aufwendungen oder auf Gestattung der Wegnahme einer Einrichtung verjähren in sechs Monaten nach der Beendigung des Mietverhältnisses.

(3) (aufgehoben)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 43/02 Verkündet am:
5. Oktober 2005
Breskic,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Zur Berechnung des Bereicherungsanspruchs des Mieters, wenn der Vermieter
infolge vorzeitiger Beendigung des Mietverhältnisses früher als vorgesehen
in den Genuss des durch Investitionen des Mieters erhöhten Ertragswerts
gelangt (Fortführung der Senatsurteile vom 8. November 1995 - XII ZR
202/94 - WM 1996, 1265 ff. und vom 25. Oktober 2000 - XII ZR 136/98 -
NJW-RR 2001, 727 [red. Leitsatz]).

b) Eine Bereicherung des Vermieters liegt auch dann vor, wenn eine Weitervermietung
zu einem höheren Mietzins wegen von ihm zu vertretender Mängel
nicht möglich ist.

c) Bei einem Vermieterwechsel ist nicht derjenige Bereicherungsschuldner, der
im Zeitpunkt der Vornahme der Investitionen Vermieter war, sondern der
neue Vermieter, der die Mietsache vorzeitig zurückerhält. Dies gilt bei einer
Grundstücksveräußerung auch dann, wenn der ursprüngliche Vermieter mit
Rücksicht auf die wertsteigernden Investitionen des Mieters einen höheren
Veräußerungserlös erzielt hat.
BGH, Urteil vom 5. Oktober 2005 - XII ZR 43/02 - OLG Koblenz
LG Mainz
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Oktober 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Sprick, Fuchs, Dr. Ahlt und Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 18. Januar 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage auf die Berufung der Beklagten wegen eines Teilbetrages von 238.585,77 € (466.633,20 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 20. Januar 1996 unter Abänderung des Urteils der 1. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 11. Januar 2001 abgewiesen und die Anschlussberufung der Klägerin wegen des weiteren Zinsanspruchs gemäß Buchstaben a) - m) der Ziffer 1 ihrer Klageerweiterung vom 28. September 2001 zurückgewiesen wurde. Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten über gegenseitige Ansprüche aus einem gewerblichen Mietvertrag über den Gewölbekeller unter dem Hotel "S. " in M. , F. straße …, den der Rechtsvorgänger der Beklagten mit schriftlichem Vertrag vom 24. Juni 1983 für die Zeit vom 1. Juli 1983 bis 1. Juli 2003 zum Betrieb einer Gaststätte (Weinkeller) zu einem monatlichen Mietzins von 10.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer - mit Indexanpassungsklausel - an die Klägerin vermietet hatte.
2
Die Klägerin verlangt wegen von ihr durchgeführter Umbaumaßnahmen Ausgleich einer angeblichen Wertsteigerung des Objekts in Höhe von 1.054.852,40 DM sowie Wertersatz für zurückgelassene Gegenstände in Höhe von 251.818,53 DM, während die Beklagte widerklagend von der Klägerin einbehaltenen Mietzins sowie Schadensersatz verlangt.
3
Mit Zustimmung des Rechtsvorgängers der Beklagten, der den Gewölbekeller vor Vertragsbeginn als Lager und Verkaufsraum für seinen Handel mit antiken Möbeln genutzt hatte, nahm die Klägerin umfangreiche Umbauten für ihren Restaurantbetrieb vor und versah die Räume im Bereich der über 600 m² großen Hauptnutzfläche mit Einrichtungen und Dekorationsobjekten. Insoweit sah der Mietvertrag vor, dass "wegen der Bauinvestitionen" bis Ende 1983 keine Miete, für 1984 nur 5.000 DM netto und für das erste Halbjahr 1985 nur 6.000 DM netto monatlich zu zahlen waren.
4
In Bezug auf "Veränderungen an und in der Mietsache" bestimmt § 13 des Mietvertrages: "Will der Mieter Einrichtungen, mit denen er die Mietsache versehen hat, bei Beendigung des Mietverhältnisses wegnehmen, hat er sie zunächst dem Vermieter anzubieten… Wenn der Vermieter die Einrichtungen übernehmen will, hat er dem Mieter einen angemessenen Ausgleich zu leisten."
5
1990 geriet die Klägerin in finanzielle Schwierigkeiten. Die Beklagte, die zwischenzeitlich Eigentümerin des Grundstücks und damit Vermieterin gewor- den war, erließ der Klägerin daraufhin gemäß schriftlicher Vereinbarung vom 28. Mai 1990 "zur Abwendung des Konkurses und im Rahmen eines außergerichtlichen Vergleiches" 65 % der bis dahin rückständigen Mietforderung von knapp 50.000 DM.
6
Mit Schreiben vom 17. September 1992 forderte die Klägerin die Beklagte unter Bezugnahme auf vorausgegangene Gespräche auf, unverzüglich die zugesagte Sanierung des Hofes in Auftrag zu geben, dessen Zustand offensichtlich die Ursache der inzwischen aufgetretenen gravierenden Durchfeuchtung des Gewölbekellers sei. Zugleich kündigte sie an, die Miete wegen dieser Feuchtigkeitserscheinungen ab Oktober 1992 zu mindern. In der Folgezeit zahlte sie monatlich nur noch einen Teil des vereinbarten Mietzinses und ab November 1994 nichts mehr.
7
Zugleich entwickelte sich der Streit der Parteien unter anderem wie folgt:
8
Mit Schreiben vom 22. Februar 1993 verlangte der Gesellschafter S. der Beklagten Nachzahlung der als Minderung einbehaltenen Beträge. Er teilte der Klägerin mit, dass der bereits Anfang 1992 erteilte Sanierungsauftrag wegen Überlastung des beauftragten Unternehmens erst zum Jahresende ausgeführt werden könne, und versicherte ihr, dass der Beklagten sehr daran gelegen sei, "die Ursache der in Ihren Räumen aufgetretenen Feuchtigkeit schnellstmöglich zu beseitigen."
9
Im Oktober 1993 bot die Klägerin der Beklagten an, gemeinsam ein Sachverständigengutachten über den Zustand des Gewölbekellers erstellen zu lassen. Nachdem die Beklagte darauf nicht reagierte, leitete die Klägerin im Februar 1994 ein selbständiges Beweissicherungsverfahren ein, in dessen Verlauf der Sachverständige L. erhebliche Feuchtigkeits- und Nässeeinbrüche sowie als deren Ursache eine fehlende vertikale und horizontale Abdichtung gegenüber dem hohen und stark salzbelasteten Grundwasserstand feststellte. Er bezifferte den Aufwand für eine Sanierung auf rund 285.000 DM; ein vollständiger Feuchteabschluss könne indes nur durch eine Neubaumaßnahme erreicht werden.
10
Nach Eingang des Gutachtens forderte die Klägerin die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 12. Oktober 1994 erfolglos zur Sanierung auf und kündigte das Mietverhältnis über den Gewölbekeller sodann mit Anwaltsschreiben vom 27. Februar 1995 fristlos zum 1. Juni 1995.
11
Nach einer Betriebsbesichtigung am 11. April 1995 forderte das Ordnungsamt der Stadt M. die Klägerin unter dem 8. Mai 1995 auf, zur Vermeidung eines Bußgeldverfahrens unverzüglich Maßnahmen gegen das Herabfallen gelöster Teile des Farbanstrichs der Küche und von Fugenmörtel aus der Gewölbedecke zu ergreifen.
12
Ab Juni 1995 verwehrte die Beklagte der Klägerin den Zutritt zu den Mieträumen und verweigerte die Herausgabe der Klägerin gehörender Einrichtungsgegenstände unter Hinweis auf ihr Vermieterpfand- und Zurückbehaltungsrecht wegen rückständiger Mietzinsforderungen.
13
Mit Anwaltsschreiben vom 19. Februar 1996 erklärte die Beklagte, die Kücheneinrichtung und Theke würden freigegeben und seien bis 4. März 1996 auszubauen und zu entfernen, andernfalls sie freihändig ohne Haftung für Schäden beim Ausbau verwertet würden. Eine Bitte der Klägerin um Verlängerung der Frist lehnte sie wegen termingebundener Arbeiten zur Neueröffnung des Lokals ab.
14
Nach Durchführung von Sanierungs- und Umbauarbeiten wurde das Kellerlokal im September/Oktober 1996 neu eröffnet. Die Parteien streiten darüber, welche Teile der von der Klägerin zurückgelassenen Einrichtung und Dekoration dabei bis zur endgültigen Schließung des Lokals im Mai 2000 weiterverwendet wurden, welche ausgelagert worden waren und welche jetzt nicht mehr vorhanden sind.
15
Nach Einholung mehrerer Gutachten hat das Landgericht der Klage auf Ausgleich der Wertsteigerung in Höhe des in erster Instanz beantragten Betrages von 904.852,40 DM stattgegeben. Ferner hat es dem Hilfsantrag, als Ersatz für das mit dem Hauptantrag herausverlangte Inventar 437.845 DM zu zahlen, in Höhe von 150.000 DM sowie der Widerklage auf rückständigen Mietzins in Höhe von 104.730,50 DM stattgegeben und Klage und Widerklage im übrigen abgewiesen.
16
Die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgte und ihre Widerklageforderung um weitere 146.588,03 DM erhöhte, hatte weitgehend Erfolg. Hingegen führte die Anschlussberufung der Klägerin, mit der diese ihren Antrag auf Abweisung der Widerklage weiterverfolgte und ihre Klage um weitere 367.519,60 DM erhöhte, lediglich zur Erhöhung des ihr auf den Hilfsantrag zugesprochenen Betrages um 8.820 DM. Das Oberlandesgericht hat das Urteil des Landgerichts abgeändert , der Klägerin 81.203,38 € (158.820 DM) nebst Zinsen und der Beklagten auf ihre Widerklage 53.547,85 € (104.730,50 DM) nebst Zinsen zugesprochen und im übrigen die Klage und die Widerklage unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel der Parteien abgewiesen.
17
Dagegen richtet sich, soweit zu ihrem Nachteil entschieden wurde, die Revision der Klägerin, die der Senat nur wegen eines Teilbetrages des Klageantrages zu 1 (Ausgleich für Wertsteigerung) in Höhe von 238.585,77 € (466.633,20 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 20. Januar 1996 sowie hinsichtlich weiterer Zinsansprüche angenommen hat. Der Klageantrag zu 2 (Herausgabe von bzw. Wertersatz für Einrichtungsgegenstände) ist daher auch im Umfang seiner Abweisung nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens. Gleiches gilt, soweit die Klägerin mit ihrer Revision auch ihre Verurteilung - auf die Widerklage der Beklagten - zu 104.730,50 DM angegriffen hat. Auch insoweit ist durch Nichtannahme der Revision Rechtskraft eingetreten.

Entscheidungsgründe:

I. (Ausgleich für Wertsteigerung)
18
Das Berufungsgericht lässt dahinstehen, ob ein Anspruch der Klägerin auf Ausgleich einer durch ihre Umbaumaßnahmen bewirkten Wertsteigerung des Mietobjekts aus dem Gesichtspunkt des Ersatzes notweniger Verwendungen (§ 547 BGB a.F.), der Entschädigung für ein abgewendetes Wegnahmerecht des Mieters (§ 547 a BGB a.F.) oder der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 BGB) gestützt werden könne. Jedenfalls verneint es einen entsprechenden Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte mit zweifacher Begründung schon dem Grunde nach:
19
1. Zum einen könnten sich derartige Ansprüche nur gegen den Rechtsvorgänger der Beklagten, nicht aber gegen diese selbst richten. Denn sämtliche Investitionen seien zu einer Zeit vorgenommen worden, als der ursprüngliche Vermieter noch Eigentümer des Grundstücks gewesen sei. Ansprüche aus §§ 547, 547 a BGB a.F. entstünden aber bei Vornahme der Verwendungen und richteten sich gegen den jeweiligen Vermieter; für vor dem Eigentumswechsel entstandene Verpflichtungen hafte der nach § 571 BGB a.F. auf Vermieterseite in das Mietverhältnis eintretende Grundstückserwerber ebenso wenig, wie an- dererseits vor dem Eigentumswechsel fällig gewordene Ansprüche gegen den Mieter auf ihn übergingen. Gleiches gelte für einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung, denn durch wertsteigernde Investitionen sei allein der bereichert , der bei Eintritt der Wertsteigerung Eigentümer des Grundstücks sei. Dies müsse hier um so mehr gelten, als die Beklagte das Objekt - unstreitig - "mit der Wertsteigerung" gekauft und bezahlt habe.
20
2. Zum anderen sei der Gewölbekeller nach dem eigenen Vortrag der Klägerin wegen der Feuchtigkeitserscheinungen für den Betrieb einer gehobenen Gaststätte ohnehin unbrauchbar, so dass Investitionen im Hinblick auf eine solche Verwendung schon deshalb nicht zu einer Wertsteigerung führen könnten.
21
3. Beides hält der rechtlichen Prüfung und den Angriffen der Revision nicht stand und erweist sich auch nicht aus anderen Gründen - etwa: Verjährung - als richtig:
22
a) Richtig ist zwar, dass sich Ansprüche des Mieters wegen Verwendungen auf die Mietsache, soweit sie auf § 547 Abs. 1 BGB a.F. gestützt werden und nicht nur als Bereicherungsansprüche gegeben sind, grundsätzlich im Zeitpunkt der Vornahme der Verwendungen entstehen (BGHZ 5, 197, 199) und sich nicht gegen den (neuen) Vermieter richten, der erst nach deren Vornahme in das Mietverhältnis eintritt. Dies kann jedoch letztlich dahinstehen, da die Klägerin - wie auch das Berufungsgericht annimmt und was von der Revision nicht angegriffen wird - jedenfalls die Voraussetzungen des § 547 Abs. 1 BGB a.F. (notwendige Verwendungen) nicht hinreichend dargelegt hat. Gleiches gilt für einen Anspruch aus § 547 Abs. 2 BGB a.F. (sonstige Verwendungen) in Verbindung mit den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag. Die Revision führt zwar bei ihrer Rüge verletzter Vorschriften des materiellen Rechts auch die §§ 667 ff. BGB an, führt demgegenüber aber im einzelnen aus, für eine Geschäftsführung ohne Auftrag ergäben sich keine Anhaltspunkte. Dem ist schon deshalb zuzustimmen, weil die Klägerin die Investitionen im Interesse ihres eigenen Betriebs vornahm und ein Fremdgeschäftsführungswille daher fern liegt.
23
b) Hingegen entsteht der Anspruch auf angemessene Entschädigung bei Abwendung des Wegnahmerechts des Mieters (§ 547 a BGB) entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erst, wenn der Vermieter erklärt, dass er die Wegnahme abwenden will (BGH, Urteil vom 14. Oktober 1987 - VIII ZR 246/86 - NJW 1988, 705 f.). Auch dies kann jedoch dahinstehen, weil die Ansprüche der Klägerin, soweit sie Einrichtungen überhaupt wegnehmen konnte und wollte, diese aber gemäß § 13 des Mietvertrages von der Beklagten übernommen wurden, Gegenstand ihres Antrages zu 2 waren und bereits mit den der Klägerin auf ihren Hilfsantrag nunmehr rechtskräftig zugesprochenen 158.200 DM abgegolten sind. Mit dem hier zunächst zu beurteilenden Zahlungsantrag zu 1 verlangte die Klägerin hingegen einen Ausgleich für ihre Investitionen in Gestalt des Umbaus des Gewölbekellers; insoweit schied eine Wegnahme schon wegen der erheblichen Kosten der dann vom Mieter geschuldeten Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes ersichtlich aus.
24
c) In Betracht kommt vielmehr allein ein Anspruch der Klägerin aus § 812 BGB (Bereicherung auf sonstige Weise) i.V. mit § 818 Abs. 2 BGB, nämlich unter dem Gesichtspunkt, dass die Beklagte als Vermieterin vorzeitig, und zwar infolge der fristlosen Kündigung der Beklagten schon zum 1. Juni 1995 und nicht erst mit Ablauf der vertraglich vorgesehenen Mietzeit zum 1. Juli 2003, in den Genuss der wertsteigernden Investitionen der Klägerin gekommen ist (vgl. Senatsurteile vom 8. November 1995 - XII ZR 202/94 - WM 1996, 1265 ff. und vom 25. Oktober 2000 - XII ZR 136/98 - NJW-RR 2001, 727 [red. Leitsatz]).
25
Daraus folgt - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - zugleich , dass die Beklagte Bereicherungsschuldnerin ist, auch wenn die wertsteigernden Aufwendungen, die der Bereicherung zugrunde liegen, bereits zu einer Zeit vorgenommen wurden, als der ursprüngliche Vermieter noch Eigentümer des Grundstücks war. Denn der Umfang der Bereicherung richtet sich nicht nach der Höhe der Aufwendungen des Mieters und besteht auch nicht im Zeitwert der Investitionen oder der Verkehrswertsteigerung des Mietobjekts bei Rückgabe - und erst recht nicht zu einem früheren Zeitpunkt -, sondern allein in der Erhöhung des Ertragswerts, soweit der Vermieter diesen früher als vertraglich vorgesehen durch anderweitige Vermietung zu einem höheren Mietzins realisieren kann (vgl. Senatsurteil vom 8. November 1995 aaO S. 1266; Gerber/ Eckert, Gewerbliches Mietrecht, 5. Aufl. Rdn. 243 m.N.; Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl. Rdn. 1168). Um eine derartige Möglichkeit ist der Voreigentümer, der die Nutzung zum vertraglich vereinbarten Mietzins der Klägerin bis zum Eigentumsübergang gewähren musste und gewährt hat, nicht bereichert worden. Dem steht auch nicht entgegen , dass die Beklagte ihm möglicherweise wegen der Investitionen der Klägerin einen höheren Kaufpreis gezahlt hat; dies wäre das Entgelt dafür, dass nach dem Ende der Vertragslaufzeit eine etwa noch vorhandene Ertragswertsteigerung ihr zugute kommt und nicht dem Verkäufer. Denn ohne den Eigentumswechsel hätte sie diesem ab 1. Juli 2003 nicht ohne rechtlichen Grund - und folglich entschädigungslos - zugestanden; die Klägerin hätte ihre Investitionen bis dahin wie vorgesehen amortisieren können.
26
d) Zu Recht greift die Revision auch die Ansicht des Berufungsgerichts an, durch den Umbau zu einer Gaststätte könne eine (Ertrags-)Wertsteigerung des Objekts nicht eingetreten sein, weil die Klägerin selbst vortrage, dass es wegen der Feuchtigkeitserscheinungen zum Betrieb einer Gaststätte unbrauchbar sei. Da die Beklagte als Vermieterin diesen Mangel zu vertreten hat, handelt sie zumindest treuwidrig, wenn sie sich darauf beruft, schon wegen dieses Mangels keine höhere Miete erzielen zu können. Eine solche könnte sie jedenfalls erzielen, wenn sie ihrer auch einem Nachmieter gegenüber bestehenden Verpflichtung zur Mängelbeseitigung nachkäme.
27
Deshalb liegt insoweit - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - auch kein Wegfall der Bereicherung nach § 818 Abs. 3 BGB vor. Die Bereicherung der Beklagten, die darin besteht, in der Folge eine höhere Miete erzielen zu können, ist - sofern die Beklagte ihren damit verbundenen Vermieterpflichten nachkommt - nach wie vor vorhanden.
28
e) Dieser Anspruch ist - entgegen der Auffassung der Beklagten, die sich im zweiten Rechtszug hilfsweise auf Verjährung berufen hatte- nicht verjährt. Denn Bereicherungsansprüche, die dem Mieter im Hinblick auf seine wertsteigernden Investitionen als Ausgleich dafür zustehen, dass der Vermieter das Nutzungsrecht durch vorzeitige Vertragsbeendigung früher als ursprünglich vereinbart zurückerhält, unterliegen nicht der kurzen Verjährung des § 558 BGB a.F. (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 1968 - VIII ZR 2/66 - NJW 1968, 888 f.; Wolf/Eckert/Ball aaO Rdn. 1180).
29
4. Zur Höhe ist die Bereicherungsklage aber nur teilweise schlüssig, nämlich in Höhe der 238.585,77 € = 466.633,20 DM, hinsichtlich derer der Senat die Revision angenommen hat.
30
Die Klägerin hat sich in erster Linie auf die vom Sachverständigen E. ermittelte Steigerung des Verkehrswertes um 1,18 Mio. DM berufen. Dies reicht zur Darlegung eines entsprechenden Bereicherungsanspruches nicht aus, da die Bereicherung nur in der Steigerung des Ertragswertes besteht. Der Klägerin oblag es daher, stattdessen darzulegen, wie viel mehr Miete die Beklagte ab 1. Juni 1995 dank der Investitionen der Klägerin erzielt hat (vgl.
Emmerich in Emmerich/Sonnenschein Miete 8. Aufl. § 539 Rdn. 8 m.N.) oder zumindest hätte erzielen können.
31
Dieser Darlegungslast ist die Klägerin indessen nachgekommen. Sie hat sich ersichtlich auf das Gutachten des Sachverständigen E. berufen und sich dessen Ausführungen zu eigen gemacht, indem sie ihrer Forderung die von ihm mit 1,18 Mio. DM ermittelte Wertsteigerung zugrunde gelegt und diesen Betrag eingeklagt hat. Dabei hat sie sich - hilfsweise - auch ausdrücklich darauf berufen, dass die Beklagte insoweit ungerechtfertigt bereichert sei, als sie 97 Monate früher als vorgesehen in den Genuss der wertsteigernden Investitionen gekommen sei und in dieser Zeit die vom Sachverständigen errechnete höhere Miete hätte erzielen können (S. 9 des Schriftsatzes vom 13. Dezember 2001).
32
Richtig ist zwar, dass der Sachverständige in seinem Gutachten zu dem Ergebnis gelangt ist, um diesen Betrag sei der Verkehrswert des Objekts gesteigert worden. Allerdings hat er den Verkehrswert mit Hilfe des Ertragswertverfahrens ermittelt und ist so zu dem Zwischenergebnis gelangt, dass der Ertragswert um 1,18 Mio. DM gesteigert worden sei und sich dies in gleicher Höhe auf den Verkehrswert auswirke. Dabei ist er davon ausgegangen, dass der mit dem Mietobjekt zu erzielende Reinertrag zum Stichtag 1. Juni 1995 ohne den Umbau - bei einer Nutzung als Möbellager - jährlich 45.181 DM betrage, während nunmehr dank des Umbaus - bei einer Nutzung als Weinkeller - jährlich 73.140 DM mehr, nämlich 118.321 DM zu erzielen seien. Dies entspricht einer Steigerung um 6.095 DM monatlich.
33
Die auf die Zeit vom 1. Juni 1995 bis 1. Juli 2003 entfallende Bereicherung der Beklagten würde sich demnach mit (97 Monate x 6.095 DM =) 591.215 DM errechnen, wenn keine Abzinsung vorzunehmen wäre. Letzteres ist jedoch erforderlich, so wie auch der Sachverständige den Ertragswert durch Abzinsung errechnet hat, und zwar gemäß § 16 Abs. 3 der Wertermittlungsverordnung (WertV) vom 6. Dezember 1998 (BGBl. I 2209) auf der Grundlage einer 40-jährigen Restnutzungsdauer und eines Zinssatzes von 5,5 % p.a. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich indes, dass die Höhe der Bereicherung der Beklagten nicht den gesamten Zeitraum der möglichen Restnutzung umfasst, sondern auf die 97 Monate vom 1. Juni 1995 bis 1. Juli 2003 beschränkt ist (vgl. Senatsurteil vom 8. November 1995 aaO S. 1267). Gemäß § 16 Abs. 3 WertV ergibt sich dann für den Jahresbetrag von 73.140 DM bei einer Nutzungsdauer von 8 Jahren ein Vervielfältiger von 6,33, bei 9 Jahren von 6,95. Für die Nutzungsdauer von 97 Monaten = 8 Jahren und einem Monat hat der Senat diese Werte interpoliert: Vervielfältiger = 6,33 + (6,95 - 6,33) : 12 = 6,33 + 0,05 = 6,38, so dass insgesamt eine Bereicherung um 73.140 DM x 6,38 = 466.633,20 DM schlüssig dargelegt ist.
34
5. Ob diese zu erstatten ist, kann der Senat nicht selbst entscheiden, da das Berufungsgericht zum Umfang der von der Klägerin behaupteten Umbauinvestitionen und der dadurch herbeigeführten Ertragswertsteigerung - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen getroffen hat. Dies wird es nachzuholen haben. Dabei wird das Berufungsgericht auch zu berücksichtigen haben, dass der Rechtsvorgänger der Beklagten der Klägerin bereits zu Beginn des Mietverhältnisses "wegen der Bauinvestitionen" insgesamt (6 x 10.000 + 12 x 5.000 + 6 x 4.000 DM =) 144.000 DM Mietzins nachgelassen hat; insoweit wird es zu prüfen haben, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe dieser Nachlass einen jetzt noch zu zahlenden Bereicherungsausgleich mindert.

II. (weitergehender Zinsanspruch)
35
Zu Recht macht die Revision geltend, die Klägerin habe mit ihrer Anschlussberufung nicht nur 4 % Zinsen seit dem 20. Januar 1996 verlangt, sondern zusätzlich gestaffelte Zinsen zwischen 1 % und 6,5 % aus unterschiedlichen Beträgen für unterschiedliche Zeiträume. Dies ergibt sich aus der Sitzungsniederschrift vom 23. November 2001. Dem kann die Revisionserwiderung nicht entgegenhalten, ausweislich des Tatbestandes des Berufungsurteils habe die Klägerin überhaupt keine Zinsen verlangt. Insoweit ist ihr Antrag im Tatbestand ersichtlich verkürzt wiedergegeben worden, zumal das Berufungsgericht andernfalls nicht 4 % Zinsen auch auf die auf Anschlussberufung weiter zugesprochenen 8.220 DM hätte zusprechen dürfen.
36
Da das Berufungsurteil hinsichtlich dieses Zinsanspruchs nicht mit Gründen versehen ist, war es auch insoweit aufzuheben und die Sache an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.
Hahne Sprick Fuchs Ahlt Dose

Vorinstanzen:
LG Mainz, Entscheidung vom 11.01.2001 - 1 O 465/95 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 18.01.2002 - 8 U 318/01 -

(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt.

(2) Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich oder ist der Empfänger aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande, so hat er den Wert zu ersetzen.

(3) Die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ist ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist.

(4) Von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an haftet der Empfänger nach den allgemeinen Vorschriften.

(1) Wer infolge der Vorschriften der §§ 946 bis 950 einen Rechtsverlust erleidet, kann von demjenigen, zu dessen Gunsten die Rechtsänderung eintritt, Vergütung in Geld nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung fordern. Die Wiederherstellung des früheren Zustands kann nicht verlangt werden.

(2) Die Vorschriften über die Verpflichtung zum Schadensersatz wegen unerlaubter Handlungen sowie die Vorschriften über den Ersatz von Verwendungen und über das Recht zur Wegnahme einer Einrichtung bleiben unberührt. In den Fällen der §§ 946, 947 ist die Wegnahme nach den für das Wegnahmerecht des Besitzers gegenüber dem Eigentümer geltenden Vorschriften auch dann zulässig, wenn die Verbindung nicht von dem Besitzer der Hauptsache bewirkt worden ist.

Wird eine bewegliche Sache mit einem Grundstück dergestalt verbunden, dass sie wesentlicher Bestandteil des Grundstücks wird, so erstreckt sich das Eigentum an dem Grundstück auf diese Sache.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Der Ersteher ist berechtigt, das Miet- oder Pachtverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Frist zu kündigen. Die Kündigung ist ausgeschlossen, wenn sie nicht für den ersten Termin erfolgt, für den sie zulässig ist.

(1) Bei einem Mietverhältnis über Grundstücke, über Räume, die keine Geschäftsräume sind, ist die ordentliche Kündigung zulässig,

1.
wenn die Miete nach Tagen bemessen ist, an jedem Tag zum Ablauf des folgenden Tages;
2.
wenn die Miete nach Wochen bemessen ist, spätestens am ersten Werktag einer Woche zum Ablauf des folgenden Sonnabends;
3.
wenn die Miete nach Monaten oder längeren Zeitabschnitten bemessen ist, spätestens am dritten Werktag eines Kalendermonats zum Ablauf des übernächsten Monats, bei einem Mietverhältnis über gewerblich genutzte unbebaute Grundstücke jedoch nur zum Ablauf eines Kalendervierteljahrs.

(2) Bei einem Mietverhältnis über Geschäftsräume ist die ordentliche Kündigung spätestens am dritten Werktag eines Kalendervierteljahres zum Ablauf des nächsten Kalendervierteljahrs zulässig.

(3) Bei einem Mietverhältnis über bewegliche Sachen oder digitale Produkte ist die ordentliche Kündigung zulässig,

1.
wenn die Miete nach Tagen bemessen ist, an jedem Tag zum Ablauf des folgenden Tages;
2.
wenn die Miete nach längeren Zeitabschnitten bemessen ist, spätestens am dritten Tag vor dem Tag, mit dessen Ablauf das Mietverhältnis enden soll.
Die Vorschriften über die Beendigung von Verbraucherverträgen über digitale Produkte bleiben unberührt.

(4) Absatz 1 Nr. 3, Absatz 2 und 3 Nr. 2 sind auch anzuwenden, wenn ein Mietverhältnis außerordentlich mit der gesetzlichen Frist gekündigt werden kann.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Wird ein Mietvertrag für eine längere Zeit als 30 Jahre geschlossen, so kann jede Vertragspartei nach Ablauf von 30 Jahren nach Überlassung der Mietsache das Mietverhältnis außerordentlich mit der gesetzlichen Frist kündigen. Die Kündigung ist unzulässig, wenn der Vertrag für die Lebenszeit des Vermieters oder des Mieters geschlossen worden ist.

Wird der vermietete Wohnraum nach der Überlassung an den Mieter von dem Vermieter mit dem Recht eines Dritten belastet, so sind die §§ 566 bis 566e entsprechend anzuwenden, wenn durch die Ausübung des Rechts dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch entzogen wird. Wird der Mieter durch die Ausübung des Rechts in dem vertragsgemäßen Gebrauch beschränkt, so ist der Dritte dem Mieter gegenüber verpflichtet, die Ausübung zu unterlassen, soweit sie den vertragsgemäßen Gebrauch beeinträchtigen würde.

(1) Bei einem Mietverhältnis über Grundstücke, über Räume, die keine Geschäftsräume sind, ist die ordentliche Kündigung zulässig,

1.
wenn die Miete nach Tagen bemessen ist, an jedem Tag zum Ablauf des folgenden Tages;
2.
wenn die Miete nach Wochen bemessen ist, spätestens am ersten Werktag einer Woche zum Ablauf des folgenden Sonnabends;
3.
wenn die Miete nach Monaten oder längeren Zeitabschnitten bemessen ist, spätestens am dritten Werktag eines Kalendermonats zum Ablauf des übernächsten Monats, bei einem Mietverhältnis über gewerblich genutzte unbebaute Grundstücke jedoch nur zum Ablauf eines Kalendervierteljahrs.

(2) Bei einem Mietverhältnis über Geschäftsräume ist die ordentliche Kündigung spätestens am dritten Werktag eines Kalendervierteljahres zum Ablauf des nächsten Kalendervierteljahrs zulässig.

(3) Bei einem Mietverhältnis über bewegliche Sachen oder digitale Produkte ist die ordentliche Kündigung zulässig,

1.
wenn die Miete nach Tagen bemessen ist, an jedem Tag zum Ablauf des folgenden Tages;
2.
wenn die Miete nach längeren Zeitabschnitten bemessen ist, spätestens am dritten Tag vor dem Tag, mit dessen Ablauf das Mietverhältnis enden soll.
Die Vorschriften über die Beendigung von Verbraucherverträgen über digitale Produkte bleiben unberührt.

(4) Absatz 1 Nr. 3, Absatz 2 und 3 Nr. 2 sind auch anzuwenden, wenn ein Mietverhältnis außerordentlich mit der gesetzlichen Frist gekündigt werden kann.

Wird ein Mietvertrag für eine längere Zeit als 30 Jahre geschlossen, so kann jede Vertragspartei nach Ablauf von 30 Jahren nach Überlassung der Mietsache das Mietverhältnis außerordentlich mit der gesetzlichen Frist kündigen. Die Kündigung ist unzulässig, wenn der Vertrag für die Lebenszeit des Vermieters oder des Mieters geschlossen worden ist.

Wird der Mietvertrag für längere Zeit als ein Jahr nicht in schriftlicher Form geschlossen, so gilt er für unbestimmte Zeit. Die Kündigung ist jedoch frühestens zum Ablauf eines Jahres nach Überlassung des Wohnraums zulässig.

8
a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass dem Beklagten ein Bereicherungsanspruch (Bereicherung in sonstiger Weise) zustehen kann, weil die Klägerin als Vermieterin vorzeitig, und zwar infolge ihrer Kündigung schon zum 31. Dezember 2005 und nicht erst mit Ablauf der vertraglich vorgesehenen Mietzeit in den Genuss der wertsteigernden Investition des Beklagten gekommen ist (BGH, Senatsurteil vom 5. Oktober 2005 - XII ZR 43/02 - NJW-RR 2006, 294). Dem steht auch nicht entgegen, dass - nach Auffassung des Berufungsgerichts - der auf eine bestimmte Zeit fest geschlossene Mietvertrag wegen Nichteinhaltung der Schriftform des § 550 BGB mit gesetzlicher Kündigungsfrist kündbar war. Der Umstand, dass der Mietvertrag in einem solchen Fall vorzeitig kündbar ist, ändert nichts daran, dass die Parteien einen auf 15 Jahre unkündbaren Mietvertrag haben vereinbaren wollen. Der Abschluss eines insoweit langfristigen Vertrages bildet nach wie vor die Grundlage für die von dem Beklagten getätigten Investitionen. Mit der Beendigung des Mietvertrages vor dem von den Parteien geplanten Ende ist der Rechtsgrund für die vom Beklagten vorgenommene Investition insoweit weggefallen (BGH, Urteil vom 21. Januar 1960 - VIII ZR 16/59 - WM 1960, 497, 498) mit der Folge, dass der Vermieter bereichert sein kann.

Wird ein Mietvertrag für eine längere Zeit als 30 Jahre geschlossen, so kann jede Vertragspartei nach Ablauf von 30 Jahren nach Überlassung der Mietsache das Mietverhältnis außerordentlich mit der gesetzlichen Frist kündigen. Die Kündigung ist unzulässig, wenn der Vertrag für die Lebenszeit des Vermieters oder des Mieters geschlossen worden ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 76/00
Verkündet am:
27. November 2003
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGB §§ 675, 567 Satz 1 a.F. (544 Satz 1 n.F.); ApothG § 8 Satz 2
Zur haftungsausfüllenden Kausalität, wenn ein Rechtsanwalt bei Verhandlungen zur
Änderung eines langfristigen Mietvertrages über Apothekenbetriebsräume die rechtlichen
Grenzen mißachtet, die sich aus dem apothekenrechtlichen Verbot der Umsatzmiete
und dem unabdingbaren Kündigungsrecht der Mietvertragsparteien bei
einseitiger Verlängerung der Mietdauer durch Ausübung entsprechender Optionen
über die Zeitgrenze von 30 Jahren hinaus ergeben.
BRAO § 51 a.F., § 51b n.F. 1. Fall
Verhandeln Mietvertragsparteien über einen Baukostenzuschuß des Mieters, so entsteht
bei anwaltlich verschuldetem Einigungsmangel der Schadensersatzanspruch
des Vermieters gegen seinen Rechtsanwalt erst, wenn sich das Risiko des vertragslosen
Zustandes verwirklicht.
BGH, Urteil vom 27. November 2003 - IX ZR 76/00 - OLG Hamm
LG Münster
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die
Richter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Bergmann und

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 28. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 9. Dezember 1999 im Umfang der Annahme einschließlich des Kostenpunktes aufgehoben und der Rechtsstreit insoweit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die klagende BGB-Gesellschaft ist Eigentümerin eines Wohn- und Geschäftshauses in G. . Sie nimmt die beklagten Rechtsanwälte auf Schadensersatz in Anspruch, weil ein Kostenzuschuß für den Umbau zweier Wohnungen in Arztpraxen mit der Mieterin der im Erdgeschoß des Hauses belegenen Apothekenbetriebsräume nicht wirksam vereinbart worden ist.
Wegen des Umbaus schwebten seit dem Mai 1991 Verhandlungen zwischen der Klägerin und der Mieterin der Apothekenbetriebsräume über eine Beteiligung an den entstehenden Kosten. Die Mieterin äußerte in Schreiben
vom 12. und 19. Juli 1991 ihre Bereitschaft, auf den Wunsch der Vermieter- seite einzugehen, stellte dafür jedoch Bedingungen, die sich auf die Wirtschaftlichkeit der Apotheke, die Dauer des Rechtsverhältnisses und Kaufoptionen bezogen. In der Folgezeit wurde mit dem Umbau begonnen. Im Oktober beauftragte die Klägerin die Beklagten, sie bei den Vertragsverhandlungen mit der Mieterin zu beraten. Der Beklagte zu 2 unterbreitete der Mieterin für seine Partei mit Schreiben vom 30. Oktober 1991 einen Vertragsentwurf und einen weiteren Vertragsentwurf unter dem Datum des 12. November 1991.
Mit Schreiben vom 13. und 24. November 1991 verlangte die Mieterin im Gegenzug für die erörterten Zuschüsse eine von der Vermieterseite wahlweise zu erfüllende weitere Mietoption über das Jahr 2022 hinaus oder eine Kaufoption ohne Überschreitung des ortsüblichen Preises. Mit Schreiben vom 6. Dezember 1991, dessen Zugang die Klägerin bestreitet, "widerrief" die Mieterin ihre früheren Erklärungen, einen Umbaukostenzuschuß zu leisten, weil die Klägerin keines ihrer "Angebote rechtsverbindlich angenommen" habe. Sie kündigte jedoch Zahlungen ohne Anerkennung einer Rechtspflicht an.
Am 17. Dezember 1991 fand eine Besprechung im Büro der Beklagten statt, bei der die Parteien dieses Rechtsstreits übereinkamen, "die Angelegenheit wegen möglicher Rückfragen auf zwei Jahre zu verfristen". Die Mieterin zahlte nach Fertigstellung des Umbaus ab April 1992 bis einschließlich Februar 1995 Aufstockungen zur Miete entsprechend ihrer letzten Bereitschaftserklärung , stellte ihre Zuschußzahlungen ab März 1995 jedoch ein.
Die von der Klägerin, vertreten durch die Beklagten, daraufhin im Februar 1996 erhobene Klage auf Fortentrichtung des Umbaukostenzuschusses ge-
gen die Mieterin blieb in erster Instanz erfolglos. Das Landgericht war der Auf- fassung, die Vereinbarung mit der Mieterin habe der nach § 313 BGB a.F. (jetzt § 311b BGB) vorgeschriebenen Form ermangelt. Die dagegen eingelegte Berufung der Klägerin wurde zurückgenommen.
Die Klägerin verlangt im gegenwärtigen Rechtsstreit Ersatz der in den Monaten März 1995 bis März 1997 entgangenen Mietaufstockungen sowie Ersatz der im Vorprozeß gegen die Mieterin entstandenen Kosten. Zusätzlich beantragt sie festzustellen, daß ihr die Beklagten hinsichtlich des ab April 1997 entstehenden weiteren Schadens gleichfalls ersatzpflichtig sind.
Das Landgericht hat der Klage wegen des Kostenschadens aus dem erfolglosen Vorprozeß in Höhe von 8.464,05 DM nebst Zinsen stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagten zur Zahlung weiterer 78.000 DM wegen des entgangenen Umbaukostenzuschusses verurteilt, die von den Klägern beantragte Feststellung ausgesprochen und die gegen einen Teil der erstinstanzlichen Verurteilung gerichtete Anschlußberufung der Beklagten zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten, die der Senat mit Ausnahme ihrer weiterverfolgten Anschlußberufung angenommen hat.

Entscheidungsgründe:


Im Umfang der Annahme ist die Revision begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte zu 2 habe die ihm obliegenden anwaltlichen Beratungspflichten gegenüber der Klägerin verletzt. Bei zutreffender rechtlicher Würdigung des Schreibens der Mieterin vom 19. Juli 1991 hätte er erkennen müssen, daß bislang eine rechtsverbindliche Zahlungszusage für den Baukostenzuschuß nicht vorlag. Der Beklagte zu 2 hätte der Klägerin infolgedessen anraten müssen, sich im Sinne des Schreibens vom 19. Juli 1991 formwirksam mit der Mieterin zu verständigen. Es stehe mit deutlich überwiegender Wahrscheinlichkeit fest, daß auch die inzwischen verstorbene weitere Gesellschafterin der Klägerin sich im Falle einer ordnungsgemäßen Beratung durch den Beklagten zu 2 entschlossen hätte, der Mieterin im Wege eines notariell beurkundeten Vertrages neben einer weiteren Mietoption über das Jahr 2022 hinaus für den Fall, daß das Teileigentum an den Apothekenbetriebsräumen verkauft würde, ein Vorkaufsrecht zu gewähren und dieses im Grundbuch sichern zu lassen. Die Schadensersatzforderung der Klägerin sei auch nicht verjährt; denn das Mandatsverhältnis der Parteien habe erst im Dezember 1993 geendet und die Beklagten treffe die verjährungsrechtliche Sekundärhaftung aufgrund des ihnen im Herbst 1995 erteilten Anschlußmandates.

II.


Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
1. Die mit Schreiben der rechtsunkundigen Mieterin vom 19. Juli 1991 erklärte Bereitschaft, der Klägerin einen "Investitionskostenzuschuß" für den Ausbau einer internistischen Doppelpraxis im selben Hause zu zahlen, beruhte auf der ausgesprochenen Erwartung eines mit dem Betrieb dieser Praxis verbundenen Umsatzzuwachses der Apotheke. Die in den Verhandlungen erörterte staffelweise Mietaufstockung als Zuschuß zu den Umbaukosten sollte dementsprechend auch in zehn Jahren nach Maßgabe einer "Wirtschaftlichkeitsprüfung" bei einem Mißverhältnis des Kostenzuschusses zu den Umsatzverbesserungen der Apotheke einer Herabsetzung unterliegen. Später war eine zusätzliche Überprüfung nach Maßgabe der Mehrumsätze schon in Fristen von drei bzw. einem Jahr Verhandlungsgegenstand, hätte sich insoweit nach dem Unterschreiten einer Mehrumsatzschwelle von 500.000 DM aus Kassenrezepten der neuen Doppelpraxis aber nur für einen weiteren Aufstockungszuschlag von 6.000 DM jährlich ausgewirkt. An diesem Ziel der Leistungsbestimmung nach Umsatzentwicklung hat die Mieterin mit zunehmender Deutlichkeit, zuletzt im Schreiben vom 24. November 1991, festgehalten. Bereits eine solche Vereinbarung der Mietvertragsparteien hätte entgegen der Auffassung der Berufungsbegründung und des Berufungsgerichts das gesetzliche Verbot von § 8 Satz 2, § 12 ApothG verletzt. Die Mieterin hat sich damit gegen die erfolglose Klage auf Fortentrichtung der freiwilligen Umbaukostenzuschüsse auch verteidigt.
Nach § 8 Satz 2 ApothG sind Vereinbarungen, bei denen die Vergütung für die dem Erlaubnisinhaber überlassenen Vermögenswerte am Umsatz oder Gewinn der Apotheke ausgerichtet ist, darunter auch am Umsatz oder Gewinn ausgerichtete Mietverträge, unzulässig. Das Verbot der Umsatzmiete gilt dabei insbesondere für die Anmietung der Apothekenbetriebsräume. Eine umsatzab-
hängige Miete für Apothekenbetriebsräume hatte die Rechtsprechung früher gebilligt (vgl. BGH, Urt. v. 4. April 1979 - VIII ZR 118/78, NJW 1979, 2351, 2352). Dem ist der Gesetzgeber jedoch mit Schaffung von § 8 Satz 2 ApothG in der Fassung des Gesetzes vom 4. August 1980 (BGBl. I S. 1142) entgegengetreten (BGH, Urt. v. 6. Juni 1997 - V ZR 322/95, NJW 1997, 3091 f m. Anm. Taupitz LM ApothG Nr. 7). Mit der Regelung des § 8 Satz 2 ApothG sollen sogenannte partiarische Rechtsverhältnisse, in denen sich der Gläubiger die beruflichen und wirtschaftlichen Fähigkeiten des Betriebsinhabers der Apotheke zunutze macht und an den Früchten der Apotheke partizipiert, vermieden werden. Für die Annahme eines partiarischen Rechtsverhältnisses muß sich aus dem Gesamtgefüge der Vereinbarungen ergeben, daß die Parteien die Miete am Umsatz oder Gewinn ausgerichtet haben und der Vermieter dadurch an den Erträgnissen der Apotheke teil hat. Das kann auch der Fall sein, wenn ein Mietsockel umsatzunabhängig vereinbart, ein wesentlicher Aufstockungsbetrag der Gesamtmiete indessen am Umsatz oder Gewinn der Apotheke "ausgerichtet" ist. Diese Formulierung des Gesetzes weist auf die Zielsetzung hin, Geschäfte zur Umgehung des Verbotes einer Umsatzmiete zu verhindern. Für den Tatbestand des § 8 Satz 2 ApothG genügt es, daß die Parteien in ihren Vorstellungen von einem Zusammenhang zwischen der Miethöhe und dem Umsatz oder Gewinn ausgegangen sind und daß diese Verknüpfung in den Vereinbarungen ihren Niederschlag gefunden hat (BGH, Urt. v. 22. Oktober 1997 - XII ZR 142/95, WM 1998, 609, 612). Das sollte nach den erklärten Verhandlungspositionen der Mietparteien auch hier der Fall sein.
Die staffelweise Mietaufstockung bezweckte, die Klägerin zur Finanzierung ihrer Umbaukosten an den infolge der neugeschaffenen Arztpraxen erwarteten Umsatzsteigerungen teilhaben zu lassen. Dieser Umsatzbezug war im
Rahmen der Gesamtmiete für die Apothekenbetriebsräume wesentlich. Die Mieterin wollte außerdem mit der nach zehn Jahren oder später vorgesehenen "Wirtschaftlichkeitsprüfung" und den bereits kurzfristig - nach drei bzw. einem Jahr - stattfindenden Zwischenprüfungen, ob ein Mehrumsatz von 500.000 DM aus Kassenrezepten der Doppelpraxis unterschritten sei, ein Instrument in der Hand behalten, um die Umsatzbezogenheit der Mieterhöhungsstaffel und des Sonderzuschlags von bis zu 6.000 DM jährlich auch dann zu sichern, wenn die ursprünglichen Erwartungen eines erweiterten Kundenzustroms aufgrund der neugeschaffenen Arztpraxen nicht voll in Erfüllung gingen.
Diese Vereinbarungen hätten nur dann wirksam sein können, wenn § 8 Satz 2, § 12 ApothG mit dem Grundgesetz unvereinbar und nichtig wären (an der Verfassungsmäßigkeit zweifelnd z.B. Taupitz aaO). Es hätte daher im Streitfall einer rechtlichen Beratung der Klägerin bedurft, die dieses mietrechtliche Wirksamkeitsrisiko verdeutlichte. Allerdings konnte in eine solche Beratung im Jahre 1991 noch nicht die spätere Klärung einfließen, die erst durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22. Oktober 1997 (aaO) erreicht worden ist. Jedoch war schon vor dieser Entscheidung aufgrund des Gesetzeswortlauts erkennbar, daß das apothekenrechtliche Verbot der Umsatzmiete dem Verhandlungsspielraum der Mietvertragsparteien im vorliegenden Fall enge Grenzen setzen könnte. Welche Folgen insoweit aus einer pflichtgemäßen Rechtsbelehrung der Klägerin erwachsen wären, ergeben die Feststellungen des Berufungsgerichtes und der bisherige Sachvortrag der Parteien nicht. Die Parteien müssen jedoch Gelegenheit erhalten, auf diesen veränderten rechtlichen Gesichtspunkt hin ihren bisherigen Vortrag zu ergänzen.
2. Die Klägerin konnte ihrerseits eine entscheidende "Bedingung", welche die Mieterin für ihre in Aussicht gestellten Leistungen erhoben hatte, nach § 567 Satz 1 BGB (jetzt § 544 Satz 1 BGB) nicht erfüllen. Erst die Revision hat auf die mit § 567 Satz 1 BGB a.F. im Streitfall verbundenen Schwierigkeiten im Ansatz zutreffend hingewiesen.
Nach den genannten Bestimmungen kann ein Mietvertrag, der für längere Zeit als dreißig Jahre geschlossen ist, von jedem Teil unter Einhaltung der gesetzlichen Frist gekündigt werden. Kündbar sind nach § 567 Satz 1 BGB a.F., § 544 Satz 1 BGB n.F. nicht nur Mietverträge, die von vornherein für eine längere Zeit als dreißig Jahre abgeschlossen worden sind, sondern nach Ablauf der Dreißigjahresfrist auch solche Mietverhältnisse, die der Mieter durch vor Beginn der Frist eingeräumte Optionen über diese Zeitgrenze hinaus einseitig verlängert hat (RGZ 130, 143, 146; Mittelstein, Die Miete 4. Aufl. S. 483 zu Fn. 6; Roquette, Mietrecht des BGB § 567 Rn. 2; BGB-RGRK/Gelhaar, 12. Aufl. § 567 Rn. 2; MünchKomm-BGB/Voelskow, 3. Aufl. § 567 Rn. 2 erster Spiegelstrich; Soergel/Heintzmann, BGB 12. Aufl. § 567 Rn. 3; Staudinger /Emmerich, BGB 13. Bearb. 1997 § 567 Rn. 8; Palandt/Weidenkaff, BGB 63. Aufl. § 544 Rn. 4 f).
Das gesetzliche Kündigungsrecht nach § 567 Satz 1 BGB a.F., § 544 Satz 1 BGB n.F. ist in Fällen der Geschäftsraummiete - wie hier - auch nicht zum Teil durch den sozialen Schutz des Wohnraummieters überlagert. Dieses gesetzliche Kündigungsrecht bei Langzeitvermietung kann nicht abbedungen werden (RGZ 66, 216, 218; 130, 143, 146; BGH, Urt. v. 27. September 1951 - I ZR 85/50, LM BGB § 581 Nr. 2 unter I. 2. a; v. 20. November 1967 - VIII ZR 92/65, LM BGB § 581 Nr. 31 unter II. 2 b; OLG Hamburg ZMR 1998, 28, 29;
Mittelstein, aaO; BGB-RGRK/Gelhaar, aaO Rn. 1; Staudinger/Emmerich, aaO Rn. 4; Schmidt-Futterer/Lammel, Mietrecht 8. Aufl. § 544 BGB Rn. 3; krit. Roquette, aaO Rn. 1 und 6; Sternel, Mietrecht 3. Aufl. Teil IV Rn. 535). Der Normzweck der genannten Bestimmung besteht trotz Weiterentwicklung des Sachenrechts fort (MünchKomm-BGB/Voelskow, aaO Rn. 1). Das zwingende Kündigungsrecht soll die Entstehung einer "Erbmiete" verhindern (vgl. RGZ 73, 341, 342 m.w.N.), mit der außerhalb des numerus clausus der Sachenrechte und des Buchungszwangs der Grundstücksrechte die Verkehrsfähigkeit des Grundeigentums gefährdet würde. Gerade auf eine "Erbmiete" an den Apothekenbetriebsräumen zielte die Verhandlungsposition der Mieterin ab, und zwar nach ihren Schreiben vom 13. und 24. November 1991 noch klarer als zuvor. Schon der Mietvertrag vom 14. Oktober 1987 konnte für das danach einseitig bis 2022 verlängerbare Mietverhältnis das Kündigungsrecht der Klägerin im letzten Optionszeitraum von 2017 bis 2022 nicht mehr ausschließen. Der vorausgegangene Zeitraum seit erster Anmietung der Apothekenbetriebsräume im Jahre 1981 zählt zwar für die Berechnung der Dreißigjahresfrist nicht mit, sofern das Mietverhältnis 1987 freiwillig erneuert worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 17. April 1996 - XII ZR 168/94, NJW 1996, 2028, 2029). Die von der Mieterin gewünschte Rechtsposition für eine Verlängerung des Mietverhältnisses über das Jahr 2022 hinaus konnte ihr in dem hier interessierenden Verhandlungszeitraum 1991/92 jedoch auch durch eine abermalige freiwillige Erneuerung des Mietverhältnisses auf schuldrechtlichem Wege nicht verschafft werden.
Dasselbe galt teilweise für die von der Mieterin erstrebte rechtlich gesicherte Möglichkeit, das Teileigentum an den Apothekenbetriebsräumen zum Verkehrswert ankaufen zu können, und zwar mindestens dann, wenn die Klägerin von dem unabdingbaren Mietkündigungsrecht Gebrauch machte. Bisher
ist schon nicht festgestellt, daß die Klägerin mit einem solchen Ankaufsrecht einverstanden gewesen wäre. Sie hat vorgetragen, daß von ihrer Seite eine Bereitschaft, der Mieterin eine grundbuchlich (durch Vormerkung) gesicherte unbedingte Kaufoption einzuräumen, nicht bestand (Berufungsbegründung vom 30. Dezember 1998, S. 11 a.E. f, GA II 326 f). Andererseits wäre der Mieterin mit einem Vorkaufsrecht für den Fall einer Kündigung des Vertragsverhältnisses nicht gedient gewesen. Selbst wenn indes die Klägerin bei einer entsprechenden Belehrung bereit gewesen wäre, der Mieterin ein Ankaufsrecht einzuräumen, stellt sich die Frage nach dessen Wirksamkeit. Denn das Ankaufsrecht hätte die Ausübung des der Klägerin zustehenden Kündigungsrechts nach Ablauf der Dreißigjahresfrist unverhältnismäßig erschwert. Schon das Reichsgericht hat im nicht tragenden Teil der Entscheidung RGZ 73, 341, 343 Verpflichtungen für unwirksam gehalten, welche die nach § 567 Satz 1 BGB unabdingbare Kündigung so erschweren, daß auf diese Weise tatsächlich eine Gebundenheit eintritt, die dem Gesetz widerspricht.
3. Inwieweit nach diesen Ausgangspunkten die Interessengegensätze der Mietvertragsparteien in richtiger Erkenntnis der rechtlichen Schwierigkeiten überhaupt hätten überwunden und von dem Beklagten zu 2 das Ergebnis in eine rechtlich haltbare Vertragsform hätte gebracht werden können, läßt der bisherige Sachvortrag nicht erkennen.
Wäre es danach, was das Berufungsgericht nach Zurückverweisung erneut zu prüfen haben wird, bei pflichtgemäßer Verhandlungsführung des Beklagten zu 2 zu einer anderen vertraglichen Einigung mit der Mieterin gekommen (vgl. zu den Möglichkeiten einer Mietverdinglichung etwa Maaß/Oprée, ZNotP 1997, 8, 89; dagegen teilweise kritisch Wolfsteiner, ZNotP 1997, 88),
wird eine etwaige Belastung des Teileigentums mit der Vormerkung (oder ei- nem dinglichen Recht) bei der Höhe des entstehenden Schadens zu berücksichtigen sein.

III.


Die Klage ist gegenwärtig nicht zur Abweisung reif. Entgegen dem Angriff der Revision ist ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus unterbliebenem Vertragsschluß mit der Mieterin nicht verjährt. Verhandeln Mietvertragsparteien über einen Baukostenzuschuß des Mieters, so entsteht bei anwaltlich verschuldetem Einigungsmangel der Schadensersatzanspruch des Vermieters gegen seinen Rechtsanwalt (§ 51 BRAO a.F., § 51b BRAO n.F. 1. Fall) erst, wenn sich das Risiko des vertragslosen Zustandes verwirklicht. Dieser Schaden ist, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, im Rechtssinne frühestens eingetreten, als die Mieterin ihre bis zum März 1995 freiwillig geleisteten Zahlungen einstellte. Noch zu diesem Zeitpunkt war eine vertragliche Einigung der Mietparteien, wenn es überhaupt dafür einen Weg gab, nicht verbaut. Das Schreiben der Mieterin vom 6. Dezember 1991, auf welches die Revision abstellen möchte, zog nur die vorläufige Schlußfolgerung aus den in Verkennung des rechtlichen Spielraums geführten, einstweilen steckengebliebenen Verhandlungen.
Auch der vom Berufungsgericht angenommene Zeitpunkt der Mandatsbeendigung (§ 51 BRAO a.F., § 51b BRAO n.F. 2. Fall) ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Behauptung der Beklagten, daß ab Dezember 1991 Tätigkeiten ihrerseits weder gewünscht noch abgefordert wurden (Schriftsatz vom 13. Dezember 1997 S. 10 unter Nr. 8, GA I 151), steht den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht entgegen. Nach diesen Feststellungen sind die Parteien am 17. Dezember 1991 nur übereingekommen, die Angelegenheit wegen möglicher Rückfragen der Klägerin auf zwei Jahre zu "verfristen". Eine Kündigung der Klägerin brauchte das Berufungsgericht hierin nach den §§ 133, 157
BGB noch nicht zu sehen. Erst als sich innerhalb des genannten Zeitraums Rückfragen nicht ergaben und infolgedessen weitere Tätigkeiten der Beklagten nicht abgefordert wurden, haben die Parteien das Mandat im Dezember 1993 einvernehmlich beendet und die Kostenberechnung übersandt. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zum verjährungsrechtlichen Sekundäranspruch gegen die Beklagten im Rahmen des Folgemandates werden von der Revision nicht angegriffen und sind rechtlich bedenkenfrei.
Kreft Ganter Raebel

Wird ein Mietvertrag für eine längere Zeit als 30 Jahre geschlossen, so kann jede Vertragspartei nach Ablauf von 30 Jahren nach Überlassung der Mietsache das Mietverhältnis außerordentlich mit der gesetzlichen Frist kündigen. Die Kündigung ist unzulässig, wenn der Vertrag für die Lebenszeit des Vermieters oder des Mieters geschlossen worden ist.

Der Ersteher ist berechtigt, das Miet- oder Pachtverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Frist zu kündigen. Die Kündigung ist ausgeschlossen, wenn sie nicht für den ersten Termin erfolgt, für den sie zulässig ist.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Im Ertragswertverfahren wird der Ertragswert auf der Grundlage marktüblich erzielbarer Erträge ermittelt. Soweit die Ertragsverhältnisse absehbar wesentlichen Veränderungen unterliegen oder wesentlich von den marktüblich erzielbaren Erträgen abweichen, kann der Ertragswert auch auf der Grundlage periodisch unterschiedlicher Erträge ermittelt werden.

(2) Im Ertragswertverfahren auf der Grundlage marktüblich erzielbarer Erträge wird der Ertragswert ermittelt

1.
aus dem nach § 16 ermittelten Bodenwert und dem um den Betrag der angemessenen Verzinsung des Bodenwerts verminderten und sodann kapitalisierten Reinertrag (§ 18 Absatz 1); der Ermittlung des Bodenwertverzinsungsbetrags ist der für die Kapitalisierung nach § 20 maßgebliche Liegenschaftszinssatz zugrunde zu legen; bei der Ermittlung des Bodenwertverzinsungsbetrags sind selbständig nutzbare Teilflächen nicht zu berücksichtigen (allgemeines Ertragswertverfahren), oder
2.
aus dem nach § 20 kapitalisierten Reinertrag (§ 18 Absatz 1) und dem nach § 16 ermittelten Bodenwert, der mit Ausnahme des Werts von selbständig nutzbaren Teilflächen auf den Wertermittlungsstichtag nach § 20 abzuzinsen ist (vereinfachtes Ertragswertverfahren).
Eine selbständig nutzbare Teilfläche ist der Teil eines Grundstücks, der für die angemessene Nutzung der baulichen Anlagen nicht benötigt wird und selbständig genutzt oder verwertet werden kann.

(3) Im Ertragswertverfahren auf der Grundlage periodisch unterschiedlicher Erträge wird der Ertragswert aus den durch gesicherte Daten abgeleiteten periodisch erzielbaren Reinerträgen (§ 18 Absatz 1) innerhalb eines Betrachtungszeitraums und dem Restwert des Grundstücks am Ende des Betrachtungszeitraums ermittelt. Die periodischen Reinerträge sowie der Restwert des Grundstücks sind jeweils auf den Wertermittlungsstichtag nach § 20 abzuzinsen.

Der Kapitalisierung und Abzinsung sind Barwertfaktoren zugrunde zu legen. Der jeweilige Barwertfaktor ist unter Berücksichtigung der Restnutzungsdauer (§ 6 Absatz 6 Satz 1) und des jeweiligen Liegenschaftszinssatzes (§ 14 Absatz 3) der Anlage 1 oder der Anlage 2 zu entnehmen oder nach der dort angegebenen Berechnungsvorschrift zu bestimmen.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.