Oberlandesgericht Hamm Urteil, 03. März 2015 - 34 U 14/14
Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Siegen vom 20.12.2013 - Az. 2 O 30/13 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:
I. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 25.202,39 € nebst 4 % Zinsen seit dem 08.08.2012 sowie weitere 1.662,83 € zu zahlen.
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von dessen weiteren Darlehensverbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag mit der Q eG vom 24.06.2009, Nr. ####0 ab dem 01.02.2013 freizustellen.
III. Zug um Zug gegen Leistung gem. Ziffern I. und II. überträgt der Kläger seine Beteiligung an der E KG mit der Teilhaberregisternummer ####4 über einen Nominalbetrag in Höhe von 50.000,00 DM auf die Beklagte.
IV. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung gemäß vorstehender Ziffer III. in Annahmeverzug befindet.
V. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
VI. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
VII. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
1
G r ü n d e
2I.
3Gemäß § 540 Abs.1 ZPO wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen, soweit sich aus dem Nachfolgenden nichts anderes ergibt.
4II.
5Der Kläger beteiligte sich nach Beratung durch den damaligen Mitarbeiter der Beklagten, den Zeugen E2 am 27.04.1999 an dem E KG als Treugeber-Kommanditist mit einem Beteiligungsbetrag von 50.000 DM zuzüglich Agio in Höhe von 2.500 DM (vgl. Anlage K 2, Bl. 29 d.A.).
6Er finanzierte die Beteiligungssumme durch ein Darlehen bei der C AG mit Vertrag vom 18.05.1999. Er erhielt insgesamt 8.070,74 € an Ausschüttungen. Das Darlehen schuldete er im August 2009 in ein Darlehen bei der Q um. Dieses valutierte am 22.01.2013 noch mit 15.000 € (vgl. Bl. 53R, Anlage K 7).
7Der E sah auf der Basis von Eigen- und Fremdkapital Immobilieninvestitionen in den USA und in Deutschland sowie eine Wertpapieranlage in der Schweiz vor. Bei planmäßigem Geschäftsverlauf sollten sich die Ausschüttungen auf 7 % p.a. des Beteiligungskapitals (ohne Abwicklungsgebühr) belaufen.
8In den Jahren 1999 und 2000 erbrachte der E die prospektierten Renditen. In der Folgezeit geriet der Fonds in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Bereits ab dem Jahr 2001 brachen die Ausschüttungen bis auf 2,37 % p.a. ein und lagen seither mit nur zwei bis drei Prozent jährlich weit unterhalb des prospektierten Ergebnisses (vgl. Bl. 200):
92001 2,81 %
102002 3,37 %
112003 2,49 %
122004 2,57 %
132005 2,60 %
14Der Kläger hat behauptet, dass er sich an den ihm über einen beruflichen Kontakt bekannten Zeuge E2 gewandt und ihm die Schwierigkeiten geschildert habe, eine geeignete Kapitalanlage zu finden. Dieser habe ihm daraufhin eine Beratung angeboten. Zunächst habe er am 14.04.1999 die finanziellen Daten des Klägers aufgenommen, auf deren Grundlage er einen Vorschlag für den Kläger erarbeiten wollte. Das Ergebnis der Datenanalyse (vgl. Anlage K 1, Bl. 25 ff.) habe der Zeuge E2 ihm am 27.04.1999 präsentiert und dabei zugleich den streitgegenständlichen Fonds empfohlen. Es liege wegen der umfassenden Datenerhebung und Auswahl des Produkts nicht nur eine Vermittlung, sondern eine Anlageberatung vor.
15Der Prospekt zum E habe erst beim Zeichnungstermin vorgelegen. Dort sei ihm nur Teil B, aus dem die Beitrittserklärung herausgetrennt worden sei, übergeben worden, nicht aber Teil A, in dem auf die Chancen und Risiken der Beteiligung hingewiesen werde. E2 habe ihn auch nicht darauf hingewiesen, dass er den Prospekt vor der Anlageentscheidung lesen solle. Der Zeuge E2 habe ihm zu dem Fonds gesagt, dieser sei für die Altersvorsorge geeignet. Es sei eine sichere Anlagemöglichkeit, da der Fonds in drei verschiedenen Ländern investieren würde. Man könne die Anlage sogar durch ein Darlehen finanzieren. Die geplante Rendite liege bei 7-10 %. Risiken würden nur darin liegen, dass die Ausschüttungen eventuell auch geringer ausfallen könnten. Der Kläger habe zuvor keine Erfahrungen mit dieser Art von Anlagen gehabt, sondern nur Sparbücher, Fondssparen, Bausparverträge und Aktien gehabt.
16Der Zeuge habe insbesondere nicht darauf hingewiesen, dass erhebliche Verlustrisiken bis hin zum Totalverlust bestünden, keine Möglichkeit bestand, zu realistischen Konditionen vorzeitig aus dem Fonds auszusteigen, der Kläger erhaltene Ausschüttungen eventuell wieder zurückbezahlen müsse und die Beklagte für die Anlageberatung eine Provision von mehr als 15 % erhalte.
17Die fehlerhafte Beratung habe der Zeuge E2 auf schriftliche Anfrage der Klägervertreter vom 25.7.2013 (Anlage K 13, Bl. 720 d.A.) selbst eingeräumt. In seinem Antwortschreiben (Anlage K 14, Bl. 725 d.A.) bestätige E2 u.a., dass die von ihm erstellte private Finanzstrategie am 27.4.1999 mit dem Kläger besprochen und der E vorgestellt worden sei. An einen weiteren, von der Beklagten behaupteten Termin vom 19.4. könne er sich nicht erinnern. Bei den Verkaufsschulungen sei mehr über die Chancen als die Risiken des E gesprochen worden. Eine Führungskraft der Beklagten habe über den Fonds gesagt: „Das ist wie ein Sparbuch, nur mit 7%.“ Auf die Risikohinweise im Prospekt habe er nicht hingewiesen; er habe auch sicher nicht auf die möglicherweise wiederauflebende Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB hingewiesen, da er die Anlage sonst nicht guten Gewissens hätte verkaufen können. Er könne sich nicht erinnern, dass er auf einen möglichen Totalverlust hingewiesen habe.
18Bei ordnungsgemäßer Aufklärung hätte der Kläger die Beteiligung nicht gezeichnet. Auf dem Zweitmarkt würden die Beteiligungen mit nur noch rund 10 % der Anlagesumme gehandelt.
19Der Anspruch sei nicht verjährt. Erste Zweifel seien dem Kläger erst Mitte 2010 gekommen, als er einen negativen Bericht über den B und die E-beteiligungen gelesen habe. Von einem möglichen Einlageverlust sei er auch da nicht ausgegangen, da die H ihm alljährlich die Beteiligungssumme mitgeteilt habe, die ungefähr seiner Anlagesumme entsprochen habe (vgl. Anlage K 5, Bl. 30 R ff.). Erst in 2011 habe er in einem Internetforum konkret von Verlustmöglichkeiten bei dem E erfahren. Zwar seien die Ausschüttungen sehr gering gewesen, im Übrigen habe er sich aber keine Sorgen um seine Einlage gemacht. Anlegerrundschreiben und Geschäftsberichte habe er nicht im Detail gelesen und diese klärten weder über den möglichen Totalverlust noch über § 172 Abs. 4 HGB oder die fehlende Fungibilität auf. Anlage B 4 – ein Schreiben des Z – habe der Kläger nicht erhalten und diese betreffe sowieso nicht E (Bl. 301 ff).
20Seinen Schaden berechnet der Kläger so:
21Zahlungsantrag
22Agio 2.500 DM = 1.278,23 €
23Darlehensraten bis 31.12.2012 + 31.994,90 €
24(Anlage K 6, Bl. 35 ff.)
25Erhaltene Ausschüttungen - 8.070,74 €
2625.202,39 €
27Steuervorteile seien nicht anzurechnen, da die Ersatzsumme ggf. steuerbar sei. Wegen der vorprozessualen Kosten verweist der Kläger auf die Anlagen K 10 bis K 12 (Bl. 59 f.).
28Die Klägervertreter haben am 29.12.2011 einen Güteantrag an Rechtsanwalt und Mediator S in K gestellt (Anlage K 8, Bl. 54). Dabei handelt es sich um eine staatlich anerkannte Gütestelle iSd § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB. Dem Antrag war keine Vollmacht des Klägers beigefügt, diese wurde auch nicht später nachgereicht. In dem Antrag wurde der Hergang der Beratung näher geschildert, die Anlagesumme, das Beitrittsdatum und die auf das Darlehen, mit dem die Anlagesumme finanziert worden war, geleisteten Zahlungen sowie die erhaltenen Ausschüttungen genannt. Mit Schreiben vom 27.02.2012 übermittelte Rechtsanwalt S den Antrag an die Beklagte. Diese lehnte mit Schreiben vom 07.03.2012 eine Teilnahme am Güteverfahren ab (Bl. 58 R). Rechtsanwalt S stellte mit Schreiben vom 07.08.2012, eingegangen beim Klägervertreter am 08.08.2012, das Scheitern fest und wies auf den damit einsetzenden Lauf der Hemmungsfrist von 6 Monaten hin (Anlage K 9, Bl. 58). Die Klage wurde am 31.01.2013 eingereicht, nach Vorschussanforderung vom 05.02.2013 und Zahlung des Vorschusses am 08.02.2013 (Bl. II) am 19.2.2013 zugestellt (Bl. 63).
29Der Kläger meint, der Antrag habe die Verjährung gehemmt. Die Vorlage einer Vollmacht sei nicht per se gefordert, sondern könne auch auf Antrag, den die Beklagte nicht gestellt habe, nachgereicht werden.
30Wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das angegriffene Urteil, dort S. 3f. Bezug genommen.
31Die Beklagte hat sich vornehmlich darauf gestützt, dass etwaige Ansprüche verjährt seien (Klageerwiderung Bl. 188 ff, Duplik Bl. 800 ff.). Der Kläger habe dem als Anlage K 2 vorgelegten Beteiligungsangebot ohne weiteres entnehmen können, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung handele, die typischerweise mit Risiken verbunden sei. Zudem habe der Kläger eine Gesprächsnotiz unterzeichnet (Anlage B 1, Bl. 289 d.A.). Darin heißt es u.a.:
32„C) Vertragsbesonderheiten
33Den Prospekt habe ich gelesen und verstanden. Zusätzlich wurde ich ausführlich über die im Prospekt aufgeführten Chancen und Risiken geschlossener Immobilienfonds aufgeklärt.
34D) Laufzeit/vorzeitige Verfügung
35Ein Immobilienfonds ist eine langfristige Kapitalanlage. Die Anlagedauer beträgt mindestens 20 bis 25 Jahre.
36Eine vorzeitige Verfügung ist grundsätzlich nicht vorgesehen.
37Die Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds setzt folgendes voraus:
381. ausreichende Liquidität
392. solides Grundvermögen
403. eine langfristige hohe Steuerlast.“
41Wegen frühzeitiger Risikorealisierung bei dem E habe der Kläger zudem ab dem Jahr 2001 positive Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen gehabt. So seien die Ausschüttungen ab 2001 drastisch und nachhaltig auf weniger als die Hälfte des prospektierten Umfangs von 7 % zurückgegangen (Bl. 200). Da der Kläger seine Beteiligung zu einem Zinssatz von 5,80 % fremdfinanziert habe, sei eine erhebliche Unterdeckung entstanden, die dem Kläger nicht habe verborgen bleiben können. Die vermeintliche Aussage des Zeugen E2, das Darlehen würde weitgehend über die abgeschlossene Fondsanlage abgedeckt, sei daher offensichtlich falsch gewesen.
42Zudem habe der Kläger in 2001 im Zusammenhang mit dem Ausschüttungsrückgang ein Anlegerrundschreiben vom 6.9.2001 erhalten, das ihm Kenntnis von den wirtschaftlichen Problemen des Schweizer Wertpapierdepots vermittelt habe (Anlage B 2, Bl. 290 ff). Darin heiße es u.a.:
43„Die von der Beteiligungsgesellschaft beauftragte Vermögensverwaltungsgesellschaft für das Wertpapierdepot in der Schweiz hat während der aktuell weiter anhaltenden Niedrigzinsphase unter Berücksichtigung des Anlagekonzepts vertretbare Ergebnisse erzielt. Die seit Anfang 2000 gegebenen Möglichkeiten wurden jedoch trotz entsprechender Gespräche über die mittelfristige Anlagepolitik aus meiner Sicht nicht in der erforderlichen Konsequenz umgesetzt.“
44Darin werde auch mitgeteilt, dass Ausschüttungen dauerhaft zurückgehen oder ausbleiben könnten. Auf die Insolvenz der T AG, der Hauptmieterin der gleichartig strukturierten L Fonds #1 und #2 werde hingewiesen. Wegen des Rückgangs der Ausschüttungen habe der Kläger Kenntnis von einem möglichen Wertverlust der Anlage gehabt. Gerade wenn es dem Kläger um eine Altersvorsorge gegangen sei, sei die Anlageentscheidung nicht plausibel. Denn die Darlehenszinsen seien bei einem Ausbleiben der Ausschüttungen verloren, auch wenn der eigentliche Kapitalstock gesichert sei. Die Beklagte habe mit einem eigenen Anlegerrundschreiben aus September 2001 (Anlage B 4, Bl. 301) den Anlegern ergänzende Informationen zu der Beschlussvorlage (Anlage B 3, Bl. 292 ff.) übermittelt. Darin enthalten seien deutliche Hinweise auf die zu diesem Zeitpunkt bereits eingetretenen und künftig drohenden erheblichen Ertragsminderungen des Fonds, insbesondere infolge des deutlich unter den Prognosen gebliebenen Schweizer Wertpapierdepots sowie der daraus resultierenden Gefahr eines Rückgangs oder Ausbleibens der Ausschüttungen (vgl. Zitate Bl. 203 d.A.). Das ergebe sich auch aus weiteren Anlegerrundschreiben, die im Bestreitensfalle vorgelegt würden (Bl. 222 d.A.).
45Der Kläger habe zudem jährlich die Geschäftsberichte des E erhalten und sei so über die wirtschaftliche Entwicklung auf dem Laufenden gewesen. Im Geschäftsbericht für 2001 (Anlage B 16, Bl. 399 – 436), den der Kläger im September 2002 erhalten habe, werde unter dem Stichwort „Ausschüttung“ erläutert, dass Ausschüttungen, die über dem Liquiditätsüberschuss von 2,37 % lägen, zu Lasten des Beteiligungskapitals gingen (vgl. Bl. 216). Dazu vertritt die Beklagte die Auffassung, damit sei der Kläger zugleich über die Rechtsfolgen des § 172 Abs. 4 HGB informiert gewesen (Bl. 221 f.). Über die Ursachen dieses Rückgangs werde informiert. Dies ziehe sich durch die folgenden Geschäftsberichte, aus denen die Beklagte einzelne Passagen zitiert (vgl. Bl. 219 ff; Anlagen B 17 – B 19 = Geschäftsberichte 2002 – 2004, Bl. 437 – 547 d.A.).
46Schließlich sei das Güteverfahren rechtsmissbräuchlich gewesen und habe daher die Verjährung nicht gehemmt. Zudem habe der Kläger dem Güteantrag keine Vollmacht beigefügt, so dass die Anforderungen der Verfahrensordnung (Bl. 742 f. d.A.) nicht erfüllt worden seien.
47Zum Hergang der Beratung bestreitet die Beklagte, dass eine Beratung und nicht nur eine Anlagevermittlung stattgefunden habe. Der Klägervortrag sei zudem unsubstantiiert. Der Kläger habe den übersichtlich gestalteten Prospekt binnen weniger Stunden zur Kenntnis nehmen können. Diesen Prospekt habe der Zeuge E2 bereits am 19.4.1999 überreicht. Die Beklage behauptet, dies ergebe sich aus dem Zeichnungsschein (vgl. Bl. 254). Es habe Termine am 14., 19. und 27.4.1999 gegeben. E2 habe bereits am 19.4.1999 anhand des Prospekts die Beteiligung am E vorgestellt.
48Als Anlageziel habe der Kläger höhere Renditen gehabt; er habe abweichend von der vom Kläger vorgelegten Stellungnahme des Zeugen E2 für die Altersvorsorge bereits neben seiner gesetzlichen Rente mehrere Lebensversicherungen gehabt. Er habe über ein Bruttojahreseinkommen von 84.000 DM verfügt und daher eine rentierliche und steuerlich vorteilhafte Anlage gesucht. Alle 15 Vorgängerfonds hätten die prognostizierte Ausschüttungshöhe von 7 % erreicht oder übertroffen. Bei keinem einzigen Fonds habe sich ein Totalverlustrisiko realisiert, es sei auch keiner insolvent. Der Zeuge E2 habe auf die unternehmerische Natur der Beteiligung und die damit verbundenen Risiken hingewiesen. Der Kläger sei über die Währungsrisiken, das Risiko eines Mietausfalls bis hin zum Totalverlust im worst case und das Wiederaufleben der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB belehrt worden. Der Prospekt enthalte ausreichende Risikohinweise (vgl. Bl. 262 f.). Über die eingeschränkte Fungibilität sei der Kläger ebenfalls informiert worden. Eine Provision von mehr als 15 % habe es nicht gegeben. Schließlich sei auch eine wie hier fremdfinanzierte Beteiligung an dem E nicht per se für die Altersvorsorge ungeeignet. Die Beklagte bestreitet insgesamt den Inhalt des nicht unterzeichneten Schreibens des Zeugen E2 (Anlage K 14, Bl. 725 d.A.), das ein unbehelfliches Gefälligkeitsschreiben sei, und bleibt bei ihrer Darstellung.
49Dass etwaige Aufklärungsmängel für die Anlageentscheidung des Klägers kausal gewesen wären, werde bestritten (Beweisantritt: Sachverständigengutachten, Bl. 284).
50Das Feststellungsinteresse fehle. Der Kläger müsse sich Steuervorteile anrechnen lassen. Da der Anspruch ggf. vor dem Jahr 2000 entstanden sei, könne der Kläger gem. Art. 229 § 1 EGBGB nur 4 % Zinsen verlangen. Da kein Annahmeverzug vorliege, bestehe kein Feststellungsinteresse. Der Freistellungsantrag sei zu unbestimmt.
51Das Landgericht hat auf eine mögliche Verjährung wegen fehlender Hemmung durch den Güteantrag hingewiesen (Bl. 740 f). Nach § 3 der Verfahrensordnung der Gütestelle S (Bl. 742 ff.) müsse dem Antrag eine Vollmacht beigefügt werden.
52§ 3 lautet:
53Verfahrenseinleitung
54(1) Das Mediationsverfahren wird auf Antrag einer Partei eingeleitet. Der Antrag kann bei der Gütestelle schriftliche eingereicht oder mündliche zu Protokoll der Gütestelle gegeben werden. Ein mündlich zu Protokoll gegebener Antrag ist durch den Antragsteller nachfolgend schriftlich zu genehmigen.
55Der Antrag muss den Namen und die ladungsfähige Anschrift der Parteien, eine kurze Darstellung der Streitsache, den Gegenstand des Streits und des Begehrens enthalten und von der Antrag stellenden Partei oder ihrem Bevollmächtigten unterschrieben sein. …
56Der Mediator kann schriftlich oder telefonisch auf die Ergänzung des Antrags hinweisen. Die Ergänzung ist aktenkundig zu machen. Die schriftliche Vollmacht ist beizufügen oder auf Antrag nachzureichen.“
57(2) …
58Der Klägervertreter hat geltend gemacht, dass nach der Verfahrensordnung eine Vollmacht auf Antrag nachgereicht werden könne. Dies hat der Mediator S schriftlich bestätigt (Anlage K 15, Bl. 761). Die Beklagte hat Entscheidungen vorgelegt, die die Auffassung des Landgerichts bestätigen (Bl. 828 ff.).
59Das Landgericht hat an seiner Auffassung festgehalten und die Klage wegen Verjährung gestützt auf die fehlende Beifügung der Vollmacht abgewiesen (Bl. 852 d.A.). Aus § 3 der Verfahrensordnung entnimmt das LG, dass die Klägerseite den Antrag, eine Vollmacht nachzureichen, stellen müsse, da zu diesem Verfahrenszeitpunkt der Gegner noch gar nicht am Verfahren teilnehme. Daran fehle es. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angegriffene Urteil Bezug genommen.
60Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner zulässigen Berufung, mit der er die erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Die vom Landgericht zitierte Entscheidung BGH, Urteil vom 22.2.2008 – V ZR 88/07 – betreffe eine frühere Verfahrensordnung der Gütestelle S und sei daher nicht einschlägig. Der Mediator habe seine Verfahrensordnung geändert, so dass nunmehr die Vollmacht nicht zwingend sofort vorzulegen, sondern erst auf Antrag nachzureichen sei. Die Auslegung des Landgerichts, den Antrag müsse der Antragsteller stellen, sei unzutreffend. Sie lasse schon die Stellungnahme des Verfassers der Verfahrensordnung außer Acht. Ein Anwalt des Klägervertreterbüros habe noch im Oktober 2011 mit Rechtsanwalt S die Anforderungen an den Antrag besprochen. Dieser habe auf § 80 ZPO verwiesen, an den die Formulierung seiner Verfahrensordnung in Absprache mit dem Präsidenten des LG K angelehnt sei (Bl. 886). Die Beklagte habe auch zu keinem Zeitpunkt die fehlende Vollmacht gerügt, die auf Antrag hätte vorgelegt werden können (Anlage BK 1, Bl. 890). Spätestens in dem Telefonat der Klägervertreter mit S liege ein Generalantrag auf Nachreichen der Vollmacht.
61Der Kläger beantragt,
62das Urteil des Landgerichts Siegen vom 20.12.2013 - 2 O 30/13 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,
63I. an ihn 25.202,39 € nebst Zinsen iHv 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.08.2012 nebst vorgerichtliche Kosten von 1.662,83 € zu zahlen,
64II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von dessen weiteren Darlehensverbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag mit der Q eG vom 24.06.2009, Nr. ####0 ab dem 01.02.2013 freizustellen,
65III. Zug um Zug gegen Leistung gem. Ziffern I. und II. überträgt der Kläger seine Beteiligung an der E KG mit der Teilhaberregisternummer ####4 über einen Nominalbetrag in Höhe von 50.000,00 DM auf die Beklagte,
66IV. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung gemäß Ziffer III in Annahmeverzug befinde.
67Die Beklagte beantragt,
68die Berufung zurückzuweisen.
69Die Beklagte nimmt ihren erstinstanzlichen Vortrag in Bezug und verteidigt die Auslegung der Verfahrensordnung der Gütestelle durch das Landgericht. Jegliche Ansprüche wären absolut verjährt. Die weitere Berufungserwiderung und die Schriftsätze vom 26.08.2014 und 20.11.2014 befassen sich im Übrigen im Wesentlichen erneut mit der Verjährung unter dem Gesichtspunkt der Kenntnis bzw. grob fahrlässigen Unkenntnis der Beratungsfehler. Der Prospekt sei zudem fehlerfrei und der Zeuge E2 habe keine davon abweichenden Angaben gemacht. Erstmals mit Schriftsatz vom 20.11.2014 legt die Beklagte ein Anlegerrundschreiben der Beteiligungsgesellschaft vom 25.01.2001 nebst Beschlussvorlage 1/2001 vor (Anlage BE 8, Bl. 982 – 1010), dessen Erhalt der Kläger mit Schriftsatz vom 24.02.2015 bestritten hat (vgl. Bl. 1040).
70Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Der Senat hat den Kläger angehört und den Zeugen E2 vernommen. Auf den Berichterstattervermerk vom 03.03.2015 wird Bezug genommen.
71III.
72Die Berufung der Kläger ist zulässig und bis auf einen geringen Teil der Zinsforderung begründet.
731. Zu Unrecht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzansprüche kenntnisunabhängig mit Ablauf des 02.01.2012 verjährt sind.
74Nach § 199 Abs. 3 BGB verjähren Schadensersatzansprüche kenntnisunabhängig spätestens in 10 Jahren von ihrer Entstehung an. Ist der Schadensersatzanspruch – wie im Streitfall – noch unter Geltung des § 195 BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung entstanden, nämlich im Jahr 1999, begann die nunmehr geltende Verjährungsfrist gemäß Art. 229 § 6 EGBGB mit dem 02.01.2002 zu laufen und endete, da es sich bei dem 31.12.2011 um einen Samstag handelte, gemäß § 193 BGB analog mit Ablauf des 02.01.2012.
75Der klägerische Güteantrag vom 29.12.2011 (Anlage K 8, Bl. 54) war geeignet, die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB zu hemmen. Nicht tragfähig ist die Begründung, dass der hiesige Güteantrag die Voraussetzungen der Verfahrensordnung der angerufenen Gütestelle S nicht erfülle, weil dem Antrag keine Vollmacht beigefügt war und der Kläger nicht zugleich mit der Einreichung des Güteantrags beantragt hat, die Vollmacht nachreichen zu dürfen.
76Der Wortlaut des § 3 der Verfahrensordnung der Gütestelle S besagt nichts dafür, dass ein Antrag des Antragstellers gemeint ist, da weder vom Antragsteller noch vom Antragsgegner des Güteverfahrens explizit die Rede ist. Bei verständiger Auslegung unter Berücksichtigung der Grundsätze zur Vollmachtsvorlage sowohl der ZPO als auch des BGB ergibt sich, dass ein Antrag des Antragsgegners gemeint ist. Dass der Gegner zu diesem Zeitpunkt noch nicht am Verfahren beteiligt ist, steht nicht entgegen. Er kann diesen Antrag sinnvollerweise erst stellen, wenn er ins Verfahren einbezogen ist. Welches Interesse die Gütestelle daran haben sollte, von sich aus die Bevollmächtigung zu prüfen, solange sie der Gegner nicht in Zweifel ziehen will, erschließt sich nicht. Adressat des Antrags ist schließlich nicht die Gütestelle, die nur als Mittler dient, sondern der Antragsgegner. Die Parallele zu §§ 80, 88 ZPO liegt auf der Hand, wie auch der Autor der Verfahrensordnung, Rechtsanwalt S zu Recht ausgeführt hat (K 15, Bl. 761).
77Die Verfahrensordnung seiner Gütestelle war bereits Gegenstand einer Entscheidung des Bundesgerichthofs (BGH, Urteil v. 22.02.2208 - V ZR 88/07, juris; nachfolgend BVerfG, Beschluss v. 22.10.2008 – 1 BvR 1219/08, juris; parallel: V ZR 87/07). Aus diesen Entscheidungen ergibt sich zwar, dass die Voraussetzungen der jeweiligen Gütestellenverfahrensordnung einzuhalten sind, um die Hemmungswirkung des Güteantrags herbeizuführen. In der damaligen Fassung der Verfahrensordnung war nur die sofortige Vorlage der Vollmacht im Original durch den Antragsteller vorgesehen, ein Nachreichen war nicht möglich, so dass sowohl der Bundesgerichtshof als auch das Bundesverfassungsgericht den Antragsteller daran festgehalten und dem Güteantrag ohne Vollmacht die Hemmungswirkung versagt haben. Gerade vor diesem Hintergrund erscheint die Neuformulierung der Verfahrensordnung in der Auslegung des Landgerichts unsinnig. Wenn sofort mit Einreichung des Güteantrags der Antragsteller die Nachreichung der Vollmacht beantragen müsste, wäre gegenüber der vorherigen Fassung - sofortige Vollmachtsvorlage - nicht viel gewonnen.
78Zwar ist die Zustellung des Güteantrags erst zwei Monate nach Antragseinreichung erfolgt, das beruht aber nicht auf dem Verschulden des Klägers, sondern auf der Überlastung der Gütestelle. Es gelten dieselben Maßstäbe wie bei § 167 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 22.9.2009 – XI ZR 230/08, juris Rn. 15 ff). Die Klage ist auch rechtzeitig innerhalb der Hemmungsfrist erhoben worden. Die Frist endete gemäß § 7 der VO erst mit der Bekanntgabe des Scheiterns durch Rechtsanwalt S, nicht mit der Ablehnung des Verfahrens durch die Beklagte im März 2012, daher am 08.08.2012. Klageeinreichung war am 31.01.2013, und die Zustellung demnächst am 19.2.2013, so dass sie zurückwirkt auf die Einreichung.
79Welche Reichweite der Güteantrag hat – Hemmung nur für die dort konkret bezeichneten Pflichtverletzungen oder für den Streitgegenstand „Anlageberatung bzgl. E“ – kann dahinstehen (vgl. jetzt aber BGH, Beschluss vom 21.10.2014 – XI ZB 12/12, juris Rn. 146). Hier ist der Güteantrag nämlich ausreichend detailliert und individualisiert (vgl. auch Duchstein, NJW 2014, 342: Die Bestimmtheit des Güteantrags zur Verjährungshemmung). Insbesondere hat der Kläger dort u.a. die Beratungsfehler fehlende Aufklärung über das Totalverlustrisiko, eingeschränkte Fungibilität und fehlender Hinweis auf § 172 Abs. 4 HGB gerügt.
802. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 280, 241 BGB wegen schuldhafter Verletzung eines Anlageberatungsvertrages durch die Beklagte zu.
81a) Dass ein solcher und nicht ein Anlagevermittlungsvertrag vorliegt, ist nach dem übereinstimmenden Parteivortrag eindeutig. Der Zeuge E2 hat dem Kläger nicht nur Auskunft über eine bestimmte Anlage erteilt. Er hat die finanziellen Verhältnisse des Klägers ermittelt, um nach einer Analyse entsprechende Anlagen vorzuschlagen.
82b) Nach der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Beklagte den Kläger nicht ausreichend über die Risiken der Beteiligung an E informiert hat.
83Nach st. höchstrichterlicher Rechtsprechung muss der Anlageberater in Bezug auf das Anlageobjekt „rechtzeitig, richtig und sorgfältig, dabei für den Kunden verständlich und vollständig beraten. Insbesondere muss er den Interessenten über die Eigenschaften und Risiken unterrichten, die für die Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können (vgl. z.B. Senatsurteile vom 19. Juni 2008 - III ZR 159/07, BeckRS 2008, 13080 Rn. 7 und vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, NJW-RR 2007, 621, 622 Rn. 10, jew. mwN). Eine ordnungsgemäße Beratung kann dabei auch durch Übergabe von Prospektmaterial erfolgen, sofern der Prospekt nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann“ (zitiert nach BGH, Urteil vom 24.04.2014 – III ZR 389/12, juris Rn. 9).
84aa) Eine Aufklärung ist nicht durch den - auch vom Kläger inhaltlich nicht beanstandeten - Prospekt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 24.04.2014 – III ZR 389/12, juris) erfolgt. Der Prospekt ist dem Kläger nicht rechtzeitig von der Beklagten überreicht worden. Dies steht nach der Anhörung des Klägers und der Vernehmung des Zeugen E2 zur Überzeugung des Senats fest. Die formularmäßige Bestätigung in der Beitrittserklärung (Bl. 29), den Prospekt erhalten zu haben, besagt schon nichts über die Rechtzeitigkeit und Vollständigkeit. Die formularmäßige Bestätigung in der Gesprächsnotiz (Bl. 289), den Prospekt inhaltlich zur Kenntnis genommen zu haben, ist wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 12b BGB unbeachtlich (vgl. OLG Köln, Urteil vom 11.04.2013 – 24 U 176/12, juris Rn. 6).
85Unabhängig davon hat der Kläger bei seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat eindrücklich und glaubhaft geschildert, dass er den Prospekt nicht rechtzeitig erhalten hat. Dass er ausweislich des schriftsätzlichen Vortrags am Zeichnungstag den Teil B des Prospekts erhalten habe, steht nicht entgegen, da dieser zum einen keine Risikohinweise enthält und zum anderen eine Übergabe am Zeichnungstrag nicht rechtzeitig ist. Insoweit in Übereinstimmung auch mit dem Vortrag der Beklagten hat der Kläger erklärt, dass in dem Termin am 14.4.1999 seine Daten für die Finanzanalyse erhoben worden seien. Dabei habe der Zeuge E2 aber noch keine Anlageempfehlungen ausgesprochen, insbesondere sei der E-Fonds noch nicht erwähnt worden. Dies ist schon deswegen plausibel, weil die erhobenen Daten erst noch ausgewertet werden mussten. Der Zeuge E2 hat dies zudem bestätigt; er hat dazu erläutert, dass er als branchenfremder Berater seitens des B einen Coach zur Seite gestellt bekommen habe, der ihn bei der Auswertung der Daten und der Entwicklung einer Finanzstrategie für den Kläger unterstützt habe. Dieser habe nach Sichtung der Daten angeregt, dem Kläger den E zu präsentieren, da er für den Kläger interessant sein könne.
86Danach hat es zur Überzeugung des Senats nur noch einen weiteren Termin am 27.4.1999 gegeben, in dem der Kläger die Beitrittserklärung zum E abgegeben hat.
87Der Kläger hat auch insoweit überzeugend bekundet, dass es nach der Datenerhebung am 14.4.1999 in dem nächsten Termin am 27.4.1999 bereits die konkreten Anlagevorschläge gegeben habe, wobei er nicht nur den E gezeichnet habe, sondern auch auf andere Vorschläge des Zeugen E2 eingegangen sei. Auch hier decken sich die Angaben des Klägers weitgehend mit den Angaben des Zeugen E2, und zwar sowohl mit den Antworten des Zeugen auf den Fragenkatalog der Klägervertreter (Anlage K 13, Bl. 720 ff., Antworten Anlage K 14, Bl. 725 f.) als auch mit seinen Bekundungen im Senatstermin.
88Nachdem der Kläger detailliert und überzeugend eine rechtzeitige Prospektübergabe ausschließen konnte, hätte die Beklagte ihrerseits die Möglichkeit aufzeigen müssen, dass der Prospekt dennoch rechtzeitig überreicht worden ist. Dies ist ihr nicht gelungen. Insbesondere hat sich die schriftsätzliche Behauptung der Beklagten, es habe am 19.4.1999 einen weiteren Termin gegeben, in dem der Prospekt überreicht worden sei, im Termin nicht bestätigt.
89Worauf diese Behauptung der Beklagten gründet, ist schon nicht ersichtlich. Entgegen der Darstellung der Beklagten (Bl. 254) ergab sich der Termin oder auch nur die rechtzeitige Prospektübergabe nicht aus dem Zeichnungsschein, in dem der Kläger zwar die Prospektübergabe bestätigt, nicht jedoch den rechtzeitigen Empfang. Auch der „Privaten Finanzstrategie“ (Anlage K 1, Bl. 25 ff.) lässt sich dies nicht entnehmen, da sie sich zu etwaigen Beratungsterminen gar nicht verhält. Soweit dort „Manuelle Ausw. v. 19.04.1999“ (Bl. 25) eingetragen ist, belegt dies nach den plausiblen Bekundungen des Zeugen E2 nicht, dass am 19.4.1999 ein Beratungstermin mit dem Kläger stattgefunden hat. Auf die entsprechende Frage des Beklagtenvertreters hat der Zeuge vielmehr ohne zu zögern ausgeführt, dass dieser Schluss unzulässig sei. Er könne dieses Datum bei sich zu Hause eingetragen haben, als er die tatsächliche Datenauswertung durchgeführt habe. Dafür spricht hier neben der glaubhaften Äußerung des Zeugen schon der zeitliche Ablauf. Nach der Darstellung des Zeugen E2 hat ihm sein Coach bei der Datenauswertung und der Entwicklung einer Finanzstrategie geholfen. Keine der Parteien hat behauptet, dass dieser Coach dem Kläger gegenüber in Erscheinung getreten ist, so dass die Auswertung nach der Datenerhebung am 14.4. und vor dem Zeichnungstermin am 27.4. in Abwesenheit des Klägers erfolgt sein muss. Hinzu kommt, dass der Zeuge E2 schriftlich (Anlage K 14, Bl. 725 f.) erklärt hat, er wisse nicht mehr, ob es außer den Gesprächen am 14.4. und 27.4. einen weiteren Termin am 19.4. gegeben habe, glaube aber nicht, dass dies so gewesen sei (Antwort auf Frage 13). Er könne sich an einen Termin am 19.4.1999 nicht erinnern: „Sorry aber ich habe keine Erinnerung an diesen Termin am 19.04.!!“ (Bl. 726). Bei seiner mündlichen Befragung vor dem Senat hat er bestätigt, dass er meine, dass es zwei Termine bis zur Zeichnung gegeben habe, dies aber wegen des lange zurückliegenden Vorfalls nicht mehr sicher sagen könne. Er könne nicht mehr sagen, ob es Zwischentermine gegeben habe. Soweit der Beklagtenvertreter bei der Erörterung des Beweisergebnisses im Termin nach Entlassung des Zeugen ihm bekannte angeblich anderslautende Aussagen des Zeugen behauptet hat, hat er den Zeugen damit jedenfalls nicht konfrontiert, so dass daraus keine Schlüsse gezogen werden können.
90bb) Ausreichend für eine objektgerechte Beratung wäre zwar auch, wenn der Zeuge E2 den Kläger mündlich über alle Eigenschaften und Risiken unterrichtet hätte, die für die Anlageentscheidung des Klägers wesentliche Bedeutung hatten oder haben konnten. Schriftsätzlich behauptet hat der Kläger, dass E2 ihn nicht über das Totalverlustrisiko, die Rückzahlbarkeit von Ausschüttungen, die eingeschränkte Fungibilität und offenbarungspflichtige, weil 15 % übersteigende Provisionen aufklärt habe.
91(1) Nicht hinreichend substantiiert vorgetragen ist eine aufklärungspflichtige Provisionszahlung von mehr als 15 % an die Beklagte. Die schlichte Behauptung, solche Provisionen seien geflossen, reicht nicht.
92(2) Nach der Beweisaufnahme steht zwar fest, dass der Zeuge E2 den Kläger nicht darauf hingewiesen hat, dass die Beteiligung an dem E nicht ohne weiteres wieder veräußerbar ist. Es steht aber nach der Anhörung des Klägers auch fest, dass es dem Kläger auf die Fungibilität für seine Anlageentscheidung nicht angekommen ist und diese Pflichtverletzung für seine Anlageentscheidung nicht kausal war.
93Zwar hat die insoweit beweispflichtige Beklagte keinen tauglichen Beweis für die ihr obliegende Widerlegung der Kausalitätsvermutung angetreten. Der Beweisantritt „Sachverständigengutachten“ (Bl. 284 d.A.) ist ungeeignet, da es nicht darauf ankommt, ob der Beitritt vor dem Hintergrund der behaupteten „makellosen Erfolgsbilanz der Vorgängerfonds wirtschaftlich unvernünftig oder gar falsch“ war (so Klageerwiderung S. 98, Bl. 284), sondern darauf, ob der Kläger in Kenntnis der Pflichtverletzung gezeichnet hätte. Den von der Beklagten bemühten Entscheidungskonflikt (ebenda, Bl. 283 f.) hat der BGH spätestens im Mai 2012 aufgegeben (vgl. BGH, Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/10, juris Rn. 33 ff).
94Der Kläger hat aber von sich aus und nachdrücklich eingeräumt, dass er keinesfalls vorgehabt habe, die Fondsbeteiligung vor Ablauf von 20 Jahre wieder zu veräußern: Die Aussage „Je länger, desto besser, dachte ich“ gibt dies eindrucksvoll wieder. Auf den Hinweis des Klägervertreters, die Zinsbindung des zur Finanzierung der Beteiligung aufgenommenen Darlehens sei doch bereits nach 10 Jahre abgelaufen, hat der Kläger unmissverständlich erklärt, damit habe trotzdem kein Verkauf nach 10 Jahren im Raum gestanden. Der Zeuge E2 habe nur eine noch längere Zinsbindung für sinnlos gehalten. Damit sei ihm zwar klar gewesen, dass er nach 10 Jahren den Kredit neu verhandeln müsse, einen Verkauf der Beteiligung habe er dennoch nie erwogen. Dass der Kläger so die ihm günstige Kausalitätsvermutung selbst widerlegt hat, kommt der Beklagten zugute.
95(3) Kausale und schuldhaft begangene Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten stehen indes hinsichtlich des Totalverlustrisikos und des Risikos der Inanspruchnahme gemäß § 172 Abs. 4 HGB zur Überzeugung des Senats fest.
96(a) Der Kläger hat nachvollziehbar geschildert, welches Ziel er mit der Anlage verfolgt habe. Es sei ihm um „etwas für die Ferne“ gegangen; für die Altersabsicherung oder als Vermögensstock, wenn er selbst mal eine Immobilie erwerben wolle, um so keine Miete mehr zahlen zu müssen. Dies deckt sich auch hier mit den Angaben des Zeugen E2 sowohl bei seiner schriftlichen Befragung durch die Klägervertreter als auch bei seiner Anhörung durch den Senat. Kläger und Zeuge haben übereinstimmend geschildert, dass eine Vielzahl von Entscheidungen im Zuge der Umsetzung der Finanzstrategie besprochen wurden, so u.a. der Abschluss einer Berufsunfähigkeitsversicherung, die Einrichtung eines Tagesgeldkontos und eben auch eine langfristig ausgerichtete Anlage in dem streitgegenständlichen Fonds. Der Zeuge hat die Fondsbeteiligung als langfristigen Baustein im Portfolio bezeichnet.
97Zwar rechtfertigt nicht schon allein der Umstand, dass die Kapitalanlage auch der ergänzenden Altersvorsorge hat dienen sollen, den Schluss, die Empfehlung der Beteiligung an dem vorliegenden E-Fonds stelle keine anlegergerechte Beratung dar. Denn bei der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds handelt es sich um eine Art der Unternehmensbeteiligung, bei der das Risiko eines hohen oder vollständigen Kapitalverlusts gering ist, weil selbst bei unzureichendem Mietertrag jedenfalls der Sachwert des Immobilienvermögens, das bei dem streitgegenständlichen Fonds zum Zweck der Risikostreuung auf mehrere (Immobilien-)Projekte in verschiedenen Ländern verteilt ist, normalerweise erhalten bleibt. Dass vorliegend ein Teil des Fondskapitals (etwa ein Drittel) in ein Schweizer Wertpapierdepot angelegt werden sollte und darüber hinaus der Fonds - wie üblich - zu einem bestimmten Anteil (etwas mehr als 45 %) fremd finanziert wurde, macht die Fondsbeteiligung auch noch nicht zu einer hochspekulativen Anlage, die auch für eine nur ergänzende Altersvorsorge von vorneherein als untauglich angesehen werden müsste (so BGH, Urteil vom 24.04.2014 – III ZR 389/12, juris Rn. 28).
98Gleichwohl durfte die Beklagte den Kläger in Kenntnis dieses Anlageziels und der beabsichtigten Fremdfinanzierung nicht in dem Glauben lassen, es handele sich um eine kapitalsichere Anlageform, bei der zwar die Rendite schwanken und – so der Zeuge E2 – auch ganz ausfallen konnte, das eingebrachte Kapital hingegen sicher sei. Der Kläger hat erklärt, letzteres habe er nicht zuletzt den jährlichen Bestätigungen seiner Beteiligungssumme durch die Fondsgesellschaft entnommen. Zunächst sei in einem Fondsschreiben von der kalkulierten Beteiligungssumme die Rede gewesen, dann sei ihm die Summe bestätigt worden und dies sei in der Folgezeit jährlich wiederholt worden. Er habe daraus für sich den Schluss gezogen, dass sein Geld sicher sei. Der Kläger hat weiter lebensnah geschildert, dass mit der langfristigen Sicherheit der Anlage in Immobilien geworben worden sei. Es könne zu Wellenbewegungen und „Dellen“ kommen, die sich aber in Zyklen von 3-5 Jahren wieder ausgleichen würden. Von Risiken hinsichtlich des Beteiligungsbetrages habe E2 nichts gesagt. Diese Darstellung des Klägers überzeugt auch deswegen, weil er – wie dargestellt – von sich aus zur Frage der Fungibilität der Beklagten günstige Angaben gemacht hat und auch auf die Nachfrage seines Prozessbevollmächtigten zur nur 10-jährigen Zinsbindung des Kredits nicht die Gelegenheit ergriffen hat, die ihm nachteiligen Äußerungen wieder zu relativieren.
99Hinzu kommt, dass der Zeuge E2 diese Darstellung des Klägers in den wesentlichen Punkten glaubhaft bestätigt hat. Er hat bekundet, die Beteiligung sei wegen der Risikostreuung auf drei Länder und Immobilien/Wertpapiere eigentlich eine recht sichere Sache gewesen. Offen hat der Zeuge eingeräumt, dass bei der Anlageberatung mehr die Chancen als die Risiken einer Beteiligung betont worden seien, da sich Chancen besser verkauften. Risiken seien nicht so hervorgehoben worden, wie er dies heute im Nachhinein für richtig halte. Er hat im Termin die bereits schriftlich gegenüber den Klägervertretern gemachte Angabe (Anlage K 14) bestätigt, auf einem der Schulungsseminare der Beklagten sei der E von einer Führungskraft von der Sicherheit her mit einem Sparbuch verglichen worden. Auf die Frage, auf welche Risiken er hingewiesen habe, hat der Zeuge in Übereinstimmung mit dem Kläger plausibel bekundet, er habe die Rendite nicht als garantiert hingestellt, es habe sich ja nicht um eine Festgeldanlage gehandelt. Dass er das Risiko eines Totalverlusts erwähnt hat, hat der Zeuge von sich aus hier nicht bekundet. Auf die konkrete Nachfrage des Senats konnte er dies nicht mehr sagen, hat dies aber eher verneint. Dies ist auch konsistent mit seinen schriftlichen Antworten auf die Fragen der Klägervertreter. Das überzeugt schon deswegen, weil dem Zeugen selbst vermittelt worden war, dass es sich um eine weitgehend risikolose Anlage handelte und es daher lebensnah ist, dass er dies dem Kläger weitergegeben hat.
100(b) Dies gilt ebenso für den unterlassenen Hinweis auf ein mögliches Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung und eine Rückzahlung der Ausschüttungen gemäß § 172 Abs. 4 HGB. Die vom Kläger auch hier überzeugend dargestellte fehlende Aufklärung hat die Beweisaufnahme eindrucksvoll bestätigt. Der Zeuge E2 hat dies schon schriftlich eingeräumt. Auf die schriftliche Frage der Klägervertreter, ob er auf eine eventuelle Rückzahlungspflicht nicht gewinngedeckter Ausschüttungen hingewiesen habe, hat der Zeuge geantwortet: „Nein!!! War nie Thema sonst hätte ich die Anlage sicher nicht guten Gewissens verkaufen können.“ (Bl. 726, Anlage K 14). Dies hat er im Termin ohne Umschweife und Ausflüchte bestätigt. Ihm sei diese Rückzahlungsmöglichkeit zum Zeitpunkt der Beratung des Klägers selbst gar nicht bekannt gewesen und er habe folglich darauf auch nicht hinweisen können.
101Beide Pflichtverletzungen waren kausal für die Anlageentscheidung des Klägers. Abgesehen davon, dass die Beklagte wie dargestellt insoweit beweisfällig geblieben ist, hat der Kläger bei seiner persönlichen Anhörung trotz eingehender Befragung durch den Senat keinen Zweifel daran gelassen, dass er in Kenntnis des Kapitalverlustrisikos und der Rückzahlbarkeit der Ausschüttungen die Beteiligung nicht gezeichnet hätte. Das Verschulden wird ebenfalls vermutet und ist durch die Beklagte nicht widerlegt worden.
102c) Der Anspruch ist nicht verjährt. Eine kenntnisunabhängige Verjährung scheidet wie bereits dargelegt aus, da der Fristablauf durch die Veranlassung der Bekanntgabe des Güteantrags rechtzeitig gehemmt worden ist.
103Aber auch eine Verjährung der einzelnen Beratungspflichtverletzungen durch Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis der anspruchsbegründenden Umstände gem. §§ 195, 199 Abs. 1 BGB scheidet hier aus.
104Für die Beurteilung, ob Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis vorliegt, kommt es stets auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalls an. „Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, wie etwa dann, wenn sich dem Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben und er leicht zugängliche Informationsquellen nicht genutzt hat (s. BGH, Urteile vom 23. September 2008 aaO Rn. 16 und vom 10. November 2009 aaO Rn. 13 m.w.N.; Gesetzentwurf der Fraktionen der SPD und Bündnis 90/Die Grünen zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BT-Drucks. 14/6040, S. 108 unter anderem mit Hinweis auf BGHZ 10, 14, 16 und 89, 153, 161; Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 199 Rn. 36; MünchKommBGB/Grothe, 5. Aufl., § 199 Rn. 28; Henrich/Spindler, in: Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 199 Rn. 19 f). Dem Gläubiger muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung, eine schwere Form von "Verschulden gegen sich selbst", vorgeworfen werden können (BGH, Urteil vom 10. November 2009 aaO m.w.N.; Grothe aaO). Ihn trifft generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben; vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falles als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers bejahen zu können“ (zitiert nach BGH, Urteil vom 08.07.2010 – III ZR 249/09, juris Rn. 28).
105Die Beklagte versucht hier vergeblich die von ihr behauptete Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers von Beratungsfehlern aus der Beitrittserklärung, der Gesprächsnotiz, dem massiven Rückgang der Ausschüttungen, den Anlegerrundschreiben und den Geschäftsberichten herzuleiten.
106Die Beitrittserklärung verhält sich nicht zu Risiken der Beteiligung. Aus der Tatsache, dass der Kläger damit einer KG beitrat, ergab sich für ihn ohne weitere Hinweise weder die Möglichkeit eines Totalverlustes noch einer Haftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB.
107Die Gesprächsnotiz klärt ebenfalls nicht über ein Totalverlustrisiko und die Haftung aus § 172 Abs. 4 HGB auf. Dort wird nur die Langfristigkeit der Anlage thematisiert.
108Der unstreitig massive Rückgang der Ausschüttungen musste hier dem Kläger keine Kenntnis einer fehlerhaften Beratung bezüglich der festgestellten Aufklärungspflichtverletzungen vermitteln, weil nach der übereinstimmenden Darstellung der Parteien, die durch den Zeugen E2 bestätigt wird, der Zeuge den Kläger auf eine mögliche Verringerung der Ausschüttungen hingewiesen hatte. Nach der Aussage des Zeugen hat er dem Kläger sogar ein mögliches Ausbleiben angekündigt, so dass sich für den Kläger die Beratung des Zeugen nach wie vor als zutreffend darstellte. Rückschlüsse daraus auf einen Kapitalverlust und eine etwaige Rückzahlung der Ausschüttungen musste der Kläger vor diesem Hintergrund nicht ziehen, zumal ein Ausbleiben der Rendite in keinem sich ohne weiteres aufdrängenden Zusammenhang mit den gerügten Aufklärungspflichtverletzungen, insbesondere zur Haftung gem. § 172 Abs. 4 HGB steht.
109Der Kläger hat schon erstinstanzlich den Erhalt eines Anlegerrundschreibens der Beklagten aus „September 2001“ (Anlage B 4, Bl. 301 ff.) bestritten, ohne dass die Beklagte Beweis dafür angetreten hätte. Im Übrigen hat er das erstinstanzlich vorgelegte Anlegerrundschreiben des Fonds vom 6.9.2001 nebst Beschlussvorlage (Anlage B 2, Bl. 290 ff.) und die Geschäftsberichte des Fonds nach seiner Darstellung nicht im Detail gelesen. Ob dies hier den Vorwurf grober Fahrlässigkeit begründen könnte, ist schon fraglich, kann aber dahin stehen. Selbst wenn man alles berücksichtigt, was die Beklagte aus diesem Rundschreiben des Fonds (Anlage B 2) und den Geschäftsberichten 2001 – 2004 zitiert (B 16 – B 19, Bl. 399 - 547; für den Inhalt der Geschäftsberichte ab 2005 verweist die Beklagte erstmals im Schriftsatz vom 20.11.2014 und zudem pauschal auf eine Internetseite, vgl. Bl. 963), ergibt sich daraus kein Bild, bei dem sich dem Kläger die Möglichkeit eines Kapitalverlusts und erst recht nicht die Rückzahlbarkeit von Ausschüttungen in der für eine grobe Fahrlässigkeit erforderlichen Deutlichkeit hätte aufdrängen müssen.
110Es war zwar in den Geschäftsberichten durchgängig von der schlechten wirtschaftlichen Lage und der allgemein schlechten Marktlage die Rede. Dass konkret vor einem Totalverlust gewarnt würde, zeigt die Beklagte indes nicht auf. Der Kläger trägt auch nachvollziehbar vor, dass die Mitteilungen des Fonds an ihn stets eine kalkulierte Beteiligungssumme in Höhe seiner Anlagesumme ausgewiesen haben (vgl. Anlage K 5, Bl. 30R – 34) und er auch von daher keinen Anlass hatte, die schlechte Entwicklung auf das eingelegte Kapital zu beziehen. Zwar mag sich aus den Geschäftsberichten ergeben haben, dass die Entwicklung des Fonds deutlich hinter den Erwartungen zurück blieb. Nach dem persönlichen Eindruck, den der Senat von dem Kläger bei seiner Anhörung gewonnen hat, begründet dies jedoch angesichts der dargestellten Umstände seiner Beratung durch den Zeugen E2 keine ihm vorzuwerfende grob fahrlässige Unkenntnis eines Totalverlustrisikos.
111Dass auf das Wiederaufleben der Haftung aus § 172 Abs. 4 HGB und die Rückzahlbarkeit der Ausschüttungen hingewiesen würde, zeigt die Beklagte erst recht nicht auf. Der Hinweis ergibt sich weder aus dem Rundschreiben vom 6.9.2001 nebst Beschlussvorlage noch aus den Zitaten aus den Geschäftsberichten. Dass Ausschüttungen in die Liquidität übersteigender Höhe zu Lasten des Beteiligungskapitals verbucht würden (so Zitat Beklagte aus dem Geschäftsbericht 2001, Bl. 222), begründet keine Kenntnis oder den Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis von einem möglichen Wiederaufleben der Haftung. Dass damit auch auf die Rückforderbarkeit der Ausschüttungen hingewiesen worden sein soll, wie die Beklagte wiederholt meint, erschließt sich nicht im Ansatz.
112In einer Beschlussvorlage 1/2001, die den Anlegern des E nach der Darstellung der Beklagten mit Schreiben vom 25.01.2001 übersandt worden sein soll, heißt es zwar:
113„Aus dem Emissionsprospekt ist Ihnen bekannt, dass die Kommanditisten der Gesellschaft von Gläubigern der Gesellschaft in Anspruch genommen werden können, wenn durch Entnahmen ihr Kapitalkonto unter den Betrag der im Handelsregister eingetragenen Haftsumme (nach entsprechender Anpassung ca. 50 % der Pflichteinlage) sinkt. Im Außenverhältnis betrifft diese Haftung nur die im Handelsregister eingetragenen Kommanditisten, also nicht die Treugeber. Allerdings kann die Treuhandkommanditistin, falls ein solcher Fall eintritt, von den Treugebern verlangen, dass diese sie von den Ansprüchen Dritter freistellen bzw. von ihr verauslagte Beträge erstatten. Der Anteil der einzelnen Treugeber an dem insgesamt zu leistenden Freistellungsbetrag durch das individuelle Entnahmeverhalten beeinflusst.“ (Anlagenkonvolut BE8, Bl. 982 ff. d.A.).
114Ob man in dieser isoliert zitierten Passage eine brauchbare Erläuterung der Haftungsbestimmungen sehen will, kann aus mehreren Gründen dahinstehen.
115Die Beklagte ist mit dem neuen Vorbringen ausgeschlossen. Die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Das Anlagenkonvolut BE 8 hat die Beklagte erstmals nach dem ersten Termin vor dem Senat mit Schriftsatz vom 20.11.2014 vorgelegt. Der Kläger hatte bereits erstinstanzlich bestritten, dass sich aus etwaigen Anlegerrundschreiben ausreichende Hinweise auf eine mögliche Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB ergeben würden (vgl. Schriftsatz v. 07.08.2013, dort S. 6 f., Bl. 704 f. d.A.).
116Das Schreiben, mit dem die Beschlussvorlage übersandt wurde, suggeriert zudem, dass die Einführung des Ausschüttungswahlrechts eine besondere Bevorzugung der Anleger des Fonds sei. „Die Gestaltungsmöglichkeiten für Sie als Anleger sollen nun ganz erheblich erweitert werden.“ (Bl. 982). Die „Wiederanlage“ der Ausschüttungen soll zu einem schnelleren Vermögensaufbau“ führen. „Wie Sie der beigefügten Info-Broschüre „Ausschüttungswahlrecht“ ebenfalls entnehmen können, besteht beim Kapital-Wachstums-Plan somit erstmals die Möglichkeit, bei planmäßigen Verlauf und bezogen auf einen Zeitraum von 15 Jahren, die ursprüngliche Beteiligungssumme sowie die Ausschüttungen, durch die Wiederanlage der jährlichen Ausschüttungen nahezu zu verdreifachen.“ (Bl. 983; Unterstreichungen und Fettdruck im Original). In dem beigefügten Merkblatt „Ausschüttungswahlrecht“ (Bl. 986 ff. d.A.) wird auf die mit Ausschüttungen aus der Liquidität wiederauflebende Haftung nicht hingewiesen, obwohl dies sachnäher gewesen wäre. Selbst unterstellt, der Kläger hätte das Schreiben erhalten, musste er nicht davon ausgehen, dass in dem Dokument, das ihm auf den ersten Blick nur Positives mitteilte, eine knappe Passage über das Wiederaufleben der Haftung enthalten sein könnte. Der Vorwurf grober Fahrlässigkeit ist hier schon deswegen nicht begründet.
117Hinzu kommt, dass die eigentliche Beschlussvorlage 18 Seiten lang ist. Auf S. 6 findet sich die oben zitierte kurze Passage zum Wiederaufleben der Haftung (Bl. 997 d.A.). Dass der Kläger ein solches Dokument – unterstellt, er hätte es erhalten – nicht im Einzelnen studiert hat, insbesondere zu einem Zeitpunkt (Januar 2001), bis zu dem der Fonds seit dem Beitritt des Klägers wie prospektiert ausgeschüttet hatte, ist nicht grob fahrlässig.
118d) Der Kläger kann die Rückabwicklung seiner Beteiligung verlangen.
119Dazu gehört neben dem Ersatz der auf die Beteiligung geleisteten Zahlungen abzüglich der Ausschüttungen die Freistellung von den zur Finanzierung der Beteiligung bestehenden Darlehensverbindlichkeiten bei der Q. Der Antrag zu II. ist durch Angabe der Darlehensnummer, des Vertragsdatums und der kreditierenden Bank hinreichend konkretisiert. Steuervorteile sind nicht anzurechnen (vgl. BGH, Urteil vom 23.04.2012 – II ZR 75/10, juris Rn. 43).
120Die außerprozessualen Kosten sind in der beantragten Höhe zuzusprechen, da der Antrag unter der ersatzfähigen Summe (1,3 Gebühren aus einem Streitwert von bis zu 45.000 € zuzüglich der Güteverfahrensgebühr von 249,90 € (Bl. 60)) bleibt.
121Der Kläger verlangt Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 8.8.2012. Zu Recht wendet die Beklagte ein, dass der Betrag nur mit 4 % zu verzinsen ist. Nach dem Wortlaut des Art. 229 § 1 Abs. 1 EGBGB ist maßgebend die Fälligkeit der Forderung; diese ist bereits mit der fehlerhaften Beratung im Jahr 1999 eingetreten, also vor der Änderung der §§ 288, 291 BGB.
122Die Beklagte befand sich nach dem Güteverfahren im Annahmeverzug, so dass der Antrag zu IV begründet ist.
123Der beantragte Schriftsatznachlass für die Beklagte kam gemäß § 283 ZPO schon deswegen nicht in Betracht, weil der Schriftsatz des Klägervertreters vom 24.02.2015 nur die gemäß § 132 Abs. 2 ZPO rechtzeitige Erwiderung des Klägers auf das neue Vorbringen des Beklagtenvertreters im Schriftsatz vom 20.11.2014 darstellt. Im Übrigen kommt es auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 24.02.2015 sowieso nicht entscheidend an.
124IV.
125Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Selbst die unterschiedliche tatrichterliche Würdigung von im Wesentlich gleichgelagerten Sachverhalten würde mangels divergierender Rechtssätze nach st. Rspr. des Bundesgerichtshofs nicht die Kriterien des § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO erfüllen. Die schlichte Vorlage bzw. seitenweises Zitieren zahlreicher Gerichtsentscheidungen, die sich teilweise nicht einmal zum hier streitgegenständlichen Fonds verhalten, belegen einen im Wesentlichen gleichgelagerten Sachverhalt schon nicht. Eine Abweichung in diesem Sinne läge im Übrigen nur vor, wenn die anzufechtende Entscheidung ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortete als die Vergleichsentscheidung, mithin einen Rechtssatz aufstellte, der sich mit einem in der Vergleichsentscheidung aufgestellten und diese tragenden Rechtssatz nicht deckte (BGH, Beschl. vom 27.03.2003 – V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, zitiert nach juris Rn. 11 mwN). Daran fehlt es schon deshalb, weil es bei der Beurteilung, ob eine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis anspruchsbegründender Merkmale vorliegt, stets auf die individuellen Umstände des Einzelfalls ankommt, die einer Verallgemeinerung nicht zugänglich sind.
126V.
127Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Hamm Urteil, 03. März 2015 - 34 U 14/14
Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht Hamm Urteil, 03. März 2015 - 34 U 14/14
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Oberlandesgericht Hamm Urteil, 03. März 2015 - 34 U 14/14 zitiert oder wird zitiert von 9 Urteil(en).
(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.
(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.
(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.
(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.
(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.
(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.
(1) Die Verjährung wird gehemmt durch
- 1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils, - 1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage, - 2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger, - 3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1), - 4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer - a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder - b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
- 5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess, - 6.
die Zustellung der Streitverkündung, - 6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird, - 7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens, - 8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens, - 9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird, - 10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren, - 10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist, - 11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens, - 12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt, - 13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und - 14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.
(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.
(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.
(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.
(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.
(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.
(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.
(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.
(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Beklagte zu 1, deren Komplementär der Beklagte zu 2 ist, kauft Altwohnbestände an und veräußert diese nach Durchführung von Renovierungsmaßnahmen als Wohnungseigentum weiter. Im Jahr 1994 erwarb der Kläger eine solche – in G. belegene – Wohnung und trat einem Mietpool bei. Finanziert wurde der Kauf von der B. AG. Den Vertragsabschlüssen waren Beratungsgespräche mit einem Außendienstmitarbeiter der Beklagten zu 1 vorangegangen, der dem Kläger u.a. eine Musterrentabilitätsberechnung , eine steuerliche Berechnung und Vorschläge zur Finanzierung unterbreitet hatte.
- 2
- Bereits in den Jahren ab 1997 war es zu Unterdeckungen des Mietpools gekommen. Vor diesem Hintergrund verlangt der Kläger die Rückabwicklung des Kaufvertrages, die Feststellung des Annahmeverzugs sowie die Feststellung , dass die Beklagten zum Ersatz weiteren Schadens verpflichtet sind. Hierzu macht er geltend, er sei in mehrfacher Hinsicht falsch beraten worden. Die Beklagten stellen Beratungsfehler in Abrede und berufen sich auf Verjährung.
- 3
- Am 31. Dezember 2004 hat der Kläger durch einen Rechtsanwalt, seinen nunmehrigen Streithelfer, bei einer staatlich anerkannten Gütestelle in F. einen Güteantrag eingereicht, dem das Original der Vollmachtsurkunde nicht beigefügt war. Ob der Antrag eine Kopie der Vollmacht enthielt, ist streitig. § 3 Abs. 2 der von der Gütestelle erlassenen Verfahrensordnung lautet auszugsweise : "Sollte Verjährung eines Anspruchs gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB) oder eine andere gesetzliche Folge der Anrufung einer Gütestelle erreicht werden, so ist das Mediationsverfahren schriftlich bei dem Mediator zu beantragen. Der Mediationsantrag hat folgende Angaben zu enthalten :
a) …
b) Eine kurze Darstellung des Gegenstands der Streitigkeit. Der Antrag ist von der antragstellenden Person oder ihrem Bevollmächtigten zu unterschreiben, die schriftliche Vollmacht ist beizufügen."
- 4
- Mit Schreiben vom 28. Februar 2005 hat die Gütestelle das Scheitern des Verfahrens festgestellt.
- 5
- Die am 19. September 2005 zugestellte und erst im zweiten Rechtszug gegen den Beklagten zu 2 erweiterte Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision möchte der Streithelfer den Anträgen des Klägers zum Erfolg verhelfen. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I.
- 6
- Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die geltend gemachten Ansprüche seien verjährt. Die ab dem 1. Januar 2002 laufende dreijährige Verjährungsfrist sei durch den eingereichten Güteantrag nicht gehemmt worden, weil dieser nicht der von der Gütestelle erlassenen Verfahrensordnung entsprochen habe. Dem Antrag sei – was nach § 3 Abs. 2 der Verfahrensordnung nicht ausreiche – allenfalls eine Kopie der Vollmacht beigefügt gewesen. Aus Gründen der Rechtssicherheit könne die nach Eintritt der Verjährung seitens des Klägers erklärte Genehmigung zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung führen.
II.
- 7
- Das Berufungsurteil hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Die geltend gemachten Ansprüche sind verjährt.
- 8
- 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass Schadensersatzansprüche wegen positiver Vertragsverletzung eines Beratungsvertrages, die – wie etwaige Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte zu 1 – am 1. Januar 2002 unverjährt bestanden, der seit diesem Zeitpunkt geltenden regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren unterliegen (§ 195 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB), sofern die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gegeben sind (Senatsurt. v. 9. November 2007, V ZR 25/07, WM 2008, 89, 90; BGH, Urt. v. 23. Januar 2007, XI ZR 44/06, WM 2007, 639, 641; Urt. v. 7. März 2007, VIII ZR 218/06, WM 2007, 987, 988). So liegt es hier. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger Kenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bereits vor dem 1. Januar 2002 erlangt.
- 9
- Entgegen der Auffassung der Revision ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die dreijährige Verjährungsfrist nicht nach § 199 Abs. 1 BGB bestimmt, sondern – entsprechend dem Wortlaut der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB – von dem 1. Januar 2002 an berechnet hat. Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senatsurt. v. 9. November 2007, aaO m.w.N.; BGH, Urt. v. 23. Januar 2007, aaO), die vor dem Hintergrund zu sehen ist, dass verjährungsrechtliche Vorschriften im Interesse der Rechtssicherheit grundsätzlich in enger Anlehnung an den Wortlaut auszulegen sind (BGHZ 123, 337, 343 m.w.N.). Die Revision zeigt keine Gesichtspunkte auf, die eine Abweichung von diesem Grundsatz rechtfertigen könnten.
- 10
- 2. Ohne Rechtsfehler nimmt das Berufungsgericht an, dass die Verjährungsfrist bis zu ihrem Ablauf am 31. Dezember 2004 nicht gehemmt worden ist. Zwar kann die Einreichung eines Güteantrags bei einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle die Verjährung hemmen, wenn die Bekanntgabe des Antrags demnächst veranlasst wird (§ 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB). Das setzt jedoch entgegen der Auffassung der Revision voraus, dass der Antrag die formalen Anforderungen erfüllt, die von der für die Tätigkeit der jeweiligen Gütestelle maßgeblichen Verfahrensvorschriften gefordert werden (Senatsurt. v. 9. November 2007, aaO, S. 90). Daran fehlt es hier.
- 11
- a) Die Verfahrensordnung der von dem Kläger angerufenen Gütestelle sieht in § 3 Abs. 2 vor, dass dem durch einen Bevollmächtigten gestellten Güteantrag – sofern die Verjährung eines Anspruchs gehemmt oder eine andere gesetzliche Folge der Anrufung einer Gütestelle erreicht werden soll – die "schriftliche Vollmacht beizufügen" ist. Die Auslegung des Berufungsgerichts, wonach danach die Beifügung nur einer Kopie der Vollmachtsurkunde nicht ausreicht, lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Das gilt selbst dann, wenn man von einer vollständigen Überprüfbarkeit der Auslegung der Verfahrensordnung ausgeht.
- 12
- aa) Nach dem klaren und unzweideutigen Wortlaut der Regelung muss die schriftliche Vollmacht selbst beigefügt werden; die Übermittlung nur einer Kopie genügt nicht. Dem entspricht es, dass nach § 3 Abs. 2 der Verfahrensordnung auch der Antrag selbst zu unterschreiben ist und demgemäß auch insoweit die Einreichung einer Kopie nicht die gestellten Anforderungen erfüllt. Zwar dürfte mit dem Unterschriftserfordernis auf die sog. prozessrechtliche Schriftform Bezug genommen werden (Senatsurt. v. 9. November 2007, aaO), die auch die Übermittlung per Telefax einschließt (§ 130 Nr. 6 ZPO). Das enthebt den Antragsteller bzw. seinen Verfahrensbevollmächtigten aber nicht der Notwendigkeit, einen selbst unterschriebenen Antrag vorzulegen. Wählt er für die Übermittlung den Post- oder Botenweg, so muss dieser unterschriebene Schriftsatz rechtzeitig bei der Gütestelle eingehen (Senatsurt. v. 9. November 2007, aaO). Bedient er sich für die Übermittlung eines Telefaxdienstes, so muss ebenfalls der Originalschriftsatz "versandt" werden. Nur für die Wiedergabe beim Empfänger begnügt sich das Gesetz (§ 130 Nr. 6 ZPO) den technischen Möglichkeiten entsprechend mit der Kopie. Für die nach § 3 Abs. 2 der Verfahrensordnung beizufügende schriftliche Vollmacht gilt nichts anderes, zumal mit diesem Erfordernis das legitime Anliegen verfolgt wird, die Frage der Bevollmächtigung bereits bei Antragstellung möglichst außer Streit zu stellen. Bedenkt man schließlich, dass es auch hier um die Belange von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit im Zusammenhang verjährungsrechtlicher Regelungen geht, scheidet eine Auslegung entgegen dem klaren Wortlaut der Verfahrensordnung aus.
- 13
- bb) § 3 Abs. 2 der Verfahrensordnung begegnet keinen Wirksamkeitsbedenken. Das hier einschlägige Recht des Landes Baden-Württemberg bestimmt , dass von der Landesverwaltung eingerichtete und anerkannte Gütestellen nach einer Verfahrensordnung vorgehen müssen, die in ihren wesentlichen Teilen dem Verfahrensgang nach dem (Landes-) Schlichtungsgesetz entspricht (§ 22 Abs. 1 Nr. 3 AGGVG-BW). Im Übrigen sind Abweichungen möglich. Zwar sieht das Schlichtungsgesetz das Beifügungserfordernis nicht vor. Jedoch betrifft die Frage, ob und in welcher Form eine Bevollmächtigung beizufügen ist, einen Aspekt der Verfahrenseinleitung, der für den Gang des Güteverfahrens nur von untergeordneter Bedeutung ist. Das gilt umso mehr, als dieses Erfordernis Antragsteller nicht unbillig beschwert. Es ist weder unklar noch überraschend. Über sein Bestehen kann sich eine auf Wahrung ihrer verfahrensrechtlichen Belange bedachte Partei vor Anrufung der Gütestelle unschwer informieren.
- 14
- b) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch das Bestehen einer planwidrigen Regelungslücke verneint, die eine entsprechende Anwendung von § 88 Abs. 2 ZPO rechtfertigen könnte. Wie bereits dargelegt, soll mit dem Beifügungserfordernis die Frage der Bevollmächtigung von vornherein außer Streit gestellt werden. Dieses Anliegen würde durch die von der Revision geforderte analoge Anwendung konterkariert. Von einer ausfüllungsbedürftigen Lücke der Verfahrensordnung kann danach keine Rede sein.
- 15
- c) Die von dem Kläger erst nach Ablauf des 31. Dezember 2004 erklärte "Genehmigung" führt zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Zwischen der Rückwirkungsfiktion des materiellen Rechts und den prozessualen Wirkungen einer Genehmigung ist zu unterscheiden (vgl. Urt. v. 13. März 1997, I ZR 215/94, NJW 1998, 156, 158). Vorliegend geht es nicht um die von § 184 Abs. 1 BGB angeordnete materiell-rechtliche Rückwirkung (ohnehin liegt kein Fall ver- tretungslosen Handelns vor), sondern um die von § 3 Abs. 2 der Verfahrensordnung bereits beantwortete verfahrensrechtliche Frage, welche formalen Anforderungen an die Einreichung der Vollmacht zu stellen sind. Daraus dürfte zwar folgen, dass eine nach der Stellung des Güteantrags beigebrachte Genehmigung den Formmangel heilt, sofern sie ihrerseits den Anforderungen des § 3 Abs. 2 genügt. Doch wirkt eine solche Heilung lediglich ex nunc und führt demgemäß nur dann zu einer Hemmung der Verjährung, wenn die Genehmigungserklärung – anders als hier – noch innerhalb laufender Verjährungsfrist bei der Gütestelle eingegangen ist.
III.
- 16
- Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Krüger Klein Lemke Schmidt-Räntsch Czub
LG Bielefeld, Entscheidung vom 06.06.2006 - 6 O 495/05 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 26.04.2007 - 22 U 130/06 -
Die Vollmacht ist schriftlich zu den Gerichtsakten einzureichen. Sie kann nachgereicht werden; hierfür kann das Gericht eine Frist bestimmen.
(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem
- 1.
der Anspruch entstanden ist und - 2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren
- 1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und - 2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.
(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.
(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.
Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.
Ist an einem bestimmten Tage oder innerhalb einer Frist eine Willenserklärung abzugeben oder eine Leistung zu bewirken und fällt der bestimmte Tag oder der letzte Tag der Frist auf einen Sonntag, einen am Erklärungs- oder Leistungsort staatlich anerkannten allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend, so tritt an die Stelle eines solchen Tages der nächste Werktag.
(1) Die Verjährung wird gehemmt durch
- 1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils, - 1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage, - 2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger, - 3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1), - 4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer - a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder - b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
- 5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess, - 6.
die Zustellung der Streitverkündung, - 6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird, - 7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens, - 8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens, - 9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird, - 10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren, - 10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist, - 11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens, - 12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt, - 13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und - 14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.
(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.
(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.
Die Vollmacht ist schriftlich zu den Gerichtsakten einzureichen. Sie kann nachgereicht werden; hierfür kann das Gericht eine Frist bestimmen.
Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt.
(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.
(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.
(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.
(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.
(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.
(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.
(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.
Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam
- 1.
(Kurzfristige Preiserhöhungen) eine Bestimmung, welche die Erhöhung des Entgelts für Waren oder Leistungen vorsieht, die innerhalb von vier Monaten nach Vertragsschluss geliefert oder erbracht werden sollen; dies gilt nicht bei Waren oder Leistungen, die im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen geliefert oder erbracht werden; - 2.
(Leistungsverweigerungsrechte) eine Bestimmung, durch die - a)
das Leistungsverweigerungsrecht, das dem Vertragspartner des Verwenders nach § 320 zusteht, ausgeschlossen oder eingeschränkt wird oder - b)
ein dem Vertragspartner des Verwenders zustehendes Zurückbehaltungsrecht, soweit es auf demselben Vertragsverhältnis beruht, ausgeschlossen oder eingeschränkt, insbesondere von der Anerkennung von Mängeln durch den Verwender abhängig gemacht wird;
- 3.
(Aufrechnungsverbot) eine Bestimmung, durch die dem Vertragspartner des Verwenders die Befugnis genommen wird, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen; - 4.
(Mahnung, Fristsetzung) eine Bestimmung, durch die der Verwender von der gesetzlichen Obliegenheit freigestellt wird, den anderen Vertragsteil zu mahnen oder ihm eine Frist für die Leistung oder Nacherfüllung zu setzen; - 5.
(Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen) die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung, wenn - a)
die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt oder - b)
dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden oder eine Wertminderung sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale;
- 6.
(Vertragsstrafe) eine Bestimmung, durch die dem Verwender für den Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Abnahme der Leistung, des Zahlungsverzugs oder für den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst, Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen wird; - 7.
(Haftungsausschluss bei Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit und bei grobem Verschulden) - a)
(Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit) ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen; - b)
(Grobes Verschulden) ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für sonstige Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;
die Buchstaben a und b gelten nicht für Haftungsbeschränkungen in den nach Maßgabe des Personenbeförderungsgesetzes genehmigten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften der Straßenbahnen, Obusse und Kraftfahrzeuge im Linienverkehr, soweit sie nicht zum Nachteil des Fahrgasts von der Verordnung über die Allgemeinen Beförderungsbedingungen für den Straßenbahn- und Obusverkehr sowie den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen vom 27. Februar 1970 abweichen; Buchstabe b gilt nicht für Haftungsbeschränkungen für staatlich genehmigte Lotterie- oder Ausspielverträge; - 8.
(Sonstige Haftungsausschlüsse bei Pflichtverletzung) - a)
(Ausschluss des Rechts, sich vom Vertrag zu lösen) eine Bestimmung, die bei einer vom Verwender zu vertretenden, nicht in einem Mangel der Kaufsache oder des Werkes bestehenden Pflichtverletzung das Recht des anderen Vertragsteils, sich vom Vertrag zu lösen, ausschließt oder einschränkt; dies gilt nicht für die in der Nummer 7 bezeichneten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften unter den dort genannten Voraussetzungen; - b)
(Mängel) eine Bestimmung, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen - aa)
(Ausschluss und Verweisung auf Dritte) die Ansprüche gegen den Verwender wegen eines Mangels insgesamt oder bezüglich einzelner Teile ausgeschlossen, auf die Einräumung von Ansprüchen gegen Dritte beschränkt oder von der vorherigen gerichtlichen Inanspruchnahme Dritter abhängig gemacht werden; - bb)
(Beschränkung auf Nacherfüllung) die Ansprüche gegen den Verwender insgesamt oder bezüglich einzelner Teile auf ein Recht auf Nacherfüllung beschränkt werden, sofern dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich das Recht vorbehalten wird, bei Fehlschlagen der Nacherfüllung zu mindern oder, wenn nicht eine Bauleistung Gegenstand der Mängelhaftung ist, nach seiner Wahl vom Vertrag zurückzutreten; - cc)
(Aufwendungen bei Nacherfüllung) die Verpflichtung des Verwenders ausgeschlossen oder beschränkt wird, die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen nach § 439 Absatz 2 und 3 oder § 635 Absatz 2 zu tragen oder zu ersetzen; - dd)
(Vorenthalten der Nacherfüllung) der Verwender die Nacherfüllung von der vorherigen Zahlung des vollständigen Entgelts oder eines unter Berücksichtigung des Mangels unverhältnismäßig hohen Teils des Entgelts abhängig macht; - ee)
(Ausschlussfrist für Mängelanzeige) der Verwender dem anderen Vertragsteil für die Anzeige nicht offensichtlicher Mängel eine Ausschlussfrist setzt, die kürzer ist als die nach dem Doppelbuchstaben ff zulässige Frist; - ff)
(Erleichterung der Verjährung) die Verjährung von Ansprüchen gegen den Verwender wegen eines Mangels in den Fällen des § 438 Abs. 1 Nr. 2 und des § 634a Abs. 1 Nr. 2 erleichtert oder in den sonstigen Fällen eine weniger als ein Jahr betragende Verjährungsfrist ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn erreicht wird;
- 9.
bei einem Vertragsverhältnis, das die regelmäßige Lieferung von Waren oder die regelmäßige Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen durch den Verwender zum Gegenstand hat, - a)
eine den anderen Vertragsteil länger als zwei Jahre bindende Laufzeit des Vertrags, - b)
eine den anderen Vertragsteil bindende stillschweigende Verlängerung des Vertragsverhältnisses, es sei denn das Vertragsverhältnis wird nur auf unbestimmte Zeit verlängert und dem anderen Vertragsteil wird das Recht eingeräumt, das verlängerte Vertragsverhältnis jederzeit mit einer Frist von höchstens einem Monat zu kündigen, oder - c)
eine zu Lasten des anderen Vertragsteils längere Kündigungsfrist als einen Monat vor Ablauf der zunächst vorgesehenen Vertragsdauer;
- 10.
(Wechsel des Vertragspartners) eine Bestimmung, wonach bei Kauf-, Darlehens-, Dienst- oder Werkverträgen ein Dritter anstelle des Verwenders in die sich aus dem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten eintritt oder eintreten kann, es sei denn, in der Bestimmung wird - a)
der Dritte namentlich bezeichnet oder - b)
dem anderen Vertragsteil das Recht eingeräumt, sich vom Vertrag zu lösen;
- 11.
(Haftung des Abschlussvertreters) eine Bestimmung, durch die der Verwender einem Vertreter, der den Vertrag für den anderen Vertragsteil abschließt, - a)
ohne hierauf gerichtete ausdrückliche und gesonderte Erklärung eine eigene Haftung oder Einstandspflicht oder - b)
im Falle vollmachtsloser Vertretung eine über § 179 hinausgehende Haftung
auferlegt; - 12.
(Beweislast) eine Bestimmung, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, insbesondere indem er - a)
diesem die Beweislast für Umstände auferlegt, die im Verantwortungsbereich des Verwenders liegen, oder - b)
den anderen Vertragsteil bestimmte Tatsachen bestätigen lässt;
Buchstabe b gilt nicht für Empfangsbekenntnisse, die gesondert unterschrieben oder mit einer gesonderten qualifizierten elektronischen Signatur versehen sind; - 13.
(Form von Anzeigen und Erklärungen) eine Bestimmung, durch die Anzeigen oder Erklärungen, die dem Verwender oder einem Dritten gegenüber abzugeben sind, gebunden werden - a)
an eine strengere Form als die schriftliche Form in einem Vertrag, für den durch Gesetz notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist oder - b)
an eine strengere Form als die Textform in anderen als den in Buchstabe a genannten Verträgen oder - c)
an besondere Zugangserfordernisse;
- 14.
(Klageverzicht) eine Bestimmung, wonach der andere Vertragsteil seine Ansprüche gegen den Verwender gerichtlich nur geltend machen darf, nachdem er eine gütliche Einigung in einem Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung versucht hat; - 15.
(Abschlagszahlungen und Sicherheitsleistung) eine Bestimmung, nach der der Verwender bei einem Werkvertrag - a)
für Teilleistungen Abschlagszahlungen vom anderen Vertragsteil verlangen kann, die wesentlich höher sind als die nach § 632a Absatz 1 und § 650m Absatz 1 zu leistenden Abschlagszahlungen, oder - b)
die Sicherheitsleistung nach § 650m Absatz 2 nicht oder nur in geringerer Höhe leisten muss.
(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.
(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.
(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.
(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.
(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.
(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.
(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.
(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.
(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.
(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.
(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.
(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.
Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.
(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem
- 1.
der Anspruch entstanden ist und - 2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren
- 1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und - 2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.
(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.
(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.
(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.
(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.
(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.
(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.
(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.
(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.
(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.
(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.
(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.
(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.
(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.
Kann sich eine Partei in der mündlichen Verhandlung auf ein Vorbringen des Gegners nicht erklären, weil es ihr nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt worden ist, so kann auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann; gleichzeitig wird ein Termin zur Verkündung einer Entscheidung anberaumt. Eine fristgemäß eingereichte Erklärung muss, eine verspätet eingereichte Erklärung kann das Gericht bei der Entscheidung berücksichtigen.
(1) Der vorbereitende Schriftsatz, der neue Tatsachen oder ein anderes neues Vorbringen enthält, ist so rechtzeitig einzureichen, dass er mindestens eine Woche vor der mündlichen Verhandlung zugestellt werden kann. Das Gleiche gilt für einen Schriftsatz, der einen Zwischenstreit betrifft.
(2) Der vorbereitende Schriftsatz, der eine Gegenerklärung auf neues Vorbringen enthält, ist so rechtzeitig einzureichen, dass er mindestens drei Tage vor der mündlichen Verhandlung zugestellt werden kann. Dies gilt nicht, wenn es sich um eine schriftliche Gegenerklärung in einem Zwischenstreit handelt.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 37.234,67
Gründe:
I.
Mit notariellem Vertrag vom 7. Juli 1998 verkauften die Beklagte zu 1 und ihr zwischenzeitlich verstorbener Ehemann, der vom Beklagten zu 2 beerbt worden ist, ein 877 m² großes Hausgrundstück unter Ausschluß jeder Gewährleistung zum Preis von 430.000 DM an die Kläger. Das auf dem Grundstück befindliche Gebäude, eine Doppelhaushälfte, war in der Zeit zwischen 1920 und 1930 errichtet und nach 1945 um einen Anbau erweitert worden. Die Beklagte zu 1 und ihr Ehemann hatten vor dem Verkauf an die Kläger selbst mehr als zwanzig Jahre lang in dem Haus gewohnt. Nach Übergabe des
Grundstücks am 4. Januar 1999 begannen die Kläger damit, das Haus zu entkernen. Im Zuge der Renovierungsarbeiten zeigten sich nach Entfernung angebrachter Eternitschiefer- und Rigipsplatten sowie auf dem Boden verlegter Teppiche zahlreiche Risse in Decken und Wänden. Außerdem stellten die Kläger fest, daß im Garten des steil abfallenden Grundstücks etwa 90 m³ gemischte Bau- und Abbruchabfälle abgelagert worden waren. Wegen der festgestellten Bauwerksschäden ließen die Kläger das Haus abreißen.
Sie verlangen von den Beklagten den Ersatz der Kosten für die Mängelbeseitigung in Höhe von 37.671,78 DM und die Abfallentsorgung in Höhe von 31.679,60 DM sowie weitere 13.500 DM als Entschädigung für die fehlende Nutzbarkeit des Objekts während der für die Sanierung erforderlichen neun Monate. Nach vollständiger Abweisung der Klage durch das Landgericht hat das Oberlandesgericht die Beklagten wegen der zum Nachbarhaus hin gekippten Gebäudetrennwand gemäß § 463 Satz 2 BGB a.F. zu Schadensersatz "! # $ %& ' in Höhe von 5.126,57 Berufung der Kläger zurückgewiesen, weil sich nicht feststellen lasse, daß die Beklagten von den weiteren Gebäudemängeln und von der stofflichen Zusammensetzung der als solcher offensichtlichen Anschüttung im Garten Kenntnis gehabt hätten. Hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs auf Nutzungsausfallentschädigung hätten die Kläger nicht vorgetragen, inwieweit die ohnehin geplanten und bereits begonnenen Entkernungsarbeiten durch die Beseitigung der gerügten Mängel - soweit die Beklagten für diese überhaupt verantwortlich seien - verzögert worden wären. Die Revision hat das Oberlandesgericht nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Kläger.
II.
Die Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544 ZPO) ist zulässig, bleibt in der Sache selbst jedoch ohne Erfolg, weil die Kläger einen Zulassungsgrund (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) nicht dargetan haben.
1. Entgegen der Auffassung der Kläger ist der Zulassungsgrund einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) nicht gegeben.
a) Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache zu, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZR 75/02, NJW 2002, 2957; BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002, XI ZR 71/02, NJW 2003, 65, 68 zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Beschl. v. 19. Dezember 2002, VII ZR 101/02, NJW 2003, 831; Beschl. v. 7. Januar 2003, X ZR 82/02, WM 2003, 403, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; zu § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO: Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZB 16/02, NJW 2002, 3029, zur Veröffentlichung in BGHZ 151, 221 vorgesehen, jeweils m. w. N.). Diese Voraussetzungen müssen in der Beschwerdebegründung dargelegt werden (§ 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Hierfür genügt die bloße Behauptung , die Streitsache habe grundsätzliche Bedeutung, nicht. Der Beschwerdeführer muß vielmehr konkret auf die Rechtsfrage, ihre Entscheidungserheblichkeit , Klärungsbedürftigkeit und Klärungsfähigkeit sowie ihre über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung eingehen. Insbesondere sind
Ausführungen dazu erforderlich, aus welchen Gründen, in welchem Umfang und von welcher Seite die betreffende Rechtsfrage umstritten ist (BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002, aaO; ebenso zu § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO: BFHE 196, 30, 35; BFH/NV 2001, 1033; 2002, 51, 52; 213, 214; 352, 353). Diesen Anforderungen werden die Ausführungen der Kläger in der Beschwerdebegründung nicht gerecht.
b) Im Zusammenhang mit dem geltend gemachten Anspruch auf Ersatz entgangener Nutzung des Wohnhauses - den das Berufungsgericht zwar grundsätzlich für möglich gehalten (zu den Voraussetzungen der Nutzungsentschädigung bei gekauften Wohnungen vgl. Senat, BGHZ 117, 260, 261 f), im Ergebnis aber wegen unzureichender Darlegungen zur Dauer der Verzögerung durch erforderliche Mängelbeseitigungsarbeiten verneint hat - wollen die Kläger der Frage rechtsgrundsätzliche Bedeutung beilegen, ob das Gericht zur Ermittlung der Höhe eines Nutzungsausfallschadens die Dauer einer erforderlichen Reparatur anhand vorliegender einfacher Baubeschreibungen gemäß § 287 ZPO schätzen müsse. Der Beschwerdebegründung läßt sich indessen nicht entnehmen, in welcher Hinsicht diese Frage klärungsbedürftig ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes setzt eine Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO die schlüssige Darlegung von Ausgangs- bzw. Anknüpfungstatsachen voraus (BGH, Urt. v. 15. März 1988, VI ZR 81/87, NJW 1988, 3016, 3017). Hierfür dürfen zwar keine unzumutbaren Anforderungen gestellt werden (BGH, Urt. 27. September 2001, IX ZR 281/00, NJW 2002, 825, 826). Solange greifbare Anhaltspunkte für die Darstellung des Klägers vorliegen, ist es nicht möglich, eine Schadensersatzklage wegen eines lückenhaften Vortrags abzuweisen (BGH, Urt. v. 2. Juli 1996, X ZR 64/94, NJW 1996, 2924, 2925). Unzulässig ist eine Schadensschätzung jedoch, wenn sie mangels
greifbarer, vom Kläger vorzutragender Anhaltspunkte völlig in der Luft hinge (BGHZ 91, 243, 256 f; BGH, Urt. v. 12. Oktober 1993, X ZR 65/92, NJW 1994, 663, 665). Daß - und ggf. von wem und mit welchen Gründen - diese Grundsätze in Zweifel gezogen werden, mithin Klärungsbedarf bestehen könnte, haben die Kläger nicht dargelegt. Der Sache nach rügen sie lediglich, daß das Berufungsgericht eine Schadensschätzung trotz hinreichender Anknüpfungstatsachen unterlassen hat. Ob die von den Klägern, ggf. unter Bezugnahme auf den Inhalt der eingeholten Sachverständigengutachten, vorgetragenen Tatsachen eine ausreichende Schätzungsgrundlage, sei es auch nur für die Feststellung eines Mindestschadens, abgegeben hätten, ist indes eine Frage der zutreffenden Rechtsanwendung im Einzelfall und einer Verallgemeinerung nicht zugänglich.
c) Ebensowenig kommt der vorliegenden Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Hinblick auf die Frage zu, ob nach § 463 Satz 2 BGB a.F. auch solche Schadenspositionen zu ersetzen sind, die zwar durch den arglistig verschwiegenen Umstand verursacht sind, dem Verkäufer jedoch nicht bekannt waren. Die grundsätzliche Bedeutung dieser Frage scheitert an der fehlenden Entscheidungserheblichkeit. In ihrer Beschwerdebegründung weisen die Kläger selbst darauf hin, daß das Berufungsgericht ihrem Vorbringen, sämtliche Gebäudeschäden seien auf eine einzige Ursache - nämlich auf das den Verkäufern bekannte Kippen der Gebäudetrennwand - zurückzuführen, nicht gefolgt ist. Das Berufungsgericht ist vielmehr von dem Vorliegen mehrerer verschiedener Fehler des verkauften Hauses ausgegangen. Danach scheidet wegen derjenigen Fehler, die der Beklagten zu 1 und ihrem Ehemann nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht bekannt waren, ein Schadensersatzanspruch gemäß § 463 Satz 2 BGB a.F. schon mangels Arglist aus, ohne
daß es auf die Beantwortung der von den Beklagten angesprochenen Frage ankäme, ob sich die Kenntnis des Verkäufers auch auf die Folgen eines arglistig verschwiegenen Fehlers erstrecken muß. Darüber hinaus enthält die Beschwerdebegründung keinerlei Ausführungen zur Klärungsbedürftigkeit dieser Rechtsfrage. Die Kläger verweisen lediglich darauf, daß sich das Arglisterfordernis nach der Rechtsprechung des Senats nur auf den Fehler der Kaufsache als solchen, nicht jedoch auf die daraus resultierenden weiteren Schadensfolgen bezieht (Senat, Urt. v. 12. Juli 1991, V ZR 121/90, NJW 1991, 2900, 2901; vgl. auch Senat, Urt. v. 3. März 1995, V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550). Daß und von wem dies bestritten würde, haben die Kläger hingegen wiederum nicht dargelegt. Da die Rechtsfrage auslaufendes Recht betrifft, hätten die Kläger zur Darlegung der Klärungsbedürftigkeit überdies aufzeigen müssen, daß eine höchstrichterliche Entscheidung gleichwohl für die Zukunft richtungweisend sein kann, weil entweder noch über eine erhebliche Anzahl von Fällen nach altem Recht zu entscheiden oder die Frage für das neue Recht weiterhin von Bedeutung ist (vgl. zu § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO: BFH/NV 1997, 347, 348; 2000, 1080; 2003, 186, 187; zu § 132 Abs. 1 Nr. 2 VwGO: BVerwG, Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 129; NVwZ-RR 1996, 712 m.w.N.; zu § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG: BSG SozR 1500 § 160a SGG Nr. 19). Auch daran läßt es die Beschwerde fehlen.
d) Geht es nicht um die Klärung einer für eine Vielzahl von Fällen bedeutsamen Rechtsfrage, so kommt einer Sache grundsätzliche Bedeutung auch dann zu, wenn andere Auswirkungen des Rechtsstreits, insbesondere dessen tatsächliches oder wirtschaftliches Gewicht, nicht nur für die Vermögensinteressen der Parteien, sondern auch für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes
zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 105; BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002, aaO; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungs- band, § 543 Rdn. 11; Hannich in Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 543 Rdn. 19). Für eine Zulassung der Revision unter diesem Gesichtspunkt ist der Beschwerdebegründung jedoch kein Hinweis zu entnehmen.
2. Entgegen der Auffassung der Kläger ist die Zulassung der Revision auch nicht zur Fortbildung des Rechts geboten (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO). Dieser Zulassungsgrund setzt voraus, daß der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen. Ein solcher Anlaß besteht für die Entwicklung höchstrichterlicher Leitsätze nur dann, wenn es für die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt (vgl. zu § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 ZPO: Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZB 16/02, aaO, m.w.N.; Beschl. v. 19. September 2002, V ZB 31/02, NJW-RR 2003, 132; zu § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 FGO: BFHE 196, 30, 35; BFH/NV 2002, 51, 52; 682, 683). Dies ist nach dem Inhalt der Beschwerdebegründung nicht der Fall, wie bereits die von den Klägern in Bezug genommene Rechtsprechung des Senats belegt.
3. Eine höchstrichterliche Entscheidung ist ferner nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO).
a) Dieser Zulassungsgrund ist zunächst in den Fällen einer Divergenz gegeben, wenn also die anzufechtende Entscheidung von der Entscheidung
eines höher- oder gleichrangigen Gerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Eine Abweichung in diesem Sinne liegt nur vor, wenn die anzufechtende Entscheidung ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung, mithin einen Rechtssatz aufstellt, der sich mit einem in der Vergleichsentscheidung aufgestellten und diese tragenden Rechtssatz nicht deckt (Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZR 75/02, aaO; Beschl. v. 25. Juli 2002, V ZR 118/02, NJW 2002, 3180; Beschl. v. 31. Oktober 2002, V ZR 100/02, WM 2003, 259; BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002, aaO, 66; zu § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO: Senat, Beschl. v. 29. Mai 2002, V ZB 11/02, NJW 2002, 2473 f; Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZB 16/02, aaO; zu § 24 Abs. 2 Nr. 1 LwVG: Senat, BGHZ 89, 149, 151). Diese Voraussetzung zeigen die Kläger in ihrer Beschwerdebegründung nicht auf. Zwar rügen sie, das Berufungsgericht sei entgegen der bereits genannten Entscheidung des Senats vom 12. Juli 1991 fehlerhaft davon ausgegangen, der Verkäufer habe nach § 463 Satz 2 BGB a.F. nur solche Schadenspositionen zu ersetzen, hinsichtlich derer ihm Vorsatz nachgewiesen werden könne. Damit hat das Berufungsgericht jedoch keinen abstrakten Rechtssatz aufgestellt, der von der Rechtsprechung des Senats abweicht. Es kann sich allenfalls um eine fehlerhafte, die Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht beachtende Rechtsanwendung handeln, wodurch jedoch eine Divergenz nicht begründet wird (MünchKomm-ZPO/Wenzel, aaO, § 543 Rdn. 16; vgl. auch Senat, Beschl. v. 1. Juli 1977, V BLw 1/77, AgrarR 1977, 387, 388, std. Rspr. zu § 24 LwVG; zu § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG: BAG, AP Nr. 33 zu § 72a ArbGG 1979).
b) Obgleich der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) nicht auf die geschilderten Fälle der Divergenz beschränkt ist, sind seine Voraussetzungen nicht
schon dann erfüllt, wenn - was zu Gunsten der Kläger unterstellt werden mag - die Entscheidung des Berufungsgerichts, gemessen an der Rechtsprechung des Senats, fehlerhaft ergangen wäre. Mit der Einführung dieses Zulassungsgrundes wollte der Gesetzgeber dem Bundesgerichtshof nicht die Gewährleistung einer einheitlichen Rechtsprechung in dem Sinne auferlegen, daß Entscheidungen der Instanzgerichte in jedem Fall auf ihre Richtigkeit revisionsrechtlich zu überprüfen und ggf. zu korrigieren sind. Erforderlich ist vielmehr, daß über den Einzelfall hinaus ein allgemeines Interesse an einer korrigierenden Entscheidung des Revisionsgerichts besteht (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BTDrucks. 14/4722, S. 104; Senat, Beschl. v. 31. Oktober 2002, aaO, 260; zu § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO: Senat, Beschl. v. 29. Mai 2002, aaO, 2474; Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZB 16/02, aaO, 3030 m.w.N.). Nur eine solche restriktive Auslegung entspricht dem mit der Neuregelung des Zugangs zur Revisionsinstanz - ausweislich der Begründung des Regierungsentwurfs (BTDrucks. 14/4722, S. 66) - verfolgten Zweck, im Interesse der Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Bundesgerichtshofes (vgl. hierzu Rimmelspacher in Festschrift für Schumann, 2001, S. 327, 331 f; Wenzel, NJW 2002, 3353) das Rechtsmittel nur für solche Sachen zu eröffnen, deren Entscheidung Bedeutung über den Einzelfall hinaus zukommt, weil hierbei Fragen auch mit Blick auf die Wiederholung ähnlicher Fälle zu beantworten sind oder sonstige Interessen der Allgemeinheit in besonderem Maße berührt werden.
aa) Im danach maßgeblichen Interesse der Allgemeinheit liegt die Korrektur eines fehlerhaften Berufungsurteils zum einen dann, wenn vermieden werden soll, daß schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung entstehen oder fortbestehen, die nicht den Charakter einer Divergenz im her-
kömmlichen Sinn haben. Die hierdurch bestimmte Notwendigkeit einer höchstrichterlichen Leitentscheidung muß sich aus konkreten Anhaltspunkten ergeben , wie etwa aus einer ständigen Fehlerpraxis, die eine Wiederholung des Rechtsfehlers durch das Gericht besorgen läßt, oder aus der ernsthaften Gefahr einer Nachahmung durch andere Gerichte (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 104; Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZR 75/02, aaO; Beschl. v. 31. Oktober 2002, aaO; BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002, aaO; zu § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO: Senat, Beschl. v. 29. Mai 2002, aaO, 2474; Beschl. v. 19. September 2002, aaO; BGH, Beschl. v. 4. September 2002, VIII ZB 23/02, NJW 2002, 3783, 3784; Beschl. v. 27. November 2002, VIII ZB 33/02, NJWRR 2002, 229; zu § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG: BGHSt 24, 15, 22). Die Evidenz oder das Gewicht eines Rechtsfehlers kann in diesem Zusammenhang keine Bedeutung erlangen; denn diese Umstände sprechen eher gegen als für die Gefahr einer Wiederholung oder Nachahmung (vgl. BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002, aaO, 67). Daß dem ihrer Ansicht nach vorliegenden Rechtsfehler des Berufungsgerichts eine symptomatische Bedeutung oder Signalwirkung zukäme, haben die Kläger in der Beschwerdebegründung nicht dargelegt.
bb) Darüber hinaus besteht ein maßgebliches Allgemeininteresse an einer korrigierenden Entscheidung des Revisionsgerichts auch dann, wenn das Berufungsurteil auf einem Rechtsfehler beruht, der geeignet ist, das Vertrauen in die Rechtsprechung zu beschädigen (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 66, 104).
(1) Für eine Zulassung der Revision unter diesem Gesichtspunkt kommt es wiederum nicht darauf an, ob der Rechtsfehler in dem Sinne offensichtlich ist, daß er von jedermann oder zumindest von einem Fachkundigen ohne weiteres erkannt werden kann (vgl. Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZR 75/02, aaO; Beschl. v. 31. Oktober 2002, aaO; BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002, aaO; zu § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO: Senat, Beschl. v. 29. Mai 2002, aaO; zu § 80 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 OWiG: BGHSt 24, 15, 21; Göhler/Seitz, OWiG, 13. Aufl., § 80 Rdn. 5 m.w.N.). Angesichts der individuell unterschiedlichen Erkenntnismöglichkeiten , für die auch der Grad der Komplexität und Spezialität des jeweiligen Einzelfalls in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht von maßgebender Bedeutung ist, ließe sich eine so verstandene Evidenz rational schwerlich begründen (vgl. Krugmann, JuS 1998, 7, 10). Vor allem aber wird das Vertrauen in die Rechtsprechung nicht allein dadurch gefährdet, daß ein Rechtsfehler leicht erkennbar ist. Ein solcher Fall wird eher als gelegentliche, nicht zu vermeidende Fehlleistung hingenommen. Dementsprechend stellt die Einzelbegründung des Regierungsentwurfes zu § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 (BT-Drucks. 14/4722, S. 104) ausdrücklich klar, daß für die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht der formale Aspekt der Offensichtlichkeit eines Rechtsfehlers entscheidend ist. Maßgeblich soll vielmehr sein, ob eine fehlerhafte Entscheidung erhebliches Gewicht dadurch erlangt, daß im konkreten Fall Verfahrensgrundrechte verletzt sind oder ein Verstoß gegen das Willkürverbot vorliegt. Soweit in allgemeinen Ausführungen der Entwurfsbegründung zur Neufassung der Zulassungsgründe davon die Rede ist, eine Ergebniskorrektur sei nicht nur wegen der Verletzung eines Verfahrensgrundrechts , sondern auch wegen "offensichtlicher Unrichtigkeit" des Berufungsurteils geboten (BT-Drucks. 14/4722, S. 67, 104), können mithin nur die Fälle der Willkür angesprochen sein, in denen sich die Rechtsauslegung
oder Rechtsanwendung durch das Berufungsgericht so weit von den gesetzli- chen Grundlagen entfernt, daß sie unter keinem denkbaren Aspekt mehr vertretbar und in diesem Sinne evident fehlerhaft ist.
(2) Ein schwerer, das Vertrauen der Allgemeinheit in eine funktionierende Rechtsprechung gefährdender Rechtsfehler liegt nach alledem vor, wenn das Berufungsgericht bei der Auslegung oder Anwendung von Vorschriften des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts gegen grundlegende, verfassungsrechtlich abgesicherte Gerechtigkeitsanforderungen verstoßen hat und die Entscheidung deshalb von Verfassungs wegen einer Korrektur bedarf (Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZR 75/02, aaO; Rüsken, DStZ 2000, 815, 819; Wenzel, NJW 2002, 3353, 3356). Unter diesem Gesichtspunkt ist die Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung namentlich zuzulassen , wenn die anzufechtende Entscheidung auf einer Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes in seiner Ausprägung als Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) oder auf einer Verletzung der Verfahrensgrundrechte des Beschwerdeführers - insbesondere der Garantie des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) oder des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) - beruht, so daß nicht zweifelhaft ist, daß sie auf eine Verfassungsbeschwerde hin der Aufhebung durch das Bundesverfassungsgericht unterliegen würde (Senat, Beschl. v. 25. Juli 2002, aaO, 3181; BGH, Beschl. v. 19. Dezember 2002, aaO; zu § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO: Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZB 16/02, aaO, 3030; zu § 80 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 OWiG: BVerfG, NJW 1992, 2811, 2812; Göhler/Seitz, OWiG, aaO, § 80 Rdn. 16a; zu § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO: BFH/NV 2002, 798, 799; 1474, 1475; Rüsken, DStZ 2000, 815, 819 f). Der Revision kommt auf diese Weise auch die Funktion zu, präsumtiv erfolgreiche Verfassungsbeschwerden vermeidbar zu machen (vgl. Begrün-
dung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 104; Senat, Beschl. v. 25. Juli 2002, aaO; Wenzel, NJW 2002, 3353, 3356). Für ihre Zulassung wegen eines Rechtsfehlers des Berufungsgerichts sind deshalb die gleichen Voraussetzungen maßgebend, die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Erfolg einer Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil führen würden. Die Orientierung an der Rechtsprechungspraxis des Bundesverfassungsgerichts ermöglicht den Parteien eine ausreichend sichere Beurteilung der Zulässigkeit einer Revision, womit dem rechtsstaatlichen Gebot einer möglichst klaren und bestimmten Regelung des Zugangs zu den Rechtsmittelgerichten (BVerfGE 54, 277, 292 f; 74, 228, 234; 87, 48, 65; vgl. auch BGH, Beschl. v. 4. September 2002, aaO, 3783) Genüge getan ist. Für die in der Literatur verschiedentlich geäußerten Zweifel an der hinreichenden Bestimmtheit des in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO geregelten Zulassungsgrundes (Rimmelspacher in Festschrift für Schumann, 2001, S. 327, 347; ders., LMK 2003, 11, 12; Büttner, MDR 2001, 1201, 1203 f; Piekenbrock/Schulze, JZ 2002, 911, 918; vgl. auch Schultz, BGH-Report 2002, 1110, 1111) fehlt es daher an einer Grundlage. Soweit der Senat in früheren Entscheidungen gefordert hat, der Verstoß gegen Verfahrensgrundrechte müsse "offenkundig" sein (Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZB 16/02, aaO, 3030, 3031; Beschl. v. 25. Juli 2002, aaO; krit. deshalb Scheuch/Lindner, NJW 2003, 728, 730; Rimmelspacher, LMK 2003, 11, 12), war damit kein zusätzliches Erfordernis geschaffen, sondern nur an die von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Begründung eines Verfassungsverstoßes geforderte Qualität der Rechtsverletzung (vgl. etwa BVerfGE 42, 237, 241; 67, 90, 95; 73, 339, 366; 86, 133, 143; 87, 282, 286; BVerfG, NJW 1988, 1456; 2001, 3533) angeknüpft worden.
Hiervon - zwar nicht im Ergebnis, wohl aber in der Begründung - abwei- chend vertritt der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Beschluß vom 1. Oktober 2002 (XI ZR 71/02, NJW 2003, 65, 67) die Auffassung, in den Fällen einer offensichtlichen Verletzung von Verfahrensgrundrechten oder eines offensichtlichen Verstoßes gegen das Willkürverbot komme - falls nicht die Voraussetzungen einer Divergenz bzw. einer Wiederholungs- oder Nachahmungsgefahr erfüllt sind - nur die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO in Betracht. Seinem Wortlaut nach stelle § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO nicht auf das Vertrauen der Allgemeinheit in die Rechtsprechung, sondern allein auf die davon zu unterscheidende Einheitlichkeit der Rechtsprechung ab. Hierbei wird nicht ausreichend berücksichtigt, daß bereits jede fehlerhafte Gerichtsentscheidung unabhängig vom Vorliegen einer Divergenz oder einer Wiederholungs- oder Nachahmungsgefahr die Einheitlichkeit der Rechtsprechung stört, weil sie auf einer Rechtsanwendung beruht, die von derjenigen aller übrigen, das Recht richtig anwendenden Gerichte abweicht (Büttner, MDR 2001, 1201, 1203; vgl. auch Baukelmann in Festschrift für Erdmann, 2002, S. 767, 770). Bei weitem Verständnis bedürfte es daher zur Gewährleistung einer einheitlichen Rechtsprechung der Korrektur einer jeden fehlerhaften Entscheidung durch das Rechtsmittelgericht (Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, 3. Aufl., Stand: März 1998, § 80 Rdn. 4). Da dies jedoch - wie bereits ausgeführt (oben 3 b) - die Funktionsfähigkeit des Bundesgerichtshofes in Frage stellen würde, hat der Gesetzgeber bei § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO den Zugang zur Revisionsinstanz auf Rechtssachen beschränkt, die die Interessen der Allgemeinheit in besonderem Maße berühren und deshalb eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Es geht also entgegen der Auffassung des XI. Zivilsenats nicht darum, einen Zulassungsgrund zu schaffen, der in dem
Gesetzeswortlaut keinen Ausdruck gefunden hat, sondern um eine an dem Gesetzeszweck orientierte Auslegung einer Vorschrift, deren Wortsinn mehre- re Deutungen zuläßt. Zur Feststellung des Allgemeininteresses, dessen Notwendigkeit der XI. Zivilsenat ebenfalls bejaht, ist es aber auch von Bedeutung, ob der jeweilige, die Einheitlichkeit der Rechtsprechung störende Rechtsfehler geeignet ist, das Vertrauen in die Rechtsprechung zu beeinträchtigen. Ist dies der Fall, dann soll nach dem Willen des Gesetzgebers der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Korrektur grob fehlerhafter Berufungsurteile durch das Revisionsgericht ermöglichen (Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BTDrucks. 14/4722, S. 104; ebenso BGH, Beschl. v. 19. Dezember 2002, aaO; Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., vor § 542 Rdn. 5, § 543 Rdn. 8, 13; Hannich in Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 543 Rdn. 23). Demgemäß ergibt sich auch aus der Begründung des Regierungsentwurfs, daß der Zulassungsgrund der Grundsätzlichkeit durch § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO mit seinem herkömmlichen Begriffsinhalt in das neue Recht übernommen werden soll. Dem Anliegen , die Revision darüber hinaus namentlich auch in Fällen der Verletzung von Verfahrensgrundrechten zu eröffnen, tragen erst die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO Rechnung (BT-Drucks. 14/4722, S. 104).
Der erkennende Senat sieht daher keinen Anlaß, von seiner bisherigen Rechtsprechung abzurücken, die im übrigen auch der ganz überwiegenden Ansicht zur gleichlautenden Vorschrift des § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 FGO entspricht (BFH/NV 2002, 51, 52; 213, 214; 682, 683; 798, 799; 802; 1474, 1475; 1488; Gräber/Ruban, FGO, 5. Aufl., § 115 Rdn. 68; Rüsken, DStZ 2000, 815, 819; Spindler, DB 2001, 61, 62; Lange, DStZ 2002, 782, 784; offen gelassen von BFHE 196, 30, 34, 37; BFH/NV 2002, 666, 667). Anlaß für eine Vorlage an
den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 GVG besteht nicht, weil die Frage, ob die Rüge eines Rechtsfehlers mit verfassungsrechtlicher Relevanz unter § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO oder unter § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zu subsumieren ist, lediglich die Begründung der Entscheidung betrifft, deren Ergebnis jedoch nicht berührt. Bei fehlender Entscheidungserheblichkeit ist eine Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen nicht zulässig (vgl. BGH, Beschl. v. 15. Februar 2000, XI ZR 10/98, NJW 2000, 1185 m.w.N.).
(3) In der Begründung ihrer Beschwerde legen die Kläger nicht dar, daß das Berufungsgericht zu ihrem Nachteil verfassungsrechtliche Gewährleistungen verletzt hätte.
a) Das Berufungsgericht hat das Willkürverbot nicht mißachtet. Ist die richterliche Auslegung und Anwendung des materiellen Rechts und des Verfahrensrechts willkürlich, so stellt dies einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG dar. Hierfür reicht eine nur fragwürdige oder sogar fehlerhafte Rechtsanwendung nicht aus; selbst ein offensichtlicher Rechtsfehler genügt nicht. Erforderlich ist vielmehr, daß die fehlerhafte Rechtsanwendung unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluß aufdrängt, daß sie auf sachfremden Erwägungen beruht; die Rechtslage muß mithin in krasser Weise verkannt worden sein (BVerfGE 42, 64, 74; 67, 90, 94; 80, 48, 51; 87, 273, 278 f; 89, 1, 14; BVerfG, NJW 1988, 1456, 1458; 1994, 1210, 1211; 1994, 2279; 1996, 1336; 1996, 1531; 1997, 311; 1997, 649; 1998, 2583, 2584; 1999, 207, 208; 2001, 1125 f; BGH, Beschl. v. 25. November 1999, IX ZB 95/99, NJW 2000, 590). Damit sind insbesondere - aber nicht nur - die Fälle erfaßt, in denen der Bundesgerichtshof bislang eine greifbare Gesetzwidrigkeit der angefochtenen Entscheidung angenommen hat (vgl. BGHZ 28, 349, 350; 109,
41, 43 f; 119, 372, 374; BGH, Beschl. v. 1. Oktober 1985, VI ZB 13/85, NJWRR 1986, 738; Urt. v. 24. Juni 1987, IVb ZR 5/86, NJW 1988, 49, 51; Beschl. v. 14. Dezember 1989, IX ZB 40/89, NJW 1990, 1794, 1795; Beschl. v. 14. November 1991, I ZB 15/91, NJW 1992, 983, 984; vgl. auch Lange, DStZ 2002, 782, 785, 786).
Die Kläger meinen, das Berufungsgericht sei davon ausgegangen, daß der Verkäufer nach § 463 Satz 2 BGB a.F. nur solche Schadenspositionen zu ersetzen habe, die ihm bekannt gewesen seien. Es bedarf keiner Entscheidung , ob sich eine derartige Rechtsauffassung unter keinem Aspekt vertretbarer begründen ließe, mithin als willkürlich anzusehen wäre. Sie liegt nämlich der anzufechtenden Entscheidung tatsächlich nicht zugrunde. Das Berufungsgericht hat - abweichend vom Vorbringen der Kläger in der Berufungsinstanz - angenommen, das Wohnhaus weise nicht nur einen, sondern mehrere unterschiedliche Fehler auf. Da es ein arglistiges Verhalten der Beklagten zu 1 und ihres Ehemannes nur hinsichtlich der gekippten Gebäudetrennwand festzustellen vermochte, hat es einen Schadensersatzanspruch der Kläger wegen der sonstigen Fehler verneint. Damit hat das Berufungsgericht das Vorsatzerfordernis nur auf die Fehler als solche, nicht jedoch auf die daraus resultierenden Schadensfolgen bezogen.
b) Das Berufungsgericht hat auch nicht den Anspruch der Kläger auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Zwar verpflichtet das Gebot des rechtlichen Gehörs das entscheidende Gericht, die Ausführungen der Prozeßbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Hierzu gehört auch die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge. Art. 103 Abs. 1 GG ist aber erst dann verletzt, wenn sich im Einzelfall klar
ergibt, daß das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. Grundsätzlich ist davon auszugehen, daß ein Gericht das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Es ist dabei nicht verpflichtet , sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen. Damit sich ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG feststellen läßt, müssen demnach besondere Umstände deutlich gemacht werden, die zweifelsfrei darauf schließen lassen, daß tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist (BVerfGE 25, 137, 140; 47, 182, 187 f; 54, 86, 92; 65, 293, 295 f; 69, 233, 246; 70, 288, 293; 85, 386, 404; 88, 366, 375 f; BVerfG, NJW 1994, 2279; NVwZ 1995, 1096; NJW 1998, 2583, 2584; NJWRR 2002, 68, 69). Solche Umstände haben die Kläger in der Beschwerdebegründung nicht dargetan.
Die Kläger rügen, daß das Berufungsgericht trotz ihres Antrags kein Sachverständigengutachten zu der Frage eingeholt hat, ob sämtliche Gebäudemängel ursächlich zusammenhängen und auf die - den Verkäufern bekannte - Kippung der Gebäudetrennwand zurückzuführen sind. Zwar hat sich das Berufungsgericht in den Gründen der anzufechtenden Entscheidung mit diesem Beweisantrag der Kläger nicht ausdrücklich befaßt. Dies allein läßt jedoch nicht darauf schließen, es habe den Beweisantrag nicht zur Kenntnis genommen oder erwogen. Denkbar ist vielmehr, daß das Berufungsgericht bereits aufgrund der im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Sachverständigengutachten die Überzeugung gewonnen hat, das Haus weise mehrere, auf unterschiedlichen Ursachen beruhende Fehler auf. In diesem Fall bestand kein Anlaß zur Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens.
Weiterhin meinen die Kläger, das Berufungsgericht habe eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen der aus Bauschutt bestehenden Anschüttung im Garten des Hausgrundstücks mit der Begründung verneint, die Schuttablagerung sei offensichtlich und deshalb nicht aufklärungsbedürftig gewesen. Dabei habe das Berufungsgericht den unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag der Kläger übergangen, der Schutthügel sei wegen des Überwuchses als solcher nicht erkennbar gewesen. Tatsächlich läßt sich den Gründen der anzufechtenden Entscheidung jedoch allenfalls entnehmen, daß das Berufungsgericht den Umstand einer nicht aus gewachsenem Boden bestehenden Anschüttung für offensichtlich gehalten hat. Daß es diesen Umstand als Fehler qualifiziert hätte, lassen seine Ausführungen dagegen nicht erkennen. Einen Fehler des Grundstücks hat das Berufungsgericht vielmehr darin gesehen , daß sich die Anschüttung aus beseitigungspflichtigen Abfallmaterialien zusammensetzte. Hiermit hätten die Beklagte zu 1 und ihr Ehemann allerdings nicht rechnen müssen, so daß ihnen ein Arglistvorwurf nicht gemacht werden könne. Damit hat das Berufungsgericht seine Entscheidung gerade nicht darauf gestützt, daß die Zusammensetzung der Anschüttung aus Bauschutt ohne weiteres erkennbar, die Schuttablagerung also offensichtlich gewesen sei. Dementsprechend bedurfte es auch keiner Vernehmung des von den Klägern für die mangelnde Erkennbarkeit der Schuttablagerung angebotenen Zeugen.
Schließlich rügen die Kläger, das Berufungsgericht habe den gebotenen Hinweis unterlassen, daß es den Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung nur für die Zeit der Ausbesserung der Gebäudetrennwand dem Grunde nach für gegeben halte. Da sie ohne einen solchen Hinweis nicht hätten wissen können, wegen welcher Mängel das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch bejahe, sei ihnen die vom Berufungsgericht vermißte Präzisierung
des auf die betreffenden Mängel entfallenden Teils des Nutzungsausfallschadens nicht möglich gewesen. Richtig ist zwar, daß sich aus Art. 103 Abs. 1 GG Hinweispflichten des Gerichts ergeben können, wenn der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs ansonsten leerlaufen würde. Die Verfahrensbeteiligten müssen bei Anwendung der von ihnen zu fordernden Sorgfalt erkennen können, auf welchen Tatsachenvortrag es für die Entscheidung ankommen kann. Stellt das Gericht ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag , mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozeßbeteiligter nach dem bisherigen Prozeßverlauf nicht zu rechnen brauchte, dann kommt dies im Ergebnis der Verhinderung eines Vortrags gleich und stellt eine Verletzung des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs dar (BVerfGE 84, 188, 190; BVerfG, NJW 2000, 275). So liegen die Dinge hier jedoch nicht. Ein Schadensersatzanspruch kam nach § 463 Satz 2 BGB a.F. ohne jeden Zweifel nur wegen derjenigen Fehler des Hauses in Betracht, die die Beklagte zu 1 und ihr Ehemann bei Vertragsschluß arglistig verschwiegen hatten. Dies mußte den anwaltlich beratenen Klägern ebenso bewußt sein wie der Umstand, daß der von ihnen zu erbringende Arglistnachweis möglicherweise nur hinsichtlich einzelner Fehler zu führen sein würde. Damit hätte der von den Klägern lediglich pauschal geltend gemachte Nutzungsausfallschaden bei sorgfältiger Prozeßführung auch ohne einen entsprechenden Hinweis des Gerichts den einzelnen, sich aus dem Beweissicherungsgutachten ergebenden Fehlern anteilig zugeordnet und in diesem Sinne konkretisiert werden müssen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Klein Gaier Schmidt-Räntsch
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.