Hanseatisches Oberlandesgericht Urteil, 11. Juni 2014 - 13 U 17/13
Tenor
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 25.01.2013, Az. 330 O 63/11, wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Gründe
I.
- 1
Der Kläger nimmt die Beklagte aus Rückabwicklung nach einem gem. § 312 d BGB erklärten Widerruf in Anspruch.
- 2
Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird gem. § 540 Abs.1 Nr.1 ZPO auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils genommen.
- 3
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, mit der Begründung, der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag sei unter Zugrundelegung des Vortrags des Klägers kein Fernabsatzvertrag i.S.d. § 312 b BGB. Mit der vom Kläger behaupteten Einschaltung von Frau Dr. G. sei nicht der gesamte Vertragsschluss „im Rahmen“ eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- und Dienstleistungssystems erfolgt. Es habe sich bei ihrer Einschaltung um eine zufällige Gelegenheit gehandelt, welche nicht als Teil einer organisatorischen Vertriebssystems angesehen werden könne. Soweit der Kläger darauf abstelle, dass der Vertragsschluss bereits anlässlich des von ihm behaupteten Telefonats mit dem Zeugen Z. am 25.5.2007 erfolgt sei, könne dem nicht gefolgt werden, da sich aus seinem eigenen Vortrag ergebe, dass der Vertrag damit noch nicht endgültig abgeschlossen gewesen sei, sondern dass noch eine schriftliche Fixierung habe erfolgen sollen.
- 4
Hiergegen richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte Berufung des Klägers. Er rügt die Rechtsauffassung des Landgerichts als fehlerhaft. Die Beklagte habe für den Vertragsschluss ein für den Fernabsatz eingerichtetes Dienstleistungssystem verwendet. Die Zeugin G. sei Botin im Sinne der BGH-Rechtsprechung. Es könne nicht darauf ankommen, ob die Beklagte sie gezielt oder zufällig aufgrund der Gelegenheit eingesetzt habe. Es bestehe kein Unterschied zu einer Übersendung durch einen Postboten. Das Landgericht habe zudem verkannt, dass der Botengang vor Vertragsabschluss gelegen habe. Die von der Beklagten durch Frau G. übermittelten Unterlagen enthielten offensichtlich kein Vertragsangebot der Beklagten, da in dem Wertpapierauftrag keine Erklärung der Beklagten enthalten gewesen sei. Bedeutung habe das Formblatt erst durch die Unterschrift des Klägers erlangt, die von der Zeugin G. nicht mehr wahrgenommen worden sei.
- 5
Auf die Frage, ob die Übermittlung eines Formblatts durch einen Boten der Annahme eines Fernabsatzgeschäfts entgegenstehen könne, komme es aber ohnehin nicht an, weil das Wertpapiergeschäft aus Sicht der Beklagten durch das Telefongespräch zwischen dem Kläger und dem Zeugen Gr. vom 29.5.2007 zustande gekommen sei. Es habe entgegen der Annahme des Landgerichts keiner schriftlichen Erklärung für das Zustandekommen des Vertrags bedurft. So sei schon der von der Beklagten übersandte Wertpapierauftrag kein Kaufangebot der Beklagten gewesen, da weder der Kaufgegenstand noch Identifizierungsmerkmale des Wertpapiers darin bezeichnet gewesen seien.
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Der persönliche Kontakt vom 7.5.2007 stehe der Annahme eines Fernabsatzgeschäfts nicht entgegen, denn die Zeugen Z. und Gr. hätten keine näheren Angaben zu wesentlichen Eigenschaften des Zertifikats machen können, wie der Ausgestaltung des Sicherheitspuffers, zum Zinssatz und zur Laufzeit des Zertifikats. Das von der Beklagten behauptete Gespräch vom 25.5.2007 habe es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht gegeben, so dass auch dies der Annahme eines Fernabsatzgeschäfts nicht entgegenstehen könne.
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Das Widerrufsrecht sei schließlich auch nicht nach § 312 d Abs.4 Nr. 6 BGB ausgeschlossen. In der Emissionsphase, während welcher er das Zertifikat erworben habe, sei das Zertifikat nicht auf dem Finanzmarkt gehandelt worden und es sei auch noch kein Preis gebildet worden, der Schwankungen unterlegen habe, auf welche die Beklagte keinen Einfluss habe nehmen können. Dies gelte auch für den Basiswert, denn die Werthaltigkeit des Zertifikats sei während der im Falle einer ordnungsgemäßen Belehrung vom 29.5. bis 12.6.2007 (bzw. vom 6.8. bis zum 20.8.2007 für die Erhöhung um 150 Stück) laufenden Widerrufsfrist nicht an die Entwicklung des in Bezug genommenen EURO STO... 50 Index geknüpft gewesen. Für den Wert und dessen Entwicklung sei es nur auf die Kurse des EURO STO... 50 Index zu bestimmten Stichtagen im Verhältnis zum Anfangswert angekommen. Der Feststellungstag für den Anfangswert sei jedoch auf den 31.8.2007 festgesetzt worden und liege damit außerhalb der Widerrufsfrist, die ihm im Falle einer ordnungsgemäßen Belehrung zugestanden hätte. Eine Spekulation zulasten der Beklagten sei somit nicht möglich gewesen, denn Wertentwicklungen während der Zeichnungsphase wären neutral geblieben. Wäre der EURO STO... 50 Index ab dem Zeitpunkt der Auftragserteilung bis zur Feststellung des Anfangswerts gestiegen, wäre aufgrund eines höheren Ausgangswerts ein höherer Kurs zu den einzelnen Bewertungsstichtagen erforderlich gewesen, um das eingesetzte Kapital zuzüglich einer Rendite ausgezahlt zu bekommen und umgekehrt bei einem Abfallen des EURO STO... 50 Index wäre es zu dem gegenläufigen Effekt gekommen.
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Der Kläger beantragt,
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das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 25.1.2013 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 27.176,50 nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz aus € 65.000,- seit dem 29.1.20011 bis zum 7.10.2012 und aus € 27.176,50 seit dem 8.10.2012 zu zahlen.
- 10
Die Beklagte beantragt,
- 11
die Berufung zurückzuweisen.
- 12
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Die Wertpapierorder sei selbst unter Zugrundelegung des Vortrags des Klägers nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebssystems erfolgt. Die Beweisaufnahme habe zudem ergeben, dass am 25.5.2007 ein weiteres Gespräch zwischen dem Kläger und den Mitarbeitern der Beklagten stattgefunden habe. Insbesondere der Umstand, dass die vom Kläger angeblich in den Hausbriefkasten der Beklagten eingeworfenen Unterlagen keinen Eingangsstempel der Beklagten trügen, was gemäß einer Fachanweisung im Hause der Beklagten bei eingehender Post aber regelmäßig erfolge, spreche gegen die Darstellung des Klägers. Letztlich komme darauf jedoch nicht an, weil das H. Express Bonus Zertifikat auch schon vor dem ersten Feststellungstag am 31.8.2007 wertbeeinflussenden Schwankungen auf dem Finanzmarkt unterlegen habe, was zu einem Ausschluss des Widerrufsrechts nach § 312 d Abs.4 Nr.6 BGB führe. Die in einer strukturierten Anleihe enthaltenen Optionsbestandteile unterlägen unabhängig vom Fixing und vor dem ersten Feststellungstag Wertschwankungen. Entgegen der Ansicht des Klägers sei die Wertentwicklung des H. Express Bonus Zertifikats nicht nur von der Wertentwicklung des Basiswerts nach dem Feststellungstag abhängig, sondern von diversen weiteren Feststellungstags/Fixing-unabhängigen Parametern. Bei diesen Parametern handele es sich um die „sonstigen maßgeblich wertbestimmenden Faktoren“, auf welche der BGH in seinem Urteil vom 27.11.2012 (XI ZR 384/11) abgestellt habe.
II.
- 13
Die Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen denn dem Kläger steht kein Widerrufsrecht nach § 312 d BGB zu.
- 14
1.) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass schon die Voraussetzungen des § 312 b BGB nicht erfüllt sind. Nach Auffassung des Senats kann insoweit allerdings dahinstehen, ob deshalb, weil Frau Dr. G. nach dem Vortrag des Klägers von der Beklagten ungeplant, anlässlich der bestehenden Gelegenheit als Botin eingeschaltet worden sei, der Vertragsschluss nicht als im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt angesehen werden kann.
- 15
Schon nach dem Schutzzweck der Norm liegt kein Fernabsatzgeschäft i.S.d. § 312 b BGB vor. Der BGH hat den Schutzzweck des Fernabsatzrechts in seiner Entscheidung vom 21.10.2010, III ZR 380/03, wie folgt dargestellt: Der Schutzzweck der §§ 312b bis 312d BGB gebiete es, es als Einsatz von Fernkommunikationsmitteln zu bewerten, wenn bei Vertragsschluss oder -anbahnung ein Bote beauftragt werde, der zwar dem Verbraucher in unmittelbarem persönlichen Kontakt gegenüber trete, jedoch über den Vertragsinhalt und insbesondere über die Beschaffenheit der Vertragsleistung des Unternehmers keine näheren Auskünfte geben könne und solle. §§ 312bbis 312d BGB sowie das zuvor geltende inhaltsgleiche Fernabsatzgesetz beruhten auf der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz - FernAbsRL (Abl. EG Nr. L 144 vom 4. Juni 1997, S. 19). Nach Nr. 14 der Erwägungsgründe der Richtlinie sei Anlass für die Schaffung von besonderen Vorschriften für den Fernabsatz, dass der Verbraucher in der Praxis keine Möglichkeit habe, vor Abschluss des Vertrages das Erzeugnis zu sehen oder die Eigenschaften der Dienstleistung im Einzelnen zur Kenntnis zu nehmen. Die Fernabsatzvorschriften sollten dementsprechend zwei für Distanzgeschäfte typische Defizite ausgleichen: Der Verbraucher könne vor Abschluss des Vertrages die Ware oder die Dienstleistung nicht prüfen, und er könne sich an keine natürliche Person wenden, um weitere Informationen zu erlangen. Diese Defizite vermöge eine Person, deren Rolle sich auf die Botenfunktion in dem oben geschilderten engen Sinn beschränke, trotz ihrer körperlichen Anwesenheit nicht zu beheben. Der Verbraucher sei in diesen Fällen ebenso schutzwürdig wie bei einem Vertragsschluss durch den Austausch von Briefen, bei dem er dem Post- oder Kurierboten nicht notwendig persönlich gegenüber stehe. In diesen Fällen sehe das Gesetz ausdrücklich die Anwendbarkeit der Schutzvorschriften des Fernabsatzrechts vor (§ 312b Abs. 2 BGB vgl. auch Begründung der Bundesregierung zum Fernabsatzgesetz vom 9. Februar 2000, BT-Drucks. 14/2658 S. 31 zu § 1 Abs. 2).
- 16
In vergleichbarer Weise beschreibt es Thüsing im Staudinger (2013, Rdnr. 31 zu § 312 b BGB): Das Fernabsatzrecht wolle den Verbraucher vor dem anonymen Unternehmer schützen, der sich hinter Hochglanzprospekten und aufwändig gestalteten Werbeanzeigen verstecke.
- 17
Solche für Fernabsatzverträge typischen Defizite, wegen welcher die Normen zum Schutz des Verbrauchers eingeführt worden sind, nämlich die nicht vorhandene Möglichkeit, die Dienstleistung vor Abschluss des Vertrages zu prüfen und sich an eine natürliche Person zu wenden, lagen hier nicht vor. Der Kläger hatte in dem unstreitig in den Räumen der Beklagten stattgefundenen Beratungsgespräch vom 7.5.2007 schon so viele Informationen über das Zertifikat erhalten, dass sein Interesse geweckt worden war und er unstreitig eine Ausweiskopie von der Beklagten fertigen ließ, damit diese für den Fall des Zustandekommen des Geschäfts über seine persönlichen Daten verfügte. Außerdem hinterließ er seine Emailadresse, handelte aus, dass er die gleichen Sonderkonditionen für die Depotführung bekomme, wie seine Kollegin, Frau Dr. G., und bat um Übersendung der Produktinformationen, welche ihm am 11.5.2007 per Email von dem ihm durch das Gespräch persönlich bekannten Zeugen Z. übersandt wurden mit dem Hinweis, dass dieser gerne die Fragen des Klägers beantworte. Nach seiner eigenen Behauptung nannte er zudem schon bei diesem Termin vom 7.5.2007 die Anlagesumme von € 50.000,- und erhielt die Basisinformationen zur Vermögensanlage von der Beklagten. Wie er in der mündlichen Verhandlung vom 7.5.2014 noch einmal persönlich bestätigt hat, hatte er nach der Kenntnisnahme der Produktinformationen auch keinen weiteren Klärungsbedarf, der ein weiteres Gespräch mit dem Zeugen Z. erfordert hätte. Damit unterschied sich die von ihm behauptete Order per Telefon jedoch nicht von der Situation, die vorgelegen hätte, wenn er die Zertifikate ohne weitere Aufklärung anlässlich eines weiteren Termins bei der Beklagten gezeichnet hätte.
- 18
Hinzu kommt, dass der Kläger sich auch widersprüchlich verhält, indem er sich auf den Schutz der §§ 312b ff. BGB beruft. Unstreitig hatte der Zeuge Z. ihm am 18.5.2007 - also vor Zeichnung der streitgegenständlichen Zertifikate - eine E-Mail geschrieben, in welcher er anfragte, ob der Kläger Interesse an einem Folgegespräch habe („Darf ich „leise“ anfragen, ob sie Interesse an einem Folgegespräch haben? Dann können wir noch etwas fachsimpeln..“, Bl. 115 d.A.). Der Kläger hat diese E-Mail nach eigenem Bekunden so verstanden, dass der Zeuge mit ihm einen weiteren Termin abmachen wollte, um ihm weitere Produkte vorstellen zu können. Wie er in der mündlichen Verhandlung vom 7.5.2014 nochmals bestätigt hat, hat er dieses Angebot jedoch nicht angenommen, weil er bereits entschlossen war, die Zertifikate zu zeichnen und weder Informationen über andere Anlageprodukte wünschte noch weiteren Klärungsbedarf hinsichtlich des streitgegenständlichen Produkts hatte. Damit kann er sich dann aber nicht darauf berufen, dass der Vertragsschluss unter ausschließlichem Einsatz von Fernkommunikationsmitteln zustande gekommen sei. Es ist widersprüchlich, zum einen ein persönliches Gespräch mit dem ernsthaften Angebot einer weiteren Beratung abzulehnen und andererseits sich darauf zu berufen, dass ein Widerrufsrecht bestehen müsse, weil der Vertragsschluss ausschließlich durch den Einsatz von Fernkommunikationsmitteln zustande gekommen sei.
- 19
2.) Ein Widerrufsrecht des Klägers wäre darüber hinaus nach § 312 d Abs.4 Nr. 6 BGB ausgeschlossen. Nach Auffassung des Senats unterliegt das streitgegenständliche Zertifikat unabhängig vom Fixing und vor dem ersten Feststellungstag Wertschwankungen. Dafür, dass das Zertifikat entsprechend der Behauptung der Beklagten Optionsbestandteile enthält, sprechen zum einen der Inhalt des Informationsflyers, Anlage K 1, S.8 und zum anderen die Basisinformationen für eine Vermögensanlage in Wertpapieren (Anlage B 3), die auf S. 30 den Hinweis enthalten, dass sich Schwankungen während der Laufzeit u.a. auch aus der Volatilität ergeben. Der Senat hat im Übrigen bereits an anderer Stelle entschieden, dass bei einem Zertifikat bereits vor der Börseneinführung von Wertschwankungen i.S.d. § 312 d Abs.4 Nr.6 BGB auszugehen ist (Urteil v. 22.2.2012, 13 U 59/11). § 312 d Abs. 4 Ziff. 6 BGB soll verhindern, dass der Verbraucher das Widerrufsrecht während der 2-wöchigen Widerrufsfrist zu risikolosen Spekulationen auf Kosten des Verkäufers des Finanzinstruments und damit zweckwidrig nutzen kann. Diese Möglichkeit bestünde ganz offensichtlich bei etwa börsentäglichen Kursschwankungen unterliegenden Papieren. Der Anleger, der im Wege des Fernabsatzgeschäftes erworben hat, könnte in den zwei Wochen nach dem Erwerb die Kursentwicklung beobachten und hiernach entscheiden, ob es für ihn wirtschaftlich sinnvoll ist, die Papiere gegen Rückzahlung des Kaufpreises an den Verkäufer „zurückzugeben“.
- 20
Diese Konstellation hatte der Gesetzgeber offenbar vor Augen, indem er auf den „Preis“ des Finanzinstruments abstellte. Eine wirtschaftlich vergleichbare Situation besteht aber auch vorliegend: Der Anleger hat die Möglichkeit, die Kursentwicklung der dem Zertifikat unterlegten Aktien oder der Indices zu beobachten und seine Entscheidung über eine „Rückgabe“ im Wege des Widerrufs hiervon abhängig zu machen. Denn es liegt auf der Hand, dass der Wert der Zertifikate und damit auch ein künftiger aus einem Verkauf vor Fälligkeit erzielbarer Erlös unmittelbar von der Entwicklung der zugrundeliegenden Aktien oder des Index abhängig ist. Sollte es innerhalb der ersten zwei Wochen nach Erwerb der Zertifikate durch den Anleger zu einem deutlichen Absacken dieser Kurse kommen - wie es in Extremsituationen wie 9/11 oder der Lehman-Insolvenz schon geschehen ist -, könnte sich der Anleger diesem - bewusst eingegangenen - Risiko seiner Anlageentscheidung durch Ausübung des Widerrufs auf Kosten des Verkäufers entziehen. Gerade dies soll durch die Regelung des § 312 d Abs. 4 Ziff. 6 BGB verhindert werden.
- 23
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs.2 ZPO liegen nicht vor. Der Sache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert keine Entscheidung des Revisionsgerichts. Es handelt sich, soweit das Vorliegen der Voraussetzungen des § 312 b BGB verneint worden ist, was schon allein die Abweisung der Klage trägt, um eine reine Einzelfallentscheidung.
Urteilsbesprechung zu Hanseatisches Oberlandesgericht Urteil, 11. Juni 2014 - 13 U 17/13
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(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus eigenem und abgetretenem Recht auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Zertifikaten der inzwischen insolventen Lehman Brothers Treasury Co. B.V. sowie auf Rückabwicklung nach Widerruf ihrer Vertragserklärung in Anspruch.
- 2
- Die Klägerin, eine Grundschullehrerin, und ihr Ehemann, ein Polizeibeamter (nachfolgend: Zedent), unterhielten ein Wertpapierdepot bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte), über das sie zahlreiche Wertpapiergeschäfte abwickelten. Unter anderem erwarben sie am 27. Oktober 2004 das D. Zertifikat VII, das sie am 12. Oktober 2006 mit einer Rendite von rund 26% wieder verkauften. Am 16. Oktober 2006 zeich- neten sie das D. Zertifikat XIV. Außerdem investierten die Klägerin und ihr Ehemann in Aktien.
- 3
- Aufgrund eines mit einem Mitarbeiter der Beklagten geführten Beratungsgesprächs , dessen Ablauf im Einzelnen streitig ist, erteilten die Klägerin und der Zedent am 8. Februar 2007 den Auftrag zum Kauf von 16 Stück "G. "-Zertifikate ( , künftig: Zertifikate) der Lehman Brothers Treasury Co. B.V. (künftig: Emittentin), ab dem 6./7. Februar 2007 an die Entwicklung des Dow Jones EuroSTOXX 50, des Standard & Poor´s 500 sowie des Nikkei 225 gebundene aktienindexbasierte Bonuszertifikate, im Nennwert von 1.000 € zum Preis von je 1.004,35 €, für die die Beklagte von der Emittentin eine Vertriebsprovision von 3,5% erlöste. Die Beklagte führte das Geschäft zu einem Festpreis aus. Eine Widerrufsbelehrung erteilte sie nicht.
- 4
- Die Zertifikate wurden ab dem 1. August 2007 an der Börse gehandelt. Am 13. Mai 2008 erhielten die Klägerin und der Zedent eine Bonuszahlung in Höhe von 1.400 €. Im September 2008 wurde die US-amerikanische Konzernmutter der Emittentin, die für die Rückzahlung der Zertifikate die Garantie übernommen hatte, insolvent. Dies zog die Insolvenz der Emittentin nach sich,so dass die Anleihen weitgehend wertlos wurden. Mit Schreiben vom 9. Februar 2010 erklärten die Klägerin und der Zedent den Widerruf aller von ihnen im Zusammenhang mit dem Erwerb der Zertifikate abgegebenen Erklärungen.
- 5
- Die auf Rückgewähr von 16.069,60 € abzüglich des am 13. Mai 2008 erhaltenen Bonus bzw. Schadensersatz in gleicher Höhe Zug um Zug gegen Rückübertragung der Zertifikate sowie Ersatz weiterer Schäden gerichtete Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.
Entscheidungsgründe:
- 6
- Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.
I.
- 7
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner in ZIP 2012, 419 ff. veröffentlichten Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 8
- Die Klägerin könne die Rückgewähr erbrachter Leistungen Zug um Zug gegen Rückübertragung der Zertifikate nicht verlangen, da ein Widerrufsrecht nicht bestanden und der von der Klägerin und ihrem Ehemann erklärte Widerruf mithin ins Leere gegangen sei. Zugunsten der Klägerin unterstellt, die Regelungen über Fernabsatzverträge fänden Anwendung, greife die Ausnahmeregel des § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB, der zufolge das Widerrufsrechtausgeschlossen sei, sofern der Preis des Vertragsgegenstands auf dem Finanzmarkt Schwankungen unterliege, auf die der Unternehmer - hier: die Beklagte - keinen Einfluss habe und die innerhalb der Widerrufsfrist auftreten könnten. Sinn und Zweck dieser Regelung sei es auszuschließen, dass der Verbraucher risikolos auf Kosten des Unternehmers spekuliere, indem er während der Widerrufsfrist die Entwicklung des erworbenen Finanzprodukts beobachte und bei Ablauf der Widerrufsfrist entweder eine bis dahin eingetretene Kurssteigerung in einen Spekulationsgewinn umsetze oder bei für ihn ungünstiger Entwicklung einen Verlust durch Widerruf vermeide. Die Vorschrift sei anwendbar, obwohl die Zertifikate erst ab dem 1. August 2007 an der Börse gehandelt worden seien. Ihr Preis habe ab dem 6. Februar 2007 auf der Entwicklung der Indizes beruht, weshalb sie ab dem 7. Februar 2007 ihren Wert hätten verändern können. Entsprechend hätten die Klägerin und ihr Ehemann am 8. Februar 2007 nicht mehr den Nominalwert von 1.000 €, sondern einen um 4,35 € höheren Preis pro Stück gezahlt.
- 9
- Schadensersatz wegen einer Aufklärungspflichtverletzung stehe der Klägerin nicht zu. Die Beklagte habe nicht über die Höhe ihrer Gewinnmarge aufklären müssen. Es fehlten Anhaltspunkte dafür, dass mit einem Totalverlust bei einer Anlage in eine Inhaberschuldverschreibung der Emittentin im Februar 2007 zu rechnen gewesen sei. Im Übrigen habe die Beklagte zwar auf die kumulierten Risiken des an die Entwicklung dreier Indizes geknüpften und seiner Funktionsweise nach schwer verständlichen Produkts hinweisen müssen. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme sei aber davon auszugehen, dass die Klägerin und ihr Ehemann "zertifikaterfahren und renditeorientiert" bzw. "chancenorientiert" gewesen seien, und der Klägerin der Nachweis einer unzureichenden Aufklärung nicht gelungen sei. Dieser Nachweis habe ihr ohne Rücksicht darauf oblegen, dass die Beklagte den Verlauf des dem Verkauf vorausgegangenen Beratungsgesprächs nicht dokumentiert habe, weil im Zeitpunkt des Geschäftsschlusses eine Pflicht zur schriftlichen Dokumentation des Beratungsverlaufs noch nicht bestanden habe.
II.
- 10
- Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung stand. Die Klägerin kann aus eigenem und abgetretenem Recht weder die Rückabwicklung des Erwerbsgeschäfts noch Schadensersatz verlangen.
- 11
- 1. Das Berufungsgericht ist mit der obergerichtlichen Rechtsprechung und der mehrheitlich in der Literatur vertretenen Auffassung (OLG Karlsruhe, WM 2012, 213, 215 f.; 1860, 1861 ff.; OLG Frankfurt, WM 2011, 1893; Be- schluss vom 26. Mai 2011 - 19 U 51/10, juris Rn. 1 ff.; HansOLG Hamburg, Urteil vom 15. Februar 2012 - 13 U 124/11 n.v.; OLG Hamm, WM 2011, 1412, 1413; OLG Schleswig, Beschluss vom 27. Januar 2012 - 5 U 70/11, juris Rn. 39 f.; Blankenheim, WuB IV D. § 312d BGB 2.11; Kropf, WM 2012, 1268, 1270 f.; Kugler/Lochmann, BKR 2006, 41, 45 [zu Hedgefondsanteilen]; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 312d Rn. 14; Pitsch, BKR 2011, 37, 38; Roth in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 10 Rn. 83; Simon, EWiR 2011, 801, 802; Staudinger/Thüsing, BGB, Neubearbeitung 2013, § 312d Rn. 76; dagegen Schick, AG 2011, R 73, R 74; Stoll, EWiR 2012, 9, 10; Winneke, BKR 2010, 321, 325 ff.; LG Krefeld, BKR 2011, 32, 35 f.; wohl auch Erman/Saenger, BGB, 13. Aufl., § 312d Rn. 27; MünchKommBGB/ Wendehorst, 6. Aufl., § 312d Rn. 46; Schmidt-Räntsch in Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., § 312d Rn. 57) zu Recht davon ausgegangen, der Klägerin und ihrem Ehemann habe nach § 312d Abs. 1 Satz 1, § 355 BGB ein Recht zum Widerruf der auf Abschluss des Kaufvertrages als möglichem Fernabsatzvertrag gerichteten Willenserklärung jedenfalls deshalb nicht zugestanden, weil Gegenstand des Vertrages die Verschaffung von Finanzdienstleistungen gewesen sei, deren "Preis" innerhalb der Widerrufsfrist - dem Einfluss der Beklagten entzogen - Schwankungen unterlegen habe. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Zertifikate erst ab dem 1. August 2007 an der Börse notierten. Ausreichend war nach der Systematik, dem Sinn und Zweck und der Gesetzgebungsgeschichte des § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB, dass sie den Anspruch des Inhabers gegen den Emittenten auf Zahlung eines vom Stand der zugrundeliegenden Basiswerte (oder Underlyings) abhängigen Geldbetrages verbrieften (vgl. Senatsurteil vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 26 mwN) und ihre Werthaltigkeit bereits am 8. Februar 2007 an die Entwicklung der in Bezug genommenen Indizes geknüpft war.
- 12
- a) "Preis" im Sinne des § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB ist nicht nur das Entgelt für ein Finanzprodukt, sondern auch ein wertbestimmendes Underlying.
- 13
- aa) Dass mit dem Begriff des "Preises" in § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB nicht (nur) ein unmittelbar auf dem Finanzmarkt gebildeter Börsenpreis, sondern auch ein den Marktpreis mittelbar beeinflussender Basiswert gemeint ist, der seinerseits Schwankungen auf dem Finanzmarkt unterliegt, ergibt sich systematisch und historisch aus der Aufnahme von "Derivaten" in den Regelbeispielskatalog des § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB. Dieser Begriff fasst nach dem Willen des Gesetzgebers die in Art. 6 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG (ABl. EG 2002 Nr. L 271, S. 16, künftig: FinFARL) genannten (Equity-) "Swaps, Futures und Optionen" zusammen (BT-Drucks. 15/2946, S. 23; vgl. auch Siedler , Fernabsatzgesetz Finanzdienstleistungen, 2. Aufl., Rn. 198). Insbesondere Equity Swaps nehmen - anders als etwa Credit Default Swaps, die in Art. 6 Abs. 2 Buchst. a FinFARL nicht erwähnt sind und als deren Referenzwerte vertraglich festgelegte, nicht marktbeeinflusste Kreditereignisse wie Insolvenz, Aufsage oder Verzug des Referenzschuldners fungieren (Jahn inSchimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 114 Rn. 25; Rudolf in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 19.232; Wehowsky in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 188. Ergänzungslieferung, § 30j WpHG Rn. 2) - auf marktbestimmte Basiswerte Bezug, nach denen sich ausweislich der jeweiligen von den Beteiligten vereinbarten Tauschbedingungen die Zahlungspflichten bemessen, ohne selbst einem Börsenhandel zu unterliegen.
- 14
- Daraus folgt, dass über die Einordnung in § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB nicht (nur) die Mechanismen entscheiden, die unmittelbar zur Bildung eines Handelsentgelts führen, sondern auch die sonstigen maßgeblich wertbestimmenden Faktoren (OLG Karlsruhe, WM 2012, 213, 216; 1860, 1862 f.). Entsprechend kommt es für die Subsumtion unter die Ausnahme des § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB nicht darauf an, ob Zertifikate der hier maßgeblichen Art bzw. eines in solche Zertifikate und Aktien investierenden Fonds (schon oder überhaupt) an einer Börse gehandelt werden und in welchem Umfang der Emittent - oder die Bank im Zuge eines Festpreisgeschäfts - Gewinnmargen in den Verkaufspreis einrechnen.
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- bb) Nur ein weites Verständnis des "Preises" im Sinne des § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB wird Sinn und Zweck der Regelung gerecht (OLG Karlsruhe, WM 2012, 213, 216; 1860, 1862; OLG Schleswig, Beschluss vom 27. Januar 2012 - 5 U 70/11, juris Rn. 40; Kropf, WM 2012, 1268, 1271; Pitsch, BKR 2011, 37, 38; Simon, EWiR 2011, 801, 802; a.A. LG Krefeld, BKR 2011, 32, 35 f.; Winneke , BKR 2010, 321, 327). Dieser besteht darin, das Risiko eines wenigstens mittelbar finanzmarktbezogen spekulativen Geschäfts mit seinem Abschluss in gleicher Weise auf beide Parteien zu verteilen (Blankenheim, WuB IV D. § 312d BGB 2.11; Bodenstedt, Die Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie im englischen und deutschen Recht, 2006, S. 62; Finke, Der Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher, 2004, Rn. 134; Kropf, WM 2012, 1268, 1270 f.; Kriegner , Die Fernabsatz-Richtlinie für Finanzdienstleistungen an Verbraucher, 2003, S. 201; Loock, Das Fernabsatzsystem, 2009, S. 61; Mohrhauser, Der Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher, 2006, S. 99; Rott, BB 2005, 53, 59 f.; vgl. außerdem die Begründung der Kommission der Europäischen Union zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG, KOM(1998) 468 endg., S. 14). Definierte man "Preis" eng (nur) als Kauf- oder Handelspreis, verschöbe sich das Risiko einer negativen Wertentwicklung einseitig zulasten des Unternehmers, da der Verbraucher einen drohenden Verlust aufgrund fallender Basiswerte innerhalb der Widerrufsfrist durch Ausübung des Widerrufsrechts auf den Unternehmer abwälzen könnte.
- 16
- Von Fällen, in denen Vertragsgegenstand die Lieferung von Waren ist, deren Wert mittelbar von Preisschwankungen auf Rohstoffmärkten abhängt, etwa der Wert eines Goldrings von der Entwicklung des Goldpreises (vgl. Stoll, EWiR 2012, 9, 10; Winneke, BKR 2010, 321, 326; Erman/Saenger, BGB, 13. Aufl., § 312d Rn. 27; MünchKommBGB/Wendehorst, 6. Aufl., § 312d Rn. 46), und die ersichtlich nicht von § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB erfasst sind, unterscheidet sich der Handel mit basiswertabhängigen Finanzinstrumenten entscheidend dadurch, dass der spekulative Charakter den Kern des Geschäfts ausmacht und individuelle wertbildende Faktoren, etwa die Qualität der Verarbeitung , für die Preisbildung keine Rolle spielen.
- 17
- cc) Das Gebot, § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB im Einklang mit dem durch die Bestimmung umgesetzten europäischen Sekundärrecht zu interpretieren, steht der Gleichsetzung des "Preises" mit dem Basiswert nicht entgegen (vgl. Blankenheim, WuB IV D. § 312d BGB 2.11; Kropf, WM 2012, 1268, 1271). Im Gegenteil lässt sich Art. 6 Abs. 2 Buchst. a FinFARL dieser Gleichlauf ohne weiteres entnehmen, ohne dass für den Senat - wie in der Revisionsverhandlung gefordert - Anlass bestünde, dem Gerichtshof der Europäischen Union die Frage nach der Reichweite dieser Bestimmung zu unterbreiten.
- 18
- (1) Zwar ist der Senat gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV als innerstaatlich letztinstanzlich entscheidendes Gericht grundsätzlich verpflichtet, eine Vorab- entscheidung des Gerichtshofs einzuholen, wenn Gemeinschaftsrecht auszulegen ist. Die Vorlagepflicht letztinstanzlicher Gerichte der Mitgliedstaaten entfällt jedoch, wenn die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum mehr bleibt (EuGH, Slg. 1982, 3415 Rn. 16; Slg. 2005, I-8151 Rn. 33).
- 19
- Das innerstaatliche Gericht darf nur dann davon ausgehen, dass ein solcher Fall vorliegt, wenn es davon überzeugt ist, dass auch für die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten und den Gerichtshof die gleiche Gewissheit bestünde (EuGH, Slg. 1982, 3415 Rn. 16). Bei der Beurteilung dieser Frage sind die Eigenheiten des Gemeinschaftsrechts, die besonderen Schwierigkeiten seiner Auslegung und die Gefahr abweichender Gerichtsentscheidungen innerhalb der Gemeinschaft zu berücksichtigen (EuGH, Slg. 2005, I-8151 Rn. 33). Dabei ist auch den gleichermaßen verbindlichen verschiedenen Sprachen der anzuwendenden gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift Rechnung zu tragen (EuGH, Slg. 1982, 3415 Rn. 18; Slg. 1996, I-5403 Rn. 28), wobei allerdings die maßgebliche Bestimmung nicht in jeder der offiziellen Sprachen der Gemeinschaft zu prüfen ist. Weiterhin ist die gemeinschaftsrechtliche Vorschrift in ihrem Zusammenhang zu sehen und im Lichte des gesamten Gemeinschaftsrechts, seiner Ziele und seines Entwicklungsstandes zur Zeit der Anwendung auszulegen (BGH, Beschluss vom 26. November 2007 - NotZ 23/07, BGHZ 174, 273 Rn. 34).
- 20
- Ob nach Maßgabe dieser Kriterien die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist und keinem vernünftigen Zweifel unterliegt, dass eine Vorlage an den Gerichtshof verzichtbar ist, bleibt allerdings allein der Beurteilung des nationalen Gerichts überlassen (EuGH, Slg. 2005, I-8151 Rn. 37; vgl. auch BVerfGK 13, 256, 261 f.).
- 21
- (2) Bei Anlegung dieses Maßstabs ist es zur Überzeugung des Senats offenkundig und unterliegt keinem vernünftigen Zweifel, dass Art. 6 Abs. 2 Buchst. a FinFARL unter "Preis" auch den Basiswert fasst. Das ergibt sich unmissverständlich aus dem Umstand, dass dort als "Finanzdienstleistungen, deren Preis auf dem Finanzmarkt Schwankungen unterliegt", unter anderem "Zins- und Devisenswaps sowie Swaps auf Aktien- oder Aktienindexbasis ('equity swaps')" definiert sind. Darin unterscheidet sich die deutsche nicht von anderen Sprachfassungen des Art. 6 Abs. 2 Buchst. a FinFARL (englisch: "fi- nancial services whose price depends on fluctuations in the financial market […] as services related to: […] interest rate, currency and equity swaps", französisch: "aux services financiers dont le prix dépend de fluctuations du marché financier […] par exemple les services liés aux: […] contrats d’échange [swaps] sur taux d’intérêt ou sur devises ou contrats d’échange sur des flux liés à des actions ou à des indices d’actions [equity swaps]"). Der gemeinschaftsrechtliche Begriff des "Preises" schließt mithin unzweideutig den Basiswert ein.
- 22
- b) Das Berufungsgericht ist im Übrigen zutreffend davon ausgegangen, der Preis der Zertifikate sei von Schwankungen auf dem Finanzmarkt abhängig gewesen, die außerhalb der Herrschaftssphäre der Beklagten gelegen hätten und die innerhalb der Widerrufsfrist hätten auftreten können. Die Bindung an die in Bezug genommenen Underlyings bestand schon innerhalb der ersten beiden Wochen nach Abschluss des Geschäfts, da Ertrag und Rückzahlungsverpflichtung der Emittentin ab dem 6./7. Februar 2007 von der Entwicklung des Dow Jones EuroSTOXX 50, des Standard & Poor´s 500 sowie des Nikkei 225 abhingen. Dass die Beklagte die Entwicklung dieser Aktienindizes in ihrem Sinne habe beeinflussen können, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
- 23
- 2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision weiter gegen die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht aufgrund der zutreffenden Annahme, zwischen der Klägerin, ihrem Ehemann und der Beklagten sei ein Beratungsvertrag zustande gekommen, die Verletzung objektbezogener Aufklärungspflichten - Anhaltspunkte für eine unzureichend anlegergerechte Beratung zeigt die Revision nicht auf - verneint hat.
- 24
- a) Die beratende Bank ist zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet (st. Rspr., vgl. Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand , die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen und speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben. Die Beratung hat sich auf diejenigen Eigenschaften des Anlageobjekts zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Während die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat, muss die Bewertung und Empfehlung des Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (vgl. zusammenfassend Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 22 und - XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 23 mwN).
- 25
- b) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, der Klägerin sei der Nachweis einer nicht objektgerechten Beratung misslungen.
- 26
- aa) Soweit das Berufungsgericht eine Pflicht zur Aufklärung über die im Kaufpreis enthaltene Gewinnmarge bei Festpreisgeschäften verneint hat, steht dies im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteil vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 18 ff. mwN). Denn für den Kunden ist bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise beim Eigengeschäft (§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG, dazu Senatsurteil vom 26. Juni 2012 aaO Rn. 19, 22 mwN) wie beim Eigenhandel (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 WpHG, dazu Senatsurteil vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 37) offensichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn-)Interessen verfolgt, so dass darauf nicht gesondert hingewiesen werden muss. Auch aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Offenlegung versteckter Innenprovisionen und zur Aufklärungsbedürftigkeit von Rückvergütungen ergibt sich nichts anderes (Senatsurteile vom 26. Juni 2012 aaO Rn. 23, 37, 48 und vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 367/11, juris Rn. 33 ff. sowie - XI ZR 368/11, juris Rn. 23 mwN).
- 27
- bb) Das Berufungsgericht hat weiter zutreffend erkannt, dass die Beklagte verpflichtet war, die Klägerin und ihren Ehemann über die mit dem konkreten Produkt verbundenen Risiken aufzuklären (vgl. Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 53 ff. und - XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 56 ff.). Es hat unter Bezugnahme auf die erstinstanzlich durchgeführte Beweisaufnahme festgestellt, die Klägerin sei hinsichtlich des erforderlichen und angeblich unterbliebenen Hinweises auf ein aus der Struktur des Produkts resultierendes besonderes Risiko beweisfällig geblieben. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern, zumal sich eine Beweislastumkehr oder Beweiserleichterungen nicht aus einer Verletzung von Dokumentationsobliegenheiten ergaben, die bei Abschluss des Geschäfts im Februar 2007 nicht bestanden (Senatsurteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56 Rn. 17 ff.).
- 28
- cc) Nicht zu beanstanden ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts , zum Zeitpunkt des Erwerbs der Zertifikate am 8. Februar 2007 sei ein Hinweis auf das konkrete Emittentenrisiko entbehrlich gewesen. Zwar musste die Beklagte die Finanzprodukte, die sie in ihr Anlageprogramm aufgenommen und empfohlen hatte, mit banküblichem kritischen Sachverstand überprüfen. Das galt auch hinsichtlich der Bonität der konkreten Emittentin bzw. Garantiegeberin , die für die Risikobeurteilung eines Zertifikats von maßgeblicher Bedeutung ist (vgl. Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 24 und - XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 25 mwN). Allerdings waren nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts die Bonitätsbewertungen der für diese Abschätzung maßgeblichen Konzerngesellschaft seinerzeit weiterhin so positiv, dass von einer Investitionswürdigkeit auszugehen war. Die von der Klägerin vermissten Erläuterungen waren mithin entbehrlich.
- 29
- dd) Ohne Erfolg wendet die Revision schließlich ein, das Berufungsgericht habe eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht an eine unzureichende Aufklärung über das allgemeine Emittentenrisiko geknüpft.
- 30
- Zwar trifft es im Ausgangspunkt zu, dass bei der Empfehlung von Anlagen wie der von der Klägerin und ihrem Ehemann getätigten auf dieses Risiko hingewiesen werden muss (vgl. Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 25 ff. und - XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 26 ff. mwN). Eine dahingehende Aufklärungspflicht entfällt aber, wenn der konkrete Anleger das generelle Gegenparteirisiko bei Zertifikaten - beispielsweise aus seinem bisherigen Anlageverhalten - kennt oder er sich insoweit als erfahren geriert (Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10 aaO Rn. 30 und - XI ZR 178/10 aaO Rn. 33 mwN).
- 31
- Das Berufungsgericht ist aufgrund einer vertretbaren tatrichterlichen Beweiswürdigung zu dem Ergebnis gelangt, die Klägerin und ihr Ehemann seien "zertifikaterfahren" gewesen. Damit und mit seinem Verweis auf die landgerichtlichen Feststellungen zu den Vorerwerbungen seit dem Jahr 2004 hat es konkludent zum Ausdruck gebracht, die Klägerin und ihr Ehemann hätten im Februar 2007 einer Aufklärung über das allgemeine Emittentenrisiko nicht bedurft. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Eine Inbezugnahme der - hier unzutreffenden - Rechtsauffassung des Landgerichts, auf ein "Totalausfallrisiko" müsse (generell) nicht gesondert hingewiesen werden, enthält das Berufungsurteil entgegen der Revision nicht.
Vorinstanzen:
LG Mönchengladbach, Entscheidung vom 01.06.2010 - 3 O 328/09 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 22.07.2011 - I-17 U 117/10 -
(1) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen ist der Unternehmer verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246a des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren. Die in Erfüllung dieser Pflicht gemachten Angaben des Unternehmers werden Inhalt des Vertrags, es sei denn, die Vertragsparteien haben ausdrücklich etwas anderes vereinbart.
(2) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen ist der Unternehmer abweichend von Absatz 1 verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren.
(1) Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge sind Verträge,
- 1.
die bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers an einem Ort geschlossen werden, der kein Geschäftsraum des Unternehmers ist, - 2.
für die der Verbraucher unter den in Nummer 1 genannten Umständen ein Angebot abgegeben hat, - 3.
die in den Geschäftsräumen des Unternehmers oder durch Fernkommunikationsmittel geschlossen werden, bei denen der Verbraucher jedoch unmittelbar zuvor außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers persönlich und individuell angesprochen wurde, oder - 4.
die auf einem Ausflug geschlossen werden, der von dem Unternehmer oder mit seiner Hilfe organisiert wurde, um beim Verbraucher für den Verkauf von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu werben und mit ihm entsprechende Verträge abzuschließen.
(2) Geschäftsräume im Sinne des Absatzes 1 sind unbewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit dauerhaft ausübt, und bewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit für gewöhnlich ausübt. Gewerberäume, in denen die Person, die im Namen oder Auftrag des Unternehmers handelt, ihre Tätigkeit dauerhaft oder für gewöhnlich ausübt, stehen Räumen des Unternehmers gleich.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.