: Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Antragstellerin darf die Zwangsvollstreckung der Antragsgegnerin wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil insgesamt vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

: I.

1: Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin auf Unterlassung der unentgeltlichen Abgabe einer mehrfach verwendbaren Spritze (H. Pen) an Ärzte zur unentgeltlichen Weitergabe an Patienten in Anspruch.

2: Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Vertriebs von Arzneimitteln, u.a. von follikelstimulierenden Hormonen.

3: Die Antragstellerin vertreibt insoweit das Mittel K. , die Antragsgegnerin das Mittel H. . Bei H. handelt es sich um ein Biosimular zu dem Mittel G. der Fa. D. GmbH.

4: Alle Arzneimittel werden subkutan gegeben. Dafür stellen die jeweiligen Hersteller eine mehrfach verwendbare Spritze zur Verfügung, die mit Patronen, die den Wirkstoff - ein follikelstimmulierendes Hormon - enthalten, bestückt werden kann. Bei den Spritzen (Pens) handelt es sich um Medizinprodukte. Die Patronen der Arzneimittel passen jeweils nur in die zugehörige Spritze des jeweiligen Herstellers. Nach dem Inhalt der Fachinformationen der Mittel der Parteien dürfen diese nur (K. ) bzw. müssen diese (H. ) bei der ersten Anwendung bzw. Einleitung der Behandlung unter medizinischer Aufsicht, d.h. der Aufsicht durch einen Arzt, gegeben werden.

5: Die Antragstellerin bietet ihren Pen über Apotheken an. Zu welchem Preis, ist ebenso wenig vorgetragen wie der Preis der Mittel selbst. Die Fa. D. GmbH bietet für G. einen „Mehrfachdosis-Fertigpen“ an (Anlage EV 4), der zusammen mit dem Arzneimittel ebenfalls über Apotheken abgegeben wird.

6: Der Pen der Antragsgegnerin ist nicht verkäuflich. Er wird nicht über Apotheken, sondern über spezialisierte Arztpraxen zur Therapie bei Kinderwunsch abgegeben. Zu diesem Zweck stellt die Antragsgegnerin den Ärzten den H. Pen unentgeltlich zur Verfügung. Dem geht eine Nachfrage der Antragsgegnerin danach voraus, ob die Ärzte das Arzneimittel H. künftig verschreiben und den H. Pen abgeben wollen. Ist dies der Fall, wird der H. Pen den Ärzten in einer von diesen zuvor angegebenen Anzahl unentgeltlich überlassen. In einem an den Arzt gerichteten Begleitschreiben heißt es, dass der H. Pen „nach ungefährem Aufkommen gebündelt, jedoch unabhängig von einer konkreten Bestellung oder Verordnung zur Verfügung gestellt“ werde, damit der Pen durch den Arzt „bei Bedarf unentgeltlich und im Namen der B. an die Patienten“ weitergegeben wird (Anlage EV 3). Der Anlage EV 3 kann ein weiteres, an die Patientinnen gerichtetes Schreiben entnommen werden, das nach seinem Inhalt an Patientinnen abzugeben ist, nachdem diese das Mittel H. und den H. Pen bereits erhalten haben. Beide Schreiben sind als solche nicht Gegenstand des von der Antragstellerin begehrten Verbots.

7: Die Antragstellerin ist der Ansicht, die Antragsgegnerin verstoße mit der unentgeltlichen Abgabe des Pens gegen § 7 Abs. 1 HWG. Der Pen sei eine Werbegabe i.S. der Vorschrift, und zwar sowohl gegenüber dem Arzt als auch gegenüber der Patientin.

8: Der Arzt könne die unentgeltliche Weitergabe des Pens an die Patientin als sein Werbegeschenk präsentieren und sich so in einem guten Licht darstellen. Er könne schon die Verordnung des Pens damit anpreisen, dass er diesen gleich kostenlos mitgeben könne, so dass die Patientin den Pen nicht noch in der Apotheke abholen und bezahlen müsse. Das sehe ausweislich der Anlage eV 3 auch die Antragsgegnerin so („unentgeltlich und im Namen von B. an die Patientin“). Sollte der Arzt den Pen der Antragsgegnerin tatsächlich wie empfohlen anpreisen, würde er gegen § 27 Abs. 3 Satz 4 MBO-Ä verstoßen.

9: Der Arzt werde auch unsachlich beeinflusst, denn schon der Umstand, dass er den Pen in seiner Praxis vorrätig halte, dürfte ihn veranlassen, ihn an die Patientinnen - unter zusätzlicher Verordnung von H. - weiterzugeben, sei es nur, um den Pen loszuwerden. Es bestehe die Gefahr, dass der Verordnungsentscheidung ein wirtschaftliches Interesse des Arztes zugrunde liege.

10: Für die Patientinnen sei die unentgeltliche Weitergabe des Pens ein Geschenk. Dass sie das Arzneimittel selbst bezahlen müssten, ändere daran nichts.

11: Ein handelsübliches Zubehör im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HWG sei der Pen gleichfalls nicht. Das wäre er nur, wenn er zusammen mit dem Arzneimittel in der Apotheke abgegeben werden würde.

12: Die Antragstellerin hat beantragt,

13: es der Antragsgegnerin bei Vermeidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel

14: zu verbieten,

15: den H. Pen unentgeltlich an Ärzte zur unentgeltlichen Weitergabe an Patienten abzugeben.

16: Das Landgericht hat antragsgemäß eine einstweilige Verfügung vom 19.05.2016 erlassen.

17: Mit ihrem hiergegen gerichteten Widerspruch hat die Antragsgegnerin vorgetragen, sie habe sich, um sicher zu gehen, dass die Patienten hinsichtlich der Injektion ordnungsgemäß unter ärztlicher Aufsicht geschult würden, aus Gründen der Patientensicherheit entschieden, den H. Pen an die Patienten ausschließlich über in speziellen Kinderwunschzentren tätige Ärzte weiterzugeben. Bei dem Pen handele es sich nicht um eine unentgeltliche Werbegabe. Es liege ein Gesamtangebot vor. Der Pen sei ein handelsübliches integrales Zubehör. Er sei integraler Bestandteil des Behandlungskonzepts mit dem Arzneimittel H.. Der Preis für den H. Pen sei vollständig integriert in den Kaufpreis für das Arzneimittel H. . Daher biete die Antragsgegnerin den Pen auch nicht gesondert zum Kauf an. Weder der Arzt noch die Patientinnen könnten mit dem Pen etwas anderes anfangen. Da er mehrfach, nämlich während der gesamten Kinderwunschbehandlung, verwendet werden könne, liege er nicht jeder Packung des Arzneimittels H. bei.

18: Einen Werbezweck erfülle der Pen nicht. Nicht Absatzförderung, sondern die Gewähr einer sicheren Anwendung sei Zweck der Abgabe über Arztpraxen. Die Abgabe des Pens an Ärzte führe nicht dazu, dass diese das Mittel der Antragsgegnerin verschrieben, nur um den Pen loszuwerden. Der streitgegenständliche Pen werde nicht einfach an die Kinderwunschzentren versendet. Vielmehr gehe der Versendung ein Beratungsgespräch voran, in dessen Rahmen die Ärzte Angaben dazu machten, wie viele Behandlungen sie möglicherweise mit dem Mittel H. durchzuführen gedächten, und dann eine entsprechende Menge des Pens bestellten. Vorteile erlangten die Ärzte nicht. Sie könnten die Pens jederzeit kostenlos an die Antragsgegnerin zurückgeben.

19: Der Arzt werde durch die streitige Abgabe des Pens nicht unsachgemäß beeinflusst. Die Darlegungs-. und Beweislast hierfür trage die Antragstellerin.

20: Der Verbotstenor erfasse im Übrigen den von der Antragstellerin behaupteten Abgabedruck nicht. Auch fiele ein solcher Umstand nicht in den Schutzbereich des § 7 HWG.

21: Die Antragsgegnerin hat beantragt,

22: die einstweilige Verfügung vom 19.05.2016 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

23: Die Antragstellerin hat beantragt,

24: die einstweilige Verfügung zu bestätigen,

25: deren Bestand sie verteidigt hat. Sie hat gemeint, dass es keine Besonderheit von H. sei, dass die erste Injektion unter ärztlicher Aufsicht durchzuführen sei. Das gelte ebenso für G. (Anlage EV 7). Nach der Verordnung des Mittels müsse der Patient erst in die Apotheke, um das jeweilige Mittel zu kaufen. Dann müsse er mit dem Mittel in die Praxis, um die erste Injektion unter ärztlicher Aufsicht durchzuführen. Wenn der Arzt - wie naheliegend - H. verordne und den H. Pen gleich mitgebe, komme das Sicherheitsargument der Antragsgegnerin nicht zum Tragen. Der Arzt könne aber auch ankündigen, dass die Patientin den Pen unentgeltlich von ihm erhalte. Das müsse er sogar, weil die Patientin in der Apotheke im Rahmen der dortigen Beratung auf den erforderlichen Pen angesprochen werde. Der Arzt mache dann Werbung für sich und die Antragsgegnerin. Für die Patientin handele es sich bei dem unentgeltlich abgegebenen Pen um ein Geschenk. Dafür seien Patientinnen besonders „empfangsbereit“, weil sie 50% oder gar 100% der Kosten für die Arznei- und Hilfsmittel selbst bezahlen müssten.

26: Die Abgabe von Hilfsmitteln über Depots beim Arzt sei nach § 128 Abs. 1 S. 1 SGB V unzulässig.

27: Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung mit dem angefochtenen Urteil bestätigt. Auf das Urteil wird ergänzend verwiesen.

28: Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Antragsgegnerin.

29: Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag, auf den sie im Übrigen verweist, und wiederholt ihre Ansicht, dass es sich bei dem H. Pen nicht um eine „Werbegabe“ i.S. des § 7 Abs. 1 HWG handele, auch wenn es richtig sei, dass der Begriff weit auszulegen sei. Das Landgericht habe als Anknüpfungspunkt für die „Unentgeltlichkeit“ des Pens auf die subjektive Sicht der Patientinnen abgestellt. Das stütze sich wiederum auf den Umstand, dass andere Hersteller ihre Preise anders gestalteten und die jeweilige Injektionshilfe gesondert berechneten. Auf das subjektive Empfinden des Verkehrs komme es allerdings nicht an. Es komme darauf an, ob tatsächlich - objektiv - eine unentgeltliche Werbegabe vorliege. Objektiv sei aber der Preis für den Pen durch den Kaufpreis für das Arzneimittel abgegolten. Der Pen werde daher mit dem Preis des Arzneimittels bezahlt und nicht unentgeltlich abgegeben. Deshalb mangele es schon an der „Unentgeltlichkeit“ des Pens, der - anders als eine Werbegabe, die ausschließlich der Verkaufsförderung diene, - keine weitergehende als eine medizinische Zweckbestimmung habe. Das Heilmittel selbst könne der Verkaufsförderung allenfalls dann dienen, wenn mit der Abgabe Aufwendungen erspart würden. Das sei vorliegend nicht der Fall. Der Pen sei als solcher nicht verkäuflich und habe auch keinen Kaufpreis. Deshalb könne es auch keine ersparten Aufwendungen geben.

30: Die Antragsgegnerin müsse in der Arzneimittelpreisgestaltung frei sein, also darin, den Preis für den Pen als integralen Bestandteil der Therapie über den Kaufpreis für das Arzneimittel zu erheben. Das sei ein unionsrechtlich verbrieftes Recht.

31: Das Produkt sei auch nicht „hübsch“ anzusehen oder „nett anzufassen“. Es habe keinen „Dekorationswert“.

32: Die Antragsgegnerin beantragt,

33: unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg zum Aktenzeichen 315 O 172/16 vom 01.06.2016 die einstweilige Verfügung vom 19.05.2016 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

34: Die Antragstellerin beantragt,

35: die Berufung zurückzuweisen.

36: Sie verteidigt das angegriffene Urteil und meint, es komme gerade nicht ausschließlich auf objektive Gesichtspunkte, sondern nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auf die Sicht des Empfängers an. Mit dem Argument der Antragsgegnerin wäre § 7 HWG obsolet, weil jedes pharmazeutische Unternehmen die Kosten seiner Werbemittel in die Kosten für das Arzneimittel einbeziehe. Dann würde aber die Unentgeltlichkeit immer ausscheiden. Die Antragsgegnerin habe gar nicht in Abrede gestellt, dass die Ärzte und Patientinnen die unentgeltliche Zurverfügungstellung des H. Pen als unentgeltliche Zuwendung ansähen.

37: Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird ergänzend auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe

: II.

38: Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin ist begründet. Die unentgeltliche Abgabe des H. Pen an Ärzte zum Zwecke der unentgeltlichen Abgabe des Pens an - zumeist (das Mittel ist unter bestimmten Bedingungen auch für die Anwendung bei erwachsenen Männern indiziert; vgl. Anlage EV 2) - Patientinnen verstößt nicht gegen § 7 Abs. 1 HWG und ist mithin auch nicht wettbewerbswidrig i.S. der §§ 3, 3a UWG.

39: 1. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist es unzulässig, Zuwendungen oder sonstige Werbegaben anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren, wenn keine der in den Nummern 1 bis 5 dieser Vorschrift geregelten Ausnahmen vorliegt. Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 a HWG gilt dieses grundsätzliche Verbot auch bei der Werbung für Medizinprodukte im Sinne von § 3 MPG (BGH, Urt. v. 26.03.2009, I ZR 99/07, GRUR 2009, 1082, Rn. 13 - DeguSmiles & more; Urt. v. 06.11.2014, I ZR 26/13, GRUR 2015, 504, Rn. 12 - Kostenlose Zweitbrille; Urt. v. 01.12.2016, I ZR 143/15, WRP 2017, 536, Rn. 33 - Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln).

40: Bei dem von der Antragsgegnerin abgegebenen H. Pen handelt es sich um ein Medizinprodukt.

41: Der Anwendung von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG auf Medizinprodukte stehen keine unionsrechtlichen Vorschriften entgegen. Die für Medizinprodukte geltenden unionsrechtlichen Bestimmungen enthalten bis auf verschiedene Kennzeichnungsvorschriften keine besonderen Regelungen für die Werbung (BGH, Urt. v. 26.03.2009, I ZR 99/07, GRUR 2009, 1082, Rn. 23 - DeguSmiles & more; Urt. v. 01.12.2016, I ZR 143/15, WRP 2017, 536, Rn. 35 - Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln).

42: Das in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG geregelte grundsätzliche Verbot von Werbegaben stellt eine Marktverhaltensregelung dar (BGH, Urt. v. 06.07.2006, I ZR 145/03, GRUR 2006, 949, Rn. 25 - Kunden werben Kunden; Urt. v. 26.03.2009, I ZR 99/07, GRUR 2009, 1082, Rn. 21 - DeguSmiles & more; Urt. v. 06.11.2014, I ZR 26/13, GRUR 2015, 504, Rn. 9 - Kostenlose Zweitbrille; Urt. v. 01.12.2016, I ZR 143/15, WRP 2017, 536, Rn. 34 - Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln). Die Regelung des § 7 Abs. 1 HWG soll durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Bereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr begegnen, dass Verbraucher - soweit diese betroffen sind - bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, durch die Aussicht auf Werbegaben unsachlich beeinflusst werden (BGH, Urt. v. 26.03.2009, I ZR 99/07, GRUR 2009, 1082, Rn. 16 - DeguSmiles & more; Urt. v. 25.04.2012 - I ZR 105/10, GRUR 2012, 1279, Rn. 29 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT; Urt. v. 06.11.2014, I ZR 26/13, GRUR 2015, 504, Rn. 9 - Kostenlose Zweitbrille; Urt. v. 01.12.2016, I ZR 143/15, WRP 2017, 536, Rn. 34 - Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln). Soweit durch die Vorschrift auch Zuwendungen an Fachkreise untersagt sind, sollen mit dem grundsätzlichen Verbot der Wertreklame Verkaufsförderungspraktiken verhindert werden, die geeignet sind, bei den Angehörigen der Gesundheitsberufe ein wirtschaftliches Interesse an der Verschreibung oder Abgabe von Arzneimitteln zu wecken; gefördert werden soll eine medizinische und pharmazeutische Praxis, die den Berufsregeln entspricht (BGH, Urt. v. 17.08.2011, I ZR 13/10, GRUR 2011, 1163, Rn. 18 - Arzneimitteldatenbank I; Urt. v. 25.04.2012 - I ZR 105/10, GRUR 2012, 1279, Rn. 29 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT; Urt. v. 12.12.2013, I ZR 83/12, GRUR 2014, 689, Rn. 14 - Testen Sie ihr Fachwissen).

43: 2. Bei der im Streit stehenden unentgeltliche Abgabe des H. Pen durch die Antragsgegnerin an Ärzte zum Zwecke der unentgeltlichen Weitergabe des Pens an Patienten handelt es nicht um eine § 7 Abs. 1 HWG unterfallende Absatzwerbung. Der so abgegebene H. Pen ist weder aus der - maßgeblichen - Sicht des Arztes noch aus der der Patienten eine Werbegabe i.S. der genannten Vorschrift.

44: a) Das Heilmittelwerbegesetz (HWG) gilt allein für produktbezogene Werbung, also Produkt- und Absatzwerbung (BGH, Urt. v. 06.07.2006, I ZR 145/03, GRUR 2006, 949, Rn. 23 - Kunden werben Kunden; Urt. v. 26.03.2009, I ZR 99/07, GRUR 2009, 1082, Rn. 15 - DeguSmiles & more m.w.Nw.; Urt. v. 01.12.2016, I ZR 143/15, WRP 2017, 536, Rn. 37 - Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln).

45: Der Begriff der Werbegabe in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist weit auszulegen und erfasst grundsätzlich jede unentgeltliche Vergünstigung, die im Zusammenhang mit der Werbung für Arzneimittel gewährt wird (BGH, Urt. v. 21.06.1990, I ZR 240/88, GRUR 1990, 1041, 1042 - Fortbildungs-Kassetten; Urt. v. 17.08.2011, I ZR 13/10, GRUR 2011, 1163, Rn. 15 - Arzneimitteldatenbank I).

46: Um von einer solchen Werbegabe ausgehen zu können, muss einerseits zwischen der Zuwendung und der Heilmittelwerbung ein Zusammenhang bestehen; für die Frage, ob ein solcher Zusammenhang besteht, ist auf die Sicht der Empfänger abzustellen (BGH, Urt. v. 17.08.2011, I ZR 13/10, GRUR 2011, 1163, Rn. 15 - Arzneimitteldatenbank I). Eine produktbezogene Werbung liegt vor, wenn sie auf ein bestimmtes Mittel oder eine Mehr- oder Vielzahl bestimmter Mittel bezogen ist (BGH, Urt. v. 26.03.2009, I ZR 99/07, GRUR 2009, 1082, Rn. 16 - DeguSmiles & more; Urt. v. 09.09.2010, I ZR 193/07, GRUR 2010, 1136, Rn. 24 - Unser Dankeschön für Sie; Urt. v. 01.12.2016, I ZR 143/15, WRP 2017, 536, Rn. 37 - Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln).

47: Dass im Streitfall zwischen der Abgabe des H. Pen und dem Arzneimittel H. ein Zusammenhang besteht, ist zwar nicht zweifelhaft. Das gilt sowohl aus der Sicht der Ärzte als auch aus der Sicht der Patienten, denn der Pen ist zur Gabe des Mittels H. unabdingbar erforderlich.

48: Der Zusammenhang muss aber ein werblicher sein. Denn mit dem Verbot der Werbegaben soll der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung begegnet werden, die von Zuwendungen ausgeht. Eine solche auch nur abstrakte Gefahr besteht nicht, wenn diejenigen, die als Empfänger in Betracht kommen, in der fraglichen Zuwendung kein Werbegeschenk sehen (BGH, Urt. v. 17.08.2011, I ZR 13/10, GRUR 2011, 1163, Rn. 15 - Arzneimitteldatenbank I, dort für Fachkreise).

49: b) Zwischen der streitigen unentgeltlichen Abgabe des H. Pen und dem Arzneimittel H. besteht kein werblicher Zusammenhang. Weder der Arzt noch seine Patienten sehen in der unentgeltlichen Abgabe des Pens ein Werbegeschenk, sondern lediglich ein der Verabreichung des Arzneimittels H. dienendes Medizinprodukt, das im Zusammenhang mit der notwendig unter ärztlicher Aufsicht durchzuführenden ersten subkutanen Gabe des Mittels zur Anwendung kommt, ohne dass damit ein werblicher Effekt einhergeht. Die unentgeltliche Abgabe des Pens ist vor diesem Hintergrund nicht geeignet, Arzt oder Patienten unsachlich zu beeinflussen.

50: aa) Das Verkehrsverständnis des situationsadäquat aufmerksamen, durchschnittlich informierten und vernünftigen Fachverkehrs, hier der in sogenannten Kinderwunschzentren tätigen Fachärzte, vermögen die Mitglieder des Senats, die sich hierbei auf ihre eigene Sachkunde und Lebenserfahrung stützen können, selbst zu beurteilen. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist die Beurteilung des Verkehrsverständnisses von Ärzten durch die Mitglieder des Gerichts jedenfalls dann möglich, wenn der Erkenntnisstand der Wissenschaft im Hinblick auf den maßgebenden Sachverhalt vorgetragen wurde und außerdem - wie hier - keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass der angesprochene Arzt den Sachverhalt anders verstehen könnte als jemand, der ebenfalls ein wissenschaftliches Studium absolviert hat (vgl. Senat, Urt. v. 23.06.2016, 3 U 13/16, GRUR-RR 2016, 466, Rn. 37, juris; Urt. v. 21.12.2006, 3 U 77/06, PharmaR 2007, 204, Rn. 37, juris). Der Senat vermag aufgrund seiner eigenen Sachkunde und Lebenserfahrung unter den zum streitigen Sachverhalt vorgetragenen Umständen auch das durch die unentgeltliche Abgabe des H. Pen bewirkte Verkehrsverständnis der Patienten festzustellen.

51: bb) Der Zweck des § 7 Abs. 1 HWG besteht - wie schon ausgeführt - vor allem darin, durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Arzneimittelbereich der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, die von einer Werbung mit Geschenken ausgehen kann (BGH, Urt. v. 30.01.2003, I ZR 142/00, GRUR 2003, 624, 625 - Kleidersack; Urt. v. 25.04.2012, I ZR 105/10, GRUR 2012, 1279, Rn. 29 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT; Urt. v. 12.12.2013, I ZR 83/12, GRUR 2014, 689, Rn. 14 - Testen Sie ihr Fachwissen; Urt. v. 06.11.2014, I ZR 26/13, GRUR 2015, 504, Rn. 24 - Kostenlose Zweitbrille; Urt. v. 12.02.2015, I ZR 213/13, GRUR 2015, 813, Rn. 18 - Fahrdienst zur Augenklinik I). Die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung ist im Sinne einer individuellen Beeinflussbarkeit der Zuwendungsempfänger zu bewerten.

52: Für die Bemessung des Werts einer Werbegabe bei § 7 HWG kommt es im Hinblick auf den Zweck der Vorschrift, eine unsachliche Beeinflussung der Empfänger zu verhindern, auf den Verkehrswert an, den die Werbegabe für den Durchschnittsadressaten hat (vgl. BGH, Urt. v. 25.04.2012, I ZR 105/10, GRUR 2012, 1279, Rn. 27 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT; Urt. v. 12.02.2015, I ZR 213/13, GRUR 2015, 813, Rn. 19 - Fahrdienst zur Augenklinik I), also auf die Sicht des Empfängers. Darauf hat die Antragstellerin zutreffend hingewiesen. Auf den objektiven Wert kommt es nicht maßgeblich an.

53: cc) Der Senat vermag dennoch die Sichtweise des Landgerichts, die streitige unentgeltliche Abgabe des H. Pen sei geeignet, sowohl die Fachkreise als auch die Patienten unsachlich zu beeinflussen, nicht zu teilen. Ein werblicher Zusammenhang, der zu eine solche unsachlichen Beeinflussung bewirken könnte, ist nicht ersichtlich.

54: Das Landgericht hat gemeint, die Gefahr der unsachlichen Beeinflussung von Ärzten liege darin, dass sie den Patientinnen einen handfesten Vermögensvorteil zuwenden und sich damit in einem guten Licht präsentieren könnten. Ärzte seien damit eher bereit, das Produkt der Antragsgegnerin zu verordnen oder zu empfehlen. Auch für die Patientinnen sei die unentgeltliche Weitergabe des Pens ein Geschenk. Das ist nicht überzeugend.

55: (1) Unstreitig handelt es sich bei dem fachkundigen Empfängerkreis um Ärzte, die in sogenannte Kinderwunschzentren tätig sind bzw. diese betreiben. Sie sind im Bereich der Behandlung von Patientinnen spezialisiert, die einen unerfüllten Kinderwunsch haben und zur Entwicklung von Follikeln eine zusätzliche hormonelle Unterstützung durch das follikelstimulierende Hormon der Arzneimittel der Parteien benötigen. Dafür, dass diese Ärzte das Mittel H. der Antragsgegnerin eher verordnen könnten als andere Wettbewerbsprodukte, also unsachlich beeinflusst werden könnten, weil sie den H. Pen unentgeltlich zu unentgeltlichen Weitergabe an die Patientinnen direkt von der Antragsgegnerin erhalten, fehlt es an hinreichenden Anknüpfungspunkten.

56: Schon die Annahme des Landgerichts, die Ärzte wüssten darum, dass sie den Patientinnen einen handfesten Vermögensvorteil zuwendeten und sich deshalb in einem guten Licht präsentieren könnten, überzeugt nicht.

57: Die Möglichkeit, dass der Arzt die unentgeltliche Abgabe des Pens werblich für sich nutzen könnte, setzt voraus, dass die unentgeltliche Weitergabe des Pens gerade auch aus der Sicht der Patientinnen als eine Geschenk oder als eine wie auch immer geartete Wohltat erscheint. Denn ist dies nicht der Fall, dann kann der Arzt durch die Weitergabe des Pens für sich keinen werblichen Effekt erzielen. So liegt der Fall hier.

58: (2) Für die Annahme, die Patientinnen sähen in der unentgeltlichen Abgabe des Pens einen „handfesten Vermögensvorteil“, gibt es keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte. Ebenso wenig dazu, dass die Patientinnen den ihnen überreichten Pen als „hochwertige Werbegabe“ bzw. als „erhebliches geldwertes Geschenk“ ansehen könnten, was dann - soweit die Beeinflussung des Arztes in Rede steht - von diesem mit der Folge unsachlicher Beeinflussung werblich genutzt werden könnte.

59: Die Antragstellerin hat schon nicht vorgetragen, welchen konkreten Wert der streitige Pen aus der Sicht des Verkehrs haben könnte. Soweit dabei der Preis des von der Antragstellerin für ihr Mittel K. über Apotheken vertriebenen Pens einen Anhaltspunkt liefern könnte, ist auch dieser nicht dargetan.

60: Soweit die Antragstellerin in der Berufungsinstanz meint, die Antragsgegnerin habe gar nicht in Abrede gestellt, dass die Ärzte und Patientinnen die unentgeltliche Zurverfügungstellung des H. Pen als unentgeltliche Zuwendung ansähen, kann dem nicht gefolgt werden. Dass der Pen unentgeltlich abgegeben wird, ist unstreitig. Dass er allerdings eine „Zuwendung oder sonstige Werbegabe“ im Sinne des § 7 Abs. 1 HWG ist, stand zwischen den Parteien von Beginn des Rechtsstreits an im Streit. Die Antragsgegnerin hat betont, dass es sich bei dem Pen nicht um eine unentgeltliche Werbegabe handele. Sie hat gemeint, bei dem Pen handele es sich um ein integrales Zubehör des Behandlungskonzepts von H. , in dessen Kaufpreis der Preis für den Pen vollständig integriert sei. Der Pen könne nur zur Verabreichung von H. verwendet werden. Weder der Arzt noch der Patient könnten mit dem Pen etwas anderes anfangen. Das ist hinreichend, um der Annahme der Antragstellerin entgegen zu treten, der Verkehr sehe in der Abgabe des Pens eine wie auch immer werthaltige Zuwendung oder sonstige Werbegabe.

61: (3) Dafür, dass die Patienten in der Situation, in der das eigentliche Arzneimittel H. verordnet und verschrieben wird, schon um die spätere unentgeltliche Abgabe des H. Pen wüssten und die Unentgeltlichkeit somit werblich genutzt werden könnte, ist ebenfalls nichts ersichtlich. Die Antragstellerin stellt insoweit lediglich Mutmaßungen über ein mögliches Verhalten des Arztes an.

62: Ihre Annahme, es sei naheliegend, dass der Arzt H. verordne und den H. Pen gleich mitgebe, ist aber fernliegend.

63: Das Mittel muss bei der ersten Anwendung durch die Patientin unter ärztlicher Kontrolle gespritzt werden. Der Arzt weiß dies und wird den Pen schon deshalb nicht im Zusammenhang mit der Verschreibung des Arzneimittels H. abgeben, weil damit die Gefahr bestünde, dass die Patientin das Mittel ohne seine Aufsicht spritzt. Abgesehen davon, dass die fachliche Sorgfalt, von der angenommen werden muss, dass der Arzt sie beachtet, ein solches Verhalten verhindert, entginge dem Arzt dadurch auch ein weiteres Honorar gerade für die Aufsicht bei der ersten Anwendung.

64: Auch ist es eine bloße Mutmaßung der Antragstellerin, dass der Arzt ankündigen könnte, dass die Patientin den Pen - nachdem sie das Mittel H. aus der Apotheke besorgt hat - unentgeltlich von ihm erhalte. Zwingend ist dies entgegen der Annahme der Antragstellerin keinesfalls. Dafür, dass die Patientin in der Apotheke im Rahmen der dortigen Beratung auf den erforderlichen Pen angesprochen wird, ist ebenfalls nichts ersichtlich. Der Apotheker weiß darum, dass er den zugehörigen Pen nicht abgeben kann, weil nicht er, sondern der verordnende Arzt den Pen hat. Anlass dafür darauf hinzuweisen, dass es einen anderen - käuflich zu erwerbenden - Pen für ein anderes - nicht verordnetes - Präparat gibt, nämlich das der Antragstellerin, deren Pen in der Apotheke verkauft wird, hat der Apotheker ebenso wenig wie der Arzt. Dass der Arzt also bei der Abgabe Werbung für sich und die Antragsgegnerin macht oder machen könnte, ist nicht feststellbar.

65: (4) Entgegen der Sicht des Landgerichts kann auch nicht angenommen werden, dass die Patienten um den Umstand wüssten, dass die Pens von Konkurrenzprodukten des H. Pen entgeltlich in der Apotheke abgegeben werden.

66: Nur wenn die Patienten über die marktübliche Abgabe von in der Apotheke käuflich zu erwerbenden Pens für die follikelstimulierende Hormongabe wüssten, könnten sie sich Gedanken darüber machen, dass sie mit der unentgeltlichen Abgabe des Pens einen wie auch immer gearteten Vermögensvorteil erlangten. Für eine solche Verkehrssicht auf den Markt der follikelstimulierenden Hormonpräparate ist aber nichts vorgetragen. Es ist nicht dargelegt, dass sich insoweit bereits eine gewisse Gewöhnung des Verkehrs mit entsprechenden Kenntnissen entwickelt hätte, wie dies auf dem Markt anderer Arzneimittel der Fall sein mag.

67: Im Gegenteil. Auf der Grundlage des vorgetragenen Sachverhalts ist als überwiegend wahrscheinlich davon auszugehen, dass nur die Antragstellerin ihren Pen gesondert über Apotheken verkauft. Das Mittel G. wird ausweislich der Anlage EV 4 entweder in Durchstechflaschen mit einer Fertigspritze und ggfls. weiteren 6 oder 15 Einwegspritzen, die nicht gesondert verkauft werden, sondern Bestandteil eines Gesamtpakets sind, verkauft oder als „Mehrfachdosis-Fertigpen“ mit 8, 12 oder 20 Injektionsnadeln. Auch der Fertigpen für G. wird also nicht gesondert zu einem bestimmten Preis verkauft, sondern ist Bestandteil des abgegebenen Arzneimittels. Dass dieses auch über Apotheken verkauft wird, ändert nichts daran, dass die Übung der Antragstellerin, das follikelstimulierende Arzneimittel und den zur Gabe des Mittels notwendigen Pen jeweils gesondert zu verkaufen, einzigartig ist. Das ist nicht hinreichend, um annehmen zu können, dass die Patienten in der Verordnungssituation beim Arzt darum wüssten, dass das ihnen verschriebene Mittel wegen der erwarteten unentgeltlichen Abgabe des Pens einen Vorteil gegenüber den Wettbewerbsprodukten haben könnte.

68: (5) Auch könnte sich ein solch möglicher Vorteil nur dann maßgeblich auswirken, wenn er bei den Gesamtkosten, die für das Mittel und seine Gabe mittels einer Spritze aufzuwenden sind, überhaupt zu Buche schlagen würde. Denn von einer unsachlichen Beeinflussung des Patienten könnte allenfalls dann ausgegangen werden, wenn die unentgeltliche Abgabe des Pens zu einem wie auch immer gearteten Preisvorteil gegenüber den Wettbewerbsprodukten führen könnte. Insoweit wäre aber, weil die jeweiligen Pens bei allen Wettbewerbsprodukten nur für die Gabe des zugehörigen Arzneimittels Verwendung finden können, jedenfalls ein Vergleich der Gesamtkosten, die für die jeweiligen Arzneimittel und die zugehörigen Pens entstehen, erforderlich. Entsprechenden Vortrag hat aber keine der Parteien gehalten, so dass der vom Landgericht gezogene Schluss, den Patienten werde ein „handfester Vermögensvorteil“ zugewendet, ohne tatsächliche Grundlage ist.

69: (6) In der Folge fehlt es an genügenden Anhaltspunkten dafür, dass die unentgeltliche Abgabe des Pens durch den Arzt die Patienten selbst in Bezug auf die Wahl des Mittels und damit die Verordnungsentscheidung überhaupt unsachlich beeinflussen könnte. Mangels abweichender Anhaltspunkte ist vielmehr davon auszugehen, dass die Patienten von der unentgeltlichen Abgabe des Pens erst erfahren, wenn die Verordnungsentscheidung des Arztes von diesem bereits getroffen worden ist. Dafür, dass die Patienten in die Entscheidung eingebunden würden, fehlt es an genügenden Anhaltspunkten. Es kann - wie ausgeführt - nicht zuverlässig davon ausgegangen werden, dass der Arzt zuvor mit der Patientin die Wahl des Mittels unter Hinweis darauf erörtert, dass sie den für dessen Anwendung erforderlichen Pen im Zusammenhang mit der ersten Anwendung von ihm unentgeltlich erhalten werde. Hat aber die Patientin das Mittel H. bereits verordnet erhalten und in der Apotheke erworben, dann fehlt es ebenfalls schon an der Möglichkeit der unsachlichen Beeinflussung in Bezug auf die Verordnungsentscheidung, wenn sie den Pen bei der ersten, vom Arzt beaufsichtigten Anwendung erhält und ihr mitgeteilt wird, dass der Pen auch für die weiteren Anwendungen verwendet werden kann und sie ihn deshalb behalten darf. Gleiches gilt für den Fall, dass die Patientin nach der Verordnung von H. aus Anlass des Erwerbs des Mittels in der Apotheke erfährt, dass sie den Pen dort nicht bekommen könne, sondern bei der ersten, vom Arzt beaufsichtigten Anwendung von diesem erhält. Für eine Beeinflussung der Entscheidung über die Mittelwahl ist es dann bereits zu spät.

70: (7) Kann aber schon nicht festgestellt werden, dass die Patienten um einen etwaigen Vermögensvorteil wüssten, dann kann auch nicht angenommen werden, dass sich der Arzt eines solche Sicht der Patienten bei der unentgeltlichen Abgabe des Pens werblich zunutze machen und damit unsachlich zu einer vermehrten Verschreibung von H. veranlasst werden könnte.

71: Zudem erscheint es fernliegend, dass sich die Ärzte durch den von der Antragsgegnerin gewählten Vertriebsweg dazu verleiten lassen könnten, das Mittel der Antragsgegnerin eher zu verschreiben als Wettbewerbspräparate. Selbst dann, wenn der Arzt - wie nicht - annehmen könnte, dass Patienten in der unentgeltlichen Abgabe des H. Pen durch ihn eine besondere Serviceleistung des Arztes erblicken, erscheint es ausgeschlossen, dass sich der Arzt bei seiner Verordnungsentscheidung davon und nicht von sonstigen Vorteilen des Mittels, wie etwa dem - mangels entgegenstehenden Vortrags zu unterstellenden - gegenüber Wettbewerbsprodukten insgesamt geringeren Preis, leiten lässt. Immerhin weiß auch der Arzt, dass die Patienten die Kosten für das Mittel zu einem großen Teil, wenn nicht sogar insgesamt selbst tragen müssen.

72: (8) Dass der Arzt, wie das Landgericht mit der Antragstellerin weiter gemeint hat, wegen der Menge der gelagerten Medizinprodukte, die er auch wieder loswerden wolle, unsachlich in seiner Verordnungsentscheidung beeinflusst werden könnte, erscheint schließlich ebenfalls fernliegend. Die Antragsgegnerin hat dargelegt und glaubhaft gemacht, dass sie den jeweiligen Arzt vor der Abgabe von Pens dazu befrage, wie viele Pens er voraussichtlich benötige, und sodann Pens in der angegebenen Anzahl an den Arzt abgebe. Das ist unstreitig geworden. Auch ist nicht ersichtlich, dass für die Lagerung der sodann benötigten Pens eine größere Lagerfläche erforderlich wäre. Im Übrigen ist glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin auf Anforderung alle ausgelieferten Pens auch zurücknehmen würde. Dass deshalb ein Verordnungsdruck für H. bestehen könnte, erscheint nicht naheliegend oder gar überwiegend wahrscheinlich.

73: dd) Unter diesen Umständen kommt es, da schon keine „Werbegabe“ i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG vorliegt, nicht mehr darauf an, ob es sich bei dem Pen der Antragsgegnerin um ein erlaubterweise abzugebendes handelsübliches Zubehör im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HWG handelt. Dass andere Wettbewerber ihren Pen üblicherweise, also verkehrsüblich, gegen Entgelt über Apotheken abgeben, wie das Landgericht gemeint hat, kann allerdings nicht festgestellt werden. Nach dem vorgetragenen Sachverhalt ist dies nur bei der Antragstellerin der Fall. Bei G. wird der Fertigpen üblicherweise ohne besondere Berechnung mit dem Arzneimittel zusammen abgegeben.

74: c) Der Hinweis der Antragstellerin auf die Vorschrift des § 128 Abs. 1 SGB V, nach der die Abgabe von Hilfsmitteln an gesetzlich Versicherte über Depots bei Vertragsärzten unzulässig ist, soweit es sich nicht um Hilfsmittel handelt, die zur Versorgung in Notfällen benötigt werden, verhilft der Antragstellerin ebenfalls nicht zum Erfolg.

75: Zum einen stützt sie sich für ihren Anspruch nicht auf die Verletzung jener Vorschrift, sondern auf den Verstoß der Antragsgegnerin gegen § 7 Abs. 1 HWG, weshalb nicht entschieden werden muss, ob es sich bei § 128 Abs. 1 SGB V um eine marktverhaltensregelnde Norm i.S. des § 3a UWG handelt.

76: Zum anderen stellt der Verfügungsantrag nicht auf die unentgeltliche Abgabe des H. Pen an einen bestimmten Patientenkreis, nämlich gesetzlich krankenversicherte Patienten, und/oder die damit möglicherweise verbundene Vorratshaltung ab. Das beantragte Verbot würde daher auch die von § 128 Abs. 1 SGB V nicht betroffene Abgabe des Pens an privatversicherte Patienten betreffen und damit unzulässiger Weise erlaubte Handlungen erfassen.

77: d) Die Antragstellerin kann das begehrte Verbot letztlich auch deshalb nicht erlangen, weil weder die von der Antragstellerin beschriebenen Szenarien, die mit der unentgeltlichen Abgabe des Pens verbunden sein könnten, noch die aus der Anlage EV 3 ersichtlichen Begleitschreiben Gegenstand des gestellten Antrags sind. Zutreffend weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass die Art und Weise der Abgabe des Pens an den Arzt, wie sie etwa mit dem Anschreiben an den Arzt gemäß der Anlage EV 3 angeregt worden ist, nicht Gegenstand des beantragten und ausgesprochenen Verbots ist. Es kommt deshalb auch nicht darauf an, dass der Arzt nach dem Inhalt jenes Anschreibens aufgefordert wird, den H. Pen „unentgeltlich und im Namen von B. “ an die Patienten weiterzugeben. Soweit darin eine gesonderte werbliche Handlung liegen könnte, die auch geeignet sein könnte, die Sicht jedenfalls des Patienten auf die Abgabe hin auf einen werblichen Zweck zu beeinflussen, ist dies nicht Antragsgegenstand.

78: Da das begehrte Verbot nicht auf ein bestimmtes ärztliches Verhalten abstellt, würde es in der Folge auch solche Situationen erfassen, die mit keinerlei weiteren Informationen durch Arzt oder Apotheker, die die Antragstellerin für möglich erachtet, einhergehen. Dann aber würde - ohne dass ein entsprechendes Verbot begründet sein könnte - auch erlaubtes Verhalten verboten werden, was dem Anspruch ebenfalls entgegensteht.

79: 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Ziff. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

Urteilsbesprechung zu Hanseatisches Oberlandesgericht Urteil, 18. Mai 2017 - 3 U 180/16

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Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern o

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(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass 1. es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstän

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Tenor 1. Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 06.10.2015, Az. 312 O 132/14, wird zurückgewiesen. 2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig v

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RechtsgebieteHandels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht Insolvenzrecht Wirtschaftsrecht Zivilprozessrecht

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Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 7

(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

1.

es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten;

2.

die Zuwendungen oder Werbegaben in

a): einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder
b): einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;

Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; Buchstabe b gilt nicht für Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist;

3.

die Zuwendungen oder Werbegaben nur in handelsüblichem Zubehör zur Ware oder in handelsüblichen Nebenleistungen bestehen; als handelsüblich gilt insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf;

4.

die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder

5.

es sich um unentgeltlich an Verbraucherinnen und Verbraucher abzugebende Zeitschriften handelt, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Kundenwerbung und den Interessen der verteilenden Person dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Titelseite diesen Zweck erkennbar machen und in ihren Herstellungskosten geringwertig sind (Kundenzeitschriften).

Werbegaben für Angehörige der Heilberufe sind unbeschadet des Satzes 1 nur dann zulässig, wenn sie zur Verwendung in der ärztlichen oder pharmazeutischen Praxis bestimmt sind. § 47 Abs. 3 des Arzneimittelgesetzes bleibt unberührt.

(2) Absatz 1 gilt nicht für Zuwendungen im Rahmen ausschließlich berufsbezogener wissenschaftlicher Veranstaltungen, sofern diese einen vertretbaren Rahmen nicht überschreiten, insbesondere in bezug auf den wissenschaftlichen Zweck der Veranstaltung von untergeordneter Bedeutung sind und sich nicht auf andere als im Gesundheitswesen tätige Personen erstrecken.

(3) Es ist unzulässig, für die Entnahme oder sonstige Beschaffung von Blut-, Plasma- oder Gewebespenden zur Herstellung von Blut- und Gewebeprodukten und anderen Produkten zur Anwendung bei Menschen mit der Zahlung einer finanziellen Zuwendung oder Aufwandsentschädigung zu werben.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 128 Unzulässige Zusammenarbeit zwischen Leistungserbringern und Vertragsärzten

(2) Leistungserbringer dürfen Vertragsärzte sowie Ärzte in Krankenhäusern und anderen medizinischen Einrichtungen nicht gegen Entgelt oder Gewährung sonstiger wirtschaftlicher Vorteile an der Durchführung der Versorgung mit Hilfsmitteln beteiligen oder solche Zuwendungen im Zusammenhang mit der Verordnung von Hilfsmitteln gewähren. Unzulässig ist ferner die Zahlung einer Vergütung für zusätzliche privatärztliche Leistungen, die im Rahmen der Versorgung mit Hilfsmitteln von Vertragsärzten erbracht werden, durch Leistungserbringer. Unzulässige Zuwendungen im Sinne des Satzes 1 sind auch die unentgeltliche oder verbilligte Überlassung von Geräten und Materialien und Durchführung von Schulungsmaßnahmen, die Gestellung von Räumlichkeiten oder Personal oder die Beteiligung an den Kosten hierfür sowie Einkünfte aus Beteiligungen an Unternehmen von Leistungserbringern, die Vertragsärzte durch ihr Verordnungs- oder Zuweisungsverhalten selbst maßgeblich beeinflussen.

(3) Die Krankenkassen stellen vertraglich sicher, dass Verstöße gegen die Verbote nach den Absätzen 1 und 2 angemessen geahndet werden. Für den Fall schwerwiegender und wiederholter Verstöße ist vorzusehen, dass Leistungserbringer für die Dauer von bis zu zwei Jahren von der Versorgung der Versicherten ausgeschlossen werden können.

(4) Vertragsärzte dürfen nur auf der Grundlage vertraglicher Vereinbarungen mit Krankenkassen über die ihnen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung obliegenden Aufgaben hinaus an der Durchführung der Versorgung mit Hilfsmitteln mitwirken. Die Absätze 1 bis 3 bleiben unberührt. Über eine Mitwirkung nach Satz 1 informieren die Krankenkassen die für die jeweiligen Vertragsärzte zuständige Ärztekammer.

(4a) Krankenkassen können mit Vertragsärzten Verträge nach Absatz 4 abschließen, wenn die Wirtschaftlichkeit und die Qualität der Versorgung dadurch nicht eingeschränkt werden. § 126 Absatz 1 Satz 2 und 3 sowie Absatz 1a gilt entsprechend auch für die Vertragsärzte. In den Verträgen sind die von den Vertragsärzten zusätzlich zu erbringenden Leistungen und welche Vergütung sie dafür erhalten eindeutig festzulegen. Die zusätzlichen Leistungen sind unmittelbar von den Krankenkassen an die Vertragsärzte zu vergüten. Jede Mitwirkung der Leistungserbringer an der Abrechnung und der Abwicklung der Vergütung der von den Vertragsärzten erbrachten Leistungen ist unzulässig.

(4b) Vertragsärzte, die auf der Grundlage von Verträgen nach Absatz 4 an der Durchführung der Hilfsmittelversorgung mitwirken, haben die von ihnen ausgestellten Verordnungen der jeweils zuständigen Krankenkasse zur Genehmigung der Versorgung zu übersenden. Die Verordnungen sind den Versicherten von den Krankenkassen zusammen mit der Genehmigung zu übermitteln. Dabei haben die Krankenkassen die Versicherten in geeigneter Weise über die verschiedenen Versorgungswege zu beraten.

(5) Absatz 4 Satz 3 gilt entsprechend, wenn Krankenkassen Auffälligkeiten bei der Ausführung von Verordnungen von Vertragsärzten bekannt werden, die auf eine mögliche Zuweisung von Versicherten an bestimmte Leistungserbringer oder eine sonstige Form unzulässiger Zusammenarbeit hindeuten. In diesen Fällen ist auch die zuständige Kassenärztliche Vereinigung zu informieren. Gleiches gilt, wenn Krankenkassen Hinweise auf die Forderung oder Annahme unzulässiger Zuwendungen oder auf eine unzulässige Beeinflussung von Versicherten nach Absatz 5a vorliegen.

(5a) Vertragsärzte, die unzulässige Zuwendungen fordern oder annehmen oder Versicherte zur Inanspruchnahme einer privatärztlichen Versorgung anstelle der ihnen zustehenden Leistung der gesetzlichen Krankenversicherung beeinflussen, verstoßen gegen ihre vertragsärztlichen Pflichten.

(5b) Die Absätze 2, 3, 5 und 5a gelten für die Versorgung mit Heilmitteln entsprechend.

(6) Ist gesetzlich nichts anderes bestimmt, gelten bei der Erbringung von Leistungen nach den §§ 31 und 116b Absatz 7 die Absätze 1 bis 3 sowohl zwischen pharmazeutischen Unternehmern, Apotheken, pharmazeutischen Großhändlern und sonstigen Anbietern von Gesundheitsleistungen als auch jeweils gegenüber Vertragsärzten, Ärzten in Krankenhäusern und Krankenhausträgern entsprechend. Hiervon unberührt bleiben gesetzlich zulässige Vereinbarungen von Krankenkassen mit Leistungserbringern über finanzielle Anreize für die Mitwirkung an der Erschließung von Wirtschaftlichkeitsreserven und die Verbesserung der Qualität der Versorgung bei der Verordnung von Leistungen nach den §§ 31 und 116b Absatz 7. Die Sätze 1 und 2 gelten auch bei Leistungen zur Versorgung von chronischen und schwer heilenden Wunden nach § 37 Absatz 7 gegenüber den Leistungserbringern, die diese Leistungen erbringen.

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 7

(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

1.

2.

die Zuwendungen oder Werbegaben in

a): einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder
b): einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;

3.

4.

die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder

5.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3 Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3a Rechtsbruch

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 7

(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

1.

2.

die Zuwendungen oder Werbegaben in

a): einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder
b): einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;

3.

4.

die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder

5.

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Nov. 2014 - I ZR 26/13

a) Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist es unzulässig, Zuwendungen oder sonstige Werbegaben anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren, wenn keiner der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 HWG geregelten Ausnahmetatbestände vorliegt. Das insoweit bestehende grundsätzliche Verbot von Werbegaben gilt gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1a HWG auch für die Werbung für Medizinprodukte im Sinne von § 3 MPG. Eine der Kompensierung einer Sehschwäche dienende Brille stellt ein Medizinprodukt im Sinne von § 3 Nr. 1 Buchst. b MPG dar (vgl. BGH, GRUR 2006, 949 Rn. 23 - Kunden werben Kunden; OLG Hamburg, OLGRep 2005, 698, 699; OLG Celle, GRUR-RR 2014, 263).

Bundesgerichtshof Urteil, 01. Dez. 2016 - I ZR 143/15

a) Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist es unzulässig, Zuwendungen oder sonstige Werbegaben anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren, wenn keine der in den Nummern 1 bis 5 dieser Vorschrift geregelten Ausnahmen vorliegt. Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 a HWG gilt dieses grundsätzliche Verbot auch bei der Werbung für Medizinprodukte im Sinne von § 3 MPG (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 99/07, GRUR 2009, 1082 Rn. 13 = WRP 2009, 1385 - DeguSmiles & more; Urteil vom 6. November 2014 - I ZR 26/13, GRUR 2015, 504 Rn. 12 = WRP 2015, 565 - Kostenlose Zweitbrille). Bei den von der Beklagten beworbenen Hilfsmitteln für Diabetiker handelt es sich um Medizinprodukte. Maßgeblich ist hierfür ihre Zweckbestimmung nach § 3 Nr. 10 MPG zu einer medizinischen Indikation (vgl. Lücker in Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl., § 3 MPG Rn. 4 mwN).

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 7

(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

1.

2.

die Zuwendungen oder Werbegaben in

a): einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder
b): einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;

3.

4.

die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder

5.

Bundesgerichtshof Urteil, 01. Dez. 2016 - I ZR 143/15

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 7

(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

1.

2.

die Zuwendungen oder Werbegaben in

a): einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder
b): einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;

3.

4.

die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder

5.

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Juli 2006 - I ZR 145/03

3. Da das Verbot des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG den Schutz der Verbraucher bezweckt, ist der Verstoß gegen diese Vorschrift zugleich unlauter i.S. von § 4 Nr. 11 UWG (vgl. Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 1.88).

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Nov. 2014 - I ZR 26/13

Bundesgerichtshof Urteil, 01. Dez. 2016 - I ZR 143/15

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 7

(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

1.

2.

die Zuwendungen oder Werbegaben in

a): einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder
b): einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;

3.

4.

die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder

5.

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Nov. 2014 - I ZR 26/13

Bundesgerichtshof Urteil, 01. Dez. 2016 - I ZR 143/15

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Aug. 2011 - I ZR 13/10

bb) Nach der Systematik der Richtlinie 2001/83/EG soll das in Art. 94 Abs. 1 RL 2001/83/EG geregelte Verbot Verkaufsförderungspraktiken verhindern , die geeignet sind, bei den Angehörigen der Gesundheitsberufe ein wirtschaftliches Interesse an der Verschreibung oder Abgabe von Arzneimitteln zu wecken; gefördert werden soll eine medizinische und pharmazeutische Praxis, die den Berufsregeln entspricht (EuGH, Urteil vom 22. April 2010 - C-62/09, EuZW 2010, 473 Rn. 29 - Association of the British Pharmaceutical Industry).

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Dez. 2013 - I ZR 83/12

b) Davon ist im rechtlichen Ansatz auch das Berufungsgericht ausgegangen und hat zutreffend angenommen, dass eine Werbegabe im Sinne dieser Bestimmung nur dann vorliegt, wenn ihr Anbieten, Ankündigen oder Gewähren zumindest die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Werbeadressaten begründet (vgl. BGH, Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 13/10, GRUR 2011, 1163 Rn. 15 = WRP 2011, 1590 - Arzneimitteldatenbank; Urteil vom 25. April 2012 - I ZR 105/10, GRUR 2012, 1279 Rn. 24 = WRP 2012, 1517 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT, mwN). Zu Unrecht hat es aber angenommen, bereits die Teilnahme an dem in Rede stehenden Gewinnspiel habe die Teilnehmer unsachlich beeinflussen können, weil diese in der Meinung, die Vorund Nachteile des Mittels Aspirin nunmehr genau zu kennen, es ihren Kunden auch in Fällen empfehlen würden, in denen die Konsultation eines Arztes angezeigt sei, um gesundheitliche Nachteile zu vermeiden. Das auf der Grundlage des Art. 94 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG geregelte grundsätzliche Verbot der Wertreklame soll (nur) solche Verkaufsförderungspraktiken verhindern, die geeignet sind, bei den Angehörigen der Gesundheitsberufe ein wirtschaftliches Interesse an der Verschreibung oder Abgabe von Arzneimitteln zu wecken (BGH, GRUR 2011, 1163 Rn. 18 - Arzneimitteldatenbank ; GRUR 2012, 1279 Rn. 28 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT). Im Streitfall ist jedoch weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass die beanstandete Werbung deren Adressaten veranlassen könnte, ihr Verhalten bei der Beratung der Kunden gerade im Blick auf die Gewinnchance, die sie durch die Teilnahme an dem Gewinnspiel der Beklagten erlangten, zu deren Gunsten unsachlich zu ändern (vgl. BGH, GRUR 2011, 1163 Rn. 19 f. - Arzneimitteldatenbank).

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 7

(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

1.

2.

die Zuwendungen oder Werbegaben in

a): einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder
b): einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;

3.

4.

die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder

5.

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Juli 2006 - I ZR 145/03

Bundesgerichtshof Urteil, 01. Dez. 2016 - I ZR 143/15

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 7

(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

1.

2.

die Zuwendungen oder Werbegaben in

a): einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder
b): einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;

3.

4.

die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder

5.

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Aug. 2011 - I ZR 13/10

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Sept. 2010 - I ZR 193/07

aa) Die Bestimmung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG lässt in dem durch § 1 HWG bestimmten Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes und damit insbesondere bei produktbezogener Werbung für Arzneimittel (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG) Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) unter den dort in den Nummern 1 bis 5 im Einzelnen bezeichneten Voraussetzungen zu. Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbsatz 2 HWG, der den durch § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbsatz 1 HWG für Rabatte eröffneten Bereich einschränkt, sind Zuwendungen oder Werbegaben, die in einem bestimmten oder auf bestimmte Weise zu berechnenden Geldbetrag bestehen (Barrabatte), unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten. Eine entsprechende Beschränkung, die der Abstimmung des Heilmittelwerberechts mit dem Arzneimittelpreisrecht dient, ist für die anderen Fälle des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG nicht vorgesehen, in denen das grundsätzliche Verbot der Wertreklame im Heilmittelwerberecht nicht gilt. Dementsprechend ist davon auszugehen, dass Zuwendungen und sonstige Werbegaben , die den in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 3, 4 und 5 HWG für zulässige Wertreklame vorgegebenen Rahmen nicht überschreiten, auch dann heilmittelwerberechtlich zulässig sind, wenn sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden , die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten. Arzneimittelrechtlich liegt dann zumindest in den Fällen, in denen es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um geringwertige Kleinigkeiten im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG handelt (vgl. dazu nachstehend unter II 2 d bb), lediglich ein Verstoß vor, der nicht geeignet ist, den Wettbewerb bzw. die Interessen von Marktteilnehmern in relevanter Weise zu beeinträchtigen. Dies hat auch dann zu gelten, wenn die Werbung nicht produktbezogen erfolgt, das heißt nicht auf ein bestimmtes Mittel oder eine Mehr- oder auch Vielzahl bestimmter Mittel von Arzneimitteln bezogen ist (vgl. dazu BGH, GRUR 2009, 1082 Rn. 15 f. - DeguSmiles & more; BGH, Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 213/06, BGHZ 180, 355 Rn. 12 ff. - Festbetragsfestsetzung). Denn eine - wie im Streitfall - auf sämtliche verschreibungspflichtige Arzneimittel bezogene Imagewerbung eines Apothekers stellt sich im Blick auf die Zwecke, die mit der Preisbindung für die in § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG genannten Arzneimittel verfolgt werden (vgl. oben unter II 2 a aa), nicht als bedenklicher dar als eine entsprechende Werbung , die auf ein bestimmtes Mittel oder eine Mehr- oder Vielzahl bestimmter Mittel bezogen ist. Ebenso wenig kommt im Hinblick auf diese Zwecke dem Umstand Bedeutung zu, dass eine Publikumswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel heilmittelwerberechtlich gemäß § 10 Abs. 1 HWG stets unzulässig ist.

Bundesgerichtshof Urteil, 01. Dez. 2016 - I ZR 143/15

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Aug. 2011 - I ZR 13/10

Hanseatisches Oberlandesgericht Urteil, 23. Juni 2016 - 3 U 13/16

Tenor

: 1. Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 06.10.2015, Az. 312 O 132/14, wird zurückgewiesen.

: 2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

: 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

: I.

1: Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin im einstweiligen Verfügungsverfahren auf Unterlassung einer Aussage zur Wirtschaftlichkeit des Präparates E. in einer Pressemitteilung in Anspruch.

2: Die Parteien vertreiben Fertigarzneimittel zur Diabetes-Behandlung. Die Antragstellerin vertreibt das Präparat F.. Die Antragsgegnerin vertreibt E., das seit dem 15.12.2012 verfügbar ist.

3: Der Gemeinsame Bundesausschuss (G-BA) hat gemäß § 35a SGB V beschlossen, dass für E. kein Zusatznutzen gegenüber der zweckmäßigen Vergleichstherapie festgestellt werden konnte (Anlagenkonvolut ASt 6). Im Anschluss an die Festsetzung konnten sich die Antragsgegnerin und die Spitzenverbände der gesetzlichen Krankenkassen zunächst nicht auf einen Erstattungsbetrag für E. verständigen, so dass das gesetzlich vorgesehene Schiedsverfahren eingeleitet wurde. Die Antragsgegnerin erklärte darauf, dass sie E. ab dem 15.12.2013 in Deutschland nicht mehr anbieten werde. Ende Februar 2014 kam es dann zu einer Verständigung zwischen der Antragsgegnerin und den Spitzenverbänden der gesetzlichen Krankenkassen.

4: Die Antragsgegnerin veröffentlichte darauf am 26.2.2014 auf ihrer Internetseite unter dem Titel „Diabetes-Medikament E. bleibt in Deutschland verfügbar.“ eine Pressemitteilung.

5: Im ersten Absatz der Pressemitteilung findet sich im Anschluss an den Satz „E. bleibt auch zukünftig voll verordnungs- und erstattungsfähig.“ der in seiner konkreten Verletzungsform angegriffene Satz: „Durch die Vereinbarung eines Erstattungsbetrags ist E.® bei indikationsgerechter Verschreibung wirtschaftlich.“

6: Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass diese Aussage gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG 2008 i.V.m. § 3 HWG bzw. 3, 5 UWG irreführend sei. Der Satz erwecke den (unzutreffenden) Eindruck einer generellen Wirtschaftlichkeit des Präparates E. unter Ausschluss eines sozialrechtlichen Regresses.

7: Ärzte seien für Argumente der Wirtschaftlichkeit besonders empfänglich, da sie sozialrechtliche Wirtschaftlichkeitsprüfungen und in besonderer Weise einen möglichen Arzneimittelregress fürchten. Ihnen stehe ein Arzneimittelbudget zur Verfügung. Werde dieses Budget in bestimmtem Umfang überschritten, könne dies zu einer Wirtschaftlichkeitsprüfung führen. Diese sei mit besonderem Aufwand verbunden, da der Arzt darlegungs- und beweisbelastet dafür sei, dass die Überschreitung durch patientenbezogene Besonderheiten bedingt sei. Ein Verstoß könne Regresse gegenüber dem Arzt nach sich ziehen.

8: Die streitgegenständliche Behauptung einer generellen Wirtschaftlichkeit des Arzneimittels, wenn nur eine indikationsgerechte Verschreibung vorliege, entbehre jeder Grundlage. Es müsse stets eine Einzelfallüberprüfung erfolgen. Die Vereinbarung eines Erstattungsbetrages zu E. ändere daran nichts.

9: Eine generelle Wirtschaftlichkeit gebe es nur, wenn entweder der Arzt einem Rabattvertrag (§ 130a Abs. 8 SGB V) beitrete oder eine Anerkennung des Mittels als generelle Praxisbesonderheit vorliege. Die Vereinbarung eines Erstattungsbetrages und die Einhaltung der Obergrenze gemäß § 130b Abs. 3 SGB V stelle bei einem Medikament ohne festgestellten Zusatznutzen nur eine Anforderung dar, um überhaupt weiterhin erstattungsfähig zu bleiben. Es komme hinzu, dass sich die Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels keineswegs im Preis erschöpfe. Bei der Einhaltung des Wirtschaftlichkeitsgebots gehe es darum, dass der Patient stets die für ihn ausreichende und zweckmäßige Therapie erhalte. Der Arzt müsse nach Feststellung der medizinischen Indikation prüfen, welches der für die jeweilige Indikation zugelassenen Präparate unter Berücksichtigung der patientenindividuellen Besonderheiten medizinisch am geeignetsten sei.

10: Das Landgericht hat der Antragsgegnerin gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG 2008 i.V.m. § 3 HWG im Wege der einstweiligen Verfügung mit Beschluss vom 11.4.2014 verboten, mit der Aussage „Durch die Vereinbarung eines Erstattungsbetrags ist E.® bei indikationsgerechter Verschreibung wirtschaftlich.“ in ihrer konkreten Verletzungsform zu werben und/oder werben zu lassen.

11: Dagegen hat die Antragsgegnerin am 1.6.2015 Widerspruch erhoben. Zur Begründung hat die Antragsgegnerin angeführt, dass der Senat in einem ähnlich gelagerten Fall eine Irreführung verneint habe. Gemäß diesen Maßstäben scheide eine Irreführung aus, da die Aussage keinen konkreten Zusammenhang mit der Richtgrößenprüfung bzw. den Budgets der angesprochenen Ärzte herstelle.

12: Das Medikament der Antragstellerin spiele in ihrer Produktpalette keine Rolle und es gehe der Antragstellerin offensichtlich nicht darum, ihr Produkt vor wettbewerbsrechtlichen Angriffen zu schützen.

13: Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, dass das von der Antragstellerin vorgetragene Verkehrsverständnis nicht zutreffe. Die Pressemitteilung ziele darauf, den interessierten Kreisen mitzuteilen, dass E. weiterhin am deutschen Markt verfügbar sei. Dies lasse sich der Überschrift „Einigung mit dem Spitzenverband“ und weiter „Diabetes-Medikament E. bleibt in Deutschland verfügbar“ entnehmen. Dies sei auch eine Nachricht Wert gewesen, da die Antragsgegnerin E. am 15.12.2013 vorläufig außer Vertrieb gesetzt habe. Aufgrund der bis dahin fehlenden Einigung mit dem GKV-Spitzenverband habe eine erhebliche Unsicherheit bestanden, ob überhaupt ein wirtschaftlicher Marktzugang für E. gewährleistet sei. Allein diese Unklarheiten würden durch die angegriffene Aussage in der Pressemitteilung beseitigt.

14: Es sei ohnehin völlig unwahrscheinlich, dass Ärzte die Pressemitteilung läsen. Üblicherweise läsen Ärzte keine Pressemitteilungen sondern nur darauf beruhende Veröffentlichungen. Es sei aber nicht dargelegt, dass es zu einer Veröffentlichung in einer Fachzeitschrift gekommen sei.

15: Selbst wenn ein Arzt die angegriffene Aussage wahrgenommen haben sollte, werde hierdurch nicht die unterstellte Irreführung ausgelöst. Es sei davon auszugehen, dass dem Arzt die Grundzüge der Wirtschaftlichkeitsprüfung vertraut seien. Ihm sei bekannt, dass er sein Budget nicht mit seinem gesamten Verordnungsvolumen überschreiten dürfe, dass der Einsatz von „teuren“ Medikamenten eher dazu führe, dass er sein Budget überschreite, als der Einsatz von „günstigen“ Präparaten, und dass er erst bei einem Überschreiten der Richtgrößen insgesamt in Regress genommen werden könne. In den ersten 12 Monaten nach Markteinführung könne der Hersteller den Preis frei bestimmen. In dieser Situation sei es für Ärzte naturgemäß schwierig zu beurteilen, ob das neu eingeführte Arzneimittel als „teuer“ oder „günstig“ zu bewerten sei. Die Vereinbarung eines Erstattungsbetrags führe dazu, dass diese generelle Unsicherheit beseitigt werde, weil im Hinblick auf das Arzneimittel ein nutzenorientierter und damit wirtschaftlicher Preis vereinbart werde. Dementsprechend heiße es auch in der Gesetzesbegründung zum AMNOG (BT-Drs. 17/2413) „Die Vereinbarung über die Vergütung sichere die Wirtschaftlichkeit des Arzneimittels. Die Nutzenbewertung und die Vereinbarung eines für die gesetzliche Krankenversicherung einheitlichen Erstattungsbetrages konkretisieren die Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit des Arzneimittels (§ 12).“

16: Die Antragsgegnerin hat beantragt,

17: die einstweilige Verfügung aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

18: Die Antragstellerin hat beantragt,

19: die einstweilige Verfügung zu bestätigen.

20: Die Antragstellerin hat die vom Landgericht erlassene einstweilige Verfügung im Widerspruchsverfahren verteidigt. Die angegriffene Pressemitteilung sei in frei zugänglicher Form auf der Internetseite der Antragsgegnerin veröffentlicht worden. Es entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung, dass auch Ärzte Adressaten der Pressemitteilung seien. Die Gesetzesbegründung spreche nicht für die Argumentation der Antragsgegnerin. Die Vereinbarung eines Erstattungsbeitrags gewährleiste nur, dass das Arzneimittel nicht a priori unwirtschaftlich sei und aus dem Leistungsumfang der gesetzlichen Krankenversicherung ausgeschlossen sei. Die Aussage der Antragsgegnerin sei nicht auf einen abstrahierenden Wirtschaftlichkeitsbegriff bezogen. Er sei vielmehr auf die ärztliche Verschreibung von E. bezogen. Eine abstrakte Wirtschaftlichkeit habe für Ärzte auch keine Relevanz. Wenn es zum Thema Wirtschaftlichkeit komme, denke ein Arzt die Möglichkeit eines Regresses immer gleich mit.

21: Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung mit Urteil vom 6.10.2015 bestätigt. Die Antragsgegnerin suggeriere mit der angegriffenen Aussage den angesprochenen Fachkreisen, dass die Wirtschaftlichkeit bei E. bereits bei indikationsgerechter Verschreibung bestehe und es auf die Besonderheiten des konkreten Einzelfalls nicht ankomme. Dies sei unzutreffend und damit irreführend, da die Frage der Wirtschaftlichkeit einer Verordnung – abgesehen von zwei vorliegend nicht einschlägigen Fallgruppen – nicht abstrakt generell, sondern ausschließlich an Hand des jeweiligen Einzelfalls zu bewerten sei.

22: Dagegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer form- und fristgerechten Berufung. Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass mit der angegriffenen Aussage bei den angesprochenen Ärzten zwangsläufig der Eindruck erweckt werde, dass bei der Verschreibung von E. ein Regress wegen der Verordnung im Rahmen der sogenannten Wirtschaftlichkeitsprüfung per se ausgeschlossen sei. Der Arzt verstehe die Aussage dahingehend, dass er bei einer Verordnung von E. ein Arzneimittel verordne, für das der Hersteller mit den Spitzenverbänden der gesetzlichen Krankenversicherungen einen nutzenorientierten und damit wirtschaftlichen Preis vereinbart habe. Es werde lediglich ausgesagt, dass ein wirtschaftlicher Marktzugang für E. aufgrund der Vereinbarung gesichert sei. Insbesondere werde der Vertragsarzt die Aussage nicht dahingehend verstehen, dass die Verordnung von E. per se sicherstelle, dass er sein Gesamtbudget nicht überschreite. Den angesprochenen Ärzten sei bewusst, dass sie letztlich nicht wegen der Verordnung eines einzelnen Präparates bei einem indikationsgerechten Einsatz in Regress genommen werden können, sondern erst bei einer Überschreitung ihrer Richtgrößen, also ihrem Gesamtbudget insgesamt.

23: Es sei nicht ausgeschlossen, eine Therapie abstrakt generell als wirtschaftlich zu bezeichnen. Der Gemeinsame Bundesausschuss (G-BA) setze die wirtschaftlichste Therapie als zweckmäßige Vergleichstherapie fest. Wenn also die zweckmäßige Vergleichstherapie vom G-BA als generell wirtschaftlich bewertet werde und die Kosten für E. aufgrund der gesetzlichen Regelungen nicht über den Kosten der zweckmäßigen Vergleichstherapie lägen, handele es sich – der Logik folgend – bei F. um eine wirtschaftliche Therapie. Damit sei E. bei indikationsgerechter Verschreibung generell als wirtschaftlich anzusehen.

24: Im Ergebnis sei zwischen der abstrakt generellen Wirtschaftlichkeit des Präparates und der konkreten Wirtschaftlichkeitsprüfung der Verordnung im Einzelfall strikt zu unterscheiden. Von ersterer sei nicht auf die Wirtschaftlichkeit im Einzelfall zu schließen. Das sei vorliegend auch nicht geschehen. Die streitige Werbeaussage beziehe sich allein auf die abstrakt generelle Wirtschaftlichkeit des Präparats.

25: Die Antragsgegnerin beantragt,

26: das Urteil des Landgericht Hamburg vom 6.10.2015 (AZ. 312 O 132/14) abzuändern und die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 11. April 2014 unter Zurückweisung des ihr zugrunde liegenden Antrags aufzuheben.

27: Die Antragstellerin beantragt,

28: die Berufung zurückzuweisen.

29: Die Antragstellerin wiederholt und vertieft ihren Vortrag in der Berufungsinstanz. Eine Therapie mit E. liege auch unter Zugrundelegung des vereinbarten Erstattungsbetrags in vielen Fällen erheblich über den Kosten der im Beschluss des G-BA benannten Vergleichstherapien. Dies beruhe darauf, dass für E. aufgrund einer Mischkalkulation mit verschiedenen Patientengruppen ein relativ hoher Erstattungsbetrag vereinbart worden sei. Zusätzlich bestünden für zahlreiche Generika Rabattverträge, die damit günstiger seien.

: II.

30: Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin ist nicht begründet.

31: 1. Ein Verfügungsgrund besteht, weil die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG nicht widerlegt ist.

32: 2. Die Antragstellerin hat einen Anspruch auf Unterlassung der angegriffenen Aussage aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8 UWG 2008 bzw. §§ 3, 3a, 8 UWG 2015 i.V.m. § 3 HWG. Die beworbene Aussage ist irreführend.

33: a) Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Vertriebs von Anti-Diabetika (§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG).

34: b) Es handelt sich bei den angegriffenen Aussagen der Antragsgegnerin in der Pressemitteilung vom 26.2.2014 um Werbung.

35: c) Die in ihrer konkreten Verletzungsformen angegriffene Aussage „Durch die Vereinbarung eines Erstattungsbetrags ist E.® bei indikationsgerechter Verschreibung wirtschaftlich.“ ist in ihrer konkreten Verletzungsform gemäß § 3 S. 1 HWG irreführend.

36: aa) Die Pressemitteilung richtet sich direkt und indirekt über Veröffentlichungen an Ärzte. Dies nimmt die Antragsgegnerin auch nicht in Abrede, wenn sie ausführt, dass sie durch die Pressemitteilung darauf ziele, den interessierten Kreisen mitzuteilen, dass E. weiterhin am deutschen Markt verfügbar ist. Sie will damit nach ihren eigenen Angaben eine Unsicherheit im Markt für das Medikament E. beseitigen, die durch die zunächst nicht erfolgte Vereinbarung eines Erstattungsbetrages entstanden ist.

37: Das Verkehrsverständnis des situationsadäquat aufmerksamen, durchschnittlich informierten und vernünftigen Verbrauchers ebenso wie das eines Arztes vermögen die Mitglieder des Senats, die sich hierbei auf ihre eigene Sachkunde und Lebenserfahrung stützen können, selbst zu beurteilen. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist die Beurteilung des Verkehrsverständnisses von Ärzten durch die Mitglieder des Gerichts jedenfalls dann möglich, wenn der Erkenntnisstand der Wissenschaft im Hinblick auf den maßgebenden Sachverhalt vorgetragen wurde und außerdem – wie hier – keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass ein Arzt die deutsche Sprache anders verstehen könnte als jemand, der ebenfalls ein wissenschaftliches Studium absolviert hat (Senat, Urteil v. 21.12.2006, Az. 3 U 77/06, PharmaR 2007, 204).

38: Die angesprochene Ärzteschaft handelt bei der Behandlung von gesetzlich Krankenversicherten vor dem Hintergrund des ihr jedenfalls in seinen Grundzügen bekannten Erstattungs- und Vergütungsregimes des SGB V, wie dem mit einer Vielzahl heilmittelwerberechtlicher Streitigkeiten befassten erkennenden Senat bekannt ist. Sie wissen daher jedenfalls in allgemeiner Form, dass im Interesse der Kostendämpfung im Gesundheitswesen die wirtschaftlichkeitsbezogenen Instrumentarien des Arznei- und Heilmittelbudgets und die auf das ärztliche Handeln bezogenen Wirtschaftlichkeitsprüfung eingeführt wurden und dass ihnen bei Überschreitung eines bestimmten Volumens Honorarkürzungen oder Regressforderungen durch die Kassenärztliche Vereinigung drohen (vgl. Senat, GRUR-RR 2011, 106, Rn 39).

39: bb) Das von der Antragstellerin vorgetragene Verkehrsverständnis der Aussage erweckt in ihrem konkreten Kontext bei den angesprochenen Ärzten den Eindruck einer Wirtschaftlichkeit des Präparates E. im Einzelfall unter Ausschluss eines sozialrechtlichen Regresses.

40: Der konkret angegriffene Satz ist eingebettet in die Nachricht, dass E. nach der Einigung mit den Spitzenverbänden der gesetzlichen Krankenversicherungen in Deutschland weiter verfügbar bleibt. Die konkret angegriffene Aussage schließt sich unmittelbar an den Satz „E. bleibt auch zukünftig voll verordnungs- und erstattungsfähig.“ an. Diese Aussage wird durch die streitgegenständliche Aussage „Durch die Vereinbarung eines Erstattungsbetrags ist E.® bei indikationsgerechter Verschreibung wirtschaftlich.“ ergänzt, weiter konkretisiert und individualisiert. Es wird damit auch ausgedrückt, dass neben der Verordnungs- und Erstattungsfähigkeit etwas anderes, nämlich die Wirtschaftlichkeit tritt.

41: Dabei nimmt die Aussage aber nicht nur auf einen abstrakt generellen wirtschaftlichen Zugang des Medikaments E. Bezug. Vielmehr wird mit der Erwähnung der Selbstverständlichkeit der indikationsgerechten Verschreibung der individuelle Vorgang der ärztlichen Verschreibung betont und damit der Blick des Arztes auf die einzelne Verordnung und deren Wirtschaftlichkeit gelenkt. Es wird dadurch auch ein Zusammenhang zur Wirtschaftlichkeitsprüfung hergestellt. Schließlich weiß der Arzt darum, dass eine nicht indikationsgerechte Verschreibung wirtschaftlich nachteilig für ihn sein kann. Wenn die angegriffene Angabe dem Arzt vor diesem Hintergrund klar, unmissverständlich und einschränkungslos mitteilt, dass E. wirtschaftlich ist, dann wird an der Wirtschaftlichkeit der Verordnung von E. im Einzelfall kein Zweifel gelassen. Ein erheblicher Anteil des angesprochenen Verkehrs entnimmt der Angabe daher, jedenfalls mittelbar die tatsächliche Botschaft, dass ihm im Falle der (selbstverständlich indikationsgerechten) Verschreibung von E. wegen der festgestellten Wirtschaftlichkeit für den Fall der Wirtschaftlichkeitsprüfung kein Regress drohe.

42: Demgegenüber spielt das abstrakt generelle und damit theoretische Verständnis der Wirtschaftlichkeit eines Medikaments der Antragsgegnerin für den angesprochenen Arzt vor dem Hintergrund der zuvor ausdrücklich betonten Vereinbarung eines Erstattungsbetrags nur eine untergeordnete Rolle. Es ist eine Frage des Einzelfalls, ob ein Medikament „teuer“ oder „günstig“ ist. Neben der Selbstverständlichkeit der indikationsgerechten Verschreibung hängt dies auch davon ab, bei welcher Patientengruppe E. eingesetzt wird, denn unstreitig wurde der Preis für vier verschiedene Patientengruppen im Wege einer Mischkalkulation vereinbart.

43: cc) Vor dem Hintergrund dieses vom Senat festgestellten Verkehrsverständnisses ist die Aussage auch irreführend. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass sich die Wirtschaftlichkeit einer Verordnung im Rahmen einer Wirtschaftlichkeitsprüfung nur im Einzelfall bestimmen lässt und die Verschreibung von E. den Arzt nicht vor einem möglichen Regress schützt.

: III.

44: Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 ZPO, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 7

(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

1.

2.

die Zuwendungen oder Werbegaben in

a): einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder
b): einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;

3.

4.

die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder

5.

Bundesgerichtshof Urteil, 30. Jan. 2003 - I ZR 142/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 142/00 Verkündet am:

30. Januar 2003

Walz

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ : nein

BGHR : ja

Kleidersack

HeilmittelwerbeG § 7 Abs. 1

Der Zweck des § 7 Abs. 1 HWG, durch eine weitgehende Eindämmung der

Wertreklame im Arzneimittelbereich der abstrakten Gefahr einer unsachlichen

Beeinflussung zu begegnen, die von einer Wertwerbung ausgehen kann, erfordert

es, den Begriff der Werbegabe nicht eng zu verstehen. Eine Werbegabe

kann aber entsprechend dem Wortsinn nur angenommen werden, wenn die

Vergünstigung unentgeltlich gewährt wird.

UWG § 1

Ein Unternehmen, das ein Erzeugnis auf den Markt bringt, kann grundsätzlich

auch für ein wettbewerbswidriges Verhalten der das Erzeugnis vertreibenden

Händler in Anspruch genommen werden, wenn es deren Wettbewerbsverstoß

durch sein eigenes Verhalten gefördert oder gar erst ermöglicht hat, indem es

zumindest bedingt vorsätzlich zu einer Lage beigetragen hat, die nach der Lebenserfahrung

zu einem bestimmten wettbewerbswidrigen Verhalten seiner

Abnehmer führt.

BGH, Urt. v. 30. Januar 2003 - I ZR 142/00 - OLG Köln

LG Köln

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 30. Januar 2003 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof.

Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Büscher

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 12. Mai 2000 aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 24. September 1999 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß sich das Unterlassungsgebot auf die nachfolgend in Ablichtung wiedergegebene Werbung bezieht.

Die Kosten der Rechtsmittel hat die Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien sind Wettbewerber beim Vertrieb von Fertigarzneimitteln der Dentalmedizin.
Die Beklagte warb im Jahre 1998 gegenüber dem Großhandel dafür, ihre in Zahnarztpraxen für die Lokalanästhesie verwendeten Fertigarzneimittel "U. " und "U. forte" in einer Werbeaktion als "Aktionspaket" zusammen mit einem Goldpfeil-Kleidersack zu vertreiben. Für die Werbung gegenüber den Zahnärzten stellte sie dem Großhandel auch einen Werbeflyer zur Verfügung.
Ein "Aktionspaket" aus 20 Dosen "U. " bzw. "U. forte" und einem Kleidersack sollte nach einem Werbeblatt der Beklagten für die Zahnärzte gemäß einer unverbindlichen Preisempfehlung 769 DM kosten. Als Einkaufslistenpreis eines solchen Gebindes waren 834 DM angegeben. Der Kleidersack sollte auch einzeln erhältlich sein, dann aber nach einer unverbindlichen Preisempfehlung 119 DM kosten. Als Einkaufslistenpreis wurden für den Kleidersack 95 DM angegeben.
Der Großhändler M. D. (im folgenden: M. ) nahm das Angebot der Beklagten - ebenso wie andere Großhändler - zum Anlaß, die Gebinde aus 20 Dosen "U. " bzw. "U. forte" zusammen mit einem GoldpfeilKleidersack zu einem "Aktionspreis" zu bewerben. Die Werbeankündigung der M. ist im Klageantrag zu I. 1. in Ablichtung wiedergegeben. Es ist unstreitig, daß die Werbung der M. weder von der Beklagten stammte noch von ihr entworfen worden war und die M. ihre Preise selbständig festgesetzt hat.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, bei der Werbung der M. handele es sich um ein gemäß § 1 UWG unzulässiges verdecktes Kopplungsangebot. Zudem verstoße diese gegen die Vorschriften der Zugabeverordnung sowie gegen § 7 HWG i.V. mit § 1 UWG, weil der Zahnarzt, der das Sonderangebot der M. wahrnehme, den Kleidersack als unentgeltliche Zugabe erhalte. Hierfür sei die Beklagte verantwortlich, weil sie den Großhandel durch ihre im Klageantrag zu I. 1. auszugsweise wiedergegebene Werbung in die Lage versetze , die in Rede stehenden Fertigarzneimittel zusammen mit dem GoldpfeilKleidersack unter Verstoß gegen die zuvor genannten gesetzlichen Regelungen zu bewerben und zu vertreiben.
Die Klägerin hat beantragt,
I. die Beklagte zu verurteilen,
1. es bei Meidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, ihre Vertriebspartner wie nachfolgend wiedergegeben

in die Lage zu versetzen, die Fertigarzneimittel "U. " und "U. forte" zusammen mit dem Goldpfeil-Kleidersack zu einem Gesamtpreis von 738 DM zu vertreiben und wie nachstehend wiedergegeben zu bewerben:
2. der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie, die Beklagte, die vorstehend unter Ziffer 1. bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar unter Angabe der Umsatzzahlen zum streitgegenständlichen Produkt sowie der Werbeträger , deren Auflagenhöhe und des Verbreitungszeitraums,
II. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihr - der Klägerin - allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und zukünftig entstehen wird.
Die Beklagte hat ihre Verantwortlichkeit für die Werbung der M. in Abrede gestellt und die Auffassung vertreten, die konkrete Werbung sei weder unter wettbewerbs- noch unter heilmittelwerberechtlichen Gesichtspunkten zu beanstanden.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen.
Mit der Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, jedoch mit der Maßgabe, daß auf dem im Klageantrag zu I. 1. und dementsprechend im Unterlassungsausspruch des landgerichtlichen Urteils wiedergegebenen Werbeblatt der Beklagten die handgeschriebenen Zusätze entfallen sollen. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat das Unterlassungsbegehren und die darauf bezogenen Folgeansprüche für unbegründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
Die geltend gemachten Ansprüche wären selbst dann nicht gegeben, wenn die M. mit ihrer Werbung gegen § 1 Abs. 1 Satz 1 ZugabeVO, § 7 HWG oder § 1 UWG verstoßen hätte, da unstreitig sei, daß die Beklagte dem Großhandel weder die Preise vorgebe noch Einfluß auf die konkrete Gestaltung der Werbung nehme.
Die konkret angegriffene Werbung des Großhändlers M. erfülle aber auch nicht den Tatbestand der genannten Bestimmungen. Die Fertigarzneimittel und der Kleidersack seien Gegenstand eines Gesamtangebots, das zu einem Gesamtpreis beworben werde. Dies ergebe sich für den angesprochenen Verkehr insbesondere daraus, daß die Werbung in optisch hervorgehobener Weise angebe, daß der Kleidersack auch einzeln zu einem Stückpreis von 119 DM erworben werden könne.
Aus dem Umstand, daß es sich bei dem konkreten Angebot der M. um eine einheitliche Leistung handele, folge zugleich, daß auch keine gemäß § 7 HWG zu beanstandende Werbegabe vorliege. Ebensowenig könne die in den Klageantrag aufgenommene Werbung der M. als unzulässiges verdecktes Kopplungsgeschäft i.S. von § 1 UWG beanstandet werden. Ein aus verschiedenen Waren bestehendes Kombinationsangebot sei dann wettbewerbswidrig, wenn die Einzelpreise nicht bekannt seien und der Käufer sie auch nicht in Erfahrung bringen könne, weil er keinerlei Anhaltspunkte für deren Berechnung
habe. Das sei hier nicht der Fall, da der von der Werbung der M. angesproche- ne Zahnarzt ohne weiteres erkenne, daß er für den Kleidersack 119 DM bezahlen müsse; die Preise für die beworbenen Fertigarzneimittel seien ihm entweder bekannt, oder er könne sie jedenfalls unschwer in Erfahrung bringen.
II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung mit der Maßgabe, daß sich das Unterlassungsgebot auf das im Tenor des Revisionsurteils in Ablichtung wiedergegebene Werbeblatt ohne handgeschriebene Zusätze bezieht.
1. Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend angenommen, daß die in Rede stehende Werbung der M. nicht gegen § 7 Abs. 1 HWG verstoßen hat.

a) Nach dieser Vorschrift ist es unzulässig, für Humanarzneimittel mit "Zuwendungen und sonstigen Werbegaben (Waren oder Leistungen)" zu werben , soweit die Werbemittel nicht unter die in der Bestimmung selbst erschöpfend genannten Ausnahmetatbestände fallen. Der Zweck des § 7 Abs. 1 HWG besteht vor allem darin, durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Arzneimittelbereich der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, die von einer Werbung mit Geschenken ausgehen kann (vgl. BGH, Urt. v. 21.6.1990 - I ZR 240/88, GRUR 1990, 1041, 1042 = WRP 1991, 90 - Fortbildungs-Kassetten; Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl., § 7 Rdn. 6; Bülow/Ring, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl., § 7 Rdn. 8; Gröning, Heilmittelwerberecht , Stand Oktober 1998, § 7 HWG Rdn. 3). Diese Zielsetzung erfordert es, den Begriff der Werbegabe, bei dem es sich um den Oberbegriff für die "Zuwendungen und sonstigen Werbegaben" gemäß § 7 Abs. 1 HWG handelt, nicht eng zu verstehen. Eine Werbegabe kann aber entsprechend dem Wortsinn nur
angenommen werden, wenn die Vergünstigung unentgeltlich gewährt wird (vgl. BGH GRUR 1990, 1041, 1042 - Fortbildungs-Kassetten; Doepner aaO § 7 Rdn. 22; Kleist/Albrecht/Hoffmann, Heilmittelwerbegesetz, Stand Juni 1998, § 7 Rdn. 15).

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, daß das Angebot der M. , 20 Dosen der in Rede stehenden Fertigarzneimittel "in einem wunderschönen Goldpfeil-Kleidersack" verpackt für 738 DM zu erwerben, nicht mit einer gemäß § 7 Abs. 1 HWG unzulässigen Werbegabe verbunden war.
Es hat dazu festgestellt, bei dem Kombinationsangebot habe es sich um ein Gesamtangebot zu einem Gesamtpreis gehandelt, das nicht in eine Hauptund Nebenleistung aufgeteilt werden könne. Das Angebot werde dahingehend verstanden, daß der Kleidersack in jedem Fall und nicht nur mit einem geringfügigen Scheinentgelt bezahlt werden müsse, gleichviel, ob er gesondert oder im Zusammenhang mit der Bestellung von "U. " bzw. "U. forte" erworben werde.
Diese tatrichterliche Würdigung ist rechtsfehlerfrei. Entgegen der Auffassung der Revision konnte das Berufungsgericht aus eigener Sachkunde beurteilen, wie das in Rede stehende Angebot von Zahnärzten verstanden wird, auch wenn seine Mitglieder nicht zu dem unmittelbar angesprochenen Verkehrskreis gehören. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß Zahnärzte eine solche Werbung anders als Durchschnittsverbraucher auffassen.
2. Das Angebot der M. war jedoch wettbewerbswidrig i.S. des § 1 UWG, weil es die Zahnärzte bei ihrer Entscheidung über den Erwerb der beworbenen Fertigarzneimittel unsachlich beeinflussen sollte.

a) Die Anwendbarkeit des § 1 UWG wird nicht durch die Sonderregelung des § 7 Abs. 1 HWG ausgeschlossen. Die nach § 15 Abs. 1 Nr. 3 HWG bußgeldbewehrte Vorschrift des § 7 Abs. 1 HWG regelt nur Fälle, in denen Angehörige der Heilberufe bei ihrer Entscheidung über den Einsatz und die Verschreibung von bestimmten Medikamenten gerade durch Werbegaben unsachlich beeinflußt werden sollen. Dies schließt die Anwendung des § 1 UWG auf sonstiges Wettbewerbshandeln mit derselben unlauteren Zielsetzung nicht aus. Die Anwendung des § 1 UWG auf Fälle der vorliegenden Art dient auch der Umsetzung des Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 92/28/EWG des Rates vom 31. März 1992 über die Werbung für Humanarzneimittel (ABl. Nr. L 113/13), die auf der Grundlage des Art. 100a EGV (jetzt Art. 95 EG) erlassen worden ist. Nach dieser Vorschrift ist es verboten, den zur Verschreibung oder Abgabe von Arzneimitteln berechtigten Personen im Rahmen der Verkaufsförderung eine Prämie, finanzielle oder materielle Vorteile zu gewähren, anzubieten oder zu versprechen , es sei denn, sie sind von geringem Wert und für die medizinische oder pharmazeutische Praxis von Belang. Entsprechend ihrem Wortlaut ist die Vorschrift des Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 92/28/EWG - anders als § 7 Abs. 1 HWG - nicht auf die Verkaufsförderung durch Werbegaben beschränkt, sondern bezieht sich auf finanzielle oder materielle Vorteile aller Art.

b) Das Angebot der M. war geeignet, die umworbenen Zahnärzte bei ihrer Entscheidung, ob sie die Fertigarzneimittel "U. " oder "U. forte" bei der M. erwerben sollen, unsachlich zu beeinflussen. Es sollte den Absatz der Fertigarzneimittel dadurch fördern, daß mit diesen gekoppelt ein Kleidersack als
ein hauptsächlich im privaten Bereich nutzbarer Gegenstand zu einem besonders günstigen Preis abgegeben wird. Eine derartige Vergünstigung kann die Angesprochenen veranlassen, die beworbenen Fertigarzneimittel nur wegen des damit verbundenen sachfremden Vorteils für den Praxisgebrauch zu erwerben.
Der Eindruck eines besonders günstigen Angebots ergab sich hier daraus , daß der Kleidersack bei einer Bestellung in Kombination mit den beworbenen Fertigarzneimitteln zu einem wesentlich günstigeren Preis als bei einem isolierten Kauf angeboten wurde. Das Kopplungsangebot der M. war seinerzeit auch nach dem eigenen Vortrag der Beklagten besonders günstig. Danach lag der Preis für 20 Dosen "U. " bzw. "U. forte" - von einem Anbieter mit einem Marktanteil von lediglich 3 % abgesehen - damals zwischen 694 DM und 718 DM. Den Kleidersack als solchen hat die M. zu einem Preis von 119 DM angeboten. Der Gesamtpreis von 738 DM für das Kombinationsangebot lag damit nur 44 DM über dem günstigsten Marktpreis für die angebotenen Arzneimittel.
3. Für diesen Wettbewerbsverstoß der M. ist auch die Beklagte wettbewerbsrechtlich verantwortlich. Sie haftet nicht nur als Störer beschränkt auf Unterlassung (vgl. BGH, Urt. v. 18.10.2001 - I ZR 22/99, GRUR 2002, 618, 619 = WRP 2002, 532 - Meißner Dekor, m.w.N.), sondern wegen eigenen schuldhaften wettbewerbswidrigen Verhaltens auch auf Auskunftserteilung und Schadensersatz.

a) Ein Unternehmen, das ein Erzeugnis auf den Markt bringt, kann grundsätzlich auch für ein wettbewerbswidriges Verhalten der das Erzeugnis vertreibenden Händler in Anspruch genommen werden, wenn es deren Wett-
bewerbsverstoß durch sein eigenes Verhalten gefördert oder gar erst ermöglicht hat, indem es zumindest bedingt vorsätzlich zu einer Lage beigetragen hat, die nach der Lebenserfahrung zu einem bestimmten wettbewerbswidrigen Verhalten seiner Abnehmer führt (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.1972 - I ZR 25/71, GRUR 1973, 370, 371 = WRP 1973, 91 - Tabac, m.w.N.).

b) Eine solche Haftung der Beklagten ergibt sich aus dem Umstand, daß sie zu der wettbewerbswidrigen Werbung der M. als Teilnehmer vorsätzlich beigetragen hat. Die Wettbewerbswidrigkeit der Werbung der M. besteht darin, daß sie - wie bereits dargelegt - den umworbenen Zahnärzten ein günstig erscheinendes Kopplungsgeschäft angeboten hat, bei dem ein Arzneimittel für den Praxisgebrauch mit einem als günstig erscheinenden Angebot einer Ware für den privaten Gebrauch gekoppelt wurde. Die Unterbreitung eines derartigen gegen § 1 UWG verstoßenden Angebots war in seinen wettbewerbsrechtlich wesentlichen Merkmalen von der Beklagten auch gewollt. Denn es ist nicht ersichtlich , daß die Beklagte mit ihrer Werbung gegenüber den Großhändlern einen anderen Zweck verfolgte, als diese zu veranlassen, Zahnärzten ein Kopplungsangebot der in Rede stehenden Art zu machen, bei dem der mit dem Bezug der Arzneimittel gekoppelte Erwerb des privat zu nutzenden Kleidersacks als besonders vorteilhaft erscheinen konnte. Arzneimittelgroßhändler vertreiben derartige Waren für den privaten Konsum im allgemeinen nicht.
Unerheblich für die wettbewerbsrechtliche Haftung der Beklagten ist es, daß die Werbung der M. weder von ihr stammte noch von ihr entworfen worden war und die M. ihre Preise selbständig festgesetzt hat.
III. Danach war auf die Revision der Klägerin das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil war mit der aus dem Tenor ersichtlichen Maßgabe zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
v. Ungern-Sternberg Starck Bornkamm
Pokrant Büscher

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Dez. 2013 - I ZR 83/12

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Nov. 2014 - I ZR 26/13

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Feb. 2015 - I ZR 213/13

4. Die vom Berufungsgericht getroffene Entscheidung erweist sich auch nicht deshalb als im Ergebnis richtig, weil eine Werbegabe im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG nur vorliegt, wenn ihr Anbieten, Ankündigen oder Gewähren die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Werbeadressaten begründet (vgl. BGH, GRUR 2015, 504 Rn. 24 - Kostenlose Zweitbrille, mwN). Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein Patient, der eine Diagnose oder eine operative Behandlung durch einen Augenarzt benötigt, durch das Angebot des Fahrdienstes der Beklagten veranlasst wird, gerade deswegen deren Dienste in Anspruch zu nehmen. Das reicht für die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung aus.

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 7

(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

1.

2.

die Zuwendungen oder Werbegaben in

a): einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder
b): einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;

3.

4.

die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder

5.

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Feb. 2015 - I ZR 213/13

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 7

(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

1.

2.

die Zuwendungen oder Werbegaben in

a): einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder
b): einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;

3.

4.

die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder

5.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 128 Unzulässige Zusammenarbeit zwischen Leistungserbringern und Vertragsärzten

(5b) Die Absätze 2, 3, 5 und 5a gelten für die Versorgung mit Heilmitteln entsprechend.

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 7

(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

1.

2.

die Zuwendungen oder Werbegaben in

a): einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder
b): einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;

3.

4.

die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder

5.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 128 Unzulässige Zusammenarbeit zwischen Leistungserbringern und Vertragsärzten

(5b) Die Absätze 2, 3, 5 und 5a gelten für die Versorgung mit Heilmitteln entsprechend.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3a Rechtsbruch

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 128 Unzulässige Zusammenarbeit zwischen Leistungserbringern und Vertragsärzten

(5b) Die Absätze 2, 3, 5 und 5a gelten für die Versorgung mit Heilmitteln entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.