Oberlandesgericht Köln Urteil, 12. Okt. 2016 - 11 U 3/16

Tatbestand:

Der Beklagte zu 2 war Geschäftsführer der W. GmbH (im folgenden : Hauptschuldnerin), die einen Holzhandel betrieb. Das Stammkapital der Hauptschuldnerin belief sich auf 50.000 DM. Davon hielten der Beklagte zu 2 einen Anteil in Höhe von 26.000 DM und die Beklagte zu 1, seine Ehefrau, einen Anteil von 12.000 DM.
Am 21. August 1990 übernahmen die Beklagten eine selbstschuldnerische Bürgschaft "zur Sicherung aller bestehenden und künftigen, auch be-
dingten oder befristeten Forderungen der Sparkasse" gegen die Hauptschuld- nerin "aus ihrer Geschäftsverbindung (insbesondere aus laufender Rechnung, Krediten und Darlehen jeder Art und Wechseln) sowie aus Wechseln, die von Dritten hereingegeben werden, Bürgschaften, Abtretungen oder gesetzlichem Forderungsübergang". Unter Nr. 2 der Bürgschaftserklärung verzichteten die Bürgen unter anderem auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 BGB. Auf die sonstigen Einreden nach § 768 BGB wurde verzichtet, "soweit sie nicht unbestritten oder nicht rechtskräftig festgestellt sind". Unter der Nr. 9 wies die Sparkasse darauf hin, ergänzend seien ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestandteil der Bürgschaft.
Im Spätjahr 1990 stand die Hauptschuldnerin in Verkaufsverhandlungen über einen größeren Posten Kiefern-Blockware an den Holzhändler K. in Ki. . Der Beklagte zu 2 als Geschäftsführer der Hauptschuldnerin bat die Klägerin um eine Bonitätsauskunft über K. . Die Klägerin erkundigte sich ihrerseits bei der Hausbank K. 's, der Sparkasse L. . Deren Auskunft ging am 26. November 1990 bei der Klägerin ein. Die Hauptschuldnerin stellte K. unter dem 6. November 1990 und 19. Dezember 1990 Holzlieferungen im Werte von 29.334,48 DM und 51.703,62 DM in Rechnung. Die Bezahlung erfolgte durch die Hingabe von Wechseln, welche die Klägerin ankaufte. Da die Wechsel von K. nicht eingelöst wurden, wurden die Wechselsummen dem Konto der Hauptschuldnerin bei der Klägerin belastet. K. meldete im Januar 1991 Konkurs an. Anschließend wurde der Konkurs über das Vermögen der Hauptschuldnerin beantragt, aber mangels Masse nicht eröffnet. Das Konto der Hauptschuldnerin bei der Klägerin wies am 27. März 1992 einen Sollstand in Höhe von 85.584,99 DM auf. Über diese
Summe erstritt die Klägerin gegen die Hauptschuldnerin ein rechtskräftiges Urteil.
Nunmehr nimmt sie in dieser Höhe die Beklagten aus deren Bürgschaften in Anspruch. Dagegen verteidigen sich diese unter anderem mit einem Schadensersatzanspruch der Hauptschuldnerin wegen Erteilung einer unrichtigen Bonitätsauskunft über K. . Die Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit ihrer Revision verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Globalbürgschaft sei in bezug auf beide Beklagte wirksam. Beide hätten in der Gesellschaft der Hauptschuldnerin ausreichende Einflußmöglichkeiten gehabt, um eine Ausdehnung der in Anspruch genommenen Kredite und somit auch der Bürgenhaftung zu verhindern. Die Bürgschaft der Beklagten zu 1 erscheine nicht deshalb als sittenwidrig , weil die Bürgin seinerzeit wirtschaftlich nicht in der Lage gewesen sei, die übernommene Verpflichtung zu erfüllen. Die Beklagten könnten auch nicht einwenden, daß sich die Klägerin gegenüber der Hauptschuldnerin schadensersatzpflichtig gemacht habe. Auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß
§ 770 Abs. 2 BGB hätten sie wirksam verzichtet. Im übrigen lägen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vor, daß die Klägerin der Hauptschuldnerin für deren geschäftliche Dispositionen bedeutsame Informationen über K. vorenthalten habe. Die von der Sparkasse L. erhaltene Auskunft habe nicht den Schluß auf wirtschaftliche Schwierigkeiten K. 's zugelassen.

II.

Diese Begründung hält einer rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
1. Die Beklagte zu 1 haftet als Bürgin von vornherein nur in Höhe des sogenannten Anlaßkredits.

a) Allerdings hat das Berufungsgericht die von der Revision "vorsorglich" zur Nachprüfung gestellte Frage, ob die Verbürgung durch die Beklagte zu 1 wegen Sittenwidrigkeit (§ 138 Abs. 1 BGB) nichtig ist, mit Recht verneint. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats kommt eine Sittenwidrigkeit nur in Betracht, wenn kumulativ folgende Merkmale gegeben sind: Der Bürge wird finanziell kraß überfordert, der Vertrag erweist sich auch aus der Sicht eines vernünftig denkenden Gläubigers als wirtschaftlich sinnlos und der Bürge handelt aus emotionaler Verbundenheit zum Hauptschuldner (BGHZ 136, 347, 351 f; 137, 329, 333 f; BGH, Urt. v. 27. Januar 2000 - IX ZR 198/98, WM 2000, 410, 411). An dem zuletzt genannten Merkmal fehlt es regelmäßig, wenn das zu sichernde Darlehen einer GmbH gewährt wird, an welcher der Bürge als Gesellschafter beteiligt ist (BGHZ 137, 329, 336; BGH, Urt. v. 18. September
2001 - IX ZR 183/00, WM 2001, 2156, 2157; v. 15. Januar 2002 - XI ZR 98/01, NJW 2002, 956; v. 28. Mai 2002 - XI ZR 199/01, WM 2002, 1647, 1648). Die Frage, ob dies auch dann gilt, wenn der Bürge nur einen geringen Geschäftsanteil besitzt und die übrigen Anteile einer Person gehören, der er emotional eng verbunden ist, stellt sich hier nicht. Denn mit 24 % war der Anteil der Beklagten zu 1 im Sinne dieser Rechtsprechung nicht "gering". Im übrigen kann für den maßgeblichen Zeitpunkt der Verbürgung (vgl. BGH, Urt. v. 27. Januar 2000 - IX ZR 198/98, aaO) auch nicht davon ausgegangen werden, daß die Beklagte zu 1 kraß überfordert wurde. Sie hat lediglich vorgetragen, sie sei Hausfrau und "nahezu vermögenslos" gewesen. Das hat die Klägerin bestritten. Nähere Ausführungen hierzu hat die Beklagte zu 1 nicht gemacht.

b) Der Revision ist jedoch zuzustimmen, daß - bezogen auf die Person der Beklagten zu 1 - die formularmäßig weite Zweckerklärung unwirksam ist. Sie verstößt gegen das aus § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB folgende Verbot der Fremddisposition und schränkt damit die Rechte der Bürgin in einer den Vertragszweck gefährdenden Weise ein (§ 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AGBG; vgl. BGHZ 130, 19, 32; 132, 6, 8 f; 142, 213, 216).
Zwar ist eine derartige Globalbürgschaft in den Fällen wirksam, in denen sich Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter einer GmbH für die Verbindlichkeiten "ihrer" Gesellschaft verbürgen (BGHZ 143, 95, 100 f). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts zählt die Beklagte zu 1 als Minderheitsgesellschafterin aber nicht zu diesem Personenkreis (vgl. BGHZ 142, 213, 216). Daß die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung der Bestimmung der Gesellschafter unterliegen (§ 46 Nr. 6 GmbHG), ist unerheblich. Denn diese Bestimmung erfolgt, wie sich aus § 47 GmbHG ergibt, durch Mehr-
heitsentscheidung in der Gesellschafterversammlung. In dieser hatte die Beklagte zu 1 als Minderheitsgesellschafterin keinen bestimmenden Einfluß. Ei- nen solchen verschaffte ihr auch nicht die in § 5 des Gesellschaftsvertrages geregelte Verpflichtung der Geschäftsführung, die Weisungen der Gesellschafter zu befolgen. Denn solche Weisungen setzten ebenfalls einen Gesellschafterbeschluß voraus. Zwar hatte jeder Gesellschafter auch für sich allein das Recht, unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft und Einsicht in die Bücher und Schriften zu verlangen (§ 51a Abs. 1 GmbHG). Von praktischem Nutzen ist dieses Recht aber nur dann, wenn der Gesellschafter rechtzeitig von der Absicht erfährt, den durch die Gesellschafterbürgschaft besicherten Kredit auszuweiten. Daran wird es oft fehlen. Falls die Beklagte zu 1 - wie die Klägerin vorgetragen hat - in dem Geschäft der Hauptschuldnerin als Angestellte beschäftigt war und über das Geschäftskonto verfügen konnte, hatte sie deswegen noch keine Einflußmöglichkeiten, die denen eines Allein- oder Mehrheitsgesellschafters oder eines Geschäftsführers gleichkamen (vgl. BGH, Urt. v. 16. Januar 2001 - XI ZR 84/00, NJW 2001, 1416).
Bei Unwirksamkeit der formularmäßig weiten Zweckerklärung haftet der Bürge nur für die Hauptverbindlichkeiten, die den Anlaß zur Übernahme der Bürgschaft bildeten (BGHZ 137, 153, 156 f; 143, 95, 97). Dazu ist in den Tatsacheninstanzen nichts festgestellt worden.
2. Der Beklagte zu 2 haftet als Mehrheitsgesellschafter und alleiniger Geschäftsführer der Hauptschuldnerin aus der Bürgschaft vollen Umfangs, weil ihm gegenüber die formularmäßig weite Zweckerklärung wirksam ist (BGHZ 142, 213, 215 f; 143, 95, 100 f).

Der Ansicht der Revision, die Bürgschaftserklärung des Beklagten zu 2 sei nach § 139 BGB unwirksam, weil sie zusammen mit der entsprechenden Erklärung der Beklagten zu 1 in einer Urkunde abgegeben worden sei, ist nicht zu folgen. Zum einen ist die Bürgschaft der Beklagten zu 1 - wie oben ausgeführt - nicht unwirksam, sondern lediglich in ihrem Sicherungsumfang begrenzt. Zum andern ist nicht anzunehmen, daß sich der Beklagte zu 2 nicht ohne seine Ehefrau, die Beklagte zu 1, verbürgt hätte. Nach der maschinenschriftlich ausgefüllten Bürgschaftserklärung verbürgten sich "Ehel. W. Z. und/oder R. geb. L. ". Die Worte "und/oder" sprechen dafür, daß die Verbürgung des einen Ehegatten unabhängig von der Verbürgung des anderen Bestand haben soll.
3. Eine Verpflichtung beider Beklagter kann entfallen, falls sie zu Recht die Einrede der Aufrechenbarkeit (§ 770 Abs. 2 BGB) erheben. Nach derzeitiger Sach- und Rechtslage erscheint dies nicht als ausgeschlossen.

a) Das Berufungsgericht hat gemeint, die Beklagten hätten in Nr. 2 der Bürgschaftserklärung auf die Einrede der Aufrechenbarkeit wirksam verzichtet. Dem folgt der Senat nicht.
Nach § 770 Abs. 2 BGB hat der Bürge ein Leistungsverweigerungsrecht, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung des Hauptschuldners befriedigen kann. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat es bisher zugelassen, daß diese Befugnis auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ausgeschlossen wird (BGHZ 95, 350, 359 ff; BGH, Urt. v. 7. November 1985 - IX ZR 40/85, WM 1986, 95, 97; einschränkend Urt. v.
24. November 1980 - VIII ZR 317/79, NJW 1981, 761, 762). Demgegenüber vertritt das Schrifttum zunehmend die Auffassung, der formularmäßige Ausschluß benachteilige einen Bürgen unangemessen, wenn die Gegenforderung des Hauptschuldners unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sei (Reinicke/ Tiedtke, Kreditsicherung 4. Aufl. Rn. 394; Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen , AGB-Gesetz 9. Aufl. Anh. §§ 9-11 Rn. 262; MünchKomm-BGB/Habersack, 3. Aufl. § 770 Rn. 3; Palandt/Heinrichs, BGB 61. Aufl. § 9 AGBG Rn. 73 - vgl. ferner 62. Aufl. § 307 Rn. 94 -; Graf Lambsdorff/Skora, Handbuch des Bürgschaftsrechts 1994 Rn. 226; Fischer WM 1998, 1705, 1712; Fischer/ Ganter/Kirchhof, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof 2000 S. 33, 46).
Nach nochmaliger Überprüfung schließt sich der Senat der zuletzt angeführten Meinung an. Der formularmäßige Ausschluß der Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB verstößt gegen § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGBG. Er benachteiligt den Bürgen entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist mit wesentlichen Grundgedanken der §§ 765 ff. BGB nicht zu vereinbaren. Die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB ist eine Ausprägung des Subsidiaritätsgrundsatzes (vgl. BGHZ 95, 350, 361). Der meist uneigennützig handelnde Bürge soll grundsätzlich erst dann in Anspruch genommen werden können, wenn sich der Gläubiger nicht durch Inanspruchnahme des Hauptschuldners, etwa durch Aufrechnung, befriedigen kann.
Der formularmäßige Ausschluß der Einrede des Bürgen gemäß § 770 Abs. 2 BGB ist vergleichbar der - durch § 11 Nr. 3 AGBG (§ 309 Nr. 3 BGB n.F.) verbotenen - Bestimmung, die dem Vertragspartner des Verwenders die Befugnis nimmt, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten For-
derung aufzurechnen. Das Klauselverbot in § 11 Nr. 3 AGBG (§ 309 Nr. 3 BGB n.F.) wurzelt in dem Grundverständnis von Treu und Glauben (Hensen, in: Ulmer /Brandner/Hensen, § 11 Nr. 3 AGBG Rn. 3). Dem entsprechend läßt der formularmäßige generelle Ausschluß der vergleichbaren Einrede des Bürgen gemäß § 770 Abs. 2 BGB eine angemessene Berücksichtigung seiner Interessen vermissen. Diese Bestimmung mutet es eher dem Gläubiger zu, sich durch Aufrechnung mit der verbürgten Forderung von der eigenen Schuld zu befreien , als dem Bürgen, durch Leistung auf die verbürgte Forderung des Gläubigers dem Hauptschuldner dessen Forderung zu erhalten. Das gesetzlich geschützte Interesse des Bürgen, den Gläubiger auf die Aufrechnungsmöglichkeit verweisen zu können, wird nicht durch dessen Interesse aufgewogen, sich die Gegenforderung des Hauptschuldners als anderweitige Sicherheit dienen zu lassen. Allerdings räumt das Gesetz in § 770 Abs. 2 BGB dem Bürgen nur eine schwache Rechtsposition ein. Sein Recht endet, wenn und soweit der Gläubiger die Gegenforderung erfüllt oder der Hauptschuldner auf sie verzichtet oder mit ihr gegen eine andere Forderung des Gläubigers aufrechnet. Das rechtfertigt es aber nicht, die Stellung des Bürgen noch weiter zu schwächen.
Zwar ist im vorliegenden Fall die Gegenforderung der Hauptschuldnerin weder unbestritten noch rechtskräftig festgestellt. Dies ist jedoch unerheblich, weil die Verzichtsklausel insgesamt unwirksam ist, wenn sie nicht von vornherein eine Ausnahme für die beiden genannten Fälle vorsieht. Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion läßt es nicht zu, die Klausel teilweise aufrechtzuerhalten (Reinicke/Tiedtke, aaO; Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, aaO; MünchKomm-BGB/Habersack, aaO).
Unerheblich ist ferner, daß gemäß Buchstabe A Nr. I.1 Abs. 7 der AGBSparkassen (Fassung Januar 1986; dem entspricht Nr. 11 Abs. 1 der Fassung Januar 1993) der Kunde unbestrittene und rechtskräftige Forderungen gegen solche der Sparkasse aufrechnen darf. Es ist schon zweifelhaft, ob sich danach auch ein Bürge auf eine Aufrechnungsmöglichkeit des Gläubigers berufen darf. Auf die zitierte Bestimmung kann sich die Klägerin jedenfalls deswegen nicht stützen, weil die AGB-Sparkassen nur "ergänzend" Bestandteil der Bürgschaft sind (Nr. 9 der Bürgschaftserklärung). Die in ihrer Tragweite unklare Bestimmung in Buchstabe A Nr. I.1 Abs. 7 der AGB-Sparkassen kann die eindeutige Regelung in Nr. 2 der Bürgschaftserklärung nicht verdrängen. Zumindest fehlt es angesichts zweier widersprüchlicher Regelungen an der notwendigen Transparenz.

b) Aus Gründen entgegenstehender Rechtskraft sind die Beklagten nicht gehindert, die Einrede der Aufrechenbarkeit zu erheben. Einer Aufrechnung seitens der - rechtskräftig verurteilten - Hauptschuldnerin steht zwar § 767 Abs. 2 ZPO entgegen. Das gegen die Hauptschuldnerin ergangene Urteil wirkt jedoch nicht gegenüber den Bürgen (BGHZ 107, 92, 96). Im übrigen ist der Hauptschuldnerin die von ihr geltend gemachte Gegenforderung nicht aberkannt worden. Vielmehr ist die Aufrechnung im Vorprozeß an dem AGB-mäßig vereinbarten Aufrechnungsverbot gescheitert.

c) Daß die Hauptschuldnerin selbst nicht mehr aufrechnen kann, hindert die Beklagten als Bürgen nicht, sich auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB zu berufen.
Der Bundesgerichtshof hat diese Frage bisher offen gelassen (BGHZ 24, 97, 99). Sie wird im vorliegenden Fall entscheidungserheblich. Falls die Beklagten wegen der Gegenforderung der Hauptschuldnerin nur ein Leistungs- verweigerungsrecht gemäß § 273 BGB geltend machen könnten, würde dies gemäß § 274 BGB nur zu einer Verurteilung Zug um Zug führen (BGH, Urt. v. 11. März 1965 - VII ZR 102/63, WM 1965, 578, 579; Staudinger/Horn, BGB 13. Bearb. § 768 Rn. 10; MünchKomm-BGB/Habersack, § 768 Rn. 6). Die zulässigerweise erhobene Einrede der Aufrechenbarkeit bewirkt demgegenüber, daß die Klage des Gläubigers - soweit die Forderungen sich decken - als derzeit unbegründet abzuweisen ist (BGHZ 38, 122, 129; Staudinger/Horn, § 770 BGB Rn. 12; MünchKomm-BGB/Habersack, § 770 Rn. 11).
Für die Ansicht, daß der Bürge sich auf eine Aufrechenbarkeit dann nicht berufen könne, wenn nur der Gläubiger, nicht aber - wegen § 767 Abs. 2 ZPO - der Schuldner, zur Aufrechnung befugt sei, könnte zwar der akzessorische Charakter der Bürgschaft sprechen. Grundsätzlich soll der Bürge so haften , wie der Hauptschuldner haftet. Indes ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 770 Abs. 2 BGB ("... solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung ... befriedigen kann"), daß die Einrede der Aufrechenbarkeit dem Bürgen unabhängig davon zusteht, ob der Hauptschuldner aufrechnen kann. Zudem greift auch in dieser Hinsicht ebenfalls der Gedanke der Subsidiarität ein. Da der Bürge, der seine Verpflichtung in der Regel aus altruistischen Gründen übernommen hat, möglichst geschont werden soll, ist ihm die Einrede der Aufrechenbarkeit auch dann zu gewähren, wenn nur der Gläubiger sich durch Aufrechnung befriedigen kann, nicht aber der Hauptschuldner (Staudinger/Horn, § 770 BGB Rn. 8; BGB-RGRK/Mormann, 12. Aufl. § 770 Rn. 4; Münch-
Komm/Habersack, § 770 Rn. 8; Erman/Seiler, BGB 10. Aufl. § 770 Rn. 6; Reinicke /Tiedtke, aaO Rn. 254; Graf Lambsdorff/Skora, aaO Rn. 266).

d) Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten für eine aufrechenbare Forderung der Hauptschuldnerin gegen die Klägerin nicht hinreichend vorgetragen, wird von der Revision mit Erfolg angegriffen.
aa) Nach dem Vorbringen der Beklagten hat der Beklagte zu 2 als Geschäftsführer der - erst im Januar 1990 gegründeten - Hauptschuldnerin vor der Durchführung des Geschäfts mit K. die Klägerin um Erteilung einer Auskunft über dessen Bonität gebeten. Auf Anfrage der Klägerin teilte die Sparkasse L. als Hausbank K. 's (Korrespondenzbank) der Klägerin unter dem 23. November 1990 mit, daß es sich bei der Holzhandlung K. um eine nicht im Handelsregister eingetragene Einzelfirma handele. Weiter hieß es in dem Schreiben wie folgt:
"Die Firma wurde im März 1983 gegründet. Wir haben Kredite und Darlehen auf gedeckter Basis gewährt. Es werden Überziehungen beansprucht. Es werden rege Umsätze getätigt. Unseres Wissens ist Grundbesitz vorhanden. Belastungen lassen sich durch Einsichtnahme in das Grundbuch feststellen. Zur Zeit wird eine Betriebsverlagerung nach Frankreich/Elsaß vorgenommen. Die Hauptumsätze werden künftig dort abgewickelt. Weitere Bankverbindung: Volksbank-Raiffeisenbank L. eG. Eingegangene Verpflichtungen sind nach unseren Beobachtungen bisher reguliert worden."
Die Auskunft der Korrespondenzbank, die am 26. November 1990 bei der Klägerin einging, wurde von ihr nicht im Wortlaut an die Hauptschuldnerin
weitergegeben. Nach der Behauptung der Beklagten teilte der mit der Sache befaßte Mitarbeiter der Klägerin dem Geschäftsführer der Hauptschuldnerin als Ergebnis der Anfrage lediglich mit: "Ich würde das Geschäft machen". Daraufhin habe die Hauptschuldnerin das Geschäft durchgeführt. Von der Betriebsverlagerung durch K. habe sie erst nach der Auslieferung des Holzes erfahren.
bb) Danach hat die Klägerin mit der Hauptschuldnerin einen Auskunftsvertrag gemäß Nr. 7a Abs. 1 AGB-Sparkassen i.d.F. vom Mai 1988 (dem entspricht inhaltlich die Nr. 3 der derzeit geltenden Fassung vom Januar 1993) geschlossen. Die Hauptschuldnerin hat, indem sie die Klägerin um eine Bonitätsauskunft bat, jener das Angebot auf Abschluß eines derartigen Vertrages unterbreitet. Die Klägerin hat dieses Angebot spätestens zu dem Zeitpunkt angenommen , als sie der Hauptschuldnerin durch ihren Mitarbeiter das Ergebnis der bankinternen Anfrage in wertender Form ("Ich würde das Geschäft machen" ) mitteilen ließ. Die Auskunft war keine bloße Gefälligkeit, weil sie für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung war und dieser sie zur Grundlage wesentlicher Vermögensverfügungen machen wollte (vgl. BGHZ 74, 103, 106; 133, 36, 42 mit weiteren Nachweisen; BGH, Urt. v. 3. Dezember 1996 - XI ZR 255/95, NJW 1997, 730, 731). Ein Geschäft mit einem Volumen von ca. 81.000 DM war für ein junges Unternehmen, dessen Stammkapital lediglich 50.000 DM betrug und das bisher - wie für die Zeit ab Anfang November 1990 durch die vorgelegten Kontoauszüge belegt worden ist - nur bescheidene Umsätze getätigt hatte, ein riskantes Vorhaben.
cc) Das Vorbringen der Klägerin rechtfertigt ferner entgegen der Meinung des Berufungsgerichts die Annahme, daß die Klägerin ihre Pflichten aus dem Auskunftsvertrag verletzt hat.
Aus der von der Korrespondenzbank erteilten Auskunft ergaben sich "Negativmerkmale". Die gegenteilige Ansicht des Berufungsgerichts ist für den Senat nicht bindend, weil es nicht um die Auslegung einer Willenserklärung geht. Daß Überziehungen beansprucht worden waren und "Belastungen" vorlagen , ließ für einen Kundigen - und der Angestellte der Klägerin muß als solcher betrachtet werden - den Schluß darauf zu, daß es sich bei K. um ein finanzschwaches Unternehmen handelte. Hinzu kam die Mitteilung, daß K. eine Betriebsverlagerung ins Ausland plante. Für einen Geschäftspartner, der mit einem kleinen Betrieb (Einzelfirma, nicht im Handelsregister eingetragen) ein größeres Geschäft durchführen will, ist dies ein bedenkenswerter Umstand. Denn eine Rechtsverfolgung im Ausland ist regelmäßig mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden und verursacht höhere Kosten.
Angesichts dieser Negativmerkmale durfte der Angestellte der Klägerin der Hauptschuldnerin nicht raten, "das Geschäft" zu "machen". Er konnte von einer Auskunft ganz absehen. Wenn er sich zu einer solchen entschloß, durfte diese bestenfalls neutral sein, etwa in dem Sinne, daß die erhaltenen Informationen nicht hinreichend aussagekräftig seien. Jedenfalls durfte er sich nicht in einer die wirklichen Verhältnisse K. 's verharmlosenden und zur Täuschung der Hauptschuldnerin geeigneten Weise äußern.
dd) Aus der irreführenden Auskunft der Klägerin kann der Hauptschuldnerin ein Schaden entstanden sein. Allerdings ist ein etwaiger Schadenser-
satzanspruch der Hauptschuldnerin nur auf das negative Interesse gerichtet. Den von K. nicht zu erlangenden Kaufpreis für die Holzlieferung schuldet die Klägerin unter keinen Umständen. Ebensowenig kann die Hauptschuldnerin verlangen, daß die Klägerin die infolge Nichteinlösung der Wechsel vorgenommenen Belastungsbuchungen storniert. Sie kann als Schaden jedoch den Wert des Holzes, das sie an K. geliefert hat, sowie die ihr aus dem Geschäft entstandenen Unkosten geltend machen.
Zwar hat die Hauptschuldnerin im Vorprozeß vorgetragen, sie habe an K. geliefertes Holz aufgrund ihres vorbehaltenen Eigentums zurückgeholt. Zugleich hat sie aber geltend gemacht, die damit verbundenen Unkosten seien höher gewesen als die Verwertungskosten. Feststellungen hierzu fehlen.
ee) Derzeit kann auch nicht ausgeschlossen werden, daß zwischen der Pflichtverletzung und dem Schaden ein ursächlicher Zusammenhang besteht.
Insofern ist entscheidend, was die Beklagten getan hätten, wenn die Auskunft der Klägerin nicht so positiv ausgefallen wäre, wie es nach der Behauptung der Beklagten der Fall war. Es ist nicht auszuschließen, daß auf einen gemäß § 139 ZPO zu erteilenden Hinweis substantiiert vorgetragen worden wäre, ohne eine eindeutig positive Aussage hätte der Beklagte zu 2 als Geschäftsführer der Hauptschuldnerin die Ausführung des von K. erteilten Auftrags sofort gestoppt. Angeblich ist das Holz insgesamt erst im Dezember 1990 an K. ausgeliefert worden.

III.

Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.). Zum einen ist der Anlaß der Verbürgung festzustellen. Sollte ein Kontokorrentkredit besichert werden, haften die Beklagten nur für das im Zeitpunkt der Verbürgung geltende Kreditlimit (vgl. BGHZ 130, 19, 34; 132, 6, 9 f). Zum anderen muß geprüft werden, ob die Hauptschuldnerin einen die Einrede nach § 770 Abs. 2 BGB rechtfertigenden Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin hat.
Kirchhof Ganter Raebel
Kayser

Tatbestand:

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 1 aus zwei Gewährleistungsbürgschaften auf Zahlung in Anspruch. Von der Beklagten zu 2, einer Ingenieurgesellschaft , die am Revisionsverfahren nicht beteiligt ist, fordert die Klägerin Schadensersatz wegen mangelhafter Bauüberwachung.

2

Die Klägerin beauftragte die Streithelferin der Beklagten zu 1 (im Folgenden : Auftragnehmerin) am 29. Oktober 1997 auf der Grundlage eines Angebots vom 9. September 1997 mit Bauarbeiten zur Erschließung des Baugebietes "L. Ä. " in Z. Die Leistungen der Auftragnehmerin wurden am 1. Juli 1999 unter Vorbehalt von Mängeln abgenommen. Die Auftragnehmerin hatte der Klägerin zunächst eine Vertragserfüllungsbürgschaft der Beklagten zu 1 übergeben. Am 8. Juli 2002 übersandte die Auftragnehmerin der Klägerin die streitgegenständlichen Gewährleistungsbürgschaften vom 25. Juni 2002 und 1. Juli 2002 über 19.778,10 € und 24.659,93 €. Die zuvor gestellte Vertragserfüllungsbürgschaft gab die Klägerin daraufhin zurück. Die Klägerin nimmt, nachdem die Auftragnehmerin eine Mängelbeseitigung trotz Fristsetzung nicht vorgenommen hat, die Beklagte zu 1 aus den Bürgschaften wegen Mängelbeseitigungskosten für Straßenschäden sowie für einen fehlenden Grundstücksanschluss und Schäden an einem Absperrschieber in Anspruch.

3

In den dem Auftrag zwischen der Klägerin und der Auftragnehmerin zugrundeliegenden Besonderen Vertragsbedingungen EVM (B) BVB (im Folgenden : BVB) ist unter Nr. 6. Sicherheitsleistungen Folgendes vereinbart: "6.1 Als Sicherheitsleistung für die Vertragserfüllung nach Nr. 33.1 ZVB/E hat der Auftragnehmer eine Bürgschaft nach dem Formblatt EFB-Sich 1 in Höhe von 5 v.H. der Auftragssumme ein- schließl. der Nachträge zu stellen. Leistet der Auftragnehmer die Sicherheit nicht binnen 18 Werktagen nach Vertragsschluß (Zugang des Auftragsschreibens bzw. der Nachtragsvereinbarung), so ist der Auftraggeber berechtigt, die Abschlagszahlungen einzubehalten, bis der Sicherheitsbetrag erreicht ist. Nach Empfang der Schlußzahlung und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche kann der Auftragnehmer verlangen, daß die Bürgschaft in eine Gewährleistungsbürgschaft gemäß Formblatt EFB-Sich 2 in Höhe von 2 v.H. der Abrechnungssumme umgewandelt wird.

6.2 Als Sicherheit für die Gewährleistung nach Nr. 33.2 ZVB/E werden 2 v.H. der Auftragssumme einschließl. der Nachträge einbehalten, nach Feststellung der Abrechnungssumme ist diese maßgebend. Der Auftragnehmer kann stattdessen eine Gewährleistungsbürgschaft nach dem Format EFB-Sich 2 stellen.
…
6.4 Für Bürgschaften gilt Nr. 34 ZVB/E."

4

Nr. 33.1 der EVM (B) ZVB (im Folgenden: ZVB) lautet: "Die Sicherheit für Vertragserfüllung erstreckt sich auf die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag, insbesondere für die vertragsgemäße Ausführung der Leistung einschließlich Abrechnung, Gewährleistung und Schadensersatz, sowie auf die Erstattung von Überzahlungen einschließlich der Zinsen."

5

In Nr. 34 der ZVB ist Folgendes bestimmt: "34.3 Die Bürgschaftsurkunden enthalten folgende Erklärungen des Bürgen: - Der Bürge übernimmt für den Auftragnehmer die selbstschuldnerische Bürgschaft nach deutschem Recht. - Auf die Einreden der Anfechtung und der Aufrechnung sowie der Vorausklage gemäß §§ 770, 771 BGB wird verzichtet.

- Die Bürgschaft ist unbefristet: sie erlischt mit der Rückgabe dieser Bürgschaftsurkunde. - Gerichtsstand ist der Sitz der zur Prozessvertretung des Auftraggebers zuständigen Stelle.
34.4 Bei Bürgschaften für Vertragserfüllung, Abschlagszahlungen oder Vorauszahlungen hat sich der Bürge zu verpflichten, auf erstes Anfordern an den Auftraggeber zu zahlen. …
34.6 Die Urkunde über die Vertragserfüllungsbürgschaft wird nach vorbehaltloser Annahme der Schlußzahlung zurückgegeben, wenn der Auftragnehmer - die Leistung vertragsgemäß erfüllt hat, - etwaige erhobene Ansprüche (einschließlich Ansprüche Dritter) befriedigt hat und - eine vereinbarte Sicherheit für Gewährleistung geleistet hat."

6

Die Klägerin hat die Beklagte zu 1 - insoweit gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 2 - auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 43.070,24 € sowie auf Feststellung in Anspruch genommen, dass die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, die den Zahlungsbetrag übersteigenden Kosten der Mängelbeseitigung an den Straßen und Wegen der Erschließungsanlage und am Trinkwasserabsperrschieber am Schieberkreuz L. Straße/L. Ä. bis zu einem Betrag von 44.434,03 € zu ersetzen.

7

Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagte zu 1 im Wege des Teilurteils abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.

9

Auf das Schuldverhältnis der Parteien ist das Bürgerliche Gesetzbuch und das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB.

I.

10

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der in den überreichten Bürgschaften entsprechend der Sicherungsabrede vereinbarte formularmäßige Ausschluss der Einreden der Anfechtung und der Aufrechnung sei unwirksam, weil keine Einschränkung hinsichtlich unbestrittener oder rechtskräftig festgestellter Forderungen bzw. solcher Anfechtungsgründe enthalten sei. Der unwirksame Ausschluss der Bürgenrechte gemäß § 770 BGB in der Sicherungsabrede und in den Bürgschaftsverträgen habe jedoch eine Unwirksamkeit der gesamten Sicherungsabrede oder des Bürgschaftsvertrags nicht zur Folge.

11

Die Beklagte zu 1 könne der Inanspruchnahme aus den Bürgschaften aber deswegen die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung entgegenhalten , weil die in Nr. 34.4 der zusätzlichen Vertragsbestimmungen enthaltene formularmäßige Bestimmung für die Vertragserfüllungsbürgschaft, wonach der Bürge auf erstes Anfordern an den Auftraggeber zu zahlen habe, unwirksam sei und dies die Unwirksamkeit der gesamten Sicherungsabrede zur Folge habe. Aufgrund der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede für die Vertragserfüllungsbürgschaft habe die Klägerin keinen Anspruch auf Stellung der streitgegenständlichen Gewährleistungsbürgschaften, die die Vertragserfüllungsbürgschaft ablösen sollten.

12

Die Klausel in Nr. 34.6 der zusätzlichen Vertragsbestimmungen sei ebenfalls wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam. Dadurch, dass der Austausch der Vertragserfüllungsbürgschaft durch eine weniger hohe Gewährleistungsbürgschaft von einer vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung abhängig gemacht werde, gerate das gleichwertige Gefüge der beiderseitigen Rechte und Pflichten faktisch aus dem Gleichgewicht, weil der Auftraggeber die Auswechslung der Bürgschaften durch eine zögerliche Schlusszahlung behindern und zudem ein unangemessener Druck auf den Auftragnehmer ausgeübt werden könne, auch eine unzureichende Schlusszahlung vorbehaltlos anzunehmen. Die zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führende Klausel, die sich zunächst auf die Vertragserfüllungsbürgschaft bezogen habe, habe zur Folge, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Ablösung der Vertragserfüllungsbürgschaft durch die streitgegenständlichen Gewährleistungsbürgschaften gehabt und die Gewährleistungsbürgschaften somit ohne Rechtsgrund erlangt habe.

II.

13

Dies hält der rechtlichen Überprüfung nur im Ergebnis stand.

14

Die Beklagte zu 1 kann der Inanspruchnahme aus den von ihr übernommenen Gewährleistungsbürgschaften mit Erfolg die Einrede nach § 768 Abs. 1 Satz 1, § 821 BGB entgegenhalten, die Auftragnehmerin habe die Bürgschaften ohne rechtlichen Grund gestellt. Die den Bürgschaften zugrunde liegenden Sicherungsabreden sind unwirksam.

15

1. Dem Bürgen stehen gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB die Einwendungen des Schuldners aus der Sicherungsabrede mit dem Gläubiger zu. Hat der Bürge eine Sicherung gewährt, obwohl die Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger unwirksam ist, so kann er sich gegenüber dem Leistungsverlangen des Gläubigers auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und auf die Einrede des Hauptschuldners berufen, dass der Gläubiger die Inanspruchnahme des Bürgen zu unterlassen hat. Das folgt aus dem Sinn und Zweck des Akzessorietätsgedankens, der sicherstellen soll, dass der Bürge grundsätzlich nicht mehr zu leisten hat als der Hauptschuldner (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 9; Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 316 m.w.N.; Urteil vom 10. Februar 2000 - IX ZR 397/98, BGHZ 143, 381, 384 f.).

16

2. Der Senat kann offen lassen, ob der nach Nr. 34.3 ZVB formularmäßig ausbedungene Verzicht des Bürgen auf die Einrede der Aufrechenbarkeit für die von der Beklagten zu 1 zu stellenden Gewährleistungsbürgschaften die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede zur Folge hat, wenn der Einredeausschluss auch unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen umfasst, wie die Beklagte zu 1 unter Hinweis auf obergerichtliche Entscheidungen geltend macht (vgl. OLG Jena, MDR 2010, 259; OLG Frankfurt, NJW-Spezial 2012, 686; an- ders dagegen: OLG Hamburg, BauR 2011, 1007 Rn. 5; OLG Düsseldorf, NZBau 2008, 767, 768). Denn die den Gewährleistungsbürgschaften zugrunde liegende Sicherungsabrede ist bereits aus anderen Gründen unwirksam. Sie führt zu einer unangemessenen Übersicherung von Gewährleistungsansprüchen , § 9 Abs. 1 AGBG.

17

a) Von Rechtsfehlern beeinflusst ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts , die in Nr. 34.4 ZVB enthaltene formularmäßige Bestimmung für die Vertragserfüllungsbürgschaft sei im vorliegenden Fall bereits deswegen unwirksam , weil der Bürge als Vertragserfüllungsbürgschaft eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen habe.

18

aa) Die Verpflichtung eines Auftragnehmers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, zur Sicherung des Anspruchs auf Erfüllung des Vertrags eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 BGB (§ 9 Abs. 1 AGBG) unwirksam, weil der Auftragnehmer hierdurch unangemessen benachteiligt wird. Die Unwirksamkeit der Klausel hat für vor dem 1. Januar 2003 geschlossene Verträge jedoch nicht zur Folge, dass keine Verpflichtung des Auftragnehmers besteht, eine Bürgschaft zu stellen. Vielmehr ist für eine Übergangszeit, wobei der maßgebende Zeitpunkt der 1. Januar 2003 ist, der Vertrag dahin auszulegen, dass der Auftragnehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldet (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 234 ff.; Urteil vom 25. März 2004 - VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143, 1145 = NZBau 2004, 322; Urteil vom 9. Dezember 2010 - VII ZR 7/10, BauR 2011, 677 Rn. 20 = NZBau 2011, 229). Der Bauvertrag zwischen der Klägerin und der Auftragnehmerin ist am 29. Oktober 1997 und damit vor Bekanntwerden der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 4. Juli 2002 (VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229) geschlossen worden. Die Vertragsklausel in Nr. 34.4 ZVB ist daher dahin auszu- legen, dass der Auftragnehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldet. Die Beklagte zu 1 hat die Vertragserfüllungsbürgschaft auch als unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft erteilt.

19

bb) Ohne Erfolg macht die Beklagte zu 1 geltend, der Klägerin käme im vorliegenden Fall ein Vertrauensschutz nicht zugute. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 5. Mai 2011 (VII ZR 179/10, BauR 2011, 1324 = NZBau 2011, 410). In dem dort entschiedenen Fall ging es um die Wirksamkeit einer Vertragsklausel, nach der eine Vertragserfüllungsbürgschaft nur durch eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden konnte. Eine solche Vertragsbestimmung steht nicht in Rede. Die Bestimmung in Nr. 34.4 ZVB bezieht sich ausdrücklich nur auf Bürgschaften für Vertragserfüllung, Abschlagszahlungen oder Vorauszahlungen , nicht dagegen auf Gewährleistungsbürgschaften.

20

Nicht zu folgen ist ferner der von der Beklagten zu 1 vertretenen Ansicht, eine ergänzende Vertragsauslegung scheide deswegen aus, weil bereits im Jahr 1997 die Problematik von Sicherungsabreden, die die Akzessorietät einer Bürgschaft teilweise aufheben, bekannt gewesen sei. Dies ergibt sich aus der angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. Juli 2011 (VII ZR 207/09, BauR 2011, 1809 = NZBau 2011, 610) nicht. Diese betraf einen im Jahr 2005 und damit nach Bekanntwerden der Entscheidung vom 4. Juli 2002 geschlossenen Bauvertrag. Eine hinreichende Kenntnis der Problematik der im Streit stehenden Sicherungsabrede hat der Bundesgerichtshof erst ab dem 1. Januar 2003 angenommen.

21

b) Die Sicherungsabrede in Nr. 6.1 BVB ist jedoch unwirksam, weil sie in Verbindung mit Nr. 34.6 ZVB und im Zusammenwirken mit Nr. 6.2 BVB eine Übersicherung des Auftraggebers für Gewährleistungsansprüche zur Folge hat, die ihm für den nach der Abnahme der Werkleistung liegenden Zeitraum zustehen können. Dies benachteiligt den Auftragnehmer im Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG unangemessen.

22

aa) Nach den von der Klägerin gestellten Vertragsbestimmungen hat der Auftragnehmer eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Auftragssumme zu stellen, die nicht nur Vertragserfüllungs- und Überzahlungsansprüche , sondern auch Gewährleistungsansprüche absichert. Diese Bürgschaft wird gemäß Nr. 34.6 ZVB nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung zurückgegeben, wenn der Auftragnehmer vertragsgemäß erfüllt, etwaige Ansprüche (einschließlich Ansprüche Dritter) befriedigt und eine vereinbarte Sicherheit für die Gewährleistung geleistet hat. Diese Regelung ermöglicht es dem Auftraggeber, die Vertragserfüllungsbürgschaft auch noch längere Zeit nach der Abnahme zu behalten. Denn eine vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung durch den Auftragnehmer ist nicht zwingend, sondern es kann Streit über noch offene Forderungen des Auftragnehmers entstehen, der sich sogar über Jahre hinziehen kann, etwa dann, wenn er in einem Prozess ausgetragen wird. Die Klausel soll dem Auftraggeber nach der maßgeblichen kundenfeindlichsten Auslegung das Recht verschaffen, die Vertragserfüllungsbürgschaft solange zurückzubehalten, bis die Höhe der dem Auftragnehmer zustehenden Forderung feststeht. Auf diese Weise werden jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt entstandene Gewährleistungsansprüche über die Vertragserfüllungsbürgschaft mitgesichert (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - VII ZR 179/10, BauR 2011, 1324 Rn. 23 = NZBau 2011, 410).

23

bb) Das von der Klägerin gestellte Klauselwerk führt zu einer unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers, weil er für einen Zeitraum über die Abnahme hinaus wegen möglicher Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers eine Sicherheit von 7 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme leisten muss. Das ist durch das Sicherungsinteresse des Auftraggebers nicht mehr gedeckt.

24

(1) Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, liegt eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers vor, wenn die vom Auftraggeber gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen dazu führen, dass der Auftragnehmer für einen jedenfalls erheblichen Zeitraum über die Abnahme hinaus für mögliche Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers eine Sicherheit in Höhe von 10 % der Auftragssumme zu leisten hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2014 - VII ZR 248/13, BGHZ 200, 326 Rn. 16; Urteil vom 5. Mai 2011 - VII ZR 179/10, aaO Rn. 27 f.). Der Bundesgerichtshof hat für den nach der Abnahme liegenden Zeitraum Sicherheiten in Form von Gewährleistungsbürgschaften in Höhe von 5 % der Auftragssumme dagegen nicht beanstandet. In der Praxis der privaten Bauwirtschaft hat sich zur Absicherung der dem Auftraggeber nach Abnahme zustehenden Gewährleistungsansprüche die Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft von höchstens 5 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme durchgesetzt. Diese Höhe der Sicherheit trägt dem Umstand Rechnung, dass das Sicherungsinteresse des Auftraggebers nach der Abnahme deutlich geringer ist als in der Vertragserfüllungsphase. Sie nimmt vor allem Rücksicht darauf, dass die Belastung des Auftragnehmers durch Sicherheiten nach der Abnahme schon mit Rücksicht darauf, dass er den Vertrag erfüllt hat und dem Auftraggeber wegen des geschuldeten Werklohns auch noch Leistungsverweigerungsrechte zustehen können, gering zu halten ist. Dazu zählt auch eine Belastung mit Avalzinsen. Eine deutlich höhere Sicherung über einen Zeitraum weit über die Abnahme hinaus ist daher nicht mehr hinnehmbar (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - VII ZR 179/10, aaO Rn. 28). Es kann dahinstehen , ob an der Rechtsprechung festzuhalten ist, dass in Ausnahmefällen eine Vereinbarung noch als wirksam anzusehen ist, die eine Sicherheit durch eine kombinierte Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft von 6 % vor- sieht, mit der gleichzeitig Überzahlungs- und Gewährleistungsansprüche abgesichert werden (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 2004 - VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143, 1145 = NZBau 2004, 322). Eine Sicherheit von insgesamt 7 % übersteigt jedenfalls das unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen von Auftraggeber und Auftragnehmer angemessene Maß.

25

(2) Die Sicherungsabrede führt für einen - unter Umständen - erheblichen Zeitraum nach der Abnahme der Werkleistung zu einer Sicherung des Auftraggebers im Umfang von 7 %. Der Auftragnehmer hat nach der Vertragsbestimmung in Nr. 6.1 BVB eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Auftragssumme zu stellen. In Höhe von weiteren 2 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme ist der Auftraggeber zur Vornahme eines Sicherheitseinbehalts für Gewährleistung gemäß Nr. 6.2 BVB berechtigt, der durch Stellen einer unbefristeten selbstschuldnerischen Bürgschaft abgelöst werden kann. Insoweit unterscheidet sich das von der Klägerin gestellte Klauselwerk von demjenigen, das der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 5. Mai 2011 (VII ZR 179/10, BauR 2011, 1324 = NZBau 2011, 410) zugrunde lag. Nach der dort formularmäßig vereinbarten Vertragsklausel konnte der Auftragnehmer den Sicherheitseinbehalt für Gewährleistung in Höhe von 5 % lediglich gegen Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ablösen. Dies ist für den Auftragnehmer unangemessen belastend und deshalb für ihn nicht zumutbar, weil er durch diese Klausel gezwungen würde, zur Reduzierung der Sicherheit dem Auftraggeber jederzeitigen und auch ungerechtfertigten Zugriff auf seine Liquidität einzuräumen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - VII ZR 179/10, aaO Rn. 27). Auch für den Fall, dass der Auftragnehmer berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt für Gewährleistung gegen Stellung einer unbefristeten selbstschuldnerischen Bürgschaft abzulösen mit der Folge, dass der Auftragnehmer die Sicherheiten für Gewährleistungsansprüche nach der Abnahme ausschließlich in Form von Bürgschaften stellen kann, hat eine solche Klausel eine unangemessene Be- nachteiligung des Auftragnehmers zur Folge, wenn der Umfang der nach Abnahme der Werkleistung für Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers zu stellenden Sicherheiten 5 % der Abrechnungssumme deutlich überschreitet. Dies ist der Fall, wenn der Auftragnehmer für diesen Zeitraum Bürgschaften im Umfang von insgesamt 7 % zu stellen hat.

26

cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, die Bestimmung in Nr. 6.2 BVB bilde einen eigenständigen Rechtsgrund für die von der Beklagten zu 1 gestellten Gewährleistungsbürgschaften. Die Vertragsbestimmung in Nr. 6.2 BVB ist in Verbindung mit Nr. 6.1 BVB und Nr. 34.6 ZVB unwirksam.

27

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die belastende Wirkung einer für sich allein gesehen noch hinnehmbaren Klausel durch eine oder mehrere weitere Vertragsbestimmungen derart verstärkt werden, dass der Vertragspartner des Verwenders im Ergebnis unangemessen benachteiligt wird. Ergibt sich die unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers erst aus der Gesamtwirkung zweier, jeweils für sich genommen nicht zu beanstandender Klauseln, sind beide Klauseln unwirksam. Denn es ist nicht Sache des Gerichts auszusuchen, welche der beiden Klauseln bestehen bleiben soll (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - VII ZR 179/10, aaO Rn. 29; Urteil vom 17. Januar 1989 - XI ZR 54/88, BGHZ 106, 259, 263 m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Unwirksamkeit der Sicherungsvereinbarung wegen einer unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers ergibt sich aus dem Zusammenwirken der Klauseln über die Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Nr. 6.1 BVB in Verbindung mit Nr. 34.6 ZVB und über den Sicherheitseinbehalt nach Nr. 6.2 BVB, der durch eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft abgelöst werden kann. Dies hat zur Folge, dass beide Vertragsbestimmungen sowohl in Nr. 6.1 BVB als auch in Nr. 6.2 BVB unwirksam sind.

28

Entgegen der Auffassung der Revision kann die Klausel in Nr. 34.6 ZVB nicht in einen inhaltlich zulässigen und einen inhaltlich unzulässigen Teil zerlegt und etwa mit dem Inhalt aufrechterhalten werden, der sich nach Streichung des Passus "nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung" ergibt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können inhaltlich voneinander trennbare , einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung sein, auch wenn sie in einem äußeren sprachlichen Zusammenhang mit anderen - unwirksamen - Regelungen stehen. Nur dann, wenn der als wirksam anzusehende Rest im Gesamtgefüge des Vertrages nicht mehr sinnvoll, insbesondere der als unwirksam beanstandete Klauselteil von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss, ergreift die Unwirksamkeit der Teilklausel die Gesamtklausel (BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 15; Urteil vom 10. Oktober 1996 - VII ZR 224/95, BauR 1997, 302, 303 m.w.N.). So liegt der Fall hier. Mit der Streichung der Formulierung über die vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung in Nr. 34.6 ZVB erhielte die Klausel einen von ihrem ursprünglichen Inhalt grundsätzlich abweichenden Regelungsgehalt, der letztlich zu einer der Intention des Klauselverwenders entgegenstehenden abweichenden Vertragsgestaltung führen würde. Die Bestimmung in Nr. 34.6 ZVB, durch die die Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft von der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung durch den Auftragnehmer abhängig gemacht wird, soll nach ihrem Sinn und Zweck sicherstellen, dass dem Auftraggeber als Verwender die vom Auftragnehmer gestellte Vertragserfüllungsbürgschaft auch zur Sicherung von Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüchen für den Fall zur Verfügung steht, dass über die Höhe des vom Auftraggeber zu zahlenden Werklohns nachträglich Streit zwischen den Vertragsparteien entsteht. Eine solche Sicherung des Auftraggebers würde dagegen mit der Streichung des Passus über die vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung ersatzlos entfallen. Dies hätte zur Folge, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft nach dem dann noch verbleibenden Klauselinhalt gegenüber der ursprünglich intendierten Regelung zu einem grundlegend anderen und seinem Umfang nach deutlich geringwertigeren Sicherungsmittel für den Auftraggeber umgewandelt würde. Dies liefe im Ergebnis auf eine unzulässige geltungserhaltende Reduktion der beanstandeten Klausel hinaus.

29

dd) Die von der Revision in der mündlichen Verhandlung angeregte Möglichkeit , die Klausel für eine Übergangszeit für wirksam zu halten, kommt nicht in Betracht. Die Revision hat keinen Tatbestand dargelegt, der ein Vertrauen des Auftraggebers dahingehend begründen könnte, die Klausel halte einer Inhaltskontrolle stand. Allein der Umstand, dass über die Wirksamkeit dieser Klausel noch keine Entscheidung ergangen ist, begründet keinen Vertrauenstatbestand.

III.

30

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO.

Kniffka Halfmeier Kartzke Jurgeleit Graßnack
Vorinstanzen:
LG Bamberg, Entscheidung vom 15.11.2011 - 1 O 550/10 -
OLG Bamberg, Entscheidung vom 03.05.2012 - 3 U 249/11 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin beauftragte die inzwischen insolvente I. GmbH (im Folgenden : Hauptschuldnerin) gemäß Auftragsschreiben vom 9. Juli 2003 nach Maßgabe eines zur Vertragsgrundlage erhobenen Verhandlungsprotokolls vom 25. Juni 2003 als Nachunternehmerin mit der Ausführung von Hohlraum- und Doppelbodenarbeiten an einem Bauvorhaben in B. Nach Ziffer 15.1 des von der Klägerin formularmäßig verwendeten Verhandlungsprotokolls war die Hauptschuldnerin verpflichtet, eine Vertragserfüllungsbürgschaft über 30.000,00 € zzgl. Umsatzsteuer zu stellen. Zu Art und Inhalt der Bürgschaft heißt es dort weiter: "Es hat sich um selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaften einer deutschen Großbank, Sparkasse oder Kreditversicherung (ausschließlich nach unserem Muster) zu handeln."

2

Dem Verhandlungsprotokoll war als Anlage ein Muster (Vordruck) für die vorerwähnte Vertragserfüllungsbürgschaft beigefügt.

3

Die Beklagte stellte der Klägerin auf Veranlassung der Hauptschuldnerin eine selbstschuldnerische und unbefristete Vertragserfüllungsbürgschaft über den Höchstbetrag von 15.728,00 €. Die dem Muster der Klägerin entsprechende Bürgschaftsurkunde enthält folgende Regelung: "Auf die Einrede gemäß § 768 BGB, soweit diese nicht den Bestand der Hauptverbindlichkeit oder ihre Verjährung betrifft, sowie die Einrede des § 771 BGB wird verzichtet. Ebenso wird auf das Recht zur Hinterlegung des Bürgschaftsbetrages verzichtet, sowie auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß $ (richtig: §) 770 BGB, es sei denn, die zur Aufrechnung gestellte Forderung ist rechtskräftig festgestellt oder unbestritten."

4

Weil die Hauptschuldnerin die geschuldeten Werkleistungen zu einem wesentlichen Teil nicht fertigstellte, hat die Klägerin die Beklagte wegen der Ersatzvornahmekosten auf Zahlung der Bürgschaftssumme von 15.728,00 € in Anspruch genommen. Trotz der zuletzt unstreitigen Hauptforderung hat die Beklagte die Zahlung verweigert, weil die Sicherungsabrede im Nachunternehmervertrag der Inhaltskontrolle nicht standhalte und deshalb unwirksam sei. Das Landgericht ist dem nicht gefolgt und hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen richtet sich ihre vom Berufungsgericht zugelassene Revision, mit der sie weiterhin die Abweisung der Klage erstrebt.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

6

Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte könne der Inanspruchnahme durch die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die formularmäßige Sicherungsabrede im Nachunternehmervertrag die Hauptschuldnerin unangemessen benachteilige und deshalb gemäß § 307 BGB insgesamt nichtig sei. Unwirksam sei lediglich der Teilverzicht auf die Einrede des § 768 BGB, was sich indes nicht in entscheidungserheblicher Weise auswirke.

7

Die in Ziffer 15.1 des Verhandlungsprotokolls niedergelegte Sicherungsabrede umfasse nach ihrer textlichen Gestaltung die in dem als Anhang beigefügten Bürgschaftsformular enthaltenen Regelungen zu Art und Inhalt der Bürgschaftsverpflichtung. Dementsprechend seien auch der Verzicht auf die Einreden der Vorausklage nach § 771 BGB und der Aufrechenbarkeit nach § 770 Abs. 2 BGB sowie die teilweise Abbedingung des § 768 BGB Inhalt der Sicherungsvereinbarung zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin geworden. Letzteres halte der Inhaltskontrolle in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit formularmäßig vereinbarter Bürgschaften auf erstes Anfordern nicht stand. Denn die auch für den Rückforderungsprozess geltende Abbedingung des § 768 BGB nähere die Bürgschaft einer garantiemäßigen Haftung an, die für den Sicherungsgeber noch nachteiliger sein könne als eine Bürgschaft auf erstes Anfordern. Ob dies zur Unwirksamkeit der Sicherungsvereinbarung führe, sei zweifelhaft. Die entsprechende Klausel könnte durch Streichung des den § 768 BGB betreffenden Satzes teilbar sein.

Dies bedürfe jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Weil davon auszugehen sei, dass die Parteien des Nachunternehmervertrages in Kenntnis der obigen Zusammenhänge und bei sachgerechter Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft ohne einen Verzicht auf die Einreden des § 768 BGB vereinbart hätten, müsse die Sicherungsabrede unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu formularmäßig unwirksamen Vereinbarungen über die Stellung von Vertragserfüllungsbürgschaften auf erstes Anfordern dementsprechend ergänzend ausgelegt werden. Die Hauptschuldnerin habe sich also wirksam verpflichtet, der Klägerin eine selbstschuldnerische, unbefristete Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen. Die Beklagte habe diese Bürgschaft übernommen. Sie habe den Eintritt des Sicherungsfalles und die Höhe der gesicherten Forderung unstreitig gestellt.

II.

8

Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

9

1. Die Beklagte verteidigt sich gegen die Inanspruchnahme aus der von ihr übernommenen Bürgschaft ausschließlich mit dem Einwand, die der Bürgschaft zugrunde liegende Sicherungsvereinbarung im Nachunternehmervertrag sei insgesamt unwirksam. Das ist grundsätzlich möglich. Dem Bürgen stehen gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB die Einwendungen des Schuldners aus der Sicherungsabrede mit dem Gläubiger zu. Hat der Bürge eine Sicherung gewährt , obwohl die Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger unwirksam ist, so kann er sich gegenüber dem Leistungsverlangen des Gläubigers auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und auf die Einrede des Hauptschuldners berufen, dass der Gläubiger die Inanspruchnahme des Bür- gen zu unterlassen hat. Das folgt aus dem Sinn und Zweck des Akzessorietätsgedankens , der sicherstellen soll, dass der Bürge grundsätzlich nicht mehr zu leisten hat als der Hauptschuldner (BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 316 m.w.N.; Urteil vom 10. Februar 2000 - IX ZR 397/98, BGHZ 143, 381, 384 f.).

10

2. Die von der Beklagten erhobene Einrede ist jedoch unbegründet. Die der Bürgschaft zugrunde liegende Klausel unter Ziffer 15.1 des Nachunternehmervertrages ist jedenfalls hinsichtlich der dort niedergelegten Verpflichtung der Hauptschuldnerin wirksam, eine selbstschuldnerische, unbefristete Vertragserfüllungsbürgschaft beizubringen. Nur darauf kommt es für die Entscheidung an.

11

a) Zutreffend und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsgericht die Sicherungsvereinbarung im Nachunternehmervertrag dahingehend ausgelegt, dass die Hauptschuldnerin eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft mit teilweisem Verzicht des Bürgen auf die Einreden nach §§ 768, 770 Abs. 2 BGB zu stellen hatte. Das Erfordernis eines solchen Einredeverzichts ergibt sich aus dem von der Klägerin zur Verwendung vorgeschriebenen Bürgschaftsvordruck. Dieses Muster, welches als eine der unter Ziffer 20 des Verhandlungsprotokolls vom 25. Juni 2003 bezeichneten und dem Vertrag beigefügten Anlagen Bestandteil des Vertrages ist, gehört kraft Bezugnahme in der Bürgschaftsklausel unter Ziffer 15.1 des Verhandlungsprotokolls zum Inhalt der Sicherungsvereinbarung (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539, 540 = NZBau 2005, 219 = ZfBR 2005, 255).

12

b) Die formularmäßig als Allgemeine Geschäftsbedingung von der Klägerin gestellte Sicherungsvereinbarung ist entgegen der von der Beklagten im Rechtsstreit vertretenen Auffassung nicht intransparent. Die Hauptschuldnerin konnte keinem Zweifel darüber unterliegen, eine selbstschuldnerische, unbefris- tete Bürgschaft nach Maßgabe des zum Vertragsgegenstand erhobenen Musters der Klägerin stellen zu müssen. Damit ist zugleich hinreichend bestimmt festgelegt, welcher Art die Bürgschaft zu sein hat. Aus dem Umstand, dass das Muster für die Bürgschaftsurkunde seinem Wortlaut nach einen Verzicht auf die Einrede der Vorausklage gemäß § 771 BGB enthält, wohingegen der Teil der Sicherungsvereinbarung, der auf das Muster verweist, die Hauptschuldnerin verpflichtet, eine selbstschuldnerische Bürgschaft zu stellen, folgt nichts Gegenteiliges. Beides meint im Ergebnis dasselbe, wie sich zwanglos aus § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB ergibt. Klar und eindeutig ist auch die Regelung des Verzichts auf die Einrede gemäß § 768 BGB. Dass dieser nicht umfassend ist, macht die Regelung ebenso wenig intransparent wie der Umstand, dass der Bestand der Hauptforderung nach dem allgemeinen Grundsatz der Akzessorietät zwischen Bürgschaftsschuld und Hauptschuld Voraussetzung für die Verpflichtung des Bürgen ist.

13

c) Die Sicherungsvereinbarung ist unbedenklich, soweit sie die Verpflichtung der Hauptschuldnerin enthält, eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft einer deutschen Großbank, Sparkasse oder Kreditversicherung zu stellen (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 234 ff.; Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 458/97, BauR 2000, 1498, 1499 f. = NZBau 2000, 424 = ZfBR 2000, 477).

14

d) Auf die vom Berufungsgericht bejahte Frage, ob die in der Sicherungsvereinbarung enthaltene Verpflichtung, die Bürgschaft mit einem teilweisen Verzicht auf die Einrede gemäß § 768 BGB zu versehen, unwirksam ist, kommt es nicht an. Denn diese Verpflichtung ist in einer Weise geregelt, die die Wirksamkeit der Verpflichtung, eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft zu stellen, unberührt lässt.

15

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können inhaltlich voneinander trennbare, einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch dann Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung sein, wenn sie in einem äußeren sprachlichen Zusammenhang mit anderen - unwirksamen - Regelungen stehen. Nur wenn der als wirksam anzusehende Teil im Gesamtgefüge des Vertrages nicht mehr sinnvoll, insbesondere der als unwirksam beanstandete Klauselteil von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss, ergreift die Unwirksamkeit der Teilklausel die Gesamtklausel (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - VII ZR 224/95 m.w.N., BauR 1997, 302, 303 = ZfBR 1997, 73).

16

bb) Nach diesen Grundsätzen hat die Vereinbarung, eine selbstschuldnerische , unbefristete Bürgschaft zu stellen, auch dann Bestand, wenn die Verpflichtung , die Bürgschaft mit einem teilweisen Verzicht auf die Einrede gemäß § 768 BGB zu versehen, unwirksam ist.

17

(1) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Sicherungsvereinbarung so formuliert, dass die Verpflichtungen zu den Verzichtserklärungen inhaltlich und sprachlich von der Verpflichtung getrennt sind, eine selbstschuldnerische , unbefristete Bürgschaft zu stellen. Die Verzichtserklärungen sind in der Sicherungsvereinbarung nicht enthalten, sondern in dem Muster der Bürgschaftserklärung. Sie sind ein sprachlich und inhaltlich trennbarer Teil dieses Musters, das wiederum durch den Klammerzusatz "ausschließlich nach unserem Muster" Gegenstand der Sicherungsvereinbarung ist.

18

(2) Der Fortfall der Verpflichtung, einen teilweisen Verzicht des Bürgen auf die Einrede gemäß § 768 BGB herbeizuführen, ist nicht von so einschnei- dender Bedeutung, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss.

19

Allerdings wird in der Literatur (Schmitz, Sicherheiten für die Bauvertragsparteien , Rdn. 129; Joussen in Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., § 17 Nr. 4 VOB/B Rdn. 40; Hildebrandt, BauR 2007, 210 jeweils m.w.N.; a.A. May, BauR 2007, 201) und der Rechtsprechung (LG Hamburg, Urteil vom 3. März 2006 - 420 O 75/04; LG Wiesbaden, Urteil vom 21. März 2007 - 11 O 70/07; jeweils in ibr-online; a.A. OLG Frankfurt, Urteil vom 25. März 2008 - 10 U 147/07, veröffentlicht in juris, dort Rz. 19 ff.) die Auffassung vertreten, die Gesamtgestaltung der Sicherungsvereinbarung, mit der eine selbstschuldnerische Bürgschaft und der Verzicht des Bürgen auf die Einrede nach § 768 BGB gefordert werden, sei als konzeptionelle Einheit zu verstehen, mit der eine garantieähnliche Haftung des Bürgen verwirklicht werden solle. Es verbiete sich, diese konzeptionelle Einheit dadurch zu zerstören, dass lediglich die Verpflichtung für unwirksam gehalten werde, einen Verzicht des Bürgen auf die Einrede nach § 768 BGB zu verlangen. Diese Auffassung teilt der Senat nicht.

20

Sie kann sich nicht auf die Entscheidungen des Senats zur Unwirksamkeit von Sicherungsklauseln berufen, in denen geregelt ist, dass ein Bareinbehalt zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann (BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 - VII ZR 210/06, BauR 2007, 1575, 1576 = NZBau 2007, 583 = ZfBR 2007, 671; Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539, 540 = NZBau 2005, 219 = ZfBR 2005, 255; Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00 m.w.N., BauR 2002, 463, 464 f. = NZBau 2002, 151 = ZfBR 2002, 249; ebenso: BGH, Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 104). Diese Entscheidungen sind dadurch gekennzeichnet, dass die Vereinbarung eines an sich unzulässigen Bareinbehalts in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers nur dann als wirksam angesehen werden kann, wenn dem Auftragnehmer ein angemessener Ausgleich zugestanden wird (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27, 30 f.). In einer Regelung, die versucht , diesen Vorgaben gerecht zu werden, liegt eine geschlossene Konzeption. Sicherungseinbehalt und Ablösungsrecht sind untrennbar miteinander verknüpft , was zu einer einheitlichen, die wirtschaftlichen Interessen der Vertragsparteien berücksichtigenden Gesamtbeurteilung des die Sicherungsvereinbarung betreffenden Regelungsgefüges zwingt (BGH, Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00, BauR 2002, 463, 464 f. = NZBau 2002, 151 = ZfBR 2002, 249; Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 104). Eine solche konzeptionelle Einheit besteht nicht, wenn die Stellung einer selbstschuldnerischen , unbefristeten Bürgschaft verlangt wird und zudem vorgesehen ist, dass der Bürge auf die Einrede gemäß § 768 BGB teilweise verzichtet. Diese Regelungen sind nicht untrennbar miteinander verknüpft. Die Stellung einer selbstschuldnerischen , unbefristeten Bürgschaft ist - im Gegenteil - gerade ohne den Verzicht auf die Einrede gemäß § 768 BGB unbedenklich.

21

Der Annahme einer konzeptionellen Einheit in dem Sinne, dass durch den Wegfall der unwirksamen Vereinbarung der Verpflichtung zum Verzicht des Bürgen auf die Einrede nach § 768 BGB die gesamte Sicherungsvereinbarung fallen müsse, stehen auch die Interessen der Parteien des Bauvertrages entgegen. Die Sicherungsvereinbarung dient dazu, dem allgemein als schützenswert anerkannten Interesse des Auftraggebers auf Absicherung des Vertragserfüllungsanspruchs Rechnung zu tragen (vgl. BGH, Urteile vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01, BGHZ 150, 299, 303 f., und vom 20. April 2000 - VII ZR 458/97, BauR 2000, 1498, 1499 f. = NZBau 2000, 424 = ZfBR 2000, 477). Dieses Interesse ist nicht auf eine Vertragsgestaltung fixiert, die dem Bürgen nur teilweise die Einrede nach § 768 BGB gestattet. Die selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft verliert demgemäß ihre Bedeutung für die Vertragspartei- en nicht dadurch, dass der Einredeverzicht wegfällt. Denn letztlich kommt es dem Auftraggeber bei einer derartigen Sicherungsvereinbarung in erster Linie darauf an, eine Bürgschaft zur Sicherung der Vertragserfüllung zu erhalten. Mag er in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Sicherung abweichend von den gesetzlichen Regelungen durch den teilweisen Verzicht auf die Einrede nach § 768 BGB noch verstärken wollen, so ist die Vereinbarung für ihn und den Auftragnehmer auch dann sinnvoll und gewollt, wenn diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sind.

22

Von ähnlichen Erwägungen beeinflusst ist im Übrigen die Rechtsprechung des Senats, wonach die durch die Unwirksamkeit einer formularmäßig vereinbarten Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern entstehende Vertragslücke grundsätzlich in der Weise geschlossen werden kann, dass der Auftragnehmer im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung verpflichtet ist, eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft zu stellen (Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 234 f.). Sie entkleidet die Sicherungsvereinbarung im Ergebnis von dem Teil, dessen Realisierung zu einer unangemessenen Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders führen würde , ohne diesen - ebenso wenig interessengerecht - von der Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungssicherheit vollständig zu befreien.

23

e) Die Erwägungen unter c) gelten ebenso für den von der Revision allerdings ohnehin nicht mehr aufgegriffenen Einwand, der Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit nach § 770 Abs. 2 BGB sei ebenfalls unwirksam.

III.

24

Da die Beklagte keine weiteren Einwendungen gegen ihre Inanspruchnahme aus der selbstschuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft erhebt, war die Revision zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 22.06.2007 - 18 O 617/06 -
OLG Köln, Entscheidung vom 09.01.2008 - 11 U 116/07 -

Tatbestand:

Die klagende Bank gewährte dem Ehemann der Beklagten (im folgenden : Hauptschuldner) geschäftliche Kredite. Die Beklagte übernahm unter dem 2. Februar 1990 und dem 2. April 1992 jeweils formularmäßig selbstschuldnerische Bürgschaften "zur Sicherung aller bestehenden und künftigen - auch bedingten oder befristeten - Ansprüche aus der Geschäftsverbindung" mit dem Hauptschuldner, "auch wenn die Sicherheit anläßlich einer bestimmten Kreditgewährung bestellt wird", bis zum Betrag von 100.000 DM.
Ziffer 8 des Bürgschaftsvertrags vom 2. April 1992 lautet:
"Der Bürge verzichtet auf die ... Rechte aus § 776 BGB." Der Bürgschaftsvertrag vom 2. Februar 1990 enthält eine wortgleiche Klausel.
Unter dem 7. Mai 1993 schloß der Hauptschuldner mit der Klägerin einen Vertrag über die Gewährung eines Betriebsmittelkredits in Höhe von 200.000 DM. Dieser wurde auf einem Darlehenskonto ... 157 zur Verfügung gestellt. Auf der anderen Seite wurde die Kreditlinie auf einem Kontokorrentkonto (Nr. ... 100), die bis dahin 500.000 DM betragen hatte, auf 300.000 DM reduziert. In beiden Verträgen war unter der Überschrift "sonstige Sicherheiten" eine Bürgschaft der Beklagten über 100.000 DM aufgeführt. Nach den Unterschriften der Vertragsparteien enthielten die Verträge folgenden, von der Beklagten unterschriebenen Passus:
"Soweit im Hinblick auf den Güterstand der Ehegatten eine Mitwirkung des anderen Ehegatten erforderlich sein könnte, z.B. insbesondere bei der Bestellung von Sicherheiten, erteilt dieser hiermit seine Zustimmung." Im Jahre 1996 fiel der Hauptschuldner in Konkurs. Die Klägerin verwertete eine auf einem Grundstück des Hauptschuldners eingetragene Grundschuld und erlöste hieraus nach Abzug der Kosten 330.000 DM. Außerdem zog sie ihr sicherungshalber abgetretene Forderungen ein und ließ ihr sicherungsübereignetes Inventar versteigern. Aufgrund einer Vereinbarung mit dem Konkursverwalter vereinnahmte sie 80 % der Erlöse aus dem Forderungseinzug und 50 % der Erlöse der versteigerten Sachen. Dadurch flossen ihr
71.765,68 DM und 167.109,63 DM zu. Die restlichen Erlöse kamen der Masse zugute.
Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin die Beklagte aus der Bürgschaft vom 2. April 1992, hilfsweise aus der Bürgschaft vom 2. Februar 1990, auf Zahlung von 100.000 DM in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Oberlandesgericht hat ihr in der Hauptsache stattgegeben. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Revision.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache.

I.

Nach Meinung des Berufungsgerichts hat die Beklagte ihre am 2. April 1992 übernommene Bürgschaft konkludent auf durch die Verträge vom 7. Mai 1993 begründete Verbindlichkeiten erweitert. Die Klägerin habe belegt, daß die verbürgten Hauptforderungen noch in den Bürgschaftsbetrag übersteigender Höhe offen seien. Soweit die Klägerin sich mit dem Konkursverwalter darauf geeinigt habe, daß ihr der Erlös aus der Verwertung der anderweitigen Sicher-
heiten nur zum Teil zufließe, könne sich die Beklagte dagegen nicht wehren, weil sie auf ihre Rechte aus § 776 BGB wirksam verzichtet habe.

II.

Das hält in wesentlichen Punkten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
1. Zu Recht rügt die Revision die Auslegung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe sich, indem sie die Kreditverträge vom 7. Mai 1993 mit unterschrieben habe, zugleich für durch diese Verträge neu gewährte Kredite verbürgt.
Ob die beiden Kreditverträge vom 7. Mai 1993 den Charakter von Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder von Individualverträgen haben, ist in den Vorinstanzen nicht erörtert worden. Die Frage kann indes offenbleiben. Selbst wenn es sich um Individualverträge handeln sollte, ist der Senat an die Auslegung des Berufungsgerichts nicht gebunden. Die tatrichterliche Auslegung ist für das Revisionsgericht nicht bindend, wenn gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind (BGHZ 131, 136, 138; BGH, Urt. v. 25. Februar 1992 - X ZR 88/90, NJW 1992, 1967, 1968; v. 5. Januar 1995 - IX ZR 101/94, NJW 1995, 959). Einer entsprechenden Überprüfung hält die Auslegung des Berufungsgerichts nicht stand.
Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß die Beklagte die Kreditverträge "nur im Hinblick auf den Güterstand und ihre danach erforderliche Mitwirkung" mit unterschrieben hat. Da aber in den Verträgen unter "sonstige Sicherheiten" auch eine Bürgschaft der Beklagten über 100.000 DM aufgeführt gewesen sei und daraus - so meint das Berufungsgericht - habe entnommen werden können, daß die Klägerin diese Bürgschaft auch für die neuen Kredite habe in Anspruch nehmen wollen, habe die Beklagte dem durch ihre Unterschrift zugestimmt. Diese Erwägungen sind fehlerhaft. Wenn die Beklagte den von ihrem Ehegatten abgeschlossenen Kreditverträgen (die tatsächlich nur auf eine bankinterne Umschuldung hinausliefen, dazu unten II 2 c aa) allein aus ehegüterrechtlicher Rücksichtnahme zugestimmt hat, weil der Kreditnehmer, ihr Ehemann, diese vermeintlich ohne ihre Zustimmung nicht wirksam abschließen konnte, liegt der Gedanke fern, daß sie eine Bürgschaft hat übernehmen wollen. Falls die Beklagte überhaupt zur Kenntnis genommen hat, daß die Klägerin eine Bürgschaft der Beklagten auch zur Deckung der "neuen Kredite" verwenden wollte, mußte sie deswegen noch nicht annehmen, die Klägerin erwarte von ihr - über die Bürgschaft vom 2. April 1992 hinaus - eine neue Bürgschaft. Denn nach Ansicht des Berufungsgericht sind seinerzeit beide Parteien davon ausgegangen, die Bürgschaft vom 2. April 1992 sei auch mit weiter Zweckerklärung wirksam und decke somit die "neuen Kredite" mit ab. Folgerichtig kann dann auch nicht angenommen werden, daß die Klägerin der Beklagten den Abschluß eines neuen Bürgschaftsvertrages angetragen hat oder auch nur hat antragen wollen. Eine neue Bürgschaft wäre deswegen nur zustande gekommen, wenn die Klägerin die Mitunterzeichnung der Kreditverträge durch die Beklagte als Angebot auf Abschluß eines Bürgschaftsvertrages verstanden und dieses dann auch angenommen hätte. Etwas derartiges hat das Berufungsgericht - insoweit konsequent - nicht in Erwägung gezogen, weil bei-
de Parteien der Meinung gewesen seien, die Bürgschaft vom 2. April 1992 reiche aus.
Nach dem bisher Gesagten liegt auf der Hand, daß sich die Beklagte am 7. Mai 1993 nicht erneut verbürgt hat. Das kann der Senat selbst feststellen.
2. Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die am 2. April 1992 übernommene Bürgschaft (noch) Forderungen der Klägerin gegen den Hauptschuldner sichert, ist nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, daß die Bürgschaftserklärung vom 2. April 1992 jedenfalls insoweit gegen § 9 AGBG verstößt, als dadurch auch künftige Ansprüche der Klägerin gegen den Hauptschuldner abgesichert werden sollten (vgl. BGHZ 130, 19, 31 ff; 132, 6, 9; 137, 153, 156; zur Höchstbetragsbürgschaft vgl. BGH, Urt. v. 13. Juni 1996 - IX ZR 229/95, WM 1996, 1391, 1392; v. 28. Oktober 1999 - IX ZR 364/97, WM 2000, 64, 65 f, z.V.b. in BGHZ). Entgegen der von der Revisionserwiderung vertretenen Ansicht war die Beklagte nicht in der Lage, die Erweiterung der Verbindlichkeiten ihres Ehemannes so zu verhindern, wie ein Geschäftsführer oder Mehrheitsgesellschafter Kreditaufnahmen durch "seine" GmbH verhindern kann. Weder der Abschluß von Darlehensverträgen durch einen Ehegatten noch die Verbürgung dieser Darlehensverbindlichkeiten durch den anderen Ehegatten bedürfen nach § 1365 Abs. 1 Satz 1 BGB der Einwilligung (vgl. Staudinger/Thiele, BGB 13. Bearb. § 1365 Rdnr. 6; Soergel/Lange, BGB 12. Aufl. § 1365 Rdnr. 25; BGB-RGRK/Finke, 12. Aufl. § 1365 Rdnr. 7). Das mag bei einem - anläßlich der Kreditaufnahme abgeschlossenen - Sicherungsvertrag , durch den sich ein Sicherungsgeber zur Bestellung von Realsicherheiten
verpflichtet, anders sein, falls zur Erfüllung das gesamte Vermögen herangezogen werden muß oder dem Zugriff des Sicherungsnehmers ausgesetzt wird. Daß der Ehemann der Beklagten die von dieser verbürgten Kredite seinerseits unter Einsatz seines gesamten Vermögens besichert habe, ist aber in den Tatsacheninstanzen nicht vorgetragen worden.

b) Unrichtig ist demgegenüber die Meinung des Berufungsgerichts, im vorliegenden Fall besichere die Bürgschaft nur die im Zeitpunkt der Verbürgung bestehenden Kreditforderungen, diese aber - nach Maßgabe des Höchstbetrags der Bürgschaft - insgesamt.
aa) Eine formularmäßige Zweckerklärung, die es dem Bürgschaftsgläubiger ermöglicht, einen anderen Kredit als denjenigen, der objektiv Anlaß für die Verbürgung gewesen ist, unter Deckung zu nehmen, benachteiligt den Bürgen entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 9 Abs. 1 AGBG). Deswegen wird auch eine formularmäßige Zweckerklärung, mit welcher die Bürgschaft pauschal auf alle gegenwärtigen Forderungen gegen den Hauptschuldner erstreckt wird, nicht wirksam in den Bürgschaftsvertrag einbezogen (BGB, Urt. v. 28. Oktober 1999 - IX ZR 364/97, aaO). Die Bürgschaft bleibt lediglich insoweit wirksam, als sie den sogenannten Anlaßkredit sichert (§ 6 Abs. 2 AGBG i.V.m. §§ 133, 157 BGB).
bb) Welche Kredite objektiv den Anlaß für die Verbürgung vom 2. April 1992 gebildet haben, hat das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.
Das Berufungsgericht hat angenommen, vor der "Erweiterung" im Mai 1993 seien Anlaß der Verbürgung "die am 2. April 1992 bestehenden Darlehensverbindlichkeiten und das damalige Kreditlimit" gewesen. Diese eher beiläufig getroffene Bemerkung widerspricht - wie die Revision mit Recht rügt (§ 286 ZPO) - dem durch das Zeugnis ihres Ehemannes unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten. Danach war Anlaß der Verbürgung vom 2. April 1992 die Gewährung eines Eigenkapitalhilfedarlehens (im folgenden: EKHDarlehen ) in Höhe von 100.000 DM. Das hat der vom Landgericht für glaubwürdig erachtete Zeuge auch so bestätigt. Damit hat sich das Berufungsgericht nicht auseinandergesetzt. Für die Revisionsinstanz ist deshalb von der Behauptung der Beklagten auszugehen.
Das EKH-Darlehen ist zwar - auch nach Ansicht der Revision - noch offen. Es liegt der Klage aber nicht zugrunde. Nach dem im Tatbestand des Berufungsurteils wiedergegebenen Klagevorbringen "rührt die jetzt noch bestehende Restforderung aus dem Kontokorrentkonto Nr. ... 100" her. Das EKHDarlehen hat die Klägerin auf dem Konto Nr. ... 141 gebucht. Danach wäre die Klage unbegründet, weil die Klägerin die Bürgin für Forderungen in Anspruch nimmt, für die sich diese nicht verbürgt hätte.

c) Selbst wenn Anlaß für die Verbürgung - wie das Berufungsgericht gemeint hat - alle Darlehensverbindlichkeiten und Kontokorrentforderungen bis zu dem am 2. April 1992 bestehenden Kreditlimit gewesen sein sollten, wäre bislang nicht belegt, daß noch verbürgte Forderungen von mindestens 100.000 DM bestehen.
aa) Daß das Berufungsgericht - als Folge seiner nicht haltbaren Feststellung , die Beklagte habe sich letztmalig am 7. Mai 1993 verbürgt (dazu oben 1) - von dem Forderungsbestand zum 7. Mai 1993 ausgegangen ist, wirkt sich allerdings nicht aus, soweit es um die an diesem Tag vollzogene Umwandlung des damals bestehenden Kontokorrentkredits in ein Tilgungsdarlehen geht. Die Ansicht des Berufungsgerichts, dadurch sei der Kontokorrentkredit in Höhe von 200.000 DM erloschen - gegebenenfalls hätte sich dadurch auch die Haftung der Beklagten entsprechend vermindert (§ 767 Abs. 1 Satz 1 BGB) -, ist unrichtig. Die sich als "bankinterne Umschuldung" darstellende Umwandlung eines Kontokorrentkredits in ein Darlehen unter Verwendung eines neuen Kontos bedeutet im Zweifel lediglich eine Vertragsänderung mit der Folge, daß eine zur Absicherung des Rückzahlungsanspruchs aus dem Kontokorrentkreditvertrag eingegangene Bürgschaft bestehenbleibt (BGH, Urt. v. 30. September 1999 - IX ZR 287/98, ZIP 1999, 1881, 1882).
bb) Ausgewirkt haben kann sich jedoch, daß die Beklagte - abgesehen von der Begrenzung durch den Höchstbetrag der Bürgschaft - möglicherweise nicht für alle Schulden ihres Ehemannes als Bürgin einstehen muß. Das hat das Berufungsgericht verkannt.
Die Höhe der Verbindlichkeiten (auf den Konten mit den Endziffern 100 bis 102, 140, 150 bis 153, 170) im Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme (2. April 1992) hat die Klägerin mit insgesamt 614.792,82 DM angegeben. Davon entfiel ein Teil auf Kontokorrentkonten, deren Limit 300.000 DM (Konto Nr. ... 100), 160.000 DM (Konto Nr. ... 101) und 70.000 DM (Konto Nr. ... 102) betragen haben soll. Das EKH-Darlehen auf dem Konto Nr. ... 141 war in die-
ser Aufstellung nicht berücksichtigt, wohl aber ein gleichartiges Darlehen über 20.000 DM auf dem Konto Nr. ... 140.
Nach der Anlage 4 zum Schriftsatz der Klägerin vom 6. Juli 1998 entwikkelten sich die einzelnen Konten wie folgt: Das Kontokorrentkonto Nr. ... 101 wurde am 15. April 1994 unter Auszahlung eines Guthabens aufgelöst. Das Kontokorrentkonto Nr. ... 102 wurde am 20. Dezember 1996 aufgelöst, der Sollstand von 70.361,86 DM auf das Kontokorrentkonto Nr. ... 100 umgebucht. Das Darlehenskonto Nr. ... 150 wurde am 26. Mai 1997 aufgelöst, der Sollstand von 5.047,93 DM dem Kontokorrentkonto Nr. ... 100 belastet. Die Darlehenskonten Nr. ... 151, ... 152 und ... 153 wurden nach Tilgung der Darlehen spätestens im Jahre 1994 geschlossen. Die Darlehenskonten Nr. ... 154, ... 155 und ... 156 wurden spätestens im Jahre 1997 aufgelöst, die Sollstände von 71.954,61 DM, 27.125,02 DM und 53.460,70 DM auf das Kontokorrentkonto Nr. ... 100 übertragen.
Das Limit des Kontokorrentkontos Nr. ... 100 wurde mit Vertrag vom 7. Mai 1993 um 200.000 auf 300.000 DM ermäßigt. Dafür wurde das Darlehenskonto Nr. ... 157 neu mit 200.000 DM eingerichtet. Für dessen Sollstand hatte die Beklagte, wie oben ausgeführt, einzustehen, weil es sich lediglich um eine bankinterne Umschuldung handelte. Dieses Konto wurde am 14. Mai 1997 aufgelöst; mit dem Sollstand von 129.596,02 DM wurde wiederum das Kontokorrentkonto Nr. ... 100 belastet.
Da die Beklagte für den Sollstand auf dem neuen Konto Nr. ... 157 einstehen muß, hat ihr andererseits die Ermäßigung des Limits auf dem Kontokorrentkonto Nr. ... 100 zugute zu kommen. Sie mußte somit einstehen für den
Sollstand auf dem Kontokorrentkonto Nr. ... 100 bis zu dem auf 300.000 DM ermäßigten Limit zuzüglich der vom Kontokorrentkonto Nr. ... 102 übertragenen 70.361,86 DM, der vom Konto Nr. ... 150 übertragenen 5.047,93 DM und der vom Darlehenskonto Nr. ... 157 übertragenen 129.596,02 DM. Für die Belastungen des Kontokorrentkontos Nr. ... 100 nach Auflösung der Darlehenskonten Nr. ... 154 bis ... 156 haftete die Beklagte nicht, weil diese Darlehen im Zeitpunkt der Verbürgung - am 2. April 1992 - noch nicht bestanden. Insgesamt haftete die Beklagte somit in Höhe von 300.000,00 DM 70.361,86 DM 5.047,93 DM 129.596,02 DM 505.005,81 DM und nicht - wie das Berufungsgericht angenommen hat - in Höhe von 777.546,32 DM. In diese Summe hat das Berufungsgericht die Beträge der EKH-Darlehen (von zusammen 120.000 DM) auf den Konten mit den Endziffern 140 und 141 eingerechnet, für welche die Klägerin die Bürgschaft gar nicht genommen haben will.
cc) Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist nicht auszuschließen , daß die Forderungen, für welche die Beklagte als Bürgin einstehen muß, im Hinblick auf die Erlöse aus der Verwertung von Sicherheiten (Sicherungseigentum und sicherungsabgetretene Forderungen) getilgt sind.
Gutgeschrieben hat die Klägerin dem Schuldner Erlöse in Höhe von insgesamt 568.875,31 DM. Das ist zwar mehr als die im Vorstehenden ermittelte Haftungssumme von 505.005,81 DM. Es steht derzeit aber nicht fest, wieviel
der Hauptschuldner der Klägerin insgesamt schuldete und wie die Sicherheitenerlöse darauf zu verrechnen waren.
Weitergehende Erlöse - rechnerisch machen sie 20 % von 89.707,11 DM = 17.941,42 DM und 50 % von 334.219,26 = 167.109,63 DM aus - überließ die Klägerin der Konkursmasse. Deswegen hat die Beklagte sich auf § 776 Satz 1 BGB berufen. § 776 BGB sieht vor, daß der Bürge, wenn der Gläubiger ein mit der Forderung verbundenes Vorzugsrecht, eine für sie bestehende Hypothek oder Schiffshypothek, ein für sie bestehendes Pfandrecht oder das Recht gegen einen Mitbürgen aufgibt, insoweit frei wird, als er aus dem aufgegebenen Recht nach § 774 BGB hätte Ersatz erlangen können. Zu den Rechten im Sinne von § 776 BGB sind über die ausdrücklich erwähnten akzessorischen Rechte hinaus auch selbständige Sicherungsrechte wie Sicherungsgrundschulden , Sicherungseigentum oder Sicherungsabtretungen zu zählen, zu deren Übertragung auf den zahlenden Bürgen der Gläubiger in analoger Anwendung der §§ 774, 412, 401 BGB schuldrechtlich verpflichtet ist (vgl. BGHZ 78, 137, 143; 110, 41, 43; BGH, Urt. v. 28. April 1994 - IX ZR 248/93, WM 1994, 1161, 1163; MünchKomm-BGB/Habersack, 3. Aufl. § 776 Rdn. 6).
Das Berufungsgericht hat die Berufung auf § 776 BGB nicht gelten lassen , weil die Beklagte im Bürgschaftsvertrag auf die entsprechende Rechtsfolge wirksam verzichtet habe.
§ 776 BGB enthält kein zwingendes Recht, sondern ist grundsätzlich abdingbar (vgl. BGH, Urt. v. 24. September 1980 - VIII ZR 291/79, WM 1980, 1255, 1256; Staudinger/Horn, BGB 13. Bearb. § 776 Rdn. 20). Ob der Verzicht wirksam ist, wird im vorliegenden Fall erheblich. Es kann derzeit nicht ausge-
schlossen werden, daß im Falle der Unwirksamkeit des Verzichts die Klägerin vollständig befriedigt ist.
Ein formularmäßiger Verzicht, wie er in Ziffer 8 des Bürgschaftsvertrages enthalten ist, ist unwirksam. Allerdings haben der VIII., der III. und der erkennende Senat des Bundesgerichtshofs früher - vor und nach Inkrafttreten des AGB-Gesetzes - die gegenteilige Meinung vertreten (BGHZ 78, 137, 141 ff; 95, 350, 358 f; 108, 179, 183; BGH, Urt. v. 7. November 1985 - IX ZR 40/85, WM 1986, 95, 97; v. 13. Dezember 1990 - IX ZR 79/90, WM 1991, 558, 559; v. 17. März 1994 - IX ZR 174/93, WM 1994, 1064, 1066). In einer neueren Entscheidung hat der Senat - ohne die Frage letztlich entscheiden zu müssen - aber bereits Zweifel geäußert, ob an dieser Auffassung festzuhalten sei (BGHZ 136, 347, 352).
Der Bundesgerichtshof hat seine frühere Auffassung damit gerechtfertigt , daß in der Regel weder der Bürge noch die Gläubigerbank den Hauptschuldner in seiner geschäftlichen Tätigkeit einschränken wollten. Nach Nr. 19 AGB-Banken (jetzt: Nr. 14) dienten alle irgendwie in den Besitz oder die Verfügungsgewalt der Bank gelangten Sachen und Rechte eines Kunden als Pfand für alle bestehenden und künftigen Ansprüche der Bank gegen ihn. Gegebenenfalls stünden diese Pfandrechte als Sicherheiten neben der Bürgschaft. Ohne Ausschluß der Rechte des Bürgen aus § 776 BGB müßten die Werte, an denen die Bank Pfandrechte erlangt habe, blockiert werden. Denn jede von ihr zugelassene Verfügung des Kunden über diese Werte würde das Aufgeben eines Sicherungsmittels für die verbürgte Kreditschuld bedeuten. Der Ausschluß der Rechte aus § 776 BGB vermeide somit wesentliche Nachteile für den Hauptschuldner und diene im Regelfall auch den Belangen des Bürgen.
Gegen eine willkürliche Freigabe von Sicherheiten werde dieser durch § 242 BGB geschützt.
Es erscheint bereits zweifelhaft, ob die dieser Rechtsprechung zugrundeliegende Annahme zutrifft, jede von der Gläubigerbank zugelassene Verfügung des Kunden über die Sachen und Rechte, an denen durch Nr. 19 (heute Nr. 14) AGB-Banken oder vergleichbare Allgemeine Geschäftsbedingungen begründete Sicherungsrechte bestehen, bedeute das Aufgaben eines Sicherungsrechts im Sinne von § 776 BGB. Vielmehr spricht vieles dafür, die Zweckvereinbarung dieser Sicherungsrechte dahin zu verstehen, daß dem Kunden jedenfalls so lange, wie die Bank ihr Sicherungsrecht nicht geltend macht, die Möglichkeit der Verfügung über die belasteten Sachen und Rechte verbleiben soll (vgl. BGH, Urt. v. 9. Juni 1983 - III ZR 105/82, WM 1983, 926, 927). Dann wäre der Kreditnehmer auch ohne "Aufgabe" der Sicherungsrechte durch die Bank in seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich eingeschränkt. Eines Verzichts des Bürgen auf die Rechtswohltat des § 776 BGB bedürfte es dazu nicht.
Aber auch wenn man dies mit der bisherigen Rechtsprechung anders sehen wollte, könnten die ihr zugrundeliegenden Erwägungen einen uneingeschränkten Verzicht des Bürgen auf die ihm durch § 776 BGB eingeräumte Rechtsstellung nicht rechtfertigen. Ein derartiger Verzicht ist allenfalls insoweit nicht zu beanstanden, als es um solche Rechte geht, die dem Kreditinstitut aufgrund der erwähnten Klauseln seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen zustehen. Anders liegt es grundsätzlich hinsichtlich solcher Sicherungsrechte, die nicht durch Nr. 19 AGB-Banken a.F. (Nr. 14 AGB-Banken n.F.) oder vergleichbare Allgemeine Geschäftsbedingungen begründet wurden, sondern auf
gesonderten Sicherungsvereinbarungen beruhen. Bei derartigen Sicherungsrechten kann nicht allgemein davon ausgegangen werden, daß sie ohne eine Aufgabe durch den Sicherungsnehmer die geschäftliche Handlungsfreiheit des Hauptschuldners unangemessen beschränken. Damit entfällt zugleich die Grundvoraussetzung, auf der die bisherige Rechtsprechung zur klauselmäßigen Zulässigkeit eines uneingeschränkten Verzichts auf die Rechtsfolge des § 776 BGB beruht.
Ein solcher uneingeschränkter Verzicht ist vielmehr nach § 9 AGBG unwirksam , weil er den Bürgen entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. § 776 BGB soll den Bürgen, der mit seinem gesamten Vermögen für die Erfüllung seiner Verpflichtungen aus der Bürgschaft einzustehen hat, in besonderer Weise schützen. Die Norm steht in engem Zusammenhang mit § 774 BGB. Danach gehen - wie dargelegt - nicht nur die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner, sondern auch die für sie bestellten akzessorischen Sicherungsrechte bei einer Befriedigung des Gläubigers durch den Bürgen auf diesen über; nichtakzessorische Sicherungsrechte sind auf ihn zu übertragen. Dadurch wird unterstrichen, daß der Bürge - selbst wenn ihm im Einzelfall die Einrede der Vorausklage (§ 771 BGB) nicht zusteht - nicht der primäre Schuldner ist. Der Bürge, der den Gläubiger befriedigt hat, soll in dessen Rechtsstellung - und zwar in jeder Hinsicht - einrücken, um sich nach Möglichkeit bei dem Hauptschuldner oder einem Dritten, der die Hauptschuld neben dem Bürgen besichert hat, "erholen" zu können. Durch diese Verstärkung der Durchsetzbarkeit des Rückgriffsanspruchs sollen die Folgen der Bürgenhaftung gemildert werden. Diese Begünstigung des Bürgen würde entwertet, wenn es dem Gläubiger gestattet wäre, zu Lasten des Bürgen einseitig weitere für die Hauptschuld bestellte Sicherungsrechte aufzugeben
(zu von dritter Seite gestellten Sicherheiten vgl. BGH, Urt. v. 13. Januar 2000 - IX ZR 11/99 z.V.b.). Dem will § 776 BGB vorbeugen, indem er den Bürgen insoweit von seinen Verpflichtungen befreit, als er aus dem aufgegebenen Recht nach § 774 BGB hätte Ersatz erlangen können. Eine Klausel, die dem Bürgen diese Möglichkeit ganz allgemein abschneidet, indem sie ihm ohne gewichtige Gründe und ein überwiegendes Interesse des Gläubigers einen generellen Verzicht auf die Rechtsfolgen des § 776 BGB ansinnt, ist mit dem Grundgedanken dieser Vorschrift nicht vereinbar und beeinträchtigt den Bürgen unangemessen (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG).
Dem steht nicht entgegen, daß der Bürge auch nach der bisherigen Rechtsprechung gegen eine willkürliche Freigabe von Sicherheiten durch § 242 BGB geschützt wird. Die Angemessenheit einer Klausel im Sinne von § 9 AGBG verlangt einen sachgerechten vertraglichen Ausgleich der Interessen von Verwender und Vertragspartner (vgl. BGH, Urt. v. 21. Februar 1995 - KZR 33/93, WM 1995, 1636, 1638). Der Verwender darf nicht versuchen, nur seine eigenen Interessen durchzusetzen, ohne von vornherein die Interessen des Gegners hinreichend zu berücksichtigen (vgl. BGHZ 120, 108, 118; BGH, Urt. v. 16. Oktober 1996 - VIII ZR 54/96, WM 1997, 131, 134). Bei einer bloßen Willkürkontrolle ist ein derartiger Interessenausgleich nicht gewährleistet. Vielmehr werden die Interessen des Verwenders in erheblich größerem Umfang , nämlich bis zur Grenze der Unsachlichkeit, geschützt, als dies für die Angemessenheit einer Klausel von § 9 AGBG vorausgesetzt wird. Auch prozessual ist der bloße Schutz durch das Willkürverbot für den Bürgen unangemessen nachteilig. Er muß die Bank verklagen, um zu seinem Recht zu kommen. Ob er den Rechtsstreit gewinnt, ist ungewiß, weil er beweispflichtig ist und oft die Tatsachen nicht kennt, von denen das Vorliegen der Willkür abhängt.

Daß ein undifferenzierter klauselmäßiger Verzicht des Bürgen auf die Rechte des § 776 BGB gegen § 9 AGBG verstößt, wird auch in großen Teilen des Schrifttums vertreten (vgl. etwa Hadding/Häuser/Welter, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, herausgegeben vom Bundesminister der Justiz, Sonderdruck des Gutachtens Bürgschaft und Garantie, S. 643 f; Tiedtke BB 1984, 19, 23; ders. ZIP 1986, 150, 155; Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht Rdn. 363, 364; Bülow, Recht der Kreditsicherheiten 5. Aufl. Rdnr. 791a; MünchKomm-BGB/Habersack, § 776 Rdn. 3; Ulmer/Brandner/Hensen , AGBG 8. Aufl. Anh. §§ 9 - 11 Rdn. 262; Fischer WM 1998, 1705, 1712).
Selbst wenn sich die Beklagte der Klägerin gegenüber auf § 776 BGB berufen kann, steht damit noch nicht fest, daß die Beklagte der Klägerin nichts mehr schuldet. Gegebenenfalls müßte sich die Klägerin allerdings so behandeln lassen, als wären die Verwertungserlöse zu 100 % ihr zugeflossen. Dann hätte sie auf ihre Forderung gegen den Hauptschuldner 753.926,36 DM erhalten. In welchem Umfang dadurch der Betrag von 505.005,81 DM, für den die Beklagte als Bürgin haftet, getilgt worden wäre, kann derzeit noch nicht gesagt werden. Möglicherweise überstiegen die Forderungen der Klägerin gegen den Hauptschuldner den Betrag von 753.926,36 DM.
Es kommt darauf an, ob die anderweitigen Sicherheiten der Klägerin bei Bürgschaftsübernahme oder zu einem späteren Zeitpunkt ausschließlich die verbürgte Hauptschuld absicherten oder ob sie von vornherein auch der Sicherung anderer Ansprüche der Klägerin dienten. Nur im ersten Fall hätte die Beklagte bei einer Befriedigung der Klägerin die zusätzlichen Sicherheiten in vollem Umfang für sich verwerten dürfen. Sollte der Sicherungszweck derjenigen
Rechte, die - neben der Bürgschaft - zunächst allein die Hauptforderung absicherten , später durch Vereinbarung zwischen Klägerin und Hauptschuldner ohne wirksame Zustimmung der Beklagten auf andere Ansprüche der Klägerin ausgedehnt und der Verwertungserlös für diese nicht von der Bürgschaft abgedeckten Ansprüche verwertet worden sein, läge darin eine Aufgabe dieser Rechte im Sinne von § 776 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 17. Dezember 1959 - VII ZR 194/58, WM 1960, 371, 372; Staudinger/Horn, § 776 BGB Rdnr. 11; BGBRGRK /Mormann, § 776 BGB Rdnr. 1). Dann wäre die Beklagte insoweit von ihrer Bürgenverpflichtung frei geworden, als sie aus dem jeweiligen Recht hätte Ersatz erlangen können, d.h. in Höhe des Verwertungserlöses.
Dienten die zusätzlichen Sicherungsrechte hingegen bereits bei Bürgschaftsübernahme oder - im Falle einer nachträglichen Begründung - zu diesem späteren Zeitpunkt zugleich der Absicherung anderer Ansprüche, mußte die Beklagte beim Fehlen besonderer Absprachen stets damit rechnen, daß der Erlös aus der Verwertung dieser Rechte zur Erfüllung der anderen Ansprüche verwendet würde. In einer solchen Verwendung war mithin eine "Aufgabe" derartiger von Anfang an mehrfach sichernder Rechte nicht zu sehen. Vielmehr war es der Entscheidung der Klägerin als Gläubigerin überlassen, auf welche Forderungen sie die Erlöse aus der Verwertung solcher Sicherheiten verrechnete (vgl. BGH, Urt. v. 29. April 1997 - XI ZR 176/96, NJW 1997, 2514, 2515; v. 4. November 1997 - XI ZR 181/96, NJW 1998, 601).
Ob die Klägerin mit dem Hauptschuldner eine Tilgungsreihenfolge - die im zuletzt genannten Fall auch die Beklagte gegen sich gelten lassen müßte (BGH, Urt. v. 27. April 1993 - XI ZR 120/92, WM 1993, 1078, 1080) - vereinbart oder ob der Schuldner eine einseitige Tilgungsbestimmung gemäß § 366
Abs. 1 BGB getroffen hat, ist nicht festgestellt. Fehlt es an beidem, so gilt § 366 Abs. 2 BGB. Danach war die Klägerin berechtigt, die Erlöse aus der Sicherheitenverwertung zunächst auf solche Forderungen zu verrechnen, für welche die Klägerin am wenigsten gesichert war. Welche Forderungen dies waren, steht nicht fest.

III.

Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 563 ZPO).
Die Bürgschaft vom 2. Februar 1990, auf welche die Klägerin ihr Klagebegehren hilfsweise gestützt hat, verschafft ihr jedenfalls keine weitergehenden Rechte als die Bürgschaft vom 2. April 1992.

IV.

Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO), weil sie weiterer Aufklärung bedarf. Das Berufungsgericht wird insbesondere feststellen müssen, welcher Kredit bzw. welche Kredite objektiver Anlaß der Verbürgung vom 2. April 1992 war bzw. waren. Falls die Klägerin bezüglich des EKH-Kredits wegen einer staatlichen Kreditgarantie kein Sicherungsbedürfnis
hatte, wie das Landgericht angenommen hat, könnte dies der Annahme entgegenstehen , der EKH-Kredit sei objektiver Anlaß der Verbürgung gewesen. Insoweit trifft die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast (BGH, Urt. v. 7. März 1996 - IX ZR 43/95, NJW 1996, 1470, 1472; v. 15. April 1997 - IX ZR 112/96, NJW 1997, 3230, 3232; v. 2. Juli 1998 - IX ZR 255/97, WM 1998, 1675, 1676; v. 28. Oktober 1999 - IX ZR 364/97, aaO).
Wenn das Berufungsgericht feststellen sollte, daß nicht das EKH-Darlehen , sondern die sonstigen Kreditverbindlichkeiten - ganz oder teilweise - Anlaß der Verbürgung waren, wird das Berufungsgericht prüfen müssen, in welcher Höhe die "Anlaßkredite" heute noch bestehen. Die Parteien erhalten durch die Zurückverweisung Gelegenheit, zu der Frage vorzutragen, ob und gegebenenfalls wie sie bei Kenntnis der Unwirksamkeit des Ausschlusses von § 776 BGB den Vertrag ergänzt hätten. Die Klägerin mag vortragen, weshalb sie sich
mit dem Konkursverwalter über die Aufteilung der Erlöse aus der Sicherheitenverwertung geeinigt und nach welchen Kriterien sie die ihr zugeflossenen Erlöse auf die Kreditschulden verrechnet hat.
Paulusch Kreft Stodolkowitz Zugehör Ganter