Oberlandesgericht Köln Beschluss, 04. März 2016 - 13 U 252/15

Tatbestand:

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Die Parteien streiten um Rückforderungs- und Feststellungsansprüche im Hinblick auf ein Darlehen zur Finanzierung der mittelbaren Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds.

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Der Beklagte wurde im August 2001 von einer Vermittlerin geworben, sich mit einer Anteilssumme von 50.000 DM zuzüglich 5% Agio an der G. GbR zu beteiligen. Zur Finanzierung des Fondsbeitritts schloss er mit der klagenden Bank am 23. August/5. September 2001 einen Darlehensvertrag über einen Nettokreditbetrag von 52.500 DM mit einem anfänglichen effektiven Jahreszins von 8,32% und einer Zinsfestschreibung bis zum 30. August 2008. Dem Darlehensvertrag war eine vom Beklagten gesondert unterschriebene Widerrufsbelehrung beigefügt.

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Mit Schreiben vom 12. September 2007 unterbreitete die Klägerin dem Beklagten ein Angebot zur Prolongation des Darlehens bereits zum 1. Januar 2008, wobei sie alternativ den Abschluss einer zusätzlichen Zahlungsausfallversicherung anbot. Den beiden Prolongationsangeboten war jeweils eine "Widerrufsbelehrung" beigefügt, die zusätzlich die Kennzeichnung "Anlage zur Prolongation" trug. Darüber hinaus lag dem Schreiben der Klägerin vom 12. September 2007 eine so bezeichnete "Widerrufsbelehrung zu Ihrer Vertragserklärung" an, die auszugsweise wie folgt lautet: "Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb eines Monats ohne Angabe von Gründen in Textform (z.B. Brief, Fax, E-Mail) widerrufen. Der Lauf der Frist für den Widerruf beginnt einen Tag nachdem Ihnen - eine Ausfertigung dieser Widerrufsbelehrung und - die Vertragsurkunde, der schriftliche Vertragsantrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Vertragsantrags zur Verfügung gestellt wurde."

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In dem Anschreiben der Klägerin vom 12. September 2007 heißt es hierzu unter anderem: "Unterzeichnen Sie bitte das von Ihnen gewählte Prolongationsangebot … sowie die angeheftete Widerrufsbelehrung an den jeweils hierfür vorgesehenen Stellen und senden Sie es uns bis spätestens zum 30.10.2007 zurück. … Losgelöst hiervon, erhalten Sie in der Anlage die Widerrufsbelehrung zu Ihrer ursprünglichen Vertragserklärung, verbunden mit der Bitte, diese zur Kenntnis zu nehmen.

Wir würden uns freuen, wenn eines unserer Angebote Ihre Zustimmung findet. Ein frankierter Rückumschlag für Ihre Rückantwort liegt diesem Schreiben bei. …".

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Der Beklagte nahm keines der beiden Prolongationsangebote an, sondern erklärte mit Anwaltsschreiben vom 8. Oktober 2007 gegenüber der Klägerin den Widerruf seiner auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärung.

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Die Klägerin hat Klage auf Feststellung erhoben, dass der streitgegenständliche Darlehensvertrag wirksam und nicht durch den Widerruf vom 8. Oktober 2007 in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt worden sei. Insoweit haben die Parteien nach Erhebung der Widerklage den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Mit seiner Widerklage begehrt der Beklagte in der Hauptsache die Feststellung, dass der Klägerin aus dem Kreditvertrag auch keine Ansprüche aus sonstigem Rechtsgrund zustehen, des Weiteren die Rückzahlung auf den Kreditvertrag geleisteter Beträge, die Freigabe von Sicherheiten Zug um Zug gegen das Angebot der Abtretung aller Rechte aus der Fondsbeteiligung sowie die Feststellung des Annahmeverzugs der Klägerin bezüglich dieses Angebots. Hilfsweise beantragt er, die Klägerin zu verurteilen an ihn 5.707,39 € überzahlte Zinsen nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen, sowie festzustellen , dass der Klägerin bis zur vollständigen Tilgung des Darlehens nur ein Zinssatz von 4 Prozent jährlich zusteht.

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Das Landgericht hat den Hilfsanträgen bezüglich des Feststellungsverlangens in vollem Umfang sowie hinsichtlich des Zahlungsbegehrens, insoweit einem entsprechenden Anerkenntnis der Klägerin folgend, in Höhe eines Teilbetrages von 1.968,12 € nebst Zinsen stattgegeben und die Widerklage im Üb- rigen abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seine Widerklageanträge, soweit sie in den Vorinstanzen erfolglos geblieben sind, weiter.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

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Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in WM 2011, 114 ff. veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

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Zutreffend und von der Berufung unangegriffen habe das Landgericht festgestellt, dass mangels substantiierten Sachvortrags zum Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 HWiG ein Widerrufsrecht des Beklagten nach dem Haustürwiderrufsgesetz ausscheide.

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Ein an keine tatbestandlichen Voraussetzungen gebundenes vertragliches Widerrufsrecht stehe dem Beklagten nicht zu. Das Schreiben der Klägerin vom 12. September 2007 in Verbindung mit der beigefügten Widerrufsbelehrung sei nicht als Angebot auf Einräumung eines solchen Rechts aufzufassen. Maßgebend für die Auslegung dieses Schreibens gemäß § 133 BGB sei der objektive Erklärungswert des Verhaltens der Klägerin. Das gelte auch dann, wenn es wie hier darum gehe, ob ein bestimmter Erklärungsakt als Willenserklärung aufzufassen sei.

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Bereits der Wortlaut des Schreibens vom 12. September 2007, wonach der Beklagte "die Widerrufsbelehrung zu Ihrer ursprünglichen Vertragserklärung verbunden mit der Bitte, diese zur Kenntnis zu nehmen", erhalten habe, spreche dafür, dass die Klägerin lediglich eine bei Abschluss des ursprünglichen Vertrages versäumte Handlung, nämlich die Übergabe einer - ordnungsgemäßen - Widerrufsbelehrung habe nachholen, nicht aber eine auf Einräumung eines vertraglichen Widerrufsrechts gerichtete Willenserklärung habe abgeben wollen. Die Bitte um Kenntnisnahme, mit der der Unternehmer lediglich seiner auch nachträglich erfüllbaren gesetzlichen Pflicht aus § 355 BGB zur Erteilung einer Belehrung nachkomme, könne nicht mit einem Angebot auf Einräumung eines vertraglichen Widerrufsrechts gleichgesetzt werden. Wolle man die nachträgliche Erteilung einer Belehrung stets zugleich als ein solches Angebot auslegen , würde an die nachträgliche Belehrung eine über die Verlängerung der Widerrufsfrist hinausgehende Sanktion geknüpft, die mit dem Gesetzeswortlaut und der Intention des Gesetzgebers nicht vereinbar sei.

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Dass die streitgegenständliche Widerrufsbelehrung keinen Hinweis auf die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale eines Haustürgeschäfts als Voraussetzung des Widerrufsrechts enthalte, führe zu keinem anderen Verständnis. Inhaltlich seien an die nachträgliche Belehrung die gleichen Anforderungen wie an eine rechtzeitige zu stellen. Eine Hinweispflicht auf die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm, aus der sich das Widerrufsrecht ergebe, sei indes gesetzlich nicht vorgesehen.

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Die Begleitumstände sprächen ebenfalls gegen ein Angebot der Klägerin auf Einräumung eines vertraglichen Widerrufsrechts. Indem die Klägerin ihrem Schreiben zwei Prolongationsangebote beigefügt habe, sei ersichtlich gewesen, dass sie vom Fortbestand des ursprünglichen Darlehensvertrages ausgegangen sei. Zudem sei es im allgemeinen Geschäftsverkehr gänzlich unüblich, dem Vertragspartner Jahre nach Abschluss eines Vertrages ohne Anlass einseitig ein vertragliches, an keine tatbestandlichen Voraussetzungen gebundenes Widerrufsrecht anzubieten. Für den Streitfall habe insoweit auch der Beklagte keinen vernünftigen Grund angeben können.

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Zu berücksichtigen sei schließlich auch die Interessenlage der Beteiligten. Durch die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der Nachbelehrung solle der Unternehmer der im Falle einer fehlerhaften ursprünglichen Widerrufsbelehrung unbegrenzten Widerruflichkeit von Altverträgen vorbeugen und die Widerrufsfrist in Gang setzen können. Der Verbraucher solle hierdurch weder besser noch schlechter als im Falle einer von Anfang an ordnungsgemäßen Belehrung gestellt werden. Da das gesetzliche Widerrufsrecht an das Vorliegen einer Haustürsituation geknüpft gewesen sei, sei kein Grund ersichtlich, weshalb dieses Erfordernis bei einer nachträglichen Belehrung entfallen solle.

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Der Auffassung des Beklagten, nach Sinn und Zweck der Widerrufsbelehrung könne das Schreiben der Klägerin vom 12. September 2007 nur als Angebot auf Umwandlung des Darlehensvertrages in ein Rückgewährschuldverhältnis verstanden werden, sei nicht zu folgen. Sinn und Zweck der in § 355 Abs. 2 BGB normierten Widerrufsbelehrung sei nicht die Einräumung eines vom Gesetz unabhängigen Widerrufsrechts des Verbrauchers, sondern dessen Belehrung über seine gesetzlichen Rechte. Das gelte auch für eine nachträgliche Belehrung. Da das Schreiben der Klägerin keine Willenserklärung in der Form eines Angebots auf Einräumung eines vertraglichen Widerrufsrechts enthalte, komme es auf Überlegungen des Beklagten zur Frage eines geheimen Vorbehalts und einer bedingten Willenserklärung nicht an.

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Selbst wenn man die nachträgliche Widerrufsbelehrung entgegen ihrem objektiven Erklärungswert als Angebot auf Einräumung eines voraussetzungs- losen vertraglichen Widerrufsrechts auslegen wolle, könne der Beklagte im Übrigen hieraus nicht als Rechtsfolge herleiten, dass der Klägerin aus dem Darlehensvertrag weder vertragliche noch nichtvertragliche Zahlungsansprüche zustünden. Nach dem ausdrücklichen Inhalt der streitigen Widerrufsbelehrung seien im Falle eines Widerrufs die beiderseits empfangenen Leistungen zurück zu gewähren. Nach dem objektiven Empfängerhorizont könne dies nur dahingehend verstanden werden, dass nach Ausübung des vertraglich eingeräumten ("Sonder-")Rücktrittsrechts auch der Darlehensnehmer zur Rückgewähr der empfangenen Leistungen verpflichtet sei. Eine Auslegung dahingehend, dass die kreditgebende Bank vom Verbraucher nicht die Darlehensvaluta zurückfordern , sondern lediglich die Abtretung der Forderungsbeteiligung verlangen könne , sei mit dem Wortlaut der Belehrung unvereinbar. Auch gebiete der Schutz des Verbrauchers keine andere Auslegung. Da es nach Auffassung des Beklagten gerade nicht um ein gesetzliches, sondern um ein vertraglich eingeräumtes voraussetzungsloses Widerrufsrecht gehe, komme es auf den Schutzgedanken der Widerrufsregelung des Haustürwiderrufsgesetzes und die damit verbundenen Widerrufsfolgen bei einem verbundenen Geschäft nicht an.

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Die knapp sechs Jahre nach Abschluss des Darlehensvertrages erteilte Nachbelehrung lasse auch nicht das kraft Gesetzes (§ 7 Abs. 2 VerbrKrG) auf ein Jahr beschränkte und mit Ablauf dieser Jahresfrist endgültig erloschene gesetzliche Widerrufsrecht nach § 7 Abs. 1 VerbrKrG wieder aufleben.

II.

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Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung jedenfalls im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.

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1. Die tatbestandlichen Voraussetzungen eines gesetzlichen Widerrufsrechts nach § 1 Abs. 1 HWiG (in der vom 1. Oktober 2000 bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung) sind im Streitfall nicht erfüllt. Der Beklagte hat die Annahme des Landgerichts, sein erstinstanzlicher Vortrag zum Vorliegen einer Haustürsituation sei unsubstantiiert, nicht mit der Berufung angegriffen. Auch die Revision, die davon ausgeht, ein gesetzliches Widerrufsrecht des Beklagten habe zum Zeitpunkt des Schreibens der Klägerin vom 12. September 2007 nebst der diesem beigefügten streitgegenständlichen Widerrufsbelehrung "nicht (mehr)" bestanden, bringt insoweit nichts Gegenteiliges vor.

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2. Der Beklagte kann den am 8. Oktober 2007 erklärten Widerruf seiner auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärung nicht mit Erfolg auf ein vertragliches Widerrufsrecht stützen. Ein solches Recht des Beklagten haben die Parteien, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nicht vereinbart. Der Abschluss einer derartigen Vereinbarung ist dem Beklagten insbesondere nicht mit dem Schreiben der Klägerin vom 12. September 2007 nebst beigefügter "Widerrufsbelehrung zu Ihrer Vertragserklärung" angeboten worden.

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a) Allerdings kann nach herrschender Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum ein Widerrufsrecht nicht nur von Gesetzes wegen bestehen, sondern grundsätzlich auch im Vereinbarungswege festgelegt werden. Danach können Vertragspartner - als Ausprägung der Vertragsfreiheit - ein Widerrufsrecht vertraglich vereinbaren und für die nähere Ausgestaltung sowie die Rechtsfolgen auf die §§ 355, 357 BGB verweisen (vgl. Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2004, § 355 Rn. 11; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., Vor § 355 Rn. 5; Bamberger /Roth/Grothe, BGB, 2. Aufl., § 355 Rn. 4; AnwK-BGB/Ring, § 355 Rn. 26; Godefroid, Verbraucherkreditverträge, 3. Aufl., Rn. 487; zur vertraglichen Ver- einbarung einer Verlängerung der Widerrufsfrist vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350 Rn. 16 f.).

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Der Bundesgerichtshof hat im Urteil vom 15. Oktober 1980 (VIII ZR 192/79, WM 1980, 1386, 1387, insoweit in BGHZ 78, 248 nicht abgedruckt) offen gelassen, ob die bei unklarer Rechtslage in einen (Bierlieferungs-)Vertrag aufgenommene "Belehrung über das Widerrufsrecht" als Vereinbarung eines vertraglichen Widerrufsrechts auszulegen ist. In einem weiteren Urteil vom 30. Juni 1982 (VIII ZR 115/81, WM 1982, 1027) hat er angenommen, aus dem in einem auf Bargeschäfte zugeschnittenen Formularvertrag enthaltenen Hinweis auf die Widerrufsmöglichkeit nach dem Abzahlungsgesetz ergebe sich für den Kunden ein vertragliches Rücktrittsrecht. Aus dieser Entscheidung wird im Schrifttum gefolgert, durch die Erteilung einer Widerrufsbelehrung an den Vertragspartner , dem nach den gesetzlichen Regelungen mangels Erfüllung der persönlichen und/oder sachlichen Voraussetzungen kein Widerrufsrecht zustehe , werde im Zweifel ein vertragliches Widerrufsrecht begründet (MünchKommBGB /Masuch, 5. Aufl., § 355 Rn. 58; vgl. auch Ebnet, NJW 2011, 1029, 1030 f.; einschränkend OLG Hamburg, Urteil vom 19. Juni 2009 - 11 U 210/06, juris Rn. 121; aA Münscher, WuB I E 1.-5.03; Corzelius, EWiR 2009, 243, 244).

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Ob immer dann, wenn ein gesetzliches Widerrufsrecht nicht besteht, aus der Erteilung einer Widerrufsbelehrung auf die Einräumung eines vertraglichen Widerrufsrechts geschlossen werden kann, erscheint allerdings nicht zweifelsfrei. Dies hätte nämlich zur Folge, dass es auf die Voraussetzungen des gesetzlichen Widerrufsrechts nicht mehr ankäme und die betreffenden Vorschriften letztlich leer liefen. Ein solches Ergebnis dürfte mit Blick auf die gesetzlichen Regelungen des Widerrufsrechts, die an bestimmte tatbestandliche Merkmale anknüpfen, zumindest Bedenken begegnen.

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b) Im Streitfall bedürfen diese Zweifel keiner abschließenden Klärung, weil es sich vorliegend ohnehin nicht um die erstmalige Erteilung einer Widerrufsbelehrung handelt. Vielmehr enthielt bereits der Darlehensvertrag der Parteien vom 23. August/5. September 2001 eine Widerrufsbelehrung, um deren Wirksamkeit die Parteien in erster Instanz gestritten haben.

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Ob die Erteilung einer - objektiv nicht erforderlichen - nachträglichen Widerrufsbelehrung als Einräumung eines voraussetzungslosen vertraglichen Widerrufsrechts verstanden werden kann, ist in Rechtsprechung und Literatur ebenfalls umstritten. Im Schrifttum wird teilweise angenommen, für die nachträgliche Belehrung könne insoweit nichts anderes gelten als für die Erstbelehrung (Maier, VuR 2011, 225, 226; im Ergebnis ebenso Lindner, EWiR 2011, 43, 44; differenzierend hingegen Ebnet, NJW 2011, 1029, 1031). In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung sind mit dem hier streitgegenständlichen Anschreiben nebst Widerrufsbelehrung übereinstimmende nachträgliche Belehrungen der Klägerin zum Teil als Angebote auf Vereinbarung eines vertraglichen Widerrufsrechts angesehen worden (OLG Dresden, Urteil vom 28. Mai 2009 - 8 U 1530/08, juris Rn. 27 f.; OLG Hamm, Urteil vom 27. September 2010 - 31 U 125/09, unveröffentlicht), zum Teil ist eine solche Auslegung abgelehnt worden (LG Heilbronn, Urteil vom 14. Juni 2007 - 6 O 388/06, unveröffentlicht). Das OLG München (WM 2003, 1324, 1326 f.) hat in der von einer Bank aus Unsicherheit über die Rechtslage nachträglich erteilten Erstbelehrung über ein - objektiv nicht bestehendes - Widerrufsrecht keine Einräumung eines vertraglichen Widerrufsrechts gesehen (zustimmend Godefroid, Verbraucherkreditverträge , 3. Aufl., Rn. 486 f.; Ebnet, NJW 2011, 1029, 1031; Münscher, WuB I E 1.5.03

).

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c) Unter welchen Voraussetzungen ein vertragliches Widerrufsrecht gegebenenfalls auch nachträglich vereinbart werden kann, bedarf im Streitfall kei- ner abschließenden Entscheidung. Denn jedenfalls das Begleitschreiben der Klägerin vom 12. September 2007 nebst der beigefügten "Widerrufsbelehrung zu Ihrer Vertragserklärung" stellt sich bei der gebotenen objektivenAuslegung nicht als Angebot auf Vereinbarung eines voraussetzungslosen vertraglichen Widerrufsrechts dar.

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aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, das seiner rechtlichen Bewertung die Grundsätze über den durch normative Auslegung zu ermittelnden objektiven Erklärungswert von Individualerklärungen zugrunde gelegt hat, bestimmt sich der Auslegungsmaßstab allerdings vorliegend nicht nach den allgemeinen Regeln der §§ 133, 157 BGB. Maßgebend ist vielmehr der für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen geltende Grundsatz der objektiven Auslegung. Auch nach diesem Maßstab erweist sich das vom Berufungsgericht gefundene Auslegungsergebnis jedoch als zutreffend.

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(1) Vorformulierte Widerrufsbelehrungen der in Rede stehenden Art sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350 Rn. 16; Senatsbeschluss vom 15. Dezember 2009 - XI ZR 141/09, juris Rn. 13; s. auch schon BGH, Urteil vom 30. Juni 1982 - VIII ZR 115/81, WM 1982, 1027) Allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.v. § 305 BGB (früher § 1 AGBG). Bestandteil der Widerrufsbelehrung ist vorliegend zudem, wie der erkennende Senat für ein insoweit gleichlautendes Anschreiben der Klägerin nebst identischer Widerrufsbelehrung entschieden hat (Senatsbeschluss vom 15. Februar 2011 - XI ZR 148/10, WM 2011, 655 Rn. 16), der den Bezug zu der ursprünglichen Vertragserklärung herstellende Passus des Begleitschreibens ("Losgelöst hiervon, erhalten Sie in der Anlage die Widerrufsbelehrung zu Ihrer ursprünglichen Vertragserklärung, verbunden mit der Bitte, diese zur Kenntnis zu nehmen und zu Ihren Akten zu nehmen.").

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(2) Nach ständiger Rechtsprechung gilt im Zusammenhang mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Grundsatz der objektiven Auslegung. Danach sind diese ausgehend von den Interessen, Vorstellungen und Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Außer Betracht zu bleiben haben dabei Verständnismöglichkeiten , die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend und nicht ernstlich in Erwägung zu ziehen sind. Nur wenn nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Auslegungsmethoden Zweifel verbleiben und mindestens zwei Auslegungsmöglichkeiten rechtlich vertretbar sind, kommt die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB (früher § 5 AGBG) zur Anwendung (BGH, Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 14; Senatsurteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 29, jeweils mwN).

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bb) Im Streitfall ist das Begleitschreiben der Klägerin vom 12. September 2007 nebst der beigefügten "Widerrufsbelehrung zu Ihrer Vertragserklärung" aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Kunden nicht als Angebot auf Vereinbarung eines voraussetzungslosen vertraglichen Widerrufsrechts zu verstehen. Diese Auslegung kann der erkennende Senat, dem die über den Bezirk eines Berufungsgerichts hinausgehende Verwendung der jeweils gleichlautenden Texte von Anschreiben bzw. Widerrufsbelehrung durch die Klägerin aus mehreren Verfahren bekannt ist, selbst vornehmen (Senatsurteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 29 mwN).

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(1) Allerdings genügte das Schreiben der Klägerin vom 12. September 2007 an den Beklagten nebst der beigefügten "Widerrufsbelehrung zu Ihrer Vertragserklärung" - wie der erkennende Senat mit Beschluss vom 15. Februar 2011 (XI ZR 148/10, WM 2011, 655 Rn. 14 ff.) für ein gleichlautendes An- schreiben der Klägerin mit identischer Widerrufsbelehrung entschieden hat - nicht den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Nachbelehrung i.S.v. § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB. Zum einen ist das von der Klägerin für die Widerrufsbelehrung verwendete Belehrungsformular aufgrund seiner missverständlichen Fassung objektiv geeignet, den Verbraucher - hier den Beklagten - über den Beginn der Widerrufsfrist nicht richtig zu informieren (Senatsbeschluss vom 15. Februar 2011 - XI ZR 148/10, WM 2011, 655 Rn. 13 unter Hinweis auf das Senatsurteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 14 ff.). Zum anderen wird die Textstelle des Begleitschreibens der Klägerin, die überhaupt erst den Bezug zur ursprünglichen Vertragserklärung der Darlehensnehmer herstellt ("Losgelöst hiervon …"), dem Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht gerecht, weil sie weder drucktechnisch deutlich gestaltet noch ihr unmissverständlich zu entnehmen ist, dass der Kunde seine ursprüngliche Vertragserklärung - noch - widerrufen kann (Senatsbeschluss vom 15. Februar 2011 - XI ZR 148/10, WM 2011, 655 Rn. 14 - 16).

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Daraus, dass die betreffende Formulierung des Begleitschreibens nebst dem Text der Widerrufsbelehrung den gesetzlichen Anforderungen an eine Nachbelehrung über ein etwa ursprünglich bestehendes Widerrufsrecht nicht genügt, folgt indes nicht, dass umgekehrt die als solche unzureichende Nachbelehrung aus der Sicht eines juristisch nicht vorgebildeten Durchschnittskunden sich sogar als Einräumung eines neuen, eigenständigen Widerrufsrechts hinsichtlich seiner ursprünglichen Vertragserklärung darstellt.

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(2) Anders als die Revision meint, gestattet im Streitfall auch der Wortlaut von Anschreiben und Widerrufsbelehrung einen solchen Schluss nicht.

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(a) Soweit die Revision darauf abhebt, nach dem Inhalt der streitgegenständlichen "Widerrufsbelehrung zu Ihrer Vertragserklärung" bestehe ein an keine weiteren Voraussetzungen geknüpftes Recht zum Widerruf innerhalb eines Monats und beginne der Lauf dieser Frist einen Tag nach Zurverfügungstellung "dieser" Widerrufsbelehrung, kann offen bleiben, inwiefern sich hieraus - grundsätzlich - auf die (nachträgliche) Einräumung eines vertraglichen Widerrufsrechts schließen lässt. Allerdings wurde nach der ausdrücklichen Formulierung im Begleitschreiben die Widerrufsbelehrung dem Kunden lediglich mit der Bitte übersandt, sie "zur Kenntnis zu nehmen", was die Einordnung dieses Vorgangs als Angebot auf Abschluss einer Vereinbarung jedenfalls nicht nahelegt. Dahin stehen kann letztlich auch, ob die in der Revisionserwiderung vorgenommene Differenzierung zutrifft, zur Begründung eines vertraglichen Widerrufsrechts genüge dessen Einräumung als solche, eine gesonderte "Widerrufsbelehrung" - wie sie hier von der Klägerin ausgesprochen wurde - erübrige sich daher, und ob ihr für die hier vorzunehmende Auslegung aus Laiensicht überhaupt Bedeutung zukommen könnte.

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Die Frage nach dem zutreffenden Verständnis der Widerrufsbelehrung sowie des Anschreibens der Klägerin vom 12. September 2007 aus objektiver Kundensicht kann nämlich ohnehin nicht mit Blick allein auf den Wortlaut dieser Erklärungen, sondern nur unter Berücksichtigung des Vertragsverhältnisses der Parteien insgesamt beantwortet werden. Denn nur in diesem Rahmen hat die Klägerin die fragliche Belehrung erteilt und wollte sie diese - auch aus Sicht des Darlehensnehmers - erteilen.

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(b) Hinsichtlich des Darlehensvertrags der Parteien aber hatte die Klägerin dem Beklagten schon bei Vertragsabschluss am 23. August/5. September 2001 eine Widerrufsbelehrung erteilt. Insoweit unterscheidet der Streitfall sich grundlegend von dem Sachverhalt, der dem Urteil des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 30. Juni 1982 (VIII ZR 115/81, WM 1982, 1027) zugrunde lag. Die dort vorgenommene Auslegung hatte eine Erstbelehrung der Kundin zum Gegenstand. Vorliegend indes wurde das Vertragsverhältnis zu dem Zeitpunkt, als der Beklagte mit dem Begleitschreiben der Klägerin vom 12. September 2007 die diesem beigefügte Widerrufserklärung erhielt, von den Parteien bereits seit sechs Jahren vollzogen. Irgendein tatsächlicher Anhaltspunkt , der aus objektiver Sicht eines Darlehensnehmers die Annahme hätte begründen können, die darlehensgebende Bank wolle ihm derart lange Zeit nach dem Vertragsschluss aus freien Stücken und ohne jeden äußeren Anlass, also gewissermaßen "aus heiterem Himmel", ein neues - selbständiges - Recht einräumen, sich nunmehr voraussetzungslos aus dem laufenden Vertragsverhältnis zu lösen, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Ein solches Verhalten wäre unter den - selbst dem unbefangenen Durchschnittskunden geläufigen - Gepflogenheiten des Wirtschaftslebens auch derart außergewöhnlich, dass auf einen entsprechenden Vertragswillen des anderen Teils regelmäßig nicht ohne weiteres, sondern nur beim Vorliegen besonderer, eine solche Annahme rechtfertigender Umstände geschlossen werden kann, an denen es hier jedoch fehlt.

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(c) Für den Streitfall gilt dies umso mehr, als die streitige nachträgliche Widerrufsbelehrung der Klägerin ausdrücklich mit zwei Prolongationsangeboten in Bezug auf den Darlehensvertrag verbunden war. Zwar erfolgte die Zurverfügungstellung der Widerrufsbelehrung zur ursprünglichen Vertragserklärung nach dem Anschreiben vom 12. September 2007 "losgelöst" von diesen Angeboten. Es war dem Beklagten als Darlehensnehmer zudem unbenommen, keines dieser Angebote anzunehmen, mit der Folge, dass das Vertragsverhältnis der Parteien dann gleichfalls - jedoch unter anderen rechtlichen Rahmenbedingungen - sein Ende gefunden hätte. Den Prolongationsangeboten war aber gleichwohl auch aus Laiensicht unzweifelhaft der ausdrückliche Wunsch der Klägerin zu entnehmen, den Darlehensvertrag mit dem Beklagten gerade nicht zu beenden, sondern vielmehr fortzusetzen. Weshalb die Klägerin ihrem Darle- hensnehmer gewissermaßen "im selben Atemzug" einerseits die Vertragsfortsetzung hätte anbieten und ihm anderseits das Recht hätte einräumen sollen, sich durch Widerruf seiner Vertragserklärung voraussetzungslos vom Vertrag zu lösen, ist daher nicht erkennbar. Auch aus der Sicht eines rechtsunkundigen Kunden sowie unter Berücksichtigung seines allgemeinen Erfahrungswissens bei der Abwicklung geschlossener Verträge ergibt ein solches Verhalten des Darlehensgebers letztlich keinen Sinn.

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(d) Darüber hinaus läuft die Rechtswirkung, die der Beklagte dem Anschreiben vom 12. September 2007 nebst beigefügter "Widerrufsbelehrung zu Ihrer Vertragserklärung" in Gestalt der Auslegung als Angebot auf Einräumung eines voraussetzungslosen vertraglichen Widerrufsrechts beimessen möchte, auf eine Erweiterung seiner Rechtsstellung hinaus. Dass nämlich schon die Widerrufsbelehrung im Darlehensvertrag vom 23. August/5. September 2001 ein voraussetzungsloses (vertragliches) Widerrufsrecht zum Gegenstand gehabt hätte, macht der Beklagte selbst nicht geltend. Hiergegen spricht auch der Umstand , dass er sich erstinstanzlich - wenngleich unsubstantiiert (s.o. unter 1.) - hinsichtlich des Vertragsschlusses auf eine Haustürsituation, also auf den Tatbestand eines gesetzlichen Widerrufsrechts (§ 1 HWiG) berufen hatte. Weshalb aber die Klägerin ihm sechs Jahre nach Vertragsschluss sogar ein überseine ursprüngliche Rechtsstellung hinausgehendes freies Widerrufsrecht hätte einräumen sollen, ist erst recht nicht ersichtlich. Die Annahme eines solchen Vertragswillens des Darlehensgebers liegt - ohne diesbezügliche Anhaltspunkte, die hier nicht erkennbar sind - auch aus der Sicht eines unbefangenen durchschnittlichen Darlehensnehmers fern.

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cc) Bei dieser Sachlage kommt eine Auslegung des Anschreibens vom 12. September 2007 nebst beigefügter "Widerrufsbelehrung zu Ihrer Vertragserklärung" als Angebot auf Vereinbarung eines voraussetzungslosen vertragli- chen Widerrufsrechts nicht in Betracht. Insbesondere ist auch für eine Anwendung der Unklarheitenregelung (§ 305c Abs. 2 BGB; früher § 5 AGBG) kein Raum.

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d) Soweit im Schrifttum (Lindner, EWiR 2011, 43, 44) in Bezug auf die Entscheidung des Berufungsgerichts die Ansicht vertreten worden ist, der Bundesgerichtshof werde eine vorsorglich erteilte Widerrufsbelehrung ohne bestehendes Widerrufsrecht "schwerlich sanktionslos" lassen, ist der Hinweis veranlasst , dass eine wie hier dem Deutlichkeitsgebot nach § 355 Abs. 2, § 360 Abs. 1 BGB nicht genügende nachträgliche Widerrufsbelehrung schon deshalb nicht sanktionslos bleibt, weil sie die Widerrufsfrist eines - etwaigen - gesetzlichen Widerrufsrechts nicht im Nachhinein in Gang zu setzen vermag. Stand dem Darlehensnehmer ohnehin kein gesetzliches Widerrufsrecht zu bzw. kann er dessen tatbestandliche Voraussetzungen nicht hinreichend darlegen, ist erst recht nicht ersichtlich, weshalb eine in diesem Falle ins Leere gehende, vom Vertragspartner möglicherweise nur vorsorglich erteilte, "Nachbelehrung" zu der noch weitergehenden Sanktion eines sogar voraussetzungslosen Widerrufsrechts führen sollte.

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3. Nach alledem kommt es nicht auf die Hilfserwägung des Berufungsgerichts an, der Beklagte könne aus einem etwaigen vertraglichen Widerrufsrecht die von ihm begehrte Rechtsfolge, dass der Klägerin aus dem Darlehensvertrag weder vertragliche noch nichtvertragliche Zahlungsansprüche zustünden, ohnehin nicht herleiten.

43

4. Zu Recht ist das Berufungsgericht schließlich davon ausgegangen, die nachträgliche Widerrufsbelehrung der Klägerin lasse das kraft Gesetzes (§ 7 Abs. 2 VerbrKrG) erloschene gesetzliche Widerrufsrecht des Beklagten nach § 7 Abs. 1 VerbrkrG nicht wieder aufleben. Insoweit erhebt die Revision auch keine Einwendungen.

Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Pamp
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 24.02.2010 - 10 O 6191/08 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 09.11.2010 - 14 U 659/10 -

Tatbestand:

Die Klägerin, die früher als A. AG firmierte, nimmt die Beklagten auf Rückzahlung eines Darlehens in Anspruch, mit dem die Beklagten den Beitritt des Beklagten zu 2 zur G. Verwaltungs-GbR, S. Straße 3 und 5, D., Fonds Nr. [im folgenden: Fonds(-gesellschaft)], finanzierten.
Der Beklagte zu 2 unterzeichnete am 26. November 1991 eine "Beitrittserklärung" , mit der er sich u.a. zum Fondsbeitritt mit einer Einlage von
100.000,00 DM nebst 5 % Agio verpflichtete. Außerdem unterschrieb er einen auf die Verwendung der einzuzahlenden Gelder bezogenen Treuhandvertrag, der von dem Treuhänder, einem Rechtsanwalt M. F., bereits am 10. Juli 1991 unterzeichnet worden war.
Die Fondsgesellschaft war zuvor von der Do. GmbH und deren Geschäftsführer W. Gr. gegründet worden. Gesellschaftszweck war der Erwerb, die Bebauung und die wirtschaftliche Nutzung des Grundstücks S. Straße 3 und 5 in D.. Die Einlage des Beklagten zu 2 sollte in vollem Umfang von der Klägerin finanziert werden. Dementsprechend unterzeichneten die Beklagten am 13. Dezember 1991 einen Darlehensantrag. Danach sollte die Darlehensvaluta an den Treuhänder ausgezahlt werden. Zur Sicherung waren zwei Lebensversicherungen vorgesehen.
Die Klägerin zahlte die Darlehensvaluta in Höhe der Einlage und eines Agios von 5 % auf ein Konto des Treuhänders. In der Folgezeit konnten die in dem Fondsprospekt veranschlagten und von der Do. GmbH für die Dauer von fünf Jahren garantierten Mieten nicht erwirtschaftet werden. Die Do. GmbH stellte im Juni 1996 ihre Zahlungen ein. Ein Konkursantrag wurde mangels Masse abgelehnt. Der Initiator des Fonds, W. Gr., wurde 1999 wegen Kapitalanlagebetrugs in vier Fällen, u.a. hinsichtlich des Fonds, rechtskräftig verurteilt. Er hatte sich oder der Do. GmbH ohne Wissen der Anleger von der Grundstücksverkäuferin und Bauträgerin , der Firma Dom. Bauträger GmbH, einen Teil der in dem Fondsprospekt für den Erwerb und die Bebauung des Grundstücks veranschlagten 10,5 Mio. DM, nämlich etwa 4 Mio. DM, zurückzahlen lassen. Auf diese Weise war von dem insgesamt aufgebrachten Kapital des Fonds in Höhe von 14,07 Mio. DM weniger als die Hälfte in das Bauvorhaben geflossen.

Als diese Vorgänge bekannt wurden, erklärten die Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 30. Oktober 1996 gegenüber der Klägerin die Anfechtung des Darlehensvertrags wegen arglistiger Täuschung. Mit Schreiben vom 1. Juli 2000 kündigten sie die Fonds-Mitgliedschaft des Beklagten zu 2.
Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin Rückzahlung des unstreitig per 30. September 1996 offenen Darlehensbetrages von 117.479,86 DM nebst Zinsen. Die Beklagten fordern widerklagend die Rückgewähr der von ihnen an die Klägerin gezahlten Zinsen in Höhe von 19.573,63 DM sowie die Rückabtretung der Rechte aus den beiden Lebensversicherungen an den Beklagten zu 2.
Das Landgericht hat Klage und Widerklage als derzeit nicht begründet abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht der Klage stattgegeben und die Widerklage unter Zurückweisung der hierauf bezogenen Anschlußberufung der Beklagten abgewiesen. Mit der Revision verfolgen die Beklagten ihre auf Abweisung der Klage und Stattgabe der Widerklage gerichteten Berufungsanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Nach dem vom Berufungsgericht bisher festgestellten Sachverhalt müssen die Beklagten keine weiteren Zahlungen an die Klägerin leisten und haben umgekehrt einen Anspruch auf Rückgewähr ihrer bereits erbrachten Leistungen. Das ergibt sich aus § 9 Abs. 3, Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt § 359
Satz 1, § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB), das in seiner bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung auf den vorliegenden Fall Anwendung findet.
1. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Ob ein verbundenes Geschäft i.S. von § 9 VerbrKrG vorliege, könne offen bleiben. Jedenfalls begründe eine Kündigung der Mitgliedschaft oder eine Anfechtung der Beitrittserklärung keine Einwendung, die der Anleger nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Bank entgegensetzen könne. Dafür sei vielmehr ein Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft erforderlich. Ein solcher Anspruch bestehe jedoch nicht, weil die Täuschungshandlung des Fondsinitiators den Mitgesellschaftern nicht zugerechnet werden könne. Diese seien ebenso wie der Gesellschafter, der sich von seiner Beteiligung lösen wolle, durch den Initiator getäuscht worden. Im übrigen hätten die Beklagten ein etwaiges Kündigungsrecht aufgrund des Zeitablaufs verwirkt. Diese Ausführungen begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
2. Der Darlehensvertrag der Parteien und der Gesellschaftsbeitritt des Beklagten zu 2 bilden ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 Abs. 1 VerbrKrG.

a) Wie der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 21. Juli 2003 (II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593 f., ebenso Urteile vom heutigen Tage in den Parallelsachen II ZR 374/02 und 393/02 sowie BGH Urt. v. 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233 f.) entschieden hat, finden auf einen Kredit zur Finanzierung einer Beteiligung an einer Anlagegesellschaft gemäß § 9 Abs. 4 VerbrKrG die Vorschriften des § 9 Abs. 1 bis 3 VerbrKrG Anwendung. Zwar ist ein Vertrag über den Beitritt zu einer Gesellschaft kein auf eine entgeltliche Leistung gerichtetes Geschäft. Anders als der Beitritt zu einem Verein oder einer Genossenschaft (dazu Sen. Urt. v.
20. Januar 1997 - II ZR 105/96, NJW 1997, 1069, 1070) ist der Beitritt zu einer Anlagegesellschaft aber mit Rücksicht auf den mit der Beteiligung verfolgten wirtschaftlichen Zweck und die Schutzbedürftigkeit des Anlegers einem Vertrag über eine entgeltliche Leistung gleichzustellen (im Ergebnis ebenso KessalWulf in Staudinger BGB Neubearb. 2001, VerbrKrG § 9 Rdn. 45 und für das gleiche Tatbestandsmerkmal in § 1 Abs. 1 HaustürWG BGHZ 133, 254, 261 f.; 148, 201, 203). Dem Anleger geht es nicht in erster Linie darum, Mitglied des Verbandes zu werden. Für ihn stehen vielmehr die mit der Mitgliedschaft verbundenen Steuervorteile und Gewinne - quasi als Gegenleistung zu der Einlagezahlung - im Vordergrund. Er ist daher ebenso wie der an einem entgeltlichen Vertrag beteiligte Verbraucher davor zu schützen, daß er den Kredit auch dann in voller Höhe zurückzahlen muß, wenn Störungen im Rahmen des finanzierten Geschäfts auftreten.

b) Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 VerbrKrG erfüllt. Der Darlehensvertrag diente der Finanzierung des Gesellschaftsbeitritts. Beide Verträge sind als wirtschaftliche Einheit anzusehen. Das wird nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG unwiderleglich vermutet, wenn sich der Kreditgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluß des Kreditvertrags der Mitwirkung der Initiatoren des Fonds bedient. Das hat die Klägerin getan, indem sie dem von den Initiatoren des Fonds eingeschalteten Vermittlungsunternehmen ihre Vertragsformulare überlassen hat.
3. Damit kommt § 9 Abs. 3 VerbrKrG zur Anwendung. In seinem Urteil vom 21. Juli 2003 (aaO) hat der Senat entschieden, daß der Anleger gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG die Rückzahlung des Darlehens insoweit verweigern kann, als ihm Ansprüche gegen die Gesellschaft zustehen. Darin erschöpfen sich die Wirkungen des § 9 Abs. 3 VerbrKrG jedoch nicht.


a) Allerdings ist dem Berufungsgericht darin zu folgen, daß der Gesellschafter einer Publikumsgesellschaft, der durch eine arglistige Täuschung zu dem Gesellschaftsbeitritt veranlaßt worden ist, seine Beitrittserklärung nicht mit Rückwirkung anfechten kann und nach einer ihm möglichen außerordentlichen Kündigung seiner Mitgliedschaft nicht berechtigt ist, von der Gesellschaft Zahlung von Schadensersatz wegen der Täuschung durch den Initiator oder Rückzahlung seiner Einlage unabhängig von etwaigen in der Zwischenzeit entstandenen Verlusten zu verlangen. Nach den Grundsätzen des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts hat er gegen die Gesellschaft vielmehr nur einen Anspruch auf Zahlung seines Abfindungsguthabens nach dem Stand zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung (BGHZ 26, 330, 334 ff.). Diesen Anspruch kann er als Einwendung i.S. von § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Bank entgegensetzen (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 f. = ZIP 2003, 1592, 1593 ff.; H.P. Westermann, ZIP 2002, 240, 242 ff.). Ob das auch dann gilt, wenn der Gesellschafter seine Beitrittserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen hat, oder ob dann nach dem Schutzzweck dieses Gesetzes eine Ausnahme von den Grundsätzen des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts geboten ist, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Jedenfalls erschöpfen sich die Einwendungen des Anlegers nach § 9 VerbrKrG nicht in dem Anspruch auf Zahlung des Abfindungsguthabens gegen die Gesellschaft. Zu berücksichtigen ist vielmehr, daß im Verhältnis zu der den Gesellschaftsbeitritt finanzierenden Bank die Gründungsgesellschafter des Fonds und die Initiatoren, maßgeblichen Betreiber, Manager, Prospektherausgeber und sonst für den Anlageprospekt Verantwortlichen als Geschäftspartner auftreten. Nur mit ihnen oder dem von ihnen beauftragten Vertriebsunternehmen hat die Bank im Vorfeld der Anlegerwerbung zu tun, nicht dagegen mit der Gesellschaft oder den übrigen - ebenfalls getäusch-
ten - Anlagegesellschaftern. Nur den Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschaftern bzw. dem Vertriebsunternehmen überläßt die Bank auch ihre Vertragsformulare, mit denen dann die Darlehensverträge der einzelnen Anlagegesellschafter geschlossen werden. Das rechtfertigt es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter auch im Rahmen des § 9 VerbrKrG als Geschäftspartner anzusehen. Die dem Verbundgeschäft zugrundeliegende Dreiecksbeziehung Kunde - Verkäufer - Bank erschöpft sich daher nicht in den Beziehungen zwischen dem Anleger, der Gesellschaft und der Bank. Vielmehr sind auch die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter wie ein Verkäufer zu behandeln. Die Ansprüche, die dem Anleger gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter zustehen, kann er daher ebenfalls gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG im Verhältnis zu der Bank geltend machen.

b) Der Beklagte zu 2 hat gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds, die Do. GmbH und deren Geschäftsführer W. Gr., einen Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung im engeren Sinne (vgl. BGHZ 71, 284; 79, 337, 340 ff.; 83, 222, 223 f.), aus Verschulden bei Vertragsschluß (vgl. Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1852) und aus § 823 Abs. 2 BGB, § 264 a StGB, in bezug auf die GmbH jeweils i.V.m. § 31 BGB. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist W. Gr. wegen Kapitalanlagebetrugs, u.a. im Zusammenhang mit dem hier betroffenen Fonds, rechtskräftig verurteilt worden. Anhaltspunkte dafür, daß diese Verurteilung zu Unrecht erfolgt sein könnte oder daß gerade der Beklagte zu 2 nicht zu den Betrugsopfern gehört haben könnte, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

c) Die gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds gerichteten Schadensersatzansprüche sind darauf gerichtet, den Beklagten zu 2 so zu stellen, als wäre er der Gesellschaft nicht beigetreten, und als hätten die Beklagten mit der Klägerin keinen Darlehensvertrag geschlossen. In bezug auf die Klägerin folgt daraus, daß der Beklagte zu 2 ihr nur die Fondsbeteiligung und in entsprechender Anwendung des § 255 BGB die ihm gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds zustehenden Schadensersatzansprüche abzutreten hat. Die Beklagten müssen dagegen die Darlehensvaluta, die nicht an sie, sondern an den Treuhänder geflossen ist, der Klägerin nicht zurückzahlen. Umgekehrt haben sie im Wege des sog. Rückforderungsdurchgriffs entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1595) einen Anspruch gegen die Klägerin auf Rückgewähr der von ihnen aufgrund des Darlehensvertrags erbrachten Leistungen.

d) Diese Rechte der Beklagten sind nicht verwirkt.
Eine Verwirkung tritt nur dann ein, wenn sich der Anspruchsgegner wegen der Untätigkeit des Anspruchsinhabers über einen gewissen Zeitraum hinweg ("Zeitmoment") bei objektiver Betrachtung darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dieser werde von seinem Recht nicht mehr Gebrauch machen ("Umstandsmoment"), und die verspätete Geltendmachung daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1594 f.). Ob das hier in bezug auf ein mögliches Kündigungsrecht des Beklagten zu 2 gegenüber der Gesellschaft anzunehmen ist, kann offen bleiben. Insoweit kommt es nämlich nicht auf die erst im Juli 2000 erfolgte Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses an. Das Kündigungsrecht kann im Falle eines verbundenen Geschäfts auch
dadurch ausgeübt werden, daß der getäuschte Anleger lediglich dem Finanzierungsinstitut mitteilt, er sei durch Täuschung zum Erwerb der Beteiligung veranlaßt worden, und ihm die Übernahme seines Gesellschaftsanteils anbietet (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, WM 2003, 1762, 1784 = ZIP 2003, 1592, 1595). Die Beklagten haben den Darlehensvertrag bereits Ende Oktober 1996 gegenüber der Klägerin angefochten und ihr die Fondsbeteiligung zur Verfügung gestellt. Das ersetzte im Verhältnis zur Klägerin die Kündigung gegenüber der Gesellschaft. Im übrigen sind hier entscheidend nicht die aus dem Kündigungsrecht folgenden Ansprüche, sondern die davon zu unterscheidenden Schadensersatzansprüche des Beklagten zu 2 gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter. Daß diese Ansprüche verwirkt sein könnten, wird von der Klägerin nicht geltend gemacht und erscheint auch fern liegend.
II. Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, sondern muß die Sache zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückverweisen. Es fehlt nämlich an Feststellungen dazu, ob und ggf. in welchem Umfang der Beklagte zu 2 aus der Gesellschaftsbeteiligung Vermögensvorteile erlangt hat.
Wird ein kreditfinanzierter Gesellschaftsbeitritt nach § 9 VerbrKrG rückabgewickelt , kann der Anleger nur diejenigen Zahlungen von der Bank zurückverlangen , die er aus eigenen Mitteln erbracht hat, ohne dabei auf seine Gesellschaftsbeteiligung zurückzugreifen. Soweit er dagegen nur Gewinnanteile - etwa in Form von Mieterträgen - oder sonstige ihm aus der Fondsbeteiligung erwachsene Vermögensvorteile an die Bank weitergeleitet hat, fehlt es an einem Schaden. Hat er derartige Vermögensvorteile sogar vereinnahmt, muß sein Zahlungsanspruch gegen die Bank nach den Regeln des Vorteilsausgleichs entsprechend gekürzt werden. Andernfalls würde er im Rahmen der
Rückabwicklung besser gestellt, als er stehen würde, wenn er der Gesellschaft niemals beigetreten wäre.
Das Berufungsgericht wird insoweit die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben. Dabei kann auch geklärt werden, ob die Beklagten - wie von der Klägerin behauptet - in den Genuß von Steuervorteilen gekommen sind, denen keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts gegenüberstehen und die deshalb im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen sind (vgl. BHGZ 74, 103, 113ff.; 79, 337, 347; Loritz/Wagner, ZfIR 2003, 753).
III. Vorsorglich weist der Senat für den Fall, daß die Beklagten ihren vom Berufungsgericht nicht berücksichtigten Vortrag, sie seien zum Fondsbeitritt und Abschluß des Darlehensvertrags in einer Haustürsituation bestimmt worden, in der neuen Berufungsverhandlung wiederholen sollten, auf die Ausführungen zu diesem Problemkreis in seinem Urteil vom heutigen Tage in der Parallelsache II ZR 395/01 hin.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein

Tatbestand:

1

Der Kläger begehrt die Rückabwicklung eines Darlehens, das ihm die Rechtsvorgängerin der beklagten Bank (im Folgenden: Beklagte) zur Finanzierung der Beteiligung an einer Immobilienfondsgesellschaft gewährt hat.

2

Der Kläger, ein damals 38 Jahre alter Diplomingenieur, wurde im Dezember 2002 von einem Vermittler geworben, sich über eine Treuhän- derin an der F. GmbH & Co. KG (im Folgenden : Fondsgesellschaft) mit einem Anteil von 40.000 € zuzüglich 5% Agio zu beteiligen. Er leistete am 30. Dezember 2002 eine Eigenkapitalzahlung in Höhe von 10.000 € an die Fondsgesellschaft. Den Restbetrag finanzierte er über ein Darlehen bei der Beklagten, die dem Kläger hierzu ein von ihr am 14. Februar 2003 unterzeichnetes, mit "Darlehensvertrag" überschriebenes und mit einer Widerrufsbelehrung versehenes Darlehensangebot über einen Nettokreditbetrag von 32.000 € unterbreitete. In dem Vertragsformular war die Provision von 1% des Darlehensnennbetrags (323,23 €), die die Beklagte für die Darlehensvermittlung an die Fondsgesellschaft gezahlt hatte, als „Bearbeitungsgebühr“ ausgewiesen.

3

Mit Datum vom 22. Februar 2003 bestätigte der Kläger den Empfang des Vertragsangebots und der beigefügten Widerrufsbelehrung. Diese lautete auszugsweise wie folgt: "Jeder Darlehensnehmer kann seine Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (...) widerrufen. Der Lauf der Frist für den Widerruf beginnt einen Tag, nachdem dem Darlehensnehmer diese Belehrung mitgeteilt und eine Vertragsurkunde, der schriftliche Darlehensantrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Darlehensantrages zur Verfügung gestellt wurde. … Von dieser Widerrufsbelehrung habe/n ich/wir Kenntnis genommen : ................ ........................................ Ort, Datum Unterschrift R. B. "

4

Am 15. März 2003 unterzeichnete der Kläger den Darlehensvertrag sowie - durch gesonderte Unterschrift - die Erklärung über die Kenntnisnahme der Widerrufsbelehrung. Er übersandte die Vertragsurkunde der Beklagten, erbrachte bis zum 30. Dezember 2005 auf das valutierte Darlehen ratenweise Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 10.065,48 € und erhielt in diesem Zeitraum Fondsausschüttungen in Höhe von 5.600 €. Nachdem die Fondsgesellschaft im Frühjahr 2005 in Insolvenz geraten war, widerrief der Kläger mit Schreiben vom 5. August 2005 seine Darlehensvertragserklärung.

5

Mit seiner Klage hat er die Beklagte auf Rückgewähr der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen - hilfsweise Zug um Zug gegen Übertragung seiner Gesellschaftsanteile - sowie auf Ersatz der ihm entstandenen vorgerichtlichen Anwaltskosten in Anspruch genommen und die Feststellung begehrt, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag keine Ansprüche mehr zustehen. Zur Begründung hat er sich unter Hinweis auf die für fehlerhaft gehaltene Widerrufsbelehrung auf den Widerruf seiner Darlehensvertragserklärung gestützt und sich ergänzend auf die Formnichtigkeit des Darlehensvertrags wegen fehlender Pflichtangaben zu den Vermittlungskosten berufen. Auch sei er durch die Fondsverantwortlichen arglistig getäuscht worden. Dies könne er der Beklagten entgegenhalten , da Kreditvertrag und Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft seien. Sein Anspruch auf Rückzahlung der Annuitätenleistungen sei mit Rücksicht auf die von ihm erklärte Aufrechnung mit seinem Anspruch auf Rückzahlung der Eigenkapitalleistung nicht um die von ihm empfangenen Ausschüttungen zu kürzen.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht der Feststellungsklage und der Zahlungsklage im Hauptantrag stattgegeben mit Ausnahme der begehrten Anwaltskosten. Mit der - vom Berufungsgericht für die Beklagte zugelassenen - Revision erstrebt diese die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist unbegründet.

I.

8

Berufungsgericht Das hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit es der Klage stattgegeben hat, im Wesentlichen ausgeführt:

9

Zwar sei der Darlehensvertrag wirksam zustande gekommen und auch nicht wegen fehlender Pflichtangaben zu den Vermittlungskosten nichtig. Der Kläger habe aber seine Darlehensvertragserklärung wirksam widerrufen. Der Widerruf sei insbesondere rechtzeitig gewesen, da der Kläger über sein aus § 495 Abs. 1 BGB folgendes Widerrufsrecht nicht ordnungsgemäß (§ 355 Abs. 2 BGB) belehrt worden sei. Die ihm erteilte Widerrufsbelehrung sei irreführend gewesen. Sie erwecke bei einem unbefangenen und rechtsunkundigen Leser den falschen Eindruck, die Widerrufsfrist beginne unabhängig davon, von wem der "Darlehensantrag" stamme, einen Tag, nachdem der Verbraucher das Angebot der Beklagten mit der beigefügten Widerrufsbelehrung erhalten habe. Zudem sei die Belehrung verfrüht, da sie erteilt worden sei, bevor der Kläger seine bindende Vertragserklärung abgegeben habe. Der Kläger könne als Rechtsfolge seines Widerrufs von der Beklagten die Rückgewähr der Zahlungen verlangen, die er auf die Darlehensschuld erbracht habe. Die empfangenen Fondsausschüttungen, die er sich grundsätzlich anrechnen lassen müsse, minderten den eingeklagten Betrag mit Rücksicht auf die von ihm erklärte Aufrechnung mit seinem Anspruch auf Rückerstattung der Eigenkapitalzahlung nicht. Auf diesen könne er sich auch gegenüber der Beklagten berufen, da Darlehensvertrag und Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 358 Abs. 3 Satz 1 BGB seien.

II.

10

Berufungsurteil Das hält rechtlicher Überprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Rückzahlungsanspruch des Klägers bejaht und festgestellt, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag vom 14. Februar/15. März 2003 keine Ansprüche mehr zustehen.

11

1. Entgegen der Auffassung des Klägers ist sein Rückzahlungsbegehren allerdings nicht bereits wegen Formnichtigkeit des Vertrags gemäß § 494 Abs. 1, § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 4 BGB gerechtfertigt. Dabei kommt es auf die vom Berufungsgericht erörterte Frage, ob die Ausweisung der Vermittlungskosten als "Bearbeitungsgebühr" einen Formverstoß darstellt, nicht an. Die von ihm begehrte Rückabwicklung des Vertrags kann der Kläger mit diesem Vorbringen schon deshalb nicht erreichen , weil - worauf das Berufungsgericht zu Recht hinweist - der Vertrag durch die Inanspruchnahme des Darlehens gemäß § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB jedenfalls geheilt worden ist.

12

2. Zutreffend ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass das Rückabwicklungsbegehren des Klägers jedoch mit Rücksicht auf den von ihm erklärten Widerruf seiner Darlehensvertragserklärung begründet ist. Nach den nicht angefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts steht dem Kläger ein Widerrufsrecht gemäß § 495 Abs. 1, § 355 BGB zu. Dieses konnte er entgegen der Auffassung der Revision mit seinem am 5. August 2005 erklärten Widerruf noch wirksam ausüben. Eine Widerrufsfrist hatte gemäß § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB in der hier anwendbaren Fassung des OLG-Vertretungsänderungsgesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I, S. 2850) nicht zu laufen begonnen, da die dem Kläger erteilte Widerrufsbelehrung nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprach.

13

Die a) Beklagte hat für die Belehrung kein Formular verwendet, das dem Muster gemäß § 14 Abs. 1 Anlage 2 BGB-InfoV entspricht. Aus der BGB-InfoV kann sie schon aus diesem Grund keine ihr günstigen Rechtswirkungen herleiten (BGHZ 172, 58, 61, Tz. 12).

14

b) Eine den Vorgaben des § 355 BGB entsprechende Widerrufsbelehrung hat sie - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - nicht erteilt. Der mit dem Widerrufsrecht bezweckte Schutz des Verbrauchers erfordert eine umfassende, unmissverständliche und für den Verbraucher eindeutige Belehrung. Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben. Er ist deshalb gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB auch über den Beginn der Widerrufsfrist eindeutig zu informieren (Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, 351, Tz. 14; BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, WM 2002, 1989, 1991).

15

aa) Deren Lauf hängt bei einem Vertrag, der wie der streitgegenständliche Verbraucherdarlehensvertrag schriftlich abzuschließen ist (§ 492 BGB), davon ab, dass dem Verbraucher über die Widerrufsbelehrung hinaus (§ 355 Abs. 2 Satz 1 BGB) auch eine Vertragsurkunde oder sein eigener schriftlicher Antrag im Original bzw. in Abschrift zur Verfügung gestellt wird (§ 355 Abs. 2 Satz 3 BGB). Der Widerrufsbelehrung muss bei Schriftform des Vertrags also eindeutig zu entnehmen sein, dass der Lauf der Widerrufsfrist zusätzlich zu dem Empfang der Widerrufsbelehrung voraussetzt, dass der Verbraucher im Besitz einer seine eigene Vertragserklärung enthaltenden Urkunde ist. § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB trägt insofern dem mit der Belehrung verfolgten Ziel Rechnung, dem Verbraucher sein Widerrufsrecht klar und deutlich vor Augen zu führen. Nur wenn der Verbraucher eine Vertragserklärung bereits abgegeben hat oder zumindest zeitgleich mit der Belehrung abgibt, wenn sich also die Belehrung auf eine konkrete Vertragserklärung des Verbrauchers bezieht , kann er die ihm eingeräumte Überlegungsfrist sachgerecht wahrnehmen (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, WM 2002, 1989, 1992; vgl. auch zu § 7 VerbrKrG Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, 351, Tz. 18).

16

bb) Diesen Anforderungen genügt die von der Beklagten verwendete Widerrufsbelehrung nicht. Sie belehrt den Verbraucher über den nach § 355 Abs. 2 BGB maßgeblichen Beginn der Widerrufsfrist nicht richtig, weil sie - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - das unrichtige Verständnis nahe legt, die Widerrufsfrist beginne bereits einen Tag nach Zugang des mit der Widerrufsbelehrung versehenen Darlehensangebots der Beklagten zu laufen. Durch die Formulierung der in dem von der Beklagten übersandten Vertragsangebot enthaltenen Belehrung , die Widerrufsfrist beginne „einen Tag“ nach Mitteilung „dieser“ Belehrung und Zurverfügungstellung einer Vertragsurkunde, entsteht aus der Sicht eines unbefangenen durchschnittlichen Kunden, auf den abzustellen ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, 351, Tz. 16; BGH, Urteil vom 18. April 2005 - II ZR 224/04, WM 2005, 1166, 1168), der Eindruck, diese Voraussetzungen seien bereits mit der Übermittlung des die Widerrufsbelehrung enthaltenden Vertragsantrags der Beklagten erfüllt und die Widerrufsfrist beginne ohne Rücksicht auf eine Vertragserklärung des Verbrauchers bereits am Tag nach Zugang des Angebots der Beklagten zu laufen. Dies gilt umso mehr, als das Angebot der Beklagten mit "Darlehensvertrag" überschrieben ist, so dass für den unbefangenen Leser der Eindruck entsteht, es handele sich bei dieser Urkunde unabhängig von der Annahmeerklärung des Klägers um die in der Widerrufsbelehrung genannte Vertragsurkunde , die dem Kläger zur Verfügung gestellt wurde. Auf die von der Revision aufgeworfene Frage, ob das Berufungsgericht zu Recht in dem Angebot der Beklagten einen "Darlehensantrag" gesehen hat, kommt es daher nicht an. Entscheidend ist, dass die von der Beklagten verwendete Formulierung der Widerrufsbelehrung dem Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht entspricht, weil sie die unzutreffende Vorstellung hervorrufen kann, die Widerrufsfrist beginne unabhängig von einer Vertragserklärung des Verbrauchers bereits am Tag nach dem Zugang des Angebots der Beklagten nebst Widerrufsbelehrung.

17

cc) Die von der Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung hat schon aus diesem Grund den Lauf der Widerrufsfrist nicht in Gang gesetzt. Auf die vom Berufungsgericht zusätzlich erörterte Frage, ob die Widerrufsbelehrung auch zu früh erteilt worden war (hierzu BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, WM 2002, 1989 ff.), oder ob es insoweit - wie die Revision geltend macht - ausreichte, dass der Kläger - wie das von ihm bei der Unterschrift angegebene Datum ausweist - von der Widerrufsbelehrung jedenfalls zeitgleich mit der Vertragsannahme Kenntnis genommen hat, kommt es daher nicht an.

18

dd) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist in der Rechtsprechung bereits geklärt, dass ein Kenntnisnahmevermerk, wie ihn der Kläger hier unterschrieben hat, der Ordnungsmäßigkeit der Widerrufsbelehrung nicht entgegen steht. Richtig ist zwar, dass die Widerrufsbelehrung nach § 355 BGB grundsätzlich keine anderen Erklärungen enthalten darf, um die vom Gesetz bezweckte Verdeutlichung des Rechts zum Widerruf nicht zu beeinträchtigen (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, WM 2002, 1989, 1991). Zulässig sind diesem Zweck entsprechend allerdings Ergänzungen, die keinen eigenen Inhalt aufweisen und den Inhalt der Widerrufsbelehrung verdeutlichen (Senatsurteile vom 11. März 2008 - XI ZR 317/06, WM 2008, 828, 829, Tz. 13 und vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, 351, Tz. 14, jeweils m.w.N.; BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, aaO). Hierzu gehört auch der Zusatz, der Verbraucher habe von der Widerrufsbelehrung Kenntnis genommen. Ihm kommt kein weiterer Erklärungsinhalt zu, als dass der Darlehensnehmer auf die Widerrufsbelehrung - neben dem eigentlichen Vertragsinhalt - gesondert hingewiesen worden ist und um sein Widerrufsrecht weiß (vgl. Senatsurteile vom 13. Januar 2009 - XI ZR 508/07 und XI ZR 509/07, jeweils Umdruck S. 14, Tz. 25). Die vom Kläger erbetene Unterschrift sieht das neue Widerrufsrecht als Wirksamkeitsvoraussetzung der Belehrung zwar nicht mehr vor. Sie ist jedoch auch weiter unbedenklich und aus Beweisgründen empfehlenswert (Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 355 Rn. 15; Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2004, § 355 Rn. 51).

19

3. Durch den wirksamen Widerruf hat sich der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag gemäß § 357 Abs. 1, § 346 BGB ex nunc in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt.

20

a) Die Beklagte schuldet dem Kläger danach die Rückgewähr der von ihm aus seinem Vermögen erbrachten Zins- und Tilgungsraten (vgl. Senat, BGHZ 172, 147, 153, Tz. 22). Dies zieht auch die Revision als Rechtsfolge eines wirksamen Widerrufs zu Recht nicht in Zweifel. Sie wendet sich jedoch dagegen, dass das Berufungsgericht den vom Kläger eingeklagten Betrag von 10.065,48 € nicht um die empfangenen Fondsausschüttungen in Höhe von 5.600 € gekürzt hat. Auch insoweit bleibt sie aber ohne Erfolg.

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aa) Zutreffend ist allerdings, dass sich der Darlehensnehmer nach einem Widerruf seiner auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärung die an ihn oder an die Bank direkt geflossenen Fondsausschüttungen nach den Regeln des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen muss, da er andernfalls besser stünde, als er ohne die Betei- ligung an dem Fonds gestanden hätte (Senat, BGHZ 172, 147, 153, Tz. 22; 167, 252, 267 f., Tz. 41).

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bb) Dies hat auch das Berufungsgericht richtig gesehen. Zu Recht hat es jedoch angenommen, dass der Kläger gegenüber dem Anspruch der Beklagten auf Herausgabe der ihm zugeflossenen Fondsausschüttungen (5.600 €) wirksam mit seiner Forderung auf Rückzahlung der an den Fonds erbrachten Eigenkapitalzahlung von 10.000 € aufgerechnet hat.

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Soweit (1) die Revision hiergegen einwendet, der Anspruch auf Rückzahlung der Eigenkapitalleistung sei nicht rechtshängig, übersieht sie, dass der Kläger nach den tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts , gegen die die Revision nichts Erhebliches vorbringt, im Rechtsstreit die unbedingte Aufrechnung mit seinem Anspruch auf Rückzahlung der Eigenkapitalleistung erklärt hat. Gegen die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, mit dieser Aufrechnungserklärung habe der Kläger seine Rechte aus § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB im Rahmen der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung (§ 358 Abs. 2 Satz 1 BGB) geltend gemacht, ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern, zumal sie damit in Einklang steht, dass der Kläger bereits in erster Instanz von der Beklagten im Rahmen der Rückabwicklung des verbundenen Geschäfts ausdrücklich die Rückzahlung der erbrachten Eigenkapitalleistung abzüglich der erhaltenen Fondsausschüttungen verlangt hat. Auch die Revision bringt hiergegen nichts Beachtliches vor.

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(2) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass der Kläger mit seinem ursprünglich gegen die Fondsgesellschaft gerich- teten Anspruch auf Rückzahlung seiner Eigenkapitalleistung gegenüber der Beklagten aufrechnen kann.

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(a) Da es sich nach den von der Revision nicht angegriffenen und aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts bei dem Darlehensvertrag und dem Fondsbeitritt um ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 358 BGB handelt, führt der Widerruf der Darlehensvertragserklärung zugleich dazu, dass der Kläger gemäß § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB auch nicht mehr an den finanzierten Vertrag , hier also den Beitritt zu der Fondsgesellschaft, gebunden ist. § 358 Abs. 2 BGB gilt auch für den finanzierten Erwerb von Anteilen an einer Gesellschaft, sofern - wie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier der Fall - die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts nach § 358 Abs. 3 BGB vorliegen (MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl., § 358 Rn. 14; Palandt/Grüneberg, aaO, § 358 Rn. 7; ebenso die gefestigte Rechtsprechung zu § 3 HWiG, § 9 VerbrKrG: vgl. BGHZ 156, 46, 50 ff.; 159, 294, 309 f.; 167, 252, 256, Tz. 12).

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Die (b) Rückabwicklungsansprüche, die dem Kläger infolge der Erstreckung der Widerrufsfolgen auf das finanzierte Geschäft zustehen, kann er - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - gemäß § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB der finanzierenden Bank, hier also der Beklagten , entgegenhalten. Sofern - wie hier - das auszuzahlende Darlehen bereits ganz oder teilweise dem Unternehmer zugeflossen ist, sieht § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB eine bilaterale Rückabwicklung allein im Verhältnis zwischen Darlehensgeber und Verbraucher vor. Der Darlehensgeber tritt in diesem Fall anstelle des Unternehmers in dessen Rechte und Pflichten aus dem verbundenen Vertrag ein und wird an dessen Stelle Gläubiger und Schuldner des Verbrauchers im Abwicklungsverhältnis (MünchKomm BGB/Habersack, aaO, Rn. 82; Palandt/Grüneberg, aaO, § 358 Rn. 21; Staudinger/Kessal-Wulf, aaO, § 358 Rn. 67; ebenso zu § 9 VerbrKrG BGHZ 131, 66, 72 f.). Ziel des § 358 BGB ist es, den Verbraucher vor Risiken zu schützen, die ihm durch die Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrags in ein Bargeschäft und einen damit verbundenen Darlehensvertrag drohen (Palandt/Grüneberg, aaO, § 358 Rn. 1; Staudinger/Kessal-Wulf, aaO). Der Gesetzgeber hat hiermit die in der Vergangenheit zum Widerruf im Rahmen des Verbraucherkreditgesetzes und des Haustürwiderrufsgesetzes entwickelte Rechtsprechung (vgl. BGHZ 131, aaO; 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 337; 167, 252, 256 f., Tz. 12) aufgegriffen, nach welcher der Verbraucher innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen die Entscheidung soll treffen können, ob er an seinen eine wirtschaftliche Einheit bildenden Verpflichtungserklärungen festhalten will oder nicht (st. Rspr., Senat, BGHZ 167, 252, 256, Tz. 12 m.w.N.). Dieses Ziel stellt § 358 BGB im Falle des Widerrufs der Darlehensvertragserklärung dadurch sicher, dass der Verbraucher auch an seine auf den Abschluss des mit dem Verbraucherdarlehensvertrag verbundenen Vertrags gerichtete Willenserklärung insgesamt nicht mehr gebunden ist und sich im Rahmen der Rückabwicklung beider Verträge hinsichtlich sämtlicher Ansprüche ausschließlich dem Darlehensgeber als Gläubiger und Schuldner gegenüber sieht, der an Stelle des Unternehmers in das Abwicklungsverhältnis eingetreten ist.

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Verbraucher Der hat daher - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - gegen die finanzierende Bank einen Anspruch auf Rückerstattung aller aus seinem Vermögen an Darlehensgeber und Unternehmer erbrachten Leistungen. Hierzu gehören sowohl die an den Darlehensgeber erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen als auch eine Anzahlung, die der Verbraucher aus eigenen Mitteln an den Unternehmer geleistet hat (Bamberger/Roth/C. Möller, BGB, 2. Aufl., § 358 Rn. 28, 34; Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 6. Aufl., § 495 Rn. 290; Erman/ Saenger, BGB, 12. Aufl., § 358 Rn. 28; MünchKommBGB/Habersack, aaO, Rn. 84 f.; Staudinger/Kessal-Wulf, aaO; ebenso schon zum AbzG: BGHZ 131, 66, 72 f.). Ist also die Beteiligung an der Fondsgesellschaft - wie hier - nicht vollständig fremdfinanziert, hat der Darlehensgeber dem Verbraucher auch dessen aus eigenen Mitteln an die Gesellschaft gezahlten Eigenanteil zu erstatten (Erman/Saenger, aaO; MünchKommBGB /Habersack, aaO, Rn. 85).

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Dies hat das Berufungsgericht zutreffend gesehen und hat daher zu Recht die Aufrechnung des Klägers mit seinem Anspruch auf Rückgewähr der von ihm aus eigenen Mitteln geleisteten Bareinlage gegenüber der Forderung der Beklagten auf Anrechung der Fondsausschüttungen für durchgreifend erachtet.

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b) Zutreffend - und von der Revision unbeanstandet - hat es dem Kläger des weiteren einen Anspruch auf Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zuerkannt. Der Anspruch folgt aus § 357, § 346 Abs. 1 BGB. Zwar sind nach § 346 Abs. 1 BGB nur tatsächlich gezogene Nutzungen herauszugeben. Bei Zahlungen an eine Bank besteht aber eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen hat, die sie als Nutzungsersatz herausgeben muss (vgl. zu § 818 Abs. 1 BGB Senat, BGHZ 172, 147, 157, Tz. 35 m.w.N.).

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c) Von der Revision zu Recht hingenommen, hat das Berufungsgericht die Beklagte auch nicht lediglich Zug um Zug gegen Abtretung der Fondsanteile des Klägers verurteilt. Die Beklagte hat sich auf ein Zurückbehaltungsrecht nicht berufen und es war auch nicht von Amts wegen zu berücksichtigen (Senat, BGHZ 174, 334, 344, Tz. 35).

Wiechers Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 13.10.2006 - 5 O 277/06 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 28.12.2007 - 17 U 397/06 -