Oberlandesgericht Köln Urteil, 20. Jan. 2015 - 15 U 142/14
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das am 17.07.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 88 O 12/14 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
1
G r ü n d e
2I.
3Die Klägerin macht im Urkundenprozess Ansprüche aus einer Vertragsstrafenvereinbarung geltend, über deren rechtliche Qualifizierung und Wirksamkeit die Parteien streiten.
4Die Klägerin ist ein pharmazeutisches Unternehmen, welches auch Arzneimittel anderer Hersteller vertreibt, die Beklagte ein Arzneimittelgroßhändler.
5Im November 2009 schlossen die Parteien einen Vertrag über die Lieferung von Arzneimitteln an die Beklagte aus dem Sortiment der Klägerin und weiterer pharmazeutischer Unternehmen, den die Klägerin in Ablichtung zu den Akten gereicht hat (Anlagenheft, Bl. 1ff.). In der Präambel des Vertrages ist ausgeführt, dass die Beklagte daran interessiert sei, Arzneimittel für Nichtregierungsorganisationen (NGO´s) sowie für humanitäre Hilfssendungen für ausländische Partner zu kaufen und diese ausschließlich im Rahmen von Hilfslieferungen an entsprechende Empfänger außerhalb der Europäischen Union (EU) abzugeben. Hinsichtlich der Preise ist u.a. ausgeführt, dass die Preise der zu liefernden Arzneimittel 21% unter dem Herstellerabgabepreis liegen sollten. Zur streitgegenständlichen Vertragsstrafenvereinbarung finden sich in Ziffer 6. folgende Regelungen:
6„6.1. MTI wird die von L bezogenen Arzneimittel ausschließlich an solche Organisationen liefern, die glaubhaft nachweisen können, dass es sich um Hilfslieferung außerhalb der EU handelt. MTI wird in Zusammenarbeit mit den Hilfsorganisationen sicherstellen, dass die Ware nicht wieder nach Deutschland veräußert wird.
76.2. Die Arzneimittel, die MTI von L erhält, sind ausschließlich zur Verwendung von Hilfslieferungen bestimmt. Insbesondere ist MTI die Belieferung von Apotheken, Krankenhäusern bzw. des pharmazeutischen Großhandels und jeglicher Art von Zwischenhändlern sowie Ex- und Importeuren untersagt. Jeder Weiterverkauf an vorbezeichnete Dritte, der nachweislich durch MTI getätigt wurde, berechtigt L von MTI die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von Euro 50.000 je Auftrag unter Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs einzufordern. […]“
8Die Bestellungen der Beklagten sollten nach Ziffer 5.1. des Vertrages über die G GmbH erfolgen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird im Übrigen auf den Vertrag Bezug genommen.
9Zwei Ausfertigungen des noch nicht unterschriebenen Vertrages hatte die G GmbH der Beklagten mit Anschreiben vom 23.08.2006 übermittelt (Anlagenheft, Bl. 182), in welchem u.a. Folgendes festgehalten ist:
10„[…] anbei erhalten sie den Vertrag L - MTI in zweifacher Ausfertigung. Wenn Sie mit dem Inhalt einverstanden sind bitten wir Sie, beide Exemplare zu unterschreiben und an uns zu senden. Wir kümmern uns dann um die Gegenzeichnung durch L. Falls Sie Anmerkungen oder Änderungswünsche haben lassen Sie uns dies bitte wissen.“
11Die Klägerin hatte ihrerseits Lieferverträge mit anderen pharmazeutischen Unternehmen über die Lieferung von Arzneimitteln geschlossen, u.a. Ende 2006 einen Rahmen-Liefervertrag mit der N GmbH Arzneimittel (im Folgenden: N), den die Klägerin ebenfalls in Ablichtung vorgelegt hat (Anlagenheft, Bl. 21 ff.). Im letztgenannten Vertrag ist in der Präambel ausgeführt, dass die Klägerin daran interessiert sei, Fertigarzneimittel von N zum Zwecke der Lieferung an zum Empfang von Arzneimitteln berechtigte Dritte - Schiffsausrüster im Ausland sowie Nichtregierungsorganisationen, die glaubhaft nachweisen können, dass es sich um Hilfslieferungen für Empfänger außerhalb der EU handelt - zu kaufen. Nach den weiteren Bestimmungen des Rahmen-Liefervertrages erklärte sich N bereit, Fertigarzneimittel zum halben in der Lauer-Taxe veröffentlichten Grossopreis zu liefern, während sich die Klägerin verpflichtete, die gelieferten Arzneimittel ausschließlich an die in der Präambel genannten Dritten weiter zu veräußern. Wegen der weiteren Einzelheiten der Vereinbarungen wird ergänzend auf den vorgenannten Rahmen-Liefervertrag Bezug genommen.
12In Deutschland gibt es für den Vertrieb von Arzneimitteln Regelungen zur Preisgestaltung. Gemäß § 78 Abs. 3 Satz 1 Arzneimittelgesetz (AMG) müssen pharmazeutische Unternehmer für verschreibungspflichtige Arzneimittel einen einheitlichen Herstellerabgabepreis gewährleisten; hieraus wird der spätere Apothekenabgabepreis unter Berücksichtigung von bestimmten Zuschlägen nach der Arzneimittelpreisverordnung ermittelt. Durch den einheitlichen Herstellerabgabepreis soll sichergestellt werden, dass ein Preiswettbewerb im Hinblick auf verschreibungspflichtige Arzneimittel ausschließlich über generelle Senkungen des Herstellerabgabepreises, nicht aber über Preisnachlässe im Einzelfall stattfindet. Die Preisbindung gilt nicht für den Vertrieb von Arzneimitteln außerhalb der EU.
13In der Zeit zwischen August 2007 und September 2010 belieferte die Klägerin die Beklagte mit Arzneimitteln von N mit einem Warenwert - berechnet nach den im Vertrag zwischen den Parteien bestimmten Preisen - von über 800.000,00 €. Die Klägerin legt hierzu eine sogenannte Fakturaübersicht vor, in der die einzelnen Lieferungen der Klägerin an die Beklagte bezeichnet sind; dort finden sich auch zahlreiche Lieferungen mit einem Warenwert von unter 5.000,00 €, vereinzelt unter 1.000,00 € (Anlagenheft, Bl. 26f.).
14Die Beklagte veräußerte die von der Klägerin bezogenen Arzneimittel der N in Deutschland an die H Pharma Handel GmbH, die damit Apotheken in Deutschland belieferte.
15N nimmt die Klägerin in einem Verfahren vor dem Landgericht Köln, Aktenzeichen 88 O 85/12, auf Schadensersatz mit der Begründung in Anspruch, dass von N an die Klägerin gelieferte Arzneimittel u.a. über die Beklagte in den deutschen Markt geliefert worden seien.
16Eine wörtlich mit der Regelung in Ziffer 6.2. des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages übereinstimmende Vertragsstrafenregelung findet sich in einem Liefervertrag zwischen der B Pharma Deutschland GmbH und der Beklagten aus dem Jahre 2004 (Anlagenheft, Bl. 183 ff.); auf Seiten der B (nach Fusion später T Deutschland GmbH) ist der Liefervertrag unter anderem von Herrn E unterschieben, der für die B Pharma Deutschland GmbH und später für die T Deutschland GmbH tätig war.
17Die Söhne von Herrn E waren Geschäftsführer der G GmbH. Nach einer zwischen der Klägerin und der G GmbH geschlossenen Provisionsvereinbarung erhielt die G GmbH eine Provision in Höhe von 10 % der Umsätze mit der Beklagten.
18Eine der streitgegenständlichen Vertragsstrafenvereinbarung ähnliche Klausel findet sich zudem in weiteren Rahmen-Lieferverträgen der Klägerin über Arzneimittel aus den Jahren 2004 und 2006. Nach den Präambeln der Verträge bezweckten die Vertragspartner der Klägerin einen Vertrieb in der Elfenbeinküste sowie auf Hochseeschiffen. Jeweils in Ziffer 7. der Verträge war für den Fall eines Weiterverkaufs an Dritte neben einer Vergütung des Differenzpreises eine Vertragsstrafe in Höhe von 50.000,00 € je Einzelfall unter Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs vorgesehen (Anlagenheft, Bl. 213ff.).
19In einem anderen, im Jahre 2008 geschlossenen Rahmen-Liefervertrag der Klägerin, nach dessen Präambel ebenfalls ein Vertrieb auf Hochseeschiffen vorgesehen war, findet sich hingegen keine Vertragsstrafenvereinbarung (Anlagenheft, Bl. 240ff.).
20In sämtlichen der vorgenannten Verträge ist eine Abwicklung der Bestellungen der Vertragspartner der Klägerin über die G GmbH vorgesehen.
21Schließlich findet sich in einem weiteren so bezeichneten Rahmen-Liefervertrag eines anderen pharmazeutischen Unternehmens aus dem Jahre 2006 mit einem der vorgenannten Vertragspartner der Klägerin ebenfalls eine ähnliche Vertragsstrafenvereinbarung; auch hinsichtlich dieser Vereinbarung war eine Bestellung über die G GmbH vorgesehen (Anlagenheft, Bl. 233ff.).
22Die Klägerin begehrt von der Beklagten Vertragsstrafen in Höhe von insgesamt 250.000,00 €. Sie hat hierzu zunächst fünf von ihr in Ablichtung vorgelegte Rechnungen (Anlagenheft, Bl. 28 ff.) über Lieferungen an die Beklagte mit Warenwerten zwischen 42.000,00 € und 70.000,00 € Bezug genommen. Nunmehr legt die Klägerin für fünf Lieferungen der Beklagten an die H Pharma Handel GmbH Lieferscheine vor (Bl. 88 ff. d.A.) und sieht die die geltend gemachte Vertragsstrafe aufgrund dessen als in fünf Fällen verwirkt an.
23Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Vereinbarungen zur Vertragsstrafe seien weder allgemeine Geschäftsbedingungen, noch von der Klägerin im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt.
24Die Klägerin hat beantragt,
25die Beklagte zu verurteilen, an sie 250.000,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Zinspunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (15.02.2014) zu zahlen.
26Die Beklagte hat beantragt,
27die Klage abzuweisen.
28Die Beklagte hat behauptet, dass die Vertragsstrafenvereinbarung von Herrn E für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert worden sei. Sie hat die Auffassung vertreten, dass es sich um eine von der Klägerin gestellte allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handele. Diese verstoße gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, weil die Beklagte unangemessen benachteiligt werde, insbesondere bei Aufträgen mit einem Warenwert 1.000,00 €.
29Die Beklagte hat im Übrigen behauptet, der Klägerin sei - durch ihre mittlerweile entlassenen Geschäftsführer C und N2 sowie den Marketingleiter L - von Anfang bekannt gewesen, dass die gelieferten Arzneimittel in Deutschland in den Verkehr gebracht werden sollten; die gegenteiligen vertraglichen Regelungen seien nur zum Schein und zwecks Umgehung der Preisbindung vereinbart worden. Die Beklagte hat insoweit auf ein diesbezügliches Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Verden - 180 Js 734/11 - gegen die vorgenannten Personen und die Herren E sowie verschiedene Presseberichte Bezug genommen (Anlagenkonvolut B2, Anlagenheft Bl. 91 ff.)
30Mit dem angegriffenen Urteil hat das Landgericht die Beklagte unter Vorbehalt der Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren antragsgemäß verurteilt.
31Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Vertragsstrafenvereinbarung zwar gegen § 307 BGB verstoße, diese Vorschrift aber nicht anwendbar sei, weil die Klägerin die Vereinbarungen zur Vertragsstrafe nicht als allgemeine Geschäftsbedingungen gestellt habe. Ein Stellen entfalle, wenn der Kunde in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei sei und Gelegenheit habe, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlung einzubringen, so dass die Einbeziehung auf einer freien Entscheidung beruhe. Der Vertrag sei der Beklagten durch ein Schreiben vom 23.08.2006 der G GmbH übersandt worden sei. Inhaltlich sei das Schreiben so zu verstehen, dass die Klägerin bereit gewesen sei, über Vertragsinhalte, und zwar sämtliche, zu verhandeln und auf entsprechende Gegenvorschläge einzugehen. Es sei nicht erkennbar, dass das nicht auch für die Vertragsstrafenregelung habe gelten sollen.
32Der Einwand eines Scheingeschäfts könne nicht Wege des Urkundsbeweises geführt werden.
33Im Übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten auf das angegriffene Urteil Bezug genommen (Bl. 47 ff.).
34Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzliches Klageabweisungsbegehren weiter. Sie wiederholt und vertieft ihre Ausführungen zur Qualifikation der Vertragsstrafenregelungen als allgemeine Geschäftsbedingungen, insbesondere zur Frage des „Stellens“ der Vertragsstrafenregelung. Sie behauptet zudem weiterhin, dass die Vertriebsbindung des streitgegenständlichen Vertrages nur zum Schein erfolgt sei, und macht hierzu weitere Ausführungen.
35Die Beklagte beantragt,
36das Urteil des Landgerichts Köln vom 17.07.2014 abzuändern und die Klage abzuweisen.
37Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,
38die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
39Die Klägerin meint, die Regelungen zur Vertragsstrafe seihen nicht von ihr vorformuliert, jedenfalls aber nicht gestellt. Schließlich werde die Beklagte durch die Regelungen nicht im Sinne von § 307 BGB unangemessen benachteiligt.
40II.
41Die in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung der Beklagten ist nicht begründet.
421.
43Die im Urkundenverfahren erhobene Klage ist zulässig, insbesondere deren Gegenstand nunmehr hinreichend bezeichnet. Denn die Klägerin hat auf den Hinweis des Senats durch Vorlage von entsprechenden Lieferscheinen zu fünf Lieferungen der Beklagten an die H Pharma Handel GmbH vorgetragen und ihr Vertragsstrafenbegehren hierauf gestützt. Die Beklagte hat das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin weder bestritten noch ausgeführt, dass den von der Klägerin in Bezug genommenen fünf Lieferungen nicht auch fünf Veräußerungen zugrunde lagen, weshalb von Letzterem auszugehen ist. Da sie die Arzneimittelprodukte selbst veräußert und geliefert hat, wäre es der Beklagten möglich gewesen und hätte es ihr auch oblegen, das Vorbringen der Klägerin zu den Lieferungen und Veräußerungen konkret in Abrede zu stellen; insbesondere genügt es nicht, darauf zu verweisen, die in Ablichtung vorgelegten Lieferscheine lägen der Beklagten weder „in der zur Gerichtsakte gereichten Form noch in einer von H datierten und unterschriebenen Fassung“ vor, so dass deren inhaltliche Richtigkeit nicht überprüft werden könne.
442.
45Die Berufung der Beklagten hat auch in der Sache keinen Erfolg, weil der Senat mit dem Landgericht der Auffassung ist, dass das Vertragsstrafenversprechen wirksam und die vereinbarte Vertragsstrafe durch die Klägerin mit den vorgenannten fünf Veräußerungen in fünf Fällen verwirkt worden ist.
46a) Insbesondere hat die Klägerin die Vereinbarungen zur Vertragsstrafe nicht als allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt.
47aa) Die Vereinbarungen zur Vertragsstrafe waren allerdings für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert, § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB.
48Entscheidend ist, ob ihr Schöpfer sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für eine Vielzahl von Verträgen gedacht hat, was der Fall ist, wenn eine mindestens dreimalige Verwendung beabsichtigt ist (vgl. BGH, Urt. v. 11.12.2003 - VII ZR 31/03 -, NJW 2004, 1454); dabei genügt es, dass der Inhalt der Klauseln im Wesentlichen gleich ist (vgl. BGH, Urt. v. 08.06.1979 - V ZR 191/76 -, NJW 1979, 2387). Unerheblich ist, ob das Muster vom Verwender selbst oder einem Dritten verfasst worden ist. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen auch dann vor, wenn sie von einem Dritten für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind, selbst wenn die Vertragspartei, die die Klauseln stellt, sie nur in einem einzigen Vertrag verwenden will (vgl. BGH, Urt. vom 17.02.2010 - VIII ZR 67/09 -, NJW 2010, 1131). Wird die Klausel tatsächlich vielfach verwendet, so spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass sie für diese vielen Fälle vorformuliert worden ist (vgl. BGH, Urt. vom 26.09.1996 - VII ZR 318/95, NJW 1997, 135); die Absicht der mehrfachen Verwendung ist bei einer jedenfalls dreimaligen Verwendung belegt (vgl. BGH, Urt. v. 11.12.2003 - VII ZR 31/03 -, NJW 2004, 1454).
49Die Regelungen zur Vertragsstrafe sind nicht nur dem Vertrag zwischen den Parteien, sondern mit jedenfalls im Wesentlichen gleichen Inhalt in einem Vertrag der B Pharma Deutschland GmbH sowie in zwei weiteren Verträgen der Klägerin verwendet worden. Die aufgrund der mindestens dreimaligen Verwendung in hinreichend engem zeitlichen Abstand bestehende Vermutung für die erforderliche Mehrfachverwendungsabsicht des Schöpfers hat die Klägerin weder erschüttert noch gar widerlegt. Zwar verweist sie auf einen weiteren Rahmen-Liefervertrag ihrerseits mit einem anderen Besteller, in dem sich keine Regelungen zu einer Vertragsstrafe finden. Die einmalige Nichtverwendung der Klausel zur Vertragsstrafe wiederlegt die im Übrigen vermutete Mehrfachverwendungsabsicht jedoch nicht.
50bb) Es kann ferner nicht festgestellt werden, dass die Vereinbarungen zwischen den Parteien im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB ausgehandelt worden sind.
51Denn ein solches „Aushandeln” bedeutet mehr als verhandeln. Es genügt nicht, dass das gestellte Formular dem Verhandlungspartner bekannt ist und nicht auf Bedenken stößt, dass der Inhalt lediglich erläutert oder erörtert wird und den Vorstellungen des Partners entspricht. Von einem Aushandeln kann vielmehr nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den enthaltenen „gesetzesfremden Kerngehalt”, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (vgl. BGH, Urt. v. 20.03.2014 – VII ZR 248/13 -, NJW 2014, 1725; Urt. v. 03.11.1999 - VIII ZR 269/98 -, NJW 2000, 1110).
52In aller Regel schlägt sich eine solche Bereitschaft auch in erkennbaren Änderungen des vorformulierten Texts nieder. Deswegen kann ein Vertrag allenfalls unter besonderen Umständen als Ergebnis eines „Aushandelns” gewertet werden, wenn es bei dem gestellten Entwurf verbleibt (vgl. BGH, Urt. v. 03.11.1999 - VIII ZR 269/98 -, NJW 2000, 1110; Urteil vom 09.10.1986 - VII ZR 245/85 -, NJW-RR 1987). Solche besonderen Umstände hat die darlegungs- und beweisbelastete (vgl. Grüneberg in: Palandt, BGB, 73. Auflage 2014, § 305 BGB Rn. 23) Klägerin nicht dargetan.
53cc) Die Klägerin hat die Vereinbarungen zur Vertragsstrafe jedoch nicht gestellt, wovon der Senat in Ansehung der vom Landgericht zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 17.02.2010 - VIII ZR 67/09 -, NJW 2010, 1131) auszugehen hat.
54(1) Grundsätzlich dient das gesetzliche Merkmal des „Stellens“ der Bestimmung des Verwenders der vorformulierten Bedingungen außerhalb des Anwendungsbereichs des § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB (vgl. Schlosser in: Staudinger, BGB, § 305 BGB Rn. 27 [Neubearbeitung 2013]).
55Für die Frage, wer die Vertragsbedingungen gestellt hat und damit Verwender ist, kommt es dabei nicht darauf an, wer die Geschäftsbedingungen entworfen hat. Sind allgemeine Geschäftsbedingungen - wie hier - von einem Dritten formuliert, ist für die Anwendbarkeit der §§ 305ff. BGB entscheidend, ob eine der Vertragsparteien sich die Bedingungen als von ihr gestellt zurechnen lassen muss. Maßgebend ist, auf wessen Initiative der verwendete Formularvertrag in die Verhandlungen der Parteien eingebracht worden ist und wer seine Verwendung zum Vertragsschluss verlangt hat (vgl. BGH, Urt. v. 17.02.2010 - VIII ZR 67/09 -, NJW 2010, 1131).
56Nicht allein entscheidend, gleichwohl aber Indiz kann der Umstand sein, dass die Regelung für eine der Parteien günstig ist (vgl. BGH, Urt. v. 17.02.2010 - VIII ZR 67/09 -, NJW 2010, 1131). Ist ein Vertragswerk umfassend aus Sicht einer Vertragspartei formuliert und enthält es zudem Klauseln, die für den anderen Vertragspartner nachteilig sind, kann dies den Anschein erzeugen, dass die Bedingungen durch die begünstigte Vertragspartei gestellt sind (vgl. BGH, Urt. v. 20.03.2014 – VII ZR 248/13 -, NJW 2014, 1725).
57In die Verhandlungen eingebracht worden ist der Vertragsentwurf von der G GmbH für die Klägerin, für die die Vertragsstrafenvereinbarungen auch günstig sind.
58(2) Allerdings kann es an einem Stellen vorformulierter Vertragsbedingungen fehlen, wenn deren Einbeziehung sich als das Ergebnis einer „freien Entscheidung“ desjenigen darstellt, der vom anderen Vertragsteil mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird. Erforderlich ist, dass er in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen (vgl. BGH, Urt. v. 17.02.2010 - VIII ZR 67/09 -, NJW 2010, 1131). In der Sache geht es darum, ob die den Entwurf einbringende Vertragspartei ihre Vertragsgestaltungsfreiheit einseitig ausgenutzt hat (vgl. BGH, Urt. v. 17.02.2010 - VIII ZR 67/09 -, NJW 2010, 1131; auch Urt. vom 30.06.1994 - VII ZR 116/93 -, NJW 1994, 2825) oder ob dem Vertragspartner die Freiheit zur (Mit-)Gestaltung des Vertrages eingeräumt worden ist und dieser den Schutz der §§ 305 ff. BGB deswegen nicht verdient (vgl. Graf von Westphalen, ZIP 2010, 1110).
59Die Klägerin beruft sich insoweit mit Erfolg auf das Schreiben der G GmbH vom 23.08.2006 (Anlagenheft, Bl. 182). Denn in diesem Schreiben hat die Klägerin über die G GmbH die Bereitschaft geäußert, Vertragsklauseln wegen einer Anmerkung oder einem Änderungswunsch der Beklagten zu ändern. Mehr als eine solche (allgemein) geäußerte Bereitschaft zur Änderung des Vertrages ist nicht erforderlich, um der Beklagten die erforderliche Entscheidungsfreiheit einzuräumen, insbesondere wenn - wie hier - die Bereitschaft an unübersehbarer Stelle erklärt wird (vgl. Schlosser in: Staudinger, BGB, § 305 BGB Rn. 44 [Neubearbeitung 2013]). Denn damit wurde der Beklagten eine tatsächliche und effektive Möglichkeit der Mitwirkung an der Vertragsgestaltung eingeräumt (vgl. Graf von Westphalen, ZIP 2010, 1110). Es wäre daher Aufgabe der Beklagten gewesen, die ihr eingeräumte Möglichkeit der Einflussnahme - durch Äußerung von konkreten Änderungswünschen - auch zu beanspruchen und nicht zunächst zu schweigen, sich aber später und im Streitfall auf das Vorliegen allgemeiner Geschäftsbedingungen zu berufen (vgl. Graf von Westphalen, ZIP 2010, 1110; Kaufhold, NJW 2014, 3488 sowie Anmerkung zu BGH, Urt. v. 17.02.2010 - VIII ZR 67/09 -, ZIP 2010, 631). Soweit die Beklagte meint, eine allgemein geäußerte Bereitschaft genüge nicht, um ihr die erforderliche Entscheidungsfreiheit einzuräumen (vgl. auch Rodemann/Schwenker, Anmerkung zu BGH, Urt. v. 17.02.2010 - VIII ZR 67/09 -, ZfBR 2010, 419; Häublein/Mussa, Anmerkung zu BGH, Urt. v. 17.02.2010 - VIII ZR 67/09 -, MittBayNot2011, 46), überzeugt dies nicht, auch und vor allem weil schon nicht deutlich ist, was seitens der Klägerin „mehr“ hätte geäußert oder getan werden sollen, um der Beklagten eine Einwirkungsmöglichkeit zu verschaffen.
60dd) Damit kommt es nicht mehr darauf an, ob die Vertragsstrafenvereinbarung die Beklagte im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt.
61b) Das zwischen Formkaufleuten vereinbarte Vertragsstrafenversprechen ist weder sittenwidrig im Sinne von § 138 BGB noch bloß zum Schein abgeschlossen, § 117 Abs. 1 BGB; Letzteres kann die Beklagte jedenfalls nicht mit im Urkundenverfahren zugelassenen Beweismitteln beweisen.
62Zwar beruft sich die Beklagte darauf, es sei von Anfang zwischen den Parteien vereinbart gewesen, die gelieferten Arzneimittel unter Umgehung der in Deutschland geltenden Regelungen zur Preisgestaltung in den deutschen Markt zu verkaufen. Allein aufgrund der Gestaltung des Vertragswerks, vor allem den Vereinbarungen zu den Abgabepreisen, sowie des weiteren von der Beklagten urkundlich belegten oder nicht bestrittenen Vorbringens kann jedoch nicht festgestellt werden, dass die Parteien von Anfang an übereinstimmend beabsichtigt hatten, die Arzneimittel in den deutschen Markt zu veräußern. Soweit die Beklagte sich darauf bezieht, dass die Klägerin in ihrer Berufungserwiderung vorgetragen hat, sie sei von einem Weiterkauf mit erheblichem Gewinn ausgegangen, beziehen sich diese Ausführungen auf den Verkauf im deutschen Markt, der nach dem Inhalt der Regelungen zur Vertragsstrafe mit dieser gerade verhindert werden sollte. Zu einem Gewinn bei der Weiterveräußerung an die nach dem schriftlichen Vertragsinhalt vorgesehenen Erwerber hat die Klägerin hingegen nicht vorgetragen. Dass die Klägerin überhaupt von der Beklagten einen „nur“ um 21% reduzierten Arzneimittelpreis verlangt hat, obwohl sie die Arzneimittel teilweise wesentlich günstiger eingekauft hat, und zudem auch Arzneimittelprodukte veräußert hat, deren medizinischer Wert für Hilfslieferungen mindestens fraglich ist, sind zwar Indizien für eine bloß zum Schein getroffene Vereinbarung. Einen sicheren Schluss auf die diesbezügliche Behauptung der Beklagten lassen diese Indizien jedoch nicht zu, zumal auch Hilfsorganisationen Arzneimittel nicht nur zu geringeren als den vereinbarten Preisen oder gar unentgeltlich erhalten werden und zugleich nicht ausgeschlossen ist, dass Hilfsorganisationen ein Interesse an der Lieferung von nicht auf der Essential drug list der Weltgesundheitsorganisation (WHO) stehenden Medikamenten mit deutschen Beipackzetteln haben können.
633.
64Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 708 Nr. 4 und 10, § 711 ZPO.
654.
66Der Senat lässt die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zu, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.
67Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache dann, wenn sie eine klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen kann. Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage, wenn ihre Beantwortung zweifelhaft ist oder wenn zu ihr unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und die Frage höchstrichterlich noch nicht geklärt ist (vgl. Ball in Musielak, ZPO, 11. Auflage 2014, § 543 ZPO Rn. 5, 5a).
68Der Senat hat über die Rechtsfrage entschieden, ob eine (an unübersehbarer Stelle) geäußerte Bereitschaft, Vertragsklauseln auf Anforderung des Vertragspartners zu ändern, genügt, um im Unternehmensverkehr dem Vertragspartner, der vom anderen Vertragsteil mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird, eine „freie Entscheidung“ im Sinne der bereits vom Landgericht zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 17.02.2010 - VIII ZR 67/09 -, NJW 2010, 1131) zu unterstellen und ihm den Schutz der §§ 305ff. BGB zu entziehen. Diese Rechtsfrage hat grundsätzliche Bedeutung, weil sie sich im Unternehmensverkehr in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen kann und zugleich klärungsbedürftig ist. Zum einen hat der Bundesgerichtshof das Tatbestandsmerkmal des „Stellens“ von allgemeinen Geschäftsbedingungen bislang - soweit ersichtlich - in lediglich einer Entscheidung berührt, die sich zu einem Rechtsgeschäft zwischen zwei Verbrauchern verhielt und in der Literatur unterschiedlich verstanden wird, insbesondere hinsichtlich ihrer Geltung für den Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen. Zum anderen besteht aus Sicht des Senats Anlass, das Verhältnis der Tatbestandsmerkmale „Stellen“ im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB und „Aushandeln“ im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen zu klären.
69Streitwert des Berufungsverfahrens: 250.000,00 €
Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Köln Urteil, 20. Jan. 2015 - 15 U 142/14
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Oberlandesgericht Köln Urteil, 20. Jan. 2015 - 15 U 142/14 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).
Tenor
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 250.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.2.2014 (Rechtshängigkeit) zu zahlen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der vollstreckbaren Forderung abzuwenden, wenn die Klägerin nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Beklagten bleibt die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten.
1
Tatbestand:
2Die Klägerin geht im Wege des Urkundsprozesses gegen die Beklagte vor. Die Klägerin beruft sich zur urkundlichen Belegung auf die Vertragsstrafenregelung in 6.2 des Vertrages der Parteien vom 1./11.9.2006 (Anl. K1). Dort heißt es:
3„Die Arzneimittel, die MTI von L erhält, sind ausschließlich zur Verwendung von Hilfslieferungen bestimmt. Insbesondere ist MTI die Belieferung von Apotheken, Krankenhäusern bzw. des pharmazeutischen Großhandels und jeglicher Art von Zwischenhändlern sowie Ex- und Importeuren untersagt. Jeder Weiterverkauf an vorbezeichnete Dritte, der nachweislich durch MTI getätigt wurde, berechtigt L von MTI die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von Euro 50.000 je Auftrag unter Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs einzufordern.“
4Wegen des Vertragsstrafeverstoßes verweist die Klägerin auf den Vortrag der Beklagten in dem Parallelverfahren LG Köln 88 O 85/12, in dem die Beklagte unter Bezugnahme auf ein Anlagenkonvolut, dem die Rechnungen K4-K8 entsprechen, bewusste Verstöße eingeräumt hat. Da es sich um fünf Lieferungen handelt, beziffert die Klägerin für fünf Vertragsstrafeverstöße einen Gesamtbetrag von 250.000 EUR.
5Die Klägerin ist der Auffassung, bei der vertraglichen Regelung habe es sich nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) gehandelt.
6Soweit die Beklagte geltend mache, die Klägerin sei über das Geschäftsmodell der Rückführung der Arzneimittel in den inländischen Markt informiert gewesen, stimme dies nicht.
7Die Klägerin beantragt,
8die Beklagte zu verurteilen, an sie 250.000 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Zinspunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
9Die Beklagte beantragt,
10die Klage abzuweisen.
11Die Beklagte hält das Vorgehen der Klägerin für rechtsmissbräuchlich und verweist darauf, dass die Klägerin über das Geschäftsmodell vollständig informiert gewesen sei. Dies lasse sich den anhängigen strafrechtlichen Ermittlungsverfahren entnehmen. Überdies sei die Vertragsstrafeklausel unwirksam. Es handele sich um eine von der Klägerin gestellte Klausel, die für eine Vielzahl von Verträgen bestimmt gewesen sei. Sie verstoße gegen § 307 BGB wegen unangemessener Benachteiligung der Beklagten. Berücksichtige man, dass eine Vielzahl der Aufträge unter 1.000 EUR gelegen habe, sei eine Vertragsstrafe i.H.v. 50.000 EUR eindeutig übersetzt. Es habe sich zudem um eine Scheinvereinbarung gemäß § 117 BGB gehandelt.
12Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
13Entscheidungsgründe:
14Die Klage ist im Urkundsverfahren begründet.
151.
16Die Klageforderung ist im Urkundsverfahren belegt.
17Im Urkundsverfahren muss die Klägerin ihre Ansprüche urkundlich belegen, die Beklagte muss ihre Einwendungen ebenfalls urkundlich belegen. Dabei ist zu unterscheiden zwischen der Urkundeninformation gemäß § 593 Abs. 2 ZPO und dem Urkundenbeweis gemäß § 595 ZPO. Die Urkundeninformation kann dadurch erfolgen, dass die Urkunde abschriftlich bzw. in Kopie mitgeteilt wird. Die Beweisführung ist sodann durch die Originalurkunde anzutreten.
18Zwar befindet sich die Klägerin nicht im Besitz des Originalvertrages, da dieser im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren beschlagnahmt worden ist. Das betrifft indes nicht das Verfahren, da die Urkundeninformation durch Beifügung der Urkundenkopie stattgefunden hat.
19Von Bedeutung wäre die Originalurkunde für die Beweisführung, die hier aber entbehrlich ist, weil die Beklagte die Urkunde inhaltlich nicht bestreitet. Für die Entscheidung kommt es daher nicht auf die Vorlage der Originalurkunde an.
202.
21Die Vertragsstrafenregelung ist für die Beurteilung daher so wie vertraglich geregelt zugrundezulegen.
22a.
23Für das Urkundsverfahren ist die Vertragsstrafenregelung als wirksam anzusehen.
24Die Vertragsstraferegelung wäre allerdings unbeachtlich, wenn es sich um eine unwirksame AGB handeln würde. Die entsprechende Vorschrift zur Vertragsstrafenregelung in § 309 Nr. 6 BGB gilt zwar nicht unter Kaufleuten. Insoweit ist allerdings auf § 307 BGB zurückzugreifen (Palandt/Grüneberg, BGB, § 309, Rn. 38). Danach ist auch unter Kaufleuten ein übermäßiges Strafversprechen unwirksam, das etwa dann vorliegen kann, wenn die Vertragsstrafe deutlich höher als die Gewinnerwartung ist. Hier muss eine pauschale Betrachtungsweise Platz greifen, da die Vertragsstrafenregelung abstrakt für alle Anwendungsfälle auszulegen ist. Eine Vertragsstrafenregelung, die für jeden Fall der Zuwiderhandlung bezogen auf einzelne Weiterverkäufe eine Vertragsstrafe von 50.000 EUR bestimmt, ist in diesem Sinne unangemessen. Unwidersprochen hat die Beklagte vorgetragen, es seien auch Verkäufe im Bereich von unter 1.000 EUR erfolgt, wobei es auf der Hand liegt, dass hier ein Missverhältnis zwischen Gewinnerwartung und Vertragsstrafe gegeben ist. Selbst wenn das nicht der Fall wäre, würde es bei der abstrakten Auslegung genügen, dass die Vertragsstrafenregelung auch für solche Fälle gelten würde. Damit wäre die Regelung als AGB unwirksam, ohne dass es darauf ankäme, wie hoch eine angemessene Vertragsstrafe ist (Verbot der geltungserhaltenden Reduktion).
25Für die Entscheidung ist indes nicht davon auszugehen, dass es sich bei der Vertragsstrafenregelung um AGB handelt.
26Streitig ist zwar zwischen den Parteien, ob eine AGB vorliegt. Gemäß § 305 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Stellen der Vertragsbedingungen heißt in der Regel, dass eine Partei die vorformulierte Bedingung in die Verhandlung einbringt und deren Einbeziehung in den Vertrag verlangt. Das Gegenteil ist eine Individualvereinbarung, die neben Verhandlungsbereitschaft ein wirkliches Aushandeln erfordert.
27Ein Stellen entfällt unter anderem dann, wenn der Kunde in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und Gelegenheit hat, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlung einzubringen, so dass die Einbeziehung auf einer freien Entscheidung beruht (BGH NJW 2010, 1131 f.; MüKomm/Basedow, BGB, § 305, Rdnr. 21; Palandt/Grüneberg, § 305, Rn. 10 mit weiteren Nachweisen).
28Bezogen auf den vorliegenden Fall hat die Klägerin unwidersprochen darauf hingewiesen, dass der Vertrag der Beklagten durch ein Schreiben vom 23.8.2006 der G GmbH (Bl. 182 Anlagenheft) übersandt worden sei. Darin heißt es:
29„Anbei erhalten Sie den Vertrag L – MTI in zweifacher Ausfertigung. Wenn Sie mit dem Inhalt einverstanden sind bitten wir Sie, beide Exemplare zu unterschreiben und an uns zurückzusenden. Wir kümmern uns dann um die Gegenzeichnung durch L. Falls Sie Anmerkungen oder Änderungswünsche haben lassen Sie uns dies bitte wissen.“
30Soweit hier die Vertragsübersendung durch einen Dritten erfolgt ist, hindert dies nicht die Annahme, es könne sich um AGB handeln. Vorliegend ist der Dritte als Gehilfe der Klägerin aufgetreten, so dass nicht davon auszugehen ist, dass die vertraglichen Formulierungen auf den Dritten zurückzuführen und der Klägerin nicht zuzurechnen sind.
31Das betrifft aber nur das schriftliche Erscheinungsbild. Soweit die Beklagte behauptet, dass die G GmbH gerade die Organisatorin der Verschleierung sei, kann das nicht im Urkundsverfahren überprüft werden.
32Inhaltlich ist das Schreiben so zu verstehen, dass die Klägerin bereit war, über Vertragsinhalte, und zwar sämtliche, zu verhandeln und auf entsprechende Gegenvorschläge einzugehen. Es ist nicht erkennbar, dass das nicht auch für die Vertragsstraferegelung gelten sollte.
33Auch wenn nach dem äußeren Erscheinungsbild von AGB auszugehen ist, ist dies im Hinblick auf ein fehlendes Stellen der Vertragsbedingungen im Ergebnis – jedenfalls für das Urkundsverfahren – nicht anzunehmen.
34b.
35Der weitere Einwand der Beklagten, es liege ein Scheingeschäft vor, kann im Wege des Urkundsbeweises nicht geführt worden werden. Soweit die eigene Innenrevision der Klägerin gewisse Bedenken angemeldet hat, ist der Kollusionsvorwurf hierdurch noch nicht hinreichend urkundlich belegt. Dies lässt sich erst in einem Nachverfahren klären.
363.
37Die Vertragsverstöße als solche hat die Beklagte in dem Parallelverfahren eingeräumt. Das stützt zwar ihren Vortrag. Im Urkundsverfahren ist ihr dieses schriftliche Eingeständnis indes zum einen als Urkunde entgegenzuhalten und zum anderen sind die Vertragsverstöße bezogen auf die schriftliche Vertragslage als unstreitig anzusehen.
384.
39Die Nebenforderung folgt aus §§ 291, 288 BGB.
405.
41Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 4, 711, 599 ZPO.
42Streitwert: 250.000 €
(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.
(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss
- 1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und - 2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.
(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss
- 1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und - 2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz. Sie erwarb von der B. GmbH ein von dieser zu sanierendes Geschäftshaus. Mit der Beklagten schloß sie einen Ingenieurvertrag über Mängelerfassung während der Bauausführung. Die Klägerin lastet der Beklagten an, gravierende Mängel nicht erkannt zu haben. Deshalb habe sie einen völlig unzureichenden Gewährleistungseinbehalt vorgenommen. Wegen des Vermögensverfalls der B. GmbH seien Ersatzansprüche gegen diese nicht mehr zu realisieren.Die Klage war in den Vorinstanzen erfolglos, weil die Gerichte einen Haftungsausschluß in Nr. 7 Abs. 4 des Vertrages für wirksam gehalten hatten, der lautet: "Der Auftraggeber (= Klägerin) erkennt an, daß durch die vertragsgemäße Tätigkeit des Auftragnehmers (= Beklagte) eine vollständige Mängelfreiheit des Untersuchungsobjekts nicht zwingend erreicht werden kann. Die T. GmbH (= Beklagte) übernimmt somit keinerlei Haftung für Schadensersatzansprüche jeder Art infolge nicht erkannter, verdeckter oder sonstiger Mängel." Der Senat hat mit Urteil vom 11. Oktober 2001 (VII ZR 475/00, BGHZ 149, 57) das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Er hat beanstandet, daß das Berufungsgericht es offengelassen habe, ob der Haftungsausschluß in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart worden sei. In diesem Fall verstoße er gegen § 9 AGBG. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin erneut zurückgewiesen. Nachdem der Senat der Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben hat, verfolgt diese ihr Begehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts.Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).
I.
1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, daß es sich bei der Klausel in Nr. 7 Abs. 4 des Ingenieurvertrages nicht um eine Allgemeine Geschäftsbedingung , sondern um eine Individualvereinbarung handle. Die für das Vorliegen Allgemeiner Geschäftsbedingungen beweispflichtige Klägerin habe den Beweis dafür nicht geführt. Der Darlegungs- und Beweislast sei die Klägerin durch Vorlage des Vertrages vom 30. August/4. Oktober 1994 noch nicht nachgekommen. Der vorliegende Vertrag sei dem ersten Anschein nach kein Formularvertrag. Er enthalte keine formelhaften Klauseln, sondern eine Reihe offensichtlich individueller Vereinbarungen über das Untersuchungsobjekt, den Untersuchungsplan , die Vergütung und die Einbeziehung des Angebotes vom 11. August 1994. Die Vertragsurkunde sei kein gedrucktes oder sonst vervielfältigtes Klauselwerk oder Muster der Beklagten. Es liege auch keine mehrfache Verwendung der fraglichen Klausel vor. Die Beurteilung aller Umstände des Einzelfalles ergebe noch keine vielfache Verwendung. Die Beklagte habe die Klausel insgesamt dreimal verwendet, wobei die Klausel zweimal in Verträgen mit der Klägerin am selben Tag gebraucht worden sei. Dies rechtfertige nicht den Schluß auf die Wiederholung einer vorformulierten Klausel. Für den Vertragspartner wäre es unverständlich, wenn ein Partner bei Verträgen über identische Leistungen am selben Tag verschiedene vertragliche Vereinbarungen träfe.2. Selbst wenn es sich bei § 7 Nr. 4 des Vertrages um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handle, ergebe sich nichts anderes, weil "obendrein" in Nr. 12 Abs. 2 des Vertrages in Verbindung mit dem Angebot vom 11. August 1994 ein Ausschluß für nicht erkannte Mängel individuell vereinbart worden sei. Es gebe nicht die geringsten Anhaltspunkte, daß es sich bei der Klausel "T. (= Beklagte) ist bemüht, die Schaffung eines weitgehend mängelfreien Bauvorhabens zu unterstützen. Eine 100%ige Mängelfreiheit ist jedoch nicht zu erreichen. T. (= Beklagte) übernimmt keinerlei Haftung bei Folgen infolge nicht bekannter Mängel." um ein vielfach verwendetes Formular handle.
II.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts handelt es sich bei dem Haftungsausschluß in Nr. 7 Abs. 4 des Ingenieurvertrags um eine Allgemeine Geschäftsbedingung i.S. des § 1 Abs. 1 AGBG.a) Vertragsbedingungen im Sinne des § 1 Abs. 1 AGBG sind für eine Vielzahl von Verträgen bereits dann vorformuliert, wenn ihre dreimalige Verwendung beabsichtigt ist (BGH, Urteil vom 27. September 2001 - VII ZR 388/00, NJW 2002, 138 = BauR 2002, 83 = ZfBR 2002, 63). Die Absicht der dreimaligen Verwendung ist hier schon damit belegt, daß die Beklagte die Haftungsklausel in insgesamt drei Verträgen am selben Tag verwendet hat. Ohne Bedeutung ist dabei, daß zwei der drei Verträge mit der Klägerin geschlossen wurden. Dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 AGBG läßt sich die
einschränkende Auslegung des Berufungsgerichts nicht entnehmen, es müsse eine Verwendung gegenüber verschiedenen Vertragspartnern vorliegen. Er spricht im Zusammenhang der Vorformulierung nicht vom Vertragspartner des Verwenders, sondern von einer Vielzahl von Verträgen. Die Entstehungsgeschichte der Vorschrift belegt dieses Verständnis. Bereits der Entwurf eines Gesetzes über Allgemeine Geschäftsbedingungen (GAGB, BT-Drucks. 7/3200) handelt von einer "Vielzahl von Rechtsgeschäften". Im Entwurf des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBGesetz , BT-Drucks. 7/3919) wird der Begriff erstmals und bis zur endgültigen Fassung gleichbleibend mit einer "Vielzahl von Verträgen" definiert. Ein einschränkendes Verständnis dahin, daß damit eine Vielzahl von Vertragspartnern gemeint sein könnte, findet sich in den Materialien nicht. Es widerspräche auch dem Zweck des Gesetzes über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Schutzzweck des AGB-Gesetzes ist, die einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit durch eine Vertragspartei zu verhindern (BGH, Urteil vom 30. Januar 1994 - VII ZR 116/93, BGHZ 126, 326, 333 m.w.N.). Um eine derart einseitige Inanspruchnahme des Rechts, den Inhalt eines Vertrages zu gestalten , handelt es sich auch, wenn dieses Recht nur gegenüber einem Vertragspartner in einer Vielzahl von Verträgen ausgeübt wird. Verfehlt ist daher die Ansicht des Berufungsgerichts, durch die zweifache Verwendung der Vertragsklausel gegenüber der Klägerin und eine weitere Verwendung gegenüber einer anderen Partei sei die Absicht der Vielfachverwendung nicht belegt.
b) Nicht gefolgt werden kann zudem der Meinung des Berufungsgerichts, daß der Vertrag dem ersten Anschein nach kein Formularvertrag sei. Das Berufungsgericht erkennt zwar, daß es für das Vorliegen Allgemeiner Geschäftsbedingungen spricht, wenn der Vertrag erkennbar auf einem Muster beruht (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 238). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts spricht der erste Anschein dafür, daß
der Ingenieurvertrag und die vollkommen gleich gestalteten anderen Verträge Formularverträge sind. Sie sind nach Aufbau, Inhalt und Wortlaut bis auf wenige Worte identisch. Der äußere Anschein für eine mehrfache Verwendung wird nicht dadurch in Frage gestellt, daß das Untersuchungsobjekt, der Untersuchungsplan , der die Zahl der Mängelerfassungen regelt, und die davon abhängige Vergütung individuell beschrieben werden. 2. Auch durch die Einbeziehung des Vertragsangebotes vom 11. August 1994 in den Vertrag durch die Bezugnahme in Nr. 12 des Ingenieurvertrages ist der Haftungsausschluß nicht individuell vereinbart worden. Das Angebot vom 11. August 1994 stimmt insoweit vollständig mit Nr. 7 des Vertrags überein als es die Formulierung aufweist, die Beklagte sei "bemüht , die Schaffung eines weitgehend mangelfreien Bauvorhabens zu unterstützen" , sowie daß eine "vollständige" (bzw. "hundertprozentige") Mängelfreiheit nicht (bzw. "nicht zwingend") zu erreichen sei. Im übrigen findet sich im Angebot statt der Formulierung im Vertrag "übernimmt keinerlei Haftung für Schadensersatzforderungen jedweder Art infolge nicht erkannter, verdeckter oder sonstiger Mängel" die Formulierung "übernimmt keinerlei Haftung bei Folgen infolge nicht erkannter Mängel". Daß durch diese sprachlich kaum mehr verständliche Formulierung eine andere Haftungsregelung als im Ingenieurvertrag vereinbart werden sollte, erschließt sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn der Vertragsklausel. Vielmehr sind bei Gesamtbetrachtung das Angebot und der Vertrag dahin zu verstehen, daß der schon im Angebot zum Ausdruck gebrachten Intention der Beklagten entsprechend die Haftung für nicht erkannte Mängel ausgeschlossen sein sollte, gleichviel, ob es sich um verdeckte oder sonstige, d.h. nicht verdeckte Mängel handelt. Dies ist auch der Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbe-
dingungen in Nr. 7 Abs. 4 des Ingenieurvertrages. Sie verliert nicht diese Qua- lität dadurch, daß individuell hierauf Bezug genommen wird (vgl. BGH Urteil vom 27. April 1988 - VIII ZR 84/87, BGHZ 104, 232, 236 m.w.N.).
III.
Der Senat macht von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch und verweist die Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurück.Dressler Hausmann Wiebel Kuffer Bauner
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Beklagte verkaufte im Mai 2007 einen gebrauchten Pkw Volvo V 40, den sie zwei Jahre zuvor selbst von einem Gebrauchtwagenhändler erworben hatte, zu einem Preis von 4.600 € an den Kläger. Als Vertragsformular wurde ein Vordruck der V. Versicherung verwendet, der als "Kaufvertrag Gebrauchtwagen - nur für den Verkauf zwischen Privatpersonen" gekennzeichnet ist und von der Beklagten zur Verfügung gestellt wurde. In diesem Formular findet sich folgende Klausel: "Der Käufer hat das Fahrzeug überprüft und Probe gefahren. Die Rechte des Käufers bei Mängeln sind ausgeschlossen, es sei denn, der Verkäufer hat einen Mangel arglistig verschwiegen und/oder der Verkäufer hat eine Garantie für die Beschaffenheit des Vertragsgegenstandes abgegeben , die den Mangel betrifft."
- 2
- Ferner ist in dem Vertragsformular folgendes angekreuzt: "Der Verkäufer erklärt, dass nach seiner Kenntnis das Fahrzeug in dem Zeitraum, in dem es sein Eigentum war, sowie in davor liegenden Zeiten unfallfrei … ist."
- 3
- Mit der Behauptung, das Fahrzeug habe vor Übergabe an ihn einen erheblichen Unfallschaden gehabt, beansprucht der Kläger eine Minderung des von ihm gezahlten Kaufpreises um 1.000 € sowie die Erstattung seiner vorgerichtlichen Anwaltskosten. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die Revision hat keinen Erfolg. Sie ist daher zurückzuweisen.
I.
- 5
- Das Berufungsgericht hat den vereinbarten Gewährleistungsausschluss für wirksam erachtet und zur Begründung ausgeführt:
- 6
- Die Wirksamkeit des Gewährleistungsausschlusses beurteile sich nicht am Maßstab der §§ 309 ff. BGB, weil die Beklagte die vorformulierten Kaufvertragsbedingungen nicht im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt habe und deshalb nicht Verwenderin dieser Bedingungen sei. Dies habe das Amtsgericht nach dem von ihm erhobenen Zeugenbeweis zutreffend festgestellt, wonach die Parteien vor Vertragsschluss telefonisch darüber gesprochen hätten, wer ein Vertragsformular mitbringen solle, und wonach man sich schließlich auf das der Beklagten bereits vorliegende Vertragsformular der V. Versicherung geeinigt habe. Genauso wie nach § 1 AGBG, bei dem es für ein Stellen von Vertragsbedingungen nicht auf eine irgendwie gestörte Vertragsparität, sondern allein darauf angekommen sei, wer ihre Einbeziehung in den Vertrag verlangt habe, sei es zwar auch im Rahmen von § 305 BGB für ein Stellen von Vertragsbedingungen grundsätzlich ausreichend, dass eine Partei den Wunsch äußere, bestimmte von ihr bezeichnete vorformulierte Vertragsbedingungen zu verwenden. Hier liege der Fall aber anders. Im Gegensatz zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, nach der bei einem Gebrauchtwagenkauf zwischen Privatleuten ein umfassender Gewährleistungsausschluss auch formularmäßig problemlos möglich gewesen sei, habe § 309 Nr. 7 BGB für den Privatverkäufer eine - für ihn oft nicht übersehbare - Haftungsverschärfung mit sich gebracht. Deshalb werde im Schrifttum mit Recht erwogen, bei Verwendung von Musterverträgen, welche allgemein für den Gebrauchtwagenkauf zwischen Privaten als "Serviceleistung" vom ADAC und nach dessen Vorbild von verschiedensten Institutionen zur Verfügung gestellt würden, die Frage des Stellens äußerst kritisch zu prüfen und im Zweifel zu verneinen. Denn es sei in diesem Fall nicht angemessen, einer Partei allein die Verantwortung für einen solchen Mustervertrag zuzuweisen. Wenn eine Privatperson als einmaliges oder jedenfalls seltenes Ereignis in ihrem Leben einen Gebrauchtwagen verkaufe, sei sie verständlicherweise unsicher über ihre Rechte und Pflichten sowie die Möglichkeiten, wie man einen für beide Seiten angemessenen Kaufvertrag formulieren könne. Gerade der auf Sorgfalt bedachte Privatverkäufer werde sich in diesem Fall regelmäßig auf derartige Musterverträge verlassen, die zum Teil sogar über das Internet angeboten würden. Diese für beide Seiten gleichermaßen verwendbaren Musterverträge könnten ebenso gut vom Käufer wie vom Verkäufer gewählt werden, ohne dass eine Seite da- durch besonders bevorzugt oder benachteiligt werden solle. Im Gegenteil seien beide Seiten bei einem Privatverkauf regelmäßig außerstande, die rechtliche Wirksamkeit einzelner Klauseln zu beurteilen, und hofften, mit dem Mustervertrag den sicheren Weg gewählt zu haben. Vor diesem Hintergrund sei es eine Fiktion anzunehmen, diejenige Partei, die zufällig den Mustervertrag mitgebracht oder besorgt habe, sei diejenige, welche unter Ausübung einseitiger vertraglicher Gestaltungsmacht der anderen vorformulierte Vertragsbedingungen stelle. Hätte der Kläger, wie hier ursprünglich wohl einmal angedacht gewesen sei, den ADAC-Mustervertrag 2002, der den Anforderungen des § 309 Nr. 7 BGB Rechnung trage, selbst mitgebracht, hätte die Beklagte die Gewährleistung auch wirksam ausschließen können. Eine interessengerechte Beurteilung des Falles könne sich deshalb nicht daran orientieren, wer zufällig welches Musterformular mitgebracht habe.
- 7
- Eine Berufung der Beklagten auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss scheitere schließlich auch nicht an § 444 BGB. Nach dem Beweisergebnis sei nicht feststellbar, dass die Beklagte von dem behaupteten Vorschaden Kenntnis gehabt habe. Daran ändere nichts, dass ihr damaliger Verkäufer seinerzeit ausdrücklich keine Garantie für die Unfallfreiheit des Fahrzeugs übernommen habe. Diese Erklärung habe die Beklagte nicht als Mitteilung eines Unfallschadens, sondern so verstehen müssen, dass ihr Verkäufer keine Beschaffenheitsgarantie habe übernehmen und nur "normal" auf Gewährleistung habe haften wollen. Diesen Umstand habe sie dem Kläger jedoch nicht mitteilen müssen. Ebenso wenig habe in der von ihr abgegebenen Erklärung zur Unfallfreiheit über eine bloße Wissensmitteilung hinaus eine Beschaffenheitsvereinbarung über die Unfallfreiheit vor ihrer Besitzzeit gelegen, da der Kläger vernünftigerweise nicht habe erwarten können, die Beklagte habe ausgerechnet für die Zeit, über die sie keine eigene Kenntnis gehabt habe, die Unfallfreiheit als Sollbeschaffenheit vereinbaren wollen.
II.
- 8
- Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Beklagte ist dem Kläger weder zur Zahlung des geltend gemachten Minderungsbetrages noch zur Erstattung seiner vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verpflichtet, weil die Parteien nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts die Gewährleistung für Mängel des verkauften Fahrzeugs wirksam ausgeschlossen haben.
- 9
- 1. Das Berufungsgericht geht zutreffend und von der Revision unangegriffen davon aus, dass der im Kaufvertragsformular enthaltene Ausschluss der Rechte des Käufers bei Mängeln des verkauften Fahrzeugs einer Überprüfung am Maßstab des § 309 Nr. 7 BGB nicht standhielte und unwirksam wäre, wenn es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handeln würde (vgl. BGHZ 170, 67, Tz. 10; 174, 1, Tz. 10). Das ist jedoch nicht der Fall. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Ein solches Stellen der im verwendeten Kaufvertragsformular enthaltenen Vertragsbedingungen durch die Beklagte, die das Formular zur Verfügung gestellt hatte, hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend verneint.
- 10
- a) Für die Frage, ob die Beklagte dem Kläger mit der Zurverfügungstellung des Vertragsformulars Allgemeine Geschäftsbedingungen gestellt hat und damit Verwender ist, kommt es nicht entscheidend darauf an, wer die Geschäftsbedingungen entworfen hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen auch dann vor, wenn sie von einem Dritten für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind, selbst wenn die Vertragspartei, die die Klauseln stellt, sie nur in einem einzigen Vertrag verwenden will (BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, ZIP 2000, 1535, unter II 1 b, insoweit in BGHZ 144, 242 nicht abgedruckt ; Beschluss vom 23. Juni 2005 - VII ZR 277/04, ZIP 2005, 1604, unter II 1; jeweils m.w.N.). Sind die Bedingungen wie hier von einem Dritten formuliert, ist für die Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB maßgebend, ob eine der Vertragsparteien sich die Bedingungen als von ihr gestellt zurechnen lassen muss (BGHZ 126, 326, 332 m.w.N.).
- 11
- b) Zur Beantwortung der Frage, ob eine solche Zurechnung stattfinden kann, hat das Berufungsgericht keine für den Kläger sprechende Vermutungswirkung aus dem Umstand hergeleitet, dass die Beklagte das verwendete Vertragsformular eingebracht hat. Es hat für eine Zurechnung vielmehr mit Recht darauf abgestellt, auf wessen Initiative der verwendete Formularvertrag in die Verhandlungen der Parteien eingebracht worden ist und wer seine Verwendung zum Vertragsschluss verlangt hat. Zwar gelten bei einem hier nicht gegebenen Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher Allgemeine Geschäftsbedingungen nach § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB als vom Unternehmer gestellt , es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden, weil er selbst auf der Verwendung eines bestimmten Vertragsformulars wie zum Beispiel beim Autokauf des ADAC-Formulars bestanden hat (so zum unverändert übernommenen § 24a Nr. 1 AGBG bereits BT-Drs. 13/2713, S. 7). Dagegen gibt es bei Verträgen zwischen Verbrauchern keine gesetzliche Vermutung dafür, dass die Geschäftsbedingungen von einer der Parteien gestellt worden sind und welche der Parteien sie gestellt hat. Dies beurteilt sich vielmehr nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls, wobei die Verwendereigenschaft grundsätzlich von demjenigen darzulegen und zu beweisen ist, der sich im Individualprozess auf den Schutz der §§ 305 ff. BGB beruft (BGHZ 118, 229, 238; 130, 50, 58).
- 12
- c) Ein Stellen von Vertragsbedingungen setzt, wie das Berufungsgericht weiter richtig gesehen hat, auch außerhalb des Anwendungsbereichs des § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB nicht voraus, dass ein Ungleichgewicht zwischen den Vertragsbeteiligten hinsichtlich der vertraglichen Durchsetzungsmacht besteht. Verwender im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB kann vielmehr auch eine Vertragspartei sein, die der anderen weder wirtschaftlich noch sonst überlegen ist (Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 305 BGB Rdnr. 26 m.w.N.; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 305 Rdnr. 10; Lapp in: jurisPK-BGB, 4. Aufl., § 305 Rdnr. 17). Denn die im Stellen einer Vertragsbedingung zum Ausdruck kommende Einseitigkeit der Auferlegung, in der der Gesetzgeber bei Schaffung des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen den inneren Grund und Ansatzpunkt für die rechtliche Sonderbehandlung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber Individualabreden gesehen hat (BT-Drs. 7/3919, S. 15) und woran bei Erlass des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes inhaltlich nichts geändert werden sollte (BT-Drs. 14/6040, S. 150, 160), beruht nicht zwingend auf einer solchen Überlegenheit. Als wesentliches Charakteristikum von Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat der Gesetzgeber vielmehr die Einseitigkeit ihrer Auferlegung und den Umstand gesehen, dass der andere Vertragsteil, der mit einer solchen Regelung konfrontiert wird, auf ihre Ausgestaltung gewöhnlich keinen Einfluss nehmen kann (BT-Drs. 7/3919, S. 15 f.). Dagegen hat der Gesetzgeber der Frage, worauf dies beruht, ersichtlich keine Bedeutung beigemessen. Dies hat auch das Berufungsgericht nicht verkannt, sondern zum Stellen einer Vertragsbedingung grundsätzlich schon den (einseitigen) Wunsch einer Partei für ausreichend erachtet, bestimmte von ihr bezeichnete vorformulierte Vertragsbedingungen zu verwenden.
- 13
- d) Keine für sich allein entscheidende Bedeutung für eine Zurechnung kommt dagegen dem Umstand zu, dass die Beklagte durch den formularmäßig vorgesehenen Gewährleistungsausschluss begünstigt wird.
- 14
- aa) Verschiedentlich wird allerdings die Auffassung vertreten, dass die Rolle des Verwenders unabhängig von der Herkunft des Vertragsformulars (zumindest im Zweifel) derjenigen Partei zuzuweisen sei, auf deren Veranlassung die für sie günstige Einbeziehung der vorformulierten Regelungen in den Vertrag zurückgeht (OLG Düsseldorf, BB 1994, 1521; vgl. auch MünchKommBGB /Basedow, 5. Aufl., § 305 Rdnr. 27). Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Denn die Sichtweise, wonach aus dem Inhalt von Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf die Verwendereigenschaft zu schließen und jeweils derjenige Vertragspartner zumindest im Zweifel als Verwender anzusehen sein soll, den die einzelne Klausel - hier der Gewährleistungsausschluss - begünstigt , ist mit der Systematik und dem Regelungszweck des Gesetzes unvereinbar. Vielmehr knüpfen die Schutzbestimmungen der §§ 305b ff. BGB mit ihren bis zur Unwirksamkeit reichenden Korrekturen des vertraglich Vereinbarten entscheidend daran an, dass eine Vertragspartei der anderen unter Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht vorformulierte Bedingungen gestellt hat. Ob das der Fall ist, lässt sich aus dem Inhalt und der Formulierung einer Vertragsklausel als solcher noch nicht erschließen, so dass Inhalt und Formulierung einer Klausel zur Beurteilung der Verwendereigenschaft für sich allein jedenfalls in der Regel nicht aussagekräftig sind (vgl. BGHZ 130, 50, 57; BGH, Urteil vom 4. März 1997 - X ZR 141/95, WM 1997, 1586, unter I 2 c). Allenfalls kann im Einzelfall aus dem Inhalt benachteiligender Formularverträge oder Formularklauseln auf eine bestimmte Marktstärke einer der Vertragsparteien geschlossen werden, welche dann zusammen mit anderen Anhaltspunkten den weiteren Schluss auf die Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht durch ein Stellen vorformulierter Bedingungen gegenüber der benachteiligten Partei zulässt (vgl. BGHZ 118, 229, 239; BGH, Urteil vom 4. März 1997, aaO). Tatsachen , die einen solchen Schluss im vorliegenden Fall tragen könnten, hat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt. Übergangenen Sachvortrag zeigt die Revision nicht auf.
- 15
- bb) Allerdings kann umgekehrt dem Berufungsgericht nicht gefolgt werden , wenn es ein Stellen der in Rede stehenden Formularbedingungen durch die Beklagte schon deshalb verneinen will, weil es unter den gegebenen Umständen , die nach Einführung des § 309 Nr. 7 BGB im Zuge des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes für einen Privatverkäufer durch eine oft nicht überschaubare Haftungsverschärfung gekennzeichnet seien, unangemessen sei, einer der Parteien die Verantwortung für den verwendeten Mustervertrag und den darin enthaltenen Gewährleistungsausschluss zuzuweisen. Hierbei knüpft das Berufungsgericht an eine im Schrifttum vertretene Auffassung an, wonach bei Vertragsmustern, die für eine Vielzahl von (Kauf-)Verträgen konzipiert und auf dem Markt erhältlich sind, ein Einbeziehungsvorschlag auch dann, wenn er nicht von beiden Vertragspartnern, sondern nur von der einen Seite ausgehe, nicht selten inhaltlich dem übereinstimmenden Willen beider Seiten entspreche, so dass es weder sinnvoll noch geboten sei, einer Partei die Verantwortung für diesen Mustervertrag zuzuweisen (Ulmer, aaO, § 305 BGB Rdnr. 29; Lapp, aaO, § 305 Rdnr. 23; vgl. ferner Reinking/Eggert, Der Autokauf, 10. Aufl., Rdnr. 1979; Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158, 162). Hiervon ausgehend hält es das Berufungsgericht für eine reine Fiktion anzunehmen, dass die Partei, die zufällig den Mustervertrag mitgebracht oder besorgt habe, diejenige sei, welche unter Ausübung einseitiger vertraglicher Gestaltungsmacht der anderen vorformulierte Vertragsbedingungen stelle. Vielmehr griffen die Vertragsparteien in solchen Fällen angesichts ihrer Unsicherheit über eine rechtlich einwandfreie Vertragsgestaltung auf Musterverträge zurück, die ebenso gut vom Käufer wie vom Verkäufer gewählt werden könnten, ohne dass eine Seite hierdurch besonders bevorzugt oder benachteiligt werden sollte.
- 16
- Diese Schlussfolgerung und die anknüpfende Wertung, das Ergebnis des Rechtsstreits könne sich nicht daran orientieren, wer zufällig welches Musterformular mitgebracht habe, sondern müsse den Interessen der Parteien Rechnung tragen, die unter anderem durch ein anerkennenswertes Interesse des privaten Verkäufers geprägt seien, nicht für ihm unbekannte Mängel des Fahrzeugs haften zu müssen, beanstandet die Revision mit Recht als rechtsfehlerhaft. Das Berufungsgericht hat sich bei seiner Sichtweise nämlich nicht mehr mit der Frage befasst, ob die Beklagte den verwendeten Formularvertrag unter Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht zur Vertragsgrundlage erhoben und ihn damit im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt hat. Es hat vielmehr aus dem Inhalt des Formularvertrages, insbesondere einer von ihm angenommenen Ausgewogenheit der Vertragsbedingungen und einer Angemessenheit des Gewährleistungsausschlusses, auf die Verwendereigenschaft geschlossen und dadurch in einer mit Systematik und Regelungszweck dieser Vorschrift unvereinbaren Weise die Verwendereigenschaft allein von einer im Gesetz nicht vorgesehenen Prüfung einer inhaltlichen Angemessenheit oder Ausgewogenheit der verwendeten Klauseln abhängig gemacht (vgl. BGHZ 130, 50, 57).
- 17
- e) Gleichwohl erweist sich das Berufungsurteil aus einem anderen Grunde als richtig. Denn die Verneinung einer Verwendereigenschaft der Beklagten wird im Ergebnis auch sonst von den Feststellungen des Berufungsgerichts getragen.
- 18
- aa) Charakteristisch für Allgemeine Geschäftsbedingungen sind, wie vorstehend ausgeführt (unter II 1 c), die Einseitigkeit ihrer Auferlegung sowie der Umstand, dass der andere Vertragsteil, der mit einer solchen Regelung konfrontiert wird, auf ihre Ausgestaltung gewöhnlich keinen Einfluss nehmen kann (BT-Drs. 7/3919, S. 15 f.). An dem hierin durch einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit einer Vertragspartei zum Ausdruck kommenden Stellen vorformulierter Vertragsbedingungen fehlt es jedoch, wenn deren Einbeziehung sich als das Ergebnis einer freien Entscheidung desjenigen darstellt, der vom anderen Vertragsteil mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 1997, aaO). Dazu genügt es zwar nicht, dass der andere Vertragsteil lediglich die Wahl zwischen bestimmten, von der anderen Seite vorgegebenen Formularalternativen hat. Erforderlich ist vielmehr, dass er - wenn er schon auf die inhaltliche Gestaltung des vorgeschlagenen Formulartextes keinen Einfluss nehmen konnte (vgl. BGHZ 126, 326, 333) - in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen (vgl. BGH, Urteile vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 77/91, WM 1992, 50, unter II 3 a; vom 7. Februar 1996 - IV ZR 16/95, WM 1996, 483, unter I 2 a; ferner BGHZ 141, 108, 110).
- 19
- bb) Eine solche Freiheit in der Auswahl der in Betracht kommenden Formulartexte hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im vorliegenden Fall bestanden.
- 20
- (1) Das Berufungsgericht hat sich dem aufgrund der Aussage des Zeugen Z. gewonnenen Beweisergebnis des Amtsgerichts angeschlossen, wonach die Parteien telefonisch darüber gesprochen hätten, wer ein Vertragsformular mitbringen solle, und wonach man sich schließlich auf das der Beklagten bereits vorliegende Vertragsformular geeinigt habe; hiernach sei davon auszugehen , dass sich die Parteien auf die Verwendung des Vertragsformulars der V. Versicherung geeinigt hätten, ohne dass die Beklagte dies im rechtli- chen Sinne verlangt hätte. Bei diesen Gegebenheiten, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zusätzlich dadurch gekennzeichnet waren, dass es den Parteien weniger um die Durchsetzung eines bestimmten Vertragstextes als um die Benutzung eines rechtlich einwandfreien Vertragsmusters gegangen ist, ist dem Kläger die Möglichkeit eingeräumt worden, ein Vertragsformular eigener Wahl mitzubringen und es anstelle des bei der Beklagten vorhandenen Formulars dem Vertragsschluss zugrunde zu legen.
- 21
- Es kann dahinstehen, ob in einem derartigen Fall der einvernehmlichen Verwendung eines bestimmten Formulartextes keine der Parteien als Verwender im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB angesehen werden kann (Erman/ Roloff, BGB, 12. Aufl., § 305 Rdnr. 12; Ulmer, aaO; Palandt/Grüneberg, aaO, § 305 Rdnr. 13; Pfeiffer in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., § 305 Rdnr. 32) oder ob beiden Parteien die Eigenschaft eines Verwenders zukommt (Staudinger/Schlosser, BGB (2006), § 305 Rdnr. 31). Selbst wenn man eine Verwendereigenschaft der Beklagten nicht verneinen wollte, könnten die §§ 305 ff. BGB auf die vorliegende Vertragsbeziehung schon deshalb nicht angewendet werden, weil diese Bestimmungen - wie es bereits im Wortlaut des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB ihren Ausdruck gefunden hat - darauf abzielen, die Rechtsbeziehungen zwischen einem Verwender und einer anderen Vertragspartei, nicht aber zwischen zwei Verwendern zu regeln (OLG Köln, NJW 1994, 59; Palandt /Grüneberg, aaO; Erman/Roloff, aaO; Ulmer, aaO; Pfeiffer, aaO; aA Staudinger /Schlosser, aaO).
- 22
- (2) Die gegen diese tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts erhobenen Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, sie aber nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.
- 23
- 2. Der vereinbarte Gewährleistungsausschluss ist auch nicht aus einem anderen Grunde unwirksam.
- 24
- a) § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB steht einer Berufung der Beklagten auf den Gewährleistungsausschluss nicht entgegen, weil beide Parteien als Verbraucher (§ 13 BGB) gehandelt haben, so dass kein Verbrauchsgüterkauf im Sinne von § 474 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgelegen hat.
- 25
- b) Auch § 444 BGB steht nicht entgegen, wonach sich der Verkäufer auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, nicht berufen kann, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat. Das Berufungsgericht hat vielmehr im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 21. Januar 1981 - VIII ZR 10/80, WM 1981, 323, unter II 2 b aa; vom 12. März 2008, NJW 2008, 1517, Tz. 12 ff.) angenommen , dass in der abgegebenen Erklärung zur Unfallfreiheit lediglich eine Wissensmitteilung der Beklagten, nicht aber eine Beschaffenheitsvereinbarung zumindest für die Zeit vor ihrer Besitzzeit gelegen habe. Die Revision greift dies ebenso wenig an wie die weitere Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte von dem behaupteten Vorschaden keine Kenntnis gehabt habe und nicht gehalten gewesen sei, den Kläger darüber aufzuklären, dass ihr damaliger Verkäufer seinerzeit ausdrücklich keine Garantie für die Unfallfreiheit des Fahr- zeugs übernommen habe. Das lässt einen Rechtsfehler ebenfalls nicht erkennen. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider
AG Düsseldorf, Entscheidung vom 19.08.2008 - 28 C 15536/07 -
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 06.02.2009 - 22 S 321/08 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz. Sie erwarb von der B. GmbH ein von dieser zu sanierendes Geschäftshaus. Mit der Beklagten schloß sie einen Ingenieurvertrag über Mängelerfassung während der Bauausführung. Die Klägerin lastet der Beklagten an, gravierende Mängel nicht erkannt zu haben. Deshalb habe sie einen völlig unzureichenden Gewährleistungseinbehalt vorgenommen. Wegen des Vermögensverfalls der B. GmbH seien Ersatzansprüche gegen diese nicht mehr zu realisieren.Die Klage war in den Vorinstanzen erfolglos, weil die Gerichte einen Haftungsausschluß in Nr. 7 Abs. 4 des Vertrages für wirksam gehalten hatten, der lautet: "Der Auftraggeber (= Klägerin) erkennt an, daß durch die vertragsgemäße Tätigkeit des Auftragnehmers (= Beklagte) eine vollständige Mängelfreiheit des Untersuchungsobjekts nicht zwingend erreicht werden kann. Die T. GmbH (= Beklagte) übernimmt somit keinerlei Haftung für Schadensersatzansprüche jeder Art infolge nicht erkannter, verdeckter oder sonstiger Mängel." Der Senat hat mit Urteil vom 11. Oktober 2001 (VII ZR 475/00, BGHZ 149, 57) das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Er hat beanstandet, daß das Berufungsgericht es offengelassen habe, ob der Haftungsausschluß in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart worden sei. In diesem Fall verstoße er gegen § 9 AGBG. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin erneut zurückgewiesen. Nachdem der Senat der Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben hat, verfolgt diese ihr Begehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts.Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).
I.
1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, daß es sich bei der Klausel in Nr. 7 Abs. 4 des Ingenieurvertrages nicht um eine Allgemeine Geschäftsbedingung , sondern um eine Individualvereinbarung handle. Die für das Vorliegen Allgemeiner Geschäftsbedingungen beweispflichtige Klägerin habe den Beweis dafür nicht geführt. Der Darlegungs- und Beweislast sei die Klägerin durch Vorlage des Vertrages vom 30. August/4. Oktober 1994 noch nicht nachgekommen. Der vorliegende Vertrag sei dem ersten Anschein nach kein Formularvertrag. Er enthalte keine formelhaften Klauseln, sondern eine Reihe offensichtlich individueller Vereinbarungen über das Untersuchungsobjekt, den Untersuchungsplan , die Vergütung und die Einbeziehung des Angebotes vom 11. August 1994. Die Vertragsurkunde sei kein gedrucktes oder sonst vervielfältigtes Klauselwerk oder Muster der Beklagten. Es liege auch keine mehrfache Verwendung der fraglichen Klausel vor. Die Beurteilung aller Umstände des Einzelfalles ergebe noch keine vielfache Verwendung. Die Beklagte habe die Klausel insgesamt dreimal verwendet, wobei die Klausel zweimal in Verträgen mit der Klägerin am selben Tag gebraucht worden sei. Dies rechtfertige nicht den Schluß auf die Wiederholung einer vorformulierten Klausel. Für den Vertragspartner wäre es unverständlich, wenn ein Partner bei Verträgen über identische Leistungen am selben Tag verschiedene vertragliche Vereinbarungen träfe.2. Selbst wenn es sich bei § 7 Nr. 4 des Vertrages um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handle, ergebe sich nichts anderes, weil "obendrein" in Nr. 12 Abs. 2 des Vertrages in Verbindung mit dem Angebot vom 11. August 1994 ein Ausschluß für nicht erkannte Mängel individuell vereinbart worden sei. Es gebe nicht die geringsten Anhaltspunkte, daß es sich bei der Klausel "T. (= Beklagte) ist bemüht, die Schaffung eines weitgehend mängelfreien Bauvorhabens zu unterstützen. Eine 100%ige Mängelfreiheit ist jedoch nicht zu erreichen. T. (= Beklagte) übernimmt keinerlei Haftung bei Folgen infolge nicht bekannter Mängel." um ein vielfach verwendetes Formular handle.
II.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts handelt es sich bei dem Haftungsausschluß in Nr. 7 Abs. 4 des Ingenieurvertrags um eine Allgemeine Geschäftsbedingung i.S. des § 1 Abs. 1 AGBG.a) Vertragsbedingungen im Sinne des § 1 Abs. 1 AGBG sind für eine Vielzahl von Verträgen bereits dann vorformuliert, wenn ihre dreimalige Verwendung beabsichtigt ist (BGH, Urteil vom 27. September 2001 - VII ZR 388/00, NJW 2002, 138 = BauR 2002, 83 = ZfBR 2002, 63). Die Absicht der dreimaligen Verwendung ist hier schon damit belegt, daß die Beklagte die Haftungsklausel in insgesamt drei Verträgen am selben Tag verwendet hat. Ohne Bedeutung ist dabei, daß zwei der drei Verträge mit der Klägerin geschlossen wurden. Dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 AGBG läßt sich die
einschränkende Auslegung des Berufungsgerichts nicht entnehmen, es müsse eine Verwendung gegenüber verschiedenen Vertragspartnern vorliegen. Er spricht im Zusammenhang der Vorformulierung nicht vom Vertragspartner des Verwenders, sondern von einer Vielzahl von Verträgen. Die Entstehungsgeschichte der Vorschrift belegt dieses Verständnis. Bereits der Entwurf eines Gesetzes über Allgemeine Geschäftsbedingungen (GAGB, BT-Drucks. 7/3200) handelt von einer "Vielzahl von Rechtsgeschäften". Im Entwurf des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBGesetz , BT-Drucks. 7/3919) wird der Begriff erstmals und bis zur endgültigen Fassung gleichbleibend mit einer "Vielzahl von Verträgen" definiert. Ein einschränkendes Verständnis dahin, daß damit eine Vielzahl von Vertragspartnern gemeint sein könnte, findet sich in den Materialien nicht. Es widerspräche auch dem Zweck des Gesetzes über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Schutzzweck des AGB-Gesetzes ist, die einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit durch eine Vertragspartei zu verhindern (BGH, Urteil vom 30. Januar 1994 - VII ZR 116/93, BGHZ 126, 326, 333 m.w.N.). Um eine derart einseitige Inanspruchnahme des Rechts, den Inhalt eines Vertrages zu gestalten , handelt es sich auch, wenn dieses Recht nur gegenüber einem Vertragspartner in einer Vielzahl von Verträgen ausgeübt wird. Verfehlt ist daher die Ansicht des Berufungsgerichts, durch die zweifache Verwendung der Vertragsklausel gegenüber der Klägerin und eine weitere Verwendung gegenüber einer anderen Partei sei die Absicht der Vielfachverwendung nicht belegt.
b) Nicht gefolgt werden kann zudem der Meinung des Berufungsgerichts, daß der Vertrag dem ersten Anschein nach kein Formularvertrag sei. Das Berufungsgericht erkennt zwar, daß es für das Vorliegen Allgemeiner Geschäftsbedingungen spricht, wenn der Vertrag erkennbar auf einem Muster beruht (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 238). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts spricht der erste Anschein dafür, daß
der Ingenieurvertrag und die vollkommen gleich gestalteten anderen Verträge Formularverträge sind. Sie sind nach Aufbau, Inhalt und Wortlaut bis auf wenige Worte identisch. Der äußere Anschein für eine mehrfache Verwendung wird nicht dadurch in Frage gestellt, daß das Untersuchungsobjekt, der Untersuchungsplan , der die Zahl der Mängelerfassungen regelt, und die davon abhängige Vergütung individuell beschrieben werden. 2. Auch durch die Einbeziehung des Vertragsangebotes vom 11. August 1994 in den Vertrag durch die Bezugnahme in Nr. 12 des Ingenieurvertrages ist der Haftungsausschluß nicht individuell vereinbart worden. Das Angebot vom 11. August 1994 stimmt insoweit vollständig mit Nr. 7 des Vertrags überein als es die Formulierung aufweist, die Beklagte sei "bemüht , die Schaffung eines weitgehend mangelfreien Bauvorhabens zu unterstützen" , sowie daß eine "vollständige" (bzw. "hundertprozentige") Mängelfreiheit nicht (bzw. "nicht zwingend") zu erreichen sei. Im übrigen findet sich im Angebot statt der Formulierung im Vertrag "übernimmt keinerlei Haftung für Schadensersatzforderungen jedweder Art infolge nicht erkannter, verdeckter oder sonstiger Mängel" die Formulierung "übernimmt keinerlei Haftung bei Folgen infolge nicht erkannter Mängel". Daß durch diese sprachlich kaum mehr verständliche Formulierung eine andere Haftungsregelung als im Ingenieurvertrag vereinbart werden sollte, erschließt sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn der Vertragsklausel. Vielmehr sind bei Gesamtbetrachtung das Angebot und der Vertrag dahin zu verstehen, daß der schon im Angebot zum Ausdruck gebrachten Intention der Beklagten entsprechend die Haftung für nicht erkannte Mängel ausgeschlossen sein sollte, gleichviel, ob es sich um verdeckte oder sonstige, d.h. nicht verdeckte Mängel handelt. Dies ist auch der Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbe-
dingungen in Nr. 7 Abs. 4 des Ingenieurvertrages. Sie verliert nicht diese Qua- lität dadurch, daß individuell hierauf Bezug genommen wird (vgl. BGH Urteil vom 27. April 1988 - VIII ZR 84/87, BGHZ 104, 232, 236 m.w.N.).
III.
Der Senat macht von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch und verweist die Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurück.Dressler Hausmann Wiebel Kuffer Bauner
(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.
(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss
- 1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und - 2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die klagende Bauträgerin nimmt die beklagte Bank als Bürgin für die Vertragserfüllung ihres mittlerweile insolventen Generalunternehmers in Anspruch.
- 2
- Die Klägerin schloss mit dem Generalunternehmer am 12. Mai 2005 einen "Werkvertrag" (im Folgenden: Generalunternehmervertrag) über die Er- richtung von 62 Townhäusern, 2 Torhäusern sowie einer zweigeschossigen Tiefgarage für eine Vergütung von 18.400.000 € zuzüglich Umsatzsteuer. Das Bauvorhaben sollte in insgesamt acht Bauabschnitten realisiert werden, die die Klägerin in beliebiger Reihenfolge abrufen konnte. Der Generalunternehmervertrag enthält unter § 12 folgende Regelungen: Sicherheiten (1) Innerhalb von 14 Tagen nach Abruf der einzelnen Teilbauabschnitte hat der AN (Generalunternehmer) dem AG (Klägerin) zur Sicherung sämtlicher Ansprüche aus diesem Vertrag bauabschnittsweise Vertragserfüllungsbürgschaften über 10 v.H. der unter § 6 vereinbarten Pauschalauftragssumme Zug um Zug gegen Stellung einer Zahlungsbürgschaft durch den AG in gleicher Höhe auszuhändigen. Die Vertragserfüllungsbürgschaft hat dem als Anlage beigefügten Muster zu entsprechen. (2) Die Rückgabe der Vertragserfüllungs- und Zahlungsbürgschaften erfolgen bauabschnittsweise Zug um Zug. (3) Der AG behält 5 % der anerkannten Brutto-Schlussrechnungssumme als Sicherheit für die Dauer des Gewährleistungszeitraumes ein.
- 3
- Ebenfalls unter dem 12. Mai 2005 erstellten die Klägerin und ihr Generalunternehmer ein "Verhandlungsprotokoll zum GU-Vertrag vom 12. Mai 2005", in dem unter Ziffer 10. geregelt ist: Der AN bestätigt ausdrücklich, dass im Rahmen der vergangenen Verhandlungen zum GU-Vertrag über jede Vertragsklausel ausgiebig und ernsthaft mit dem AG diskutiert und verhandelt wurde. Der AN ist sich daher mit dem AG darüber einig, dass es sich bei dem geschlossenen Generalunternehmervertrag um einen Individualvertrag handelt.
- 4
- Nachdem die Klägerin den Bauabschnitt 5 mit einem anteiligen Auftragsvolumen von brutto 2.761.143,36 € abgerufen hatte, stellte der Generalunternehmer der Klägerin die Bürgschaftsurkunde der Beklagten vom 10. Oktober 2006 zur Verfügung.
- 5
- Der Generalunternehmer hat das Bauvorhaben nicht fertiggestellt. In 2007 kündigten beide Vertragsparteien den Werkvertrag. Der Generalunternehmer hat nach dem Abbruch der Arbeiten keine Restleistungen erbracht, keine Mängel beseitigt und ist mittlerweile insolvent.
- 6
- Die Klägerin nimmt die Beklagte mit der Behauptung, die Bauleistungen des Generalunternehmers seien insgesamt mangelhaft, auf Zahlung der Bürgschaftssumme in Anspruch.
- 7
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt , die Beklagte könne der Inanspruchnahme durch die Klägerin die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung entgegenhalten, weil die zwischen der Klägerin und dem Generalunternehmer getroffene Sicherungsvereinbarung in § 12 des Werkvertrages wegen unangemessener Benachteiligung des Generalunternehmers nach § 307 BGB unwirksam sei. Bei der Sicherungsvereinbarung in § 12 des Werkvertrages handele es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung. Der Werkvertrag stamme von der Klägerin und sei bereits nach seinem ersten Anschein ein Formularvertrag. Der Werkvertrag enthalte eine Vielzahl von formelhaften Klauseln, die typischerweise in Bauträgerverträgen enthalten seien. Die Regelungen zur Vertragserfüllungsbürgschaft seien nicht im Einzelnen ausgehandelt worden. Gemessen an § 307 BGB seien die Bedingungen zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft unwirksam, weil sie den Generalunternehmer unangemessen benachteiligten.
- 8
- Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückverwiesen.
- 9
- Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 10
- Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung.
I.
- 11
- Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
- 12
- Die Regelungen des Generalunternehmervertrags vom 12. Mai 2005 seien entsprechend den Feststellungen des landgerichtlichen Urteils als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu bewerten, die die Klägerin dem Generalunternehmer gestellt habe. Da der Generalunternehmervertrag von dem die Klägerin beratenden Rechtsanwalt entworfen worden sei, komme es nicht darauf an, ob die Klägerin beabsichtigt habe, diesen Vertrag nur einmal zu verwenden. Die Klägerin und der Generalunternehmer hätten die Vertragsklauseln zur Stellung von Sicherheiten nicht im Einzelnen ausgehandelt. Es sei nicht ersichtlich, dass die Klägerin diese Klauseln zur Disposition gestellt habe. Ziffer 10 Satz 1 des Verhandlungsprotokolls zum Generalunternehmervertrag vom 12. Mai 2005 sei rechtlich bedeutungslos, weil "ernsthaftes Verhandeln" nichts darüber besage, in welchem Umfang einzelne Vertragsklauseln zur Disposition gestellt worden seien. Ziffer 10 Satz 2 des Verhandlungsprotokolls zum Generalunternehmervertrag vom 12. Mai 2005 enthalte zwar eine Vereinbarung darüber, dass es sich bei dem Generalunternehmervertrag um einen Individualvertrag handele. Diese Vereinbarung sei zudem als Individualabrede einzuordnen. Eine Vereinbarung , die §§ 305 ff. BGB abändere, sei aber unwirksam, da §§ 305 ff. BGB auch im kaufmännischen Verkehr zwingendes Recht seien.
- 13
- Die in §§ 10, 12 Generalunternehmervertrag enthaltenen Sicherungsvereinbarungen seien aber nicht wegen unangemessener Benachteiligung des Generalunternehmers unwirksam, sondern hielten einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand. Nach § 10 Ziff. 3 Generalunternehmervertrag seien von den Zwischenrechnungen 5 % als "Gewährleistung" erst einzubehalten, wenn ein Leistungsstand von 95 % erreicht sei. Diese Regelung sei nicht zu beanstanden. Wie das Landgericht zu der Ansicht gelange, daraus ergebe sich eine Übersicherung von 15 %, sei nicht nachvollziehbar. Vielmehr entspreche die Regelung, die bei voller Auszahlung von Abschlagsforderungen eine Vertragserfüllungsbürgschaft von 10 % vorsehe, den Gepflogenheiten auf dem Bau und halte auch nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung einer Inhaltskontrolle stand.
II.
- 14
- Das hält der rechtlichen Prüfung nicht stand. Die Auffassung des Berufungsgerichts , die Regelungen zur Vertragserfüllungsbürgschaft in § 12 Abs. 1, Abs. 2 Generalunternehmervertrag enthielten keine unangemessene Benachteiligung des Generalunternehmers (§ 307 Abs. 1 BGB), ist von Rechtsfehlern beeinflusst.
- 15
- 1. a) Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass eine Vertragserfüllungsbürgschaft zur Absicherung von Ansprüchen vor Abnahme des Werkes in Höhe von 10 % der Auftragssumme den Unternehmer nicht unangemessen gemäß § 307 Abs. 1 BGB benachteiligt. Als unangemessen im Sinne dieser Vorschrift wird nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Klausel angesehen, in der der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht , ohne die Interessen des Vertragspartners hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (siehe nur BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 - VII ZR 7/10, BauR 2011, 677 Rn. 18 = NZBau 2011, 229). Auf dieser Grundlage ist die Vereinbarung zur Vertragserfüllungsbürgschaft nicht zu beanstanden, soweit sie die bis zur Abnahme entstandenen Ansprüche sichert. Die Höhe der Bürgschaft im Umfang von 10 % der Auftragssumme entspricht der bauvertraglichen Praxis und benachteiligt den Auftragnehmer nicht entgegen Treu und Glauben. Das Vertragserfüllungsrisiko verwirklicht sich insbesondere, wenn der Auftragnehmer vor der Fertigstellung seiner Werkleistung insolvent wird und der Auftraggeber deshalb einen Dritten mit der Vollendung des Bauvorhabens beauftragen muss. Der sich daraus ergebende finanzielle Mehraufwand wird vielfach 10 % der Auftragssumme erreichen oder sogar überschreiten (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 - VII ZR 7/10, aaO, Rn. 19).
- 16
- b) Die Regelungen zur Vertragserfüllungsbürgschaft benachteiligen den Generalunternehmer aber deshalb unangemessen, weil dieser der Klägerin auch für einen Zeitraum über die Abnahme hinaus wegen Mängelansprüchen eine Sicherheit von 10 % der Auftragssumme zu stellen hat (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - VII ZR 179/10, BauR 2011, 1324 Rn. 26 ff. = NZBau 2011, 410).
- 17
- aa) Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 Generalunternehmervertrag sichert die Vertragserfüllungsbürgschaft "sämtliche Ansprüche" aus dem Generalunternehmervertrag. Damit erfasst die Sicherungsvereinbarung auch die nach der Abnahme der Werkleistung des Generalunternehmers entstehenden Mängelansprüche gemäß § 11 Abs. 4 Generalunternehmervertrag.
- 18
- bb) Soweit § 12 Abs. 2 Generalunternehmervertrag bestimmt, dass die Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft Zug um Zug gegen Rückgabe der zugunsten des Generalunternehmers erteilten Zahlungsbürgschaft bauabschnittsweise erfolgt, ergibt sich daraus nicht, wie die Revisionserwiderung meint, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft nur die bis zur Abnahme entstandenen Ansprüche sichert. Denn die Rückgabe der Zahlungsbürgschaft, von der die Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft abhängt, wird nur erfolgen, wenn und soweit eine Abrechnung durch den Generalunternehmer erfolgt und kein Abrechnungsstreit zwischen den Parteien des Generalunternehmervertrags entsteht. Damit bleibt die Vertragserfüllungsbürgschaft bestehen, bis - nach der Abnahme - die Abrechnung geklärt ist. Die Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft ist dementsprechend nicht von der Fertigstellung und Abnahme des Werks abhängig. Die Klägerin ist deshalb befugt, die Bürgschaft auch noch - gegebenenfalls für längere Zeit - nach der Abnahme zubehalten. Es ergibt sich deshalb noch ein unter Umständen erheblicher Zeitraum, in dem Mängelansprüche entstehen können, die durch die Bürgschaft auch abgesichert sind.
- 19
- cc) Schließlich folgt nicht aus § 12 Abs. 3 Generalunternehmervertrag mit der für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen notwendigen Klarheit , dass die in § 12 Abs. 1 Generalunternehmervertrag vorgesehene Vertragserfüllungsbürgschaft nur bis zur Abnahme entstandene Ansprüche sichert. Nach § 12 Abs. 3 Satz 1 Generalunternehmervertrag behält die Klägerin 5 % der anerkannten Bruttoschlussrechnung als Sicherheit für die Dauer des Gewährleistungszeitraums ein. Diese Regelung findet über § 11 Abs. 5 Satz 2 Generalunternehmervertrag auf Teilschlussrechnungen für fertiggestellte Bauabschnitte entsprechende Anwendung. Daraus könnte geschlossen werden, § 12 Abs. 3 Generalunternehmervertrag betreffe auch für Teilschlussrechnungen Mängelansprüche und § 12 Abs. 1 Generalunternehmervertrag ausschließlich Ansprüche, die bis zur Abnahme entstanden sind. Ausgehend vom Wortlaut des § 12 Abs. 1 Generalunternehmervertrag ist aber ebenso die Auslegung möglich, dass die "Vertragserfüllungsbürgschaft" auch Ansprüche erfasst, die nach der Abnahme entstehen. In diesem Fall würden sowohl die Vertragserfüllungsbürgschaft als auch die Gewährleistungsbürgschaft Ansprüche nach § 634 BGB sichern. Dieser Zweifel in der Auslegung geht nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten der Klägerin als Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingung. Der Inhaltskontrolle ist deshalb die kundenfeindlichste Auslegung zugrunde zu legen , da diese eher zur Unwirksamkeit der Klausel führen kann (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2013 - VII ZR 249/12, BGHZ 198, 23 Rn. 19). Es verbleibtdeshalb bei der aus dem Wortlaut von § 12 Abs. 1 Generalunternehmervertrag entwickelten Auslegung, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft auch Mängelansprüche sichert.
- 20
- dd) Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, liegt eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers vor, wenn die vom Auftraggeber gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen dazu führen, dass der Auf- tragnehmer für einen jedenfalls erheblichen Zeitraum über die Abnahme hinaus wegen Gewährleistungsansprüchen eine Sicherheit von 10 % der Auftragssumme zu leisten hat. Eine Sicherheit von 10 % für die Gewährleistung übersteigt unter Berücksichtigung der beiderseitigen Vertragsinteressen das angemessene Maß. Der Praxis in der privaten Bauwirtschaft entspricht es, eine Gewährleistungsbürgschaft von höchstens 5 % der Auftragssumme zu vereinbaren. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass das Sicherungsinteresse des Auftraggebers nach der Abnahme deutlich geringer ist als in der Vertragserfüllungsphase (BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - VII ZR 179/10, BauR 2011, 1324 Rn. 28 = NZBau 2011, 410).
- 21
- 2. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da nach den vom Berufungsgericht festgestellten Tatsachen die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).
- 22
- a) Die Würdigung des Berufungsgerichts, dass die Vereinbarungen zur Vertragserfüllungsbürgschaft als von der Klägerin gestellte und für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Allgemeine Geschäftsbedingungen zu bewerten sind, die nicht im Einzelnen ausgehandelt wurden (§ 305 Abs. 1 BGB), ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
- 23
- aa) Die Klägerin hat nach den Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht Bezug nimmt, die Einbeziehung der Vertragsbedingungen angeboten und deshalb im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259 Rn. 10, 11). Sie ist deshalb Verwender der Vertragsbedingungen.
- 24
- Soweit die Revisionserwiderung geltend macht, das Berufungsgericht hätte sich nicht hinreichend mit dem Bestreiten der Klägerin auseinandergesetzt , ist das unzutreffend. Zwar ist das Argument des Berufungsgerichts, Bauträger arbeiteten erfahrungsgemäß mit Formularverträgen, deren Bedingungen sie einseitig vorgäben (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 238 für einen zwischen einem Bauträger und einem Verbraucher geschlossenen Vertrag), im Verhältnis der Klägerin zu dem Generalunternehmer , einer GmbH & Co. KG, nicht tragfähig. Ein Erfahrungssatz dahingehend , ein Bauträger könne Unternehmen, die in großem Umfang als Generalunternehmer tätig sind, seine Vertragsbedingungen vorgeben, besteht nicht. Zutreffend ist aber, dass das Vertragswerk umfassend aus der Sicht der Klägerin als Auftraggeber formuliert ist und Klauseln enthält, die für den Generalunternehmer nachteilig sind. Das erzeugt den Anschein, dass die Bedingungen durch die Klägerin gestellt worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 240; BGH, Urteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259 Rn. 14). Diesen Anschein hat die Klägerin nicht widerlegt. Die von der Revisionserwiderung in Anspruch genommene Nähe von Teilen der Vertragsbedingungen zur VOB/B ändert daran nichts. Für die Frage, wer die Einbeziehung der Vertragsbedingungen angeboten hat, ist schließlich unerheblich, ob diese im Einzelnen ausgehandelt wurden (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Unerheblich ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung auch, die Einigung der Parteien darauf, dass es sich bei dem Generalunternehmervertrag um einen Individualvertrag handelt, vgl. unten dd).
- 25
- bb) Die Instanzgerichte gehen zu Recht davon aus, dass nach dem ersten Anschein die von der Klägerin gestellten Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert wurden. Das folgt aus dem Inhalt und der Gestaltung des Generalunternehmervertrags (vgl. BGH, Urteil vom 20. August 2009 - VII ZR 212/07, BauR 2009, 1736 Rn. 42 = NZBau 2010, 47; Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 53/03, BGHZ 157, 102, 106). Diesen Anschein hat die Klägerin nicht erschüttert. Soweit die Revisionserwiderung rügt, der Vortrag der Klägerin, das Vertragswerk anderweitig nicht verwendet zu haben, sei vom Berufungsgericht übergangen worden, dringt sie damit nicht durch. Für die Beantwortung der Frage, ob eine Vorformulierung für eine Vielzahl von Fällen erfolgte , ist der Umstand, die Vertragsbedingungen später nicht mehr benutzt zu haben, unerheblich.
- 26
- cc) Des Weiteren nimmt das Berufungsgericht zutreffend an, dass die Vereinbarungen zur Vertragserfüllungsbürgschaft in § 12 Abs. 1, Abs. 2 Generalunternehmervertrag nicht im Einzelnen ausgehandelt wurden und deshalb keine Individualabreden im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB vorliegen.
- 27
- Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfordert Aushandeln mehr als Verhandeln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären (BGH, Urteil vom 22. November 2012 - VII ZR 222/12, BauR 2013, 462 Rn. 10). Die entsprechenden Umstände hat der Verwender darzulegen (BGH, Urteil vom 3. April 1998 - V ZR 6/97, NJW 1998, 2600, 2601). Dieser Darlegungslast ist die Klägerin nicht nachgekommen. Dem Vortrag der Klägerin kann nicht entnommen werden, ob und inwieweit sie bereit gewesen wäre, die Vereinbarungen zur Vertragserfüllungsbürgschaft zu ändern. Der allgemeine Hinweis, alle Vertragsbedingungen hätten zur Disposition gestanden, enthält nicht die notwendige Konkretisierung hinsichtlich der Kerngehalte der einzelnen Klauseln, insbesondere zur Sicherheitsleistung. Deshalb ist auch Ziffer 10 Satz 1 des Verhandlungsprotokolls vom 12. Mai 2005, in dem der Generalunternehmer bestätigte, über die Vertragsklauseln sei "ausgiebig und ernsthaft verhandelt worden", zur Darlegung eines Aushandelns bedeutungslos. Könnte der Verwender allein durch eine solche Klausel die Darlegung eines Aushandelns stützen, bestünde die Gefahr der Manipulation und der Umgehung des Schutzes der §§ 305 ff. BGB (Soergel/Stein, BGB, 12. Aufl., § 1 AGBG Rn. 30 a.E.; Erman/Roloff, BGB, 13. Aufl., § 305 Rn. 58; Staudinger/Schlosser, BGB, Neubearbeitung 2013, § 305 Rn. 53; a.A. Ulmer/Habersack in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 305 Rn. 65).
- 28
- dd) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben sich die Klägerin und der Generalunternehmer zwar in § 10 Satz 2 des Verhandlungsprotokolls vom 12. Mai 2005 individualrechtlich darauf geeinigt, "dass es sich bei dem Generalunternehmervertrag um einen Individualvertrag handelt". Dieser Erklärung kommt aber keine rechtserhebliche Bedeutung zu, wie das Berufungsgericht zu Recht annimmt, da die §§ 305 ff. BGB selbst im unternehmerischen Rechtsverkehr nicht der Disposition der Vertragsparteien unterliegen, sondern zwingendes Recht sind.
- 29
- Zwingendes, der Vertragsfreiheit Grenzen ziehendes Recht ist anzunehmen , wenn Sinn und Zweck des Gesetzes einer privatautonomen Gestaltung entgegenstehen. Der Zweck der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen nach §§ 305 ff. BGB besteht darin, zum Ausgleich ungleicher Verhandlungspositionen und damit zur Sicherung der Vertragsfreiheit Schutz und Abwehr gegen die Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht durch den Verwender zu gewährleisten (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013 - VII ZR 19/12, BauR 2014, 127 Rn. 27 = NZBau 2014, 47; MünchKommBGB/Basedow, 6. Aufl., vor §§ 305 ff., Rn. 4 ff.). Deshalb findet eine Inhaltskontrolle vertraglicher Vereinbarungen nicht statt, wenn die Vertragsbedingungen im Einzelnen ausgehandelt worden sind (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). In diesem Fall befinden sich die Vertragsparteien in einer gleichberechtigten Verhandlungsposition, die es ihnen gestattet, eigene Interessen einzubringen und frei zu verhandeln.
- 30
- Mit diesem Schutzzweck ist es nicht zu vereinbaren, wenn die Vertragsparteien unabhängig von den Voraussetzungen des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB die Geltung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen individualrechtlich ausschließen. Dadurch wird die Prüfung verhindert, ob eine gleichberechtigte Verhandlungsposition bestanden hat. Diese kann nicht allein aus dem Umstand abgeleitet werden, dass individualrechtlich die Geltung der §§ 305 ff. BGB ausgeschlossen wurde. Eine solche Vereinbarung kann vielmehr auf der wirtschaftlichen Überlegenheit einer Vertragspartei beruhen, die unter Umgehung der gesetzlichen Bestimmungen zur Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen ihre Gestaltungsmacht einseitig verwirklicht. Dem will das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen entgegenwirken, indem es nur unter den Voraussetzungen des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB von einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB absieht.
- 31
- Das aus dem Normzweck der §§ 305 ff. BGB abgeleitete Ergebnis ist zudem verfassungsrechtlich abgesichert. Zwar ist die Vertragsfreiheit über Art. 2 Abs. 1 GG geschützt, aber nicht schrankenlos. Solche Schranken sind unentbehrlich, weil Privatautonomie auf dem Prinzip der Selbstbestimmung be- ruht, also voraussetzt, dass auch die Bedingungen freier Selbstbestimmung tatsächlich gegeben sind. Hat einer der Vertragsteile ein so starkes Übergewicht , dass er vertragliche Regelungen faktisch einseitig setzen kann, bewirkt dies für den anderen Vertragsteil Fremdbestimmung. Wo es an einem annähernden Kräftegleichgewicht der Beteiligten fehlt, ist mit den Mitteln des Vertragsrechts allein kein sachgerechter Ausgleich der Interessen zu gewährleisten. Gesetzliche Vorschriften, die sozialem und wirtschaftlichem Ungleichgewicht entgegenwirken, verwirklichen die objektiven Grundentscheidungen der Grundrechte und damit zugleich das grundgesetzliche Sozialstaatsprinzip (BVerfGE 81, 242, 255). Diese verfassungsrechtliche Vorgabe hat der Gesetzgeber mit den Regelungen der §§ 305 ff. BGB umgesetzt. Durch § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB wird sichergestellt, dass nur durch ein Aushandeln im Sinne dieser Vorschrift die Anwendung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgeschlossen werden kann. Im Übrigen verbleibt es bei dem Schutz des Gegners des Vertragspartners des Verwenders.
- 32
- b) Die Beklagte kann daher als Bürgin die dem Generalunternehmer zustehende Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 768 Abs. 1 Satz 1, §§ 821, 812 Abs. 1 Satz 1 1. Fall BGB) geltend machen, die zur Abweisung der Klage führt (BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 9).
III.
- 33
- Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
RiBGH Dr. Kartzke ist Jurgeleit infolge Urlaubs an der Unterschrift gehindert.
Kniffka
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 28.02.2012 - 91 O 137/10 -
KG Berlin, Entscheidung vom 08.03.2013 - 7 U 40/12 -
(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.
(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss
- 1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und - 2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.
(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.
(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.
(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:
- 1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden; - 2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte; - 3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.
(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.
(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.
(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss
- 1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und - 2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Beklagte verkaufte im Mai 2007 einen gebrauchten Pkw Volvo V 40, den sie zwei Jahre zuvor selbst von einem Gebrauchtwagenhändler erworben hatte, zu einem Preis von 4.600 € an den Kläger. Als Vertragsformular wurde ein Vordruck der V. Versicherung verwendet, der als "Kaufvertrag Gebrauchtwagen - nur für den Verkauf zwischen Privatpersonen" gekennzeichnet ist und von der Beklagten zur Verfügung gestellt wurde. In diesem Formular findet sich folgende Klausel: "Der Käufer hat das Fahrzeug überprüft und Probe gefahren. Die Rechte des Käufers bei Mängeln sind ausgeschlossen, es sei denn, der Verkäufer hat einen Mangel arglistig verschwiegen und/oder der Verkäufer hat eine Garantie für die Beschaffenheit des Vertragsgegenstandes abgegeben , die den Mangel betrifft."
- 2
- Ferner ist in dem Vertragsformular folgendes angekreuzt: "Der Verkäufer erklärt, dass nach seiner Kenntnis das Fahrzeug in dem Zeitraum, in dem es sein Eigentum war, sowie in davor liegenden Zeiten unfallfrei … ist."
- 3
- Mit der Behauptung, das Fahrzeug habe vor Übergabe an ihn einen erheblichen Unfallschaden gehabt, beansprucht der Kläger eine Minderung des von ihm gezahlten Kaufpreises um 1.000 € sowie die Erstattung seiner vorgerichtlichen Anwaltskosten. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die Revision hat keinen Erfolg. Sie ist daher zurückzuweisen.
I.
- 5
- Das Berufungsgericht hat den vereinbarten Gewährleistungsausschluss für wirksam erachtet und zur Begründung ausgeführt:
- 6
- Die Wirksamkeit des Gewährleistungsausschlusses beurteile sich nicht am Maßstab der §§ 309 ff. BGB, weil die Beklagte die vorformulierten Kaufvertragsbedingungen nicht im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt habe und deshalb nicht Verwenderin dieser Bedingungen sei. Dies habe das Amtsgericht nach dem von ihm erhobenen Zeugenbeweis zutreffend festgestellt, wonach die Parteien vor Vertragsschluss telefonisch darüber gesprochen hätten, wer ein Vertragsformular mitbringen solle, und wonach man sich schließlich auf das der Beklagten bereits vorliegende Vertragsformular der V. Versicherung geeinigt habe. Genauso wie nach § 1 AGBG, bei dem es für ein Stellen von Vertragsbedingungen nicht auf eine irgendwie gestörte Vertragsparität, sondern allein darauf angekommen sei, wer ihre Einbeziehung in den Vertrag verlangt habe, sei es zwar auch im Rahmen von § 305 BGB für ein Stellen von Vertragsbedingungen grundsätzlich ausreichend, dass eine Partei den Wunsch äußere, bestimmte von ihr bezeichnete vorformulierte Vertragsbedingungen zu verwenden. Hier liege der Fall aber anders. Im Gegensatz zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, nach der bei einem Gebrauchtwagenkauf zwischen Privatleuten ein umfassender Gewährleistungsausschluss auch formularmäßig problemlos möglich gewesen sei, habe § 309 Nr. 7 BGB für den Privatverkäufer eine - für ihn oft nicht übersehbare - Haftungsverschärfung mit sich gebracht. Deshalb werde im Schrifttum mit Recht erwogen, bei Verwendung von Musterverträgen, welche allgemein für den Gebrauchtwagenkauf zwischen Privaten als "Serviceleistung" vom ADAC und nach dessen Vorbild von verschiedensten Institutionen zur Verfügung gestellt würden, die Frage des Stellens äußerst kritisch zu prüfen und im Zweifel zu verneinen. Denn es sei in diesem Fall nicht angemessen, einer Partei allein die Verantwortung für einen solchen Mustervertrag zuzuweisen. Wenn eine Privatperson als einmaliges oder jedenfalls seltenes Ereignis in ihrem Leben einen Gebrauchtwagen verkaufe, sei sie verständlicherweise unsicher über ihre Rechte und Pflichten sowie die Möglichkeiten, wie man einen für beide Seiten angemessenen Kaufvertrag formulieren könne. Gerade der auf Sorgfalt bedachte Privatverkäufer werde sich in diesem Fall regelmäßig auf derartige Musterverträge verlassen, die zum Teil sogar über das Internet angeboten würden. Diese für beide Seiten gleichermaßen verwendbaren Musterverträge könnten ebenso gut vom Käufer wie vom Verkäufer gewählt werden, ohne dass eine Seite da- durch besonders bevorzugt oder benachteiligt werden solle. Im Gegenteil seien beide Seiten bei einem Privatverkauf regelmäßig außerstande, die rechtliche Wirksamkeit einzelner Klauseln zu beurteilen, und hofften, mit dem Mustervertrag den sicheren Weg gewählt zu haben. Vor diesem Hintergrund sei es eine Fiktion anzunehmen, diejenige Partei, die zufällig den Mustervertrag mitgebracht oder besorgt habe, sei diejenige, welche unter Ausübung einseitiger vertraglicher Gestaltungsmacht der anderen vorformulierte Vertragsbedingungen stelle. Hätte der Kläger, wie hier ursprünglich wohl einmal angedacht gewesen sei, den ADAC-Mustervertrag 2002, der den Anforderungen des § 309 Nr. 7 BGB Rechnung trage, selbst mitgebracht, hätte die Beklagte die Gewährleistung auch wirksam ausschließen können. Eine interessengerechte Beurteilung des Falles könne sich deshalb nicht daran orientieren, wer zufällig welches Musterformular mitgebracht habe.
- 7
- Eine Berufung der Beklagten auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss scheitere schließlich auch nicht an § 444 BGB. Nach dem Beweisergebnis sei nicht feststellbar, dass die Beklagte von dem behaupteten Vorschaden Kenntnis gehabt habe. Daran ändere nichts, dass ihr damaliger Verkäufer seinerzeit ausdrücklich keine Garantie für die Unfallfreiheit des Fahrzeugs übernommen habe. Diese Erklärung habe die Beklagte nicht als Mitteilung eines Unfallschadens, sondern so verstehen müssen, dass ihr Verkäufer keine Beschaffenheitsgarantie habe übernehmen und nur "normal" auf Gewährleistung habe haften wollen. Diesen Umstand habe sie dem Kläger jedoch nicht mitteilen müssen. Ebenso wenig habe in der von ihr abgegebenen Erklärung zur Unfallfreiheit über eine bloße Wissensmitteilung hinaus eine Beschaffenheitsvereinbarung über die Unfallfreiheit vor ihrer Besitzzeit gelegen, da der Kläger vernünftigerweise nicht habe erwarten können, die Beklagte habe ausgerechnet für die Zeit, über die sie keine eigene Kenntnis gehabt habe, die Unfallfreiheit als Sollbeschaffenheit vereinbaren wollen.
II.
- 8
- Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Beklagte ist dem Kläger weder zur Zahlung des geltend gemachten Minderungsbetrages noch zur Erstattung seiner vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verpflichtet, weil die Parteien nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts die Gewährleistung für Mängel des verkauften Fahrzeugs wirksam ausgeschlossen haben.
- 9
- 1. Das Berufungsgericht geht zutreffend und von der Revision unangegriffen davon aus, dass der im Kaufvertragsformular enthaltene Ausschluss der Rechte des Käufers bei Mängeln des verkauften Fahrzeugs einer Überprüfung am Maßstab des § 309 Nr. 7 BGB nicht standhielte und unwirksam wäre, wenn es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handeln würde (vgl. BGHZ 170, 67, Tz. 10; 174, 1, Tz. 10). Das ist jedoch nicht der Fall. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Ein solches Stellen der im verwendeten Kaufvertragsformular enthaltenen Vertragsbedingungen durch die Beklagte, die das Formular zur Verfügung gestellt hatte, hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend verneint.
- 10
- a) Für die Frage, ob die Beklagte dem Kläger mit der Zurverfügungstellung des Vertragsformulars Allgemeine Geschäftsbedingungen gestellt hat und damit Verwender ist, kommt es nicht entscheidend darauf an, wer die Geschäftsbedingungen entworfen hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen auch dann vor, wenn sie von einem Dritten für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind, selbst wenn die Vertragspartei, die die Klauseln stellt, sie nur in einem einzigen Vertrag verwenden will (BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, ZIP 2000, 1535, unter II 1 b, insoweit in BGHZ 144, 242 nicht abgedruckt ; Beschluss vom 23. Juni 2005 - VII ZR 277/04, ZIP 2005, 1604, unter II 1; jeweils m.w.N.). Sind die Bedingungen wie hier von einem Dritten formuliert, ist für die Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB maßgebend, ob eine der Vertragsparteien sich die Bedingungen als von ihr gestellt zurechnen lassen muss (BGHZ 126, 326, 332 m.w.N.).
- 11
- b) Zur Beantwortung der Frage, ob eine solche Zurechnung stattfinden kann, hat das Berufungsgericht keine für den Kläger sprechende Vermutungswirkung aus dem Umstand hergeleitet, dass die Beklagte das verwendete Vertragsformular eingebracht hat. Es hat für eine Zurechnung vielmehr mit Recht darauf abgestellt, auf wessen Initiative der verwendete Formularvertrag in die Verhandlungen der Parteien eingebracht worden ist und wer seine Verwendung zum Vertragsschluss verlangt hat. Zwar gelten bei einem hier nicht gegebenen Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher Allgemeine Geschäftsbedingungen nach § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB als vom Unternehmer gestellt , es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden, weil er selbst auf der Verwendung eines bestimmten Vertragsformulars wie zum Beispiel beim Autokauf des ADAC-Formulars bestanden hat (so zum unverändert übernommenen § 24a Nr. 1 AGBG bereits BT-Drs. 13/2713, S. 7). Dagegen gibt es bei Verträgen zwischen Verbrauchern keine gesetzliche Vermutung dafür, dass die Geschäftsbedingungen von einer der Parteien gestellt worden sind und welche der Parteien sie gestellt hat. Dies beurteilt sich vielmehr nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls, wobei die Verwendereigenschaft grundsätzlich von demjenigen darzulegen und zu beweisen ist, der sich im Individualprozess auf den Schutz der §§ 305 ff. BGB beruft (BGHZ 118, 229, 238; 130, 50, 58).
- 12
- c) Ein Stellen von Vertragsbedingungen setzt, wie das Berufungsgericht weiter richtig gesehen hat, auch außerhalb des Anwendungsbereichs des § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB nicht voraus, dass ein Ungleichgewicht zwischen den Vertragsbeteiligten hinsichtlich der vertraglichen Durchsetzungsmacht besteht. Verwender im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB kann vielmehr auch eine Vertragspartei sein, die der anderen weder wirtschaftlich noch sonst überlegen ist (Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 305 BGB Rdnr. 26 m.w.N.; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 305 Rdnr. 10; Lapp in: jurisPK-BGB, 4. Aufl., § 305 Rdnr. 17). Denn die im Stellen einer Vertragsbedingung zum Ausdruck kommende Einseitigkeit der Auferlegung, in der der Gesetzgeber bei Schaffung des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen den inneren Grund und Ansatzpunkt für die rechtliche Sonderbehandlung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber Individualabreden gesehen hat (BT-Drs. 7/3919, S. 15) und woran bei Erlass des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes inhaltlich nichts geändert werden sollte (BT-Drs. 14/6040, S. 150, 160), beruht nicht zwingend auf einer solchen Überlegenheit. Als wesentliches Charakteristikum von Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat der Gesetzgeber vielmehr die Einseitigkeit ihrer Auferlegung und den Umstand gesehen, dass der andere Vertragsteil, der mit einer solchen Regelung konfrontiert wird, auf ihre Ausgestaltung gewöhnlich keinen Einfluss nehmen kann (BT-Drs. 7/3919, S. 15 f.). Dagegen hat der Gesetzgeber der Frage, worauf dies beruht, ersichtlich keine Bedeutung beigemessen. Dies hat auch das Berufungsgericht nicht verkannt, sondern zum Stellen einer Vertragsbedingung grundsätzlich schon den (einseitigen) Wunsch einer Partei für ausreichend erachtet, bestimmte von ihr bezeichnete vorformulierte Vertragsbedingungen zu verwenden.
- 13
- d) Keine für sich allein entscheidende Bedeutung für eine Zurechnung kommt dagegen dem Umstand zu, dass die Beklagte durch den formularmäßig vorgesehenen Gewährleistungsausschluss begünstigt wird.
- 14
- aa) Verschiedentlich wird allerdings die Auffassung vertreten, dass die Rolle des Verwenders unabhängig von der Herkunft des Vertragsformulars (zumindest im Zweifel) derjenigen Partei zuzuweisen sei, auf deren Veranlassung die für sie günstige Einbeziehung der vorformulierten Regelungen in den Vertrag zurückgeht (OLG Düsseldorf, BB 1994, 1521; vgl. auch MünchKommBGB /Basedow, 5. Aufl., § 305 Rdnr. 27). Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Denn die Sichtweise, wonach aus dem Inhalt von Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf die Verwendereigenschaft zu schließen und jeweils derjenige Vertragspartner zumindest im Zweifel als Verwender anzusehen sein soll, den die einzelne Klausel - hier der Gewährleistungsausschluss - begünstigt , ist mit der Systematik und dem Regelungszweck des Gesetzes unvereinbar. Vielmehr knüpfen die Schutzbestimmungen der §§ 305b ff. BGB mit ihren bis zur Unwirksamkeit reichenden Korrekturen des vertraglich Vereinbarten entscheidend daran an, dass eine Vertragspartei der anderen unter Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht vorformulierte Bedingungen gestellt hat. Ob das der Fall ist, lässt sich aus dem Inhalt und der Formulierung einer Vertragsklausel als solcher noch nicht erschließen, so dass Inhalt und Formulierung einer Klausel zur Beurteilung der Verwendereigenschaft für sich allein jedenfalls in der Regel nicht aussagekräftig sind (vgl. BGHZ 130, 50, 57; BGH, Urteil vom 4. März 1997 - X ZR 141/95, WM 1997, 1586, unter I 2 c). Allenfalls kann im Einzelfall aus dem Inhalt benachteiligender Formularverträge oder Formularklauseln auf eine bestimmte Marktstärke einer der Vertragsparteien geschlossen werden, welche dann zusammen mit anderen Anhaltspunkten den weiteren Schluss auf die Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht durch ein Stellen vorformulierter Bedingungen gegenüber der benachteiligten Partei zulässt (vgl. BGHZ 118, 229, 239; BGH, Urteil vom 4. März 1997, aaO). Tatsachen , die einen solchen Schluss im vorliegenden Fall tragen könnten, hat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt. Übergangenen Sachvortrag zeigt die Revision nicht auf.
- 15
- bb) Allerdings kann umgekehrt dem Berufungsgericht nicht gefolgt werden , wenn es ein Stellen der in Rede stehenden Formularbedingungen durch die Beklagte schon deshalb verneinen will, weil es unter den gegebenen Umständen , die nach Einführung des § 309 Nr. 7 BGB im Zuge des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes für einen Privatverkäufer durch eine oft nicht überschaubare Haftungsverschärfung gekennzeichnet seien, unangemessen sei, einer der Parteien die Verantwortung für den verwendeten Mustervertrag und den darin enthaltenen Gewährleistungsausschluss zuzuweisen. Hierbei knüpft das Berufungsgericht an eine im Schrifttum vertretene Auffassung an, wonach bei Vertragsmustern, die für eine Vielzahl von (Kauf-)Verträgen konzipiert und auf dem Markt erhältlich sind, ein Einbeziehungsvorschlag auch dann, wenn er nicht von beiden Vertragspartnern, sondern nur von der einen Seite ausgehe, nicht selten inhaltlich dem übereinstimmenden Willen beider Seiten entspreche, so dass es weder sinnvoll noch geboten sei, einer Partei die Verantwortung für diesen Mustervertrag zuzuweisen (Ulmer, aaO, § 305 BGB Rdnr. 29; Lapp, aaO, § 305 Rdnr. 23; vgl. ferner Reinking/Eggert, Der Autokauf, 10. Aufl., Rdnr. 1979; Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158, 162). Hiervon ausgehend hält es das Berufungsgericht für eine reine Fiktion anzunehmen, dass die Partei, die zufällig den Mustervertrag mitgebracht oder besorgt habe, diejenige sei, welche unter Ausübung einseitiger vertraglicher Gestaltungsmacht der anderen vorformulierte Vertragsbedingungen stelle. Vielmehr griffen die Vertragsparteien in solchen Fällen angesichts ihrer Unsicherheit über eine rechtlich einwandfreie Vertragsgestaltung auf Musterverträge zurück, die ebenso gut vom Käufer wie vom Verkäufer gewählt werden könnten, ohne dass eine Seite hierdurch besonders bevorzugt oder benachteiligt werden sollte.
- 16
- Diese Schlussfolgerung und die anknüpfende Wertung, das Ergebnis des Rechtsstreits könne sich nicht daran orientieren, wer zufällig welches Musterformular mitgebracht habe, sondern müsse den Interessen der Parteien Rechnung tragen, die unter anderem durch ein anerkennenswertes Interesse des privaten Verkäufers geprägt seien, nicht für ihm unbekannte Mängel des Fahrzeugs haften zu müssen, beanstandet die Revision mit Recht als rechtsfehlerhaft. Das Berufungsgericht hat sich bei seiner Sichtweise nämlich nicht mehr mit der Frage befasst, ob die Beklagte den verwendeten Formularvertrag unter Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht zur Vertragsgrundlage erhoben und ihn damit im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt hat. Es hat vielmehr aus dem Inhalt des Formularvertrages, insbesondere einer von ihm angenommenen Ausgewogenheit der Vertragsbedingungen und einer Angemessenheit des Gewährleistungsausschlusses, auf die Verwendereigenschaft geschlossen und dadurch in einer mit Systematik und Regelungszweck dieser Vorschrift unvereinbaren Weise die Verwendereigenschaft allein von einer im Gesetz nicht vorgesehenen Prüfung einer inhaltlichen Angemessenheit oder Ausgewogenheit der verwendeten Klauseln abhängig gemacht (vgl. BGHZ 130, 50, 57).
- 17
- e) Gleichwohl erweist sich das Berufungsurteil aus einem anderen Grunde als richtig. Denn die Verneinung einer Verwendereigenschaft der Beklagten wird im Ergebnis auch sonst von den Feststellungen des Berufungsgerichts getragen.
- 18
- aa) Charakteristisch für Allgemeine Geschäftsbedingungen sind, wie vorstehend ausgeführt (unter II 1 c), die Einseitigkeit ihrer Auferlegung sowie der Umstand, dass der andere Vertragsteil, der mit einer solchen Regelung konfrontiert wird, auf ihre Ausgestaltung gewöhnlich keinen Einfluss nehmen kann (BT-Drs. 7/3919, S. 15 f.). An dem hierin durch einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit einer Vertragspartei zum Ausdruck kommenden Stellen vorformulierter Vertragsbedingungen fehlt es jedoch, wenn deren Einbeziehung sich als das Ergebnis einer freien Entscheidung desjenigen darstellt, der vom anderen Vertragsteil mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 1997, aaO). Dazu genügt es zwar nicht, dass der andere Vertragsteil lediglich die Wahl zwischen bestimmten, von der anderen Seite vorgegebenen Formularalternativen hat. Erforderlich ist vielmehr, dass er - wenn er schon auf die inhaltliche Gestaltung des vorgeschlagenen Formulartextes keinen Einfluss nehmen konnte (vgl. BGHZ 126, 326, 333) - in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen (vgl. BGH, Urteile vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 77/91, WM 1992, 50, unter II 3 a; vom 7. Februar 1996 - IV ZR 16/95, WM 1996, 483, unter I 2 a; ferner BGHZ 141, 108, 110).
- 19
- bb) Eine solche Freiheit in der Auswahl der in Betracht kommenden Formulartexte hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im vorliegenden Fall bestanden.
- 20
- (1) Das Berufungsgericht hat sich dem aufgrund der Aussage des Zeugen Z. gewonnenen Beweisergebnis des Amtsgerichts angeschlossen, wonach die Parteien telefonisch darüber gesprochen hätten, wer ein Vertragsformular mitbringen solle, und wonach man sich schließlich auf das der Beklagten bereits vorliegende Vertragsformular geeinigt habe; hiernach sei davon auszugehen , dass sich die Parteien auf die Verwendung des Vertragsformulars der V. Versicherung geeinigt hätten, ohne dass die Beklagte dies im rechtli- chen Sinne verlangt hätte. Bei diesen Gegebenheiten, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zusätzlich dadurch gekennzeichnet waren, dass es den Parteien weniger um die Durchsetzung eines bestimmten Vertragstextes als um die Benutzung eines rechtlich einwandfreien Vertragsmusters gegangen ist, ist dem Kläger die Möglichkeit eingeräumt worden, ein Vertragsformular eigener Wahl mitzubringen und es anstelle des bei der Beklagten vorhandenen Formulars dem Vertragsschluss zugrunde zu legen.
- 21
- Es kann dahinstehen, ob in einem derartigen Fall der einvernehmlichen Verwendung eines bestimmten Formulartextes keine der Parteien als Verwender im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB angesehen werden kann (Erman/ Roloff, BGB, 12. Aufl., § 305 Rdnr. 12; Ulmer, aaO; Palandt/Grüneberg, aaO, § 305 Rdnr. 13; Pfeiffer in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., § 305 Rdnr. 32) oder ob beiden Parteien die Eigenschaft eines Verwenders zukommt (Staudinger/Schlosser, BGB (2006), § 305 Rdnr. 31). Selbst wenn man eine Verwendereigenschaft der Beklagten nicht verneinen wollte, könnten die §§ 305 ff. BGB auf die vorliegende Vertragsbeziehung schon deshalb nicht angewendet werden, weil diese Bestimmungen - wie es bereits im Wortlaut des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB ihren Ausdruck gefunden hat - darauf abzielen, die Rechtsbeziehungen zwischen einem Verwender und einer anderen Vertragspartei, nicht aber zwischen zwei Verwendern zu regeln (OLG Köln, NJW 1994, 59; Palandt /Grüneberg, aaO; Erman/Roloff, aaO; Ulmer, aaO; Pfeiffer, aaO; aA Staudinger /Schlosser, aaO).
- 22
- (2) Die gegen diese tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts erhobenen Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, sie aber nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.
- 23
- 2. Der vereinbarte Gewährleistungsausschluss ist auch nicht aus einem anderen Grunde unwirksam.
- 24
- a) § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB steht einer Berufung der Beklagten auf den Gewährleistungsausschluss nicht entgegen, weil beide Parteien als Verbraucher (§ 13 BGB) gehandelt haben, so dass kein Verbrauchsgüterkauf im Sinne von § 474 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgelegen hat.
- 25
- b) Auch § 444 BGB steht nicht entgegen, wonach sich der Verkäufer auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, nicht berufen kann, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat. Das Berufungsgericht hat vielmehr im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 21. Januar 1981 - VIII ZR 10/80, WM 1981, 323, unter II 2 b aa; vom 12. März 2008, NJW 2008, 1517, Tz. 12 ff.) angenommen , dass in der abgegebenen Erklärung zur Unfallfreiheit lediglich eine Wissensmitteilung der Beklagten, nicht aber eine Beschaffenheitsvereinbarung zumindest für die Zeit vor ihrer Besitzzeit gelegen habe. Die Revision greift dies ebenso wenig an wie die weitere Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte von dem behaupteten Vorschaden keine Kenntnis gehabt habe und nicht gehalten gewesen sei, den Kläger darüber aufzuklären, dass ihr damaliger Verkäufer seinerzeit ausdrücklich keine Garantie für die Unfallfreiheit des Fahr- zeugs übernommen habe. Das lässt einen Rechtsfehler ebenfalls nicht erkennen. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider
AG Düsseldorf, Entscheidung vom 19.08.2008 - 28 C 15536/07 -
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 06.02.2009 - 22 S 321/08 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die klagende Bauträgerin nimmt die beklagte Bank als Bürgin für die Vertragserfüllung ihres mittlerweile insolventen Generalunternehmers in Anspruch.
- 2
- Die Klägerin schloss mit dem Generalunternehmer am 12. Mai 2005 einen "Werkvertrag" (im Folgenden: Generalunternehmervertrag) über die Er- richtung von 62 Townhäusern, 2 Torhäusern sowie einer zweigeschossigen Tiefgarage für eine Vergütung von 18.400.000 € zuzüglich Umsatzsteuer. Das Bauvorhaben sollte in insgesamt acht Bauabschnitten realisiert werden, die die Klägerin in beliebiger Reihenfolge abrufen konnte. Der Generalunternehmervertrag enthält unter § 12 folgende Regelungen: Sicherheiten (1) Innerhalb von 14 Tagen nach Abruf der einzelnen Teilbauabschnitte hat der AN (Generalunternehmer) dem AG (Klägerin) zur Sicherung sämtlicher Ansprüche aus diesem Vertrag bauabschnittsweise Vertragserfüllungsbürgschaften über 10 v.H. der unter § 6 vereinbarten Pauschalauftragssumme Zug um Zug gegen Stellung einer Zahlungsbürgschaft durch den AG in gleicher Höhe auszuhändigen. Die Vertragserfüllungsbürgschaft hat dem als Anlage beigefügten Muster zu entsprechen. (2) Die Rückgabe der Vertragserfüllungs- und Zahlungsbürgschaften erfolgen bauabschnittsweise Zug um Zug. (3) Der AG behält 5 % der anerkannten Brutto-Schlussrechnungssumme als Sicherheit für die Dauer des Gewährleistungszeitraumes ein.
- 3
- Ebenfalls unter dem 12. Mai 2005 erstellten die Klägerin und ihr Generalunternehmer ein "Verhandlungsprotokoll zum GU-Vertrag vom 12. Mai 2005", in dem unter Ziffer 10. geregelt ist: Der AN bestätigt ausdrücklich, dass im Rahmen der vergangenen Verhandlungen zum GU-Vertrag über jede Vertragsklausel ausgiebig und ernsthaft mit dem AG diskutiert und verhandelt wurde. Der AN ist sich daher mit dem AG darüber einig, dass es sich bei dem geschlossenen Generalunternehmervertrag um einen Individualvertrag handelt.
- 4
- Nachdem die Klägerin den Bauabschnitt 5 mit einem anteiligen Auftragsvolumen von brutto 2.761.143,36 € abgerufen hatte, stellte der Generalunternehmer der Klägerin die Bürgschaftsurkunde der Beklagten vom 10. Oktober 2006 zur Verfügung.
- 5
- Der Generalunternehmer hat das Bauvorhaben nicht fertiggestellt. In 2007 kündigten beide Vertragsparteien den Werkvertrag. Der Generalunternehmer hat nach dem Abbruch der Arbeiten keine Restleistungen erbracht, keine Mängel beseitigt und ist mittlerweile insolvent.
- 6
- Die Klägerin nimmt die Beklagte mit der Behauptung, die Bauleistungen des Generalunternehmers seien insgesamt mangelhaft, auf Zahlung der Bürgschaftssumme in Anspruch.
- 7
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt , die Beklagte könne der Inanspruchnahme durch die Klägerin die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung entgegenhalten, weil die zwischen der Klägerin und dem Generalunternehmer getroffene Sicherungsvereinbarung in § 12 des Werkvertrages wegen unangemessener Benachteiligung des Generalunternehmers nach § 307 BGB unwirksam sei. Bei der Sicherungsvereinbarung in § 12 des Werkvertrages handele es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung. Der Werkvertrag stamme von der Klägerin und sei bereits nach seinem ersten Anschein ein Formularvertrag. Der Werkvertrag enthalte eine Vielzahl von formelhaften Klauseln, die typischerweise in Bauträgerverträgen enthalten seien. Die Regelungen zur Vertragserfüllungsbürgschaft seien nicht im Einzelnen ausgehandelt worden. Gemessen an § 307 BGB seien die Bedingungen zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft unwirksam, weil sie den Generalunternehmer unangemessen benachteiligten.
- 8
- Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückverwiesen.
- 9
- Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 10
- Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung.
I.
- 11
- Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
- 12
- Die Regelungen des Generalunternehmervertrags vom 12. Mai 2005 seien entsprechend den Feststellungen des landgerichtlichen Urteils als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu bewerten, die die Klägerin dem Generalunternehmer gestellt habe. Da der Generalunternehmervertrag von dem die Klägerin beratenden Rechtsanwalt entworfen worden sei, komme es nicht darauf an, ob die Klägerin beabsichtigt habe, diesen Vertrag nur einmal zu verwenden. Die Klägerin und der Generalunternehmer hätten die Vertragsklauseln zur Stellung von Sicherheiten nicht im Einzelnen ausgehandelt. Es sei nicht ersichtlich, dass die Klägerin diese Klauseln zur Disposition gestellt habe. Ziffer 10 Satz 1 des Verhandlungsprotokolls zum Generalunternehmervertrag vom 12. Mai 2005 sei rechtlich bedeutungslos, weil "ernsthaftes Verhandeln" nichts darüber besage, in welchem Umfang einzelne Vertragsklauseln zur Disposition gestellt worden seien. Ziffer 10 Satz 2 des Verhandlungsprotokolls zum Generalunternehmervertrag vom 12. Mai 2005 enthalte zwar eine Vereinbarung darüber, dass es sich bei dem Generalunternehmervertrag um einen Individualvertrag handele. Diese Vereinbarung sei zudem als Individualabrede einzuordnen. Eine Vereinbarung , die §§ 305 ff. BGB abändere, sei aber unwirksam, da §§ 305 ff. BGB auch im kaufmännischen Verkehr zwingendes Recht seien.
- 13
- Die in §§ 10, 12 Generalunternehmervertrag enthaltenen Sicherungsvereinbarungen seien aber nicht wegen unangemessener Benachteiligung des Generalunternehmers unwirksam, sondern hielten einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand. Nach § 10 Ziff. 3 Generalunternehmervertrag seien von den Zwischenrechnungen 5 % als "Gewährleistung" erst einzubehalten, wenn ein Leistungsstand von 95 % erreicht sei. Diese Regelung sei nicht zu beanstanden. Wie das Landgericht zu der Ansicht gelange, daraus ergebe sich eine Übersicherung von 15 %, sei nicht nachvollziehbar. Vielmehr entspreche die Regelung, die bei voller Auszahlung von Abschlagsforderungen eine Vertragserfüllungsbürgschaft von 10 % vorsehe, den Gepflogenheiten auf dem Bau und halte auch nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung einer Inhaltskontrolle stand.
II.
- 14
- Das hält der rechtlichen Prüfung nicht stand. Die Auffassung des Berufungsgerichts , die Regelungen zur Vertragserfüllungsbürgschaft in § 12 Abs. 1, Abs. 2 Generalunternehmervertrag enthielten keine unangemessene Benachteiligung des Generalunternehmers (§ 307 Abs. 1 BGB), ist von Rechtsfehlern beeinflusst.
- 15
- 1. a) Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass eine Vertragserfüllungsbürgschaft zur Absicherung von Ansprüchen vor Abnahme des Werkes in Höhe von 10 % der Auftragssumme den Unternehmer nicht unangemessen gemäß § 307 Abs. 1 BGB benachteiligt. Als unangemessen im Sinne dieser Vorschrift wird nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Klausel angesehen, in der der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht , ohne die Interessen des Vertragspartners hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (siehe nur BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 - VII ZR 7/10, BauR 2011, 677 Rn. 18 = NZBau 2011, 229). Auf dieser Grundlage ist die Vereinbarung zur Vertragserfüllungsbürgschaft nicht zu beanstanden, soweit sie die bis zur Abnahme entstandenen Ansprüche sichert. Die Höhe der Bürgschaft im Umfang von 10 % der Auftragssumme entspricht der bauvertraglichen Praxis und benachteiligt den Auftragnehmer nicht entgegen Treu und Glauben. Das Vertragserfüllungsrisiko verwirklicht sich insbesondere, wenn der Auftragnehmer vor der Fertigstellung seiner Werkleistung insolvent wird und der Auftraggeber deshalb einen Dritten mit der Vollendung des Bauvorhabens beauftragen muss. Der sich daraus ergebende finanzielle Mehraufwand wird vielfach 10 % der Auftragssumme erreichen oder sogar überschreiten (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 - VII ZR 7/10, aaO, Rn. 19).
- 16
- b) Die Regelungen zur Vertragserfüllungsbürgschaft benachteiligen den Generalunternehmer aber deshalb unangemessen, weil dieser der Klägerin auch für einen Zeitraum über die Abnahme hinaus wegen Mängelansprüchen eine Sicherheit von 10 % der Auftragssumme zu stellen hat (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - VII ZR 179/10, BauR 2011, 1324 Rn. 26 ff. = NZBau 2011, 410).
- 17
- aa) Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 Generalunternehmervertrag sichert die Vertragserfüllungsbürgschaft "sämtliche Ansprüche" aus dem Generalunternehmervertrag. Damit erfasst die Sicherungsvereinbarung auch die nach der Abnahme der Werkleistung des Generalunternehmers entstehenden Mängelansprüche gemäß § 11 Abs. 4 Generalunternehmervertrag.
- 18
- bb) Soweit § 12 Abs. 2 Generalunternehmervertrag bestimmt, dass die Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft Zug um Zug gegen Rückgabe der zugunsten des Generalunternehmers erteilten Zahlungsbürgschaft bauabschnittsweise erfolgt, ergibt sich daraus nicht, wie die Revisionserwiderung meint, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft nur die bis zur Abnahme entstandenen Ansprüche sichert. Denn die Rückgabe der Zahlungsbürgschaft, von der die Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft abhängt, wird nur erfolgen, wenn und soweit eine Abrechnung durch den Generalunternehmer erfolgt und kein Abrechnungsstreit zwischen den Parteien des Generalunternehmervertrags entsteht. Damit bleibt die Vertragserfüllungsbürgschaft bestehen, bis - nach der Abnahme - die Abrechnung geklärt ist. Die Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft ist dementsprechend nicht von der Fertigstellung und Abnahme des Werks abhängig. Die Klägerin ist deshalb befugt, die Bürgschaft auch noch - gegebenenfalls für längere Zeit - nach der Abnahme zubehalten. Es ergibt sich deshalb noch ein unter Umständen erheblicher Zeitraum, in dem Mängelansprüche entstehen können, die durch die Bürgschaft auch abgesichert sind.
- 19
- cc) Schließlich folgt nicht aus § 12 Abs. 3 Generalunternehmervertrag mit der für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen notwendigen Klarheit , dass die in § 12 Abs. 1 Generalunternehmervertrag vorgesehene Vertragserfüllungsbürgschaft nur bis zur Abnahme entstandene Ansprüche sichert. Nach § 12 Abs. 3 Satz 1 Generalunternehmervertrag behält die Klägerin 5 % der anerkannten Bruttoschlussrechnung als Sicherheit für die Dauer des Gewährleistungszeitraums ein. Diese Regelung findet über § 11 Abs. 5 Satz 2 Generalunternehmervertrag auf Teilschlussrechnungen für fertiggestellte Bauabschnitte entsprechende Anwendung. Daraus könnte geschlossen werden, § 12 Abs. 3 Generalunternehmervertrag betreffe auch für Teilschlussrechnungen Mängelansprüche und § 12 Abs. 1 Generalunternehmervertrag ausschließlich Ansprüche, die bis zur Abnahme entstanden sind. Ausgehend vom Wortlaut des § 12 Abs. 1 Generalunternehmervertrag ist aber ebenso die Auslegung möglich, dass die "Vertragserfüllungsbürgschaft" auch Ansprüche erfasst, die nach der Abnahme entstehen. In diesem Fall würden sowohl die Vertragserfüllungsbürgschaft als auch die Gewährleistungsbürgschaft Ansprüche nach § 634 BGB sichern. Dieser Zweifel in der Auslegung geht nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten der Klägerin als Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingung. Der Inhaltskontrolle ist deshalb die kundenfeindlichste Auslegung zugrunde zu legen , da diese eher zur Unwirksamkeit der Klausel führen kann (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2013 - VII ZR 249/12, BGHZ 198, 23 Rn. 19). Es verbleibtdeshalb bei der aus dem Wortlaut von § 12 Abs. 1 Generalunternehmervertrag entwickelten Auslegung, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft auch Mängelansprüche sichert.
- 20
- dd) Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, liegt eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers vor, wenn die vom Auftraggeber gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen dazu führen, dass der Auf- tragnehmer für einen jedenfalls erheblichen Zeitraum über die Abnahme hinaus wegen Gewährleistungsansprüchen eine Sicherheit von 10 % der Auftragssumme zu leisten hat. Eine Sicherheit von 10 % für die Gewährleistung übersteigt unter Berücksichtigung der beiderseitigen Vertragsinteressen das angemessene Maß. Der Praxis in der privaten Bauwirtschaft entspricht es, eine Gewährleistungsbürgschaft von höchstens 5 % der Auftragssumme zu vereinbaren. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass das Sicherungsinteresse des Auftraggebers nach der Abnahme deutlich geringer ist als in der Vertragserfüllungsphase (BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - VII ZR 179/10, BauR 2011, 1324 Rn. 28 = NZBau 2011, 410).
- 21
- 2. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da nach den vom Berufungsgericht festgestellten Tatsachen die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).
- 22
- a) Die Würdigung des Berufungsgerichts, dass die Vereinbarungen zur Vertragserfüllungsbürgschaft als von der Klägerin gestellte und für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Allgemeine Geschäftsbedingungen zu bewerten sind, die nicht im Einzelnen ausgehandelt wurden (§ 305 Abs. 1 BGB), ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
- 23
- aa) Die Klägerin hat nach den Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht Bezug nimmt, die Einbeziehung der Vertragsbedingungen angeboten und deshalb im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259 Rn. 10, 11). Sie ist deshalb Verwender der Vertragsbedingungen.
- 24
- Soweit die Revisionserwiderung geltend macht, das Berufungsgericht hätte sich nicht hinreichend mit dem Bestreiten der Klägerin auseinandergesetzt , ist das unzutreffend. Zwar ist das Argument des Berufungsgerichts, Bauträger arbeiteten erfahrungsgemäß mit Formularverträgen, deren Bedingungen sie einseitig vorgäben (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 238 für einen zwischen einem Bauträger und einem Verbraucher geschlossenen Vertrag), im Verhältnis der Klägerin zu dem Generalunternehmer , einer GmbH & Co. KG, nicht tragfähig. Ein Erfahrungssatz dahingehend , ein Bauträger könne Unternehmen, die in großem Umfang als Generalunternehmer tätig sind, seine Vertragsbedingungen vorgeben, besteht nicht. Zutreffend ist aber, dass das Vertragswerk umfassend aus der Sicht der Klägerin als Auftraggeber formuliert ist und Klauseln enthält, die für den Generalunternehmer nachteilig sind. Das erzeugt den Anschein, dass die Bedingungen durch die Klägerin gestellt worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 240; BGH, Urteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259 Rn. 14). Diesen Anschein hat die Klägerin nicht widerlegt. Die von der Revisionserwiderung in Anspruch genommene Nähe von Teilen der Vertragsbedingungen zur VOB/B ändert daran nichts. Für die Frage, wer die Einbeziehung der Vertragsbedingungen angeboten hat, ist schließlich unerheblich, ob diese im Einzelnen ausgehandelt wurden (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Unerheblich ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung auch, die Einigung der Parteien darauf, dass es sich bei dem Generalunternehmervertrag um einen Individualvertrag handelt, vgl. unten dd).
- 25
- bb) Die Instanzgerichte gehen zu Recht davon aus, dass nach dem ersten Anschein die von der Klägerin gestellten Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert wurden. Das folgt aus dem Inhalt und der Gestaltung des Generalunternehmervertrags (vgl. BGH, Urteil vom 20. August 2009 - VII ZR 212/07, BauR 2009, 1736 Rn. 42 = NZBau 2010, 47; Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 53/03, BGHZ 157, 102, 106). Diesen Anschein hat die Klägerin nicht erschüttert. Soweit die Revisionserwiderung rügt, der Vortrag der Klägerin, das Vertragswerk anderweitig nicht verwendet zu haben, sei vom Berufungsgericht übergangen worden, dringt sie damit nicht durch. Für die Beantwortung der Frage, ob eine Vorformulierung für eine Vielzahl von Fällen erfolgte , ist der Umstand, die Vertragsbedingungen später nicht mehr benutzt zu haben, unerheblich.
- 26
- cc) Des Weiteren nimmt das Berufungsgericht zutreffend an, dass die Vereinbarungen zur Vertragserfüllungsbürgschaft in § 12 Abs. 1, Abs. 2 Generalunternehmervertrag nicht im Einzelnen ausgehandelt wurden und deshalb keine Individualabreden im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB vorliegen.
- 27
- Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfordert Aushandeln mehr als Verhandeln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären (BGH, Urteil vom 22. November 2012 - VII ZR 222/12, BauR 2013, 462 Rn. 10). Die entsprechenden Umstände hat der Verwender darzulegen (BGH, Urteil vom 3. April 1998 - V ZR 6/97, NJW 1998, 2600, 2601). Dieser Darlegungslast ist die Klägerin nicht nachgekommen. Dem Vortrag der Klägerin kann nicht entnommen werden, ob und inwieweit sie bereit gewesen wäre, die Vereinbarungen zur Vertragserfüllungsbürgschaft zu ändern. Der allgemeine Hinweis, alle Vertragsbedingungen hätten zur Disposition gestanden, enthält nicht die notwendige Konkretisierung hinsichtlich der Kerngehalte der einzelnen Klauseln, insbesondere zur Sicherheitsleistung. Deshalb ist auch Ziffer 10 Satz 1 des Verhandlungsprotokolls vom 12. Mai 2005, in dem der Generalunternehmer bestätigte, über die Vertragsklauseln sei "ausgiebig und ernsthaft verhandelt worden", zur Darlegung eines Aushandelns bedeutungslos. Könnte der Verwender allein durch eine solche Klausel die Darlegung eines Aushandelns stützen, bestünde die Gefahr der Manipulation und der Umgehung des Schutzes der §§ 305 ff. BGB (Soergel/Stein, BGB, 12. Aufl., § 1 AGBG Rn. 30 a.E.; Erman/Roloff, BGB, 13. Aufl., § 305 Rn. 58; Staudinger/Schlosser, BGB, Neubearbeitung 2013, § 305 Rn. 53; a.A. Ulmer/Habersack in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 305 Rn. 65).
- 28
- dd) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben sich die Klägerin und der Generalunternehmer zwar in § 10 Satz 2 des Verhandlungsprotokolls vom 12. Mai 2005 individualrechtlich darauf geeinigt, "dass es sich bei dem Generalunternehmervertrag um einen Individualvertrag handelt". Dieser Erklärung kommt aber keine rechtserhebliche Bedeutung zu, wie das Berufungsgericht zu Recht annimmt, da die §§ 305 ff. BGB selbst im unternehmerischen Rechtsverkehr nicht der Disposition der Vertragsparteien unterliegen, sondern zwingendes Recht sind.
- 29
- Zwingendes, der Vertragsfreiheit Grenzen ziehendes Recht ist anzunehmen , wenn Sinn und Zweck des Gesetzes einer privatautonomen Gestaltung entgegenstehen. Der Zweck der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen nach §§ 305 ff. BGB besteht darin, zum Ausgleich ungleicher Verhandlungspositionen und damit zur Sicherung der Vertragsfreiheit Schutz und Abwehr gegen die Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht durch den Verwender zu gewährleisten (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013 - VII ZR 19/12, BauR 2014, 127 Rn. 27 = NZBau 2014, 47; MünchKommBGB/Basedow, 6. Aufl., vor §§ 305 ff., Rn. 4 ff.). Deshalb findet eine Inhaltskontrolle vertraglicher Vereinbarungen nicht statt, wenn die Vertragsbedingungen im Einzelnen ausgehandelt worden sind (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). In diesem Fall befinden sich die Vertragsparteien in einer gleichberechtigten Verhandlungsposition, die es ihnen gestattet, eigene Interessen einzubringen und frei zu verhandeln.
- 30
- Mit diesem Schutzzweck ist es nicht zu vereinbaren, wenn die Vertragsparteien unabhängig von den Voraussetzungen des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB die Geltung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen individualrechtlich ausschließen. Dadurch wird die Prüfung verhindert, ob eine gleichberechtigte Verhandlungsposition bestanden hat. Diese kann nicht allein aus dem Umstand abgeleitet werden, dass individualrechtlich die Geltung der §§ 305 ff. BGB ausgeschlossen wurde. Eine solche Vereinbarung kann vielmehr auf der wirtschaftlichen Überlegenheit einer Vertragspartei beruhen, die unter Umgehung der gesetzlichen Bestimmungen zur Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen ihre Gestaltungsmacht einseitig verwirklicht. Dem will das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen entgegenwirken, indem es nur unter den Voraussetzungen des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB von einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB absieht.
- 31
- Das aus dem Normzweck der §§ 305 ff. BGB abgeleitete Ergebnis ist zudem verfassungsrechtlich abgesichert. Zwar ist die Vertragsfreiheit über Art. 2 Abs. 1 GG geschützt, aber nicht schrankenlos. Solche Schranken sind unentbehrlich, weil Privatautonomie auf dem Prinzip der Selbstbestimmung be- ruht, also voraussetzt, dass auch die Bedingungen freier Selbstbestimmung tatsächlich gegeben sind. Hat einer der Vertragsteile ein so starkes Übergewicht , dass er vertragliche Regelungen faktisch einseitig setzen kann, bewirkt dies für den anderen Vertragsteil Fremdbestimmung. Wo es an einem annähernden Kräftegleichgewicht der Beteiligten fehlt, ist mit den Mitteln des Vertragsrechts allein kein sachgerechter Ausgleich der Interessen zu gewährleisten. Gesetzliche Vorschriften, die sozialem und wirtschaftlichem Ungleichgewicht entgegenwirken, verwirklichen die objektiven Grundentscheidungen der Grundrechte und damit zugleich das grundgesetzliche Sozialstaatsprinzip (BVerfGE 81, 242, 255). Diese verfassungsrechtliche Vorgabe hat der Gesetzgeber mit den Regelungen der §§ 305 ff. BGB umgesetzt. Durch § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB wird sichergestellt, dass nur durch ein Aushandeln im Sinne dieser Vorschrift die Anwendung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgeschlossen werden kann. Im Übrigen verbleibt es bei dem Schutz des Gegners des Vertragspartners des Verwenders.
- 32
- b) Die Beklagte kann daher als Bürgin die dem Generalunternehmer zustehende Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 768 Abs. 1 Satz 1, §§ 821, 812 Abs. 1 Satz 1 1. Fall BGB) geltend machen, die zur Abweisung der Klage führt (BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 9).
III.
- 33
- Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
RiBGH Dr. Kartzke ist Jurgeleit infolge Urlaubs an der Unterschrift gehindert.
Kniffka
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 28.02.2012 - 91 O 137/10 -
KG Berlin, Entscheidung vom 08.03.2013 - 7 U 40/12 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Beklagte verkaufte im Mai 2007 einen gebrauchten Pkw Volvo V 40, den sie zwei Jahre zuvor selbst von einem Gebrauchtwagenhändler erworben hatte, zu einem Preis von 4.600 € an den Kläger. Als Vertragsformular wurde ein Vordruck der V. Versicherung verwendet, der als "Kaufvertrag Gebrauchtwagen - nur für den Verkauf zwischen Privatpersonen" gekennzeichnet ist und von der Beklagten zur Verfügung gestellt wurde. In diesem Formular findet sich folgende Klausel: "Der Käufer hat das Fahrzeug überprüft und Probe gefahren. Die Rechte des Käufers bei Mängeln sind ausgeschlossen, es sei denn, der Verkäufer hat einen Mangel arglistig verschwiegen und/oder der Verkäufer hat eine Garantie für die Beschaffenheit des Vertragsgegenstandes abgegeben , die den Mangel betrifft."
- 2
- Ferner ist in dem Vertragsformular folgendes angekreuzt: "Der Verkäufer erklärt, dass nach seiner Kenntnis das Fahrzeug in dem Zeitraum, in dem es sein Eigentum war, sowie in davor liegenden Zeiten unfallfrei … ist."
- 3
- Mit der Behauptung, das Fahrzeug habe vor Übergabe an ihn einen erheblichen Unfallschaden gehabt, beansprucht der Kläger eine Minderung des von ihm gezahlten Kaufpreises um 1.000 € sowie die Erstattung seiner vorgerichtlichen Anwaltskosten. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die Revision hat keinen Erfolg. Sie ist daher zurückzuweisen.
I.
- 5
- Das Berufungsgericht hat den vereinbarten Gewährleistungsausschluss für wirksam erachtet und zur Begründung ausgeführt:
- 6
- Die Wirksamkeit des Gewährleistungsausschlusses beurteile sich nicht am Maßstab der §§ 309 ff. BGB, weil die Beklagte die vorformulierten Kaufvertragsbedingungen nicht im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt habe und deshalb nicht Verwenderin dieser Bedingungen sei. Dies habe das Amtsgericht nach dem von ihm erhobenen Zeugenbeweis zutreffend festgestellt, wonach die Parteien vor Vertragsschluss telefonisch darüber gesprochen hätten, wer ein Vertragsformular mitbringen solle, und wonach man sich schließlich auf das der Beklagten bereits vorliegende Vertragsformular der V. Versicherung geeinigt habe. Genauso wie nach § 1 AGBG, bei dem es für ein Stellen von Vertragsbedingungen nicht auf eine irgendwie gestörte Vertragsparität, sondern allein darauf angekommen sei, wer ihre Einbeziehung in den Vertrag verlangt habe, sei es zwar auch im Rahmen von § 305 BGB für ein Stellen von Vertragsbedingungen grundsätzlich ausreichend, dass eine Partei den Wunsch äußere, bestimmte von ihr bezeichnete vorformulierte Vertragsbedingungen zu verwenden. Hier liege der Fall aber anders. Im Gegensatz zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, nach der bei einem Gebrauchtwagenkauf zwischen Privatleuten ein umfassender Gewährleistungsausschluss auch formularmäßig problemlos möglich gewesen sei, habe § 309 Nr. 7 BGB für den Privatverkäufer eine - für ihn oft nicht übersehbare - Haftungsverschärfung mit sich gebracht. Deshalb werde im Schrifttum mit Recht erwogen, bei Verwendung von Musterverträgen, welche allgemein für den Gebrauchtwagenkauf zwischen Privaten als "Serviceleistung" vom ADAC und nach dessen Vorbild von verschiedensten Institutionen zur Verfügung gestellt würden, die Frage des Stellens äußerst kritisch zu prüfen und im Zweifel zu verneinen. Denn es sei in diesem Fall nicht angemessen, einer Partei allein die Verantwortung für einen solchen Mustervertrag zuzuweisen. Wenn eine Privatperson als einmaliges oder jedenfalls seltenes Ereignis in ihrem Leben einen Gebrauchtwagen verkaufe, sei sie verständlicherweise unsicher über ihre Rechte und Pflichten sowie die Möglichkeiten, wie man einen für beide Seiten angemessenen Kaufvertrag formulieren könne. Gerade der auf Sorgfalt bedachte Privatverkäufer werde sich in diesem Fall regelmäßig auf derartige Musterverträge verlassen, die zum Teil sogar über das Internet angeboten würden. Diese für beide Seiten gleichermaßen verwendbaren Musterverträge könnten ebenso gut vom Käufer wie vom Verkäufer gewählt werden, ohne dass eine Seite da- durch besonders bevorzugt oder benachteiligt werden solle. Im Gegenteil seien beide Seiten bei einem Privatverkauf regelmäßig außerstande, die rechtliche Wirksamkeit einzelner Klauseln zu beurteilen, und hofften, mit dem Mustervertrag den sicheren Weg gewählt zu haben. Vor diesem Hintergrund sei es eine Fiktion anzunehmen, diejenige Partei, die zufällig den Mustervertrag mitgebracht oder besorgt habe, sei diejenige, welche unter Ausübung einseitiger vertraglicher Gestaltungsmacht der anderen vorformulierte Vertragsbedingungen stelle. Hätte der Kläger, wie hier ursprünglich wohl einmal angedacht gewesen sei, den ADAC-Mustervertrag 2002, der den Anforderungen des § 309 Nr. 7 BGB Rechnung trage, selbst mitgebracht, hätte die Beklagte die Gewährleistung auch wirksam ausschließen können. Eine interessengerechte Beurteilung des Falles könne sich deshalb nicht daran orientieren, wer zufällig welches Musterformular mitgebracht habe.
- 7
- Eine Berufung der Beklagten auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss scheitere schließlich auch nicht an § 444 BGB. Nach dem Beweisergebnis sei nicht feststellbar, dass die Beklagte von dem behaupteten Vorschaden Kenntnis gehabt habe. Daran ändere nichts, dass ihr damaliger Verkäufer seinerzeit ausdrücklich keine Garantie für die Unfallfreiheit des Fahrzeugs übernommen habe. Diese Erklärung habe die Beklagte nicht als Mitteilung eines Unfallschadens, sondern so verstehen müssen, dass ihr Verkäufer keine Beschaffenheitsgarantie habe übernehmen und nur "normal" auf Gewährleistung habe haften wollen. Diesen Umstand habe sie dem Kläger jedoch nicht mitteilen müssen. Ebenso wenig habe in der von ihr abgegebenen Erklärung zur Unfallfreiheit über eine bloße Wissensmitteilung hinaus eine Beschaffenheitsvereinbarung über die Unfallfreiheit vor ihrer Besitzzeit gelegen, da der Kläger vernünftigerweise nicht habe erwarten können, die Beklagte habe ausgerechnet für die Zeit, über die sie keine eigene Kenntnis gehabt habe, die Unfallfreiheit als Sollbeschaffenheit vereinbaren wollen.
II.
- 8
- Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Beklagte ist dem Kläger weder zur Zahlung des geltend gemachten Minderungsbetrages noch zur Erstattung seiner vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verpflichtet, weil die Parteien nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts die Gewährleistung für Mängel des verkauften Fahrzeugs wirksam ausgeschlossen haben.
- 9
- 1. Das Berufungsgericht geht zutreffend und von der Revision unangegriffen davon aus, dass der im Kaufvertragsformular enthaltene Ausschluss der Rechte des Käufers bei Mängeln des verkauften Fahrzeugs einer Überprüfung am Maßstab des § 309 Nr. 7 BGB nicht standhielte und unwirksam wäre, wenn es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handeln würde (vgl. BGHZ 170, 67, Tz. 10; 174, 1, Tz. 10). Das ist jedoch nicht der Fall. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Ein solches Stellen der im verwendeten Kaufvertragsformular enthaltenen Vertragsbedingungen durch die Beklagte, die das Formular zur Verfügung gestellt hatte, hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend verneint.
- 10
- a) Für die Frage, ob die Beklagte dem Kläger mit der Zurverfügungstellung des Vertragsformulars Allgemeine Geschäftsbedingungen gestellt hat und damit Verwender ist, kommt es nicht entscheidend darauf an, wer die Geschäftsbedingungen entworfen hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen auch dann vor, wenn sie von einem Dritten für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind, selbst wenn die Vertragspartei, die die Klauseln stellt, sie nur in einem einzigen Vertrag verwenden will (BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, ZIP 2000, 1535, unter II 1 b, insoweit in BGHZ 144, 242 nicht abgedruckt ; Beschluss vom 23. Juni 2005 - VII ZR 277/04, ZIP 2005, 1604, unter II 1; jeweils m.w.N.). Sind die Bedingungen wie hier von einem Dritten formuliert, ist für die Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB maßgebend, ob eine der Vertragsparteien sich die Bedingungen als von ihr gestellt zurechnen lassen muss (BGHZ 126, 326, 332 m.w.N.).
- 11
- b) Zur Beantwortung der Frage, ob eine solche Zurechnung stattfinden kann, hat das Berufungsgericht keine für den Kläger sprechende Vermutungswirkung aus dem Umstand hergeleitet, dass die Beklagte das verwendete Vertragsformular eingebracht hat. Es hat für eine Zurechnung vielmehr mit Recht darauf abgestellt, auf wessen Initiative der verwendete Formularvertrag in die Verhandlungen der Parteien eingebracht worden ist und wer seine Verwendung zum Vertragsschluss verlangt hat. Zwar gelten bei einem hier nicht gegebenen Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher Allgemeine Geschäftsbedingungen nach § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB als vom Unternehmer gestellt , es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden, weil er selbst auf der Verwendung eines bestimmten Vertragsformulars wie zum Beispiel beim Autokauf des ADAC-Formulars bestanden hat (so zum unverändert übernommenen § 24a Nr. 1 AGBG bereits BT-Drs. 13/2713, S. 7). Dagegen gibt es bei Verträgen zwischen Verbrauchern keine gesetzliche Vermutung dafür, dass die Geschäftsbedingungen von einer der Parteien gestellt worden sind und welche der Parteien sie gestellt hat. Dies beurteilt sich vielmehr nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls, wobei die Verwendereigenschaft grundsätzlich von demjenigen darzulegen und zu beweisen ist, der sich im Individualprozess auf den Schutz der §§ 305 ff. BGB beruft (BGHZ 118, 229, 238; 130, 50, 58).
- 12
- c) Ein Stellen von Vertragsbedingungen setzt, wie das Berufungsgericht weiter richtig gesehen hat, auch außerhalb des Anwendungsbereichs des § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB nicht voraus, dass ein Ungleichgewicht zwischen den Vertragsbeteiligten hinsichtlich der vertraglichen Durchsetzungsmacht besteht. Verwender im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB kann vielmehr auch eine Vertragspartei sein, die der anderen weder wirtschaftlich noch sonst überlegen ist (Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 305 BGB Rdnr. 26 m.w.N.; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 305 Rdnr. 10; Lapp in: jurisPK-BGB, 4. Aufl., § 305 Rdnr. 17). Denn die im Stellen einer Vertragsbedingung zum Ausdruck kommende Einseitigkeit der Auferlegung, in der der Gesetzgeber bei Schaffung des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen den inneren Grund und Ansatzpunkt für die rechtliche Sonderbehandlung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber Individualabreden gesehen hat (BT-Drs. 7/3919, S. 15) und woran bei Erlass des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes inhaltlich nichts geändert werden sollte (BT-Drs. 14/6040, S. 150, 160), beruht nicht zwingend auf einer solchen Überlegenheit. Als wesentliches Charakteristikum von Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat der Gesetzgeber vielmehr die Einseitigkeit ihrer Auferlegung und den Umstand gesehen, dass der andere Vertragsteil, der mit einer solchen Regelung konfrontiert wird, auf ihre Ausgestaltung gewöhnlich keinen Einfluss nehmen kann (BT-Drs. 7/3919, S. 15 f.). Dagegen hat der Gesetzgeber der Frage, worauf dies beruht, ersichtlich keine Bedeutung beigemessen. Dies hat auch das Berufungsgericht nicht verkannt, sondern zum Stellen einer Vertragsbedingung grundsätzlich schon den (einseitigen) Wunsch einer Partei für ausreichend erachtet, bestimmte von ihr bezeichnete vorformulierte Vertragsbedingungen zu verwenden.
- 13
- d) Keine für sich allein entscheidende Bedeutung für eine Zurechnung kommt dagegen dem Umstand zu, dass die Beklagte durch den formularmäßig vorgesehenen Gewährleistungsausschluss begünstigt wird.
- 14
- aa) Verschiedentlich wird allerdings die Auffassung vertreten, dass die Rolle des Verwenders unabhängig von der Herkunft des Vertragsformulars (zumindest im Zweifel) derjenigen Partei zuzuweisen sei, auf deren Veranlassung die für sie günstige Einbeziehung der vorformulierten Regelungen in den Vertrag zurückgeht (OLG Düsseldorf, BB 1994, 1521; vgl. auch MünchKommBGB /Basedow, 5. Aufl., § 305 Rdnr. 27). Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Denn die Sichtweise, wonach aus dem Inhalt von Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf die Verwendereigenschaft zu schließen und jeweils derjenige Vertragspartner zumindest im Zweifel als Verwender anzusehen sein soll, den die einzelne Klausel - hier der Gewährleistungsausschluss - begünstigt , ist mit der Systematik und dem Regelungszweck des Gesetzes unvereinbar. Vielmehr knüpfen die Schutzbestimmungen der §§ 305b ff. BGB mit ihren bis zur Unwirksamkeit reichenden Korrekturen des vertraglich Vereinbarten entscheidend daran an, dass eine Vertragspartei der anderen unter Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht vorformulierte Bedingungen gestellt hat. Ob das der Fall ist, lässt sich aus dem Inhalt und der Formulierung einer Vertragsklausel als solcher noch nicht erschließen, so dass Inhalt und Formulierung einer Klausel zur Beurteilung der Verwendereigenschaft für sich allein jedenfalls in der Regel nicht aussagekräftig sind (vgl. BGHZ 130, 50, 57; BGH, Urteil vom 4. März 1997 - X ZR 141/95, WM 1997, 1586, unter I 2 c). Allenfalls kann im Einzelfall aus dem Inhalt benachteiligender Formularverträge oder Formularklauseln auf eine bestimmte Marktstärke einer der Vertragsparteien geschlossen werden, welche dann zusammen mit anderen Anhaltspunkten den weiteren Schluss auf die Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht durch ein Stellen vorformulierter Bedingungen gegenüber der benachteiligten Partei zulässt (vgl. BGHZ 118, 229, 239; BGH, Urteil vom 4. März 1997, aaO). Tatsachen , die einen solchen Schluss im vorliegenden Fall tragen könnten, hat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt. Übergangenen Sachvortrag zeigt die Revision nicht auf.
- 15
- bb) Allerdings kann umgekehrt dem Berufungsgericht nicht gefolgt werden , wenn es ein Stellen der in Rede stehenden Formularbedingungen durch die Beklagte schon deshalb verneinen will, weil es unter den gegebenen Umständen , die nach Einführung des § 309 Nr. 7 BGB im Zuge des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes für einen Privatverkäufer durch eine oft nicht überschaubare Haftungsverschärfung gekennzeichnet seien, unangemessen sei, einer der Parteien die Verantwortung für den verwendeten Mustervertrag und den darin enthaltenen Gewährleistungsausschluss zuzuweisen. Hierbei knüpft das Berufungsgericht an eine im Schrifttum vertretene Auffassung an, wonach bei Vertragsmustern, die für eine Vielzahl von (Kauf-)Verträgen konzipiert und auf dem Markt erhältlich sind, ein Einbeziehungsvorschlag auch dann, wenn er nicht von beiden Vertragspartnern, sondern nur von der einen Seite ausgehe, nicht selten inhaltlich dem übereinstimmenden Willen beider Seiten entspreche, so dass es weder sinnvoll noch geboten sei, einer Partei die Verantwortung für diesen Mustervertrag zuzuweisen (Ulmer, aaO, § 305 BGB Rdnr. 29; Lapp, aaO, § 305 Rdnr. 23; vgl. ferner Reinking/Eggert, Der Autokauf, 10. Aufl., Rdnr. 1979; Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158, 162). Hiervon ausgehend hält es das Berufungsgericht für eine reine Fiktion anzunehmen, dass die Partei, die zufällig den Mustervertrag mitgebracht oder besorgt habe, diejenige sei, welche unter Ausübung einseitiger vertraglicher Gestaltungsmacht der anderen vorformulierte Vertragsbedingungen stelle. Vielmehr griffen die Vertragsparteien in solchen Fällen angesichts ihrer Unsicherheit über eine rechtlich einwandfreie Vertragsgestaltung auf Musterverträge zurück, die ebenso gut vom Käufer wie vom Verkäufer gewählt werden könnten, ohne dass eine Seite hierdurch besonders bevorzugt oder benachteiligt werden sollte.
- 16
- Diese Schlussfolgerung und die anknüpfende Wertung, das Ergebnis des Rechtsstreits könne sich nicht daran orientieren, wer zufällig welches Musterformular mitgebracht habe, sondern müsse den Interessen der Parteien Rechnung tragen, die unter anderem durch ein anerkennenswertes Interesse des privaten Verkäufers geprägt seien, nicht für ihm unbekannte Mängel des Fahrzeugs haften zu müssen, beanstandet die Revision mit Recht als rechtsfehlerhaft. Das Berufungsgericht hat sich bei seiner Sichtweise nämlich nicht mehr mit der Frage befasst, ob die Beklagte den verwendeten Formularvertrag unter Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht zur Vertragsgrundlage erhoben und ihn damit im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt hat. Es hat vielmehr aus dem Inhalt des Formularvertrages, insbesondere einer von ihm angenommenen Ausgewogenheit der Vertragsbedingungen und einer Angemessenheit des Gewährleistungsausschlusses, auf die Verwendereigenschaft geschlossen und dadurch in einer mit Systematik und Regelungszweck dieser Vorschrift unvereinbaren Weise die Verwendereigenschaft allein von einer im Gesetz nicht vorgesehenen Prüfung einer inhaltlichen Angemessenheit oder Ausgewogenheit der verwendeten Klauseln abhängig gemacht (vgl. BGHZ 130, 50, 57).
- 17
- e) Gleichwohl erweist sich das Berufungsurteil aus einem anderen Grunde als richtig. Denn die Verneinung einer Verwendereigenschaft der Beklagten wird im Ergebnis auch sonst von den Feststellungen des Berufungsgerichts getragen.
- 18
- aa) Charakteristisch für Allgemeine Geschäftsbedingungen sind, wie vorstehend ausgeführt (unter II 1 c), die Einseitigkeit ihrer Auferlegung sowie der Umstand, dass der andere Vertragsteil, der mit einer solchen Regelung konfrontiert wird, auf ihre Ausgestaltung gewöhnlich keinen Einfluss nehmen kann (BT-Drs. 7/3919, S. 15 f.). An dem hierin durch einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit einer Vertragspartei zum Ausdruck kommenden Stellen vorformulierter Vertragsbedingungen fehlt es jedoch, wenn deren Einbeziehung sich als das Ergebnis einer freien Entscheidung desjenigen darstellt, der vom anderen Vertragsteil mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 1997, aaO). Dazu genügt es zwar nicht, dass der andere Vertragsteil lediglich die Wahl zwischen bestimmten, von der anderen Seite vorgegebenen Formularalternativen hat. Erforderlich ist vielmehr, dass er - wenn er schon auf die inhaltliche Gestaltung des vorgeschlagenen Formulartextes keinen Einfluss nehmen konnte (vgl. BGHZ 126, 326, 333) - in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen (vgl. BGH, Urteile vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 77/91, WM 1992, 50, unter II 3 a; vom 7. Februar 1996 - IV ZR 16/95, WM 1996, 483, unter I 2 a; ferner BGHZ 141, 108, 110).
- 19
- bb) Eine solche Freiheit in der Auswahl der in Betracht kommenden Formulartexte hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im vorliegenden Fall bestanden.
- 20
- (1) Das Berufungsgericht hat sich dem aufgrund der Aussage des Zeugen Z. gewonnenen Beweisergebnis des Amtsgerichts angeschlossen, wonach die Parteien telefonisch darüber gesprochen hätten, wer ein Vertragsformular mitbringen solle, und wonach man sich schließlich auf das der Beklagten bereits vorliegende Vertragsformular geeinigt habe; hiernach sei davon auszugehen , dass sich die Parteien auf die Verwendung des Vertragsformulars der V. Versicherung geeinigt hätten, ohne dass die Beklagte dies im rechtli- chen Sinne verlangt hätte. Bei diesen Gegebenheiten, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zusätzlich dadurch gekennzeichnet waren, dass es den Parteien weniger um die Durchsetzung eines bestimmten Vertragstextes als um die Benutzung eines rechtlich einwandfreien Vertragsmusters gegangen ist, ist dem Kläger die Möglichkeit eingeräumt worden, ein Vertragsformular eigener Wahl mitzubringen und es anstelle des bei der Beklagten vorhandenen Formulars dem Vertragsschluss zugrunde zu legen.
- 21
- Es kann dahinstehen, ob in einem derartigen Fall der einvernehmlichen Verwendung eines bestimmten Formulartextes keine der Parteien als Verwender im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB angesehen werden kann (Erman/ Roloff, BGB, 12. Aufl., § 305 Rdnr. 12; Ulmer, aaO; Palandt/Grüneberg, aaO, § 305 Rdnr. 13; Pfeiffer in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., § 305 Rdnr. 32) oder ob beiden Parteien die Eigenschaft eines Verwenders zukommt (Staudinger/Schlosser, BGB (2006), § 305 Rdnr. 31). Selbst wenn man eine Verwendereigenschaft der Beklagten nicht verneinen wollte, könnten die §§ 305 ff. BGB auf die vorliegende Vertragsbeziehung schon deshalb nicht angewendet werden, weil diese Bestimmungen - wie es bereits im Wortlaut des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB ihren Ausdruck gefunden hat - darauf abzielen, die Rechtsbeziehungen zwischen einem Verwender und einer anderen Vertragspartei, nicht aber zwischen zwei Verwendern zu regeln (OLG Köln, NJW 1994, 59; Palandt /Grüneberg, aaO; Erman/Roloff, aaO; Ulmer, aaO; Pfeiffer, aaO; aA Staudinger /Schlosser, aaO).
- 22
- (2) Die gegen diese tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts erhobenen Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, sie aber nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.
- 23
- 2. Der vereinbarte Gewährleistungsausschluss ist auch nicht aus einem anderen Grunde unwirksam.
- 24
- a) § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB steht einer Berufung der Beklagten auf den Gewährleistungsausschluss nicht entgegen, weil beide Parteien als Verbraucher (§ 13 BGB) gehandelt haben, so dass kein Verbrauchsgüterkauf im Sinne von § 474 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgelegen hat.
- 25
- b) Auch § 444 BGB steht nicht entgegen, wonach sich der Verkäufer auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, nicht berufen kann, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat. Das Berufungsgericht hat vielmehr im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 21. Januar 1981 - VIII ZR 10/80, WM 1981, 323, unter II 2 b aa; vom 12. März 2008, NJW 2008, 1517, Tz. 12 ff.) angenommen , dass in der abgegebenen Erklärung zur Unfallfreiheit lediglich eine Wissensmitteilung der Beklagten, nicht aber eine Beschaffenheitsvereinbarung zumindest für die Zeit vor ihrer Besitzzeit gelegen habe. Die Revision greift dies ebenso wenig an wie die weitere Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte von dem behaupteten Vorschaden keine Kenntnis gehabt habe und nicht gehalten gewesen sei, den Kläger darüber aufzuklären, dass ihr damaliger Verkäufer seinerzeit ausdrücklich keine Garantie für die Unfallfreiheit des Fahr- zeugs übernommen habe. Das lässt einen Rechtsfehler ebenfalls nicht erkennen. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider
AG Düsseldorf, Entscheidung vom 19.08.2008 - 28 C 15536/07 -
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 06.02.2009 - 22 S 321/08 -
(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.
(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss
- 1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und - 2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Beklagte verkaufte im Mai 2007 einen gebrauchten Pkw Volvo V 40, den sie zwei Jahre zuvor selbst von einem Gebrauchtwagenhändler erworben hatte, zu einem Preis von 4.600 € an den Kläger. Als Vertragsformular wurde ein Vordruck der V. Versicherung verwendet, der als "Kaufvertrag Gebrauchtwagen - nur für den Verkauf zwischen Privatpersonen" gekennzeichnet ist und von der Beklagten zur Verfügung gestellt wurde. In diesem Formular findet sich folgende Klausel: "Der Käufer hat das Fahrzeug überprüft und Probe gefahren. Die Rechte des Käufers bei Mängeln sind ausgeschlossen, es sei denn, der Verkäufer hat einen Mangel arglistig verschwiegen und/oder der Verkäufer hat eine Garantie für die Beschaffenheit des Vertragsgegenstandes abgegeben , die den Mangel betrifft."
- 2
- Ferner ist in dem Vertragsformular folgendes angekreuzt: "Der Verkäufer erklärt, dass nach seiner Kenntnis das Fahrzeug in dem Zeitraum, in dem es sein Eigentum war, sowie in davor liegenden Zeiten unfallfrei … ist."
- 3
- Mit der Behauptung, das Fahrzeug habe vor Übergabe an ihn einen erheblichen Unfallschaden gehabt, beansprucht der Kläger eine Minderung des von ihm gezahlten Kaufpreises um 1.000 € sowie die Erstattung seiner vorgerichtlichen Anwaltskosten. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die Revision hat keinen Erfolg. Sie ist daher zurückzuweisen.
I.
- 5
- Das Berufungsgericht hat den vereinbarten Gewährleistungsausschluss für wirksam erachtet und zur Begründung ausgeführt:
- 6
- Die Wirksamkeit des Gewährleistungsausschlusses beurteile sich nicht am Maßstab der §§ 309 ff. BGB, weil die Beklagte die vorformulierten Kaufvertragsbedingungen nicht im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt habe und deshalb nicht Verwenderin dieser Bedingungen sei. Dies habe das Amtsgericht nach dem von ihm erhobenen Zeugenbeweis zutreffend festgestellt, wonach die Parteien vor Vertragsschluss telefonisch darüber gesprochen hätten, wer ein Vertragsformular mitbringen solle, und wonach man sich schließlich auf das der Beklagten bereits vorliegende Vertragsformular der V. Versicherung geeinigt habe. Genauso wie nach § 1 AGBG, bei dem es für ein Stellen von Vertragsbedingungen nicht auf eine irgendwie gestörte Vertragsparität, sondern allein darauf angekommen sei, wer ihre Einbeziehung in den Vertrag verlangt habe, sei es zwar auch im Rahmen von § 305 BGB für ein Stellen von Vertragsbedingungen grundsätzlich ausreichend, dass eine Partei den Wunsch äußere, bestimmte von ihr bezeichnete vorformulierte Vertragsbedingungen zu verwenden. Hier liege der Fall aber anders. Im Gegensatz zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, nach der bei einem Gebrauchtwagenkauf zwischen Privatleuten ein umfassender Gewährleistungsausschluss auch formularmäßig problemlos möglich gewesen sei, habe § 309 Nr. 7 BGB für den Privatverkäufer eine - für ihn oft nicht übersehbare - Haftungsverschärfung mit sich gebracht. Deshalb werde im Schrifttum mit Recht erwogen, bei Verwendung von Musterverträgen, welche allgemein für den Gebrauchtwagenkauf zwischen Privaten als "Serviceleistung" vom ADAC und nach dessen Vorbild von verschiedensten Institutionen zur Verfügung gestellt würden, die Frage des Stellens äußerst kritisch zu prüfen und im Zweifel zu verneinen. Denn es sei in diesem Fall nicht angemessen, einer Partei allein die Verantwortung für einen solchen Mustervertrag zuzuweisen. Wenn eine Privatperson als einmaliges oder jedenfalls seltenes Ereignis in ihrem Leben einen Gebrauchtwagen verkaufe, sei sie verständlicherweise unsicher über ihre Rechte und Pflichten sowie die Möglichkeiten, wie man einen für beide Seiten angemessenen Kaufvertrag formulieren könne. Gerade der auf Sorgfalt bedachte Privatverkäufer werde sich in diesem Fall regelmäßig auf derartige Musterverträge verlassen, die zum Teil sogar über das Internet angeboten würden. Diese für beide Seiten gleichermaßen verwendbaren Musterverträge könnten ebenso gut vom Käufer wie vom Verkäufer gewählt werden, ohne dass eine Seite da- durch besonders bevorzugt oder benachteiligt werden solle. Im Gegenteil seien beide Seiten bei einem Privatverkauf regelmäßig außerstande, die rechtliche Wirksamkeit einzelner Klauseln zu beurteilen, und hofften, mit dem Mustervertrag den sicheren Weg gewählt zu haben. Vor diesem Hintergrund sei es eine Fiktion anzunehmen, diejenige Partei, die zufällig den Mustervertrag mitgebracht oder besorgt habe, sei diejenige, welche unter Ausübung einseitiger vertraglicher Gestaltungsmacht der anderen vorformulierte Vertragsbedingungen stelle. Hätte der Kläger, wie hier ursprünglich wohl einmal angedacht gewesen sei, den ADAC-Mustervertrag 2002, der den Anforderungen des § 309 Nr. 7 BGB Rechnung trage, selbst mitgebracht, hätte die Beklagte die Gewährleistung auch wirksam ausschließen können. Eine interessengerechte Beurteilung des Falles könne sich deshalb nicht daran orientieren, wer zufällig welches Musterformular mitgebracht habe.
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- Eine Berufung der Beklagten auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss scheitere schließlich auch nicht an § 444 BGB. Nach dem Beweisergebnis sei nicht feststellbar, dass die Beklagte von dem behaupteten Vorschaden Kenntnis gehabt habe. Daran ändere nichts, dass ihr damaliger Verkäufer seinerzeit ausdrücklich keine Garantie für die Unfallfreiheit des Fahrzeugs übernommen habe. Diese Erklärung habe die Beklagte nicht als Mitteilung eines Unfallschadens, sondern so verstehen müssen, dass ihr Verkäufer keine Beschaffenheitsgarantie habe übernehmen und nur "normal" auf Gewährleistung habe haften wollen. Diesen Umstand habe sie dem Kläger jedoch nicht mitteilen müssen. Ebenso wenig habe in der von ihr abgegebenen Erklärung zur Unfallfreiheit über eine bloße Wissensmitteilung hinaus eine Beschaffenheitsvereinbarung über die Unfallfreiheit vor ihrer Besitzzeit gelegen, da der Kläger vernünftigerweise nicht habe erwarten können, die Beklagte habe ausgerechnet für die Zeit, über die sie keine eigene Kenntnis gehabt habe, die Unfallfreiheit als Sollbeschaffenheit vereinbaren wollen.
II.
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- Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Beklagte ist dem Kläger weder zur Zahlung des geltend gemachten Minderungsbetrages noch zur Erstattung seiner vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verpflichtet, weil die Parteien nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts die Gewährleistung für Mängel des verkauften Fahrzeugs wirksam ausgeschlossen haben.
- 9
- 1. Das Berufungsgericht geht zutreffend und von der Revision unangegriffen davon aus, dass der im Kaufvertragsformular enthaltene Ausschluss der Rechte des Käufers bei Mängeln des verkauften Fahrzeugs einer Überprüfung am Maßstab des § 309 Nr. 7 BGB nicht standhielte und unwirksam wäre, wenn es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handeln würde (vgl. BGHZ 170, 67, Tz. 10; 174, 1, Tz. 10). Das ist jedoch nicht der Fall. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Ein solches Stellen der im verwendeten Kaufvertragsformular enthaltenen Vertragsbedingungen durch die Beklagte, die das Formular zur Verfügung gestellt hatte, hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend verneint.
- 10
- a) Für die Frage, ob die Beklagte dem Kläger mit der Zurverfügungstellung des Vertragsformulars Allgemeine Geschäftsbedingungen gestellt hat und damit Verwender ist, kommt es nicht entscheidend darauf an, wer die Geschäftsbedingungen entworfen hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen auch dann vor, wenn sie von einem Dritten für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind, selbst wenn die Vertragspartei, die die Klauseln stellt, sie nur in einem einzigen Vertrag verwenden will (BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, ZIP 2000, 1535, unter II 1 b, insoweit in BGHZ 144, 242 nicht abgedruckt ; Beschluss vom 23. Juni 2005 - VII ZR 277/04, ZIP 2005, 1604, unter II 1; jeweils m.w.N.). Sind die Bedingungen wie hier von einem Dritten formuliert, ist für die Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB maßgebend, ob eine der Vertragsparteien sich die Bedingungen als von ihr gestellt zurechnen lassen muss (BGHZ 126, 326, 332 m.w.N.).
- 11
- b) Zur Beantwortung der Frage, ob eine solche Zurechnung stattfinden kann, hat das Berufungsgericht keine für den Kläger sprechende Vermutungswirkung aus dem Umstand hergeleitet, dass die Beklagte das verwendete Vertragsformular eingebracht hat. Es hat für eine Zurechnung vielmehr mit Recht darauf abgestellt, auf wessen Initiative der verwendete Formularvertrag in die Verhandlungen der Parteien eingebracht worden ist und wer seine Verwendung zum Vertragsschluss verlangt hat. Zwar gelten bei einem hier nicht gegebenen Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher Allgemeine Geschäftsbedingungen nach § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB als vom Unternehmer gestellt , es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden, weil er selbst auf der Verwendung eines bestimmten Vertragsformulars wie zum Beispiel beim Autokauf des ADAC-Formulars bestanden hat (so zum unverändert übernommenen § 24a Nr. 1 AGBG bereits BT-Drs. 13/2713, S. 7). Dagegen gibt es bei Verträgen zwischen Verbrauchern keine gesetzliche Vermutung dafür, dass die Geschäftsbedingungen von einer der Parteien gestellt worden sind und welche der Parteien sie gestellt hat. Dies beurteilt sich vielmehr nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls, wobei die Verwendereigenschaft grundsätzlich von demjenigen darzulegen und zu beweisen ist, der sich im Individualprozess auf den Schutz der §§ 305 ff. BGB beruft (BGHZ 118, 229, 238; 130, 50, 58).
- 12
- c) Ein Stellen von Vertragsbedingungen setzt, wie das Berufungsgericht weiter richtig gesehen hat, auch außerhalb des Anwendungsbereichs des § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB nicht voraus, dass ein Ungleichgewicht zwischen den Vertragsbeteiligten hinsichtlich der vertraglichen Durchsetzungsmacht besteht. Verwender im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB kann vielmehr auch eine Vertragspartei sein, die der anderen weder wirtschaftlich noch sonst überlegen ist (Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 305 BGB Rdnr. 26 m.w.N.; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 305 Rdnr. 10; Lapp in: jurisPK-BGB, 4. Aufl., § 305 Rdnr. 17). Denn die im Stellen einer Vertragsbedingung zum Ausdruck kommende Einseitigkeit der Auferlegung, in der der Gesetzgeber bei Schaffung des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen den inneren Grund und Ansatzpunkt für die rechtliche Sonderbehandlung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber Individualabreden gesehen hat (BT-Drs. 7/3919, S. 15) und woran bei Erlass des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes inhaltlich nichts geändert werden sollte (BT-Drs. 14/6040, S. 150, 160), beruht nicht zwingend auf einer solchen Überlegenheit. Als wesentliches Charakteristikum von Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat der Gesetzgeber vielmehr die Einseitigkeit ihrer Auferlegung und den Umstand gesehen, dass der andere Vertragsteil, der mit einer solchen Regelung konfrontiert wird, auf ihre Ausgestaltung gewöhnlich keinen Einfluss nehmen kann (BT-Drs. 7/3919, S. 15 f.). Dagegen hat der Gesetzgeber der Frage, worauf dies beruht, ersichtlich keine Bedeutung beigemessen. Dies hat auch das Berufungsgericht nicht verkannt, sondern zum Stellen einer Vertragsbedingung grundsätzlich schon den (einseitigen) Wunsch einer Partei für ausreichend erachtet, bestimmte von ihr bezeichnete vorformulierte Vertragsbedingungen zu verwenden.
- 13
- d) Keine für sich allein entscheidende Bedeutung für eine Zurechnung kommt dagegen dem Umstand zu, dass die Beklagte durch den formularmäßig vorgesehenen Gewährleistungsausschluss begünstigt wird.
- 14
- aa) Verschiedentlich wird allerdings die Auffassung vertreten, dass die Rolle des Verwenders unabhängig von der Herkunft des Vertragsformulars (zumindest im Zweifel) derjenigen Partei zuzuweisen sei, auf deren Veranlassung die für sie günstige Einbeziehung der vorformulierten Regelungen in den Vertrag zurückgeht (OLG Düsseldorf, BB 1994, 1521; vgl. auch MünchKommBGB /Basedow, 5. Aufl., § 305 Rdnr. 27). Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Denn die Sichtweise, wonach aus dem Inhalt von Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf die Verwendereigenschaft zu schließen und jeweils derjenige Vertragspartner zumindest im Zweifel als Verwender anzusehen sein soll, den die einzelne Klausel - hier der Gewährleistungsausschluss - begünstigt , ist mit der Systematik und dem Regelungszweck des Gesetzes unvereinbar. Vielmehr knüpfen die Schutzbestimmungen der §§ 305b ff. BGB mit ihren bis zur Unwirksamkeit reichenden Korrekturen des vertraglich Vereinbarten entscheidend daran an, dass eine Vertragspartei der anderen unter Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht vorformulierte Bedingungen gestellt hat. Ob das der Fall ist, lässt sich aus dem Inhalt und der Formulierung einer Vertragsklausel als solcher noch nicht erschließen, so dass Inhalt und Formulierung einer Klausel zur Beurteilung der Verwendereigenschaft für sich allein jedenfalls in der Regel nicht aussagekräftig sind (vgl. BGHZ 130, 50, 57; BGH, Urteil vom 4. März 1997 - X ZR 141/95, WM 1997, 1586, unter I 2 c). Allenfalls kann im Einzelfall aus dem Inhalt benachteiligender Formularverträge oder Formularklauseln auf eine bestimmte Marktstärke einer der Vertragsparteien geschlossen werden, welche dann zusammen mit anderen Anhaltspunkten den weiteren Schluss auf die Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht durch ein Stellen vorformulierter Bedingungen gegenüber der benachteiligten Partei zulässt (vgl. BGHZ 118, 229, 239; BGH, Urteil vom 4. März 1997, aaO). Tatsachen , die einen solchen Schluss im vorliegenden Fall tragen könnten, hat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt. Übergangenen Sachvortrag zeigt die Revision nicht auf.
- 15
- bb) Allerdings kann umgekehrt dem Berufungsgericht nicht gefolgt werden , wenn es ein Stellen der in Rede stehenden Formularbedingungen durch die Beklagte schon deshalb verneinen will, weil es unter den gegebenen Umständen , die nach Einführung des § 309 Nr. 7 BGB im Zuge des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes für einen Privatverkäufer durch eine oft nicht überschaubare Haftungsverschärfung gekennzeichnet seien, unangemessen sei, einer der Parteien die Verantwortung für den verwendeten Mustervertrag und den darin enthaltenen Gewährleistungsausschluss zuzuweisen. Hierbei knüpft das Berufungsgericht an eine im Schrifttum vertretene Auffassung an, wonach bei Vertragsmustern, die für eine Vielzahl von (Kauf-)Verträgen konzipiert und auf dem Markt erhältlich sind, ein Einbeziehungsvorschlag auch dann, wenn er nicht von beiden Vertragspartnern, sondern nur von der einen Seite ausgehe, nicht selten inhaltlich dem übereinstimmenden Willen beider Seiten entspreche, so dass es weder sinnvoll noch geboten sei, einer Partei die Verantwortung für diesen Mustervertrag zuzuweisen (Ulmer, aaO, § 305 BGB Rdnr. 29; Lapp, aaO, § 305 Rdnr. 23; vgl. ferner Reinking/Eggert, Der Autokauf, 10. Aufl., Rdnr. 1979; Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158, 162). Hiervon ausgehend hält es das Berufungsgericht für eine reine Fiktion anzunehmen, dass die Partei, die zufällig den Mustervertrag mitgebracht oder besorgt habe, diejenige sei, welche unter Ausübung einseitiger vertraglicher Gestaltungsmacht der anderen vorformulierte Vertragsbedingungen stelle. Vielmehr griffen die Vertragsparteien in solchen Fällen angesichts ihrer Unsicherheit über eine rechtlich einwandfreie Vertragsgestaltung auf Musterverträge zurück, die ebenso gut vom Käufer wie vom Verkäufer gewählt werden könnten, ohne dass eine Seite hierdurch besonders bevorzugt oder benachteiligt werden sollte.
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- Diese Schlussfolgerung und die anknüpfende Wertung, das Ergebnis des Rechtsstreits könne sich nicht daran orientieren, wer zufällig welches Musterformular mitgebracht habe, sondern müsse den Interessen der Parteien Rechnung tragen, die unter anderem durch ein anerkennenswertes Interesse des privaten Verkäufers geprägt seien, nicht für ihm unbekannte Mängel des Fahrzeugs haften zu müssen, beanstandet die Revision mit Recht als rechtsfehlerhaft. Das Berufungsgericht hat sich bei seiner Sichtweise nämlich nicht mehr mit der Frage befasst, ob die Beklagte den verwendeten Formularvertrag unter Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht zur Vertragsgrundlage erhoben und ihn damit im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt hat. Es hat vielmehr aus dem Inhalt des Formularvertrages, insbesondere einer von ihm angenommenen Ausgewogenheit der Vertragsbedingungen und einer Angemessenheit des Gewährleistungsausschlusses, auf die Verwendereigenschaft geschlossen und dadurch in einer mit Systematik und Regelungszweck dieser Vorschrift unvereinbaren Weise die Verwendereigenschaft allein von einer im Gesetz nicht vorgesehenen Prüfung einer inhaltlichen Angemessenheit oder Ausgewogenheit der verwendeten Klauseln abhängig gemacht (vgl. BGHZ 130, 50, 57).
- 17
- e) Gleichwohl erweist sich das Berufungsurteil aus einem anderen Grunde als richtig. Denn die Verneinung einer Verwendereigenschaft der Beklagten wird im Ergebnis auch sonst von den Feststellungen des Berufungsgerichts getragen.
- 18
- aa) Charakteristisch für Allgemeine Geschäftsbedingungen sind, wie vorstehend ausgeführt (unter II 1 c), die Einseitigkeit ihrer Auferlegung sowie der Umstand, dass der andere Vertragsteil, der mit einer solchen Regelung konfrontiert wird, auf ihre Ausgestaltung gewöhnlich keinen Einfluss nehmen kann (BT-Drs. 7/3919, S. 15 f.). An dem hierin durch einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit einer Vertragspartei zum Ausdruck kommenden Stellen vorformulierter Vertragsbedingungen fehlt es jedoch, wenn deren Einbeziehung sich als das Ergebnis einer freien Entscheidung desjenigen darstellt, der vom anderen Vertragsteil mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 1997, aaO). Dazu genügt es zwar nicht, dass der andere Vertragsteil lediglich die Wahl zwischen bestimmten, von der anderen Seite vorgegebenen Formularalternativen hat. Erforderlich ist vielmehr, dass er - wenn er schon auf die inhaltliche Gestaltung des vorgeschlagenen Formulartextes keinen Einfluss nehmen konnte (vgl. BGHZ 126, 326, 333) - in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen (vgl. BGH, Urteile vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 77/91, WM 1992, 50, unter II 3 a; vom 7. Februar 1996 - IV ZR 16/95, WM 1996, 483, unter I 2 a; ferner BGHZ 141, 108, 110).
- 19
- bb) Eine solche Freiheit in der Auswahl der in Betracht kommenden Formulartexte hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im vorliegenden Fall bestanden.
- 20
- (1) Das Berufungsgericht hat sich dem aufgrund der Aussage des Zeugen Z. gewonnenen Beweisergebnis des Amtsgerichts angeschlossen, wonach die Parteien telefonisch darüber gesprochen hätten, wer ein Vertragsformular mitbringen solle, und wonach man sich schließlich auf das der Beklagten bereits vorliegende Vertragsformular geeinigt habe; hiernach sei davon auszugehen , dass sich die Parteien auf die Verwendung des Vertragsformulars der V. Versicherung geeinigt hätten, ohne dass die Beklagte dies im rechtli- chen Sinne verlangt hätte. Bei diesen Gegebenheiten, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zusätzlich dadurch gekennzeichnet waren, dass es den Parteien weniger um die Durchsetzung eines bestimmten Vertragstextes als um die Benutzung eines rechtlich einwandfreien Vertragsmusters gegangen ist, ist dem Kläger die Möglichkeit eingeräumt worden, ein Vertragsformular eigener Wahl mitzubringen und es anstelle des bei der Beklagten vorhandenen Formulars dem Vertragsschluss zugrunde zu legen.
- 21
- Es kann dahinstehen, ob in einem derartigen Fall der einvernehmlichen Verwendung eines bestimmten Formulartextes keine der Parteien als Verwender im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB angesehen werden kann (Erman/ Roloff, BGB, 12. Aufl., § 305 Rdnr. 12; Ulmer, aaO; Palandt/Grüneberg, aaO, § 305 Rdnr. 13; Pfeiffer in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., § 305 Rdnr. 32) oder ob beiden Parteien die Eigenschaft eines Verwenders zukommt (Staudinger/Schlosser, BGB (2006), § 305 Rdnr. 31). Selbst wenn man eine Verwendereigenschaft der Beklagten nicht verneinen wollte, könnten die §§ 305 ff. BGB auf die vorliegende Vertragsbeziehung schon deshalb nicht angewendet werden, weil diese Bestimmungen - wie es bereits im Wortlaut des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB ihren Ausdruck gefunden hat - darauf abzielen, die Rechtsbeziehungen zwischen einem Verwender und einer anderen Vertragspartei, nicht aber zwischen zwei Verwendern zu regeln (OLG Köln, NJW 1994, 59; Palandt /Grüneberg, aaO; Erman/Roloff, aaO; Ulmer, aaO; Pfeiffer, aaO; aA Staudinger /Schlosser, aaO).
- 22
- (2) Die gegen diese tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts erhobenen Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, sie aber nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.
- 23
- 2. Der vereinbarte Gewährleistungsausschluss ist auch nicht aus einem anderen Grunde unwirksam.
- 24
- a) § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB steht einer Berufung der Beklagten auf den Gewährleistungsausschluss nicht entgegen, weil beide Parteien als Verbraucher (§ 13 BGB) gehandelt haben, so dass kein Verbrauchsgüterkauf im Sinne von § 474 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgelegen hat.
- 25
- b) Auch § 444 BGB steht nicht entgegen, wonach sich der Verkäufer auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, nicht berufen kann, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat. Das Berufungsgericht hat vielmehr im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 21. Januar 1981 - VIII ZR 10/80, WM 1981, 323, unter II 2 b aa; vom 12. März 2008, NJW 2008, 1517, Tz. 12 ff.) angenommen , dass in der abgegebenen Erklärung zur Unfallfreiheit lediglich eine Wissensmitteilung der Beklagten, nicht aber eine Beschaffenheitsvereinbarung zumindest für die Zeit vor ihrer Besitzzeit gelegen habe. Die Revision greift dies ebenso wenig an wie die weitere Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte von dem behaupteten Vorschaden keine Kenntnis gehabt habe und nicht gehalten gewesen sei, den Kläger darüber aufzuklären, dass ihr damaliger Verkäufer seinerzeit ausdrücklich keine Garantie für die Unfallfreiheit des Fahr- zeugs übernommen habe. Das lässt einen Rechtsfehler ebenfalls nicht erkennen. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider
AG Düsseldorf, Entscheidung vom 19.08.2008 - 28 C 15536/07 -
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 06.02.2009 - 22 S 321/08 -
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.
(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.
(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.
(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss
- 1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und - 2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.