Oberlandesgericht Köln Schlussurteil, 30. Okt. 2015 - 19 U 53/13
Tenor
Auf die Berufungen der Klägerin, des Streithelfers und der Beklagten zu 4-7 wird das Schlussurteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 26.02.2013 – 27 O 197/06 – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten zu 4-7 werden gesamtschuldnerisch sowie als Gesamtschuldner neben der durch Teil-Versäumnisurteil des Senats vom 08.05.2014 – 19 U 53/13 – gesondert verurteilten Beklagten zu 1 verurteilt, an die Klägerin 45.000 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.11.2007 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 4-7 als Gesamtschuldner der Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet sind bezüglich der weitergehenden Schäden und Mängel aus der mangelhaften Errichtung der Glas-Blech-Fassade des Hauses S-I-Straße X, XXXXX L-N, soweit sie auf Planungsfehlern nach den Leistungsphasen 1-5 gem. § 15 HOAI (a.F.) beruhen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehenden Berufungen werden zurückgewiesen.
Die Kosten erster und zweiter Instanz werden – soweit noch nicht durch rechtskräftiges Teilurteil des Landgerichts Köln vom 29.12.2009, Az. 27 O 197/06, erkannt – wie folgt aufgeteilt:
Von den Gerichtskosten tragen die Klägerin 45 %, die Beklagte zu 1 und die Beklagten zu 4-7 als Gesamtschuldner 6 % sowie die Beklagten zu 4-7 als Gesamtschuldner weitere 49 %; von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Beklagte zu 1 und die Beklagten 4-7 als Gesamtschuldner 6 % sowie die Beklagten zu 4-7 als Gesamtschuldner weitere 49 %; von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 trägt die Klägerin 87 %.
Im Übrigen tragen die Klägerin, die Beklagte zu 1 sowie die Beklagten zu 4-7 jeweils ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Die Kosten der Nebenintervention erster und zweiter Instanz tragen die Beklagten zu 4-7 als Gesamtschuldner.
Das erstinstanzliche Urteil und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch die jeweils andere Partei durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
G r ü n d e :
2I.
3Die Klägerin, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, ist Bauherrin des Bauvorhabens S-I-Str. X in L-N. Gesellschafter sind die freiberuflich tätige Fernsehjournalistin Frau K B und die Fa. K2 GmbH, eine für die Gesellschafterin B tätige Vermögensverwaltungsgesellschaft, deren Geschäftsführerin wiederum Frau B ist.
4Die Gesellschafterin B und ihr Ehemann, der Zeuge S2, von Beruf Regisseur und Produzent von Dokumentarfilmen, beabsichtigten im Jahre 2002 die Errichtung eines repräsentativen Einfamilienhauses mit Einliegerwohnung in L-N, das sie selbst mit ihrer Familie bewohnen und von wo sie ihre freiberufliche Tätigkeit ausüben wollten, während sie im Übrigen in Filmstudios arbeiten. In diesem Zusammenhang kontaktierten sie das Architekturbüro der Beklagten zu 4-7, welches sich durch die Realisierung verschiedener, aufsehenerregender Bauten, darunter das Bundeskanzleramt in Berlin, einen Namen gemacht hatte. Anlässlich eines Treffens in einem Restaurant in C zeichnete der Beklagte zu 6 spontan einen Entwurf, der das Gefallen der Eheleute fand und zur Beauftragung der Beklagten zu 4 führte. Am 29.11.2002/02.12.2002 schlossen die Klägerin und die Beklagte zu 4 einen Architektenvertrag, mit dem dieser die Architektenleistungen bis zur Genehmigungs- und Ausführungsplanung (Leistungsphasen 1-5 nach § 15 HOAI) übertragen wurden (Ziff. 2 des Architektenvertrags). Daneben sollte die Beklagte zu 4 während der Errichtungsphase die künstlerische Oberleitung innehaben, also die Ausführung der Pläne in gestalterischer Hinsicht überwachen. Die Verantwortung für die Ausführung nach der Planung und den Regeln der Technik sollte indes bei dem mit der eigentlichen Objektüberwachung Beauftragten, dem Streithelfer der Klägerin, verbleiben. Hinsichtlich Gewährleistung und Haftung (Ziff. 5 des Architektenvertrags) wurde in dem von den Beklagten zu 4-7 stammenden Vertragstext bestimmt, dass die Haftung der Beklagten zu 4 als Auftragnehmer dem Grunde und der Höhe nach auf ihre Haftpflichtversicherung beschränkt sei, wenn diese u.a. für Sachschäden mindestens eine Deckungssumme i.H.v. 511.292,00 EUR aufweist. Wegen der weiteren Einzelheiten der Vereinbarung der Parteien wird auf den Architektenvertrag vom 29.11.2002/02.12.2002 (K19, Bl. 506 ff. GA) Bezug genommen.
5Die von der Beklagten zu 4 gefertigte Entwurfsplanung sah eine Glas-Blech-Fassade mit großen, gewölbten Scheiben vor. Unter Umständen, die im einzelnen zwischen den Parteien streitig sind, unterblieb die zunächst von der Beklagten zu 4 ins Auge gefasste Beauftragung des Ingenieurbüros für Fassadentechnik S3+S4 G in N, das unter dem 28.01.2002 für die Mitarbeit bei der Fassadenplanung gegenüber der Beklagten zu 4 ein Angebot über 86.194,56 EUR abgegeben hatte (B 6, Bl. 594 ff. GA), jedoch zu einer kostengünstigen schlicht beratenden Tätigkeit nicht bereit war (Schreiben der Firma S3+S4 G vom 12.12.2002, Bl. 599 GA).
6Mit der Ausführung der Fassadenarbeiten wurde die Beklagte zu 1 beauftragt. Gemäß Auftrag vom 13.12.2002 übernahm die Beklagte zu 1 zunächst die Werkstattplanung der Fassaden sowie die Ausarbeitung eines Angebots, wofür 2 % der Angebotssumme als Vergütung vereinbart wurden (Bl. 35 ff. GA). Mit Schreiben vom 15.04.2003 (Bl. 37 ff. GA) übersandte die Beklagte zu 1 der Klägerin ein auf eine Gesamtsumme von 954.465,40 EUR lautendes Angebot. Nachdem diese die Planungsleistungen der Beklagten zu 1 mehrfach vergeblich angemahnt hatte, wurde der Vertrag diesbezüglich am 22.05.2003 einvernehmlich beendet (K6, Bl. 46 GA). Auf Grundlage der bis dahin erbrachten Planungsleistungen der Beklagten zu 1 erstellte der Streithelfer der Klägerin in der Folgezeit ein Leistungsverzeichnis und versandte dieses zum Zweck der Einholung von Angeboten sowohl an die Beklagte zu 1 als auch an andere Anbieter. Die Beklagte zu 1 legte sodann am 07.08.2003 ein Angebot vor und erhielt schließlich den Zuschlag für die Ausführung der kompletten Fassade zum Pauschalpreis von 795.000 EUR (brutto), wobei aufgrund einer Absprache über die Veränderung der Verglasung noch ein Abzugsbetrag i.H.v. 21.098,53 EUR (brutto) vereinbart wurde. Wegen der Einzelheiten der vertraglichen Vereinbarung einschließlich der vorgesehenen Zahlungsmodalitäten wird auf den Bauwerkvertrag vom 20.08.2003, unterzeichnet am 23.08.2003/04.09.2003, (Bl. 264 ff. GA) Bezug genommen.
7Die Klägerin beauftragte daneben den Streithelfer mit der Vergabe und der Bauüberwachung. Die großflächigen, gewölbten Scheiben wurden bei der finnischen Firma U in Auftrag gegeben.
8Bereits während der Errichtungsphase riss eine der von der Beklagten zu 1 in die Fassade eingefügten Scheiben. Eine Ursache hierfür wurde zunächst nicht erkannt und der Schaden i.H.v. 15.507,00 EUR (netto) über die Bauwesenversicherung, die B2 Versicherung AG, reguliert. In der Folgezeit traten zunächst in den Jahren 2004 bis 2006 an drei weiteren Scheiben Risse auf. Zuletzt brach während des Verlaufs des vorliegenden Rechtsstreits Anfang des Jahres 2015 noch eine Scheibe.
9Im Sommer 2004 stellte die Beklagte zu 1 ihre Arbeiten am Bauvorhaben der Klägerin weitgehend ein. Monteuren der Beklagten zu 1 war wegen der bevorstehenden Betriebsschließung bereits gekündigt worden. Der Streithelfer der Klägerin drohte in ihrem Auftrag an, dass sie die vereinbarte Vertragsstrafe in voller Höhe in Abzug bringen und weitergehende Verzugsschäden geltend machen werde. Die Beklagte zu 1 forderte indes von der Klägerin nun die Stellung einer Absicherungsbürgschaft gemäß § 648 a BGB sowie die Abnahme des Bauwerks. Hierzu war die Klägerin nicht bereit. Wegen verschiedener, im Einzelnen bezeichneter Mängel verweigerte sie die Abnahme und wies das Verlangen auf Bestellung einer Sicherheit zurück. Mit Schreiben vom 12.10.2004 (Bl. 261 GA) forderte die Beklagte zu 1 die Klägerin auf, in letzter Frist bis zum 20.10.2010 die Sicherheit zu stellen. Nach Ablauf der Frist werde der Vertrag gekündigt.
10Die Klägerin strengte u.a. gegen die Beklagte zu 1 das selbständige Beweisverfahren vor dem Landgericht Köln, Az. 27 OH 4/05, mit dem Ziel an, die Ursache für die Rissbildungen in den Scheiben feststellen zu lassen. Die Beklagten zu 4-7 waren an diesem Verfahren nicht beteiligt. Es fand die Begutachtung durch den Sachverständige E-J B3 statt. Wegen des Ergebnisses wird auf das Gutachten vom 01.06.2005 (Bl. 193 ff. der Akten des Landgerichts Köln, Az. 27 OH 4/05) Bezug genommen.
11Daneben leitete die Klägerin gegen die Beklagte zu 1 ein weiteres selbständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Köln, Az. 8 OH 4/05, ein, mit dem Ziel der Feststellung einer Vielzahl von Mängeln an der Glas-Blech-Fassade, die nach dem Vortrag der Klägerin hinsichtlich der dort eingelassenen Türen teilweise funktionsunfähig und insgesamt undicht sei. In diesem Verfahren trat die Beklagte zu 4 nach Streitverkündung durch die Klägerin dieser als Streithelferin bei. Der gerichtlich beauftragte Sachverständige E-J B4 N2 erstattete sein Gutachten unter dem 08.05.2006. Wegen der Einzelheiten dieses Gutachtens wird auf Bl. 1149 ff. GA bzw. Bl. 162 ff. GA (= Bl. 317 ff. GA) und wegen der schriftlichen Ergänzungen des Sachverständigen N2 vom 27.11.2007 und 17.02.2009 wird auf Bl. 1136 ff. GA und Bl. 1128 ff. GA Bezug genommen.
12Die Beklagte zu 1 nahm unterdessen die Klägerin auf Herausgabe von Vorauszahlungsbürgschaften und Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von 139.116,41 EUR in Anspruch. Die Klägerin wurde in dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Köln, Az. 27 O 94/05, dem die Beklagten zu 4-7 nach Streitverkündung auf Seiten der dortigen Beklagten, d.h. der Klägerin des vorliegenden Verfahrens, als Streithelferin beigetreten war, verurteilt, an die Beklagte zu 1 restlichen Werklohn i.H.v. 56.747,05 EUR Zug um Zug gegen Beseitigung der von dem Sachverständigen N2 in dem selbständigen Beweisverfahren festgestellten Mängel an der Glasfassade zu zahlen. Auf das Urteil des Landgerichts Köln vom 29.12.2009, Az. 27 O 94/05, wird Bezug genommen (Bl. 730 ff. der vorgenannten Beiakten).
13Mit der am 23.02.2006 zunächst gegen die Beklagte zu 1 und deren Geschäftsführer, die vormaligen Beklagten zu 2 und 3, gerichteten Klage hat die Klägerin innerhalb der ihr in dem selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Köln, Az. 8 OH 4/05, gesetzten Klagefrist die Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung hinsichtlich der drei in den Jahren 2004-2006 gerissenen Scheiben i.H.v. 45.000 EUR sowie die Feststellung verlangt, dass die Beklagte zu 1 der Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet sei bezüglich der weitergehenden Schäden und Mängel aus der fehlerhaften Errichtung der Fassade, sowie auf Feststellung, dass die Beklagten zu 2 und 3 der Klägerin zum Schadensersatz wegen unterlassener Aufklärung über die technischen Risiken der von der Beklagten zu 1 teilweise geplanten sowie ausgeführten Glas-Blech-Fassade verpflichtet sind, auch wegen Verschweigens des Umstandes, dass bereits bei Abschluss des Werkvertrages beabsichtigt gewesen sei, den Geschäftsbetrieb der Beklagten zu 1 zu schließen.
14Am 19.03.2007 wurde die Auflösung der Beklagten zu 1 von Amts wegen im Handelsregister eingetragen (Anl. K18, Bl. 483 GA), nachdem ihr Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch Beschluss des Amtsgerichts M vom 19.02.2007, Az. 18 IN 227/06, mangels Masse abgelehnt worden war.
15Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 17.05.2006 (Bl. 247 GA) dem bauleitenden Architekten den Streit verkündet. Dieser ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten.
16Mit Schriftsatz vom 13.09.2007, den Beklagten zu 4-7 zugestellt am 07.11.2007 (Datum bestätigt mit Schriftsatz vom 17.12.2007, Bl. 523 GA), hat die Klägerin die Klage gegen die Beklagten zu 4-7 erweitert.
17Die Klägerin hat behauptet, die Planung der Fassade sei sowohl durch die Beklagte zu 1 als auch durch die Beklagte zu 4 fehlerhaft erfolgt. Deshalb und auch wegen Fehlern bei der Ausführung durch die Beklagte zu 1 sei die Fassade undicht, es dringe in erheblichem Ausmaß Regenwasser ein. Auch bestehe jederzeit die Gefahr, dass weitere der gebogenen Scheiben platzen.
18Für die Auswechslung der drei in den Jahren 2004-2006 gerissenen Scheiben hat die Klägerin Kosten i.H.v. 45.000 EUR veranschlagt.
19Die Klägerin hat ferner behauptet, die der Beklagten zu 4 im Rahmen der Durchführung des Architektenvertrages obliegende Ausführungsplanung sei fehlerhaft gewesen. Insbesondere sei der durch die Beklagte zu 4 geplante luftdichte Anschluss der Fassade zum Rohbau durch Folie nicht den Regeln der Technik entsprechend geplant worden. Es fehle eine mechanische Sicherung der Folie am Querriegelprofil. Die vorgesehene Verglasungsdichtung außen und innen entspreche weder der DIN 18.545 noch den entsprechenden Verglasungsvorschriften und Richtlinien. Ferner sei die Absenkung vor der Fassade von der Beklagten zu 4 nicht den Regeln der Technik entsprechend geplant worden. Auch die Terrassenkante an der Westfassade sei nicht ordnungsgemäß abgesenkt geplant worden; statt erforderlicher 15 cm lägen nur 12 cm vor. Die Planung der Beklagten zu 4 nehme billigend in Kauf, dass Terrassenwasser über die Fassade laufe, da eine Aufkantung fehle. Der Sturzbereich werde dauerhaft mit zusätzlichem Niederschlagswasser aufgrund der gewählten Materialstützung der Hohlräume belastet. Die nach der Planung vorgesehene Verwendung von Dichtfolien anstatt Vorlegeband und Versiegelung verstärke den festgestellten Mangel. Die Stulpflügeltür sei fehlerhaft, da die Türflügel in ihrer Größe über dem Grenzbereich der gewählten Profilserie lägen. Sie seien in ihrer gebogenen Form und einer Breite von 1.525 mm technisch gar nicht ohne vorprogrammierte Mängel machbar gewesen. Die Beklagte zu 4 habe die notwendige Sorgfalt bei der Planung der komplizierten Fassadenkonstruktion nicht walten lassen. Die gebogene Isolierverglasung habe angesichts ihrer Größe, Form und Glasart ein immanentes Bruchrisiko enthalten, insbesondere, wenn – wie hier – die Kanten einzelner Glasscheiben keinen Feinschliff aufwiesen.
20Schließlich hat die Klägerin behauptet, erst im Februar 2006 von dem inzwischen verstorbenen Sachverständigen N2 erfahren zu haben, dass man sie zum „Versuchskaninchen“ gemacht habe und die Fassadenkonstruktion ein Experiment gewesen sei. Man habe sie nicht über die Risiken einer solchen Fassade aufgeklärt.
21Mit Teilurteil vom 29.12.2009 (Bl. 693 ff. GA) hat das Landgericht die gegen die Beklagten zu 2 und 3 gerichtete Klage abgewiesen, da eine Eigenhaftung für die Gesellschafter der GmbH nicht gegeben sei. Die Kosten der Beklagten zu 2 und 3 hat das Landgericht gleichzeitig der Klägerin auferlegt. Das Teilurteil ist rechtskräftig.
22Die Klägerin hat danach beantragt,
23- 24
1. die Beklagte zu 1 und die Beklagten 4-7 als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 45.000 EUR nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen,
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2. festzustellen, dass die Beklagte zu 1 und die Beklagten zu 4-7 als Gesamtschuldner der Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet sind bezüglich der weitergehenden Schäden und Mängel aus der mangelhaften Errichtung der Glas-Blech-Fassade des Hauses S-I-Straße X, XXXXX L-N,
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3. festzustellen, dass die Beklagten zu 4-7 als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihr aus der unterlassenen Aufklärung über die technischen Risiken der von der Beklagten zu 1 (teilweise) und der Beklagten zu 4-7 geplanten sowie ausgeführten Glas-Blech-Fassade des Hauses S-I-Straße X in L-N entstanden ist bzw. noch entstehen wird.
Der Streithelfer
30hat sich den Anträgen der Klägerin angeschlossen.
31Die Beklagte zu 1 hat beantragt,
32die Klage abzuweisen.
33Die Beklagten zu 4-7 haben beantragt,
34die Klage abzuweisen.
35Die Beklagte zu 1 hat Mängel der Fassade in Abrede gestellt und behauptet, der Glasbruch sei weder durch mangelhafte Werkstattplanung noch durch Ausführungsmängel verursacht. Sie habe auch keinerlei Planungsleistungen erbracht.
36Die Beklagten zu 4-7 haben behauptet, die von ihnen geleistete Planung der Fassade sei nicht mangelhaft gewesen. Sie haben darauf verwiesen, lediglich mit den Leistungsphasen 1-5 gemäß § 15 HOAI und der künstlerischen Oberleitung betraut gewesen zu sein, nicht jedoch mit der ingenieurmäßigen Fassadenplanung bzw. der Werkstattplanung. Damit sei – unstreitig – die Beklagte zu 1 beauftragt worden. Die Beklagten zu 4-7 haben zudem behauptet, die Klägerin auf die erforderliche besondere Sorgfalt hingewiesen zu haben, die die ambitionierte Fassade des Gebäudes in Planung und Ausführung unbedingt benötige. Wegen der technischen Komplexität der gesamten Fassadengestaltung bzw. Konstruktion habe man der Klägerin frühzeitig angeraten, das Büro für Fassadentechnik S3+S4 G als Fachplaner zu beauftragen, was die Klägerin jedoch aus Kostengründen abgelehnt habe. Nur deshalb sei die Beklagte zu 1 zusätzlich mit der Werkstattplanung beauftragt worden. Ursache der Scheibenrisse sei eine Unstimmigkeit zwischen Glas- und Fassadenkonstruktion, für welche die Beklagten zu 4-7 nicht verantwortlich zu machen seien, sondern allein die Beklagte zu 1.
37Die Beklagten zu 4-7 haben den veranschlagten Kostenaufwand für den Austausch der drei gerissenen Scheiben i.H.v. „glatt“ 45.000 EUR bestritten. Sie haben zudem gemeint, als Architekten auch aus Rechtsgründen keinen Vorschuss auf etwaige Mängelbeseitigungskosten zu schulden.
38Schließlich haben sich die Beklagten zu 4-7 die Hilfsaufrechnung oder Widerklage wegen eines behaupteten noch ausstehenden Resthonoraranspruchs i.H.v. 47.404 EUR ausdrücklich vorbehalten.
39Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen S2 und T sowie des Streithelfers der Klägerin; ferner durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen E-J K2.
40Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle des Landgerichts vom 15.06.2010 (Bl. 732 ff. GA) und 22.01.2013 (Bl. 1106 ff. GA) sowie das schriftliche Sachverständigengutachten vom 27.04.2012 (Bl. 962 ff. GA) Bezug genommen.
41Mit Schlussurteil vom 26.02.2013 hat das Landgericht der Klage teilweise stattgegeben, indem es festgestellt hat, dass die Beklagten zu 4-7 als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der aus der fehlerhaften Planung, Leistungsphasen 1-5 nach § 15 HOAI (a.F.) des Gebäudes S-I-Straße X, L-N, entstanden ist und noch entsteht. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen, auch soweit sie sich gegen die Beklagte zu 1 gerichtet hat, und zwar insoweit durch Entscheidung nach Aktenlage. Die Kosten des Verfahrens hat es insgesamt der Klägerin auferlegt.
42Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage sei bereits unzulässig. Es könne dahinstehen ob die Beklagte zu 1 nach ihrer Löschung im Handelsregister noch parteifähig sei, jedenfalls sei sie nicht mehr prozessfähig, denn sie sei führungslos. Es sei nicht dargelegt oder ersichtlich, dass für die gelöschte Beklagte zu 1 Liquidatoren bestellt worden seien.
43Die gegen die Beklagten zu 4-7 gerichtete Klage sei zwar zulässig, indes teilweise unbegründet. Die Beklagten zu 4-7 schuldeten der Klägerin die Zahlung von 45.000 EUR. Zwar sei die Ausführungsplanung der Beklagten zu 4 bezüglich des Einbaus der gebogenen Scheiben fehlerhaft gewesen; daraus sei der Klägerin jedoch kein ersatzfähiger Schaden entstanden. Denn nach den Feststellungen des Sachverständigen K2 hätten sich die Planungsfehler der Beklagten zu 4 nicht mehr realisiert, da die Ausschreibung und Vergabe anhand korrekt erstellter Pläne des Streithelfers erfolgt sei. Dass dann wiederum die Beklagte zu 1 als ausführendes Unternehmen sich nicht an diese Planung gehalten, sondern davon abweichend wiederum fehlerhaft gebaut hat, gereiche – so das Landgericht – den Beklagten zu 4-7 nicht zum Vorwurf. Dies gelte u.a. für den Montagefehler hinsichtlich der nicht ordnungsgemäßen Verklotzung, da die Beklagten zu 4-7 nicht mit der Bauüberwachung beauftragt gewesen seien.
44Indes sei die Klage bezüglich des Antrages zu 2 teilweise begründet. Denn die Ausführungsplanung der Beklagten zu 4 sei fehlerhaft gewesen, so dass sie der Klägerin zum Ersatz des entstandenen und entstehenden Schadens verpflichtet sei. Die Beklagten zu 5-7 seien als Gesellschafter der Beklagten zu 4 ebenfalls zum Schadensersatz verpflichtet. Die Mängel der Ausführungsplanung seien durch den im Verlauf des Rechtsstreits verstorbenen Sachverständigen N2 in seinem Gutachten vom 08.05.2006, erstattet in dem selbständigen Beweisverfahren des Landgerichts Köln, Az. 8 OH 4/05, an dem die Beklagte zu 4 als Streitverkündete beteiligt war, festgestellt worden. Allerdings würden die Beklagten zu 4-7 – so das Landgericht weiter – nur für Mängel haften, soweit diese aus dem zwischen ihr und der Klägerin geschlossenen Architektenvertrag resultieren, und nicht etwa für Mängel aus der Errichtung der Fassade, soweit diese auf Fehler der Werkleistung der Beklagten zu 1 zurückzuführen sind.
45Es könne auch dahinstehen, ob der Beklagten zu 4 ein restlicher Honoraranspruch in der behaupteten Höhe von 47.404 EUR zusteht. Eine bezifferte Forderung, gegen die eine Aufrechnung in Betracht käme, habe die Klägerin nicht geltend gemacht.
46Schließlich sei die Klage mit dem Antrag zu 3 unbegründet. Es sei nicht ersichtlich, welchen Schaden der Klägerin durch eine unzulängliche Beratung über die technischen Risiken durch die Beklagte zu 4 entstehen könnte. Jedenfalls sei der Klägerin aber der Nachweis einer Schadensersatz auslösenden Pflichtverletzung nicht gelungen. Die Aussage des Zeugen T2 sei in diesem Zusammenhang vollständig unergiebig gewesen. Die Aussagen der Zeugen S2 und T seien inhaltlich nicht miteinander zu vereinbaren, so dass insoweit zumindest von einem „non-liquet“ auszugehen sei.
47Gegen das Schlussurteil des Landgerichts vom 26.02.2013 richten sich die jeweils form- und fristgemäß eingelegten sowie begründeten Berufungen der Klägerin und des Streithelfers sowie der Beklagten zu 4-7.
48Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung ihren Klageanspruch weiter, soweit er von dem Landgericht abgewiesen worden ist.
49Sie meint, das Landgericht habe zu Unrecht die Kausalität zwischen der mangelhaften Ausführungsplanung der Beklagten zu 4 und der tatsächlichen Ausführungsmängel verneint, denn es habe die Ausführungen des Sachverständigen K2 anlässlich seiner Anhörung vom 22.01.2013 falsch verstanden. Die Ausführungsplanung der Beklagten zu 4 sei nach wie vor Grundlage für die Arbeiten der Beklagten zu 1 gewesen. Mithin habe sich die Mangelhaftigkeit dieser Ausführungsplanung eben doch in der Mangelhaftigkeit der Bauleistung fortgesetzt. Die Verpflichtungen der Beklagten zu 4 aus dem abgeschlossenen Architektenvertrag seien nämlich bezüglich der Ausführungsplanung zu keinem Zeitpunkt eingeschränkt worden; die Beklagte zu 4 habe die Teilleistung der Ausführungsplanung vollständig und ohne Honorar-Reduzierung abgerechnet und von der Klägerin vergütet erhalten. Entgegen der rechtsirrigen Ansicht der Beklagten zu 4-7 trage die Beklagte zu 4 die Verantwortung für ihre eigene Ausführungsplanung und nicht etwa die Beklagte zu 1.
50Nach wie vor geht die Klägerin von erheblichen Mängeln der Ausführungsplanung aus und verweist hierzu auf das Gutachten des Sachverständigen N2 vom 08.05.2006 zu dem selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Köln, Az. 8 OH 4/05. Danach entspreche die vorgesehene Verglasungsdichtung nicht der DIN 18.545 und auch nicht anderen Verglasungsvorschriften und -richtlinien. Zudem sei die gemäß der Flachdachrichtlinie notwendige Absenkung von 15 cm nicht eingehalten. Die Ausführungsplanung lasse völlig im Dunkeln, welche Qualität die aufgeführten Abdichtungsfolien aufzuweisen haben. Bereits die Türflügel seien in der vorgesehenen Form und Breite technisch nicht machbar, ohne dass es zu entsprechenden Mängeln kommen werde. Zudem verweist die Klägerin auf die in erster Instanz erfolgte Begutachtung durch den Sachverständigen K2. Dieser habe festgestellt, dass die Ausführungsplanung der Beklagten zu 4 insoweit mangelhaft und ursächlich für die Rissbildung sei, als die Planung den zu erwartenden Toleranzen bei gebogenen Isoliergläsern mit derart großen Abmessungen keine Rechnung getragen habe. Auch die Falz-Geometrie, die raumseitige Dichtung und die nicht ordnungsgemäß angeordneten Glasauflager seien mangelhaft und ursächlich für die Rissbildung.
51Die Klägerin wiederholt ihre erstinstanzliche Behauptung, dass die Kosten für den Austausch einer Glasscheibe mindestens 15.000 EUR, mithin für die drei mit dem Klageantrag zu 1 geltend gemachten Scheiben insgesamt 45.000 EUR, betragen. Der Umfang der weiteren Mängelbeseitigungskosten sei derzeit nicht kalkulierbar, da hierfür eine aufwändige Sanierungsplanung notwendig sei. Aktuell sei zu vermuten, dass die zur Mängelbeseitigung notwendigen Kosten sogar einige 100.000 EUR betragen würden.
52Die hinsichtlich des Klageantrags zu 2 teilweise erfolgte Klageabweisung hält die Klägerin für nicht nachvollziehbar, da es hinsichtlich der Beklagten zu 4-7 stets nur um die Verletzung der Pflichten aus den Leistungsphasen 1-5 gem. § 15 HOAI gegangen sei. Entsprechend sei der Klageantrag zu 2 auszulegen gewesen.
53Die Abweisung des Klageantrags zu 3 sei ebenfalls rechtlich unzutreffend. Zur behaupteten Verletzung einer Beratungspflicht beanstandet die Klägerin die von dem Landgericht durchgeführte Beweiswürdigung nach erstinstanzlicher Vernehmung der Zeugen S2 und T. Als Schaden aus der nicht erfolgten Beratung über die Risiken der streitgegenständlichen Fassade kämen beispielsweise Kosten in Betracht. Dass einzelne Schadenspositionen sowohl aufgrund der vorgetragenen Planungsfehler als auch aufgrund der von ihr behaupteten Pflichtverletzung hinsichtlich einer ordnungsgemäßen Beratung ersatzfähig sind, führe – so die Ansicht der Klägerin – nicht dazu, dass ein Anspruch entfällt.
54Schließlich beanstandet die Klägerin die Kostenentscheidung des Landgerichts in seinem Schlussurteil.
55Die Klägerin hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 14.08.2015 (Bl. 1563 GA) klargestellt, dass mit dem Klageantrag zu 1 ein Schadensersatzanspruch geltend gemacht wird.
56Zu der im Verlauf des Berufungsverfahrens aufgekommenen Frage einer etwaigen Haftungsbeschränkung gemäß Ziff. 5 Architektenvertrags behauptet die Klägerin, der Vertrag entspreche dem im Hause der Beklagten zu 4-7 gebräuchlichen Vertragsmuster, das der Klägerin im AGB-rechtlichen Sinne gestellt worden sei. Die Möglichkeit auf einzelne Regelungen in dem Vertrag Einfluss zu nehmen, sei ihr nicht eingeräumt worden. Sie meint, die Haftungsbeschränkung gemäß Ziff. 5 des Architektenvertrags verstoße gegen §§ 307, 309 Nr. 5 und 7 BGB. Hierauf könne sich die Klägerin als Verbraucherin berufen. Hierzu behauptet sie, die an ihr neben Frau B beteiligte Firma K2 GmbH sei eine rein vermögensverwaltende GmbH, die aus steuerlichen Aspekten gegründet worden sei, jedoch – ebenso wie die Klägerin selbst – nicht unternehmerisch, gewerblich oder sonst auf Gewinnerzielung ausgerichtet sei.
57Der Streithelfer unterstützt die Berufung der Klägerin in Bezug auf den Ersatz der Kosten für die gerissenen Glasscheiben. Auch er behauptet, die Beklagte zu 4 habe eine fehlerhafte Planungsleistung erbracht. Der Streithelfer verweist ebenfalls auf das erstinstanzlich eingeholte Gutachten des Sachverständigen K2, in dem als Ursache für die Rissbildung folgende Mängel der Ausführungsplanung festgestellt worden seien: Die raumseitig realisierte Verglasung mit schmalen Standardpfosten-Riegel-Konstruktionen und Dichtprofilen sowie die Falz-Geometrien habe den zu erwartenden Toleranzen bei gebogenen Isoliergläsern, noch dazu in erkannt grenzwertig großen Abmessungen, keine Rechnung getragen. Von ihm – dem Streithelfer – sei eine sog. Nassverglasung ausgeschrieben worden, während nach der Ausführungsplanung der Beklagte zu 4 sowohl raumseitig als auch innenseitig eine Trockendichtung vorgesehen gewesen sei. Die ausführende Firma habe sodann raumseitig eine Trockendichtung gewählt, gartenseitig hingegen ein Vorlegeband. Die entsprechende Werkstattplanung sei der Beklagten zu 4 als Architekt wunschgemäß zur Freigabe vorgelegt worden. Der Streithelfer meint, dem Landgericht könne nicht gefolgt werden, dass der Planungsmangel der Beklagten zu 4 bezüglich des Trockendichtungssystems nicht kausal geworden sei. Innenseitig sei das Trockendichtungssystem entsprechend der Planung der Beklagten zu 4 ausgeführt worden. Auch wenn die ausführende Firma außenseitig etwas anderes gewählt hat, sei damit die Kausalitätskette jedoch nicht unterbrochen. Er – der Streithelfer – habe lediglich eine Leistungsbeschreibung zur Ausschreibung gemäß der Leistungsphase 6 gem. § 15 HOAI erstellt. Es habe keine neuen Pläne gegeben, auch nicht durch ihn erstellte Pläne. Er habe auf der Grundlage der Ausführungsplanung der Beklagten zu 4 und einer unvollständigen Werkstattzeichnung der Beklagten zu 1 eine zutreffende Ausschreibung verfasst.
58Die in dem Architektenvertrag vorgesehene Haftungsbeschränkung der Beklagten zu 4 (Ziff. 5) hält der Streithelfer gemäß § 309 Nr. 7 a und b BGB für unwirksam. Es handele sich insoweit um allgemeine Geschäftsbedingungen, die von der Beklagten zu 4 der Klägerin gestellt worden seien. Diese sei ausschließlich zu dem Zwecke der Durchführung des Bauvorhabens gegründet worden, jedoch nicht auf Gewinnerzielung ausgerichtet. An ihrer Verbrauchereigenschaft ändere sich nichts dadurch, dass die Fa. K2 GmbH an ihr beteiligt ist.
59Nachdem die Klägerin mit ihrer Berufung zunächst ihre erstinstanzlichen Klageanträge zu 1 und 2 auch gegen die Beklagte zu 1 weiterverfolgt hat, ist nach teilweiser Berufungsrücknahme antragsgemäß durch Teil-Versäumnisurteil des Senats vom 08.05.2014 auf die Berufung der Klägerin das am 26.02.2013 verkündete Urteil des Landgerichts Köln (27 O 197/06) teilweise abgeändert und die Beklagte zu 1 verurteilt worden, an die Klägerin 45.000 EUR nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.05.2006 zu zahlen. Das vorgenannte Teil-Versäumnisurteil ist nicht angefochten worden
60Danach beantragt die Klägerin,
61das Urteil des Landgerichts Köln vom 26.02.2013, Az. 27 O 197/06, wie folgt abzuändern:
62- 63
1. die Beklagten 4-7 als Gesamtschuldner sowie als Gesamtschuldner neben der gesondert durch das Teil-Versäumnisurteil des Senats vom 08.05.2014 verurteilten Beklagten zu 1 zu verurteilen, an die Klägerin 45.000 EUR nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen,
- 65
2. festzustellen, dass die Beklagten zu 4-7 als Gesamtschuldner der Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet sind bezüglich der weitergehenden Schäden und Mängel aus der mangelhaften Errichtung der Glas-Blech-Fassade des Hauses S-I-Straße X, XXXXX L-N,
- 67
3. festzustellen, dass die Beklagten zu 4-7 als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihr aus der unterlassenen Aufklärung über die technischen Risiken der von der Beklagten zu 1 (teilweise) und der Beklagten zu 4-7 geplanten sowie ausgeführten Glas-Blech-Fassade des Hauses S-I-Straße X in L-N entstanden ist bzw. noch entstehen wird.
Der Streithelfer beantragt,
69unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
70- 71
1. die Beklagten zu 4-7 gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin 45.000 EUR nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
- 73
2. festzustellen, dass die Beklagten zu 4-7 verpflichtet sind, der Klägerin den darüber hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der sich mit Rücksicht auf den Austausch der drei gerissenen Glasscheiben ergibt.
Die Beklagten zu 4-7 beantragen,
75die Berufungen der Klägerin sowie des Streithelfers zurückzuweisen.
76Ferner beantragen die Beklagten zu 4-7 im Rahmen ihrer Berufung,
77die angefochtene Entscheidung abzuändern und die Klage ihnen gegenüber insgesamt abzuweisen.
78Die Klägerin und der Streithelfer beantragen jeweils,
79die Berufung der Beklagten zu 4-7 zurückzuweisen.
80Die Beklagten zu 4-7 sind der Auffassung, das Landgericht habe zu Unrecht der gegen sie gerichteten Klage teilweise stattgegeben. Das Urteil sei verfahrensfehlerhaft. Es berücksichtige darüber hinaus auch nicht in ausreichender und zutreffender Weise den erstinstanzlichen Sachvortrag sowie das Ergebnis der Beweisaufnahme.
81Die Klägerin habe den Feststellungsantrag zu 2 auf weitergehende Schäden und Mängel aus der mangelhaften Errichtung der Glas-Blech-Fassade des Hauses S-I-Straße X begrenzt. Diese Begrenzungen fänden sich in der Tenorierung des erstinstanzlichen Urteils nicht. Damit gehe die Verurteilung durch das erstinstanzliche Gericht weiter als von der Klägerin beantragt
82Der Urteilsspruch sei ferner in diesem Zusammenhang zu unbestimmt. Auch unter Hinzuziehung der Entscheidungsgründe sei eine genaue Abgrenzung hinsichtlich der angeblich fehlerhaften Planung nicht möglich.
83Urteilsgründe und Urteilstenor stünden – so die weitere Auffassung der Beklagten zu 4-7 – im Widerspruch zueinander, soweit es in den Urteilsgründen heißt, sie hätten den entstandenen Schaden zu ersetzen, während nach dem Tenor des Urteils auch zukünftiger noch entstehender Schaden mit umfasst sein soll.
84Zudem seien die Ausführungen des Landgerichts hinsichtlich der angeblich fehlerhaften Planung der Beklagten zu 4 unzutreffend und beruhten außerdem auf Verfahrensfehlern. Soweit sich das Landgericht in seinem Urteil auf die Gutachten des Sachverständigen N2 in dem selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Köln, Az. 8 OH 4/05, gestützt hat, widerspreche es seinem eigenen Hinweisbeschluss vom 29.12.2009. Insoweit liege mit dem erstinstanzlichen Urteil eine Überraschungsentscheidung vor.
85Zu den ihnen vorgeworfenen Planungsmängeln wiederholen die Beklagten zu 4-7 ihren erstinstanzlichen Vortrag und weisen auf Folgendes hin: Die Beklagte zu 1 habe – unstreitig – die ingenieurtechnische Planung, d.h. die Fachplanung in Bezug auf die Glas-Blech-Fassade erbringen sollen, ebenso die Werkstattplanung. Jedenfalls die Planung der gebogenen Pfosten-Riegel-Fassade sowie der vorgehängten, hinterlüfteten Blechfassade sei von ihr vorgenommen worden. Die entsprechenden Pläne seien in die Ausführungspläne der Beklagten zu 4 übernommen worden. Es sei – wie bereits erstinstanzlich behauptet – mehrfach bei der Klägerseite darauf hingewirkt worden, dass ein Fassadenfachplaner hinzugezogen wird, weil die entsprechenden Leistungen von der Beklagten zu 4 nicht hätten erbracht werden können. Nachdem die Klägerseite das Fachplanungsunternehmen S3+S4 G aus Kostengründen nicht habe beauftragen wollen, habe sie sich entschieden, die Fachplanung durch die Beklagte zu 1 ausführen zu lassen. Dies sei auch hinsichtlich der Glas-Blech-Fassade erfolgt. Die Beklagten zu 4-7 sind der Auffassung, auf diese Planung der Beklagten zu 1 habe sich die Beklagte zu 4 verlassen dürfen. Die Beklagten zu 4-7 sind der Auffassung, ihre Bedenken gegen das Gutachten des Sachverständigen N2 seien erstinstanzlich nicht hinreichend berücksichtigt worden. Sie behaupten, die von dem Sachverständigen N2 beanstandete Folie entspreche als Abdichtung einem standardmäßig vorgesehenen Regeldetail. Es handele sich um eine übliche Ausführungsart für Bauteilanschlüsse der Abdichtung der Fassadenkonstruktion zum Rohbau bei Herstellung einer Pfosten-Riegel-Konstruktion. Soweit die Abdichtung selbst hinsichtlich Fabrikat und Ausführung im Detail nicht weiter benannt ist und die Angabe des Anschlusses insoweit über die Ausschreibung zum Gewerk Fassadenbauarbeiten geregelt wurde, stelle dies keinen Planungsfehler der Beklagten zu 4 dar. Auch die Planung der Rinne mit Gitterrost sei regelgerecht, lediglich die Ausführung sei unzureichend und fehlerhaft erfolgt. Bei den Türflügeln handele es sich zwar um eine Sonderkonstruktion. Eine sorgfältige Ausführung könne aber durchaus die mangelfreie Funktion gewährleisten. Etwas anderes folge auch letztlich nicht aus den Ausführungen der Sachverständigen. Die vorgegebenen Detailangaben hätten sich in der Ausschreibung Metallbau/Fassade des Streithelfers befunden. Der aktuell reklamierte Mangel hinsichtlich der Türen bestehe darin, dass sich diese durch die Standzeit gesetzt und ausgehängt hätten. Der Türflügel im 1. Obergeschoss habe von Anfang an auf dem Bodenbelag aufgestanden, was einen Ausführungsmangel darstelle. Das Terrassenwasser werde keineswegs über die Fassade abgeleitet. Die Oberkante des Dachbleches/Fußriegels des Geländers sei in der Höhe zum Terrassenbelag versetzt angeordnet, so dass das Niederschlagswasser eine Barriere zu überwinden habe und durch das Splittbett des Terrassenbelags über die offenen Fugen zur wasserführenden Abdichtungsschicht geleitet werde. Bei fachgerechter Ausführung sei eine funktionsfähige Dachabdichtung daher möglich.
86Die Beklagten zu 4-7 meinen, die Freigabe der von der Beklagten zu 1 vorgenommenen Fachplanung mit Werkstattplänen habe sich nur auf die künstlerische Seite bezogen. Sie weisen darauf hin, dass – unstreitig – lediglich die Leistungsphasen 1-5 des § 15 HOAI (a.F.) sowie die künstlerische Oberleitung beauftragt waren. Die Fassadenplanung sei nicht beauftragt gewesen. Die ingenieurmäßige Fassadenplanung sowie die Werkstattplanung habe die Klägerin bei der Beklagten zu 1 in Auftrag gegeben. Die Beurteilung der Richtigkeit der technischen Details der zur Verfügung gestellten Pläne, die unter Verwendung dieses besonderen Fachwissens von der ausführenden Firma, der Beklagten zu 1, erstellt wurden, hätten nicht zu ihrem Leistungsspektrum und nicht zu den Grundleistungen der Planungsphase gehört. Die Beklagte zu 4 habe vielmehr davon ausgehen können und müssen, dass sämtliche von der Beklagten zu 1 vorgesehenen Details konform mit den gültigen DIN-Vorschriften und anerkannten Regeln der Technik waren. Die Beklagte zu 4 habe lediglich gestalterische Vorgaben gemacht und auch die Werk- und Montageplanung der Beklagten zu 1 nur in gestalterischer Hinsicht freigegeben.
87Schließlich behaupten die Beklagten zu 4-7, es sei der Klägerin durchaus bewusst gewesen, dass das architektonisch gewollte Ziel, die vorliegende Fassade, nicht mit DIN-gerechten Details zu erreichen war.
88Hinsichtlich der Haftungsbeschränkung gemäß Ziff. 5 des Architektenvertrags räumen die Beklagten zu 4-7 ein, dass der Vertragstext von der Beklagten zu 4 stammen mag. Es handele sich jedoch nicht um allgemeine Geschäftsbedingungen, sondern um einen auf den Einzelfall zugeschnittenen Vertrag. Die Beklagten zu 4-7 seien ansonsten ausschließlich für öffentliche Auftraggeber tätig, von denen die Verträge jeweils vorgegeben würden. Der Vertragstext gemäß dem Architektenvertrag mit der Klägerin sei daher weder vor noch nach dem streitgegenständlichen Bauvorhaben wiederverwendet worden; hierzu habe auch nie die Absicht bestanden. Die Beklagten zu 4-7 bestreiten mit Nichtwissen, dass die Fa. K2 GmbH oder die GbR nicht auf Gewinnerzielung ausgerichtet seien und die GbR lediglich zum Zwecke der Durchführung des hier in Rede stehenden Bauvorhabens gegründet worden sei. Es sei auch nicht richtig, dass beklagtenseits eine Änderung der Vertragsbedingungen nicht akzeptiert worden wäre.
89Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschriften vom 14.03.2014 (Bl. 1366 ff. GA) und 14.08.2015, Bl. 1562 ff.GA) Bezug genommen.
90Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Gutachten des Sachverständigen L2 vom 10.10.2014 (Bl. 1421 ff. GA) sowie vom 14.04.2015 (Bl. 1480 ff. GA), ferner auf die mündliche Erläuterung des Sachverständigen L2 (Sitzungsprotokoll des Senats vom 14.08.2015 (Bl. 1562 ff. GA) Bezug genommen.
91Folgende Akten sind beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung des Senats gemacht worden: Landgericht Köln, Az. 8 OH 4/05, 27 OH 4/05, 27 O 94/05.
92Mit Zustimmung der Parteien ist der Senat durch Beschluss vom 14.08.2015 (Bl. 1566 GA) gemäß § 128 Abs. 2 ZPO ins schriftliche Verfahren übergegangen.
93II.
94Die Berufungen der Klägerin sowie des Streithelfers haben weitgehend bzw. in vollem Umfang Erfolg; die Berufung der Beklagten zu 4-7 ist lediglich in geringem Umfang erfolgreich.
95Das angefochtene Schlussurteil des Landgerichts ist auf die Berufungen der Klägerin, des Streithelfers sowie der Beklagten zu 1-4 teilweise abzuändern und wie tenoriert neuzufassen, da es insoweit auf einer Rechtsverletzung beruht, §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO.
96A.
97Zu Unrecht hat das Landgericht die gegen die Beklagten zu 4-7 erhobene Klage hinsichtlich des auf Zahlung i.H.v. 45.000 EUR nebst Zinsen gerichteten Klageantrags zu 1 abgewiesen. Insoweit sind die Berufungen der Klägerin sowie des Streithelfers, jene der Klägerin bis auf die Zinshöhe, begründet.
98Die Klägerin hat gegen die Beklagten zu 4-7 als Gesamtschuldner (§ 421 BGB) einen Anspruch auf Zahlung von 45.000 EUR als Schadensersatz für die 3 in den Jahren 2004-2006 gerissenen Scheiben der Glas-Blech-Fassade des Hauses S-I-Straße X in L-N. Insoweit haften die Beklagten zu 4-7 als Gesamtschuldner neben der bereits durch Teil-Versäumnisurteil des Senats vom 08.05.2014 verurteilten Beklagten zu 1.
99Soweit die Klägerin mit dem Klageantrag zu 1 zunächst einen Kostenvorschuss (§ 637 Abs. 3 BGB) für die Selbstvornahme der Mängelbeseitigung hinsichtlich der 3 gerissenen Scheiben verlangt hatte, ist von ihr jedenfalls im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 14.08.2015 klargestellt worden, dass mit dem Klageantrag zu 1 ein Schadensersatzanspruch geltend gemacht werde. Dieser besteht gegen die Beklagte zu 4 wegen von ihr zu vertretender Planungsmängel, die letztlich zu dem Reißen der Scheiben geführt haben, §§ 633 Abs. 1 und Abs. 2, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 249 ff. BGB. Die Beklagten zu 5-7 haften als Gesellschafter der Beklagten zu 4, einer GbR, gesamtschuldnerisch (vergleiche Palandt-Sprau, BGB, 74. Auflage, § 714 Rn. 11 ff.).
1001.
101Zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 4 ist unter dem 29.11.2002/02.12.2002 ein Architektenvertrag zustande gekommen. Gegenstand des Vertrags war das Bauvorhaben der Klägerin, nämlich das Haus S-I-Straße X in L-N. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig.
1022.
103Gestritten wird darüber, ob die Beklagte zu 4 ihre Leistungen als Architekt ordnungsgemäß erbracht hat oder ob ihr Planungsfehler als Mangel (§ 633 Abs. 1 und Abs. 2 BGB) vorzuwerfen sind.
104Grundsätzlich müssen die Leistungen des Architekten funktionstüchtig sein und den vertraglichen bzw. allgemein anerkannten Regeln der Baukunst/Technik entsprechen (vergleiche Palandt-Sprau, a.a.O., § 633 Rn. 11). Was der Architekt im Sinne von § 631 Abs. 1 S. 1 BGB schuldet, ergibt sich aus dem Vertrag, ggf. durch Auslegung, nicht aus der HOAI, auf die aber von den Parteien zur Bestimmung des Gegenstands der Leistungspflicht Bezug genommen werden kann (vergleiche Palandt-Sprau, a.a.O., § 631 Rn. 19).
105Hier ergeben sich die Leistungspflichten der Beklagten zu 4 aus dem Architektenvertrag vom 29.11.2002/02.12.2002 (Anlage K 19, Bl. 506 ff. GA). Dort ist u.a. ausdrücklich Folgendes geregelt:
106„2. Leistungen des Auftragnehmers (AN)
107Für diese Bauaufgabe beauftragt der Auftraggeber den Auftragnehmer mit den Architektenleistungen bis zur Genehmigungsplanung und der Ausführungsplanung (LP 1-4 und 5 nach § 15 HOAI). … Die Ausführungspläne müssen so weit detailliert werden (ggf. bis Maßstab 1:1, genügend Schnitte etc.), dass auf ihrer Grundlage verlässlich ausgeschrieben werden kann und mit ihnen das Werk für die Zwecke der Ausschreibung hinreichend beschrieben ist. … Während der Errichtungsphase wird der Auftragnehmer die künstlerische Oberleitung innehaben, also die Ausführung der Pläne in gestalterischer Hinsicht überwachen. Die Verantwortung für die Ausführung nach der Planung und den Regeln der Technik bleibt bei dem mit der eigentlichen Objektüberwachung Beauftragten. …“
108Demnach oblag der Beklagten zu 4 u.a. die Ausführungsplanung. Diese weist allerdings erhebliche Planungsfehler auf, die letztlich zu den geltend gemachten Baumängeln (Risse der Scheiben, Undichtigkeit der Fassade) geführt haben.
109Dies steht zur Überzeugung des Senats fest nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch Einholung des Gutachtens des Sachverständigen L2 vom 10.10.2014 (Bl. 1423 ff. GA) nebst Ergänzungsgutachten vom 14.04.2015 (Bl. 1480 ff. GA) und Erläuterung im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 14.08.2015 (Sitzungsprotokoll, Bl. 1562 ff. GA) sowie unter Einbeziehung des erstinstanzlich eingeholten Gutachtens des Sachverständigen K2 vom 27.04.2012 (Bl. 962 ff. GA) nebst Anhörung vom 27.01.2013 (Sitzungsprotokoll des Landgerichts, Bl. 1106 ff. GA) und unter Berücksichtigung (§ 493 ZPO) der Gutachten des Sachverständigen N2 in dem selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Köln, Az. 8 OH 4/05, vom 08.05.2006 (Bl. 317 ff. GA), vom 27.11.2007 (Bl. 1136 ff. GA) und vom 17.02.2009 (Bl. 1128 ff. GA).
110a)
111Die Pfosten-Riegel-Konstruktion der von der Beklagten zu 4 geplanten Glas-Blech-Fassade ist zu schmal ausgelegt. Ferner ist die Falz-Geometrie fehlerhaft angelegt.
112Zu diesem Ergebnis ist der Sachverständige L2 in seinen Gutachten vom 10.10.2014 und 14.04.2014 gelangt. Der vorgenannte Sachverständige hat hierzu in seinem Gutachten vom 14.04.2015 erläutert, es sei nach den Planskizzen der Beklagten zu 4 „ACK D-SG 314.1“ (Anl. 1 und Anl. 2 des Gutachtens des Sachverständigen N2 vom 08.05.2006, Bl. 403 f.) von einer erforderlichen Breite für den Falzraum von 56 mm auszugehen, bei 36 mm Glasdicke (Istzustand) und 20 mm Formabweichungs- und Montagetoleranz. Demgegenüber sei die Fassade von der Beklagten zu 4 mit einer Falzbreite von 42 mm geplant worden, wie sich aus den Ausführungsplänen „ACK D-EG 323.1“ und „ACK D-EG 323.2“ (Anl. 3 und 4 des Gutachtens des Sachverständigen N2 vom 08.05.2006, Bl. 405 f. GA) ergebe. Gebaut worden sei schließlich mit einer Falzbreite von 44 mm. Keine der Toleranzabweichungen – so der Sachverständige L2 – sei bei der Planung der Beklagten zu 4 berücksichtigt worden. Bei der geplanten Gesamtbautiefe von 52 mm seien keine 56 mm Falztiefe zuzüglich der erforderlichen Fassadenprofile (ca. 8 mm) umsetzbar.
113b)
114Die Falz-Geometrie ist durch die Sonderform der äußeren horizontalen Deckleisten mit dem angepressten massiven Kern zum verdeckt liegenden Einbau der Verschraubung eingeschränkt worden. Gleiches sei bei den äußeren vertikalen Deckleisten mit der Nutung geplant. Dadurch – so der Sachverständige L2 weiter – sei der Einbau bzw. die Verwendung der Systemglasauflager („ACK D-EG 324.1“, Anl. 5 des Gutachtens des Sachverständigen N2 vom 08.05.2006, Bl. 407 GA) nicht bis zur Außenkante der Isolierverglasung und auch kein fachgerechter Einbau der Klotzhölzer möglich gewesen.
115Hinsichtlich der sich daraus ergebenden Problematik hat der Sachverständige L2 auf die Ausführungen des Sachverständigen N2 in seinem Gutachten vom 08.05.2006 (Bl. 352 ff. GA) verwiesen. Dort ist hinsichtlich der Glasauflagerung beschrieben, dass der Zeichnung des Details zufolge unter dem Klotzholz eine Klotzbrücke vorhanden sei, wodurch das Klotzholz auf der Deckschale aufliege. Dadurch – so der Sachverständige N2 – erhalte die Deckschale eine zusätzliche Vertikalkraft, was zum Schiefstellen und schließlich zu Druck gegen die Glasscheibe und Zwängung führe. Die weitere Folge sei Glasbruch. Im weiteren Verlauf seines Gutachtens vom 08.05.2006 (Seite 81, Bl. 397 GA) hat der Sachverständige N2 festgestellt, dass gegen die Regeln der Technik verstoßen worden sei, indem der für eine zwängungsfreie Lagerung und Ausdehnung von gebogenem Isolierglas notwendige Glasfalzraum konstruktiv nicht vorgehalten worden ist, was zur Folge habe, dass die gebogenen Gläser immer unter Spannung stehen. Dies ist den vorgenannten Ausführungen des Sachverständigen L2 zufolge bereits in den Ausführungsplänen der Beklagten zu 4 angelegt.
116Soweit die Beklagten zu 4-7 das von dem Sachverständigen L2 geforderten Mindestmaß des Falzraums von 56 mm angezweifelt haben, hat der Sachverständige L2 – wie bereits zuvor der Sachverständige N2 in seinem Gutachten vom 08.05.2006 – nachvollziehbar bei seiner Anhörung vom 14.08.2015 auf die Angaben der Fa. U, der Herstellerin der verwendeten gebogenen Gläser, Bezug genommen (Anl. 21 des Gutachtens des Sachverständigen N2 vom 08.05.2006, Bl. 441 ff. GA). Seinen Ausführungen zufolge gebe es für gebogenes Glas keine DIN-Vorschrift, es handele sich um ein „ungeregeltes“ Bauteil. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige bei seiner Begutachtung auf die Angaben der Herstellerin der Gläser abgestellt hat. Der Sachverständige L2 hat zudem die sich aus der zu geringen Falzbreite und fehlerhaften Falz-Geometrie ergebende Problematik dahin erläutert, dass der vorgesehene „Klotz“ einem ordnungsgemäßen Einbau der Glasscheibe und dem Abfangen des Glasgewichts im Wege stehe. Nach Einschätzung des Sachverständigen L2 hätte die Klotzung im Ausführungsplan des Architekten dargestellt werden müssen. Dies entspricht auch der Einschätzung des Sachverständigen K2, der in seinem erstinstanzlich eingeholten Gutachten vom 27.04.2012 zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die Ausführungsplanung der Beklagten zu 4 durch die vorgesehene raumseitige Verglasung mit schmalen Standard-Pfosten-Riegelkonstruktionen und Dichtprofilen sowie geplanten Falz-Geometrien den absehbar zu erwartenden Toleranzen bei gebogenen Isoliergläsern, noch dazu in erkannt grenzwertig großen Abmessungen, keine Rechnung getragen habe. Dies sei – so der Sachverständige K2 in aller Deutlichkeit – mangelhaft und ursächlich für die Rissbildung.
117c)
118Darüber hinaus ist von der Beklagten zu 4 im Rahmen der Ausführungsplanung eine innere Trockendichtung der eingesetzten Glasscheiben statt einer gebotenen Nassverglasung vorgesehen worden.
119Der Sachverständige L2 hat in seinem Gutachten vom 14.04.2015 festgestellt, dass die innere Trockendichtung nicht in der Lage sei, die vorgenannten Formabweichungs- und Montagetoleranzen auszugleichen, weshalb bei gebogenen Scheiben immer eine Nassverglasung vorzunehmen sei. Auch der Sachverständige K2 hatte bereits bei seiner Anhörung vor dem erstinstanzlichen Gericht (Sitzungsprotokoll des Landgerichts Köln vom 22.01.2013, Bl. 1106 ff. GA) die von der Beklagten zu 4 vorgesehene Trockendichtung (Anl. 8 und 17 des Gutachtens des Sachverständigen N2 vom 08.05.2006, Bl. 410 und 421 GA) als nicht ordnungsgemäß bezeichnet, da die Form der Scheibe von dem Trockendichtungsprofil abweiche. Wenn dann die Scheibe mit Hilfe von Schrauben auf dieses Trockendichtungssystem aufgebracht werde, übe man Druck auf sie aus und zwänge dadurch die Scheibe, was diese nicht unbedingt aushalte.
120Auch insoweit ist die Ausführungsplanung der Beklagten zu 4 daher fehlerhaft.
121Dem stehen die Feststellungen des Sachverständigen B3 in dem zu dem selbständigen Beweisverfahren des Landgerichts Köln, Az. 27 OH 4/05, eingeholten Gutachten vom 01.06.2005 nicht entgegen, auch wenn dieser zu dem Ergebnis gelangt ist, dass Ursache der Rissbildungen in den Glasscheiben die Krafteinwirkung durch das Eigengewicht des Glases i.V.m. bei der Herstellung nicht vermeidbaren Mikroeinläufen an der Glaskante seien. Diese oberflächliche Betrachtung der Problematik ist durchaus mit den vorstehend wiedergegebenen Feststellungen der Sachverständigen L2, K2 und N2 in Einklang zu bringen, lässt jedoch die konkreten Ursachen für die zu Rissen führenden Krafteinwirkungen offen. Der Sachverständige B3 hatte offenbar weder die Falzbreite bzw. -Geometrie noch die Trockendichtung überprüft. Wie er nach dem seinerzeit von ihm durchgeführten Ortstermin mit schlichter Inaugenscheinnahme der beschädigten Glasscheiben zu dem Ergebnis gelangen konnte, dass falsche Verarbeitung, fehlerhafte Planung oder Unachtsamkeit als Ursache für die Brüche ausscheiden, erscheint nicht nachvollziehbar, zumal ihm offenbar die Ausführungspläne der Beklagten zu 4 nicht einmal vorgelegen haben und von ihm Produkt- und Verarbeitungshinweise der Fa. U, der Herstellerin der Glasscheiben, ebenfalls nicht beigezogen worden sind.
122Die vorgenannten von den Sachverständigen L2, K2 und N2 festgestellten Fehler der Ausführungsplanung der Beklagten zu 4 haben zu dem Reißen der Scheiben geführt. Hiervon ist aufgrund der vorstehenden Ausführungen der Sachverständigen auszugehen.
123Die zu schmale Pfosten-Riegel-Konstruktion mit ungünstig angelegter Falz-Geometrie und fehlerhafter Trockendichtung ist entsprechend den Ausführungsplänen der Beklagten zu 4 gebaut worden. Dies folgt bereits aus den Ausführungen des Sachverständigen N2 in dem Gutachten vom 08.05.2006 sowie des Sachverständigen K2 in seinem Gutachten vom 27.04.2012 mit dem jeweils ausführlich beschriebenen und fotografisch dokumentierten Istzustand. Auch der Sachverständige L2 hat in seinem Gutachten vom 14.04.2015 nach Durchführung eines Ortstermins festgestellt sowie erläutert, dass die Planung der Beklagten zu 4 mit geringfügigen Abweichungen tatsächlich ausgeführt worden sei.
124Soweit das Landgericht in dem angefochtenen Urteil davon ausgegangen ist, die fehlerhafte Planung der Beklagten zu 4 habe sich letztlich nicht ursächlich dahin ausgewirkt, dass die Scheiben geplatzt bzw. gerissen sind, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Zwar hat der Sachverständige K2 im Rahmen seiner erstinstanzlich erfolgten Anhörung (Sitzungsprotokoll des Landgerichts vom 22.01.2013, Bl. 1106 ff. GA) darauf hingewiesen, dass derjenige, der die Ausschreibung nach Leistungsphase 6 gemäß § 15 HOAI erstellt hat, d.h. der Streithelfer, eine „neue Verglasung“ ausgeschrieben habe, „wie es auch fachlich richtig ist“. Jedoch bezieht sich dies lediglich auf die Ausführung als „Nassverglasung“ statt der von der Beklagten zu 4 geplanten Trockendichtung und nicht konkret auf die auch ansonsten zu schmale Pfosten-Riegel-Konstruktion und unzureichend geplante Falz-Geometrie. Dies ergibt sich deutlich aus der Bezugnahme des Sachverständigen K2 auf die Ausschreibungsunterlagen (Anl. 6.1 und 6.3 des schriftlichen Gutachtens vom 27.04.2012, Bl. 986, 988 GA). Zudem handelt es sich bei der von dem Streithelfer erstellten Ausschreibung nicht um neue Pläne, nach denen – ggf. abweichend von den Ausführungsplänen der Beklagten zu 4 – gebaut werden konnte. Die Leistungsphase 6 gemäß § 15 HOAI enthält die Vorbereitung der Vergabe, u.a. das Aufstellen von Leistungsbeschreibungen mit Leistungsverzeichnis nach Leistungsbereichen. Daher ist es auch nicht verwunderlich, dass die Beklagte zu 1 die Glas-Blech-Fassade im Wesentlichen entsprechend den Ausführungsplänen der Beklagten zu 4 erstellt hat, d.h. mit zu geringer Falzbreite und fehlerhafter Falz-Geometrie. Statt der von dem Streithelfer in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen „Nassverglasung“ hat die Beklagte zu 1 den Feststellungen des Sachverständigen K2 bei seiner Anhörung vor dem Landgericht zufolge eine „Mischversion“ gebaut, bei der das von der Beklagten zu 4 fehlerhaft geplante Trockendichtungssystem raumseitig eingebaut worden ist. Vor diesem Hintergrund ist hinsichtlich der fehlerhaften Trockendichtung die mangelbehaftete Ausführungsplanung der Beklagten zu 4 – zumindest teilweise – umgesetzt worden. Mit der von dem Sachverständigen K2 angesprochenen „Mischversion“ ist daher nicht etwas völlig anderes gebaut worden als von der Beklagten zu 4 geplant war.
125Die von den vorgenannten Sachverständigen L2, K2 und N2 beschriebenen Risiken bei der geplanten Ausführung der Glas-Blech-Fassade bestehen gerade in dem Bruch der Isolierglaseinheit. Von der maßgeblichen Ursächlichkeit der im Wesentlichen tatsächlich umgesetzten Planungsfehler der Beklagten zu 4 für das Reißen der Scheiben ist auszugehen, auch wenn – worauf der Sachverständige K2 seinem Gutachten vom 27.04.2012 hingewiesen hat – eine flächig ungleiche Spannungsverteilung innerhalb der gerissenen, gebogenen Flachglasscheiben mögliche Glasvorschädigungen aus Transport- und Montagehandlung sowie die Herabsetzung der Biegezugfestigkeit der Floatgläser wegen schlecht gesäumter Glaskanten die spontan aufgetretenen Risse zusätzlich begünstigt haben mögen. Der Sachverständige L2 hat in seinem Gutachten vom 14.04.2015 nachvollziehbar das Einreißen der Glasscheiben allein auf die fehlerhafte Planung durch Zwängung des Glases, falsche Abdichtung und zu schmale Profile zurückgeführt. Die Klotzung des Glases sei aufgrund der geplanten Profilschnitte, der zu schmalen Profilauslegung und der geplanten Falz-Geometrie nicht fachgerecht ausführbar gewesen. Einen Ausführungsfehler der Beklagten zu 1 hat der Sachverständige L2 lediglich in der Erstellung gemäß den planerischen Vorgaben gesehen. Der Sachverständige hat demzufolge den Verursachungsanteil der Beklagten zu 4 im Verhältnis zur Beklagten zu 1 mit 100 % bemessen. Dem entsprechen die Ausführungen des Sachverständigen N2 in seinem Ergänzungsgutachten vom 27.11.2007 (Seite 5, Bl. 1164 GA), wonach zuerst die nicht fachgerechten Planungen des Architekten zu sehen seien.
126Nach Erstellung des Bauwerks war eine auf mangelfreie Herstellung der Ausführungspläne gerichtete Fristsetzung zur Nacherfüllung durch die Beklagte zu 4 als Architekt nicht mehr geboten.
1273.
128Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 4 hat diese für die vorgenannten Pla-nungsfehler einzustehen.
129Der Architekt muss die für die Durchführung seines Auftrags erforderlichen Fach-kenntnisse haben (vergleiche BGH, Urteil vom 10.07.2003, VII ZR 329/02; zitiert nach juris), andernfalls hat er Sonderfachleute einzuschalten oder den Auftraggeber zu informieren und auf ihre Einschaltung hinzuwirken (vergleiche BGH, Urteil vom 14.02.2001, VII ZR 176/99, zitiert nach juris). Ist für bestimmte Bereiche oder Gewerbe ein Sonderfachmann beauftragt, haftet der Architekt zwar nicht für dessen Leistung, aber für seinen eigenen Leistungsbereich, d.h. die Erfüllung der eigenen auf diesen Bereich bezogenen Pflichten (vergleiche Palandt-Sprau, a.a.O., § 633 Rn. 11, mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung).
130Hier war zwar die Möglichkeit der Beiziehung von Sonderfachleuten bereits nach dem Architektenvertrag der Parteien ausdrücklich vorgesehen:
131„3. Leistungen des Auftraggebers (AG)
132Soweit Sonderfachleute an der Planung zu beteiligen sind, wird der Auftragnehmer dem Auftraggeber geeignete Sonderfachleute und deren Einsatz nach Termin und Umfang der zu bearbeitenden Sonderaufgaben vorschlagen. Der Auftraggeber beauftragt die Sonderfachleute in Abstimmung mit dem Auftragnehmer.“
133Soweit die Beklagten zu 4-7 indes in diesem Zusammenhang behaupten, bereits im Rahmen der Planungsphase angeraten zu haben, die Firma S3+S4 G als Fachplaner zu beauftragen, kann die Richtigkeit des Vortrags dahinstehen. Denn zum einen sollte die Fassadenplanung durch die Firma S3+S4 G gemäß dem Angebot vom 28.01.2002 (Anl. B6, Bl. 594 GA) dieser mit 86.194,56 EUR vergütet werden. Zu einer schlicht beratenden Tätigkeit war die Firma S3+S4 G ihrem Schreiben vom 12.12.2002 (Bl. 599 GA) zufolge nicht bereit. Nachvollziehbar ist die Klägerin dem vorgenannten Angebot nicht näher getreten, zumal dann die Fassadenplanung quasi doppelt zu bezahlen gewesen wäre. Denn die Kosten für die Fassade waren bereits in dem mit der Beklagten zu 4 vereinbarten Pauschalhonorar berücksichtigt worden. Zudem hat die Beklagte zu 4 es letztlich akzeptiert, mit der Beklagten zu 1 als Fachfirma im Rahmen der Planung zusammenzuarbeiten. Dem eigenen Vortrag der Beklagten zu 4 zufolge hat sie sich (teilweise) die Planungen der Beklagten zu 1 zu eigen gemacht und ihren Ausführungsplänen zugrunde gelegt. Indem sie – wie von den Beklagten zu 4-7 selbst eingeräumt (vergleiche Bl. 678 GA) und von dem Zeugen T bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht (Sitzungsprotokoll vom 15.06.2010, Bl. 732 ff. GA) bekundet – dabei die Pläne der Beklagten zu 1 lediglich in gestalterischer Hinsicht geprüft hat, genügte sie ihren eigenen Leistungspflichten nach dem Architektenvertrag nicht. Denn danach oblag der Beklagten zu 4 die Ausführungsplanung, mithin nicht nur die Gestaltung und künstlerische Leitung. Die Beklagte zu 4 kann sich daher nicht auf die fehlerhafte Planung der Beklagten zu 1 als Sonderfachunternehmen berufen, sondern hätte im Rahmen der eigenen Ausführungsplanung die vorgeschlagenen Lösungen überprüfen und ggf. abändern müssen.
134Andere Gründe, die dagegen sprechen könnten, dass die Beklagte zu 4 die vorgenannten Mängel der Ausführungsplanung zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB), sind beklagtenseits nicht vorgetragen worden und auch ansonsten nicht ersichtlich.
1354.
136Eine Beschränkung der Haftung der Beklagten zu 4 für Planungsfehler kommt hier unter dem Gesichtspunkt einer bewussten Übernahme des Risikos durch den Bauherrn nicht in Betracht, § 254 BGB.
137Zwar können Schadensersatzansprüche gegen einen Architekten wegen fehlerhafter Planung zu verneinen sein, wenn der Bauherr sich mit der Planung und Ausführung einverstanden gezeigt hat (vergleiche BGH, Urteil vom 09.05.1996, VII ZR 181/93, zitiert nach juris). Das setzt allerdings voraus, dass der Bauherr Bedeutung und Tragweite der Fehlerhaftigkeit der Planung erkannt hat, was in der Regel nur angenommen werden kann, wenn der Architekt den Bauherrn aufgeklärt und belehrt hat (vergleiche BGH, a.a.O.). Der Auftraggeber darf die Baumaßnahmen auch nicht ohne Weiteres auf der Grundlage offenkundiger Risiken vornehmen lassen (vergleiche BGH, Urteil vom 20.06.2013, VII ZR 4/12). Allerdings muss der Architekt das Ausmaß der Gefährdungslage, die sich durch das Risiko ergibt, mit dem Bauherrn erörtern und Entscheidungsmöglichkeiten mit ihm beraten (vergleiche BGH, a.a.O.).
138Dass hier die Klägerin von der Beklagten zu 4 auf Probleme bei der Fassadenplanung ausdrücklich hingewiesen worden wäre, wird nicht einmal von den Beklagten zu 4-7 behauptet. Soweit die Beklagte zu 4 die Klägerin auf die besondere Sorgfalt hingewiesen haben will, die die ambitionierte Fassade des Gebäudes in Planung und Ausführung unbedingt benötigt und dass die gesamte Fassadengestaltung bzw. Konstruktion als technisch kompliziert anzusehen ist (Schriftsatz vom 30.01.2008, Bl. 535 ff. GA), kann ihr Vortrag als unstreitig angesehen werden, da die Klägerin eingeräumt hat, ihr sei bewusst gewesen, dass es sich um ein „in technischer Hinsicht überaus ambitioniertes und anspruchsvolles Bauteil handelte“ (Schriftsatz vom 28.07.2010, Bl. 830 GA). Daraus folgt jedoch nicht, dass die Klägerin über Bedeutung und Tragweite der Fehlerhaftigkeit der Planung informiert worden ist, zumal Planungsfehler seinerzeit noch gar nicht bekannt gewesen sind. Vielmehr konnte die Klägerin trotz der technisch komplizierten und ambitionierten Fassadengestaltung erwarten, dass die Planungsleistung der Beklagten zu 4 den allgemein anerkannten Regeln der Baukunst/Technik entspricht.
139Auf eine möglicherweise erfolgte Begrenzung der Haftung der Beklagten zu 4 der Höhe nach (Ziff. 5 des Architektenvertrags, Anlage K 19, Bl. 506 ff. GA) kommt es an dieser Stelle noch nicht an, da für die 3 in den Jahren 2004-2006 gerissenen Scheiben lediglich ein Schaden i.H.v. 45.000 EUR geltend gemacht wird.
1405.
141Nachdem die mit 45.000 EUR behaupteten Kosten für das erforderliche Auswechseln der Scheiben von Seiten der Beklagten zu 4-7 nicht mehr bestritten werden (Schriftsatz vom 03.09.2015, Bl. 1602 GA), ist dieser Betrag als erstattungsfähig anzusehen, § 249 BGB.
1426.
143Soweit die Beklagten zu 4-7 erstinstanzlich auf eine angeblich gegen die Klägerin ausstehende Rest-Honorarforderung i.H.v. 47.404 EUR hingewiesen haben (Schriftsatz vom 30.01.2008, S. 6, Bl. 540 GA), kann dahinstehen, ob der Beklagten zu 4 diese als Gegenforderung (§§ 387, 631 Abs. 1 BGB) zusteht, was klägerseits ausdrücklich bestritten worden ist (Schriftsatz vom 22.04.2008, Seite 7, Bl. 606 GA). Eine Aufrechnung ist nämlich insoweit nicht erklärt worden, § 389 BGB. Die Beklagten zu 4-7 haben sich lediglich die Erhebung einer Widerklage oder die Hilfsaufrechnung vorbehalten. In zweiter Instanz ist das mögliche Bestehen einer Gegenforderung gar nicht mehr vorgebracht worden. Die mangelnde Berücksichtigung einer etwaigen Aufrechnung im erstinstanzlichen Urteil ist beklagtenseits nicht im Rahmen der Berufungsbegründung moniert worden.
144B.
145Die Berufung der Beklagten zu 4-7 gegen die mit dem erstinstanzlichen Urteil im Wesentlichen gemäß dem Klageantrag zu 2 erfolgte Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht gegenüber der Klägerin hat nur zu einem geringen Teil Erfolg.
146Zu Recht beanstanden die Beklagten zu 4-7 mit ihrer Berufung, der Tenor des angefochtenen Urteils gehe unter Verstoß gegen die Dispositionsmaxime (§ 308 Abs. 1 ZPO) über das hinaus, was die Klägerin mit dem Klageantrag zu 2 beantragt hat. Dem Feststellungsbegehren der Klägerin zufolge soll sich die Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 4-7 auf weitergehende – d.h. über den mit dem Klageantrag zu 1 geltend gemachten Schaden hinausgehende – Schäden und Mängel beziehen, beschränkt auf die Glas-Blech-Fassade des streitgegenständlichen Objekts, nicht bezogen auf andere Bauteile. Diese Begrenzungen kommen in dem Tenor des erstinstanzlichen Urteils nicht zum Ausdruck.
147Im Übrigen hat die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts keinen Erfolg, denn die Beklagten zu 4-7 waren gemäß dem Klageantrag zu 2 im Wege der Feststellung als Gesamtschuldner zu verurteilen, gegenüber der Klägerin die weitergehenden Schäden und Mängel aus der mangelhaften Errichtung der Glas-Blech-Fassade des Hauses S-I-Straße X, L-N, zu tragen, allerdings nur soweit sie auf Planungsfehlern nach den Leistungsphasen 1-5 gemäß § 15 HOAI (a.F.) beruhen.
148Die Klage ist mit dem vorgenannten Feststellungsantrag zu 2 zulässig. Insbesondere ist ihr nicht das erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO) abzusprechen. Die grundsätzlich zu beachtende Subsidiarität der Feststellungs- gegenüber der Leistungsklage steht dem nicht entgegen. Denn aufgrund der Komplexität der Mängelproblematik hinsichtlich der Glas-Blech-Fassade, die anhand der umfangreichen Gutachten, die im vorliegenden Rechtsstreit sowie den selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Köln, Az. 8 OH 4/05 und 27 OH 4/05, zum Ausdruck kommt, war es der Klägerin nicht möglich, den Schaden abschließend zu beziffern und ausschließlich im Wege der Leistungsklage geltend zu machen. Selbst der Sachverständige N2 hat sich in seinem Gutachten vom 08.05.2006 lediglich zu einer vorsichtigen Schätzung dahin im Stande gesehen, dass Kosten von ca. 400.000-700.000 EUR (netto) entstehen; die tatsächlichen Mängelbeseitigungskosten könnten erst nach einer durchgeführten Sanierungsplanung angegeben werden. Zudem ist die Schadensentwicklung offenbar nach wie vor nicht abgeschlossen, zumal es zuletzt zu Beginn des Jahres 2015 zum Reißen einer weiteren Scheibe gekommen ist. Das Feststellungsinteresse der Klägerin besteht hier jedenfalls in dem Zweck der Hemmung der Verjährung. Die unbezifferte Feststellungsklage hemmt nämlich die Verjährung hinsichtlich des gesamten Anspruchs (vergleiche Zöller-Greger, ZPO, 30. Auflage, § 256 Rn. 9). Es reicht bei Verletzung eines absoluten Rechtsguts aus, wenn künftige Schadensfolgen möglich, ihre Art und ihr Umfang, sogar ihr Eintritt aber noch ungewiss sind (vergleiche Zöller-Greger, a.a.O.). Ein solcher Fall liegt hier vor.
149Die Klage hat mit dem Feststellungsantrag zu 2 in der Sache im Wesentlichen Erfolg; lediglich die einschränkende Bezugnahme auf Planungsfehler nach den Leistungsphasen 1-5 gemäß § 15 HOAI (in der zum Zeitpunkt des Abschlusses des Architektenvertrags vom 29.11.2002/02.12.2002 geltenden Fassung) war abweichend von dem Wortlaut des Antrags der Klägerin klarstellend aufzunehmen, wobei die Klägerin im Rahmen ihrer Berufungsbegründung darauf hingewiesen hat, dass es ihr hinsichtlich der Beklagten zu 4-7 stets nur um die Verletzung der Pflichten aus den Leistungsphasen 1-5 gemäß § 15 HOAI gegangen sei und ihr Klageantrag entsprechend ausgelegt werden sollte.
1501.
151Wie bereits vorstehend in Bezug auf den Klageantrag zu 1 ausgeführt ist die Beklagte zu 4 der Klägerin wegen fehlerhafter Planung der Glas-Blech-Fassade des Hauses S-I-Straße X, L-N, zum Schadensersatz verpflichtet, §§ 633 Abs. 1 und Abs. 2, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 249 ff. BGB. Die Beklagten zu 5-7 haften als Gesellschafter der Beklagten zu 4 gesamtschuldnerisch.
152a)
153Zu den vorstehend dargelegten Fehlern der von der Beklagten zu 4 nach dem Architektenvertrag vom 29.11.2002/02.12.2002 geschuldeten und auch erstellten Ausführungsplanung hinsichtlich der zu schmalen Pfosten-Riegel-Konstruktion mit ungünstiger Falz-Geometrie und fehlerhafter Trockendichtung statt Nassverglasung, die u.a. zur Rissbildung in der Isolierverglasung führen, kommen weitere Planungsmängel hinzu.
154b)
155Ein Planungsfehler besteht auch in der nicht vorgesehenen Belüftung und Entwässerung der Falzräume. Dieses Detail ist den Feststellungen des Sachverständigen L2 in seinem Gutachten vom 14.04.2015 zufolge den Ausführungsplänen der Beklagten zu 4 nicht zu entnehmen. Entsprechend sind eine Belüftung und Entwässerung des Glasfalzraums nicht vorhanden, worauf auch der Sachverständige N2 in seinem Gutachten vom 08.05.2006 (S. 37, Bl. 353 GA) hingewiesen hat. Die Folge sei Undichtigkeit und geringere Standzeit der Isolierverglasung.
156c)
157Zudem ist die Folie zur Abdichtung des Anschlusses der Fassadenkonstruktion an den Rohbau von der Beklagten zu 4 unzureichend geplant worden. Sie ist im Detailplan „ACK D- SG 314.1“, Anl. 1 des Gutachtens des Sachverständigen N2 vom 08.05.2006 (Bl. 403 GA), nicht bezüglich der erforderlichen Qualität und Dicke bezeichnet. Dies stellt den Feststellungen des Sachverständigen L2 in seinen Gutachten vom 10.10.2014 sowie 14.04.2015 zufolge einen Planungsmangel dar, der sich auch in dem tatsächlichen Einbau einer 0,6 mm dicken EPDM-Folie statt einer gegebenenfalls 1,2 mm dicken EPDM-Folie gemäß DIN 18195 manifestiert habe. Im Rahmen seiner Anhörung vor dem Senat (Sitzungsprotokoll vom 14.08.2015, Bl. 1562 ff. GA) hat der Sachverständige L2 dies dahin erläutert, dass es verschiedene Möglichkeiten und Materialien zur Herstellung des Anschlusses gemäß der vorgenannten DIN gebe. Es obliege aus seiner Sicht dem Architekten, zu bestimmen, was genommen wird, und zwar im Rahmen der Ausführungsplanung. Es sei nicht Sache der Ausschreibung, die Details festzulegen oder Produkte zu wählen. Jedenfalls – so der Sachverständige L2 in aller Deutlichkeit – müsse die Dicke der Folie in der Ausführungsplanung aufgeführt und berücksichtigt sein, was hier nicht der Fall sei. Dem entsprechen die Feststellungen des Sachverständigen N2 in seinem Gutachten vom 08.05.2006 (Bl. 348 GA), wonach fraglich sei, ob die durch den Metallbauer zu liefernde Folie ausreicht, um eine dauerhafte Dichtigkeit zwischen Fensterkonstruktion und Rohbau sicherzustellen. Auch diesen Bereich habe der Architekt in seiner Planung mangelhaft geleistet. Auf die beklagtenseits aufgeworfene Frage, in welchem Maßstab die Detailzeichnungen zu erstellen waren, kommt es hier nicht an, da entscheidend ist, dass das Detail der Foliendicke und ggf. des zu wählenden Materials aus dem Ausführungsplan hervorgehen muss, was der Sachverständige L2 in seinem schriftlichen Gutachten und bei seiner Anhörung nachvollziehbar erläutert hat.
158Demgegenüber ist nach den Feststellungen des Sachverständigen L2 in seinem vorgenannten Gutachten aus fachtechnischer Sicht in dem Anschlusspunkt eine mechanische Befestigung der Folie nicht erforderlich gewesen, da die vorgenommene Verklebung auf dem Riegelprofil dauerhaft sei.
159d)
160Auch die Stulpflügeltür ist von der Beklagten zu 4 fehlerhaft geplant worden („ACK D-EG 323.2“, Anl. 4 des Gutachtens des Sachverständigen N2 vom 08.05.2006, Bl. 406 GA). Den auch insoweit nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen L2 zufolge sind die geplanten Profile, nämlich Blockfensterprofile der Fa. T3, für die Größe und gebogene Form der Türflügel nicht geeignet. Die geplante Ausführung – so der Sachverständige L2 in seinem Gutachten vom 14.04.2015 – überschreitet die von der Fa. T3 festgelegte zulässige Flügelbreite um 46,2 % (462 mm je Flügel) und zusätzlich die maximal zulässige Flügelhöhe um 103 mm. Dies bedurfte nach dem zutreffenden Hinweis des Streithelfers mit Schriftsatz vom 03.07.2015 (Bl. 1544 GA) auf den von der Beklagten zu 4 notierten Text unter der vorgenannten Planbezeichnung „Thermisch getrennte Alu-Hohlprofile System T3 R 75 B1 o.glw. …“ keiner weiteren Erklärung. Bereits der Sachverständige N2 hatte in seinem Gutachten vom 08.05.2006 (S. 33, Bl. 349 GA) die geplante Konstruktion der Türflügel in gebogener Form und einer Breite von 1.525 mm als ohne vorprogrammierte Mängel technisch nicht machbar angesehen und zudem auf die den Mangel verstärkende Verwendung von Dichtprofilen statt Vorlegeband und Versiegelung hingewiesen. Dem hat der Sachverständige noch hinzugefügt: „Und dann noch ein Stulpflügel …!“, womit er offenbar die Problematik der geplanten Fassadentür unterstreichen wollte. Im Rahmen seines Ergänzungsgutachtens vom 17.02.2009 (Seite 7, Bl. 1142 GA) hat der Sachverständige N2 klargestellt, dass ein Stulpflügel dichtungstechnisch immer ein Problem darstelle.
161e)
162Hinzu kommt noch eine fehlerhaft geplante Anschlusshöhe sowie fehlende Aufkantung an der Terrasse, so dass Niederschlagswasser von der Terrasse an der Fassade abläuft.
163Dies ist bereits von dem Sachverständigen N2 in seinem Gutachten vom 08.05.2006 (S. 32 f., Bl. 348 f. GA) unter Hinweis auf DIN-Vorschriften und die von ihm zitierten Flachdachrichtlinien (S. 79 des Gutachtens, Bl. 395 f. GA) moniert worden. Danach muss an aufgehenden Bauteilen die Höhe der Abdichtung im Hinblick auf Spritzwasser- und Überflutungsschutz bei Dachneigung bis 5° (8,8 %) mindestens 0,15 m über Oberfläche Belag betragen; vorhanden gemäß Ausführungsplan der Beklagten zu 4 seien nur 12 cm. Dies stelle einen Mangel dar, worauf der Sachverständige N2 in seinem Ergänzungsgutachten vom 17.02.2009 (S. 9, Bl. 1140 GA) ausdrücklich hingewiesen hat.
164Mit der Planung gemäß „ACK D-EG 331.1“ (Anl. 6 des Gutachtens des Sachverständigen N2 vom 08.05.2006, Bl. 408 GA) werde billigend in Kauf genommen, dass Terrassenwasser über die Fassade läuft und der Sturzbereich dauerhaft mit zusätzlichem Niederschlagswasser belastet wird (Materialstöße, Hohlräume). Soweit die Beklagten zu 4-7 noch im Rahmen der Berufungsbegründung auf die versetzt angeordnete Oberkante des Deckblechs/Fußriegels des Geländers zum Terrassenbelag hingewiesen haben, ist der Sachverständige N2 dem bereits in seinem Ergänzungsgutachten vom 17.02.2009 (Seite 8, Bl. 1143 GA) nachvollziehbar mit der Anmerkung entgegengetreten, dass diese technische Einschätzung „nur ein Theoretiker vornehmen“ könne, denn wegen üblicher Verschmutzung des Hohlraums und niedriger Oberkante des Geländerquerriegels von 2 cm über dem Natursteinbelag könne schon bei einem starken Regen das Wasser nicht wie geplant ablaufen, sondern suche sich den Weg über die Fassade, wodurch der obere Punkt der Fassade mit einem erhöhten Wasseranfall belastet sei. Probleme hinsichtlich der Dichtigkeit gegen eindringendes Niederschlagswasser in das Rauminnere seien – so der Sachverständige N2 – vorprogrammiert.
165Die vorgenannten Fehler in der von der Beklagten zu 4 erstellten Ausführungsplanung haben sich in der entsprechend erstellten Glas-Blech-Fassade realisiert, wie die Sachverständigen L2, K2 und N2 im Rahmen ihrer Begutachtung jeweils nach durchgeführten Ortstermin mit Inaugenscheinnahme des Objekts festgestellt und durch Fotos dokumentiert haben.
166Die Beklagte zu 4 hat sämtliche Planungsfehler (§ 633 Abs. 1 und Abs. 2 BGB) zu vertreten, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB. Sie hat für diese auch einzustehen, da sie – wie oben dargelegt – die Ausführungsplanung zu erstellen hatte und ihr insoweit nicht lediglich die Prüfung in gestalterischer Hinsicht oblag. Sie hatte die Ausführungsvorschläge der Beklagten zu 1 auch in technischer Hinsicht zu überprüfen.
167Für ein etwaiges Mitverschulden (§ 254 Abs. 1 BGB) der Klägerin ist – wie vorstehend ausgeführt – kein Raum.
168Mithin haben die Beklagten zu 4-7 der Klägerin gegenüber für sämtliche Schäden und Mängel, die sich aus der mangelhaften Errichtung der Glas-Blech-Fassade des streitgegenständlichen Objekts ergeben, einzustehen, soweit sie auf den nach dem Architektenvertrag der Parteien von der Beklagten zu 4 geschuldeten Leistungsphasen 1-5 gemäß § 15 HOAI (a.F.) beruhen.
169Der geltend zu machende Schaden erschöpft sich auch nicht in den Kosten für die Reparatur der 3 in den Jahren 2004-2006 gerissenen Scheiben i.H.v. 45.000 EUR. Inzwischen ist bereits eine weitere Scheibe gerissen. Der Sachverständige N2 ist in seinem Gutachten vom 08.05.2006 zu dem selbständigen Beweisverfahren, Landgericht Köln, 8 OH 4/05, nach grober Schätzung von Mängelbeseitigungskosten i.H.v. 400.000 - 700.000 EUR ausgegangen.
1702.
171Die Beklagten zu 4-7 können sich nicht auf die in Ziff. 5 des Architektenvertrag der Parteien vom 29.11.2002/02.12.2002 (Anlage K 19, Bl. 506 ff.) vorgesehenen Beschränkung der Haftung der Höhe nach (für Sachschäden: 511.292 EUR) berufen.
172Zwar mag – worauf der Senat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 14.08.2014 hingewiesen hat – eine derartige Haftungsbeschränkung individualvertraglich zulässig sein (vergleiche Pastor in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rn. 2721).
173Hier handelt es sich jedoch entgegen der Auffassung der Beklagten zu 4-7 bei der vertraglichen Regelung der Haftungsbeschränkung nicht um eine Individualvereinbarung i.S.v. § 305 Abs. 1 S. 3 BGB. Eine solche liegt nur vor, wenn die Vertragsbedingung zwischen den Parteien im Einzelnen ausgehandelt ist, d.h. inhaltlich ernsthaft zur Disposition gestellt worden ist (vergleiche Palandt-Grüneberg, BGB, 74. Auflage, § 305 Rn. 18 ff.). Hier haben die Beklagten zu 4-7 mit Schriftsatz vom 24.09.2015 (S. 3, Bl. 1644 GA) eingeräumt, der Vertragstext stamme von ihnen. Dass der Klägerin die Möglichkeit eingeräumt worden ist, auf die von der Beklagten zu 4 vorgesehenen Vertragsbedingungen, insbesondere die Regelung der Haftungsbeschränkung gemäß Ziff. 5 des Architektenvertrags, Einfluss zu nehmen, haben die Beklagten zu 4-7 nicht substantiiert dargelegt und ist auch ansonsten nicht ersichtlich. Soweit beklagtenseits im Nachhinein vorgetragen wird, man hätte eine Änderung der Vertragsbedingungen nicht von vornherein abgelehnt, spricht dies nicht dagegen, die von den Beklagten zu 4-7 stammenden Vertragsbedingungen einschließlich der Regelung zur Haftungsbegrenzung als von ihnen gestellt anzusehen.
174Es kann dahinstehen, ob die Vertragsbedingungen gemäß § 305 Abs. 1 S. 1 BGB als allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten zu 4 für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert waren, wie die Klägerin sowie der Streithelfer meinen, oder ob es sich entsprechend dem Vortrag der Beklagten zu 4-7 um auf den vorliegenden singulären Fall zugeschnittene Regelungen handelt. Denn gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB finden u.a. die Klauselverbote gemäß §§ 307-309 BGB und ihre Folgen gemäß § 306 BGB auch auf solche Einmalbedingungen Anwendung, wenn diese vorformuliert sind und der Verbraucher aufgrund dessen auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte. Dem eigenen Vortrag der Beklagten zu 4-7 zufolge stammt der Vertragstext von ihnen; es ist – wie vorstehend ausgeführt – nicht ersichtlich, dass die Vertragsbedingungen inhaltlich ernsthaft zur Disposition standen. Die Situation fehlenden Aushandelns und das Fehlen einer realen Möglichkeit, den Vertragsinhalt zur Durchsetzung eigener Interessen zu verändern, ergibt sich typischerweise bereits aus der Vorformulierung (vergleiche Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 310 Rn. 17).
175Es handelt sich bei dem Architektenvertrag der Parteien zudem um einen Verbrauchervertrag, d.h. um einen Vertrag zwischen Unternehmer und Verbraucher („B2C-Vertrag“, vergleiche Palandt-Grüneberg, a.a.O., Vor § 311 Rn. 9). Die Beklagte zu 4 hat den Architektenvertrag in Ausübung ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit, mithin als Unternehmerin, geschlossen. Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 4-7 ist die Klägerin als Verbraucherin i.S.v. § 13 BGB anzusehen.
176Dem steht nicht entgegen, dass es sich bei ihr um eine GbR handelt, denn auch solche sind Verbraucher, vorausgesetzt sie werden zu privaten Zwecken und nicht gewerblich oder selbstständig beruflich tätig (vergleiche Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 13 Rn. 2). Eine GbR ist trotz ihrer – inzwischen anerkannten – beschränkten Geschäftsfähigkeit (vergleiche BGH, Urteil vom 29.01.2001, II ZR 331/00, zitiert nach juris) keine juristische Person (vergleiche BGH, Urteil vom 23.10.2001, XI ZR 63/01, zitiert nach juris). Da es in diesem Zusammenhang maßgeblich auf den Schutzzweck der verbraucherschützenden Regelung ankommt, spielt es keine Rolle, wie eine GbR im Einzelfall intern strukturiert ist. Der Umstand, dass sich natürliche Personen zu einer GbR zusammenschließen, ändert nichts an deren Schutzwürdigkeit (vergleiche BGH, Urteil vom 23.10.2001, XI ZR 63/01; Urteil vom 25.03.2015, VIII ZR 243/13, zitiert nach juris). Hier steht der Einordnung der Klägerin als Verbraucherin auch nicht entgegen, dass neben einer natürlichen Person, Frau B, die Fa. K2 GmbH als juristische Person Mitgesellschafterin ist. Im Interesse des Verbraucherschutzes der in ihr zusammengeschlossenen, nicht gewerblich handelnden natürlichen Personen, ist die GbR dann einem Verbraucher gemäß § 13 BGB gleichzustellen, wenn ihr wenigstens ein Verbraucher angehört und sie ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder einer gewerblichen noch einer selbstständigen beruflichen Tätigkeit dient (so zur Wohnungseigentümergemeinschaft: BGH, Urteil vom 25.03.2015, VIII ZR 243/13). Hier ist zu beachten, dass den Klauselverboten der §§ 307 ff. BGB eine tragende Rolle i.S.d. Verbraucherschutzes zukommt (vergleiche Palandt-Grüneberg, a.a.O., Überbl. V. § 305 Rn. 9 und § 10 Rn. 7). Vor diesem Hintergrund kommt es für die Einordnung der GbR als Verbraucher jedenfalls dann, wenn ihr wenigstens eine natürliche Person als Verbraucher angehört, maßgeblich auf den Zweck der rechtsgeschäftlichen Betätigung an (vergleiche Kannowski in Staudinger, BGB, § 13 Rn. 36, zitiert nach juris).
177Die Klägerin ist ausschließlich als Bauherrin des streitgegenständlichen Bauvorhabens gegründet worden. Dieses wiederum besteht in der Errichtung eines – wenn auch sehr großzügigen – Einfamilienhauses mit Einliegerwohnung, das zur Eigennutzung der Mitgesellschafterin Frau B und ihrer Familie gedacht war. Hiervon ist entsprechend dem im ersten Rechtszug unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin (Klageschrift vom 23.02.2006, S. 3 f. GA), der im Berufungsverfahren sowohl von der Klägerin als auch von dem Streithelfer wiederholt worden ist, auszugehen.
178Soweit die Beklagte zu 4-7 erstmals in zweiter Instanz (Schriftsatz vom 24.09.2015, S. 5, Bl. 1646 GA) mit Nichtwissen bestreitet, dass die Klägerin als GbR nicht auf Gewinnerzielung ausgerichtet sei und lediglich zum Zweck der Durchführung des hier in Rede stehenden Bauvorhabens gegründet wurde, ist der Vortrag als unzulässig zurückzuweisen.
179Das von den Beklagten zu 4-7 erst in zweiter Instanz vorgetragene Bestreiten des Betätigungsumfangs- und zwecks der Klägerin begegnet bereits novenrechtlich (§ 531 Abs. 2 ZPO) Bedenken, zumal auch die hier zu untersuchende haftungsbeschränkende Klausel zu Ziff. 5 des Architektenvertrags durch dessen Vorlegung mit Schriftsatz vom 13.09.2007 (Bl. 506 ff. GA) bereits erstinstanzlich in den Rechtsstreit eingeführt war. Ob der Gesichtspunkt der Relevanz der Verbrauchereigenschaft der Klägerin vom Gericht des ersten Rechtszugs erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten wurde (§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), ist nicht ohne Weiteres ersichtlich und von der insoweit darlegungspflichtigen Beklagtenseite nicht vorgetragen worden (vergleiche zur Darlegungslast: Zöller-Heßler, a.a.O., § 531 Rn. 33; Rimmelspacher in Münchener Kommentar, ZPO, 4. Auflage 2012, § 531 Rn. 30, zitiert nach beck-online).
180Ferner erscheint das schlichte Bestreiten mit Nichtwissen an dieser Stelle unzureichend, zumal keinerlei Anhaltspunkt ersichtlich ist, dass die Klägerin gewerblich oder sonst auf Gewinnerzielung ausgerichtet ist und anderen Zwecken als der Durchführung des streitgegenständlichen Bauvorhabens dient. Erklärung mit Nichtwissen ist, wie aus der Wahrheitspflicht und Erklärungslast folgt, nur dann zulässig, wenn der Erklärende tatsächlich keine Kenntnis hat, z.B. weil der Vorgang sich außerhalb seiner Wahrnehmung abspielt (vergleiche Zöller-Greger, a.a.O., § 138 Rn. 13), und sich auch nicht aus zugänglichen Erkenntnisquellen unterrichten kann (vergleiche Rimmelspacher in Münchener Kommentar, ZPO, a.a.O., § 138 Rn. 29; Stadler in Musielak/Voit, ZPO, 12. Auflage 2015, § 138 Rn. 17, zitiert nach beck-online). Dass die GbR irgendeiner zugänglichen Quelle zufolge, beispielsweise nach entsprechender Eintragung im Gewerberegister, gewerblich tätig ist, haben die Beklagten zu 4-7 nicht vorgetragen, obwohl ihnen dies ggf. möglich gewesen wäre.
181Demgegenüber indiziert bereits der Name der Klägerin „S I X“ die ausschließlich auf das unter der entsprechenden Anschrift in L-N durchgeführte Bauvorhaben ausgelegte Zweckrichtung der GbR. Die wesentlichen wirtschaftlichen und vor allem steuerlichen Zusammenhänge, die über die Klägerin zur Beteiligung der Fa. K2 GmbH als das ererbte Vermögen der Frau B verwaltende Gesellschaft an dem Bauvorhaben geführt hat, sind sowohl erstinstanzlich als auch im Berufungsverfahren klägerseits plausibel dargelegt worden, ohne dass die Beklagten zu 4-7 dem im Einzelnen entgegengetreten sind. Auf die Frage, ob auch die Fa. K2 GmbH nicht auf Gewinnerzielung ausgerichtet ist – was ebenfalls von Seiten der Beklagten zu 4-7 mit Schriftsatz vom 24.09.2015 mit Nichtwissen bestritten wird –, kommt es hier nicht an.
182Vor diesem Hintergrund ist entsprechend dem Vortrag der Klägerin davon auszugehen, dass ihr einziger Zweck in der Durchführung des streitgegenständlichen Bauvorhabens besteht. Dieses ist privaten Zwecken zuzuordnen. Es handelt sich – wie vorstehend ausgeführt – um ein Einfamilienhaus mit Einliegerwohnung. Dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin zufolge war es stets zur Eigennutzung der Mitgesellschafterin Frau B und ihrer Familie gedacht. Dass Frau B und ihr Ehemann, der Zeuge S2, von zuhause aus auch ihrer freiberuflichen Tätigkeit als freie Fernsehjournalistin bzw. Produzent und Regisseur von Dokumentarfilmen nachgehen, steht der Zuordnung des Bauvorhabens zu privaten Zwecken nicht entgegen. Wird ein Rechtsgeschäft sowohl zu gewerblichem bzw. beruflichen als auch zu privaten Zwecken, also zu einem gemischten Zweck, geschlossen, ist maßgeblich, welche Zweckbestimmung im Einzelfall überwiegt (vergleiche Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 13 Rn. 4; Saenger in Erman, BGB, § 13 Rn. 17, zitiert nach juris). Dies folgt auch aus dem Wortlaut des § 13 BGB (n.F.). Davon, dass nicht der Wohnzweck der Familie B-S2, sondern die freiberufliche Tätigkeit der Eheleute im Vordergrund stünde, ist nicht auszugehen, zumal – unstreitig – beide Eheleute nicht nur zuhause, sondern auch an anderen Orten, u.a. in Filmstudios, arbeiten.
183Im Ergebnis liegt mithin ein Verbrauchervertrag i.S.v. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB vor, so dass die Klauselverbote der §§ 307 ff. BGB anzuwenden sind. Die haftungsbeschränkende Regelung in Ziff. 5 des Architektenvertrags verstößt jedenfalls gegen § 309 Nr. 7 b BGB, wonach ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für sonstige Schäden (außer der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit), die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen, unwirksam ist. Zu den unzulässigen Haftungsbeschränkungen gehört auch eine summenmäßige Haftungsgrenze (vergleiche Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 309 Rn. 42). Eine solche ist hier in Ziff. 5 des Architektenvertrags u.a. für Sachschäden unter Bezugnahme auf die Deckungssumme der Haftpflichtversicherung i.H.v. 511.292 EUR vorgesehen, und zwar ohne Differenzierung hinsichtlich des Verschuldensgrads, demnach unter Verstoß gegen § 309 Nr. 7 b BGB auch für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. Eine solche Klausel in Architektenverträgen ist unzulässig (vergleiche Pastor in Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 2722, mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung), und zwar wegen des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion mangels Teilbarkeit der Klausel in vollem Umfang (vergleiche Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 306 Rn. 6, § 309 Rn. 54). In Fällen wie dem vorliegenden haftet der Verwender der Vertragsbedingungen in vollem Umfang für jede Art des Verschuldens (vergleiche Pastor in Werner/Pastor, a.a.O.).
184Die Beklagten zu 4-7 können sich mithin nicht auf die in Ziff. 5 des Architektenvertrags vorgesehene Haftungshöchstgrenze berufen.
185C.
186Die Berufung der Klägerin gegen das Schlussurteil des Landgerichts hat keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung ihrer Klage mit dem gegen die Beklagten zu 4-7 gerichteten Antrag zu 3 richtet.
187Geltend gemacht wird im Wege der Feststellungsklage insoweit ein Schadensersatzanspruch wegen etwaiger Verletzung einer Aufklärungspflicht oder Beratungspflicht hinsichtlich der technischen Risiken der von der Beklagten zu 4 geplanten und von der Beklagten zu 1 erstellen Glas-Blech-Fassade des streitgegenständlichen Objekts.
1881.
189Der Feststellungsantrag der Klägerin ist bereits unzulässig, da auch im Rahmen der Berufung klägerseits nicht dargelegt worden ist, welche über die von den Klageanträgen zu 1 und 2 erfassten Schadenspositionen aus ihrer Sicht noch in Betracht kommen. Daher fehlt der Klage mit dem Antrag zu 3 das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Die Auffassung der Klägerin im Rahmen ihrer Berufungsbegründung, der Umstand, dass einzelne Schadenspositionen sowohl aufgrund der vorgetragenen Planungsfehler (Klageanträge zu 1 und 2) als auch aufgrund der behaupteten Verletzung der Aufklärungspflicht und Beratungspflicht ersatzfähig sein können, führe nicht dazu, dass ein Anspruch entfällt, ist insofern richtig, als für einen einheitlichen Streitgegenstand mehrere rechtliche Begründungen gegeben werden können (vergleiche Zöller-Greger, a.a.O., § 260 Rn. 5). In diesem Fall werden aber gerade nicht – wie hier durch die Klägerin – im Wege der Anspruchshäufung (§ 260 ZPO) mehrere Ansprüche in einer Klage verbunden.
1902.
191Die Klage hat mit dem Feststellungsantrag zu 3 allerding auch in der Sache keinen Erfolg. Ein Anspruch wegen Verletzung einer etwaigen Aufklärungs- oder Beratungspflicht (§§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB) steht der Klägerin gegen die Beklagten zu 4-7 nicht zu.
192Von dem Vorliegen einer entsprechenden Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung bereits im Vorfeld des abgeschlossenen Architektenvertrags – nur darauf kommt es in Abgrenzung zu dem Klageantrag zu 2 an – kann bereits nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin nicht ausgegangen werden. Die Klägerin trägt insoweit vor, sie hätte die streitgegenständliche Glas-Blech-Fassade keinesfalls in Auftrag gegeben oder gar realisiert, wenn sie darüber aufgeklärt worden wäre, dass es sich hier um einen Prototyp handelt, bei dem die Ausführung ein Experiment darstellt, welches zu ihren Lasten und auf ihre Kosten ausgeführt wird (Schriftsatz vom 23.02.2006, Bl. 23 GA). Den Beklagten zu 4-7 wirft die Klägerin vor, eine ihrer Auffassung nach gebotene Aufklärung über die technischen Risiken der geplanten Glas-Blech-Fassade unterlassen zu haben (Schriftsatz vom 13.09.2007, Bl. 505 GA).
193Zwar trifft den Architekten als Sachwalter aufgrund der damit verbundenen besonderen Treuepflichten gegenüber dem Bauherrn – neben der Herstellung des eigentlichen Architektenwerks – eine Fülle von Nebenpflichten, insbesondere im Rahmen der vertraglichen Abwicklung des Bauvorhabens. In Betracht kommen insoweit Aufklärungs-, Hinweis-, Beratungs- und Auskunftspflichten (vergleiche Werner in Werner/Pastor, a.a.O., Randnummer 2029a). Bereits im Vorfeld eines Vertrages zwischen Auftraggeber und Architekten können diesen Aufklärungspflichten treffen (vergleiche Werner in Werner/Pastor, a.a.O.). Plant ein Architekt ein Bauwerk außerhalb jeglicher bautechnisch gesicherter Erkenntnisse, da für die Besonderheiten des Bauwerks weder DIN-Normen noch Technische Regeln oder Literatur existieren, ist er verpflichtet, den Bauherrn über diese Planungsungewissheiten und das damit verbundene Risiko aufzuklären (vergleiche Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 28.02.1996, 5 U 553/95, zitiert nach juris).
194Das Vorliegen eines solchen Falles ist jedoch klägerseits nicht dargelegt und auch ansonsten nicht ersichtlich, auch wenn es sich bei der Fassade um eine „ambitionierte“ Sonderkonstruktion handelt. Worin das Experimentelle des geplanten Bauvorhabens liegen mag, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Sie hat sich in diesem Zusammenhang lediglich auf eine angebliche Äußerung des Sachverständigen N2 bezogen. Dass die Verwendung von gebogenen Gläsern etwas völlig Neues wäre, ist nicht ersichtlich. Insoweit handelt es sich daher auch nicht um die Verwendung neuartiger, noch nicht erprobter Baustoffe, die Anlass zu einer besonderen Beratung des Architekten geben könnte (vergleiche OLG Hamm, Urteil vom 27.10.2005, 21 U 77/00; KG Berlin, Urteil vom 05.06.2001, 7 U 6697/00; jeweils zitiert nach juris).
195Zu den verwendeten gebogenen Gläsern sind zumindest Empfehlungen der Herstellerin, der Firma U, vorhanden gewesen, die allerdings – wie vorstehend dargestellt – hinsichtlich der Falzbreite bei der Ausführungsplanung nicht hinreichend berücksichtigt worden sind.
196Der Sachverständige K2 hat in seinem Gutachten vom 27.04.2012 (Bl. 972 ff. GA) die vorliegende Konstruktion, die eine objektbezogene Sonderkonstruktion darstellt, als theoretisch wie auch praktisch umsetzbar erachtet. Den Ausführungen des vorgenannten Sachverständigen zufolge sind dazu jedoch u.a. den besonderen Anforderungen, d.h. insbesondere den Isolierglas-Toleranzen, gerecht werdende fachlich einwandfrei durchdachte Planung i.S.d. Lestungsphasen 1-5 gem. § 15 HOAI (a.F.) und fachlich einwandfreie Werk- und Montage-Detailplanung erforderlich. Dass die Leistungen der Beklagten zu 4 dem nicht entsprochen haben, ist bereits in den mit den Klageanträgen zu 1 und 2 geltend gemachten Gewährleistungsansprüchen berücksichtigt worden. Eine weitergehende Haftung, wie sie mit dem Klageantrag zu 3 festzustellen begehrt wird, kann dadurch nicht ausgelöst werden. Es mag sein, dass es die Klägerin nach den aufgetretenen Problemen hinsichtlich der Glas-Blech-Konstruktion der Fassade reut, dem Entwurf der Beklagten zu 4 näher getreten zu sein. Dies hat auch der Zeuge S2 bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht vom 15.06.2010 (vergleiche Sitzungsprotokoll Bl. 732 ff. GA) nachvollziehbar zum Ausdruck gebracht. Die Klägerin hat jedoch selbst eingeräumt, ihr sei bewusst gewesen, dass es sich um ein in technischer Hinsicht überaus ambitioniertes und anspruchsvolles Bauteil handelte (vergleiche Schriftsatz vom 27.07.2011, Bl. 830 GA). Wie vorstehend ausgeführt ist deshalb zwar nicht die Haftung der Beklagten zu 4 wegen Planungsfehlern ausgeschlossen oder beschränkt. Jedoch besteht eine weitergehende Haftung der Beklagten zu 4-7 wegen etwaiger Verletzung einer Aufklärungs- oder Beratungspflicht nicht.
197D.
198Der Zinsanspruch der Klägerin folgt aus den §§ 288 Abs. 1, 291 BGB. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann nicht der erhöhte Zinssatz gemäß § 288 Abs. 2 BGB verlangt werden. Denn mit dem Klageantrag zu 1 macht sie keine Entgeltforderung, sondern Schadensersatz geltend. Dieser ist lediglich gemäß § 288 Abs. 1 BGB zu verzinsen (vergleiche Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 286 Rn. 27, § 288 Rn. 8). Zinsbeginn ist der auf den Eintritt der Rechtshängigkeit folgenden Tag (vergleiche Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 291 Rn. 6). Hinsichtlich der Beklagte zu 4-7 kommt es insoweit auf den Tag der Zustellung des Klageerweiterungsschriftsatzes vom 13.09.2007 an, der am 07.11.2007 den Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 4-7 zugegangen ist (Schriftsatz vom 17.12.2007, S. 2, Bl. 523 GA).
199III.
200Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97, 100, 101, 269 Abs. 3 S. 2 analog ZPO.
201Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
202Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Streitentscheidend sind Umstände des Einzelfalls. Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den konkreten Einzelfall hinaus von Interesse sein könnten, haben sich nicht gestellt und waren nicht zu entscheiden.
203Streitwert für die erste und zweite Instanz: bis 350.000,00 EUR
204(Klageantrag zu 1 45.000,00 EUR
205Klageantrag zu 2 bis 300.000 EUR
206Klageantrag zu 3 bis 5.000 EUR).
Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Köln Schlussurteil, 30. Okt. 2015 - 19 U 53/13
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Oberlandesgericht Köln Schlussurteil, 30. Okt. 2015 - 19 U 53/13 zitiert oder wird zitiert von 5 Urteil(en).
Für die Fälligkeit der Honorare für die von dieser Verordnung erfassten Leistungen gilt § 650g Absatz 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. Für das Recht, Abschlagszahlungen zu verlangen, gilt § 632a des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam
- 1.
(Kurzfristige Preiserhöhungen) eine Bestimmung, welche die Erhöhung des Entgelts für Waren oder Leistungen vorsieht, die innerhalb von vier Monaten nach Vertragsschluss geliefert oder erbracht werden sollen; dies gilt nicht bei Waren oder Leistungen, die im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen geliefert oder erbracht werden; - 2.
(Leistungsverweigerungsrechte) eine Bestimmung, durch die - a)
das Leistungsverweigerungsrecht, das dem Vertragspartner des Verwenders nach § 320 zusteht, ausgeschlossen oder eingeschränkt wird oder - b)
ein dem Vertragspartner des Verwenders zustehendes Zurückbehaltungsrecht, soweit es auf demselben Vertragsverhältnis beruht, ausgeschlossen oder eingeschränkt, insbesondere von der Anerkennung von Mängeln durch den Verwender abhängig gemacht wird;
- 3.
(Aufrechnungsverbot) eine Bestimmung, durch die dem Vertragspartner des Verwenders die Befugnis genommen wird, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen; - 4.
(Mahnung, Fristsetzung) eine Bestimmung, durch die der Verwender von der gesetzlichen Obliegenheit freigestellt wird, den anderen Vertragsteil zu mahnen oder ihm eine Frist für die Leistung oder Nacherfüllung zu setzen; - 5.
(Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen) die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung, wenn - a)
die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt oder - b)
dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden oder eine Wertminderung sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale;
- 6.
(Vertragsstrafe) eine Bestimmung, durch die dem Verwender für den Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Abnahme der Leistung, des Zahlungsverzugs oder für den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst, Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen wird; - 7.
(Haftungsausschluss bei Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit und bei grobem Verschulden) - a)
(Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit) ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen; - b)
(Grobes Verschulden) ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für sonstige Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;
die Buchstaben a und b gelten nicht für Haftungsbeschränkungen in den nach Maßgabe des Personenbeförderungsgesetzes genehmigten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften der Straßenbahnen, Obusse und Kraftfahrzeuge im Linienverkehr, soweit sie nicht zum Nachteil des Fahrgasts von der Verordnung über die Allgemeinen Beförderungsbedingungen für den Straßenbahn- und Obusverkehr sowie den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen vom 27. Februar 1970 abweichen; Buchstabe b gilt nicht für Haftungsbeschränkungen für staatlich genehmigte Lotterie- oder Ausspielverträge; - 8.
(Sonstige Haftungsausschlüsse bei Pflichtverletzung) - a)
(Ausschluss des Rechts, sich vom Vertrag zu lösen) eine Bestimmung, die bei einer vom Verwender zu vertretenden, nicht in einem Mangel der Kaufsache oder des Werkes bestehenden Pflichtverletzung das Recht des anderen Vertragsteils, sich vom Vertrag zu lösen, ausschließt oder einschränkt; dies gilt nicht für die in der Nummer 7 bezeichneten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften unter den dort genannten Voraussetzungen; - b)
(Mängel) eine Bestimmung, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen - aa)
(Ausschluss und Verweisung auf Dritte) die Ansprüche gegen den Verwender wegen eines Mangels insgesamt oder bezüglich einzelner Teile ausgeschlossen, auf die Einräumung von Ansprüchen gegen Dritte beschränkt oder von der vorherigen gerichtlichen Inanspruchnahme Dritter abhängig gemacht werden; - bb)
(Beschränkung auf Nacherfüllung) die Ansprüche gegen den Verwender insgesamt oder bezüglich einzelner Teile auf ein Recht auf Nacherfüllung beschränkt werden, sofern dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich das Recht vorbehalten wird, bei Fehlschlagen der Nacherfüllung zu mindern oder, wenn nicht eine Bauleistung Gegenstand der Mängelhaftung ist, nach seiner Wahl vom Vertrag zurückzutreten; - cc)
(Aufwendungen bei Nacherfüllung) die Verpflichtung des Verwenders ausgeschlossen oder beschränkt wird, die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen nach § 439 Absatz 2 und 3 oder § 635 Absatz 2 zu tragen oder zu ersetzen; - dd)
(Vorenthalten der Nacherfüllung) der Verwender die Nacherfüllung von der vorherigen Zahlung des vollständigen Entgelts oder eines unter Berücksichtigung des Mangels unverhältnismäßig hohen Teils des Entgelts abhängig macht; - ee)
(Ausschlussfrist für Mängelanzeige) der Verwender dem anderen Vertragsteil für die Anzeige nicht offensichtlicher Mängel eine Ausschlussfrist setzt, die kürzer ist als die nach dem Doppelbuchstaben ff zulässige Frist; - ff)
(Erleichterung der Verjährung) die Verjährung von Ansprüchen gegen den Verwender wegen eines Mangels in den Fällen des § 438 Abs. 1 Nr. 2 und des § 634a Abs. 1 Nr. 2 erleichtert oder in den sonstigen Fällen eine weniger als ein Jahr betragende Verjährungsfrist ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn erreicht wird;
- 9.
bei einem Vertragsverhältnis, das die regelmäßige Lieferung von Waren oder die regelmäßige Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen durch den Verwender zum Gegenstand hat, - a)
eine den anderen Vertragsteil länger als zwei Jahre bindende Laufzeit des Vertrags, - b)
eine den anderen Vertragsteil bindende stillschweigende Verlängerung des Vertragsverhältnisses, es sei denn das Vertragsverhältnis wird nur auf unbestimmte Zeit verlängert und dem anderen Vertragsteil wird das Recht eingeräumt, das verlängerte Vertragsverhältnis jederzeit mit einer Frist von höchstens einem Monat zu kündigen, oder - c)
eine zu Lasten des anderen Vertragsteils längere Kündigungsfrist als einen Monat vor Ablauf der zunächst vorgesehenen Vertragsdauer;
- 10.
(Wechsel des Vertragspartners) eine Bestimmung, wonach bei Kauf-, Darlehens-, Dienst- oder Werkverträgen ein Dritter anstelle des Verwenders in die sich aus dem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten eintritt oder eintreten kann, es sei denn, in der Bestimmung wird - a)
der Dritte namentlich bezeichnet oder - b)
dem anderen Vertragsteil das Recht eingeräumt, sich vom Vertrag zu lösen;
- 11.
(Haftung des Abschlussvertreters) eine Bestimmung, durch die der Verwender einem Vertreter, der den Vertrag für den anderen Vertragsteil abschließt, - a)
ohne hierauf gerichtete ausdrückliche und gesonderte Erklärung eine eigene Haftung oder Einstandspflicht oder - b)
im Falle vollmachtsloser Vertretung eine über § 179 hinausgehende Haftung
auferlegt; - 12.
(Beweislast) eine Bestimmung, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, insbesondere indem er - a)
diesem die Beweislast für Umstände auferlegt, die im Verantwortungsbereich des Verwenders liegen, oder - b)
den anderen Vertragsteil bestimmte Tatsachen bestätigen lässt;
Buchstabe b gilt nicht für Empfangsbekenntnisse, die gesondert unterschrieben oder mit einer gesonderten qualifizierten elektronischen Signatur versehen sind; - 13.
(Form von Anzeigen und Erklärungen) eine Bestimmung, durch die Anzeigen oder Erklärungen, die dem Verwender oder einem Dritten gegenüber abzugeben sind, gebunden werden - a)
an eine strengere Form als die schriftliche Form in einem Vertrag, für den durch Gesetz notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist oder - b)
an eine strengere Form als die Textform in anderen als den in Buchstabe a genannten Verträgen oder - c)
an besondere Zugangserfordernisse;
- 14.
(Klageverzicht) eine Bestimmung, wonach der andere Vertragsteil seine Ansprüche gegen den Verwender gerichtlich nur geltend machen darf, nachdem er eine gütliche Einigung in einem Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung versucht hat; - 15.
(Abschlagszahlungen und Sicherheitsleistung) eine Bestimmung, nach der der Verwender bei einem Werkvertrag - a)
für Teilleistungen Abschlagszahlungen vom anderen Vertragsteil verlangen kann, die wesentlich höher sind als die nach § 632a Absatz 1 und § 650m Absatz 1 zu leistenden Abschlagszahlungen, oder - b)
die Sicherheitsleistung nach § 650m Absatz 2 nicht oder nur in geringerer Höhe leisten muss.
Für die Fälligkeit der Honorare für die von dieser Verordnung erfassten Leistungen gilt § 650g Absatz 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. Für das Recht, Abschlagszahlungen zu verlangen, gilt § 632a des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.
(1) Die Parteien verhandeln über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht mündlich.
(2) Mit Zustimmung der Parteien, die nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage widerruflich ist, kann das Gericht eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung treffen. Es bestimmt alsbald den Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, und den Termin zur Verkündung der Entscheidung. Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ist unzulässig, wenn seit der Zustimmung der Parteien mehr als drei Monate verstrichen sind.
(3) Ist nur noch über die Kosten oder Nebenforderungen zu entscheiden, kann die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergehen.
(4) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.
(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.
(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.
Schulden mehrere eine Leistung in der Weise, dass jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Gläubiger aber die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist (Gesamtschuldner), so kann der Gläubiger die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zu einem Teil fordern. Bis zur Bewirkung der ganzen Leistung bleiben sämtliche Schuldner verpflichtet.
(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.
(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.
(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.
(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.
(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,
- 1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst - 2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.
(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.
Für die Fälligkeit der Honorare für die von dieser Verordnung erfassten Leistungen gilt § 650g Absatz 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. Für das Recht, Abschlagszahlungen zu verlangen, gilt § 632a des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.
(1) Beruft sich eine Partei im Prozess auf Tatsachen, über die selbständig Beweis erhoben worden ist, so steht die selbständige Beweiserhebung einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleich.
(2) War der Gegner in einem Termin im selbständigen Beweisverfahren nicht erschienen, so kann das Ergebnis nur benutzt werden, wenn der Gegner rechtzeitig geladen war.
Für die Fälligkeit der Honorare für die von dieser Verordnung erfassten Leistungen gilt § 650g Absatz 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. Für das Recht, Abschlagszahlungen zu verlangen, gilt § 632a des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Kläger verlangen vom Beklagten zu 2 als Baugrundgutachter und von der Beklagten zu 3 als Architektengesellschaft bürgerlichen Rechts Schadensersatz wegen Feuchtigkeitsschäden. Die Kläger beauftragten im Zuge der Errichtung eines Bürogebäudes die Beklagte zu 3 mit Leistungen der Phasen 1 bis 4 des § 15 Abs. 2 HOAI und teilweise mit solchen der Phasen 5 bis 8. Die Beklagte zu 1 war Generalunternehmerin. Der Beklagte zu 2 erstellte ein Baugrundgutachten. Der Umfang des ihm von den Klägern erteilten Auftrags ist streitig. Das Gutachten enthält einen Hinweis auf eine in einer Tiefe von 2,7 m liegende Schicht aus Tonstein. Ferner heißt es:"Schwierigkeiten infolge Grundwassers sind nicht zu erwarten. Besonders sorgfältig sind jedoch die Arbeitsräume lagenweise zu verfüllen und zu verdichten, um das Eindringen von Niederschlagswasser und damit eine Durchfeuchtung der Kellerwände zu verhindern."
Eine Abdichtung des Kellermauerwerks gegen drückendes Wasser wurde weder geplant noch ausgeführt. Nach Fertigstellung des Gebäudes kam es nach starken Regenfällen zu zwei Wassereinbrüchen im Keller. Die Kläger leiteten ein selbständiges Beweisverfahren ein. Der Sachverständige führte die Wassereinbrüche auf die fehlende Abdichtung des Kellermauerwerks gegen drückendes Wasser zurück. Hinsichtlich der Beklagten zu 1 ist das Verfahren gemäß § 240 ZPO unterbrochen. Hinsichtlich der Beklagten zu 2 und 3 hat das Landgericht die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die Berufungen sind erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Es sei die rechtsgrundsätzliche Frage zu klären, ob der Bauherr, der Architekt und Sonderfachmann in Anspruch nimmt, sich jeweils das Verschulden des einen als seines Erfüllungsgehilfen im Verhältnis zum anderen gemäß §§ 254, 278 BGB anrechnen lassen müsse. Mit ihren Revisionen erstreben die Beklagten weiterhin die Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe:
Die Revisionen sind unbegründet. Die Beurteilung richtet sich nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Bürgerlichen Gesetzbuch (Art. 229 § 5 EGBGB).A. Revision des Beklagten zu 2
I.
Das Berufungsgericht führt aus, den Klägern stehe gegen den Beklagten zu 2 ein Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB zu. Das Baugrundgutachten sei mangelhaft. Der dem Beklagten zu 2 erteilte Auftrag sei nicht auf die Beurteilung der Tragfähigkeit des Baugrundes beschränkt gewesen, sondern habe sämtliche Leistungen des § 92 Abs. 1 HOAI umfaßt. Der Beklagte zu 2 hätte daher darauf hinweisen müssen, daß aufgrund des tonigen/bindigen Baugrundes auf der Gründungsebene des Kellers Schichtenwasser oder anstauendes Niederschlagswasser mit Sicherheit zu zeitweise drückendem Wasser führen werde und deshalb entsprechende Abdichtungsmaßnahmen notwendig seien. Dieses Versäumnis sei ursächlich für den eingetretenen Schaden und vom Beklagten zu 2 zu vertreten. Die Kläger müßten sich kein Mitverschulden der Beklagten zu 3 anrechnen lassen. Denn diese sei nicht Erfüllungsgehilfin der Kläger in deren Vertragsverhältnis zum Beklagten zu 2.II.
Das hält der rechtlichen Überprüfung stand. 1. Die Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO). 2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts liegen die Voraussetzungen des § 635 BGB vor.a) Die Ansicht des Berufungsgerichts, das Werk des Beklagten zu 2 sei mangelhaft, weil er von ihm geschuldete Hinweise auf notwendige Abdich- tungsmaßnahmen gegen drückendes Wasser nicht gegeben habe, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision zeigt keine Rechtsfehler zum Nachteil des Beklagten zu 2 auf. aa) Das Berufungsgericht bestimmt den Umfang des dem Beklagten zu 2 erteilten Auftrags durch Auslegung von Angebot und Annahme. Es entnimmt ihn entgegen der Ansicht der Revision nicht unmittelbar dem § 92 Abs. 1 HOAI. Es hat nicht verkannt, daß die HOAI öffentliches Preisrecht enthält und keine normativen Leitbilder für den Inhalt von Architekten- und Ingenieurverträgen (vgl. BGH, Urteile vom 24. Oktober 1996 - VII ZR 283/95, BGHZ 133, 399, 402 und vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 91/97, BauR 1999, 187, 188 = ZfBR 1999,
92).
bb) Unbegründet ist die Rüge, das Berufungsgericht lege den Vertrag fehlerhaft dahin aus, daß der Beklagte zu 2 alle in § 92 Abs. 1 HOAI genannten Leistungen zu erbringen und daher auch Hinweise zur Trockenhaltung des Bauwerks zu geben hatte. Diese in der Revision nur eingeschränkt nachprüfbare tatrichterliche Auslegung ist möglich. Ohne Rechtsfehler durfte das Berufungsgericht bei der Auslegung insbesondere berücksichtigen, daß der Beklagte zu 2 in seinem Gutachten tatsächlich Hinweise zu Grund- und Niederschlagswasser gegeben hat und daß er in seinem Angebot und seiner Rechnung sein Honorar nicht gemäß § 92 Abs. 4 HOAI auf Teilleistungen beschränkt , sondern gemäß § 92 Abs. 2 HOAI in Verbindung mit der Honorartafel in § 94 HOAI den vollen Satz verrechnet hat. cc) Zutreffend stellt das Berufungsgericht weiter fest, daß der Beklagte zu 2 die von ihm geschuldeten Hinweise zur Trockenhaltung des Bauwerks nurunvollständig gegeben hat. Er hat nicht darauf hingewiesen, daß wegen des von ihm festgestellten tonigen Bodens auf der Gründungsebene des Kellers Schichten- und Niederschlagswasser zu zeitweise drückendem Wasser führen mußte. Zudem war die Empfehlung, die Arbeitsräume besonders sorgfältig zu verfüllen und zu verdichten, unzureichend. Der Sachverständige hat ausgeführt, daß durch diese Maßnahmen das Eindringen von Niederschlagswasser nicht verhindert werden kann.
b) Dieser vom Beklagten zu 2 zu vertretende Mangel seines Werks war ursächlich für den eingetretenen Schaden. Für die Ansicht der Revision, aus den Feststellungen des Berufungsgerichts folge, daß auch bei einem ausdrücklichen Hinweis auf die Gefahr drückenden Wassers entsprechende Abdichtungsmaßnahmen unterblieben wären, fehlt jeder Anhaltspunkt. 3. Ein Mitverschulden der Beklagten zu 3 müssen sich die Kläger nicht zurechnen lassen. Das käme gemäß §§ 254, 278 BGB nur dann in Betracht, wenn sich die Kläger der Beklagten zu 3 zur Erfüllung von gegenüber dem Beklagten zu 2 bestehenden Verbindlichkeiten bedient hätten. Das ist nicht der Fall. Die Kläger schuldeten dem Beklagten zu 2 weder die Planung einer Abdichtung gegen drückendes Wasser noch eine Überprüfung des Gutachtens.
B. Revision der Beklagten zu 3
I.
Das Berufungsgericht bejaht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 3 nach § 635 BGB. Die von der Beklagten zu 1 erstellte und von der Beklagten zu 3 zu prüfende Baubeschreibung sei mangelhaft gewesen. UnterPunkt 3.3 sei ausgeführt, daß gemäß Bodengutachten eine Drainage nicht erforderlich sei. Hinweise zur Gebäudeabdichtung fehlten völlig. Im Rahmen der Leistungsphase 5 habe für die Beklagte zu 3 wegen der aus dem Bodengutachten zu ersehenden Bodenverhältnisse ein "Planungszwang" hinsichtlich einer ausreichenden Abdichtung bestanden. Im Rahmen der Leistungsphase 8 hätte sich die Beklagte zu 3 Gewißheit über eine ordnungsgemäße Abdichtung verschaffen müssen. Diese von ihr zu vertretenden Versäumnisse seien ursächlich für den eingetretenen Schaden. Zwar habe die Beklagte zu 1 die Zisterne , die bestimmt gewesen sei, das Regenwasser vom Dach aufzunehmen, fehlerhaft erstellt. Dieser Umstand habe das Problem des drückenden Wassers aber nur unwesentlich vergrößert. Ein Verschulden des Beklagten zu 2 müßten sich die Kläger nicht zurechnen lassen. Der Beklagte zu 2 und die Beklagte zu 3 hafteten als Gesamtschuldner.
II.
Das hält der rechtlichen Überprüfung stand. 1. Der Senat hat die Verfahrensrügen aus den §§ 286, 412 ZPO geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO). 2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts liegen die Voraussetzungen des § 635 BGB vor.a) Das Werk der Beklagten zu 3 war schon deshalb mangelhaft, weil das vom Berufungsgericht als Baubeschreibung bezeichnete Generalunternehmerleistungsverzeichnis trotz der Gefahr zeitweise drückenden Wassers sich zu Abdichtungsmaßnahmen nicht äußerte, vielmehr eine Drainage als entbehrlich
bezeichnete. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wurde dieses Leistungsverzeichnis von der Beklagten zu 1 erstellt und war von der Beklagten zu 3 zu überprüfen. Hierzu gehörte jedenfalls die Überprüfung, ob die dem Lei- stungsverzeichnis zugrundeliegende Planung keine grundlegenden Mängel hinsichtlich der Abdichtung aufwies. In diesem Fall besteht der Werkmangel darin, daß die Beklagte zu 3 ihre Prüfungspflicht verletzt hat. Aus dem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Sachvortrag ergibt sich außerdem, daß sie selbst das fehlerhafte Leistungsverzeichnis erstellt hat.
b) Der Mangel war ursächlich für den eingetretenen Schaden. Die Ansicht des sachverständig beratenen Berufungsgerichts, die wegen der fehlerhaften Zisterne zusätzlich in den Boden gelangten Regenmengen hätten keine wesentliche Rolle gespielt, ist nicht zu beanstanden. Die Revision versucht erfolglos , diese Wertung durch ihre eigene zu ersetzen.
c) Die Beklagte zu 3 hat ihre Pflichtverletzung zu vertreten. Das Berufungsgericht stellt rechtsfehlerfrei fest, daß ein Architekt aufgrund seines allgemeinen Kenntnis- und Erfahrungsstandes bei den im Baugrundgutachten beschriebenen Bodenverhältnissen mit drückendem Wasser rechnen muß. Daß der Gesellschafter W. der Beklagten zu 3 vor Jahrzehnten nicht in den Fächern Bodengeologie und Bodenkunde geprüft wurde, ist entgegen der Ansicht der Revision unerheblich. Die Anforderungen an die Fachkenntnisse des Architekten richten sich nicht allein danach, welche Ausbildung der Architekt an der Universität erfahren hat. Vielmehr muß der Architekt die Fachkenntnisse aufweisen, die für die Durchführung seiner Aufgaben erforderlich sind. Ein Architekt kann sich nicht darauf berufen, daß ihm an der Universität die für die Erfüllung der Aufgaben notwendigen Fachkenntnisse nicht vermittelt worden sind.
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung durch Bezugnahme auf das Sachverständigengutachten ausreichend begründet. Der von der Revision gerügte Verstoß gegen § 547 Nr. 6 ZPO liegt nicht vor. 3. Die Kläger müssen sich das Verschulden der Beklagten zu 1 und des Beklagten zu 2 nicht zurechnen lassen.
a) Die Kläger waren der Beklagten zu 3 gegenüber nicht verpflichtet, für eine ordnungsgemäße Beschaffenheit der Zisterne und ihres Überlaufs zu sorgen. Woraus sich eine solche Verpflichtung ergeben soll, legt die Revision nicht dar.
b) Der Beklagte zu 2 ist nicht Erfüllungsgehilfe der Kläger in ihrem Vertragsverhältnis zu der Beklagten zu 3. Der vom Bauherrn beauftragte Sonderfachmann ist regelmäßig nicht Erfüllungsgehilfe des Bauherrn in dessen Vertragsverhältnis zum Architekten. Schließt der Bauherr mit beiden selbständige Verträge ab, haftet jeder von beiden nur für die Erfüllung der von ihm in seinem Vertrag übernommenen Verpflichtungen (vgl. BGH, Urteile vom 4. März 1971 - VII ZR 204/69, BauR 1971, 265, 267, 269 und vom 4. Juli 2002 - VII ZR 66/01, BauR 2002, 1719, 1720 = ZfBR 2002, 786 = NZBau 2002, 616). Ob der Sonderfachmann ausnahmsweise als Erfüllungsgehilfe des Bauherrn gehandelt hat, ist jeweils im Einzelfall anhand der konkreten vertraglichen Beziehungen zwischen den Beteiligten zu beurteilen. Danach war der Beklagte zu 2 nicht Erfüllungsgehilfe der Kläger in ihrem Vertragsverhältnis zu der Beklagten zu 3. Er war von den Klägern durch selbständigen Vertrag mit der Erstellung des Baugrundgutachtens beauftragt worden. Im Rahmen dieser Vertragsbeziehung wurde er tätig. Allein der Umstand,
daß sein Gutachten Hinweise zur Trockenhaltung des Bauwerks enthalten mußte und daher für die Abdichtung des Kellermauerwerks von Bedeutung war, führt zu keiner anderen Beurteilung. 4. Der Beklagte zu 2 und die Beklagte zu 3 haften als Gesamtschuldner (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 1971 - VII ZR 204/69 aaO).
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 100 Abs. 4 ZPO.Dressler Thode Kuffer
Kniffka Bauner
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von den Beklagten Kostenersatz sowie Feststellung der Ersatzpflicht wegen Mängel an der Abdichtung der Tiefgarage und des Kellergeschosses am "KOM-Center" in M. Die Klägerin beauftragte den Beklagten zu 2 mit den Architektenleistungen der Phase 1 bis 7 des § 15 Abs. 2 HOAI an dem Vorhaben in M., einem Einkaufs- und Logistikzentrum, sowie der dazu gehörenden Tiefgarage. Die Bauarbeiten wurden der Beklagten zu 1 übertragen. Der Beklagte zu 2 wies die Klägerin im Zuge der Vorplanung auf die Notwendigkeit der Zuziehung einesBodengutachters hin und nannte mehrere in Betracht kommende Bodengutachter. Die Klägerin entschied sich für den Dipl.-Ing. U., den der Beklagte zu 2 im Auftrag der Klägerin beauftragte. Inhalt und Umfang des Auftrags sind streitig. Nach dem Gutachten war drückendes Grundwasser nicht vorhanden. Maßnahmen dagegen waren deswegen nicht vorgesehen. Die vom Beklagten zu 2 gefertigte Baubeschreibung sah eine Ringdrainage vor. Sein Leistungsverzeichnis , das Gegenstand des Bauvertrages war, wies weder eine weiße noch eine schwarze Wanne aus. Anläßlich einer gemeinsamen Baubesprechung wurde zwischen den Parteien das Bodengutachten U. besprochen und als richtig und ausreichend angesehen. Nach Fertigstellung der Gründungssohle erstellte U. im Auftrag der Klägerin ein weiteres Gutachten. Darin wurden weitere Maßnahmen nicht für erforderlich gehalten. Wasser, das sich während der Stillegungszeit angesammelt hatte, hielt U. für Oberflächenwasser. Nach Fertigstellung der Tiefgarage trat Wasser ein. Die Begutachtung im Beweissicherungsverfahren ergab, daß die Bodenplatte wegen des vorhandenen drükkenden Grundwassers nicht ausreichte. Zur Abdichtung wäre eine Ausführung in einer weißen oder schwarzen Wanne erforderlich gewesen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage gegen die Beklagte zu 1 weitestgehend abgewiesen. Gegenüber dem Beklagten zu 2 hat es dem Feststellungsantrag wegen der mangelhaften Abdichtung der Tiefgarage und des Kellergeschosses unter Abweisung der Klage im übrigen stattgegeben. Die Klägerin verfolgt mit ihrer Revision ihr Begehren auf Verurteilung der Beklagten zu 1 weiter. Der Beklagte zu 2 begehrt mit seinem Rechtsmittel die
Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Der Senat hat nur die Revision des Beklagten zu 2 angenommen.
Entscheidungsgründe:
Die Revision des Beklagten zu 2 hat Erfolg. Sie führt, soweit zu seinem Nachteil erkannt worden ist, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.I.
1. Das Berufungsgericht erkennt der Klägerin gegen den Beklagten zu 2 wegen der unzureichenden Planung der Abdichtung Gewährleistungsansprüche dem Grunde nach gemäß § 635 BGB zu.a) Die Planungsleistungen des Beklagten zu 2 seien mangelhaft gewesen , weil die von ihm erstellte Planung keine Vorkehrungen gegen drückendes Grundwasser vorgesehen habe. Er hätte erkennen können, daß das Bodengutachten keine zuverlässige Grundlage für die Planung gewesen sei. Er hätte von Vorkehrungen gegen Grundwasser nicht deshalb absehen dürfen, weil U. diese in seinem Gutachten nicht gefordert habe.
b) Bei Beachtung der gehörigen Sorgfalt habe er Zweifel haben müssen, ob in den Bodengutachten die Grundwasserverhältnisse tatsächlich umfassend und zutreffend beurteilt worden seien.
aa) Bereits bei der Auftragsvergabe an U. habe der Beklagte zu 2 sorgfaltswidrig gehandelt. Er habe kein hydro-geologisches, sondern nur ein Gründungsgutachten in Auftrag gegeben und sei dabei davon ausgegangen, U. würde die Grundwasserverhältnisse abschließend klären, was dieser jedoch nicht so verstanden habe. Aus den vom Beklagten zu 2 an U. übergebenen Unterlagen sei zudem für U. nicht erkennbar gewesen, wie tief der Baukörper in die Erde habe gesetzt werden sollen. Es wäre zumindest erforderlich gewesen , U. die genaue Gründungstiefe vorzugeben. bb) Darüber hinaus habe der Beklagte zu 2 das Gutachten U. nicht mit der erforderlichen Sorgfalt überprüft. Aus dem Gutachten sei deutlich geworden , daß U. die Bohrungen lediglich bis 3,2 m vorgenommen habe, während die Aushubtiefe der Aufzugschächte bis zu 4,8 m betragen habe. Dem Beklagten zu 2 hätte zudem auffallen müssen, daß das Gutachten keine Feststellungen zum (langfristigen) Grundwasserstand enthalten habe. Dies wäre alles durch einfache Rücksprache bei U. zu klären gewesen. Auch wenn damit insgesamt hohe Anforderungen an den Architekten gestellt würden, sei dieses vertretbar, weil dieser den "sichersten Weg" habe wählen müssen.
II.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung teilweise nicht stand. Nicht zu beanstanden ist die Ansicht des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 2 sei verpflichtet gewesen, das Gebäude so zu planen, daß kein Grundwasser eindringen konnte (1.). Die bisherigen Feststellungen belegenjedoch nicht, daß schuldhafte Planungs- oder Aufsichtsfehler des Beklagten zu 2 für den eingetretenen Schaden kausal waren (2.). 1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß der Beklagte zu 2, dem die Architektenleistungen der Phase 1 bis 7 des § 15 Abs. 2 HOAI übertragen waren, verpflichtet war, eine Planung vorzulegen, die unter Berücksichtigung der konkreten Boden- und Wasserverhältnisse eine funktionstaugliche Abdichtung gewährleistete.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schuldet der Werkunternehmer ein mängelfreies und funktionstaugliches Werk (Urteile vom 19. Januar 1995 - VII ZR 131/93, BauR 1995, 230 = ZfBR 1995, 133; vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244; vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, BauR 2000, 411 = ZfBR 2000, 121 = NJW-RR 2000, 465). Nichts anderes gilt für die werkvertragliche Verpflichtung des Architekten. Er schuldet eine mangelfreie, funktionstaugliche Planung. Dazu gehört die Berücksichtigung der Bodenverhältnisse (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1966 - VII ZR 151/64, VersR 1967, 220). Die Planung muß den nach Sachlage notwendigen Schutz gegen drückendes Wasser vorsehen. Dabei sind die Grundwasserstände zu berücksichtigen, die in langjähriger Beobachtung nur gelegentlich erreicht worden sind. Die Planung der Abdichtung eines Bauwerkes muß bei einwandfreier Ausführung zu einer fachlich richtigen, vollständigen und dauerhaften Abdichtung führen (BGH, Urteil vom 15. Juni 2000 - VII ZR 212/99, BauR 2000, 1330 = ZfBR 2000, 484 = NJW 2000, 2991). Diesen Anforderungen genügte die Planung des Beklagten zu 2 nicht. Es steht fest, daß drückendes Grundwasser eine Abdichtung durch eine schwarze oder weiße Wanne erforderte.
b) Der Architekt haftet nach § 635 BGB für Mängel seiner Planung nur bei schuldhafter Verletzung seiner Vertragspflichten. An einem derartigen Verschulden fehlt es, wenn der Architekt die gebotene Sorgfalt bei der Planung beachtet. Fehlen ihm die erforderlichen Fachkenntnisse , die konkreten Wasser- und Bodenverhältnisse zu beurteilen, muß er den Auftraggeber informieren und auf die Hinzuziehung der notwendigen Sonderfachleute hinwirken. Dies entbindet ihn jedoch nicht von der eigenen Verantwortlichkeit. Er haftet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 19. Dezember 1996 - VII ZR 233/95, BauR 1997, 488 = ZfBR 1997, 185 = NJW 1997, 2173) bei Hinzuziehung eines Sonderfachmanns für dessen Auswahl und Überprüfung nach dem Maß der von ihm als Architekten zu erwartenden Kenntnisse. Für Mängel des Gutachtens ist er zudem dann mitverantwortlich , wenn der Mangel auf seinen Vorgaben beruht, wenn er einen unzuverlässigen Sonderfachmann ausgewählt hat oder er Mängel nicht beanstandet , die für ihn nach den vom Architekten zu erwartenden Kenntnissen erkennbar waren. 2. Von diesen Grundsätzen geht das Berufungsgericht zutreffend aus. Es beachtet jedoch nicht, daß zwischen den Pflichtverletzungen und dem Schaden ein kausaler Zusammenhang bestehen muß. Dieser fehlt, wenn der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre.
a) Das Berufungsgericht lastet dem Beklagten zu 2 an, daß er bei der Beauftragung des Sachverständigen U. sorgfaltswidrig gehandelt habe, weil der Gutachterauftrag nicht hinreichend klar und die übergebenen Unterlagen nicht eindeutig gewesen seien sowie die vom Sachverständigen U. zugrunde gelegten Verhältnisse die tatsächlichen Verhältnisse nicht hinreichend berücksichtigt hätten. Es sieht ferner ein sorgfaltswidriges Verhalten des Beklagten
zu 2 darin, nicht beanstandet zu haben, daß von U. nur Bohrungen bis zu 3,2 m trotz einer Gebäudetiefe von bis zu 4,8 m vorgenommen wurden.
b) Daß ein derartiges Verhalten sorgfaltswidrig ist, bedarf keiner Erörterung. Jedoch muß zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten und dem Schaden ein kausaler Zusammenhang bestehen. Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts belegen nicht, daß Pflichtverstöße des Beklagten zu 2 bei der Überwachung des Dipl.-Ing. U. für den eingetretenen Schaden ursächlich geworden sind. Der Sachverständige U. hat unabhängig davon, ob er auch mit einer hydro -geologischen Begutachtung beauftragt war und die ihm übergebenen Unterlagen vollständig waren, eine abschließende und vollständige Bewertung der Boden- und Wasserverhältnisse vorgenommen. Die Bohrungen waren ausweislich des Gutachtens vom 8. März 1993 und den Bekundungen des Gutachters vor dem Berufungsgericht bis zur wasserundurchlässigen Mergelschicht ausgeführt worden. In diesem "Gründungsgutachten" vom 8. März 1993 wird unter "VIII. 2. Gründung" darauf hingewiesen , daß das Grundwasser unterhalb zu erstellender Fundamente liegt. Im weiteren Gutachten vom 9. Februar 1994, das bei Abnahme der Gründungssohle erstellt wurde, findet sich die Feststellung, daß die Gründung der Fundamente auf Mergelstein erfolgen kann und neben der Entfernung aufgelokkerter und aufgeweichter Bodenschichten "weitergehende Maßnahmen bei der Gründung nicht erforderlich sind". Auch gegenüber dem Statiker hat U., wovon mangels entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts auszugehen ist, erklärt, daß drückendes Grundwasser auf dem Baugrundstück nicht anstehe und deshalb auch keine konstruktiven Vorkehrungen oder Abdichtungsmaßnahmen gegen drückendes Grundwasser erforderlich seien.
c) Nach diesen Gutachten kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß Rückfragen beim Sachverständigen U. unabhängig vom Umfang seines Gutachtensauftrags erfolgversprechend gewesen wären. Dieser ist davon ausgegangen und hat bis zuletzt daran festgehalten, daß nach seiner Erfahrung, seinen Ortskenntnissen und den vor Ort getroffenen Feststellungen nicht mit drückendem Grundwasser zu rechnen sei. Sein Gutachten ist unabhängig vom Umfang seiner Beauftragung hinsichtlich erforderlicher Maßnahmen gegen drückendes Wasser vollständig. Es kann daher auch nicht davon ausgegangen werden, daß die Klägerin bei Hinweisen des Beklagten zu 2 auf Bedenken wegen der Bohrungstiefe einen weiteren Bodengutachter beauftragt hätte.
III.
Demnach hat das Urteil keinen Bestand. Es ist aufzuheben. Die Sache ist zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die weitere Verhandlung gibt dem Berufungsgericht die Möglichkeit, die notwendigen Feststellungen zur Ursächlichkeit von Pflichtverstößen des Beklagten zu 2 zu treffen. Kommt das Berufungsgericht zum Ergebnis, daß ursächliche Pflichtverstöße des Beklagten zu 2 vorlagen, so hat dieser zu beweisen , daß der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre. Unabhängig davon muß sich das Berufungsgericht mit der in der Revisionsverhandlung erhobenen Gegenrüge der Klägerin befassen, die Planung des Beklagten zu 2 sei schon deswegen fehlerhaft gewesen, weil nach der Satzung der Stadt M. eine Drainage unterhalb der Sohlplatte nicht zulässiggewesen sei und das Gebäude in jedem Fall durch den Bau einer Wanne hätte abgedichtet werden müssen.
Thode Haß Kuffer Kniffka Wendt
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch. Die Beklagte zu 1 ist eine Architektengesellschaft, der Beklagte zu 2 ist Tragwerksplaner.
- 2
- Die Klägerin ist Eigentümerin von Grundstücken an der Steilküste von R. im Gemeindegebiet der Streithelferin zu 2. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (nachfolgend nur: Klägerin) plante, einen Altbau zu sanieren und zwei Neubauten zu errichten. In einem Baugrundgutachten des Streithelfers zu 1 vom 28. Dezember 1997, welches die Streithelferin zu 2 in Auftrag gegeben hatte, heißt es: "… Somit ist zu festzustellen, dass nach den Ergebnissen der durchgeführten Berechnungen der Steilhang … im Bereich der Profile 1 bis 12 als nicht standsicher zu betrachten ist. … Der empfohlene bebauungsfreie Sicherheitskorridor ist in Anlage 1 dargestellt."
- 3
- Die Klägerin beauftragte den Streithelfer zu 1 ihrerseits mit einem Baugrundgutachten. Er empfahl in seinem Gutachten vom 31. März 1998 einen bebauungsfreien Sicherheitskorridor in einem bestimmten Bereich (Querprofile 12 und 13). Der Altbau lag innerhalb des Sicherheitskorridors.
- 4
- Die Beklagte zu 1 verfasste für die Klägerin einen Antrag auf Erlass eines Bauvorbescheides. In dem Ablehnungsbescheid vom 11. November 1999 heißt es unter anderem: "Das Staatliche Amt für Umwelt und Natur S. stimmt dem Vorhaben nicht zu, da die Standsicherheit des Steilhanges in diesem Bereich nicht gewährleistet ist."
- 5
- Am 3. Februar 2000 beauftragte die Klägerin die Beklagte zu 1 mit Architektenleistungen der Leistungsphasen 1 bis 9 des § 15 Abs. 2 HOAI (a.F.) sowie mit Vertrag vom 13. Juli/22. Dezember 2000 den Beklagten zu 2 mit der Tragwerksplanung (Leistungsphasen 1 bis 6 des § 64 HOAI a.F.). Die Leistungen betrafen die Sanierung des Altbaus und die Errichtung der Neubauten.
- 6
- Am 19. Oktober 2001 wurde die Baugenehmigung erteilt. Sie enthielt eine Auflage, die sich aus der beigefügten Stellungnahme eines Prüfingenieurs für Baustatik ergab. Dort ist ausgeführt: "Zu diesem Standort liegt eine Untersuchung der Standsicherheit des Steilhanges vor. Im Ergebnis dieser Untersuchung wird die Empfehlung ausgesprochen, für diesen Bereich einen bebauungsfreien Sicherheitskorridor vorzusehen.
- 7
- Die Klägerin leitete die Baugenehmigung an die Beklagten weiter. Baugrundaufschlüsse am Standort des Altbaus unterblieben.
- 8
- Ende 2003 waren der Altbau saniert und die Neubauten fertiggestellt. Im März 2005 brach ein großer Abschnitt der Steilküste weg. Der Altbau, der sich unmittelbar an der Abbruchstelle befand, blieb unbeschädigt. Die Nutzung des Altbaus wurde der Klägerin später behördlich untersagt. Das Gebäude wurde aus Sicherheitsgründen abgetragen.
- 9
- Die Klägerin hat von den Beklagten als Gesamtschuldner in erster Linie Schadensersatz in Höhe von 2.951.647,80 € verlangt und einen weitergehenden Schadensfeststellungsantrag gestellt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht den Zahlungsantrag dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und dem Feststellungsantrag stattgegeben. Mit den vom Senat zugelassenen Revisionen begehren die Beklagten und der Streithelfer zu 1 Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Klägerin beantragt, die Revisionen zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
- 10
- Die Revisionen der Beklagten führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
- 11
- Auf die Schuldverhältnisse sind das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung , die für die bis zum 31. Dezember 2001 geschlossenen Verträge gilt (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB), und die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure in der Fassung der 5. Änderungsverordnung (BGBl. I 1995, 1174, berichtigt BGBl. I 1996, 51) anwendbar.
I.
- 12
- Das Berufungsgericht stellt fest, alle Beteiligten hätten die fachlichen Äußerungen zur Standfestigkeit des Abhangs gekannt. Insoweit habe es kein überlegenes Wissen eines Beteiligten gegeben. Es hat gegen beide Beklagte einen Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. dem Grunde nach bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagten hätten vertragliche Beratungs - und Aufklärungspflichten verletzt. Beiden sei vorzuwerfen, das Bauvorhaben geplant und durchgeführt zu haben, ohne die Klägerin darüber aufzuklären , dass jedenfalls hinsichtlich des Altbaus die Standsicherheit des Hanges nicht gewährleistet sei. Zwar könnten Schadensersatzansprüche gegen den Architekten und Statiker zu verneinen sein, wenn sich der Bauherr mit der Planung und Ausführung einverstanden zeige. Keiner der Beklagten habe die Klägerin jedoch darauf hingewiesen, dass die Sanierung des Altbaus mit dem Risiko ungenügender Standsicherheit behaftet gewesen sei und deshalb ein Totalverlust nicht ganz unwahrscheinlich sei. Dies sei auch geboten, wenn der Bauherr aus Sicht der Planer in der Lage sei, die Baurisiken selbst zu erkennen. Die Klägerin sei nicht mit spezieller Sachkunde ausgestattet, die ausgereicht hätte, um eine Aufklärung als entbehrlich anzusehen.
- 13
- Die Vermutung beratungskonformen Verhaltens sei nicht widerlegt; es gebe keinen Anhalt dafür, dass die Klägerin das Bauvorhaben auch im Bewusstsein seiner Unsinnigkeit durchgeführt hätte. Es entlaste die Beklagten auch nicht, sofern der von der Streithelferin zu 2 veranlasste Hafenausbau Auslöser des Hangrutsches gewesen sei. Dies führe allenfalls zu einer zusätzlichen Haftung der Streithelferin zu 2.
- 14
- Dem Anspruch der Klägerin stehe kein Mitverschulden entgegen. Als Baulaie müsse sie nicht schlauer als die von ihr bezahlten Fachleute sein. Die Beklagten hätten das Vorhaben vorangetrieben, obwohl sie gewusst hätten, dass der Steilhang abrutschgefährdet gewesen und die in der Baugenehmigung geforderten Bodenaufschlüsse nicht vorgenommen worden seien. Sie hätten der Klägerin von dem Bauvorhaben an dem problematischen Standortabraten müssen.
II.
A. Revision der Beklagten zu 1- 15
- Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.
- 16
- 1. a) Zu einem Schadensersatzanspruch gemäß §§ 635, 633 Abs. 1 BGB kann auch eine fehlerhafte Grundlagenermittlung führen (Korbion in: Korbion/ Mantscheff/Vygen, HOAI, 8. Aufl., § 33 Rn. 75). Nach den getroffenen Feststellungen war die Beklagte zu 1 unter anderem mit der Grundlagenermittlung (Leistungsphase 1) beauftragt. Die Grundlagenermittlung schließt eine Beratung zum gesamten Leistungsbedarf ein (vgl. § 15 Abs. 2 Nr. 1 HOAI). Dabei sollen die Probleme, die sich aus der Bauaufgabe, den Planungsanforderungen und den Zielvorstellungen ergeben, untersucht, analysiert und geklärt werden. Dazu gehört das Abfragen und Besprechen der Wünsche, Vorstellungen und Forderungen des Auftraggebers (Koeble in: Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl., § 15 Rn. 15; Koeble in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., Teil 12 Rn. 404; Neuenfeld, NZBau 2000, 405, 406; zu § 33 HOAI 2009 i.V.m. Anlage 11 siehe Koeble in: Locher/Koeble/Frik, HOAI, 11. Aufl., § 33 Rn. 28 f.). Die sachgerechte Beratung des Auftraggebers schließt die Erörterung standortbezogener Gefahren ein. Es kommt für den Architekten unter anderem darauf an, die Vorstellungen des Bauherrn in einen technisch vertretbaren und darüber hinaus überhaupt ausführbaren Rahmen zu bringen (Korbion in: Korbion/ Mantscheff/Vygen, HOAI, 6. Aufl., § 15 Rn. 32; ebenso zu § 33 HOAI 2009: Korbion in: Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 8. Aufl., § 33 Rn. 62).
- 17
- b) Danach musste die Beklagte zu 1 der Klägerin entgegen der Annahme des Berufungsgerichts zwar nicht ohne weiteres von dem Bauvorhaben abraten. Der Altbau war bereits vor mehreren Jahrzehnten errichtet worden. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass dort - aus der maßgeblichen Sicht ex ante - ein Steilhangabbruch mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu besorgen war. Es oblag daher der Entscheidung der Klägerin, ob sie - je nach dem Ergebnis weiterer Baugrundaufschlüsse am Standort des Altbaus - das Risiko in Kauf nehmen wollte, dieses Gebäude zu sanieren und die Neubauten zu errichten , obgleich der Altbau im Sicherheitskorridor lag.
- 18
- Allerdings musste die Beklagte zu 1 das Ausmaß der Gefährdungslage, die sich durch das Risiko eines Steilhangabbruchs ergab, mit der Klägerin erörtern und Entscheidungsmöglichkeiten mit ihr beraten. Von dieser Verpflichtung war die Beklagte zu 1 nicht deshalb entbunden, weil die Klägerin Risikohinweise bereits aus den eingeholten Gutachten und auch aus der abgelehnten Bauvoranfrage entnehmen konnte. Zwar hat das Berufungsgericht festgestellt, dass der Wissensstand der Beteiligten gleich war. Das Wissen um die tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Gefährdung ergab, gestattet aber nicht ohne weiteres den Schluss, dass die Klägerin deren Tragweite auch zutreffend bewertete. Das Wissen um das Vorhandensein eines Risikos bedeutet nicht ohne weiteres, dass der Auftraggeber dessen Ausmaß zutreffend einschätzt. Die Beklagte zu 1 musste dies mit der Klägerin erörtern und sodann eine eigenverantwortliche Entscheidung der Klägerin über das weitere Vorgehen herbeiführen. Selbst eine gewisse Sachkunde des Bauherrn ist nicht ausreichend, um eine Erörterung von standortbezogenen Umweltrisiken als entbehrlich zu erachten (siehe bereits BGH, Urteil vom 9. Mai 1996 - VII ZR 181/93, BauR 1996, 732 unter I 2 b bb (2)). Die Erörterung eines standortbezogenen Risikos für den Bestand des Objekts sowie die Beratung über Handlungsmöglichkeiten sind nur dann entbehrlich, wenn der Auftraggeber erkennbar mit den möglichen Auswirkungen der Gefahrenlage in zuverlässiger Weise hinreichend vertraut ist und das Risiko auch bei einer Belehrung auf sich nehmen würde (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - VII ZR 8/10, BauR 2011, 869 Rn. 33 = NZBau 2011, 360). Dahingehende Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen.
- 19
- 2. Die Beklagte zu 1 hat ihre Pflichtverletzung zu vertreten. Vergeblich macht die Revision geltend, die Beklagte zu 1 sei schon deshalb entlastet, weil sie habe annehmen dürfen, dass die Klägerin die unzureichende Standsicherheit gekannt habe. Das genügt nicht. Es war sorgfaltswidrig, mit der Klägerin nicht zu erörtern, ob sie trotz der sich aus den vorhandenen fachlichen Äußerungen ergebenden erheblichen Risiken das Bauvorhaben in der vorgesehenen Form durchführen wollte.
- 20
- 3. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist die Annahme des Berufungsgerichts, dass die unterlassene Erörterung und Beratung ursächlich für die Entscheidung der Klägerin gewesen sei, an dem Sanierungsvorhaben festzuhalten.
- 21
- a) Noch zutreffend ist das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang davon ausgegangen, dass derjenige, der vertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür ist, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Auftraggeber die Beratung also unbeachtet gelassen hätte. Die Erfüllung der Aufklärungspflicht soll die Beweisnot beseitigen, die darin besteht, dass sich nachträglich nur schwer mit der erforderlichen Zuverlässigkeit beurteilen lässt, wie der Betroffene bei rechtzeitiger Kenntnis von schadendrohenden Umständen und des Umfangs von Schadensrisiken gehandelt hätte (grundlegend: BGH, Urteil vom 5. Juli 1973 - VII ZR 12/73, BGHZ 61, 118, 121 ff.).
- 22
- Es handelt sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne des Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (BGH, Urteile vom 5. Juli 1973 - VII ZR 12/73, aaO; vom 19. Februar 1975 - VIII ZR 144/73, BGHZ 64, 46, 51; vom 10. Juli 1975 - VII ZR 243/73, BauR 1975, 420 unter B I 2 c; vom 22. Mai 1985 - IVa ZR 190/83, BGHZ 94, 356, 363; vom 16. Dezember 2009 - VIII ZR 38/09, NJW 2010, 858 Rn. 18; vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, NJW-RR 2010,952 Rn. 23; vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 40; vom 5. Mai 2011 - IX ZR 144/10, BGHZ 189, 299 Rn. 44; vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 29; vom 1. Februar 2013 - V ZR 72/11, juris, Rn. 19; vom 26. Februar 2013 - XI ZR 183/11, juris, Rn. 17; vgl. auch BVerfG, NJW 2012, 443 Rn. 20).
- 23
- Nicht anders liegt es, wenn der Planer im Rahmen der Grundlagenermittlung eine gebotene Erörterung und Beratung über Risiken unterlässt, die im Grundsatz bekannt sein mögen, er aber nicht sicher sein kann, dass der Auftraggeber diese Risiken bei seiner Bauentscheidung ausreichend bedacht hat. Der Zweck der den Planer treffenden Erörterungs- und Beratungspflicht besteht gerade darin, Klarheit darüber zu schaffen, ob der Auftraggeber, wenn ihm das jeweilige Risiko in seiner ganzen Tragweite bewusst gemacht wird, trotzdem an der in den Blick genommenen Maßnahme festhalten oder ob er von ihr Abstand nehmen will.
- 24
- b) Das Berufungsgericht hat allerdings ausgeführt, es biete sich kein Anhalt , dass die Klägerin das Bauvorhaben "im Bewusstsein seiner Unsinnigkeit" durchgeführt hätte. Diese Beurteilung lässt besorgen, dass das Berufungsgericht auf eine unzulässige rückschauende Betrachtung abgestellt hat. Als unsinnig erwies sich die Baumaßnahme erst nach dem Steilhangabbruch. Aus der gebotenen Sicht ex ante, als die Klägerin von der Baugenehmigung Gebrauch machte, stand hingegen nicht fest, dass das Projekt widersinnig war. Die Entscheidung für das Bauvorhaben war zwar bedenklich, aber nicht von vornherein unvertretbar. Bezogen auf den maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt stellte sich die Frage, ob sich die Klägerin auch nach Erörterung des Gefährdungsumfangs über das Risiko eines Steilhangabbruchs hinwegsetzen würde. In der neuen Berufungsverhandlung wird das Berufungsgericht entsprechende Feststellungen zu treffen haben, wobei die Parteien Gelegenheit haben, ihr tatsächliches Vorbringen zu ergänzen.
- 25
- c) Die Beklagte zu 1 hat, wie das Berufungsgericht weiter zu beachten haben wird, in den Tatsacheninstanzen unter Beweisantritt behauptet, dass die in der Baugenehmigung geforderten weiteren Baugrunduntersuchungen ergebnislos geblieben wären. Dieser Behauptung ist das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, nicht nachgegangen. Nicht auszuschließen ist, dass die Klägerin sich jedenfalls im Fall eines solchen Untersuchungsergebnisses für die Durchführung der Maßnahme entschieden hätte. Auch dazu wird das Berufungsgericht ergänzende tatsächliche Feststellungen zu treffen haben.
- 26
- 4. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, dass die von der Streithelferin zu 2 veranlassten Arbeiten zum Ausbau des Hafens alleinige Ursache des Küstenabbruchs gewesen seien. Der Küstenabschnitt, auf dem der Altbau errichtet worden war, war nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts bereits vor der Baumaßnahme nicht frei von Risiken für eine dauerhafte Standsicherheit. Wenn das Bauvorhaben aufgrund des Abbruchrisikos unterblieben wäre, ist es ohne Belang, ob und aufgrund welcher Umstände sich das Abbruchrisiko später verwirklicht. An dieser Rüge hat die Revision in der mündlichen Verhandlung auch nicht mehr festgehalten.
- 27
- 5. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jegliches Mitverschulden der Klägerin (§ 254 Abs. 1 BGB) verneint, so dass das Berufungsurteil auch aus diesem Grund keinen Bestand haben kann.
- 28
- a) Die Haftungsverteilung im Rahmen des § 254 BGB kann im Revisionsverfahren darauf überprüft werden, ob alle in Betracht kommenden Umstände vollständig und richtig berücksichtigt und der Abwägung rechtlich zulässige Erwägungen zugrunde gelegt worden sind (BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - VII ZR 8/10, aaO, Rn. 40 m.w.N.).
- 29
- b) Dem Berufungsurteil liegen rechtlich unzulässige Erwägungen zugrunde. Der Auftraggeber darf die Baumaßnahme nicht ohne Weiteres auf der Grundlage offenkundiger Risiken vornehmen lassen (vgl. BGH, Urteile vom 20. Dezember 2012 - VII ZR 209/11, BauR 2013, 624 = NZBau 2013, 244 Rn. 27 f.; vom 19. Mai 2011 - VII ZR 24/08, BauR 2011, 1494 = NZBau 2011, 483 Rn. 30; vom 10. Februar 2011 - VII ZR 8/10 aaO, Rn. 43). Das Berufungsgericht hat nicht beachtet, dass der hier geltend gemachte Schaden auch darauf beruht, dass auch die Klägerin auf das ihr in gewissem Umfang bekannte Risiko für die Standsicherheit des Altbaus keine Rücksicht genommen hat. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wusste die Klägerin insbesondere aufgrund des von ihr selbst eingeholten Gutachtens des Streithelfers zu 1 vom 31. März 1998, dass der Altbau in einem von Bebauung freizuhaltenden Sicherheitskorridor lag. Das Gutachten war nach den Feststellungen des Landgerichts , auf welche das Berufungsgericht Bezug genommen hat, für die Klägerin verständlich. Der Befund des Gutachters wurde in der Folgezeit bekräftigt. Der auf die Bauvoranfrage erteilte Ablehnungsbescheid vom 11. November 1999 stellte unter anderem darauf ab, dass die Standsicherheit des Steilhanges nicht gewährleistet sei. Die Baugenehmigung wurde am 19. Oktober 2001 zwar erteilt und ging davon aus, dass die Standsicherheit des Gebäudes an sich nicht gefährdet sei; die Baugenehmigung enthielt sich jedoch ausdrücklich einer verbindlichen Aussage. Vor diesen Umständen durfte die Klägerin nicht die Augen verschließen, ohne dadurch gegen die ihrem eigenen Interesse dienende Obliegenheit, sich selbst vor Schäden zu bewahren, zu verstoßen , § 254 Abs. 1 BGB.
- 30
- 6. Zu Unrecht meint die Revision, dass das Berufungsgericht den Umfang des Schadensersatzanspruchs im Hinblick auf zwei der von der Klägerin geltend gemachten Schadenspositionen bereits in seinem Grundurteil hätte einschränken müssen. So hat die Klägerin unter anderem Schadensersatz für Kosten verlangt, die durch das Vorhalten von Personal entstanden seien. Außerdem hat sie behauptet, dass sie die Neubauten nicht errichtet hätte, wenn die Sanierung des Altbaus unterblieben wäre. Dazu hat das Berufungsgericht zwar keine Feststellungen getroffen. Dies war jedoch im Rahmen des Grundurteils entbehrlich. Das Berufungsgericht musste zu einzelnen Schadenspositionen keine Feststellungen treffen. Es reicht die konkludent getroffene Feststellung aus, dass es nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 - VII ZR 12/09, NJW-RR 2012, 880 Rn. 13).
- 31
- Das Berufungsurteil ist auch im Hinblick auf die Verurteilung des Beklagten zu 2 nicht frei von Rechtsfehlern.
- 32
- 1. a) Die Leistung des Beklagten zu 2 war ebenfalls mangelhaft (§ 633 Abs. 1 BGB). Im Hinblick auf die von ihm vertraglich übernommene Grundlagenermittlung (Leistungsphase 1) musste er standortbezogene Einflüsse unter Berücksichtigung der Bodenverhältnisse klären (Koeble in: Locher/Koeble/Frik, 9. Aufl., § 64 Rn. 9; zu § 49 HOAI 2009 siehe Koeble, aaO, 11. Aufl., § 49 Rn. 19). Insbesondere bei - wie hier - unüblichen und außergewöhnlichen Aufgaben , bei denen die Objektplanung nicht unwesentlich von statischen Gegebenheiten abhängt, muss er die Aufgabenstellung klären (Mantscheff in: Korbion/Mantscheff/Vygen, aaO, 6. Aufl., § 64 Rn. 10; zu § 49 HOAI 2009 siehe Mantscheff in: Korbion/Mantscheff/Vygen, aaO, 8. Aufl., Anlage zu § 49 Rn. 17; Jochem/Kaufhold, HOAI-Kommentar, 5. Aufl., § 49 Rn. 4). Danach war auch der Beklagte zu 2 verpflichtet, die Gefährdungslage mit der Klägerin zu erörtern und sie bei einer eigenverantwortlichen Entscheidung zu beraten. Sofern der Tragwerksplaner dem nicht selbst nachkommt, musste er jedenfalls für eine sachgerechte Beratung des Auftraggebers durch andere Beteiligte, insbesondere den Architekten, sorgen (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 1971 - VII ZR 204/69, BauR 1971, 265 unter III 1 b; OLG Karlsruhe, BauR 2002, 1884). Dem hat der Beklagte zu 2 nicht Rechnung getragen.
- 33
- b) Entgegen der Ansicht der Revision ändert es nichts, dass die Baukonstruktion des Beklagten zu 2, wie sich nachtäglich herausgestellt hat, den Hangabbruch überstanden hat. Zwischen der Standsicherheit der Steilküste, an der der Altbau belegen war, und der Tragfähigkeit des Baugrundes ist entgegen der Ansicht der Revision nicht zu unterscheiden. Die Revision hält den Altbau, bezogen auf den Baugrund, für standsicher und meint, der Beklagte zu 2 habe seinen Pflichten damit Genüge getan. Darin erschöpfen sich die Pflichten des Statikers jedoch nicht. Der Altbau hat zwar durch den Abbruch der Steilküste keine sichtbaren Schäden erlitten. Der Statiker ist aber nur dann in der Lage, eine statische Berechnung anzufertigen, die den örtlichen Gegebenheiten Rechnung trägt, wenn er sich Klarheit über die Bodenverhältnisse verschafft (BGH, Urteil vom 4. März 1971 - VII ZR 204/69, aaO, unter III 1 a). Die Verpflichtung , die örtlichen Gegebenheiten einzubinden, beschränkt sich nicht nur auf das Baugrundstück, sondern schließt schadensträchtige Umwelteinflüsse ein, denn die Standsicherheit des Bauwerks kann auch dadurch beeinträchtigt werden.
- 34
- 2. Der Beklagte zu 2 hat seine Pflichtverletzung zu vertreten (§ 276 BGB). Er musste erkennen, dass die Abbruchsicherheit des Steilhanges nicht gewährleistet war. Es war sorgfaltswidrig, dies nicht mit der Klägerin zu erörtern. Er konnte sich nicht darauf verlassen, dass die Klägerin das Ausmaß der Gefahrenlage richtig eingeschätzt hat und das Bauvorhaben trotz des ihr bekannten erheblichen Risikos durchführen wollte.
- 35
- 3. Das Berufungsurteil unterliegt auch im Hinblick auf den Beklagten zu 2 der Aufhebung, weil das Berufungsgericht erforderliche Feststellungen zur (Mit-) Ursächlichkeit der Pflichtverletzung des Beklagten zu 2 für den Schaden nicht getroffen hat. Das Berufungsgericht hat auch im Hinblick auf den Beklagten zu 2 ergänzend festzustellen, ob die Klägerin auch bei pflichtgemäßer Erörterung der Gefahrenlage und Beratung über Handlungsmöglichkeiten an dem Sanierungsvorhaben festgehalten hätte, insbesondere dann, wenn weitere Baugrundaufschlüsse zu keinen weiteren Erkenntnissen über die Standsicherheit des Steilhanges geführt hätten. Auch der Beklagte zu 2 muss darlegen und beweisen, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre.
- 36
- 4. a) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auch zugunsten des Beklagten zu 2 eine Anspruchsminderung gemäß § 254 Abs. 1 BGB entsprechend dem Gewicht der jeweiligen Verursachungsanteile abgelehnt. Aus den oben ausgeführten Gründen hat auch im Hinblick auf den Beklagten zu 2 ein eigenes Mitverschulden der Klägerin bei der Entstehung des Schadens mitgewirkt. Die gebotene Abwägung wird das Berufungsgericht in der neuen Berufungsverhandlung nachzuholen haben.
- 37
- b) Fremdes Verschulden ist der Klägerin hingegen im Streitfall nicht gemäß §§ 278, 254 BGB zurechenbar (zur begrenzten Mitverantwortung des Auftraggebers gegenüber Planern siehe BGH, Urteile vom 4. Juli 2002 - VII ZR 66/01, BauR 2002, 1719 = NZBau 2002, 616; vom 10. Juli 2003 - VII ZR 329/02, BauR 2003, 1918 = NZBau 2003, 567; Kniffka in: Kniffka/ Koeble, aaO, Teil 6 Rn. 59). Insbesondere war die Beklagte zu 1 gegenüber dem Beklagten zu 2 nicht Erfüllungsgehilfin der Klägerin. Eine Fallgestaltung, in der der Bauherr dem Tragwerksplaner durch den Architekten fehlerhafte bzw. unvollständige Unterlagen aushändigen lässt (siehe BGH, Urteil vom 15. Mai 2013 - VII ZR 257/11, für BGHZ bestimmt), ist hier nicht gegeben.
III.
- 38
- Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Sie ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dabei hat der Senat von der durch § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts zurückzuverweisen.
- 39
- 1. a) Das Berufungsgericht wird im Hinblick auf die von den Beklagten verletzte Erörterungs- und Beratungspflicht in erster Linie festzustellen haben, ob die Klägerin auch bei pflichtgemäßer Erörterung der Gefährdungslage an dem Bauvorhaben festgehalten hätte. Im Rahmen der Beweislastumkehr zu Lasten der Beklagten ist dabei zu beachten, dass die Klägerin tatsächliche Umstände , aus denen sich das Vorhandensein des Risikos ergab, kannte. Die 1997 und 1998 eingeholten Baugrundgutachten und die 1999 abgelehnte Bauvoranfrage stellen gleichzeitig gewichtige objektive Indizien dafür dar, dass die Klägerin auch die Tragweite der Gefahrenlage subjektiv ermessen konnte (zur Möglichkeit, die Kausalitätsvermutung durch relevante Indizien zu widerlegen: BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 183/11, juris, Rn. 21 ff.).
- 40
- Soweit es bei der Frage, ob der Klägerin das Risiko in seiner ganzen Tragweite bewusst war, auf innere Einschätzungen ankommt, wird zu beachten sein, dass dem Prozessgegner eine so genannte sekundäre Darlegungslast obliegt, wenn die primär darlegungsbelastete Partei außerhalb des darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine Kenntnisse von den maßgeblichen Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner zumutbar nähere Angaben machen kann (zur sekundären Darlegungslast bei inneren Tatsachen siehe BGH, Urteil vom 18. Mai 2005 - VIII ZR 368/03, NJW 2005, 2395 unter II 3 b cc; BeckOK ZPO/Bacher, Stand: 1. April 2013, § 284 Rn. 76, 87; Hk-ZPO/Saenger, 5. Aufl., § 286 Rn. 92 f.). Die Beklagten müssen insoweit lediglich spezifizierten Vortrag der Klägerin ausräumen (vgl. BGH, Urteile vom 12. November 2010 - V ZR 181/09, BGHZ 188, 43 Rn. 12; vom 5. Dezember 2012 - VIII ZR 74/12, NJW 2013, 1299 Rn. 36).
- 41
- b) Sollte das Berufungsgericht wegen der Verletzung der Erörterungsund Beratungspflicht eine Haftung der Beklagten dem Grunde nach erneut bejahen , wird es im Rahmen der Mitverschuldensprüfung die jeweiligen Verursachungsanteile der Klägerin und der Beklagten abzuwägen haben (§ 254 Abs. 1 BGB).
- 42
- 2. In der neuen Verhandlung wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass die Werkleistung der Beklagten auch unter einem anderen Blickwinkel mangelhaft war.
- 43
- a) Die Baugenehmigung enthielt die Auflage, genauere Baugrundaufschlüsse am Standort des Altbaus vorzunehmen. Dies hat die Beklagte zu 1 nicht beachtet, obwohl es Aufgabe des Architekten ist, gründliche Bodenuntersuchungen herbeizuführen (BGH, Urteil vom 4. März 1971 - VII ZR 204/69, BauR 1971, 265 unter II 5).
- 44
- b) Für den Beklagten zu 2 gilt im Streitfall nichts anderes. Die Untersuchung der Baugrundverhältnisse ist zwar in aller Regel vom Architekten zu veranlassen (BGH, Urteile vom 15. Dezember 1966 - VII ZR 151/64, VersR 1967, 260; vom 15. Mai 2013 - VII ZR 257/11, aaO unter II 1 c). Unter den hier gegebenen Umständen musste der Beklagte zu 2 aber durch eigene Initiative dafür sorgen, dass die Beklagte zu 1 weitere Untersuchungen vornimmt. Auch der Beklagte zu 2 musste deren Notwendigkeit erkennen und realisieren, dassdie Beklagte zu 1 insoweit nichts unternahm (vgl. BGH, Urteile vom 16. Juni 1969 - VII ZR 64/67, JurionRS 1969, 12032 unter III 1 a; vom 4. März 1971 - VII ZR 204/69, BeckRS 2009, 87566, unter III 1 a; Locher in: Locher/ Koeble/Frik, aaO, 11. Aufl., Einleitung Rn. 351). Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts durfte sich der Beklagte zu 2 nicht darauf verlassen , dass die Beklagte zu 1 gedachte, rechtzeitig weitere Baugrundaufschlüsse vorzunehmen. Dafür bot sich kein tatsächlicher Anhaltspunkt.
- 45
- c) Mit Rücksicht auf diese Pflichtverletzung der Beklagten wird das Berufungsgericht tatsächliche Feststellungen zu treffen haben, ob das Unterlassen weiterer Baugrundaufschlüsse (mit-)ursächlich für entstandene Schäden geworden ist. Dazu wird das Berufungsgericht festzustellen haben, was das (hypothetische ) Ergebnis weiterer Baugrundaufschlüsse am Standort des Altbaus gewesen wäre und wie die Klägerin darauf reagiert hätte. Auch insoweit kehrt sich die Beweislast zu Lasten der Beklagten um, weil auch der Zweck dieser Aufklärungsmaßnahme darin besteht, dem Auftraggeber Klarheit zu verschaffen , ob er an der Maßnahme festhalten will, wenn ihm der Risikoumfang bewusst gemacht wird.
- 46
- d) Die neue Verhandlung gibt den Parteien zudem Gelegenheit, Vortrag dazu zu halten, ob ein Mitverschulden der Klägerin in Betracht kommt (§ 254 Abs. 1 BGB), weil es nach der Baugenehmigung vom 19. Oktober 2001 erforderlich war, genauere Baugrundaufschlüsse am Standort des Altbaus vorzunehmen.
Vorinstanzen:
LG Stralsund, Entscheidung vom 15.12.2009 - 4 O 173/07 -
OLG Rostock, Entscheidung vom 19.12.2011 - 7 U 3/10 -
(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.
(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.
Schulden zwei Personen einander Leistungen, die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind, so kann jeder Teil seine Forderung gegen die Forderung des anderen Teils aufrechnen, sobald er die ihm gebührende Leistung fordern und die ihm obliegende Leistung bewirken kann.
(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.
Die Aufrechnung bewirkt, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind.
Für die Fälligkeit der Honorare für die von dieser Verordnung erfassten Leistungen gilt § 650g Absatz 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. Für das Recht, Abschlagszahlungen zu verlangen, gilt § 632a des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.
(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.
(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.
Für die Fälligkeit der Honorare für die von dieser Verordnung erfassten Leistungen gilt § 650g Absatz 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. Für das Recht, Abschlagszahlungen zu verlangen, gilt § 632a des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.
(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.
(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,
- 1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst - 2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
Für die Fälligkeit der Honorare für die von dieser Verordnung erfassten Leistungen gilt § 650g Absatz 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. Für das Recht, Abschlagszahlungen zu verlangen, gilt § 632a des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.
(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.
(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss
- 1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und - 2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.
(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.
(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.
(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:
- 1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden; - 2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte; - 3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.
(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.
(1) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam.
(2) Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrags nach den gesetzlichen Vorschriften.
(3) Der Vertrag ist unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung der nach Absatz 2 vorgesehenen Änderung eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde.
Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Berufung der Beklagten zu 1 gegen das Vorbehaltsurteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ansbach vom 26. November 1999 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte zu 1 neben den Beklagten zu 2 und 3 wie eine Gesamtschuldnerin verurteilt wird.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 4 trägt die Klägerin. Die Beklagten zu 1, 2 und 3 tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Hinsichtlich des ersten Rechtszuges tragen die Beklagten zu 2 und 3 gesamtschuldnerisch und daneben die Beklagte zu 1 wie eine Gesamtschuldnerin 3/4 und die Klägerin 1/4 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin in den Rechts- mittelinstanzen sowie die Gerichtskosten der Berufungsinstanz tragen die Klägerin und die Beklagte zu 1 je zur Hälfte. Die Gerichtskosten der Revisionsinstanz tragen die Klägerin zu 4/5 und die Beklagte zu 1 zu 1/5.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin klagt im Wechselprozeß auf Zahlung der Wechselsumme von 90.000,00 DM zuzüglich Nebenforderungen gegen die Beklagte zu 1, eine bauwirtschaftliche Arbeitsgemeinschaft (ARGE) in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, als Wechselakzeptantin und die früheren Beklagten zu 2 und 3 als deren Gesellschafterinnen. Die Haftung des Beklagten zu 4 für die Wechselforderung leitet sie aus Rechtsscheinsgesichtspunkten her. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß gesamtschuldnerisch zur Zahlung verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Klage hinsichtlich der Beklagten zu 1 und 4 auf deren Berufung hin abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt.
Entscheidungsgründe:
Da die Beklagte zu 1 im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die sie betreffende Revision der Klägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 82).
Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage wendet. Im übrigen ist sie unbegründet.
A.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klage gegen die Beklagte zu 1 unzulässig, weil es sich bei dieser um eine nicht parteifähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts handele. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Der Senat hält es unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung für geboten, die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts in dem Umfang als im Zivilprozeß parteifähig anzusehen (§ 50 ZPO), in dem sie als Teilnehmer am Rechtsverkehr Träger von Rechten und Pflichten sein kann.
I. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter im Rechtsverkehr grundsätzlich, das heißt soweit nicht spezielle Gesichtspunkte entgegenstehen, jede Rechtsposition einnehmen (BGHZ 116, 86, 88; 136, 254, 257; im Ansatz auch bereits BGHZ 79, 374, 378 f.). Soweit sie in
diesem Rahmen eigene Rechte und Pflichten begründet, ist sie (ohne juristische Person zu sein) rechtsfähig (vgl. § 14 Abs. 2 BGB).
1. Über die Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts finden sich im Gesetz keine umfassenden und abschließenden Regeln. Im ersten Entwurf des BGB war die Gesellschaft nach römischrechtlichem Vorbild als ein ausschließlich schuldrechtliches Rechtsverhältnis unter den Gesellschaftern ohne eigenes, von dem ihrer Gesellschafter verschiedenen, Gesellschaftsvermögen gestaltet (vgl. Mot. II 591 = Mugdan II 330). Die zweite Kommission konstituierte hingegen ein Gesellschaftsvermögen als Gesamthandsvermögen (vgl. die heutigen §§ 718, 719 BGB), ohne jedoch die aus dem Gesamthandsprinzip folgenden Konsequenzen im einzelnen zu regeln. Es ist vielmehr im wesentlichen bei der Regelung des Gesellschaftsverhältnisses als Schuldverhältnis geblieben, dem in unvollständiger Weise das Gesamthandsprinzip "darüber gestülpt" wurde (Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Bd. I/1 1977, S. 3 f.; vgl. auch Ulmer, FS Robert Fischer 1979, S. 785, 788 f.). Zum Inhalt des Gesamthandsprinzips heißt es in den Protokollen lediglich, die Meinungen "darüber, wie die Rechtsgemeinschaft der gesammten Hand theoretisch zu konstruiren sei und was man als das charakteristische Merkmal derselben anzusehen habe, (gingen) auseinander" (Prot. II 429 = Mugdan II 990). "Die Kom. glaubte, zu der wissenschaftlichen Streitfrage über das Wesen der gesammten Hand nicht Stellung nehmen zu sollen, vielmehr nur entscheiden zu müssen, welche Bestimmungen sachlich den Vorzug verdienen" (Prot. II 430 = Mugdan II 990).
2. Die Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelung und das erkennbare Bestreben des historischen Gesetzgebers, eine konkrete Festlegung zu ver-
meiden, lassen Raum für eine an den praktischen Bedürfnissen der Verwirklichung des Gesamthandsprinzips orientierte Beurteilung der Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Danach verdient die Auffassung von der nach außen bestehenden beschränkten Rechtssubjektivität der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft den Vorzug. Diese Auffassung geht auf die deutschrechtliche Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts zurück (vgl. Otto Gierke, Deutsches Privatrecht Bd. 1 1895, S. 663 ff., 682). Sie wurde maßgeblich von Flume (aaO S. 50 ff.; ZHR 136 [1972], 177 ff.) in die moderne Diskussion eingeführt und hat sich im neueren Schrifttum weitgehend durchgesetzt (vgl. vor allem MünchKommBGB/Ulmer, 3. Aufl. § 705 Rdn. 130 ff. m.w.N. in Fn. 373; ders. AcP 198 [1998], 113 ff.; ebenso K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 3. Aufl. § 8 III, S. 203 ff.; Wiedemann, WM 1994 Sonderbeilage 4, S. 6 ff.; Huber, FS Lutter 2000, 107, 122 ff.; Hüffer, Gesellschaftsrecht 5. Aufl. S. 47 ff.; DaunerLieb , Die BGB-Gesellschaft im System der Personengesellschaften, in: Die Reform des Handelsstandes und der Personengesellschaften [Schriftenreihe der Bayer-Stiftung für deutsches und internationales Arbeits- und Wirtschaftsrecht ] 1999, S. 95, 99 ff.; Reiff, ZIP 1999, 517, 518; Mülbert, AcP 1999, 39, 43 ff.; Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung 2000, S. 211 ff.).
a) Dieses Verständnis der Rechtsnatur der gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsgemeinschaft bietet ein praktikables und weitgehend widerspruchsfreies Modell für die vom Gesetz (§§ 718-720 BGB) gewollte rechtliche Absonderung des Gesellschaftsvermögens vom Privatvermögen der Gesellschafter. Die sogenannte traditionelle Auffassung, die ausschließlich die einzelnen Gesellschafter als Zuordnungssubjekte der die Gesellschaft betreffenden Rechte und Pflichten ansieht (vgl. Zöllner, FS Gernhuber 1993, S. 563 ff.; ders. FS
Kraft 1998, S. 701 ff.; Hueck, FS Zöllner 1998, S. 275 ff.) weist demgegenüber konzeptionelle Schwächen auf. Betrachtet man die Gesellschaftsverbindlichkeiten lediglich als gemeinschaftliche Verbindlichkeiten der Gesellschafter gemäß § 427 BGB, widerspricht dies dem Gesamthandsprinzip. Der einzelne Gesellschafter kann, wenn sich der geschuldete Gegenstand im Gesellschaftsvermögen befindet, die Leistung wegen § 719 BGB nicht als Gesamtschuldner allein erbringen. Dies führt dazu, daß auch die Vertreter der traditionellen Auffassung zwischen der Gesellschaftsschuld und der Gesellschafterschuld differenzieren müssen. Bei der für die "Gesellschaft" abgeschlossenen Verbindlichkeit handele es sich um eine "einheitliche Verpflichtung mit doppelter Wirkung" in Bezug auf einerseits das Gesamthandsvermögen, andererseits das persönliche Vermögen der Gesellschafter (vgl. Hueck, FS Zöllner, S. 293; Zöllner, FS Gernhuber, S. 573). Dies verwischt aber die Grenzen zwischen Schuld und Haftung, denn eine Schuld kann immer nur Subjekte, nicht aber Vermögensmassen treffen (Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft 1981, S. 110 f.; Dauner-Lieb aaO, S. 100 ff.).
b) Ein für die Praxis bedeutsamer Vorzug der nach außen bestehenden Rechtssubjektivität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im oben beschriebenen Sinne besteht darin, daß danach ein Wechsel im Mitgliederbestand keinen Einfluß auf den Fortbestand der mit der Gesellschaft bestehenden Rechtsverhältnisse hat (vgl. Senat, BGHZ 79, 374, 378 f.). Bei strikter Anwendung der traditionellen Auffassung müßten Dauerschuldverhältnisse mit der "Gesellschaft" bei jedem Wechsel im Mitgliederbestand von den Vertragsparteien neu geschlossen bzw. bestätigt werden. Wenn die Gesellschaft im Außenverhältnis nur ein Schuldverhältnis darstellt, können zwei aus verschiedenen Mitgliedern bestehende Schuldverhältnisse nicht identisch sein. Das Erfordernis von
Neuabschlüssen von Dauerschuldverhältnissen bei einem Gesellschafterwechsel ist aber ohne innere Rechtfertigung und würde die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft im Rechtsverkehr erheblich beeinträchtigen. Die traditionelle Auffassung vermag im übrigen keine befriedigende Erklärung dafür zu liefern, warum auch ein neu in die Gesellschaft eintretender Gesellschafter mit dem Gesellschaftsvermögen für Altschulden haften sollte. Die dafür angebotene Begründung, wonach der neue Gesellschafter in einer Art Gesamtrechtsnachfolge "in alle bestehenden Rechts- und Vertragspositionen hineinwachse" (Zöllner, FS Kraft, S. 715), läßt sich mit der Auffassung der Gesellschaft als reines Schuldverhältnis der Gesellschafter im Grunde nicht vereinbaren (dazu auch Ulmer, AcP 198 [1998], 113, 142).
c) Die hier vertretene Auffassung ist zudem eher in der Lage, identitätswahrende Umwandlungen von Gesellschaften bürgerlichen Rechts in andere Rechtsformen und aus anderen Rechtsformen zu erklären. Betreibt eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein Gewerbe, dann wird sie von Gesetzes wegen ohne jeden Publizitätsakt zu einer personen- und strukturgleichen OHG, sobald das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 105 Abs. 1 in Verbindung mit § 1 HGB). Da der OHG jedenfalls Rechtssubjektivität im oben beschriebenen Sinne zukommt (vgl. § 124 Abs. 1 HGB), würden sich bei konsequenter Anwendung der traditionellen Auffassung die Eigentumsverhältnisse an den zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenständen mit der Umwandlung zur OHG ändern. Dies würde für die Praxis insbesondere deshalb schwierige Probleme bereiten (vgl. Reiff, ZIP 1999, 517, 518 f.), weil für den Übergang von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur OHG infolge des wertungsabhängigen Kriteriums des Erfordernisses eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs ein genauer
Zeitpunkt der Umwandlung kaum ausgemacht werden kann. Auch der Umstand , daß im neuen Umwandlungsrecht (§§ 190 ff., 226 ff. UmwG) Kapitalgesellschaften im Wege des identitätswahrenden Formwechsels in Personengesellschaften - auch in Gesellschaften bürgerlichen Rechts, vgl. § 191 Abs. 2 Nr. 1 UmwG - umgewandelt werden können, läßt sich auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung ohne weiteres, aus Sicht der traditionellen Auffassung aber - wenn überhaupt - nur mit Mühe erklären (vgl. dazu Wiedemann, ZGR 1996, 286, 289 f.; Mülbert, AcP 199 [1999], 38, 60 ff.; Timm, NJW 1995, 3209 ff.; Hueck, FS Zöllner, S. 280 ff.; Zöllner, FS Claussen 1997, 423, 429 ff.).
d) Schließlich unterstützt die Tatsache, daß der Gesetzgeber mittlerweile die Insolvenzfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts anerkannt hat (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO wie auch schon § 1 Abs. 1 GesO), die Gesellschaft mithin als Träger der Insolvenzmasse ansieht, ebenfalls die Annahme der Rechtssubjektivität.
3. Gegen diese Auffassung läßt sich nicht mit dem Gesetzeswortlaut insbesondere des § 714 BGB argumentieren. Zwar zeigt der Umstand, daß dort nur von einer Vertretungsmacht für die Gesellschafter, nicht aber für die "Gesellschaft" die Rede ist, daß bei der Formulierung der Norm an eine Verselbständigung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu einer verpflichtungsfähigen Organisation nicht gedacht worden ist (Senat, BGHZ 142, 315, 319 f.). Bedenkt man aber, daß die Vorschrift im Kern unverändert aus § 640 Abs. 1 des ersten Entwurfs (abgedruckt bei Mugdan II CVI) in das BGB übernommen wurde und dieser erste Entwurf das Gesamthandsprinzip noch nicht kannte, gibt der Wortlaut für eine Deutung der Rechtsnatur der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft nichts her. Der Senat braucht insoweit nicht der Frage nachzugehen,
ob bereits der historische Gesetzgeber in Ansehung der deutschrechtlichen Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft als ungeschriebenes geltendes Recht angesehen hat (dazu Wertenbruch aaO, S. 34 ff.). Entscheidend ist, daß er jedenfalls eine solche Annahme nicht hat ausschließen wollen.
4. In der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft liegt kein Widerspruch zu den §§ 21, 22, 54 BGB, wo mit Rechtsfähigkeit offensichtlich die Fähigkeit der Gesellschaft gemeint ist, Träger von Rechten und Pflichten aufgrund eigener Rechtspersönlichkeit und damit "als solcher" und nicht als Gruppe ihrer gesamthänderisch verbundenen Mitglieder zu sein. Wie § 14 Abs. 2 BGB zeigt, geht aber das Gesetz davon aus, daß es auch Personengesellschaften gibt, die Rechtsfähigkeit besitzen. So ist es praktisch unbestritten, daß OHG und KG Träger von Rechten und Pflichten sein können und damit rechtsfähig sind, ohne als Gesamthandsgemeinschaften den Status einer juristischen Person zu besitzen. Entsprechendes gilt nach ständiger Rechtsprechung (BGHZ 80, 129, 132; 117, 323, 326) für die Vorgesellschaften von Kapitalgesellschaften.
II. Erkennt man die Fähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts an, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, kann ihr die Parteifähigkeit im Zivilprozeß , die gemäß § 50 ZPO mit der Rechtsfähigkeit korrespondiert, nicht abgesprochen werden.
1. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist die notwendige prozeßrechtliche Konsequenz der Anerkennung der Rechtssubjektivität der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten (bejahend auch Wiedemann
aaO, S. 9 f.; Hüffer, FS Stimpel 1985, S. 165, 168 ff.; Soergel/Hadding, BGB 11. Aufl. § 714 BGB Rdn. 52; Wertenbruch aaO, S. 213 ff.; MünchKomm ZPO/Lindacher, § 50 Rdn. 23 ff.; Musielak/Weth, ZPO 2. Aufl. § 50 Rdn. 22; für die Mitunternehmer-Gesellschaft auch K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1805 ff.). Im Zivilprozeß ist aktivlegitimiert, das heißt "richtige" Partei, wer Inhaber des geltend gemachten Rechts ist; derjenige ist passivlegitimiert, also "richtiger" Beklagter, der Verpflichteter aus dem geltend gemachten Recht ist. Dieser Sachbefugnis entspricht - von den Fällen der Prozeßstandschaft abgesehen - grundsätzlich auch die Prozeßführungsbefugnis. Da nicht die einzelnen Gesellschafter , sondern die Gesellschaft materiell Rechtsinhaberin oder Verpflichtete ist, ist diese "richtige" Partei eines Rechtsstreits um eine Gesellschaftsforderung oder -verpflichtung und insoweit parteifähig und prozeßführungsbefugt.
2. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist dem bisher praktizierten Modell, wonach die aktive und passive Prozeßführungsbefugnis hinsichtlich das Gesellschaftsvermögen betreffender Forderungen und Verbindlichkeiten bei den eine notwendige Streitgenossenschaft im Sinne des § 62 Abs. 1 ZPO bildenden Gesellschaftern liegt (vgl. Senat, BGHZ 30, 195, 197; Urt. v. 12. März 1990 - II ZR 312/88, ZIP 1990, 715, 716; MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 42 f.; Stein/Jonas/Bork, ZPO 21. Aufl. § 50 Rdn. 17; Heller, Der Zivilprozeß der Gesellschaft bürgerlichen Rechts 1989, S. 56 ff., 110 ff.), in mehrfacher Hinsicht vorzuziehen.
a) Die notwendige Streitgenossenschaft der Gesellschafter kann nicht als adäquater Ersatz für die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft angesehen werden, weil das Instrument der notwendigen Streitgenossenschaft
nicht die angemessenen prozessualen Konsequenzen aus den gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsregeln zieht. Zwar stimmen notwendige Streitgenossenschaft und Gesamthandsprinzip insoweit überein, als die Klage nur gegen alle Gesamthänder erhoben werden kann und das Urteil einheitlich ergehen muß. Im übrigen gewährleistet aber die notwendige Streitgenossenschaft keine den Besonderheiten der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand entsprechende Prozeßführung, denn bei der notwendigen Streitgenossenschaft betreibt jeder Streitgenosse seinen eigenen Prozeß (§ 63 ZPO). Die Verbindung mit den anderen Streitgenossen besteht lediglich in der erforderlichen Einheitlichkeit des Urteils und der Zurechnung des Verhandelns der anderen Streitgenossen im Falle der Säumnis eines Teils der Streitgenossen (§ 62 Abs. 1 ZPO). Es gibt bei der notwendigen Streitgenossenschaft aber keine Verpflichtung zur gemeinschaftlichen Vornahme von Prozeßhandlungen. Vielmehr kann jeder Streitgenosse unabhängig von den anderen Prozeßhandlungen mit Wirkung für sein Prozeßrechtsverhältnis vornehmen (BGHZ 131, 376, 379) und kann jeder Streitgenosse auch einen eigenen Prozeßbevollmächtigten bestellen. Sich widersprechenden Vortrag verschiedener Streitgenossen kann das Gericht gemäß § 286 ZPO frei würdigen (MünchKommZPO/Schilken, § 62 Rdn. 48; Heller aaO, S. 159). Jeder der Streitgenossen kann gesondert Rechtsmittel mit der Folge einlegen, daß das Urteil auch gegenüber den anderen Streitgenossen nicht rechtskräftig wird (BGHZ 131, 376, 382).
Es bestehen somit wesentliche Unterschiede zur materiellrechtlichen Vertretungs- und Verfügungsbefugnis bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Wenn beispielsweise nur ein Gesellschafter geschäftsführungsbefugt ist, können die anderen Gesellschafter materiellrechtlich für die Gesellschaft
keine wirksamen Erklärungen abgeben; wenn zwei nur gemeinschaftlich geschäftsführungsbefugte Gesellschafter sich widersprechende materiellrechtliche Erklärungen abgeben, kann keine davon wirksam sein. Das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft ist also nicht in der Lage, eine den materiellrechtlichen Verhältnissen adäquate Prozeßführung zu gewährleisten, weil die Prozeßführung bei einer notwendigen Streitgenossenschaft anderen Regeln unterliegt als sie für die Vertretung der Gesellschaft gelten.
Dieses Ergebnis ließe sich allenfalls dadurch umgehen, daß man die materiellrechtliche Vertretungsbefugnis auf die Prozeßführungsbefugnis der Gesamthänder als Streitgenossen überträgt, die Gesellschafter prozessual als "Gruppe", vertreten durch ihren Geschäftsführer, behandelt und nur vom Geschäftsführer vorgenommene Prozeßhandlungen als wirksam anerkennt. Eine solche Lösung wäre jedoch mit den Grundprinzipien der notwendigen Streitgenossenschaft nicht vereinbar. Die Bevollmächtigung des Geschäftsführers im Gesellschaftsvertrag kann dem einzelnen als Streitgenossen verklagten Gesellschafter nicht die Prozeßführungsbefugnis in einem Prozeß nehmen, in dem er selbst Partei ist. Im Ergebnis liefe ein derartiger Korrekturversuch auf eine verschleierte Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hinaus. Geht man hingegen offen von der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus, läßt sich die gewünschte Übereinstimmung von Prozeßführungsund gesellschaftsrechtlicher Vertretungsbefugnis zwanglos und ohne Verletzung prozessualer Grundsätze erreichen. Es sind dann von vornherein nur diejenigen Prozeßhandlungen wirksam, die in Übereinstimmung mit den gesellschaftsrechtlichen Vertretungsregeln erfolgen.
b) Gegen das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft der Gesellschafter spricht des weiteren, daß unter seiner Geltung sowohl im Aktiv- als auch im Passivprozeß immer sämtliche gegenwärtigen Mitglieder der Gesellschaft verklagt werden und klagen müssen, um einen Titel gegen und für die Gesamthand zu erhalten. Das kann den Gesellschaftsgläubigern bei größeren Gesellschaften und bei solchen mit häufigem Mitgliederwechsel erfahrungsgemäß erhebliche Probleme bereiten. Als Beispiele hierfür sei auf die den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 12. März 1990 (Senat aaO, ZIP 1990, 715) und vom 15. Oktober 1999 (V ZR 141/98, ZIP 1999, 2009) zugrundeliegenden Sachverhalte verwiesen. Der Senat ist im erstgenannten Fall dem klagenden Gesellschaftsgläubiger, der aus eigener Kenntnis nicht über die Namen der inzwischen mehr als 70 Gesellschafter verfügte, dadurch entgegengekommen, daß er die korrekte Einbeziehung aller Gesellschafter in die Klage lediglich als einen Akt der Rubrumsberichtigung aufgefaßt hat (Senat aaO, ZIP 1990, 715, 716). Diese Lösung verläßt im Grunde bereits die Auffassung von den Gesellschaftern als notwendigen Streitgenossen, denn die unterbliebene Benennung aller aus materiellrechtlichen Gründen notwendigen Streitgenossen hätte zur Unzulässigkeit der Klage führen müssen (vgl. BGH, Urt. v. 25. Oktober 1991 - V ZR 196/90, WM 1992, 313, 315; Stein/Jonas/Bork aaO, § 62 Rdn. 20 f., 25; Musielak/Weth aaO, § 62 Rdn. 11). Im Ergebnis ist dieser Fall bereits so behandelt worden, als sei die Gesellschaft selbst die beklagte Partei und mithin parteifähig. Vor ähnlichen Schwierigkeiten stehen die Beteiligten auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung auch in den nicht seltenen Fällen, in denen die Mitgliedschaft eines Gesellschafters unklar und streitig ist. In diesen Fällen muß - sei es im Aktivverfahren oder im Passivverfahren - vor einer Entscheidung in der Sache zunächst die mit dem Kern des Rechtsstreits in keiner Weise zusammenhängende Frage geklärt werden, inwiefern die fragliche
Person wirksam Mitglied geworden ist, bzw. inwiefern sie wirksam ausgeschieden ist. Auch hier hat sich die Rechtsprechung damit zu behelfen versucht, daß bei irrtümlich unterbliebener Aufführung eines Gesellschafters lediglich das Rubrum unrichtig sei (BGH, Beschl. v. 10. Oktober 1996 - IX ZR 135/95, NJW 1997, 1236; vgl. auch OLG Hamburg LZ 1917, 78). Diese Hilfskonstruktionen der bisherigen Rechtsprechung, die es im Interesse der Sachgerechtigkeit ermöglichen sollten, trotz formalen Festhaltens am Streitgenossenschaftsmodell die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als parteifähig zu behandeln, können aber letztlich nicht überzeugen. Insbesondere versagen sie im Stadium der Zwangsvollstreckung, denn der Gerichtsvollzieher hat in Zweifelsfällen nicht die Möglichkeit zu prüfen, ob es sich bei den in einem Titel aufgeführten Gesellschaftern um sämtliche Gesellschafter handelt. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist demgegenüber sowohl im Erkenntnis-, als auch im Vollstreckungsverfahren die einfachere und konsequentere Lösung.
c) Zu erheblichen Problemen, die praktisch nicht befriedigend gelöst werden können, kommt die Streitgenossenschaftslösung auch im Falle des Neueintritts und des Mitgliederwechsels während des Erkenntnis- und des Vollstreckungsverfahrens im Gesamthandsschuldprozeß. Die Vertreter der Streitgenossenschaftslösung gehen bei einem während des Erkenntnisverfahrens eingetretenen Parteiwechsel analog §§ 239, 241, 246 ZPO von einem gesetzlichen Parteiwechsel aus (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 60 ff.; Heller aaO, S. 200 f.): Auf Antrag sei der Prozeß in diesem Fall analog § 246 ZPO bis zur Aufnahme des Verfahrens durch den neuen Gesellschafter zu unterbrechen; das Rubrum sei vom Gericht zu berichtigen; bleibe ein nach Rechtshängigkeit erfolgter Neueintritt oder Mitgliederwechsel bis zum Abschluß
des Erkenntnisverfahrens unbekannt, könne der Titel nachträglich analog § 727 ZPO auf den neueingetretenen Gesellschafter umgeschrieben werden; gleiches gelte für den nach Abschluß des Erkenntnisverfahrens und vor Beginn der Zwangsvollstreckung neu eingetretenen Gesellschafter.
Dieser Lösungsvorschlag ist in praktischer Hinsicht unzulänglich. So ist eine Titelumschreibung gemäß § 727 ZPO jedenfalls dann nicht mehr möglich, wenn der unerkannte Neueintritt oder Mitgliederwechsel vor Rechtshängigkeit der Klage erfolgt ist. Die Vorschrift ist nur auf nach Rechtshängigkeit eingetretene Rechtsänderungen anwendbar (BGHZ 120, 387, 392). Die Möglichkeit der Titelumschreibung versagt zudem, wenn der Gläubiger den Neueintritt nicht in der gemäß § 727 ZPO erforderlichen Art und Weise (Offenkundigkeit bei Gericht oder öffentliche bzw. öffentlich beglaubigte Urkunden) nachweisen kann. Er müßte dann erst Klage auf Klauselerteilung gemäß § 731 ZPO erheben. Im übrigen ist zu bedenken, daß bei Bekanntwerden eines vom Titel abweichenden Bestandes der Gesellschafter zunächst in jedem Fall erst einmal das Zwangsvollstreckungsverfahren eingestellt werden müßte. Etwa bereits eingeleitete Forderungspfändungen und andere Zwangsmaßnahmen gingen ins Leere und die Gesellschaft könnte inzwischen anderweitig über die zur Zwangsvollstreckung ausersehenen Gegenstände verfügen. Im übrigen könnte die Gesellschaft - die Gefahr ist insbesondere bei Publikumsgesellschaften gegeben - die Vollstreckung durch sukzessive Bekanntgabe immer weiterer Veränderungen im Gesellschafterbestand nahezu gänzlich unmöglich machen (vgl. Wiedemann aaO, S. 5). Die Streitgenossenschaftslösung kann demnach die infolge des Auseinanderfallens von materieller Berechtigung (die der Gesellschaft zukommt) und Prozeßführungsbefugnis (die bei den Gesellschaftern liegen soll) unweigerlich auftretenden Probleme nicht befriedigend lösen, sondern
verlagert sie lediglich vom Erkenntnis- in das Vollstreckungsverfahren. Bei Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hindert eine Veränderung im Gesellschafterbestand - sei sie vor, während oder nach dem Prozeß erfolgt - die Rechtsdurchsetzung hingegen in keiner Weise.
3. Die Regelung des § 736 ZPO, wonach zur Zwangsvollstreckung in das Vermögen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein gegen alle Gesellschafter ergangenes Urteil erforderlich ist, steht der Anerkennung der Parteifähigkeit nicht entgegen. Ein gegen die Gesamtheit der gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter als Partei ergangenes Urteil ist ein Urteil "gegen alle Gesellschafter" im Sinne des § 736 ZPO. Die Vorschrift verlangt weder vom Wortlaut noch vom Zweck her ein Urteil gegen jeden einzelnen Gesellschafter.
a) Aus der Entstehungsgeschichte des § 736 ZPO folgt, daß Zweck dieser Regelung die Verhinderung der Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen, nicht aber der Ausschluß der Parteifähigkeit der Gesellschaft ist (ausführlich Wertenbruch aaO, S. 122 ff.; vgl. auch Wiedemann aaO, S. 10). Nach § 645 des ersten Entwurfs (E I) zum BGB (abgedruckt bei Mugdan II CVII), der die Gesellschaft als römischrechtliche Bruchteilsgemeinschaft gestaltete, war die Verfügung des Gesellschafters über seinen Anteil nicht dinglich, sondern nur schuldrechtlich ausgeschlossen. Privatgläubiger einzelner Gesellschafter hätten im Rahmen der Zwangsvollstreckung also direkt Zugriff auf deren Anteile am Gesellschaftsvermögen gehabt. Um eine solche Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen zu verhindern, beschloß die zweite Kommission zunächst "in eventueller Abstimmung, für den Fall der Beibehaltung des § 645 des Entwurfs" (Prot. II 428 = Mugdan II 989) folgenden § 645 a:
"Die Zwangsvollstreckung in die gemeinschaftlichen Gegenstände findet nur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels statt. Aufgrund eines nur gegen einen Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels findet die Zwangsvollstreckung nur in dasjenige statt, was dem Gesellschafter als Gewinnantheil oder bei der Auseinandersetzung zukommt. ..." (Prot. II 426 = Mugdan II 988). Im weiteren Verlauf der Beratungen entschied sich die zweite Kommission , an Stelle des § 645 E I das Prinzip der gesamten Hand zu setzen (Prot. II 428 ff. = Mugdan II 990 ff.), welches in § 658 des zweiten Entwurfs (abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs Bd. III 1983, S. 296) seinen Ausdruck fand. § 658 E II entspricht dem heutigen § 719 BGB und enthielt zunächst zusätzlich folgenden Absatz 3:
"Die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen findet nur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels statt." Später wurde dieser Abs. 3 aus dem zweiten Entwurf zum BGB gestrichen. "Als Ersatz" sollte "im Art. 11 des Einführungsgesetzes vor dem § 671 a folgender § 671 in die Civilprozeßordnung eingestellt werden" (Jakobs /Schubert aaO, S. 297 Fn. 20):
"Zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen einer nach § 745 des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingegangenen Gesellschaft ist ein gegen alle Gesellschafter vollstreckbares Urtheil erforderlich." Hieraus wurde schließlich die Bestimmung des § 736 ZPO.
Diese Entwicklung zeigt, daß die Regelung eine Ausprägung des Prinzips der gesamthänderischen Bindung des Gesellschaftsvermögens darstellt, mit dessen Übernahme der historische Gesetzgeber erreichen wollte, daß der einzelne Gesellschafter nicht über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen verfügen (§ 719 Abs. 1 BGB), daß er sich nicht durch Aufrechnung mit einer ihm nur gegen einen der anderen Gesellschafter zustehenden Forderung aus einer Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft befreien (§ 719 Abs. 2 BGB) und daß nicht ein Gläubiger nur eines Gesellschafters in das Gesamthandsvermögen vollstrecken können soll (§ 736 ZPO). Diese Zielsetzung ist in der dem Reichstag mit dem Gesetzentwurf des BGB vom Reichsjustizamt vorgelegten Denkschrift (Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs 1896, S. 87 f.) ausdrücklich in diesem Sinne formuliert worden. Die Regelung in § 736 ZPO stellt mithin als Ausdruck der gesamthänderischen Vermögensbindung das vollstreckungsrechtliche Pendant zu § 719 Abs. 1 BGB dar und wird treffend auch als "§ 719 Abs. 3 BGB" (Wertenbruch aaO, S. 124, 129) bezeichnet.
Das Ziel der Verhinderung einer Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen durch Gläubiger nur einzelner Gesellschafter wird bei Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft mindestens ebenso gut erreicht wie bei Zulassung von Klagen nur gegen die einzelnen Gesellschafter. Es kann deshalb nicht festgestellt werden, daß die Regelung des § 736 ZPO zum Ziel hat, die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Zivilprozeß auszuschließen. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft ist vom Gesetzgeber ebensowenig abschließend geregelt worden wie das "Wesen der Gesamthand" allgemein. Dementsprechend hat Gottlieb Planck, Generalreferent der zweiten Kommission, bereits in der im Jahre 1900 erschienenen ersten Auflage seines
Kommentars zum BGB trotz Ablehnung der Parteifähigkeit ausgeführt, die §§ 736, 859 ZPO berührten die Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht, sie seien lediglich mit Rücksicht auf das Gesamthandsprinzip in das Gesetz aufgenommen worden (vor § 705 Anm. II 2, S. 453).
b) Kein durchgreifendes Argument gegen die Anerkennung einer Parteifähigkeit kann auch der amtlichen Begründung der CPO-Novelle zu § 670 b CPO (später § 736 ZPO) aus dem Jahre 1897 (Hahn/Mugdan, Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 8. Band, 1898, S. 138 f.) entnommen werden. Soweit es darin heißt, die Gesellschaft könne nicht "als solche" verklagt werden, muß das nicht im Sinne einer Ablehnung der Parteifähigkeit gemeint sein. Im 19. und beginnenden 20. Jahrhundert galt der Begriff "Gesellschaft als solche" - wie Wertenbruch (aaO S. 9 ff.; 46 ff.; 132) nachgewiesen hat - als Umschreibung für juristische Person. So hieß es in Art. 231 ADHGB zur Aktiengesellschaft, diese könne "als solche" klagen und verklagt werden (vgl. auch den heutigen § 41 Abs. 1 AktG). Bei der OHG hingegen wurde der Zusatz, die Gesellschaft habe "als solche" ihre Rechte und Pflichten und ihr besonderes Vermögen, wie er noch in Art. 87 des preußischen Entwurfs zum ADHGB aus dem Jahre 1857 enthalten war, nicht in den späteren Art. 111 ADHGB (heute § 124 HGB) übernommen, weil darin eine Definition der juristischen Person zu sehen sei (vgl. Lutz, Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches 1858, S. 156). Daß die Formulierung "als solche" in bezug auf die Aktiengesellschaft die Gestaltung als juristische Person zum Ausdruck bringen soll, geht auch aus den Ausführungen von Makower (HGB Band I 13. Aufl. 1906, § 210 Anm. I a) und Flechtheim (in Düringer/Hachenburg, HGB 3. Aufl. 1934, § 210 Anm. 2) hervor.
c) Die Bestimmung des § 736 ZPO wird durch die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht überflüssig. Versteht man die Bestimmung so, daß der Gläubiger nicht nur mit einem Titel gegen die Gesellschaft als Partei in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken kann, sondern auch mit einem Titel gegen alle einzelnen Gesellschafter aus ihrer persönlichen Mithaftung (vgl. auch MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 54), behält sie durchaus einen eigenständigen Regelungsgehalt. Die Rechtslage bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist insoweit anders als bei der OHG, wo gemäß § 124 Abs. 2 HGB eine Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ausschließlich mit einem gegen die Gesellschaft lautenden Titel möglich ist.
4. Auch der Umstand der fehlenden Registerpublizität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts hindert nicht die Anerkennung ihrer Parteifähigkeit. Der Senat verkennt zwar nicht, daß es wegen der fehlenden Publizität in einigen Fällen schwierig werden könnte, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Prozeß so klar zu bezeichnen, daß eine eindeutige Identifizierung - vor allem auch im Vollstreckungsverfahren - möglich ist. Auch ist von außen nicht immer leicht zu ermitteln, inwieweit ein Zusammenschluß mehrerer tatsächlich als (Außen -)Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisiert ist (vgl. K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1806 f.). Diese Schwierigkeiten wiegen aber nicht so schwer, daß daran die Anerkennung der Parteifähigkeit scheitern müßte.
Im Aktivprozeß der Gesellschaft ist es den für die Gesellschaft auftretenden Personen ohne weiteres zumutbar, die Gesellschaft - beispielsweise durch die möglichst exakte Bezeichnung der Gesellschafter, der gesetzlichen Vertreter und der Bezeichnung, unter der die Gesellschaft im Verkehr auftritt - identifizierbar zu beschreiben. Sollte sich im Verlauf des Prozesses heraus-
stellen, daß tatsächlich keine Außengesellschaft existiert, müßte zumindest derjenige für die Prozeßkosten aufkommen, der im Namen der vermeintlichen Gesellschaft den Prozeß als deren Vertreter ausgelöst hat. Im Falle des Auftretens für eine nicht existierende Partei trägt der in deren Namen auftretende und die Existenz der Partei behauptende Vertreter als Veranlasser des unzulässigen Verfahrens die Prozeßkosten (Sen.Urt. v. 25. Januar 1999 - II ZR 383/96, ZIP 1999, 489, 491 m.w.N.). Es ist also immer zumindest eine natürliche Person als Kostenschuldner vorhanden.
Im Passivprozeß ist es wegen der persönlichen Gesellschafterhaftung für den Kläger - wie bei der OHG (vgl. Behr, NJW 2000, 1137, 1139) - praktisch immer ratsam, neben der Gesellschaft auch die Gesellschafter persönlich zu verklagen. Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn nicht sicher ist, ob eine wirkliche Außengesellschaft mit Gesamthandsvermögen existiert. Stellt sich während des Prozesses heraus, daß die Gesellschafter nicht als Gesamthandsgemeinschaft verpflichtet sind, sondern nur einzeln als Gesamtschuldner aus einer gemeinschaftlichen Verpflichtung schulden (§ 427 BGB), wird nur die Klage gegen die Gesellschaft - nicht aber die gegen die Gesellschafter persönlich - abgewiesen. Stellt sich erst während der Zwangsvollstreckung heraus, daß überhaupt kein Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, bleiben dem Gläubiger noch die Titel gegen die einzelnen Gesellschafter. Es besteht also bei Annahme einer Parteifähigkeit der Gesellschaft kein Unterschied zur Situation, wie sie sich auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung darstellt, denn auch hier wird zwischen der Klage gegen die Gesamthand (Gesamthandsschuldklage ) und gegen die Gesellschafter (Gesamtschuldklage) unterschieden (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 47 ff.; Heller aaO, S. 73 ff.). Im übrigen bleibt es dem Gesellschaftsgläubiger auch bei Anerkennung der Par-
teifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unbenommen, ausschließlich die Gesellschafter persönlich in Anspruch zu nehmen. Dem Gesellschaftsgläubiger wird die Rechtsverfolgung demnach durch die Anerkennung der Parteifähigkeit in keiner Weise erschwert.
B.
Die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage ist auch begründet. Insbesondere ist die Beklagte zu 1 wechselfähig. Die Gründe, die vom Bundesgerichtshof zur Begründung der Scheckfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts herangezogen worden sind (BGHZ 136, 254, 257 f.), sprechen in gleichem Maße auch für deren Wechselfähigkeit (vgl. auch Flume, Allgemeiner Teil aaO, S. 108 f.; Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 21. Aufl. Einl. WG Rdn. 20 a).
Damit erweist sich das landgerichtliche Urteil, soweit es die Verurteilung der Beklagten zu 1, 2 und 3 betrifft, im Grunde als zutreffend. Im Urteilstenor war jedoch kenntlich zu machen, daß zwischen den Ansprüchen gegen die Beklagte zu 1 einerseits und denen gegen die Beklagten zu 2 und 3 andererseits kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht, jedoch die Beklagte zu 1 neben den ihrerseits untereinander gesamtschuldnerisch haftenden Gesellschafterinnen wie eine Gesamtschuldnerin verpflichtet ist. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 27. September 1999 (BGHZ 142, 315, 318 ff.) die Frage der rechtlichen Einordnung der Gesellschafterhaftung noch offengelassen. Sie ist nunmehr in Konsequenz der Anerkennung der beschränkten Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne einer akzessorischen Haftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten zu entscheiden. So-
weit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch persönlich haftet (BGHZ 142, 315, 318), ist der jeweilige Bestand der Gesellschaftsschuld also auch für die persönliche Haftung maßgebend. Insoweit entspricht das Verhältnis zwischen Gesellschafts- und Gesellschafterhaftung damit der Rechtslage in den Fällen der akzessorischen Gesellschafterhaftung gemäß §§ 128 f. HGB bei der OHG. Danach ist eine unmittelbare Anwendung der §§ 420 ff. BGB nicht möglich, weil kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht; es ist aber zu prüfen, ob unter Berücksichtigung der jeweils verschiedenartigen Interessen der Beteiligten der Rechtsgedanke der §§ 420 ff. BGB im Einzelfall zur Anwendung kommt oder nicht (BGHZ 39, 319, 329; 44, 229, 233; 47, 376, 378 ff.; 104, 76, 78). Für die Gesellschaft als originär Verpflichtete ist die entsprechende Anwendung der Gesamtschuldregeln im Verhältnis zur Gesellschafterhaftung grundsätzlich angebracht. Stehen den Gesellschaftern beispielsweise individuelle Einreden im Sinne des § 425 BGB gegen ihre persönliche Inanspruchnahme zu, wäre es nicht gerechtfertigt, daß sich auch die Gesellschaft darauf berufen könnte.
C.
Hinsichtlich der Abweisung der gegen den Beklagten zu 4 gerichteten Klage auf Haftung kraft Rechtsscheins hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision stand. Eine Rechtsscheinhaftung des Beklagten zu 4 für die Wechselverbindlichkeit der Beklagten zu 1 käme in Betracht, wenn er gegenüber der Klägerin in zurechenbarer Weise den Eindruck erweckt hätte, er sei selbst Mitglied der ARGE und folglich persönlich haftender Gesellschafter (vgl. BGHZ 17, 13, 15). Das Berufungsgericht ist aber zu Recht davon ausgegangen , daß die von der Klägerin dargelegten Umstände nicht den Schluß darauf zulassen, der als Architekt tätige Beklagte zu 4 sei ihr gegenüber als Gesellschafter der ARGE aufgetreten.
Insbesondere reicht es für eine solche Schlußfolgerung nicht aus, daß der Beklagte zu 4 in dem von der ARGE gegenüber der Klägerin - die als Nachunternehmerin der ARGE beauftragt war - verwendeten Briefkopf aufgeführt ist. Dieser Briefkopf ist in der Form gestaltet, daß dort unter der hervorgehobenen Überschrift "Arbeitsgemeinschaft W. " die Beklagten zu 2 und 3 - beides Gesellschaften mit beschränkter Haftung - als "Technische Geschäftsführung" (Beklagte zu 2) und als "Kaufm. Geschäftsführung" (Beklagte zu 3) sowie der Beklagte zu 4 als "Bauleitung" bezeichnet werden. Läßt sich ein Architekt in dieser Weise im Briefkopf einer bauwirtschaftlichen Arbeitsgemeinschaft aufführen, muß er nicht damit rechnen, daß bei deren Nachunternehmern , denen gegenüber der Briefkopf verwendet wird, der Eindruck entsteht , er sei selbst Gesellschafter der Arbeitsgemeinschaft. Bei "technischer Geschäftsführung", "kaufmännischer Geschäftsführung" und "Bauleitung" handelt es sich gemäß § 5 des Mustervertrages des Hauptverbandes der Deut-
schen Bauindustrie für Arbeitsgemeinschaften (ARGE-Vertrag, abgedruckt bei Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, 3. Aufl.), der seit vielen Jahren verwendet wird, im Baugewerbe weit verbreitet ist (vgl. Langen in Kapellmann/Vygen, Jahrbuch Baurecht 1999, S. 64, 69) und auch im vorliegenden Fall zur Anwendung kam, um die nach außen in Erscheinung tretenden "Organe" der in Teilen körperschaftlich strukturierten Arbeitsgemeinschaften. Es ist deshalb anzunehmen , daß der baugewerbliche Rechtsverkehr bei einer Auflistung dieser Bezeichnungen im allgemeinen an eine Benennung der Gesellschaftsorgane, nicht aber an eine Benennung der Gesellschafter denkt. Zwar trifft es zu, daß nach dem personengesellschaftsrechtlichen Grundsatz der Selbstorganschaft als technische und kaufmännische Geschäftsführer nur Personen in Frage kommen, die auch Gesellschafter sind. Es würde aber zu weit gehen, würde man dem Rechtsverkehr ein Verständnis dahingehend unterstellen, daß die Nennung von Geschäftsführung und Bauleitung in einem Briefkopf darauf schließen ließe, auch der Bauleiter müsse Gesellschafter sein. Üblicherweise wird nämlich die Bauleitung auf solche Personen übertragen, die zwar Mitarbeiter eines Gesellschafters, nicht aber selbst Gesellschafter sind (Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 7, 12 ff.). In diese Richtung weist im vorliegenden Fall zudem der Umstand, daß im Vertragsformular des der Hingabe des Wechsels zugrunde liegenden Nachunternehmervertrages zwischen Klägerin und Beklagter zu 1 ausdrücklich zwischen der ARGE als "Auftraggeber und Bauherr i.S. dieses Vertrages" und dem Beklagten zu 4, der unter der Rubrik "Planung und Bauleitung" aufgeführt ist, differenziert wird.
Der Umstand, daß der Beklagte zu 4 nach dem Vortrag der Klägerin sämtliche Vertragsverhandlungen mit ihr geführt und auch das streitgegenständliche Wechselakzept im Namen der Beklagten zu 1 unterschrieben hat,
reicht für die Begründung einer Rechtsscheinhaftung ebenfalls nicht aus. Der Beklagte zu 4 war Geschäftsführer der ihrerseits als technische Geschäftsführerin der ARGE eingesetzten Beklagten zu 2 und in dieser Funktion allgemein zum Abschluß von Nachunternehmerverträgen für die ARGE befugt (§ 7.45 ARGE-Vertrag). Selbst wenn die Klägerin keine Kenntnis von dieser Funktion des Beklagten zu 4 gehabt hätte, hätte dessen Handeln nicht zwangsläufig darauf schließen lassen müssen, daß er in eigener Person Gesellschafter der ARGE ist. Es wäre vielmehr auch denkbar - wenn nicht sogar naheliegender - gewesen, daß Abschluß und Abwicklung des Nachunternehmervertrages von der Geschäftsführung der ARGE auf den Bauleiter als Unterbevollmächtigten weiterdelegiert worden ist, was durchaus zulässig gewesen wäre (vgl. Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 9) und ebenfalls nicht zu einer persönlichen Haftung des Beklagten zu 4 geführt hätte. Der von der Revision zur Begründung der Rechtsscheinhaftung schließlich noch herangezogene Vortrag der Klägerin, wonach der Beklagte zu 4 sämtliche Bankgeschäfte der ARGE erledigt habe, vermag eine Rechtsscheinhaftung gegenüber der Klägerin schon
deshalb nicht zu begründen, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern es sich bei einem solchen Handeln des Beklagten zu 4 gegenüber Dritten um einen im Verhältnis zur Klägerin gesetzten Rechtsschein gehandelt haben könnte.
Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin, eine aus 241 Wohneinheiten bestehende Wohnungseigentümergemeinschaft , bezog von Januar 2007 bis Juni 2009 von der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte), einem Energieversorgungsunternehmen , leitungsgebunden Erdgas. Die Klägerin wird seit Januar 2007 von der A. Verwaltungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Verwalterin) vertreten , die bereits zuvor die Vertretung anderer Wohnungseigentümergemeinschaften übernommen hatte. In dieser Eigenschaft hatte die Verwalterin unter dem 6. Dezember 2004 mit der Beklagten einen "Rahmenvertrag" über die Be- lieferung mit Erdgas beginnend ab dem 1. Januar 2005 geschlossen. In diesem heißt es unter anderem: "Vertragsdaten […] Basisarbeitspreis (AP ): 1,5339 Cent/kWh […]
0
§ 4 Preise und Preisänderungen [1] Für die Bereithaltung und Lieferung des Erdgases zahlt der Kunde einen Jahresleistungspreis und einen Arbeitspreis. […] [3] Der Arbeitspreis (AP ) ändert sich zum 1.4. und 1.10. eines Jahres wie folgt:1
AP = AP + 0,09133 (HL - 17,60 €/hl) + EST - PA- 1
- 0 1 In der Änderungsklausel bedeuten: AP = Basis-Arbeitspreis gemäß Seite 1
0
HL 1 = Folgewert Preis leichtes Heizöl, veröffentlicht vom Statistischen Bundesamt in der Fachserie 17, Reihe 2; Preise und Preisindizes für gewerbliche Produkte (Erzeugerpreise); 2 Erzeugerpreise gewerblicher Produkte (Inlandsabsatz); Güterbezeichnung Leichtes Heizöl in €/hl bei Lieferung in TKW an Verbraucher, 40-50 hl pro Auftrag (einschließl. Mineralölsteuer und EBV), frei Verbraucher, für den Berichtsort Hamburg. EST = Erdgassteuer, zurzeit 0,5500 Cent/kWh PA = Preisabschlag, zurzeit 0,2812 Cent/kWh. E. [Bekl.] behält sich das Recht vor, diese Preisabschlagsregelung anzupassen, sofern der Steuersatz für Erdgas geändert wird. [4] Als Folgewert für HL werden zugrunde gelegt:1
bei Preisänderungen zum 1. April Durchschnittspreis leichtes Heizöl aus den veröffentlichten Werten für das 2. Halbjahr des vorhergegangenen Kalenderjahres. bei Preisänderungen zum 1. Oktober Durchschnittspreis leichtes Heizöl aus den veröffentlichten Werten für das 1. Halbjahr des laufenden Kalenderjahres. […]"- 2
- Am 11./14. Februar 2008 schlossen die Klägerin, vertreten durch die Verwalterin, und die Beklagte rückwirkend zum 1. Januar 2007 einen "Einzelvertrag" zum oben genannten Rahmenvertrag ab. Hiernach erfolgte die Beliefe- rung der Klägerin "zu den Bedingungen des […] bestehenden Rahmenvertra- ges". Die für die Erdgaslieferungen in der Folgezeit zwischen April 2008 und Juli 2009 erstellten Abrechnungen der Beklagten glich die Klägerin zunächst aus. Das Vertragsverhältnis der Parteien endete zum 30. Juni 2009.
- 3
- Die Klägerin beanstandete die den vorgenannten Abrechnungen zugrunde liegenden Preiserhöhungen und errechnete auf der Grundlage des zum 1. Januar 2005 geltenden Arbeitspreises einen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 184.736,56 €.
- 4
- Am 28. Dezember 2011 hat die Klägerin in dieser Höhe - nebst Zinsen - einen Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids gestellt. Die Beklagte hat Widerspruch gegen den ihr am 2. Januar 2012 zugestellten Mahnbescheid erhoben und sich auf Verjährung berufen.
- 5
- Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 6
- Die Revision hat Erfolg.
I.
- 7
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:
- 8
- Der Klägerin stehe im Hinblick auf die während der Vertragslaufzeit erfolgten Preiserhöhungen der Beklagten kein Anspruch aus § 812 Abs. 1 BGB auf Rückzahlung überzahlten Entgelts aus dem streitgegenständlichen Sondervertrag über Gaslieferungen zu. Die die Höhe des Arbeitspreises regelnden Bestimmungen in § 4 Abs. 3 bis 5 des Rahmenvertrags, die durch Abschluss des Einzelvertrags Gegenstand der vertraglichen Beziehungen der Parteien geworden seien und bei denen es sich, wie zwischen den Parteien unstreitig sei, um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB handele , seien nicht gemäß § 307 BGB unwirksam.
- 9
- Zwar benachteilige eine Preisanpassungsklausel in einem Erdgassondervertrag , nach der sich der neben einem Grundpreis zu zahlende Arbeitspreis für die Lieferung von Gas zu bestimmten Zeitpunkten ausschließlich in Abhängigkeit von der Preisentwicklung für leichtes Heizöl ändere, die Kunden des Gasversorgers - unabhängig von der Frage, ob dessen Gasbezugskosten in demselben Maße von der Preisentwicklung für Öl abhängig seien - unangemessen und sei gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, wenn ein Rückgang der sonstigen Gestehungskosten des Versorgers auch bei dem Grundpreis unberücksichtigt bleibe. Die streitgegenständliche Vereinbarung sei aber als Preishauptabrede zu bewerten, die einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht unterworfen sei.
- 10
- Bei den Bestimmungen in § 4 Abs. 3 bis 5 des Rahmenvertrags handele es sich nämlich nicht um eine Preisänderungsklausel, die als Preisnebenabrede zu bewerten sei. Vielmehr enthalte die Klausel die eigentliche Abrede über die Höhe des maßgeblichen Arbeitspreises, und zwar sowohl im Zeitpunkt des Vertragsbeginns zum 1. Januar 2007 als auch zu den in § 4 Abs. 3 aufgeführten jeweiligen Änderungszeitpunkten zum 1. April und 1. Oktober eines jeden Jahres. Bei Annahme einer Unwirksamkeit der Klausel zur Ermittlung des Arbeits- preises gäbe es keine Preisvereinbarung mehr, da es an einer gesetzlichen Regelung fehlte, die an ihre Stelle treten könnte.
- 11
- Entgegen der von der Klägerin (hilfsweise) vertretenen Auffassung sei die in § 4 des Rahmenvertrags getroffene Vereinbarung trotz einer rechtlichen Bewertung als variable Preishauptabrede nicht gleichwohl einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB zu unterziehen. Die Vereinbarung eines variablen Preises als Preishauptabrede in Allgemeinen Geschäftsbedingungen verstoße entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht nicht gegen das Umgehungsverbot des § 306a BGB. Eine Umgehung einer ansonsten unwirksamen Preisnebenabrede durch eine scheinbar kontrollfreie Ausgestaltung als Hauptabrede liege hier nämlich schon deshalb nicht vor, weil im Zeitpunkt des Abschlusses des auf den 6. Dezember 2004 datierten Rahmenvertrags nach damaliger Rechtsprechung keine Zweifel an der Wirksamkeit der Anbindung der Erhöhungen der Gaspreise an die Preise für leichtes Heizöl bestanden hätten.
- 12
- Die Preisklauseln in § 4 Abs. 3 bis 5 des Rahmenvertrages seien auch nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam. Nach § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB gelte das Transparenzgebot zwar auch für die Preisvereinbarung. Die Formel zur Berechnung des Arbeitspreises sei aber für einen aufmerksamen und sorgfältigen Verbraucher auch ohne besondere mathematische Kenntnisse nachzuvollziehen. Der Kunde könne daraus unschwer entnehmen, dass der Arbeitspreis und seine künftigen Anpassungen von der Entwicklung der Variablen HL1 abhänge, die als ein bestimmter, in den Veröffentlichungen des Statistischen Bundesamts mitgeteilter Preis für leichtes Heizöl definiert sei.
II.
- 13
- Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückerstattung gezahlter Erhöhungsbeträge für die Erdgaslieferungen der Beklagten nicht verneint werden. Das Berufungsgericht hat, wie die Revision mit Recht rügt, verkannt, dass die Regelungen in § 4 des Rahmenvertrages, deren Geltung in dem zwischen den Parteien geschlossenen Einzelvertrag vereinbart war und auf deren Grundlage die Beklagte die Gaslieferungen gegenüber der Klägerin abgerechnet hat, gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam sind, soweit sie auch künftige Preisänderungen betreffen.
- 14
- 1. Bei den Bestimmungen in § 4 des Rahmenvertrages handelt es sich nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB, die nach dem Einzelvertrag (Erdgassondervertrag) der Parteien auch Gegenstand ihrer Vertragsbeziehung geworden sind.
- 15
- 2. Entgegen der Auffassung der Revision genügen, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, die für die streitgegenständlichen Gasabrechnungen relevanten Vertragsbestimmungen den Anforderungen des Transparenzgebots (§ 307 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 BGB). Dies gilt insbesondere für die in § 4 Abs. 3 des Rahmenvertrags enthaltene Berechnungsformel und die sie erläuternden Regelungen. Denn ihr Regelungsgehalt, also die Art und Weise der erstmaligen Berechnung sowie der Änderung des Arbeitspreises, ist aus sich heraus klar und verständlich (vgl. Senatsurteile vom 17. September 2014 - VIII ZR 258/13, NJW 2014, 3508 Rn. 16; vom 14. Mai 2014 - VIII ZR 114/13, BGHZ 201, 230 Rn. 13, und VIII ZR 116/13, VersorgW 2014, 212 Rn. 16 f.; vom 24. März 2010 - VIII ZR 178/08, BGHZ 185, 96 Rn. 15 ff., und VIII ZR 304/08, WM 2010, 1050 Rn. 21 ff.; jeweils zu vergleichbaren Preisanpassungsklauseln
).
- 16
- Dies gilt entgegen der Auffassung der Revision auch im Hinblick auf die in § 4 Abs. 3 des Rahmenvertrages verwendete Abkürzung "EBV", die - wie aus den Veröffentlichungen des Statistischen Bundesamtes ersichtlich ist - für den ab 1978 erhobenen Beitrag für die Erdölbevorratung steht. Da die Wirkungsweise der Berechnungsformel nicht von der genauen Zusammensetzung des für die Berechnung maßgeblichen, in § 4 Abs. 3 des Rahmenvertrages durch den Verweis auf diese Veröffentlichungen hinreichend umschriebenen Preisindex abhängt, war eine nähere Erläuterung der Abkürzung im Vertragstext nicht erforderlich.
- 17
- 3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unterliegt die in § 4 Abs. 3 des Rahmenvertrags enthaltene Berechnungsformel, soweit sie künftige Veränderungen des bei Vertragsbeginn geltenden Arbeitspreises zum Gegenstand hat, aber einer über das Transparenzgebot hinausgehenden Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Sie ist insoweit nicht gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB einer weiter gehenden Inhaltskontrolle entzogen.
- 18
- Denn wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, handelt es sich bei einer derartigen Bestimmung hinsichtlich künftiger Preisänderungen um eine kontrollfähige Preisnebenabrede und nicht, wie das Berufungsgericht gemeint hat, um die gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht kontrollfähige Preishauptabrede (vgl. Senatsurteile vom 14. Mai 2014 - VIII ZR 114/13, aaO Rn. 14 ff., und VIII ZR 116/13, aaO Rn. 18 ff.; vom 17. September 2014 - VIII ZR 258/13, aaO Rn. 17 ff.; jeweils mwN).
- 19
- 4. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Denn die in § 4 Abs. 3 des Rahmenvertrags enthaltene Berechnungsformel hält einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, soweit sie dieser nach den vorstehend genannten Maßstäben unterliegt, nicht stand, da sie die Klägerin unangemessen benachteiligt.
- 20
- a) Für Gaslieferungsverträge mit Verbrauchern hat der Senat entschieden , dass Spannungsklauseln der vorliegenden Art, nach denen sich der Arbeitspreis für Gas entsprechend der Preisentwicklung für leichtes Heizöl ändert, wegen unangemessener Benachteiligung der Kunden unwirksam sind (Senatsurteile vom 24. März 2010 - VIII ZR 178/08, aaO Rn. 25, 32, 36 ff., und VIII ZR 304/08, aaO Rn. 32, 36 ff.). Ein berechtigtes Interesse an der Verwendung derartiger Spannungsklauseln gegenüber Verbrauchern hat der Senat in diesen Entscheidungen nur anerkannt, wenn sie gewährleisten, dass der geschuldete Preis mit dem jeweiligen Marktpreis für die zu erbringende Leistung übereinstimmt und es sich damit um eine Bezugsgröße handelt, die den Gegebenheiten des konkreten Geschäfts nahe kommt und deshalb für beide Vertragsparteien akzeptabel sein kann (Senatsurteile vom 24. März 2010 - VIII ZR 178/08, aaO Rn. 30, und VIII ZR 304/08, aaO Rn. 38).
- 21
- Diese Voraussetzungen hat der Senat bei einer ölpreisindexierten Preisgleitklausel in einem Verbrauchervertrag verneint, weil die erforderliche Prognose , dass sich der Marktpreis für die geschuldete Leistung typischerweise ähnlich wie der Marktpreis für das Referenzgut entwickelt, bereits daran scheitert , dass ein - durch eine Spannungsklausel zu wahrender - Marktpreis für Gas damals nicht feststellbar war (Senatsurteile vom 24. März 2010 - VIII ZR 178/08, aaO Rn. 31, und VIII ZR 304/08, aaO Rn. 39; vom 14. Mai 2014 - VIII ZR 114/13, aaO Rn. 40).
- 22
- Diese Rechtsprechung ist, wie der Senat inzwischen entschieden hat, allerdings nicht auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr übertragbar. Dort hält eine Preisanpassungsklausel in einem Erdgassondervertrag, nach der sich der Arbeitspreis für die Lieferung von Gas zu bestimmten Zeitpunkten ausschließlich in Abhängigkeit von der vertraglich definierten Preisentwicklung für Heizöl ändert, der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stand (Senatsurteile vom 14. Mai 2014 - VIII ZR 114/13, aaO Rn. 41 ff., und VIII ZR 116/13, aaO Rn. 39; vgl. Kühne, NJW 2014, 2714).
- 23
- b) Unter Anwendung dieser Grundsätze hält die in § 4 Abs. 3 des Rahmenvertrags enthaltene Preisregelung im Streitfall einer Inhaltskontrolle, soweit sie ihr unterliegt, nicht stand. Denn für eine gemäß § 310 Abs. 1 BGB gebotene Berücksichtigung der im unternehmerischen Geschäftsverkehr geltenden Besonderheiten ist vorliegend kein Raum, weil die Klägerin trotz der Vertretung durch eine gewerbliche Hausverwaltung nach ihrem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vorbringen hinsichtlich des Abschlusses des Einzelvertrages entsprechend § 13 BGB als Verbraucher zu behandeln ist.
- 24
- aa) Nach § 13 BGB in der hier gemäß Art. 229 § 32 Abs. 1 EGBGB anzuwendenden bis zum 13. Juni 2014 geltenden Fassung ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, das weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Als Unternehmer ist demgegenüber gemäß § 14 Abs. 1 BGB eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft (§ 14 Abs. 2 BGB) anzusehen, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.
- 25
- bb) In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Literatur ist allerdings umstritten, ob und unter welchen Voraussetzungen die Wohnungseigentümergemeinschaft als Verbraucher oder als Unternehmer anzusehen ist.
- 26
- (1) Vereinzelt wird vertreten, die Wohnungseigentümergemeinschaft könne weder als Verbraucher noch als Unternehmer eingestuft werden (Kreuzer , ZWE 2010, 163, 165; vgl. Krebs, DB 2002, 517, 520 [für die Einordnung von Verbänden ohne eigenes Gewerbe oder selbständige berufliche Tätigkeit in die ungeregelte Kategorie der "Zivilperson"]).
- 27
- (2) Nach anderer Auffassung, die auch die Revisionserwiderung teilt, soll die Anwendung verbraucherschützender Vorschriften auf die Wohnungseigentümergemeinschaft generell ausscheiden. Die Wohnungseigentümergemeinschaft unterfalle aufgrund ihrer Teilrechtsfähigkeit (§ 10 Abs. 6 WEG) von vornherein nicht dem Anwendungsbereich des § 13 BGB, der nur für natürliche Personen gelte; eine entsprechende Anwendung des Verbraucherbegriffs auf die Wohnungseigentümergemeinschaft sei aufgrund ihrer verbandsrechtlichen Organisationsstruktur nicht geboten (LG Rostock, ZMR 2007, 731 ff. [mit abl. Anm. Armbrüster, ZWE 2007, 290]; MünchKommBGB/Micklitz, 6. Aufl., § 13 Rn. 19; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearb. 2012, § 491 Rn. 28; Hügel/ Elzer, NZM 2009, 457, 458 f.; Krampen-Lietzke, RNotZ 2013, 575, 597 f. mwN; Prütting in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 9. Aufl., § 13 Rn. 8; BeckOKBGB /Hügel, Stand 1. Februar 2015, § 10 WEG Rn. 11) und stelle eine unzulässige Rechtsfortbildung contra legem dar (so LG Rostock, aaO; MünchKommBGB /Micklitz, aaO). Teilweise wird die Wohnungseigentümergemeinschaft insoweit als rechtsfähige Personengesellschaft im Sinne des § 14 Abs. 2 BGB angesehen (Prütting, aaO, § 14 Rn. 6).
- 28
- (3) Demgegenüber kann die Wohnungseigentümergemeinschaft nach weit überwiegender - auch von der Revision vertretenen - Auffassung entsprechend § 13 BGB als Verbraucher angesehen werden (OLG München, NJW 2008, 3574; LG Nürnberg-Fürth, ZMR 2008, 831, 832 f.; Staudinger/MatuscheBeckmann , BGB, Neubearb. 2013, § 474 Rn. 10; Staudinger/Kannowski, aaO, § 13 Rn. 37 iVm Rn. 35 f.; BeckOK-BGB/Schmidt-Räntsch, Stand 1. November 2014, § 13 Rn. 6; Erman/Saenger, BGB, 14. Aufl., § 13 Rn. 7 iVm Rn. 6; Armbrüster, GE 2007, 420, 424; Derleder, ZWE 2010, 10, 11; Lehmann-Richter, AnwZert MietR 22/2012 Anm. 1 unter B II; jurisPK-BGB/Ball, 7. Aufl., § 474 Rn. 22; Bärmann/Pick, Wohnungseigentumsgesetz, 19. Aufl., § 10 Rn. 38; Bub, ZWE 2010, 246, 250; MünchKommBGB/Commichau, 6. Aufl., § 10 WEG Rn. 87; BeckOK-WEG/Dötsch, Stand 1. Januar 2015, § 10 Rn. 452; Gottschalg, NZM 2009, 217, 219; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, 3. Aufl., § 10 Rn. 1416; Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 13 Rn. 2 f.; Jennißen/ Jennißen, WEG, 4. Aufl., § 10 Rn. 61c; Kümmel in Niedenführ/ Kümmel/Vandenhouten, WEG, 11. Aufl., § 10 Rn. 79; jurisPK-BGB/Martinek, aaO, § 13 Rn. 18; Spielbauer in Spielbauer/Then, WEG, 2. Aufl., § 26 Rn. 40; BeckOK-WEG/Timme, aaO, § 1 Rn. 66; jeweils mwN).
- 29
- Allerdings werden innerhalb dieser Auffassung unterschiedliche Standpunkte zu der Frage vertreten, ob die rechtliche Einordnung nur von dem gemäß §§ 13, 14 BGB beachtlichen Zweck des jeweiligen Rechtsgeschäfts (vgl. Staudinger/Kannowski, aaO; Lehmann-Richter, aaO; wohl auch Palandt /Ellenberger, aaO; jurisPK-BGB/Martinek, aaO) abhängt, oder ob es auch maßgeblich auf die Zusammensetzung der Wohnungseigentümergemeinschaft ankommt. Teilweise wird insoweit vertreten, die Anwendung verbraucherschützender Vorschriften sei nur möglich, wenn der Wohnungseigentümergemeinschaft ausschließlich natürliche Personen angehören (BeckOK-BGB/SchmidtRäntsch , aaO), während eine vermittelnde Ansicht die Wohnungseigentümer- gemeinschaft schon dann als einem Verbraucher gleichzustellen ansieht, wenn sie mehrheitlich aus Eigennutzern oder nichtgewerblichen Vermietern besteht (Kümmel, aaO). Nach überwiegender Auffassung soll hingegen die Anwendung verbraucherschützender Normen auf die Wohnungseigentümergemeinschaft allenfalls dann ausscheiden, wenn an ihr ausschließlich Unternehmer beteiligt sind (OLG München, aaO; LG Nürnberg-Fürth, aaO; Erman/Saenger, aaO; BeckOK-WEG/Timme, aaO; BeckOK-WEG/Dötsch, aaO mwN; Armbrüster, aaO; Bub, aaO; Derleder, aaO; Spielbauer, aaO; Greiner, aaO; vgl. MünchKommBGB /Commichau, aaO; wohl auch Bärmann/Pick, aaO; noch weitergehend Jennißen/Jennißen, aaO [mit Blick auf den nicht-gewerblichen Charakter der bloßen Vermögensverwaltung]).
- 30
- cc) Der Senat entscheidet diese Frage im Sinne der letztgenannten Auffassung dahin, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft im Interesse des Verbraucherschutzes der in ihr zusammengeschlossenen, nicht gewerblich handelnden natürlichen Personen dann einem Verbraucher gemäß § 13 BGB gleichzustellen ist, wenn ihr wenigstens ein Verbraucher angehört und sie ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder einer gewerblichen noch einer selbständigen beruflichen Tätigkeit dient. Eine natürliche Person verliert ihre Schutzwürdigkeit als Verbraucher nicht dadurch, dass sie Mitglied einer Wohnungseigentümergemeinschaft wird. Die Wohnungseigentümergemeinschaft wiederum handelt beim Abschluss von Rechtsgeschäften mit Dritten in der Regel zum Zwecke der privaten Vermögensverwaltung ihrer Mitglieder und damit nicht zu gewerblichen Zwecken. Hiervon ist insbesondere bei einem - wie im Streitfall - zur Deckung des eigenen Bedarfs abgeschlossenen formularmäßigen Energielieferungsvertrag regelmäßig auszugehen (Lehmann-Richter, aaO).
- 31
- (1) Entgegen einer vereinzelt vertretenen Auffassung (Kreuzer, aaO; vgl. Krebs, aaO [zu der ungeschriebenen Rechtsfigur der "Zivilperson"]; dagegen Staudinger/Habermann, aaO, § 14 Rn. 3) kann die rechtliche Einordnung der Wohnungseigentümergemeinschaft in das Normgefüge der §§ 13, 14 BGB gerade im Bereich der AGB-rechtlichen Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle nicht offenbleiben. Denn die in §§ 13, 14 BGB definierten Begriffe des Verbrauchers und des Unternehmers sind - jedenfalls im Ausgangspunkt - gegensätzlich ausgestaltet (Staudinger/Kannowski, aaO, Vorbem. zu §§ 13, 14 Rn. 20; Staudinger/Habermann, aaO, § 14 Rn. 2 mwN; Armbrüster, ZWE 2007, 290; Pfeiffer, NJW 1999, 169, 171 [zu §§ 24, 24a AGBG aF]; vgl. Witt, NJW 2011, 3402, 3403; aA Krebs, aaO S. 520).
- 32
- (2) Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ist, soweit sie bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums am Rechtsverkehr teilnimmt, nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 2. Juni 2005 - V ZB 32/05, BGHZ 163, 154, 158 ff. mwN), die der Gesetzgeber in der Vorschrift des § 10 Abs. 6 WEG umgesetzt hat, rechtsfähig (BGH, Urteile vom 20. Januar 2010 - VIII ZR 329/08, NJW 2010, 932 Rn. 12; vom 22. März 2012 - VII ZR 102/11, BGHZ 193, 10 Rn. 19; BT-Drucks. 16/887, S. 56 ff.). Es handelt sich bei ihr um einen rechtsfähigen Verband sui generis, eine Personenmehrheit, die durch Gesetz zu einer Organisation zusammengefasst ist (BGH, Beschluss vom 2. Juni 2005 - V ZB 32/05, aaO S. 172; BGH, Urteil vom 26. April 2007 - VII ZR 210/05, NJW 2007, 3275 Rn. 13 mwN; BT-Drucks. 16/887, S. 56; Hügel/Elzer, aaO S. 457 mwN).
- 33
- Als Rechtssubjekt eigener Art (BT-Drucks. 16/887, S. 56) unterfällt die Wohnungseigentümergemeinschaft damit bei einer allein auf den Gesetzeswortlaut gestützten Auslegung keiner der in §§ 13, 14 BGB enthaltenen Definitionen (Armbrüster, GE 2007, 420, 422 und 424; Lehmann-Richter, aaO unter B; vgl. Kreuzer, aaO). Sie ist zwar für sich genommen weder eine natürliche noch eine juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft. Ähnlich wie bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts erfordert jedoch auch bei der Wohnungseigentümergemeinschaft der Schutzzweck des § 13 BGB, hier insbesondere der Schutz der in der Wohnungseigentümergemeinschaft vorhandenen Verbraucher, die entsprechende Anwendung dieser Vorschrift.
- 34
- (3) Der Bundesgerichtshof hat für die - ebenfalls teilrechtsfähige (vgl. grundlegend BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 ff.) - Gesellschaft bürgerlichen Rechts bereits entschieden, dass als natürliche Person auch eine gesellschaftsrechtlich verbundene Gruppe von natürlichen Personen angesehen werden kann (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 83 ff. [zur Anwendung von § 1 Abs. 1 VerbrKrG]; ebenso BeckOK-BGB/Schmidt-Räntsch, aaO; Erman/Saenger, aaO Rn. 6; MünchKommBGB /Schürnbrand, aaO, § 491 Rn. 16; Palandt/Ellenberger, aaO Rn. 2; Baumbach/Hopt/Roth, Handelsgesetzbuch, 36. Aufl., Einleitung vor § 105 Rn. 14; Ulmer/Schäfer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 310 Rn. 57; jeweils mwN; aA MünchKommBGB/Micklitz, aaO Rn. 17 f. mwN; Staudinger/Kessal-Wulf, aaO Rn. 27; Erman/Roloff, aaO, § 310 Rn. 11). Da es maßgeblich auf den Schutzzweck der verbraucherschützenden Regelung ankomme , spiele es keine Rolle, wie eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Einzelfall intern strukturiert sei; der Umstand, dass sich natürliche Personen zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammenschlössen, ändere nichts an deren Schutzwürdigkeit (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, aaO S. 84 f.).
- 35
- (4) Diese Grundsätze gelten erst recht für die Wohnungseigentümergemeinschaft (vgl. OLG München, aaO; LG Nürnberg-Fürth, aaO; BeckOKBGB /Schmidt-Räntsch, aaO; Erman/Saenger, aaO Rn. 7; Armbrüster, aaO S. 424; Derleder, aaO). Auch die organisatorisch in dem Verband der Wohnungseigentümer verbundenen natürlichen Personen verlieren ihre Schutzwürdigkeit nicht durch die Verbandszugehörigkeit. Denn mit dem dinglichen Rechtserwerb wird jeder Wohnungseigentümer kraft Gesetzes (zwingend) Mitglied der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (BeckOK-WEG/Dötsch, aaO, § 10 Rn. 7 mwN). Anders als bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks gegründet wird, steht bei den Wohnungseigentümern der individuelle Zweck der Wohnungsnutzung im Vordergrund , bei der die damit verbundene Einbindung in den Verband der Wohnungseigentümergemeinschaft als "notwendiges Übel" hingenommen werden muss (BGH, Beschluss vom 2. Juni 2005 - V ZB 32/05, aaO S. 171 mwN).
- 36
- (a) Dies zeigt, dass die Erwägungen, die den Bundesgerichtshof zur Anwendung verbraucherschützender Vorschriften auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts veranlasst haben, für die Wohnungseigentümergemeinschaft ebenfalls - und erst recht - zu gelten haben (vgl. OLG München, aaO; LG Nürnberg -Fürth, aaO; BeckOK BGB/Schmidt-Räntsch, aaO; Erman/Saenger, aaO; Armbrüster, aaO; Derleder, aaO). Der mit § 13 BGB verfolgte Schutzzweck (vgl. hierzu BeckOK-BGB/Bamberger, Stand 1. Februar 2015, § 13 Rn. 1) sowie der Schutzzweck der hier in Rede stehenden Regelung in § 310 Abs. 3 BGB erfordern es, dass eine natürliche Person mit dem Erwerb von Wohneigentum und dem damit zwangsläufig verbundenen Eintritt in den Verband der Wohnungseigentümer , welcher typischerweise im Rahmen der - nicht zu den gewerblichen Betätigungen gehörenden - Verwaltung eigenen Vermögens (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, aaO S. 86 f. mwN; OLG München, aaO; Staudinger/Kannowski, aaO, § 13 Rn. 51; Staudinger/Habermann, aaO, § 14 Rn. 42) erfolgt, ihre Verbrauchereigenschaft nicht verliert. Ihrer fortbestehenden Schutzwürdigkeit kann nur dann effektiv Rechnung getragen werden, wenn die Verbrauchereigenschaft der einzelnen Verbandsmitglieder hinsichtlich der von der Wohnungseigentümergemeinschaft abgeschlossenen Rechtsgeschäfte grundsätzlich auch in dem Verband als solchem fortbesteht.
- 37
- (b) Hierfür sprechen auch haftungsrechtliche Erwägungen (vgl. hierzu Derleder, aaO [zur Wohnungseigentümergemeinschaft]; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, aaO S. 85; Ulmer/Schäfer, aaO [jeweils zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts]).
- 38
- Gemäß § 10 Abs. 8 WEG haftet jeder Wohnungseigentümer einem Gläubiger nach dem Verhältnis seines Miteigentumsanteils für Verbindlichkeiten der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, die während seiner Zugehörigkeit zur Gemeinschaft entstanden oder während dieses Zeitraums fällig geworden sind. Diese Außenhaftung ist zwar nicht gesamtschuldnerisch ausgestaltet (vgl. Senatsurteil vom 20. Januar 2010 - VIII ZR 329/08, aaO Rn. 12 f.; MünchKommBGB /Commichau, aaO Rn. 112 ff.); sie ermöglicht aber jedem Gläubiger immerhin, neben oder statt des ihm haftenden Verbandes anteilig unmittelbar die Wohnungseigentümer in Anspruch zu nehmen (BeckOK-WEG/Dötsch, aaO, § 10 Rn. 613; MünchKommBGB/Commichau, aaO; Bärmann/Klein, WEG, 12. Aufl., § 10 Rn. 301; BT-Drucks. 16/887, S. 65). Diese zum 1. Juli 2007 in Kraft getretene Regelung gilt auch für vertraglich begründete Verbindlichkeiten aus Dauerschuldverhältnissen - insbesondere Energielieferungsverträge -, die vor dem 1. Juli 2007 entstanden und fällig geworden sind (Bärmann/Klein, aaO Rn. 304; vgl. BGH, Urteile vom 20. Januar 2010 - VIII ZR 329/08, aaO Rn. 15; vom 22. März 2012 - VII ZR 102/11, BGHZ 193, 10 Rn. 26).
- 39
- Da damit durch jeden Vertragsschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft zugleich - wenn auch nur quotal - eine Haftung jedes einzelnen Wohnungseigentümers begründet wird, ist es geboten, auch hinsichtlich der Ver- brauchereigenschaft der Wohnungseigentümergemeinschaft auf die mithaftenden Wohnungseigentümer abzustellen.
- 40
- Vor allem aufgrund dieser (quotalen) Mithaftung (vgl. Ulmer/Schäfer, aaO [für die Mitverpflichtung der Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts]) ist die (entsprechende) Anwendbarkeit des § 13 BGB auf die Wohnungseigentümergemeinschaft bereits dann zu bejahen, wenn wenigstens einer der Wohnungseigentümer bei Abschluss des Vertrages Verbraucher ist (ebenso OLG München, aaO; LG Nürnberg-Fürth, aaO; Erman/Saenger, aaO; BeckOKWEG /Timme, aaO, § 1 Rn. 66; BeckOK-WEG/Dötsch, aaO Rn. 452 mwN; Armbrüster, aaO; Bub, aaO; Derleder, aaO; Spielbauer, aaO; Greiner, aaO; MünchKommBGB/Commichau, aaO Rn. 87; Bärmann/Pick, aaO).
- 41
- (c) Soweit in der Literatur dagegen die Anwendung verbraucherschützender Vorschriften teilweise davon abhängig gemacht wird, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft ausschließlich (so BeckOK-BGB/SchmidtRäntsch , aaO) oder überwiegend (so Kümmel, aaO) aus nicht gewerblich handelnden natürlichen Personen besteht, kann dem nicht gefolgt werden, weil hierdurch das Schutzniveau für den einzelnen Wohnungseigentümer in einer mit dem Zweck verbraucherschützender Vorschriften nicht zu vereinbarenden Weise abgesenkt würde.
- 42
- Der einzelne Wohnungseigentümer kann die Zusammensetzung des Verbandes regelmäßig nicht beeinflussen (BGH, Beschluss vom 2. Juni 2005 - V ZB 32/05, aaO). Der ihm von Gesetzes wegen zustehende (Verbraucher-) Schutz kann indes nicht von Umständen abhängen, die sich seiner Einflussnahme und häufig bereits seiner Kenntnis entziehen.
- 43
- Darüber hinaus ist diese Auffassung sowohl für die (anteilig mithaftenden ) Wohnungseigentümer als auch für die jeweiligen Vertragspartner der Wohnungseigentümergemeinschaft mit erheblicher Rechtsunsicherheit behaftet und zudem auch kaum praktikabel (Armbrüster, aaO; Derleder, aaO; vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, aaO [zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts]).
- 44
- Auch aus Sicht des Rechtsverkehrs ist eine Differenzierung nach der - häufig von außen nicht erkennbaren - schwerpunktmäßigen Zusammensetzung des Verbandes nicht sachgerecht (vgl. BeckOK-WEG/Dötsch, aaO; ebenso BGH, Urteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, aaO [zu der dem Vertragspartner häufig nicht bekannten internen Struktur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts]). Dies hätte nämlich zur Konsequenz, dass der Vertragspartner die im Hinblick auf die mögliche Verbrauchereigenschaft der Wohnungseigentümergemeinschaft bestehenden Pflichten nur dann sicher beurteilen könnte, wenn er sich vor Vertragsabschluss über die Verbraucher- oder Unternehmereigenschaft jedes einzelnen Mitgliedes vorab informieren würde. Hierdurch würde die mit der Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft bezweckte Erleichterung des Rechtsverkehrs gerade im Hinblick auf die berechtigten Interessen der Gläubiger (vgl. BT-Drucks. 16/887, S. 64 - 66) indes in ihr Gegenteil verkehrt.
- 45
- (d) Dieser Würdigung steht - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - die inzwischen gesetzlich verankerte Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht entgegen (so aber LG Rostock, aaO; BeckOK-BGB/Hügel, aaO; Hügel/Elzer, aaO; MünchKommBGB/Micklitz, aaO; Krampen-Lietzke, aaO). Insbesondere führt die Teilrechtsfähigkeit nicht dazu, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft nicht mehr unter den auf natürliche Personen zugeschnittenen Verbraucherbegriff gefasst werden könnte und nur noch dem Anwendungsbereich des § 14 BGB unterfiele (vgl. LehmannRichter , aaO unter B II). Denn die Wohnungseigentümergemeinschaft ist trotz ihrer Teilrechtsfähigkeit gerade keine juristische Person und auch keine rechtsfähige Personengesellschaft, sondern lediglich "eine Personenmehrheit, die durch Gesetz zu einer Organisation zusammengefasst ist" (BGH, Beschluss vom 2. Juni 2005 - V ZB 32/05, aaO S. 172; BGH, Urteil vom 26. April 2007 - VII ZR 210/05, aaO; BT-Drucks. 16/887, S. 56). Die Regelung in § 10 Abs. 6 WEG zur Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft dient vor diesem Hintergrund vor allem dazu, das Wohnungseigentumsrecht praktikabler zu gestalten (BT-Drucks. 16/887, S. 56, 60; BT-Drucks. 16/3843, S. 24); sie nimmt der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer hingegen nicht die Fähigkeit , mit Blick auf die in ihr verbundenen natürlichen Personen ihrerseits einer natürlichen Person gleichgestellt zu werden und damit Verbraucher sein zu können (Lehmann-Richter, aaO; Gottschalg, aaO). Soweit die Revisionserwiderung Gegenteiliges aus den Gesetzesmaterialien zu § 10 Abs. 6 WEG entnehmen will, wonach sich die Formulierung des Satzes 1 dieser Vorschrift an § 14 Abs. 2 BGB und an § 124 Abs. 1 HGB anlehnt (BT-Drucks. 16/887, S. 60), verkennt sie, dass es sich hierbei ersichtlich um einen rein formulierungstechnischen Hinweis handelt, der nicht den Schluss rechtfertigt, der Gesetzgeber habe die Wohnungseigentümergemeinschaft entgegen den vorstehend genannten Grundsätzen wie eine rechtsfähige Personengesellschaft behandeln und damit den Verbraucherschutz der in ihr zusammengefassten natürlichen Personen einschränken wollen.
- 46
- (e) Etwas anderes folgt auch nicht aus der gebotenen (vgl.Staudinger/ Kannowski, aaO, § 13 Rn. 13 f.; BeckOK-BGB/Schmidt-Räntsch, aaO Rn. 3) europarechtskonformen Auslegung der §§ 13, 14 BGB. Hieraus lässt sich insbesondere nicht ableiten, dass aufgrund der Organisationsstruktur der Wohnungseigentümergemeinschaft zwingend von einer Anwendung des § 13 BGB abzusehen wäre. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof) ist der Begriff des Verbrauchers zwar dahin- gehend auszulegen, dass er sich ausschließlich auf natürliche Personen bezieht und die entsprechende Anwendung verbraucherschützender Vorschriften auf juristische Personen daher ausschließt (EuGH, NJW 2002, 205 [zu Art. 2 Buchst. b der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen - Klauselrichtlinie, ABl. Nr. L 95 vom 21. April 1993, S. 29]; Staudinger/Kannowski, aaO Rn. 31; vgl. auch BGH, Urteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, aaO).
- 47
- Dies hindert aber die entsprechende Anwendung des § 13 BGB auf Personenmehrheiten , die - wie die Wohnungseigentümergemeinschaft - keine juristische Person sind, nicht (Staudinger/Matusche-Beckmann, aaO; BeckOKWEG /Dötsch, aaO; vgl. Staudinger/Kannowski, aaO Rn. 35 ff.; aA jurisPKBGB /Martinek, aaO Rn. 26). Denn die einschlägigen verbraucherschützenden Richtlinien lassen ein höheres Schutzniveau für die Verbraucher durch die Mitgliedstaaten ausdrücklich zu (vgl. nur Staudinger/Matusche-Beckmann, aaO; Staudinger/Kannowski, aaO Rn. 13, 30; siehe auch MünchKommBGB/Micklitz, aaO Rn. 5 f.; BeckOK-BGB/Bamberger, aaO Rn. 4; jeweils zur Erhöhung des Verbraucherschutzniveaus durch die nationalen Gerichte; vgl. auch Senatsurteile vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 19, 21 und 27; vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 44).
- 48
- (f) Für die Möglichkeit einer entsprechenden Anwendung des § 13 BGB auf die Wohnungseigentümergemeinschaft, sofern ihr wenigstens ein Verbraucher angehört, spricht schließlich auch der Gesichtspunkt des mit dem Rechtsgeschäft verfolgten Zwecks.
- 49
- Die Regelungen in §§ 13, 14 BGB knüpfen zur Abgrenzung von Verbraucher und Unternehmer nicht nur - in persönlicher Hinsicht - an ein Handeln natürlicher Personen an, sondern - sachlich - zudem an den mit dem Rechtsge- schäft verfolgten Zweck. Erforderlich für die Annahme der Verbrauchereigenschaft einer natürlichen Person ist gemäß § 13 BGB, dass diese das in Rede stehende Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.
- 50
- Eine gewerbliche Tätigkeit im Sinne von §§ 13, 14 BGB ist eine planmäßige und auf Dauer angelegte wirtschaftlich selbständige Tätigkeit unter Teilnahme am Wettbewerb. Zu den gewerblichen Betätigungen gehört daher nicht die Verwaltung eigenen Vermögens (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, aaO S. 86 f. mwN). Von letzterem ist bei der Wohnungseigentümergemeinschaft in der Regel auszugehen. Diese handelt bei der Wahrnehmung ihrer typischen Aufgaben - namentlich der Verwaltung des Gemeinschaftseigentums und des Verwaltungsvermögens - grundsätzlich zum Zwecke der - dem Verbraucherhandeln zuzuordnenden - privaten Vermögensverwaltung ihrer Mitglieder (MünchKommBGB/Commichau, aaO Rn. 87; Bub, aaO; Lehmann-Richter, aaO) und damit weder gewerblich noch beruflich selbständig (Bub, aaO; Armbrüster, ZWE 2007, 290, 291; Gottschalg, aaO; LehmannRichter , aaO; vgl. Derleder, aaO).
- 51
- Auch unter diesem Aspekt ist es daher geboten, die Wohnungseigentümergemeinschaft entsprechend § 13 BGB als Verbraucher zu behandeln, soweit sie - wie hier - einen Energielieferungsvertrag zur eigenen Bedarfsdeckung abschließt. Denn ein solcher Vertrag dient typischerweise nur der eigenen Verwaltung und damit einem Zweck, der weder einer gewerblichen noch einer selbständigen beruflichen Tätigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft zugerechnet werden kann (Lehmann-Richter, aaO; vgl. Armbrüster, aaO; Jennißen /Jennißen, aaO). Eine andere Betrachtung ist allenfalls dann gerechtfertigt, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft selbst gewerblich tätig wird und deshalb als Unternehmerin am Rechtsverkehr teilnimmt, etwa wenn in ihrer An- lage ein Hotel betrieben wird (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 2014 - V ZR 168/13, NJW 2014, 2197; vgl. auch Lehmann-Richter, aaO [zum Betrieb eines nur der Eigenversorgung dienenden Blockheizkraftwerks durch die Wohnungseigentümergemeinschaft ]).
- 52
- dd) Unter Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall ist die Klägerin im Hinblick auf den Abschluss des streitgegenständlichen Einzelvertrags als Verbraucher zu behandeln und finden die nach § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB für den unternehmerischen Geschäftsverkehr entwickelten Maßstäbe für die Inhaltskontrolle einer Preisanpassungsklausel, bei der sich der Arbeitspreis ausschließlich in Abhängigkeit von der Preisentwicklung für Heizöl ändert, hier keine Anwendung. Denn die Klägerin hat bislang unbestritten behauptet, sie setze sich ausschließlich aus privaten Wohnungseigentümern zusammen und habe bei Abschluss des Einzelvertrages allein zu privaten Zwecken gehandelt. Auf der Grundlage dieses revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vorbringens ergeben sich insbesondere keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin selbst etwa als gewerbliche Vermieterin aufgetreten wäre (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, aaO mwN).
- 53
- ee) Eine andere Beurteilung ist - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - auch nicht deshalb geboten, weil die Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei Abschluss des Einzelvertrages durch die - gewerblich handelnde - Verwalterin vertreten war, die ihrerseits schon als Stellvertreterin für andere Wohnungseigentümergemeinschaften den Rahmenvertrag ausgehandelt hatte. Denn für die Abgrenzung von unternehmerischem und privatem Handeln im Sinne der §§ 13, 14 BGB kommt es im Falle einer Stellvertretung grundsätzlich auf die Person des Vertretenen an (LG Rostock, ZMR 2007, 731 f.; Staudinger/Kannowksi, aaO, § 13 Rn. 38; MünchKommBGB/ Basedow, aaO, § 310 Rn. 56; Erman/Saenger, aaO, § 13 Rn. 11; Erman/Roloff, aaO, § 310 Rn. 11; BeckOK-BGB/Schmidt-Räntsch, aaO Rn. 7; Palandt/ Ellenberger, aaO Rn. 5; Prütting in Prütting/Wegen/Weinreich, aaO, § 13 Rn. 11). Etwas anderes gilt nur dann, wenn eine verbraucherschützende Norm gerade an die Umstände des Vertragsschlusses anknüpft, also einen situativen Übereilungsschutz gewährleistet, den der Gesetzgeber aufgrund der mit der Verhandlungssituation verbundenen Gefahr einer unzulässigen oder unangemessenen Beeinflussung für erforderlich gehalten hat (BGH, Urteile vom 2. Mai 2000 - XI ZR 150/99, BGHZ 144, 223, 227 ff.; vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, NJW 2006, 2118 Rn. 18; [jeweils für das Widerrufsrecht gemäß § 1 HWiG aF]; Erman/Saenger, aaO; BeckOK-BGB/Schmidt-Räntsch, aaO). Dies ist hier jedoch nicht der Fall.
- 54
- ff) Nach alledem ist die Berechnungsformel in § 4 Abs. 3 des Rahmenvertrags gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, soweit sie nicht den bei Vertragsbeginn geltenden Arbeitspreis betrifft, sondern die während der Vertragsdauer eintretenden periodischen Preisanpassungen regelt.
- 55
- (1) Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung auch nicht daraus, dass bei einem Verbrauchervertrag, von dessen Vorliegen hier revisionsrechtlich auszugehen ist, bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB - in Ergänzung des sonst bei der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen geltenden abstrakt-generellen Maßstabs - auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen sind (§ 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB; vgl. Erman/Roloff, aaO Rn. 22 ff.; Ulmer/Schäfer, aaO, § 310 BGB Rn. 93; Fuchs in Ulmer /Brandner/Hensen, aaO, § 307 BGB Rn. 398, 402). In diesem Zusammenhang kann aufgrund des auch hier geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben (vgl. Erwägungsgrund 16 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl. L 95 vom 21. April 1993, S. 29-34 - Klauselrichtlinie) etwa zu berücksichtigen sein, welches Kräfteverhältnis zwischen den Verhandlungspositionen der Parteien bestand (Erman/Roloff, aaO Rn. 25 mwN; Fuchs, aaO, § 307 BGB Rn. 406 f.). Die Revisionserwiderung meint, im Streitfall sei ein ausgeglichenes Kräfteverhältnis der Parteien bereits deshalb anzunehmen, weil sich die Klägerin bei Vertragsabschluss durch die gewerblich handelnde Verwalterin habe vertreten lassen, zu deren unternehmensbezogenen Aufgaben und Pflichten es unter anderem gehöre, auf eine möglichst preisgünstige Versorgung der Wohnungseigentümergemeinschaft unter anderem mit Erdgas hinzuwirken, und die dementsprechend als Fachmann mit entsprechender Geschäftserfahrung anzusehen sei, dessen Wissen sich die Klägerin zurechnen lassen müsse.
- 56
- Zwar mag im Einzelfall die Einschaltung eines Unternehmers ausnahmsweise einen Umstand darstellen, der das Schutzbedürfnis des Verbrauchers und damit die bei bloßer abstrakt-genereller Betrachtung der in Rede stehenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen anzunehmende unangemessene Benachteiligung entfallen lassen kann (vgl. hierzu BeckOK-BGB/SchmidtRäntsch , aaO Rn. 7). Um eine Aushöhlung des Schutzes des Verbrauchers zu vermeiden, bedarf es hierfür jedoch im Einzelfall besonderer und gewichtiger, über den bloßen Umstand der Stellvertretung durch einen gewerblich handelnden Stellvertreter hinausgehender Umstände (vgl. Fuchs, aaO, § 307 BGB Rn. 411). Derartige Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Übergangenen Sachvortrag zeigt die Revisionserwiderung insoweit nicht auf.
- 57
- Im übrigen würde die Auffassung der Revsionserwiderung im Ergebnis dazu führen, den oben (unter II 4 b ee) genannten Grundsatz, wonach es für die Abgrenzung von unternehmerischem und privatem Handeln im Sinne der §§ 13, 14 BGB im Falle einer Stellvertretung grundsätzlich auf die Person des Vertretenen ankommt, zum Nachteil des Verbrauchers in sein Gegenteil zu verkeh- ren. Dies stünde indes im Widerspruch zum Sinn und Zweck sowohl des § 13 BGB als auch des § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB.
- 58
- (2) Da mithin die Berechnungsformel in § 4 Abs. 3 des Rahmenvertrags bereits gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist, soweit sie nicht den bei Vertragsbeginn geltenden Arbeitspreis betrifft, sondern die während der Vertragsdauer eintretenden periodischen Preisanpassungen regelt, kommt es auf die von der Klägerin geltend gemachten weiteren Unwirksamkeitsgründe nicht an.
- 59
- 5. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung stellt sich das Berufungsurteil auch nicht deshalb als richtig dar (§ 561 ZPO), weil die Klageforderung ganz oder teilweise verjährt wäre.
- 60
- a) Der von der Klägerin geltend gemachte Rückzahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB). Diese beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB grundsätzlich mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Der Rückzahlungsanspruch des Kunden entsteht nicht bereits mit der Leistung einzelner Abschlagszahlungen, sondern erst mit Erteilung der (Jahres-) Abrechnung (Senatsurteile vom 23. Mai 2012 - VIII ZR 210/11, NJW 2012, 2647 Rn. 9 ff.; vom 26. September 2012 - VIII ZR 279/11, NJW 2013, 1077 Rn. 44; vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 80/12, NJW 2013, 991 Rn. 46).
- 61
- b) Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen - und von den Parteien unbeanstandeten - Feststellungen des Landgerichts hat die Beklagte ihre Gaslieferungen für das Jahr 2007 mit der Jahresabrechnung vom 4. April 2008 und die bis zur Vertragsbeendigung erbrachten Gaslieferungen monatlich sowie mit Schlussrechnung vom 20. Juli 2009 abgerechnet. Die hinsichtlich der im Jahr 2008 abgerechneten Gaslieferungen an sich zum 31. Dezember 2011 endende Verjährungsfrist für die geltend gemachten Rückzahlungsansprüche ist allerdings durch den am 28. Dezember 2011 beantragten, am Folgetag erlassenen und am 2. Januar 2012 zugestellten Mahnbescheid rechtzeitig gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, § 167 ZPO).
- 62
- aa) Anders als die Revisionserwiderung meint, genügte der von der Klägerin erwirkte Mahnbescheid den Individualisierungsanforderungen des § 690 Abs. 2 Nr. 3 ZPO.
- 63
- (1) Nach dieser Vorschrift muss der Antrag auf den Erlass eines Mahnbescheids die Bezeichnung des Anspruchs unter bestimmter Angabe der verlangten Leistung enthalten. Für die Individualisierung im Sinne des § 690 Abs. 1 Nr. 3 Halbs. 1 ZPO ist keine Substantiierung des mit dem Mahnbescheid geltend gemachten Anspruchs oder gar eine Begründung erforderlich. Vielmehr genügt, dass der Anspruch durch seine Kennzeichnung von anderen Ansprüchen so unterschieden und abgegrenzt wird, dass er Grundlage eines der materiellen Rechtskraft fähigen Vollstreckungstitels sein kann und dem Schuldner die Beurteilung ermöglicht, ob er sich gegen den Anspruch zur Wehr setzen will. Wann diese Anforderungen erfüllt sind, kann nicht allgemein und abstrakt festgelegt werden; vielmehr hängen Art und Umfang der erforderlichen Angaben im Einzelfall von dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis und der Art des Anspruchs ab (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 17. November 2010 - VIII ZR 211/09, NJW 2011, 613 Rn. 9; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 229/09, WuM 2010, 583 Rn. 11; vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 46/07, NJW 2008, 1220 Rn. 13; vom 17. Dezember 1992 - VII ZR 84/92, NJW 1993, 862 unter II 1; jeweils mwN).
- 64
- Voraussetzung für die verjährungshemmende Wirkung ist allerdings nicht, dass aus dem Mahnbescheid für einen außenstehenden Dritten ersichtlich ist, welche konkreten Ansprüche mit dem Mahnbescheid geltend gemacht werden; es reicht aus, dass dies für den Antragsgegner erkennbar ist (BGH, Urteile vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 229/09, aaO; vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 46/07, aaO Rn. 15; vom 6. Dezember 2001 - VII ZR 183/00, NJW 2002, 520 unter II 2 a; jeweils mwN). Zur Bezeichnung des geltend gemachten Anspruchs kann im Mahnbescheid auf Rechnungen oder andere Unterlagen Bezug genommen werden; wenn ein solches Schriftstück dem Antragsgegner bereits bekannt ist, braucht es dem Mahnbescheid nicht in Abschrift beigefügt zu werden (Senatsurteile vom 17. November 2010 - VIII ZR 211/09, aaO Rn. 11; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 229/09, aaO; vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 46/07, aaO Rn. 18; jeweils mwN). Eine knappe Kennzeichnung des geltend gemachten Anspruchs und der verlangten Leistung genügt den gesetzlichen Anforderungen insbesondere dann, wenn zwischen den Parteien keine weiteren Rechtsbeziehungen bestehen (BGH, Urteile vom 6. Dezember 2001 - VII ZR 183/00, aaO unter II 2 b; vom 17. November 2010 - VIII ZR 211/09, aaO Rn. 12 f.; jeweils mwN; vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 46/07, aaO Rn. 15).
- 65
- (2) Diesen Anforderungen wird der vorliegende Mahnbescheidsantrag gerecht.
- 66
- Die Klägerin hat die mit 184.736,56 € bezifferte Hauptforderung in die- sem Antrag wie folgt bezeichnet: "Ungerechtfertigte Bereicherung gem. Gasrechnungen 01.01.07-30.06.2009 - Vertragskontonummer 203 905 203 7 vom 01.01.2007 bis 30.06.2009." Bereits hieraus wird deutlich, dass die Klägerin eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung der von ihr auf sämtliche im angegebenen Zeitraum erteilten Gasrechnungen gezahlten Entgelte bis zur angegebenen Gesamthöhe begehrt. Diesen Lebenssachverhalt konnte die Beklagte anhand der Angabe der Vertragskontonummer sowie des der Vertragslaufzeit entsprechenden Zeitraums erkennen. Dies gilt insbesondere deshalb, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszugehen ist, dass außerhalb des anhand der Vertragsnummer individualisierten Energieversorgungsverhältnisses keine weiteren Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien bestanden und die Beklagte Kenntnis von dem Inhalt der von ihr erteilten Rechnungen und den darauf erbrachten Zahlungen der Klägerin hatte (vgl. Senatsurteil vom 17. November 2010 - VIII ZR 211/09, aaO mwN). Sie konnte deshalb schon aufgrund dieser Angaben beurteilen, ob sie sich gegen die geltend gemachte Forderung zur Wehr setzen will.
- 67
- bb) Die nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB angeordnete Hemmung der - hinsichtlich der im Jahr 2008 abgerechneten Gasentgelte an sich zum 31. Dezember 2011 endenden - Verjährungsfrist ist ungeachtet des Umstands eingetreten, dass der Mahnbescheid erst am 2. Januar 2012 und damit nach Eintritt der Verjährung zugestellt worden ist. Denn gemäß § 167 ZPO wirkt die in § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB angeordnete Hemmung auf den Zeitpunkt der Einreichung des Mahnantrags beim Mahngericht zurück, wenn die Zustellung des Mahnbescheids - wie vorliegend - "demnächst" erfolgt ist (vgl. Senatsurteil vom 17. November 2010 - VIII ZR 211/09, aaO Rn. 16 mwN).
III.
- 68
- Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen zu der Zusammensetzung der Klägerin, zu dem mit dem streitgegenständlichen Gaslieferungsvertrag verfolgten Zweck und zur Höhe des bei Beginn des Einzelvertrags geltenden Arbeitspreises getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
- 79
- Hierbei wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass dem der Klägerin an sich zustehenden bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch - entgegen der Auffassung der Revision - nicht der zu Beginn des Jahres 2005 geltende Arbeitspreis zugrunde zu legen ist. Denn die Klägerin kann sich - ungeachtet des Umstands, dass gemäß dem Einzelvertrag ihre Belieferung zu den Bedingungen des Rahmenvertrages erfolgen sollte - auf die Unwirksamkeit von Preiserhöhungen, die vor Abschluss des Einzelvertrages in anderen Vertragsverhältnissen erfolgt sind, nicht berufen. Maßgeblich für die Berechnung des Rückforderungsanspruchs der Klägerin ist daher der zum Zeitpunkt des Beginns des Einzelvertrags der Parteien geltende Arbeitspreis. Etwas anderes ergibt sich im Streitfall auch nicht aus der Rechtsprechung des Senats, wonach ein (Sonder-)Kunde unter bestimmten Voraussetzungen aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen , die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt wurde, beanstandet hat (Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, BGHZ 192, 372 Rn. 21 ff., und VIII ZR 93/11, ZNER 2012, 265 Rn. 26 ff.; vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 80/12, NJW 2013, 991 Rn. 23 ff., und VIII ZR 52/12, EnWZ 2013, 225 Rn. 21 ff.). Denn es fehlt hier schon deshalb an den Voraussetzungen für eine solche ergänzende Vertragsauslegung , weil das Energieversorgungsverhältnis der Parteien nur zweieinhalb Jahre lang bestand (vgl. Senatsurteil vom 15. Januar 2014 - VIII ZR 80/13, NJW 2014, 1877 Rn. 20, 23). Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol
LG Hamburg, Entscheidung vom 22.02.2013 - 318 O 35/12 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 17.07.2013 - 4 U 38/13 -
Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin, eine aus 241 Wohneinheiten bestehende Wohnungseigentümergemeinschaft , bezog von Januar 2007 bis Juni 2009 von der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte), einem Energieversorgungsunternehmen , leitungsgebunden Erdgas. Die Klägerin wird seit Januar 2007 von der A. Verwaltungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Verwalterin) vertreten , die bereits zuvor die Vertretung anderer Wohnungseigentümergemeinschaften übernommen hatte. In dieser Eigenschaft hatte die Verwalterin unter dem 6. Dezember 2004 mit der Beklagten einen "Rahmenvertrag" über die Be- lieferung mit Erdgas beginnend ab dem 1. Januar 2005 geschlossen. In diesem heißt es unter anderem: "Vertragsdaten […] Basisarbeitspreis (AP ): 1,5339 Cent/kWh […]
0
§ 4 Preise und Preisänderungen [1] Für die Bereithaltung und Lieferung des Erdgases zahlt der Kunde einen Jahresleistungspreis und einen Arbeitspreis. […] [3] Der Arbeitspreis (AP ) ändert sich zum 1.4. und 1.10. eines Jahres wie folgt:1
AP = AP + 0,09133 (HL - 17,60 €/hl) + EST - PA- 1
- 0 1 In der Änderungsklausel bedeuten: AP = Basis-Arbeitspreis gemäß Seite 1
0
HL 1 = Folgewert Preis leichtes Heizöl, veröffentlicht vom Statistischen Bundesamt in der Fachserie 17, Reihe 2; Preise und Preisindizes für gewerbliche Produkte (Erzeugerpreise); 2 Erzeugerpreise gewerblicher Produkte (Inlandsabsatz); Güterbezeichnung Leichtes Heizöl in €/hl bei Lieferung in TKW an Verbraucher, 40-50 hl pro Auftrag (einschließl. Mineralölsteuer und EBV), frei Verbraucher, für den Berichtsort Hamburg. EST = Erdgassteuer, zurzeit 0,5500 Cent/kWh PA = Preisabschlag, zurzeit 0,2812 Cent/kWh. E. [Bekl.] behält sich das Recht vor, diese Preisabschlagsregelung anzupassen, sofern der Steuersatz für Erdgas geändert wird. [4] Als Folgewert für HL werden zugrunde gelegt:1
bei Preisänderungen zum 1. April Durchschnittspreis leichtes Heizöl aus den veröffentlichten Werten für das 2. Halbjahr des vorhergegangenen Kalenderjahres. bei Preisänderungen zum 1. Oktober Durchschnittspreis leichtes Heizöl aus den veröffentlichten Werten für das 1. Halbjahr des laufenden Kalenderjahres. […]"- 2
- Am 11./14. Februar 2008 schlossen die Klägerin, vertreten durch die Verwalterin, und die Beklagte rückwirkend zum 1. Januar 2007 einen "Einzelvertrag" zum oben genannten Rahmenvertrag ab. Hiernach erfolgte die Beliefe- rung der Klägerin "zu den Bedingungen des […] bestehenden Rahmenvertra- ges". Die für die Erdgaslieferungen in der Folgezeit zwischen April 2008 und Juli 2009 erstellten Abrechnungen der Beklagten glich die Klägerin zunächst aus. Das Vertragsverhältnis der Parteien endete zum 30. Juni 2009.
- 3
- Die Klägerin beanstandete die den vorgenannten Abrechnungen zugrunde liegenden Preiserhöhungen und errechnete auf der Grundlage des zum 1. Januar 2005 geltenden Arbeitspreises einen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 184.736,56 €.
- 4
- Am 28. Dezember 2011 hat die Klägerin in dieser Höhe - nebst Zinsen - einen Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids gestellt. Die Beklagte hat Widerspruch gegen den ihr am 2. Januar 2012 zugestellten Mahnbescheid erhoben und sich auf Verjährung berufen.
- 5
- Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 6
- Die Revision hat Erfolg.
I.
- 7
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:
- 8
- Der Klägerin stehe im Hinblick auf die während der Vertragslaufzeit erfolgten Preiserhöhungen der Beklagten kein Anspruch aus § 812 Abs. 1 BGB auf Rückzahlung überzahlten Entgelts aus dem streitgegenständlichen Sondervertrag über Gaslieferungen zu. Die die Höhe des Arbeitspreises regelnden Bestimmungen in § 4 Abs. 3 bis 5 des Rahmenvertrags, die durch Abschluss des Einzelvertrags Gegenstand der vertraglichen Beziehungen der Parteien geworden seien und bei denen es sich, wie zwischen den Parteien unstreitig sei, um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB handele , seien nicht gemäß § 307 BGB unwirksam.
- 9
- Zwar benachteilige eine Preisanpassungsklausel in einem Erdgassondervertrag , nach der sich der neben einem Grundpreis zu zahlende Arbeitspreis für die Lieferung von Gas zu bestimmten Zeitpunkten ausschließlich in Abhängigkeit von der Preisentwicklung für leichtes Heizöl ändere, die Kunden des Gasversorgers - unabhängig von der Frage, ob dessen Gasbezugskosten in demselben Maße von der Preisentwicklung für Öl abhängig seien - unangemessen und sei gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, wenn ein Rückgang der sonstigen Gestehungskosten des Versorgers auch bei dem Grundpreis unberücksichtigt bleibe. Die streitgegenständliche Vereinbarung sei aber als Preishauptabrede zu bewerten, die einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht unterworfen sei.
- 10
- Bei den Bestimmungen in § 4 Abs. 3 bis 5 des Rahmenvertrags handele es sich nämlich nicht um eine Preisänderungsklausel, die als Preisnebenabrede zu bewerten sei. Vielmehr enthalte die Klausel die eigentliche Abrede über die Höhe des maßgeblichen Arbeitspreises, und zwar sowohl im Zeitpunkt des Vertragsbeginns zum 1. Januar 2007 als auch zu den in § 4 Abs. 3 aufgeführten jeweiligen Änderungszeitpunkten zum 1. April und 1. Oktober eines jeden Jahres. Bei Annahme einer Unwirksamkeit der Klausel zur Ermittlung des Arbeits- preises gäbe es keine Preisvereinbarung mehr, da es an einer gesetzlichen Regelung fehlte, die an ihre Stelle treten könnte.
- 11
- Entgegen der von der Klägerin (hilfsweise) vertretenen Auffassung sei die in § 4 des Rahmenvertrags getroffene Vereinbarung trotz einer rechtlichen Bewertung als variable Preishauptabrede nicht gleichwohl einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB zu unterziehen. Die Vereinbarung eines variablen Preises als Preishauptabrede in Allgemeinen Geschäftsbedingungen verstoße entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht nicht gegen das Umgehungsverbot des § 306a BGB. Eine Umgehung einer ansonsten unwirksamen Preisnebenabrede durch eine scheinbar kontrollfreie Ausgestaltung als Hauptabrede liege hier nämlich schon deshalb nicht vor, weil im Zeitpunkt des Abschlusses des auf den 6. Dezember 2004 datierten Rahmenvertrags nach damaliger Rechtsprechung keine Zweifel an der Wirksamkeit der Anbindung der Erhöhungen der Gaspreise an die Preise für leichtes Heizöl bestanden hätten.
- 12
- Die Preisklauseln in § 4 Abs. 3 bis 5 des Rahmenvertrages seien auch nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam. Nach § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB gelte das Transparenzgebot zwar auch für die Preisvereinbarung. Die Formel zur Berechnung des Arbeitspreises sei aber für einen aufmerksamen und sorgfältigen Verbraucher auch ohne besondere mathematische Kenntnisse nachzuvollziehen. Der Kunde könne daraus unschwer entnehmen, dass der Arbeitspreis und seine künftigen Anpassungen von der Entwicklung der Variablen HL1 abhänge, die als ein bestimmter, in den Veröffentlichungen des Statistischen Bundesamts mitgeteilter Preis für leichtes Heizöl definiert sei.
II.
- 13
- Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückerstattung gezahlter Erhöhungsbeträge für die Erdgaslieferungen der Beklagten nicht verneint werden. Das Berufungsgericht hat, wie die Revision mit Recht rügt, verkannt, dass die Regelungen in § 4 des Rahmenvertrages, deren Geltung in dem zwischen den Parteien geschlossenen Einzelvertrag vereinbart war und auf deren Grundlage die Beklagte die Gaslieferungen gegenüber der Klägerin abgerechnet hat, gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam sind, soweit sie auch künftige Preisänderungen betreffen.
- 14
- 1. Bei den Bestimmungen in § 4 des Rahmenvertrages handelt es sich nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB, die nach dem Einzelvertrag (Erdgassondervertrag) der Parteien auch Gegenstand ihrer Vertragsbeziehung geworden sind.
- 15
- 2. Entgegen der Auffassung der Revision genügen, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, die für die streitgegenständlichen Gasabrechnungen relevanten Vertragsbestimmungen den Anforderungen des Transparenzgebots (§ 307 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 BGB). Dies gilt insbesondere für die in § 4 Abs. 3 des Rahmenvertrags enthaltene Berechnungsformel und die sie erläuternden Regelungen. Denn ihr Regelungsgehalt, also die Art und Weise der erstmaligen Berechnung sowie der Änderung des Arbeitspreises, ist aus sich heraus klar und verständlich (vgl. Senatsurteile vom 17. September 2014 - VIII ZR 258/13, NJW 2014, 3508 Rn. 16; vom 14. Mai 2014 - VIII ZR 114/13, BGHZ 201, 230 Rn. 13, und VIII ZR 116/13, VersorgW 2014, 212 Rn. 16 f.; vom 24. März 2010 - VIII ZR 178/08, BGHZ 185, 96 Rn. 15 ff., und VIII ZR 304/08, WM 2010, 1050 Rn. 21 ff.; jeweils zu vergleichbaren Preisanpassungsklauseln
).
- 16
- Dies gilt entgegen der Auffassung der Revision auch im Hinblick auf die in § 4 Abs. 3 des Rahmenvertrages verwendete Abkürzung "EBV", die - wie aus den Veröffentlichungen des Statistischen Bundesamtes ersichtlich ist - für den ab 1978 erhobenen Beitrag für die Erdölbevorratung steht. Da die Wirkungsweise der Berechnungsformel nicht von der genauen Zusammensetzung des für die Berechnung maßgeblichen, in § 4 Abs. 3 des Rahmenvertrages durch den Verweis auf diese Veröffentlichungen hinreichend umschriebenen Preisindex abhängt, war eine nähere Erläuterung der Abkürzung im Vertragstext nicht erforderlich.
- 17
- 3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unterliegt die in § 4 Abs. 3 des Rahmenvertrags enthaltene Berechnungsformel, soweit sie künftige Veränderungen des bei Vertragsbeginn geltenden Arbeitspreises zum Gegenstand hat, aber einer über das Transparenzgebot hinausgehenden Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Sie ist insoweit nicht gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB einer weiter gehenden Inhaltskontrolle entzogen.
- 18
- Denn wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, handelt es sich bei einer derartigen Bestimmung hinsichtlich künftiger Preisänderungen um eine kontrollfähige Preisnebenabrede und nicht, wie das Berufungsgericht gemeint hat, um die gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht kontrollfähige Preishauptabrede (vgl. Senatsurteile vom 14. Mai 2014 - VIII ZR 114/13, aaO Rn. 14 ff., und VIII ZR 116/13, aaO Rn. 18 ff.; vom 17. September 2014 - VIII ZR 258/13, aaO Rn. 17 ff.; jeweils mwN).
- 19
- 4. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Denn die in § 4 Abs. 3 des Rahmenvertrags enthaltene Berechnungsformel hält einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, soweit sie dieser nach den vorstehend genannten Maßstäben unterliegt, nicht stand, da sie die Klägerin unangemessen benachteiligt.
- 20
- a) Für Gaslieferungsverträge mit Verbrauchern hat der Senat entschieden , dass Spannungsklauseln der vorliegenden Art, nach denen sich der Arbeitspreis für Gas entsprechend der Preisentwicklung für leichtes Heizöl ändert, wegen unangemessener Benachteiligung der Kunden unwirksam sind (Senatsurteile vom 24. März 2010 - VIII ZR 178/08, aaO Rn. 25, 32, 36 ff., und VIII ZR 304/08, aaO Rn. 32, 36 ff.). Ein berechtigtes Interesse an der Verwendung derartiger Spannungsklauseln gegenüber Verbrauchern hat der Senat in diesen Entscheidungen nur anerkannt, wenn sie gewährleisten, dass der geschuldete Preis mit dem jeweiligen Marktpreis für die zu erbringende Leistung übereinstimmt und es sich damit um eine Bezugsgröße handelt, die den Gegebenheiten des konkreten Geschäfts nahe kommt und deshalb für beide Vertragsparteien akzeptabel sein kann (Senatsurteile vom 24. März 2010 - VIII ZR 178/08, aaO Rn. 30, und VIII ZR 304/08, aaO Rn. 38).
- 21
- Diese Voraussetzungen hat der Senat bei einer ölpreisindexierten Preisgleitklausel in einem Verbrauchervertrag verneint, weil die erforderliche Prognose , dass sich der Marktpreis für die geschuldete Leistung typischerweise ähnlich wie der Marktpreis für das Referenzgut entwickelt, bereits daran scheitert , dass ein - durch eine Spannungsklausel zu wahrender - Marktpreis für Gas damals nicht feststellbar war (Senatsurteile vom 24. März 2010 - VIII ZR 178/08, aaO Rn. 31, und VIII ZR 304/08, aaO Rn. 39; vom 14. Mai 2014 - VIII ZR 114/13, aaO Rn. 40).
- 22
- Diese Rechtsprechung ist, wie der Senat inzwischen entschieden hat, allerdings nicht auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr übertragbar. Dort hält eine Preisanpassungsklausel in einem Erdgassondervertrag, nach der sich der Arbeitspreis für die Lieferung von Gas zu bestimmten Zeitpunkten ausschließlich in Abhängigkeit von der vertraglich definierten Preisentwicklung für Heizöl ändert, der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stand (Senatsurteile vom 14. Mai 2014 - VIII ZR 114/13, aaO Rn. 41 ff., und VIII ZR 116/13, aaO Rn. 39; vgl. Kühne, NJW 2014, 2714).
- 23
- b) Unter Anwendung dieser Grundsätze hält die in § 4 Abs. 3 des Rahmenvertrags enthaltene Preisregelung im Streitfall einer Inhaltskontrolle, soweit sie ihr unterliegt, nicht stand. Denn für eine gemäß § 310 Abs. 1 BGB gebotene Berücksichtigung der im unternehmerischen Geschäftsverkehr geltenden Besonderheiten ist vorliegend kein Raum, weil die Klägerin trotz der Vertretung durch eine gewerbliche Hausverwaltung nach ihrem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vorbringen hinsichtlich des Abschlusses des Einzelvertrages entsprechend § 13 BGB als Verbraucher zu behandeln ist.
- 24
- aa) Nach § 13 BGB in der hier gemäß Art. 229 § 32 Abs. 1 EGBGB anzuwendenden bis zum 13. Juni 2014 geltenden Fassung ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, das weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Als Unternehmer ist demgegenüber gemäß § 14 Abs. 1 BGB eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft (§ 14 Abs. 2 BGB) anzusehen, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.
- 25
- bb) In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Literatur ist allerdings umstritten, ob und unter welchen Voraussetzungen die Wohnungseigentümergemeinschaft als Verbraucher oder als Unternehmer anzusehen ist.
- 26
- (1) Vereinzelt wird vertreten, die Wohnungseigentümergemeinschaft könne weder als Verbraucher noch als Unternehmer eingestuft werden (Kreuzer , ZWE 2010, 163, 165; vgl. Krebs, DB 2002, 517, 520 [für die Einordnung von Verbänden ohne eigenes Gewerbe oder selbständige berufliche Tätigkeit in die ungeregelte Kategorie der "Zivilperson"]).
- 27
- (2) Nach anderer Auffassung, die auch die Revisionserwiderung teilt, soll die Anwendung verbraucherschützender Vorschriften auf die Wohnungseigentümergemeinschaft generell ausscheiden. Die Wohnungseigentümergemeinschaft unterfalle aufgrund ihrer Teilrechtsfähigkeit (§ 10 Abs. 6 WEG) von vornherein nicht dem Anwendungsbereich des § 13 BGB, der nur für natürliche Personen gelte; eine entsprechende Anwendung des Verbraucherbegriffs auf die Wohnungseigentümergemeinschaft sei aufgrund ihrer verbandsrechtlichen Organisationsstruktur nicht geboten (LG Rostock, ZMR 2007, 731 ff. [mit abl. Anm. Armbrüster, ZWE 2007, 290]; MünchKommBGB/Micklitz, 6. Aufl., § 13 Rn. 19; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearb. 2012, § 491 Rn. 28; Hügel/ Elzer, NZM 2009, 457, 458 f.; Krampen-Lietzke, RNotZ 2013, 575, 597 f. mwN; Prütting in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 9. Aufl., § 13 Rn. 8; BeckOKBGB /Hügel, Stand 1. Februar 2015, § 10 WEG Rn. 11) und stelle eine unzulässige Rechtsfortbildung contra legem dar (so LG Rostock, aaO; MünchKommBGB /Micklitz, aaO). Teilweise wird die Wohnungseigentümergemeinschaft insoweit als rechtsfähige Personengesellschaft im Sinne des § 14 Abs. 2 BGB angesehen (Prütting, aaO, § 14 Rn. 6).
- 28
- (3) Demgegenüber kann die Wohnungseigentümergemeinschaft nach weit überwiegender - auch von der Revision vertretenen - Auffassung entsprechend § 13 BGB als Verbraucher angesehen werden (OLG München, NJW 2008, 3574; LG Nürnberg-Fürth, ZMR 2008, 831, 832 f.; Staudinger/MatuscheBeckmann , BGB, Neubearb. 2013, § 474 Rn. 10; Staudinger/Kannowski, aaO, § 13 Rn. 37 iVm Rn. 35 f.; BeckOK-BGB/Schmidt-Räntsch, Stand 1. November 2014, § 13 Rn. 6; Erman/Saenger, BGB, 14. Aufl., § 13 Rn. 7 iVm Rn. 6; Armbrüster, GE 2007, 420, 424; Derleder, ZWE 2010, 10, 11; Lehmann-Richter, AnwZert MietR 22/2012 Anm. 1 unter B II; jurisPK-BGB/Ball, 7. Aufl., § 474 Rn. 22; Bärmann/Pick, Wohnungseigentumsgesetz, 19. Aufl., § 10 Rn. 38; Bub, ZWE 2010, 246, 250; MünchKommBGB/Commichau, 6. Aufl., § 10 WEG Rn. 87; BeckOK-WEG/Dötsch, Stand 1. Januar 2015, § 10 Rn. 452; Gottschalg, NZM 2009, 217, 219; Greiner, Wohnungseigentumsrecht, 3. Aufl., § 10 Rn. 1416; Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 13 Rn. 2 f.; Jennißen/ Jennißen, WEG, 4. Aufl., § 10 Rn. 61c; Kümmel in Niedenführ/ Kümmel/Vandenhouten, WEG, 11. Aufl., § 10 Rn. 79; jurisPK-BGB/Martinek, aaO, § 13 Rn. 18; Spielbauer in Spielbauer/Then, WEG, 2. Aufl., § 26 Rn. 40; BeckOK-WEG/Timme, aaO, § 1 Rn. 66; jeweils mwN).
- 29
- Allerdings werden innerhalb dieser Auffassung unterschiedliche Standpunkte zu der Frage vertreten, ob die rechtliche Einordnung nur von dem gemäß §§ 13, 14 BGB beachtlichen Zweck des jeweiligen Rechtsgeschäfts (vgl. Staudinger/Kannowski, aaO; Lehmann-Richter, aaO; wohl auch Palandt /Ellenberger, aaO; jurisPK-BGB/Martinek, aaO) abhängt, oder ob es auch maßgeblich auf die Zusammensetzung der Wohnungseigentümergemeinschaft ankommt. Teilweise wird insoweit vertreten, die Anwendung verbraucherschützender Vorschriften sei nur möglich, wenn der Wohnungseigentümergemeinschaft ausschließlich natürliche Personen angehören (BeckOK-BGB/SchmidtRäntsch , aaO), während eine vermittelnde Ansicht die Wohnungseigentümer- gemeinschaft schon dann als einem Verbraucher gleichzustellen ansieht, wenn sie mehrheitlich aus Eigennutzern oder nichtgewerblichen Vermietern besteht (Kümmel, aaO). Nach überwiegender Auffassung soll hingegen die Anwendung verbraucherschützender Normen auf die Wohnungseigentümergemeinschaft allenfalls dann ausscheiden, wenn an ihr ausschließlich Unternehmer beteiligt sind (OLG München, aaO; LG Nürnberg-Fürth, aaO; Erman/Saenger, aaO; BeckOK-WEG/Timme, aaO; BeckOK-WEG/Dötsch, aaO mwN; Armbrüster, aaO; Bub, aaO; Derleder, aaO; Spielbauer, aaO; Greiner, aaO; vgl. MünchKommBGB /Commichau, aaO; wohl auch Bärmann/Pick, aaO; noch weitergehend Jennißen/Jennißen, aaO [mit Blick auf den nicht-gewerblichen Charakter der bloßen Vermögensverwaltung]).
- 30
- cc) Der Senat entscheidet diese Frage im Sinne der letztgenannten Auffassung dahin, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft im Interesse des Verbraucherschutzes der in ihr zusammengeschlossenen, nicht gewerblich handelnden natürlichen Personen dann einem Verbraucher gemäß § 13 BGB gleichzustellen ist, wenn ihr wenigstens ein Verbraucher angehört und sie ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder einer gewerblichen noch einer selbständigen beruflichen Tätigkeit dient. Eine natürliche Person verliert ihre Schutzwürdigkeit als Verbraucher nicht dadurch, dass sie Mitglied einer Wohnungseigentümergemeinschaft wird. Die Wohnungseigentümergemeinschaft wiederum handelt beim Abschluss von Rechtsgeschäften mit Dritten in der Regel zum Zwecke der privaten Vermögensverwaltung ihrer Mitglieder und damit nicht zu gewerblichen Zwecken. Hiervon ist insbesondere bei einem - wie im Streitfall - zur Deckung des eigenen Bedarfs abgeschlossenen formularmäßigen Energielieferungsvertrag regelmäßig auszugehen (Lehmann-Richter, aaO).
- 31
- (1) Entgegen einer vereinzelt vertretenen Auffassung (Kreuzer, aaO; vgl. Krebs, aaO [zu der ungeschriebenen Rechtsfigur der "Zivilperson"]; dagegen Staudinger/Habermann, aaO, § 14 Rn. 3) kann die rechtliche Einordnung der Wohnungseigentümergemeinschaft in das Normgefüge der §§ 13, 14 BGB gerade im Bereich der AGB-rechtlichen Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle nicht offenbleiben. Denn die in §§ 13, 14 BGB definierten Begriffe des Verbrauchers und des Unternehmers sind - jedenfalls im Ausgangspunkt - gegensätzlich ausgestaltet (Staudinger/Kannowski, aaO, Vorbem. zu §§ 13, 14 Rn. 20; Staudinger/Habermann, aaO, § 14 Rn. 2 mwN; Armbrüster, ZWE 2007, 290; Pfeiffer, NJW 1999, 169, 171 [zu §§ 24, 24a AGBG aF]; vgl. Witt, NJW 2011, 3402, 3403; aA Krebs, aaO S. 520).
- 32
- (2) Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ist, soweit sie bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums am Rechtsverkehr teilnimmt, nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 2. Juni 2005 - V ZB 32/05, BGHZ 163, 154, 158 ff. mwN), die der Gesetzgeber in der Vorschrift des § 10 Abs. 6 WEG umgesetzt hat, rechtsfähig (BGH, Urteile vom 20. Januar 2010 - VIII ZR 329/08, NJW 2010, 932 Rn. 12; vom 22. März 2012 - VII ZR 102/11, BGHZ 193, 10 Rn. 19; BT-Drucks. 16/887, S. 56 ff.). Es handelt sich bei ihr um einen rechtsfähigen Verband sui generis, eine Personenmehrheit, die durch Gesetz zu einer Organisation zusammengefasst ist (BGH, Beschluss vom 2. Juni 2005 - V ZB 32/05, aaO S. 172; BGH, Urteil vom 26. April 2007 - VII ZR 210/05, NJW 2007, 3275 Rn. 13 mwN; BT-Drucks. 16/887, S. 56; Hügel/Elzer, aaO S. 457 mwN).
- 33
- Als Rechtssubjekt eigener Art (BT-Drucks. 16/887, S. 56) unterfällt die Wohnungseigentümergemeinschaft damit bei einer allein auf den Gesetzeswortlaut gestützten Auslegung keiner der in §§ 13, 14 BGB enthaltenen Definitionen (Armbrüster, GE 2007, 420, 422 und 424; Lehmann-Richter, aaO unter B; vgl. Kreuzer, aaO). Sie ist zwar für sich genommen weder eine natürliche noch eine juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft. Ähnlich wie bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts erfordert jedoch auch bei der Wohnungseigentümergemeinschaft der Schutzzweck des § 13 BGB, hier insbesondere der Schutz der in der Wohnungseigentümergemeinschaft vorhandenen Verbraucher, die entsprechende Anwendung dieser Vorschrift.
- 34
- (3) Der Bundesgerichtshof hat für die - ebenfalls teilrechtsfähige (vgl. grundlegend BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 ff.) - Gesellschaft bürgerlichen Rechts bereits entschieden, dass als natürliche Person auch eine gesellschaftsrechtlich verbundene Gruppe von natürlichen Personen angesehen werden kann (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 83 ff. [zur Anwendung von § 1 Abs. 1 VerbrKrG]; ebenso BeckOK-BGB/Schmidt-Räntsch, aaO; Erman/Saenger, aaO Rn. 6; MünchKommBGB /Schürnbrand, aaO, § 491 Rn. 16; Palandt/Ellenberger, aaO Rn. 2; Baumbach/Hopt/Roth, Handelsgesetzbuch, 36. Aufl., Einleitung vor § 105 Rn. 14; Ulmer/Schäfer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 310 Rn. 57; jeweils mwN; aA MünchKommBGB/Micklitz, aaO Rn. 17 f. mwN; Staudinger/Kessal-Wulf, aaO Rn. 27; Erman/Roloff, aaO, § 310 Rn. 11). Da es maßgeblich auf den Schutzzweck der verbraucherschützenden Regelung ankomme , spiele es keine Rolle, wie eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Einzelfall intern strukturiert sei; der Umstand, dass sich natürliche Personen zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammenschlössen, ändere nichts an deren Schutzwürdigkeit (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, aaO S. 84 f.).
- 35
- (4) Diese Grundsätze gelten erst recht für die Wohnungseigentümergemeinschaft (vgl. OLG München, aaO; LG Nürnberg-Fürth, aaO; BeckOKBGB /Schmidt-Räntsch, aaO; Erman/Saenger, aaO Rn. 7; Armbrüster, aaO S. 424; Derleder, aaO). Auch die organisatorisch in dem Verband der Wohnungseigentümer verbundenen natürlichen Personen verlieren ihre Schutzwürdigkeit nicht durch die Verbandszugehörigkeit. Denn mit dem dinglichen Rechtserwerb wird jeder Wohnungseigentümer kraft Gesetzes (zwingend) Mitglied der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (BeckOK-WEG/Dötsch, aaO, § 10 Rn. 7 mwN). Anders als bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks gegründet wird, steht bei den Wohnungseigentümern der individuelle Zweck der Wohnungsnutzung im Vordergrund , bei der die damit verbundene Einbindung in den Verband der Wohnungseigentümergemeinschaft als "notwendiges Übel" hingenommen werden muss (BGH, Beschluss vom 2. Juni 2005 - V ZB 32/05, aaO S. 171 mwN).
- 36
- (a) Dies zeigt, dass die Erwägungen, die den Bundesgerichtshof zur Anwendung verbraucherschützender Vorschriften auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts veranlasst haben, für die Wohnungseigentümergemeinschaft ebenfalls - und erst recht - zu gelten haben (vgl. OLG München, aaO; LG Nürnberg -Fürth, aaO; BeckOK BGB/Schmidt-Räntsch, aaO; Erman/Saenger, aaO; Armbrüster, aaO; Derleder, aaO). Der mit § 13 BGB verfolgte Schutzzweck (vgl. hierzu BeckOK-BGB/Bamberger, Stand 1. Februar 2015, § 13 Rn. 1) sowie der Schutzzweck der hier in Rede stehenden Regelung in § 310 Abs. 3 BGB erfordern es, dass eine natürliche Person mit dem Erwerb von Wohneigentum und dem damit zwangsläufig verbundenen Eintritt in den Verband der Wohnungseigentümer , welcher typischerweise im Rahmen der - nicht zu den gewerblichen Betätigungen gehörenden - Verwaltung eigenen Vermögens (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, aaO S. 86 f. mwN; OLG München, aaO; Staudinger/Kannowski, aaO, § 13 Rn. 51; Staudinger/Habermann, aaO, § 14 Rn. 42) erfolgt, ihre Verbrauchereigenschaft nicht verliert. Ihrer fortbestehenden Schutzwürdigkeit kann nur dann effektiv Rechnung getragen werden, wenn die Verbrauchereigenschaft der einzelnen Verbandsmitglieder hinsichtlich der von der Wohnungseigentümergemeinschaft abgeschlossenen Rechtsgeschäfte grundsätzlich auch in dem Verband als solchem fortbesteht.
- 37
- (b) Hierfür sprechen auch haftungsrechtliche Erwägungen (vgl. hierzu Derleder, aaO [zur Wohnungseigentümergemeinschaft]; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, aaO S. 85; Ulmer/Schäfer, aaO [jeweils zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts]).
- 38
- Gemäß § 10 Abs. 8 WEG haftet jeder Wohnungseigentümer einem Gläubiger nach dem Verhältnis seines Miteigentumsanteils für Verbindlichkeiten der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, die während seiner Zugehörigkeit zur Gemeinschaft entstanden oder während dieses Zeitraums fällig geworden sind. Diese Außenhaftung ist zwar nicht gesamtschuldnerisch ausgestaltet (vgl. Senatsurteil vom 20. Januar 2010 - VIII ZR 329/08, aaO Rn. 12 f.; MünchKommBGB /Commichau, aaO Rn. 112 ff.); sie ermöglicht aber jedem Gläubiger immerhin, neben oder statt des ihm haftenden Verbandes anteilig unmittelbar die Wohnungseigentümer in Anspruch zu nehmen (BeckOK-WEG/Dötsch, aaO, § 10 Rn. 613; MünchKommBGB/Commichau, aaO; Bärmann/Klein, WEG, 12. Aufl., § 10 Rn. 301; BT-Drucks. 16/887, S. 65). Diese zum 1. Juli 2007 in Kraft getretene Regelung gilt auch für vertraglich begründete Verbindlichkeiten aus Dauerschuldverhältnissen - insbesondere Energielieferungsverträge -, die vor dem 1. Juli 2007 entstanden und fällig geworden sind (Bärmann/Klein, aaO Rn. 304; vgl. BGH, Urteile vom 20. Januar 2010 - VIII ZR 329/08, aaO Rn. 15; vom 22. März 2012 - VII ZR 102/11, BGHZ 193, 10 Rn. 26).
- 39
- Da damit durch jeden Vertragsschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft zugleich - wenn auch nur quotal - eine Haftung jedes einzelnen Wohnungseigentümers begründet wird, ist es geboten, auch hinsichtlich der Ver- brauchereigenschaft der Wohnungseigentümergemeinschaft auf die mithaftenden Wohnungseigentümer abzustellen.
- 40
- Vor allem aufgrund dieser (quotalen) Mithaftung (vgl. Ulmer/Schäfer, aaO [für die Mitverpflichtung der Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts]) ist die (entsprechende) Anwendbarkeit des § 13 BGB auf die Wohnungseigentümergemeinschaft bereits dann zu bejahen, wenn wenigstens einer der Wohnungseigentümer bei Abschluss des Vertrages Verbraucher ist (ebenso OLG München, aaO; LG Nürnberg-Fürth, aaO; Erman/Saenger, aaO; BeckOKWEG /Timme, aaO, § 1 Rn. 66; BeckOK-WEG/Dötsch, aaO Rn. 452 mwN; Armbrüster, aaO; Bub, aaO; Derleder, aaO; Spielbauer, aaO; Greiner, aaO; MünchKommBGB/Commichau, aaO Rn. 87; Bärmann/Pick, aaO).
- 41
- (c) Soweit in der Literatur dagegen die Anwendung verbraucherschützender Vorschriften teilweise davon abhängig gemacht wird, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft ausschließlich (so BeckOK-BGB/SchmidtRäntsch , aaO) oder überwiegend (so Kümmel, aaO) aus nicht gewerblich handelnden natürlichen Personen besteht, kann dem nicht gefolgt werden, weil hierdurch das Schutzniveau für den einzelnen Wohnungseigentümer in einer mit dem Zweck verbraucherschützender Vorschriften nicht zu vereinbarenden Weise abgesenkt würde.
- 42
- Der einzelne Wohnungseigentümer kann die Zusammensetzung des Verbandes regelmäßig nicht beeinflussen (BGH, Beschluss vom 2. Juni 2005 - V ZB 32/05, aaO). Der ihm von Gesetzes wegen zustehende (Verbraucher-) Schutz kann indes nicht von Umständen abhängen, die sich seiner Einflussnahme und häufig bereits seiner Kenntnis entziehen.
- 43
- Darüber hinaus ist diese Auffassung sowohl für die (anteilig mithaftenden ) Wohnungseigentümer als auch für die jeweiligen Vertragspartner der Wohnungseigentümergemeinschaft mit erheblicher Rechtsunsicherheit behaftet und zudem auch kaum praktikabel (Armbrüster, aaO; Derleder, aaO; vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, aaO [zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts]).
- 44
- Auch aus Sicht des Rechtsverkehrs ist eine Differenzierung nach der - häufig von außen nicht erkennbaren - schwerpunktmäßigen Zusammensetzung des Verbandes nicht sachgerecht (vgl. BeckOK-WEG/Dötsch, aaO; ebenso BGH, Urteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, aaO [zu der dem Vertragspartner häufig nicht bekannten internen Struktur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts]). Dies hätte nämlich zur Konsequenz, dass der Vertragspartner die im Hinblick auf die mögliche Verbrauchereigenschaft der Wohnungseigentümergemeinschaft bestehenden Pflichten nur dann sicher beurteilen könnte, wenn er sich vor Vertragsabschluss über die Verbraucher- oder Unternehmereigenschaft jedes einzelnen Mitgliedes vorab informieren würde. Hierdurch würde die mit der Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft bezweckte Erleichterung des Rechtsverkehrs gerade im Hinblick auf die berechtigten Interessen der Gläubiger (vgl. BT-Drucks. 16/887, S. 64 - 66) indes in ihr Gegenteil verkehrt.
- 45
- (d) Dieser Würdigung steht - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - die inzwischen gesetzlich verankerte Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht entgegen (so aber LG Rostock, aaO; BeckOK-BGB/Hügel, aaO; Hügel/Elzer, aaO; MünchKommBGB/Micklitz, aaO; Krampen-Lietzke, aaO). Insbesondere führt die Teilrechtsfähigkeit nicht dazu, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft nicht mehr unter den auf natürliche Personen zugeschnittenen Verbraucherbegriff gefasst werden könnte und nur noch dem Anwendungsbereich des § 14 BGB unterfiele (vgl. LehmannRichter , aaO unter B II). Denn die Wohnungseigentümergemeinschaft ist trotz ihrer Teilrechtsfähigkeit gerade keine juristische Person und auch keine rechtsfähige Personengesellschaft, sondern lediglich "eine Personenmehrheit, die durch Gesetz zu einer Organisation zusammengefasst ist" (BGH, Beschluss vom 2. Juni 2005 - V ZB 32/05, aaO S. 172; BGH, Urteil vom 26. April 2007 - VII ZR 210/05, aaO; BT-Drucks. 16/887, S. 56). Die Regelung in § 10 Abs. 6 WEG zur Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft dient vor diesem Hintergrund vor allem dazu, das Wohnungseigentumsrecht praktikabler zu gestalten (BT-Drucks. 16/887, S. 56, 60; BT-Drucks. 16/3843, S. 24); sie nimmt der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer hingegen nicht die Fähigkeit , mit Blick auf die in ihr verbundenen natürlichen Personen ihrerseits einer natürlichen Person gleichgestellt zu werden und damit Verbraucher sein zu können (Lehmann-Richter, aaO; Gottschalg, aaO). Soweit die Revisionserwiderung Gegenteiliges aus den Gesetzesmaterialien zu § 10 Abs. 6 WEG entnehmen will, wonach sich die Formulierung des Satzes 1 dieser Vorschrift an § 14 Abs. 2 BGB und an § 124 Abs. 1 HGB anlehnt (BT-Drucks. 16/887, S. 60), verkennt sie, dass es sich hierbei ersichtlich um einen rein formulierungstechnischen Hinweis handelt, der nicht den Schluss rechtfertigt, der Gesetzgeber habe die Wohnungseigentümergemeinschaft entgegen den vorstehend genannten Grundsätzen wie eine rechtsfähige Personengesellschaft behandeln und damit den Verbraucherschutz der in ihr zusammengefassten natürlichen Personen einschränken wollen.
- 46
- (e) Etwas anderes folgt auch nicht aus der gebotenen (vgl.Staudinger/ Kannowski, aaO, § 13 Rn. 13 f.; BeckOK-BGB/Schmidt-Räntsch, aaO Rn. 3) europarechtskonformen Auslegung der §§ 13, 14 BGB. Hieraus lässt sich insbesondere nicht ableiten, dass aufgrund der Organisationsstruktur der Wohnungseigentümergemeinschaft zwingend von einer Anwendung des § 13 BGB abzusehen wäre. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof) ist der Begriff des Verbrauchers zwar dahin- gehend auszulegen, dass er sich ausschließlich auf natürliche Personen bezieht und die entsprechende Anwendung verbraucherschützender Vorschriften auf juristische Personen daher ausschließt (EuGH, NJW 2002, 205 [zu Art. 2 Buchst. b der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen - Klauselrichtlinie, ABl. Nr. L 95 vom 21. April 1993, S. 29]; Staudinger/Kannowski, aaO Rn. 31; vgl. auch BGH, Urteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, aaO).
- 47
- Dies hindert aber die entsprechende Anwendung des § 13 BGB auf Personenmehrheiten , die - wie die Wohnungseigentümergemeinschaft - keine juristische Person sind, nicht (Staudinger/Matusche-Beckmann, aaO; BeckOKWEG /Dötsch, aaO; vgl. Staudinger/Kannowski, aaO Rn. 35 ff.; aA jurisPKBGB /Martinek, aaO Rn. 26). Denn die einschlägigen verbraucherschützenden Richtlinien lassen ein höheres Schutzniveau für die Verbraucher durch die Mitgliedstaaten ausdrücklich zu (vgl. nur Staudinger/Matusche-Beckmann, aaO; Staudinger/Kannowski, aaO Rn. 13, 30; siehe auch MünchKommBGB/Micklitz, aaO Rn. 5 f.; BeckOK-BGB/Bamberger, aaO Rn. 4; jeweils zur Erhöhung des Verbraucherschutzniveaus durch die nationalen Gerichte; vgl. auch Senatsurteile vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 19, 21 und 27; vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 44).
- 48
- (f) Für die Möglichkeit einer entsprechenden Anwendung des § 13 BGB auf die Wohnungseigentümergemeinschaft, sofern ihr wenigstens ein Verbraucher angehört, spricht schließlich auch der Gesichtspunkt des mit dem Rechtsgeschäft verfolgten Zwecks.
- 49
- Die Regelungen in §§ 13, 14 BGB knüpfen zur Abgrenzung von Verbraucher und Unternehmer nicht nur - in persönlicher Hinsicht - an ein Handeln natürlicher Personen an, sondern - sachlich - zudem an den mit dem Rechtsge- schäft verfolgten Zweck. Erforderlich für die Annahme der Verbrauchereigenschaft einer natürlichen Person ist gemäß § 13 BGB, dass diese das in Rede stehende Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.
- 50
- Eine gewerbliche Tätigkeit im Sinne von §§ 13, 14 BGB ist eine planmäßige und auf Dauer angelegte wirtschaftlich selbständige Tätigkeit unter Teilnahme am Wettbewerb. Zu den gewerblichen Betätigungen gehört daher nicht die Verwaltung eigenen Vermögens (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, aaO S. 86 f. mwN). Von letzterem ist bei der Wohnungseigentümergemeinschaft in der Regel auszugehen. Diese handelt bei der Wahrnehmung ihrer typischen Aufgaben - namentlich der Verwaltung des Gemeinschaftseigentums und des Verwaltungsvermögens - grundsätzlich zum Zwecke der - dem Verbraucherhandeln zuzuordnenden - privaten Vermögensverwaltung ihrer Mitglieder (MünchKommBGB/Commichau, aaO Rn. 87; Bub, aaO; Lehmann-Richter, aaO) und damit weder gewerblich noch beruflich selbständig (Bub, aaO; Armbrüster, ZWE 2007, 290, 291; Gottschalg, aaO; LehmannRichter , aaO; vgl. Derleder, aaO).
- 51
- Auch unter diesem Aspekt ist es daher geboten, die Wohnungseigentümergemeinschaft entsprechend § 13 BGB als Verbraucher zu behandeln, soweit sie - wie hier - einen Energielieferungsvertrag zur eigenen Bedarfsdeckung abschließt. Denn ein solcher Vertrag dient typischerweise nur der eigenen Verwaltung und damit einem Zweck, der weder einer gewerblichen noch einer selbständigen beruflichen Tätigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft zugerechnet werden kann (Lehmann-Richter, aaO; vgl. Armbrüster, aaO; Jennißen /Jennißen, aaO). Eine andere Betrachtung ist allenfalls dann gerechtfertigt, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft selbst gewerblich tätig wird und deshalb als Unternehmerin am Rechtsverkehr teilnimmt, etwa wenn in ihrer An- lage ein Hotel betrieben wird (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 2014 - V ZR 168/13, NJW 2014, 2197; vgl. auch Lehmann-Richter, aaO [zum Betrieb eines nur der Eigenversorgung dienenden Blockheizkraftwerks durch die Wohnungseigentümergemeinschaft ]).
- 52
- dd) Unter Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall ist die Klägerin im Hinblick auf den Abschluss des streitgegenständlichen Einzelvertrags als Verbraucher zu behandeln und finden die nach § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB für den unternehmerischen Geschäftsverkehr entwickelten Maßstäbe für die Inhaltskontrolle einer Preisanpassungsklausel, bei der sich der Arbeitspreis ausschließlich in Abhängigkeit von der Preisentwicklung für Heizöl ändert, hier keine Anwendung. Denn die Klägerin hat bislang unbestritten behauptet, sie setze sich ausschließlich aus privaten Wohnungseigentümern zusammen und habe bei Abschluss des Einzelvertrages allein zu privaten Zwecken gehandelt. Auf der Grundlage dieses revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vorbringens ergeben sich insbesondere keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin selbst etwa als gewerbliche Vermieterin aufgetreten wäre (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, aaO mwN).
- 53
- ee) Eine andere Beurteilung ist - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - auch nicht deshalb geboten, weil die Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei Abschluss des Einzelvertrages durch die - gewerblich handelnde - Verwalterin vertreten war, die ihrerseits schon als Stellvertreterin für andere Wohnungseigentümergemeinschaften den Rahmenvertrag ausgehandelt hatte. Denn für die Abgrenzung von unternehmerischem und privatem Handeln im Sinne der §§ 13, 14 BGB kommt es im Falle einer Stellvertretung grundsätzlich auf die Person des Vertretenen an (LG Rostock, ZMR 2007, 731 f.; Staudinger/Kannowksi, aaO, § 13 Rn. 38; MünchKommBGB/ Basedow, aaO, § 310 Rn. 56; Erman/Saenger, aaO, § 13 Rn. 11; Erman/Roloff, aaO, § 310 Rn. 11; BeckOK-BGB/Schmidt-Räntsch, aaO Rn. 7; Palandt/ Ellenberger, aaO Rn. 5; Prütting in Prütting/Wegen/Weinreich, aaO, § 13 Rn. 11). Etwas anderes gilt nur dann, wenn eine verbraucherschützende Norm gerade an die Umstände des Vertragsschlusses anknüpft, also einen situativen Übereilungsschutz gewährleistet, den der Gesetzgeber aufgrund der mit der Verhandlungssituation verbundenen Gefahr einer unzulässigen oder unangemessenen Beeinflussung für erforderlich gehalten hat (BGH, Urteile vom 2. Mai 2000 - XI ZR 150/99, BGHZ 144, 223, 227 ff.; vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, NJW 2006, 2118 Rn. 18; [jeweils für das Widerrufsrecht gemäß § 1 HWiG aF]; Erman/Saenger, aaO; BeckOK-BGB/Schmidt-Räntsch, aaO). Dies ist hier jedoch nicht der Fall.
- 54
- ff) Nach alledem ist die Berechnungsformel in § 4 Abs. 3 des Rahmenvertrags gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, soweit sie nicht den bei Vertragsbeginn geltenden Arbeitspreis betrifft, sondern die während der Vertragsdauer eintretenden periodischen Preisanpassungen regelt.
- 55
- (1) Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung auch nicht daraus, dass bei einem Verbrauchervertrag, von dessen Vorliegen hier revisionsrechtlich auszugehen ist, bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB - in Ergänzung des sonst bei der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen geltenden abstrakt-generellen Maßstabs - auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen sind (§ 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB; vgl. Erman/Roloff, aaO Rn. 22 ff.; Ulmer/Schäfer, aaO, § 310 BGB Rn. 93; Fuchs in Ulmer /Brandner/Hensen, aaO, § 307 BGB Rn. 398, 402). In diesem Zusammenhang kann aufgrund des auch hier geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben (vgl. Erwägungsgrund 16 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl. L 95 vom 21. April 1993, S. 29-34 - Klauselrichtlinie) etwa zu berücksichtigen sein, welches Kräfteverhältnis zwischen den Verhandlungspositionen der Parteien bestand (Erman/Roloff, aaO Rn. 25 mwN; Fuchs, aaO, § 307 BGB Rn. 406 f.). Die Revisionserwiderung meint, im Streitfall sei ein ausgeglichenes Kräfteverhältnis der Parteien bereits deshalb anzunehmen, weil sich die Klägerin bei Vertragsabschluss durch die gewerblich handelnde Verwalterin habe vertreten lassen, zu deren unternehmensbezogenen Aufgaben und Pflichten es unter anderem gehöre, auf eine möglichst preisgünstige Versorgung der Wohnungseigentümergemeinschaft unter anderem mit Erdgas hinzuwirken, und die dementsprechend als Fachmann mit entsprechender Geschäftserfahrung anzusehen sei, dessen Wissen sich die Klägerin zurechnen lassen müsse.
- 56
- Zwar mag im Einzelfall die Einschaltung eines Unternehmers ausnahmsweise einen Umstand darstellen, der das Schutzbedürfnis des Verbrauchers und damit die bei bloßer abstrakt-genereller Betrachtung der in Rede stehenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen anzunehmende unangemessene Benachteiligung entfallen lassen kann (vgl. hierzu BeckOK-BGB/SchmidtRäntsch , aaO Rn. 7). Um eine Aushöhlung des Schutzes des Verbrauchers zu vermeiden, bedarf es hierfür jedoch im Einzelfall besonderer und gewichtiger, über den bloßen Umstand der Stellvertretung durch einen gewerblich handelnden Stellvertreter hinausgehender Umstände (vgl. Fuchs, aaO, § 307 BGB Rn. 411). Derartige Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Übergangenen Sachvortrag zeigt die Revisionserwiderung insoweit nicht auf.
- 57
- Im übrigen würde die Auffassung der Revsionserwiderung im Ergebnis dazu führen, den oben (unter II 4 b ee) genannten Grundsatz, wonach es für die Abgrenzung von unternehmerischem und privatem Handeln im Sinne der §§ 13, 14 BGB im Falle einer Stellvertretung grundsätzlich auf die Person des Vertretenen ankommt, zum Nachteil des Verbrauchers in sein Gegenteil zu verkeh- ren. Dies stünde indes im Widerspruch zum Sinn und Zweck sowohl des § 13 BGB als auch des § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB.
- 58
- (2) Da mithin die Berechnungsformel in § 4 Abs. 3 des Rahmenvertrags bereits gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist, soweit sie nicht den bei Vertragsbeginn geltenden Arbeitspreis betrifft, sondern die während der Vertragsdauer eintretenden periodischen Preisanpassungen regelt, kommt es auf die von der Klägerin geltend gemachten weiteren Unwirksamkeitsgründe nicht an.
- 59
- 5. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung stellt sich das Berufungsurteil auch nicht deshalb als richtig dar (§ 561 ZPO), weil die Klageforderung ganz oder teilweise verjährt wäre.
- 60
- a) Der von der Klägerin geltend gemachte Rückzahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB). Diese beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB grundsätzlich mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Der Rückzahlungsanspruch des Kunden entsteht nicht bereits mit der Leistung einzelner Abschlagszahlungen, sondern erst mit Erteilung der (Jahres-) Abrechnung (Senatsurteile vom 23. Mai 2012 - VIII ZR 210/11, NJW 2012, 2647 Rn. 9 ff.; vom 26. September 2012 - VIII ZR 279/11, NJW 2013, 1077 Rn. 44; vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 80/12, NJW 2013, 991 Rn. 46).
- 61
- b) Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen - und von den Parteien unbeanstandeten - Feststellungen des Landgerichts hat die Beklagte ihre Gaslieferungen für das Jahr 2007 mit der Jahresabrechnung vom 4. April 2008 und die bis zur Vertragsbeendigung erbrachten Gaslieferungen monatlich sowie mit Schlussrechnung vom 20. Juli 2009 abgerechnet. Die hinsichtlich der im Jahr 2008 abgerechneten Gaslieferungen an sich zum 31. Dezember 2011 endende Verjährungsfrist für die geltend gemachten Rückzahlungsansprüche ist allerdings durch den am 28. Dezember 2011 beantragten, am Folgetag erlassenen und am 2. Januar 2012 zugestellten Mahnbescheid rechtzeitig gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, § 167 ZPO).
- 62
- aa) Anders als die Revisionserwiderung meint, genügte der von der Klägerin erwirkte Mahnbescheid den Individualisierungsanforderungen des § 690 Abs. 2 Nr. 3 ZPO.
- 63
- (1) Nach dieser Vorschrift muss der Antrag auf den Erlass eines Mahnbescheids die Bezeichnung des Anspruchs unter bestimmter Angabe der verlangten Leistung enthalten. Für die Individualisierung im Sinne des § 690 Abs. 1 Nr. 3 Halbs. 1 ZPO ist keine Substantiierung des mit dem Mahnbescheid geltend gemachten Anspruchs oder gar eine Begründung erforderlich. Vielmehr genügt, dass der Anspruch durch seine Kennzeichnung von anderen Ansprüchen so unterschieden und abgegrenzt wird, dass er Grundlage eines der materiellen Rechtskraft fähigen Vollstreckungstitels sein kann und dem Schuldner die Beurteilung ermöglicht, ob er sich gegen den Anspruch zur Wehr setzen will. Wann diese Anforderungen erfüllt sind, kann nicht allgemein und abstrakt festgelegt werden; vielmehr hängen Art und Umfang der erforderlichen Angaben im Einzelfall von dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis und der Art des Anspruchs ab (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 17. November 2010 - VIII ZR 211/09, NJW 2011, 613 Rn. 9; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 229/09, WuM 2010, 583 Rn. 11; vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 46/07, NJW 2008, 1220 Rn. 13; vom 17. Dezember 1992 - VII ZR 84/92, NJW 1993, 862 unter II 1; jeweils mwN).
- 64
- Voraussetzung für die verjährungshemmende Wirkung ist allerdings nicht, dass aus dem Mahnbescheid für einen außenstehenden Dritten ersichtlich ist, welche konkreten Ansprüche mit dem Mahnbescheid geltend gemacht werden; es reicht aus, dass dies für den Antragsgegner erkennbar ist (BGH, Urteile vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 229/09, aaO; vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 46/07, aaO Rn. 15; vom 6. Dezember 2001 - VII ZR 183/00, NJW 2002, 520 unter II 2 a; jeweils mwN). Zur Bezeichnung des geltend gemachten Anspruchs kann im Mahnbescheid auf Rechnungen oder andere Unterlagen Bezug genommen werden; wenn ein solches Schriftstück dem Antragsgegner bereits bekannt ist, braucht es dem Mahnbescheid nicht in Abschrift beigefügt zu werden (Senatsurteile vom 17. November 2010 - VIII ZR 211/09, aaO Rn. 11; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 229/09, aaO; vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 46/07, aaO Rn. 18; jeweils mwN). Eine knappe Kennzeichnung des geltend gemachten Anspruchs und der verlangten Leistung genügt den gesetzlichen Anforderungen insbesondere dann, wenn zwischen den Parteien keine weiteren Rechtsbeziehungen bestehen (BGH, Urteile vom 6. Dezember 2001 - VII ZR 183/00, aaO unter II 2 b; vom 17. November 2010 - VIII ZR 211/09, aaO Rn. 12 f.; jeweils mwN; vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 46/07, aaO Rn. 15).
- 65
- (2) Diesen Anforderungen wird der vorliegende Mahnbescheidsantrag gerecht.
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- Die Klägerin hat die mit 184.736,56 € bezifferte Hauptforderung in die- sem Antrag wie folgt bezeichnet: "Ungerechtfertigte Bereicherung gem. Gasrechnungen 01.01.07-30.06.2009 - Vertragskontonummer 203 905 203 7 vom 01.01.2007 bis 30.06.2009." Bereits hieraus wird deutlich, dass die Klägerin eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung der von ihr auf sämtliche im angegebenen Zeitraum erteilten Gasrechnungen gezahlten Entgelte bis zur angegebenen Gesamthöhe begehrt. Diesen Lebenssachverhalt konnte die Beklagte anhand der Angabe der Vertragskontonummer sowie des der Vertragslaufzeit entsprechenden Zeitraums erkennen. Dies gilt insbesondere deshalb, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszugehen ist, dass außerhalb des anhand der Vertragsnummer individualisierten Energieversorgungsverhältnisses keine weiteren Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien bestanden und die Beklagte Kenntnis von dem Inhalt der von ihr erteilten Rechnungen und den darauf erbrachten Zahlungen der Klägerin hatte (vgl. Senatsurteil vom 17. November 2010 - VIII ZR 211/09, aaO mwN). Sie konnte deshalb schon aufgrund dieser Angaben beurteilen, ob sie sich gegen die geltend gemachte Forderung zur Wehr setzen will.
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- bb) Die nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB angeordnete Hemmung der - hinsichtlich der im Jahr 2008 abgerechneten Gasentgelte an sich zum 31. Dezember 2011 endenden - Verjährungsfrist ist ungeachtet des Umstands eingetreten, dass der Mahnbescheid erst am 2. Januar 2012 und damit nach Eintritt der Verjährung zugestellt worden ist. Denn gemäß § 167 ZPO wirkt die in § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB angeordnete Hemmung auf den Zeitpunkt der Einreichung des Mahnantrags beim Mahngericht zurück, wenn die Zustellung des Mahnbescheids - wie vorliegend - "demnächst" erfolgt ist (vgl. Senatsurteil vom 17. November 2010 - VIII ZR 211/09, aaO Rn. 16 mwN).
III.
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- Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen zu der Zusammensetzung der Klägerin, zu dem mit dem streitgegenständlichen Gaslieferungsvertrag verfolgten Zweck und zur Höhe des bei Beginn des Einzelvertrags geltenden Arbeitspreises getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
- 79
- Hierbei wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass dem der Klägerin an sich zustehenden bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch - entgegen der Auffassung der Revision - nicht der zu Beginn des Jahres 2005 geltende Arbeitspreis zugrunde zu legen ist. Denn die Klägerin kann sich - ungeachtet des Umstands, dass gemäß dem Einzelvertrag ihre Belieferung zu den Bedingungen des Rahmenvertrages erfolgen sollte - auf die Unwirksamkeit von Preiserhöhungen, die vor Abschluss des Einzelvertrages in anderen Vertragsverhältnissen erfolgt sind, nicht berufen. Maßgeblich für die Berechnung des Rückforderungsanspruchs der Klägerin ist daher der zum Zeitpunkt des Beginns des Einzelvertrags der Parteien geltende Arbeitspreis. Etwas anderes ergibt sich im Streitfall auch nicht aus der Rechtsprechung des Senats, wonach ein (Sonder-)Kunde unter bestimmten Voraussetzungen aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen , die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt wurde, beanstandet hat (Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, BGHZ 192, 372 Rn. 21 ff., und VIII ZR 93/11, ZNER 2012, 265 Rn. 26 ff.; vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 80/12, NJW 2013, 991 Rn. 23 ff., und VIII ZR 52/12, EnWZ 2013, 225 Rn. 21 ff.). Denn es fehlt hier schon deshalb an den Voraussetzungen für eine solche ergänzende Vertragsauslegung , weil das Energieversorgungsverhältnis der Parteien nur zweieinhalb Jahre lang bestand (vgl. Senatsurteil vom 15. Januar 2014 - VIII ZR 80/13, NJW 2014, 1877 Rn. 20, 23). Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol
LG Hamburg, Entscheidung vom 22.02.2013 - 318 O 35/12 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 17.07.2013 - 4 U 38/13 -
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können.
(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.
(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.
(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:
- 1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden; - 2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte; - 3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.
(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.
(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.
(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.
Mehrere Ansprüche des Klägers gegen denselben Beklagten können, auch wenn sie auf verschiedenen Gründen beruhen, in einer Klage verbunden werden, wenn für sämtliche Ansprüche das Prozessgericht zuständig und dieselbe Prozessart zulässig ist.
(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.
(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.
Für die Fälligkeit der Honorare für die von dieser Verordnung erfassten Leistungen gilt § 650g Absatz 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. Für das Recht, Abschlagszahlungen zu verlangen, gilt § 632a des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.