Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 15. Mai 2014 - 12 U 170/13

Tatbestand:

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Die Parteien streiten um die Befugnis des Beklagten, als Vermieter die Versorgung der vom Kläger gemieteten Gewerberäume mit Heizwärme zu unterbrechen.

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Die Parteien schlossen am 28. Juli 2000 einen bis zum 31. Dezember 2008 befristeten Mietvertrag ("Nutzungsvertrag") über Gewerberäume in dem vom Beklagten unterhaltenen "Kunsthaus" in B. zum Betrieb einer Gaststätte. Sie vereinbarten eine Staffelmiete, ausgehend von 6.000 DM bei Beginn des Mietverhältnisses, zuzüglich Nebenkostenvorauszahlungen. Seit September 2001 erbrachte der Kläger keine Nebenkostenvorauszahlungen mehr und berief sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen nicht erteilter Nebenkostenabrech- nung. Im August 2002 stellte der Kläger auch die Zahlung des Grundmietzinses ein. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zahlte er jedenfalls seit Januar 2007 keine Miete mehr.

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Warmwasser und Heizleistung bezog der Kläger nicht direkt vom Versorgungsunternehmen , sondern vom Beklagten. Der Beklagte stellte die Warmwasserversorgung nach der Stilllegung des Kessels im Keller im Jahr 2001 ein.

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Der Beklagte drohte dem Kläger im Jahr 2003 die Unterbrechung der Versorgung mit Heizwärme an. Auf Antrag des Klägers wurde diese Maßnahme durch einstweilige Verfügung des Landgerichts untersagt. Die einstweilige Verfügung wurde schließlich aufgehoben, weil nach Fristsetzung zur Klageerhebung eine vom Kläger eingereichte Hauptsacheklage mangels Vorschusszahlung nicht zugestellt worden war. Mit Schreiben vom 20. Juli 2005 kündigte der Beklagte erneut eine Versorgungssperre an.

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Der Beklagte erklärte mehrfach die Kündigung des Mietvertrages wegen Zahlungsverzugs, zuletzt durch Schriftsatz vom 10. August 2007. Zwischen den Parteien schwebt ein Räumungsverfahren.

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Der Kläger begehrt mit der Klage, dem Beklagten die angedrohte Versorgungssperre zu untersagen. Das Landgericht hat der Klage im Hinblick auf die Heizungsversorgung stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten, mit welcher er sein Klagebegehren weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

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Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung u. a. in NZM 2007, 923 veröffentlicht ist, ist der Auffassung, dass die - angekündigte - Einstellung der Versorgung des Klägers mit Heizwärme keine verbotene Eigenmacht im Sinne von § 858 Abs. 1 BGB darstelle. Es könne dahinstehen, ob ein Geschäftsraumvermieter während des unbeendeten Mietverhältnisses nach § 320 Abs. 1 BGB berechtigt sei, die von ihm vertraglich geschuldete Belieferung des Mieters mit Heizwärme dann einzustellen, wenn der Mieter mit der Mietzahlung oder der Zahlung der entsprechenden Vorschüsse im Verzug sei. Denn das Mietverhältnis sei spätestens durch die fristlose Kündigung vom 10. August 2007 wirksam beendet worden. Der Beklagte sei demnach nicht mehr verpflichtet, den vertragsmäßigen Gebrauch der Mietsache zu gewähren. In der Einstellung von Versorgungsleistungen sei keine Besitzstörung des Mieters zu sehen. Eine dem entsprechende Unterscheidung werde auch bei der Nutzungsentschädigung vorgenommen, wenn nach Beendigung des Mietvertrags auftretende Mängel nicht zu einer Minderung der zu zahlenden Nutzungsentschädigung führten.

II.

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Das hält einer rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

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1. Der vom Kläger geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich nicht aus der Pflicht zur Gebrauchsüberlassung nach § 535 Abs. 1 BGB aufgrund des von den Parteien geschlossenen Mietvertrags.

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Aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts ist davon auszugehen , dass das Mietverhältnis der Parteien spätestens durch die Kündigung vom 10. August 2007 beendet worden ist. Die fristlose Kündigung war gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB begründet. Zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung bestand ein Mietrückstand von acht Monaten. Das Berufungsgericht hat es offengelassen , ob eine Kündigung nach den Bestimmungen des Mietvertrages allein aufgrund des Mietzinsrückstandes oder nur bei einem bestehenden Zahlungsverzug berechtigt war. Denn das vom Kläger geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht wegen fehlender Nebenkostenabrechnungen hätte jedenfalls nicht zu einem Wegfall des Verzuges führen können, weil die ausstehenden Nebenkostenabrechnungen in einem offensichtlichen Missverhältnis zu den einbehaltenen Mietzinsen stünden.

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Dem gegenüber rügt die Revision, dass der Kläger berechtigt gewesen sei, Vorauszahlungen auf die Nebenkosten zurückzuhalten, und das Berufungsgericht "- ohne die Zusammenhänge hier wirklich aufzuklären - einfach den Vortrag der Beklagten zugrunde gelegt" habe. Es habe die zugrunde liegenden tatsächlichen Fragen nicht hinreichend aufgeklärt.

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Diese Rüge verfängt abgesehen von ihrer Unbestimmtheit schon deswegen nicht, weil der Mietrückstand in der Berufungsinstanz unstreitig gewesen ist und das Berufungsgericht sogar die - streitige - Berechtigung des Klägers zur Zurückbehaltung des Mietzinses wegen vom Beklagten nicht erstellter Nebenkostenabrechnungen unterstellt hat. Selbst dann ist nach Auffassung des Berufungsgerichts eine Zurückbehaltung in dem hier vorliegenden Umfang jedenfalls unverhältnismäßig.

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Dem ist zuzustimmen. Der Kläger stellte die Nebenkostenvorauszahlungen nach kaum mehr als einjähriger Nutzungsdauer im September 2001 ein.

Die Kündigung, auf die das Berufungsgericht abgestellt hat, datiert vom August 2007. Selbst wenn - was hier offen bleiben kann - der Mieter wegen nicht erteilter Nebenkostenabrechnungen neben der Zurückbehaltung der Vorauszahlungen grundsätzlich auch zur Zurückbehaltung des Grundmietzinses berechtigt wäre (zu der Streitfrage Staudinger/Weitemeyer BGB [2006] § 556 Rdn. 138), wäre die Zurückbehaltung im vorliegenden Fall unberechtigt. In Anbetracht des geringen Umfangs der vom Kläger geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen gegenüber dem Mietzinsrückstand verhielt der Kläger sich mit der Zurückbehaltung auch des Grundmietzinses jedenfalls rechtsmissbräuchlich (vgl. MünchKomm/Emmerich BGB 5. Aufl. § 320 Rdn. 48). Wegen der offensichtlichen Diskrepanz zwischen den geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen und dem vom Berufungsgericht festgestellten Rückstand mit der Grundmiete kommt schließlich auch der Ausnahmefall eines nach § 286 Abs. 4 BGB den Verzug ausschließenden Rechtsirrtums (vgl. Palandt/Weidenkaff BGB 68. Aufl. § 543 Rdn. 26; Palandt/Grüneberg aaO § 286 Rdn. 34, jeweils m.w.N.) nicht in Betracht.

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2. Auch aufgrund nachvertraglicher Pflichten ist der Beklagte nicht gehalten , die Versorgung des Klägers mit Heizenergie aufrechtzuerhalten.

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Grundsätzlich endet mit der Mietvertragsbeendigung auch die Pflicht des Vermieters zur Gebrauchsüberlassung gemäß § 535 Abs. 1 BGB. Allerdings können nach Treu und Glauben einzelne Verpflichtungen des Vermieters noch nach der Vertragsbeendigung bestehen, wozu auch die Pflicht zur Erbringung von Versorgungsleistungen gehören kann (vgl. Schmidt-Futterer/Gather Mietrecht 9. Aufl. § 546 a BGB Rdn. 47 ff.; MünchKomm/Bieber BGB 5. Aufl. § 546 a Rdn. 28 ff.; allgemein MünchKomm/Ernst aaO § 280 Rdn. 109 ff.). Solche nachvertraglichen Pflichten können sich im Einzelfall aus der Eigenart des - beendeten - Mietvertrages (z.B. Wohnraummiete) oder den besonderen Be- langen des Mieters (z.B. Gesundheitsgefährdung oder etwa durch eine Versorgungssperre drohender, besonders hoher Schaden) ergeben. Eine über die Vertragsbeendigung hinausgehende Versorgungsverpflichtung würde allerdings allein den Interessen des Mieters dienen (vgl. insoweit Staudinger/Rolfs BGB [2006] § 546 a Rdn. 6). Die trotz beendeten Vertrages aus Treu und Glauben nach § 242 BGB herzuleitende Verpflichtung lässt sich daher nur rechtfertigen, wenn sie auf der anderen Seite den berechtigten Interessen des Vermieters nicht in einer Weise zuwiderläuft, die ihm die weitere Leistung unzumutbar macht. Ist dem Vermieter die Weiterbelieferung nicht zumutbar, so kommt es anders als bei bestehendem Mietvertrag auf den Umfang und die Grenzen eines Zurückbehaltungsrechts nicht an, weil der Vermieter in diesem Fall schon nicht mehr zur Gebrauchsüberlassung verpflichtet ist.

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Nach diesen Grundsätzen kann der Vermieter etwa zur Fortsetzung von Versorgungsleistungen verpflichtet sein, wenn dem Mieter eine Räumungsfrist nach §§ 721, 765 a, 794 a ZPO gewährt worden ist und dem Vermieter wegen der regelmäßig entrichteten Nutzungsentschädigung kein Schaden entsteht. Das Problem stellt sich nicht, wenn der Mieter Versorgungsleistungen aufgrund eigener Vertragsbeziehung zum Versorgungsunternehmen bezieht. Dann droht dem Vermieter durch die weitere Versorgung der Mieträume mit Wasser, Strom und Heizenergie kein Schaden, sodass er nicht berechtigt ist, die Versorgungseinrichtungen zu sperren, um wegen anderer Forderungen Druck auf den Mieter auszuüben.

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Anders liegt es dagegen jedenfalls dann, wenn bereits die Beendigung des Mietverhältnisses auf dem Zahlungsverzug des Mieters beruht und der Vermieter die Versorgungsleistungen mangels Vorauszahlungen des Mieters auf eigene Kosten erbringen müsste. Der Vermieter liefe dann Gefahr, die von ihm verauslagten Kosten für die Versorgung nicht erstattet zu erhalten und da- durch einen - weiteren - Schaden zu erleiden. Weil ihm unter diesen Umständen die Fortsetzung der Leistungen nicht zuzumuten ist, ist der Vermieter jedenfalls bei der Geschäftsraummiete regelmäßig nicht mehr verpflichtet, dem Mieter weitere Versorgungsleistungen zu erbringen. Den Vermieter trifft dann nur noch die Abwicklungspflicht, dem Mieter die Unterbrechung der Versorgungsleistungen so frühzeitig anzukündigen, dass dieser sich darauf einstellen kann.

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Im vorliegenden Fall besteht nach den genannten Kriterien keine über die Vertragsbeendigung andauernde Leistungspflicht des Beklagten. Der Mietrückstand belief sich zum Zeitpunkt der Kündigung auf acht Monate. Dem Beklagten droht daher ein erheblicher Schaden, der sich bei fortbestehender Versorgungspflicht stetig vergrößern würde und der ihm die Weiterbelieferung des Klägers unzumutbar macht. Da die vom Beklagten wiederholt ausgesprochenen Androhungen einer Einstellung der Leistungen keine Wirkung gezeigt haben, musste der Beklagte diese auch nicht mehr übergangsweise erbringen. Jedenfalls zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht war der Beklagte nicht mehr verpflichtet, den Kläger mit Heizenergie zu versorgen.

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3. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch lässt sich auch nicht auf eine - drohende - Besitzstörung entsprechend § 862 Abs. 1 Satz 2 BGB stützen. Die Einstellung oder Unterbrechung der Versorgung des Mieters mit Heizenergie ist keine Besitzstörung durch verbotene Eigenmacht im Sinne von § 858 Abs. 1 BGB.

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a) Die Frage, ob die Versorgungssperre durch den Vermieter eine Besitzstörung darstellt, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Die überwiegende Auffassung geht davon aus, dass die Unterbrechung der Versor- gungsleistungen verbotene Eigenmacht sei und den auf Beseitigung und Unterlassung gerichteten Besitzschutz nach §§ 858, 862 BGB auslöse (OLG Köln NZM 2005, 67; OLG Saarbrücken OLGR 2005, 218; OLG Celle NZM 2005, 741; OLG Koblenz OLGR 2001, 2; Staudinger/Bund BGB [2007] § 858 Rdn. 53 m.w.N.; Bub/Treier/Kraemer Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. III. B Rdn. 1220; Gaier ZWE 2004, 109, 113; grundsätzlich auch KG - 8. Zivilsenat - KGR 2005, 945 = ZMR 2005, 951 für den Fall des unbeendeten Mietverhältnisses; ebenso Palandt/Bassenge BGB 68. Aufl. § 862 Rdn. 4). Einwendungen des Vermieters gegen seine Lieferpflicht sind nach dieser Auffassung petitorische Einwendungen, die gegenüber Besitzschutzansprüchen nach § 863 BGB ausgeschlossen sind (Gaier ZWE 2004, 109, 113).

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Dem gegenüber stimmen andere Teile der Rechtsprechung und Literatur der vom Berufungsgericht im vorliegenden Fall (so bereits KG - 8. Zivilsenat - Grundeigentum 2004, 622) vertretenen Meinung zu, die Unterbrechung der Versorgung betreffe nur den aus dem Vertrag herzuleitenden Mietgebrauch und sei daher keine verbotene Eigenmacht (KG - 12. Zivilsenat - NZM 2005, 65; LG Berlin Grundeigentum 2009, 518; AG Bergheim ZMR 2005, 53; AG Hohenschönhausen Grundeigentum 2007, 1127; Bub/Treier/v. Martius Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. III. A Rdn. 1152; Ulrici ZMR 2003, 895, 896; Mummenhoff DWW 2005, 312, 315; Scholz NZM 2008, 387, 388 f.; Krause Grundeigentum 2009, 484).

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Andere Stimmen in der Literatur gehen schließlich davon aus, dass die Unterbrechung von Versorgungsleistungen zwar grundsätzlich eine verbotene Eigenmacht sei. Eine Einschränkung sei jedoch für die Fälle zu machen, in denen der Vermieter es unterlasse, eine Vorleistung zu erbringen, für die er selbst im Außenverhältnis (z.B. zum Energieversorgungsbetrieb) hafte, wenn er nach vertraglichen Grundsätzen hierzu nicht mehr verpflichtet sei (Münch- Komm/Joost BGB 5. Aufl. § 858 Rdn. 6; Soergel/Stadler BGB 13. Aufl. § 858 Rdn. 8; ähnlich Streyl WuM 2006, 234, 236 f.).

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b) Der Senat hält es übereinstimmend mit dem Berufungsgericht für zutreffend , dass in der Unterbrechung der Versorgungsleistungen keine Besitzstörung liegt. Die zur Nutzung des Mietobjekts erforderlichen Energielieferungen sind nicht Bestandteil des Besitzes und können daher auch nicht Gegenstand des Besitzschutzes nach §§ 858 ff. BGB sein.

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aa) Der Besitz umfasst - unabhängig von Sinn und Zweck des Besitzschutzes (dazu Staudinger/Bund BGB [2007] Vorbem. §§ 854 ff. Rdn. 13 ff.; Soergel/Stadler BGB 13. Aufl. vor § 854 Rdn. 2) - lediglich den Bestand der tatsächlichen Sachherrschaft. Der Besitz wird nach § 854 Abs. 1 BGB durch die Erlangung der tatsächlichen Gewalt erworben und durch die Aufgabe oder den Verlust derselben beendigt (§ 856 Abs. 1 BGB). Der Besitz besteht als Voraussetzung des Besitzschutzes demnach in dem dauernden Zustand der tatsächlichen Gewalt (Planck/Brodmann BGB 5. Aufl. § 854 Anm. 2), welche mit der Einwirkungsmacht auf die Sache und der Ausschlussmacht zwei Komponenten enthält (vgl. Staudinger/Bund BGB [2007] § 854 Rdn. 4, 5). Einzelne Modifikationen nach der Verkehrsanschauung (s. Soergel/Stadler BGB 13. Aufl. vor § 854 Rdn. 1, 4, 5) oder die Besonderheiten des Eigenbesitzes nach § 872 BGB (hierzu und zur Entstehung des Besitzrechts des BGBs. Ernst Eigenbesitz und Mobiliarerwerb S. 3 ff.) sind hier nicht von Bedeutung.

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Eine verbotene Eigenmacht nach §§ 858, 862 BGB setzt daher voraus, dass in die tatsächliche Sachherrschaft eingegriffen worden ist. Ein Eingriff liegt nur vor, wenn der Besitzer in dem Bestand seiner tatsächlichen Sachherrschaft beeinträchtigt wird. Beim Besitz von Räumen liegt ein Eingriff etwa dann vor, wenn der Zugang des Besitzers zu den Räumen erschwert oder vereitelt wird oder wenn in anderer Form in einer den Besitzer behindernden Weise auf die Mieträume eingewirkt wird (vgl. auch BGH Urteil vom 27. April 1971 - VI ZR 191/69 - VersR 1971, 765).

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Das ist bei der Einstellung oder Unterbrechung von Versorgungsleistungen nicht der Fall. Der Zufluss von Versorgungsleistungen kann zwar Voraussetzung für den vertragsgemäßen Gebrauch sein, der nach Beendigung des Vertrages nicht mehr geschuldet wird. Er ist hingegen nicht Bestandteil der tatsächlichen Sachherrschaft als solcher. Die Einstellung der Versorgungsleistungen beeinträchtigt weder den Zugriff des Besitzers auf die Mieträume, noch schränkt sie die sich aus dem bloßen Besitz ergebende Nutzungsmöglichkeit ein (Ulrici ZMR 2003, 895, 896). Versorgungsleistungen führen vielmehr dazu, dass die im Besitz liegende Gebrauchsmöglichkeit erweitert wird. Die Gewährleistung der Versorgungsleistungen kann sich demnach allein aus dem ihnen zugrunde liegenden Vertragsverhältnis ergeben. Der Besitzschutz nach §§ 858 ff. BGB gewährt dagegen nur Abwehrrechte und keine Leistungsansprüche.

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Die Unterbrechung von Versorgungsleistungen steht daher auch nicht auf einer Stufe mit psychisch beeinträchtigenden Einwirkungen, wie etwa durch Lärm oder Lichtwerbung (so aber Hinz NZM 2005, 841, 846; Streyl WuM 2006, 234, 236; ähnlich Scheidacker NZM 2005, 81, 86). Die genannten Einwirkungen behindern den Besitzer an der Ausübung der tatsächlichen Sachherrschaft und unterscheiden sich von der Versorgungssperre, die in der Einstellung von Leistungen besteht.

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bb) Eine kontinuierliche Belieferung mit Versorgungsgütern kann sich demnach - mit dem Berufungsgericht - nicht aus dem Besitzschutz, sondern erst aus der vertraglich vereinbarten Nutzung ergeben. Die vertragliche Nut- zung des Mieters reicht weiter als die sich aus dem bloßen Besitz ergebende Nutzungsmöglichkeit, indem sie über die Störungsfreiheit hinaus eine bestimmte Verwendung der Sache gewährleistet. Aber selbst dann ist der Vermieter überhaupt nur betroffen, wenn er die Versorgung vertraglich übernommen hat. Das scheidet bereits aus, wenn der Mieter die Energie aufgrund eines von ihm abgeschlossenen Vertrages unmittelbar vom Versorgungsbetrieb bezieht. Vergleichbar damit begründet auch ein nach der Überlassung der Mietsache entstandener Mangel lediglich vertragliche Ansprüche, nicht aber einen Anspruch wegen Besitzstörung, selbst wenn der Mangel den Gebrauch der Sache behindert oder ausschließt.

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Der Besitz ist demnach zwar notwendige Bedingung der Sachnutzung, indem er den Zugriff auf die Sache ermöglicht. Er ist aber keine hinreichende Bedingung der Sachnutzung, weil die tatsächliche Sachherrschaft als solche noch keine bestimmte Nutzung des Objekts beinhaltet. Die gegenteilige Sichtweise beruht auf der Vorstellung, dass der stetige Zufluss von Strom, Wasser und Heizenergie schon Bestandteil der tatsächlichen Sachherrschaft über die gemieteten Räume sei. Dass das nicht zutreffen kann, wird noch deutlicher an dem Fall, dass der vom Vermieter bereitzustellende Heizungsbetrieb nicht mit dauernden Leistungen eines Versorgungsunternehmens, sondern etwa durch eine Ölheizung mit Tank bewerkstelligt wird. Rechnete man die fortgesetzte Versorgung dem Besitz zu, so würde sich der Besitzschutz - einschließlich der Besitzwehr nach § 859 Abs. 1 BGB - sogar darauf richten, dass der Vermieter Heizöl erwerben müsste, um damit die Versorgung des Mieters fortsetzen zu können. Eine solche Verpflichtung kann sich aus dem Besitzschutz nicht ergeben.

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Demnach kann es (entgegen MünchKomm/Joost BGB 5. Aufl. § 858 Rdn. 6; Soergel/Stadler BGB 13. Aufl. § 858 Rdn. 8) für den Besitzschutz nicht darauf ankommen, ob der Vermieter vorleistungspflichtig ist, und auch nicht darauf, ob der Mietvertrag beendet ist oder nicht. Eine danach unterscheidende Betrachtungsweise bezieht vielmehr vertragliche Gesichtspunkte ein, welche bei der Begründung des allein auf den tatsächlichen Gegebenheiten beruhenden Besitzschutzanspruchs und auch bei dagegen gerichteten Einwendungen (§ 863 BGB) ohne Bedeutung sind (Scholz NZM 2008, 387, 388). Ob der Besitzschutz eingreift, kann des weiteren nicht davon abhängig sein, ob der Mieter bereit und in der Lage ist, die Versorgungsleistungen im Rahmen der Nutzungsentschädigung zu bezahlen (so aber Bub/Treier/Kraemer Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. III. B Rdn. 1220). Diese Gesichtspunkte können vielmehr allein im Rahmen einer nachvertraglichen Verpflichtung des Vermieters (s. oben II. 2) Berücksichtigung finden.

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Die Frage, ob eine Besitzstörung aus einem pflichtwidrigen Unterlassen des Vermieters hergeleitet werden kann (so MünchKomm/Joost BGB 5. Aufl. § 858 Rdn. 6; Gaier ZWE 2004, 109, 113; Streyl WuM 2006, 234, 236 f.; ders. DWW 2009, 82, 87 f.; vgl. dazu grundsätzlich Staudinger/Gursky BGB [2006] § 1004 Rdn. 93; Ulrici ZMR 2003, 895, 896) führt jedenfalls in der vorliegenden Fallkonstellation nicht weiter, weil sich eine Pflichtwidrigkeit des Unterlassens allein aus vertraglichen Pflichten des Vermieters ergeben könnte. Der Anspruch auf die Fortsetzung der Versorgungsleistungen hätte sich daher nur unmittelbar aus dem Mietvertrag oder aus entsprechenden nachvertraglichen Pflichten ergeben können.

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cc) Demnach kann auch nicht argumentiert werden, die Einstellung von Versorgungsleistungen führe zu einer "kalten Räumung" oder einer unzulässigen Selbstvollstreckung (so Erman/A. Lorenz BGB 12. Aufl. § 858 Rdn. 3 m.w.N.; ähnlich Gaier ZWE 2004, 109, 114). Die Einstellung der Leistungen greift anders als die unzulässige Selbstvollstreckung (etwa durch das Auswech- seln von Türschlössern) nicht in den Besitz des Mieters ein. Ob die Versorgungssperre gerechtfertigt ist oder ein Anspruch auf Weiterbelieferung besteht, bestimmt sich allein nach vertraglichen Kriterien.

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dd) Da der Besitzschutz nach §§ 858 ff. BGB nur Abwehrrechte und keine Leistungsansprüche gewährt, macht es auch keinen Unterschied, ob die Störung durch den (Miet-)Vertragspartner oder durch einen Dritten erfolgt (a. A. Derleder NZM 2000, 1098, 1100 f.). Dass Maßnahmen des Vermieters besitzrechtlich nicht anders zu behandeln sind als Eingriffe Dritter, zeigt ein Vergleich mit der Liefersperre, die von einem Versorgungsunternehmen verhängt wurde. Die von Versorgungsbetrieben verhängte Liefersperre (etwa nach § 24 Abs. 2 Niederspannungsanschlussverordnung - NAV - Strom oder § 24 Abs. 2 Niederdruckanschlussverordnung - NDAV - Gas) wird nach der herrschenden Meinung zu Recht nicht als Besitzstörung durch verbotene Eigenmacht betrachtet (vgl. BGHZ 115, 99; LG Frankfurt a. M. WuM 1998, 495; LG Frankfurt/Oder NJW-RR 2002, 803; Staudinger/Emmerich BGB [2006] § 535 Rdn. 82; Staudinger/Bund BGB [2007] § 858 Rdn. 53; Palandt/Bassenge BGB 68. Aufl. § 862 Rdn. 4; Hempel NZM 1998, 689; ders. WuM 1998, 646; a. A. LG Bonn WuM 1980, 231). Für eine unterschiedliche besitzrechtliche Betrachtung der Liefersperre des Versorgungsunternehmens und der Liefersperre eines Vermieters besteht kein Grund (Herrlein NZM 2006, 527, 528; MünchKomm/Schilling BGB 4. Aufl. § 535 Rdn. 153; a. A. OLG Köln NZM 2005, 67; OLG Saarbrücken OLGR 2005, 889).

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Auch die Sperrung von Versorgungsleitungen durch eine Wohnungseigentümergemeinschaft löst als solche keine Besitzschutzansprüche aus (vgl. BGH Urteil vom 10. Juni 2005 - V ZR 235/04 - NJW 2005, 2622, 2623 - Gemeinschaft von Erbbauberechtigten; OLG Frankfurt a. M. OLGR 2006, 1060), auch wenn sie den Mieter eines Wohnungseigentümers betrifft (Staudinger/ Bund BGB [2007] § 858 Rdn. 53; Palandt/Bassenge BGB 68. Aufl. § 862 Rdn. 4; Gaier ZWE 2004, 109, 111; ausführlich Scholz NZM 2008, 387; a. A. OLG Köln NJW-RR 2001, 301).

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ee) Für den auf Fortsetzung der Versorgungsleistungen gerichteten Anspruch kommt es schließlich auch nicht darauf an, ob der Mieter im Einzelfall an den Versorgungsleitungen oder Absperrvorrichtungen (Mit-)Besitz innehat (zur Besitzlage s. Hempel NZM 1998, 689 - Wasserversorgung) und die konkrete Form der Versorgungssperre durch den Vermieter mit einer Besitzstörung verbunden ist. Denn selbst bei bestehendem Mitbesitz des Mieters ist maßgeblich auf die Einstellung der Leistungen abzustellen (vgl. Gaier ZWE 2004, 109, 113). Es macht daher auch keinen Unterschied, ob der Vermieter die Absperrung selbst vornimmt oder ob er - weil er etwa keine Vorauszahlungen des Mieters erhält - seine Zahlungen an das Versorgungsunternehmen einstellt und die Sperrung sodann von diesem veranlasst wird (Streyl WuM 2006, 234, 236; vgl. LG Münster WuM 2007, 274). Der Besitzschutz eröffnet in diesem Fall zwar Ansprüche gegen die konkrete Form der Besitzstörung, nicht aber - auch nicht im Wege des Beseitigungsanspruchs - einen Anspruch auf Fortsetzung von Versorgungsleistungen.

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Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 01.02.2007 - 25 O 563/05 -
KG Berlin, Entscheidung vom 06.09.2007 - 8 U 49/07 -

Tatbestand:

Die Klägerin, ein Eisenbahnverkehrsunternehmen, nimmt die Beklagten wegen eines Verkehrsunfalls in Anspruch. Der Beklagte zu 1 überquerte mit einem bei der Beklagten zu 2 haftpflichtversicherten Tieflader einen Bahnübergang. Ein auf dem Fahrzeug zu hoch verladener Bagger riß die beiden Fahrleitungsdrähte über der Gleisanlage herunter. Wegen dieses Oberleitungsschadens konnten drei Gleise der DB Netz AG von 15.07 Uhr bis 21.50 Uhr nicht benutzt werden. Zwei weitere Gleise wurden erst am nächsten Tag um 2.10 Uhr wieder freigegeben. Das Überholgleis blieb gesperrt. Die Klägerin mußte deshalb geplanten Güterzugverkehr, den sie sonst mit eigenen Elektrolokomotiven ausgeführt hätte, mit dieselbetriebenen Zugmaschinen eines anderen Eisenbahnverkehrsunternehmers bewerkstelligen. Hierfür wurden ihr 2.250 DM (1.150,41 €) in Rechnung gestellt. Nachdem die Klägerin neben diesem Betrag in erster Instanz noch weitere Schäden geltend gemacht hatte, hat sie ihre zunächst uneingeschränkt gegen das klageabweisende landgerichtliche Urteil eingelegte Berufung auf die Kosten des Einsatzes der Dieselloks beschränkt. Das Oberlandesgericht hat der Klage insoweit stattgegeben und die Revision zugelassen, mit der die Beklagten die vollständige Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstreben.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht bejaht einen Anspruch der Klägerin aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 EBO. Der Schutzbereich des § 64 EBO erstrecke sich
auf den ungestörten Betrieb von Eisenbahnen und damit auch auf den Schutz der den Fahrweg benutzenden Verkehrsunternehmen mit ihrem Fahrbetrieb. Daran habe die Trennung von Verkehrs- und Infrastrukturunternehmen nichts geändert. Werde der Fahrweg entgegen dem Verbot des § 64 EBO beschädigt und führe dies zu Kosten verursachenden Betriebsstörungen, so sei dies adäquate Folge der Beschädigung. Das Landgericht habe demgegenüber zu Recht Ansprüche der Klägerin aus einer Verletzung des Eigentums, des Besitzes , des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 22 StVO verneint.

II.

Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision nicht stand. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. 1. Er ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts insbesondere nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 EBO. Diese Norm ist zwar Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB. Schutzgüter der Vorschrift sind aber nur die Gesundheit und das Eigentum des Eisenbahnunternehmers und der anderen vom Eisenbahnverkehr unmittelbar berührten Personen, nicht deren allgemeine Vermögensbelange.
a) Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats eine Rechtsnorm, die zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsgutes zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt und Zweck des Gesetzes sowie darauf an, ob der Gesetzge-
ber bei Erlaß des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zugunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mit gewollt hat. Es genügt, daß die Norm auch das in Frage stehende Interesse des Einzelnen schützen soll, mag sie auch in erster Linie das Interesse der Allgemeinheit im Auge haben. Andererseits soll der Anwendungsbereich von Schutzgesetzen nicht ausufern. Deshalb reicht es nicht aus, daß der Individualschutz durch Befolgung der Norm als ihr Reflex objektiv erreicht werden kann; er muß vielmehr im Aufgabenbereich der Norm liegen (vgl. etwa Senatsurteile BGHZ 100, 13, 14 f.; 103, 197, 199; ferner BGHZ 116, 7, 13; 122, 1, 3 f. jeweils m.w.N.; zuletzt Senatsurteile vom 18. November 2003 – VI ZR 385/02 – VersR 2004, 255 und vom 16. März 2004 – VI ZR 105/03 – VersR 2004, 1012 beide m.w.N.).
b) Bei diesem Verständnis dient § 64 EBO nicht dem Schutz der Vermögensinteressen des Eisenbahnunternehmers. aa) Im Ausgangspunkt richtig hält das Berufungsgericht die Vorschrift allerdings für ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Gemäß § 64 EBO ist es "verboten, Bahnanlagen, Betriebseinrichtungen oder Fahrzeuge zu beschädigen …. Fahrthindernisse zu bereiten oder andere betriebsstörende oder betriebsgefährdende Handlungen vorzunehmen". Bereits für § 80 BO (Eisenbahn - Bau- und Betriebsordnung vom 17. Juli 1928, RGBl. II Nr. 37 S. 541) war anerkannt, daß es sich hierbei um ein Schutzgesetz handelt (vgl. Senat, Urteil vom 21. Mai 1957 – VI ZR 95/56 – VersR 1957, 465). Dies gilt auch für den im wesentlichen inhaltsgleichen § 64 EBO (ebenso Ermann/Schiemann, BGB, 11. Aufl., § 823 Rdn. 163; Geigel/Freymann, Der Haftpflichtprozeß, 24. Aufl., Kap. 15 Rdn. 5; Münchener Kommentar-BGB/Wagner, 4. Aufl., § 823 Rdn. 360; vgl. auch Pätzold/Wittenberg/Heinrichs/Thoma, Kommentar zur EBO, 4. Aufl., § 62 Rdn. 2).
bb) Das Berufungsgericht stellt weiter darauf ab, daß die Kosten verursachende Betriebsstörung adäquate Folge der Beschädigung des Fahrwegs gewesen sei. Damit verkürzt es jedoch die Anspruchsprüfung. Denn Voraussetzung für einen Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB ist zudem stets, daß der konkrete Schaden aus der Verletzung eines Rechtsguts entstanden ist, zu dessen Schutz die Rechtsnorm erlassen wurde (vgl. Senatsurteile BGHZ 19, 114, 125 f.; 27, 137, 140, 143; 39, 366, 367 f. und vom 18. November 2003 - VI ZR 385/02 - aaO, 256). Dies ist im Streitfall zu verneinen. Der erkennende Senat hat zunächst für die §§ 315, 316 StGB a.F. (jetzt: § 315 StGB) ausgeführt , daß diese Vorschriften über die Eisenbahnbetriebsgefährdung nur die Gesundheit und das Eigentum des Eisenbahnunternehmers und der anderen vom Eisenbahnverkehr unmittelbar berührten Personen schützen, nicht hingegen deren allgemeine Vermögensbelange (BGHZ 19, 114, 125 f.). Diesen Grundsatz hat der erkennende Senat später auf § 80 BO erstreckt und dabei betont, daß Schutzgegenstand das konkrete Betriebsvermögen, nicht aber die Gesamtvermögenslage ist (Urteil vom 21. Mai 1957 – VI ZR 95/56 - aaO). Diese Rechtsprechung hat in der Literatur, soweit ersichtlich, nur Zustimmung gefunden (vgl. Filthaut, Haftpflichtgesetz, 6. Aufl., § 12 Rdn. 91; Soergel/Zeuner, BGB, 12. Aufl., § 823 Rdn. 291; Staudinger/Hager, BGB, 13. Aufl., § 823 Rdn. G 26, G 45; Wussow/Kürschner, Unfallhaftpflichtrecht, 15. Aufl., Kap. 4 Rdn. 10; Tavakoli, Privatisierung und Haftung der Eisenbahn, 2001, S. 319, Fn. 1465). Bei dieser Betrachtungsweise, an der der Senat festhält, betrifft der von der Klägerin geltend gemachte Schaden, nämlich die Kosten für die notwendige Anmietung von Dieselloks wegen der Nichtbenutzbarkeit fremder Infrastruktur für Elektroloks, nicht das konkrete Betriebsvermögen und wird deshalb vom Schutzbereich des § 64 EBO nicht erfaßt. cc) Dem Wortlaut des § 64 EBO läßt sich ein weitergehender Schutzbereich der Norm entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ebensowe-
nig entnehmen wie der Stellung der Norm im sechsten Abschnitt der Verordnung , deren Überschrift „Sicherheit und Ordnung auf dem Gebiet der Bahnanlagen“ gleichfalls nicht auf den Schutz der Vermögensinteressen des Eisenbahnunternehmers hinweist. Auch die Gesetzesmaterialien geben hierfür keine Anhaltspunkte (vgl. Entwurfsbegründung zur BO vom 4. November 1904 [RGBl. Nr. 47 S. 387] in Bundesratsprotokolle 1904 Nr. 112 und zur BO vom 17. Juli 1928 in Reichsratsprotokolle 1928 Nr. 72). Die in § 64 EBO angeführten, bereits in § 80 BO enthaltenen Verbote wurden bei der letzten Neufassung der EBO aus Gründen der Aufrechterhaltung der Betriebssicherheit beibehalten (vgl. Amtliche Begründung zur EBO vom 28. Mai 1967 BR-Drucks. 138/67 S. 51). Durch die Trennung von Fahrbetrieb und Infrastruktur durch das AEG vom 27. Dezember 1993 hat der Schutzbereich des § 64 EBO keine Erweiterung erfahren. Bereits zuvor gab es nicht bundeseigene Eisenbahnen, die ihre Leistungen unter Inanspruchnahme fremder Infrastruktur erbrachten. Daß die Beachtung der Vorschrift den Vermögensinteressen des Eisenbahnunternehmers zugute kommen kann, ist nach allem lediglich ein Reflex der Norm, der für die Annahme des Schutzgesetzcharakters zu Gunsten eben dieser Vermögensinteressen nicht ausreicht. 2. Die Klage erweist sich auch nicht unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt als begründet. Wird die Nutzungsmöglichkeit eines Fahrzeugs dadurch beeinträchtigt, daß eine bestimmte Strecke durch eine nicht gezielt gegen das Fahrzeug gerichtete Handlung für dieses vorübergehend unbefahrbar wird, haftet der Schädiger nicht aus § 823 Abs. 1 BGB für einen hieraus resultierenden Vermögensschaden des Fahrzeugeigentümers. Der Streitfall gibt keine Veranlassung, von dem Grundsatz abzurücken, daß Ersatz für mittelbaren Vermögensschaden, den ein Dritter bei Verletzung eines fremden Rechtsgutes durch bloße Reflexwirkung erleidet, im Regelfall nicht geschuldet wird (vgl. Senat BGHZ 66, 388, 391).

a) Zutreffend haben die Vorinstanzen einen Anspruch der Klägerin aus § 823 Abs. 1 BGB wegen einer Verletzung des Eigentums an ihren Elektroloks verneint. Eine Eigentumsverletzung kann zwar nicht nur durch eine Beeinträchtigung der Sachsubstanz, sondern auch durch eine sonstige die Eigentümerbefugnisse treffende tatsächliche Einwirkung auf die Sache erfolgen, etwa wenn ein Fahrzeug jede Bewegungsmöglichkeit verliert und seinem bestimmungsgemäßen Gebrauch entzogen wird (vgl. Senatsurteile vom 5. Juni 1990 - VI ZR 359/89 – VersR 1991, 105, 106; vom 18. November 2003 - VI ZR 385/02 - aaO, 257 sowie BGHZ 55, 153, 159; vgl. ferner BGH, Urteil vom 7. Juni 1979 – II ZR 132/77 - LM Nr. 27 zu § 823 [Ac]). Dies ist jedoch nicht der Fall, wenn das Fahrzeug unter Beibehaltung seiner Bewegungsmöglichkeit im übrigen nur wenige Stunden an einer konkret geplanten Fahrt gehindert und dadurch lediglich seine wirtschaftliche Nutzung vorübergehend eingeengt wird (Senatsurteile vom 21. Juni 1977 – VI ZR 58/76 – VersR 1977, 965, 967; vom 18. November 2003 – VI ZR 385/02 - aaO; vgl. auch BGHZ 86, 152, 154 f.). Die bloße Sperrung eines bestimmten Weges stellt grundsätzlich keine Verletzung des Eigentums an dem betroffenen Transportmittel dar (Zeuner, in FS für Werner Flume, 1978, 775, 785). Die geltend gemachte Beeinträchtigung der Klägerin besteht allein darin, daß sie ihre Elektroloks über einen Zeitraum von maximal elf Stunden nicht wie geplant einsetzen konnte. Die Elektroloks waren durch die Nichtbenutzbarkeit der Gleise in ihrer Eigenschaft als Transportmittel nicht betroffen und wurden damit ihrem natürlichen Gebrauch nicht entzogen. Die Möglichkeit, gerade die durch die Beschädigung der Oberleitung für Elektroloks blockierten Schienen zu befahren, wird vom Zuweisungsgehalt des Eigentums an den Loks nicht umfaßt. Denn die dem Eigentümer gemäß § 903 BGB zustehende Befugnis, mit seinem Eigentum nach Belieben zu verfahren, schließt nicht auch das Recht ein, zu diesem Zweck gerade Sachen Dritter zu benutzen (Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, 13. Aufl., § 76 II 3 c).
In dieser Beeinträchtigung ist deshalb kein Eingriff in das Eigentum an den Loks zu sehen, sondern eine Behinderung der Klägerin in der Ausübung des ihr als Eisenbahnverkehrsunternehmer am Schienenweg eines öffentlichen Eisenbahninfrastrukturunternehmers im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben (§ 14 Abs. 1 und 3 AEG) zustehenden Rechts auf diskriminierungsfreie Benutzung. Dieses Recht ist ähnlich dem Recht auf ungehinderten Zugang zur öffentlichen Infrastruktur im übrigen (vgl. Senatsurteil vom 21. Juni 1977 - VI ZR 58/76 - aaO; BGHZ 55, 153, 160; 86, 152, 156, 158; Ermann /Schiemann, aaO, Rdn. 44; RGRK/Steffen, BGB, 12. Aufl., § 823 Rdn. 32 a; Staudinger/Hager, aaO, Rdn. B 185 m.w.N. auch für die abweichende Meinung) kein absolutes Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB. An dieser Betrachtungsweise ändert sich auch nichts dadurch, daß es vor der konkreten Nutzung der Schiene zusätzlich des Abschlusses eines Vertrages zwischen Eisenbahninfrastrukturunternehmer und Eisenbahnverkehrsunternehmer bedarf. Denn das der Klägerin gegenüber der DB Netz AG aufgrund des Trassennutzungsvertrages (§ 14 Abs. 4 AEG) zustehende Recht auf Trassennutzung genießt gleichermaßen keinen Schutz durch § 823 Abs. 1 BGB (vgl. Senat BGHZ 29, 65, 73 f.; BGHZ 12, 308, 317 f.; Ermann/Schiemann, aaO, Rdn. 36; Münchener Kommentar-BGB/Wagner, aaO, Rdn. 154 f.; Palandt/Sprau, BGB, 64. Aufl., § 823 Rdn. 11; RGRK/Steffen, aaO, Rdn. 26; Staudinger/Hager, aaO, Rdn. B 160).
b) Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung des Besitzes. aa) Bereits im Ausgangspunkt fraglich ist die Auffassung der Revisionserwiderung , die Klägerin könne durch die tatsächliche Nutzung von Oberleitung und Schienen der DB Netz AG mit einer Elektrolok Besitz an diesen erlangen. Denn die hierfür erforderliche tatsächliche Herrschaft über die Sache muß nach
h.M. auf eine gewisse Dauer angelegt sein (vgl. RGZ 74, 146, 149; 75, 221, 223; Ermann/Lorenz, aaO, § 854 Rdn. 3; Soergel/Stadler, BGB, 13. Aufl., § 854 Rdn. 8; Staudinger/Bund, BGB, Neubearbeitung 2000, § 854 Rdn. 10; vgl. auch BGH, Urteil vom 16. April 1975 – 2 StR 60/75 – MDR 1975, 680, 681; kritisch Münchener Kommentar-BGB/Joost, aaO, § 854 Rdn. 11 f.). Die Elektroloks der Klägerin kommen bei der Benutzung des Schienenweges aber nur für kurze Zeit mit Oberleitung und Schiene in Berührung. Selbst wenn man die Möglichkeit der Besitzerlangung durch Befahren bejahen wollte, hatte die Klägerin im Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses eine solche Beziehung zur Sache noch gar nicht begründet. Denn sie stützt ihr Begehren ja gerade auf die Verhinderung der Nutzung. bb) Auch der Besitz der Klägerin an den Elektroloks wurde nicht verletzt. Der Verweis der Revisionserwiderung auf die Entscheidung des erkennenden Senats vom 04. November 1997 (BGHZ 137, 89) geht fehl. Danach kann es zwar eine Rechtsgutverletzung im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB darstellen, wenn der berechtigte Besitz gerade dazu dienen soll, eine bestimmte Nutzung der Sache zu ermöglichen und der Besitzer an eben dieser Nutzung durch einen rechtswidrigen Eingriff gehindert wird. Mit dieser Entscheidung hat der Senat indes lediglich die unter 2. a) aufgestellten Grundsätze zur Eigentumsverletzung durch den Entzug des bestimmungsgemäßen Gebrauchs auf den Besitz übertragen (vgl. aaO 98). Eine Ausdehnung des Besitzschutzes über den Eigentumsschutz hinaus war damit nicht gewollt, so daß auf die obigen Ausführungen verwiesen werden kann. Ohnehin ist jener Sachverhalt, nämlich der vollständige Ausschluß des Besitzers an der Nutzung von Baumaschinen durch die Blockade eines Geländes über zwei volle Arbeitstage, im Hinblick auf Dauer und Intensität der Beeinträchtigung mit dem Streitfall nicht vergleichbar.

c) Auch ein Anspruch der Klägerin wegen Verletzung ihres eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs kann nicht festgestellt werden. Der Senat hat bereits mehrfach betont, daß der von der Rechtsprechung erarbeitete Deliktsschutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs nicht in einen allgemeinen deliktischen Vermögensschutz für Gewerbetreibende ausufern darf, der dem deutschen Rechtssystem der in kasuistischer Art geregelten Deliktstatbestände zuwider laufen würde. Deshalb bedarf es für eine sachgerechte Eingrenzung des Haftungstatbestandes des Erfordernisses eines unmittelbaren Eingriffs in dem Sinne, daß der Eingriff sich irgendwie gegen den Betrieb als solchen richtet, also betriebsbezogen ist und nicht vom Gewerbebetrieb ohne weiteres ablösbare Rechte oder Rechtsgüter betrifft (Senatsurteile BGHZ 29, 65, 70 f., 74; vom 21. Juni 1977 – VI ZR 58/76 - aaO und vom 18. November 2003 – VI ZR 385/02 - aaO; vgl. auch BGHZ 55, 153, 161 f.; 86, 152, 156 ff.). Um einen derart betriebsbezogenen Eingriff handelt es sich bei dem Schaden an der Oberleitung der DB Netz AG nicht. Die Beschädigung stand nicht in einer direkten Beziehung gerade zu dem Gewerbebetrieb der Klägerin. Die dadurch bewirkte Sperrung der Gleise für die Elektroloks der Klägerin war eine mehr zufällige und allgemeine Folge des Schadensereignisses. Eine solche wird von dem Schutzbereich, den die Rechtsprechung dem Gewerbebetrieb zuerkennt, nicht umfaßt. Der Streitfall ist jenen Schadensfällen vergleichbar, in denen bei Baggerarbeiten ein Stromkabel zerrissen und dadurch die Stromzufuhr für die durch das Kabel versorgten Betriebe unterbrochen wurde wie der vorübergehenden Sperrung von Straßen oder Wasserstraßen für Fahrzeuge des Gewerbetreibenden. Für solche Fallgestaltungen ist ein betriebsbezogener Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verneint worden (vgl. zu den Stromkabelfällen: Senat BGHZ 29, 65, 74 f.; 66, 388, 393 f., Urteil vom 12. Juli 1977 – VI ZR 136/76 – VersR 1977, 1006, 1007; zur Straßenbenutzung vgl. Senatsurteile vom 21. Juni 1977 – VI ZR 58/76 - und
vom 18. November 2003 – VI ZR 385/02 - beide aaO; zum Fleetfall: BGHZ 55, 153, 161). Die Befahrbarkeit von Gleisen gehört ebensowenig zum Gewerbebetrieb eines Eisenbahnverkehrsunternehmers wie die Befahrbarkeit einer Straße zum Gewerbebetrieb eines Spediteurs oder die Schiffbarkeit einer Wasserstraße zum Gewerbebetrieb eines Schiffahrttreibenden gehört. Die zeitweilige Sperrung von Gleisen, die auch andere Eisenbahnverkehrsunternehmer treffen kann, greift daher nicht in deren Gewerbebetrieb ein. Wenn die Revisionserwiderung im Streitfall eine andere Beurteilung deshalb Platz greifen lassen will, weil die Gleisanlagen nur einigen wenigen Eisenbahnverkehrsunternehmern zur Verfügung stünden und im Rahmen des zur Nutzung berechtigenden Zeitfensters sogar nur jeweils einem, kann dem nicht beigepflichtet werden. Es kann dahinstehen, inwieweit die Anzahl der nutzungsberechtigten Gewerbetreibenden überhaupt Einfluß auf die Zuordnung der Nutzung einer Sache zum Gewerbebetrieb haben kann. Das Schienennetz der DB Netz AG wird jedenfalls nicht nur von einigen wenigen, sondern von über 200 verschiedenen Eisenbahnverkehrsunternehmern befahren. Es kann von jedem Eisenbahnverkehrsunternehmer aus der Bundesrepublik Deutschland und - auf Basis der Gegenseitigkeit - auch von Eisenbahnverkehrsunternehmern aus anderen Staaten der Europäischen Union genutzt werden (§ 14 Abs. 1 und 3 AEG). Das Berufungsgericht stellt daher zu Recht darauf ab, daß sich die von der DB Netz AG angebotenen und vermarkteten Güter, nämlich Fahrweg und Fahrstrom, in der Sache nicht wesentlich von der Lieferung von Allgemeinstrom unterscheiden. Das Bestehen vertraglicher Bindungen im Zusammenhang mit der Nutzung der Infrastruktur kann nicht dazu führen, die Befahrbarkeit einer von einem Eisenbahnverkehrsunternehmer im Rahmen der Erfüllung vertraglicher Pflichten zu benutzenden Trasse als zum Bereich seines Gewerbebetriebes gehörend anzusehen. Darüber, was dem Bereich des Gewerbebetriebes eines Eisenbahn-
verkehrsunternehmers zuzurechnen ist, kann nämlich nicht der von der jeweiligen Marktlage bzw. den Verträgen mit Dritten abhängige Einsatz eines oder mehrerer Loks auf bestimmten Trassen entscheiden (vgl. insoweit BGHZ 55, 153, 161 f.). Unabhängig davon hat das Berufungsgericht festgestellt, daß die Klägerin nicht als einziges Verkehrsunternehmen habe betroffen sein können, da die Strecke Braunschweig-Hannover auch für Personenverkehr genutzt werde. 3. Die Vorinstanzen haben ferner Ersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 22 StVO verneint. Das läßt Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revisionserwiderung nicht beanstandet.

III.

Nach alledem ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Da für eine abschließende Entscheidung keine weiteren Feststellungen erforderlich sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und unter Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils insgesamt die Klage abweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Müller Greiner Diederichsen Pauge Zoll