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Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 30. März 2011 - 17 U 186/10

bei uns veröffentlicht am

30.03.2011

Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 30. März 2011 - 17 U 186/10

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 30. März 2011 - 17 U 186/10

Rechtsgebiete

Handels- und Gesellschaftsrecht

Gericht

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 05. August 2010 - 3 O 334/09 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsrechtszugs.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch den Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 40.564,95 EUR festgesetzt.

Gründe

Der Kläger, ein inzwischen pensionierter Lehrer, nimmt die beklagte Bank auf Erstattung im Mai 1994 und Oktober 2006 in bar eingezahlter Anlagegelder in Anspruch, welche ein Bankmitarbeiter für sich vereinnahmt hatte.

Nachdem der Kläger im März 2009 erfahren hatte, dass der Angestellte der Beklagten M. L. wegen Unterschlagung und Veruntreuung von Kundengeldern verhaftet worden war, forderte er die Beklagte auf, die nach seinem Vorbringen über diesen Bankmitarbeiter bei der Beklagten angelegten Gelder zurückzubezahlen. Mit der am 22.07.2009 beim Landgericht eingereichten Klage hat er zunächst Zahlung von 55.744,18 EUR, später reduziert auf 47.457,99 EUR, und Freistellung von außergerichtlichen anwaltlichen Gebühren in Höhe von 1.761,08 EUR, jeweils nebst Zinsen, verlangt. Er ist der Auffassung, die Beklagte hafte für die Rückzahlung des Guthabens, da er habe davon ausgehen dürfen, der Angestellte der Beklagten sei Erfüllungsgehilfe der Bank. Die abgeschlossenen Anlageverträge seien daher wirksam. Die erhaltenen Zinsen müsse er sich nicht anrechnen lassen.

Der Kläger hat seinen Vortrag in erster Instanz teilweise geändert. Nach Teilklagrücknahme (wohl bezüglich einer zunächst behaupteten Zahlung vom 10.09.1999 über 29.688,00 DM unter gleichzeitiger Erhöhung des nach seinem Vorbringen seit 1994 angelegten Geldbetrags von 69.559,00 DM auf 83.040,63 DM) hat er zuletzt folgende Geldübergaben an den Bankangestellten und darin liegende Zahlungen behauptet und dem gestellten Klagantrag zugrunde gelegt:

- 83.040,63 DM (entspricht 42.458 EUR; Anlage A 4) im Mai 1994,

- 20.000,00 EUR (Anlage A 2 unten) am 20.10.2006.

Neben verschiedenen Zinszahlungen - die Zinsbeträge wurden in bar ausgehändigt - hat der Kläger im Januar 2009 aus seinem Anlageguthaben 15.000,00 EUR erhalten, die auf seine Anweisung zur Ablösung eines Darlehens auf ein Konto bei der Badischen Beamtenbank überwiesen wurden (Anlage A 3) und bei der Klageforderung berücksichtigt sind.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat die Einrede der Verjährung erhoben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und ihrer Rechtsausführungen sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage nach informatorischer Anhörung des Klägers und Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen L. überwiegend stattgegeben. Der Kläger habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung von Anlagegeldern in Höhe von 35.564,95 EUR und weiteren 20.000,00 EUR abzüglich der geleisteten Rückzahlung von 15.000,00 EUR, mithin von 40.564,95 EUR zuzüglich Zinsen seit 10.04.2009, und Freistellung von vorgerichtlich angefallenen Anwaltskosten aus diesem Streitwert. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Verjährung sei nicht eingetreten. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Kläger im Mai 1994 bei der Beklagten festverzinsliche Wertpapiere (im Tafelgeschäft) für 35.564,95 EUR (69.559,00 DM) gekauft habe. Die Beklagte habe diese jedoch pflichtwidrig nicht dem Kläger, sondern ihrem Angestellten L. ausgehändigt, der sie in der Folge, möglicherweise nach Umtausch in andere Wertpapiere, unterschlagen habe. Ferner habe der Kläger dem Zeugen L. in den Räumlichkeiten der Beklagten am 20.10.2006 einen weiteren Betrag von 20.000,00 EUR zur Erhöhung des Anlagekapitals übergeben. Dies müsse die Beklagte aufgrund Anscheinsvollmacht des Bankmitarbeiters gegen sich gelten lassen. In dieser Höhe sei ein Anlagevertrag zustande gekommen.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts und der weiteren Einzelheiten der Rechtsausführungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die weiterhin die Abweisung der Klage erstrebt. Sie hält an ihrer Auffassung fest, ihr ehemaliger Mitarbeiter sei gegenüber dem Kläger nicht als ihr Erfüllungsgehilfe anzusehen. Ferner macht sie geltend, die Beweiswürdigung des Landgerichts weise erhebliche Rechtsfehler auf. Soweit das Landgericht aufgrund der Wertpapier-Verkaufsabrechnung über 1.330 U. B. B.-(Fonds-) Anteile annehme, zwischen der Beklagten und dem Kläger sei ein entsprechendes Tafelgeschäft zustande gekommen, sei ihm nicht zu folgen. Das Landgericht berücksichtige schon aus dieser Abrechnung selbst ersichtliche Ungereimtheiten nicht hinreichend. Es werde bestritten, dass ein Mitarbeiter der Beklagten dem Zeugen L. solche Papiere ausgehändigt habe. Die vorgetragene Verhaltensweise des Klägers und des Zeugen L. sei so weit von einem bankenüblichen Verhalten entfernt, dass eine Zurechnung des Handelns des Zeugen als Erfüllungsgehilfe nicht vorgenommen werden könne. Das Landgericht unterstelle einen Sachverhalt, der nicht vorgetragen worden sei, nicht zutreffe, auf den die Beklagte nicht hingewiesen worden und der auch nicht bewiesen sei. Auch hinsichtlich der angeblichen Übergabe von 20.000 EUR im Jahr 2006 treffe die Beklagte keine Haftung. Ohne ersichtlichen oder gar feststehenden Sachverhalt lege das Landgericht im Urteil zugrunde, der Zeuge L. habe in Anscheinsvollmacht der Beklagten gehandelt. Das Urteil lasse aber die rechtlichen Voraussetzungen des Bestehens einer Anscheinsvollmacht nicht erkennen. Die gesamten Umstände wiesen auf eine Unüblichkeit dieses Geschäfts hin, die für den Kläger auch offensichtlich gewesen sei. Die Voraussetzungen einer Anscheinsvollmacht seien nicht gegeben. Außerdem habe das Landgericht ein Mitverschulden des Klägers annehmen müssen, da einem verständigen Verbraucher und Akademiker wie dem Kläger die Unüblichkeit des Verhaltens des Bankmitarbeiters hätte auffallen müssen. Ein solches Mitverschulden im Verhältnis zur Beklagten scheide auch nicht deshalb aus, weil der Zeuge vorsätzlich gehandelt habe. Das Urteil des Landgerichts basiere letztlich auf Vermutungen, die keine Grundlage im Vortrag der Parteien und auch keine ausreichende Grundlage in Form der Aussage des Zeugen L. hätten. Angesichts des widersprüchlichen und nicht in Einklang miteinander zu bringenden verschiedenen Sachvortrags sei die Feststellung der Tatsachen durch das Landgericht in keiner Weise nachvollziehbar.

Die Beklagte beantragt,

auf ihre Berufung das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 05.08.2010, Az. 3 O 334/09, dahingehend abzuändern, dass die Klage abgewiesen wird.

Der Kläger beantragt Zurückweisung der Berufung. Er verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei nicht zu beanstanden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt im Ergebnis ohne Erfolg. Das Landgericht hat der Klage zu Recht in Höhe von 40.564,95 EUR nebst Zinsen und eines entsprechenden Anteils der vorgerichtlichen Anwaltskosten stattgegeben. Die Beklagte haftet dem Kläger für das Fehlverhalten ihres Mitarbeiters L., weil dieser ihr Erfüllungsgehilfe war. Ein Mitverschulden des Klägers liegt nicht vor. Es tritt jedenfalls hinter dem vorsätzlichen Verschulden des Zeugen L. vollständig zurück.

Mit dem Landgericht geht der Senat davon aus, dass der Kläger hinreichend nachgewiesen hat, dass er dem Zeugen L. im Mai 1994 einen Geldbetrag von jedenfalls 69.559 DM und im Oktober 2006 weitere 20.000 EUR in bar ausgehändigt hat, um mit diesen Beträgen ein Anlagegeschäft mit der Beklagten zu tätigen. Der Zeuge L. handelte dabei als Erfüllungsgehilfe der Beklagten.

1. Nach § 278 Satz 1 BGB hat ein Schuldner ein Verschulden von Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedeutet dies, dass der Schuldner für schuldhaftes Fehlverhalten einer Hilfsperson einzustehen hat, soweit es in einem unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit den Aufgaben steht, die ihr im Hinblick auf die Vertragserfüllung zugewiesen waren. Die Hilfsperson darf nicht nur bei Gelegenheit der Erfüllung einer Verbindlichkeit des Schuldners gehandelt haben, sondern ihr schuldhaftes Fehlverhalten muss in Ausübung der ihr insoweit übertragenen Hilfstätigkeit erfolgt sein (BGH NJW 1991, 3208, Tz. 22). In diesem Rahmen hat der Schuldner auch für strafbares Verhalten seiner Hilfspersonen einzustehen. Das gilt selbst dann, wenn diese seinen Weisungen oder Interessen vorsätzlich zuwiderhandeln, um eigene Vorteile zu erzielen (BGH, NJW 1991, 3208; NJW 1977, 2259, Tz. 10, 24).

Nach den tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts steht fest, dass der Kläger dem Zeugen L. im Mai 1994 jedenfalls 35.564,95 EUR (gemeint ist der diesem Betrag entsprechende Gegenwert in DM) zum Zwecke der Geldanlage bei der Beklagten übergeben hat. Der Kläger war auf den Mitarbeiter der Beklagten in der Bankfiliale zugekommen, um ein Anlagegeschäft mit günstigen Zinsen abzuschließen. Der Zeuge teilte dem Kläger mit, dass mit dem Geldbetrag ein Anlagegeschäft getätigt werde (sei es der Erwerb eines festverzinslichen Tafelpapiers oder von Anteilen an einem Aktienfonds), bei dem ohne Antasten des Guthabens jährlich Zinsen in bar ausgezahlt würden. An diese Feststellungen des Landgerichts ist das Berufungsgericht gebunden. Konkrete Anhaltspunkte, welche Zweifel an diesem Ausgangspunkt des Geschehens wecken würden, liegen nicht vor. Die Beklagte zeigt keine solchen Umstände auf, die gegen dieses wesentliche und ihre Haftung bereits begründende Kerngeschehen sprechen würden und Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen des Landgerichts begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten würden.

Die Beklagte haftet dem Kläger danach auf Schadensersatz aus positiver Vertragsverletzung, gegebenenfalls auch nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo (Verschulden bei Vertragsschluss), weil der anzulegende Geldbetrag durch sofortige oder spätere Veruntreuung durch ihren Mitarbeiter, für den sie nach § 278 BGB einstehen muss, für den Kläger verloren ist und er dessen Gegenwert nicht erhalten hat. Ein vertraglicher Anspruch auf Aushändigung von Wertpapieren in effektiven Stücken lässt sich allerdings entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht sicher feststellen, weil nicht mehr geklärt werden kann, ob der Kläger einen konkreten Auftrag über einen Kauf bestimmter Wertpapiere nach Empfehlung des Zeugen erteilt hat. Darauf kommt es jedoch nicht an, weil die Beklagte für jede bestimmungswidrige Verwendung des Anlagekapitals oder der damit beschafften Wertpapiere einstehen muss und in beiden Fällen dem Kläger auf Schadensersatz haftet. Es kann daher offen bleiben, ob der Zeuge L. den ihm vom Kläger übergebenen Geldbetrag an die Beklagte abgeliefert, davon Wertpapiere oder Fondsanteile geordert und beschafft hat und sich diese aushändigen ließ, ohne sie an den Kläger weiterzureichen, ob er diese Wertpapiere später unterschlagen oder zunächst in andere Wertpapiere getauscht und erst danach unterschlagen hat oder ob er den ihm als Mitarbeiter der Bank zur verzinslichen Anlage überlassenen Geldbetrag sogleich für sich vereinnahmt hat. Es oblag der Beklagten als Nebenpflicht oder nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo für den in ihren Geschäftsräumen an ihren Mitarbeiter für den Abschluss eines Anlagegeschäfts mit der Beklagten übergebenen Geldbetrag bestimmungsgemäß zu verwenden und bis dahin sorgsam zu verwahren, wofür sie sich des Zeugen bediente. Ebenfalls unerheblich ist, ob der Zeuge L. die effektiven Stücke der zu beschaffenden Wertpapiere von einem weiteren zwischengeschalteten Bankmitarbeiter erhalten und nicht an den Kläger weitergegeben hat oder (auch) dieser - worauf das Landgericht in seinem Urteil abgehoben hat - pflichtwidrig handelte, weil er diese nicht dem Kläger unmittelbar ausgehändigt oder übersandt hat.

Der Geldempfang ist der Beklagten damit nach § 278 Satz 1 BGB zuzurechnen. Ein innerer Zusammenhang zwischen den von der Beklagten an den Zeugen übertragenen Aufgaben und seinem Fehlverhalten gegenüber dem Kläger ist gegeben. Denn eine Einstandspflicht des Geschäftsherrn für eigenmächtiges Verhalten seines Gehilfen ist erst dann zu verneinen, wenn dessen Verfehlung sich von dem ihm übertragenen Aufgabenbereich so weit entfernt, dass aus der Sicht eines Außenstehenden ein innerer Zusammenhang zwischen dem Handeln der Hilfsperson und dem allgemeinen Rahmen der ihr übertragenen Aufgaben nicht mehr zu erkennen ist (BGH, NJW-RR 1989, 723; OLG Düsseldorf, OLGR 2006, 462, bei juris Tz. 19).

Der Zeuge L. handelte nicht außerhalb des allgemeinen Umkreises seiner Aufgaben, wie sich der Stellenbeschreibung und dem ihm zugewiesenen Aufgabengebiet ohne weiteres entnehmen lässt. Danach hatte die Beklagte ihren Kundenberater mit der Bedienung der Kunden und der Kundenberatung sowie mit der Aufnahme und Abwicklung des Kundenwunsches betraut. Er hatte Angebote zu unterbreiten und Verträge für die Beklagte abzuschließen. Im Passivgeschäft umfasste sein Aufgabengebiet neben der Beratung zu Termineinlagen, Sparbriefen, Anlagezertifikaten und eigenen Schuldverschreibungen auch die Beratung hinsichtlich allgemeiner Sparformen und von Sondersparformen (Anlage B 2). Die Entgegennahme eines Geldbetrags zur Anlage in Wertpapieren oder einer sonstigen verzinslichen Anlage entfernt sich nicht so weit von dieser Aufgabenbeschreibung, dass eine Zurechnung des Verhaltens des Zeugen L. ausscheiden müsste. Vielmehr lässt sich auch die Entgegennahme von Bargeld mit dieser Aufgabenbeschreibung zwanglos vereinbaren. Insbesondere gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger den Geldbetrag dem Zeugen als Privatperson überlassen hätte, damit dieser das Geld privat in seiner Person günstig anlegt. Soweit der Kläger bei seiner informatorischen Anhörung vor dem Landgericht am 15.12.2009 erklärt hat, er sei von einem Bekannten darauf hingewiesen worden, dass es bei der ... Bank einen Kundenberater L. gebe, der ihm empfohlen worden sei, weil man dort günstige Anlagen machen könne, war dies nicht dahin zu verstehen, dass nur gerade dieser Kundenberater in seiner Person günstige Zinsen bieten könne. Vielmehr war ihm die Bankfiliale genannt worden und der dortige Ansprechpartner, an den er sich wenden sollte in dem Sinne, dass man mit diesem reden könne und dieser den von der Bank vorgegebenen Spielraum zugunsten des Kunden ausschöpfe. Insoweit gab der Kläger bei seiner weiteren Anhörung vom 20.04.2010 nach Richterwechsel an, dass Herr L. Angestellter bei der ... Bank gewesen sei. Er sei davon ausgegangen, die Geldanlage geschehe mit dem Wissen der V. Dafür spricht auch, dass er als Quittung eine Wertpapier-Verkaufsabrechnung der Beklagten erhielt. Auch der Zeuge L. bestätigte, er habe die Geschäfte mit dem Kläger alle in seinem Dienstzimmer bei der Bank abgewickelt. Der Kläger habe davon ausgehen müssen, dass alles korrekt ablaufe. Allerdings habe er ihm die Wertpapiere nicht ausgehändigt, obwohl diese gegen Geldübergabe hätten ausgehändigt werden sollen. Er habe dem Kläger jedoch erklärt, es sei besser, er würde die Papiere verwahren. Er meine, die Quittung über den Wertpapierkauf übergeben zu haben.

Abgesehen von diesem Umstand, den der Zeuge dem Kläger gegenüber mit einer schnelleren Reaktionsmöglichkeit begründete, gab es keine besonderen Auffälligkeiten. Eine Barabwicklung erscheint bei einem Tafelgeschäft nicht unüblich, sondern ist diesem immanent, zumal wenn der Anleger bei der beauftragten Bank nicht über ein Girokonto verfügt. Die versprochenen Zinsen waren für die damalige Zeit nicht ungewöhnlich hoch. Anderes ist jedenfalls nicht dargetan. Wie der Zeuge weiter aussagte, seien auch die Zinsen in bar ausgezahlt worden, was so auch üblich gewesen sei bei einem Tafelgeschäft. Die weitgehend pauschal geäußerte Auffassung der Beklagten in der Berufungsbegründung, das gesamte Auftreten des Mitarbeiters sei für einen verständigen Bankkunden darauf ausgerichtet gewesen, an der Bank vorbei zu handeln, teilt der Senat nicht. Der Kläger übergab einen Bargeldbetrag und erhielt als Quittung eine Wertpapierabrechnung der Beklagten, ein Schriftstück, das der Kläger als eine Art Quittung für die Zahlung verstanden hat und verstehen konnte. Ein Girokonto unterhielt der Kläger bei der Beklagten nicht. Er hatte dort lediglich ein Sparkonto. Anhaltspunkte dafür, dass dem Kläger angesichts der konkreten Gestaltung, etwa der Angabe einer Depot-Nummer auf der Wertpapierabrechnung, Unstimmigkeiten aufgefallen sind, liegen nicht vor. Gleiches gilt für den Aufdruck „w/Kassenquittung Nr. ...“.

Soweit die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung ein kollusives Zusammenwirken des Klägers mit dem Zeugen L. andeutet, seine Angaben und die Aussage des Zeugen seien nach Aufdeckung von dessen Straftaten abgesprochen worden, um dem Kläger zu Lasten der Beklagten „wieder zu seinem Geld zu verhelfen“, während der Zeuge hierdurch finanziell nicht weiter belastet würde, bleibt ihr Vortrag ohne Beleg. Für ein solches Geschehen gibt es keine Anhaltspunkte.

Die Beklagte vermag auch aus dem Umstand einer möglichen von dem Zeugen von Anfang an beabsichtigten Veruntreuung schon im Jahr 1994 (was einer tatsächlichen Anschaffung der Wertpapiere in effektiven Stücken und einer anfangs regulären Abwicklung für den Kläger entgegenstehe), den sie in der Berufungsbegründung herausstellt, nichts für sich herzuleiten. Denn auch dann müsste sie für das dem Kläger nicht erkennbare strafbare Verhalten ihres Mitarbeiters einstehen.

Soweit die Beklagte wegen sonstiger Unstimmigkeiten zur Betragshöhe keiner der „Quittungen“ einen Beweiswert beimessen will, folgt der Senat dem nicht. Die Unstimmigkeiten beruhen letztlich auf fehlender Dokumentation und - angesichts der lange zurückliegenden Ereignisse verständlich - fehlender Erinnerung und auf der Ungewissheit der zeitlichen Entwicklung. Mit dem Landgericht geht der Senat jedoch davon aus, dass als hinreichender Anhaltspunkt für die erste Zahlung im Mai 1994 die Wertpapier-Verkaufsabrechnung über 69.559 DM herangezogen werden kann, was eine Schätzung des dem Kläger entstandenen Schadens auf diesen Betrag als Mindestschaden zulässt (§ 287 Abs. 1 ZPO). Dass der Kläger dem Zeugen L. einen erheblichen Geldbetrag übergeben hat, zieht auch die Beklagte nicht in Zweifel. Die Aussage des Zeugen L., auf die sich das Landgericht stützt, wird durch den Wertpapierabrechnungsbeleg gestützt. Sie wird durch die „Quittung“ über 83.040,63 DM bezogen auf den Stand der „Anlage“ am 22.05.2001 (Anlage A 4) nicht widerlegt oder erschüttert. Dieser höhere Stand mag auf eingerechnete nicht ausgezahlte Zinsen der Vorjahre zurückgehen oder auf weiteren Anlagegeldern beruhen, ohne dass dies heute noch nachvollziehbar wäre. Der Schätzung eines Mindestschadens auf den genannten Ausgangsbetrag von 69.559 DM steht dies jedoch nicht entgegen. Das Berufungsgericht ist daher an die tatsächliche Feststellung des Landgerichts bereits nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden, teilt dessen Überzeugung aber auch aus eigener Bewertung der Umstände.

Für eine nachträglich vorgenommene Fälschung oder nachträgliche Erstellung des Abrechnungsbelegs, um Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte geltend machen zu können, spricht nichts. Der Senat geht daher davon aus, dass dieses Schriftstück dem Kläger im Zuge der Übergabe des Bargeldbetrags an den Zeugen im Mai 1994 ausgehändigt worden ist. Dass der Kläger damals einen solchen Bargeldbetrag zur Verfügung hatte, steht nicht in Frage. Das Geld stammte aus einer Erbschaft.

Die Zahlung der weiteren 20.000 EUR am 20.10.2006 als solches ist zwischen den Parteien nicht umstritten. Sie wird bestätigt durch die Quittung (Anlage A 2 unten) und die Aussage des Zeugen L. Diese Zahlung war ausweislich der eingereichten Anklageschrift (Seite 9) Gegenstand der Anklage, während die früheren Geldanlagen der 90er-Jahre als strafrechtlich verjährt nicht angeklagt waren (I 227).

Auf den Gesichtspunkt der Anscheinsvollmacht, den die Beklagte mit ihrer Berufung bekämpft, kommt es nach den obigen Ausführungen nicht an. Der Kläger hatte diesen weiteren Geldbetrag zur Erhöhung seiner Kapitalanlage und damit zu Anlagezwecken dem Zeugen L. als Mitarbeiter der Beklagten übergeben. Gemäß § 278 BGB muss die Beklagte auch insoweit für das Fehlverhalten ihres Mitarbeiters einstehen, auch wenn dieser den Geldbetrag sogleich unterschlagen hat. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen.

Soweit das Landgericht der Aussage des Zeugen L. Glauben geschenkt hat, ist dies aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Beklagten greifen nicht durch. Weshalb sich der Zeuge L. im Rahmen des gegen ihn gerichteten Ermittlungs- und Strafverfahrens über tatsächlich erhaltene Geldbeträge hinaus hätte selbst belasten sollen, ist nicht ersichtlich. Vielmehr musste er im Rahmen seiner Mithilfe bei der Aufklärung der Tat und Zusammenstellung der Einzelfälle anhand von ihm in einem Ordner gesammelter Aufzeichnungen damit rechnen, dass die Schadenshöhe zumindest in die Strafzumessung eingehen wird, auch wenn er damals, so seine Angaben, nicht gewusst haben sollte, dass für jeden Fall eine einzelne Strafe ausgeworfen wird, die in eine Gesamtstrafe einbezogen wird.

2. Eine Rückzahlung des Anlagekapitals aus dem Jahr 1994 - über den vom Kläger selbst angerechneten und bereits berücksichtigten Betrag von 15.000 EUR hinaus - behauptet die Beklagte nicht. Zahlungen auf die nach dem vereinbarten Anlagegeschäft verdienten und verbindlich für die Beklagte versprochenen Zinsen muss sich der Kläger nicht schadensmindernd anrechnen lassen. Dass er darüber hinausgehende Zinszahlungen erhalten haben könnte, ist weder substantiiert dargetan noch sonst ersichtlich.

3. Ein ins Gewicht fallendes Mitverschulden des Klägers an der Schadensentstehung vermag der Senat nicht festzustellen.

In erster Instanz hatte die Beklagte ein Mitverschulden nicht ausdrücklich eingewandt. Soweit sie in diesem Zusammenhang neues Vorbringen zur Begründung eines Mitverschuldens halten wollte, wäre dieser Vortrag schon nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen. Soweit die Beklagte lediglich aus einer angeblichen Unüblichkeit der „Geschäfte“ auf ein Mitverschulden des Klägers schließen will, weil ihm die Unüblichkeit hätte auffallen müssen, vermag sich der Senat dem nicht anzuschließen. Die Abwicklung eines Wertpapiergeschäfts gegen Barzahlung im Dienstzimmer eines Bankangestellten in der Bankfiliale und nicht durch Einzahlung des Geldbetrags an der Kasse, erscheint nicht so ungewöhnlich, dass der Kläger hätte Verdacht schöpfen und an der Seriosität des Bankmitarbeiters zweifeln müssen. Der Kläger hatte kein Girokonto bei der Beklagten, über das die Transaktion hätte abgewickelt werden können. Im Übrigen mag eine anonyme Abwicklung angeboten worden sein. Die Entgegennahme des Geldbetrags und das Angebot der Abwicklung durch den Bankmitarbeiter mag auch als eine besonders zuvorkommende, individuelle Behandlung des Kunden zu verstehen gewesen sein (BGH, NJW 1977, 2259, Tz. 24). Die Beklagte hat weder hinreichend dargetan, dass im Jahr 1994 eine anonyme Abwicklung eines Wertpapiergeschäfts als Tafelgeschäft (Geld gegen Wertpapiere) unüblich gewesen wäre noch dass der Zeuge L. das vom Kläger erhaltene Bargeld nicht auf ein für solche Zwecke dienendes bankeigenes Abwicklungskonto eingezahlt und über die Beklagte entsprechende Wertpapiere beschafft hätte. Wie die Beklagte selbst mitteilt, hat sie darüber keine Unterlagen mehr. Sie kann daher weder zu der aus der Anlage A 1 ersichtlichen Depot-Nummer noch zu einer erwähnten Kassenquittung Nr. 344 Stellung nehmen. Demgegenüber hat der Zeuge L. ausgesagt, er habe die Geschäfte damals (1994) noch ganz regulär ausgeführt, abgesehen davon, dass er die im Rahmen des Tafelgeschäfts ausgehändigten Wertpapiere (effektive Stücke) nicht an den Kunden weitergereicht, sondern in seinem abgeschlossenen Schreibtisch in der Bankfiliale verwahrt habe. Auch aus diesem Grund musste der Kläger noch keinen Verdacht schöpfen. Er durfte davon ausgehen, dass ihm der Zeuge auch insoweit bei der Abwicklung der jährlichen Zinsforderung weiterhilft. Im Übrigen war in diesem Fall, wie der Zeuge weiter angegeben hatte, eine schnellere Reaktion möglich. Nach seinen Angaben hat er damals das Geld tatsächlich auf ein reales Abwicklungskonto der Bank eingezahlt, ansonsten er die Quittung über den Wertpapier-Verkauf nicht gehabt hätte.

Ein Mitverschulden des Klägers ist auch nicht darin zu sehen, dass er jährlich die Zinsen in bar entgegengenommen hat. Auch dies mag als besonderer Service im Rahmen der Abwicklung des Zinsverlangens für den Kläger verstanden worden sein. Im Übrigen hätte dies auch an dem bereits durch Übergabe des Geldbetrags ohne gleichzeitigen Erhalt des Gegenwerts in Form der Wertpapiere eingetretenen Schaden nichts mehr geändert.

Ein Mitverschulden des Klägers hält der Senat auch hinsichtlich der weiteren Barzahlung von 20.000 EUR im Oktober 2006 für nicht gegeben. Angesichts der bis dahin aus Sicht des Klägers ordnungsgemäßen Abwicklung und der Übergabe einer Quittung auf einem Einzahlungsbeleg, den der Zeuge mit seiner Unterschrift und einem „Bezahlt“-Stempel der Beklagten versehen hat, musste er auch insoweit keinen Verdacht hegen, der Zeuge werde den Geldbetrag nicht der abredegemäßen Verwendung zuführen und nicht auf ein bankeigenes Konto zur Beschaffung von Wertpapieren einzahlen, sondern unterschlagen und für sich selbst verwenden. Immerhin hatte der Zeuge über diesen langen Zeitraum eine Vertrauensstellung als Bankmitarbeiter für den Kläger aufgebaut und war auch als CDU-Stadtrat eine in der Öffentlichkeit stehende Person, der man Vertrauen entgegenbringen konnte. Anderes hat die Beklagte jedenfalls nicht dargetan. Welche konkreten Kenntnisse der Kläger im Hinblick auf bar abzuwickelnde Tafelgeschäfte und etwaige inzwischen eingetretene Änderungen in der Rechtsprechung der Finanzgerichte hatte (vgl. Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 15.06.2001 - VII B 11/00), trägt die Beklagte nicht vor. Auch dass der Zeuge sich für die Beklagte bereit gezeigt hätte, dem Kläger bei der Vereinnahmung der Zinsen „an der Steuer vorbei“ zu helfen, behauptet die Beklagte letztlich nicht, auch nicht, dass der Kläger mit einem solchen Wunsch an ihren Mitarbeiter herangetreten sei.

Zu etwa konkret getroffenen Absprachen zwischen dem Kläger und dem Zeugen L. in dieser Hinsicht hält die Beklagte keinen Vortrag. Das (enttäuschte) Vertrauen in die Seriosität des Mitarbeiters der Bank, der eine vorsätzliche Straftat zum Nachteil des Kunden begeht, muss sich der Geschädigte, der seinerseits nicht leichtfertig gehandelt hatte, nicht als Mitverschulden anlasten lassen (BGH, Urteil vom 23.11.2010 - XI ZR 82/08, Tz. 18).

Bei dieser Sachlage fehlt es an hinreichenden Anknüpfungspunkten für ein Mitverschulden des Klägers, das gegenüber dem vorsätzlichen Schädigungsverhalten des Zeugen ins Gewicht fallen und eine Schadensteilung rechtfertigen würde.

Sonstige Einwendungen und Beanstandungen gegen die Höhe der Klageforderung erhebt die Beklagte mit der Berufung nicht.

4. Die Ansprüche des Klägers sind nicht verjährt. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in den Entscheidungsgründen wird Bezug genommen. Kenntnis von den gegen die Beklagte gerichteten Ansprüchen auf Schadensersatz hat der Kläger erst im Frühjahr 2009 erlangt, als die Straftaten des Zeugen aufgedeckt worden sind. Die Erhebung der Klage im Juli 2009 hat daher die Verjährung rechtzeitig gehemmt. Zu Recht ist die Beklagte auf die erstinstanzlich erhobene Verjährungseinrede mit ihrer Berufung auch nicht mehr zurückgekommen.

5. Gegen die vom Landgericht zuerkannten Verzugszinsen und die zugesprochene Freistellung von den dem Kläger vorgerichtlich entstandenen Anwaltskosten wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung nicht.

Bei dieser Sachlage war die Berufung der Beklagten insgesamt zurückzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

Gemäß § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert für den Berufungsrechtszug festzusetzen.

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.: die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.: neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Nov. 2010 - XI ZR 82/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 82/08 Verkündet am:

23. November 2010

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 23. November 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die

Richterin Mayen sowie die Richter Dr. Grüneberg, Maihold und Pamp

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten zu 2) wird das Teilurteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts vom 4. Februar 2008 aufgehoben , soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin verlangt von der Beklagten zu 2) - einer Bank - und dem Beklagten zu 1) - einem früheren Angestellten der Beklagten zu 2) - Zahlung, Auskunft und Rechnungslegung im Zusammenhang mit Beträgen, die der Beklagte zu 1) von Konten der Klägerin, die diese bei der Beklagten zu 2) unterhalten hatte, abgehoben und für eigene Zwecke verbraucht hat.

2: Die Klägerin erlöste 1991 aus der Veräußerung eines Hotels einen Millionenbetrag und legte das Geld bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 2) (im Folgenden: Beklagte zu 2) an. Daneben übertrug sie weiteres Barvermögen und Wertpapiere auf verschiedene Konten und Depots bei der Beklagten zu 2). Am 31. Oktober 2002 schlossen die Klägerin und die Beklagte zu 2) zusätzlich einen Kontokorrentkreditvertrag über 100.000 €, der durch Abtretung von Ansprüchen aus einer Lebensversicherung der Klägerin besichert wurde. Die eingeräumte Kreditlinie schöpfte der Beklagte zu 1), der von Februar 1986 bis Juli 2004 für die Beklagte zu 2) als leitender Angestellter tätig war und in dieser Eigenschaft die Klägerin betreute, durch eigennützige Entnahmen weitgehend aus. Am 23. September 2005 führte die Lebensversicherungsgesellschaft den aufgelaufenen Kontokorrentsaldo durch Überweisung von 96.347,22 € zurück. In dem Zeitraum zwischen 1994 und 2004 eignete sich der Beklagte zu 1) einen Betrag in Höhe von rund 570.000 € durch unberechtigte Barauszahlungen und Überweisungen zu Lasten der Konten der Klägerin an. Dem Beklagten zu 1) gelang es über den genannten Zeitraum, seine Entnahmen durch Gutschriften aus Verkäufen eines für die Klägerin geführten Wertpapierdepots sowie durch Fälschung der Depotauszüge zu verbergen. Ob der Beklagte zu 1) dafür auch Kontoauszüge fälschte, ist zwischen den Parteien ebenso streitig wie die Frage, ob der Beklagte zu 1) weitere Beträge zu Lasten der Klägerin veruntreute. Am 22. Mai 2006 erklärte die Klägerin die Kündigung aller etwaig noch mit der Beklagten zu 2) bestehenden Verträge.

3: Die Klägerin nimmt die Beklagten als Gesamtschuldner auf Zahlung von 730.312,95 € (Antrag zu 1) und 4.520,98 € (Antrag zu 5) nebst Zinsen in Anspruch. Sie verlangt ferner von der Beklagten zu 2) Zahlung weiterer 96.347,22 € nebst Zinsen (Antrag zu 2) und im Wege der Stufenklage Auskunft und Rechnungslegung über sämtliche auf ihren Namen geführte Konten (Antrag zu 3) sowie Zahlung eines sich daraus ergebenden, den Zahlungsantrag zu 1 übersteigenden Betrags (Antrag zu 4). Die Beklagte zu 2) begehrt hilfswiderklagend die Zahlung von 426.464,93 € nebst Zinsen, die der Beklagte zu 1) nach ihrem Vortrag zum Schadensausgleich auf Konten der Klägerin durch Barein- zahlungen und Überweisungen zu Lasten anderer Bankkunden transferiert habe.

4: Durch Teilurteil hat das Landgericht den bezifferten Zahlungsanträgen im Wesentlichen bis auf einen Teil der Zinsforderung gegenüber dem Beklagten zu 1) stattgegeben, hat die Beklagte zu 2) zur Auskunft und Rechnungslegung verurteilt und die Hilfswiderklage der Beklagten zu 2) abgewiesen. Gegen dieses Teilurteil haben beide Beklagte Berufung eingelegt. Die Klägerin hat im Wege der Anschlussberufung von den Beklagten Zahlung weiterer 9.041,96 € nebst Zinsen für vorgerichtlich entstandene Rechtsanwaltsgebühren verlangt. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten durch Teilurteil in Höhe eines - den Zahlungsantrag zu 1 betreffenden - Teilbetrages von 144.737,11 € nebst Zinsen zurückgewiesen; die weitere Entscheidung hat es von ergänzendem Vorbringen der Parteien abhängig gemacht. Mit ihrer vom Senat zugelassen Revision erstrebt die Beklagte zu 2) die Aufhebung des Berufungsteilurteils, soweit sie dadurch beschwert wird.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision der Beklagten zu 2) ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Teilurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht , soweit die Beklagte zu 2) durch das Urteil beschwert wird.

I.

6: Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass der Rechtsstreit in Höhe eines Betrages von 144.737,11 € ent- scheidungsreif sei, so dass hierüber durch Teilurteil im Sinne des § 301 ZPO entschieden werden könne. Das betreffe zunächst einen Teilbetrag von 4.650 €. Das Vorbringen der Beklagten zu 2), sie habe gegenüber der Klägerin einen Fehlbetrag in dieser Höhe bereits ausgeglichen, sei erstmals im Berufungsverfahren eingebracht worden und könne nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt werden. Daneben könne der Klägerin bereits ein weiterer Teilbetrag von 140.087,11 € zugesprochen werden, den die Beklagte zu 2) selbst errechnet habe. Die Ansprüche der Klägerin folgten aus positiver Forderungsverletzung bzw. §§ 281, 278 BGB und zudem im Hinblick auf das strafwürdige Verhalten des Beklagten zu 1) aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 266, 263 StGB sowie § 826 BGB; die Beklagte zu 2) hafte insoweit gemäß § 831 Abs. 1 BGB. Soweit die Beklagte zu 2) unter Hinweis auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen rüge, dass eventuelle Forderungen der Klägerin jedenfalls nicht fällig seien, da kein Saldoabschluss vorliege und die Klägerin zunächst auf einen solchen Abschluss klagen müsse, bleibe dies mit Rücksicht auf die von der Klägerin erklärte Kündigung der Kontoverbindung ohne Erfolg. In diesem Fall könne sie sogleich Auszahlung verlangen. Die bereits feststehende Schadensersatzforderung der Klägerin sei auch nicht wegen Mitverschuldens zu mindern. Auf Nachlässigkeiten der Klägerin hinsichtlich der Kontrolle ihrer Konten könne sich der Beklagte zu 1) als vorsätzlicher Schädiger von vornherein nicht berufen. Für die Beklagte zu 2) gelte im Ergebnis nichts anderes, weil sie den Beklagten zu 1) entgegen ihrem eigenen Zuverlässigkeits- und Seriositätsanspruch nicht ausreichend überwacht habe. Gegenüber den jahrelangen Pflichtversäumnissen der Beklagten zu 2), welche den enormen Schaden erst ermöglicht hätten, trete ein etwaiges Mitverschulden der Klägerin vollständig zurück.

II.

7: Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

8: 1. Das angefochtene Urteil ist auf die Rüge der Revision bereits deshalb in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben, weil das Berufungsgericht verkannt hat, dass das Landgericht durch ein unzulässiges Teilurteil entschieden hat.

9: a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes darf ein Teilurteil (§ 301 ZPO) nur dann ergehen, wenn es einen abgrenzbaren Teil eines Streitgegenstandes unabhängig von der Entscheidung über den Rest des Anspruchs abschließend so bescheidet, dass die Gefahr einander widerstreitender Entscheidungen, auch durch das Rechtsmittelgericht, nicht besteht (BGH, Urteile vom 8. Dezember 1992 - VI ZR 349/91, BGHZ 120, 376, 380 und vom 16. August 2007 - IX ZR 63/06, BGHZ 173, 328 Rn. 18).

10: b) Diese Voraussetzungen erfüllt das Urteil des Landgerichts nicht, das den Zahlungsantrag zu 4 offen gelassen hat, mit dem die Klägerin im Rahmen der Stufenklage Zahlung eines sich aus der Auskunft und Rechnungslegung ergebenden, den Zahlungsantrag zu 1 übersteigenden, Betrags begehrt. Damit bleibt sowohl ein Teil der Stufenklage als auch - zugleich - der über die bezifferten Anträge hinausgehende Teil des Zahlungsanspruchs offen, der von der Klägerin mit dem unbezifferten Leistungsantrag der Stufenklage verfolgt wird. Dies birgt unter mehreren Gesichtspunkten die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen.

11: aa) Soweit das Landgericht den bezifferten Zahlungsanträgen der Klägerin stattgegeben hat, ist nicht auszuschließen, dass der von der Beklagten zu 2) mit dem Ziel einer Anspruchsminderung erhobene Einwand des Mitverschuldens (§ 254 BGB) im späteren Schlussurteil anders beurteilt wird. Das Landgericht hat zwar ein Mitverschulden der Klägerin mit generellen Erwägungen verneint und hat sich hierbei möglicherweise von der Vorstellung leiten lassen, diese Bewertung sei für den Gesamtanspruch verbindlich. Dies schließt aber die Möglichkeit, dass die Mitverschuldensfrage bei den später zu treffenden Entscheidungen anders beurteilt werden kann, nicht aus. Eine Bindungswirkung besteht insoweit nicht. Die einem Teilurteil zugrunde liegende Bewertung ist vielmehr lediglich für dieses Urteil ein Begründungselement, das nicht in Rechtskraft erwächst (vgl. BGH, Urteile vom 26. April 1989 - IVb ZR 48/88, BGHZ 107, 236, 243, vom 3. Oktober 1980 - V ZR 125/79, WM 1980, 1392, 1393, vom 13. Oktober 2000 - V ZR 356/99, NJW 2001, 78, 79 und vom 5. Dezember 2000 - VI ZR 275/99, NJW 2001, 760 f.). Die Gefahr, dass es hinsichtlich der Mitverschuldensfrage zu widersprüchlichen Entscheidungen im weiteren Verfahrensablauf kommt, ist daher nicht ausgeschlossen.

12: Zu Recht macht die Revision auch geltend, dass diese Gefahr sämtliche Zahlungsanträge der Klägerin gegen die Beklagte zu 2) betrifft und insbesondere auch die auf Erstattung der Kontoguthaben gerichteten Zahlungsforderungen. Allerdings stehen der Klägerin insoweit - wie die Revision zu Recht rügt - entgegen der Auffassung der Vorinstanzen gegen die Beklagte zu 2) keine vertraglichen oder deliktischen Schadensersatzansprüche zu, auf die der Einwand des Mitverschuldens unmittelbar Anwendung fände. Die Vorinstanzen haben nicht berücksichtigt, dass unberechtigte Belastungsbuchungen keine unmittelbar vermögensrelevanten Auswirkungen auf die Forderung des Kontoinhabers gegenüber der Bank haben. Bei einer unberechtigten Abbuchung vom Konto fehlt es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vielmehr an einer wirksamen Anweisung des Inhabers, aus der der Bank ein Aufwendungsersatzanspruch für die Belastungsbuchung aus dem Giroverhältnis gemäß § 675 Abs. 1, § 670 BGB entstehen könnte (BGH, Urteile vom 17. September 1991 - XI ZR 256/90, WM 1991, 1915, 1916 und vom 31. Mai 1994 - VI ZR 12/94, WM 1994, 1420, 1422). Eine dem Kontoinhaber nicht zurechenbare Auszahlung bleibt danach Realakt und bewirkt keine materiell-rechtliche Veränderung des Forderungsbestandes (Senat, Urteil vom 13. Juni 1995 - XI ZR 154/94, BGHZ 130, 87, 91 und BGH, Urteile vom 20. Juni 1990 - XII ZR 93/89, WM 1990, 1280, 1281 und vom 19. Juni 2001 - VI ZR 232/00, WM 2001, 1460 f.). Auch auf die vertraglichen Erfüllungsansprüche, die dem Kunden gemäß § 675 Abs. 1, § 667 BGB gegenüber seiner Bank wegen der Ausführung von unberechtigten Überweisungs- oder Auszahlungsaufträgen stattdessen zustehen (BGH, Urteile vom 3. Oktober 1989 - XI ZR 163/88, BGHZ 108, 386, 388 ff., vom 17. Dezember 1992 - IX ZR 226/91, BGHZ 121, 98, 106 und vom 17. Oktober 2000 - XI ZR 42/00, BGHZ 145, 337, 339 f.), ist aber der Einwand des mitwirkenden Verschuldens nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entsprechend anwendbar (BGH, Urteile vom 13. Juni 1983 - II ZR 226/82, BGHZ 87, 376, 380, vom 3. Oktober 1989 - XI ZR 163/88, BGHZ 108, 386, 391 und vom 13. Juni 1995 - XI ZR 154/94, BGHZ 130, 87, 95).

13: bb) Wie die Revision weiterhin zu Recht rügt, stand dem Erlass eines Teilurteils durch das Landgericht über die bezifferten Zahlungsansprüche der Klägerin außerdem entgegen, dass gemäß § 301 Abs. 1 Satz 2 ZPO über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, der nach Grund und Höhe streitig ist, nur dann durch Teilurteil entschieden werden darf, wenn zugleich ein Grundurteil (§ 304 ZPO) über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht (vgl. auch BGH, Urteile vom 26. April 1989 - IVb ZR 48/88, BGHZ 107, 236, 242 f., vom 8. November 1995 - VIII ZR 269/94, WM 1996, 511, 512 und vom 2. Dezember 2003 - VI ZR 349/02, NJW 2004, 949, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 157, 159 ff.). Zwischen den Parteien ist sowohl die Höhe der über den unstreitigen Betrag hinausgehenden unberechtigten Buchungen streitig als auch der Grund des Anspruchs, zu dem in der Regel auch das Mitverschulden gehört (BGH, Urteil vom 5. Dezember 2000 - VI ZR 275/99, NJW 2001, 760 f. mwN). Dennoch hat das Landgericht kein Grundurteil erlassen und durfte es auch nicht, da ein solches im Rahmen der zugleich erhobenen Stufenklage nicht möglich war (BGH, Urteil vom 26. April 1989 - IVb ZR 48/88, BGHZ 107, 236, 242 mwN). Die auf die Stufenklage ergangene Entscheidung über den Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch steht einem Grundurteil nicht gleich; sie schafft keine Rechtskraft für den Grund des unbezifferten Leistungsanspruchs (BGH, Urteil vom 26. April 1989 - IVb ZR 48/88, BGHZ 107, 236, 242) und schließt daher die Gefahr, dass im weiteren Verfahren über den restlichen Zahlungsanspruch der Klägerin im Widerspruch zu dem Teilurteil erkannt wird, nicht aus.

14: c) Das Berufungsgericht hätte die Unzulässigkeit des erstinstanzlichen Teilurteils ohne Rücksicht auf den Vortrag der Parteien von Amts wegen berücksichtigen müssen, weil es sich um einen nicht zur Disposition der Parteien stehenden Verfahrensmangel handelt (vgl. BGH, Urteile vom 17. Februar 1999 - X ZR 101/97, WM 1999, 1027, 1028, vom 4. Oktober 2000 - VIII ZR 109/99, WM 2001, 106, 107 und vom 25. November 2003 - VI ZR 8/03, NJW 2004, 1452). In der ergangenen Form kann das Berufungsurteil daher schon deshalb keinen Bestand haben, weil es das unzulässige Teilurteil des Landgerichts auch nicht teilweise hätte bestätigen dürfen.

15: 2. Wie die Revision zu Recht rügt, verstößt das Teilurteil des Berufungsgerichts auch als solches gegen § 301 ZPO und die dargelegten Grundsätze. Die Entscheidung des Berufungsgerichts, ein weiteres Teilurteil zu erlassen, ist ihrerseits verfahrensfehlerhaft, weil das Berufungsgericht den bezifferten Teil des klägerischen Zahlungsbegehrens durch die Bestätigung des landgerichtlichen Urteils in Höhe eines nach seiner Auffassung "entscheidungsreifen" Teilbetrags von 144.737,11 € nochmals in unzulässiger Weise zergliedert hat. Aus den oben ausgeführten Gründen, die hier entsprechend gelten, lagen in der Berufungsinstanz die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils ebenfalls nicht vor.

16: 3. Auch in der Sache hält das Berufungsurteil der rechtlichen Prüfung zum Teil nicht stand.

17: a) Nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsgericht den von der Beklagten zu 2) erhobenen Einwand mangelnder Fälligkeit der Zahlungsansprüche , weil die Klägerin zunächst auf Saldoabschluss hätte klagen müssen, nicht hat durchgreifen lassen. Jedenfalls nach der erfolgten Kündigung der Kontokorrentverbindung war mit der Beendigung des Kontokorrents gemäß § 355 Abs. 3 HGB ein fälliger Zahlungsanspruch auf den Überschuss bereits vor formeller Feststellung des Saldos entstanden (siehe schon BGH, Urteil vom 2. November 1967 - II ZR 46/65, BGHZ 49, 24, 26; vgl. auch Schimansky in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 47 Rn. 105). Soweit die Beklagte zu 2) der Auffassung ist, die Klägerin habe nach Maßgabe der Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgrund fortwirkender Pflichten zunächst einen berichtigten Saldoabschluss einfordern müssen, rechtfertigt das schon deshalb kein anderes Ergebnis, weil die Klägerin dies mit der Zahlungsklage , die den Berichtigungsanspruch einschließt, jedenfalls in schlüssiger Weise getan hat (vgl. OLG Köln, WM 2002, 2505).

18: b) Soweit die Revision die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Mitverschulden der Klägerin angreift, zeigt sie ebenfalls keine revisionsrechtlich beachtlichen Fehler auf. Die Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Verursachungs- und Verschuldensbeiträge ist grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters. Das Revisionsgericht ist auf die Nachprüfung beschränkt, ob der Abwägung rechtlich unzulässige Erwägungen zugrunde liegen und ob der Tatrich- ter alle Umstände vollständig und richtig berücksichtigt hat (BGH, Urteil vom 10. Februar 2005 - III ZR 258/04, WM 2005, 701, 703 mwN). Einen solchen Rechtsfehler vermag die Revision nicht darzulegen. Anders als sie geltend macht, hat das Berufungsgericht keineswegs ein etwaiges nachlässiges Verhalten der Klägerin betreffend die Kontoführung ohne nähere Feststellungen wegen des vorsätzlichen Verhaltens des Beklagten zu 1) als unerheblich angesehen. Das Berufungsgericht stellt vielmehr entscheidend darauf ab, dass der eigene Verursachungsbeitrag der Beklagten zu 2) - die fehlende Überwachung des Beklagten zu 1) über Jahre hinweg - so schwerwiegend sei, dass dahinter ein etwaiger Verursachungsbeitrag der Klägerin zurücktrete. Hiergegen ist auch unter Berücksichtigung des von der Revision hervorgehobenen Umstands, dass die Klägerin dem Beklagten zu 1) nach dem Vortrag der Beklagten zu 2) im Jahr 1994 drei Blankoauszahlungsscheine überlassen hatte, aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. Vielmehr steht das Berufungsurteil mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Einklang, nach welcher sich ein Unternehmen , durch dessen Mitarbeiter ein anderer das Opfer einer vorsätzlich sittenwidrigen Handlungsweise geworden ist, nicht mit Erfolg darauf berufen kann, der Geschädigte, der seinerseits nicht leichtfertig gehandelt hatte, müsse sich das Vertrauen in die Seriosität des Mitarbeiters als Mitverschulden anlasten lassen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 1983 - VI ZR 60/82, WM 1984, 126, 127).

19: c) Rechtsfehlerhaft - und von der Revision zu Recht beanstandet - hat das Berufungsgericht hingegen den in der Berufungsinstanz gehaltenen Vortrag der Beklagten zu 2), es sei ein aus den Schlusssalden zum 31. Juli 2006 ersichtliches Guthaben der Klägerin von 4.650 € nach Entnahme durch den Beklagten zu 1) zeitnah zurückgebucht und daher bereits vorprozessual ausgeglichen worden, nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Das Berufungsgericht hat - worauf die Revision zu Recht hinweist - übersehen, dass der zugesprochene Teilbetrag von 4.650 € bereits erstinstanzlich berücksichtigt war.

20: d) Zu Recht beanstandet die Revision schließlich, dass die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Frage eines Vorteilsausgleichs schon deshalb verfehlt sind, weil sich diese Frage in Bezug auf die in dem Teilurteil entschiedenen Beträge nicht stellt. Die gegebene Begründung, die im Kern auf das aus § 393 BGB folgende Aufrechnungsverbot abstellt, berücksichtigt zudem nicht, dass der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 2) - wie oben ausgeführt - keine deliktischen Ansprüche zustehen, sondern vertragliche Ansprüche aus § 675 Abs. 1, § 667 BGB.

III.

21: Auf die Revision der Beklagten zu 2) ist das angefochtene Urteil danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit es sie beschwert. Da eine abschließende Entscheidung durch den erkennenden Senat nicht in Betracht kommt, ist die Sache zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Zwar ist bereits das Teilurteil des Landgerichts unzulässig, so dass auch eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteile vom 18. Dezember 1954 - II ZR 76/54, BGHZ 16, 71, 82 und vom 24. September 1998 - IX ZR 371/97, BGHZ 139, 325, 333). Das Berufungsgericht ist jedoch befugt, zur Beseitigung des Verfahrensfehlers den beim Landgericht anhängig gebliebenen Teil des Rechtsstreits an sich zu ziehen (vgl. BGH, Urteile vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98, NJW 1999, 1035, 1036, vom 13. Oktober 2000 - V ZR 356/99, NJW 2001, 78, 79 und vom 25. November 2003 - VI ZR 8/03, NJW 2004, 1452, 1454), woran die ab dem 1. Januar 2002 geltenden Vorschriften über das Beru- fungsverfahren nichts geändert haben (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2008 - II ZR 112/07, WM 2009, 141 Rn. 7). Diese Verfahrensweise erscheint hier schon deshalb zweckmäßig, weil beim Berufungsgericht ohnedies noch der überwiegende Teil der Anträge anhängig ist und angesichts der Dauer des Rechtsstreits das Interesse an einer alsbaldigen abschließenden Entscheidung hinsichtlich sämtlicher Anträge das Interesse, den Verlust einer Instanz hinsichtlich eines Antrags zu vermeiden, deutlich überwiegt.

22: Für die weitere Sachbehandlung weist der Senat darauf hin, dass gegebenenfalls im Anschluss an eine Auskunft und Rechnungslegung die für die Erfüllungsansprüche der Klägerin nach § 675 Abs. 1, § 667 BGB maßgeblichen Entnahmen und Gutschriften auf den diversen Konten insgesamt zu ermitteln sein werden, um feststellen zu können, wie hoch die verbleibenden und von der Beklagten zu 2) zu erstattenden Fehlbeträge sind.

23: Gegen den Beklagten zu 1) steht der Klägerin ein (weiterer) Zahlungsanspruch an sich selbst hingegen nicht zu, da sie ihm gegenüber grundsätzlich nur einen Anspruch auf Herbeiführung der Kontoberichtigung geltend machen kann, der etwa zum Inhalt hätte, die zu eigenen Zwecken verbrauchten Guthaben durch Zahlungen gegenüber der Beklagten zu 2) zu ersetzen, um auf diese Weise eine rechtsbestätigende Korrektur der Buchungsfehlbeträge zu ermöglichen (vgl. BGH, Urteile vom 31. Mai 1994 - VI ZR 12/94, WM 1994, 1420, 1423 und vom 19. Juni 2001 - VI ZR 232/00, WM 2001, 1460 f.). Ein Schadensersatzanspruch , wie er der Klägerin von den Vorinstanzen gegenüber den Beklagten aus Delikt und gegenüber der Beklagten zu 2) konkurrierend auch aus vertraglicher Pflichtverletzung zuerkannt wurde, kommt allerdings hinsichtlich des mit dem Zahlungsantrag zu 1 anteilig geltend gemachten Schadens in Betracht , welcher der Klägerin dadurch entstanden sein kann, dass der Beklagte zu 1) ihr Vermögen anstatt - wie mit der Beklagten zu 2) vereinbart - mit dem Zweck der Gewinnerzielung zu verwalten, für eigene Zwecke verbraucht hat (vgl. BGH, Urteile vom 31. Mai 1994 - VI ZR 12/94, WM 1994, 1420, 1423 und 10. Juli 2001 - VI ZR 206/00, WM 2001, 1515, 1517).

Wiechers Mayen Grüneberg Maihold Pamp

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 07.06.2006 - 4 O 242/05 -
KG Berlin, Entscheidung vom 04.02.2008 - 26 U 181/06 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 63 Wertfestsetzung für die Gerichtsgebühren

(1) Sind Gebühren, die sich nach dem Streitwert richten, mit der Einreichung der Klage-, Antrags-, Einspruchs- oder Rechtsmittelschrift oder mit der Abgabe der entsprechenden Erklärung zu Protokoll fällig, setzt das Gericht sogleich den Wert ohne Anhörung der Parteien durch Beschluss vorläufig fest, wenn Gegenstand des Verfahrens nicht eine bestimmte Geldsumme in Euro ist oder gesetzlich kein fester Wert bestimmt ist. Einwendungen gegen die Höhe des festgesetzten Werts können nur im Verfahren über die Beschwerde gegen den Beschluss, durch den die Tätigkeit des Gerichts aufgrund dieses Gesetzes von der vorherigen Zahlung von Kosten abhängig gemacht wird, geltend gemacht werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit.

(2) Soweit eine Entscheidung nach § 62 Satz 1 nicht ergeht oder nicht bindet, setzt das Prozessgericht den Wert für die zu erhebenden Gebühren durch Beschluss fest, sobald eine Entscheidung über den gesamten Streitgegenstand ergeht oder sich das Verfahren anderweitig erledigt. In Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen oder der Finanzgerichtsbarkeit gilt dies nur dann, wenn ein Beteiligter oder die Staatskasse die Festsetzung beantragt oder das Gericht sie für angemessen hält.

(3) Die Festsetzung kann von Amts wegen geändert werden

1.: von dem Gericht, das den Wert festgesetzt hat, und
2.: von dem Rechtsmittelgericht, wenn das Verfahren wegen der Hauptsache oder wegen der Entscheidung über den Streitwert, den Kostenansatz oder die Kostenfestsetzung in der Rechtsmittelinstanz schwebt.

Die Änderung ist nur innerhalb von sechs Monaten zulässig, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat.