/ Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 13. März 2007 - 17 U 289/06

Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 13. März 2007 - 17 U 289/06

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13.03.2007

Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 13. März 2007 - 17 U 289/06

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 13. März 2007 - 17 U 289/06

Rechtsgebiete

Anlegerrecht

Handels- und Gesellschaftsrecht

Immobilienrecht

andere

Wirtschaftsrecht

Gericht

Tenor

I. Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 6. Juli 2006 - 9 O 447/05 - im Kostenpunkt aufgehoben und wie folgt geändert und neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 1.533,88 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz bezüglich jeweils 383,47 EUR ab dem Ende eines jeden Quartals beginnend mit dem ersten Quartal 2001 und endend mit dem vierten Quartal 2001, Zug um Zug gegen Übertragung der Ansprüche und Rechte aus der Beteiligung der Kläger aus dem Immobilienfonds „N. B. No. 3 GdbR“ mit der Beteiligungsnummer 12239, sowie Abtretung der Ansprüche der Kläger gegen die beim Erwerb des Geschäftsanteil am Fonds sonstigen Beteiligten, insbesondere Treuhänder, Finanzierungsvermittler, Prospektherausgeber, Gründungsgesellschafter zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte keine Ansprüche aus der Beteiligung der Kläger an dem Immobilienfonds „N. B. No. 3 GbdR“ gegen die Kläger hat.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen

II. Die weiter gehende Berufung der Kläger sowie die Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger 3/7 und die Beklagte 4/7.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien dürfen die Zwangsvollstreckung der Gegenseite jeweils gegen Sicherheitsleistung von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweiligen Vollstreckungsgläubiger vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils beizutreibenden Betrages leisten.

V. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

VI. Der Streitwert für den Berufungsrechtszug beträgt 35.729,56 EUR (Berufung der Kläger 15.277,88 EUR und Berufung der Beklagten 20.451,68 EUR). Der Streitwert für den ersten Rechtszug wird auf 37.216,01 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Parteien streiten um die Abwicklung eines Darlehens, mit dem die beklagte Sparkasse den Beitritt der Kläger zu einem geschlossenen Immobilienfonds finanzierte.

Die Kläger erteilten mit notarieller Urkunde vom 24.8.1994 (Anl. K 3) der Fa. K. Steuerberatungsgesellschaft mbH, W. (künftig: Treuhänderin), umfassenden Treuhandauftrag mit Vollmacht. Die Treuhänderin, die über eine Erlaubnis zur Rechtsberatung nicht verfügte, unterzeichnete namens der Kläger am 31.10.1994 einen Darlehensvertrag mit der Beklagten über einen Festkredit im Nennbetrag von 40.000 DM mit einem Disagio von 10%, zu einem Zinssatz von 7,5% (effektiv 9,37%) und einer Gesamtlaufzeit von 20 Jahren (Anl. K 4). Als Sicherheit diente die Abtretung einer Lebensversicherung und die Verpfändung der finanzierten Gesellschaftsbeteiligung. Der Beklagten lag eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde seinerzeit nicht vor. Die Treuhänderin schloss sodann am 12.12.1994 im Namen der Kläger einen Beitrittsvertrag mit dem Immobilienfonds „N. B. No. 3 GdbR“ über zwei Gesellschaftsanteile in Höhe von jeweils 17.428 DM.

Die Kläger erbrachten auf den Darlehensvertrag seit 1994 bis einschließlich 2004 Zahlungen von insgesamt 15.362,81 EUR.

Die Parteien sind sich darüber einig, dass der Beklagten aus dem von der Treuhänderin abgeschlossenen Darlehensvertrag Rechte gegenüber den Klägern nicht zustehen. Im Wege einer im April 2005 erzielten Teileinigung hat die Beklagte daher die Lebensversicherung an die Kläger zurück übertragen sowie auf das Pfandrecht an den Fondsanteilen verzichtet. Außerdem erstattete die Beklagte den Klägern die seit dem 1.1.2002 erbrachten Zahlungen auf das Darlehen nebst entsprechender Verzinsung, insgesamt einen Betrag in Höhe von 5.223,61 EUR.

Hinsichtlich der früheren Zahlungen macht die Beklagte Verjährung geltend. Die Beklagte hat sich auf den Rechtsstandpunkt gestellt, dass die Kläger auf Grund rechtswirksamen Beitritts zur Anlagegesellschaft auf Rückgewähr der rechtsgrundlos an die über die Treuhänderin an die Gesellschaft ausgezahlte Darlehensvaluta haften.

Mit der vorliegenden Klage haben die Kläger - soweit im Berufungsrechtszug noch von Interesse - zunächst Rückzahlung der im Zeitraum von 1994 bis zum 31.12.2001 erbrachten Leistungen in Höhe von 10.479,18 EUR abzüglich 3.201,20 EUR (Ausschüttungen), insgesamt daher 7.277,88 EUR nebst Zinsen verlangt, und zwar Zug um Zug gegen Übertragung der Ansprüche aus ihrer Beteiligung bzw. hilfsweise für den Fall, dass die mit Anwaltsschreiben vom 23.3.2005 (Anl. K 12) erklärte außerordentliche Kündigung der Fondsmitgliedschaft unwirksam sein sollte, gegen Übertragung der Fondsanteile selbst. Außerdem haben sie Feststellung begehrt, dass erstens die Beklagte verpflichtet ist, sie von allen Ansprüchen der Fondsgesellschaft freizustellen und zweitens der Beklagten keine Ansprüche gegen die Kläger aus ihrer Gesellschaftsbeteiligung zustehen.

Das Landgericht hat unter Abweisung der Klage im Übrigen lediglich festgestellt, dass die Beklagte keine Ansprüche aus der Beteiligung der Kläger an dem Immobilienfonds gegen die Kläger hat.

Dagegen wenden sich beide Parteien mit der Berufung.

Die Kläger verfolgen ihre abgewiesenen Klageanträge, soweit hier erwähnt, weiter. Die Abweisung der Zahlungsklage wegen Verjährung sei schon deshalb unrichtig, weil der Anleger bei einem Verbundgeschäft, wie es hier vorliege, nur zur Herausgabe der finanzierten Fondsbeteiligung verpflichtet sei und die Verjährungsregelung des § 197 BGB a. F. keine Anwendung finde. Dieser Rechtsfolge könne die Beklagte nicht dadurch entgehen, dass sie die Rechte aus der Fondsbeteiligung ausschlage. Die Berufung auf die Verjährung sei unter diesen Umständen treuwidrig. Auch den Freistellungsantrag habe das Landgericht nicht (als unzulässig) abweisen dürfen. Es sei vielmehr ernsthaft zu erwarten, dass die von der Beklagten in Anspruch genommene Fondsgesellschaft Ansprüche gegen sie selbst erhebe.

Die Beklagte verteidigt zur Begründung ihres Rechtsmittels den Rechtsstandpunkt, dass die Kläger jedenfalls nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft verpflichtet seien, für die Bereicherungsschuld der Fondsgesellschaft - gegebenenfalls aus dem von der Treuhänderin abgetretenen Anspruch - als Gesellschafter auf Rückzahlung der rechtsgrundlos ausgezahlten Darlehenssumme zu haften, § 128 HGB analog. Die Berufung auf die akzessorische Gesellschafterhaftung sei auch nicht treuwidrig, weil sich die Kläger trotz fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts auch ihr gegenüber als Gesellschafter behandeln lassen müssten.

Die Parteien treten der gegnerischen Berufung jeweils entgegen und verteidigen das landgerichtliche Urteil, soweit es zu ihren Gunsten ergangen ist.

Gem. § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird auf das angefochtene Urteil sowie auf den Vortrag der Parteien Bezug genommen.

II.

Die zulässigen Rechtsmittel der Parteien haben unterschiedlichen Erfolg. Während die Berufung der Beklagten nicht gerechtfertigt ist, führt die Berufung der Kläger zu einer geringfügigen Abänderung des landgerichtlichen Urteils.

Das Landgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend und in Übereinstimmung mit den Parteien angenommen, dass der Darlehensvertrag nicht wirksam zu Stande gekommen ist, weil der Treuhandvertrag mit Vollmacht nicht rechtsgültig ist. Der Treuhandauftrag und die der Treuhänderin erteilte umfassende Abschlussvollmacht sind nach der ständigen Rechtsprechung wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig. Der Darlehensvertrag unterliegt daher der Rückabwicklung. Bei der Beurteilung der Verjährung der Kondiktionsansprüche der Kläger kann dem Landgericht teilweise nicht gefolgt werden, sodass die Berufung der Kläger in geringem Umfang begründet ist. Soweit der Streit der Parteien die gesellschaftsrechtliche Haftung der Kläger betrifft, ist das landgerichtliche Urteil jedoch nicht zu beanstanden, sodass die Berufung der Beklagten unbegründet ist.


1.		Berufung der Beklagten

Das vom Landgericht erreichte Ergebnis hält der rechtlichen Überprüfung stand. Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass der Beklagten Ansprüche gegenüber den Klägern aus ihrer Gesellschaftsbeteiligung nicht zustehen. Lediglich akzessorische Ansprüche gem. §§ 128, 130 HGB analog im Zusammenhang mit der Kapitalanlage der Kläger stehen zwischen den Parteien im Streit, wie sie im Senatstermin klargestellt haben. Hierauf ist auch der vom Landgericht zuerkannte negative Feststellungsantrag der Kläger gerichtet.

Für eine etwaige bereicherungsrechtliche Verpflichtung der Fondsgesellschaft gegenüber der Beklagten müssen die Kläger in keinem Fall einstehen. Sie können ihrer Haftung als Gesellschafter den Einwand entgegensetzen, dass sich die Beklagte wegen der fehlgeschlagenen Darlehensauszahlung an die Fondsgesellschaft lediglich mit der Abtretung der finanzierten Fondsanteile begnügen muss, § 242 BGB (vgl. bereits Senat, Urt. vom 29.12.2005 - 17 U 43/05 unter 2 b, ZIP 2006, 1128 = OLGR 2006, 199).


a)		Das gilt jedenfalls für den hier gegebenen Fall, dass der Darlehensvertrag mit dem Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft bildet. Im Streitfall liegt ein Verbundgeschäft vor, weil der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative des Kreditnehmers (auf eigene Faust) zu Stande kam, sondern dem Anleger nach dem Anlagekonzept (über die Treuhandvollmacht) zusammen mit der Kapitalanlage als Gesamtprodukt „aus einer Hand“ angeboten wurde. Die Beklagte hat, wie sich bereits aus der Vielzahl der vor dem Senat verhandelten Parallelverfahren ergibt, die in Rede stehende Fondsbeteiligung im Rahmen des von den Fondsvertreibern entwickelten Vertriebssystems finanziert. Weder der Darlehensvertrag noch der Beitrittsvertrag zum Immobilienfonds wäre ohne den jeweils anderen Vertrag abgeschlossen worden.

Bilden Darlehensvertrag und Anteilserwerb damit - wie hier - ein verbundenes Geschäft, darf der Anleger bei Unwirksamkeit des Darlehensvertrags nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht so gestellt werden, als wäre die Darlehensvaluta an ihn persönlich ausbezahlt worden (BGHZ 133, 254, 259, 263 f; 152, 331, 337; BGH WM 2006, 1003 Tz. 12 m. w. N. und BGHZ 159, 280, 287 f sowie BGH WM 2004, 1527, 1529). Soweit der II. Zivilsenat in den beiden zuletzt genannten Entscheidungen vom 14.6.2004 weiter angenommen hat, dass als die an den Anleger erbrachte Leistung die mit dem Darlehen finanzierte Gesellschaftsbeteiligung anzusehen sei, besteht diese Rechtsprechung auch unter der nunmehr gegebenen Primärzuständigkeit des XI. Zivilsenates des Bundesgerichtshofs fort. Daraus rechtfertigt sich jedenfalls im Ergebnis (vgl. bereits Senat, Urt. vom 29.12.2005, a.a.O. unter 2 b bb [1]) auch im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung die Folgerung, dass der Anleger von der Finanzierungsbank den Fondsanteil erhalten und demzufolge nicht Rückzahlung der Darlehensvaluta, sondern lediglich die Abtretung der Fondsbeteiligung schuldet (BGHZ 159, 294 unter I 3 und BGH WM 2004, 1536 (jeweils II. ZS). Das steht nicht nur in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des XI. Zivilsenates des Bundesgerichtshofs (so ausdrücklich Urt. vom 25.4.2006 - XI ZR 193/04 Tz. 19, 20 m. w. N. - Widerruf des Darlehensvertrages), sondern auch im Einklang mit der früheren Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungskauf (BGHZ 91, 9, 17/18).

Nach dieser Rechtsprechung können die zum Schutz des Verbrauchers entwickelten Rückabwicklungsfolgen bei verbundenen Geschäften nicht auf die Fälle des Widerrufs der Darlehensvertragserklärung beschränkt werden. Vielmehr hat der Bundesgerichtshof schon unter der früheren Geltung der Regeln des Abzahlungsgesetzes entschieden, dass bei der bereicherungsrechtlichen Abwicklung des finanzierten Abzahlungskaufes insbesondere auch der Schutzzweck der abzahlungsrechtlichen Normen berücksichtigt werden müsse, die zur Unwirksamkeit der beiden verbundenen Verträge führen, wie überhaupt die unabdingbaren Käuferschutzvorschriften, die den Käufer auch vor einer Verkürzung seiner Rechte im Verhältnis zum Kreditgeber schützen (BGH NJW 1980, 938, 940). Der Zweck dieser (Verbraucher-) Schutzbestimmungen schließt es nach der Auffassung des Bundesgerichtshofs aus, dass die Leistung der Darlehensvaluta an den Verkäufer bereicherungsrechtlich als Leistung der Finanzierungsbank an den Käufer behandelt wird (BGH NJW 1980, 938, 940 - für den Fall der Formnichtigkeit der verbundenen Verträge). Auch im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung sollen daher die Verbraucherschutzbestimmungen dazu führen, dass vom Käufer als Bereicherung nur der Kaufgegenstand, nicht aber die Darlehensvaluta herauszugeben ist (BGHZ 91, 9, 18 unter Bezugnahme auf BGH NJW 1980, 938, 940).

Nach diesen Rechtsprechungsgrundsätzen, die vom Gesetzgeber in die Rückabwicklungsregel des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG übernommen worden sind, richtet sich der Rückforderungsanspruch der Beklagten im Verhältnis zu den Klägern ebenfalls nur auf Übertragung der Gesellschaftsbeteiligung bzw. (nach wirksamer Kündigung der Mitgliedschaft) auf Abtretung des Anspruchs auf das Abfindungsguthaben. Die Kläger dürfen nicht deshalb, weil es schon am wirksamen Abschluss des Darlehensvertrages fehlt, schlechter stehen, als wenn sie bei wirksamem Vertrag von ihrem (fort-) bestehenden Widerrufsrecht nach VerbrKrG Gebrauch gemacht hätten. Eine unterschiedliche Handhabung erscheint nicht gerechtfertigt. Auch im Fall des Fehlschlagens des Darlehensvertrages mangels wirksamer Treuhandvollmacht ist die (entsprechende) Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB) geboten, wonach sich der Darlehensgeber wegen der ausbezahlten Valuta ausschließlich an den Partner des finanzierten Geschäfts halten muss, an den die Darlehenssumme auch ausbezahlt worden ist. Der Verbraucher ist nämlich vor den Risiken der Aufspaltung des für ihn wirtschaftlich einheitlichen Geschäfts zu schützen, sodass ihm die gesetzlich angeordnete bilaterale Rückabwicklungslage auch in diesem Fall zugute kommt. Der gesetzliche Schutzzweck bei verbundenen Kreditverträgen ist auch nicht auf den Zweck der gesetzlichen Widerrufsregelung beschränkt, die dem Verbraucher innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen die Entscheidung ermöglichen soll, ob er an seiner Vertragserklärung festhalten will oder nicht. Vielmehr soll der Verbraucher bei der Rückabwicklung des gescheiterten Verbundgeschäfts sich auch nur mit der Finanzierungsbank als Abwicklungspartner auseinander setzen müssen (entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG).


b)		Mehr als die Übertragung des finanzierten Gesellschaftsanteils bzw. der Rechte aus dem fehlerhaften Gesellschaftsbeitritt kann die Beklagte von den Klägern im Rahmen der Rückabwicklung des Darlehensvertrags nicht fordern. Die Beklagte kann insbesondere die Kläger nicht darüber hinaus wegen der Rückforderung der auf das Treuhandkonto der Fondsgesellschaft ausgezahlten Darlehensvaluta entsprechend §§ 128, 130 HGB als Gesellschafter in Anspruch nehmen.

Im Verhältnis der Darlehensvertragsparteien steht nämlich bereits mit der Auszahlung der Darlehenssumme ohne Rücksicht auf die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft (BGH, Urt. vom 25.4.2006- XI ZR 193/05 Tz. 19) fest, dass der Kredit nehmende Gesellschafter lediglich zur Übertragung seiner gesellschaftsrechtlichen Beteiligung bzw. seiner Rechte aus dem fehlerhaften Beitritt verpflichtet ist. Er muss sich daher im Verhältnis zur Finanzierungsbank nicht nach dem Grundsatz der fehlerhaften Gesellschaft wie ein Gesellschafter behandeln lassen.

Im Streitfall können die Kläger daher dem Zahlungsverlangen der Beklagten gem. § 242 BGB entgegenhalten, dass die Beklagte sich selbstwidersprüchlich verhält, wenn diese sie in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter in Anspruch nehmen will, obwohl sie einen Anspruch auf Einräumung der Gesellschafterstellung hat (Senat, Urt. vom 29.12.2005 unter 2 b bb [2]). Entgegen der von der Berufung vertretenen Ansicht kommt es dabei aber auch nicht darauf an, ob die Beklagte den Anspruch auf Übertragung der Gesellschafterstellung der Kläger geltend gemacht. Vielmehr ist der Beklagten im Verhältnis zu den Klägern in materieller Hinsicht die Gesellschafterposition endgültig zugewiesen. Die Berufung auf die materielle Rechtslage stellt keine unzulässige Rechtsausübung dar, sondern ist die Folge der Unwirksamkeit des Darlehensvertrags, dessen rechtliches Schicksal die Beklagte selbst durch den atypischen Finanzierungszweck mit dem Fondsbeitrittsvertrag verknüpft hat.

Auch mit Rücksicht hierauf entspricht es einer angemessenen und gerechten Risikoverteilung, dass die Beklagte den finanzierten Gesellschaftsanteil übernehmen und sich wegen der ausgezahlten Darlehensvaluta bzw. der Gesellschaftereinlage allein mit der Fondsgesellschaft auseinandersetzen muss.


c)		Entgegen der Auffassung der Beklagten stehen diesem Ergebnis auch nicht die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft entgegen. Auch wenn die Kläger sich gegenüber anderen Gesellschaftsgläubigern nach diesen Grundsätzen als Gesellschafter behandeln lassen müssen, gilt dies nicht im Verhältnis der Kläger zur Finanzierungsbank. Denn sonst würden die Kläger wegen der akzessorischen Haftung - letztlich unter Auflösung des nach dem Willen der Vertragsparteien vorgesehenen Verbunds der beiden Geschäfte - selbst in die Rolle des Verkäufers gedrängt, obwohl diese Rolle für den Rückabwicklungsfall dem Kreditgeber zugewiesen ist (§ 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG; § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB). Da die Wirksamkeit des Fondsbeitritts als dem zu finanzierenden „Verbundgeschäft“ wie hier nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft - an sich systemwidrig zur gesetzlichen Regelung beim Verbundgeschäft - zu einer akzessorischen gesetzlichen Haftung des Verbrauchers gem. § 128 HGB analog für die Schuld des Verkäufers führt, erfordert der Zweck dieser gesetzlichen Regelung, dass dem Darlehensgeber entsprechend auch der Rückgriff auf diese akzessorische Haftung des Anlegers als Gesellschafter für die Bereicherungsschuld der Fondsgesellschafter versagt wird. Die Beklagte muss sich daher gegenüber den Anlegern allein mit der Übernahme des von ihr finanzierten Gesellschaftsanteiles oder - falls die Beteiligung durch den Darlehensnehmer bereits wirksam gekündigt ist - des Anspruchs auf das Abfindungsguthaben begnügen.

Außerdem ist im Streitfall das Subsidiaritätsprinzip (BGH NJW-RR 2002, 455; MünchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl., § 128 Rdnr. 12, 20) zu berücksichtigen, weil die Beklagte auf Grund zahlreicher Vergleichsabschlüsse mit den Anlegern ebenfalls Gesellschafter der Fondsgesellschaft (geworden) ist. Vor Inanspruchnahme von Mitgesellschaftern muss die Beklagte vorrangig die Fondsgesellschaft selbst in Anspruch nehmen. Dieser Vorrang darf nicht durch einen Verjährungsverzicht der Fondsgesellschaft umgangen werden, der es der Beklagten ermöglichen soll, von einzelnen Anlegern erhobene Ansprüche durch Berufung auf eine Hilfsaufrechnung im Prozess abzuwehren. Dass die Fondsgesellschaft zur Begleichung der Schuld nicht in der Lage wäre, ist nicht dargetan.


2.		Berufung der Kläger

Die Berufung der Kläger hat lediglich insoweit Erfolg, als diese Rückzahlung der im Jahre 2001 geleisteten Darlehenszinsen nebst Verzinsung begehren. Die vor dem 1.1.2001 erbrachten Darlehensraten sind verjährt. Den als (positive) Feststellungsklage zu verstehenden Antrag auf Freistellung hat das Landgericht mit Recht abgewiesen.


a)		Freistellungsanspruch

Soweit die Kläger Feststellung begehren, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie von allen Ansprüchen der Fondsgesellschaft freizustellen, ist die Klage entgegen der Auffassung des Landgerichts zwar zulässig, jedoch nicht begründet.

Da mögliche Sozialansprüche gegen die Kläger noch unbestimmt sind, kann auch ein eventueller Befreiungsanspruch nur durch eine Feststellungsklage geltend gemacht werden, § 256 Abs. 1 ZPO (BGH NJW 1996, 2725, 2726; MünchKommZPO/Lüke, 2. Aufl., § 253 Rn. 146). An einem Feststellungsinteresse fehlt es daher nicht. Eine Besorgnis der Inanspruchnahme durch die Fondsgesellschaft ist nicht von der Hand zu weisen. Sie beruht darauf, dass die Beklagte die Gesellschafterstellung der Kläger nicht übernehmen will und zugleich Vorkehrungen getroffen hat, gegen die Fondsgesellschaft vorzugehen (Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta; Verjährungsverzicht der Fondsgesellschaft).

Die Klage ist jedoch unbegründet, weil ein Anspruch der Kläger auf Freistellung gegen die Beklagte nicht ersichtlich ist. Die Beklagte ist im Rahmen der Rückabwicklung des Darlehensvertrags nur berechtigt, aber nicht verpflichtet, die Gesellschafterstellung der Kläger zu übernehmen. Auch ein auf Freistellung der Kläger gerichteter Schadensersatzanspruch ist nicht gegeben. Dafür müsste eine der Beklagten zurechenbare Pflichtverletzung im Zusammenhang mit dem Abschluss des Anlagegeschäfts vorliegen. Hierfür fehlt es jedoch an einem Vortrag der Kläger. Diese machen die Verletzung eigener Pflichten der Beklagten nicht geltend. Auch für ein vorsätzliches Verschulden des Anlage- und Kreditvermittlers durch Täuschung reicht das Klägervorbringen nicht aus (zu den Substantiierungsanforderungen vgl. BGH, Urt. vom 19.9.2006 - XI ZR 204/04, NJW 2007, 357 Tz.24).


b)		Zahlungsanspruch

Soweit das Landgericht die Leistungsklage im Hinblick auf die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede abgewiesen hat, unterliegt das Urteil jedoch einer Korrektur bezüglich der im Jahre 2001 gezahlten Zinsen. Die bereicherungsrechtlichen Herausgabeansprüche wegen der vor dem 1.1.2001 erbrachten Zinsen sind, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat, jedoch verjährt, § 197 BGB a. F. (Art. 229 § 6 Abs. 1 Sätze 1 und 2 EGBGB). Die in dieser Vorschrift angeordnete vierjährige Verjährungsfrist ist seit dem 31.12.2004 abgelaufen, sodass die am 22.12.2005 beim Landgericht eingegangene Klage die Verjährung nicht mehr hemmen konnte.

Die Verjährung bereicherungsrechtlicher Ansprüche auf Rückgewähr von in regelmäßigen Raten gezahlten Zinsen beurteilt sich nach ständiger Rechtsprechung nach § 197 BGB a. F. (vgl. bereits Senat, OLGR 2004, 405). Die Auffassung der Kläger, die Beklagte handele treuwidrig, wenn sie sich auf Verjährung berufe, teilt der Senat nicht.

Die vierjährige Verjährungsfrist des § 197 BGB a. F. für die bis einschließlich 1997 gezahlten Darlehensraten begann mit Ablauf des 31.12.1997 zu laufen (§ 201 BGB a. F.) und endete am 31.12.2001. Damit waren die Rückzahlungsansprüche der Kläger bei Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts bereits verjährt, sodass es insoweit auf das Übergangsrecht nicht ankommt, Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB.

Auf die wegen der Zahlungen in den Jahren 1998 bis 2000 entstandenen Ansprüche der Kläger ist diese Bestimmung jedoch anwendbar. Danach beläuft sich gem. § 195 BGB n. F. die Verjährungsfrist auf drei Jahre, wobei sich gem. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB der Beginn, die Hemmung, die Ablaufhemmung und der Neubeginn für den Zeitraum vor dem 1.1.2002 nach dem BGB in der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung bestimmen. Nach Abs. 4 der genannten Vorschrift ist dann, wenn die Verjährungsfrist nach dem BGB in der seit dem 1.1.2002 geltenden Fassung kürzer ist als nach dem BGB in der bisherigen Fassung, die kürzere Frist von dem 1.1.2002 an zu berechnen. Läuft allerdings die im BGB in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung bestimmte Frist früher ab als die im BGB in der seit diesem Tage geltenden Fassung bestimmte Frist (frühestens 31.12.2004 möglich), so ist die Verjährung mit dem Ablauf der im BGB in der bis zu diesem Tage geltenden Fassung bestimmten Frist (31.12.2004) vollendet. Daher sind auch unter Beachtung dieser Verjährungsregeln die zwischen dem 1.1.1998 und dem 31.12.2000 entstandenen Ansprüche der Kläger verjährt.

Hinsichtlich der im Jahre 2001 erbrachten Zinsleistungen ist der Rückforderungsanspruch der Kläger rechtzeitig durch die am 22.12.2005 (§ 167 ZPO) eingereichte und demnächst zugestellte Klage gehemmt worden. Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es im Rahmen der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB für den Lauf der Verjährung auf die subjektiven Merkmale des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n. F. an (Senat, Urt. vom 18.7.2006 – 17 U 320/05, ZIP 2006, 1855; BGH, Urt. vom 23.1.2007 – XI ZR 44/06). Das Vorliegen dieser Verjährungsvoraussetzung in der Person der Kläger kann jedoch nicht für das Jahr 2001 angenommen werden, weil die einschlägige Entscheidung des BGH erst am 11.10.2001 erging (vgl. näher Senat, a.a.O.). Allein auf die Klärung der bis dahin verwickelten Rechtslage (Unwirksamkeit des Treuhandvertrages) kommt es hierbei an. Diese musste den Klägern bis zum Ende des Jahres 2001 noch nicht bekannt sein.

Kenntnis i. S. von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n. F. liegt vor, wenn dem Gläubiger die anspruchsbegründenden Tatsachen bekannt sind. Ein Rechtsirrtum hindert grundsätzlich den Verjährungsbeginn nicht. Denn die für eine zumutbare Klageerhebung erforderliche Rechtskenntnis kann sich der Gläubiger dadurch verschaffen, dass er Rechtsrat in Anspruch nimmt. Ist die Rechtslage dagegen unübersichtlich oder zweifelhaft, sodass sie selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag, kann der Verjährungsbeginn auch wegen Rechtsunkenntnis hinausgeschoben sein (BGH NJW-RR 2005, 1148). Für den Gläubiger besteht dann die gleiche Unsicherheit wie bei fehlender Kenntnis der rechtserheblichen Tatsachen. Bei unsicherer und zweifelhafter Rechtslage ist daher der Verjährungsbeginn hinausgeschoben. Dies gilt erst recht, wenn sich die Beurteilung der Rechtslage in der höchstrichterlichen Judikatur ändert (BGHZ 160, 216 = NJW 2005, 429; NJW 1999, 2041).

Vor der sog. Notarentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.09.2000 (IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265) konnte kein Beteiligter einen Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz erkennen (BGH WM 2005, 327 = NJW 2005, 1190; BKR 2005, 501). Im Anschluss daran haben der XI. Zivilsenat und der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die neue Rechtsprechung allgemein auf die Einschaltung eines Geschäftsbesorgers oder Treuhänders zur umfassenden Abwicklung einer kreditfinanzierten Immobilienbeteiligung ausgedehnt (BGH, Urteil vom 18.09.2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113 = NJW 2001, 3774), wobei die Nichtigkeit gem. § 134 BGB i. V. mit Art. 1 § 1 RBerG unter Hinweis auf den Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes auf die Vollmacht erstreckt wurde (BGH, Urteil vom 11.10.2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260 = NJW 2002, 66).

Die zuletzt genannten Entscheidungen sind mit ihrer Veröffentlichung - in einem Teil der juristischen Fachzeitschriften noch vor Ende 2001, in einem anderen Teil Anfang des Jahres 2002 - zunächst nur dem fachkundigen Personenkreis, etwa auf Kapitalanlagerecht spezialisierten Rechtsanwälten, bekannt geworden. Für die Kläger, die über keine juristische Ausbildung verfügen, kann für den verbleibenden kurzen Zeitraum bis Jahresende 2001 noch nicht von einer „Kenntnis“ oder grob fahrlässigen Unkenntnis der maßgeblichen Umstände und damit einem Verjährungsbeginn schon mit dem Schluss dieses Jahres ausgegangen werden. Hinreichende Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit auch der Vollmacht der hier als Treuhänderin eingeschalteten Steuerberatungsgesellschaft, gab es bis dahin nicht. Ob auch eine solche - trotz Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG - einer entsprechenden Erlaubnis nach dem RBerG bedurfte, war noch nicht abschließend geklärt.

Selbst wenn man aber davon ausginge, es hätte nach den genannten Entscheidungen für die Kläger Anlass bestanden, sich kurzfristig rechtlich beraten zu lassen, hätte der eingeholte Rechtsrat eine Zumutbarkeit der Klageerhebung noch vor Jahresende 2001 nicht ergeben. Immerhin hätte zunächst mit einem Rechtsanwalt ein Termin vereinbart und der Sachverhalt geklärt werden müssen. Auch dem befragten Rechtsanwalt hätte eine gewisse Zeitspanne zur Einarbeitung und Klärung der relevanten Tatsachen eingeräumt werden müssen, etwa für die Prüfung, ob der Treuhänderin eine Erlaubnis nach dem RBerG erteilt war oder sie sich gegenüber der Beklagten nach § 172 BGB legitimiert hatte. Vor einer zumutbaren Klageerhebung hätte damit auch der Frage weiter nachgegangen werden müssen, welche Unterlagen der Beklagten bei Abschluss des konkreten Darlehensvertrags vorgelegen hatten (etwa die Vollmachtsurkunde im Original oder in notarieller Ausfertigung, Selbstauskunft, Gehaltsbescheinigungen u.a.) und ggf. ob diese eine Rechtsscheinsvollmacht zu begründen vermögen. Auch diese Fragen standen damals noch zur Diskussion. Erst durch zahlreiche weitere Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in der Folgezeit wurde insoweit die Rechtslage letztlich geklärt. Bis dahin war den Klägern die Erhebung einer Klage mit ungewissen Erfolgsaussichten nicht zumutbar. Jedenfalls fällt ihnen angesichts der vorab noch zu klärenden tatsächlichen sowie rechtlichen Fragen eine grobe Fahrlässigkeit für die fehlende Kenntnis ihrer Ansprüche bis zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des 31.12.2001 nicht zur Last.

Insgesamt haben die Kläger nach ihrem insoweit nicht bestrittenen Vortrag pro Jahr vier Zahlungen von jeweils 383,47 EUR, also insgesamt 1.533,88 EUR erbracht. In dieser Höhe ist die Zahlungsklage nebst Zinsen (dazu BGH, Urt. vom 12.5.1998 - XI ZR 79/97, WM 1998, 1325) daher begründet.

Die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung mit dem Anspruch aus § 128 HGB analog (Schriftsatz vom 18.10.2006, S. 9, II 137) greift nicht durch (vgl. hierzu oben II 1).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 in Verb. mit § 97 Abs. 1 ZPO. Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Da die Frage der gesellschaftsrechtlichen Haftung eines Anlegers höchstrichterlich bisher nicht geklärt ist, ist die Revision für die Beklagte zuzulassen. Der Streitwert wurde gem. § 63 Abs. 2 und Abs. 3 GKG festgesetzt. Die beiden Feststellungsanträge (im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils unter Ziffer 2 und 3 näher bezeichnet) hat der Senat insgesamt mit dem Darlehensnennbetrag von 40.000 DM (= 20.451,68 EUR) zuzüglich 4.000 EUR pro Gesellschaftsanteil für die etwaige sonstige Haftung der Kläger aus der Fondsbeteiligung, von der sie vollständig freigestellt werden wollen, bewertet (§ 3 ZPO). Für den Streitwert der ersten Instanz ist der Streitwert des dort bezifferten Klagantrags Ziffer 4 hinzuzurechnen, der nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens war.

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 13. März 2007 - 17 U 289/06

Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 13. März 2007 - 17 U 289/06

Referenzen - Gesetze

BGB

Lastenausgleichsgesetz - LAG

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 13. März 2007 - 17 U 289/06 zitiert 20 §§.

BGB

Lastenausgleichsgesetz - LAG

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil1.die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,2.eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufh

Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem1.der Anspruch entstanden ist und2.der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des S

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

RBK

Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächs

(1) Hat der Verbraucher seine auf den Abschluss eines Vertrags über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung durch einen Unternehmer gerichtete Willenserklärung wirksam widerrufen, so ist er auch an seine auf den Abschluss

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

(1) In 30 Jahren verjähren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist,1.Schadensersatzansprüche, die auf der vorsätzlichen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung beruhen,2.Herausgabeansprüche

(1) Der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber steht es gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt. (2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen,

Die Verjährung von Ansprüchen der in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 6 bezeichneten Art beginnt mit der Rechtskraft der Entscheidung, der Errichtung des vollstreckbaren Titels oder der Feststellung im Insolvenzverfahren, nicht jedoch vor der Entstehung des An

(1) Wer in eine bestehende Gesellschaft eintritt, haftet gleich den anderen Gesellschaftern nach Maßgabe der §§ 128 und 129 für die vor seinem Eintritte begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft, ohne Unterschied, ob die Firma eine Änderung erle

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Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 13. März 2007 - 17 U 289/06 zitiert oder wird zitiert von 6 Urteil(en).

Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 13. März 2007 - 17 U 289/06 zitiert 6 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

bei uns veröffentlicht am 23.01.2007

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 44/06 Verkündet am: 23. Januar 2007 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

bei uns veröffentlicht am 25.04.2006

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 193/04 Verkündet am: 25. April 2006 Weber Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja _________

bei uns veröffentlicht am 18.09.2001

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 321/00 Verkündet am: 18. September 2001 Weber, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein ___

bei uns veröffentlicht am 11.10.2001

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 182/00 Verkündet am: 11. Oktober 2001 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja RBerG Art. 1

bei uns veröffentlicht am 19.09.2006

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 204/04 Verkündet am: 19. September 2006 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

bei uns veröffentlicht am 29.12.2005

Oberlandesgericht Karlsruhe

Tenor 1. Die Berufungen der Beklagten und ihrer Streithelferin gegen das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 14. Januar 2005 - 2 O 156/04 -werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Zahlungsbetrag in Ziffer 1 der Urteilsformel lediglich 6.3

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 197 Dreißigjährige Verjährungsfrist

(1) In 30 Jahren verjähren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.: Schadensersatzansprüche, die auf der vorsätzlichen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung beruhen,
2.: Herausgabeansprüche aus Eigentum, anderen dinglichen Rechten, den §§ 2018, 2130 und 2362 sowie die Ansprüche, die der Geltendmachung der Herausgabeansprüche dienen,
3.: rechtskräftig festgestellte Ansprüche,
4.: Ansprüche aus vollstreckbaren Vergleichen oder vollstreckbaren Urkunden,
5.: Ansprüche, die durch die im Insolvenzverfahren erfolgte Feststellung vollstreckbar geworden sind, und
6.: Ansprüche auf Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung.

(2) Soweit Ansprüche nach Absatz 1 Nr. 3 bis 5 künftig fällig werdende regelmäßig wiederkehrende Leistungen zum Inhalt haben, tritt an die Stelle der Verjährungsfrist von 30 Jahren die regelmäßige Verjährungsfrist.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 128

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.: die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.: eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.

Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 128

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 130

(2) Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 29. Dez. 2005 - 17 U 43/05

Tenor

1. Die Berufungen der Beklagten und ihrer Streithelferin gegen das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 14. Januar 2005 - 2 O 156/04 -werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Zahlungsbetrag in Ziffer 1 der Urteilsformel lediglich 6.329,84 Euro beträgt.

2. Die Kosten des Berufungsrechtszuges fallen der Beklagten zur Last.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Zwangsvollstreckungsschuldner dürfen die Zwangsvollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung von 120 Prozent des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 Prozent des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 28.096,78 Euro. In Abänderung des erstinstanzlichen Streitwertbeschlusses wird der Streitwert für den ersten Rechtszug auf 37.276,43 Euro festgesetzt.

Gründe

Die Parteien streiten um die Abwicklung eines Kredits, mit dem die beklagte Bank den Beitritt des Klägers zu einem geschlossenen Immobilienfonds teilweise finanzierte.

Der Kläger, von Beruf Diplom-Betriebswirt und selbstständiger Kaufmann, entschloss sich im Jahre 1993 auf Anraten seines Steuerberaters zum Zwecke der Steuerersparnis in ein Wohn- und Gewerbeobjekt in Ost-B. zu investieren. In seiner Beitrittserklärung zur Grundstücksgesellschaft vom 29.11.1993 versprach er neben einer Bareinlage in Höhe von 31.500 DM eine weitere Einlage in Höhe von 45.746 DM zu erbringen, die über ein so genanntes Darlehen II von der Beklagten finanziert werden sollte. Die Grundstücksgesellschaft hatte zum Erwerb des Grundstücks ihrerseits ein Darlehen bei der Beklagten aufgenommen (Darlehen I), für das der Kläger in Höhe von 52.096 DM die persönliche Mithaftung übernahm. Damit belief sich der Gesamtaufwand des Anlegers auf 129.342 DM. Für die Abwicklung der steuerwirksamen Kapitalanlage in der Investitionsphase war die Streithelferin, eine Wirtschafts- und Steuerberatungsgesellschaft, eingeschaltet. Gemäß seiner Verpflichtung in der Beitrittserklärung erteilte der Kläger dieser Gesellschaft am 22.12.1993 in notariell beglaubigter Urkunde Treuhandauftrag und Vollmacht zum Abschluss aller dazu erforderlichen Verträge einschließlich der Bewilligung und Eintragung von Grundpfandrechten nebst persönlicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung. Am 31.5./3.6.1994 schloss die Geschäftsbesorgerin, die nicht über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte, im Namen des Klägers einen Kreditvertrag über ein Annuitätendarlehen in Höhe von 50.828,14 DM mit einer Laufzeit bis zum 31.12.2008 (Endfälligkeit) und Festzinsen in Höhe von 4,18 % bis zum 31.12.1998. Die Nettokapitalsumme in Höhe von 45.745,32 DM wurde vereinbarungsgemäß durch Gutschrift auf dem bei der Beklagten eingerichteten und von der Streithelferin geführten Treuhandkonto der Grundstücksgesellschaft zur Auszahlung gebracht. Als Sicherheit diente die auf dem Grundstück eingetragene Globalgrundschuld in Höhe von 14.147.222 DM, welche der Kläger anteilig gemäß Sicherungsabrede (Anl. SV I 11) übernahm.

Nach Ablauf der Zinsbindungsfrist kam es am 4.2./22.2.1999 zwischen den Parteien zu einer Vereinbarung der weiteren Darlehenskonditionen (Anl. B 6, I 127/129). Der Kläger hat bis Juli 2003 Zahlungen von insgesamt 16.276,43 Euro an die Beklagte erbracht. Danach stellte er die Zahlungen ein. Er ist der Auffassung, dass der von der Geschäftsbesorgerin in seinem Namen abgeschlossene Darlehensvertrag mangels wirksamer Vollmacht und fehlender Genehmigung von Anfang an unwirksam sei.

Der Kläger hat die Beklagte auf Rückzahlung der von ihm entrichteten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 16.276,43 Euro Zug um Zug gegen Abtretung der Fondsbeteiligung sowie auf Feststellung der Unwirksamkeit des Kreditvertrages vom 31.5./3.6.1994 in Anspruch genommen.

Die Beklagte hat in Abrede gestellt, dass sie sich derselben Vertriebsorganisation wie die Fondsgesellschaft bedient habe. Sie hält - unterstützt von der Streithelferin - den Vertrag für wirksam und ist im Übrigen der Auffassung, dass ihr im Falle der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages der Kläger bereicherungsrechtlich auf Rückzahlung der Darlehensvaluta haften müsse. Mit der entsprechenden Forderung hat die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung erklärt.

Das Landgericht hat der Feststellungsklage in vollem Umfang und der Zahlungsklage lediglich hinsichtlich der von dem Kläger ab dem 1.1.2000 erbrachten Zahlungen stattgegeben und die Klage im übrigen auf die Verjährungseinrede der Beklagten hin abgewiesen.

Dagegen wenden sich die Beklagte und ihre Streithelferin, die mit ihrer Berufung jeweils vollständige Klageabweisung erstreben. Sie bekämpfen insbesondere die Ansicht des Landgerichts, der Geschäftsbesorgungsvertrag und die darin erteilte Vollmacht seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Zumindest könne sich die Beklagte auf den Rechtsschein einer Duldungsvollmacht bei Abschluss des Darlehensvertrages berufen. Spätestens durch die Nachtragsvereinbarung der Parteien im Jahre 1999 sei der Darlehensvertrag wirksam geworden, denn darin sei eine Genehmigung oder mindestens eine ausdrückliche Billigung/Bestätigung des Kreditnehmers zu erblicken. Das Landgericht hätte aber in jedem Falle die vom Kläger erlangten Steuervorteile von der Klageforderung in Abzug bringen müssen. Endlich müsse die Hilfsaufrechnung der Beklagten Erfolg haben, weil der Kläger bei rechtsgrundloser Darlehensauszahlung der Beklagten für die Rückführung des Kapitals hafte.

Der Beklagte tritt der Berufung entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil des Landgerichts.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil und auf die Schriftsätze der Parteien im Berufungsrechtszug Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten und ihrer Streithelferin hat in der Sache nur in ganz geringem Umfang Erfolg.

Das Landgericht hat richtig entschieden und dem Kläger auch für den im Berufungsrechtszug allein noch streitigen Abrechnungszeitraum der Jahre 2000 bis 2003 einen auf Rückzahlung von Zins- und Tilgungsleistungen gerichteten Bereicherungsanspruch zuerkannt sowie die Unwirksamkeit des zu Grunde liegenden Darlehensvertrags festgestellt. Die von der Berufung dagegen erhobenen Einwendungen führen zu keiner ihr günstigeren Beurteilung der Rechtssache, auch der hilfsweise erhobene Aufrechnungseinwand ist nicht begründet.

1. Bereicherungshaftung der Beklagten

Der Kläger kann von der Beklagten Rückzahlung der erbrachten Darlehensraten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB verlangen, weil sich die Beklagte hierfür nicht auf einen rechtfertigenden Grund berufen kann. Auch eine Anrechnung von Steuervorteilen des Fonds im Rahmen des Bereicherungsausgleichs kommt nicht in Betracht. Der vom Landgericht zugesprochene Bereicherungsanspruch des Klägers vermindert sich jedoch um die vom Landgericht nicht weiter berücksichtigte Gewinnausschüttung des Fonds.

a) Rechtsgrundmangel

Ohne Erfolg machen die Rechtsmittelkläger geltend, der Kläger sei bei Abschluss des Darlehensvertrages von der Streithelferin wirksam vertreten worden. Der Kreditvertrag ist vielmehr nicht wirksam zustande gekommen, weil der Treuhandauftrag mit Vollmacht nichtig ist. Damit steht der Beklagten wegen der vom Kläger geleisteten Zahlungen ein Behaltensgrund nicht zur Seite.

aa) Der Treuhandauftrag und die der Treuhänderin erteilte umfassende Abschlussvollmacht sind wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 Rechtsberatungsgesetz (RBerG) nichtig. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der derartige umfassende Befugnisse enthält, ist nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG in Verbindung mit § 134 BGB auch die der Treuhänderin/Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlussvollmacht (ständige Rechtsprechung, BGH, Urt. v. 21.6.2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 unter II 1 a der Gründe m. w. N. zur Rechtsprechung). Durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese seit BGHZ 145, 265 ständige und gefestigte Rechtsprechung der damit befassten Zivilsenate des Bundesgerichtshofes bestehen nicht.

Auch im Streitfall oblag der Streithelferin entgegen der Auffassung der Berufung nach dem maßgeblichen Inhalt des mit dem Kläger geschlossenen Treuhandvertrages nicht die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange wie z. B. die Prüfung der Rentabilität oder der Zweckmäßigkeit der Investitionsentscheidung. Vielmehr war der Treuhänderin darin die Befugnis eingeräumt, ein ganzes Bündel von Verträgen im Zusammenhang mit dem Anlagegeschäft für den Kläger zu schließen. Sie war nämlich beauftragt mit „der Vornahme aller Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, welche für die vorgesehenen Finanzierung und ihre dingliche Absicherung erforderlich und zweckmäßig sind“, u.a. umfasste die Vollmacht (II § 1 Nrn. 1 und 3):

„alle notariellen und grundbuchamtlichen Erklärungen wie Auflassungen, Grundbuchberichtigungsanträge, Begründung von Pfandrechten zu banküblichen Bedingungen (einschließlich dinglicher Unterwerfung des belasteten Grundbesitzes unter die sofortige Zwangsvollstreckung) und anderen Rechten am Grundstück ...

Anträge und Bewilligungen auf Eintragung oder Löschung der Rechte im Grundbuch, persönliche Unterwerfung des Treugebers unter die sofortige Zwangsvollstreckung und die Abgabe von abstrakten Schuldanerkenntnissen im Namen des Treugebers; ...

Abgabe aller im Zusammenhang mit der Finanzierung erforderlichen Erklärungen wie Eröffnung von Konten des Treugebers und der Gesellschaft und die Verfügung über die Konten, Einräumung von Sicherheiten, Unterzeichnungen von banküblichen Sicherungszweckerklärungen ...“

Von einer bloßen Mittelverwendungskontrolle im Interesse des Anlegers kann hiernach keine Rede sein. Vielmehr hat es die Streithelferin übernommen, eine gewichtige rechtsbesorgende Tätigkeit (Abschluss des Darlehensvertrags, der Sicherheitenbestellung sowie der Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung auch in das gesamte persönliche Vermögen) für den Kapitalanleger durchzuführen, die über das hinausgeht, was bei Geschäftsbesorgung wirtschaftlicher Art üblich ist und gewöhnlich nicht als Betätigung auf rechtlichem Gebiet empfunden wird.

Die Treuhänderin war zwar als Wirtschafts- und Steuerberatungsgesellschaft befugt zu unbeschränkter steuerlicher Hilfeleistung (§ 2 StBG) bzw. zur Beratungsleistung in wirtschaftlichen Angelegenheiten nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 WPO, wozu jeweils auch die Beratung in allgemeinen rechtlichen Angelegenheiten gehört, die mit der steuerlichen und wirtschaftsberatenden Leistung unmittelbar zusammenhängen (Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG). Auf diesen Ausnahmetatbestand kann sich die Streithelferin jedoch nicht berufen. Denn die Möglichkeit der steuerwirksamen Anlage spielte lediglich bei der Entwicklung des Konzepts des Anlagemodells eine wesentliche Rolle. Bei der anschließenden Durchführung des Modells in der Investitionsphase waren steuerliche Gesichtspunkte für die Anleger nur noch von untergeordneter Bedeutung, etwa hinsichtlich der Frage, ob die Finanzierung der Kapitalanlage mit oder ohne Disagio/Tilgungslebensversicherung erfolgen sollte. Damit bildete aber nicht, wie von Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG vorausgesetzt, die steuerliche Hilfeleistung bzw. die wirtschaftsberatende Leistung den Schwerpunkt der Treuhandtätigkeit, sondern die allgemeine rechtliche Beratung selbst (vgl. auch BGH, Urt. v. 8.10.2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349).

bb) Der Darlehensvertrag ist auch nicht kraft Rechtsscheins wirksam geworden.

(1) Da die notariell beglaubigte Vollmachtsurkunde der Beklagten vor oder bei Abschluss des Darlehensvertrages weder im Original noch in Ausfertigung vorgelegen hatte, kommt im Streitfall eine Anwendung der materiell-rechtlichen, dem Schutz des Geschäftsgegners und des Rechtsverkehrs dienenden Vorschriften der §§ 171 f BGB von vornherein nicht in Betracht. Deshalb kommt es hier, was das Landgericht verkannt hat, auch nicht weiter auf die beiläufigen Erwägungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 14.6.2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) an, die §§ 171 Abs. 1 und 172 Abs. 1 BGB fänden bei einem kreditfinanzierten Erwerb eines Immobilienfondsanteils keine Anwendung, weil der Beitritt zur Fondsgesellschaft und der zu finanzierende Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft i. S. des § 9 Abs. 1 VerbrKrG bildeten und weil der Rechtsschein einer wirksamen Vollmacht den einzelnen Anlegern mangels eines Vertrauensverhältnisses zwischen Treuhänder und Anlegern nicht zugerechnet werden könne (dagegen BGH, Urt. v. 26.10.2004 - XI ZR 255/03, ZIP 2005, 69, 72; Urt. v. 9.11.2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73).

(2) Auch die allgemeinen Grundsätze der Anscheins- und Duldungsvollmacht helfen der Beklagten nicht weiter. Sie konnte und durfte auf Grund der ihr vor oder bei Abschluss des Darlehensvertrages vorliegenden, von dem Kläger ausgestellten und von ihm unterzeichneten Unterlagen (persönliche Selbstauskunft vom 20.12.1993) nicht davon ausgehen, die Treuhänderin sei zum Abschluss des Darlehensvertrages namens des Klägers bevollmächtigt. Der Bundesgerichtshof hat in den Urteilen vom 20.4.2004 (XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1229 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232) entschieden, dass die Vorlage der vom Kapitalanleger zur Vorbereitung des Vertragsschlusses unterzeichneten Urkunden durch den Treuhänder eine Duldungsvollmacht zum Abschluss von Darlehensverträgen nicht zu begründen vermag. Aus der bloßen Tatsache, dass der Kläger es geduldet hat, dass die Streithelferin der Beklagten gegenüber als Empfangsvertreterin für die Auszüge des Darlehenskontos aufgetreten ist, folgt für die Frage einer Rechtsscheinsvollmacht bei Vertragsschluss nichts, weil dieser Umstand zeitlich später lag.

Mit Urteil vom 21.6.2005 (XI ZR 88/04, WM 2005, 1520 unter II 2 b bb [2]) hat der Bundesgerichtshof den Anwendungsbereich der allgemeinen Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht dahin klargestellt, dass sich der Anleger das Handeln eines Geschäftsbesorgers/Treuhänders im Anschluss an einen wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrag mit umfassender Vollmacht nicht zurechnen lassen muss, weil er die Nichtigkeit der Vollmacht nicht kannte oder kennen musste. So liegt es auch hier, weil der Kläger weder wusste noch hätte wissen müssen, dass die Streithelferin für ihn als Vertreter ohne Vertretungsmacht auftrat. Dass die Streithelferin bereits vor Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages als vollmachtlose Vertreterin des Klägers im Rechtsverkehr aufgetreten ist und dadurch aus Sicht der Beklagten ein diesem zurechenbarer Anschein einer Vollmacht hervorgerufen worden wurde, ist weder behauptet noch ersichtlich.

cc) Die Nachtragsvereinbarung der Parteien von 1999 hat den streitigen Darlehensvertrag weder nachträglich mit Rückwirkung gem. §§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB wirksam werden lassen noch hat sie dem Kreditverhältnis der Parteien für die Zukunft eine rechtswirksame neue Grundlage verschafft.

(1) Eine ausdrückliche Bestätigung/Genehmigung des Klägers liegt nicht vor, in Betracht kommt allenfalls eine konkludente Erklärung im Zusammenhang mit der persönlichen Unterzeichnung des „Nachtrag(s) zum Darlehensvertrag“ (Anl. B 6, I 127/129).

Eine Genehmigung schwebend unwirksamer Rechtsgeschäfte kann in einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung enthalten sein oder auch in einem schlüssigen Verhalten ohne Erklärungsbewusstsein. Voraussetzung ist aber in jedem Fall, dass aus der maßgeblichen Sicht des Erklärungsempfängers der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und dass in seinem Erklärungsverhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen. Fehlt es an einem Erklärungsbewusstsein des Betroffenen, so muss hinzu kommen, dass er bei pflichtgemäßer Sorgfalt gem. § 276 BGB hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (BGH, Urt. v. 27.9.2005 -XI ZR 79/04 unter II 1 d cc der Gründe m. w. N. zur Rechtsprechung des BGH).

An diesen Voraussetzungen fehlt es im Streitfall. Da beide Parteien im Zeitpunkt der Nachtragsvereinbarung von der Wirksamkeit des 1994 geschlossenen Darlehensvertrags ausgegangen sind und auch nicht an seinem Rechtsbestand zu zweifeln Anlass hatten, kann eine konkludente Genehmigung nicht angenommen werden. Nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes konnte vor der so genannten Notarentscheidung vom 28.9.2000 (BGHZ 145, 265, 275) kein Beteiligter einen Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz erkennen (BGH, Urt. v. 11.1.2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 237 und Urt. v. 27.9.2005 -XI ZR 79/04).

Damit konnte die im Jahre 1999 abgeschlossene Vereinbarung dem (alten) Darlehensvertrag von 1994 nicht rückwirkend zur Gültigkeit verhelfen (a.A. etwa OLG Frankfurt, BKR 2003, 831 unter Hinweis auf § 141 BGB).

(2) Diese Vereinbarung hat aber auch nicht mit Wirkung für die Zukunft dem Darlehensvertrag eine wirksame Grundlage verschafft, so dass es dem Kläger nicht nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt ist, sich auf die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages von 1994 zu berufen.

Die Berufung verweist in diesem Zusammenhang darauf, dass nach dem Regelungsgehalt der Nachtragsvereinbarung ein neuer Darlehensvertrag an Stelle des alten Vertrages geschlossen worden sei. Danach soll das Kreditverhältnis der Parteien unter Anerkennung der noch offenen Darlehensschuld durch den Kläger und der Vereinbarung neuer Konditionen auf einen selbstständigen schuldvertraglichen Boden gestellt worden sein.

Dieser Rechtsauffassung vermag der Senat jedoch nicht beizutreten (a.A. OLG Karlsruhe, Urteil vom 9.12.2004 - 3 U 16/04: Vereinbarungsdarlehen). Die Parteien haben mit dem Nachtrag von 1999 den ursprünglichen Darlehensvertrag nicht ersetzt, sondern vielmehr lediglich die Kreditbedingungen nach Ablauf der Zinsfestschreibung bei unverändert fort geltendem Kapitalnutzungsrecht geändert (so genannte unechte Abschnittsfinanzierung). Die Anpassung der Konditionen über die Kapitalnutzung für die Zukunft lässt aber den ursprünglichen Kreditvertrag unberührt (vgl. in anderem Zusammenhang BGH Urt. v. 15.11.2004 - II ZR 375/02, WM 2005, 124, 125 unter II 1 b). Die Unterzeichnung der Vereinbarung im Jahre 1999 durch den Kläger erfolgte daher nur, um der Verpflichtung zur sofortigen Rückzahlung des Darlehens von 1994 zu entgehen (vgl. Darlehensvertrag S. 2 oben), zu der der Kläger ohne Vorlage einer Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde durch die Treuhänderin jedoch nicht verpflichtet war (BGH, Urt. v. 27.9.2005 - XI ZR 79/04).

Da weder dem Kläger noch der Beklagten bei Abschluss der Nachtragsvereinbarung die schwebende Unwirksamkeit des Darlehensvertrages von 1994 bewusst war, muss sich der Kläger auch nicht aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben an dem Darlehensvertrag fest halten lassen. Seine Berufung auf die tatsächliche Rechtslage ist nicht rechtsmissbräuchlich. Wollte man das anders sehen, würde das Fehlen einer konkludenten Genehmigung mit Hilfe von Treu und Glauben überspielt und, ohne dass besondere Umstände vorlägen, der Kläger einseitig belastet, obwohl beide Parteien in gleicher Weise über die Wirksamkeit des Darlehensvertrages von 1994 irrten und Art. 1 § 1 RBerG gerade den Kläger schützen will (BGH, Urt. v. 27.9.2005 - XI ZR 79/04).

b) Umfang der Bereicherungshaftung

Weil der Darlehensvertrag nach alledem unwirksam ist, steht dem Kläger gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB ein Anspruch auf Rückzahlung der rechtsgrundlos auf den Darlehensvertrag erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen zu. Im Rahmen der Bereicherungshaftung muss sich der Kläger allerdings nicht die erlangten Steuervorteile (zu der Sonderausschüttung des Fonds unten 2 c) anspruchsmindernd anrechnen lassen.

Die Grundsätze der Vorteilsausgleichung finden innerhalb des Bereicherungsausgleichs keine Anwendung, entsprechende Vermögensvorteile müsste sich der Kläger nur auf etwaige schadensersatzrechtliche Ansprüche anrechnen lassen (vgl. BGH, Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 393/04 unter II 1 c der Gründe). Ein eigener Anspruch der Beklagten gegen den Kläger auf Ausgleich der vom Kläger erzielten Steuervergünstigungen, der im Wege der Saldierung zu einer Verrechnung der Bereicherungsschuld der Beklagten führen könnte, besteht nicht. Dieser Vermögensvorteil ist dem Kläger im Zusammenhang mit seinen steuerpflichtigen Einkünften und gerade nicht aus dem Vermögen der Beklagten zugeflossen, weder ist er dem Kläger von der Beklagten zugewendet noch ist der Kläger insoweit auf Kosten der Beklagten bereichert worden. Damit kommt in Bezug auf diese Vermögensposition weder eine Kondiktion aus fehlgeschlagener Leistung noch eine solche in sonstiger Weise in Betracht.

Die Vorschrift des § 818 Abs. 1 BGB, auf die sich die Beklagte zur Berechnung der Herausgabepflicht des Klägers beruft, dient lediglich der Bemessung eines gem. § 812 BGB entstandenen Bereicherungsanspruchs. Sie bezieht sich daher nur auf das ursprünglich vom Bereicherungsschuldner Erlangte und erstreckt die Bereicherungshaftung lediglich auf daraus gezogene Nutzungen. Um Nutzungsvorteile in Bezug auf den Anteilserwerb geht es hier nicht.

2. Gegenansprüche der Beklagten

Das Urteil des Landgerichts ist auch insoweit nicht zu beanstanden, als es den - für den Fall der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages erhobenen - Aufrechnungseinwand der Beklagten zurückgewiesen hat. Der Beklagten steht ein auf Rückzahlung der Darlehensvaluta gerichteter Bereicherungsanspruch gegen den Kläger weder unter dem Gesichtspunkt einer Leistungsbereicherung des Klägers noch unter dem Blickwinkel einer Gesellschaftsrechtlichen Haftung des Klägers für eine Bereicherungsschuld der Grundstücksgesellschaft zu. Dagegen kann die Beklagte Herausgabe der vom Kläger erlangten Gewinnausschüttung des Fonds in Höhe von 766,94 Euro (= 1.500 DM) verlangen und im Wege der Saldierung dem klägerischen Bereicherungsanspruch entgegensetzen.

a) Leistungskondiktion gegen den Kläger

Ein aufrechenbarer Anspruch der Beklagten aus Leistungskondiktion gegen den Kläger scheidet aus, weil die Beklagte die Darlehensvaluta nicht an den Kläger geleistet hat.

Zu diesem Ergebnis gelangt der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes für gewöhnlich mit der Erwägung, die Unwirksamkeit der mit dem Geschäftsbesorgungsvertrag erteilten Vollmacht führe dazu, dass die Darlehenssumme aufgrund der - unwirksamen - Anweisung der Treuhänderin nicht an die Anleger, sondern auf ein Konto der Treuhänderin ausgezahlt worden sei. Daher könne die Finanzierungsbank nur den Zahlungsempfänger auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (BGH, Urt. v. 22.2.2005 - XI ZR 42/04 unter II 4 a der Gründe mit Nachw. zur Rspr. des XI. ZS).

Von einer Zahlungsanweisung der für die Klägerin handelnden Treuhänderin (Streithelferin) kann jedoch im Streitfall - wie regelmäßig bei Einbindung der Finanzierungsbank in das Anlagekonzept - keine Rede sein. Im konkreten Fall sieht der Kreditvertrag der Parteien hinsichtlich der Darlehensauszahlung ausdrücklich vor, dass die Beklagte die Darlehenssumme zu Lasten des Kreditkontos dem - von der Streithelferin bereits am 8.2.1994 eingerichteten (vgl. SV I 2, I 263) - Treuhandkonto der Grundstücksgesellschaft gutschreibt. In dieser Auszahlungsklausel ist eine Anweisung des Darlehensauszahlungsgläubigers nicht zu erblicken. Die Kreditgeberin will das Darlehen auch nicht aufgrund einer Anweisung ihres Kunden auszahlen, vielmehr will sie das Leistungsgeschehen in ihrer Hand behalten.

Eine (Valutierungs-) Leistung kraft Anweisung kommt nur in Betracht, wenn auf Grund einer Doppelermächtigung des Anweisenden gegenüber dem Angewiesenen und dem Zahlungsempfänger simultane Leistungsvorgänge erfolgen (sollen). Eine anweisungsgemäße Vermögensverschiebung setzt eine Leistung der auszahlenden Bank an ihren Kunden zum Zwecke der Erfüllung des Valutierungsanspruchs im Deckungsverhältnis und gleichzeitig eine Leistung des Kunden im Valutaverhältnis nach Maßgabe des dort von ihm verfolgten Leistungszwecks voraus. Eine solche gleichzeitige Zweckerklärung des Darlehensnehmers mit Blick auf die Darlehensvalutierung der Beklagten und die Erfüllung seiner Einlageschuld gegenüber der Fondsgesellschaft ist weder von der Beklagten dargetan noch sonst ersichtlich. Sie dürfte typischerweise bei Anlagegeschäften dieser Art nicht in Betracht kommen, weil die für das Anlagekonzept Verantwortlichen mit der Einschaltung der Finanzierungsbank den Kapitalfluss und das Leistungsgeschehen bereits im Vorfeld der Investitionsphase vorzeichnen und festlegen.

Die Finanzierungszusage der Bank lässt für die Annahme einer Anweisung des Anlegers keinen Raum. Die Auszahlung der Valuta erfolgt stets entweder an den Fondsinitiator (bzw. Verkäufer des Anlageobjekts) oder an den von diesem eingesetzten Treuhänder. Damit soll die Auszahlungsverpflichtung der Bank gegenüber ihrem Kunden und die von ihm im Erwerbsgeschäft eingegangene Zahlungsverpflichtung gleichermaßen getilgt werden. Der Anleger kann sich nur innerhalb dieser vorgegebenen leistungsrechtlichen Struktur des ihm angebotenen Anlagegeschäfts bewegen. Keinesfalls will sich die Bank hiernach seiner Weisung unterwerfen. Dem Anleger steht der Kapitalbetrag also nicht - wie einem Anweisenden - zur freien Verfügung, er ist vielmehr von einer eigenen Zweckdisposition über die Darlehensvaluta ausgeschlossen (so bereits BGH, Urt. v. 6.12.1979 - III ZR 46/78, NJW 1980, 938, 939 zum finanzierten Abzahlungskauf). Stattdessen bestimmt die Bank regelmäßig den Auszahlungszweck im Zuwendungsverhältnis selbst, leistet also zum Zwecke der Erfüllung ihres Valutierungsversprechens gegenüber dem Zahlungs- bzw. Gutschriftempfänger (OLG Karlsruhe, OLGR 2005, 59 = NJW-RR 2005, 201). Darin besteht die „über den bloßen Zahlungsfluss hinausgehende Verbindung“ zwischen der Finanzierungsbank und dem Fonds (vgl. BGH, Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 395/01, WM 2004, 1521 unter I 2 b der Gründe). Über Leistungsrichtung und Leistungsempfang entscheidet nach dem maßgeblichen zivilrechtlichen Leistungsbegriff, den auch der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zugrunde legt, der rechtsgeschäftliche Wille der Parteien des Leistungsverhältnisses und nicht der Tatbestand verbundener Geschäfte im Sinne des § 9 VerbrKrG (so aber der BGH, vgl. etwa Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 393/04, WM 2004, 1529 unter I 3 der Gründe und auch Urt. v. 12.11.2002 - XI ZR 47/01, BGHZ 152, 331, unter III 1 b bb).

Nach dem Inhalt des im Streitfall zugrunde liegenden Kreditvertrages erklärt dementsprechend der Anleger auch lediglich seine Einwilligung damit, dass das Darlehen per Gutschrift auf das Treuhandkonto an die GbR ausgezahlt wird, Leistung an einen Nichtgläubiger gem. §§ 362 Abs. 2, 185 BGB. In einem solchen Falle fehlt es aber von vornherein an einer Leistungsbeziehung der Bank zum Kunden (OLG Karlsruhe, a.a.O.).

In der Anforderung der Darlehensmittel durch die Treuhänderin liegt daher nicht eine (wegen des Vollmachtsmangels unwirksame) Zahlungsanweisung, sondern lediglich die Bitte, die Valuta vertragsgemäß auf das vereinbarte Treuhandkonto umzubuchen. Die Darlehensvaluta ist dem Kläger daher nicht zugeflossen. Die Gutschrift kann entgegen der Auffassung der Berufung nicht „auch eine Leistung der Beklagten an den Kläger“ darstellen. Die Beklagte muss den Bereicherungsausgleich wegen der ausgezahlten Darlehenssumme beim Gutschriftempfänger suchen.

b) Gesellschafterhaftung des Klägers

Eine Bereicherungsschuld des Klägers wegen der ausgezahlten Darlehensvaluta besteht auch nicht unter dem Gesichtspunkt der akzessorischen Gesellschafterhaftung gem. § 128 HGB analog.

aa) Allerdings liegt die für eine Inanspruchnahme des Gesellschafters vorausgesetzte Verbindlichkeit der Gesellschaft vor. Die Fondsgesellschaft haftet der Beklagten als Bereicherungsschuldnerin für die rechtsgrundlose Darlehensauszahlung. Sie und nicht die in ihrem Interesse tätig gewordene Streithelferin ist als Empfängerin der Kontogutschrift anzusehen.

Zwar hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass bei einer Zahlung auf ein Treuhandkonto nicht der Treugeber, sondern der Treuhänder unmittelbar bereichert sei, soweit dieser als Rechtsinhaber des Kontos nach außen in Erscheinung trete. Fehle es der Zahlung an einem rechtfertigenden Grund, so richte sich der Bereicherungsanspruch gegen den Treuhänder und nicht gegen den Treugeber (BGH, NJW 1961, 1461). Für das in dieser Entscheidung herangezogene (ungeschriebene) Merkmal der Unmittelbarkeit ist aber nach neuerem Verständnis der bereicherungsrechtlichen Tatbestandsmerkmale der „Leistung“ bzw. „auf Kosten“ kein Raum (MünchKomm-BGB/Lieb, 4. Aufl., § 812 Rdnrn. 18 ff.). Im Fall der Zahlung auf ein Treuhandkonto stellt sich die Frage dahin, wessen Vermögen durch die Zuwendung der Beklagten vermehrt worden ist. Das ist nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles zu entscheiden.

Dabei spielt nicht nur eine Rolle, dass der Treuhänder nach außen als Rechtsinhaber des Gutschriftkontos auftritt. Vielmehr kommt es entscheidend darauf an, welche Vermögensposition der Kontoinhaber mit der Gutschrift erlangt. Als Zahlungsempfänger ist der Kontoinhaber jedenfalls dann nicht einzustufen, wenn er hinsichtlich der eingehenden Gutschriftbeträge als bloße Zahlstelle des Treugebers anzusehen ist. Das ist etwa der Fall, wenn ihm eine selbstständige Rechtsstellung hinsichtlich der eingehenden Gelder nicht eingeräumt ist, sodass er lediglich als bloß verlängerter Arm des Treugebers erscheint.

So liegt es regelmäßig bei der Einrichtung und Verwaltung eines Treuhandkontos im Interesse eines geschlossenen Immobilienfonds. Der im Interesse der Anleger(gesellschaft) und zur Gewinnung ihres Vertrauens in der Investitionsphase vom Initiator bestellte Treuhänder hat bei der ihm übertragenen Aufgabe der Mittelverwendungskontrolle für gewöhnlich keinen eigenen wirtschaftlichen Spielraum. Er hat lediglich den Zahlungsfluss zu überwachen und sicherzustellen, dass bei Eintritt der vorgeschriebenen Fälligkeitsvoraussetzungen Geldmittel nach Maßgabe des Investitionsplanes freigegeben werden. Der Treuhänder trägt damit lediglich dafür Sorge, dass das von der Fondsgesellschaft eingesammelte Investitionskapital ordnungsgemäß verwendet wird und alles „mit rechten Dingen“ zugeht. Besteht eine solche Einbindung des Treuhänders bei der Umsetzung des Anlagemodells, ist die auf dem Treuhandkonto eingehende Valuta bereits in jedem Einzelfall nach dem Verständnis der an der Durchführung des Anlagekonzepts Beteiligten bereits der Grundstücksgesellschaft zuzuschreiben. Das Vermögen der Gesellschaft erscheint lediglich vorläufig bis zur Freigabe durch den Treuhänder im Rahmen der Überwachung und Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Mittelverwendung „blockiert“. Wirtschaftlich und vermögensrechtlich sind die eingehenden Gelder jedoch schon der GbR zuzuordnen (anders wohl BGH, Urt. v. 22.2.2005. - XI ZR 41/04, NJW 2005, 1488 m.w.N. zur Rspr. des XI. ZS; vgl. aber auch BGH, Urt. v. 2.7.2001 - II ZR 304/00, BGHZ 148, 201 unter 2 a: Leistungsempfang bei mittelbarer Fondsbeteiligung).

Im Streitfall kommt noch hinzu, dass die Treuhänderin als Zeichnungsberechtigte für das Treuhandkonto gegenüber der Beklagten nicht in Erscheinung trat. Kontoführungsbefugnis war vielmehr allein dem Geschäftsführer und dem Prokuristen der geschäftsführenden Gesellschafterin der Grundstücksgesellschaft, der Fa. A. Immobilienfonds Verwaltung GmbH, eingeräumt (Anl. SV I 2, I 263). Damit war es der Treuhänderin verwehrt, über das Treuhandkonto ohne Mitwirkung der Grundstücksgesellschaft zu verfügen.

Nach alledem kommt als Empfänger der fehlgeschlagen Darlehensauszahlung und damit als Bereicherungsschuldnerin nur die Immobilien-GbR in Betracht.

bb) Für diese Verpflichtung der Fondsgesellschaft muss der Kläger jedoch nicht einstehen. Er kann seiner Haftung als Gesellschafter den Einwand entgegen setzen, dass sich die Beklagte wegen der fehlgeschlagenen Darlehensauszahlung an die GbR mit der - im Klageantrag bereits berücksichtigten - Abtretung des Fondsanteils begnügen muss, § 242 BGB.

(1) Der Anleger schuldet im Fall der Rückabwicklung des Darlehensvertrags aus Bereicherungsrecht (§ 812 BGB) nicht die Rückzahlung der Darlehensvaluta (vgl. oben 2 a), sondern nur die Abtretung der finanzierten Fondsbeteiligung. Das soll sich nach den Entscheidungen des II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes vom 14.6.2004 (II ZR 393/02 und II ZR 407/02) bereits aus dem Umstand ergeben, dass Darlehensvertrag und Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft i. S. des § 9 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 3 Satz 1 BGB) bilden. Der Senat tritt dieser Rechtsauffassung nur im Ergebnis, jedoch nicht in der Begründung bei.

Mit den genannten Entscheidungen hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes auf die frühere Rechtsprechung zum alten Abzahlungsgesetz zurückgegriffen, wonach beim finanzierten Abzahlungskauf im Falle des Widerrufs durch den Käufer das Kreditinstitut den bereicherungsrechtlichen Ausgleich wegen der von ihm ausgezahlten Darlehensvaluta beim Verkäufer suchen muss und vom Käufer nur den Kaufgegenstand als „empfangene Leistung“ zurückverlangen kann (BGH, Urt. v. 6.12.1979 - III ZR 46/78, NJW 1980, 938, 940 unter I 7; Urt. v. 29.3.1984 -III ZR 24/83, BGHZ 91, 9, 17 ff., unter II 1 und 2; zust. BGH, Urt. v. 17.9.1996 - XI ZR 164/95, BGHZ 133, 254, 263 unter Hinweis auf Urt. v. 25.5.1993 - XI ZR 140/92, WM 1993, 1236, 1237 unter II 4). Es ist jedoch fraglich, ob die in Widerrufsfällen erreichten Ergebnisse dieser Rechtsprechung unbesehen auf andere Sachverhalte übertragen werden können. Die frühere Rechtsprechung zur Rückabwicklung fehlgeschlagener Abzahlungsgeschäfte beruhte nämlich auf der Erwägung, dass der Abzahlungskäufer nach dem vom Abzahlungsgesetz berücksichtigten Schutz seiner freien Willensentschließung bei Widerruf des Geschäfts nicht mit finanziellen Nachteilen beschwert werden dürfe und er deshalb als Bereicherung nur den Kaufgegenstand, nicht aber die Kreditsumme herausgeben müsse.

Um den von § 1 b AbzG oder später von §§ 7, 9 VerbrKrG gewährten Übereilungsschutz geht es jedoch nicht in den hier zur Entscheidung stehenden Fällen, in denen der Darlehensvertrag nicht wegen Widerrufs des Verbrauchers, sondern aufgrund Vollmachtmangels wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam ist. Mit der Übertragung der angeführten Rechtsprechungsgrundsätze auf diese Fälle wird dem Verbraucher nicht bloß das Widerrufsrisiko zum Schutz seiner freien Willensentschließung abgenommen, sondern auch das Verwendungsrisiko, das generell dem Darlehensgeber zugeschrieben wird. Eine Begründung für eine so weit gehende Risikoverlagerung lässt sich § 9 VerbrKrG nicht entnehmen (kritisch insoweit Schäfer, BKR 2005, 98, 102).

Das liegt darin begründet, dass der Gesetzgeber mit der Rezeption der Rechtsprechungsgrundsätze zum alten Abzahlungsgesetz nur die Risikolage bei Widerruf eines der beiden verbundenen Verträge in § 9 VerbrKrG aufgenommen und tatbestandsmäßig vertypt hat. Damit ist nur ein Teil der Risiken von wirtschaftlich zu einer Einheit verbundenen Verträgen erfasst. Der (wirtschaftliche) Verbund von Erwerbs- und Finanzierungsvertrag wird indessen nicht vom Gesetz hergestellt, er beruht vielmehr auf den rechtlichen Zweckbeziehungen der Beteiligten, wie sie nach dem rechtsgeschäftlichen Willen der Vertragsparteien in den von ihnen bestimmten Geschäfts- und Leistungszwecken zum Ausdruck kommen. Die Analyse der Interessenlage und der wirtschaftlichen Ziele der an der Anlagekonzeption Beteiligten zeigt, dass beide (rechtlich selbständigen) Verträge des (wirtschaftlich einheitlichen) Anlagegeschäfts in ihrem rechtlichen Schicksal miteinander verknüpft sind.

Der Erwerbsvertrag ist (ebenso wie das früher für den finanzierten Abzahlungskauf angenommen worden ist) regelmäßig (aufschiebend) bedingt durch das Zustandekommen des Darlehensvertrags. Denn das auf die Vermögensanlage „aus einer Hand“ und ohne (bzw. mit beschränktem) Eigenkapital abgestellte Geschäft scheitert mit der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages, §§ 133, 157 BGB.

Auf der anderen Seite ist der Darlehensvertrag durch den weiteren (atypischen) Zweck der Finanzierung einer bestimmten Kapitalanlage mit dem Erwerbsvertrag rechtsgeschäftlich verknüpft. Denn das Darlehenskapital darf nur zu diesem Zweck eingesetzt werden. Die Finanzierungsbank legt daher neben dem regulären, auf Austausch (von Kapitalnutzung und Zinszahlung) gerichteten Geschäftszweck auch den Verwendungszweck des Darlehens im Kreditvertrag für den Kreditnehmer verbindlich fest, entsprechend ihrer Finanzierungszusage gegenüber dem Fondsinitiator. Sie fördert also über die bloße zur Verfügungstellung des Darlehens hinaus das Erwerbsgeschäft im Zusammenwirken mit dem Unternehmer, wie nunmehr § 353 Abs. 3 S. 3 BGB diesen atypischen Darlehenszweck umschreibt. Eine solche einseitige Begünstigung des Fonds kommt im Streitfall sinnfällig dadurch zum Ausdruck, dass die Beklagte in den Kreditvertrag die Bestimmung aufgenommen hat, die finanzierte Einlage des Kreditnehmers diene dazu, die Kosten der GbR in der Investitionsphase zu begleichen (vgl. Darlehensvertrag der Parteien S. 3 unten). Damit muss sich die Kreditgeberin auch das Darlehensverwendungsrisiko im Falle der erforderlichen Darlehensrückabwicklung zuordnen lassen.

Die Vertragsgestaltung mit der wechselseitigen Verknüpfung der Vertragszwecke führt bei Fehlschlagen eines der Austauschverträge zur Rückabwicklung des Anlagegeschäfts insgesamt (Situation des Doppelmangels). Die Finanzierungsbank muss sich in diesem Falle wegen der Übernahme des Verwendungsrisikos gegenüber dem Anleger so behandeln lassen, als habe sie ihm die Kapitalanlage selbst verschafft. Denn der atypische Zweck des Darlehensvertrages ist darauf gerichtet, dass das von der Bank zur Verfügung gestellte Finanzierungskapital in den vom Initiator angebotenen Fondsanteil (Anlagekapital) umgewandelt wird. In der bereicherungsrechtlichen Konsequenz bedeutet dies, dass die Rückabwicklung des Darlehensvertrags das Anlagegeschäft als Ganzes erfasst, sodass auch der Anleger seine Bereicherung, d. h. im Streitfall der Kläger seinen Fondsanteil, an die Beklagte herausgeben muss. Davon geht auch der Kläger aus, wie sein Klageantrag zeigt (den von ihm erbrachten Eigenkapitalanteil in Höhe von DM 31.500 hat er nicht zurückverlangt, § 308 ZPO). Auch hier folgt das bereicherungsrechtliche Ergebnis aus den Zweckbeziehungen der Beteiligten ohne Rücksicht auf § 9 VerbrKrG und den abstrakten Schutzzweck des Verbraucherkreditgesetzes.

(2) Mehr als den Anspruch auf Abtretung des Gesellschaftsanteils kann die Beklagte vom Kläger im Rahmen der Rückabwicklung des Darlehensvertrages nicht fordern. Sie kann ihn insbesondere nicht zusätzlich wegen der Auszahlung der Darlehensvaluta an die GbR nach § 128 HGB als Gesellschafter in Anspruch nehmen.

Das folgt bereits daraus, dass die Beklagte mit der Festlegung des Finanzierungszwecks im Kreditvertrag auch das Verwendungsrisiko für den Fall der Rückabwicklung des Anlagegeschäfts übernommen hat. Denn mit der Auszahlung der Darlehenssumme steht zwischen den Parteien fest, dass der Kläger im Schuldverhältnis zur Beklagten die Gesellschafterstellung ohne rechtfertigenden Grund innehat und zur Herausgabe verpflichtet ist. Der Kläger muss sich daher im Verhältnis zur Beklagten nicht wie ein Gesellschafter behandeln lassen. Er kann vielmehr der Beklagten gem. § 242 BGB entgegenhalten, dass sie sich widersprüchlich verhält, wenn sie ihn in seiner Eigenschaft als Gesellschafter in Haftung nehmen will, obwohl sie gegen ihn einen Anspruch auf Einräumung der Gesellschafterstellung hat (im Ergebnis ebenso OLG Dresden, Urt. v. 22.12.2004 - 8 U 2127/03, OLG-NL 2005, 221, 225/226).

c) Herausgabe der Sonderausschüttung des Fonds

Die Beklagte kann Herausgabe der nach Abschluss der Investitionsphase an den Kläger gelangten Gewinnausschüttung in Höhe von (DM 1.500 =) 766, 94 Euro vom Kläger beanspruchen und im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Saldierung anrechnen lassen.

Der bereicherungsrechtliche Zahlungsanspruch der Beklagten folgt nach den Darlegungen unter 2 b bb (1) aus der Herausgabepflicht bezüglich des vom Kläger erlangten finanzierten Fondsanteils. Gemäß § 818 Abs. 1 BGB schuldet der Kläger auch die aus dem Bereicherungsgegenstand gezogenen Nutzungen.

Der vom Kläger mit Schriftsatz vom 12.12.2005 im Hinblick auf die vom Landgericht wegen Verjährung abgewiesenen Rückzahlungsansprüche erhobene Aufrechnungseinwand ändert daran nichts. Die Prozesshandlung erfolgte nach Schluss der mündlichen Verhandlung. Für eine Wiedereröffnung gemäß § 156 ZPO besteht kein Anlass, weil die Aufrechnung materiell-rechtlich ohne Erfolg bleiben müsste. Denn die Aufrechnungsforderung ist dem Kläger durch das von ihm nicht angefochtene Urteil des Landgerichts rechtskräftig aberkannt (Teilrechtskraft).

3. Nebenentscheidungen

Nach alledem hat es im Wesentlichen bei dem vom Landgericht erreichten Ergebnis bezüglich der Leistungsklage zu verbleiben. Aus den Ausführungen unter 1 a) ergibt sich bereits, dass das Landgericht ebenfalls mit Recht festgestellt hat, dass der Kreditvertrag vom 31.5./3.6.1994 unwirksam ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 in Verb. mit §§ 92 Abs. 2 Nr. 1 und 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO zur Grundlage. Die Revision ist gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen. Gemäß § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert festzusetzen. Dabei ist der Senat davon ausgegangen, dass das Darlehen bei Zahlungseinstellung des Klägers bei ca. 21.000 Euro valutierte. Dieser Wert war für die negative Feststellungsklage zugrunde zu legen. Hinzu kommt der von Berufung ebenfalls zur Überprüfung gestellte Verurteilungsbetrag erster Instanz (7.096,78 Euro). Die Hilfsaufrechnung der Beklagten ist nicht gesondert anzusetzen. Zur Herstellung einer einheitlichen Streitwertbemessung hat der Senat von § 63 Abs. 2 GKG Gebrauch gemacht.

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Apr. 2006 - XI ZR 193/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 193/04 Verkündet am:

25. April 2006

Weber

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

_____________________

HWiG §§ 1, 3

VerbrKrG § 6 Abs. 2, § 9 Abs. 1

(jeweils in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung)

a) Wenn der nach § 1 Abs. 1 HWiG widerrufene Darlehensvertrag und der

finanzierte Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 9

Abs. 1 VerbrKrG bilden, erfordert der Zweck der gesetzlichen Widerrufsregelung

, dass dem Darlehensgeber nach Widerruf kein Zahlungsanspruch

gegen den Darlehensnehmer zusteht. Die Rückabwicklung hat in

diesem Falle unmittelbar zwischen dem Kreditgeber und dem Partner

des finanzierten Geschäfts zu erfolgen (Bestätigung von BGHZ 133,

254 ff.).

b) Eine wirtschaftliche Einheit im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG

wird unwiderleglich vermutet, wenn der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener

Initiative des Kreditnehmers zustande kommt, der von sich aus die

Bank um Finanzierung seines Anlagegeschäfts ersucht, sondern deshalb

, weil der Vertriebsbeauftragte des Anlagevertreibers dem Interes-

senten zugleich mit den Anlageunterlagen einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts

vorgelegt hat, das sich zuvor dem Anlagevertreiber gegenüber

zur Finanzierung bereit erklärt hatte (Bestätigung von

BGHZ 156, 46 ff. und Senatsurteil vom 23. September 2003 - XI ZR

135/02, WM 2003, 2232 f.).

c) Auch bei notarieller Beurkundung des finanzierten Geschäfts kann aufgrund

der Verbundenheit der beiden Verträge eine Befreiung des Kreditnehmers

von der Pflicht zur Darlehensrückzahlung nach § 3 HWiG geboten

sein.

d) Der Kreditnehmer kann nur die von ihm selbst auf das Darlehen gezahlten

Beträge vom Kreditgeber zurückverlangen, nicht aber die ihm zugeflossenen

Fondsausschüttungen.

e) Ein wegen fehlender Gesamtbetragsangabe nichtiger Darlehensvertrag

wird gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG gültig, wenn dem Kreditnehmer

die Darlehensvaluta nicht direkt zugeflossen, sondern vertragsgemäß

unmittelbar an einen Treuhänder zwecks Erwerbs eines Fondsanteils

ausgezahlt worden ist. Das gilt auch dann, wenn Darlehensvertrag und

Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG darstellen

(Abweichung von BGHZ 159, 294 ff., BGH, Urteile vom 14. Juni

2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536 ff. und vom 21. März 2005 - II ZR

411/02, WM 2005, 843 ff.).

BGH, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04 - OLG Stuttgart

LG Ravensburg

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 7. März 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die

Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter

Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 18. Mai 2004 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger begehrt die Rückabwicklung zweier Darlehen, die ihm die beklagte Volksbank zur Finanzierung der Beteiligung an einem Immobilienfonds gewährt hat.

2: Der Kläger, ein damals 41-jähriger Kraftfahrer, wurde im Februar 1993 von einer Vermittlerin geworben, sich zur Alterssicherung und Steuerersparnis ohne Eigenkapital an dem in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen geschlossenen Immobilienfonds "G. Verwaltungs-GbR (WGS-Fonds Nr. …)" (nachfolgend: GbR) zu beteiligen. Am 17. Februar 1993 unterzeichnete er einen Antrag auf Eintritt in die GbR mit einer Beteiligung von 30.650 DM und eine Darlehensanfrage nebst Selbstauskunft. Außerdem erteilte er zwei Mitarbeiterinnen der von der Fondsinitiatorin , der W. GmbH, beauftragten Fondsvertreiberin eine notarielle Vollmacht, ihn beim Fondsbeitritt zu vertreten.

3: Finanzierung Zur des Beitritts unterzeichnete der Kläger am 29. April 1993 einen Darlehensvertrag über 31.290 DM und einen weiteren über 3.948 DM, jeweils zu einem bis zum 1. April 2003 festgeschriebenen effektiven Jahreszins von 9,47%. Das niedrigere Darlehen war bei Ablauf der Zinsfestschreibung fällig, während die bis zu diesem Termin ausgesetzte Tilgung des höheren Darlehens spätestens zum 1. April 2013 zu erfolgen hatte. Als Sicherheit verpfändete der Kläger für beide Darlehen am 30. März 1993 seine Fondsbeteiligung und trat der Beklagten für das höhere Darlehen seine Ansprüche aus einer Kapitallebensversicherung ab, die vereinbarungsgemäß auch zur Tilgung dieses Darlehens dienen sollte. Beide, von der Beklagten am 17. Mai 1993 gegengezeichneten , Verträge enthielten eine Widerrufsbelehrung mit dem Zusatz , dass der Widerruf als nicht erfolgt gelte, wenn der Darlehensnehmer das Darlehen empfangen habe und es nicht binnen zwei Wochen entweder nach Erklärung des Widerrufs oder nach Darlehensauszahlung zurückzahle.

4: Nachdem eine der vom Kläger Bevollmächtigten mit notarieller Urkunde vom 11. Mai 1993 seinen Fondsbeitritt erklärt hatte, wurde die Darlehensvaluta vertragsgemäß auf ein Konto der Fondstreuhänderin ausgezahlt. Am 13. März 2003 widerrief der Kläger die Darlehensvertragserklärungen nach dem Haustürwiderrufsgesetz, leistete weitere Zahlungen nur unter Vorbehalt und stellte sie Ende September 2003 ein.

5: Der Kläger nimmt die Beklagte auf Rückzahlung der von ihm teilweise in Form von Ausschüttungen des Fonds geleisteten Zahlungen von 14.284,75 € nebst Zinsen und auf Rückübertragung der Ansprüche aus der Lebensversicherung Zug um Zug gegen Abtretung seiner Ansprüche gegen die GbR in Anspruch. Außerdem begehrt er die Feststellung, dass der Beklagten aus den Darlehensverträgen keine Ansprüche mehr gegen ihn zustehen.

6: Das Landgericht hat die auf den Widerruf der Darlehensverträge gestützte Klage ab- und das Oberlandesgericht die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter und macht zusätzlich geltend, beide Darlehensverträge seien wegen Verstoßes gegen die Formvorschriften des Verbraucherkreditgesetzes nichtig.

Entscheidungsgründe:

7: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

8: Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

9: Der Kläger könne aus dem Widerruf der Darlehensverträge keine Ansprüche gegen die Beklagte herleiten. Dabei könne dahingestellt bleiben , ob der Abschluss der Darlehensverträge auf einer der Beklagten zurechenbaren Haustürsituation beruhe und ob ein Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 HWiG bei Personalkrediten nicht ohnehin - wie vom Landgericht vertreten - gemäß § 5 Abs. 2 HWiG ausgeschlossen sei. Selbst im Falle eines wirksamen Widerrufs stehe der Beklagten nämlich im Rahmen der Vertragsrückabwicklung im Ergebnis noch ein überschießender Zahlungsanspruch gegen den Kläger zu. Auch wenn hier von einem verbundenen Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG auszugehen sei, sei der Kläger nach den Grundsätzen der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. Juli 2003 (BGHZ 156, 46 ff.) gemäß § 3 HWiG zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verpflichtet und könne gegenüber der Beklagten nur sein gesellschaftsrechtliches Abfindungsguthaben in Anrechnung bringen. Seine Pflicht zur Valutarückzahlung entfalle auch nicht aus den in den so genannten "Securenta-Entscheidungen" (BGHZ 133, 254 ff. und Urteil vom 17. September 1996 - XI ZR 197/95, WM 1996, 2103 ff.) genannten Gründen, weil dieser - zudem auf einer Sondersituation beruhenden - Rechtsprechung hier die anerkannten Grundsätze der Behandlung von Gesellschaften auf fehlerhafter Vertragsgrundlage entgegenstünden. Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft könnten nicht mit dem Argument beiseite geschoben werden, der effektive Schutz des Verbrauchers sei vorrangig. Da bei Verrechnung der wechselseitigen Ansprüche aus § 3 HWiG selbst im für den Kläger günstigsten Falle noch ein Restzahlungsanspruch der Beklagten verbleibe, sei die Klage insgesamt unbegründet.

II.

10: hält Dies rechtlicher Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

11: 1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, der Kläger sei auch im Fall eines wirksamen Widerrufs gemäß § 3 HWiG gegenüber der Beklagten zur Rückzahlung der Darlehensvaluta gegen Verrechnung seines Abfindungsguthabens und nicht nur - wie von ihm angeboten - zur Übertragung seiner Ansprüche aus der Fondsbeteiligung verpflichtet.

12: a) Zwar hat ein Darlehensnehmer die Valuta im Fall des Widerrufs nach dem Haustürwiderrufsgesetz grundsätzlich zurückzuzahlen. Das Widerrufsrecht soll seine rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit gewährleisten , nicht jedoch das wirtschaftliche Risiko der Darlehensverwendung auf den Darlehensgeber abwälzen. Eine andere Beurteilung ist aber dann geboten, wenn der Darlehensnehmer den Kredit nicht empfangen hat oder der Darlehensvertrag und das finanzierte Geschäft ein verbundenes Geschäft bilden mit der Folge, dass der Widerruf des Darlehensvertrages zugleich auch der Wirksamkeit des finanzierten Geschäfts entgegensteht. In diesem Fall erfordert der Zweck der gesetzlichen Widerrufsregelung, dem Kunden innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen die Entscheidung zu ermöglichen, ob er an seinen Verpflichtungserklärungen festhalten will oder nicht, eine Auslegung des § 3 HWiG, dahin, dass dem Darlehensgeber nach dem Widerruf kein Zahlungsanspruch gegen den Darlehensnehmer in Höhe des Darlehenskapitals zusteht. Die Rückabwicklung hat in diesem Falle vielmehr unmittelbar zwischen dem Kreditgeber und dem Partner des finanzierten Geschäfts zu erfolgen (st.Rspr.: Senat BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 337; Urteile vom 17. September 1996 - XI ZR 197/95, WM 1996, 2103, 2104 f. und vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66; Beschlüsse vom 16. September 2003 - XI ZR 447/02, WM 2003, 2184, 2186 und vom 23. September 2003 - XI ZR 325/02, WM 2003, 2186, 2187). Dabei spielt es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine Rolle, ob die Beklagte als deutlich von der Anlagegesellschaft getrenntes Rechtssubjekt mit nicht deckungsgleichen wirtschaftlichen Interessen aufgetreten ist. Die auf dem Schutzzweck des Widerrufsrechts beruhende Freistellung des Darlehensnehmers von der Verpflichtung zur Rückzahlung der Darlehensvaluta stellt allein darauf ab, dass es sich hierbei um verbundene Geschäfte handelt.

13: aa) Mit der danach entscheidungserheblichen Frage, ob die vom Kläger geschlossenen Darlehensverträge mit dem Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft bilden, hat sich das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht näher befasst, sondern ist unter Zugrundelegung der Entscheidungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 21. Juli 2003 (BGHZ 156, 46 ff.) und des erkennenden Senats vom 23. September 2003 (XI ZR 135/02, WM 2003, 2232 ff.) von einem verbundenen Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG einfach ausgegangen, ohne dazu Feststellungen zu treffen.

14: Nach dieser Rechtsprechung, an der festgehalten wird, wird eine wirtschaftliche Einheit im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG unwiderleglich vermutet, wenn der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative des Kreditnehmers zustande kommt, der von sich aus die Bank um Finanzierung seines Anlagegeschäfts ersucht, sondern deshalb, weil der Vertriebsbeauftragte des Anlagevertreibers dem Interessenten zugleich mit den Anlageunterlagen einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das sich zuvor dem Anlagevertreiber gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hatte (BGHZ 156, 46, 51; Senat, Urteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2234).

15: war Das nach dem Tatsachenvortrag des Klägers hier der Fall. Danach sollen zwischen der Beklagten und der W. GmbH ständige Geschäftsbeziehungen bestanden haben, im Rahmen derer die Beklagte vorab eine allgemeine Finanzierungszusage gegeben, mit der W. GmbH die Darlehensbedingungen ausgehandelt und sich mit deren Vertriebssystem einverstanden erklärt haben soll. Außerdem soll sie es der W. GmbH bzw. dem Vertrieb überlassen haben, gemeinsam mit der Gesellschaftsbeteiligung auch den Darlehensvertrag anzubahnen und dessen Abschluss bis zur Unterschriftsreife vorzubereiten, ohne selbst mit den Darlehensnehmern in Kontakt zu treten. Auch im Fall des Klägers soll die Vermittlerin bereits zusammen mit der Fondsbeteiligung die als gesichert dargestellte Finanzierung durch die Beklagte angeboten und im Folgenden die Vorbereitung des Vertragsabschlusses bis zur Unterschrift des Klägers übernommen haben, ohne dass die Beklagte mit ihm jemals persönlich in Kontakt getreten ist. Da dieser Vortrag von der Beklagten in wesentlichen Punkten, insbesondere was eine Finanzierungsabsprache mit der W. GmbH und die Überlassung von Darle- hensvertragsformularen angeht, bestritten worden ist und das Berufungsgericht dem unter Beweis gestellten Vorbringen des Klägers nicht nachgegangen ist, ist das Berufungsurteil fehlerhaft.

16: bb) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung steht die Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG, dass die Widerrufsbelehrung keine anderen Erklärungen enthalten darf, einer Erstreckung der Widerrufswirkungen auf das verbundene Geschäft nicht entgegen. Selbst wenn diese Vorschrift, was der erkennende Senat für zweifelhaft hält, einen Zusatz zu der Widerrufsbelehrung verbieten sollte, der zutreffend auf die Widerrufserstreckung im Fall eines verbundenen Geschäfts hinweist (BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 385/02, WM 2004, 1527, 1528; a.A. OLG Stuttgart OLGReport 2004, 202, 204), würde dies die Wirkungserstreckung nicht ausschließen, weil der Verbraucher nicht vor deren möglichen nachteiligen Folgen (z.B. einer Fehlbetragshaftung gemäß § 739 BGB) gewarnt werden kann (so aber Mülbert/Hoger WM 2004, 2281, 2288 f.). Die Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz erfordert keinen Hinweis auf mögliche nachteilige Folgen des Widerrufs. So muss der Verbraucher z.B. auch nicht auf seine Rückgewährpflichten nach § 3 Abs. 1 und 3 HWiG hingewiesen werden, die ihn insbesondere bei einem Darlehen erheblich belasten können. Anderes folgt auch nicht aus § 9 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG, weil die Belehrung über das Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz allein nach diesem Gesetz zu beurteilen ist (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176 und vom 8. Juni 2004 - XI ZR 167/02, WM 2004, 1579, 1580; BGHZ 159, 280, 287; Strube BKR 2002, 938, 939 f.; Stüsser NJW 1999, 1586, 1590; a.A. Bernd Peters WM 2005, 456 ff.).

17: cc) Soweit die Revisionserwiderung darauf hinweist, dass der notariell beurkundete und durch eine Vertreterin erklärte Fondsbeitritt des Klägers nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG isoliert nicht widerrufbar wäre (vgl. BGHZ 144, 223, 226 ff.; Senatsurteile vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1249, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 23, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2330 f. und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 420 f.), führt auch das zu keiner anderen Beurteilung. Auch bei notarieller Beurkundung des finanzierten Geschäfts kann aufgrund der Verbundenheit der beiden Verträge eine Befreiung des Kreditnehmers von der Pflicht zur Darlehensrückzahlung nach § 3 HWiG geboten sein (vgl. Senat, Beschlüsse vom 16. November 2003 - XI ZR 447/02, WM 2003, 2184, 2186 und vom 23. September 2003 - XI ZR 325/02, WM 2003, 2186, 2187 für die Kreditfinanzierung einer Eigentumswohnung). Der dem Ausschluss des Widerrufsrechts nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG zugrunde liegende Gedanke, dass bei notarieller Beurkundung ein Übereilungsschutz durch eine Widerrufsmöglichkeit nicht erforderlich ist (BT-Drucks. 10/2876 S. 12), gilt nicht zwangsläufig auch für den nicht beurkundeten Darlehensvertrag. Liegen für diesen die Voraussetzungen eines Widerrufs vor, bedarf es weiterhin des Schutzes vor dem übereilten Vertragsabschluss, der aufgrund der Verbundenheit der beiden Geschäfte auch auf das beurkundete Geschäft zu erstrecken ist (vgl. Althammer BKR 2003, 280, 283 f.; kritisch Westermann ZIP 2002, 189, 195).

18: Die b) Grundsätze der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur fehlerhaften Gesellschaft stehen der Freistellung des Klägers von der Darlehensrückzahlung, anders als das Berufungsgericht gemeint hat, nicht entgegen. Nach diesen Grundsätzen ist ein fehlerhafter Gesellschaftsbeitritt, wenn er in Vollzug gesetzt worden ist, grundsätzlich zunächst wirksam. Der Gesellschafter hat aber das Recht, sich im Wege der außerordentlichen Kündigung von seiner Beteiligung für die Zukunft zu lösen. An Stelle des ihm nach allgemeinen Grundsätzen zustehenden Anspruchs auf Rückzahlung der geleisteten Einlage tritt alsdann das ihm nach den Grundsätzen gesellschaftsrechtlicher Abwicklung zustehende Abfindungsguthaben (BGHZ 156, 46, 52 f.). Die Beschränkung auf das Abfindungsguthaben hat nicht zur Folge, dass er auch dem Kreditgeber im Falle des Widerrufs des Darlehensvertrages nur seinen Abfindungsanspruch entgegensetzen kann und eine eventuelle Differenz gegenüber der noch offenen Darlehensvaluta zu zahlen hat.

19: aa) Zweck der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft ist es, im Interesse des Rechtsverkehrs an der Erhaltung einer Haftungsgrundlage und der Gesellschafter an der Bewahrung der geschaffenen Werte der Gesellschaft für die Vergangenheit Bestandsschutz zu gewähren (vgl. BGHZ 55, 5, 8; MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 705 Rdn. 347). Dieser Zweck wird nicht tangiert, wenn der Gesellschafter nicht den Gesellschaftsbeitritt , sondern den zu seiner Finanzierung geschlossenen Darlehensvertrag widerruft. Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat dementsprechend entschieden, dass in einem solchen Fall die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft im Verhältnis des Gesellschafters zu der kreditgebenden Bank keine Anwendung findet und der kreditnehmende Gesellschafter der Bank lediglich zur Übertragung des finanzierten Gesellschaftsanteils bzw. seiner Rechte aus dem fehlerhaften Beitritt verpflichtet ist, nicht aber die Darlehensvaluta zurückzahlen muss (BGHZ 159, 280, 287 f. und Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 385/02, WM 2004, 1527, 1529; so auch OLG Stuttgart WM 2005, 972, 980 und WM 2005, 981, 986; MünchKommBGB/Habersack 4. Aufl. § 358 Rdn. 87, 92; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 358 Rdn. 67; anders bei Widerruf nur des Fondsbeitritts: BGH, Urteil vom 31. Januar 2005 - II ZR 200/03, WM 2005, 547, 549).

20: bb) Das steht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats, nach der der Kreditnehmer zum Schutz seiner Entscheidungsfreiheit , ob er den Kreditvertrag widerrufen will oder nicht, bei einem verbundenen Geschäft von Belastungen durch das finanzierte Geschäft freizustellen ist (BGHZ 133, 254, 259 ff. und Urteil vom 17. September 1996 - XI ZR 197/95, WM 1996, 2003, 2004 f.). Dieser gesetzliche Schutzzweck würde, was von einem Teil der Literatur verkannt wird (Westermann ZIP 2002, 240, 244 f.; Edelmann BKR 2002, 801, 803; Wallner BKR 2003, 92, 96 ff.; Althammer BKR 2004, 280, 284 f.), gefährdet, wenn der Darlehensnehmer das wirtschaftliche Risiko des Fondsbeitritts zu tragen hätte.

21: cc) Bei Vorliegen eines verbundenen Geschäfts steht die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Einklang mit den Urteilen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (Rs C-350/03, WM 2005, 2079 ff. - Schulte und Rs C-229/04, WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank), nach denen der Anleger bei einem in der Haustürsituation abgeschlossenen Darlehen im Fall der Nichtbelehrung über sein Widerrufsrecht von den Risiken der finanzierten Anlage freizustellen ist, die er bei ordnungsgemäßer Belehrung hätte vermeiden können. Es bedarf daher keiner Entscheidung der Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang diese Urteile auf der Grundlage des geltenden Rechts bei Nichtvorliegen eines verbundenen Geschäfts umzusetzen sind (vgl. dazu u.a. Hoffmann ZIP 2005, 1985 ff.; Thume/ Edelmann BKR 2005, 477 ff.; Hofmann BKR 2005, 487 ff.; Knops WM 2006, 70 ff.; Piekenbrock WM 2006, 466 ff.; Tonner/Tonner WM 2006, 505 ff.; Lang/Rösler WM 2006, 513 ff.; Sauer BKR 2006, 96 ff.).

22: 2. Darüber hinaus trägt die - rechtsfehlerhafte - Begründung des Berufungsgerichts nicht die Abweisung des negativen Feststellungsantrags. Selbst wenn die Beklagte, wie das Berufungsgericht gemeint hat, nach § 3 HWiG noch einen Rückzahlungsanspruch gegen den Kläger hätte, stünden ihr nach dem Widerruf aus den Darlehensverträgen keine Ansprüche mehr zu. Der Anspruch aus § 3 HWiG ist nach der Konzeption des Gesetzes kein vertraglicher Anspruch, sondern ein davon zu unterscheidender besonders ausgestalteter Bereicherungsanspruch (Senat BGHZ 131, 82, 87; 152, 331, 339).

23: Weiter 3. berücksichtigt das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht, dass beide Darlehensverträge - wie sich aus den zu den Akten gereichten Ablichtungen ergibt - einen Formmangel gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1b VerbrKrG aufweisen. Anders als die Revision meint, führt dies jedoch nicht zur Nichtigkeit der Darlehensverträge, sondern lediglich zu einem Anspruch des Klägers aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung eines Teils der von ihm geleisteten Zinsraten.

24: a) Beide Darlehensverträge verstoßen gegen die Pflicht zur Angabe des Gesamtbetrages gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1b VerbrKrG. Die Vorschrift ist in der ab dem 1. Mai 1993 geltenden Fassung anwendbar, weil der insoweit maßgebliche Vertragsabschluss erst mit der Vertragsunterzeichnung durch die Beklagte am 17. Mai 1993 erfolgt ist.

25: aa) Der Darlehensvertrag über 31.290 DM enthält eine so genannte unechte Abschnittsfinanzierung, bei der - wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat - gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1b VerbrKrG eine Pflicht zur Gesamtangabe aller vom Verbraucher zu erbringenden Leistungen auf der Grundlage der bei Abschluss des Vertrages maßgeblichen Kreditbedingungen besteht (Senatsurteile vom 8. Juni 2004 - XI ZR 150/03, WM 2004, 1542, 1543 ff., vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04, WM 2004, 2306, 2307 und vom 19. Oktober 2004 - XI ZR 337/03, WM 2004, 2436, 2437). Eine Tilgung in Teilbeträgen im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1b VerbrKrG liegt aus der maßgeblichen Sicht des Kreditnehmers (BGHZ 149, 307, 308) auch bei endfälligen Krediten mit Tilgungsaussetzung vor, die bei Fälligkeit zumindest zum Teil mittels einer in der Zwischenzeit angesparten Kapitallebensversicherung abgelöst werden sollen.

26: Das ist hier der Fall. Nach Ziffer 5.1 des Darlehensvertrags über 31.290 DM ist das Darlehen durch eine fällige Lebensversicherung spätestens am 1. April 2013 zurückzuzahlen. Die Lebensversicherung ist mit Nummer, Laufzeit und zu leistenden Beiträgen im Darlehensvertrag konkret angegeben. Aus der maßgeblichen Sicht des Klägers konnte daher kein Zweifel daran bestehen, dass seine für die Lebensversicherung zu erbringenden monatlichen Zahlungen wirtschaftlich entsprechenden Tilgungsleistungen an die Beklagte gleichstanden.

27: DieerforderlicheGesamtbetrags angabe fehlt, weil der Vertrag nur den für die Zeit der Zinsfestschreibung zu erbringenden Betrag und den danach noch bestehenden Restkredit, nicht aber die für die Gesamtlaufzeit des Vertrages zu erbringenden Zahlungen ausweist.

28: Auch bb) der Darlehensvertrag über 3.948 DM hatte gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1b Satz 1 VerbrKrG eine Gesamtbetragsangabe zu enthalten. Da der Zinssatz bis zur Fälligkeit des Darlehens festgeschrieben war, standen die vom Kläger zu erbringenden Zahlungen bei Abschluss des Kreditvertrages für die gesamte Laufzeit fest.

29: DieerforderlicheGesamtbetragsang abe fehlt, weil es - anders als die Revisionserwiderung meint - nicht ausreicht, dass die für die Zeit der Zinsfestschreibung zu erbringenden Zahlungen und der bei Ablauf der Zinsbindung bestehende Restkredit aufgeführt werden. Der mit der Angabepflicht verfolgte Schutzzweck wird damit nicht erreicht, auch wenn sich der zu leistende Gesamtbetrag durch eine einfache Addition der beiden Beträge ermitteln lässt. Durch die Gesamtbetragsangabe soll dem Verbraucher nämlich nicht nur der für eine sachgerechte Kreditentscheidung erforderliche Marktvergleich ermöglicht, sondern ihm zugleich der Umfang seiner wirtschaftlichen Belastung in Form eines konkreten Geldbetrages vor Augen geführt werden (BR-Drucks. 445/91 S. 13; Erman/ Saenger, BGB 11. Aufl. § 492 Rdn. 15; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 492 Rdn. 38).

30: Trotz b) dieses Formmangels sind die Darlehensverträge aber nicht gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig. Sie sind vielmehr gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG gültig geworden, weil der Kläger die Darlehen zweckbestimmt zum Erwerb des Fondsanteils im Sinne dieser Vorschrift empfangen hat. Dem steht nicht entgegen, dass ihm die Darlehensvaluta nicht unmittelbar zugeflossen, sondern vertragsgemäß unmittelbar an die Treuhänderin ausgezahlt worden ist. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Darlehensverträge und der Fondsbeitritt nach dem Vortrag des Klägers, der in der Revisionsinstanz zugrunde zu legen ist, ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG darstellen.

31: aa) Ein Empfang des Darlehens im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG ist ebenso wie im Fall des § 7 Abs. 3 VerbrKrG und des § 607 Abs. 1 BGB a.F. zu bejahen, wenn der Darlehensgegenstand aus dem Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden und dem Vermögen des Darlehensnehmers in der vereinbarten Form endgültig zugeführt wurde (BGH, Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653). Wird die Darlehensvaluta auf Weisung des Darlehensnehmers an einen Dritten ausgezahlt, so hat der Darlehensnehmer regelmäßig den Darlehensbetrag im Sinne des § 607 BGB empfangen, wenn der von ihm als Empfänger namhaft gemachte Dritte das Geld vom Darlehensgeber erhalten hat, es sei denn, der Dritte ist nicht überwiegend im Interesse des Darlehensnehmers , sondern sozusagen als verlängerter Arm des Darlehensgebers tätig geworden (BGHZ 152, 331, 337; BGH, Urteile vom 17. Januar 1985 - III ZR 135/83, WM 1985, 221, 223, insoweit in BGHZ 93, 264 nicht abgedruckt; vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653, vom 25. April 1985 - III ZR 27/84, WM 1985, 993, 994 und vom 12. Juni 1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1659). Dementsprechend gilt ein Darlehen auch dann als empfangen im Sinne des § 7 VerbrKrG, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat ten ausgezahlt hat (§ 362 Abs. 2, § 185 BGB; Amtliche Begründung zum VerbrKrG BT-Drucks. 11/5462 S. 22; BGHZ 152, 331, 337 m.w.Nachw.; vgl. zum Empfang des Darlehens auch: EuGH WM 2005, 2079, 2085).

32: Die bb) wirtschaftliche Verbundenheit der Geschäfte bedeutet nicht, dass der Partner des finanzierten Geschäfts die Valuta in erster Linie im Interesse des Darlehensgebers und nicht überwiegend im Interesse des Darlehensnehmers und Anlegers erhalten hat (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653 und Beschluss vom 22. September 1988 - III ZR 233/87, WM 1988, 1814). Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des II. Zivilsenats in seinen Urteilen vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294, 306 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540), vom 6. Dezember 2004 (II ZR 379/02, Umdruck S. 8 und II ZR 461/02, Umdruck S. 8 f.) und vom 21. März 2005 (II ZR 411/02, WM 2005, 843, 844). Ebenso wie das Oberlandesgericht Dresden (WM 2005, 1792, 1794 f.) und das Kammergericht (WM 2005, 2218, 2222 f.) kann auch der erkennende XI. Zivilsenat diesen Entscheidungen nicht folgen.

33: Nach einhelliger Meinung der Kommentarliteratur zu § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG und § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB empfängt der Darlehensnehmer das Darlehen auch bei verbundenen Verträgen durch die weisungsgemäße Auszahlung an den Verkäufer (vgl. Möller/Wendehorst, in: Bamberger/Roth, BGB § 494 Rdn. 7; Bülow, Verbraucherkreditrecht 5. Aufl. § 494 Rdn. 48; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 494 Rdn. 4; MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 494 Rdn. 21; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 494 Rdn. 20; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 6 VerbrKrG Rdn. 14; Palandt/Putzo, BGB 65. Aufl. § 494 Rdn. 7; ebenso Hadding WuB I E 2. § 9 VerbrKrG 1.05; Wallner BKR 2004, 367, 368 f.; Schäfer DStR 2004, 1611, 1618). Weder aus dem Wortlaut noch aus der Systematik des Gesetzes oder dessen Sinn ergibt sich ein Ansatz für eine Differenzierung nach dem Verbundcharakter des Geschäfts. Dem Wortlaut des Gesetzes ist nichts dafür zu entnehmen, dass der Empfang eines Darlehens bei verbundenen Geschäften anders zu verstehen sein könnte als bei nicht verbundenen. Nach der Gesetzesbegründung (BTDrucks. 11/5462 S. 21) soll mit § 6 Abs. 2 VerbrKrG ein angemessener Ausgleich zwischen den Interessen des Darlehensnehmers und -gebers erreicht und der Verbraucher dadurch geschützt werden, dass der formwidrige Vertrag zu für ihn günstigen Konditionen gültig wird. Der Gesetzgeber beabsichtigte mithin gerade keinen Schutz durch Nichtigkeit, sondern durch modifizierte Gültigkeit des Vertrages. Auch systematisch besteht keinerlei Zusammenhang zwischen § 6 VerbrKrG und der Verbundregelung des § 9 VerbrKrG. Weder überschneiden sich ihre Regelungsbereiche inhaltlich, noch nehmen sie in irgendeiner Form aufeinander Bezug, wie es z.B. bei der "Empfangsregelung" des § 7 Abs. 3 VerbrKrG der Fall ist, deren Anwendung durch § 9 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG bei Verbundgeschäften ausdrücklich ausgeschlossen wird. Nichts spricht nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes dafür, die Heilung eines formunwirksamen Verbraucherkreditvertrages von dem gewählten Zahlungsweg abhängig zu machen, etwa die Heilung bei einer Überweisung der zweckgebundenen Darlehensvaluta auf das Konto des Darlehensnehmers zu bejahen, sie aber zu verneinen, wenn sie zur Erfüllung des finanzierten Geschäfts direkt an den Gläubiger des Darlehensnehmers fließt.

34: Die vom II. Zivilsenat in diesem Zusammenhang angeführte Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 336 f.) ist nicht einschlägig. In den genannten Entscheidungen waren die Darlehensverträge nicht formnichtig, sondern nach § 1 HWiG widerrufen worden. Für diese Fälle hat der Senat eine Pflicht des Darlehensnehmers zur Rückzahlung der Valuta gemäß § 3 HWiG bei verbundenen Geschäften nur deshalb verneint, weil andernfalls der Schutzzweck der Widerrufsregelung beeinträchtigt würde, dem Darlehensnehmer innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen die Entscheidung zu ermöglichen, ob er an seinen Verpflichtungserklärungen festhalten will. Um diese seine freie Entscheidung nicht zu gefährden, ist bei verbundenen Geschäften die Unwirksamkeitsfolge des Widerrufs sowohl nach § 7 VerbrKrG als auch nach § 1 HWiG auf beide Verträge zu erstrecken und der widerrufende Darlehensnehmer keinem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgebers auszusetzen (BGH aaO). Anders als in diesen Fällen hängt im Fall der Formnichtigkeit nach §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG die Wirksamkeit des Vertrages nicht von einer Entscheidung des Darlehensnehmers ab, sondern tritt kraft Gesetzes ein. Die Frage der Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit und des Schutzzwecks der Widerrufsregelung stellt sich damit nicht.

35: Schließlich gebieten auch europarechtliche Erwägungen keine andere Beurteilung. Die Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit (Verbraucherkreditrichtlinie , ABl. EG 1987, Nr. 42, S. 48 i.d.F. der Änderungsrichtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februar 1990, ABl. EG Nr. 61, S. 14) enthält keine besonderen Vorgaben zu Rechtsfolgen von Formverstößen (OLG Dresden WM 2005, 1792, 1795). Dem Gebot in Art. 14 der Richtli- nie, sicherzustellen, dass Kreditverträge von den zur Anwendung der Richtlinie ergangenen und ihr entsprechenden innerstaatlichen Vorschriften nicht zum Nachteil des Verbrauchers abweichen, wird durch das abgestufte Sanktionensystem des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG hinreichend Rechnung getragen (vgl. MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 494 Rdn. 5).

36: c) Der II. Zivilsenat hat auf Anfrage mitgeteilt, dass er an seiner in den Urteilen vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294 ff.; II ZR 407/02, WM 2004, 1536 ff.) und vom 21. März 2005 (II ZR 411/02, WM 2005, 843 ff.) dargelegten abweichenden Auffassung zum "Empfang" des Darlehens im Sinne von § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG bei verbundenen Geschäften nicht festhält. Es bedarf daher keiner Vorlage der Sache an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 GVG.

III.

37: DasangefochteneUrte il war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und, da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

38: 1. Dieses wird zunächst Feststellungen zu den tatsächlichen Voraussetzungen des Widerrufsrechts gemäß § 1 HWiG, insbesondere zur Kausalität einer Haustürsituation für die später abgeschlossenen Darlehensverträge und gegebenenfalls zum Vorliegen eines verbundenen Geschäfts nach § 9 Abs. 1 VerbrKrG zu treffen haben. Dazu weist der Senat vorsorglich auf folgendes hin:

39: a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts gilt die richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG auch für Personalkredite, weil nur dies dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 (Rs C-481/99, WM 2001, 2434 ff. - Heininger) gerecht wird und untragbare Wertungswidersprüche vermeidet (Senat BGHZ 150, 248, 258 f. und Urteil vom 8. Juni 2004 - XI ZR 167/02, WM 2004, 1579, 1580).

40: b) Anders als die Revisionserwiderung meint, setzt § 1 HWiG nicht voraus, dass sich die Beklagte die Haustürsituation entsprechend § 123 Abs. 2 BGB zurechnen lassen muss. An seiner entgegenstehenden Rechtsprechung hält der erkennende Senat - wie mit Urteil vom 14. Februar 2006 (XI ZR 255/04 Umdruck S. 7 f. Rdn. 14) im Einzelnen ausgeführt - ebenso wie der II. Zivilsenat (Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 221) nicht fest.

41: c) Sollte die Beweisaufnahme ergeben, dass eine Haustürsituation für den Abschluss der Darlehensverträge ursächlich geworden ist und diese Verträge mit dem Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft bilden, wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass der Kläger nur die von ihm selbst gezahlten Beträge von der Beklagten zurückverlangen kann, nicht aber die ihr zugeflossenen Fondsausschüttungen.

Nobbe Müller Joeres
Mayen Ellenberger
Vorinstanzen:
LG Ravensburg, Entscheidung vom 29.01.2004 - 2 O 328/03 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 18.05.2004 - 6 U 30/04 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 358 Mit dem widerrufenen Vertrag verbundener Vertrag

(2) Hat der Verbraucher seine auf den Abschluss eines Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung auf Grund des § 495 Absatz 1 oder des § 514 Absatz 2 Satz 1 wirksam widerrufen, so ist er auch nicht mehr an diejenige Willenserklärung gebunden, die auf den Abschluss eines mit diesem Darlehensvertrag verbundenen Vertrags über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung gerichtet ist.

(3) Ein Vertrag über die Lieferung einer Ware oder über die Erbringung einer anderen Leistung und ein Darlehensvertrag nach den Absätzen 1 oder 2 sind verbunden, wenn das Darlehen ganz oder teilweise der Finanzierung des anderen Vertrags dient und beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Eine wirtschaftliche Einheit ist insbesondere anzunehmen, wenn der Unternehmer selbst die Gegenleistung des Verbrauchers finanziert, oder im Falle der Finanzierung durch einen Dritten, wenn sich der Darlehensgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Darlehensvertrags der Mitwirkung des Unternehmers bedient. Bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts ist eine wirtschaftliche Einheit nur anzunehmen, wenn der Darlehensgeber selbst dem Verbraucher das Grundstück oder das grundstücksgleiche Recht verschafft oder wenn er über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinaus den Erwerb des Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts durch Zusammenwirken mit dem Unternehmer fördert, indem er sich dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu Eigen macht, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernimmt oder den Veräußerer einseitig begünstigt.

(4) Auf die Rückabwicklung des verbundenen Vertrags sind unabhängig von der Vertriebsform § 355 Absatz 3 und, je nach Art des verbundenen Vertrags, die §§ 357 bis 357c entsprechend anzuwenden. Ist der verbundene Vertrag ein Vertrag über die Lieferung von nicht auf einem körperlichen Datenträger befindlichen digitalen Inhalten, hat der Verbraucher abweichend von § 357a Absatz 3 unter den Voraussetzungen des § 356 Absatz 5 Nummer 2 Wertersatz für die bis zum Widerruf gelieferten digitalen Inhalte zu leisten. Ist der verbundene Vertrag ein im Fernabsatz oder außerhalb von Geschäftsräumen geschlossener Ratenlieferungsvertrag, sind neben § 355 Absatz 3 auch die §§ 357 und 357a entsprechend anzuwenden; im Übrigen gelten für verbundene Ratenlieferungsverträge § 355 Absatz 3 und § 357d entsprechend. Im Falle des Absatzes 1 sind jedoch Ansprüche auf Zahlung von Zinsen und Kosten aus der Rückabwicklung des Darlehensvertrags gegen den Verbraucher ausgeschlossen. Der Darlehensgeber tritt im Verhältnis zum Verbraucher hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs in die Rechte und Pflichten des Unternehmers aus dem verbundenen Vertrag ein, wenn das Darlehen dem Unternehmer bei Wirksamwerden des Widerrufs bereits zugeflossen ist.

(5) Die Absätze 2 und 4 sind nicht anzuwenden auf Darlehensverträge, die der Finanzierung des Erwerbs von Finanzinstrumenten dienen.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 128

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 130

(2) Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 358 Mit dem widerrufenen Vertrag verbundener Vertrag

(5) Die Absätze 2 und 4 sind nicht anzuwenden auf Darlehensverträge, die der Finanzierung des Erwerbs von Finanzinstrumenten dienen.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 128

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Sept. 2006 - XI ZR 204/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 204/04 Verkündet am:

19. September 2006

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

_____________________

BGB §§ 123, 276 Abs. 1 Fa, 311 Abs. 2

HWiG § 2 (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung)

a) Ein die Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank bei institutionalisiertem Zusammenwirken

mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts auslösender

konkreter Wissensvorsprung im Zusammenhang mit einer arglistigen

Täuschung setzt konkrete, dem Beweis zugängliche unrichtige Angaben des

Vermittlers oder Verkäufers über das Anlageobjekt voraus (Ergänzung von

BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194 ff., für BGHZ vorgesehen

b) § 2 HWiG ist richtlinienkonform als Rechtspflicht des Unternehmers zu verstehen

, deren Verletzung eine Schadensersatzpflicht aus Verschulden bei Vertragsschluss

zur Folge haben kann.

c) Ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß

§ 2 HWiG setzt ein Verschulden des Unternehmers voraus.

d) Für einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen

unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 HWiG muss der Darlehens-

nehmer konkret beweisen, dass der Belehrungsverstoß für den Schaden ursächlich

geworden ist, d.h. dass er den Darlehensvertrag bei ordnungsgemäßer

Belehrung tatsächlich widerrufen hätte.

BGH, Urteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04 - OLG Düsseldorf

LG Düsseldorf

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 19. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter

Nobbe sowie die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Ellenberger und

Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 27. Mai 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger wendet sich aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2: Kläger, Der ein damals 56 Jahre alter Oberstleutnant a.D., und seine Ehefrau, eine damals 53 Jahre alte selbständige Krankengymnastin , wurden im Jahre 1993 von ihrem Sohn, der nebenberuflich für einen Immobilienvermittler tätig war, geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in einer Appartementwohnanlage in D. zu erwerben. Zur Durchführung des Erwerbs der Eigentumswohnung erteilten sie der G. Treuhandgesellschaft mbH (im Folgenden: Treuhänderin) mit notarieller Urkunde vom 18. Mai 1993 im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages eine umfassende Vollmacht. Die Treuhänderin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, sollte unter anderem den Kaufvertrag abschließen sowie zur Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten befugt sein.

3: Am 15./18. Mai 1993 schlossen sie persönlich mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig: Beklagte) zur Finanzierung des Kaufpreises und der Erwerbsnebenkosten einen Darlehensvertrag über 193.200 DM mit einer Gesamtlaufzeit bis 30. Mai 2023 und einem festen Zinssatz bis 30. Mai 1998 ab. Der formularmäßige Darlehensvertrag enthielt in Ziffer 8.1 unter anderem die Verpflichtung, der Beklagten eine Grundschuld in Darlehenshöhe nebst dinglicher Vollstreckungsunterwerfung zu bestellen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Eine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz (HWiG) erfolgte nicht. Am 15. Mai 1993 unterzeichneten der Kläger und seine Ehefrau außerdem eine an die Beklagte gerichtete Zweckerklärung, wonach u.a. die Grundschuld an dem Grundbesitz und die Rechte der Beklagten aus einer übernommenen Haftung als Sicherheit für alle der Beklagten gegen sie zustehenden Ansprüche dienen sollten.

4: Am 2. Juni 1993 erwarb die Treuhänderin für den Kläger und seine Ehefrau mit notariellem Kauf- und Werklieferungsvertrag eine Eigentumswohnung nebst Doppelparker zum Preis von 110.580 DM. Mit notarieller Urkunde vom selben Tage bestellte die Verkäuferin der Eigentumswohnung der Beklagten eine nach § 800 ZPO vollstreckbare Grundschuld in Höhe von 194.000 DM. Zugleich übernahm die Treuhänderin für den Kläger und seine Ehefrau gegenüber der Beklagten die persönliche Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages und unterwarf sie der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.

5: Die Beklagte überwies die Darlehensvaluta am 16. Juni 1993 abzüglich eines Damnums sowie zwischenzeitlich aufgelaufener Zinsen in einer Höhe von 173.481,52 DM auf ein bei ihr geführtes Konto des Klägers und seiner Ehefrau.

6: Schreiben Mit vom 14. Januar 2002 widerriefen der Kläger und seine Ehefrau ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen unter Hinweis auf § 1 HWiG mit der Behauptung, zur Abgabe der Erklärungen in einer Haustürsituation bestimmt worden zu sein. Da sie ihre Zahlungsverpflichtungen aus dem Darlehensverhältnis nur bis Anfang Januar 2002 erfüllten, forderte die Beklagte sie mit Schreiben vom 19. April 2002 unter Androhung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zur Zahlung der rückständigen Beträge auf.

7: Der Kläger wendet sich gegen die Vollstreckung aus der Grundschuldbestellungsurkunde vom 2. Juni 1993. Er macht geltend, die durch die Treuhänderin erklärte Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei als Vollstreckungstitel unwirksam, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig seien. Darüber hinaus macht er materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch geltend. Der Beklagten stehe kein Darlehensrückzahlungsanspruch zu, da der Darlehensvertrag wirksam widerrufen worden sei. Auch habe die Beklagte , die dauerhaft und eng mit dem Bauträger, dem Vermittler und der Treuhänderin zusammengearbeitet habe, nicht hinreichend über die wirtschaftlichen Risiken des Objekts aufgeklärt. Insbesondere habe sie gewusst , dass der Verkehrswert der Immobilie nur 41% des Kaufpreises betragen habe. Hilfswiderklagend macht die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung der ausgereichten Darlehensvaluta zuzüglich Zinsen geltend.

8: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

9: Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

10: Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren bedeutsam - im Wesentlichen ausgeführt:

11: Die auf die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels gestützte prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 ZPO sei unbegründet. Die dingliche Unterwerfungserklärung sei wirksam, da sie von der damaligen Eigentümerin und nicht vom Kläger erklärt worden sei. Auf eine etwaige Unwirksamkeit der persönlichen Unterwerfungserklärung wegen Nichtigkeit der Vollmacht gemäß § 134 BGB i.V. mit Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG könne sich der Kläger jedenfalls nach § 242 BGB nicht berufen, da sich aus Ziffer 8.1 des Darlehensvertrages eine Verpflichtung zur Abgabe einer solchen Erklärung ergebe. Ein Recht zum Widerruf des Darlehensvertrages nach § 1 Abs. 1 HWiG stehe dem Kläger nicht zu. Selbst wenn man trotz gravierender Bedenken unterstelle, dass der Abschluss des Darlehensvertrages in einer Haustürsituation erfolgt sei, sei diese der Beklagten weder nach § 123 Abs. 1 BGB, noch nach § 123 Abs. 2 BGB zuzurechnen. Einwendungen aus dem finanzierten Immobilienkauf könne der Kläger dem Darlehensvertrag nicht nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG entgegenhalten, da es sich um einen Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG gehandelt habe.

12: DieVollstreckungsgegenklagegem äß § 767 ZPO sei ebenfalls unbegründet. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen Verschuldens der Beklagten bei Vertragsschluss sei nicht gegeben. Es liege keine der Fallgruppen vor, bei denen die Rechtsprechung ausnahmsweise eine Aufklärungspflicht der Bank annehme. Insbesondere genüge der Vortrag des Klägers zum sittenwidrigen Missverhältnis zwischen dem Verkehrswert der Immobilie und dem Kaufpreis sowie zur Kenntnis der Beklagten davon nicht den Anforderungen an schlüssige Darlegungen.

II.

13: Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

14: 1. Die Abweisung der Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) wird durch die Begründung des Berufungsurteils nicht getragen. Wenn der Abschluss des Darlehensvertrages in einer Haustürsituation erfolgt ist, wovon das Berufungsgericht ausgegangen ist, unterliegt die titulierte Forderung der Bereicherungseinrede (§ 821 BGB).

15: Rechtsfehlerfrei a) ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts , dass der Kläger der Beklagten etwaige Einwendungen aus dem finanzierten Immobilienkauf nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG schon deshalb nicht entgegenhalten kann, weil diese Vorschrift nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die - wie hier - zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung findet. Das gilt, wie der Senat in seinem erst nach Abfassung der Revisionsbegründung ergangenen Urteil vom 25. April 2006 (XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1065 f., für BGHZ vorgesehen ), auf das Bezug genommen wird, ausführlich dargelegt hat, auch dann, wenn der Erwerber das Grundpfandrecht - wie hier - nicht selbst bestellt hat. An seiner abweichenden Rechtsprechung (BGHZ 159, 294, 307 f.), auf die sich die Revision maßgeblich stützt, hält der II. Zivilsenat, wie er auf Anfrage mitgeteilt hat, nicht fest. Zu einer anderen rechtlichen Bewertung geben, wie der Senat in seinem Urteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 f., für BGHZ vorgesehen) näher ausgeführt hat, auch die Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (künftig: EuGH) vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) keinen Anlass.

16: Ebenfalls b) zu Recht hat das Berufungsgericht einen dem Anspruch der Beklagten entgegenzusetzenden Schadensersatzanspruch des Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht verneint.

17: Nach aa) ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat, BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 m.w.Nachw., für BGHZ vorgesehen).

18: solche Eine Aufklärungspflicht hat das Berufungsgericht bei den von ihm geprüften, möglicherweise verletzten Aufklärungspflichten auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtsfehlerfrei verneint. Entgegen der Ansicht der Revision traf die Beklagte auch unter dem Gesichtspunkt eines für sie erkennbaren Wissensvorsprungs keine Aufklärungspflicht.

19: (1) Eine Pflicht der Bank zur Aufklärung über die Unangemessenheit des Kaufpreises, die grundsätzlich nicht einmal den Verkäufer trifft (BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688), kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn es - bedingt durch eine versteckte Innenprovision oder aus anderen Gründen - zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss. Das ist nach ständiger Rechtsprechung erst dann der Fall, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. etwa Senatsurteile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200, für BGHZ vorgesehen).

20: den Ein Substantiierungsanforderungen genügender Vortrag zu einem entsprechenden Minderwert der erworbenen Wohnung erfordert die Darlegung konkreter, dem Beweis zugänglicher Angaben zu den wertbildenden Faktoren der erworbenen Wohnung (Senat, Urteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62). Daran fehlt es aber nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts.

21: (2) Allein die Behauptung des Klägers, der tatsächliche Verkehrswert der Wohnung habe nach Auskunft des Gutachterausschusses der Stadt D. zum Stichtag 2. Juni 1993 mit 38.800 DM im Verhältnis zum verlangten Wohnungskaufpreis lediglich 41% betragen, wovon die Beklagte auf Grund der von ihr selbst vorgenommenen Einwertung Kenntnis gehabt habe, genügt hier den Anforderungen an einen substantiierten Sachvortrag zum angeblichen Minderwert der Immobilie nicht. Der Kläger hat weder die Anfrage noch die Stellungnahme des Gutachterausschusses inhaltlich konkretisiert, geschweige denn vorgelegt, so dass Angaben zu den wertbildenden Faktoren der Wohnung fehlen. Darüber hinaus hat die Beklagte das Übernahmeprotokoll für den Kredit sowie das Sicherheitenblatt vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass sie die Wohnung mit einem Verkehrswert von 127.000 DM und einem Beleihungswert von 114.000 DM angesetzt hat. Soweit der Prozessbevollmächtigte des Klägers erklärt hat, dass nach seinen eigenen Schlussfolgerungen der Wertermittlungsbogen seitens der Beklagten verfälscht worden sei, hat dies das Berufungsgericht mit zutreffenden Erwägungen als unbeachtlich angesehen. Vor diesem Hintergrund ist der Vortrag des Klägers, die Beklagte habe die streitgegenständliche Wohnung selbst mit lediglich 41% des tatsächlichen Wohnungskaufpreises eingewertet, als unbeachtliche Behauptung aufs Geratewohl zu werten. Es fehlt danach, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, auch an der Kenntnis der Beklagten von einem erheblichen Missverhältnis von Kaufpreis und Verkehrswert der Eigentumswohnung.

22: Soweit bb) der erkennende Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ vorgesehen) im Interesse der Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen und Immobilienfondsbeteiligungen, die nicht als verbundene Geschäfte behandelt werden können, und um dem in den Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) zum Ausdruck kommenden Gedanken des Verbraucherschutzes vor Risiken von Kapitalanlagemodellen im nationalen Recht Rechnung zu tragen, seine Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten der kreditgebenden Bank in diesen Fällen ergänzt hat, rechtfertigt dies hier kein anderes Ergebnis.

23: (1) Nach dieser Rechtsprechung können sich die Anleger in Fällen des institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten Finanzierungsvermittler , angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (Senat, Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f., für BGHZ vorgesehen).

24: Diese (2) Voraussetzungen liegen hier schon deshalb nicht vor, weil es bisher an ausreichendem Vorbringen zu einer arglistigen Täuschung durch evident unrichtige Angaben des Vermittlers fehlt. Hierzu ist erforderlich, dass sich die behauptete Täuschung durch Vorspiegeln oder Entstellen von Umständen auf objektiv nachprüfbare Angaben bezieht und nicht lediglich subjektive Werturteile oder marktschreierische Anpreisungen vermittelt werden (vgl. PWW/Ahrens, BGB § 123 Rdn. 5; MünchKommBGB/Kramer, 4. Aufl. § 123 Rdn. 15; Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl. § 123 Rdn. 3). Ein die Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank auslösender konkreter Wissensvorsprung im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers setzt dem entsprechend konkrete, dem Beweis zugängliche unrichtige Angaben des Vermittlers oder Verkäufers über das Anlageobjekt voraus. Daran fehlt es hier nach dem insoweit revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vortrag des Klägers.

25: Danach hat der Vermittler fälschlich angegeben, es handele sich um eine risikolose Immobilie, die ihren Wert nicht nur erhalte, sondern mit großer Wahrscheinlichkeit sogar noch steigere. Ein Verkauf der Immobilie nach ca. 5 bis 10 Jahren sei verlustfrei möglich auf Grund der üblichen Wertentwicklung und damit auch eine Rückführung des Darlehens. Bis auf einen monatlichen Geringst-Betrag würden die Kosten des Erwerbs der Wohnung aufgefangen durch Mieteinnahmen und Steuervorteile. Insbesondere die falsche Zusicherung, eine Immobilie ohne Eigenmittel erwerben zu können, die hervorragend zur Altersvorsorge und zum Steuersparen geeignet sei, habe den Kläger überzeugt.

26: Bei diesen Aussagen des Vermittlers handelt es sich lediglich um subjektive Werturteile und unverbindliche Anpreisungen, nicht aber um eine Täuschung durch unrichtige Angaben zu dem Anlageobjekt. Die verwandten Attribute und unbestimmten Formulierungen wie etwa "risikolose" Immobilie, die ihren Wert "mit großer Wahrscheinlichkeit sogar noch steigere" und "hervorragend" zur Altersvorsorge und Steuerersparnis "geeignet" sei sowie einen verlustfreien Verkauf bei "üblicher" Wertentwicklung ermögliche, haben ersichtlich werbenden Charakter. Es fehlt an der Darlegung konkreter wertbildender Merkmale der Immobilie, insbesondere zu ihrem Verkehrswert, den Finanzierungskosten sowie den versprochenen Mieteinnahmen und Steuervorteilen, welche objektiv nachprüfbar und einem Beweis zugänglich wären. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des - wie dargelegt - substanzlosen Vorbringens des Klägers zur sittenwidrigen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert. Im Übrigen liegt die Annahme einer arglistigen Täuschung durch unrichtige Angaben hier auch deshalb fern, weil es sich bei dem Vermittler um den Sohn des Klägers handelt. Erst recht kann angesichts der allgemeinen anpreisenden Aussagen des Vermittlers zu dem Anlageobjekt keine Rede davon sein, dass die vom Kläger behauptete Unrichtigkeit der Angaben so evident war, dass sich aufdrängt , die Beklagte habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

27: Das c) Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, soweit das Berufungsgericht ein Widerrufsrecht des Klägers nach § 1 Abs. 1 HWiG verneint hat, weil die von ihm unterstellte und infolgedessen in der Revisionsinstanz als gegeben anzusehende Haustürsituation der Beklagten nicht zuzurechnen sei. Das Berufungsurteil entspricht insoweit zwar der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa BGHZ 159, 280, 285 f.; BGH, Urteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 523). An dieser Rechtsprechung hält der erkennende Senat, wie er bereits in seinen Urteilen vom 14. Februar 2006 (XI ZR 255/04, WM 2006, 674, 675) und vom 20. Juni 2006 (XI ZR 224/05, Umdruck S. 7 f.), auf die Bezug genommen wird, näher dargelegt hat, veranlasst durch die Entscheidung des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) nicht fest. Danach bedarf es einer gesonderten Zurechnung der Haustürsituation entsprechend § 123 BGB, die das Berufungsgericht für notwendig erachtet hat, nicht.

28: Berufungsgericht Das hat deshalb - von seinem Standpunkt aus konsequent - noch keine Feststellungen getroffen, ob es sich bei dem streitigen Darlehensvertrag um ein Haustürgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG handelt. Das wird nachzuholen sein.

29: 2. Auch die Abweisung der gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichteten prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO lässt sich danach mit der gegebenen Begründung nicht halten.

30: Mit a) Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass gegen die Wirksamkeit der in der Grundschuldbestellungsurkunde vom 2. Juni 1993 enthaltenen Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in die Eigentumswohnung keine Bedenken bestehen. Denn diese Unterwerfungserklärung wurde nicht von der Treuhänderin, sondern von der damaligen Eigentümerin und Grundschuldbestellerin erklärt und lässt die Vollstreckung gegen den jeweiligen Eigentümer zu.

31: Rechtsfehlerhaft b) ist hingegen die Ansicht des Berufungsgerichts , die prozessuale Gestaltungsklage sei auch unbegründet, soweit sie sich gegen die Wirksamkeit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte persönliche Vermögen des Klägers richtet.

32: aa) Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht dabei davon aus, dass diese Unterwerfungserklärung in der Grundschuldbestellungsurkunde vom 2. Juni 1993 unwirksam ist, da der Kläger von der Treuhänderin nicht wirksam vertreten worden ist. Die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht ist wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag mit derartigen umfassenden Befugnissen ist nichtig. Die Nichtigkeit erfasst auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte Prozessvollmacht zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung , deren Nichtigkeit mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB nicht überwunden werden kann (st.Rspr.; BGHZ 154, 283, 287 f.; Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521, jeweils m.w.Nachw.).

33: bb) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist es dem Kläger nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt jedoch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der notariell beurkundeten Unterwerfungserklärung zu berufen. Das wäre nur dann der Fall, wenn der Kläger gegenüber der Beklagten verpflichtet wäre, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen (st.Rspr.; Senatsurteile vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1701, vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 f., jeweils m.w.Nachw.). Eine solche Verpflichtung hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen.

34: Aus dem Darlehensvertrag von 1993 ergibt sich zwar die Verpflichtung des Klägers, das Darlehen durch eine Grundschuld in Höhe der Darlehenssumme zuzüglich Zinsen abzusichern und sich der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Der Kläger könnte sich deshalb nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) auf die Nichtigkeit der persönlichen Vollstreckungsunterwerfung vom 2. Juni 1993 nicht berufen, wenn er an den Kreditvertrag vom 15./18. Mai 1993 gebunden wäre. Von der Wirksamkeit des Kreditvertrages aus dem Jahre 1993 kann aber entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts deshalb nicht ausgegangen werden, weil der Kläger - wie dargelegt (II. 1. c) - nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt seine zum Abschluss des Darlehensvertrages führende Willenserklärung gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG wirksam widerrufen hat.

35: Auch die Zweckerklärung vom 15. Mai 1993 begründet keine entsprechende Verpflichtung des Klägers. Eine Verpflichtung, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, ist ihrem Wortlaut nicht zu entnehmen.

III.

36: angefochtene Das Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

37: 1. Dieses wird nunmehr Beweis darüber zu erheben haben, ob die Behauptung des Klägers zutrifft, er und seine Ehefrau hätten den Darlehensvertrag in einer Haustürsituation, also im Geltungsbereich der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossener Verträge (ABl. Nr. L 372/31; Haustürgeschäfterichtlinie), abgeschlossen.

38: 2. Sollte die Beweisaufnahme ergeben, dass der Kläger und seine Ehefrau den Darlehensvertrag gemäß § 1 Abs. 1 HWiG wirksam widerrufen haben, stünde der Beklagten der mit der Hilfswiderklage zu b) geltend gemachte Anspruch aus § 3 HWiG auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung zu (Senat BGHZ 152, 331, 338 f.; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 m.Nachw., für BGHZ vorgesehen).

39: a) Wie der Senat in seinem Urteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1197 f., für BGHZ vorgesehen) entschieden und im Einzelnen begründet hat, steht dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzahlungsanspruch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des EuGH durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in seinen Entscheidungen vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können.

40: b) Aufgrund der Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 könnte jedoch ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG in Betracht kommen, den der Kläger ggf. dem Anspruch der Beklagten aus § 3 HWiG entgegenhalten könnte.

41: aa) Nach den vorgenannten Entscheidungen enthält die Haustürgeschäfterichtlinie eine "echte" Rechtspflicht des Unternehmers. Unter Beachtung dieser für nationale Gerichte bindenden Auslegung ist auch § 2 HWiG - dessen Wortlaut die Annahme einer solchen Rechtspflicht nicht ausschließt - richtlinienkonform als Rechtspflicht des Unternehmers zu verstehen, deren Verletzung Ersatzansprüche zur Folge haben kann. Wie bereits das OLG Stuttgart ausgeführt hat (NJW-RR 1988, 558, 559 und NJW 1988, 1986, 1987), will das Gesetz mit der Belehrung über das Widerrufsrecht den Kunden vor allem über Existenz, Inhalt und Bedeutung seines Widerrufsrechts informieren, damit er überhaupt erst in die Lage versetzt wird, seine Rechte auszuüben und sich auf die schwebende Unwirksamkeit des Vertrages zu berufen. Dieses Ziel lässt sich nur erreichen, wenn eine Pflicht zur Belehrung besteht.

42: bb) Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen unterbliebener Belehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG setzt zwingend ein Verschulden der Beklagten voraus. Die Annahme eines evtl. vom Berufungsgericht festzustellenden verschuldeten Rechtsirrtums könnte allerdings bei dem vorliegenden Fall aus dem Jahre 1993 zweifelhaft sein. Einer verschuldensunabhängigen Haftung stehen wesentliche Grundsätze des nationalen Haftungsrechts entgegen, insbesondere der in § 276 Abs. 1 BGB a.F. verankerte allgemeine Grundsatz, dass eine Schadensersatzpflicht in der Regel nur bei schuldhaftem Verhalten besteht. Zwar ermöglichte die Vorschrift des § 276 Abs. 1 BGB a.F. auch eine verschuldensunabhängige Haftung, sofern "ein anderes bestimmt war". Für eine solche Bestimmung, die sich aus dem Gesetz, den vertraglichen Vereinbarungen oder dem Inhalt des Schuldverhältnisses ergeben kann, fehlt hier jedoch jeder Anhalt. Auch die Annahme einer Gefährdungshaftung kommt nicht in Betracht. Die für einzelne, näher umschriebene Tatbestände normierten Gefährdungshaftungen stellen spezielle Ausnahmen dar, die der an das Gesetz gebundene Richter nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht von sich aus erweitern darf (vgl. BGHZ 54, 332, 336 f.; 55, 229, 232 f., 234; 114, 238, 240 f.; 115, 38, 42 f.; 119, 152, 168).

43: Darüber cc) hinaus wären für den Fall der Annahme eines Verschuldens der Beklagten zur Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes Feststellungen zu treffen. Es genügt nicht, dass der Kläger und seine Ehefrau bei ordnungsgemäßer Belehrung die Möglichkeit gehabt hätten, mit dem Widerruf des Darlehensvertrages auch Risiken des Anlagegeschäftes zu vermeiden. Dies wäre mit dem Grundprinzip des nationalen Schadensersatzrechts, dass eine Pflichtverletzung nur dann zum Ersatz des Schadens verpflichten kann, wenn er auch auf den Pflichtenverstoß ursächlich zurückzuführen ist, schlechthin unvereinbar (siehe bereits Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199, für BGHZ vorgesehen). Der Kläger muss vielmehr konkret nachweisen , dass er und seine Ehefrau den Darlehensvertrag bei ordnungsgemäßer Belehrung tatsächlich widerrufen und die Anlage nicht getätigt hätten. Auf die so genannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens kann sich der Kläger, anders als etwa das Oberlandesgericht Bremen (WM 2006, 758, 766 f.) gemeint hat, nicht stützen. Diese Vermutung setzt voraus, dass es für ihn bei Belehrung über sein Widerrufsrecht damals nur eine bestimmte Möglichkeit der Reaktion gab (vgl. BGHZ 160, 58, 66 m.w.Nachw.). Davon kann hier indes nicht ausgegangen werden, da nichts dafür ersichtlich ist, dass die Risiken des Vertragswerks vom Kläger innerhalb der einwöchigen Widerrufsfrist erkannt worden wären (vgl. OLG Celle NJW 2006, 1817 f.; OLG München NJW 2006, 1811, 1815; Bungeroth WM 2004, 1505, 1509).

Nobbe Müller Joeres
Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.05.2003 - 15 O 457/02 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 27.05.2004 - I-6 U 125/03 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 197 Dreißigjährige Verjährungsfrist

(1) In 30 Jahren verjähren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.: Schadensersatzansprüche, die auf der vorsätzlichen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung beruhen,
2.: Herausgabeansprüche aus Eigentum, anderen dinglichen Rechten, den §§ 2018, 2130 und 2362 sowie die Ansprüche, die der Geltendmachung der Herausgabeansprüche dienen,
3.: rechtskräftig festgestellte Ansprüche,
4.: Ansprüche aus vollstreckbaren Vergleichen oder vollstreckbaren Urkunden,
5.: Ansprüche, die durch die im Insolvenzverfahren erfolgte Feststellung vollstreckbar geworden sind, und
6.: Ansprüche auf Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 201 Beginn der Verjährungsfrist von festgestellten Ansprüchen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 167 Rückwirkung der Zustellung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.: der Anspruch entstanden ist und
2.: der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.: ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.: ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Jan. 2007 - XI ZR 44/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 44/06 Verkündet am:

23. Januar 2007

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

_____________________

BGB §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 2, EGBGB Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1

a) Richtet sich die Verjährung nach der regelmäßigen Verjährungsfrist des

§ 195 BGB, so ist der Fristbeginn in Überleitungsfällen nach Art. 229 § 6

Abs. 4 Satz 1 EGBGB unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen

des § 199 Abs. 1 BGB zu berechnen.

b) Dem Treugeber ist das Wissen des Treuhänders im Rahmen des § 199

Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht entsprechend § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen, wenn

der Treuhandvertrag und die erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen das

Rechtsberatungsgesetz nichtig sind.

BGH, Urteil vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06 - OLG Zweibrücken

LG Frankenthal (Pfalz)

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 23. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe

sowie die Richter Dr. Joeres, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt und

Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 23. Januar 2006 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Parteien streiten über die Verjährung eines Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen Unwirksamkeit von Darlehensverträgen zur Finanzierung einer Eigentumswohnung. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2: Die Kläger, ein damals 53 Jahre alter Bauhofleiter und seine damals 52-jährige, als Laborantin tätige Ehefrau, wurden 1996 von einer Anlagevermittlerin geworben, im Rahmen eines Steuersparmodells ohne Eigenkapital eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in M. zu erwerben. Am 5. Dezember 1996 ließen die Kläger einen Treuhand- vertrag mit der K. mbH (nachfolgend: Treuhänderin) notariell beurkunden. Zugleich erteilten sie der Treuhänderin , die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs der Eigentumswohnung zu vertreten. Unter anderem sollte die Treuhänderin den Kauf- und Werklieferungsvertrag , die Darlehensverträge zur Zwischen- und Endfinanzierung und alle für die Bestellung der Sicherheiten erforderlichen Verträge abschließen. Eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde wurde der Beklagten frühestens am 30. Dezember 1996 übersandt.

3: Bereits am 22. August 1996 hatte die Treuhänderin für die Kläger und andere Treugeber den notariell beurkundeten Kauf- und Werklieferungsvertrag abgeschlossen. Spätestens am 20. Dezember 1996 schloss sie ferner für die Kläger zur Zwischenfinanzierung der Erwerbskosten mit der Beklagten einen Realkreditvertrag über 223.468,20 DM. Die Darlehensvaluta wurde auf ein von der Treuhänderin für die Kläger eingerichtetes Erwerbersonderkonto ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Zur Ablösung des Zwischenfinanzierungskredits schloss die Treuhänderin namens der Kläger am 1. April 1997 mit der Beklagten drei durch Grundschulden gesicherte Darlehensverträge in Höhe von insgesamt 248.298 DM. Auf diese Darlehen erbrachten die Kläger insgesamt 37.948,30 € an laufenden Zahlungen.

4: Nach Rücknahme der Klage im Übrigen begehren die Kläger die Rückzahlung dieses Betrages zuzüglich Prozesszinsen. Sie machen geltend , die Beklagte habe diesen Betrag ohne Rechtsgrund erlangt. Sie seien weder bei Abschluss der Darlehensverträge am 1. April 1997 noch - worauf sie ihre Klage in der Berufungsinstanz hilfsweise gestützt haben - bei Abschluss des Zwischenfinanzierungskredits wirksam vertreten worden, weil die der Treuhänderin erteilte Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoße. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.

5: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des klageabweisenden landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

6: Die Revision ist unbegründet.

I.

7: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

8: Den Klägern stehe der geltend gemachte Zahlungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zu. Zwar seien die Darlehensverträge vom 1. April 1997 wirksam zustande gekommen, auch wenn Treuhandvertrag und Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig seien. Die Beklagte könne sich aber insoweit auf die Vorschriften der §§ 171, 172 BGB berufen, weil aufgrund der Beweisauf- nahme feststehe, dass ihr bei Abschluss dieser Verträge eine notarielle Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen habe und deren Nichtigkeit für sie nicht erkennbar gewesen sei. Die Beklagte habe aber den zur Ablösung des Zwischenfinanzierungsdarlehens aufgewendeten, mit den Darlehensverträgen vom 1. April 1997 finanzierten Betrag, der mindestens die Höhe der herausverlangten Zahlungen an die Beklagte erreiche, ohne Rechtsgrund erlangt. Der durch die Treuhänderin abgeschlossene Zwischenfinanzierungsvertrag sei unwirksam, weil der Beklagten bei Abschluss dieses Vertrages die Vollmacht der Treuhänderin weder im Original noch in notarieller Ausfertigung vorgelegen habe. Der Beklagten stünden insoweit auch keine Gegenansprüche zu, weil die Kläger die Darlehensvaluta aus dem Zwischenfinanzierungsvertrag nicht empfangen hätten. Über die bereitgestellten Gelder habe lediglich die Treuhänderin verfügt, deren Handeln sich die Kläger mangels wirksamer Vollmacht oder sonstiger Legitimation nicht zurechnen lassen müssten.

9: Der Bereicherungsanspruch sei auch nicht verjährt. Zwar sei eine Hemmung der Verjährung erst im Jahr 2005 mit der Geltendmachung des Bereicherungsanspruchs aus der Zwischenfinanzierung im Berufungsverfahren eingetreten. Zu diesem Zeitpunkt sei die Verjährungsfrist aber noch nicht abgelaufen gewesen. Die zunächst maßgebliche dreißigjährige Frist des § 195 BGB a.F. sei am 1. Januar 2002 durch die kürzeren Verjährungsfristen der §§ 195, 199 BGB ersetzt worden, wobei nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB der Fristbeginn der neuen Regelverjährung kenntnisabhängig i.S. des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB sei. Diese Kenntnis hätten die Kläger nicht bereits zu Beginn des Jahres 2002 gehabt. Die Zwischenfinanzierung sei ihnen selbst unstreitig nicht zur Kenntnis gebracht worden. Zwar sei ihnen die Kenntnis der Treuhänderin als Wissensvertreterin zuzurechnen. Angesichts der Unübersichtlichkeit der Rechtslage bei der Zwischenfinanzierung von Steuersparmodellen , die erst durch das Senatsurteil vom 23. März 2004 (XI ZR 194/02) behoben worden sei, sei der Verjährungsbeginn wegen Rechtsunkenntnis hinausgeschoben gewesen.

II.

10: Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand.

11: 1. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der zwischen den Klägern und der Treuhänderin abgeschlossene umfassende Treuhandvertrag und die ebensolche Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig sind (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010, zur Veröffentlichung in BGHZ 167, 223 vorgesehen , und vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 216/05, WM 2007, 116, 117, jeweils m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht hat auch zu Recht - und von der Revision nicht angegriffen - die Darlehensverträge vom 1. April 1997 als wirksam zustande gekommen angesehen, weil die der Treuhänderin erteilte Vollmacht nach Rechtsscheingrundsätzen gemäß §§ 171, 172 BGB als gültig zu behandeln ist. Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind diese Vorschriften auch dann anwendbar , wenn die einem Treuhänder erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (vgl. Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062, XI ZR 29/05, aaO, S. 1010, und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112, jeweils m.w.Nachw.). Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts lag der Beklagten bei Abschluss der Darlehensverträge am 1. April 1997 eine notarielle Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin der Kläger ausweisenden Vollmachtsurkunde vor (zu dieser Voraussetzung BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht hat ferner zutreffend erkannt, dass der an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfende Rechtsschein nicht durch § 173 BGB ausgeschlossen war, weil der Beklagten der Mangel der Vertretungsmacht nicht hätte bekannt sein müssen (Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, aaO, und vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, aaO, S. 1012, jeweils m.w.Nachw.).

12: Das 2. Berufungsgericht hat des Weiteren zutreffend angenommen , dass die Beklagte den zur Ablösung des Zwischenfinanzierungskredits aufgewendeten, mit den Darlehensverträgen vom 1. April 1997 finanzierten Geldbetrag ohne Rechtsgrund erlangt hat und den Klägern deshalb ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zumindest in Höhe der Klageforderung zusteht.

13: a) Aus dem Zwischenfinanzierungsvertrag hat die Beklagte keine Ansprüche gegen die Kläger erlangt, weil dieser Vertrag nicht wirksam für die Kläger abgeschlossen worden ist. Die für die Kläger tätig gewordene Treuhänderin besaß keine Vertretungsmacht, da die ihr am 5. Dezember 1996 erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam war. Die Vollmacht ist auch nicht nach § 172 BGB als wirksam zu behandeln. Denn bei Vertragsschluss, der nach dem Vortrag der Beklagten am 20. Dezember 1996, nach dem Vorbringen der Kläger im Oktober 1996 erfolgt ist, lag der Beklagten weder das Original noch eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vor.

14: b) Ein Rechtsgrund für die Überweisung der Darlehensvaluta aus den Verträgen vom 1. April 1997 zur Tilgung des Zwischenkredits kann auch nicht in einem Bereicherungsanspruch der Beklagten gefunden werden. Der Beklagten steht im Zusammenhang mit der Bereitstellung der Darlehensvaluta aus dem Zwischenfinanzierungsvertrag nach den in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Feststellungen des Berufungsgerichts , die von der Revision nicht angegriffen werden, kein Anspruch aus ungerechtfertiger Bereicherung gegen die Kläger zu.

15: Kläger Die haben die auf das Erwerbersonderkonto ausgezahlte Darlehensvaluta aus der Zwischenfinanzierung nicht erhalten, weil dieses Konto von der Treuhänderin ohne eine wirksame Vollmacht und auch ohne eine Legitimation nach § 172 BGB eröffnet worden ist. Von diesem Konto ist die Darlehenssumme aufgrund der Anweisungen der Treuhänderin , die den Klägern mangels Vertretungsmacht nicht zuzurechnen sind, an die Verkäuferin der Eigentumswohnung und an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwendungsempfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. Senat BGHZ 147, 145, 150 f.; Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1226, vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503).

16: 3. Das Berufungsgericht hat schließlich im Ergebnis zutreffend angenommen , dass der bereicherungsrechtliche Rückzahlungsanspruch - entgegen der Ansicht der Revision - nicht verjährt ist.

17: a) Nach der für das Verjährungsrecht geltenden Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB finden hier die seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsvorschriften Anwendung. Denn der bereicherungsrechtliche Rückzahlungsanspruch der Kläger war an diesem Tag noch nicht verjährt. Dieser unterlag ursprünglich der regelmäßigen dreißigjährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F. (vgl. BGHZ 32, 13, 16; Senatsurteil vom 24. Oktober 2000 - XI ZR 273/99, WM 2000, 2423, 2426). Die kürzere Frist des § 197 BGB a.F. war nicht anwendbar, weil der Zwischenfinanzierungskredit nicht in regelmäßig wiederkehrenden Raten, sondern in einer Summe zu tilgen war (vgl. Senatsurteile vom 24. Oktober 2000 aaO und vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04, WM 2004, 2306, 2308). Die Verjährungsfrist begann gemäß § 198 Satz 1 BGB a.F. mit der Entstehung des Anspruchs, hier also mit der Rückzahlung des Zwischenfinanzierungsdarlehens im April 1997. Danach wäre die Verjährung erst im Jahr 2027 eingetreten.

18: b) Mangels Sonderregelung unterfällt der von den Klägern geltend gemachte Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung nach Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts am 1. Januar 2002 der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB. Da diese Verjährungsfrist kürzer ist als die bis zum 1. Januar 2002 geltende Regelverjährung, ist sie gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen , soweit der Verjährungsbeginn nicht gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB infolge späterer Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis der Kläger verschoben worden ist. Entgegen der Revision ist dies hier der Fall. Da den Klägern die Kenntnis der Treuhänderin nicht zuzurechnen ist, kommt es auf ihre eigene Kenntnis an. Kenntnis von der Zwischenfinanzierung haben sie erst im Laufe des Jahres 2004 erlangt, so dass Verjährungsbeginn der 31. Dezember 2004 war (§ 199 Abs. 1 Halbs. 1 BGB).

19: aa) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass für den Beginn der Verjährungsfrist nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB i.V. mit § 195 BGB nicht allein der Stichtag des 1. Januar 2002 maßgeblich ist, sondern - entgegen der Revision - auch die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen müssen.

20: In (1) Instanzrechtsprechung und Literatur ist streitig, ob in den von Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB geregelten Übergangsfällen die kenntnisabhängige Dreijahresfrist des § 195 BGB nur dann von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen ist, wenn der Gläubiger in diesem Zeitpunkt gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB Kenntnis von seinem Anspruch hat oder diese nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht hat.

21: Das wird von der überwiegend vertretenen Auffassung bejaht (OLG Bamberg NJW 2006, 304; OLG Braunschweig ZIP 2006, 180, 183; OLG Karlsruhe ZIP 2006, 1855, 1857; OLG Stuttgart ZIP 2005, 2152, 2156; LG Berlin VuR 2005, 457, 458; AnwK-BGB/Budzikiewicz/Mansel Art. 229 § 6 EGBGB Rdn. 60 ff.; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB 11. Aufl., Anh. Vor § 194 zu Art. 229 § 6 EGBGB Rdn. 9; Finkenauer, in: Ehmann/ Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht § 14 S. 317; Henrich, in: Beck'scher Online-Kommentar BGB, Stand: 1. März 2006, § 194 Rdn. 26; MünchKommBGB/Grothe 5. Aufl. Vor § 194 Rdn. 39; Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. Art. 229 § 6 EGBGB Rdn. 1, 6; Bussmann MDR 2005, 1392; Gerneth BKR 2006, 312, 315; Gsell NJW 2002, 2197, 2199; Heß NJW 2002, 253, 258; Karst/Schmidt-Hieber DB 2004, 1766, 1767 f.; Loritz ZfIR 2005, 709, 711; Reiter/Methner VuR 2006, 424 ff.; Rohlfing MDR 2006, 721, 722; Schulte-Nölke/Hawxwell NJW 2005, 2117, 2120; Staudinger ZIP 2004, 1752, 1754).

22: Nach der Gegenansicht beginnt die dreijährige Regelverjährungsfrist stets am 1. Januar 2002, ohne dass es auf das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ankommen soll (OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2166; OLG Hamm WM 2006, 1477, 1480; LG Berlin ZGS 2006, 160; LG Hannover Nds. Rpfl. 2006, 125, 126; Gottwald, Verjährung im Zivilrecht Rdn. 464 ff.; Assmann/Wagner NJW 2005, 3169, 3172; Münscher WuB I G 5.-7.06; Wagner BKR 2007, 18).

23: (2) Der erkennende Senat schließt sich der erstgenannten Auffassung an.

24: (a) Für die Gegenansicht spricht zwar vordergründig der Wortlaut des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB, wonach sich der Beginn der Verjährung für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2002 nach den bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Vorschriften bestimmt. Für den hier maßgeblichen Fristenvergleich nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB kann dies aber nicht gelten. Hiergegen spricht bereits, dass diese Vorschrift nach ihrem Wortlaut nicht nur das weitere Schicksal einer bereits laufenden Verjährungsfrist regelt, sondern auch eine Regelung zum Fristbeginn enthält. Denn die kürzere Verjährungsfrist soll danach nicht am Stichtag des 1. Januar 2002 beginnen, sondern wird von diesem Tage an "berechnet". Die Berechnung erfordert eine rechtliche Beurteilung und Entscheidung der Frage des Fristbeginns. Aufgrund dessen sind die Regelungen des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 Satz 1 EGBGB nicht widerspruchsfrei.

25: (b) Bei einer starren Anknüpfung an den Stichtag des 1. Januar 2002 als Beginn der Verjährung würde sich zudem ein erheblicher Wertungswiderspruch ergeben.

26: Abweichend von der früheren dreißigjährigen Regelverjährungsfrist , die kenntnisunabhängig ab Entstehung des Anspruchs lief, ist die regelmäßige Verjährung im neuen Recht zweigliedrig ausgestaltet. Neben der kenntnisabhängigen Verjährungsfrist von drei Jahren nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB, die dem Gläubiger ausreichend Zeit geben will, die Durchsetzbarkeit seines Anspruchs zu prüfen, bestehen die kenntnisunabhängigen Höchstfristen des § 199 Abs. 2 bis 4 BGB. Nach der von der Revision vertretenen Gegenansicht wäre in den Übergangsfällen die Dreijahresfrist des § 195 BGB nicht kenntnisabhängig und daher keine Überlegungsfrist mehr. Bei Unkenntnis des Gläubigers würde die Verjährung früher eintreten als bei isolierter Anwendung des bisherigen wie auch des neuen Verjährungsrechts (OLG Braunschweig ZIP 2006, 180, 183; MünchKommBGB/Grothe aaO Vor § 194 Rdn. 39; Rohlfing MDR 2006, 721, 722). Der Gläubiger würde die längere Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. verlieren und gleichzeitig nicht in den Genuss des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kommen.

27: Für (c) die Annahme, der Gesetzgeber habe den Überleitungsgläubiger schlechter stellen wollen, als dies altes und neues Recht isoliert vorsehen, fehlt jeder Anhaltspunkt (OLG Braunschweig aaO; OLG Karlsruhe ZIP 2006, 1855, 1857; MünchKommBGB/Grothe aaO; Rohlfing aaO). Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich lediglich, dass das fixe Anfangsdatum für die Fristberechnung in Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB vermeiden soll, dass entsprechend dem nach Abs. 1 Satz 1 grundsätzlich anzuwendenden neuen Verjährungsrecht die kürzere neue Frist am 1. Januar 2002 bereits abgelaufen ist (BT-Drucks. 14/6040 S. 273 zu § 5 Abs. 3) und deshalb mit Inkrafttreten der Neuregelung die Verjährung eintreten würde.

28: (d) Der angesprochene, vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte Wertungswiderspruch ist in der Weise aufzulösen, dass bei einem Anspruch, der der Regelverjährung unterliegt, in den Fristenvergleich nach Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB in Bezug auf das neue Recht sowohl die kurze, kenntnisabhängige (§ 195, 199 Abs. 1 BGB), als auch die längere, kenntnisunabhängige Verjährungsfrist (§ 199 Abs. 2 bis 4 BGB) einzubeziehen sind; maßgebend ist die im konkreten Fall früher ablaufende Frist. Dabei ist die Höchstfrist stets von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen, während dies für die regelmäßige Frist des § 195 BGB nur dann gilt, wenn bereits zu diesem Zeitpunkt die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorlagen.

29: Auf diese Weise kann dem Gesamtsystem und den Wertungen des neuen Verjährungsrechts Rechnung getragen werden, das nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB möglichst zügig und umfassend zur Anwendung kommen soll (AnwK-BGB/Budzikiewicz/Mansel Art. 229 § 6 EGBGB Rdn. 1; MünchKommBGB/Grothe aaO Vor § 194 Rdn. 38; Gsell NJW 2002, 1297, 1299). Dabei wird berücksichtigt, dass der Gesetzgeber die Einführung der kurzen Regelverjährungsfrist von drei Jahren deshalb als unbedenklich angesehen hat, weil die Verkürzung der Frist durch den nach dem subjektiven System hinausgeschobenen Fristbeginn kompensiert wird und die Höchstfristen die Gefahr der Verjährung von Ansprüchen, die dem Gläubiger unbekannt sind, auf ein hinnehmbares Maß reduzieren (BT-Drucks. 14/6040 S. 108; Heß NJW 2002, 253, 258; Piekenbrock AnwBl 2005, 737, 738). Dem Schutzbedürfnis des Gläubigers entspricht es, eine kürzere Verjährungsfrist erst dann anzuwenden, wenn auch alle Voraussetzungen dieser Frist vorliegen. Die Interessen des Schuldners werden durch die Höchstfristen aus § 199 Abs. 2 bis 4 BGB und die Regelung des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 2 EGBGB gewahrt.

30: Diese Auslegung entspricht im Übrigen der Rechtsprechung des Reichsgerichts zu der das Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches am 1. Januar 1900 begleitenden Überleitungsvorschrift des Art. 169 EGBGB, dem Art. 229 § 6 EGBGB nachgebildet worden ist (BTDrucks. 14/6040 S. 273). Danach sollte in dem Fall, in dem die Verjährungszeit nach altem Recht länger war als nach neuem Recht, dieses aber an den Beginn der Verjährung strengere Erfordernisse stellte als das alte Recht, die Verjährungsfrist des neuen Rechts erst von dem Zeitpunkt an beginnen, in welchem alle Voraussetzungen dieser kürzeren Verjährung erfüllt waren (RGZ 73, 434, 439 f.).

31: bb) Entgegen der Auffassung der Revision lagen bei den Klägern die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht vor dem 1. Januar 2002 vor, so dass die Verjährung nicht bereits am 31. Dezember 2004 31. Dezember 2004 eingetreten ist (§ 199 Abs. 1 Halbs. 1 BGB), sondern durch die Geltendmachung des zuerkannten Bereicherungsanspruchs im Februar 2005 noch gehemmt werden konnte.

32: (1) Die Kläger selbst hatten vor dem 1. Januar 2002 nicht die erforderliche Kenntnis von den den Bereicherungsanspruch begründenden Umständen. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts war den Klägern das Zwischenfinanzierungsdarlehen damals nicht bekannt. Nach ihrem Vorbringen haben sie hierüber weder von der Treuhänderin noch von der Beklagten jemals Unterlagen erhalten , sondern davon erst im Jahr 2004 durch Parallelverfahren gegen die Beklagte erfahren. Die Beklagte, die als Schuldnerin die Darlegungs- und Beweislast für Beginn und Ablauf der Verjährung und damit für die Kenntnis der Kläger gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB trägt (vgl. OLG Bamberg NJW 2006, 304; OLG Karlsruhe ZIP 2006, 1855, 1858; Palandt/ Heinrichs, BGB 66. Aufl. § 199 Rdn. 46), ist dem nicht entgegengetreten.

33: Die Unkenntnis der Kläger beruhte auch nicht auf grober Fahrlässigkeit , obwohl der Treuhandvertrag und die zugehörige Vollmacht mehrfach eine Zwischenfinanzierung erwähnen. Beide Urkunden sind derart umfassend, dass die Kläger nicht damit rechnen mussten, dass die Treuhänderin sämtliche darin genannten Verträge abschließt, ohne sie darüber zu informieren. So ist in der notariellen Urkunde vom 5. Dezember 1996 neben der Zwischenfinanzierung z.B. auch die Vorfinanzierung des Eigenkapitals genannt, die im Fall der Kläger entbehrlich war und nicht abgeschlossen wurde, weil diese den Kaufpreis vollständig fremdfinanzierten. Danach mussten die Kläger allein aus der entsprechenden Befugnis der Treuhänderin weder auf den tatsächlichen Abschluss eines solchen Zwischenfinanzierungskredits schließen noch sich danach erkundigen.

34: Schließlich (2) hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen, dass die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB auch nicht deshalb gegeben waren, weil die Treuhänderin den Zwischenfinanzierungskredit kannte. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist den Klägern diese Kenntnis nicht zuzurechnen.

35: Grundsätzlich (a) müssen die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB in der Person des Gläubigers vorliegen (Erman/ Schmidt-Räntsch, BGB 11. Aufl. § 199 Rdn. 12; Palandt/Heinrichs aaO § 199 Rdn. 23). Allerdings hat die Rechtsprechung zu § 852 Abs. 1 BGB a.F., dem § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nachgebildetist (BT-Drucks. 14/6040 S. 105, 107), aus dem Rechtsgedanken des § 166 Abs. 1 BGB abgeleitet , dass auch die Kenntnis eines "Wissensvertreters" genügt. So muss der Gläubiger, der einen Dritten mit der Tatsachenermittlung gerade zur Durchsetzung oder Abwehr unter anderem desjenigen Anspruchs, um dessen Verjährung es konkret geht, beauftragt hat, dessen Kenntnis gegen sich gelten lassen (BGH, Urteile vom 29. Januar 1968 - III ZR 118/67, NJW 1968, 988 f., vom 22. November 1983 - VI ZR 36/82, ZIP 1984, 221, 222, vom 19. März 1985 - VI ZR 190/83, NJW 1985, 2583, vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, WM 1993, 251, 258 und vom 19. März 1997 - XII ZR 287/95, NJW 1997, 2049, 2050). Denn derjenige, der einen anderen mit der Erledigung bestimmter Angelegenheiten in eigener Verantwortung betraut, hat sich unabhängig von einem Vertretungsverhältnis das in diesem Rahmen erlangte Wissen des anderen zurechnen zu lassen (BGHZ 134, 343, 347 f.; BGH, Urteile vom 19. März 1985 aaO und vom 16. Mai 1989 - VI ZR 251/88, NJW 1989, 2323; Senatsurteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 220/99, WM 2000, 1539, 1541 zu § 819 Abs. 1 BGB).

36: (b) Ob diese Rechtsprechung unverändert auf § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB übertragen werden kann, obwohl diese Vorschrift nicht nur - wie bisher - deliktische, sondern auch vertragliche und bereicherungsrechtliche Ansprüche erfasst, ist umstritten (dafür: AnwK-BGB/Mansel/Stürner § 199 Rdn. 27; differenzierend Henrich/Spindler, in: Beck'scher OnlineKommentar BGB, Stand: 1. März 2006, § 199 Rdn. 35 ff. m.w.Nachw.). Dies kann jedoch dahinstehen, weil vorliegend eine Wissenszurechnung entsprechend § 166 Abs. 1 BGB bereits aus anderen Gründen nicht in Betracht kommt.

37: Eine (c) Zurechnung aufgrund der rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung der Treuhänderin scheidet aus, weil die ihr erteilte Vollmacht nichtig ist und die Kläger ihr Handeln nicht genehmigt haben.

38: Entgegen der Ansicht der Revision kann sich die Beklagte im Rahmen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB auch nicht mit der Begründung auf §§ 171, 172 BGB berufen, dass die Treuhänderin im Zeitpunkt der Rückzahlung des Zwischenfinanzierungskredits durch die Vorlage der Vollmachtsurkunde als Vertreter der Kläger legitimiert war. Die §§ 171 ff. BGB sind Anwendungsfälle des allgemeinen Rechtsgrundsatzes, dass zum Schutz des Rechtsverkehrs derjenige, der einem gutgläubigen Dritten gegenüber zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln lassen muss, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt (vgl. BGHZ 102, 60, 64; Senatsurteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f.). Sie gelten nur dann, wenn das Bestehen der Vertretungsmacht bei Vornahme einer konkreten Handlung durch den Vertreter in Frage steht. Eine solche Handlung spielt im Rahmen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ebenso wenig eine Rolle wie der Schutz des Rechtsverkehrs.

39: (d) Eine Zurechnung der Kenntnis des "Wissensvertreters" kommt zwar auch dann in Betracht, wenn dieser ohne Vertretungsmacht oder ohne Auftrag gehandelt hat (BGHZ 117, 104, 107). Dies kann aber nicht gelten, wenn - wie hier - die Beauftragung und Bevollmächtigung wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sind. Andernfalls würde dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes, die Rechtsuchenden vor unsachgemäßer Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten zu schützen (BGHZ 37, 258, 262; 153, 214, 220; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2262; Senatsurteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274), nicht hinreichend Rechnung getragen. Mit dieser Zweckrichtung wäre es unvereinbar , dem Gläubiger die Kenntnis des unbefugten Rechtsberaters, vor dem er geschützt werden soll, mit der Folge zuzurechnen, dass er möglicherweise seine Ansprüche, die sich aus dem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz ergeben, wegen Verjährung nicht mehr durchsetzen könnte, obwohl er selbst keine Kenntnis davon hatte.

40: c) Die zehnjährige Höchstfrist des § 199 Abs. 4 BGB war im Jahr 2005 ebenfalls noch nicht abgelaufen, weil sie gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB vom 1. Januar 2002 an zu berechnen ist.

III.

41: Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.

Nobbe Joeres Ellenberger
Schmitt Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Frankenthal, Entscheidung vom 09.12.2004 - 7 O 269/04 -
OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 23.01.2006 - 7 U 7/05 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.: der Anspruch entstanden ist und
2.: der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.: ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.: ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Sept. 2001 - XI ZR 321/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 321/00 Verkündet am:

18. September 2001

Weber,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

_____________________

BGB §§ 134,173 i; RBerG Art. 1 § 1 Abs. 1

a) Ein Treuhandvertrag, der den Treuhänder nicht primär zur Wahrnehmung

wirtschaftlicher Belange des Treugebers verpflichtet, sondern ihm

umfassende Befugnisse zur Vornahme und Änderung von Rechtsgeschäften

im Zusammenhang mit dem Beitritt des Treugebers zu einem

geschlossenen Immobilienfonds einräumt, ist auf die Besorgung fremder

Rechtsangelegenheiten i.S. des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG gerichtet.

b) Der in seinem Vertrauen auf eine ihm im Jahre 1993 von einem Treuhänder

vorgelegte umfassende Vollmachtserklärung geschützte Darlehensgeber

hat grundsätzlich keine Veranlassung, einen Verstoß des

Treuhandvertrages gegen § 134 BGB, Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG anzunehmen.

BGH, Urteil vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00 - OLG Hamm

LG Essen

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter

Nobbe und die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Müller und

Dr. Wassermann

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 6. September 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Fondsbeteiligung. Dem liegt im wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Kläger beabsichtigten, sich als Gesellschafter an einem geschlossenen Immobilienfonds zu beteiligen, und unterschrieben deshalb
am 9. Dezember 1993 einen "Zeichnungsschein", der eine Beteiligung von 100.000 DM vorsah, die zum überwiegenden Teil mit Krediten finanziert werden sollte. Sie boten der J.-Treuhand Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgenden: Treuhänderin) den Abschluß eines Treuhandvertrages an, bevollmächtigten sie und verpflichteten sich, die Vollmacht notariell beglaubigen zu lassen. Nach dieser umfassenden Vollmacht sollte die Treuhänderin sie "bei der Vornahme aller Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen vertreten, die zur Erreichung des Gesellschaftszwekkes erforderlich und zweckmäßig" sind. Sie sollte namentlich den Beitritt zur Gesellschaft erklären und die Mitgliedschaftsrechte der Kläger als Gesellschafter ausüben, die zur Finanzierung des Fondsanteils erforderlichen Kreditverträge abschließen und die dafür notwendigen Sicherheiten bestellen.
Nach Annahme des Treuhandauftrags erklärte die Treuhänderin für die Kläger den Beitritt zur Fondsgesellschaft und schloß am 28. Dezember 1993 mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über 24.444,44 DM und 64.440,44 DM. Weiter verfügte sie über die Darlehensvaluta zur Bezahlung des Fondsanteils und bestellte der Beklagten Sicherheiten in Form einer Grundschuld, eines Pfandrechts am Fondsanteil sowie der Abtretung der Ansprüche aus einer Lebensversicherung.
Mit der Klage begehren die Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages und der Verpfändung des Fondsanteils, die Rückerstattung der auf den Darlehensvertrag erbrachten Leistungen
von 31.482,88 DM zuzüglich Zinsen sowie die Freigabe der an die Beklagte abgetretenen Lebensversicherung.
Sie haben geltend gemacht, die der Treuhänderin erteilte Vollmacht sei gemäû § 6 Abs. 1 VerbrKrG unwirksam, weil sie nicht die Mindestangaben nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG enthalte. Auûerdem seien Treuhandauftrag und Vollmacht nach Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG, § 134 BGB unwirksam, weil die Treuhänderin als Geschäftsbesorger über keine behördliche Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG verfüge.
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgen die Kläger ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Den Klägern stehe kein Anspruch gegen die Beklagte auf Rückerstattung der auf den Darlehensvertrag erbrachten Leistungen zu, weil dieser Vertrag wirksam zustande gekommen sei. Die Vollmachtserteilung der Kläger an die Treuhänderin zum Abschluû von Darlehensverträgen sei wirksam.
Entgegen der Ansicht der Kläger müsse eine Vollmacht, die zum Abschluû eines Verbraucherkreditvertrages erteilt werde, nicht die Mindestangaben über die Kreditbedingungen gemäû § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG enthalten. Sinn und Zweck dieser Norm sei es, die Belastungen , die sich aus einem Kreditvertrag ergeben, transparent und damit vergleichbar mit anderen Angeboten auf dem Kapitalmarkt zu machen. Im Fall der Stellvertretung sei Entscheidungsträger der Bevollmächtigte, dem der Vollmachtgeber die Entscheidungskompetenz über die Darlehenskonditionen übertragen habe. Ihm müsse deshalb die sich aus dem Vertragsschluû ergebende Belastung verdeutlicht werden und nicht schon dem Vollmachtgeber im Rahmen der Vollmachtserteilung.
Auch ein Verstoû gegen Art. 1 § 1 RBerG sei zu verneinen, da bei der Tätigkeit der Treuhänderin nicht von der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne dieser Vorschrift ausgegangen werden könne. Der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit liege nicht im rechtlichen Bereich, sondern überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet. Der Rahmen der rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten sei durch den Treuhandvertrag vorgegeben. Dabei handele es sich hinsichtlich des Beitritts zu der bereits existierenden Fondsgesellschaft und der abzuschlieûenden Kredit- oder Kreditvermittlungsverträge und der hierfür zu bestellenden Sicherheiten
um rechtliche Standardgeschäfte im Vermögensanlagebereich, die, wie auch im vorliegenden Fall, formularmäûig abgewickelt würden.

II.

Diese Ausführungen halten in einem wesentlichen Punkt rechtlicher Prüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Kläger nicht verneint werden.
1. Dem Berufungsgericht ist allerdings darin zuzustimmen, daû eine Vollmacht, die zum Abschluû eines Verbraucherkreditvertrages erteilt wird, nicht die Mindestangaben über die Kreditbedingungen gemäû § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG enthalten muû. Derjenige, der - wie hier die Beklagte - über bestimmte Umstände zu unterrichten hat, genügt regelmäûig seiner Verpflichtung, wenn er die Unterrichtung gegenüber einem Bevollmächtigten seines Vertragspartners vornimmt. Dessen auf diese Weise erlangte Erkenntnis muû der Vertragspartner sich nach § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen. Etwas anderes gilt nur, wenn eine persönliche Unterrichtung gesetzlich vorgegeben ist, wie etwa die Information nach § 53 Abs. 2 BörsG, die dem Vertragspartner bestimmte Eigenschaften verschafft und damit auf die Veränderung seiner persönlichen Verhältnisse abzielt (vgl. Senatsurteil BGHZ 133, 82, 88 f.). Eine solche gesetzliche Vorgabe läût sich § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG nicht entnehmen, wie der Senat in seinen Urteilen vom 24. April 2001 (XI ZR 40/00, WM 2001, 1024 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt ) und vom 10. Juli 2001 (XI ZR 198/00, WM 2001, 1663 ff.) näher
dargelegt hat. Zu weitergehenden Ausführungen gibt die bereits vor diesen Urteilen erfolgte Revisionsbegründung keinen Anlaû.
2. Zu Recht wendet sich die Revision aber gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, die von den Klägern der Treuhänderin erteilte Vollmacht sei nicht wegen Verstoûes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG unwirksam.

a) Nach dieser Vorschrift darf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten geschäftsmäûig nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt worden ist. Davon geht auch das Berufungsgericht aus.
Von der Erlaubnispflicht werden Tätigkeiten erfaût, die darauf gerichtet und geeignet sind, konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten oder zu verändern (BGH, Urteil vom 24. Juni 1987 - I ZR 74/85, WM 1987, 1263, 1264; vgl. auch BGHZ 38, 71, 75 und 48, 12, 19). Konkrete fremde Rechtsverhältnisse werden insbesondere durch den Abschluû von Verträgen gestaltet, die von einem Geschäftsbesorger im Namen eines Dritten abgeschlossen werden. Ob der Geschäftsbesorger dabei einen inhaltlichen Gestaltungsspielraum hat oder ob er allgemein verwendete Vertragsformulare benutzt, ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts unerheblich (BGH, Urteil vom 28. September 2000 - IX ZR 279/99, WM 2000, 2443, 2444).
Allerdings muû zwischen den Zielen des verfassungskonformen (vgl. BVerfG NJW 2000, 1251) Rechtsberatungsgesetzes und der durch
Art. 12 GG geschützten Berufsfreiheit dessen, der ohne Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG tätig werden will, abgewogen werden. Bei der insoweit vorzunehmenden sorgfältigen Prüfung, ob eine angebotene Dienstleistung als Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten oder nur als kaufmännische Hilfeleistung einzuordnen ist, ist entscheidend, ob die Teiltätigkeit als sozial abgrenzbare Aktivität mit eigenem, von dem sonstigen Berufsinhalt geschiedenen charakteristischen Gepräge im Hinblick auf die zu wahrenden Gemeinwohlbelange verboten werden muû (BVerfG NJW 1998, 3481, 3482 f.).

b) Auch bei Anwendung dieses Maûstabes kann im vorliegenden Fall ein Verstoû gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG nicht verneint werden.
aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ging es bei dem Treuhandauftrag nicht primär um die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange der Kläger als Treugeber beim Einsatz von Anlagekapital. So war die Treuhänderin nach dem Treuhandvertrag beispielsweise nicht verpflichtet, die Bonität der Vertragsparteien, die Angemessenheit der Grundstückskosten, Baukosten, Honorare usw. zu überprüfen. Auch die Beurteilung der Marktsituation sowie die Prüfung der Zweckmäûigkeit der Investitionsentscheidung der Kläger und der Eignung und Mängelfreiheit des Investitionsobjekts gehörte nicht zu den Aufgaben der Treuhänderin. Die von ihr zu erbringenden Dienstleistungen waren vielmehr ganz überwiegend rechtsbesorgender Art. Sie umfaûten alle Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, die zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlich und zweckmäûig waren. Dabei durfte die Treuhänderin aufgrund der erteilten Vollmacht ohne Rücksprache mit den Klägern
im Rahmen der Vollmacht abgeschlossene Verträge mit Ausnahme des Treuhandvertrages wieder aufheben oder abändern. Die Treuhänderin war auch berechtigt, inhaltlich andere als die im Gesellschaftsvertrag aufgeführten Verträge abzuschlieûen, wenn ihr dies aufgrund pflichtgemäûen Ermessens etwa aus rechtlichen Gründen erforderlich erschien. In dem vom Treuhandvertrag erfaûten Bereich war ihr damit die Vornahme jedes nur denkbaren Rechtsgeschäfts übertragen worden. Dabei handelt es sich ersichtlich nicht nur um einfache Hilfstätigkeiten. Vielmehr hatte die Treuhänderin eine umfassende Rechtsbetreuung auf einem Teilgebiet des Rechts zu erbringen. Eine verantwortliche Wahrnehmung dieser Aufgaben erfordert erhebliche Rechtskenntnisse und muû deshalb im Interesse des Gemeinwohls Rechtsanwälten oder Personen vorbehalten werden, denen die Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten erteilt worden ist.
bb) Entgegen der Ansicht der Beklagten greift insoweit auch das Nebentätigkeitsprivileg des Steuerberaters (Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG) nicht ein. Nach dem unstreitigen Vorbringen der Kläger schuldete die Treuhänderin ihnen keine steuerliche Beratung und sie hat sie auch nicht vorgenommen.
3. Die damit gegebene Nichtigkeit des Treuhandvertrages (Art. 1 § 1 RBerG, § 134 BGB) erfaût allerdings entgegen der Ansicht der Revision nicht den zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensvertrag. Dieser Vertrag ist nicht auf die Verwirklichung eines gesetzwidrigen Tatbestandes , auf eine nicht genehmigte geschäftsmäûige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten gerichtet. Eine Beteiligung der Beklagten an
dem Verstoû gegen Art. 1 § 1 RBerG, insbesondere eine Mitwirkung an dem nichtigen Treuhandvertrag oder bei der Erfüllung dieses Vertrages (vgl. dazu BGHZ 98, 330, 334; BGH, Urteil vom 24. Juni 1987 - I ZR 74/85, NJW 1987, 3003, 3004), haben die Kläger nicht behauptet. Das Berufungsgericht hat dementsprechend dazu keine Feststellungen getroffen.
4. Die Nichtigkeit des Treuhandvertrages erfaût auch nicht ohne weiteres die der Treuhänderin erteilte Vollmacht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es insoweit entscheidend darauf an, ob die Vollmacht mit dem Grundgeschäft nach dem Willen der Parteien zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft im Sinne von § 139 BGB verbunden war (BGHZ 102, 60, 62; 110, 363, 369; BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597). Den erforderlichen sogenannten Einheitlichkeitswillen der Vertragspartner, für den allerdings schon wegen der Zusammenfassung von Vollmachtserteilung und Treuhandvertrag in einer Urkunde eine Vermutung spricht (BGHZ 54, 71, 72) hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - bisher nicht festgestellt.
5. Nicht berücksichtigt hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus ebenfalls konsequent - ferner, daû eine unwirksame Vollmacht unter den hier gegebenen Umständen gegenüber der Beklagten als gültig zu behandeln sein kann.
Zugunsten der Beklagten würde § 172 BGB eingreifen, wenn - wie sie unter Beweisantritt behauptet hat (GA 231, 233) - die Treuhänderin
ihr vor Abschluû des Darlehensvertrages die notariell beglaubigte Vollmachtsurkunde der Kläger vorgelegt hat und sie eine etwaige Unwirksamkeit der Vollmacht weder kannte noch kennen muûte (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11; Senatsurteil vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1249 f.). §§ 172, 173 BGB, in deren Rahmen eine allgemeine Überprüfungs- und Nachforschungspflicht nicht besteht, gelten über ihren Wortlaut hinaus auch dann, wenn eine Vollmacht von Anfang an nicht wirksam erteilt worden ist (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, aaO S. 11; Senatsurteil vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, aaO S. 1250).
Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen getroffen, daû der Beklagten die Nichtigkeit des Treuhandvertrages sowie eine etwaige Unwirksamkeit der Vollmachtserklärung bei Abschluû des Darlehensvertrages im Dezember 1993 bekannt war oder hätte bekannt sein müssen. Aus den bis dahin ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs lieû sich nichts entnehmen, was eindeutig für einen Verstoû des Treuhandvertrages gegen § 134 BGB, Art. 1 § 1 Satz 1 RBerG gesprochen hätte. Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat deshalb sogar bei einem Notar, der im Dezember 1993 ein Angebot zum Abschluû eines gegen § 134 BGB, Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG verstoûenden umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages beurkundet hatte, ein Verschulden verneint (BGH, Urteil vom 28. September 2000 - IX ZR 279/99, aaO S. 2446 f.).

III.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO) und die Sache, da sie nicht entscheidungsreif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Siol Bungeroth
Müller Wassermann

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Okt. 2001 - III ZR 182/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 182/00

Verkündet am:

11. Oktober 2001

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

RBerG Art. 1 § 1; BGB §§ 134, 167

Ist der Geschäftsbesorgungsvertrag zur Abwicklung eines Grundstückserwerbs

im Bauträgermodell wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz

nichtig (BGHZ 145, 265), so erstreckt sich die Nichtigkeit

auch auf die dem Treuhänder dazu erteilte Vollmacht.

BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00 - OLG Köln

LG Köln

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 11. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die

Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 13. Juni 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 14. Mai 1999 wird in vollem Umfang zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

Im Jahre 1997 beteiligte sich die Klägerin an einer im Bauträgermodell geplanten Modernisierung zweier Wohnhäuser in D. Hierzu bot sie der beklagten Steuerberatungsgesellschaft in notarieller Urkunde vom 4. August 1997
den Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrags zu dem Erwerb einer Eigentumswohnung an und erteilte ihr zugleich unwiderrufliche Vollmacht, sie bei der Vorbereitung und Durchführung - gegebenenfalls auch bei der Rückabwicklung - des Erwerbs zu vertreten. Die Vollmacht sollte insbesondere folgende Geschäfte und Maßnahmen umfassen:

a) Abschluß eines Kauf- und/oder Werklieferungsvertrags,

b) Abgabe der auf die Begründung, Änderung, Ergänzung oder Berichtigung von Wohnungs- oder Teileigentum gerichteten Erklärungen sowie den Abschluß von Vereinbarungen gemäß § 10 WEG (Gemeinschaftsordnung) und Verwalterbestellung,

c) Abschluß eines Mietvertrags,

d) Abschluß von Darlehensverträgen zur Finanzierung des Kaufpreises mit notariellem Schuldanerkenntnis des Kreditnehmers und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung aus der Urkunde,

e) Bestellung oder Übernahme von Grundpfandrechten,

f) Abgabe und Entgegennahme von Erklärungen anläßlich der Eröffnung, Führung und Auflösung von Konten bei Kreditinstituten,

g) Abschluß von Lebensversicherungsverträgen und sonstigen Versicherungsverträgen im Zusammenhang mit der Finanzierung,

h) Abschluû eines Mietgarantievertrags, eines Vertrags über die technische Baubetreuung und eines Steuerberatungsvertrags,

i) Einholung von Gutachten und Beauftragung von Rechtsanwälten mit der gerichtlichen und auûergerichtlichen Geltendmachung von Rechten und Interessen des Erwerbers,

j) Abschluû weiterer Verträge, Aufhebung und Rückabwicklung aller Verträge sowie Vornahme sonstiger im Zusammenhang mit dem Erwerbsvorgang stehender notwendiger, nützlicher oder dienlicher Maûnahmen.
Die Beklagte nahm das Angebot zu notarieller Urkunde vom 26. August 1997 an. In der Folge schloû sie unter anderem mit dem Bauträger einen "Kauf- und Werklieferungsvertrag" über die schlüsselfertige Herstellung und Übertragung der Eigentumswohnung zum Preis von 171.595 DM sowie zwei Darlehensverträge über 190.661 DM und 33.756 DM.
Durch Anwaltsschreiben vom 8. Dezember 1997 nahm die Klägerin ihr Angebot zum Abschluû eines Geschäftsbesorgungsvertrags einschlieûlich der Vollmachtserteilung zurück und erklärte auûerdem dessen Anfechtung wegen arglistiger Täuschung. Unter dem 19. Januar 1998 widerrief sie nochmals die Vollmacht. Mit der vorliegenden Klage begehrt sie die Feststellung, daû ihr Angebot zum Abschluû des Geschäftsbesorgungsvertrags mit Vollmacht nichtig sei.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht lediglich die Feststellung, daû die in der
notariellen Urkunde vom 4. August 1997 erteilte Vollmacht zum Abschluû von Darlehensverträgen nichtig sei, aufrechterhalten und hat im übrigen die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die nur von der Klägerin eingelegte Revision.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

I.

Da die Beklagte das Berufungsurteil nicht angefochten hat, steht fest, daû die ihr von der Klägerin erteilte Vollmacht nichtig ist, soweit sie den Abschluû von Darlehensverträgen zur Finanzierung des Kaufpreises umfaût. Auf die zwischen den Parteien weiterhin streitige Frage, ob die Entscheidung in diesem Punkt nach materiellem Recht richtig ist, insbesondere die dem Urteil zugrundeliegende Rechtsansicht des Berufungsgerichts, auch eine Vollmacht müsse die Mindestangaben des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG enthalten, zutrifft (anders nunmehr BGH, Urteil vom 24. April 2001 - XI ZR 40/00 - NJW 2001, 1931, für BGHZ vorgesehen), kommt es nicht an.

II.

1. Das Berufungsgericht hat die Abweisung der weitergehenden Klage im wesentlichen wie folgt begründet:
Die Klägerin habe zwar ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses mit der Beklagten (§ 256 ZPO). Indessen führe die Nichtigkeit der Kreditvollmacht nicht gemäû § 139 BGB zur Nichtigkeit der Vollmacht im übrigen oder zu einer Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags, da die Parteien in der notariellen Urkunde die Regelung des § 139 BGB abbedungen hätten. Dadurch werde die Vermutung des § 139 BGB in ihr Gegenteil verkehrt. Die Klägerin habe nicht substantiiert dargetan, daû sich durch die Nichtigkeit der Kreditvollmacht der Gesamtcharakter des Geschäftsbesorgungsvertrags verändere. Auch beim Wegfall der Ermächtigung zum Abschluû von Darlehensverträgen bleibe die Erfüllung aller vertraglichen Verpflichtungen für die Beklagte möglich und aus Sicht der Klägerin sinnvoll. Die Finanzierung habe dann seitens der Klägerin selbst oder aufgrund einer den Anforderungen des § 4 VerbrKrG genügenden nachträglichen Vollmacht durch die Beklagte erfolgen können. Auch einen Anfechtungsgrund im Sinne des § 123 BGB habe die Klägerin nicht schlüssig vorgetragen.
2. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision im Ergebnis nicht stand.

a) Gegen die Zulässigkeit der Feststellungsklage bestehen allerdings entgegen der von der Revisionserwiderung wiederholten Rechtsauffassung der
Beklagten keine Bedenken. Da die Beklagte den Widerruf der Vollmacht hinnimmt und das streitgegenständliche Angebot der Klägerin zum Abschluû eines Geschäftsbesorgungsvertrags mit der Annahmeerklärung der Beklagten im Vertragsschluû aufgegangen ist, begehrt die Klägerin zwar im Ausgangspunkt die Feststellung des Nichtbestehens vergangener Rechtsverhältnisse. Eine auf eine solche Feststellung gerichtete Klage ist nur dann zulässig, wenn sich hieraus noch Rechtsfolgen für die Gegenwart oder Zukunft ergeben können (BGHZ 27, 190, 196; BAG NZA 1999, 669, 670; Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl., § 256 Rn. 3 a). Die Klärung, ob der Geschäftsbesorgungsvertrag gültig zustande gekommen ist und die Klägerin der Beklagten wirksam Vollmacht zum Abschluû anderer Rechtsgeschäfte erteilt hat, kann aber für die weitere Abwicklung der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien bedeutsam sein, insbesondere für etwaige gegenseitige Bereicherungs- oder Schadensersatzansprüche. Daû Dritte, etwa der Bauträger oder die von der Beklagten eingeschalteten Kreditinstitute, an die in diesem Rechtsstreit getroffenen Feststellungen nicht gebunden sind, worauf die Revisionserwiderung hinweist, läût deshalb das Feststellungsinteresse noch nicht entfallen.

b) Im übrigen vermag der Senat dem Berufungsgericht hingegen nicht zu folgen. Der Geschäftsbesorgungsvertrag ist wegen Verstoûes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig (§ 134 BGB). Diese Nichtigkeit erstreckt sich auch auf die zur Ausführung des Vertrags erteilte Vollmacht.
aa) Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat mit Urteil vom 28. September 2000 - nach Erlaû des Berufungsurteils - entschieden, derjenige , der ausschlieûlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber be-
sorge, bedürfe der Genehmigung nach Art. 1 § 1 RBerG. Verfüge er darüber nicht, sei ein solcher Geschäftsbesorgungsvertrag nichtig (BGHZ 145, 265 = LM § 1 RechtsberatG Nr. 60 m. Anm. Strunz). Dem schlieût sich der erkennende Senat an. Auch im vorliegenden Fall geht es um derartige rechtsbesorgende Tätigkeiten von Gewicht beim Abschluû der Kauf-, Finanzierungs-, Miet- und Mietgarantieverträge, der dinglichen Belastung des Eigentums und bei Geschäften zur Bildung einer Wohnungseigentümergemeinschaft. Die der Beklagten hierfür ausschlieûlich - und nicht etwa neben einem Steuerberatungsmandat oder einer wirtschaftlichen oder kaufmännischen Betreuungstätigkeit - übertragenen Aufgaben sind nach den Bestimmungen des Vertrags umfassend und können, insbesondere bei Schwierigkeiten in der Durchführung des Objekts , erheblichen Beratungsbedarf bedingen. Auch angesichts dessen, daû der Stammurkunde zur Vorbereitung eines Geschäftsbesorgungsvertrags detaillierte Vertragsmuster beigefügt waren, die die wesentlichen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien umreiûen sollten, läût sich deshalb nicht sagen, daû die Bedingungen der von der Beklagten abzuschlieûenden Verträge in jeder Hinsicht durch das Angebot vom 4. August 1997 von vornherein festgelegt gewesen seien, wie die Revisionserwiderung meint. Die in einem Bauträgermodell regelmäûig bereits eingetretenen tatsächlichen Festlegungen durch die Gesamtkonzeption des Objekts sowie durch vorausgegangene Verhandlungen und Vertragsschlüsse zwischen Dritten, etwa des Bauträgers mit den finanzierenden Banken, schlieûen den Auftrag zur Rechtsbesorgung gleichfalls nicht aus. Es mag schlieûlich sein, daû zwischen einer "Vollbetreuung" durch einen gewerblichen Baubetreuer, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mit Rücksicht auf den Ausnahmetatbestand des Art. 1 § 5 RBerG erlaubnisfrei ist (vgl. BGHZ 145, 265, 272 f. m.w.N.)., und den im Bauträgermodell auf mehrere Personen verteilten Gesamtleistungen wenig Unterschied
besteht (so Edelmann, DB 2001, 687, 688; Maaû, ZNotP 2001, 170, 171). Diese Aufspaltung der Verträge ist indes von den Parteien gewollt und der rechtlichen Beurteilung daher zugrunde zu legen. Bietet sonach der Initiator den Interessenten den Abschluû mehrerer voneinander unabhängiger Verträge mit rechtlich selbständigen Gesellschaften an, muû jeder dieser Verträge unabhängig von den anderen am Maûstab des Rechtsberatungsgesetzes gemessen werden.
Allerdings greift die mit dem Urteil des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs eingeleitete Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Bauträgermodell, die - soweit ersichtlich - bis dahin keine Bedenken gegen den Abschluû gesonderter Geschäftsbesorgungsverträge mit einem Treuhänder (Abwicklungsbeauftragten) unter dem Gesichtspunkt des Rechtsberatungsgesetzes erhoben hatte, rückwirkend tief in weithin abgeschlossene Vorgänge ein. Eine solche Rückwirkung ist aber bei gerichtlichen Urteilen grundsätzlich hinzunehmen. Der Schutz des Vertrauens einer Partei auf die Fortdauer der bisherigen Rechtsprechung kann im Einzelfall zwar eine abweichende Beurteilung gebieten (vgl. BGHZ 132, 119, 129 ff.). Das gilt jedoch nicht schon für die hier allein zu treffende Feststellung, daû die rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Klägerin nicht rechtswirksam abgegeben worden sind, sondern wird erst bei einer Rückabwicklung der Verträge zu erwägen sein.
bb) Nach der Zielsetzung des Rechtsberatungsgesetzes nichtig ist dann zugleich die zur Ausführung des nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrags erteilte umfassende Vollmacht, soweit über sie im Revisionsverfahren noch zu befinden ist (oben I). Das Verbot unerlaubter Rechtsbesorgung soll in erster Linie die Rechtsuchenden vor unsachgemäûer Erledigung ihrer rechtlichen
Angelegenheiten schützen (BGHZ 37, 258, 262; Senatsurteil vom 26. Juli 2001 - III ZR 172/00 - WM 2001, 1861, 1863, für BGHZ bestimmt). Hierzu umfaût es deren Beratung und Vertretung (BGHZ 37, 258, 262). Mit dieser Zweckrichtung wäre es aber unvereinbar, den unbefugten Rechtsberater gleichwohl rechtlich - bei Wirksamkeit der Ausführungsvollmacht - in den Stand zu setzen, seine gesetzlich miûbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen, indem er Rechtsgeschäfte zu Lasten des Geschützten abschlieût, und den Rechtsuchenden allein auf Schadensersatzansprüche gegen den Rechtsberater zu verweisen (im Ergebnis ebenso Reiter/Methner, VuR 2001, 193, 196; abweichend Ganter, WM 2001, 195; Hermanns, DNotZ 2001, 6, 8 f.; Sommer, NotBZ 2001, 28, 29; für den Sonderfall der Prozeûvollmacht auch KG OLGZ 1966, 112, 115 f.; OLG Saarbrücken NJW 1994, 1423, 1424; Henssler/Prütting/Weth, BRAO, Art. 1 § 1 RBerG Rn. 64; Rennen/Caliebe, RBerG, 3. Aufl., Art. 1 § 1 Rn. 199 f.; Stein/Jonas /Bork, ZPO, 21. Aufl., § 79 Rn. 4; anders OLG Stuttgart AnwBl. 1964, 144 f.). Daû es sich bei der Vollmacht um ein einseitiges Rechtsgeschäft handelt und das Verbot unerlaubter Rechtsberatung sich nicht gegen den Vollmachtgeber richtet (so KG, Ganter, Hermanns, Sommer, jeweils aaO), ist angesichts seines vom Rechtsberatungsgesetz beabsichtigten Schutzes nicht
entscheidend. Ob dasselbe Ergebnis hier auûerdem aus § 139 BGB wegen Verknüpfung des Grundgeschäfts mit der Vollmacht zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft folgen würde, kann offenbleiben.
Rinne Wurm Kapsa Dörr Galke

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 172 Vollmachtsurkunde

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt wird.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 128

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 63 Wertfestsetzung für die Gerichtsgebühren

(1) Sind Gebühren, die sich nach dem Streitwert richten, mit der Einreichung der Klage-, Antrags-, Einspruchs- oder Rechtsmittelschrift oder mit der Abgabe der entsprechenden Erklärung zu Protokoll fällig, setzt das Gericht sogleich den Wert ohne Anhörung der Parteien durch Beschluss vorläufig fest, wenn Gegenstand des Verfahrens nicht eine bestimmte Geldsumme in Euro ist oder gesetzlich kein fester Wert bestimmt ist. Einwendungen gegen die Höhe des festgesetzten Werts können nur im Verfahren über die Beschwerde gegen den Beschluss, durch den die Tätigkeit des Gerichts aufgrund dieses Gesetzes von der vorherigen Zahlung von Kosten abhängig gemacht wird, geltend gemacht werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit.

(2) Soweit eine Entscheidung nach § 62 Satz 1 nicht ergeht oder nicht bindet, setzt das Prozessgericht den Wert für die zu erhebenden Gebühren durch Beschluss fest, sobald eine Entscheidung über den gesamten Streitgegenstand ergeht oder sich das Verfahren anderweitig erledigt. In Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen oder der Finanzgerichtsbarkeit gilt dies nur dann, wenn ein Beteiligter oder die Staatskasse die Festsetzung beantragt oder das Gericht sie für angemessen hält.

(3) Die Festsetzung kann von Amts wegen geändert werden

1.: von dem Gericht, das den Wert festgesetzt hat, und
2.: von dem Rechtsmittelgericht, wenn das Verfahren wegen der Hauptsache oder wegen der Entscheidung über den Streitwert, den Kostenansatz oder die Kostenfestsetzung in der Rechtsmittelinstanz schwebt.

Die Änderung ist nur innerhalb von sechs Monaten zulässig, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat.