/ Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 12. Jan. 2005 - 7 U 181/03

Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 12. Jan. 2005 - 7 U 181/03

bei uns veröffentlicht am

12.01.2005

Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 12. Jan. 2005 - 7 U 181/03

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 12. Jan. 2005 - 7 U 181/03

Rechtsgebiete

Handels- und Gesellschaftsrecht

Gericht

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Teil-Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 14.08.2003 - 11 O 13/03 KfH - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Ziff. 1 des Tenors wie folgt lautet:

Es wird festgestellt, dass § 5 Nr. 2 des Schutzgemeinschaftsvertrages für die K. Familienbeteiligungen in E. vom Notariat H., Urkunden-Nr. ..., demzufolge die Mitglieder der Schutzgemeinschaft verpflichtet sind, ihr Stimmrecht als Aktionäre der D. AG, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts H. unter HRB ..., mit Sitz in E. entsprechend den dafür in der Schutzgemeinschaft gefassten Beschlüssen auszuüben oder ausüben zu lassen, wirksam ist, auch wenn die Beschlüsse der K. Familienbeteiligungen GbR mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst wurden und für die entsprechende Beschlussfassung der Aktionäre der D. AG eine größere Mehrheit vorgeschrieben ist.

II. Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungsrechtszugs.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Zwangsvollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Die Parteien sind Aktionäre der D. AG (D. AG), die im Wege der Umwandlung aus der C. & Co. GmbH hervorgegangen ist. Ca. 90 % des Grundkapitals der D. AG sind im Besitz von drei Stämmen der Gründerfamilien K. und S. Die Parteien und die übrigen Familienaktionäre sind Mitglieder der Schutzgemeinschaft „K. Familienbeteiligungen“, deren Grundlage der Schutzgemeinschaftsvertrag vom 18.04.1972 ist. Durch den Vertrag soll u. a. sichergestellt werden, dass die Rechtsausübung aus den Beteiligungen der Mitglieder der Schutzgemeinschaft an den Vertragsunternehmen einheitlich erfolgt. Zu diesem Zweck enthält der Vertrag eine Klausel über die Stimmrechtsbindung der Mitglieder (§ 5 des Vertrages). Am 05.05.2000 und am 25.04.2001 stimmten die Beklagten in der Hauptversammlung der D. AG zu einigen Tagesordnungspunkten gegen die Anträge, obwohl in der Schutzgemeinschaft vorher bei der entsprechend dem Vertrag abgehaltenen Versammlung mit einfacher Mehrheit beschlossen worden war zuzustimmen. Nach § 4 Abs. 3 des Schutzgemeinschaftsvertrages werden die Beschlüsse der Mitglieder der Schutzgemeinschaft über die Stimmabgabe in der Aktiengesellschaft mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, auch wenn für die entsprechende Beschlussfassung bei der D. AG eine größere Mehrheit vorgeschrieben ist. In § 8 Abs. 1 lit. a ist für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung zur Stimmrechtsausübung gem. § 5 Abs. 2, 3, 5 und 6 des Vertrages eine Vertragsstrafe in Höhe von 25 % des Nennbetrages der Geschäftsanteile des Schutzgemeinschaftsmitglieds an dem betreffenden Vertragsunternehmen (inzwischen ist die D. AG das einzige Vertragsunternehmen) angeordnet. Gem. § 8 Abs. 2 des Vertrages sind die Vertragsstrafen sofort fällig, von der Geschäftsführung unverzüglich einzuziehen und unter die vertragstreuen Mitglieder der Schutzgemeinschaft zu verteilen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schutzgemeinschaftsvertrag (AM I, Anl. K 2) Bezug genommen.

Die Klägerin hat als Geschäftsführerin der Schutzgemeinschaft beantragt, den Beklagten zu 1 zu einer Vertragsstrafe von 1.024.191,11 EUR nebst Zinsen, die Beklagte zu 2 zu einer solchen von 2.758,104,34 EUR nebst Zinsen und die Beklagten zu 3 und 4 jeweils zu 2.757.554,89 EUR nebst Zinsen zu verurteilen.

Daneben hat sie beantragt festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, ihr Stimmrecht als Aktionäre der D. AG, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts H. unter HRB ..., mit Sitz in E. auch dann im Einklang mit den Beschlüssen der Schutzgemeinschaft für die K. Familienbeteiligungen GbR auszuüben oder ausüben zu lassen, wenn die Beschlüsse der K. Familienbeteiligungen GbR mit einfacher Mehrheit gefasst wurden und für die entsprechende Beschlussfassung der Aktionäre der D. AG eine größere Mehrheit vorgeschrieben ist.

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen, weil die in § 4 Abs. 3 des Schutzgemeinschaftsvertrage enthaltene Mehrheitsklausel unwirksam sei, soweit sie sich - wie hier - auf Beschlussgegenstände beziehe, die innerhalb der D. AG einer qualifizierten Mehrheit von 3/4 des vertretenen Kapitals bedürfe.

Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen des weiteren Sach- und Streitstands im ersten Rechtszug sowie der getroffenen Feststellungen Bezug genommen wird, hat im Wege des Teilurteils dem Feststellungsantrag stattgegeben. Es hat die Klage nur hinsichtlich des für den Zahlungsantrag präjudiziellen Feststellungsantrags für entscheidungsreif gehalten, sodass ein Teilurteil ergehen könne. Der Feststellungsantrag sei begründet, weil § 4 Abs. 3 des Schutzgemeinschaftsvertrages wirksam sei. Die erforderliche einfache Mehrheit, die in bestimmten Fällen von dem Erfordernis qualifizierter Mehrheit im Aktienrecht abweiche, verstoße dennoch nicht gegen Aktienrecht, da der Stimmbindungsvertrag eine schuldrechtliche Vereinbarung sei, die keinen unmittelbaren Einfluss auf die kooperative Ebene der Satzung und die Regeln über die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft habe.

Dagegen wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrags und Beibehaltung ihrer Rechtsauffassung, die Klausel des Vertrages sei unwirksam, weiterhin Klagabweisung begehren sowie hilfsweise Antrag auf Herabsetzung der Vertragsstrafe stellen. Die Klägerin verteidigt das Urteil und wendet sich hilfsweise gegen eine Herabsetzung der Vertragsstrafe, weil die Voraussetzungen dafür nicht gegeben seien.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands im Berufungsrechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Feststellungsklage ist zulässig und begründet. Die Entscheidung darüber ist - zumindest nach der Klarstellung des Feststellungsbegehrens im Berufungsrechtszug - im Wege des Teilurteils zulässig (dazu unten II.).

I. Die Feststellungsklage ist in der im Tenor ausgesprochenen Form zulässig und begründet.

1. Der Feststellungsantrag ist als Zwischenfeststellungsklage gem. § 256 Abs. 2 ZPO zulässig.

a) Diese setzt voraus, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werden soll, § 256 Abs. 2 ZPO. Entgegen dem Wortlaut ist anerkannt, dass sie bereits mit der Klage auch für Rechtsverhältnisse erhoben werden kann, die bereits vor Anhängigkeit des Rechtsstreits streitig sind. Sinn und Zweck einer solchen Klage ist es, die begrenzte Rechtskraft eines Urteils, die sich auf den Streitgegenstand beschränkt und Entscheidungen über Vorfragen nicht erfasst, im Wege der Erweiterung der Rechtskraft durch die Zwischenfeststellungsklage auf das streitige Rechtsverhältnis zu erstrecken (vgl. Musielak/Förste in: Musielak, ZPO, 4. Aufl., § 256 Rn. 39).

Zwar ließen die Formulierung des Antrags im ersten Rechtszug und dessen Begründung (Klageschrift Seite 14, I 27) auf einen selbständigen Feststellungsantrag gem. § 256 Abs. 1 ZPO schließen, über den wegen der Gefahr sich widersprechender Entscheidungen nicht hätte durch Teilurteil entschieden werden können. Allerdings hat die Klägerin in der Berufungsinstanz klargestellt, dass es ihr lediglich um die Feststellung der Wirksamkeit des § 4 Abs. 3 des Schutzgemeinschaftsvertrages geht, sodass es sich nach dieser Klarstellung um eine Zwischenfeststellungsklage gem. § 256 Abs. 2 ZPO handelt. Der Übergang von einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO zur Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO ist auch im Laufe des Rechtsstreits möglich. Daran hat auch das neue Berufungsrecht nichts geändert (BGH, Urteil vom 06.07.1989 - IX ZR 280/88 - NJW-RR 1990, 318, 320; OLG Hamm, Urteil vom 26.05.1997 - 6 U 21/97 - OLGR Hamm 1997, 322 - NJW-RR 1998, 424; Foerste in: Musielak, a.a.O., § 256 Rn. 43).

b) Die Klägerin kann den Feststellungsantrag - wie das Landgericht zu Recht und von der Berufung auch nicht mehr angegriffen entschieden hat - als Mitglied der Schutzgemeinschaft allein verfolgen. Darüber hinaus ergibt sich die Aktivlegitimation der Klägerin auch aus ihrer Stellung als Geschäftsführerin der Schutzgemeinschaft. Die Geschäftsführung ist für die Einberufung und Durchführung der Gesellschafterversammlung in der Schutzgemeinschaft zuständig. Gibt es Streitigkeiten über die Auslegung oder die Wirksamkeit des Schutzgemeinschaftsvertrages, so liegt ein rechtliches Interesse der Geschäftsführung vor, diese Fragen klären zu lassen. Da es sich auch um ein eigenes Recht der Klägerin als Gesellschafterin handelt, kommt es nicht darauf an, dass sie von den restlichen Mitgliedern der Schutzgemeinschaft als Geschäftsführerin wirksam zur gerichtlichen Klärung ermächtigt wurde.

2. Der Feststellungsantrag ist begründet.

§ 4 Nr. 3 des Schutzgemeinschaftsvertrages ist auch dann wirksam und bindet nach § 5 Abs. 2 des Schutzgemeinschaftsvertrages die Mitglieder der Schutzgemeinschaft, in der Hauptversammlung der D. AG entsprechend den Beschlüssen der Schutzgemeinschaft abzustimmen oder abstimmen zu lassen, wenn die Beschlüsse in der Schutzgemeinschaft mit einfacher Mehrheit gefasst wurden, die Beschlüsse in der Hauptversammlung der D. AG aber nach aktien- oder satzungsrechtlichen Bestimmungen der qualifizierten Mehrheit bedürfen. Dies ist entsprechend dem Antrag der Klägerin auszusprechen.

a) Das Landgericht hat § 4 Abs. 3 des Schutzgemeinschaftsvertrages richtig dahin ausgelegt, dass die Beschlussfassung durch einfache Mehrheit auch dann erfolgt, wenn in den Vertragsunternehmen eine größere Mehrheit vorgeschrieben ist. Ein wirksam mit einfacher Mehrheit gefasster Beschluss hat daher in jedem Fall zur Folge, dass die Mitglieder gem. § 5 Abs. 2 des Vertrages entsprechend den Beschlüssen in der Gesellschafterversammlung der Schutzgemeinschaft abstimmen müssen. Aus § 5 Abs. 5 des Schutzgemeinschaftsvertrages kann nichts Gegenteiliges geschlossen werden. Vielmehr ergibt sich aus der dort enthaltenen Sonderregelung für eine Ausübung des Bezugsrechts gerade, dass auch in diesem Fall der Beschluss der Schutzgemeinschaft mit einfacher Mehrheit gefasst werden kann. Allerdings kann sich der überstimmte Mitgesellschafter der zusätzlichen Belastung entziehen, weil die anderen Mitglieder der Schutzgemeinschaft verpflichtet sind, den übernommenen Geschäftsanteil vom überstimmten Mitglied der Schutzgemeinschaft zu übernehmen.

b) Die vertragliche Regelung steht mit den gesetzlichen Vorschriften über die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Einklang.

Die Schutzgemeinschaft „K. Familienbeteiligungen“ ist eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts in der Rechtsform der Innengesellschaft ohne Gesamthandsvermögen. Dies ergibt sich aus § 1 Abs. 3 des Schutzgemeinschaftsvertrages. Daraus folgt, dass alle Mitglieder der Schutzgemeinschaft weiterhin Inhaber ihrer Aktien bleiben mit den damit verbundenen Rechten und Pflichten. Weiterhin folgt aus der Rechtsform, dass bezüglich der Willensbildung und Geschäftsführung die Vorschriften der §§ 705 ff. BGB, insbesondere §§ 709, 710 BGB gelten. Die Geschäftsführung kann gem. § 710 BGB einem Gesellschafter übertragen werden. Geschieht dies nicht, ist es gem. § 709 Abs. 2 BGB auch möglich, von dem grundsätzlich vorgesehenen Einstimmigkeitsprinzip abzuweichen und die Entscheidung über alle Geschäfte dem Mehrheitsprinzip, auch mit der einfachen Mehrheit der Stimmen, zu übertragen. Von dieser Möglichkeit haben die Mitglieder der Schutzgemeinschaft in § 4 Abs. 3 des Vertrages Gebrauch gemacht. Bedenken dagegen werden unter diesem Gesichtspunkt weder von den Parteien noch in den von beiden Seiten vorgelegten Rechtsgutachten erhoben (vgl. auch zu diesem Vertrag und seiner Wirksamkeit: BGH, Urt. v. 13.06.1994 - II ZR 38/93 - BGHZ 126, 226 = NJW 1994, 2536).

c) Die Klausel verstößt nicht gegen Grundsätze des Aktienrechts oder des Rechts der GmbH. Zwar ist einzuräumen, dass bei einem Stimmbindungsvertrag zwischen Aktionären, die zusammen 75 % halten, die Beschlussfassung mit einfacher Mehrheit dazu führt, dass in der Aktionärsversammlung eine solche (für bestimmte Beschlussgegenstände [vgl. Hüffer, AktG, 6. Aufl., § 133 Rn. 13] erforderliche) qualifizierte Mehrheit erreicht werden kann, die sonst ggf. nicht erreicht worden wäre. Gleichzeitig kann die Beschlussfassung mit einfacher Mehrheit dazu führen, dass Aktionäre, die mindestens 25 % und eine Aktie halten, die Sperrminorität in der Aktiengesellschaft dadurch verlieren, dass sie in der Schutzgemeinschaft überstimmt werden. Diese Folgen des Stimmbindungsvertrages, die nicht in allen Fällen eintreten, führen nicht zur Unwirksamkeit der Mehrheitsklausel im Schutzgemeinschaftsvertrag nach aktienrechtlichen Grundsätzen; davon abgesehen, dass beim Abschluss des Schutzgemeinschaftsvertrages alle Vertragsunternehmen andere Rechtsformen hatten.

aa) Die Klausel verstößt nicht gegen spezielle Bestimmungen des Aktiengesetzes. So sind Stimmbindungsverträge unwirksam, soweit sie zu einer Umgehung des § 136 AktG führen oder das Abstimmungsverhalten von der Gewährung besonderer Vorteile als Gegenleistung abhängig gemacht wird, § 405 Abs. 3 Nr. 6 AktG. Ein Verstoß gegen oder eine Umgehung dieser Vorschriften liegt hier ersichtlich nicht vor.

bb) Auch aus anderen aktienrechtlichen Grundsätzen ergeben sich keine Unwirksamkeitsgründe. Sowohl für Aktiengesellschaften als auch für Gesellschaften mit beschränkter Haftung ist anerkannt, dass Stimmbindungsverträge wirksam sind (BGH, Urteil vom 29.05.1967 - II ZR 105/66 - BGHZ 48, 163, 166 ff.; BGH - Urteil vom 07.02.1983 - Az : II ZR 25/82 - ZIP 1983, 432, 433; BGH, Urteil vom 27.10.1986 - II ZR 240/85 - NJW 1987, 1890, 1892; zu dem hier in Rede stehenden Vertrag: BGH, a.a.O., NJW 1994, 2536, 2538; Röhricht in: Großkommentar z. Aktienrecht, 4. Aufl., § 23 Rn. 239 ff.; Hüffer, a.a.O., § 133 Rn. 27; Schröer in: Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 136 Rn. 61, jew. m. w. N.; Schmidt in: Scholz, GmbHG, 9. Aufl., § 43 Rn. 40). Die Bindung kann in verschiedenen rechtlichen Formen erfolgen. So kann eine Vereinbarung über die Abstimmung zu einem besonderen Tagesordnungspunkt der Aktiengesellschaft erfolgen, es kann ein auf Dauer angelegter Konsortialvertrag geschlossen werden oder aber die Konsorten gründen eine Außengesellschaft des bürgerlichen Rechts, in die sie die Aktien als Gesellschaftsvermögen einbringen (Übersicht bei Schröer in: Münchener Kommentar, AktG, a.a.O., § 136 Rn. 56 ff.). In diesem Fall kann gem. § 710 S. 1 BGB die Geschäftsführung einem oder mehreren Gesellschaftern übertragen werden, die eigenständig über das Stimmverhalten in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft entscheiden. Indirekt erkennt auch das Aktiengesetz grundsätzlich die Zulässigkeit einer Stimmbindungsvereinbarung an, indem es sie nur in ganz wenigen Ausnahmefällen verbietet, so in §§ 136, 406 Abs. 3 Nr. 6 AktG.

cc) Ist ein Stimmbindungsvertrag, der von den Konsorten freiwillig abgeschlossen wird, grundsätzlich als wirksam anerkannt, so könnten allenfalls zwingende und daher nicht abdingbare Grundsätze des Aktienrechts der Stimmbindung in der Weise, dass auch für Beschlüsse, die in der Aktiengesellschaft einer qualifizierten Mehrheit bedürfen, die Einigung im Stimmbindungspool mit einfacher Mehrheit erfolgen kann, entgegenstehen.

Die Beklagten haben dazu Rechtsgutachten von Prof. Dr. H. vom 28.05.1999 (AM I, Anl. K 6) und vom 08.04.2003 (AM II, Anl. B 2) vorgelegt, die zu dem Schluss kommen, dass eine solche Stimmbindung wie sie im § 4 Abs. 3 des Schutzgemeinschaftsvertrages enthalten ist, unwirksam sei, jedenfalls für den Fall, dass wie hier die gebundenen Aktionäre zusammen eine Mehrheit von mindestens ¾ des Kapitals des Vertragsunternehmens stellen, die Stimmbindung mithin zur Herbeiführung eines strukturändernden Beschlusses führen kann, der nicht vom wirklichen Willen einer qualifizierten Mehrheit getragen ist. Demgegenüber kommt das von der Klägerin vorgelegte Rechtsgutachten von Prof. Dr. Z. vom 07.07.2001 (AM I, Anl. K 24) zu dem Schluss, eine Stimmbindung sei auch in der in § 4 Abs. 3 des Schutzgemeinschaftsvertrages vorgesehenen Form unabhängig von der Höhe der Beteiligung der Konsorten an dem Vertragsunternehmen zulässig. Höchstrichterliche Rechtsprechung ist zu dieser Frage soweit ersichtlich bisher nicht ergangen. Der Senat teilt die Auffassung Z., auf dessen Ausführungen Bezug genommen wird. Dafür ausschlaggebend sind im Wesentlichen folgende Gründe:

(1) Das Aktienrecht selbst setzt die Wirksamkeit von Stimmbindungsverträgen voraus. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus § 136 Abs. 2 AktG, der eine solche nur in einem Ausnahmefall für unzulässig erklärt. § 136 Abs. 2 AktG will durch das Verbot der Stimmbindung erreichen, dass die Gesellschaft oder deren Organe nicht über Stimmbindungs- oder Prüfverträge auf die Abstimmung in der Hauptversammlung einwirken können (BGH, a.a.O., BGHZ 48, 163, 166 für die GmbH; OLG Stuttgart, Urteil vom 28.10.1985 - 5 U 202/84 - JZ 1987, 570; Barz in: Großkommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl., § 136 Anm. 3; Zöllner in: Kölner Kommentar, AktG, § 136 Rn. 92; Schröer in: Münchener Kommentar, AktG, a.a.O., § 136 Rn. 80). Ein solcher Fall ist hier weder unmittelbar gegeben noch liegt eine vergleichbare Situation vor. Auch die Intention des § 136 Abs. 2 AktG, dass die Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats nicht die Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung bestimmen können sollen, indem sie im Pool kraft besonderer Vereinbarung die Mehrheit haben, was zur Unwirksamkeit des Stimmbindungsvertrages führt (Zöllner in: Kölner Kommentar, AktG, § 136 Rn. 101 m. w. N.), kann hier nicht herangezogen werden. Zum einen ist die Mitgliedschaft im Vorstand nicht ausschlaggebend, wenn die Mitgliedschaft im Stimmbindungspool an die Aktionärseigenschaft anknüpft (OLG Stuttgart a.a.O.; Barz in: Großkommentar zum Aktiengesetz, § 136 Anm. 17; Zöllner in: Kölner Kommentar, AktG, § 136 Rn 100). Zum anderen gibt es hier die Mehrheit eines Aktionärs, der gleichzeitig im Vorstand der D. AG ist, nicht.

(2) Durch die Vereinbarung einer Stimmbindung werden auch nicht die unabdingbaren Regelungen über die Organisation und die Willensbildung in der Aktiengesellschaft umgangen. Zwar wird die Willensbildung in der Aktionärsversammlung durch die Stimmbindung beeinflusst. Jedoch verstößt nicht jede Beeinflussung der Willensbildung gegen zwingende gesetzliche Vorschriften. Hier ist strikt zwischen den organisationsrechtlichen Regelungen des Aktiengesetzes, die - zum Teil unabdingbar - ein bestimmtes Abstimmungsverfahren in der Gesellschafterversammlung und dort zu erzielende qualifizierte Mehrheiten vorsehen, und der schuldrechtlichen Seite, auf der sich der einzelne Aktionär durch einen schuldrechtlichen Vertrag verpflichtet, aufgrund festgelegter Entscheidungsfindung sein Stimmrecht auszuüben, zu unterscheiden.

Ein solcher schuldrechtlicher Vertrag wird freiwillig eingegangen. Er wirkt nicht anders als die mögliche Übertragung des Stimmrechts auf einen Dritten, ggf. sogar nicht an der Aktiengesellschaft oder GmbH Beteiligten (sog. Vertreterklausel) oder aber die Einbringung der Aktien in eine Außengesellschaft, in der der Geschäftsführer - bei entsprechender Regelung im Gesellschaftsvertrag - allein über die Stimmabgabe entscheiden kann (Schröer in: Münchener Kommentar, AktG, a.a.O., § 136 Rn 57). Die Ansicht H., nach der geänderten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu ihrer Rechtsnatur sei die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit der Innengesellschaft, wie sie hier vorliegt, nicht mehr vergleichbar, überzeugt nicht. Wählen die Beteiligten die Rechtsform einer Innengesellschaft ohne Bildung von Gesamthandsvermögen, so hindert sie das nicht, den Vertrag über die Innengesellschaft in einer Weise zu gestalten, die die Durchsetzung der von ihnen verfolgten Ziele zumindest partiell in gleicher Weise gewährleistet wie die Gründung einer Außengesellschaft unter Bildung von Gesamthandsvermögen (BGH, a.a.O., BGHZ 126, 226, 235 = NJW 1994, 2536). Dies gilt auch - oder gerade - nach Anerkennung einer selbständigen Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Denn nunmehr tritt die Stellung der Gesellschafter noch weiter hinter die der Gesellschaft zurück als bisher. Wenn der dogmatischen Einordnung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts überhaupt in Bezug auf die hier zu entscheidende Frage Gewicht beigemessen werden kann, so allenfalls in der Weise, dass die Verselbständigung des Vermögens und der an die Kapitalbeteiligungen anknüpfenden Rechte der Aktionäre noch weiter fortgeschritten ist als zuvor, so dass auch eine entsprechende schuldrechtliche Bindung in einer Innengesellschaft möglich sein muss.

Die strikte Trennung zwischen kooperativer und schuldrechtlicher Ebene hat der Bundesgerichtshof gelegentlich durchbrochen, allerdings zugunsten der schuldrechtlichen Ebene. So hat er entschieden, ein mehrheitlich zustande gekommener Beschluss der Gesellschafterversammlung einer GmbH sei anfechtbar, wenn sein Inhalt anders ausgefallen ist als der Inhalt, für den ihre Stimme abzugeben sich sämtliche Gesellschafter - außerhalb des Gesellschaftsvertrages - untereinander verpflichtet hatten (BGH, Urteil vom 20.01.1983 - II ZR 243/81 - NJW 1983,1910, 1911; vgl. BGH, Urteil vom 25.09.1986 - II ZR 272/85 - NJW 1987, 890). Diese Entscheidung zeigt, dass der Bundesgerichtshof sogar der schuldrechtlichen Vereinbarung ein größeres Gewicht beigemessen hat, als dem förmlichen Beschluss.

(3) Für die Wirksamkeit der Bestimmung spricht weiter, dass es im Aktienrecht nach allgemeiner Auffassung möglich ist, schuldrechtlich auch Pflichten zu begründen, die als Satzungsregelung nach § 23 Abs. 5 AktG unwirksam wären (vgl. nur BGH, Urteil vom 07.06.1993 - II ZR 81/92 - BGHZ 123, 15, 20 = NJW 1993, 2246, Hüffer, a.a.O., § 23, Rn. 45; Pentz in: Münchener Kommentar a.a.O., § 23 Rn. 188; Röhricht in: Großkommentar z. Aktienrecht, a.a.O., § 23 Rn. 256, 43. Folgerichtig ist anerkannt, dass eine Verpflichtung zu einem bestimmten Abstimmungsverhalten in der Gesellschafterversammlung in der Satzung nicht möglich ist, nach allgemeiner Ansicht aber keinerlei Bedenken dagegen bestehen, eine solche Verpflichtung, wie sie auch hier im Schutzgemeinschaftsvertrag enthalten ist, schuldrechtlich einzugehen (BGH, Urteil vom 29.05.1967 - II ZR 105/66 - BGHZ 48, 163, 166 ff.; BGH - Urteil vom 07.02.1983 - II ZR 25/82 - ZIP 1983, 432, 433; BGH, Urteil vom 27.10.1986 - II ZR 240/85 - NJW 1987, 1890, 1892; zu dem hier in Rede stehenden Vertrag: BGH, a.a.O., NJW 1994, 2536, 2538; Röhricht in: Großkommentar z. Aktienrecht, 4. Aufl., § 23 Rn. 239 ff.; Hüffer, a.a.O., § 133 Rn. 27; Schröer in: Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 136 Rn. 61, jew. m. w. N.; Schmidt in: Scholz, GmbHG, 9. Aufl., § 43 Rn. 40).

(4) Durch die Mehrheitsklausel des § 4 Abs. 3 des Schutzgemeinschaftsvertrages werden die durch Gesetz oder Satzung festgelegten Mehrheitserfordernisse nicht umgangen. Das Erfordernis der ¾-Mehrheit in der Hauptversammlung wird durch die Abstimmung in der Schutzgemeinschaft nicht tangiert. Die institutionelle Ordnung des Mehrheitserfordernisses ist also gewahrt.

Die Verschiebung des Gewichts der abgegebenen Stimmen innerhalb der Hauptversammlung der D. AG begründet keine Umgehung der erforderlichen Mehrheitsquote. Zwar kann der Einfluss einzelner Aktionäre steigen oder anderer - wie hier der der Beklagten - sich verringern, indem eine ansonsten vorhandene Sperrminorität in der Hauptversammlung bei vereinbarungsgemäßer Abstimmung nicht mehr zur Geltung gebracht werden kann. Diese Verschiebung der Gewichtung ist allerdings grundsätzlich jeder Stimmbindungsabrede unabhängig davon, ob sie eine Einzelabstimmung betrifft oder eine dauernde Vereinbarung zugrunde liegt, immanent.

Darüber hinaus ist das Maß der Verschiebung zum einen abhängig von der Beteiligung der im Stimmpool gebundenen Aktionäre an der Gesellschaft, zum anderen von dem Verhältnis der Stimmrechte der gebundenen Aktionäre untereinander im Pool. Je weniger Aktionäre mit entsprechend geringem Anteil an der Aktiengesellschaft im Pool gebunden sind, umso geringer ist die Verschiebung der Gewichtung der Stimmen in der Gesellschafterversammlung der Aktiengesellschaft. Die Wirksamkeit einer Regelung im Gesellschaftsvertrag vom konkreten Bestand der Gesellschafter und des von ihnen gehaltenen Aktienanteils, der im Laufe der Zeit starken Schwankungen unterliegen kann, abhängig zu machen, ist nicht angemessen. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die von den Beklagten beabsichtigte Übertragung der jeweiligen Mehrheitserfordernisse aus den aktienrechtlichen oder satzungsrechtlichen Erfordernissen in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft auf die Abstimmung in der Schutzgemeinschaft ebenfalls kein sachgerechtes Mittel zur Herstellung eines Gleichklangs der Mehrheitserfordernisse ist. Dies mag hier momentan der Fall sein, da ca. 90 % der Aktien in der Schutzgemeinschaft gebunden und die Beteiligungsverhältnisse so sind, dass die drei Stämme (deren Einigkeit untereinander unterstellt) derzeit jeweils mit mindestens 27 % an der Schutzgemeinschaft und mit mehr als 25 % an der D. AG beteiligt sind (vgl. die Übersicht über die Stimmrechtsverteilung, Anl. K 3). Wäre ein Stamm nur noch mit 26 % an der Schutzgemeinschaft beteiligt, so hätte er dort eine Sperrminorität, während er diese in der D. AG nicht hätte (26 % * 90 % = 23,4 %). Auch in vielen anderen Konstellationen könnte, wenn die Beteiligungs- und Mehrheitsverhältnisse in der Aktiengesellschaft von denen im Stimmbindungspool erheblich abweichen, der Fall eintreten, dass ein Aktionär, der nicht über die notwendige Sperrminorität in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft verfügt, aber die Sperrminorität im Pool erreicht, einen mit entsprechender qualifizierter Mehrheit zu fassenden Beschluss in der Innengesellschaft verhindert und sich, sofern der Pool insgesamt über 25 % und eine Aktie verfügt, damit eine Sperrminorität für die Hauptversammlung sichert. Durch die Übertragung der Mehrheitserfordernisse aus der Aktiengesellschaft auf die Schutzgemeinschaft würde also lediglich die Mehrheitsbeschaffung erschwert, was dem Vertragszweck - Stimmbündelung und Einflusserhalt in der Aktiengesellschaft - nicht förderlich wäre, ohne dass die eigentlichen Mehrheitsverhältnisse in der Aktiengesellschaft unbedingt widergespiegelt würden. Dies zeigt deutlich, dass eine „Umgehung“ der Mehrheitserfordernisse in der Aktiengesellschaft zwar faktisch im Einzelfall möglich ist, jedoch nicht durch andere Mehrheitserfordernisse für die Beschlussfassung im Stimmrechtskonsortium verhindert werden kann. Die Unwirksamkeit der Klausel lässt sich daraus nicht herleiten.

(5) Auch aus dem Gesichtspunkt des Minderheitenschutzes des Aktionärs, der über eine Sperrminorität in der Aktiengesellschaft verfügt, lässt sich eine Unwirksamkeit der Klausel nicht herleiten. Die Möglichkeit, bestimmte Entscheidungen aufgrund des Aktienanteils verhindern zu können, ist kein Recht, auf das er nicht wirksam verzichten könnte. Zum einen ist die Vereinbarung der Stimmbindung in einer Einzelabsprache unbestritten unabhängig von den jeweiligen Mehrheitsverhältnissen ohne weiteres möglich. Zum anderen ist ein Aktionär nicht gehindert, freiwillig aufgrund einer Vereinbarung nicht zur Hauptversammlung zu erscheinen oder abzustimmen.

Ein solcher Verzicht auf eine unabhängige Stimmabgabe liegt in der freiwillig eingegangenen Verpflichtung der Mitglieder der Schutzgemeinschaft, wenn sie sich verpflichten, entsprechend der dort gefassten Beschlüsse zu stimmen. Dabei ist für den Minderheitenaktionär bei Vertragsschluss erkennbar - wenn er auch die in Zukunft zu treffenden Entscheidungen nicht kennt - dass die Regelung über die Beschlussfassung mit einfacher Mehrheit, seine Sperrminorität faktisch aushebeln kann.

(6) Dass die Vereinbarung im Rahmen eines Gesellschaftsvertrages getroffen wurde, hindert diese Beurteilung nicht. Es ist allgemein anerkannt, dass ein Aktionär sich schuldrechtlich verpflichten kann, im Einzelfall zu konkreten Beschlussvorlagen in festgelegter Weise zu stimmen. Dies gilt unabhängig davon, ob für den Beschluss in der Hauptversammlung eine qualifizierte Mehrheit oder eine einfache Mehrheit erforderlich ist. Hier handelt es sich nicht um eine solche konkrete Einzelabstimmung. Vielmehr ist zunächst eine generelle Regelung, die auf Dauer angelegt ist, vereinbart worden, wie das Abstimmungsverhalten im Einzelfall zu ermitteln ist. Darin liegt die Verpflichtung der Mitglieder der Schutzgemeinschaft, sich zu gegebener Zeit entsprechend diesem Modus zu verhalten. Insoweit unterscheidet sich die Situation von einer konkreten Einzelabstimmung, bei der der Aktionär weiß, um welchen Beschluss es sich handelt. Es liegt in der Natur der Sache, dass er bei der Gründung der Innengesellschaft durch Abschluss des Schutzgemeinschaftsvertrages nicht übersehen kann, welche Entscheidungen vielleicht Jahre später zu treffen sind.

Zu Recht weist das Landgericht jedoch darauf hin, dass dies für ein Dauerschuldverhältnis nicht untypisch ist. Vielmehr ist häufig nicht absehbar, welche gesellschaftsrechtlichen oder persönlichen Auswirkungen der Abschluss eines solchen Vertrages hat. Kommt es zu neuen, unvorhergesehenen Situationen, die mit dem Vertragszweck nicht mehr zu vereinbaren sind, so bietet das Recht allgemeine Institute, die eine Anpassung des Vertrages oder aber dessen Auflösung erlauben. Solche Gestaltungsmöglichkeiten sind auch bei einem Stimmbindungsvertrag in Form einer Innengesellschaft denkbar. So sieht der Schutzgemeinschaftsvertrag die Möglichkeit einer Kündigung mit zweijähriger Kündigungsfrist vor, die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund ist ebenfalls möglich (s. auch unten d)). Darüber hinaus wird die Verpflichtung zu einem bestimmten Stimmverhalten von vornherein sowohl durch die Treupflicht der Gesellschafter der Innengesellschaft untereinander als auch durch die Treupflicht des Aktionärs gegenüber seinen Mitaktionären begrenzt.

Dabei darf bei der Beurteilung der Wirksamkeit der Mehrheitsklausel des Schutzgemeinschaftsvertrages nicht der Zweck der Innengesellschaft außer Acht gelassen werden. Gesellschaftszweck war es zum einen, die Kapitalbeteiligungen im Familienbesitz zu erhalten, zum anderen durch eine Bündelung der Stimmen den beherrschenden Einfluss der Familien K. /S., die derzeit insgesamt über ca. 90 % der Aktien an den Vertragsunternehmen verfügen, zu erhalten. Dieser letzte gerade für Familiengesellschaften legitime Zweck kann nur erreicht werden, wenn auf Dauer sichergestellt wird, dass das Stimmverhalten innerhalb der Schutzgemeinschaft koordiniert wird. Dafür ist ein Mehrheitsbeschluss geeignet. Sein Erfordernis gewährleistet darüber hinaus den einzelnen Mitgliedern erheblich mehr Einflussnahme als beispielsweise eine Stimmabgabe in der Hauptversammlung durch den Geschäftsführer oder eine solche nach Weisung, wie sie in manchen Familiengesellschaften vorgesehen ist.

(7) Schließlich hindert nicht die Treupflicht die Vereinbarung der entsprechenden Abstimmungsregelung. Zwar bestehen auch zwischen Aktionären gewisse Treuepflichten (BGH, Urteil vom 01.02.1988 - II ZR 75/87 - BGHZ 103, 184, 194 f.; BGH, Urteil vom 20.03.1995 - II ZR 205/94 - BGHZ 129, 136, 142 ff.; Hüffer, a.a.O., § 53a Rn. 2; Odersky, Stimmbindungen in Pool und „Unterpool“, Festschrift für Luther 2000, S. 566). Es gibt jedoch keine Pflicht der Aktionäre untereinander, Fraktions- oder Poolbildung zu unterlassen (Odersky, a.a.O. ; vgl. auch BGH, Urteil vom 10.01.1951 - II ZR 18/50 - NJW 1951, 268 für die KG).

d) Schließlich kann aus der Gestaltung des Gesellschaftsverhältnisses und den mit einer Andienungspflicht verbundenen Kündigungsregelungen nichts für die Unwirksamkeit der Regelung und gegen die Verpflichtung der Beklagten, entsprechend den Beschlüssen zu stimmen, hergeleitet werden. Eine auf Dauer angelegte Innengesellschaft mit Stimmbindung ist nicht ungewöhnlich. Die Verpflichtung der Beklagten ist auch nicht etwa deswegen unwirksam, weil sie sich aus der Bindungswirkung nicht oder faktisch nur unter unzumutbaren Bedingungen, die geeignet wären, sie von einer Kündigung der Gesellschaft abzuhalten, befreien könnten.

Der Bundesgerichtshof hat die Kündigungsregelung des Schutzgemeinschaftsvertrages der Parteien einschließlich der Verpflichtung, den verbleibenden Mitgliedern die Kapitalgesellschaftsanteile zur Übernahme anzubieten, für wirksam erachtet (BGH a.a.O., BGHZ 126, 226, 238 = NJW 1994, 2536). Davon ist auch hier auszugehen. Unter Berücksichtigung des Gesellschaftszwecks, nämlich einerseits Erhalt des Einflusses der Familienaktionäre durch Stimmbündelung und andererseits Erhalt des Kapitalgesellschaftsbesitzes in der Familie, ist es auch in Bezug auf die Stimmbindungsvereinbarung nicht unangemessen, dass der Familienaktionär, der sich der Stimmbindung in Zukunft nicht mehr oder nur eingeschränkt unterwerfen will, den übrigen Mitgliedern seine Kapitalgesellschaftsanteile anbieten muss.

e) Nach alledem besteht die Verpflichtung aus § 5 Abs. 2 des Schutzgemeinschaftsvertrages, entsprechend den Beschlüssen der Schutzgemeinschaft in der Hauptversammlung der D. AG abzustimmen, auch in den Fällen, in denen gem. § 4 Abs. 3 des Vertrages die Beschlussfassung mit einfacher Mehrheit erfolgte, während in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft eine qualifizierte Mehrheit von ¾ erforderlich ist. Dies war im Tenor auszusprechen. Die Beklagten können sich danach allenfalls darauf berufen, dass die entsprechende Stimmabgabe zu den Anträgen aus inhaltlichen Gründen nicht gefordert werden kann, insbesondere weil sie einen gesetzeswidrigen Inhalt haben oder das Mitglied der Schutzgemeinschaft gegen seine Treuepflichten verstieße, wenn es entsprechend abstimmen würde. Diese Fälle sind vom Feststellungsausspruch nicht umfasst, wie die Formulierung verdeutlicht. Denn die inhaltliche Kontrolle der Beschlüsse ist unabhängig von der Beschlussfassung vorzunehmen.

II. Die Entscheidung über den Feststellungsantrag konnte durch Teilurteil erfolgen.

Ein Teil-Urteil gem. § 301 ZPO kann grundsätzlich nur dann ergehen, wenn verschiedene Streitgegenstände vorliegen oder ein Streitgegenstand in der Art und Weise teilbar ist, dass getrennte Entscheidungen über die Teile ergehen können, ohne dass die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen besteht.

1. Danach ist ein Teilurteil dann unzulässig, wenn zwei Teilansprüche von derselben Vorfrage abhängig sind (vgl. nur BGH, Urteil vom 22. 7. 2004 - VII ZR 232/01 - BGH-Report 2004, 1578, 1579 = NZBau 2004, 614, 615; Musielak in: Musielak, 4. Aufl., § 301 Rn. 11 f.; Schumann in: Stein/Jonas, 21. Aufl., § 301 Rn. 84; Vollkommer in: Zöller, 24. Aufl., § 301 Rn. 7 jeweils m. w. N.). Anderes gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Anschluss an das Reichsgericht allerdings dann, wenn es sich bei dem Feststellungsantrag - wie hier (s. o. I.1. a)) - um eine Zwischenfeststellungsklage gem. § 256 Abs. 2 ZPO handelt; über diese kann ungeachtet ihrer Präjudizialität für den Hauptantrag durch Teilurteil entschieden werden (BGH, Urteil vom 27.10.1960 - III ZR 80/58 - NJW 1961, 75 unter Hinweis auf RGZ 170, 328, 330; Schumann in: Stein/Jonas, a.a.O., § 256 Rn. 160 m. w. N.; Lüke in: Münchener Kommentar, ZPO, § 256 Rn. 87 m. w. N.). Für die Beurteilung der Zulässigkeit des Teilurteils kommt es auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung im Berufungsrechtszug und die Auffassung des Berufungsgerichts an (vgl. dazu BGH, Urteil vom 11.10.1991, - V ZR 341/89 -, MDR 1992, 411).

2. Der Rechtsstreit ist bezüglich der Zahlungsanträge noch nicht entscheidungsreif. Schon deshalb sieht sich der Senat nicht veranlasst, den beim Landgericht verbliebenen Teil des Rechtsstreit „hochzuziehen“ und im Rahmen des Berufungsrechtszugs zu entscheiden. Auch für diese Beurteilung kommt es auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat und dessen Rechtsauffassung an. Zwar geht der Senat davon aus, dass die Beklagten schuldhaft zwei Vertragsverstöße begangen haben, jedoch sind aus den unter b) dargelegten Gründen die für die Bemessung der Vertragsstrafe entscheidenden Umstände noch nicht hinreichend aufgeklärt.

a) Jeder der Beklagten hat durch sein Abstimmungsverhalten am 05.05.2000 und am 25.04.2001 in der Gesellschafterversammlung der DGF Stoess AG zweimal die Vertragsstrafen gem. § 8 des Schutzgemeinschaftsvertrages verwirkt.

aa) In § 8 Abs. 1 a) des Vertrages ist die Zahlung einer Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung zur Rechtsausübung gem. § 5 Abs. 2 des Vertrages in Höhe von 25 % des Nennbetrages der Geschäftsanteile am betreffenden Vertragsunternehmen des Mitglieds der Schutzgemeinschaft vereinbart. Gem. § 8 Abs. 2 sind die Vertragsstrafen sofort fällig und von der Geschäftsführung unverzüglich einzuziehen und unter die vertragstreuen Mitglieder der Schutzgemeinschaft zu verteilen. Aus dieser Vorschrift ergibt sich - mit der Berufung nicht mehr angegriffen - die Berechtigung der Klägerin, die Vertragsstrafen von den Beklagten zu fordern. Die Außenvollmacht richtet sich gem. § 714 BGB in der Regel nach dem Umfang der Geschäftsführung.

§ 8 Abs. 1 a) des Vertrages ist wirksam. Einwendungen dagegen haben die Parteien nicht erhoben. Es kann dahinstehen, ob sich möglicherweise Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vertragsstrafenregelung in § 8 Abs. 3 des Schutzgemeinschaftsvertrages betreffend das Übernahmerecht des (inzwischen verstorbenen) H. K. und der Klägerin ergeben. Da hier nur der Zahlungsantrag verfolgt wird, beide Regelungen voneinander unabhängig sind und nur alternativ geltend gemacht werden können, könnte selbst im Fall der Nichtigkeit von § 8 Abs. 3 die Vertragsstrafenklausel in § 8 Abs. 1 unabhängig davon bestehen bleiben (§ 11 Abs. 3 des Vertrages, § 139 BGB).

bb) Den Beklagten sind jeweils 2 Vertragsverstöße zur Last zu legen.

(1) Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, es lägen insgesamt 5 Vertragsverstöße vor, nämlich 4 Vertragsverstöße durch die Abstimmungen am 05.05.2000 und ein Verstoß durch die Abstimmung am 25.04.2001. Dabei hat sie zugunsten der Beklagten zugrunde gelegt, dass die Tagesordnungspunkte 5-8 Einzelmaßnahmen eines einheitlichen Umstrukturierungskonzepts bildeten, sodass nur ein Vertragsverstoß in dem abweichenden Abstimmungsverhalten der Beklagten liege, während die Tagesordnungspunkte 9-11 jeweils inhaltlich eigenständige Maßnahmen darstellten, sodass das abweichende Abstimmungsverhalten in diesen Tagesordnungspunkten jeweils ein Vertragsverstoß sei. Am 25.04.2001 stimmten die Beklagten nur in einem Tagesordnungspunkt (TOP 5) abweichend von der Beschlussfassung in der Schutzgemeinschaft. Dieser Auffassung vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

(2) Die Auslegung, welchen Inhalt das Versprechen einer Vertragsstrafe „für jeden Fall der Zuwiderhandlung“ hat, richtet sich nach den allgemeinen für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen (vgl. BGH, Urteil vom 25.01.2001 - I ZR 323/98 - BGH-report 2001, 473, 474 = NJW 2001, 2622, 2623 für eine Unterlassungsverpflichtung m. w. N.). Neben dem Inhalt der Vertragserklärungen sind demgemäß für die Auslegung nach §§ 133, 157 BGB insbesondere die beiderseits bekannten Umstände, der Zweck der Vereinbarung sowie die Art und Weise ihres Zustandekommens und die Interessenlage der Parteien maßgeblich. Wenn der Wortlaut auslegungsbedürftig ist, kommt es in erster Linie auf den objektiv erkennbaren Erklärungsinhalt an. Daneben ist aber Sinn und Zweck der Regelung sowie der Interessenlage der Parteien Rechnung zu tragen.

Der Wortlaut des § 8 Abs. 1 a) nimmt als Gegenstand für den Vertragsverstoß „die Verpflichtung zur Rechtsausübung gem. § 5 Abs. 2, 3, 5 und 6“ an. Der Vertragsverstoß ist damit nicht eindeutig beschrieben. In § 5 Abs. 2 des Vertrages heißt es, „jedes Mitglied der Schutzgemeinschaft ist verpflichtet, in den Gesellschafterversammlungen der Vertragsunternehmen sein Stimm- und Antragsrecht entsprechend den dafür gefassten Beschlüssen auszuüben oder durch einen zugelassenen Bevollmächtigten ausüben zu lassen“. Nach § 5 Abs. 1 ist durch Abhaltung einer Mitgliederversammlung vor jeder Gesellschafterversammlung der Vertragsunternehmen oder im Wege der schriftlichen Umfrage darüber abzustimmen, „in welchem Sinne die Mitglieder der Schutzgemeinschaft in der Gesellschafterversammlung ihre Stimme abzugeben und Anträge zu stellen haben“.

Der Senat legt in Anwendung der dargestellten Grundsätze die Vertragsstrafenklausel im Zusammenspiel mit den Verpflichtungen gem. § 5 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 des Vertrages dahingehend aus, dass sich ein strafbewehrter Verstoß jeweils zeitlich auf das Abstimmungsverhalten in einer Hauptversammlung bezieht. Ein Mitglied der Schutzgemeinschaft verwirkt die Vertragsstrafe also einmal, wenn er abweichend vom Beschlussergebnis der Schutzgemeinschaft in einer bestimmten Gesellschafterversammlung des Vertragsunternehmens stimmt, unabhängig davon, in wie vielen Tagesordnungspunkten er abweichend stimmt.

Dafür spricht zunächst die notwendige Bestimmbarkeit des geschuldeten Verhaltens und der drohenden Vertragsstrafe. Ein Vertragsstrafeversprechen ist eine vertragliche Abrede und muss die strafauslösende Pflichtverletzung und die zu leistende Strafe bestimmen oder bestimmbar bezeichnen (BGH, Urteil vom 13.03.1975 - VII ZR 205/73 - LM, § 339 Nr. 19 = MDR 1975, 656, OLG Koblenz, Urteil vom 03.07.1986 - 6 U 591/85 - WRP 1986, 694). Allerdings werden an die Bestimmbarkeit der Pflichtverletzung nur geringe Anforderungen gestellt. Hier zeigt aber bereits der Vortrag der Klägerin, zu welchen Problemen die von ihr vorgenommene Auslegung führt. Beide Parteien gehen davon aus, dass nicht jede abweichende Abstimmung zu einem einzelnen Tagesordnungspunkt die Vertragsstrafe auslöst. Die Klägerin geht selbst davon aus, dass eine Vertragsstrafe für jedes einzelne Abstimmungsverhalten dann nicht verwirkt sein kann, wenn über die Tagesordnungspunkte sinnvoller Weise nur gemeinsam in einem Sinne abgestimmt werden könne. Denn in einem solchen Fall kann dem Abstimmenden nur vorgeworfen werden, eine Gesamtmaßnahme entgegen dem gefassten Beschluss in der Schutzgemeinschaft abzulehnen. Ein unterschiedliches Stimmverhalten wäre unlogisch und dem Mitglied nicht anzusinnen. Da es sich bei der D. AG um ein weltweit operierendes Unternehmen mit erheblichem Umsatz und zahlreichen Tochtergesellschaften handelt, ist die Abgrenzung, welche Tagesordnungspunkte einer Gesellschafterversammlung ein einheitliches Vorhaben betreffen, welche Tagesordnungspunkte unabhängig davon sind oder aber ggf. in Zusammenhang mit einem bereits auf einer anderen Hauptversammlung beschlossenen Vorhaben stehen, mit so großen Unsicherheiten behaftet, dass diese im Rahmen einer Vertragsstrafenklausel nicht hinzunehmen sind. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass es keinen Grundsatz gibt, Vertragsstrafeversprechen im Zweifel eng auszulegen (BGH, Urteil vom 20.06.1991 - I ZR 277/89 - NJW-RR 1991, 1318, 1319). Mit der Auslegung des Senats wird die Bestimmtheit der Klausel gewahrt und das Mitglied der Schutzgemeinschaft, das seinen Vertragsverstoß ins Kalkül zieht, hat die notwendige Sicherheit, um die Folgen abzuschätzen.

Die Vertragsstrafe in Höhe von 25 % des Nennbetrages der Beteiligung für jeden Vertragsverstoß ist so hoch, dass auch durch diese Auslegung der Zweck der Vertragsstrafe, nämlich sicherzustellen, dass die Mitglieder der Schutzgemeinschaft sich an das Abstimmungsergebnis halten, und damit auch den Gesellschaftszweck zu sichern, eine einheitliche Rechtsausübung aus den Beteiligungen der Familienmitglieder in der D. AG durch Stimmbündelung zu erhalten (§ 1 Abs. 2 des Vertrages), erreicht wird. Angesichts der Höhe erscheint es nicht notwendig, jede einzelne abweichende Abstimmung zu einem Tagesordnungspunkt auf der Gesellschafterversammlung der D. AG erneut mit einer Vertragsstrafe zu belegen. Vielmehr könnte es so zu einer vollkommen unangemessenen Kumulierung von Einzelstrafen kommen, deren Höhe dann außer Verhältnis zu den Verstößen stünde.

Auch wenn der Rechtsbegriff der Fortsetzungstat im Bürgerlichen Recht nicht anerkannt werden kann, weil die Frage, in welchem Umfang bei mehrfachen Verstößen gegen die Unterlassungsverpflichtung Vertragsstrafen verwirkt sind, nur nach der Vertragsauslegung im Einzelfall entschieden werden kann, nicht aber nach festen Regeln für alle einschlägigen Fälle (vgl. BGH, Urteil vom 25.01.2001 - I ZR 323/98 - BGH-Report 2002, 473, 475 = NJW 2001, 2622, 2624 für eine Unterlassungsverpflichtung, in Abweichung von BGH, Urteil vom 10.12.1992 - I ZR 186/90 - BGHZ 121, 13, 15 ff. = NJW 1993, 721; anders wohl auch Gottwald in: Münchener Kommentar, a.a.O., § 339 Rn. 39), so kann doch der Rechtsgedanke, wie er unter Berufung auf den Rechtsbegriff des Fortsetzungszusammenhangs angewandt worden ist, Bedeutung gewinnen. So wird sich regelmäßig ergeben, dass nach Sinn und Zweck des Vertrages nicht für jede einzelne Tat eine Strafe verwirkt ist. Vielmehr werden einzelne Taten, soweit sie sich nach dem objektiven Erklärungsinhalt des konkreten Vertrags als rechtliche Einheit darstellen, jeweils als eine einzige Zuwiderhandlung zu behandeln sein (BGH, a.a.O., BGHreport 2001, 473, 475 = NJW 2001, 2622, 2624). Dies ist hier im Hinblick auf den Vertragstext für die Abstimmungen in einer Hauptversammlung anzunehmen. In § 5 Abs. 1 S. 1 wird lediglich ganz allgemein festgelegt, dass darüber abzustimmen sei, in welchem Sinne die Mitglieder der Schutzgemeinschaft „in der Gesellschafterversammlung“ ihre Stimme abzugeben und Anträge zu stellen haben. Dieser allgemeinen Formulierung lässt sich gerade nicht entnehmen, wovon auch beide Parteien ausgehen, dass mit jeder einzelnen abweichenden Abstimmung die Vertragsstrafe von immerhin 25 % des Nennbetrages der entsprechenden Kapitalbeteiligung verwirkt wird.

(3) Nach der obigen Auslegung der Vertragsstrafenklausel haben die Beklagten zu 1-4 jeweils durch ihr Abstimmungsverhalten am 05.05.2000 und am 25.04.2001 zweimal die Vertragsstrafe verwirkt. Dies gilt nach der oben unter II. dargelegten Auffassung unabhängig davon, ob die Beschlüsse in der D. AG zur Annahme der qualifizierten Mehrheit bedurften oder nicht.

cc) Der Strafanspruch entfällt nicht deshalb, weil die Beklagten die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hätten.

Das Abstimmungsverhalten erfolgte in Kenntnis der vertraglichen Regelung und des Beschlussergebnisses in der Schutzgemeinschaft. Es war daher vorsätzlich. Ein Verschulden könnte allenfalls dann entfallen, wenn die Beklagten hier einem unvermeidbaren Rechtsirrtum unterlagen, sich also ohne weiteres auf das Rechtsgutachten des Prof. H. vom 28.05.1999 verlassen durften. Dies machen die Beklagten geltend, indem sie vortragen, die Umstrukturierungsmaßnahmen der D. AG seien bereits Gegenstand früherer Hauptversammlungen gewesen, seien dann aber angeblich endgültig nicht weiterverfolgt worden. Deshalb hätten sie das vorsorglich eingeholte Rechtsgutachten nicht mehr benötigt und erst in der Hauptversammlung im Mai 2000, als die Umstrukturierungspläne überraschend wieder auf der Tagesordnung gestanden hätten, der Klägerin zugänglich gemacht und sich entsprechend dem fundierten Gutachten, dem keinerlei anders lautende gerichtliche Entscheidungen entgegenstanden, verhalten.

Damit können sie ihr Verschulden nicht ausräumen. Das Gutachten stammt von Mai 1999. Auch wenn zu diesem Zeitpunkt keine aktuelle Umstrukturierungsmaßnahme (mehr) angestanden haben sollte, mussten die Beklagten damit rechnen, dass es jederzeit wieder zu einer Situation kommen konnte, bei der es auf die Mehrheitserfordernisse gem. § 4 Abs. 3 des Schutzgemeinschaftsvertrages ankam. Allein der Umfang der Geschäftstätigkeit der D. AG mit mehreren Tochtergesellschaften legte es nahe, dass es immer wieder zu Maßnahmen kommen würde, die in der Gesellschafterversammlung einer qualifizierten Mehrheit bedurften. Zwar kann ein Schuldner selbst bei verbleibender Rechtsunsicherheit nicht gezwungen werden, seine Rechte endgültig aufzugeben. Deshalb dürfen Gestaltungsrechte, die andernfalls verfallen, auch bei Rechtsunsicherheit ausgeübt werden (Grundmann in: Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl., § 276 Rn. 75). Eine solche Situation war hier aber nicht gegeben. Zwar drohten die Rechte der Beklagten in den Hauptversammlungen vom 05.05.2000 und vom 25.04.2001 in der D. AG zu verfallen, wenn sie sich abstimmungsgemäß verhielten. Dies ist jedoch nicht der entscheidende Ansatzpunkt für die Frage des Verschuldens.

Die Beklagten tragen selbst vor, dass bereits 1989 zwischen den Gesellschaftern Streit darüber bestand, ob § 4 Abs. 3 des Schutzgemeinschaftsvertrages auch für Beschlüsse wirksam sei, die der qualifizierten Mehrheit in der Aktiengesellschaft bedurften. Darüber hinaus schwelte dieser Streit seit 1994 mehr oder weniger unterschwellig weiter. Es bestand auch in der Folgezeit Streit über das Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit für die Beschlüsse in der Aktiengesellschaft betreffend Einzelmaßnahmen, von denen die Beklagten annahmen, dass sie der schrittweisen Umstrukturierung des Unternehmens dienen sollten. Sie selbst tragen vor (II 181), sie hätten der Erklärung des Vorstandes nicht geglaubt, das Neustrukturierungskonzept sei ad acta gelegt. Angesichts der enormen Bedeutung, die einerseits die Umstrukturierungsmaßnahmen für eine Aktiengesellschaft dieser Größenordnung haben, andererseits die Bindungswirkung der Klausel für die Mitglieder der Schutzgemeinschaft, die ganz maßgeblich einen der beiden Gesellschaftszwecke, nämlich den Erhalt des Einflusses der Familienmitglieder durch Stimmbündelung sicherstellen sollte, durften die Beklagte nicht buchstäblich „bis zum letzten Tag“ abwarten, um sich dann einer bestrittenen Rechtsmeinung, die sich auf keinerlei Rechtsprechung stützen konnte, anzuschließen. Vielmehr waren sie gehalten, rechtzeitig diese Frage - notfalls gerichtlich im Wege der Feststellungsklage - zu klären. Taten sie das nicht, so begaben sie sich sehenden Auges bei vollkommen ungeklärter Rechtslage in die Situation, die die Vertragsstrafe auslösen konnte. Ein solches Verhalten ist nicht nur allgemein, sondern auch unter dem Gesichtspunkt der Treuepflicht in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht hinzunehmen. Der Verstoß gegen die vertragliche Verpflichtung geschah damit schuldhaft.

b) Der Senat kann jedoch über die Höhe der Vertragsstrafe, deren Herabsetzung die Beklagten gem. § 343 BGB beantragt haben, nicht entscheiden, weil die Sache insoweit nicht entscheidungsreif ist.

aa) Die Höhe der Vertragsstrafe ergibt sich aus § 8 Abs. 1 a mit 25 % des Nennbetrages der D. AG. Die Vertragsstrafenklausel ist nicht unwirksam (s. oben unter 1.). Sie verstößt insbesondere nicht gegen § 138 BGB. Dieser ist nicht schon bei unverhältnismäßiger Höhe der Vertragsstrafe anwendbar, es müssen vielmehr besondere Umstände in Bezug auf Inhalt, Beweggrund oder Zweck der Abrede hinzutreten (vgl. nur Palandt/Heinrichs, § 343 Rn. 3 m. w. N.). Dies ist hier nicht der Fall. Wie oben bereits dargelegt, rechtfertigt der Zweck der Innengesellschaft auch eine drastische Vertragsstrafe, wie sie hier vorgesehen ist. In der Auslegung, die der Senat der Vertragsstrafenklausel gegeben hat, ist die Vertragsstrafe angesichts der Bedeutung der Stimmbindungsabrede im Gesamtgefüge des Vertrages im Ergebnis nicht zu beanstanden.

bb) Der Senat kann jedoch über den Antrag auf Herabsetzung der Vertragsstrafe gem. § 343 BGB nicht entscheiden.

Der Antrag ist zuzulassen, obwohl es der Prozessförderungspflicht gem. § 282 ZPO entsprochen hätte, diesen Antrag bereits in der Klagerwiderung zu stellen. Auch wenn der Antrag auf Herabsetzung der Vertragsstrafe nicht als neues Angriffsmittel i. S. d. § 531 ZPO angesehen wird, so gilt dies jedenfalls nicht für die zur Begründung des Antrags angeführten Behauptungen. Diese sind hier gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausnahmsweise ungeachtet des Verstoßes gegen die Prozessförderungspflicht nach § 282 ZPO zuzulassen. Das Landgericht hat nach schriftlichem Vorverfahren ohne weitere Hinweise in der mündlichen Verhandlung vom 01.07.2003 die Sach- und Rechtslage erörtert (Protokoll vom 01.07.2003, I 149). Weiter ist im Protokoll aufgenommen, dass die Parteien über eine Beschränkung des Streitstoffs verhandeln und sich zu den Rechtsfragen noch äußern wollen. Daraus ist zu entnehmen und davon gehen auch beide Parteien übereinstimmend aus, dass das Landgericht den Rechtsstreit im Verkündungstermin nicht insgesamt entscheiden wollte. Von einer Nachlässigkeit der Beklagten im ersten Rechtszug kann daher angesichts des Verlaufs des Verfahrens nicht ausgegangen werden. Auch eine Verspätung liegt nicht vor. Aufgrund des ergangenen Teilurteils, das die Beklagten mit der Berufung angefochten haben, und der vor dem Termin ergangenen Hinweise des Senats auf die Unzulässigkeit des Teilurteils und eine evtl. in Betracht kommende Zurückverweisung der Sache an das Landgericht, mussten die Beklagten nicht damit rechnen, dass der Senat sich erstmals mit den Zahlungsanträgen auseinandersetzt. Dazu hatten sie erst Anlass in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, in der das Feststellungsbegehren durch die Klägerin klargestellt wurde. Deshalb hat der Senat sich zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung aufgrund des Schriftsatzes der Beklagten veranlasst gesehen. Der nunmehr erfolgte Vortrag zum Grad des Verschuldens und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beklagten (wenn auch insoweit nicht in allen Bereichen ausreichend) ist, zwischen den Parteien zumindest teilweise streitig.

Für die Angemessenheit der Strafe sind vor allem Schwere und Ausmaß der Zuwiderhandlung und das Verschulden des Verletzers entscheidend (BGH, Urteil vom 30.09.1993 - I ZR 54/91 - NJW 1994, 45, 47). Zu berücksichtigen sind dabei alle Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Funktion der Strafe als Druck- und Sicherungsmittel (BGH, Urteil vom 07.10.1982 - I ZR 120/80 - NJW 1983, 942, 943) und als pauschalierter Schadensersatz (BGH a.a.O., NJW 1994, 45, 47), das Interesse des Gläubigers an der Verhinderung der Handlung (BGH a.a.O., NJW 1983, 942), die Art des Verstoßes, der Verschuldensgrad und die wirtschaftliche Lage des Schuldners. Die nach diesen Grundsätzen erforderliche umfassende Abwägung der zu berücksichtigenden Gesichtspunkte mit deren Gewichtung im Einzelnen ist ohne weitere Aufklärung der tatsächlichen Umstände und eine eventuelle Ergänzung des Vortrags nicht möglich, so dass eine Entscheidung über die Zahlungsanträge nicht ergehen kann.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zugelassen, da bisher keine höchstrichterliche Rechtsprechung zu der Wirksamkeit von Stimmbindungsverträgen, die auch in Fällen, in denen in der Kapitalgesellschaft für den Beschluss eine qualifizierte Mehrheit erforderlich ist, eine Beschlussfassung mit einfacher Mehrheit vorsehen, ergangen ist und diese Frage über den hier entschiedenen Fall hinausgehende Bedeutung im Bereich der Wirtschaft hat.

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 709 Gemeinschaftliche Geschäftsführung

(1) Die Führung der Geschäfte der Gesellschaft steht den Gesellschaftern gemeinschaftlich zu; für jedes Geschäft ist die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich.

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 709 Gemeinschaftliche Geschäftsführung

(1) Die Führung der Geschäfte der Gesellschaft steht den Gesellschaftern gemeinschaftlich zu; für jedes Geschäft ist die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich.

(2) Hat nach dem Gesellschaftsvertrag die Mehrheit der Stimmen zu entscheiden, so ist die Mehrheit im Zweifel nach der Zahl der Gesellschafter zu berechnen.

Aktiengesetz - AktG | § 136 Ausschluß des Stimmrechts

(1) Niemand kann für sich oder für einen anderen das Stimmrecht ausüben, wenn darüber Beschluß gefaßt wird, ob er zu entlasten oder von einer Verbindlichkeit zu befreien ist oder ob die Gesellschaft gegen ihn einen Anspruch geltend machen soll. Für Aktien, aus denen der Aktionär nach Satz 1 das Stimmrecht nicht ausüben kann, kann das Stimmrecht auch nicht durch einen anderen ausgeübt werden.

(2) Ein Vertrag, durch den sich ein Aktionär verpflichtet, nach Weisung der Gesellschaft, des Vorstands oder des Aufsichtsrats der Gesellschaft oder nach Weisung eines abhängigen Unternehmens das Stimmrecht auszuüben, ist nichtig. Ebenso ist ein Vertrag nichtig, durch den sich ein Aktionär verpflichtet, für die jeweiligen Vorschläge des Vorstands oder des Aufsichtsrats der Gesellschaft zu stimmen.

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Namensaktien ausgibt, in denen der Betrag der Teilleistung nicht angegeben ist, oder Inhaberaktien ausgibt, bevor auf sie der Ausgabebetrag voll geleistet ist,

2.

Aktien oder Zwischenscheine ausgibt, bevor die Gesellschaft oder im Fall einer Kapitalerhöhung die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals oder im Fall einer bedingten Kapitalerhöhung oder einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln der Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung oder die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln eingetragen ist,

3.

Aktien oder Zwischenscheine ausgibt, die auf einen geringeren als den nach § 8 Abs. 2 Satz 1 zulässigen Mindestnennbetrag lauten oder auf die bei einer Gesellschaft mit Stückaktien ein geringerer anteiliger Betrag des Grundkapitals als der nach § 8 Abs. 3 Satz 3 zulässige Mindestbetrag entfällt,

4.

a): entgegen § 71 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 oder Abs. 2 eigene Aktien der Gesellschaft erwirbt oder, in Verbindung mit § 71e Abs. 1, als Pfand nimmt,
b): zu veräußernde eigene Aktien (§ 71c Abs. 1 und 2) nicht anbietet oder
c): die zur Vorbereitung der Beschlußfassung über die Einziehung eigener Aktien (§ 71c Abs. 3) erforderlichen Maßnahmen nicht trifft,

5.

entgegen § 120a Absatz 2 eine Veröffentlichung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig vornimmt oder

6.

entgegen § 162 Absatz 4 einen dort genannten Bericht oder Vermerk nicht oder nicht mindestens zehn Jahre zugänglich macht.

(2) Ordnungswidrig handelt auch, wer als Aktionär oder als Vertreter eines Aktionärs die nach § 129 in das Verzeichnis aufzunehmenden Angaben nicht oder nicht richtig macht.

(2a) Ordnungswidrig handelt, wer

1.: entgegen § 67 Absatz 4 Satz 2 erster Halbsatz, auch in Verbindung mit Satz 3, eine Mitteilung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig macht,
2.: entgegen § 67a Absatz 3 Satz 1, auch in Verbindung mit Satz 2, jeweils auch in Verbindung mit § 125 Absatz 5 Satz 3, oder entgegen § 67c Absatz 1 Satz 2 oder § 67d Absatz 4 Satz 2 zweiter Halbsatz eine dort genannte Information nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig weiterleitet,
3.: entgegen § 67b Absatz 1 Satz 1, auch in Verbindung mit Absatz 2, jeweils auch in Verbindung mit § 125 Absatz 5 Satz 3, oder entgegen § 67c Absatz 1 Satz 1 oder § 67d Absatz 4 Satz 1 oder 3 eine dort genannte Information nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig übermittelt,
4.: entgegen § 67c Absatz 3 einen dort genannten Nachweis nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig ausstellt,
5.: entgegen § 67d Absatz 3 ein dort genanntes Informationsverlangen nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig weiterleitet,
6.: entgegen § 111c Absatz 1 Satz 1 eine Veröffentlichung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig vornimmt,
7.: entgegen § 118 Absatz 1 Satz 3 oder 4, jeweils auch in Verbindung mit Absatz 2 Satz 2, oder entgegen § 129 Absatz 5 Satz 2 oder 3 eine dort genannte Bestätigung nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig erteilt oder nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig übermittelt,
8.: entgegen § 134b Absatz 5 Satz 1 eine Information nach § 134b Absatz 1, 2 oder 4 nicht oder nicht mindestens drei Jahre zugänglich macht,
9.: entgegen § 134c Absatz 3 Satz 1 eine Information nach § 134c Absatz 1 oder 2 Satz 1 oder 3 nicht oder nicht mindestens drei Jahre zugänglich macht,
10.: entgegen § 134d Absatz 3 eine dort genannte Information nicht oder nicht mindestens drei Jahre zugänglich macht,
11.: entgegen § 134d Absatz 4 eine Information nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig gibt oder
12.: entgegen § 135 Absatz 9 eine dort genannte Verpflichtung ausschließt oder beschränkt.

(3) Ordnungswidrig handelt ferner, wer

1.: Aktien eines anderen, zu dessen Vertretung er nicht befugt ist, ohne dessen Einwilligung zur Ausübung von Rechten in der Hauptversammlung oder in einer gesonderten Versammlung benutzt,
2.: zur Ausübung von Rechten in der Hauptversammlung oder in einer gesonderten Versammlung Aktien eines anderen benutzt, die er sich zu diesem Zweck durch Gewähren oder Versprechen besonderer Vorteile verschafft hat,
3.: Aktien zu dem in Nummer 2 bezeichneten Zweck gegen Gewähren oder Versprechen besonderer Vorteile einem anderen überläßt,
4.: Aktien eines anderen, für die er oder der von ihm Vertretene das Stimmrecht nach § 135 nicht ausüben darf, zur Ausübung des Stimmrechts benutzt,
5.: Aktien, für die er oder der von ihm Vertretene das Stimmrecht nach § 20 Abs. 7, § 21 Abs. 4, §§ 71b, 71d Satz 4, § 134 Abs. 1, §§ 135, 136, 142 Abs. 1 Satz 2, § 285 Abs. 1 nicht ausüben darf, einem anderen zum Zweck der Ausübung des Stimmrechts überläßt oder solche ihm überlassene Aktien zur Ausübung des Stimmrechts benutzt,
6.: besondere Vorteile als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, daß er bei einer Abstimmung in der Hauptversammlung oder in einer gesonderten Versammlung nicht oder in einem bestimmten Sinne stimme oder
7.: besondere Vorteile als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, daß jemand bei einer Abstimmung in der Hauptversammlung oder in einer gesonderten Versammlung nicht oder in einem bestimmten Sinne stimme.

(3a) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder leichtfertig

1.: entgegen § 121 Abs. 4a Satz 1, auch in Verbindung mit § 124 Abs. 1 Satz 3, die Einberufung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig zuleitet oder
2.: entgegen § 124a Angaben nicht, nicht richtig oder nicht vollständig zugänglich macht.

(3b) Ordnungswidrig handelt, wer als Mitglied des Prüfungsausschusses einer Gesellschaft, die Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a Satz 2 des Handelsgesetzbuchs ist,

1.: die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers oder der Prüfungsgesellschaft nicht nach Maßgabe des Artikels 4 Absatz 3 Unterabsatz 2, des Artikels 5 Absatz 4 Unterabsatz 1 Satz 1 oder des Artikels 6 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über spezifische Anforderungen an die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse und zur Aufhebung des Beschlusses 2005/909/EG der Kommission (ABl. L 158 vom 27.5.2014, S. 77, L 170 vom 11.6.2014, S. 66) überwacht oder
2.: dem Aufsichtsrat eine Empfehlung für die Bestellung eines Abschlussprüfers oder einer Prüfungsgesellschaft vorlegt, die den Anforderungen nach Artikel 16 Absatz 2 Unterabsatz 2 oder 3 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 nicht entspricht oder der ein Auswahlverfahren nach Artikel 16 Absatz 3 Unterabsatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 nicht vorangegangen ist.

(3c) Ordnungswidrig handelt, wer als Mitglied des Aufsichtsrats einer Gesellschaft, die Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a Satz 2 des Handelsgesetzbuchs ist, der Hauptversammlung einen Vorschlag für die Bestellung eines Abschlussprüfers oder einer Prüfungsgesellschaft vorlegt, der den Anforderungen nach Artikel 16 Absatz 5 Unterabsatz 1 oder Unterabsatz 2 Satz 1 oder Satz 2 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 nicht entspricht.

(4) Die Ordnungswidrigkeit kann in den Fällen des Absatzes 2a Nummer 6 sowie der Absätze 3b und 3c mit einer Geldbuße bis zu fünfhunderttausend Euro, in den übrigen Fällen mit einer Geldbuße bis zu fünfundzwanzigtausend Euro geahndet werden.

(5) Verwaltungsbehörde im Sinne des § 36 Absatz 1 Satz 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist

1.

die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

a): in den Fällen des Absatzes 2a Nummer 6, soweit die Handlung ein Geschäft nach § 111c Absatz 1 Satz 1 in Verbindung mit Absatz 3 Satz 1 betrifft, und
b): in den Fällen der Absätze 3b und 3c bei Gesellschaften, die Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a Satz 2 Nummer 2 und 3 des Handelsgesetzbuchs sind,

2.

das Bundesamt für Justiz in den Fällen der Absätze 3b und 3c, in denen nicht die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht nach Nummer 1 Buchstabe b Verwaltungsbehörde ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 710 Übertragung der Geschäftsführung

Aktiengesetz - AktG | § 136 Ausschluß des Stimmrechts

Aktiengesetz - AktG | § 406 (weggefallen)

Aktiengesetz - AktG | § 136 Ausschluß des Stimmrechts

Aktiengesetz - AktG | § 23 Feststellung der Satzung

(1) Die Satzung muß durch notarielle Beurkundung festgestellt werden. Bevollmächtigte bedürfen einer notariell beglaubigten Vollmacht.

(2) In der Urkunde sind anzugeben

1.: die Gründer;
2.: bei Nennbetragsaktien der Nennbetrag, bei Stückaktien die Zahl, der Ausgabebetrag und, wenn mehrere Gattungen bestehen, die Gattung der Aktien, die jeder Gründer übernimmt;
3.: der eingezahlte Betrag des Grundkapitals.

(3) Die Satzung muß bestimmen

1.: die Firma und den Sitz der Gesellschaft;
2.: den Gegenstand des Unternehmens; namentlich ist bei Industrie- und Handelsunternehmen die Art der Erzeugnisse und Waren, die hergestellt und gehandelt werden sollen, näher anzugeben;
3.: die Höhe des Grundkapitals;
4.: die Zerlegung des Grundkapitals entweder in Nennbetragsaktien oder in Stückaktien, bei Nennbetragsaktien deren Nennbeträge und die Zahl der Aktien jeden Nennbetrags, bei Stückaktien deren Zahl, außerdem, wenn mehrere Gattungen bestehen, die Gattung der Aktien und die Zahl der Aktien jeder Gattung;
5.: ob die Aktien auf den Inhaber oder auf den Namen ausgestellt werden;
6.: die Zahl der Mitglieder des Vorstands oder die Regeln, nach denen diese Zahl festgelegt wird.

(4) Die Satzung muß ferner Bestimmungen über die Form der Bekanntmachungen der Gesellschaft enthalten.

(5) Die Satzung kann von den Vorschriften dieses Gesetzes nur abweichen, wenn es ausdrücklich zugelassen ist. Ergänzende Bestimmungen der Satzung sind zulässig, es sei denn, daß dieses Gesetz eine abschließende Regelung enthält.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 301 Teilurteil

(1) Ist von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder ist nur ein Teil eines Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif, so hat das Gericht sie durch Endurteil (Teilurteil) zu erlassen. Über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, der nach Grund und Höhe streitig ist, kann durch Teilurteil nur entschieden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht.

(2) Der Erlass eines Teilurteils kann unterbleiben, wenn es das Gericht nach Lage der Sache nicht für angemessen erachtet.

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Juli 2004 - VII ZR 232/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 232/01 Verkündet am:

22. Juli 2004

Heinzelmann,

Justizangestellte

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

ZPO §§ 301, 304; ZPO a.F. § 538 Abs. 1 Nr. 3

Hängen Klage und Widerklage von derselben Vorfrage ab und kann über die Klage

ein Grundurteil nicht ergehen, so kommt auch hinsichtlich der Widerklage ein Teilgrundurteil

nicht in Betracht. Eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO

a.F. scheidet deshalb aus.

BGH, Urteil vom 22. Juli 2004 - VII ZR 232/01 - OLG Köln

LG Köln

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 22. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und

die Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Klägerin und der Beklagten wird das Teilurteil und Teil-Grundurteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 29. Mai 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin und Auftragnehmerin verlangt neben zwei kleineren Teilbeträgen 150.000,-- DM zurück, nachdem die zunächst beklagte Auftraggeberin (jetzt: Gemeinschuldnerin, im folgenden: die Beklagte) eine Gewährleistungsbürgschaft in dieser Höhe in Anspruch genommen hat. Die Insolvenzverwalterin über das Vermögen der Beklagten verlangt widerklagend den Ersatz von
Mängelbeseitigungskosten und von weiteren Schäden (Mietausfall, weitere Einnahmerückgänge), einen Vorschuß auf die Kosten weiterer Mängelbeseitigung sowie Feststellung. Der Architekt der Beklagten ist dem Rechtsstreit auf deren Seite beigetreten.
Die Klägerin hat für die Beklagte einen zweigeschossigen Bau- und Möbelmarkt errichtet. Dessen Zwischendecke hängt stark durch. 1994/95 einigten sich die Parteien wegen der Durchbiegung der Zwischendecke auf einen Abzug von der Schlußrechnung. Nachdem die Durchbiegung weiter zunahm und die Klägerin jegliche Haftung abgelehnt hatte, nahm die Beklagte im August 1998 die Gewährleistungsbürgschaft von 150.000,-- DM in Anspruch. Im November /Dezember 1998 ließ die Klägerin unter anderem ein Sachverständigengutachten anfertigen und ein Flächennivellement (eine Vermessung) durchführen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.
In der Berufungsinstanz hat die Beklagte ihre Widerklage erweitert und Zahlung von 1.066.580,90 DM sowie eines abzurechnenden Kostenvorschusses in Höhe von 300.000,-- DM und die Feststellung begehrt, daß die Klägerin verpflichtet sei, ihr sämtliche Schäden und Aufwendungen zu ersetzen, die ihr im Zusammenhang mit der Sanierung der Decke über dem Erdgeschoß noch entstehen.
Das Berufungsgericht hat wegen der Klage die Sache unter teilweiser Aufhebung des angegriffenen Urteils an das Landgericht zurückverwiesen, so-
weit die Klägerin die Rückzahlung der 150.000,-- DM begehrt. Soweit die Klägerin Kostenersatz für das Gutachten des Sachverständigen P. (5.145,50 DM) sowie die Vermessung (2.400,-- DM) beansprucht, hat es die Klage abgewiesen.
Die auf Zahlung gerichtete Widerklage hat das Berufungsgericht dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Sache wegen der Höhe an das Landgericht zurückverwiesen, soweit die Beklagte Ersatz von Kosten sowie Zahlung eines Vorschusses für Mängelbeseitigung und Schadensersatz nach § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B geltend macht. Wegen des Ersatzes eines Mietausfalls (282.000,-- DM) sowie von erhöhten Betriebskosten (253.006,95 DM) ist es bei der Abweisung der Widerklage geblieben. Der Feststellungswiderklage hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der Berufung im übrigen stattgegeben , soweit Schäden und Aufwendungen unter § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B fallen.
Die Revisionen beider Parteien wenden sich gegen das Berufungsurteil, soweit jeweils zu ihrem Nachteil entschieden worden ist.

Entscheidungsgründe:

Die Revisionen beider Parteien haben Erfolg und führen zur Aufhebung des Berufungsurteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Das maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229, § 5 Satz 1 EGBGB, § 26 Nr. 7 EGZPO). A. Revision der Klägerin

I.

Das Berufungsgericht hält es für zulässig, einen Teil des Rechtsstreits ohne Entscheidung zum Grund an das Landgericht zurückzuverweisen, einen weiteren Teil nach Grundentscheidung wegen der Höhe zurückzuverweisen und weitere Teile abschließend selber zu entscheiden.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Die vom Berufungsgericht vorgenommene Aufteilung seines Urteils in abschließende und in lediglich zum Grund ergangene Entscheidungsteile sowie einen rein kassatorischen Teil ohne Entscheidung zum Grund ist verfahrensfehlerhaft. Es trifft zwar zu, daß die vom Landgericht ausgesprochene Verurteilung der Beklagten zur Rückzahlung der Bürgschaftssumme mangels Entscheidungsreife und wegen des untrennbaren Zusammenhangs mit der Entscheidung über die Widerklage keinen Bestand haben kann. Die prozessual allein zulässige Folge davon ist aber, daß das Berufungsgericht den Rechtsstreit zur Klage und Widerklage nach Grund und Höhe insgesamt hätte entscheiden müssen. Das ist unterblieben.
1. Zur Klage auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme liegen die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung an das Landgericht (§ 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO) nicht vor.

a) Eine Zurückverweisung kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil das Berufungsgericht ein Teilgrundurteil insoweit nicht erlassen hat. Ob die vom Berufungsgericht anscheinend angenommenen Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit einer gemeinsamen Entscheidung durch das Landgericht zutreffen , kann dahinstehen. Eine rein kassatorische Entscheidung bleibt auch dann unzulässig, wenn sie möglicherweise als zweckmäßig erscheint (vgl. BGH, Urt. v. 20. Juli 2001 - V ZR 170/00, NJW 2002, 302 = NZBau 2001, 631 m.w.N.).

b) Davon abgesehen wäre der Erlaß eines Teilgrundurteils prozeßrechtlich ohnehin nicht möglich gewesen. Das Landgericht hat seinerseits nicht vorab über den Grund entschieden (§ 538 Abs. 1 Nr. 3 Erste Alt. ZPO); vielmehr hat es über den Grund und den Betrag der Klage entschieden und ihr stattgegeben. Dann kann das Berufungsgericht sich nicht auf eine Entscheidung zum Grund beschränken, sondern muß ebenfalls diesen Teil des Rechtsstreits insgesamt bescheiden.

c) Mit der Zurückverweisung hat das Berufungsgericht die Gefahr widersprechender Entscheidungen heraufbeschworen. Die Gewährleistungspflicht der Klägerin ist Vorfrage sowohl für die Klage auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme als auch für die Widerklage. Im Teilgrundurteil zur Widerklage hat das Berufungsgericht die Vorfrage im Sinne der Beklagten entschieden; zum Klagebegehren (Rückzahlung) hat es sie offengelassen. Dann könnte das
Landgericht nach einer Zurückverweisung nochmals und ohne Bindung an die zur Widerklage ausgeführten Ansichten die Vorfrage anders beantworten.

d) Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist im übrigen auch deshalb verfahrensfehlerhaft und aufzuheben, weil das Berufungsgericht sein Ermessen , von einer Zurückverweisung abzusehen und selber in der Sache zu entscheiden (§ 540 ZPO), nicht ausgeübt hat (vgl. BGH, Urt. v. 30. März 2001 - V ZR 461/99, NJW 2001, 2551 m.w.N.).
2. Hinsichtlich der auf Zahlung gerichteten Widerklage ist die Zurückverweisung an das Landgericht ebenfalls verfahrensfehlerhaft.
Das Berufungsgericht hebt zutreffend hervor, daß die Klage und die Widerklage in einem untrennbaren Zusammenhang stehen. Es ist richtig, daß beide wegen der gemeinsamen Vorfrage von demselben Gericht einheitlich zu entscheiden sind. Nachdem eine Zurückverweisung hinsichtlich der Rückforderungsklage ausgeschlossen ist, kann auch wegen der Widerklage nicht zurückverwiesen werden.
Die vom Berufungsgericht für möglich gehaltene entsprechenden Anwendung von § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO, um zu einer Zurückverweisung auch der Rückforderungsklage zu gelangen, ist ausgeschlossen. Weder besteht ein Bedarf , noch sind die Voraussetzungen für eine Analogie gegeben.
3. Danach kann das Berufungsurteil auch insoweit keinen Bestand haben , als es die Klage teilweise abgewiesen hat (Kosten von Gutachter und Vermessung).
4. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß hinsichtlich des Feststellungsbegehrens in der Widerklage eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht in Betracht kommt. Verfahrensfehlerhaft ist es jedoch, den Feststellungsantrag zu bescheiden, ohne zugleich die gemeinsame Vorfrage der Gewährleistungspflicht der Klägerin für die Klage und die Widerklage insgesamt zu entscheiden.
B. Revision der Beklagten

I.

Das Berufungsgericht führt aus, die Widerklage sei entscheidungsreif und unter teilweiser Zurückweisung der Berufung abzuweisen, soweit die Beklagte den Ersatz von Schäden nach § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B sowie die entsprechende Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung der Klägerin begehre.
Die Schadenspositionen angeblichen Mietausfalls und verringerter anderweiter Einnahmen seien nicht nach § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B ersatzfähig, sondern nur nach Abs. 2 aaO. Die Klägerin hafte der Beklagten insoweit nicht. Keiner der Haftungstatbestände des § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B sei gegeben.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Für die Revision ist davon auszugehen, daß die Leistung der Klägerin einen von ihr zu vertretenden wesentlichen, die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigenden Mangel aufweist, weil die Zwischendecke eine gravierende Durchbiegung hat. Danach nimmt das Berufungsgericht zutreffend an, daß die Klägerin der Beklagten gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B schadensersatzpflichtig ist.
Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht jedoch hiervon den behaupteten Mietausfall und die weiteren Einnahmeausfälle aus. Mit der Begründung, diese beiden Schadenspositionen seien nur unter den weiteren, jedoch nicht erfüllten Voraussetzungen des § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B zu ersetzen, kann ein Schadensersatzanspruch der Beklagten nicht abgelehnt werden.
Nach der ständigen Rechtsprechung zu der VOB/B in der bei Vertragsschluß geltenden Fassung gehören beide Positionen zu den Schäden im Sinne des § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B. Die Abgrenzung zwischen § 13 Nr. 7 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B entspricht etwa derjenigen zwischen Schadensersatzansprüchen nach § 635 BGB und aus positiver Forderungsverletzung. § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B gilt für einen Schaden an der baulichen Anlage und hat im allgemeinen dieselbe Tragweite wie § 635 BGB, während § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B entferntere Mangelfolgeschäden betrifft (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 1972 - VII ZR 144/70, BGHZ 58, 332, 340, st. Rspr.). Zu dem Schaden an der baulichen Anlage im Sinne von Abs. 1 aaO gehören auch eine entgangene Nutzung
der Anlage sowie mängelbedingte Mehraufwendungen für die Anlage. Der Mietausfall infolge Mängeln ist ebenso wie der Rückgang weiterer Einnahmen entgangener Gewinn. Dieser ist nach § 13 Abs. 7 Nr. 1 VOB/B zu ersetzen (BGH, Urteil vom 28. November 1966 - VII ZR 79/65, BGHZ 46, 238, 240; Urteil vom 12. März 1992 - VII ZR 266/90, BauR 1992, 505 = ZfBR 1992, 197, st. Rspr.).
Im übrigen teilt der Senat nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik falle der Klägerin nicht zur Last. Die geschuldete Leistung, eine biegesteife Decke herzustellen, war nach den anerkannten Regeln der Technik durch Vorspannen zu bewirken. Dementsprechend kommt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ein Schadensersatzanspruch auch nach § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B in Betracht.
Die teilweise Abweisung der Widerklage, soweit die Beklagte Ersatz dieses Schadens verlangt, hat demnach keinen Bestand. Gleiches gilt für die Abweisung des darauf bezogenen Feststellungsantrags.

C.

Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben.
Für die weitere Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin:
1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Decke über dem Erdgeschoß sei mangelhaft, begegnet keinen Bedenken.
Das Berufungsgericht gelangt nach revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Auslegung des Bauwerkvertrages unter Berücksichtigung aller erheblichen Umstände zu dem Ergebnis, die Parteien hätten bei Vertragsschluß vereinbart, daß die Decke keine Durchbiegungen aufweisen dürfe, also biegesteif sein solle.
Zu Recht nimmt das Berufungsgericht auf dieser Grundlage an, daß die Decke den vereinbarten Anforderungen nicht genügt, weil sie unstreitig Durchbiegungen aufweist. Die Feststellungen des Berufungsgerichts zu Umfang und Auswirkung der Durchbiegungen tragen ferner seine Ansicht, die Klägerin hafte der Beklagten gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B; die festgestellten Tatsachen ergeben, daß der Mangel der Decke wesentlich ist und die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt. Im übrigen haftet die Klägerin auf dieser Grundlage auch nach § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B.
2. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Ansicht des Berufungsgerichts, Gewährleistungsansprüche der Beklagten seien durch die als Vergleich zu wertende Vereinbarung der Parteien im Jahre 1994/95 nicht ausgeschlossen.
Das Berufungsgericht entnimmt dem Schreiben des Zeugen H. vom 4. Juli 1995 keinen Verzicht der Beklagten auf Gewährleistungsansprüche. Die dazu von der Klägerin erhobene Auslegungsrüge ist nicht begründet. Sie zeigt keine revisionsrechtlich beachtlichen Auslegungsfehler.
Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Vergleich sei gemäß § 779 BGB unwirksam, weil die Vergleichsgrundlage der Wirklichkeit nicht entspreche , begegnet keinen Bedenken. Das Berufungsgericht würdigt die Aussagen
der vernommenen Zeugen ohne Rechtsfehler dahin, daß Vergleichsgrundlage war, es werde zu keiner Zunahme der Durchbiegung über das mit Flächennivellement vom Juli 1994 festgestellte Maß hinaus kommen. Nach den fehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts hat sich die Durchbiegung nach dem Vergleich erheblich vergrößert. Entgegen der Ansicht der Revision liegt ein bloßer Irrtum über eine künftige Entwicklung nicht vor.
Dressler Hausmann Wiebel Kuffer Kniffka

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 714 Vertretungsmacht

Soweit einem Gesellschafter nach dem Gesellschaftsvertrag die Befugnis zur Geschäftsführung zusteht, ist er im Zweifel auch ermächtigt, die anderen Gesellschafter Dritten gegenüber zu vertreten.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 139 Teilnichtigkeit

Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Jan. 2001 - I ZR 323/98

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 323/98 Verkündet am:

25. Januar 2001

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ : ja

BGHR : ja

Trainingsvertrag

BGB §§ 157 Gh, 339; ZPO § 890

Die Frage, in welchem Umfang bei mehrfachen Verstößen gegen eine

strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung Vertragsstrafen verwirkt sind, kann

nur nach einer Vertragsauslegung im Einzelfall, die auch Elemente einer ergänzenden

Vertragsauslegung beinhalten kann, entschieden werden, nicht

nach festen Regeln für alle einschlägigen Fälle, wie sie etwa aus einem vorgegebenen

Rechtsbegriff des Fortsetzungszusammenhangs abgeleitet werden

könnten. Mangels einer besonderen Abrede wird jedoch die Frage, ob und gegebenenfalls

in welcher Weise mehrfache Verstöße gegen die Unterlassungsverpflichtung

zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen sind, wegen des

typischen Charakters von Unterlassungsverträgen regelmäßig nach denselben

Grundsätzen zu beurteilen sein.

BGH, Urteil vom 25. Januar 2001 - I ZR 323/98 - OLG Bamberg

LG Bamberg

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 25. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof.

Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm,

Pokrant und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 30. November 1998 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Beklagte betreibt unter der Firma "C." Sportstudios in B., E., N. und W..
Am 25. Februar 1995 verpflichtete sich der Beklagte gegenüber dem klagenden V. e.V. in einer schriftlichen Unterlassungserklärung, beim Abschluß von Trainingsverträgen mit Kunden (ausgenommen Kaufleute bei Vertragsschlüssen im Rahmen ihres Handelsgeschäfts) in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen zwölf im Wortlaut angeführte Vertragsklauseln
nicht zu verwenden. Die Unterlassungserklärung enthielt folgende Vertragsstrafenvereinbarung :
"Der/Die Unterzeichnende übernimmt für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine an den V. e.V. oder - nach dessen Wahl - an eine andere gemeinnützige Institution zu zahlende Vertragsstrafe in Höhe von DM 2.000,-- (pro Klausel), jedoch höchstens bis zu einer Gesamtstrafe in Höhe von DM 12.000,--."
Am 17. Mai 1995 wurde in der Niederlassung des Beklagten in E. mit einem Kunden ein Trainingsvertrag geschlossen, der sechs der zu unterlassenden Vertragsklauseln enthielt. Wegen dieses Verstoßes gegen die Unterlassungsverpflichtung wurde der Beklagte vom Landgericht Nürnberg-Fürth durch Anerkenntnisurteil vom 9. Oktober 1996 zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 12.000,-- DM verurteilt.
Ungeachtet seiner Unterlassungserklärung verwendete der Beklagte beim Abschluß von Trainingsverträgen in der Niederlassung B. in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen fünf der zu unterlassenden Klauseln wortgleich weiter wie in dem Fall, der dem Anerkenntnisurteil zugrunde gelegen hatte. Der Kläger hat vier solcher Trainingsanmeldungen zum Gegenstand seiner Klage gemacht. Dabei handelt es sich um einen Vertragsschluß vom 9. November 1995, aufgrund dessen der Kläger vom Beklagten die Zahlung einer Vertragsstrafe von 10.000,-- DM bis zum 2. Mai 1996 verlangt hat, einen Vertragsschluß vom 9. Mai 1996, der zur Forderung einer Vertragsstrafe von 10.000,-- DM bis zum 17. Oktober 1996 geführt hat, und zwei Vertragsschlüsse vom 26. August und 11. Dezember 1996, deretwegen der Kläger den Beklagten zur
Zahlung einer Vertragsstrafe von 20.000,-- DM bis zum 30. Januar 1997 aufgefordert hat.
Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte habe mit jedem dieser Vertragsschlüsse erneut gegen seine Unterlassungsverpflichtung verstoßen und daher die Vertragsstrafe insgesamt viermal verwirkt. Er hat demgemäß vor dem Landgericht beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 40.000,-- DM nebst Zinsen zu bezahlen.
Der Beklagte hat dagegen vorgebracht, die Verstöße vom 9. November 1995, 9. Mai 1996 und 26. August 1996 stünden in Fortsetzungszusammenhang mit dem Verstoß vom 17. Mai 1995, dessentwegen das Anerkenntnisurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 9. Oktober 1996 ergangen sei. Wegen dieser Verstöße könne daher keine weitere Vertragsstrafe gefordert werden. Der Vertrag vom 11. Dezember 1996 sei zwar zeitlich nach dem Anerkenntnisurteil geschlossen worden, stehe aber noch mit dem Verstoß vom 17. Mai 1995 in Fortsetzungszusammenhang, weil das verwendete Anmeldeformular schon vor dem Anerkenntnisurteil ausgegeben worden sein müsse. Nach Erlaß dieses Urteils habe er nämlich seine Mitarbeiter in B. aufgefordert, bis zum Eintreffen der Formulare mit den neu gefaßten Allgemeinen Geschäftsbedingungen die alten Formulare handschriftlich abzuändern und die Kunden ausdrücklich auf die Ä nderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinzuweisen.
Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung einer Vertragsstrafe von 10.000,-- DM nebst Zinsen verurteilt.
Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben (OLG Bamberg OLGRep 1999, 61 = InVo 1999, 400).

Mit seiner (zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger sein Begehren auf vollständige Verurteilung des Beklagten nach dem Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der Kläger nach Erlaß des Anerkenntnisurteils vom 9. Oktober 1996 nur noch Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 10.000,-- DM gehabt habe. Dieser Anspruch sei wegen der Verwendung der beanstandeten Klauseln beim Vertragsschluß vom 11. Dezember 1996 entstanden. Die zeitlich davor liegenden drei Verstöße gegen die Unterlassungsverpflichtung stünden mit dem Verstoß, der Gegenstand des Anerkenntnisurteils gewesen sei, in Fortsetzungszusammenhang und hätten deshalb keine weiteren Vertragsstrafeansprüche begründen können.
Im Unterlassungsvertrag vom 25. Februar 1995 habe sich der Beklagte zur Zahlung einer Vertragsstrafe "für jeden Fall der Zuwiderhandlung" verpflichtet. Die Auslegung dieser Wendung ergebe, daß Mehrfachverstöße nach den Grundsätzen der fortgesetzten Handlung zusammenzufassen seien. An dem Rechtsinstitut der fortgesetzten Handlung sei bei der Auslegung von Unterlassungserklärungen und der darin enthaltenen Vertragsstrafeversprechen festzuhalten. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes (Großer Senat für Strafsachen) zur Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs bei Straftaten (BGHSt 40, 138) habe daran nichts geändert, weil die fortgesetzte Handlung im
Zivilrecht und insbesondere im Wettbewerbsrecht eine eigenständige Bedeutung erlangt habe.
Obwohl der Wortlaut des Vertragsstrafeversprechens ("für jeden Fall der Zuwiderhandlung") im vorliegenden Fall mehrere Deutungen zulasse, ergebe die Auslegung im Hinblick auf den Vertragszweck, den Parteiwillen, die Interessenlage unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie die Verkehrssitte , daß mehrere Einzelverstöße - auch bei fahrlässiger Begehung - unter dem Begriff des Fortsetzungszusammenhangs zu einer Einheit und damit rechtlich zu einer einzigen Tat zusammengefaßt werden sollten. Ein solcher Fortsetzungszusammenhang sei zwischen den in B. begangenen Verstößen vom 9. November 1995, 9. Mai 1996 und 26. August 1996 sowie dem am 17. Mai 1995 in E. vorgekommenen Fall, der dem Anerkenntnisurteil vom 9. Oktober 1996 zugrunde gelegen habe, gegeben.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsangriffe bleiben im Ergebnis ohne Erfolg.
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß sich die Auslegung eines Unterlassungsvertrages nach den allgemeinen für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen richtet (vgl. BGHZ 121, 13, 16 - Fortsetzungszusammenhang; BGH, Urt. v. 17.7.1997 - I ZR 40/95, GRUR 1997, 931, 932 = WRP 1997, 1067 - Sekundenschnell; Urt. v. 18.9.1997 - I ZR 71/95, GRUR 1998, 471, 472 = WRP 1998, 164 - Modenschau im Salvatorkeller ). Neben dem Inhalt der Vertragserklärungen sind demgemäß für die Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB insbesondere maßgeblich die beiderseits bekannten Umstände, der Zweck der Vereinbarung sowie die Art und Weise ihres Zustandekommens, die wettbewerbsrechtlich relevante Beziehung
zwischen den Vertragspartnern und ihre Interessenlage. Dies gilt auch für die Auslegung, welchen Inhalt das Versprechen einer Vertragsstrafe "für jeden Fall der Zuwiderhandlung" hat, weil die Parteien in der inhaltlichen Ausgestaltung eines Unterlassungsvertrages grundsätzlich frei sind (vgl. BGHZ 121, 13, 15 - Fortsetzungszusammenhang). Wenn - wie im konkreten Fall - kein eindeutiger Vertragswille ermittelt werden kann und der Wortlaut auslegungsbedürftig ist, kommt es in erster Linie auf den objektiv erkennbaren Erklärungsinhalt des Unterlassungsversprechens an (vgl. BGHZ 33, 163, 164 f. = GRUR 1961, 307 - Krankenwagen II; 121, 13, 17 - Fortsetzungszusammenhang). Daneben ist zu berücksichtigen, daß sich die Vereinbarung einer Vertragsstrafe auf mögliche zukünftige Sachverhalte bezieht, deren nähere Umstände naturgemäß kaum vorhersehbar sind. Dies hat zur Folge, daß die Auslegung eines Unterlassungsversprechens im Einzelfall auch Elemente einer ergänzenden Vertragsauslegung beinhalten kann. Es wird demgemäß in der Regel nicht dem Willen der Vertragsparteien entsprechen, die Verwirkung von Vertragsstrafen von starr gehandhabten Voraussetzungen abhängig zu machen, weil dies zur Folge hätte, daß den Besonderheiten der später eintretenden Fallgestaltungen - anders als es bei der Verhängung von Ordnungsmitteln nach § 890 ZPO der Fall wäre - in keiner Weise mehr Rechnung getragen werden könnte.
2. Bei der Auslegung des Vertragsstrafeversprechens in einem Unterlassungsvertrag kann, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben (vgl. BGHZ 33, 163, 165 - Krankenwagen II), nicht auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, die für die Verhängung von Ordnungsmitteln bei der Unterlassungsvollstreckung nach § 890 ZPO maßgebend sind (vgl. BGH, Urt. v. 20.6.1991 - I ZR 277/89, GRUR 1992, 61, 62 = WRP 1991, 654 - Preisvergleichsliste I; Staudinger/Rieble, BGB, Bearb. 1995, § 339 Rdn. 8; Braunert, KTS 1994, 441, 456 f.). Den Parteien kann ohne besondere Anhaltspunkte
nicht der Wille unterstellt werden, bei der Vereinbarung eines Unterlassungsvertrags eine Regelung gewollt zu haben, die der Rechtslage nach Erlaß eines gleichlautenden Unterlassungstitels entspricht. Die Verhängung eines Ordnungsmittels und die Verwirkung einer Vertragsstrafe sind nicht ohne weiteres miteinander vergleichbar. Während das Ordnungsgeld im Sinne des § 890 ZPO eine strafähnliche Sanktion für die Übertretung des gerichtlichen Verbots darstellt, ist die Vertragsstrafe im Sinne des § 339 BGB eine schuldrechtlich vereinbarte Leistung zur Sicherung der Vertragserfüllung und - je nach dem Inhalt des Vertrages - auch zum pauschalierten Schadensersatz. Es kann danach nicht ohne weiteres angenommen werden, daß die Parteien eines Unterlassungsvertrages die Voraussetzungen für die Verwirkung der Vertragsstrafe entsprechend den Voraussetzungen für die Verhängung eines Ordnungsmittels hätten regeln wollen (vgl. BGHZ 138, 67, 68 f.; BGH, Urt. v. 30.4.1987 - I ZR 8/85, GRUR 1987, 648, 649 = WRP 1987, 555 - Anwalts-Eilbrief). Im vorliegenden Fall sind dafür auch keine Anhaltspunkte festgestellt. Es kommt hier deshalb nicht auf die Frage an, ob bei Anwendung des § 890 ZPO von einem zivilrechtlichen Rechtsbegriff des Fortsetzungszusammenhangs auszugehen ist, bei dessen Anwendung gegebenenfalls mehrere Einzelverstöße gegen ein Unterlassungsgebot als im Fortsetzungszusammenhang stehende Teilakte einer rechtlich einheitlichen Tat anzusehen wären (diese Frage verneinen: OLG Nürnberg WRP 1999, 1184, 1186; Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 21. Aufl., § 890 Rdn. 40; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 57 Rdn. 35; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rdn. 946; v. Lambsdorff, Wettbewerbsverfahrensrecht, Rdn. 1301; Braunert, KTS 1994, 441, 457 ff.; Mankowski, WRP 1996, 1144; a.A. OLG Celle WRP 1997, 89; Kammergericht WRP 1998, 627, 629; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. UWG Rdn. 592; Ulrich, WRP 1997, 73; Schuschke, WRP 2000, 1008, 1012 f.).

3. Die Entscheidung, ob nach dem Inhalt des Unterlassungsvertrages gegebenenfalls mehrere Verstöße zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen sind, kann - abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts - auch nicht in Anwendung eines etwa vorgegebenen Rechtsbegriffs der fortgesetzten Handlung beantwortet werden. Ein solcher bürgerlich-rechtlicher Rechtsbegriff der Fortsetzungstat kann im Recht der Vertragsstrafe nicht anerkannt werden (anders noch BGHZ 121, 13, 15 f. - Fortsetzungszusammenhang). Die gegenteilige Annahme berücksichtigt nicht ausreichend, daß Grundlage für Vertragsstrafeforderungen allein der konkrete Vertrag ist. Die Frage, in welchem Umfang bei mehrfachen Verstößen gegen die Unterlassungsverpflichtung Vertragsstrafen verwirkt sind, kann deshalb nur nach einer Vertragsauslegung im Einzelfall entschieden werden, nicht nach festen Regeln für alle einschlägigen Fälle, wie sie aus einem Rechtsbegriff abgeleitet werden könnten (vgl. dazu bereits BGH GRUR 1961, 307, 310 - Krankenwagen II, insoweit in BGHZ 33, 163 nicht abgedruckt; BGH, Urt. v. 1.6.1983 - I ZR 78/81, GRUR 1984, 72, 74 = WRP 1984, 14 - Vertragsstrafe für versuchte Vertreterabwerbung; Urt. v. 28.1.1993 - I ZR 294/90, NJW 1993, 1786, 1788; vgl. auch Braunert, KTS 1994, 441, 450 ff.).
4. Die danach gegebene Notwendigkeit, mangels besonderer ausdrücklicher Abreden eine Vertragsauslegung im Einzelfall vorzunehmen, ändert jedoch nichts daran, daß die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Weise mehrfache Verstöße gegen die Unterlassungsverpflichtung zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen sind, wegen des typischen Charakters von Unterlassungsverträgen regelmäßig nach denselben Grundsätzen zu beurteilen sein wird. Dabei können auch Rechtsgedanken, wie sie bisher unter Berufung auf einen Rechtsbegriff des Fortsetzungszusammenhangs angewandt worden sind,
Bedeutung gewinnen. Der Umstand, daß die bei der Auslegung zu berücksichtigenden Gesichtspunkte im Einzelfall ein unterschiedliches Gewicht haben und deshalb gegebenenfalls auch zu unterschiedlichen Ergebnissen führen können, verdeutlicht aber, daß es jeweils nicht um die Anwendung von allgemein geltenden Rechtsgrundsätzen über die Zusammenfassung von Einzelhandlungen zu rechtlichen Einheiten geht, sondern um die Auslegung des konkreten Vertrages.
Die Auslegung wird von Sinn und Zweck einer durch ein Vertragsstrafeversprechen gesicherten Unterlassungsverpflichtung auszugehen haben. Aus der Sicht des Schuldners, der eine solche Vertragsverpflichtung eingeht, hat sie vor allem den Zweck sicherzustellen, daß für Handlungen, die von der Unterlassungsverpflichtung erfaßt werden, weder eine Wiederholungsgefahr noch eine Erstbegehungsgefahr besteht (vgl. BGHZ 121, 13, 19 - Fortsetzungszusammenhang ). Aus der Sicht des Gläubigers geht es - wie für den Schuldner offensichtlich ist - um die Sicherung seines als schutzwürdig angesehenen Einzelinteresses gegen Zuwiderhandlungen, und zwar auch gegen solche, die durch die Erfüllungsgehilfen des Schuldners und ohne dessen persönliches Verschulden begangen werden (vgl. BGHZ 33, 163, 167 - Krankenwagen II; BGH GRUR 1987, 648, 649 - Anwalts-Eilbrief; BGH, Urt. v. 22.1.1998 - I ZR 18/96, GRUR 1998, 963, 964 f. = WRP 1998, 864 - Verlagsverschulden II). Auch wenn dabei - wie oben dargelegt - nicht ohne weiteres auf die Grundsätze zur Auslegung von Unterlassungstiteln zurückgegriffen werden kann, ist doch zu berücksichtigen, daß die strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung dazu dient, eine gerichtliche Auseinandersetzung zu vermeiden und aus der Sicht des Gläubigers einen Unterlassungstitel zu ersetzen. Es wird deshalb im allgemeinen dem Interesse weder des Gläubigers noch des Schuldners entsprechen, durch die Unterlassungsverpflichtung schlechter als
durch ein entsprechendes Urteil gestellt zu werden. Es kommt hinzu, daß das Vertragsstrafeversprechen je nach den Verhältnissen des Falles auch den Zweck haben kann, dem Gläubiger im Verletzungsfall eine einfache Möglichkeit zu eröffnen, Schadensersatz zu erhalten (vgl. BGHZ 130, 288, 295 - Kurze Verjährungsfrist; BGH NJW 1993, 1786, 1787 f.; BGH, Urt. v. 3.4.1998 - V ZR 6/97, NJW 1998, 2600, 2602, jeweils m.w.N.).
Nach dem Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung sind diese Gesichtspunkte maßgeblich mit abzuwägen. Dabei wird sich regelmäßig ergeben, daß nach Sinn und Zweck des Unterlassungsvertrages die Vertragsstrafe auch in Fällen, in denen nicht ohnehin von einer natürlichen Handlungseinheit auszugehen ist (vgl. BGHZ 33, 163, 167 f. - Krankenwagen II; vgl. auch Kaiser, Die Vertragsstrafe im Wettbewerbsrecht, 1999, S. 58 ff.; Köhler, WRP 1993, 666, 667 ff.; Schuschke, WRP 2000, 1008, 1012), nicht für jede einzelne Tat verwirkt ist. Vielmehr werden einzelne Taten, soweit sie sich nach dem objektiven Erklärungsinhalt des konkreten Vertrages als rechtliche Einheit darstellen, jeweils als eine einzige Zuwiderhandlung zu behandeln sein. Die ausnahmslose Verwirkung weiterer Vertragsstrafen für jeden Einzelakt wird in aller Regel von den Vertragsparteien nicht gewollt sein. Die sonst mögliche Folge einer Aufsummierung von Vertragsstrafen wäre mit dem Gerechtigkeitsgedanken im allgemeinen nicht zu vereinbaren, wenn ihr nicht ein entsprechendes Sicherungsbedürfnis des Gläubigers gegenübersteht oder die Wahrscheinlichkeit gegeben ist, daß dem Gläubiger durch die zu unterlassenden Taten ein entsprechend hoher Schaden entstehen könnte (vgl. BGHZ 33, 163, 167 f. - Krankenwagen II). Bei Vertragsstrafeversprechen von Kaufleuten gilt insoweit nichts anderes. Die Vorschrift des § 348 HGB, die ausschließt, daß eine von einem Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes versprochene Vertrags-
strafe nach § 343 BGB herabgesetzt wird, steht dem nicht entgegen, weil die Frage, unter welchen Voraussetzungen nach dem Parteiwillen eine Zuwiderhandlung vorliegt, die zu einer Vertragsstrafe führt, von der Frage der Herabsetzung einer verwirkten Vertragsstrafe zu unterscheiden ist (vgl. Kaiser aaO S. 66 f.).
Im allgemeinen entspricht es aber auch nicht einer beiderseits interessengerechten Auslegung eines Vertragsstrafeversprechens, Einzeltaten nur deshalb zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen, weil der Schuldner von vornherein mehrfache Verstöße gegen seine Unterlassungsverpflichtung beabsichtigt hat. Dies könnte gegebenenfalls eine ungerechtfertigte Privilegierung eines besonders hartnäckigen Vertragsverletzers bedeuten (vgl. dazu Rieble, WM 1995, 828, 829). Würde bei einem vorsätzlichen Verstoß, der in der Absicht begangen wird, eine Mehrzahl weiterer gleichartiger Verstöße folgen zu lassen, in jedem Fall nur eine einzige Vertragsstrafe verwirkt, würde die Vertragsstrafe bereits nach der ersten Handlung ihre Sicherungsfunktion gegenüber den Folgehandlungen einbüßen. Dies wird regelmäßig nach Treu und Glauben nicht gewollt sein (vgl. dazu auch BGH GRUR 1961, 307, 310 - Krankenwagen II; BGH NJW 1993, 1786, 1788). Dagegen spricht zudem, daß ein Unterlassungsvertrag regelmäßig auch den Zweck hat, den Gläubiger - auch im Interesse des Schuldners - von der Notwendigkeit einer gerichtlichen Durchsetzung seines Unterlassungsanspruchs zu entbinden.
Ein größeres wirtschaftliches Gewicht der Einzeltaten wird gegen eine stärkere Zusammenfassung zu einer rechtlichen Einheit sprechen (vgl. BGH GRUR 1961, 307, 310 - Krankenwagen II). Ein weiterer Gesichtspunkt für die Beurteilung der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Vertragsstrafe verwirkt wird, ist die Höhe der vereinbarten einzelnen Vertragsstrafe. Die Ver-
einbarung einer hohen Vertragsstrafe für jede Zuwiderhandlung wird eher die Annahme begründen, daß die Vertragspartner eine weitergehende Zusammenfassung verschiedener Handlungen zu einer rechtlichen Einheit gewollt haben (vgl. BGH GRUR 1961, 307, 310 - Krankenwagen II; Rieble, WM 1995, 828, 830).
5. Im konkreten Fall hat das Berufungsgericht zu Recht entschieden, daß der Beklagte über die für den Verstoß vom 11. Dezember 1996 verwirkte Vertragsstrafe in Höhe von 10.000,-- DM hinaus keine weitere Vertragsstrafe schuldet, weil die drei am 9. November 1995, 9. Mai und 26. August 1996 begangenen Verstöße nach dem Vertrag eine rechtliche Einheit mit dem vom Anerkenntnisurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth erfaßten Verstoß vom 17. Mai 1995 bilden. Die - wie dargelegt - unzutreffende Annahme des Berufungsgerichts , daß bei der Auslegung von Unterlassungsverträgen von einem Rechtsinstitut der fortgesetzten Handlung auszugehen sei, hat sich letztlich auf die Entscheidung nicht ausgewirkt, weil das Berufungsgericht in den weiteren Entscheidungsgründen eine - insoweit rechtsfehlerfreie - Auslegung des von den Parteien geschlossenen Unterlassungsvertrages anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles vorgenommen hat.

a) Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsvertrag dahingehend ausgelegt, daß Verstöße, wie sie am 17. Mai 1995, 9. November 1995, 9. Mai und 26. August 1996 geschehen sind, nach dem Parteiwillen als eine einzige (fortgesetzte) Zuwiderhandlung angesehen werden sollten. Dazu hat es ausgeführt , Vertragsziel des Klägers als eines Verbraucherschutzverbandes habe es nicht sein dürfen, eine möglichst hohe und gegebenenfalls für den Schuldner existenzgefährdende Bestrafung für viele einzelne Verstöße zu erreichen. Denn der Kläger könne kein Interesse an einem pauschalierten Schadenser-
satz haben, weil er selbst durch solche Verstöße nicht geschädigt werden könne. Das Ziel, den Beklagten zur Einhaltung seines Unterlassungsversprechens anzuhalten, habe angesichts der Höhe der vereinbarten Vertragsstrafe auch bei einer Verklammerung von vier oder fünf Fällen zu einer rechtlichen Einheit ohne weiteres erreicht werden können, weil schon der Umsatz aufgrund einer einzigen Trainingsanmeldung bei einer Jahresgebühr von etwa 1.000,-- DM deutlich unter der vereinbarten Vertragsstrafe gelegen habe. Zu berücksichtigen sei auch, daß Verstöße gegen die Unterlassungsverpflichtung nicht zu zusätzlichen Werbe- oder Anbahnungserfolgen führten, sondern sich erst nach Vertragsschluß auf die Abwicklung des Trainingsvertrages auswirken könnten. Nach dem Unterlassungsvertrag seien deshalb - auch bei lediglich fahrlässiger Begehungsweise - im wesentlichen gleichartige, zeitlich und räumlich zusammentreffende Handlungen unter dem Gesichtspunkt des Fortsetzungszusammenhangs jeweils nur als eine Zuwiderhandlung anzusehen.
Bei der Verwendung der beanstandeten Klauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Trainingsverträge sei hier eine gleichartige Begehungsweise gegeben, auch wenn geringfügige Abweichungen in der Formulierung einzelner Klauseln vorlägen. An der Gleichartigkeit der Begehungsweise ändere auch der Umstand nichts, daß die Verstöße an verschiedenen Orten (in E. und in B.) begangen worden seien, weil es sich um Verstöße in rechtlich unselbständigen Betriebsstätten gehandelt habe. Der erforderliche zeitliche Zusammenhang der Einzelakte sei ebenfalls (noch) anzunehmen. Dabei sei zu berücksichtigen, daß bei fahrlässigen Verstößen, wie sie hier gegeben seien, ein großzügigerer Maßstab möglich sei. Der Vertragsverstoß des Beklagten sei in erster Linie darin zu sehen, daß die Formulare mit den fehlerhaft formulierten Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht eingezogen worden seien. Die aufgedeckten Fälle seien nur Folgeverstöße dieser ersten Pflichtverletzung.

Die Abmahnung weiterer Verstöße und die Einreichung der Klage vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth wegen des Verstoßes vom 17. Mai 1995, der dem Anerkenntnisurteil zugrunde gelegen habe, hätten den Fortsetzungszusammenhang nicht unterbrochen, vielmehr erst die Zustellung dieses Urteils.

b) Die Revisionsangriffe gegen diese Beurteilung bleiben ohne Erfolg. Die tatrichterliche Auslegung, die revisionsrechtlich ohnehin nur beschränkt nachgeprüft werden kann (vgl. BGH GRUR 1998, 471, 472 - Modenschau im Salvatorkeller), ist rechtsfehlerfrei. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Auslegung eines Unterlassungsvertrages ergeben kann, daß gerade auch die rechtliche Zusammenfassung lediglich fahrlässig begangener Einzelakte zu jeweils einzelnen Zuwiderhandlungen gewollt ist (vgl. BGHZ 33, 163, 167 f. - Krankenwagen II; 121, 13, 16 - Fortsetzungszusammenhang ; Baumbach/Hefermehl aaO Einl. UWG Rdn. 375; Kaiser aaO S. 68), weil das zu schützende Interesse des Gläubigers durch fahrlässige Taten in der Regel weniger bedroht ist als durch vorsätzliche Handlungen.
(1) Die Revision beanstandet, daß das Berufungsgericht eine rechtliche Einheit der Einzelakte angenommen habe, obwohl bei den einzelnen Verstößen Allgemeine Geschäftsbedingungen mit unterschiedlichen Fassungen der beanstandeten Klauseln verwendet worden seien. Wenn der Schuldner immer wieder neue Formulare drucken lasse und darüber hinaus versuche, sein rechtswidriges Verhalten durch Umformulierungen zu verschleiern, fehle es an einem engen sachlichen Zusammenhang der einzelnen Verstöße.
Mit diesem Vorbringen kann die Revision aus tatsächlichen Gründen keinen Erfolg haben. Es ist ihr allerdings darin zuzustimmen, daß die erneute
Herausgabe von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, in denen die von einem Vertragsstrafeversprechen erfaßten Klauseln enthalten sind, im allgemeinen der Annahme eines engen sachlichen Zusammenhangs der Einzelakte der Verwendung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen entgegenstehen wird. Denn die erneute Aufnahme einer beanstandeten Klausel in ein AGB-Formular spricht schon bei einer unveränderten Übernahme, noch mehr aber bei einer gleichzeitigen geringfügigen Ä nderung dafür, daß der Entschluß zum Verstoß gegen das Unterlassungsversprechen neu gefaßt oder bewußt bekräftigt worden ist.
Im vorliegenden Fall kann aber nach den getroffenen Feststellungen nicht von einem solchen Sachverhalt ausgegangen werden. Das Berufungsgericht hat allerdings festgestellt, daß die von dem Beklagten bei den einzelnen Verstößen verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen untereinander geringfügige Abweichungen in den Klauselformulierungen aufweisen. Diese betreffen zwar nicht die Klauseln, auf deren Verwendung die Klage gestützt ist; bei den einzelnen Verstößen, die der Klage zugrunde liegen, wurden aber zwei verschiedene Formulare verwendet, die sich untereinander in den Überschriften ("Geschäftsbedingungen des C. B." und "Geschäftsbedingungen des C.") und in der Fassung der Klausel betreffend die Behandlung von Krankheits- und anderen Ausfallzeiten unterscheiden. Diese beiden AGB-Formulare unterscheiden sich zudem von der Formularfassung, die dem Anerkenntnisurteil vom 9. Oktober 1996 und wohl auch dem Unterlassungsvertrag vom 25. Februar 1995 zugrunde lag. Nach dem festgestellten Sachverhalt ist aber im Revisionsverfahren davon auszugehen, daß diese verschiedenen Formulare schon bei Abschluß des Unterlassungsvertrages vorhanden waren und - wie das Berufungsgericht festgestellt hat - danach lediglich weiterverwendet wurden , weil ihre Einziehung aus Fahrlässigkeit unterblieben war. Die Revision
kann nicht darauf verweisen, daß der Kläger schon in den Vorinstanzen behauptet habe, die Unterschiede zwischen den Formularen beruhten auf späteren Nachdrucken. Wenn der Kläger nunmehr erstmals diese Behauptung aufstellt , kann er damit im Revisionsverfahren, in dem neues tatsächliches Vorbringen grundsätzlich unzulässig ist, nicht mehr gehört werden.
(2) Der Revision kann auch nicht darin zugestimmt werden, daß im vorliegenden Fall der Zeitabstand der Verstöße untereinander ausschließen müßte, diese zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen. Die Auslegung des Unterlassungsvertrages dahin, daß auch in solchen Zeitabständen begangene Verstöße eine rechtliche Einheit bilden können, wäre allerdings bedenklich , wenn es sich um vorsätzliche Verstöße handeln würde. Nach den getroffenen Feststellungen kann jedoch nur von einem lediglich fahrlässigen Aufbrauchen alter AGB-Formulare ausgegangen werden. Die Auslegung, daß unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles solche Verstöße nach dem Unterlassungsvertrag ungeachtet zwischenzeitlicher Vertragsstrafeforderungen nur als eine einzige Zuwiderhandlung gewertet werden sollen, liegt im Bereich der tatrichterlichen Verantwortung.
III. Danach war die Revision des Klägers auf seine Kosten zurückzuweisen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen